Introdução Este livro traduz uma experiência de quase duas décadas no campo do ensino e da investigação científica, nos cursos de graduação e de pós-graduação das Faculdades de Direito em que tenho tido a honra de lecionar. Ao elaborá-lo, sempre tive em mente produzir um instrumento de trabalho que fosse útil ao estudo, à pesquisa, ao raciocínio e à reflexão jurídica dos estudantes, a quem o dedico e ofereço como reconhecimento ao incentivo que deles sempre recebi. Justifica-se, assim, a minha preocupação em oferecer não só um texto claro e conciso, embora sem concessões à superficialidade, como também atualizada informação jurisprudencial e bibliográfica que permita conhecer os modos de realização prática do direito e o processo de renovação científica por que passa o direito civil contemporâneo. Sendo uma introdução ao estudo do direito civil, tem como objetivos básicos: a) iniciar no estudo e na análise das noções, categorias e princípios estruturais que formam a doutrina do direito civil; b) orientar no conhecimento da técnica jurídica, isto é, na arte de aplicar o direito civil aos problemas da vida real, procurando integrar o conhecimento científico com a prática de nossos tribunais; c) contribuir para a formação jurídica do aluno, por meio de uma perspectiva interdisciplinar que possa facilitar a compreensão do fenômeno jurídico; d) suscitar uma reflexão teórica sobre a necessidade de renovação do direito civil, acompanhando o processo de mudança por que passa atualmente o direito, por força das transformações econômicas e sociais que se processam na sociedade contemporânea. O direito civil é o direito comum, é o direito que se aplica à generalidade das pessoas e das relações jurídicas de natureza privada. Compreende uma parte de direitos pessoais, que protegem a pessoa humana e sua família, uma parte de direitos patrimoniais, pertinentes à atividade econômica, à propriedade dos bens e à prestação de serviços, e ainda uma terceira, de importância crescente na teoria e na prática, que é da responsabilidade civil, cujas normas disciplinam a indenização do dano alheio. Configura-se, portanto, como a regulamentação jurídica da sociedade civil, assim entendido o universo social em que se desenvolvem as relações de natureza familiar e econômica, com base na igualdade jurídica e no poder de autodeterminação das pessoas, com as limitações decorrentes da atuação jurídica dos demais componentes sociais. O seu estudo científico, indispensável à atividade dos profissionais de direito, deve levar em conta, porém, as condições políticas, econômicas e sociais que determinaram ou influíram no seu processo de formação histórica e cultural, assim como as funções que pode desempenhar na solução dos problemas típicos de uma sociedade em desenvolvimento, tendo presentes os valores e os princípios que lhe servem de fundamento e lhe conferem legitimidade. E por isso conveniente, se não necessário, articular a ciência do direito, e, particularmente, o direito civil, com as demais ciências sociais, de modo a compreender melhor o que realmente seja o direito civil. E, nesse processo interdisciplinar, ressalta a importância da história das instituições jurídicas, pois quem não tiver a percepção do sentido histórico do direito só pode ter dele uma visão estática. O direito é uma regulamentação da vida que arranca da realidade, inter-relacionando-se com outros sistemas de valores para a solução dos conflitos de interesses. O recurso às ciências sociais, por meio de um processo interdisciplinar, permite ainda inserir o direito civil, que é um direito de formação histórica e jurisprudencial, em uma perspectiva global da cultura, superando-se, desse modo, o mito da neutralidade científica tão caro ao positivismo e ao formalismo, tradicionalmente imperantes em nossos meios jurídicos. E também se aproxima o direito da realidade concreta, donde

provém e à qual se destina, como um dos mais credenciados instrumentos de transformação social de que o homem dispõe. Essa articulação do direito, enquanto ciência relativamente autônoma, com a história e as demais ciências sociais (sociologia, economia, antropologia), leva também a urna percepção crítica do fenômeno jurídico, no sentido de o jurista considerar as condições políticas, econômicas e sociais que determinam ou condicionam as normas jurídicas, do que resulta poder verificar-se a sua adequação aos modelos da sociedade contemporânea. Coerentemente com tal concepção, conjugam-se neste livro: a) uma perspectiva científica, segundo a qual o direito civil se estuda por meio dos seus conceitos, categorias e estruturas fundamentais, assim como na realização de suas normas; b) uma perspectiva sociológica, que considera as funções do direito civil na sociedade contemporânea e c) uma perspectiva filosófica, que identifica os valores e os princípios que o fundamentam e legitimam. Tais dimensões permitem ao estudioso aprender de modo abrangente e aprofundado a experiência jurídica no campo do direito civil, entendendo-se como tal o conjunto de manifestações jurídicas com que se têm solucionado, no curso de sua existência, os conflitos de interesses que a vida em sociedade faz nascer. No que, particularmente, diz respeito à vertente científica, preocupa-se o autor em expor a matéria que constitui a chamada teoria geral do direito civil, e que se concretiza nas normas e institutos da Parte Geral do Código Civil, com a jurisprudência que resulta de sua aplicação concreta aos casos da vida real. No desenvolvimento dessa matéria adotam-se orientações metodológicas consagradas, segundo as quais pode-se estudar o fenômeno jurídico sob a perspectiva da norma jurídica, da relação jurídica e da instituição jurídica, integrando-as, porém, na visão global e mais elevada, que é a da experiência jurídica, expressão nacional do modus vivendi da nossa sociedade, no curso de sua existência. Para os que adotam a primeira perspectiva, o direito é essencialmente norma, regra de comportamento criada pelo Estado para resolver conflitos de interesses. O direito vale porque imposto pelo Estado, considerado como sua fonte exclusiva. Teoria mais identificada com o direito público, tem conotação essencialmente política, devendo refutar-se no que tem de extremado quando considera o Estado como fonte exclusiva da criação jurídica, concepção monista há muito superada. Para a teoria da relação jurídica, que preferencialmente se adota, embora consciente de suas limitações críticas, o direito é um sistema de relações juridicamente disciplinadas e ordenadas pelas regras jurídicas. Seu conceito fundamental é a relação intersubjetiva, que tc'in como idéia-chave a autonomia privada, poder dos particulares dr criar relações jurídicas e estabelecer-lhes o respectivo conteúdo (direitos e deveres). A teoria da instituição é outro endereço metodológico de estudo do fenômeno jurídico, também afim ao direito público. Para seus defensores (Hauriou, Renard, Santi Romano, etc.), o direito é, essencialmente, organização, estrutura, enfim, instituição, que se define como grupo social, dotado de uma ordem jurídica e uma organização específica. A instituição nasce de uma idéia que se realiza através de uma ordem e de uma organização jurídica, tendo uma existência objetiva e concreta, exterior e visível1. A concepção do direito como experiência jurídica, compreensiva das demais perspectivas, traduz a atividade humana em todos os sentidos e em todas as manifestações que configuram o lado humano da história, e representa o esforço máximo realizado pelo pensamento jurídico mais atual, para reunir e organizar o que se costuma chamar de vida do direito.2 Pode-se, assim dizer, que nenhuma dessas perspectivas anula as demais, sendo apropriado salientar que elas não se excluem, antes se completam, constituindo-se, porém,

a norma de direito em condição necessária e suficiente para o relacionamento jurídico das pessoas e a organização e disciplina da sociedade. Tratando-se aqui de uma introdução ao direito civil, segue, entretanto, este livro, a perspectiva ainda dominante nessa matéria, que é a da relação jurídica, embora ciente das críticas atuais a tal conceito, que tem como referencial básico a experiência privada, "na qual a vida jurídica se apresenta, principalmente, como um conjunto de relações que a norma jurídica estabelece de modo típico e comum, e das quais a autonomia dos particulares estabelece o conteúdo preceptivo".3 A ordem seguida na explanação da matéria é coerente com a perspectiva adotada. Tomando-se por base a relação jurídica, expõem-se os respectivos aspectos doutrinários e normativos que se -------1 Santi Romano. L'ordre Juridique (Paris, Dalloz, 1975) p. 26. 2 Ricardo Orestano. Inlroduzione alio studio dei diritto romano (Bologna, II Mulino, 1987) p. 360. 3 Sergio Costa. Prospective di Filosofia del direito. 2. ed. (Torino, Giappichclli, 1974 n. 50. -------sistematizam em torno dos seus elementos fundamentais, a saber: os sujeitos, o vínculo, o objeto e a sua causa determinante, os fatos jurídicos. O primeiro capítulo contém noções de sociologia e de filosofia do direito, dedicando-se ao conceito e às funções do direito em geral e, particularmente, às do direito civil, explicitando os seus valores fundamentais. O segundo capítulo dedica-se à teoria geral da norma jurídica de direito privado, expondo as diversas concepções teóricas acerca de sua natureza, estrutura, aplicação e classificação. O terceiro capítulo apresenta verdadeiramente o direito civil, estudando-o na sua gênese, caracterização e processo evolutivo, indicando-se ainda o seu conteúdo, isto é, as instituições fundamentais que sua disciplina contém. O capítulo quarto dedica-se à relação jurídica de direito privado, desenvolvendo-se como o estudo pormenorizado do seu conceito, fundamento doutrinário, importância atual, estrutura, conteúdo e espécies. Os capítulos subseqüentes dizem respeito aos elementos da relação, vale dizer, os sujeitos (as pessoas), o objeto (os bens), assim como os acontecimentos que os determinam (os fatos jurídicos), formulando com os princípios fundamentais que lhes são inerentes, uma teoria da personalidade, uma teoria do patrimônio e uma teoria do negócio jurídico. Com esse material doutrinário, que deve alimentar-se permanentemente com a consulta ao código e à jurisprudência, em um processo de enriquecimento recíproco da teoria com a prática jurídica — pois o direito é expressão inseparável da vida social, a cuja organização e disciplina se destina — acredito poder colocar à disposição dos meus alunos e dos estudiosos em geral um instrumento de trabalho para a pesquisa e a reflexão científica sobre o direito civil, que ainda se constitui na principal esfera de afirmação da personalidade humana e de realização dos seus mais legítimos anseios de liberdade e de igualdade material.

CAPÍTULO I O Direito. Estrutura. Funções. Fundamento.

Sumário: 1. O direito. Significados e perspectivas de estudo. 2. O direito. Gênese e estrutura. 3. As funções do direito. 4. O fundamento do direito. Os valores. 5. A justiça. 6. A segurança. 7. O bem comum. 8. A liberdade. 9. A igualdade. 10. A teoria do direito civil. 11. O direito civil como norma jurídica. 12. O direito civil como relação jurídica. 13. O direito civil como instituição. 14. Apreciação crítica. 15. O direito como sistema. O sistema de direito civil. 16. O método adotado. 17. O direito e a justiça. Jusnaturalismo e positivismo jurídico. 18. A metodologia da realização do direito. A decisão justa do caso concreto. 1. O direito. Significados e perspectivas de estudo. A palavra direito pode ter vários significados. É um termo po-lissêmico, donde a dificuldade de uma definição única1. --------------l Definir o direito não é tarefa do jurista, mas do filósofo. Do primeiro espera-se que declare o que é direito (quid iuris), do segundo, o que é o direito (quid ius). Cfr. Alain Seriaux, in Droits, n2 10, p. 85. E útil, porém, ao civilista, fornecer algumas noções básicas e introdutórias, como é o conceito de direito, pressuposto de sua exposição. Cfr. Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, p. 16, Paulo Dourado de Gusmão. Introdução ao Estudo do Direito, p. 47. O problema da dc-l inição do direito surge na cultura jurídica moderna, como resultado do processo de posilivação, c ligiulo il idéia de que o direito pode ser estudado e classificado por meio de instrumentos análogos aos que estudam e classificam os fenômenos naturais. Cfr. Giorgio Rebuffa, Dirino, in Digesto delle Discipline Privatistiche, p. l e segs. 2 Manuel Atienza, Juridicité, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, p. 322; Luiz Dicz Picazo, Experiências Jurídicas y Teoria dei Derecho, 1993, p. 6. André — Jcan Arnaud / Maria Josó Farinas Dulce, Sistemas Jurídicos: Elementos para uma análise sociológica, p. 250. --------------Na acepção mais comum e freqüente, usa-se para designar o conjunto de prescrições com que se disciplina e organiza a vida em sociedade, prescrições essas que encontramos formuladas e cristalizadas em regras dotadas de juridicidade, isto é, de caráter jurídico, o que as diferencia das demais regras de comportamento social e lhes confere eficácia garantida pelo Estado. A juridicidade, conceito novo na ciência do direito, significando o atributo que diferencia a regra do direito das demais regras de comportamento social, serve de fronteira entre o jurídico e o não jurídico, caracterizando as normas que pertencem aos sistemas de direito, conjuntos de princípios e regras dotadas de legitimidade e obrigatoriedade2. Essas regras ou normas estão nas leis, nos costumes, na jurisprudência, nos princípios gerais do direito, constituindo o chamado direito objetivo, de ob + jectum, exterior ao sujeito, e positivo, no sentido de que é posto na sociedade por uma vontade superior. E o ius in civitate positum. E neste sentido que se utiliza para designar o direito vigente, por exemplo, o direito brasileiro, o direito civil, o direito penal etc. Toma-se aqui o direito corno conjunto de regras jurídicas. Em outra acepção, ligada à primeira e dela dependente, direito designa um poder que o sujeito tem de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. É o chamado direito subjetivo, de sub + jectum, reconhecido e garantido pelo direito objetivo, como por exemplo, o direito de propriedade, o direito do consumidor, o direito do inquilino, do credor, do possuidor, etc.

Em perspectiva mais idealista e menos freqüente, traduz um sentimento de justiça. Quem diz "não é direito o que fazem comigo", ou "isso não está direito", refere-se a um comportamento injusto. Neste caso, direito é expressão de justiça. Em outro sentido, ainda, designa a ciência jurídica, o conjunto de conhecimentos teóricos e práticos que têm como objeto o próprio direito como ordem social, na sua estrutura e função, nos seus métodos de elaboração e realização e nos seus fundamentos, enfim, na fenomenologia da sua existência, validade e eficácia3. Essa polissemia, que produz uma certa ambigüidade, dificultando uma definição precisa do direito, revela a complexidade do mundo jurídico, que é plural e diverso, como se pode verificar no curso de sua história, sendo exemplo, no ordenamento medieval, o direito dos feudos e das corporações, e hoje em dia, a multiplicidade de fontes, de sistemas e de meios de solução de conflitos (direito comunitário, direitos especiais etc.). Notas incontroversas do direito são o seu caráter humano e social4 porque ele existe em razão dos homens que se relacionam entre si. Onde houver sociedade, lá estará o direito (ubi societas, ibi ius] que, reciprocamente, também a pressupõe (ubi ius, ibi societas), sendo inconcebível uma regra jurídica que não a tenha como referência. Regulando os comportamentos humanos e sociais, é também modelo de organização social que se formaliza e estrutura segundo determinados critérios, os chamados valores, dos quais o mais importante é, para nós, a justiça. A par da humanidade e da socialidade, uma outra característica é a sua normatividade, isto é, o direito como regra ou norma5 dotada de juridicidade, própria da concepção normativista que domina a teoria jurídica, e orienta o raciocínio dos juristas que buscam soluções para os conflitos de ------------------3 Reale, op. cit., p. 61/64, Simone Goyard — Fabre, Lês grandes questions de Ia phílosophie du droit, p. 9. Maria Helena Diniz, A ciência jurídica, p. l e segs. 4 Digesto, 1.5.2. "... hominum causa omne ius constitutum sit, ..." 5 Ângelo Falzea, Introduzione alie scienze giuridiche, p. 16. A opinião amplamente dominante na doutrina é a da norma como sinônimo de regra. Cf. Reale, op. cit., p. 65/67; Mario Jori, Norme, e Jerzy Wroblewski, Règle, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, p. 399 e 520; Ricardo Guastini, Norma giuridica, in Digesto delle Discipline Privatistiche, XII, p. 155. Norberto Bobbio, Norma giuridica, in Novíssimo digesto italiano, XI, p. 330 e segs.; Franco Modugno, Norma giuridica. Teoria generale, in Enciclopédia dei diritto, XXVIII, p. 238; Jacques Guestin et Giles Goubeaux, Traité de Droit Civil. Introduction Generale, p. 5, nota 7, onde se reafirma que norma e regra usam-se como sinônimos, embora possa reconhecer-se na regra um caráter mais geral e abstrato, e na norma uma dimensão mais individual e concreta. Cfr. ainda, Jean François Perrin, Règle, in Archives de Philosophie du Droit, tome 35, p.245, e Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1991, p.297 e segs. (há tradução portuguesa de José Lamego, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1991), o Álvaro D'Ors. Una inlroducción ai estúdio dei de.recho, p. 24. ------------------interesses, e constróem, com o seu trabalho, a chamada experiência jurídica de um povo.6 O direito apresenta-se, então, como um ordenamento jurídico, um conjunto de normas que rege uma comunidade7 impondo ou oferecendo modelos de comportamento. Se a polissemia do termo torna difícil uma definição única do direito, pode-se, todavia, tentar compreendê-lo no processo de sua formação histórica. O direito, particularmente o direito civil, vem se formando ao longo dos séculos como inerente à vida e à cultura dos povos, tendo como sentido e razão de ser a solução de conflitos, do que resulta o caráter de sua problematicidade, vale dizer, a sua função de pensamento chamado a resolver questões jurídicas concretas.8 É um produto histórico,

que se forma ao longo dos tempos, corno cultura e como processo de solução de controvérsias, que vai da previsão dos conflitos, pela tipicidade estabelecida nas regras, até chegar a uma institucionalização dos órgãos e dos critérios de decisão, critérios esses ditados pela ética da comunidade a que se destina. Como cultura, exprime valores espirituais da sociedade humana, sendo por isso, também, fenômeno cultural. Como processo de solução de conflitos, é uma técnica a serviço de uma ética. Para a concepção normativista (o direito essencialmente como norma), surgem várias perspectivas de estudo. Tem-se, em primeiro lugar, a perspectiva científica, a da ciência do direito, "conjunto de conhecimentos ordenados segundo princípios" e com método próprio. Ocupa-se da estrutura do direito, vale dizer, de suas normas, institutos, conceitos e categorias, material com que trabalha a doutrina jurídica no processo de análise, interpretação e aplicação das regras. Estuda o direito que é, o direito positivo. Em segundo lugar, ------------6 Reale. O Direito como Experiência, p. XXXII, e segs; Diez-Picazo, op. cit. p. 10; Ricardo Orestano, Introduzione alio studio dei diritto romano, p.357. 7 A crítica que se faz hoje a essa concepção, o direito como norma, é no sentido de que nos revela algo já pré-estabelecido, as regras jurídicas, e posto como ponto de partida para a técnica de aplicação do direito. A essa concepção contrapõe-se a idéia de que o direito é mais do que normas, é uma prática social, um processo permanente de construção, sob a influência de considerações ético-jurídicas. Cfr. Ronald Dworkin, Talking Rights Seriously London, 1977; Francisco Viola, // diritto come pratica sociale, 1990, p. 159. 8 Antônio Castanheira Neves, Metodologia Jurídica. Problemas fundamentais, p. 71. ------------a perspectiva sociológica, da sociologia do direito, que estuda a relação direito-sociedade, preocupando-se com a eficácia e as funções das normas jurídicas, mais propriamente, com a análise sociológica dos sistemas jurídicos, o que lhe permite apreciar o sistema em sua totalidade e em relação com o seu contexto.9 Interessa-se pelo que o direito deve ser. Em terceiro lugar, a perspectiva filosófica, que se ocupa dos fundamentos da ordem jurídica, vale dizer, dos valores que lhe dão sustentação e legitimidade, e dos quais, os mais importantes são a justiça, a segurança e o bem comum. Estuda o fundamento do direito, dando ênfase à justiça como especial valor a realizar. E ainda a perspectiva histórica, que permite conhecer a gênese e evolução das instituições jurídicas, matéria objeto da história do direito. Estuda como o direito se formou, ao longo dos séculos. Temos ainda, diretamente relacionada com a ciência e a filosofia do direito, a perspectiva metodológica, com importância crescente no estudo dos processos de aplicação e de realização do direito. A metodologia jurídica, não como disciplina autônoma,10 mas como proposta de reflexão filosófica sobre o processo de realização do direito, não procura somente definir técnicas ou estabelecer regras instrumentais para aplicá-lo, mas também refletir sobre ele de modo crítico, vendo-o mais como prática social e prudência! do que como conjunto de regras vigentes em determinada sociedade. Para seus cultores, o direito é um pensamento que se destina a resolver problemas práticos, configurando-se mais como "ciência de decisão" do que como "ciência do conhecimento". Estuda como o direito se realiza. De tudo isso conclui-se que o direito, na ambigüidade e na polissemia do seu termo, e na sua própria natureza histórico-cultural revela, mais do que uma configuração técnico-científica, uma natureza problemática e uma função prática que exigem do jurista não só o conhecimento mas, principalmente, a compreensão do seu sentido e significado, e da sua importância como instrumento de organização e disciplina social e como

expressão da cultura e da experiência jurídica de um povo. O direito não é, assim, um dado, mas um processo que permite reunir as suas diversas perspectivas ---------------9 André — Jean Arnaud / Maria José Farinas Dulce, op. cit., p. 26. Elias Diaz, Sociologia y Filosofia dei Der acho, p. 60. 10 Nelson Saldanha, Dt.i teologia à metodologia, p. 104. ---------------em uma construção permanente, in fieri, das normas jurídicas, superando-se a distinção entre o ser e o dever ser. São essas as perspectivas que hoje mais interessam e que, neste livro, se pretende observar, como introdução ao estudo do direito civil, na sua formulação mais teórica e geral, na compreensão de seus princípios e valores, no conhecimento das suas estruturas e de suas funções, e no processo de sua realização prática. 2. O direito. Gênese e estrutura. Ao longo do seu processo de evolução histórica, o direito vem se apresentando como um conjunto de normas que têm por objetivo a disciplina e a organização da vida em sociedade, resolvendo os conflitos de interesses e promovendo a justiça. Justifica-se, assim, o predomínio da concepção normativa do direito. A compreensão do que realmente seja o fenômeno jurídico não deve partir da visão do direito como simples conjunto de normas ou como determinado procedimento de solução de conflitos de interesses, mas da certeza de ser ele produto de uma realidade complexa e dinâmica, que é a vida em sociedade, com seus problemas e controvérsias. Disso lhe advém a já referida natureza problemática e o reconhecimento de sua função prática. Como produto histórico e, conseqüentemente, cultural, o direito resulta de um processo de institucionalização de práticas e de comportamentos típicos, de órgãos e de critérios de decisão, que a sociedade e o Estado estabelecem, para o fim de dirimirem conflitos de interesses, previsíveis e tipificados. Como diz Reale11, "o direito surge quando os jurisconsultos romanos, com sabedoria empírica, quase intuitiva, vislumbraram na sociedade "tipos de conduta" e criaram, como visão antecipada dos comportamentos prováveis, os estupendos modelos jurídicos do direito romano". Esses modelos jurídicos, que funcionam como "diretivas para a ação", fins ou valores a realizar, formalizam-se em estruturas jurídicas, compreendendo as normas, os institutos, as instituições, os conceitos, a.s categorias, enfim, todos os elementos que, de natureza essencialmente técnica e formal, ajudam a construir o sistema de direito. -------------11 Reale, Liçõfis Preliminares de. Diniito, p. 185. -------------As normas jurídicas são públicas (quando contidas nas leis, sentenças, atos administrativos) e privadas (quando nos contratos). Os institutos são conjuntos de normas que disciplinam uma determinada relação jurídica (exemplo, o casamento, a propriedade, a filiação, o contrato etc.). As instituições, termo de natureza sociológica, são grupos sociais dotados de uma determinada ordem e uma organização interna, que se criam e se justificam por um fim comum, como a família, a empresa, o Estado. Instituto é uma construção técnico-jurídica, enquanto instituição é um grupo social, dotado de ordem e organização. Conceitos e categorias são instrumentos que o jurista utiliza no seu trabalho de elaboração jurídica, isto é, na sua atividade de criação de normas e de elaboração dos sistemas e da própria terminologia da ciência do direito. Os conceitos são representações mentais de objetos, indivíduos ou fenômenos. Sua função é a de descrever, classificar ou organizar os dados da experiência concreta, no caso, a jurídica, permitindo estabelecer conexões de

Extensão é o conjunto de objetos ou -------------12 Laurenz. o conceito de pessoa abrange todos os indivíduos da espécie humana. o que. primeiro. inseridos no sistema jurídico (na teoria ou na parte geral do Código Civil). 536. bem é gênero. op. dl. a compreensão e a extensão. móvel é espécie. Espécie é conceito subordinado de menor extensão que o gênero. de direito pessoal. e titular de direitos de cidadania. submetem-se os conceitos que se põem sob outros mais amplos (os subordinantes). e depois do direito alemão. Distinguem-se..C. de nacionalidade brasileira. contrato. como também a subsunção de todos "os objetos que apresentam as mesmas notas compreendidas no conceito". os conceitos mais universais. tendo os direitos do consumidor uma disciplina específica. os de direito subjetivo. compreende as características de homem. art.C. permitem estabelecer a disciplina básica que irá reger todos os casos que venham a subsumir-se nas hipóteses conceitualmente estabelecidas. de sanção. se subordina às do gênero negócio jurídico. não só o conhecimento teórico. e uma Parte Especial. Na subordinação há que distinguir o gênero. Indivíduo é o ente singular que pertence. de pessoa. a propriedade. a família. direito de crédito etc. os leva a desligarem-se demasiadamente da realidade. de dever. que reúne os princípios e regras aplicáveis à generalidade das pessoas. no Código Civil. de empresário (C. o direito das coisas. Por exemplo. à construção do Código Civil. por vezes. Aplicação prática disso está por exemplo no fato de que. art.natureza lógica. por exemplo. de relação jurídica. São conceitos universais. Entre os conceitos estabelecem-se relações de coordenação e de subordinação. Significa um conjunto de indivíduos. bens e fatos jurídicos. nos conceitos. a uma espécie. por exemplo. Produto de uma atividade de abstração. o direito de família e o direito das sucessões. isto é. que compreende o direito de obrigações. art.C.046 preceitos que se aglutinam em cinco institutos fundamentais: a pessoa ou sujeito de direito. . Os gêneros supremos. 966). É o que se verifica. Nestas. Sistematizando-se tais modelos ou estruturas. O Código Civil Brasileiro é uma lei que disciplina as relações entre os particulares. por afinidade. relação jurídica. direito real. que. contendo 2. chamam-se categorias. da espécie e do indivíduo. por exemplo. Por exemplo. 488) que. basta qualificar um direito como tal. bem. por sua vez. Estas noções têm utilidade nas classificações jurídicas. -------------indivíduos que o conceito abarca. o contrato e a sucessão. de pessoa etc. a compra e venda é um ato que se subordina às regras da espécie contrato (C. conjunto unitário e logicamente ordenado das relações jurídicas de direito privado. da mesma natureza. e livro é indivíduo. p. Por influência de Teixeira de Freitas. o Código divide-se em uma Parte Geral. Nos contratos. Gênero é conceito subordinante que compreende conceitos subordinados. capacidade. Compreensão é o conjunto de notas ou características que o conceito encerra. "quadros em que se agrupam. com a formulação de regras para tudo o que se compreender no seu âmbito de aplicação. e facilitando o raciocínio jurídico. o direito de empresa. Sua utilidade está. são elementos fundamentais do sistema e da ciência do direito. Nos bens jurídicos. o conceito de cidadão brasileiro. de direito real. indispensável à reflexão crítica. no fato de permitir. l2. como unidade. chega-se na matéria civil. evitando repetições supérfluas12. para que lhe seja aplicado o respectivo regime. os elementos da vida jurídica"13 e fora dos quais não se reconhece eficácia jurídica. 70). art. com os conceitos fundamentais de domicílio (C. Indica um conjunto de espécies de características comuns.

O caráter persuasivo das normas jurídicas leva-nos a agir no sentido dos esquemas ou modelos normativos do sistema jurídico. 1.546. de acordo com os objetivos e propósitos de ação dos sujeitos jurídicos. p. Antonio-Enrique Pérez Luno. um conjunto formado de subconjuntos. aqui. 26. Cfr. 3. p. de particular interesse para o civilista atento às transformações da ordem jurídica privada. no direito brasileiro a lei 9. problema teórico da sociologia do direito.9. lei da arbitragem). Bobbio. O direito seria. As regras têm lugar próprio nesse sistema. Giusepe Capograssi. Barcelona. Realiza-se por meio de técnicas de incentivo. e é própria do Estado pós-liberal. 6 e segs. oferecendo ou impondo regras de comportamento para a decisão que o caso sugere. um instrumento de integração e de equilíbrio. ----------14 André-Jean Arnaud/Maria José Farinas Dulce. Fontes do direito. in Enciclopédia dei diritto. p. Por exemplo.307. Introdução ao Estudo do Direito. que focaliza a relação entre ele e a sociedade. Uma outra perspectiva de estudo do fenômeno jurídico. legitimando os órgãos e as pessoas i. A idéia de função exprime o conjunto de tarefas que se espera realizar com o direito. suas recíprocas influências e modificações. Una concepción de Ia experiência jurídica. os diretores de pessoas jurídicas são legitimados a agir na forma de ordem jurídica. Outras FunçOes que se atribuem ao direito como a distributiva e a promocional. ou se quisermos. O direito serve também para orientar o comportamento social. desnecessário seria o direito (cf. 88. --------------É.96. cada qual dedicado a uma das matérias ou institutos tradicionais do direito civil. 735 e segs. o juiz. Nesse sentido. então. Nesta perspectiva enfatiza-se a dimensão social do direito.9. Tércio Sampaio Ferraz Jr. assim o Código Civil. 103 e p. o direito atua para solucionar o conflito de interesses ou restaurar o estado anterior.. 25 e segs. que formulam. in Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. Considera-se. mas de conflitos. na sociedade humana14. função. XV. 15 Miguel Reale. Experiências Jurídicas y Teoria dei Derecho. O direito tem ainda a função de organizar o poder da autoridade que decide os conflitos. Eurico Opocher. um sistema composto de sub-sistemas. p. é o das funções que o direito pode ter na sociedade contemporânea. assistencial. Teoria dei Derecho. O exercício dessa função não levaria. Luiz Diez Picazo. visando evitar os conflitos. a tarefa. P. Dalla strutura alia funzione. ou pode desempenhar. Introduçtlo no tlin-ito civil. p. O direito visto desse modo surge como organizador da vida social e como instrumento de prevenção de conflitos. 25 c segs. um poder de decisão o estabelecendo normas de competência e de procedimento. II problema delia scienza dei diritto. Encontrá-las é determinar-lhe a natureza jurídica. Desaparecidos estes. o árbitro.--------------13 Orlando Cioiws. as de regulamentar e orientar a vida em sociedade e as de legitimar o poder político e jurídico. ou conjunto de tarefas que o direito desempenha. II. p. Simone Goyard-l-abrc i-t . Esperienza giuridica. tarefa preliminar da técnica de realização do direito. os pais. p. reduziu-se a importância da função promocional. O direito não é uma ordem de paz. 133 e segs. de 23. são tipos que surgiram com o advento do Estado social. As funções do direito. Sistemas Jurídicos: Elementos para un análisis sociológico. Função distributiva é aquela por meio da qual se atribuem os recursos econômicos e não econômicos aos membros do grupo social.. Função promocional é aquela que visa encorajar determinados comportamentos socialmente desejados. p. O Direito como Experiência. aplicam ou se utilizam do direito na sua experiência de vida em sociedade. as principais funções do direito seriam as de resolver conflitos. Superado o Estado Social. p. que são inerentes à sociedade. ao desaparecimento dos conflitos. Quanto à primeira. 42. Castanheira Neves. porém.

vasto sistema de controle social. e como um dos seus mais importantes ramos. tipificando os fatos que interessam ao direito e institucionalizando os órgãos e os critérios de decisão respectiva. ao longo de um processo histórico. Considera-se assim experiência jurídica. 21. obrigando-se. a concepção do direito como experiência da vida social e histórica. 112-116. umas vezes. op. religiosas. A vivência social que interessa ao direito. o mais institucionalizado sistema de organização e controle social. ----------Dentre as várias funções que se podem atribuir ao direito. a chamada experiência jurídica. a aceitar a sua decisão."1" Como se realiza essa função? A vida em sociedade desenvolve-se sob a disciplina e a orientação de regras da mais variada espécie. Elias Diaz. Jean-Guy Ih-lley. pelo menos o mais antigo. dialético e cultural. O conjunto dessas normas. 12. A perspectiva dos conflitos de interesse < nino ponto de partida para o estudo do fenômeno jurídico é de natureza socio-Ittyjc a. disputando a sua posse ou propriedade. São regras morais. porque o sofremos ao ter que adaptar novos atos a seus preceitos. como um conjunto sistematizado de normas de aplicação mais ou menos contínua aos problemas da vida social. previamente. simultaneamente. p. Diez Picazo. é uma concreta experiência de conflitos de interesses que o direito é chamado a disciplinar no exercício de uma das suas mais importantes funções. um procedimento de solução de conflitos de interesses e. e a arbitragem quando as partes elegem um árbitro. pela importância no direito civil. sociais. assim.307. A reiteração desses conflitos e a necessidade de sua solução fazem com que se estabeleçam normas definidoras do que é lícito ou ilícito.ui/. no curso da convivência social. in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie dii droit. costumeiras. porque o utilizamos para garantir nossos bens e realizar nossos fins. Urna Introdução Crítica <4o Direito. ou normas.. não de categorias lógicas. p. fixando critérios de solução para as questões que se apresentam. inevitavelmente. como uma prática social que utiliza uma técnica. profundo e tradicional. se não o mais importante. em conjunto. a de resolução de conflitos de natureza privada.Reno Sève. Sociologia y Filosofia dei Derecho. Franco Garelli. p. justiça e bem comum. cit. (Lei 9. 1984. Surgem tais conflitos quando duas ou mais pessoas revelam pretensões antagônicas sobre o mesmo bem17. não se obrigando a acatar sua opinião. O direito surge. o direito civil. destaque-se. vem a constituir o direito.16 Regras. a expressão ile um modo de vida de um povo e de sua cultura. pp. Conhecemos o direito porque o experimentamos. enquanto que a . a de resolver tais problemas. 23 i% sc^s. Micliel Miaillc. quer pelos meios formais de procedimento judicial. quer por meio de mecanismos alternativos e informais. visando garantir a realização dos ideais humanos de ordem. Controle social. conjunto de normas que protegem os interesses individuais. Dá-se a mediação quando as partes aceitam ou solicitam a intervenção de terceiro neutro. de 23 de setembro de 1996). formais e abstratas. de natureza econômica e familiar. outras. in Dicionário de Política. Controle social. p. Lês grandes questions de Ia philosophie du droit.. p. como a mediação e a arbitragem. que constituem. jurídicas. -------------16 Controle Social é o conjunto da influências interiorizadas e ou restrições c-x ternas que a sociedade faz pesar sobre os comportamentos individuais e que justificam a ordem social. fundamentado e legitimado por determinados valores sociais. 238 e segs. que se dirigem ao comportamento humano e que têm no Estado a garantia de sua existência e eficácia. assim. e porque o vivemos sempre. 14. É. 17 l. procuram estabelecer uma determinada ordem para o comportamento dos indivíduos e dos grupos. que se conhece e explica a partir da vivência.

p. p. o direito penal e seus ramos específicos. 19 Sérgio Cotta. Justiça. Das positive Recht una seine Funktion. 85 c. Mário Bigotte Chorão. Conforme a primeira. integram-se em um processo de interdependência crescente e interativa. Metodologia da Ciência do Direito. caracterizando o chamado Estado Social. --------------intitucionalizado (poderes públicos e privados). 919.MT. 12. tendo sempre em vista. Tratado General de Filosofia dei Derecho. o político e o econômico. 53 c segs. Dentro do vasto sistema criado pelas relações sociais. Francisco Carnelutti. p. Prospettive ai filosofia dei diritto. vários subsis-temas. -------------Não se limitam a isso. La lutle pour lê droit. 20 Bobbio. à função repressiva. Tércio Sampaio Ferraz. o direito civil e o comercial. estabelecendo novos padrões de conduta e promovendo a cooperação dos indivíduos na realização dos objetivos da sociedade contemporânea. estabelece regras de comportamento e de organização social. Função Social da Dogmática Jurídica. O direito evolui de suas funções tradicionalmente repressivas para outras de natureza organizatória e promocional.írio. Norberto Bobbio.S. Direito. em parte. n2 85. p. in Dicionário de Política. de tal modo que o direito.. portanto. p. Lapensée nnti\. Vicenzo Ferrari. in Dictionnaire encyclopédique. 266. p. Tais funções correspondem. p. Jean Carbonnier Flexible droit. pp. o direito administrativo e. a função de organizar a economia e a de institucionalizar os modos de criação e exercício dos poderes públicos. o direito constitucional.. in La teoria generale dei diritto. Textes pour une sociologia du droit sans rigueur. Problemi e tendenze attuali. 2 e segs. 220/23: Werner Krawietz. acentuando-se a importância do direito como instrumento de planejamento econômico. p. tríplice o papel do direito: resolver os conflitos de interesses. Karl Larenz. p. p. in Polis Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. 135. Paulo Dourado de Gusmão. como uma coisa em si. Por sua íntima conexão com o sistema político. as funções do direito na sociedade contemporânea. Los funciones dei derecho. p. como efeito inexorável das exigências sociais. todavia. passa a ter também. 15. Pode considerar-se. Introdução ao Estudo do Direito. a realização da justiça19. reprimindo e penalizando os comportamentos socialmente perigosos. complexo e --------------18 Carlos Maria Carcova. p. Fonctions du droit.. organizar a produção e uma justa distribuição de bens e serviços. 140 e segs. uma estrutura desvinculada da realidade social em que se situa e à qual se destina na sua criação e funcionamento. O ordenamento jurídico não pode ser visto.i\l<i et lê droil. vol. Giovanni Tarello La nozione de diritto: un approccio prudente. Dalla strutura alia funzione. o processual. Konstantin Stoyanovitch. As mudanças sociais decorrentes da revolução industrial e do avanço tecnológico têm exigido do Estado uma intervenção crescente em favor do bem-estar e da justiça social. 110. 344. 349. Luis Recasens Siches. multiplicando-se as normas jurídicas de programação social e estabelecendo-se novos critérios de distribuição de bens e serviços. 109. e institucionalizar os poderes do Estado e da administração pública18. tendo como ponto . aos setores em que tradicionalmente se divide o direito: à função de institucionalizar o poder e organizar o seu exercício.. Rudoir von IluTing. se bem que de modo imperfeito. à função organizadora da produção e circulação de bens e serviços. in Revista de Direito Público. p. porém. p. o jurídico. é também instrumento do poder dominante20 que. 3. 58 e segs.perspectiva da norma jurídica é o enfoque tradicionalmente l*uoiit. Teoria generale dei diritto. conjunto de normas disciplinadoras do comportamento social. como causa final e superior.

25 ----------23 Miguel Reale. em valores jurídicos fundamentais. desvinculadas das razões. pode-se então definilo como o conjunto de normas que disciplinam a atividade e a realização dos objetivos fundamentais da pessoa na sociedade. José Barata Moura. Fritz Joachim V. o jurista que não ultrapassar o direito positivo é capaz de estabelecer o que é juridicamente válido (problema de validade). n2 195. A dimensão ou perspectiva funcional do direito deve levar em conta. Como diz Bobbio. Introducción Filosófica ai Derecho. uma realidade cultural e histórica que somente se compreende com a referência e o conhecimento dos valores que constituem a sua finalidade e a razão de ser. por isso mesmo. principalmente no que se refere à época moderna (sécs. O direito é. modela-se em um projeto político-filosófico a serviço do qual se coloca. XVIII e XIX). como conjunto de processos de realização do direito. Michel Virally. determinam os modos de comportamento individual e social23 "subordinando-os a um sistema de normas cujo cumprimento permite ou destina-se à realização de tais valores". ------------21 Gregorio Peces-Barba Martinez. p. que constituem a ética da comunidade.básico de referência a pessoa humana. p. La pensée juridique. como resposta à necessidade de solução dos conflitos ou de organização social. o direito na sua existência e nos seus efeitos. 382. por traduzirem uma escolha entre diversas opções. assim. Werner Goldschmidt. por isso mesmo. valores jurídicos consecutivos e valores jurídicos instrumentais. protegendo os indivíduos nas suas relações pessoais e patrimoniais. 8 e segs. 49 e segs. e sua atividade jurídica. Tratado General de Filosofia dei Derecho. p. O direito sem poder é vazio. A única via para compreender o direito como idéia de justiça é a de abandonar o terreno empírico. 24.24 Os valores jurídicos podem classificar-se. As normas jurídicas não são proposições neutras. de acordo com o seu grau de relevância. ascendendo ao fundamento do direito. O fundamento do direito. Filosofia do Direito. Derecho e derechos fundamentales. exprimem-se por meio de valores.22 A finalidade desse projeto é a realização de objetivos que a sociedade considera fundamentais e que. o grupo social básico em que a pessoa nasce e se desenvolve. com sua família. motivos ou finalidades que lhes justificam a criação. Introducion à Ia science du droit. lhe servem de fundamento.. 120. O direito é. p. portanto. A. O poder sem direito é cego21. um instrumento de controle social constituído de normas que representam a escolha que o legislador faz entre diversos valores. idéias básicas que se apresentam como qualidades ideais dos bens e que.. Luis Recaséns Siches. a correlação estreita entre direito e poder. Javier de Lucas (Coord. Os valores. assim como sua família. os valores. 17. portanto. Introdução Axiológica ao Direito. ------------Fundamento da norma jurídica ou do sistema de direito são. 58 e segs. 4. valores. mas não é capaz de reconhecer o que vale como direito (problema do valor do direito). p. . portanto. Considerando-se tanto a estrutura quanto as funções do direito civil. pp. Justifica-se. Toda a técnica jurídica. 22 François Rigaux. Para uma Crítica da Filosofia dos Valores. seu patrimônio.. 9/50. De modo geral poder-se-ia dizer que todas essa funções giram em torno de fins básicos do direito contemporâneo que são a realização da justiça e o respeito aos direitos humanos. pela realização dos valores que a sociedade estabelece como finalidade básica do ordenamento jurídico e que. Paul Orianne. p. 195 e segs. entre direito e Estado. Introducción a Ia teoria dei derecho.). p. p. Machado Paupério.

IV. De qualquer modo... p. 439 a 477. a igualdade. Diritto e stato nel pensiero di Emmanuel Kant. Introduziam alia scienza giuridica. Valores jurídicos consecutivos são os que se configuram como efeito imediato da realização dos valores fundamentais.. Miguel Reale. 263 e segs. como valor cultural. 167 e segs. na cultura romana. p. p. 341 c segs. Ética a Nicômaco. Valor fundamental é a justiça. p. Luiz Legaz y Lacambra. Piere Pescatore. a idéia de justiça pressupunha conformidade e igualdade. in Dicionário de Política. p. na cultura hebraico-cristã. I. de acordo com as épocas e os povos que estabelecem. o que lhe dificulta a definição.) a libi-rdade.. Filosofia do Direito e do Estado. Nelson Saldanha. Direito. Mário Bigotte Chorão. A Constituição da República Federativa do Brasil enuncia. Giustizia (filosofia dei diritto).. p. Filosofia dei Derecho... op. Justiça.. uma definição precisa nunca foi possível estabelecer. Introdução ao Estudo do Direito.. Michel Villey. O direito é um fenômeno complexo e multidimensional. Tais aspectos apresentam-se hoje. Compreendem a segurança jurídica.. Cf. cit. Philosophie Jii droit. Machado Paupério. Maynez. p. 111. 130.. p. Seu objetivo é possibilitar que se concretizem os valores fundamentais e os consecutivos. 55 a 70. Mário Bigotte Chorão. 116 e segs. Justiça.. pp. La théorie générale dês valeurs et lê droit. 436 a 443.. Ulpiano dizia que justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi26 (a justiça é a vontade constante e perpétua ------------26 Digesto. Introdução ao Estudo do Direito. pp. em conjunto. p. obediência à lei de Deus. 422/431. p. 439. pp. o bem-estar. Oppenheim. a justiça (••O. passando por Platão. A justiça. 175 e segs. Valores jurídicos instrumentais são os que se traduzem em meios ou processos de realização dos anteriores. p.. p. de especial importância para o direito civil. in Os Pensadores. Manfred Rehbinder-Salvatore Patti. p. cit... n2 199. 25 Maynez. op. vol. Paulo Dourado de Gusmão. no seu preâmbulo. Eduardo Garcia Maynez. 306. 10. 413 e segs. 271. Padova. Sua conceituação unitária é difícil. Os mais importantes são a liberdade. Consistem nas chamadas garantias constitucionais e nos procedimentos judiciais à disposição dos cidadãos. é produto histórico e relativo. 479 e segs. a igualdade e a paz social. Filosofia dei Derecho. 661 e segs. in Polis-Enciclopedia Verbo da Sociedade e do Estado. 47. Desde os filósofos gregos. interessam ao direito civil como fundamento dos principais institutos de direito privado e da prática jurídica diária. Luis Cabral Moncada.Rintelen. op. cit. Dennis Lloyd. na problemática da justiça. l. Aristóteles.. 557 e segs. uma ordem de paz através de contínuo confronto com a idéia de autoridade. a justiça e o bem comum. La Idea dei Dfmcho.121 e segs.116 e segs. Die Philosophie in XX lahrhundert. os valores que presidiram à sua elaboração: "(.. A theory of justice. a segurança. cit. . pelos mestres do direito natural e pelas modernas teorias jurídicas. in Enciclopédia giuridica. 5. cit. p. p.113. ob. Filosofia do Direito. 906 e segs. p. Christophe Grze-gorczyk. p. pp. définitions et fins du droit. Na cultura grega. Luiz Recaséns Siches. 306. Enrique R. Aristóteles. John Rawls. Aftálion ft alii op. 24 Bobbio. XIX. cit. n. Enciclopédia Saraiva do Direito." ----------Valores jurídicos fundamentais são aqueles de que depende todo o sistema jurídico. Eurico Opocher. como standard. in Polis-Enciclopedia Verbo da Sociedade e do Estado. Wilson de Souza Campos Batalha.. ob. II p. Embora os valores sejam matéria de reflexão jurídico-filosófica. o desenvolvimento. Felix E. Justiça. pelos juristas romanos.

A idéia de justiça traduz. um princípio de distribuição de bens e de ônus. É a justiça dos contratos. antes de tudo. Podem-se visualizar duas espécies de justiça. o ideal do governante. exigindo que a ordem jurídica se mantenha ligada à ordem moral. todavia. em determinar o "devido". uma preocupação com a igualdade. em geral. corresponde à que existe entre o direito privado e o direito público. no sentido de harmonizar os interesses dos indivíduos e dos grupos. 176 e 177 ------------de dar a cada um o que é seu). equilibrando a atividade e os interesses dos vários setores sociais. no sentido de fazer com que cada um contribua para o desenvolvimento. op. o ideal do cidadãopessoa. que oferece três perspectivas: a justiça como virtude. O direito. o que significa dizer. Machado Paupério. Na reflexão atual sobre a justiça. e nos contratos bilaterais. e a igualdade proporcional.. A justiça distributiva "consiste em repartir proporcionalmente entre os membros da comunidade as vantagens sociais e os encargos comuns". A justiça comutativa representa o ideal do cidadão. uma geral. Defende a luta contra os privilégios e exalta a dignidade humana. Revelada pela doutrina da Igreja. isto é. pp. assim. em uma perspectiva do direito como instrumento de controle e de mudança social. A justiça representa. enfim. uma função corretora do individualismo. 439. in Dicionário de Política. fundamentado nos valores da justiça social. fez surgir uma outra modalidade. pp. O problema central consiste. e com a proporcionalidade. suscitam especial interesse. Introduction à Ia science du droit. Pensamento social cristão. que se traduz na submissão à ordem vigente. a distributiva. a exigir um direito eficaz. Estado. uma atitude dos homens no seu relacionamento social. dt. Aristóteles distinguia a justiça particular em três espécies: a comutativa. como proteção da parte economica---------------28 Gianni Baget-Bozzo. o que pressupõe a correta aplicação das regras de direito.27 Adota o princípio da proporcionalidade. que se manifesta nas relações da pessoa com os demais membros da sociedade. 19. dando-se a cada um de acordo com seu trabalho e a utilidade social do que produz. A justiça social surge não mais como virtude mas como tomada de consciência da noção de bem comum. nos contratos onerosos. A justiça legal (ou geral) é a justiça nas relações dos sujeitos com autoridade. nos contratos gratuitos. a equivalência das prestações. É uma virtude. que é a conformidade do comportamento da pessoa com a lei moral. como justiça comutativa. a idéia de equivalência e de proporção. A primeira visa a igualdade entre os sujeitos. mas na proporção de sua desigualdade e de acordo com seus méritos. tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Governo e Sociedade. o seu objeto. a da justiça social. o que é devido nessas relações. e uma particular. p. exerce. A distinção ou dicotomia — justiça comutativa — justiça distributiva. a legal. A cada um de acordo com suas necessidades e exigindo-se de cada um conforme suas possibilidades.27 Pescatore. visa estabelecer uma conexão entre a consciência moral e a consciência social da coletividade. o justo meio. evitando-se o arbítrio. a distributiva e a legal.28 A complexidade das relações e do processo de desenvolvimento econômico e social. 1960. a cada um conforme sua necessidade. como defesa da parte que pratica a liberalidade contra seus próprios excessos. p. o equilíbrio patrimonial entre as partes da relação jurídica. em todos os seus aspectos. da vida particular. na . Bobbio. 918a 923. principalmente. da comunidade. No âmbito do direito civil a justiça é um dos princípios fundamentais que se manifesta. realizando-se nas relações intersubjetivas.

significando este que. na legislação especial de defesa do consumidor (Lei n° 8. que defende a distribuição dos bens sociais levando-se em conta os menos favorecidos (Cfr. Por sua vez Rawls tem a pretensão de dar ao Estado social de direito uma base filosófica. a eqüidade tem duas dimensões. Os sistemas jurídicos devem permitir que cada pessoa possa prever o resultado de seu comportamento. construindo uma teoria da justiça em torno da noção de eqüidade. 642/654. Yurgen Habermas. p. que se concretiza. vol.Alemanha. 1981. que consiste. Aftalion. Enquanto este considerava a ética do ponto de vista do dever. como medida de proteção à parte contratual mais fraca. A Theory of Justice. material. de 30 de novembro de 1964 e Lei n° 4. justifica o formalismo no direito e encontra no positivismo o seu principal fundamento teórico. 'M Enrique R. cada parte deve obter por sua prestação uma contraprestação adequada. o princípio da autonomia da vontade deve conjugar-se com o da boa-fé e com o da justiça contratual compensatória. portanto. pp.29 Procura realizar a equivalência das prestações. que é a certeza do exercício dos direitos e do cumprimento dos deveres. V. segundo o qual. que se refere ao ---------------29 Karl Larenz / Manfred Wolf. e ainda na previsibilidade dos efeitos do comportamento pessoal. Para esse filósofo. sinalagmáticos. Mário Migotte Chorão. a segurança30. ---------------conhecimento que os destinatários têm das respectivas normas de direito.504. A segurança jurídica. 332.078. que devem ser determinados mediante uma comunicação livre e igualitária. as limitações à autonomia da vontade. conseqüentemente. face ao utilitarismo economista. Pierre Pescatore. na certeza da ordem jurídica e na confiança de sua realização. própria de um consenso racional e não apenas fático. isto é. 42. Significa. para muitos o primeiro na sua escala. de 18 de outubro de 1991). como também uma segurança de realização. o que ressalta a importância do aspecto formal das normas jurídicas. José Vilanova. in Polis-Enciclopedia Verbo da Sociedade e do Estado. da locação dos imóveis urbanos (Lei n. precisamente. de 11 de setembro de 1990). 2 e nos EUA John Rawls.245. De Lucas. legitimando-se o poder do credor de exigir do devedor a prestação devida. que inclui as idéias de liberdade. ---------------mente mais fraca. Introduction à Ia science du droit. igualdade e respeito mútuo. a sua forma de expressão. regular seus atos e . Suhrkamp. Frankfurt. p. nos contratos bilaterais.947. Oxford. ou confiança na ordem. A segurança jurídica significa a paz. e outra. 414. Habermas propõe que se leve em conta as necessidades e os interesses dos homens. e de reforma agrária e política agrícola (Lei n° 4. por exemplo. 166. podendo. significando a estabilidade nas relações e a garantia de sua permanência. 1972.8. Fernando Garcia Olavo. por isso. Theorie dês Kommunikativen Handelns. E temos ainda. A segurança. em matéria de contratos. como um dos seus valores fundamentais. com base no mesmo princípio. a ordem e a estabilidade e consiste na certeza de realização do direito. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. p. Introduccion a Ia teoria dei derecho. O primeiro tenta repropor a ética de Kant em bases mais amplas. 6. segundo a qual cada parte deve receber o equivalente ao que entrega. de 6 de abril de 1966). Introducción ai Derecho. Apresenta-se tanto como uma segurança de orientação. num sentido próximo de Kant. correspondente ao valor daquela (princípio objetivo da equivalência). a possibilidade de cada um compreender o que é e o que não é lícito. uma formal. Segurança jurídica. O direito tem. no conhecimento dos direitos e deveres estabelecidos e na certeza de seu exercício e cumprimento. par.

testamento. portanto. adoção. Quando. sob pena de extinção. a segurança e a eficácia dos atos jurídicos. presidindo ao desenvolvimento do direito em geral. Como outros exemplos de realização do ideal de segurança jurídica temos: a) as formalidades essenciais dos atos jurídicos. pois todas as pessoas têm direito à prestação jurisdicional. e é também um valor social que se realiza com a participação de todos na criação das condições necessárias à existência de paz e estabilidade. 7. na qual seria apenas a soma dos bens individuais. O bem comum. é imutável e indiscutível. um valor de integração. O bem comum é o bem da comunidade. o casamento. escritura de compra e venda etc. dispõe que o juiz não pode deixar de dar sentença. 126. Traduz um equilíbrio entre o interesse geral e os interesses privados. um bem público individual e um bem público coletivo. ao direito adquirido e à coisa julgada. no seu art. comunitário. um tertius que se relacione diretamente com o bem comum individual e com o coletivo. e o bem-estar material. que subordina os valores da personalidade aos coletivos. a exigência de ordem e de segurança. o conjunto de condições necessárias ao bem particular dos membros da comunidade. divórcio. como ocorre com os institutos da prescrição e da decadência. destinados a garantir a autenticidade. assim como a cooperação dos indivíduos para a obtenção dos fins comuns a todos. que podemos chamar de solidariedade. em prol da realização da justiça e do bem comum. devem obedecer a formalidades que a lei especificamente estabelece. de interesse tanto do grupo quanto dos seus membros. Os mais importantes atos da vida de uma pessoa. como já previsto na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. O valor da solidariedade é.31 O bem comum não se pode considerar nem sob uma perspectiva individualista. É preciso. assim. a decisão judicial de que não cabe recurso e que. Um dos objetivos da realização do direito é. por exemplo. ------------ . Constitui-se. para exprimir a idéia de valor comum. assim. Compreende o conjunto das condições sociais que permitem o desenvolvimento integral da personalidade humana. f) o instituto da coisa julgada. a idade para emancipação e para a maioridade. o fim da sociedade e da ordem social é o bem de todos. na premissa de todas as civilizações. presumindo-se verdadeira e justa a sentença. 29). à decisão de uma controvérsia. isto é. por isso mesmo. pelo que se constitui em um dos objetivos fundamentais do Estado e do direito. O valor da segurança está presente e realiza-se em muitos institutos jurídicos.. nem sob uma coletivista. d) o sistema de registros públicos. Hoje em dia nota-se uma perda crescente da importância da segurança jurídica. emancipação. julgando o litígio que lhe é submetido. concretiza o ideal da segurança jurídica. para que os interessados tenham deles um conhecimento perfeito e melhor possam provar a sua existência. por isso. social. no mais antigo valor. O bem comum é. o Código de Processo Civil. e) a consagração do princípio da não-retroatividade da lei e do respeito ao ato jurídico perfeito. c) as normas sobre a capacidade e o estado das pessoas. espiritual e cultural da comunidade. sem o que a vida social se transformaria em permanente conflito. b) a fixação de prazos para o exercício de direitos. justificando as limitações da lei ao exercício dos direitos e ao gozo das liberdades individuais para assegurar o reconhecimento dos direitos e liberdades de outrem e para satisfazer as exigências da moral e da ordem pública.seu comportamento. assim. por isso. é o bem que as pessoas promovem enquanto associadas em uma ação conjunta no seu meio. mesmo não o sendo (rés judicata pró veritate accipitur). Existe. Enquanto os indivíduos procuram a realização do seu bem.

Institu-ciones de Derecho Civil. por exemplo. O segundo. Recht und Gerechtigkeit. tampouco proibidos em lei. Esse âmbito de atuação do particular é como que uma esfera de imunidade. que age conforme sua vontade e sua natureza. a pessoa. econômica e social segundo a qual a liberdade deveria presidir à organização do todo social e. A liberdade. sujeito de direito. realiza-se o bem comum nos preceitos de ordem pública que limitam a autonomia da vontade e impedem os abusos no exercício dos direitos subjetivos. p. em favor do inquilino. ou livre arbítrio. e principalmente. o fim da sociedade e da ordem social é o bem comum. Cf Manuel Garcia Amigo. manifestando-se como liberdade de fazer. o poder de atuar com eficácia jurídica.. 708 e segs. É o estado do ser que não sofre constrangimento. de direitos reais (numerus clausus). Hans Heckel. p. e em matéria sucessória. p. 136. Liberdade. apud. É portanto. a liberdade significa possibilidade de opção. e em matéria de prescrição. --------seu domínio de atuação é o do direito privado. in Dicionário de Política. Oppenheim. 27. definindo o âmbito material que compete ao Estado e o que compete ao indivíduo como pessoa e como cidadão. com os valores da liberdade e da igualdade. p. assim. op. p. O direito privado surge. Sob o ponto de vista filosófico. Consiste no poder de praticar todos os atos não-ordenados. 424. Pesca-lorc. 4. cit. relativamente isenta da presença estatal. Manual de Ética Social. A liberdade não é mais possível sem igualdade e sem solidariedade. p. Felix E. A liberdade jurídica é a que reconhece no indivíduo o poder de produzir efeitos no campo do direito. não apenas o sujeito jurídico como indivíduo mas também. com a qual U'ni poderes mas também deveres. onde o indivíduo pode exercitar sua liberdade de modo subjetivo e de modo objetivo. op. A Constituição delimita o campo dessa liberdade. com a proteção da família em si e de seus membros. como ocorre. com sua atividade limitada apenas pela ordem pública e os bons costumes. considerando a pessoa como participante de uma comunidade. assim. Um dos valores mais importantes para o direito em geral e para o direito civil em particular é a liberdade. de direito de família. sobre a qual encontram seu ponto de reencontro e reajustamento". A Constituição da Liberdade. p. A liberdade jurídica compreende. No que respeita ao direito civil. a igualdade resulta do valor básico que é o bem comum. com as limitações no campo da locação. O fim do indivíduo é a realização de seu bem. Donde poder dizer-se que o sistema de direito privado fundamenta-se em dois princípios básicos: o do individual e o do social. A liberdade serviu de fundamento ideológico ao liberalismo. 479. um conjunto de garantias que protegem a pessoa na sua atividade privada e social.32 Sob o ponto de vista sociológico. é a ausência de condicionamentos materiais e sociais. doutrina política. cit. ou da solidariedade social. Maynez. com as normas da sucessão legítima e da sucessão testamentária. O setor que o Estado reconhece como externo ao --------32 Frederich August von Hayek. no . 8. Por sua vez. (lorrelativamente. como um espaço livre deixado ao particular pelo direito público. "centrando-se sobre a pessoa humana. 25. optando entre o exercício e o não-exercício de seus direitos subjetivos.31 Eberhard Welty. -----------O que se verifica em todos os ordenamentos jurídicos contemporâneos é a conjugação harmônica do bem comum. como eixo central em torno do qual gira o sistema de direito privado. a idéia do social. como pessoa. O primeiro concebendo o sujeito jurídico.

as liberdades consubstanciadas nos direitos da personalidade (integridade física. in Enciclopédia Saraiva do Direito. como as que existem -------33 Henrique Barrilaro Ruas. . contratos agrários. como expressão de liberdade e como poder jurídico. a natureza dispositiva da grande maioria das normas do direito das obrigações. no campo do direito privado. o que pressupõe outros direitos. organizando os meios de produção e promovendo a aquisição e a circulação de bens e serviços. proporcionalmente à sua desigualdade.35 Princípio de grande importância no direito privado. o nascimento. No campo econômico. o direito privado liberal lomou a liberdade como base para o contrato e para os atos jurídicos em geral". a liberdade matrimonial e a liberdade testamentária e ainda a possibilidade de se estabelecerem meios alternativos de solução de conflitos. 49. realizando-se em temas de contrato e de testamento. as normas são cogentes. são a liberdade contratual. como poder jurídico normativo.). locação de imóveis urbanos. No aspecto subjetivo. a liberdade manifesta-se. combinada com a desigualdade de suas aptidões e funções. que é a da diversidade de poderes em uma sociedade igualitária. 9. contratos de trabalho etc. a atuação profissional. Não no campo do direito de família nem nos dos direitos reais. Ora. A igualdade configura-se. a modificação e a extinção de suas relações jurídicas. portanto. e no aspecto objetivo. pois as relações de subordinação são relações de poder. da segurança e do bem comum. no campo da normatividade jurídica. orientar o juízo de todas as coisas. Liberdade. um dos princípios básicos da ordem econômica e social prevista na Constituição brasileira. p. in Polis.34 A autonomia privada manifesta-se particularmente no campo das relações jurídicas de natureza patrimonial de ordem particular. p. a autonomia da vontade. a liberdade consubstancia-se no princípio da liberdade de iniciativa. Liberalismo. como a arbitragem e a mediação. estabelecendo-lhes o respectivo conteúdo e disciplina.090. Simultaneamente. l . não havendo campo para a sua atuação.plano do direito. dolo. significa o poder de criar juridicamente essas relações.33 Confere à pessoa humana o primado em relação à sociedade em que se insere. Instrumento de sua atuação e realização é o negócio jurídico. que caracteriza o consensualismo em matéria contratual. a indiferença quanto aos motivos do contrato. moral e intelectual) e. Suas conseqüências mais evidentes. a teoria dos vícios do consentimento (erro. Dizia Aristóteles que a justiça consiste em tratar de modo igual os iguais e desigualmente os desiguais. a força obrigatória do contrato e a eficácia jurídica do simples acordo de vontade. a propriedade e a liberdade de contratar. em suas várias espécies. o que significa dizer que a igualdade está corretamente ligada à realização da justiça. no poder da pessoa estabelecer. pelo exercício de sua vontade. encontra limitações crescentes na matéria de ordem pública e dos bons costumes (defesa do consumidor. ainda. Outras manifestações do mesmo princípio no âmbito do direito privado são a liberdade de associação.36 É a liberdade dos particulares de atuarem no domínio econômico. II. como um valor jurídico consecutivo. a questão da desigualdade pressupõe outra. imperativas. Nrlson Saldanha. A idéia ou valor da igualdade compreende a idéia de igual dignidade de todos. vol. denomina-se autonomia privada. A realização da justiça implica igualdade. No aspecto objetivo. No aspecto subjetivo. autonomia da vontade. onde. 357. A igualdade. "O constitucional ismo liberal colocou a liberdade como centro da parte mais delicada das Constituições: a dos direitos e garantias. coação).

" Mas disto nasceriam depois outras desigualdades. 170/178. A igualdade traduz-se não na igualdade formal das pessoas mas na sua igualdade material em face das oportunidades da vida. Negócio jurídico. 342. assim."40 Ao mesmo tempo em que o processo de codificação consagrava a estatalidade do direito (o direito como produto do Estado).34 Cf do Autor. "Os cidadãos. ao mesmo tempo que extinguia os privilégios de classe. p. Ora. ou como parte em juízo (Código de Processo). para ser igual para todos. a igualdade e a fraternidade como direitos fundamentais do homem e do cidadão. Jacques Ghestin. . mas. 76 e segs. como ocorre com a legislação especial do inquilinato e do trabalho. deve formular-se nos termos mais gerais e abstratos. ao contrário do que antes ocorria com a aristocracia. item IV. a exigência de um novo princípio de igualdade. uma lei. liberto dos privilégios do feudalismo. próprios da aristocracia. Teoria Geral do Direito Civil. 54. a igualdade na lei. pois não basta a todos atribuir idênticos direitos quando divergem as situações concretas em que se encontram e que a esse exercício podem constituir obstáculo". que se consagra na Revolução Francesa com a teoria do primado do indivíduo. Traité de droit civil. a nova classe ascendente. que o princípio democrático estende aos direitos políticos da cidadania. nascendo. curadores e curatelados. como a condição necessária para que se constituíssem relações econômicas de mercado. pois "uma declaração formal de igualdade resulta ilusória quando os sujeitos legalmente iguais carecem de meios para exercitarem os direitos ligados a essa declaração de igualdade". igual para todos.37 Várias contribuições se reúnem. Droit civil. afirmava também a igualdade de todos na cidadania. e que corresponde à concepção legalista do direito39 e a igualdade material ou substancial. tutores e tutelados. No princípio da igualdade formal baseia-se a tendência à codificação que se verificou nos séculos XVIII e XIX no continente europeu. -------entre pais e filhos.35 35 Boris Stark. que acreditava nos princípios do liberalismo econômico. a burguesia. não mais formais. mas as diversas funções econômicas do indivíduo eram as notas distintivas da legislação que passava a considerar o indivíduo como proprietário (Código Civil). p. ou como comerciante (Código Comercial). outros-sim. não mais jurídicas. Com o constitucionalismo liberal firma-se o princípio da igualdade de todos perante a lei (geral e abstrata). pp. permitia também a criação de condições necessárias para a instauração de uma economia de mercado. 1£. La formation du contraí. in Enciclopédia Saraiva do Direito. Carlos Alberto da Mota Pinto. mas econômicas.38 Desse processo resulta que a igualdade jurídica apresenta-se sob dois aspectos: formal.. para caracterizar o que hoje se identifica como o princípio da igualdade no direito. a "unidade do gênero humano". detentora de privilégios. 36 Constituição Federal art. Obligations. Cf. e que consiste no reconhecimento das desigualdades sociais de modo a justificar a interferência do poder público para proteger os interesses dos mais fracos. A filosofia patrística e a escolástica levam à concepção individualista do Renascimento. que é a igualdade de todos perante a lei. ou como delinqüente (Código Penal). O cristianismo introduz a noção de pessoa. Não mais as diversas condições de classe. substanciais. para serem iguais entre si. que é a igualdade "imposta como exigência à própria lei". proclamando a liberdade. ao longo do processo histórico. acreditava também no livre jogo das forças do mercado. um Código. devem sujeitar-se todos à mesma lei. E com o Estado social advoga-se a igualdade de "condições efetivas de exercício dos direitos. E. vol. "A igualdade jurídica aparecia. o da igualdade substancial. p.

quanto à aquisição e gozo dos direitos civis (C. nestes termos: "Art. a igualdade dos direitos e deveres conjugais. p. No corpo do Código Civil encontramos ainda alguns casos de igualdade especial. sem distinção de sexo.A Constituição brasileira dispõe no seu art. no campo das obrigações. na sua aptidão para titulares de direitos e deveres na ordem jurídica civil (CC. trabalho. do empregado no contrato de trabalho. . e 227. Todos os cidadãos.. e os direitos patrimoniais. a interpretação que iguale. porém. têm o direito a todas as dignidades. como se verifica. 639). quanto aos seus direitos e deveres (CC. p. art. de acordo com sua capacidade e sem outra distinção que a de suas virtudes e suas qualidades. 6°. art. justificam o surgimento de leis especificamente destinadas a proteger a parte mais fraca. que se impõe ao legislador. 36. a obrigação de contratar imposta a quem celebrar contrato preliminar (CC. 38 Jorge Miranda. 10. 7°. A teoria do direito civil. raça. p. em matéria de locação. da companheira no reconhecimento da sociedade de fato mantida com o companheiro. 5°. ao poder judiciário e à administração pública. os estrangeiros dos nacionais. art. 6S: A lei é a expressão da vontade geral. Constituição da República Federativa do Brasil. art. 40 Francesco Galgano. 41 Mota Pinto. sempre. embora existam. par.42 Regula as relações entre os indivíduos nos seus conflitos de interesses e nos problemas de organização de sua vida diária. salvo as exceções legais que tomam o nome de privilégios (CC. a proclamação do princípio de igualdade perante a lei.. pela primeira vez. de 1793. entre os cônjuges. 958). 5. Cfr. não a que diferencie. sendo iguais perante ela. Inúmeras situações de fato. cit. (. à propriedade dos bens e à responsabilidade civil. em princípio. op. exceções a tal princípio. XXX. a igualdade está presente em todas as relações jurídicas.que "todos são iguais perante a lei. exemplo de igualdade formal.F. credo religioso e convicções políticas". art... p.851). quer proteja. quer puna. como a promessa de compra e venda (CPC. Diritto privato. significando esta expressão "como todos os seres da espécie humana". in Polis. a igualdade dos direitos dos trabalhadores. Em princípio. art. 226. 957). disciplinando os direitos referentes ao indivíduo e à sua família. p. Art. por exemplo. par. Trata-se aqui da igualdade perante a lei. 39 Castanheira Neves. em que se configura flagrante desequilíbrio entre os poderes das respectivas partes. E também a proteção ao consumidor nos contratos de adesão. onde a falta de imóveis disponíveis exigia a intervenção do Estado para proteger os inquilinos contra as pretensões abusivas dos locadores. salvo o direito de representação (CC. art. 42. 492. 403. são iguais na sua capacidade jurídica. 5°. ls: Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direito. E nos arts. como exemplo de igualdade material. vale dizer. pertinentes à atividade econômica. art.41 -------37 Maynez. op. do menor nas suas relações jurídicas de família. o chamado princípio da isonomia.566). a que existe entre os herdeiros da mesma classe chamada à sucessão. lugares e empregos públicos. O Instituto dos Assentos e a função Jurídica dos Supremos Tribunais. a igualdade de direitos dos filhos. 52). art. sendo punido o preconceito de raça. 463). e ern virtude do qual em matéria de hermenêutica deve preferir-se. 1°) como sujeitos ativos ou passivos de relações jurídicas. III. O direito civil é o direito comum. cit. 120. Na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. como a que existe entre credores do mesmo devedor (CC. -------Expressão direta do valor da igualdade no direito civil é o postulado de que todas as pessoas. encontra-se. na própria Constituição e em leis ordinárias. 1. 1. Também a lei não distingue. nota 251.) Ela deve ser a mesma para todos.. Princípio de igualdade.

p. tendo por base o direito romano justiniâneo. XIX. 19. harmônico e coerente. A Pandectística. exposição sistemática do que os ordenamentos jurídicos têm em comum43. A perspectiva fundamental e orientadora desta introdução ao direito civil é a da relação jurídica. . e de uma perspectiva crítica. vínculo intersubjetivo que contém direitos e deveres das pessoas entre as quais se desenvolve. Introducción a Ia Teoria dei Derecho. 26. sem deixar de considerar a perspectiva sistêmica. acontecimentos a que o direito atribui eficácia jurídica. Direito de Empresa e Direito das Sucessões). É uma obra de teoria na medida em que elabora um conjunto de conceitos.. ou ciência das Pandectas. tendo por base o direito romano justiniâneo. conceituai e sistemática do direito privado alemão. de modo descritivo. aberto porém aos problemas que a realidade da vida constantemente produz e submete ao direito. tendo por objeto os bens sobre que tal conteúdo se exerce. o direito civil como um todo unitário. e de modo normativo. Vitorio Frosini. Direito das Coisas. enfrentando os problemas que historicamente se têm posto quanto à origem e evolução desse ramo jurídico. por não aplicar-se a todas as disposições da parte Especial. E no estudo dessa matéria tem sempre em vista a necessidade de uma perspectiva histórica. contribuindo para a formação jurídica do aluno por meio dos vários ângulos de apreciação científica. sendo considerada dispensável a até prejudicial45. Tércio Sampaio Ferraz Jr. 12. Como tal. Dottrine generali dei diritto civile. a Parte Geral é uma construção científica do direito alemão de séc. atos ou negócios jurídicos. no sentido de manter presente uma atitude de busca e reflexão sobre o fundamento ideológico de suas normas e institutos. Teoria generale dei diritto in Novíssimo Digesto Italiano. noções e categorias fundamentais.Este livro é uma introdução ao direito civil. Direito de Família. Fiel ao princípio de que o geral precede o particular e de que o gênero (genus) compreende as espécies (species). Sendo uma obra de doutrina. assim como os fatores que influenciam sua gênese e determinam suas modificações. que permitem conhecer o fenômeno jurídico em sua múltipla dimensão. adota as orientações metodológicas mais recentes. subordinado a princípios e valores fundamentais. conceitos e regras de caráter pretensamente comum aos diversos ramos da Parte Especial (Direito das Obrigações. que é a da experiência jurídica brasileira. visa a iniciar no estudo da doutrina e do processo de realização do nosso direito civil. indispensáveis à realização dos institutos da chamada Parte Especial. que possibilitaram. assim. -----------perfeita e completa realização do método sistemático. da relação jurídica e da instituição. focalizando o fenômeno jurídico de direito civil sob a perspectiva da norma jurídica. 406. p. Algemeine Rechtslehre ais system der Rechtslichen Grundbe-griffe. Klaus Adomeit. a Parte Geral tem sido objeto da crítica doutrinária. ps. À semelhança das obras de teoria geral do direito. 43 Hans Nawiasky. 5/7. integrada porém numa visão mais ampla. 40 e 84.44 Desde a sua criação. reúnem-se aqui os conceitos e os princípios fundamentais do direito civil. e que nasce dos fatos. o chamado usus modernum pandectarum por meio de -----------42 Francesco Santoro-Passarelli. XIX. p. explicando as noções elementares. para considerar o direito como produto de um vasto processo dialético. pela referência que se faz às normas que integram e constituem a chamada Parte Geral do Código Civil. a chamada Pandectística. feita pelos juristas alemães do séc. XIX. p. Javier de Lucas. histórico e cultural. ao longo do qual vem forjando seus princípios. A Parte Geral do Código Civil reúne princípios. pp. elementos e estruturas comuns aos diferentes setoresdo direito civil. é uma construção abstrata.

assim. . p. cuja idéia-chave e seu fundamento é o poder de que provém. p.Depois de um estudo preliminar da teoria da norma jurídica de direito privado e da técnica de sua realização. como referido no item anterior. alguns de seus princípios fundamentais na Constituição. a todo tipo de normas que lhes determinam o comportamento ou organizam a existência. sugere-se o estudo paralelo do texto e da lei. e. cada uma delas com significado ideológico próprio. essencialmente. Seu estudo pode realizar-se. isto é. Considera que o direito é. referentes à proteção da pessoa. no dos conjuntos normativos. A teoria normativa faz da norma jurídica o elemento fundamental e característico da experiência jurídica. porém. enfim. um mundo de normas a dirigir ou a condicionar a nossa existência. Os artigos do Código Civil correspondentes à matéria exposta citam-se ao longo do texto. encontrando-se. enriquecendo-se esta com o texto. 41. 251 45 "A construção de uma Parte Geral pertence às tarefas irrenunciáveis de uma ciência do direito. São normas de educação familiar ou escolar. e a espécie mais freqüente. História ilo Direito Privado Moderno. A compreensão dessa matéria exige. como relação jurídica. Digesto. Franz Wieacker. sob diversas perspectivas. pressupostos. desse modo. a consulta permanente ao código e à legislação especial citada. p. Como advertência de método. respectivamente. desde que esta se entenda como sistemática. citam-se em notas de rodapé. onipresente em nossa vida. a instituição e a relação jurídica. permanentemente. um conjunto de normas de comportamento ou de organização impostas ou de observância obrigatória. os da legislação especial ou de outros códigos ou diplomas legais. de uma teoria da personalidade. O direito civil como norma jurídica. sem outra referência. cit. em seguida. da família e do patrimônio.47 Da concepção à morte. O direito civil consubstancia-se no Código Civil e nas leis com-plementares. e tendo como objetivo científico determinado a compreensão e explicação da realidade social e jurídica46 em que o homem vive. Tércio Sampaio Ferraz Jr. expresso na afirmação de certos valores. op. além da pesquisa constante dos repertórios de jurisprudência que demonstram o correspondente processo jurisprudencial. de prática religiosa. 11. Surgem. Giovanni Orrú. A Ciência do Direito. entre parênteses. é a norma jurídica. as teorias normativa. ---------de organização pelo que a experiência jurídica seria uma experiência normativa. correspondentes a diversas concepções ideológicas e metodológicas que tomam o nome às categorias fundamentais da experiência jurídica que os teóricos do direito utilizam no seu trabalho de sistematização científica. como aconteceu i om a alemã. modelos ou institutos formados em torno dos elementos fundamentais da relação jurídica. A norma de comportamento é. 46 Cotta. com este esclarecendo-se os dispositivos legais. Tal posicionamento decorre da constatação de que a vida em sociedade pressupõe a existência de normas de comportamento e ---------44 Cfr. a partir do começo do século passado". de atividade produtiva ou laborai. as pessoas. das quais se destacam as que visualizam o direito como norma jurídica. Pandectistica. 560. os bens e os fatos jurídicos. categorias essas. objeto do nosso interesse. de uma teoria do patrimônio e de uma teoria do ato jurídico. entra-se no estudo propriamente dito da gênese e da evolução do direito civil brasileiro e. 50 e segs. XIII. submetem-se as pessoas. e como instituição. porém. assim como as indicações bibliográficas. p. a norma. institucional e relacionai.

49 o que explica a inserção. a família. 3 e segs. 52. ou teoria da relação jurídica. I.48 O direito civil ou privado tem prioridade histórica em relação aos demais direitos. ." Essa perspectiva é bastante antiga. a propriedade. Representa. então. 50 Emmanuel Kant. Essa teoria baseia-se no princípio da autonomia da vontade. dos direitos subjetivos públicos. p. das garantias individuais. e via o direito como expressão da vida social e das relações que a constituem. a saber: os institutos próprios e a matéria que disciplinam a personalidade. O conceito de relação jurídica é fundamental no direito. op. 3. assim. 1° do Código Civil de 1916 ao dispor: "Este Código regula os direitos e obrigações de ordem privada concernente às pessoas. Para a teoria relacionai. assim. o bem comum. como a segurança. Representa um nexo jurídico entre pessoas. Cotta. Teoria delia norma giuridica. foram as normas de direito privado que. fixando os princípios da propriedade privada. 407. Sistema dei Derecho Atual. Não era outro o sentido do art. É ela que dá o caráter de juridicidade aos fatos da vida real. e é a partir dela que se pode estudar o direito na sua estrutura. vol. porque. com direitos e deveres. A relação jurídica apresenta-se.50 Sua função é evitar ou dirimir conflitos de interesses. nas suas funções e no seu fundamento. 51 Savigny. "o momento central da experiência jurídica". Pode-se assim dizer que o direito constitui a parte mais destacada da nossa experiência normativa. cit. 21. que recusava o primado do legislador. Manifestação prática de sua importância está no reconhecimento constitucional dos direitos humanos. Introduzione alio studio dei dirítto privato. da proteção que o Estado deve ao cidadão na sua vida social e jurídica e que pressupõe relações criadas pela autonomia dos indivíduos. aos bens e às suas relações. no exercício de um poder que lhe é reconhecido pelo Estado. A norma jurídica é. 48 Natalino Irti. p. representado pela norma. Metafísica dos Costumes. contendo poderes e deveres. a realidade fundamental e onipresente da disciplina legal da existência humana. nos Códigos e nos manuais de direito civil. uma concepção personalista do fenômeno jurídico. enfim. como categoria capaz de explicar toda a atividade jurídica do indivíduo. que se encontram originalmente no Código Civil e na legislação que lhe é complementar. Distinguem-se as suas normas das demais por sua diferença específica. Manuale dei dirítto privato italiano. Tem como fundamentos axiológicos a moral Kantiana e a doutrina liberal democrática. a justiça. constituíram o direito por excelência. mas é com Kant que alcança sua maior expressão na filosofia. da circulação dos bens.51 E sua marca. 49 Pietro Rescigno. e com Savigny no campo da técnica jurídica. p. podendo dizer-se que é uma categoria básica do direito privado. o contrato e a sucessão. concretiza-se na reciprocidade de poderes e deveres. O direito civil como relação jurídica. o fenômeno jurídico deve apreciarse sob o ponto de vista da relação entre pessoas. p. p. de uma parte introdutória contendo normas gerais sobre aplicação das leis e todos os ramos do direito. realizando objetivos considerados fundamentais. p. individual e social. servindo de modelo para os outros ramos do direito. da sucessão por morte e da obrigatoriedade do contrato.52 e seu principal campo de atuação particular é a experiência jurídica na qual "a vida jurídica se apresenta como ------------47 Bobbio. tese posteriormente desenvolvida pela escola histórica alemã. O filósofo de Kóenisberg via na relação entre pessoas.. a intersubjetividade. 44. 12. sob o ponto de vista histórico.O direito civil leva em excepcional consideração o estudo do fenômeno jurídico a partir da norma. segundo a qual os sujeitos podem criar e modificar relações jurídicas.

garantindo a . o campo de atuação da chamada autonomia privada. que é a instituição fundamental. assim. o direito pode ser produzido pelo Estado. Com a doutrina da instituição defende-se a pluralidade dos ordenamentos jurídicos chegando Cesarini-Sforza a advogar a tese do "direito dos particulares". Substancialmente. que é a esfera de liberdade de atuação das pessoas. naturalmente de caráter derivado e secundário" em relação ao Estado. Esse não teria o monopólio da produção jurídica. Centelha. mas como vínculo que a lei estabelece entre os particulares e o Estado. Teoria Geral do Direito Civil — Relatório. p. Seu Sentido e Limites. não a norma nem a relação jurídica. É a tese de Hauriou e Santi Romano desenvolvida a partir dos trabalhos de Otto von Gierke segundo o qual "toda comunidade orgânica é capaz de produzir direito". tipo esse marcado pela auctoritas superiori. A seu lado existiriam outros centros jurígenos. Orlando de Carvalho. 237 e segs. l. não como decorrente de prévias relações sociais. 13. cit.55 Não é sinônimo de direito privado. a vontade do fundador. 1981. p. Não obstante a relação jurídica seja categoria própria do direito privado. A teoria institucional vê. de que a instituição seria o melhor exemplo. diverso da fundação e da corporação. essa teoria adquire nova substância. a relação jurídica está na origem. De acordo com esse entendimento. sob a forma de uma entidade ou corpo social. ------------conjunto de relações. ao lado do "direito do Estado". Antônio Menezes Cordeiro. Perspectiva oposta à tese da estatalidade do direito. A superioridade do Estado deve consistir não na negação de outras possíveis fontes de direito. O direito civil como instituição.. é a do pluralismo jurídico. desenvolvendo-se a concepção pluralística e societária dos ordenamentos jurídicos. como. para a qual a regra jurídica é comando imposto pelo Estado. também no direito público tem acolhida. com o "poder de criar seu próprio direito. op. 50. O direito surge com toda a forma de organização. seja ela o Estado ou uma corporação. a obrigação de pagar impostos. 227 e segs. e também Tratado de Direito Civil. A Teoria Geral da Relação Jurídica.33 Esses juristas têm como idéia-chave a instituição grupo social dotado de uma ordem e de uma organização próprias. por exemplo. como decorrência de fatos jurídicos típicos. O "direito dos particulares é aquele que eles mesmos criam para regular determinadas relações de interesse coletivo na falta ou insuficiência da lei estatal". "mediante a manifestação de vontade ou o encontro consensual das vontades". Este não teria o monopólio da produção jurídica. conjunto de elementos materiais destinados à realização de uma vontade externa e superior. como elemento fundamental e característico do direito. assim como pelas demais comunidades que formam a sociedade. a instituição. de que são exemplo as ordens monásticas. poder de criar um ordenamento jurídico diverso do ordenamento estatal. é direito que não emana do Estado. mas no fato dele ser o ente que aplica a maior parte do direito.54 Essa teoria encontra origem na tradição jurídica da igreja católica. Para uma visão crítica da relação jurídica. que se constituía em um sistema independente do Estado. Existe entre o direito e as comunidades (entre as quais o Estado) um vínculo de interação pelo qual se determinam reciprocamente. nem mediata nem imediatamente. e que reconhecia um novo tipo de pessoa jurídica. Com Otto von Gierke.52 Cotta. por efeito de suas pesquisas sobre as comunidades e corporações medievais. A nova espécie era a institutio ou instituição. que defende a multiplicidade de ordens jurídicas. e na qual a autonomia privada estabelece o conteúdo preceptivo. Coimbra. sendo de admitir-se uma pluralidade de fontes e de meios de solução de controvérsias jurídicas. p. que a norma estatal fixa de modo típico". da norma que regula o comportamento concreto das partes.

267. a empresa. tendo na relação jurídica a sua principal categoria. como ocorre com os "manuais". cada . Georges Renard. p. cit. A teoria institucional baseia-se na ordem social organizada e tem como categoria básica a instituição. No ensino do direito utiliza-se também a palavra "instituições" para indicar "uma breve. L'ordre juridi-que.56 14. Istituzioni di diritto civile. Pluralismo jurídico. as empresas públicas. a matéria social a institucionalizar-se não se ordena e não se organiza. o instituto. Istituzione. pois. portanto. por isso mesmo. correspondentes a três diversos modos de enfocar o fenômeno jurídico. a propriedade. pois a relação jurídica distingue-se de quaisquer outras espécies de relação. ----------------organizam sob determinada ordem para realizarem determinados fins. p. Santi Romano. Apreciação crítica. Já o termo instituição tem o significado mais amplo de organização social. E para que se configure a relação jurídica. 1914. as garantias creditícias etc. // diritto dei privati. p. p. sociedades. E o problema da autonomia privada é. Podemos assim dizer que as três teorias. 249. que a dimensão normativa é comum a todas as teorias. necessária é a incidência da norma sobre a relação social específica. 54 Vittorio Frosini. Neste caso. ainda. p. cit. quando então se costuma denominar de institutos.. a família. Aplicações concretas da teoria da instituição no direito civil são os casos de personalização ou personificação jurídica como as associações. 1959. La théorie de Vinstitution. ética. O que caracteriza. 82. Nasce no terreno publicístico. como atestam as concepções de Cesarini-Sforza e de Santi Romano sobre o direito dos particulares. Lições Preliminares de Direito. Exame superficial demonstra. A teoria relacionai baseia-se na autonomia individual. A existência da instituição pressupõe a da norma. não um problema de existência ou de validade. Cada uma dessas teorias. p. décima nona edizione. antes se integram e se completam. como ocorre com o casamento. profissional. Miguel Reale. são instituições fundamentais do direito privado a personalidade. que nasce da experiência jurídica privada. conjunto de pessoas e de bens que se Santi Romano. para discipliná-la na sua origem. Cedam. Milano. p. op. as "introduções". No direito público temos as mais importantes: o Estado. sucinta exposição não aprofundada de matérias jurídicas". exatamente por ser regulada por uma norma jurídica. Teoria do Direito e do Estado. é o fato de ele se constituir em um conjunto unitário de normas com a função de disciplinar relações jurídicas típicas. 191. fundações. p. p. título de crédito. Padova. A teoria normativa tem como idéia-chave o poder jurígeno do Estado e como categoria fundamental a norma de direito. Lês théories politiques du moyen age. apud Reale. Paris. as autarquias. não se excluem. IX. Alberto Trabucchi. consistindo não só em uma estrutura jurídica como também em uma realidade econômica. 5. Teoria dell'istituzione e delia fondazione. todas se completam. Luigi Ferri. op. 3. Otto von Gierke. validade e eficácia. vol. Frammenti di un dizionario giuridico. Maurice Hauriou. Giuffrè. as sociedades de economia mista. a ordenação lógica de normas jurídicas em torno de uma determinada relação. sem esta. 1973. in Novíssimo digesto italiano. embora também tenha sido utilizada no âmbito privado. mas sim um problema de limites. as associações culturais ou de assistência. Widar Cesarini Sforza. embora com a pretensão de explicar o fenômeno jurídico do seu ângulo de apreciação. Antônio Carlos Wolkmer. a propriedade. todavia. não exclui as demais. L 'autonomia privata. 3. 6. 252... ou. os "comentários".sanção. ----------------53 Miguel Reale. as "noções". 55 Sforza.

"O direito é. O direito não é só relação jurídica. o que significa dizer. meio de realização dos fins sociais e individuais. o político. 18. 58 Reale. particularmente nas de cunho sociológico. portanto. recusar o predomínio de qualquer concepção monista. o aspecto normativo é condição necessária e suficiente".59 tudo isso vem causando uma série de críticas ao direito como ciência. 282. Cfr. que reduza experiência jurídica a fenômeno de uma só justificação. chegando-se ao ponto de se reconhecer a existência de um domínio do "não-direito". que se organizam em grupos e em sociedades mediante o uso de regras de comportamento e de organização. cada uma a seu modo e com sua importância. o aspecto da intersubjetividade. demonstrando o descompasso entre o discurso teórico e a prática judicial e administrativa. ora a autoridade. eram uma breve e sucinta exposição do ius civile. 34. Conforme os momentos da evolução jurídica dos povos. p. os valores. p. gerando insegurança nas relações jurídicas. 1984. O jurista encontra-se em um mundo de normas que tem de analisar e compreender. não se pode negar o caráter instrumental da norma de -------------56 No direito romano. cit. norma. e a da norma. a autoridade sobre que se fundamente a normativa. unilateral. o da organização social. A inflação legislativa que vem acompanhando o evolver do direito no pós-guerra. op. acentuando-se o seu estado atual de anormalidade e afirmando-se. Sebastião Cruz. vivem. demonstram a . a justificação das regras jurídicas. A autonomia individual faz nascer as relações entre sujeitos. o ângulo de apreciação da experiência jurídica. 4" edição. Não obstante a reserva atual à idéia de sistema. Surgem. A relação é o vínculo jurídico que se estabelece entre as pessoas. o aspecto da regularidade ou juridicidade. e os verdadeiros valores econômicos que elas exprimem.57 Deve-se. Teoria do Direito e do Estado. e do direito como um sub-sistema social. o Estado e a ordem jurídica como instrumentos de realização dos valores fundamentais da sociedade. Direito Romano. O sistema de direito civil. ou entre a ideologia jurídica. o que facilitaria a compreensão da crise do direito. o econômico. Cfr. nem só norma. a desarmonia entre a teoria e a prática jurídica. São estes o objetivo final do direito. sobretudo no direito privado. O direito como sistema. simultaneamente. p. o cultural. a da instituição. mas as três. iniciar em determinada disciplina. e a redução crescente do campo do direito pelo desenvolvimento das demais ciências sociais. entre o direito e a justiça.. a estrutura fundamental. nem só instituição. a consideração da sociedade como "um conjunto unitário e integrado por elementos em relação". 57 Bobbio. isto é. Ramon Soriano. por efeito da norma. ora se enfatiza a liberdade. assim. relação e instituição jurídica.60 As críticas que se fazem. relacionado com os demais subsistemas. 15.uma delas pondo em evidência um aspecto da experiência jurídica: a da relação. Coimbra. "Enquanto que a intersubjetividade e a organização são condições necessárias. todavia. Institutiones (em português instituições] de instituere = instruir. 363. O conjunto das normas em torno de relações fundamentais constitui os institutos e as instituições jurídicas.58 Qualquer que seja. corpos jurídicos que nascem. Aspecto marcante do pensamento jurídico contemporâneo é o reconhecimento geral de que o direito está em crise. -------------direito no sentido de ser o meio da realização dos princípios cardiais da convivência social. ou o poder. A norma é o dado primeiro. é freqüente encontrar-se nas obras de teoria geral do direito. Compêndio de Teoria General dei Derecho. o seu declínio. conforme se enfatize a liberdade que está na base da teoria relacionai e da institucional. até. criando-se direitos e deveres reciprocamente. se desenvolvem e morrem no mundo do direito.

permitindo compreender "o jogo concreto dos mecanismos jurídicos" no interior dos sistemas. relações e instituições. Construtivista no sentido de ver o direito. Questão de Fato.. nem como objeto do conhecimento dado de antemão. Sistêmica no sentido de considerar o direito como um conjunto unitário e organizado de elementos (normas. . Zur metodenlehre dês Zivilrechts. 65. Une crise de legitimité seconde. n2 8. desenvolvendo-se. no reconhecer várias fontes de produção jurídica e vários meios de solução de conflitos. Simone Goyard-Fabre. institutos. 75. pp. mais propriamente análise sociológica dos sistemas jurídicos. criminologia. 133. levando em conta as normas. Introduction au système juridique. por isso. Lê ktílsénisme est-il en crise?. p. nem o --------------59 Paul Orianne. Castanheira Neves. 43. Georges Burdeau. Studium generale. Jean Carbonnier. de elaboração contínua e realização permanente. La crise de Ia technique législative. Lê droit est il de cê mondei. ---------------sujeito cognoscente do objeto de conhecimento. in Archives de philosophie du droit. que não separa o ser do dever ser. Christian Atias. é um processo que tem como objetivo estudar o direito em sua totalidade e complexidade. p. p. Revue française de théorie juridique n£ 4 pp 9. psicologia social. p.. no sentido anti-dogmático do termo. Essas perspectivas favorecem também o desenvolvimento de uma visão crítica do direito. 81 e 53. economia. 97. 12 e segs. p. A consideração do sistema. Josef Esser. Lhypothèse du déclin du droit. ainda Bruno Oppetit. Jean Carbonnier. como articulação do direito com outras ciências sociais (sociologia. Lê droit malade de son information. pluralista e construtivista. política.. II. típico da lógica positivista61. Alain Viandier. Lê déclin du droit. no seu funcionamento interno e na sua conexão com outros sistemas da sociedade. Lê dépassement du droit et lês systèmes de droit contemporains. A análise sistêmica. 35. 40. Hervé Croze. in Droits. se não é nova. define o não-direito como "a ausência de direito em um certo número de relações humanas onde o direito teria tido vocação teórica para estar presente". Exame critique. Lês métamorphoses economiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui. René David. I. que se observa e descreve. a relacionasse com o meio de que provém. Henri Battifol. Interdisciplinar. 60 René Savatier. Lê déclin du droit.. 13. O endereço metodológico logo se impôs e desenvolveu foi o da análise sistêmica do direito. coerentes e solidários entre si. "Lê déclin de Ia loi". e a sua relação com as exigências sociais. Sociologie juridique et crise du droit. conceitos. Georges Ripert. 24.). in-terdisciplinar. a partir de uma concepção sistêmica. e permitisse superar a "contestação recíproca do direito e da sociedade". p. o que permite estudá-lo na sua totalidade. Cf. 4. Flexible droit. tentando-se compreender a experiência jurídica por meio de uma perspectiva global que. por unilaterais. nos seus problemas estruturais. Konstantin Stoyanovitch La théorie marxiste du dépérissemente de 1'État e du droit. Patrick Wachsmann. 62. contestando a opinião tradicional que identifica o jurídico com o direito estatal. antropologia. superando as tradicionais concepções já referidas. Questão de Direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade. não como um conjunto e regras preestabelecidas. Pluralista.necessidade de uma nova direção no estudo do fenômeno jurídico. mas como um processo in fieri. no desenvolvimento de um projeto comum que é o "estudo e investigação empírica das relações entre o direito e a sociedade". princípios e valores). para melhor compreender os seus problemas estruturais e o seu funcionamento interno. 21. não tem sido objeto de grande atenção por parte dos civilistas donde a conveniência de sua abordagem num livro de teoria do direito civil.

precisar o significado do termo sistema. Dogmática giuridica. Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica. Introducción a Análisis dei Derecho. 9 e segs. Doutor J. 178 e segs. 17.. pp. Karl Larenz. Introduction à Ia théorie génerale et à Ia philosophie du droit.. Os juristas medievais já se teriam preocupado com a sistemati-cidade do fenômeno jurídico. André-Jean Arnaud / Maria José Farinas Dulce. in Estudos em Homenagem ao Prof. p. p. 225 e segs. a do direito como sistema intrínseco. XVII. de Quinto Mucio Scaevola. L'unité du système juridique. op. 242. in Enciclopédia dei diritto. é a obra de Ihering.. de Mazurio Sabino66. . Coimbra. Lê système juridique. op. p. Nelson Saldanha. Velha e Nova Ciência do Direito. 136 e segs. Michel van de Kerchove e François Ost. Carlos Santiago Nino. isto é. rés e actiones"'. encontrando-se a primeira visão de sistema "inspirada em princípios sociológicos e acomodada às exigências didáticas. J. vol. p. p. Pierre Pescatore. p. embora alguns juristas defendam a sinonímia. "Evaluation critique du paradigme systémique dans Ia science du droit". 506 e segs. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Jean Gaudemet. como se pode ver na obra dos comen-tadores. Lê système juridique entre ordre et desordre. cit. p. 494 e segs. 155. que afirma não se poder compreender o direito sem conhecer a sua conexão sistemática. pp.. 1964. com relações de subordinação e coordenação entre si. Unidade no sentido de um conjunto ordenado segundo um ponto de vista unitário que. Introduction à Ia science du droit. Tentatives de systématisation du droit à Rome. 1967. sendo conhecida a variedade de sentidos que pode oferecer em filosofia. Conceito de Sistema no Direito. Sistema giuridico. Os romanos. em sistema muciano.63 Sistema é um conjunto unitário e coerente de elementos har-monicamente conjugados. 163 e 281... 141. XIII. Coerência como inexistência de incompatibilidade ---------------61 Cfr. Système et code. l e segs. embora apenas no seu aspecto extrínseco. 62 Cfr. PUF. formado por um conjunto de preposições jurídicas conexas entre si... Supraconstitutionnalité et systematicité du droit. 23. e pela dedutibilidade. p. in Novíssimo digesto italiano. desde o último século da República. p. 57. no sentido de um todo unitário. Lê système du droit. Privatrechtsgechichte der Neuzeit. Claude du Pasquier.. Tércio Sampaio Ferraz Jr. cujos componentes são coerentes e solidários entre si". 11.Impõe-se. como processo de exposição do material jurídico. 425. 699 e segs. subordinação e coordenação de seus elementos. p. vol. pp..62 Antes de mais.. seria uma norma básica. nas Instituições de Gaio. já relacionavam entre si as construções jurídicas que faziam. preliminarmente. em lógica e na própria ciência do direito. dotado de finalidade específica.64 Sistema não é sinônimo de ordenamento. cit. p. in Archives de philosophie du droit. 459 e segs. p. Teixeira Ribeiro. A unidade do sistema jurídico". André-Jean Arnaud/Maria José Farinas Dulce. Paris.. 102 e segs. Metodologia da Ciência do Direito. Niklas Luhman. 1957. p. em sistema sabiniano. Claus-Wilhelm Canaris. e representam um paradigma cientifico. Nikas Luhman. 101 e segs. Castanheira Neves. estabelecendo uma relação (de dedução) lógica entre os princípios gerais e as soluções que davam aos casos concretos que se lhes submetiam a exame e julgamento. plenitude e coerência de suas normas. Poderia também definir-se como "um conjunto único e ordenado. 31. Noutra perspectiva. Fala-se. René Sève. Alain Renaut. diga-se que a idéia de sistema e o ideal de sistematização caracterizam o direito ocidental moderno. 1986. Giorgio Lazzaro. Franz Wieacker.67 O sistema caracteriza-se pela unidade.65 Uma visão histórica oferece alguns exemplos dessa concepção unitária do fenômeno jurídico. 77. Stéphane Riais. p. Eurico Paresce. para Kelsen. Christophe Grie-gorzczyk. 95 e segs.. vol. com sua distribuição em personae. 19 e segs. 460. assim.

71 E ainda. O direito como sistema intrínseco ou como sistema dedutivo foi a grande contribuição do jusracionalismo que. Ramon Soriano. o político. pelo que os sistemas jurídicos possuem meios de preenchimento de suas lacunas. que se processa sob a égide de valores e princípios fundamentais. aspectos que lhe são fundamentais.70 as estruturas e as normas jurídicas. como produto de puras conexões lógicas. pela aplicação dos conceitos. integradas em um conjunto unitário. 79. Mans Puigarnau. 67 Rudolf von Ihering. abre caminho. O sistema jurídico. Das Rõmische Privatrecht. ---------------entre suas normas. embora apresentando características de unidade. 460. o cultural etc. coerente e dinâmico. o econômico. e permite uma análise interdisciplinar do fenômeno social. Compêndio de teoria general dei derecho.. Concluindo. p. com sua visão de conjunto. considerando as relações existentes entre os diversos sistemas sociais. 66 Lazzaro. p. L'ordre juridique. ou completude. os institutos. Lógica para juristas. 154. Deve ser . para a concepção sistêmica do direito. Como a falta de norma adequada constitui uma lacuna. A existência de normas incompatíveis ou em conflito denomina-se antinomia (do grego anta. a representação mais tangível da sistema-ticidade do direito. em permanente interação. Considerar-se o direito sob o prisma de sistema oferece vantagens. deduzidas de princípios fundamentais harmonicamente dispostos. Lógica para Juristas. as relações.69 Elementos de um sistema jurídico são as normas. assim. as instituições. Plenitude. contra. Deve apreciar-se o direito com uma visão global e compreensiva da totalidade que se forma com as normas. de modo estático e fechado. 57. pp. Conseqüência direta da concepção do direito como sistema é o processo de integração da norma jurídica e a possibilidade de sua aplicação por analogia. a que se seguiu o advento das construções conceituais. o jurídico. 23 e 24. que eram princípios jusna-turalistas transformados em princípios de caráter técnico-jurídico e do que a jurisprudência dos conceitos. subordinação. nos artigos de lei. p. a mais importante contribuição do jusracionalismo ao direito privado europeu. 19.. p. os princípios gerais e os valores. ou. Santi Romano. para a construção sistemática e autônoma. para usar a linguagem de Friedman. a validade da norma jurídica significa a pertinência da norma a determinado sistema. Teoria pura do direito. p. e coordenação no sentido de disposição segundo certa ordem. todavia. p. para quem "a estruturação da matéria jurídica privada e sua ordenação em um sistema inspirado em determinados princípios jurídicos era desconhecida em Roma". mas cujo estudo unilateral apenas lhe fragmenta o entendimento. 65 Kelsen. 37. p. cit. e nomos.63 Michel van de Kerchove e François Ost. Jaime M. 154. é a maior herdeira."68 A idéia do direito como sistema representa. como norma. devemos dizer que. da utilização dos conceitos. op. das regras gerais. Mans Puigarnau. pela dependência a um princípio superior. relação ou instituição. L'esprit du droit romain. Cf. libertando "a ciência jurídica privatística de sua submissão às fontes romanas e às antigas autoridades. Max Kaser. assim. Lê système juridique entre ordre et desordre. e confere ainda uma certa segurança pela previsibilidade dos efeitos jurídicos decorrentes das hipóteses de fato contidas nas disposições normativas. as categorias. norma). do século XIX. é a qualidade de um sistema que possui normas para quaisquer casos. os conceitos. denominados de integração. permite superar a tradicional distinção entre o aspecto morfológico das coisas e sua própria dinâmica. p. Os códigos são. plenitude significa ausência de lacunas. A plenitude é ideal inatingível. dedutibilidade pelo raciocínio que estabelece a partir das causas para os efeitos. Facilita o conhecimento e a realização. plenitude e coerência. o fenômeno jurídico não se deve estudar apenas. 64 Jaime M. não pode ser considerado. 7.

Einfüh-rung in das juristische Denken.. neste livro. p. por normas. funcional. pp. valores e princípios jurídicos fundamentais e constituintes. que se analisa sob os pontos de vista estrutural. p. A concepção hoje dominante. porém dinâmico e aberto aos problemas diários da vida em sociedade e em permanente interação com os demais sistemas. e a sua causa. e principalmente. a tópica. o objeto. Na sua estrutura.260. os fatos jurídicos. Reale. cit. juízos normativos elaborados para atender a problemas concretos. 17. é a que vê o direito como uma unidade sistemática formada não por normas jurídicas apenas mas. exemplificando-se com a aplicação dos seus princípios. op. havendo filósofos até que a consideram "inteiramente superada" e. assim. para o qual o direito é e permanece uma técnica a serviço de uma ética na solução de problemas. correspondente à chamada jurisprudência conceituai. 223 e segs. Friedman. op. entre esses dois extremos. no campo do direito contestada73. o pensamento sistemático. 25. aos diversos ramos da Parte Especial (o direito das obrigações. quando cabível. como produto da relação dialética "entre a intenção sistemática. 1. O Direito como Experiência. 1953. axiomáticodedutivo.concebido como uma totalidade social e dinâmica. München. 16. agrupadas em institutos. Castanheira Neves. 55. e a experiência problemática. estudam-se os seus elementos. de outro. 135-139. particularmente o do sistema fechado. Karl Engisch. "O sistema jurídico será assim uma entidade aberta e dinâmica que continuamente se enriquece e se reconstitui". pp. O método adotado. cit. Os Institutos dos Assentos e a função Jurídica dos Supremos Tribunais. que vê o saber. por considerá-la carecedora de unidade sistemática". -----------A idéia de sistema é. Jusnaturalismo e positivismo jurídico. Da Boa-Fé no Direito Civil. filosófico e jurídico. De um lado. A perspectiva adotada é. 72 Menezes Cordeiro. suficientemente aberta para acolher os problemas que se renovam. econômico e social. ou pensamento sistemático. 3. a concepção do direito como um conjunto de topai. Preocupação constante é explicar o fundamento ideológico das normas e dos institutos. a saber: os sujeitos. pela coerência lógica de suas normas. 11. relacionando o direito civil com os sistemas político. estaria sendo superado pelo pensamento problemático. seguem-se. exigida pelo postulado da ordem. p. Para a corrente culturalista. 248/257. Em crítica à concepção de Viehweg cf. ponto de vista teorizado e divulgado por Theodor Viehweg na sua conhecida obra Topik una Jurisprudenz. A concepção do direito como sistema. o político. o econômico e o social. as perspectivas da relação jurídica. Quanto ao método adotado na exposição da matéria. 309. portanto.72 -----------68 Wieacker. gravitando em torno de problemas e não de sistemas. sem concessões à unidade sistemática. p. a de visualizar o direito civil como uma experiência global sistemática. Cf. o vínculo ou conteúdo. opõe-se a do direito como problema. . o direito da família e o direito das sucessões). sem prejuízo da sua ordenação sistemática. e estes em ramos codificados. cit. Théorie génerale du droit. Corresponde essa matéria às regras da Parte Geral do Código Civil. O direito e a justiça. op. em que "não só condena a dogmática jurídica de natureza lógico-dedutiva. os direitos reais. formando um todo unitário. axiológico e histórico. 71 Orianne. a "sistematicidade axiomá-tico-dedutiva". p. 70 W. como nega cientificidade à jurisprudência em geral. imposta pela realidade social". p. ou pensamento problemático. objeto de crítica e de contestação. 69 Kerchove e Ost.

Massimo Bianca. Introduction. -------------do racionalismo no direito. teólogos católicos (São Tomás de Aquino). no processo de aplicação das normas. o positivismo jurídico afirma não existir outro direito que não seja o positivo. O tema da peça é a resistência consciente do cidadão às leis iníquas do Estado. p. a sua fonte primeira e razão de ser da sua obrigatoriedade. A esse respeito confrontamse duas concepções filosóficas: o Jusnaturalismo e o positivismo jurídico. o estilo de pensamento que. universalidade. que o deve respeitar. passando ao Cristianismo. foi a filosofia política. a ele se recorrendo. sob pena da desobediência dos cidadãos. denominando-se. dos quais pode-se deduzir um sistema de regras jurídicas. 1972. onde se afirma que "A filosofia do Iluminismo vinculou-se. contestando a tradição e a autoridade. Seu ponto de partida é a distinção histórica entre o direito natural e o direito positivo. primeiro. portanto. à filosofia e à teologia moral da Idade Média e moderna. 19. Diritto civile. no séc. 8 e segs. Contrapondo-se ao jusnaturalismo. Albert Calsamiglia. Franz Wieacker. p.11 A questão principal que o direito natural suscita é o da sua possível superioridade em relação ao direito positivo. tema esse desenvolvido pelos pensadores gregos. Introducción a Ia. Iluminismo. sendo visto como "expressão de princípios superiores ligados à natureza racional e social do homem"75. 93. No século XVIII. por isso mesmo. ou à razão humana (na época moderna) que serviriam de fundamento e legitimação ao direito positivo. // diritto naturais. ou Filosofia das luzes. Francisco José Calazans Falcon. com as mesmas características das ciências da natureza: permanência. cujo conhecimento é útil para a compreensão do fenômeno jurídico. XVIII (Voltaire.74 Reconhece a existência desses dois direitos. Na época moderna. Ernest Cassirer. 11. Thomasius). Droit Civil. ou Ilustração. o direito natural desenvolve-se sob o nome de Jusnaturalismo (Grotius e Pufendorf). Sua função seria a de legitimar o poder do legislador. 76 Iluminismo. a sua exclusividade. p. Cícero). 353 e segs. entre outras manifestações. \. Montesquieu). os homens da Revolução Francesa (Declaração dos Direitos do Homem) e. Pufendorf. ius-racionalismo. Lutava pelo progresso e pelo primado da razão em todos os campos da experiência humana. por influência do iluminismo76.Tema de relevante interesse para o jurista é o do fundamento e justificação do direito. A filosofia do iluminismo. 115. XVI e XVII (Grotius. Defende. cujo pensamento foi divulgado em Roma. Guido Fassò. e defende a sua superioridade quanto ao positivo. nos séc. o catolicismo social e o socialismo humanista. resolvida com a adoção do modelo . principalmente os estóicos. jurisconsultos e políticos romanos (Paulo. XVIII. 75 C. isto é. Ulpiano. p. p. o direito criado por uma vontade humana. a Deus (na Idade Média). também. na sua gênese. O positivismo jurídico nasceu da intenção de converter-se o direito em autêntica ciência. filósofos do séc. História do Direito Privado Moderno. os membros da Escola do direito natural e do direito das gentes. p. torna-se a expressão -------------73 Antônio Paim. 327. O direito natural foi assim cultivado por filósofos gregos (Platão e Aristóteles). defendeu a liberdade de pensamento e a reforma social e política. Gérard Cornu. O direito natural é o conjunto de princípios essenciais e permanentes atribuídos à Natureza (na antigüidade greco-romana). estrutura e realização. ciência jurídica. p. Cfr. certeza. 74 A primeira referência à idéia do direito natural encontramo-la na invocação das leis não escritas que Sófocles põe na boca de Antígona. à idéia de que devem existir normas jurídicas absolutas e universalmente obrigatórias e imutáveis". Problemática do Culturalismo. donde a questão central do método. no século XX. Cfr.

Thomas Hobbes. Caracteriza-se. preocupar-se apenas com o primeiro). na história do pensamento jurídico.81 Como ideologia. Wieacker. Christian Thomasius. como teoria do direito e como ideologia. cit. p. c) a supremacia da lei sobre as outras fontes do direito (costume. na sua aplicação e legitimação. o direito real do direito ideal. o positivismo defende uma ciência positiva do direito à semelhança das ciências naturais. três perspectivas de compreensão e conhecimento: como aproximação ao estudo do direito. superaram a ciência da exegese e do comentário de textos. o direito que é do direito que deveria ser (devendo o jurista. Ideologia in Dicionário de Política. apresenta hoje limitações e insuficiências que atestam a sua crise. o positivismo jurídico considera que o direito em vigor é justo e deve ser obedecido. 45. Cf. p. b) a imperatividade das normas jurídicas no sentido de estabelecerem ordens. quanto à primeira. e reunindo grandes juristas e pensadores (Hugo Grocio. e do modelo empírico das ciências sociais. Miguel Reale. Essa crise refletiria -----------------77 Jusracionalismo é o nome que se dá. 11 e segs. foram verdadeiros "atos de transformação revolucionária". ns 68: Enrique Zuleta Pereira. p.. XVII e XVIII que. pp. Paradigma dogmático y ciência dei derecho. historicamente. pleno. O positivismo jurídico. É o postulado da plenitude da lei escrita. Filosofia do Direito. Dá-se o nome de Exegese a um movimento (Escola da Exegese] ou modelo de interpretação desenvolvido pelo direito francês. bastando ao jurista descobrir a vontade do legislador". o direito como fato do direito como valor. na concepção positivista. próprios do pensamento escolástico. "cuja tese fundamental é a de que o direito contem-se inteiramente na lei escrita. 78 Bobbio. 309.lógico-dedutivo. comandos. b) como particular método ou estilo. Como teoria. seria o conjunto de valores e de regras que dirigem. Digesto delle Discipline Privatistiche. d) a consideração do direito como sistema de normas. 79 Norberto Bobbio.19 Distinguindo. o positivismo jurídico vê o direito como um conjunto de ordens ou comandos. o estilo sistemático. Desse vínculo com o Estado (concepção estatal do direito) decorreriam algumas características: a) a coercitividade do direito. 585. Samuel Pufendorf. O positivismo jurídico. Ricardo Guastini. sob a influência da razão científica. e a ciência jurídica como uma dogmática80 ou uma exegese. e também no seu processo de sistematização e reconstrução. ou justificam. muito desenvolvido nos séculos XIX e XX. também. emanados do Estado e providos de sanção.82 prescindindo-se de qualquer consideração sobre sua correspondência com o direito ideal. 81 Bobbio // problema dei positivismo giuridico. p. No campo específico do direito. Entende-se aqui ideologia como "um conjunto de idéias e de valores respeitantes à ordem pública e tendo como função orientar os comportamentos políticos coletivos". 30. 80 Dogmática é termo que se utiliza em duas acepções principais: a) como sinônimo de ciência jurídica. e) a consideração da atividade do juiz como essencialmente lógica. Dogmática giuridica. herdado do jusracionalismo. p.i realização do direito. Baruch Espinosa. Cristian Wolff). e libertaram o direito de sua submissão às fontes romanas. a criação e . 133/134. por uma concepção rígida . op. sem lacunas. nos sécs. que estuda o direito vigente. 27. coerente. tendo como objeto o próprio direito positivo. XIX e XX. como a sociologia. ao direito natural dos sécs. pela possibilidade de recurso à coação física. p..78 O positivismo jurídico oferece. op. cit. embora seja ainda a doutrina dominante. abrindo-lhe o caminho para a construção sistemática. Mario Stoppino. apud De Lucas. nos países europeus. De sua ligação com o Iluminismo surgiram os códigos modernos que. VII. Cfr. princípios gerais). jurisprudência.

como defende o positivismo. nota 7. etc. como os princípios.87 O positivismo jurídico. São manifestações da influência do jusracionalismo no direito moderno. a elaboração de categorias de natureza técnico jurídica. Tome 35. sob pena de poder ser desobedecido. o processo de racionalização e sistematização do direito. . Além disso. na compreensão do direito como o ordenamento jurídico de um Estado. considerando o juiz mero aplicador das normas ao caso concreto. e ainda. Além da permanência da corrente jusracionalista. recusando a existência do direito natural como legitimador desse ordenamento. valores de natureza moral ou prática que orientam comportamentos e a própria realização do direito. uma outra corrente filosófico-jurídica que defende a existência de "um direito nascido espontaneamente da sociedade. isto é.84 Este jurista considera o modelo positivista estritamente normativo e também falsa a tese da separação entre direito e moral. "O ministério dos juizes é de julgar de acordo com a lei e não de julgar a lei". empírica e técnica. e o juiz não deve ser legislador. entre o direito e a moral. segundo procedimentos lógico-dedutivos de subsunção86. ontológica e ética do direito. Segundo Dwor-kin. 27. Interprétation. poder-se-ia dizer que: a) quanto ao conceito de direito. p. Archives de Philosophie du Droit. Toullier. o conceito e defesa dos direitos fundamentais. conseqüentemente. de declaração de vontade. uma concepção valora-tiva. o jusnaturalismo defende o recurso a fontes suprapositivas. na consideração da validade e eficácia das normas jurídicas independentemente do seu conteúdo. para existir e ser válido. Lê positivisme juridique. o reconhecimento de princípios supra-positivos. enquanto o positivismo segue a orientação empirista. c) quanto ao método. visando o justo concreto. a fundamentação de um direito geral da personalidade. 82 Cristophe Grzegorczyk. por sua vez. ver todo o direito nas regras postas pelo Estado leva ao culto da lei e ao método estreito da exegese. etc. O positivismo seria também perigoso porque.83 Outro fator de enfraquecimento ou superação do positivismo seria a importância crescente dos princípios jurídicos. pela atividade de seus membros. deve ser justo. enquanto o positivismo tem desse uma concepção avalorativa. admitindo a existência e o primado do direito natural sobre o positivo. o jusnaturalismo é dualista. Do positivismo decorre ainda o raciocínio lógico dedutivo na aplicação do direito. 182. Cfr. a decisão justa do caso específico. pois a prática demonstra ser o raciocínio jurídico dependente. Insuficiente porque identifica o direito com a lei do Estado.85 Numa síntese conclusiva e diferenciadora das duas correntes doutrinárias. enquanto o positivismo limita as fontes ao direito positivo. o desenvolvimento da responsabilidade civil. como a de sujeito de direito. a preocupação com a justiça e a igualdade material. de que resultaram os códigos e as constituições dos séculos XVIII e XIX. em muitos casos. do raciocínio moral. o costume. mas também de princípios e diretrizes. o que justifica a sua coatividade mas não explica o conteúdo da norma jurídica. como direito superior e como critério de valoração do direito positivo. o jusnaturalismo defende um critério teleológico e prudencial na realização do direito. isto é. p. p. o positivismo enfrenta ainda os desafios do realismo jurídico. de negócio jurídico. do que decorreria a "revalorização do papel do juiz e a crescente admissão de sua função criadora do direito". -----------------a "quebra do modelo de ciência que o sustentava". 109. influiu na concepção normativa do direito. com a perda da certeza e da universalidade do direito. pelo que este. o ordenamento compõe-se não só de normas. em nome do Estado podem justificar-se as leis mais desumanas. b) quanto às fontes do direito.da separação dos poderes e da soberania do legislador. na separação radical entre o ser e o dever ser. Também se afirma ser o positivismo insuficiente e perigoso. a eqüidade. Este não deve ser juiz. apud François Ost et Michel Van der Kerchove. o jusnaturalismo defende.

49. 1422. methodus. que compreende a elaboração de princípios. Método. vinculado à teoria científica. p. No campo do direito. significa o modo e o caminho que se segue para atingir determinada coisa. os procedimentos com que se decidem os casos jurídicos. in Polis Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. Kerchove. nega a existência de lacunas do sistema. Metodologia é não só o "conjunto de procedimentos metódicos de uma ciência" mas também a "análise filosófica de tais procedimentos . op. principalmente de origem alemã. 1977. Disso decorre uma necessária reflexão sobre os procedimentos adequados à determinação do direito que. 84 Ronald Dworkin. proceda a uma renovação metodológica que estabeleça novos procedimentos para a obtenção do direito correto. superado que foi o modelo sistemático. A metodologia da realização do direito. 496. além das normas. A metodologia da realização ou determinação do direito estudaria. questões jurídicas concretas91. defende a renovação da metodologia jurídica moderna93. Methodicus é adjetivo latino indicativo do que procede com método. os conceitos.deduzindo-se as normas jurídicas dos conceitos e dos princípios da ciência jurídica. Outros juristas incluem. considerando-se que a aplicação do direito leva. determinando o que é justo em cada caso concreto. dimensão relevante no pensamento jurídico. conceitos e sistemas (metodologia da ciência do direito) e 3) realização do direito. e do grego meta + odos. vol. p. p. hoje superado. 2) construção científica do direito. a metodologia estuda as diversas atividades de: 1) elaboração de regras e textos jurídicos (metodologia da arte de legislar). Leva-se aqui prioritariamente em conta que o pensamento jurídico é um pensamento prático. conceituai e positivista da época moderna (séc XIX). de propor diretivas ou modelos jurídicos que proporcionem e justifiquem a resolução correta de problemas. 85 Giles Goubeaux. Talking Rights Seriously. op. p. visando superar os limites do . ------------pelo fato de ser válida.89 Além disso. mero procedimento de conexão silogística dos fatos com as regras jurídicas. cit. 707. Cfr. Positivismo Jurídico. p. 87 Wieacker. 88 Wieacker. cit. porque este pensamento está em crise. 33.92 O problema metodológico da realização do direito assume. op. 23. cabendo à teoria do direito civil a tarefa. sem recurso a valores extra-jurídicos. que leva a um ensino sistemático-concei-tual. ainda hoje dominante. p. portanto. do latim. portanto. A decisão justa do caso concreto. No campo da pesquisa científica é um "procedimento de investigação ordenado. p. cit. 72. As teorias de Kelsen e Hart reduzem os elementos do sistema jurídico às regras ou normas. a formação técnica do jurista. em alguns setores. É o dogma da plenitude da ordem jurídica. partindo da fundamental diferença entre a aplicação e a realização do direito. que garanta a obtenção de resultados válidos". Londres. também prática. os valores. cit. os institutos. os princípios. op. 4. cit. considerando o direito um sistema fechado e pleno. necessariamente. Nas últimas décadas a teoria jurídica. op. independente e anterior à formação prática do estudante. Decorre ainda da concepção positivista. distinguindo-se da aplicação.88 A norma seria justa só ------------83 De Lucas. Entende-se aqui a realização do direito como a decisão judicial concreta. a uma decisão justa. 86 Mário Bigotte Chorão. 18. seu objeto é a decisão concreta. determinando-se o que é justo.

p. por meio de um processo de transformação da norma em regra concreta de decisão". p. portanto.98 Objetivo da hermenêutica jurídica é demonstrar que a investigação do direito não é uma subsunção. Tópica e jurisprudência. com observações críticas a essa concepção. idéia comum ao jusracionalismo e ao positivismo jurídico. vol. os chamados direitos fundamentais. formado e cristalizado em normas. 11. fechado. Para a moderna hermenêutica jurídica. História do Direito Privado Moderno. ---------------Iluência do texto constitucional no direito civil. 23. que trabalha com a idéia de sistema axiomático. por exemplo. que sua aplicação não é mera reprodução mecânica. 91 Antônio Castanheira Neves. Além disso. "uma técnica de raciocínio que se orienta a partir de e em direção a problemas". p. p. como. Essa revisão metodológica começou com o livro de Theodor Viehweg.97 Hermenêutica no sentido de buscar a compreensão do mundo histórico-cultural em que se desenvolve o direito.102 que trabalha com o modelo . p. o direito natural.96 Dessas contribuições surge uma ciência jurídica marcada pelo pluralismo temático e metodológico. cujo significado não se deixa colher completamente senão em relação ao caso a decidir. Problemas Fundamentais. "as normas positivas são estruturas lingüísticas abertas. Antônio Menezes Cordeiro. 48. O objetivo da analítica é "produzir enunciados evidentes sobre o direito. Tratado de Direito Civil Português. e como contribuição do pensamento anglo-saxão. 93 Luigi Mengoni. por isso. 640/641. Digesta. a teoria da linguagem95 e a teoria sociológica dos sistemas. I. como a hermenêutica94. ciência jurídica simultaneamente hermenêutica e analítico-sistemática. O então chamado pensamento tópico levou à compreensão de que o instrumento decisivo do método jurídico não é a subsunção mas sim a retórica e o argumento. compreensão que só é possível por meio da comunicação e. e considera-se o pensamento jurídico como um "pensamento orientado ao problema". Essas duas correntes doutrinárias. é contrabalançada pela jurisprudência tópica101 ou retórica. 90 Nicola Abbagnano. sendo notória a in---------------89 Bobbio. Dicionário de Filosofia. de acordo com regras lógico-formais fixadas em lei. p. construtivo e concretizador da norma aplicável ao caso. que parte da compreensão de que a lei não é unívoca e completa. em 1953. adequado a um outro tipo de pensamento. como referência legitimadora do direito positivo. 260. A par disso. com estrita separação entre moral e direito". Teoria delia norma giuridica. o pensamento problemático. mas sim um processo criativo.jusnaturalismo e do positivismo. Isso teria levado à abertura da ciência jurídica a outras ciências do espírito. e cuja aplicação se mostra insatisfatória em face da crescente complexidade das relações sociais. por meio de análises lógico-lingüísticas. o pensamento sistemático. o que exigiria um método jurídico diverso do até então usado pelo positivismo jurídico. teria sido substituído pelos valores e princípios das Constituições. in // método delia ricerca civilistica. Franz Wieacker. A par da hermenêutica. hermenêutica e analítica. 55 e segs.99 A compreensão da norma está condicionada à específica relação com a situação de fato a que a norma deve ser aplicada. 729.100 A lógica analítica. com o qual o autor demonstra ser a ciência do direito marcada por um estilo de pensamento. p. desenvolve-se a teoria analítica que se debruça sobre a linguagem do direito para investigar sua estrutura formal. ambos referentes a um direito que nos é previamente dado. Metodologia do Direito. 2. hoje aproximam-se em produtiva colaboração. e. que sempre se opuseram. 92 Idem. 18 e 26. a p. uma teoria compreensiva é o mesmo que uma teoria comunicativa. reconhece-se o papel criador da interpretação jurídica. in Rivista critica dei diritto privato.

Introduccion a Ia teoria dei derecho. cit. 1979. Hermeneutics — Interpretation Theory in Schleiermacher. a hermenêutica jurídica apresenta-se como uma teoria de compreensão histórica do direito e como uma filosofia prática. op. Webster Third New International Dictionary. Filosofia do Direito. Fontes e Modelos do Direito. p. p. Brasília. No âmbito da cultura alemã. 128. p. em sentido amplo. a uma teoria da decisão jurídica. a uma teoria da estrutura formal do direito. Alexy parte concretamente da teoria do discurso racional. op. in "El pensamiento jurídico contemporâneo". no direito. S. uma técnica ou estilo de pensamento que se orienta a partir de problemas. Cfr. 155 e segs. que estuda as estruturas formais da linguagem. no direito. que . Miguel Reale. Para um novo paradigma hermenêutico. apudRichard E. 101 Tópica é. uma técnica de argumentação em que o raciocínio jurídico é essencialmente um raciocínio prático. 96 Mengoni. p. Hermenêutica e Jurisprudência. e a sintaxe. a teoria da argumentação jurídica mais representativa é a de Robert Alexy. 20. Palmer. No que diz respeito ao direito. op. a pragmática. 99 Mengoni. correspondente a uma teoria da dogmática ou da ciência jurídica. desenvolvendo a partir dela a tese de que a argumentação jurídica é um caso particular do discurso prático geral. sobretudo por obra de teóricos e filósofos do direito de diversos países europeus. principalmente. Heidegger and Gadamer. e o pensamento jurídico é um pensamento orientado por problemas. ps. também no campo da metodologia jurídica. 103 Kaufmann. tradução de Tércio Sampaio Ferraz. destinado a convencer o interlocutor ou um auditório. p. cit. ibidem. pela prática de sua aplicação". na sua Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie dês rationales Diskurses ais Theorie der juristischen Begründung. Tércio Sampaio Ferraz. notável desenvolvimento. 100 Arthur Kaufmann. 17. no âmbito da metodologia jurídica. 95 A teoria da linguagem é uma concepção jusfilosófica segundo a qual a teoria do direito é a análise da linguagem dos juristas. Aqui se encontram. A interpretação jurídica tem um reconhecido papel criador. p. donde também chamar-se de pensamento problemático. 108 e segs. mas é conformado pela vida. 18. para se alcançar a decisão justa. são ilimitados em número. as raízes da moderna teoria da argumentação. Paulo. e se desenvolve por meio de uma argumentação jurídica não sistematizada. seria o caminho para a superação da clássica dicotomia direito natural/direito positivo. dedicada ao significado da linguagem e. cit. Topik una Jurisprudenz. Cfr. Gregorio Robles. Nelson Saldanha. Dilthey. 1973 e. 191 e segs. como elaborada basicamente por Jürgen Habermas. 1969. correspondente à criação do texto e. poderia dividir-se essa teoria em três níveis. 1978. a semântica. 102 Retórica é. 104 A teoria da argumentação jurídica teve. Frankfurt. 97 Gregorio Robles. no sentido de que o direito não é recondutível na sua integralidade a uma autoridade legiferante. um estilo. Cfr. É uma teoria dos textos jurídicos. nos últimos anos.103 ao qual é subjacente a idéia de que os critérios. p. Shurkamp. El pensamiento jurídico contemporâneo. Retórica e Comunicação. 98 Idem. cujo objetivo comum seria o de construir modelos de racionalidade que sirvam de orientação para as decisões jurídicas. Theodor Viehweg. correspondente no direito.104 ---------------94 Hermenêutica é o estudo dos princípios metodológicos de interpretação e explicação. reimpressão em l 983. Direito. não por normas propriamente estabelecidas. p. Também denominada de semiótica jurídica. p. 16. também. José Lamego. 127.de sistema aberto. 227 e segs. Departamento de Imprensa Nacional. Aproveitando os estudos de semiótica.

pela prática de sua aplicação. embora ambos reciprocamente se exijam ---------------105 Latnego. e que tem no Prof. o realizador do direito. à edição espanhola Teoria de Ia argumentación jurídica. não faz pressupor a volta do direito natural. na sua integralidade. e suas implicações no campo dos principais institutos jurídicos. desde os primórdios até 1940. tido como "fenômeno central e paradigmático do pensamento jurídico. se atesta a crise e a superação do positivismo. Direito. pode concluir-se que o pensamento jurídico atual. A partir dessa data (superado o positivismo sem retorno ao direito natural). desenvolve-se em várias perspectivas. Cfr. pelo menos no sentido estrito. já encontra formulado à sua disposição. desenvolve-se o culturalismo jurídico que. como valor. O direito. ---------------CAPITULO II . não é só a boca que pronuncia as palavras da lei. No direito brasileiro. o que. Aproximam-se e integram-se. da Escola do Recife. O Direito como Experiência. 107 Miguel Reale. de um poder legiferante. 1989). e a pessoa como titular dos direitos humanos. assiste-se à fragmentação dos sistemas e ao surgimento dos microssistemas jurídicos com todas as suas implicações no campo das fontes do direito. idéia até então de matriz jusnaturalista. sendo francamente dominante a que enfoca o direito como experiência jurídica. que o jurista. caracteriza-se por uma grande variedade temática e um pluralismo epistemológico. Tércio Ferraz Sampaio. remontando a Tobias Barreto. e que o juiz também cria direito. é analisado à luz da sua motivação e de sua justificação racional". idéia tão cara ao jusnaturalismo. o direito existente não depende. da propriedade e do contrato. todavia. e à superação do pensamento sistemático pelo pensamento problemático. Miguel Reale a sua mais excelsa figura. passa a ocupar um lugar central na teoria do direito o tema da decisão judicial que. No que diz respeito à sistematização do direito.106 Do exposto. na criação e reconhecimento de princípios jurídicos estabelecidos nos textos constitucionais. mas um processo de construção permanente.precede e fundamenta as decisões judiciais concretas (Extrato da nota dos tradutores Manuel Atienza e Isabel Espejo. Ambas as concepções estariam superadas. passa a ciência da ação.105 Não deve considerar-se como objeto previamente dado e construído. 106 Kaufman 360. pela circunstância de se referirem a um direito previamente estabelecido. mas é conformado pela vida. anterior à realidade que deve ordenar. Retórica. de ciência normativa. entre outras razões. No campo do direito civil desenvolve-se um processo de reflexão sobre a pessoa e o conceito de pessoa e de sujeito de direito. foi dominante a corrente positivista. Comunicação. 282. acompanhando o elevado grau de complexidade e diversificação da sociedade contemporânea. assim como no respeito à justiça. ---------------Enfim. cujos princípios fundamentais emigraram para a Constituição. pode afirmar-se que. 138. Passa a considerar-se que a aplicação do direito é muito mais do que um simples silogismo. Madrid. com destaque para as figuras eminentes do Clóvis Beviláqua. Quanto ao direito brasileiro. como o da família. p. p. Centro de Estúdios Constitucionales. Pedro Lessa e Pontes de Miranda. Como efeito desse movimento pós-positivista.

Razão de ser. normas de direito especial e normas de direito excepcional. l. isto é. A norma como comando. A norma jurídica. Normas de direito público e normas de direito privado.Os Princípios Jurídicos do Código Civil de 2002. 21. que estabelece as leis do dever ser. Seus destinatários são aqueles a quem disserem respeito. Normas gerais e normas singulares.O Direito e sua Realização. A vigência da norma jurídica. Objeto. Os costumes e os princípios gerais do direito. 5. depois de elaboradas pelo poder competente. Pertencem. A vigência espacial da norma. 9. Finalidade. ou proposições. Daí dizer-se que a ciência do direito é uma ciência de palavras. Normas cogentes e normas não-cogentes. como juízo e como proposição lingüística. à ordem ética. Interpretação da norma jurídica. evitando ou solucionando conflitos. conjunto de palavras que as revelam. Destinatários. 14. Regras fundamentais. Estrutura da norma jurídica. garantindo a segurança nas relações sociais e jurídicas. 16. também. 7. Critérios distintivos. 27. Não se confundem. Normas de direito comum. que se visa disciplinar ou orientar de acordo com os valores fundamentais de cada grupo social1. 6. as normas jurídicas apresentam-se como proposições. subdivididos do mesmo modo. Conflitos de normas no espaço. 2. aqueles para quem a norma se torna eficaz. os chamados valores fundamentais e consecutivos da axiologia jurídica. Natureza. 23. Destinatários. Sua existência prende-se à necessidade de se estabelecer uma ordem que permita a vida em sociedade. Condição de aplicação e dispositivo. A norma jurídica. o comportamento das pessoas. 19. Seu objeto é. Normas interpretativas e normas integrativas. Princípios da obrigatoriedade e da continuidade. 22. em suma. 28. a segurança. O raciocínio jurídico. Bilateralidade e coercitividade. 4. 25. Conceito. 18. Esta pode conter inúmeras normas. 20. A realização do direito. O erro de direito. 17. reconhecendo direitos e deveres e orientando o comportamento dos indivíduos ou dos grupos. Aspectos formal e material. Conceito. A integração da norma jurídica. Sanção. com o que também garante a realização da liberdade. Classificação das normas jurídicas. Objeto. . Sumário: l. um texto que as apresenta. O direito adquirido. as normas jurídicas com os dispositivos de lei que as expressam. são os sinais lingüísticos. Princípios diretores. l L Normas abstratas e normas concretas. 26. 15. Razão de ser. 12. Natureza da norma jurídica. Espécies de interpretação. Crítica à dicotomia direito público-direito privado. Espécies. como ocorre com o Código Civil. 13. 8. os que forem por ela afetados em suas relações jurídicas.2 Apresenta-se essa nos textos legais sob a forma de artigos. da igualdade e da paz social. Crítica ao silogismo de subsunção. A interpretação no Código Civil Brasileiro. 24. Normas privadas e normas públicas. Normas perfeitas e normas imperfeitas. Normas rígidas e normas elásticas. Norma jurídica não é sinônimo de lei. Esses dispositivos. Aspectos formal e material. Princípios fundamentais. A analogia e suas espécies. o bem comum. As normas jurídicas são normas de comportamento ou de organização que emanam do Estado ou por ele têm sua aplicação garantida. No tocante ao seu aspecto formal (formal no sentido de independente do seu conteúdo). Os artigos podem ter parágrafos. portanto. Vêm expressas nas disposições da lei. Características da norma jurídica. subdivididos em itens e estes em alíneas. Fontes das normas jurídicas ou fontes do direito. 10. 3. A vigência temporal da norma. O Raciocínio Jurídico. sendo a proposição jurídica a forma lógico-gramatical da norma. grupos de palavras com significado próprio e específico que prescrevem um determinado tipo de comportamento ou de organização social. promovendo a justiça.

ou imprudência. negligência. o domínio e a posse da herança transmitem-se. segundo a qual o Estado tem o monopólio . Teoria delia. ou aspecto material. apud José Puig Brutau. "O proprietário ou inquilino de um prédio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança. assim como na existência de sanções para o caso da inobservância do preceito normativo. Natureza da norma jurídica. conforme se apresente como proposição imperativa. a norma jurídica é comando ou imperativo. uma norma." Art. III — mútua assistência. mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. as normas de direito são comandos ou imperativos emanados do Estado. Quanto à sua matéria. Exemplos de proposições jurídicas do Código Civil. ainda que exclusivamente moral. 125 e segs. Tércio Sampaio Ferraz Jr. ou meramente auxiliadora. Introduzione alio studio dei diritto privato. e causar dano a outrem.566. -----------Para uns.4 o que implica a idéia de um vínculo de subordinação entre os titulares do poder e os destinatários da norma. 2. por ação ou omissão voluntária. como juízo e como proposição lingüística. Para esses. "Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas. norma giuridica. Introdução ao Estudo do Direito. vale dizer. autorizações. Quanto à natureza. "Aquele que. de uma pessoa. dotadas de valor econômico. 389."A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. Allgemeine. a regra jurídica vale porque imposta pelo Estado. V — respeito e consideração mútuos. Teoria da Norma Jurídica." Art." 2. "Não cumprindo a obrigação. Theorie der Normen. Natalino Irti.. desde logo. "São deveres de ambos os cônjuges: I — fidelidade recíproca. 1277. Para outros é juízo. Wilson de Souza Campos Batalha. comete ato ilícito. fonte exclusiva do direito.. 97 e segs. aos herdeiros legítimos e testamentários. 2 Kantorowicz. 113: Norberto Bobbio. 365 e segs. no domicílio conjugai. p.3 -----------1 Hans Kelsen. ou de quem detém o poder soberano. mas a cada um não corresponde. onde se podem verificar os aspectos formal e material acima descritos: Art. II — vida em comum. Tal concepção corresponde à crença de que direito é produto exclusivo do Estado. IV — sustento. 1784. definições." Art. p. Art.Os dispositivos são a expressão lingüística e formal das normas jurídicas. 1. p. 142. diretrizes. p. Para os primeiros. É chamada doutrina da estatalidade. a proposição jurídica contém ordens. permissiva. p. ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos. A norma como comando. 3 Arnaldo Vasconcelos. sendo às vezes necessário buscarem-se vários no texto legal para encontrar-se a norma necessária. 91. guarda e educação dos filhos. 2. Introdução ao Estudo do Direito. quanto à essência da norma jurídica. p. 186. o que se faz por meio da interpretação jurídica. 47 e segs. o sossego e a saúde dos que o habitam." Art. pela autoridade soberana. necessariamente. diversas são as concepções. violar direito. p. responde o devedor por perdas e danos. Introducción ai Derecho Civil. "Aberta a sucessão." Art. atributiva.

26. Teoria Geral do Direito. 333 e 660/674. p. simultaneamente. "dado um fato. L. 5 Miguel Reale. a norma jurídica tem. 41: Franco Modugno. Natalino Irti. como ocorre nos contratos. o direito dos particulares. Qualquer que seja o entendimento acerca da natureza da regra jurídica. François Gèny. quando surgiu a idéia de Estado Nacional. ps. de função prescritiva ou normativa. sem estabelecer deveres ou obrigações. as que formam o vasto domínio da autonomia privada. A. pois só considera direito positivo o que for criado pelo Estado. comandando ou advertindo. as de direito internacional. deve ser uma prestação. preferindo vê-la como expressão de um juízo hipotético. La teoria egológica dei derecho. que estabelece um nexo de causalidade entre uma condição de aplicação. 264 e segs. Existem normas. por sua vez. XXVIII. Irti. que não exprimem comandos. op. e onde se pressupõe a igualdade das partes a que se aplicam. Há ainda. ou hipótese de um fato (um ilícito. a dos séculos XVII e XVIII. juízo de valor. 31. vol. A norma jurídica seria uma proposição prescritiva que. as de direito costumeiro e. no sentido de que prescreve um determinado comportamento de modo incondicional.7 Exemplo de preceito categórico é aquele que ordena o cumprimento de obrigações decorrentes de declaração de vontade. mas juízo objetivo de natureza hipotética. op. e liga-se a uma determinada fase da história políticojurídica. deve ser B (conseqüência ligada a esse fato)". para a hipótese de verificar-se determinado fato. podendo ser considerada uma regra de motivação social indireta por sua influência no comportamento social. p. Bobbio. Iniciação na Ciência do Direito.5 É um monismo jurídico. p. Introduzione alie scienze giuridiche. deve ser a sanção (dado A deve ser P. por exemplo. in Enciclopédia dei Diritto. Além do vínculo de subordinação. 6 Goffredo Telles Júnior. o que é conexo ou idêntico ao juízo hipotético. p. normas simplesmente atributivas do poder de modificar a esfera jurídica de outrem. a norma. A norma não seria comando. não de dependência. p. Hipotético porque a realização do preceito jurídico depende de verificar-se uma determinada hipótese de fato nele prevista. II conceito dei diritto. 106.. 78 e segs. e normas que apenas contêm definições legais.. Teoria do Direito e do Estado. Para terceira concepção. . essa tese pressupõe sanções para o transgressor da norma. como conseqüência do descumprimento do dever jurídico. E para os que consideram a norma como juízo disjuntivo. no âmbito do direito civil. cit. Categórico. p. certo é que ela traduz uma prescrição. I. influi no comportamento das pessoas. Machado Neto. "Methode d'interprétation et sources en droit prive positif". 329. Concepções mais modernas rejeitam a idéia da norma como comando ou imperativo. ou dado não — P deve ser S). que surge entre as pessoas ligadas por laços de coordenação.. op. 35: Carlos Cossio. ou dada a não-prestação. de igualdade. cujo conteúdo é apenas autoriza-tivo. estabelece como devido um comportamento humano. caráter hipotético e categórico. que ajudam na efetivação de outras normas. normas sem sanção. p. ---------------4 Ângelo Falzea. aconselhando.6 Para a tese da norma como juízo hipotético.. 23. Gênesis y Desarrolo dei Volun-tarismo Jurídico. juízo disjuntivo. somente permissivas. porém. Lê nozione fondamentali dei diritto civile. Para os que consideram a norma como juízo de valor ou juízo valorativo. Concepção mais recente ainda vê a norma jurídica como proposição lingüística. e uma conseqüência (a sanção). um modelo de comportamento ou de organização que. p. cit. por exemplo). o que ressalta a importância da linguagem no direito. cit. Norma giuridica. p. pois não apresentam vínculo de subordinação intersubjetiva como. Cf ainda André-Vicent. "poder originário e exclusivo de produzir direito positivo". Mario Aliara. "se é A (fato hipotético previsto).da produção jurídica por ser o titular exclusivo da soberania. representa valores ou fins a atingir.

de regra.7 Karl Engish. Introdução ao Pensamento Jurídico.9 A coercitividade. em um meio criado pelo poder jurídico para motivar o respeito à lei. que consiste em particulares aspectos. atribuindo poderes a uma e deveres a outra.8 3. como. Características da norma jurídica. juntamente com a impessoalidade. consiste na possibilidade de coação ^para se compelir o devedor a cumprir seu dever ou obrigação. como ocorre no direito constitucional. p. Natureza. pois existem normas sem sanção. Lições preliminares de Direito. Estas consistem. . Ramon Soriano. a igualdade. p. como se verifica. sendo inconcebível que a eficiência do direito decorra apenas do receio às sanções. estabelece uma sanção. É autônoma.do Código Civil: "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil". no art. Visa garantir a igualdade na realização do direito. Espécies. Irti. mas simples atributos. \. com ou sem reciprocidade. 481 do Código Civil. p. a compra e venda. p. poderes e deveres recíprocos. Finalidade. Tanto a abstração quanto a generalidade são atributos que decorrem do princípio da igualdade formal. a certeza. a imparcialidade. p. sim.. e não coercibilidade.10 A generalidade ou universalidade consiste na indeterminação dos sujeitos a que a norma se destina (lex est commune praeceptum]. Outros aspectos que a doutrina comumente vê nas normas jurídicas.. sim. próprio do modelo jurídico do liberalismo e da ideologia do Estado de Direito. não são características. em uma garantia do cumprimento da norma. op. requisitos que a norma deve ter. O que distingue as normas jurídicas das demais regras de comportamento social é uma diferença específica. Esta é a aplicação forçada da sanção. Compêndio de Teoria General dei Derecho. Veja-se o art. Sanção não é coação. como garantia de valores fundamentais do direito. 7. Note-se que a grande maioria das pessoas observa. A sanção consiste. 1566 do Código Civil que. para se fazer cumprir o preceito da norma jurídica. op. Não é elemento essencial nem característico da norma jurídica. diretamente. punindo a infração. 295Franco Modungo. É a possibilidade de recurso à sanção. por exemplo. estabelece. Sanção é a pena que se impõe ao infrator da norma pelo des-cumprimento do dever nela contido. no administrativo. no processual. Sanção. por exemplo. p. 4. Bianca. enunciando os efeitos jurídicos do casamento. cit. Garante a imparcialidade na realização do direito. Bilateralidade significa que a aplicação da norma jurídica pressupõe uma pessoa em relação com outra. 40 e segs. no sentido de ser um fenômeno da sociedade humana que representa ou exprime um "princípio de ordem garantidor de uma estrutura social". Bilateralidade e coercitividade. pode o autor pedir que ela seja imposta pela força. tanto dos poderes públicos quanto da administração judiciária.11 que no direito privado não opera. espontaneamente. A regra moral estabelece apenas deveres e para um só sujeito. O arresto ------------8 Miguel Reale. coativamente. A abstração é atributo que faz com que a norma se aplique a casos indeterminados. se não cumprido espontaneamente. o art. 52. as diretrizes da norma. Diritto civile. em que a função básica é a organizativa. para ambos os cônjuges. Quando o juiz condena. como a bilateralidade e a coercitividade. embora sejam efeito da sua inobservância. ---------------Melhor seria considerar a norma jurídica como regra de comportamento socialmente garantida. Se o réu não a cumpre. 338. cit. que estabelece a hipótese de um gênero de atos. como a generalidade e a abstração. 5.

com a reintegração na posse de determinado bem. a nota específica da norma jurídica é a bilateralidade. Karl Engish. p. se o desejar.. A indenizatória tem o objetivo de recompor a situação patrimonial existente antes do ato danoso. coatividade é a possibilidade de coagir. Derecho e massificacion social. Filosofia do Direito.9 Certo é. 54.12 Não se confunde com a coercibilidade. indenizatórias. aquele que. todavia. Cf. o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal (CPC. art. permite o ordenamento jurídico que se tomem medidas cautelares para afastar tal possibilidade. 430. que na sociedade de massas contemporânea. A restauradora destina-se a reconstituir o estado anterior ao fato lesivo. 133. garantindo o respeito à lei. e CPC. vol. por ação ou omissão voluntária. Paulo Dourado de Gusmão. op. art. Conforme a sua finalidade específica. direitoobrigação (jus et obligatio sunt correlata}. É o que se verifica com as únicas hipóteses de prisão do devedor em direito civil (CF. p.. não a norma jurídica. p.14 Significa isso que a sanção se põe à disposição de uma pessoa. Miguel Reale. CPC. p. Ainda como sanção coativa podemos considerar o . único). VI). p. p. por exemplo. violar direito ou causar prejuízo a outrem (ilícito extracon-tratual). Na verdade. contratos. art. fica obrigado a reparar o dano (CC. em caso de esbulho (CC. ou com a busca e apreensão de coisa no caso de descumprimento da obrigação de devolvê-la. 1. Todo aquele que não cumprir suas obrigações. op. art. e restauradora. não consistindo em característica essencial do direito. 289.13 A sanção tem finalidade preventiva. 389). cit. cit. art. ou deixar de cumpri-las pelo modo e no tempo devido (ilícito contratual). 5-. art. com a guarda judicial de pessoas e de bens (CPC. Wilson de Souza Campos Batalha. o infrator é obrigado a restabelecer a situação anterior (sanção direta) ou indenizar o lesado (sanção indireta). § l2). cit. art. ou da coletividade. Norma giuridica. XI p. a busca e apreensão (CPC. Goffredo Telles Júnior. com a inevitável massificação dos instrumentos (leis. no sentido de que. com o anonimato e até a despersonalização de certas relações jurídicas. in Novíssimo digesto italiano. Configurando-se a possibilidade de lesão de um direito subjetivo. 384. 839). 167. Introducción ai Estúdio dei Derecho. Luiz Diez-Picazo. responde por perdas e danos (CC. op. 108: Arnaldo Vasconcelos. 733. sempre. Machado Neto. que é aquele que se recusa a devolver o objeto de que tem a guarda (CC. para que ela a exija.. 85. Quem coage é o lesado. arts. encontram-se no direito civil diversas modalidades de sanção: preventivas. 822). realizando-se por meio do instituto da responsabilidade civil. a do depositário infiel... 334. como ocorre. 826). 638 e 652. As sanções coativas destinam-se a compelir o devedor a praticar o ato devido.210. vol. o lesado. ------------cie bens e a hasta pública são formas de coação. art. a bilateralidade trans-muta-se em multilateralidade. negligência ou imprudência. 888. Cf. Conseqüentemente. art. Eduardo Garcia Maynez. Norma jurídica. p. Em princípio. a prestação de caução (CPC. op. cit. como ocorre. in Enciclopédia Saraiva do Direito. A sanção indenizatória consiste.1^ A preventiva visa garantir o respeito ao mandamento contido na norma. 852). 926). cit. p. LXVII). cit. 186). 72. a relação poder-dover. sentenças). 10 Bobbio. art. Goffredo Telles Júnior. art. por exemplo. no ressarcimento pelos danos sofridos de ordem material ou moral. a prestação de alimentos provisionais (CPC. mas o direito dispõe de instrumentos para tal fim. art. p. que é a possibilidade de alguém ser coagido. 23. coativas e punitivas. ninguém pode ser obrigado a fazer algo contra sua vontade (nemo ad factum praecise cogi potesf). 38. violado o preceito contido na norma e configurado o dano. op. e a do devedor de prestação de alimentos (CPC. op. parág. ou ainda. restauradoras. 11 . 904.

o divórcio. que a doutrina italiana chama de fattispecie. 1. Estrutura da norma jurídica. Algumas têm apenas dispositivo como. p. a obrigação de reparar o dano causado. ou ainda. 65. c) em uma situação jurídica.774). Rechtsfolg. 639). salvo no regime de separação absoluta de bens. 1. Introdução e Teoria Geral. 14 José de Oliveira Ascensão. a expulsão de um membro da sociedade. Verificando-se tal evento. vol. Se ocorre A. p. art. 166 e 171). ou na perda de direitos ou poderes específicos. ou hipótese de fato. ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil (CC. art.. Sanção indireta é a responsabilidade civil. 54. p. a alemã de Tatbestand e a inglesa de operative facts. 46. sem o consentimento do outro (CC. por exemplo.766 e 1. o desfazimento dos contratos. a condição de aplicação. a hasta pública a prisão do devedor pelo descumprimento de obrigação alimentar ou do depositário infiel pelo descumprimento da obrigação de devolver a coisa. 1. o domínio e a posse da herança transmitem-se. art. pelo qual o locatário pode recusar-se a devolver a coisa locada enquanto o locador não o indenizar dos gastos feitos com a manutenção ou melhoramento da coisa.784). vol. 170 da Constituição. na forma que a lei estabelece (CC. compreendendo a sua nulidade ou anulabilidade (CC. O Direito. temos a exclusão do herdeiro declarado indigno. art. impossível aquela. Norma jurídica. a declaração da invalidade de um ato jurídico. a expulsão do locatário da casa alugada. art. na forma da lei (CC. ---------------5. campo das normas gerais programáticas.814). in Enciclopédia Saraiva do Direito. Responsabilidade civil. que é a conseqüência jurídica estabelecida para o caso de verificar-se a hipótese.16 Nem todas as normas têm essa estrutura. e o dispositivo ou preceito. . 13 A sanção é direta quando visa restabelecer a situação anterior e indireta quando. como no caso de contrato preliminar (CPC. como a venda ou a doação de um imóvel. 356. disposizione. por exemplo. o art. 417). Paulo Dourado de Gusmão. significando previsão de ocorrência de fato hipoteticamente previsto. por exemplo. 1. a morte ou o decurso do tempo. que estabelece os princípios da ordem econômica e financeira. acaba a menoridade. 578). no direito constitucional. art. atingindo uma pessoa os dezoito anos completos. a perda do pátrio poder.art. São exemplos de sanção direta a execução forçada de um serviço. verifica-se B. 1. o desfazimento de um contrato (resolução). o suprimento da declaração de vontade do devedor no caso de ele recusar-se a cumprir obrigação de fazer. da tutela ou da curatela (CC. um estado pessoal. o de cônjuge. cit. desde logo.638). o sinal dado por um dos contraentes firma a presunção de acordo final e torna obrigatório o contrato. consiste na reparação do dano causado. são as nulidades dos atos jurídicos. 380.647). arts. Como sanção punitiva. caso em que ele não pode praticar determinados atos. Condição de aplicação e dispositivo. arts. aos herdeiros legítimos e testamentários (CC. in Enciclopédia Saraiva do Direito. devendo ser restituído ou computado no preço. uma manifestação de vontade. b) em um ato jurídico. A condição de aplicação pode consistir: a) em uma previsão de acontecimento natural. a destituição do pátrio poder (CC. p. A estrutura da norma jurídica forma-se de dois elementos. ---------------12 Goffredo Telles Júnior. em caso de execução do contrato (CC. arts. aquela que se traduz efetivamente em pena decorrente da violação de um dever legal. 52). 15 Do Autor. a adjudicação compulsória. 133 e segs. op. a declaração de indignidade no direito sucessório etc.direito de retenção.

----------------(>. temporal. pp. porém. necessariamente. que manda aplicar ao contrato de troca as disposições referentes à compra e venda. Existem vários critérios para a classificação das normas jurídicas como. ----------------16 Miguel Reale. José de Oliveira Ascenção. p. A norma jurídica não corresponde. A conseqüência jurídica é a resposta do direito à ocorrência de determinado fato. José Puig Brutau. 100 e segs. por exemplo. a hipótese de fato e o efeito jurídico. 6. 533 do Código Civil. porém. art. cit. art. op.749). que prevê três casos de suspensão de cerimônia do casamento. 113. o âmbito especial. assim. 290 e 291.Kelsen. como o art. II). de acordo com determinados critérios de ordem teórica ou prática. A condição ou hipótese de aplicação é. a sua qualidade. levam a determinadas conseqüências jurídicas. o sistema a que pertencem. Classificação das normas jurídicas. cit. como acontece quando se pratica um ato ilícito (CC. Irti. 186). Tipo. Experiências jurídicas y teoria dei derecho. e generalidade. Classificar é distribuir em classes ou grupos. poder. apud Giovanni Tatarano. material e pessoal de validade. p. 82 e 83 do Código Civil. E uma realidade futura que antecipadamente se prefigura com base em experiências anteriores e refere-se a um fato eventual. Diez-Picazo. mais propriamente. 80. p. discriminando os bens imóveis e móveis. op. 1. p. Verbos típicos do dispositivo são: dever.19 . corresponde ao grego hypothesis e traduz um modelo de acontecimentos concretos da vida diária que. O termo fattispecie. um grande número de pessoas que podem participar desses eventos. os artigos 79.. como a do art. se ocorrer diminuição no seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou (CC. 4. a conseqüência jurídica com o efeito realmente verificado.17 A hipótese de fato é marcada por grande abstração e generalidade. 80. 45.. uma "previsão de fatos específicos". a fonte de que emanam. p. 73. p. 26.18 Outro critério são os elementos estruturais da norma jurídica. por exemplo. art. Incertezza. autonomiaprivata e modello condizionale. a sua sanção. 1. art. 62. que. art. do latim medieval factispecies. constituem condições de aplicação que levam a determinadas conseqüências jurídicas.. Einleitung in das deutschenPrivatrecht. 108). a um artigo da lei. enquanto aquela pertence ao mundo do dever ser. op. vol.O dispositivo pode estabelecer: a) obrigações. que exprimem as ações necessárias como decorrência de se ter verificado a respectiva condição de aplicação. verificados. não a um acontecimento real. no caso de alguém ser nomeado tutor (CC. com a figura do tipo legal. previsto na hipótese normativa. p. Pode ainda a norma jurídica conter simples remissão. a sua hierarquia. os efeitos estabelecidos pela norma jurídica e que consistem na criação ou modificação de relações jurídicas. ser obrigado. Este situa-se no campo do ser. Se se considera imóvel o direito à sucessão aberta (CC. não devendo confundir-se. como se verifica. b) poderes jurídicos. como no caso dos contratos bilaterais em que a parte que deve pagar em primeiro lugar pode recusar-se a fazê-lo sem que a outra pague ou dê garantias. Usado primeiro no direito penal. a figura do fato. Introducción ai derecho civil. in Enciclopédia Saraiva do Direito. e sua relação com a vontade dos particulares. cit. Abstração. Cf. que pode conter várias disposições. 10 e segs. a alienação desse direito deve obedecer à forma legal estabelecida (CC. no sentido de compreender um grande número de acontecimentos. p. 17 Diez-Picazo. que tem um sentido técnico específico. foi transposto para o direito civil por Thol.538 do Código Civil. c) proibições. e traduz a valo-ração que o grupo social dá a esse fato. Pode formar-se com vários dispositivos. como os que contêm definições. 476). Não se confunda. por exemplo.

os interesses gerais. para o critério da função. Paulo Dourado de Gusmão. Normas de direito público e normas de direito privado. Basear-se nesse critério seria conferir à vontade estatal valor jurídico superior à dos demais sujeitos. sendo que os dos particulares são também de natureza pública. 118 e segs. visa também proteger o interesse geral. enquanto o direito privado disciplina as relações particulares entre si. insuficiente. Pelo critério da relação de coordenação ou de subordinação em que os agentes se coloquem. Ocorre que. enquanto o direito público. clássica. 106 e segs. enquanto que o direito privado o faz de modo indireto. nas relações entre sociedades ou associações e seus membros. cit..862) etc. tendo em vista o bem comum. . Coloca-se. como é a do nosso direito. principalmente nos atos de gestão patrimonial. européia e continental. É a teoria do ius imperium. art. Pelo critério do interesse dominante. Paulo Nader.. Talvez se possa dizer que o direito público protege. op. Tal critério é insuficiente. entre pai e filhos. Quando a lei determina a escritura pública para a venda de imóveis acima de certo valor (CC. e no direito societário. p. art. a adoção (CC. tutor e tutelado. p. pois nem sempre o Estado atua como titular do poder público. veríamos que no direito privado também existem relações de subordinação. enquanto as de direito público pressupõem um vínculo de subordinação.. também.Respeitando os critérios estabelecidos. proteger os interesses da sociedade. selecionamos as espécies que mais importantes nos parecem para o estudo do direito civil. perante o direito.20 Com efeito. 1. Além disso. para a qual o direito público regula as relações do Estado e de outras entidades com poder de autoridade. Inexiste critério único para essa dicotomia. 1. nos atos normais de administração.. em sua generalidade. por meio de norma de direito privado. Finalmente. II. quando se submete às normas de direito privado. curador e curatelado. o direito privado visa assegurar. como acontece no direito de família.. cit. como já assinalado. 118 e segs. art. em um Estado de direito. o que. isto é. a satisfação dos interesses individuais.533). particulares e Estado. o da natureza dos sujeitos. é inadmissível. a norma jurídica é de direito público ou de direito privado conforme seu objetivo seja proteger os interesses da sociedade ou dos indivíduos. p. a dos particulares. Segundo a natureza dos sujeitos. Carlos Santiago Nino. e tem utilidade didática para o estudo e compreensão dos sistemas jurídicos de base romana. Esse critério é. 1.. o do vínculo de subordinação entre eles e o da finalidade ou função do direito. as normas de direito privado dirigem-se a pessoas no mesmo plano de relação jurídica. em plano de igualdade com os particulares. cap. art. o direito privado teria o objetivo de "permitir a coexistência de interesses individuais divergentes. p. de modo imediato e direto. à proteção de todos os interesses. As normas jurídicas destinam-se. 7. Introdução ao Estudo do Direito. com base na igualdade jurídica e no poder de autodeterminação. 108) ou impõe uma forma para o casamento (CC. Os mais aceitos pela doutrina são o do interesse dominante na relação jurídica. por meio de regras que tornem menos freqüentes os confli-----------------18 Eduardo Garcia Maynez. A distinção entre as normas de direito público e as de direito privado é tradicional. ao máximo. O direito comum de origem inglesa não conhece tal distinção. todos são iguais. que é a segurança das relações jurídicas. op. o direito público disciplina a atividade do Estado. se adotado o critério da autoridade. Tércio Sampaio Ferraz Jr. iniciando com a tradicional distinção entre as normas de direito público e as de direito privado. e o direito privado..623). 78. o testamento (CC. Critérios distintivos. muitas vezes.

O direito público era o conjunto de normas com que o Estado se organizava e regulava as relações entre si e os particulares. De Los Mozos. in Enciclopédia Saraiva do Direito. privatum. e tais bens são inalienáveis e insuscetíveis de aquisição pela usucapião. Digesto. por exemplo. l. ao Estado.. requisição de bens etc. cit. enquanto direito privado seria o que regula as relações dos particulares entre si ou com o Estado. segundo as mais recentes concepções da teoria do direito e da sociologia jurídica. pp. dirigida pelas suas próprias leis. pp. o social e o individual. não a coletividade..). da sociedade como um todo e dos indivíduos entre si. as funções do direito seriam as de reprimir os comportamentos socialmente perigosos. o fim primordial do direito deve ser a realização da justiça como forma específica de garantir a segurança existencial. regras derrogatórias do direito comum. Crítica à dicotomia direito público-direito privado. 20 Diziam os romanos que Publicum jus est quod ad statum rei romana spectat. A separação dos dois ramos correspondia à existente entre os sistemas da política e da economia.24 Tal distinção já existia em Roma.22 Ora. servidão pública. cada um a sobressair em sua importância conforme o enfoque ideológico da análise jurídica. além do privilégio de poder tomar decisões unilaterais obrigatórias para os administradores (desapropriação. p. 161/171.25 Ius publicum era o direito derivado do . inclina-se pela teoria do ius imperium. enquanto ao direito público caberia a lunção de dirigir interesses divergentes para um fim comum. 40/47. por si só. ocupação temporária. com base na igualdade jurídica e no seu poder de autodeterminação. op. A conclusão a que se chega é a de que nessa matéria. confrontam-se dois pólos opostos. muitas vezes. desse modo. enquanto nas de direito público. quod ad singulorum utilitatem. pela inexistência de critérios absolutos. a da abstenção do Estado em intervir na segunda. 2 Cf. no âmbito estadual). 393 e segs. por meio de regras imperativas e geralmente restritivas. Direito público e direito privado. d) a responsabilidade civil do Estado é disciplinada por normas especiais. legislativo e judiciário) e o do caráter abstrato e geral das normas jurídicas. Contrapunha-se. a respectiva observância. Essa distinção foi um dos postulados básicos do Estado liberal. Quando Ihering afirma ser o direito a garantia das condições de existência em sociedade. 8. situa-se no ponto de vista da sociedade como um todo. -----------------tos". que era a natural. p. cabendo ao interessado pedir a tutela do Estado. op. a distinção é difícil e de pouca nitidez. sua aplicação é deixada à iniciativa individual. como em qualquer outra de natureza social.19 Irti. emanadas da natureza ou da razão. De qualquer modo.21 E. Ulpiano. põe-se no ponto de vista dos indivíduos. Varas de Fazenda Pública. 28. vol. c) a propriedade dos bens do Estado constitui domínio público. visando proteger os indivíduos. a sociedade civil. sendo certo que os seus termos ius publicum e ius privatum não correspondiam à divisão atual. Direito público seria o que regula as relações em que o Estado intervém com poder de autoridade. assim como o da divisão dos poderes (executivo. Kelsen defende que o direito é uma técnica de organização social. Anacleto de Oliveira Faria. que era o organismo mantenedor da ordem econômica e social. cuja função é promover a paz. b) os contratos de que o Estado participa (contratos administrativos) contêm. Uma perspectiva histórica facilita a compreensão da origem e significado da dicotomia direito público-direito privado. l. Quando. A doutrina dominante. com outra característica. porém. e) a competência para julgar conflitos em que o Estado intervém é privativa de órgãos especiais (Justiça Federal no âmbito federal. l.23 A importância dessa distinção manifesta-se em alguns aspectos práticos: a) nas normas de direito privado. cit. esse impõe. promover a justa distribuição dos bens e organizar os poderes do Estado e da administração pública.

9. do Estado da ordem pública para o Estado promotor do bem-estar social. ---------------sociedade civil. são as que se contêm nas leis. 112. quanto ao poder que as cria. A autonomia privada é a mais importante manifestação do princípio da liberdade jurídica. p. pp. estabelecidos por normas públicas superiores (como as que estabelecem os elementos e requisitos do ato jurídico). que combina processos jurídicos. 118. como direito comum das pessoas e da economia. 22 Bobbio. representando esta o conjunto das relações econômicas. De Ia "Privata Lex" ai derecho privado e ai derecho civil. o Estado intervém na economia. utilizando-se do instrumental jurídico deste ramo. Dalla strutura alia funzione. Com ele. 29/46. que as estabelecem. incluindo setores hoje considerados como direito privado. as atividades econômicas. volume primo. as regras disciplinadoras de sua própria atividade.26 conduz a uma interpenetração de ambas as esferas e a uma superação da tradicional dicotomia. As primeiras são produto da autonomia privada. portanto. As normas privadas são autônomas no sentido de que são os próprios particulares. dividem-se em normas privadas e normas públicas. 27. Prospettive di filosofia dei dirítto. tem.. correspondendo. As normas de direito privado. cit. de seus interesses. 24.28 O direito privado permanece. E uma das provas mais consistentes desse processo é o surgimento de um novo direito. quaisquer que fossem. Com o direito público ficaria assim a função de organizar atividades políticas e sociais do Estado. um dos princípios fundamentais do direito civil. Posteriormente. ressurgindo com a revolução comercial do século XV e reafirmando-se com o direito da revolução francesa. Ao contrário. o ius privatum representava as relações que os indivíduos estabeleciam entre si. embora respeitando os critérios de sua validade e eficácia. assim. a interferência do Estado na economia contemporânea. à separação Estado---------------21 Bobbio. na época moderna. A distinção. Essa diferença perde sentido na Idade Média. Álvaro D'Ors. poder que os particulares têm de estabelecer por si só. disciplinando as relações jurídicas comuns de ordem pessoal e patrimonial. Dirítto privato e processo econômico. ?3 Sérgio Cotta. Derecho Romano Privado. 24 Pietro Barcelona. e com o direito privado. 25 Max Kazer. 1949. 38. in Trattato di diritto commerciale e di diritto publico deli economia. enquanto o direito público disciplina relações jurídicas especiais e autoritárias. p. p.Estado. criadas em função de uma atividade dirigida a fins de interesse geral. causada pela concentração capitalista dos meios de produção. 14. a dicotomia direito público-direito privado. vale dizer. Francesco Cialgano Publico e privato nella regolazione dei rapponi economici. p. como a técnica de constituição das pessoas jurídicas e os atos jurídicos. interessados. o direito da economia. in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. vol. op. p. quanto à sua fonte de produção. ou heterônomas. La costi-tuzione econômica. p. como as de organização e funcionamento das pessoas jurídicas de direito privado. elaboradas pelos órgãos legislativos competentes para a disciplina e organização da vida em sociedade.29 As normas públicas. no exercício de sua autonomia. . caráter manifestantemente ideológico. Seu instrumento de realização é o negócio jurídico. Normas privadas e normas públicas.27 correspondendo isso à passagem do Estado liberal para o Estado social. órbita tradicional do direito privado. obrigatório para a comunidade. institutos e conceitos de direito público e de direito privado. 60.

não permitindo maior amplitude na apreciação dos fatos e na determinação de suas conseqüências. nas concessões. o ato ilícito. a fixação dos juros de mora (CC. como as que nascem. p. 123. 11. dos negócios jurídicos. de 23. por utilizarem conceitos de conteúdo variável. Além disso. em -------------26 Gérard Farjat. ilicitude. Normas cogentes e normas não-cogentes. art. 1.96). H diritto privato nella società moderna. individuais e concretas como as que nascem dos contratos. 29 Miguel Reale. enquanto as normas públicas são gerais e abstratas como as contidas nas leis.. 186 do Código Civil refere-se à generalidade das pessoas). V. no art. As normas cogentes são as que se impõem de modo absoluto.876). diligência de bom pai de família. bons costumes. na matéria referente ao juízo arbitrai. abuso de direito. por excelência. a normas contratuais. As normas singulares podem ser privadas e públicas. não sendo possível a sua derrogação pela vontade das partes. justo preço. ou da atividade das autoridades (decisões judiciais e administrativas).9. 28 Bobbio. 58. 591) Quando a lei estabelece os requisitos do testamento (CC. Droit économique. art. São imperativas (determinam uma ação) ou proibitivas (impõem uma abstenção). nos privilégios. p. cit. As normas gerais prevêem. entendendo-se como ordem pública o conjunto de normas que reguiam os .. uma categoria de fatos (por exemplo. como agente da ação prevista na hipótese de fato. as normas privadas são. p. Normas elásticas são as que permitem maior liberdade ao intérprete na avaliação dos fatos. p. Normas abstratas e normas concretas. op. os prazos de prescrição (CC. testamentos). por exemplo.31 13. 143. 9. arts. uma classe de sujeitos (por exemplo. cit. O Código de Processo Civil referia-se expressamente. 137 e 179. São os chamados standards jurídicos ou conceitos em branco. 1.Manuel Garcia Amigo. nos contratos. como hipótese de aplicação. As normas abstratas são as que prevêem. Normas gerais e normas singulares. art. p.100. culpa. boa-fé. as normas jurídicas individuais e concretas. como os de eqüidade. com o que se dispõe sobre o estado e a capacidade das pessoas (CC. 27 Galgano. São universais com respeito à ação. arts. conforme derivem da vontade particular (contratos. Regulam matéria de ordem pública e de bons costumes. op. nas sentenças.. geralmente. nos tratados internacionais. 154. como ocorre nas autorizações. 206). 1. dolo. -------------geral CC. como ocorre. Normas concretas são as que prevêem um determinado fato (compra e venda de objeto determinado). p.307. op. que servem para adequar a generalidade da norma à singularidade dos casos distintos e individuais. 12. cit. op.864. 32 e 42). Normas rígidas e normas elásticas. hoje revogada pela lei da arbitragem (Lei 9.Normas privadas e normas públicas não se confundem com normas de direito privado e normas de direito público pelos critérios já apontados.868. o art. 10. Stefano Rodotà.30 É no campo do direito civil que se encontram. As normas de direito singular não devem produzir outros efeitos além dos que especificamente visados. fraude. cit. a validade desse ato depende da estreita observância dessas disposições legais. enquanto as normas singulares indicam determinadas pessoas. justa indenização etc.. por exemplo. ordem pública. 1. Normas rígidas são aquelas em que a hipótese de fato é bem determinada pelo legislador. 186).

749). salvo se as partes convencionarem diversamente.694). normas de direito especial e normas de direito excepcional. no exercício de uma função integradora as lacunas por ela deixadas. no art. 327 do Código Civil. como se encontra na lei do inquilinato e na legislação trabalhista. por exemplo. ao estado civil. no direito privado. que dispõe: "Efe-tuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor. no campo das obrigações. aplica-se a norma do art. Normas de direito comum. quando permitem que os sujeitos disponham como lhes aprouver. Quanto à sanção. nas leis de organização e no direito internacional.: obrigação natural aquela em que o credor não dispõe de ação para compelir o devedor ao pagamento). A imperfeita não tem sanção (ex. art. salvo no caso de beneficiar essa parte. a norma pode ser perfeita. como.interesses fundamentais do Estado ou que estabelecem. 1. no mais das vezes. Normas interpretativas e normas integrativas. Também os direitos reconhecidos pelas normas imperativas são. A distinção das normas em cogentes e não-cogentes baseia-se. à propriedade. 16.07. por exemplo. art. 112) ou fixam-lhe previamente o sentido. As normas cogentes aplicam-se em qualquer hipótese. à proibição de anatocismo. os efeitos do casamento (CC. 1. em princípio. 1. sendo mais freqüente no direito público. aos efeitos do casamento.548. Por exemplo.33 14. nos contratos.68 (Lei de Alimentos). a mais-que-perfeita estabelece duas sanções. a inexistência ou a nulidade do ato (exemplos: CC. da natureza da obrigação ou das circunstâncias. preenchendo. enquanto que as não-cogentes só se aplicam na ausência da regulamentação privada. irrenunciáveis. A norma perfeita estabelece. não produzindo efeitos. no das sucessões e nos direitos reais. como sanção. à liberdade de trabalho.641). à prescrição e decadência. quando se aplicam na falta de regulamentação privada. permitindo a eficácia do ato (CC. art. à obrigação alimentar. arts.566). a qual. Normas integrativas são as que se compõem com outras normas. às sucessões. ao estado e capacidade das pessoas. . 1." 15. ou se contrário resultar da lei. própria da legislação de direito social. lexplus quam perfecta.478. As normas supletivas aplicam-se. 1. ao pátrio poder. estabelece a sua inderrogabili-clade. portanto. preenchendo-lhes as lacunas. e supletivas. na ausência de manifestação de vontade das partes. em matéria privada. lex minus quam perfecta. deixando os contratantes de fixar o local de pagamento. o direito a alimentos (CC. art. As normas interpretativas estabelecem os critérios a seguir na pesquisa do sentido da norma (CC. são aquelas que permitem o livre exercício da vontade individual na disciplina dos interesses particulares. à proteção dos incapazes. no direito de família. ao direito de associação. principalmente. ou permissivas. Bons costumes são o aspecto moral da ordem pública. à responsabilidade civil. Poderíamos ainda referirmo-nos à norma semi-imperativa. As normas não-cogentes. as normas referentes à liberdade e à igualdade dos cidadãos. mais-que perfeita. na eficácia da vontade particular em face das normas jurídicas que emanam do Estado. Ordem pública não se confunde com direito público. a Lei n2 5. são o conjunto de regras morais de um povo. isto é. pois não existem nos países de Common Law.32 A ordem pública compreende o que é indispensável à organização social. Importância prática dessa distinção está no fato de que a manifestação da vontade privada contrária à norma cogente é nula. tendo grande importância nos países de direito codificado. As normas cogentes predominam. A menos-queperfeita estabelece sanção diversa da nulidade. Distinguem-se em dispositivas. as bases jurídicas da ordem econômica ou social. para proteger a parte considerada mais fraca no contrato. menos-que-perfeita e imperfeita (lex perfecta. 19 e seu § l2. lex imperfecta). Normas perfeitas e normas imperfeitas. de 25.

o direito especial forma-se de normas que se destinam a determinadas relações. não admitindo. Este desenvolve os princípios daquele. o poder judiciário. na medida em que envolve o reconhecimento de um âmbito de poder em que se confrontam grupos sociais diversos.Relativamente aos princípios do sistema jurídico. La formation du contrai. por exemplo. interpretação extensiva nem aplicação por analogia. O direito excepcional não produz mais efeitos do que os estabelecidos na lei. a lei do inquilinato. de 18 de outubro de 1991. 1. São normas especiais as que formam o Código Comercial. Lei 8. ------------de poder que representam. coisas e relações. 70. obedecendo à escala de competências instituídas. I. a lei do condomínio. por sua natureza. Normas especiais. como as de direito privado. ou de grupos sociais ou instituições. contrariamente ao princípio geral e secular da culpa. exercitável na forma e nos limites que o sistema jurídico estabelece. especiais e excepcionais. segundo a estrutura ------------30 V. Direito comum e direito especial não são contrários. por seus poderes de natureza executiva. São exemplos de normas excepcionais as que consagram a responsabilidade civil objetiva. pp. ou até dos próprios indivíduos no exercício de um poder que lhes é reconhecido pela ordem jurídica. as normas ainda se dividem em comuns. É por isso que a doutrina realista de Duguit. O direito excepcional aparece como contrário aos princípios que informam o sistema jurídico. Jéze. e as que se inserem no CC. estariam nele compreendidos. 31 Gerd Willi Rothmann. arts. Traité de droit civil. da sociedade. p. que é a chamada autonomia privada. Normas comuns ou gerais são as que se aplicam a um determinado sistema de relações. legislativa e judiciária. Traité élémentaire de droit civil belge. dos mecanismos institucionais que fixam o modo como se produzem e manifestam as regras de direito. supletivo do comercial.749. Fontes das normas jurídicas ou fontes de direito. por isso. A fonte de direito consiste assim em um ato de vontade.s Ghestin. sendo o direito comum supletivo do especial. 104. regulando-as diversamente. são o poder legislativo. . 32 Henri de Page. A expressão fonte de direito tanto significa o poder de criar normas jurídicas quanto a forma de expressão dessas normas. 33 Cfr. social ou individual. a lei dos registros públicos. as que se aplicam a certas relações jurídicas de direito comum. na defesa de seus interesses. que dispõe sobre a locação dos imóveis urbanos. nota 11. o poder social (os usos e costumes) e o poder dos particulares. p. 17. in Enciclopédia Saraiva do Direito. que é a vontade. fatos ou relações jurídicas que. Standard jurídico. E uma questão política e sociológica. Enquanto o direito comum destina-se a regular a realidade jurídica e social considerada em sua totalidade. No primeiro caso.34 Em todos esses poderes existe um fator comum. a lei da propriedade intelectual etc. O direito civil. a produção de efeitos jurídicos.647. isto é. que é a eficácia jurídica. Suas normas regulam de modo diverso ao estabelecido no direito comum. que é direito especial. 1. 497.245. e também a uma identidade de propósitos. O direito especial afasta-se das regras de direito comum e destina-se a classes especiais de pessoas. como ocorre com as de direito comercial ou da previdência social. 487/501. as fontes dizem-se de produção e. vol. é o direito privado comum. A compreensão da natureza e eficácia das normas jurídicas pressupõe o conhecimento da sua origem ou fonte.

geral. são individuais e concretas (eventualmente gerais e abstratas. --------------34 Miguel Reale. os registros públicos etc. como o estatuto das grandes associações. No mais das vezes. como a locação. e são a lei. obrigatória. as resoluções. os direitos autorais. porque se impõe à vontade dos destinatários. a admissão de pessoa como empregado. apresentam-se como juízos hipotéticos (abstração) e estabelecem sanções (coatividade). geral. a idéia de fonte de direito como forma de revelação desse direito. 141 e O Direito como Experiência. o condomínio. criando uma orientação geral para os tribunais. a bila-teralidade e a coatividade. têm merecido particular atenção do legislador. Suas normas têm as mesmas características das que emanam do Estado. unifica as diversas fontes de produção jurídica em uma só manifestação. validade e eficácia e que tem no negócio jurídico a sua mais relevante espécie. ato-condição e ato jurisdi-cional. é o Código Civil. em princípio sem limitações de tempo. Constitui a espécie de maior interesse para o direito civil. O ato subjetivo seria a manifestação de vontade individual. Do mesmo modo que as estatais. estabelecendo as normas de seu próprio comportamento. destinada a inserir um indivíduo em uma situação jurídica própria. A autonomia privada é o poder que a pessoa tem de regular seus interesses. Lições Preliminares de Direito. Em matéria de direito civil. o parcelamento do solo urbano. o decreto. deve ser promulgada e publicada no Diário Oficial. O poder judiciário realiza o direito nos casos concretos.36 O negócio jurídico é. ato subjetivo. distinguindo-o em quatro espécies: ato-regra. isto é. as fontes dizem-se de cognição. referentes a institutos que. forma a jurisprudência. O ato-regra é o gênero que reúne todas as espécies de lei. as sentenças. as leis ordinárias. como ocorre. as leis delegadas. os decretos legislativos e as resoluções (CF. assim. que estabelece a respectiva disciplina legal de sua existência.). geral e permanente. O ato-condição é manifestação de vontade de órgão público ou de particular.Bonnard. de acordo com a origem da vontade e os efeitos produzidos. sob pena de sanção. solucionando os conflitos de interesses e concretizando a justiça. art 59). permanente porque dispõe para o futuro. Para entrar em vigor. empresas. os princípios jurídicos e a sentença judicial. Por meio de suas decisões. A lei é um conjunto ordenado de regras que se apresenta como um texto escrito. que se complementa com leis e decretos de natureza especial. constituindo-se no modo de expressão das normas jurídicas. "Fontes do direito é uma expressão metafórica devida a Cícero . a saber. um ato do poder legislativo que estabelece normas de comportamento social. declaração de vontade destinada a produzir efeitos que os declarantes pretendem e o direito protege. o estatuto social. estabelecem normas individuais e concretas. o costume. clubes etc. p. com a naturalização.35 O ato jurisdicional compreende as decisões dos juizes e tribunais. No segundo caso. pelo seu poder legislativo. a lei básica. por exemplo. o casamento. que a devem observar e respeitar. A lei é. no sentido de ato do Estado. em sentido amplo. o negócio jurídico. obrigatória. o ato jurídico. compreendendo a Constituição e suas leis complementares. porque se dirige a todos e a cada um indeterminadamente. p. a nomeação de funcionário público. A reiteração desses julgados no mesmo sentido. a lei. as medidas provisórias. por sua importância. Estatal. apta a produzir efeitos juridicamente reconhecidos. a separação judicial e o divórcio. assim. as normas particulares estabelecem direitos e deveres (bilateralidade). Seu instrumento é o negócio jurídico. a separação judicial. Caracteriza-se por ser estatal. modo de expressão das regras jurídicas criadas pela vontade dos particulares. 167 e segs.

5°. op. Quanto a estes o próprio Código permite a sua aplicação em determinadas matérias (arts. § 1°. os direitos da personalidade (art. . par. A finalidade da lei é permitir a elaboração de uma norma. intervém os órgãos qualificados do Estado (juizes e tribunais) que relizam o direito no exercício da chamada função jurisdicional do Estado. p. 286-313. constitui a realização do direito. os princípios e institutos supra mencionados. necessário estabelecer uma relação lógica entre o preceito e o caso particular. dotados. volume 2°. da norma adequada ao problema concreto. 56) sob a forma de proposições. isto é. Há que se considerar. jurídicas e sociais que vêem marcando a sociedade contemporânea. 5-6) e utilizada com maior insistência a partir do século XVI". Em face disso. inferindo-se a norma adequada à solução do problema. X. Orlando Gomes. in Estudos Jurídicos em Homenagem ao Professor Caio Mário da Silva Pereira. expressa nas súmulas. basicamente.. as decisões que formam a jurisprudência uniforme. A realização do direito. 5°. pp.297. As normas jurídicas apresentam-se como já assinalado (p. 1. XXII]. l2). op. 615. assim. Quando impossível a composição privada dos interesses em conflito. pelo menos em matéria de direitos fundamentais (C. o Código Civil e a legislação complementar. art. do direito privado". perdeu a posição central que ocupava no sistema de fontes do direito moderno em favor da Constituição Federal. II. porém. ou jurisdição. art. já que. --------------As fontes do direito civil brasileiro são assim. como a liberdade. a igualdade (no Preâmbulo). a segurança. XXX). 1°). por força das transformações políticas. enquanto que na realidade social surgem problemas especiais e concretos. mas não global. 9 35 Caio Mário da Silva Pereira. e é para isso que ela se cria. cit.(De Legibus I.406 de 10 de janeiro de 2002). o da família e o do patrimônio. 18. um processo técnico de elaboração. "como lei básica. 36 Do Autor. pode reconhecerse que as normas constitucionais têm uma função de produção jurídica e de transformação dos institutos tradicionais do direito civil38 e devem constituir o ponto de partida para o seu estudo e aplicação. a dignidade humana e a livre iniciativa (no seu art. portanto. a partir do sistema jurídico. que incorpora. XIIX). desenvolve e regulamenta as disposições constitucionais de natureza civil. 52. o direito da herança (art. Castabheira Neves in Digesta. XII. 4°. O direito existe para realizar-se39. como também dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil. 372. Torna-se. o direito de propriedade (art. 597. sistematizado em três blocos. de eficácia imediata e direta.. gerais e abstratas. própria de sua naureza constitucional. o direito civil constitucional da pessoa. que passou a ser a fonte suprema do processo de criação e de cognição jurídica. em seu conjunto. O direito é geralmente cumprido por seus destinatários. n2 9. permite reconhecer. os negócios jurídicos. O Código Civil.37 que é materialmente direito civil e formalmente direito constitucional. a proteção à família (arts. princípios e institutos básicos do direito civil. O raciocínio jurídico. não obstante o seu caráter prograrnático. nesse diploma uma nova posição central do Código Civil no ordenamento jurídico brasileiro. embora dirigidas ao legislador. A autonomia privada como poder jurídico. a par das leis especiais vigentes não incluídas na sistemática do código.F. cit. 596. A constitucionalização desses princípios e institutos de direito civil deu azo à defesa de um novel Direito Civil Constitucional. n£ 34. A Constituição incorporou ao seu texto os valores. A realização do direito é. porém. têm aplicação direta e imediata. I). 965.40 Pensada como simples regra geral. não passa de mera abstração. e os costumes. 203 e 226). XI. a incidência da Constituição no direito civil. o que se obtém por meio de uma série de atos que.. A aprovação do Código Civil de 2002 (Lei 10. 569.

a menor é o fato e a conclusão. O raciocínio dedutivo é aquele em que se parte de juízos gerais ou universais para descobrir outros mais particulares ou individuais. A realização do direito seria. para alcançar os princípios ou construir teorias. maior sentido. assim. Como diz Larenz. Consiste em um processo por meio do qual de uns juízos ou proposições (antecedentes. distinguese a criação da aplicação do direito. um acidente. 186 referido. que se exprime ou manifesta pelo argumento. que utilizaria um procedimento lógico de subsunção. Podemos definir o raciocínio como a operação intelectual pela qual passamos de uma coisa conhecida para outra desconhecida. ou imprudência. o^fato fixado pelo juiz ou intérprete. na determinação do direito. porém. que é a obrigação de reparar esse dano. do poder judiciário. a realização deste consiste em uma atividade lógica. inexiste oposição entre criação e aplicação do direito. e a conseqüência. por exemplo. A arte do diálogo chama-se dialética. em face do pluralismo metodológico que domina a ciência jurídica atual. de acordo com os textos legais. o direito só se realiza quando aplicado ao caso e convertido em sentença. contemporânea. por ação ou omissão voluntária. um raciocínio de subsunção. basicamente. Liga-se às práticas jurídicas de natureza sociológica. fatos ou fenômenos. a premissa menor é a questão de fato (o caso da vida real). O raciocínio pode ser dedutivo e indutivo. que é. a subsunção do caso concreto da vida à lei. 186 do Código Civil (ação ou omissão voluntária. negligência ou imprudência. um atropelamento. de que resulte dano). Seu instrumento técnico é o silogismo. mais desenvolvida e adotada nos países de Commom Law. A realização do direito pressupõe o raciocínio jurídico. ou negligência. como descrito no art. como se pode exemplificar: a) aquele que. como as que se verificam. própria do modelo de interpretação jurídica surgido com a Revolução Francesa. pois é por meio deste que aquela se realiza. A contraposição entre os raciocínios dedutivo e indutivo. b) A causou prejuízo a B. Para outra teoria.42 em que a premissa maior é a questão de direito (a condição de aplicação da regra). Para a teoria clássica. Esse esquema lógico caracteriza assim o silogismo jurídico ou judiciário. no seguinte: a) verificando-se determinado fato. Esta seria necessariamente uma criação jurídica ou judiciária.41 Acerca de tal matéria confrontam-se duas concepções teóricas. O raciocínio indutivo ou empírico é aquele que se desenvolve a partir do conhecimento das coisas. utilizado no diálogo ou no debate jurídico para convencer. na forma do art. premissas) dadas. que consiste. que configure a hipótese de ato ilícito. inferimos outro juízo (conclusão).Para a perspectiva normativista e lógico-formal do direito. violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano (questão de direito). e a premissa menor. o preceito contido no art. a segunda. o raciocínio dedutivo desenvolve-se por meio do silogismo jurídico. O conhecimento da estrutura da norma jurídica ajuda a compreender o seu mecanismo de aplicação. por exemplo. . E a posição do formalismo jurídico. 186 (questão de fato). A conclusão seria automática.. Nos casos de realização do direito. o procedimento técnico com que se conectam os fatos concretos da vida real com a regra jurídica adequada à solução do problema. uma agressão etc. A primeira seria da competência do poder legislativo. não tem hoje. no processo de elaboração das leis ou das regras jurídicas. a sentença do juiz. um silogismo no qual a premissa maior seria a regra legal. O juiz seria apenas a boca que pronunciasse as palavras da lei. na sua forma mais simples. que permite passar da norma geral e abstrata ao caso individual e concreto. por meio de um silogismo em que a premissa maior é a regra. b) surge determinada conseqüência.

Maria Celina Bodin de Moraes. em uma área carecida de regulamentação. p. que o raciocínio jurídico possa conduzir-se. Uesprit du droit romain. uma infração dos deveres conjugais. 43 Carlos Maximiliano. por isso.40 Predomina. na ---------37 Cf. p.45 Aplicar a norma jurídica é. e. p. o que depende de se verificar a circunstância para a qual o legislador criou a norma. na segunda. Para a concepção tradicional. uma lacuna". que é um acontecimento da vida real. Da BoaFé no Direito Civil.. Ludwig Enneccerus-Hans Carl Nipperdey. o descumprimento de um contrato. enquadrar o fato concreto na hipótese legal (Tatbestand.44 Este processo decorre do entendimento de que qualquer problema jurídico apresenta uma questão de fato (quaestio facti). de modo a integrar a premissa menor do silogismo judiciário". aplicar a norma jurídica seria. 17. Diz-se. Da Boa-Fé no Direito Civil. um acidente. fattispecie). p. por exemplo. p. que essa operação lógica. um desrespeito à propriedade etc. 5. e uma questão de direito (quaestio iuris). 40 Paul Orianne. Estado e Sociedade. resolver todos os problemas que apareçam. corno boa-fé. p. 360. indaga-se o que e como efetivamente aconteceu. porém. Hermenêutica e Aplicação do Direito. de modo tão simples. ---------previsão que a norma contém. como nas demonstrações mate-máticas. 59 e segs. Transporta-se para o caso particular a decisão que abstratamente a norma contém. no figurino. Introduzione alio studio crítico dei diritto privato. assim. qual a norma adequada à solução do problema e como aplicá-la. assim.. 279. Guido Alpa. El derecho civil constitucional. apud Menezes Cordeiro. para quem subsunção é o "silogismo de determinação da conseqüência jurídica". H diritto civile nella legalità costituzionale. Em duas situações a subsunção torna-se-ia impossível: quando o legislador utilize expressões gerais. 191. passiva. ao promotor. 6. por meio de um relato. Philip Heck Begriffsbildung una Interessen jurisprudenz. "a vida é tão complicada que não é possível. Na primeira fase fixam-se os fatos que constituem o fato concreto. Todavia. em que se pode facilmente precisar a questão de fato e a questão de direito. p. 38 Pietro Perlingieri. n° l. encaixar o caso da vida real na hipótese. Na primeira. p. essa pessoa é.c) A fica obrigado a reparar o dano causado (conseqüência). apud Menezes Cordeiro. A caminho de um direito civil constitucional. ao juiz.43 Aplicar o direito seria. apenas pela subsunção. o que se chama de qualificação. Allgemeiner Teil dês Bür-gerlichen Rechts. cit. in Xavier a Interessen jurisprudenz. se o art. logicamente. A concepção silogística do raciocínio jurídico serve apenas para as exposições mais elementares: por exemplo. É muito raro. transportar para o caso particular a decisão que o dispositivo contém em abstrato. que se traduz na "passagem mecância. 189 e segs. bons costumes ou fundamento importante. 10. p. porém. 39 Rudolf von Ihering. Joaquim Arce y Flórez-Valdés. assim. 42 Larenz. 360.do Código Civil dispõe que a maioridade se atinge aos dezoito anos completos. o silogismo de subsunção. do que logicamente decorre a conseqüência jurídica.. 173 e segs. e Antônio completou essa idade. 1991. ao jurista enfim. do fato para a previsão normativa. combinando-se em um simples raciocínio de lógica formal. maior de idade. que todo caso jurídico é uma história que se conta ao advogado. op. funciona apenas nas questões mais simples. Deve advertir-se. p. o . Tome Troisième. in Direito. portanto. hoje. o que se faz por meio de uma série de medidas que em conjunto caracterizam a técnica jurídica. que consiste no problema de se escolher a norma jurídica aplicável ao caso. e quando a ordem jurídica compreenda.

Teoria de Ia aplicacion y investigación dei derecho. 458. cit. 17. 215. ou tópica. operação muito mais complexa. Binder. vol. Traitê de droit civil. (diferentes métodos de raciocínio jurídico) segundo o qual. IV. 12/13. Atribui-se a Kant a teoria da aplicação do direito por meio da subsunção do caso concreto da vida à norma jurídica. assim. Cfr. 39 e segs. Contesta-se. p. de ver no raciocínio jurídico um produto da lógica dialética ou da argumentação. porém. p. que acentuou o aspecto sistemático e o pensamento axiomático-dedutivo do direito no raciocínio judicial. cit. não para demonstrar. exigindo uma lógica específica. que a sentença seja um mero silogismo. permitindo conhecer como o juiz chega à sua decisão. op. Elias Diaz. em que a lógica é utilizada. apud Larenz.47 Contesta-se. Logique juridique. 605. desde o começo do século por Geny. p. p. p. uma dialética entre a norma. As questões preliminares e fundamentais que enfrenta são: a interpretação. e a conclusão. a sentença judicial. Para uma crítica à distinção questio facti — questio iuris. a decisão concreta". p. cit. O raciocínio jurídico não costuma ser assim tão simples. p. conjugar-se-iam as diversas dimensões das normas. 317. José Luiz de los Mozos. 1967. 11. isto é. Castanheira Neves. que opõe ao pensamento baseado na idéia de sistema o pensamento problemático. p. 318. a concepção tradicional segundo a qual "existe ao nosso dispor uma ordem jurídica pronta e acabada. 133. p. p. Comentários ao Código Civil de Processo Civil. o fato-social e o valor. op. a menor o fato.. Coimbra. assim... Crítica ao silogismo de subsunção. e que o juiz não teria mais do que aplicar ao caso concreto. cit. Introduccion ai estúdio dei derecho. em uma "dialética concreta de dedução-indução. 124. João Batista Machado. a sociológica (eficácia) e a filosófica (legitimidade). op. Fontes e Modelos do Direito. I. 19. logo A é C). que surge como produto de um raciocínio.. José Castan Tobenas. op. importante papel na decisão judiciária. que é uma técnica de pensamento por problemas. Lógica Jurídica e Interpretação das Leis. denunciados. Levraria Almedina. por meio do silogismo. para dela deduzir. p. A lógica desempenha. A realização do direito é. (se B é C e A é B. Czaba Varga. op. 49 Jacques Ghestin. a chamada lógica dialética ou lógica da argumentação." Os abusos e os limites da lógica formal. Paulo Nader.pluralismo metodológico. Chaim Perelman. pp. assim. hoje dominante.48 O raciocínio dedutivo da lógica jurídica tradicional nasce com o positivismo. a jurídica (validade). op. cfr. cit. p.50 . 45 Diez-Picazo. 261 e Garcia Maynez. 543. 46 Moacyr Amaral Santos. 1981. mas para convencer. Prefácio a Karl Engish. 25. 48 Wilson de Souza Campos Batalha. Questão de Facto — Questão de Direito. 47 Miguel Reale.. Derecho civil espanol. Jacques Ghestin et Giles Goubeaux. 108 e segs. introduction generale. porém. p. levaram à tendência. p. ou o O Problema Metodológico da Juridicidade. a integração e a vigência temporal e espacial das normas jurídicas. pois a vida real é muito mais complexa do que o direito pode prever.49 "As regras de direito seriam deduzidas dos princípios gerais dos sistemas jurí-------------44 Entende-se tradicionalmente como técnica jurídica o conjunto de meios e de procedimentos que tornam possível a realização do direito em casos concretos. Luiz Fernando Coelho. por subsunção. cuja premissa maior é a lei. no raciocínio da determinação do direito. cit. -------------clicos e as decisões judiciárias seriam deduzidas das regras jurídicas por uma série de silogismos sucessivos. Tecnique juridique in Dictionnaire enciclopédique de théorie et de socio-logie du droit.

pois sua concretização depende do seu exato sentido e significado. Com o termo sentido. pp.52 20. e outra de ordem pragmática. o promotor. garantindo uma certa uniformidade nas soluções. 51 Perelman.. prevenindo ou solucionando conflitos. pois a aplicação do direito e a passagem da regra abstrata ao caso concreto não é um simples processo dedutivo. senão uma adaptação constante das disposições legais aos valores em conflito na controvérsia judicial. o defensor. queremos nos referir ao significado dos conceitos. indispensável à segurança jurídica. Aplicar e interpretar o direito são atividades de íntima conexão. art. o juiz. 52. A determinação do direito exige sempre interpretação.54 Para realizar-se o direito é necessária prévia interpretação de suas normas. 302 e segs. cit. 52 Lei de Introdução ao Código Civil. os casos individuais abrangidos pelo conceito. p. 129 e 228. 114. op. 115.Na lógica jurídica a lógica formal é útil mas não é absoluta. José Puig Brutau. cit. A ciência que estuda e sistematiza os processos interpretativos chamase hermenêutica jurídica..56 Seu objeto (o que se interpreta) é não só o ------------50 Ghestin. e com o termo alcance. que se apresenta em uma ou várias proposições lingüísticas.51 Em conclusão. que é a busca de soluções ideologicamente aceitáveis e socialmente justas. 43. op. Interpretação da norma jurídica. das fórmulas verbais constantes da norma. porém. p. A atividade que se desenvolve para compreender-se o exato significado da norma legal escolhida chama-se interpretação. entre as partes. E o advogado. queremos dizer o âmbito de aplicação. razão por que se constata a presença de fatores irracionais no raciocínio jurídico e se afirma serem "escolhas ideológicas fundamentais que determinam não somente a legislação mas também sua aplicação às situações particulares". a tendência atual. respeitando a dupla exigência do direito. de inter e pars.55 O problema da interpretação "reflete a concepção fundamental do direito de cada época e pressupõe o contexto cultural" em que o direito se situa. Intérprete é o que se põe entre as partes para facilitar o entendimento. aplicação essa de modo imperceptível e até inconsciente. não tendo mais sentido a tese de sua exclusão quando o texto for claro e inequívoco (in claris nonfit interpretatio). aceitando a contribuição da lógica dialética ou lógica de argumentação. cit. o interessado na realização do direito terá de criar a norma ou as normas jurídicas para o caso concreto. É por isso que se considera a interpretação o problema central da metodologia jurídica. pois só pode ser aplicado o que é compreendido. é para combater "a concepção mecânica do silogismo". passa hoje por uma radical revisão. na solução das controvérsias que a atuação do direito se faz presente de modo mais evidente. que vê a interpretação jurídica como um simples processo semântico. que contesta uma aplicação rígida e inflexível das leis. A concepção tradicional. 53 Interpretar.53 Interpretar é descobrir o sentido e o alcance da regra jurídica. Sendo a matéria tão importante. uma de ordem sistemática. ou organizando sua própria vida. op. que é a criação de uma ordem coerente e unitária. enfim. A complexidade da vida social e a necessidade de sua disciplina e organização fazem com que o direito seja constantemente realizado pelas pessoas nos atos de sua existência diária. Tal escolha pressupõe conhecer o sentido e o alcance da norma jurídica adequada. foi necessário estabelecerem-se critérios orientadores da atividade do intérprete. a extensão. cujo texto pode comportar vários significados. embora reconheça a importância da lógica formal no raciocínio jurídico. no sentido de considerá-la não mais como simples análise . É.

Seria a primeira fase do processo interpre-tativo. p. 56 Castanheira Neves. procurando a coerência. Castanheira Neves. morais e sociais de cada época. 651. Diretamente ligado à interpretação lógica temos a interpretação sistemática. Cfr. Na verdade. quando feita pelos tribunais. dos conceitos da norma. Formas e Aplicação do Direito Positivo. superada. Quando o legislador da norma é um colegiado. mas a vontade da lei (voluntas legis]. Quando a norma aplicável é antiga. sistemática. procurando o sentido e o alcance das palavras. Sendo esta uma obra do poder legislativo. judicial. Mas seu objetivo (o fim que. mas principalmente a regra que esse texto contém. Tal concepção tem graves inconvenientes. Forense.. normalmente. se procura alcançar) suscita três orientações distintas. op. separa-se de seu autor e alcança uma existência objetiva. Para os seguidores da interpretação objetiva.de textos legais. dirigido à solução de problemas concretos. I. p. Hermenêutica e Aplicação do Direito. a vontade do legislador originário está. não a vontade. a seção. considerando-se o livro. de acordo com os agentes e os elementos que utiliza. mas como decisivo ato de criação normativa. de natureza hermenêutica. a da escola da livre pesquisa do direito (Freirecht). por exemplo. o que é raro. mas o sentido da norma. segundo o modelo tradicional elaborado por Savigny. teriam grande importância os trabalhos preliminares à promulgação da lei. Para os adeptos da interpretação subjetiva. a vontade do legislador é uma ficção. 99. não é uma tarefa mecânica. 6 e segs. p. in Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. Quanto aos agentes da interpretação. As duas primeiras têm caráter oficial. a da interpretação objetiva e a da livre pesquisa do direito. A lei. a conexão com outros preceitos. como a doutrina tradicional defendia. A interpretação lógica utiliza as regras do raciocínio para compreender o significado da norma. cit. com que se relaciona a norma visada com as que compõem o mesmo instituto jurídico. A interpretação pode classificar-se em várias espécies.57 Nesse caso. ela se diz autêntica. diz-se que as palavras da lei devem . Quanto aos elementos de que se utiliza. lógica. o título. Espécies de interpretação. se realizada pelo próprio legislador. o parágrafo. mas um raciocínio prático vinculado a um marco normativo.58 Para outra concepção. a da interpretação subjetiva. 54 Engish. 55 Carlos Maximiliano. que deve ser interpretada em função das concepções jurídicas.60 A interpretação jurídica não é. e era próprio do positivismo jurídico. Interpretação jurídica. histórica e teleológica. O Atual Problema Metodológico da Interpretação Jurídica. Nesse sentido. 9: Rubens Limongi França. O trabalho do jurista. Com ela afasta-se a interpretação que leva a um "resultado contraditório" com o disposto em outras normas. Interpretação gramatical ou literal é a que se processa apenas no campo lingüístico. ------------texto da lei. vol. p. não é a vontade do legislador que se visa. cada vez mais aceita. 21. pois a lei não tem vontade. 41. assim. conservada pela tradição. o que se pesquisa é a vontade do legislador (voluntas legislatoris] expressa na lei. se feita pelos cientistas do direito. o capítulo. a interpretação pode ser gramatical. p.59 A interpretação jurídica é uma atividade criadora da norma. com a interpretação. levando-se em conta o contexto legal em que a norma se inscreve. o Congresso Nacional. mas sim normativa. 3. e doutrinária. promulgada. historicamente a primeira. critério ou diretiva para a solução do caso. o juiz deve ter função criadora na aplicação da norma. o sentido é o que o autor pretendeu dar-lhe.

É a escola de Savigny. o parentesco pode significar apenas consangüinidade. extensiva e restritiva. 101. op. levando em conta o contexto histórico de sua elaboração e os fins sociais a que se destina. Cf. 682. "toda interpretação jurídica é de natureza teleológica (finalística). Interpretação restritiva. Engish.. a mens legis. não vulgar. p. um direito de formação histórica e jurisprudência!. ----------57 É a teoria da escola tradicional. Por exemplo. . p. conforme dê sentido limitado ou amplo à expressão que tem vários significados. op. dandolhe sentido jurídico. in Interprétation et Droit. p. isto é. a que permite os meios. A interpretação declarativa ainda se diz estrita ou lata.relacionar-se com o contexto em que se situam. permite o menos. 247. Hoje em dia. indissociáveis. a que proíbe os fins. Exemplos de interpretação lógico-sistemática estão nas afirmações tradicionais de que "a lei que permite o mais. 52 da Lei de Introdução ao Código Civil. compreender o significado das palavras que formam o enunciado da proposição. as circunstâncias que presidiram à sua elaboração. op. op. Windscheid. p. política e social. a letra. o que se reflete particularmente no direito civil. Castanheira Neves. p. de ordem econômica. Reale. cit. a interpretação é declarativa. 59 Ghestin.. p. como também abranger a afinidade e a adoção (Código Civil. Regelsberg. Enneccerus. para a qual o direito está todo na lei escrita.. ou que conduza à conseqüência absurda. A interpretação extensiva e a restritiva implicam uma correção do texto legal para modificar-lhe o alcance. Interpretação declarativa é aquela em que o texto legal corresponde ou coincide com a mens legis.61 A interpretação histórica vê a norma na dimensão temporal em que ela se formou. cit. que investiga a finalidade social da lei.. gradativos. cit. a segurança.591 e segs. a que permite o fim. se pretende realizar: a justiça. profundamente influenciado por tais elementos. Tércio Sampaio Ferraz Jr. 185. Interpretação extensiva. a Escola da Exegese. p. cit. exigindo. op. op. identificando a relação de autonomia ou subordinação com as diversas normas do mesmo ordenamento. op. uma restritiva. Quanto aos resultados.. 111. 108. 60 Ricardo Guastini.. a igualdade. cit. é menos ampla que o espírito. 61 Castan Tobenas. cabendo ao jurista extraí-lo pesquisando a vontade do legislador. 58 Diez-Picazo. 1. o espírito da lei. quando a fórmula legal. permite os fins a que eles necessariamente conduzem". ampliando-o ou restringindo-o. as limitadoras da capacidade. inicialmente. o sentido da norma. Se necessário. a que proíbe o menos proíbe o mais. recusando a interpretação que leve a resultado contrário a outras normas ou ao próprio sistema. quando a letra da lei é mais ampla que o espírito.. cit. p.) em uma concepção lata. porém. fundada na consistência axiológica (valorativaj do direito". Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux. a liberdade. proíbe os meios que necessariamente a eles conduzem. pelo que muitos juristas preferem denominá-la de interpretação lógico-sistemática. art. op. passa à pesquisa do espírito da lei. ----------Temos ainda a interpretação teleológica. cit. Tais processos. o bem comum. 293. permite os meios necessários à sua consecução. não são suscetíveis de interpretação extensiva. as que impõem sanções ou concedem privilégios. op.. 262. Miguel Reale. os interesses predominantes ou os valores que. 115. ou ampliativa. cit. cit. a paz social. O intérprete procura.52 As regras jurídicas de direito excepcional.. p. de regra. 375. como aliás dispõe o art.. p. pesquisando a occasio legis. são. com ela. Aplica as regras da lógica jurídica.

quando por filhos menores se deve entender os menores de 16 anos. prevalece o critério subjetivo (art. o intérprete não deve igualmente distinguir: f) todas as leis excepcionais ou especiais devem ser interpretadas restritivamente: g) tratando-se. A analogia e suas espécies. 932. Não obstante a referência à aplicação.694). E como o juiz não pode eximir-se de proferir decisão quando chamado a intervir (CPC. preciso será temperar o espírito do jurista adicionando-lhe certa dose de espírito social.Alguns critérios interpretativos têm sido tradicionalmente observados pela doutrina e jurisprudência. ou ainda no caso do art. indica . A própria lei. segundo o qual quem pode fazer o mais. art. 63 a) na interpretação deve sempre preferir-se a inteligência que faz sentido à que não faz: b) deve preferir-se a inteligência que melhor atenda à tradição do direito: c) deve ser afastada a exegese que conduza ao vago. tal dispositivo compreende também a interpretação. 5. contendo disposições apenas quanto à interpretação das normas decorrentes da autonomia privada (arts. uma imperfeição ou falta de regra específica. 1. valores que o legislador considerou primordiais e que representam o predomínio do social sobre o individual. Consigna-se.64 constatando esse vazio deve recorrer à integração.911 do Código Civil. A lacuna é a ausência de norma jurídica adequada ao acaso concreto. Integração da norma jurídica.700 do Código Civil. ao referir-se o dispositivo aos fins sociais do direito e às exigências do bem comum. de modo expresso. 1." Ainda em matéria de autonomia privada dispões o Código que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração (CC. -------------23. que nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem. pois dispõe no art. isto é aquilo que ordinariamente sucede no meio social: e) onde a lei não distingue. processo da técnica jurídica com o qual se preenchem as lacunas mediante a aplicação de outras normas ou dos princípios do sistema jurídico. cujo sentido deve ser fixado. 126). 113). o recurso ao critério teológico. art.63 22. ao contraditório e ao absurdo: d) há de se ter em vista o quod plerumque fit. A Lei de Introdução ao Código Civil dispõe.899). 649-1). -------------62 Exemplo de interpretação ampliativa é a do art. verifica-se na lacuna um vazio. Tratando-se de testamento. Curso de Direito Civil. sob pena de sacrificar-se a verdade à lógica: h) em matéria fiscal a interpretação se fará restritivamente: i) urge se considere o lugar onde estará colocado o dispositivo. 37. apud Washington de Barros Monteiro. todavia.o seguinte: "na aplicação da lei. porém de interpretar leis sociais. O Código Civil brasileiro não dispõe de normas gerais sobre a interpretação legal. p. 1. A interpretação no Código Civil brasileiro. Nela se pode utilizar o argumento a fortiori. Quando o intérprete não encontra no sistema jurídico a norma aplicável à questão de fato. 1. então. 114 e 1. em que a obrigação de prestar alimentos refere-se apenas a decorrente vínculo de parentesco (CC. em que a cláusula de inalienabilidade compreende também a incomunicabilidade e a impenhorabilidade (CPC. art. como já referido. prevendo a possibilidade de omissão.899). pode fazer o menos. Exemplo de interpretação restritiva é a que se faz no caso do art. 112. 112. I. no art. Parte Geral. art. inserida esta no conjunto de processos pelos quais o direito se aplica. o juiz atenderá aos fins sociais do direito e às exigências do bem comum". com o predomínio de critérios objetivos. melhor seria dizer. ao inexplicável.

cit.ao juiz o meio de supri-la. pp. Assim não se lhe pode alargar o âmbito de aplicação dos seus provimentos" — RT 148/42. "Ubi eadem est legis ratio. por isso mesmo. e a que defende a inexistência de tais vazios.. tipificada. cit. um elemento de identidade entre o caso previsto e o não previsto. op. 286 a 333. não-previsto em nenhuma hipótese legal. Aplicação do Direito Positivo. Rubens Limongi França.238. Curso de Direito Civil.66 A integração realiza-se pela analogia. c) a identidade entre os dois casos deve atender à ratio legis. em face da plenitude de ordem jurídica. aos casos que não apresentem tal característica (singularia non sunt extendenda}69 Há duas espécies de analogia: a legal e a jurídica. Analogia in Enciclopédia Saraiva do Direito. não se admite analogia nas leis penais. 66 Wilson de Souza Campos Batalha." 69 "As leis restritivas de direito e garantias não podem receber ampliação da parte dos intérpretes" — RT 152/666. 68 "Quando se verifica a mesma razão da lei.71 A analogia difere da interpretação extensiva. 277 e segs. 67 Carlos Maxmiliano. "Tratando-se de lei excepcional a interpretação de seus dispositivos deve ser a mais restrita possível.363. 53. n. cit. Na analogia jurídica. Poderíamos dizer -----------------64 Os juizes são os homens condenados a saber o direito que a lei todavia não soube formular. art. e se um desses fatos já tem no sistema jurídico a sua regra. Carlos Cossio. nas normas excepcionais e nas fiscais que impõem tributos. .. no direito não podem existir.65 Acerca das lacunas de direito existem duas concepções doutri-natárias: a que reconhece existirem lacunas em todos os sistemas jurídicos. São pressupostos da analogia legal: a) o caso deve ser absolutamente não previsto em lei. Tércio Sampaio Ferraz Jr. p. o direito. b) deve existir. ibi eadem legis dispositio. p. 237. salvo na hipótese de beneficiar o réu. p. enquanto a segunda realiza-se no âmbito de aplicação da mesma norma. 19 e segs. não podendo aplicar-se analogicamente normas criadas para determinada hipótese excepcional. de outro dispositivo legal. cit. para o recurso à analogia. Há uma conexão lógica do particular para o particular. parte-se de uma pluralidade de normas jurídicas e com base nelas. 354 e segs. Puig Brutau. 7. p.p. para os juristas que contestam a existência de lacunas. op. Roberto Vernengo. Larenz. op. op. 65 Lei de Introdução ao Código Civil. 407/409. Maria Helena Diniz. em face da inexistência de norma adequada à solução do caso concreto. op.. pela impossibilidade de se prever a totalidade das situações de fato que a vida oferece. a jurisprudência e os princípios que disciplinam a matéria semelhante ou até os princípios gerais de direito. concebido como sistema. pp. A primeira consiste em obter a norma adequada à disciplina do caso. I. infere-se a norma de todo o sistema jurídico.. A primeira implica no recurso às normas do sistema jurídico. La plenitud dei Qrdenamiento Jurídico. cit. pelo menos.10 Quanto aos seus limites de aplicabilidade no direito brasileiro. que consiste em aplicar a caso não previsto a norma legal concernente a uma hipótese prevista e. no sentido de somente compreender o que especificou de modo positivo. na segunda. é essa que se aplica. e por isso. A diferença é de grau. 4°. segundo o qual fatos de igual natureza devem julgar-se de igual maneira.67 Seu fundamento jurídico-filosófico é o princípio da igualdade de tratamento. prescrevendo o recurso à analogia. chega-se a um princípio aplicável ao caso. dispõe de princípios gerais dos quais sempre se poderá deduzir uma solução. Na analogia legal. vol.."68 Há limites.. p. vol. parte-se de norma jurídica isolada para aplicá-la a casos idênticos. 6. Se existem lacunas na lei. op.. Engish. porém. aos costumes e aos princípios gerais do direito. p. por indução. 201. deve haver a mesma disposição legal.. utilizando-se a doutrina. cit..

constituindo-se em critérios orientadores para a criação das normas jurídicas. o princípio da autonomia privada. Diferem também das normas jurídicas porque não têm a estrutura típica delas. desproporcional. Não há. -----------------que. 227. Validade. porém. Os princípios ocupam um posto intermediário entre o valor e o conceito. salvo no caso de sua consolidação. I. como. por exemplo. e função negativa. Difere da lei no fato de que esta nasce de um processo legislativo tendo origem certa e determinada. a Constituição Federal. o da boa-fé. Os princípios jurídicos positivos distinguem-se em princípios constitucionais ou superiores. se expressos em texto legal ou reconhecidos pela jurisprudênica. seria assim um conjunto ordenado segundo princípios. aplica-se a norma a situações não-compreendidas em seu espírito. p. 54. Também quanto à forma. estende-se a aplicação da norma a casos não previstos na sua fórmula legal mas compreendidos pelo seu espírito. adequado ou proporcional. O costume é a prática reiterada e uniforme de um comportamento (elemento material) que gera a convicção de sua obrigatoriedade. poderão aplica-se os art. limites. Como precisam ser concretizados. assim. ou aplicação analógica. art. assim. todavia. Natureza. enquanto na analogia.70 Maria Helena Diniz. Por exemplo. Dado o seu caráter indeterminado. Os princípios têm função positiva. p. os princípios são de difícil conceituação. já indicam a direção em que se situará a regra que se há de encontrar. Ratio legis é a razão da lei. no sentido de excluírem decisões contrárias. que fundamentam e sistematizam determinados . inexistindo no Código Civil brasileiro disposição expressa. 24. § l2. o seu espírito. como sistema. entre interpretação jurídica e integração. fundamentam e dão unidade a um sistema ou a uma instituição. 108. a "opinio júris et necessitatis" (elemento psicológico). Os princípios jurídicos são pensamentos diretores de uma regulamentação jurídica72. "por conterem um pensamento jurídico diretor ou condutor". enquanto o costume tem origem incerta e imprevista. Fontes extralegais do direito são os costumes e os princípios jurídicos. na interpretação extensiva. o que não ocorre na função negativa. com os usos reconhecidos pelas juntas comerciais. o do consensualismo. 6-. aquele mais genérico e abstrato. já se constitui no "primeiro passo para a criação da norma jurídica adequada a eventual questão envolvendo pretensões de filhos havidos dentro e fora do matrimônio". Os princípios diferem dos valores pelo fato destes apresentarem maior grau de generalidade. a hipótese de fato e o dispositivo ou conseqüência jurídica. a função positiva é indeterminada. este já uma definição. o da confiança. O direito. no seu art. 71 Código Tributário Nacional. São critérios para a ação e para a constituição de normas e modelos jurídicos. enquanto aqueles. por exemplo. como ocorre. do que dizer que é precisamente justo. Não podem. Os costumes e os princípios gerais do direito. Características. inadequado. 186 e 187 que estabelece a regra básica da responsabilidade civil. nem solução de continuidade. constituir-se em premissa maior de um silogismo de subsunção. o da força obrigatória do contrato etc. Podem. donde a necessária referência às suas concretizações. ao estabelecer a igualdade dos filhos. Como diretrizes gerais e básicas. Exemplo de aplicação analógica de normas jurídicas: na hipótese de responsabilidade pré-contratual. adquirir natureza normativa. por influenciarem decisões jurídicas. É. a lei apresenta-se sempre como texto escrito enquanto o costume é direito não-escrito. Funções. e princípios institucionais. mais fácil dizerse que isto ou aquilo é injusto.

causa final. 6-}. como se observa no texto dos Códigos Civis em vigor. Tendo sido acolhidos. ou. art. e que dizem respeito a todo o direito. o da dignidade da pessoa humana. adiante p. por inspiração do jusnaturalismo. dignidade da pessoa humana. o da sociabilidade. como o da justiça.F. o da eticidade e o da operabilidade (v. a generalidade e a juridicidade. expressa e formalmente. o princípio da boa-fé. não dispondo da norma jurídica aplicável ao caso material surgido. os princípios gerais de direito distinguem-se por três notas específicas: a principalidade. O Código Civil de 2002 elaborou-se sob a égida de três princípios fundamentais.75 Principalidade como símbolo de fundamento. o princípio da igualdade dos cônjuges (C. de modo constitucional. 226. que traduz o da liberdade individual e do respeito à pessoa humana. têm sido reconhecidos nas legislações subseqüentes. 170. Têm força normativa. São princípios institucionais. uma vez que os princípios gerais do direito são múltiplos.F. são Constituição. que se utilizam para o preenchimento de lacunas. o pluralismo político. Os princípios classificam-se ainda. adiante. nem sob a forma de costumes. o da liberdade. Os primeiros são os grandes princípios. estaríamos muito próximos dos valores ou a eles eqüivaleriam. o princípio da legalidade que expressa a "idéia da submissão do Estado ao direito". art. quanto ao direito positivo. os princípios da autonomia da vontade. Estão presentes em todos os setores do direito. e de modo institucional. art. da relatividade dos efeitos. Nesse particular são autênticas normas de direito. o princípio da função social da propriedade (C. "aqueles sobre os quais a ordem jurídica se constrói". par. o princípio da igualdade dos filhos (C. item n° 25). da força obrigatória dos contratos. nesse caso. par. os referidos no art. o da igualdade. no direito de família. como o princípio da soberania popular. III). fundamentais. Os princípios gerais de direito constituem-se em recurso último para o caso de o ordenamento jurídico ser incompleto. Constituem-se. os princípios gerais de sistema de direito vigente". ainda. e na falta de costume se passa a outra norma de direito supletório. Sua utilização caracteriza então a chamada analogia iuris quando. S2-}.73 São valores não expressos em lei.74 Quanto às suas características. 113 e 422 (v. tendo aplicação preferencial sobre qualquer norma ordinária que se lhes oponha ou contradiga. No direito brasileiro são princípios constitucionais. de modo expresso. Introduziu também. Os segundos são os princípios jurídicos positivados na legislação vigente. cidadania.institutos ou instituições jurídicas. o do Estado social na Constituição alemã. superiores. próprios dos diversos ramos do direito. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. 227. Generalidade no sentido de variedade e pluralidade. nos arts. em princípios gerais do direito e em princípios gerais do ordenamento jurídico. o da democracia parlamentar. pela primeira vez no Código austríaco de 1811. ou legislativos. l2 da Constituição Federal: soberania. tendo-se em vista que a sua realização constituiria a finalidade do sistema jurídico e. O adjetivo geral significa que não têm "um campo de aplicação definitiva a priori". "esgotado o império da lei. da boa-fé. desde o direito constitucional. No direito contratual. Nos direitos reais. se pertinentes à legislação específica. o do laicismo na Constituição francesa até o direito civil. lacunoso. em critérios de conduta de observância variável que se impõe por sua própria importância sem referência a pressupostos concretos de aplicação. ou o da autonomia da vontade. ou superior. como o da autonomia da vontade. do consensualismo. como os princípios de direito de família.F. Os princípios gerais de direito são diretivas básicas e gerais que orientam o intérprete ao criar o direito no caso de omissão do texto legal. e dos quais nos servimos para realizar integralmente a tarefa de interpretar o direito. ou o do enriquecimento sem causa. 424). e em .

a diretiva ou programática. contraditórias.. XXXV. Príncipi dei diritto. abrange tanto os princípios superiores de justiça. 482 e segs. p.. e os que .. 119.XIII. 135 e segs. Cuido Alpa. como fonte supletória. p. § 2£. como os que informam o ordenamento jurídico do País. p. o do sistema democrático. fixando. um direito superior a todas as ordens jurídicas. Diez-Picazo. apresentam-se como orientadores da política legislativa com valor de critérios ou diretrizes para a criação do direito. 351.escala variável de importância. assim. Ricardo Guastini. 887 e segs..da Lei de Introdução ao Código Civil. 1986. 77 Código Civil italiano. in Novíssimo digesto italiano. são comple-mentares.76 A segunda. vol. os princípios são de direito natural. 12. Quanto à sua validade. validade e obrigatoriedade. n. art. in Enciclopédia dei diritto. não se excluem. Podem constituirse. A doutrina moderna vê nos princípios gerais de direito ------------72 Florez-Valdés. Não sendo normas jurídicas. Systemdenkenundsystembegriffinderjurisprudenz. os "antecedentes do ordenamento positivo". também. um limite para o seu arbítrio. resultando de um processo gradativo de generalização e abstração. 75 Puigarnau. Karl Larenz. por exemplo a proibição de enriquecimento ilícito. 92 e 33. Por tudo isso pode se dizer. Código Civil italiano. l2. o do estado de direito. p. p. /principi generali. à medida que forneçam os critérios para a solução de dúvidas quanto à interpretação da norma de direito positivo. p. José Puig Brutau p. Quanto à sua natureza. art. 217 e segs. os princípios gerais de direito valem na medida em que servem de fundamento e inspiração para a decisão do juiz. Grundzüge einer Rechtsethik. vol. 76 Diez-Picazo y Gullon. XIV. como a dos princípios de organização constitucional do País. filosófica ou jusnaturalista. como do sistema federativo. l2. art. quando se utilizam no preenchimento de lacunas da lei. inspiração do próprio legislador. nos casos de omissão da lei ou do costume. p. Richtiges Recht. 4. Los Princípios Generales dei Derecho (Repertório de Regias. cit. por exemplo. ------------uma fórmula que. que os princípios gerais do direito têm múltiplas funções: a interpretativa. 86. art. Sérgio Bartole.: Karl Engish. 1971.. Seriam. 105 e segs. 12. p. 74 Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro. 529. no sentido do art. mas de inequívoca vigência. cit. n2 2. máximas y aforismos jurídicos). (Derecho justo.. J. XXVII. Juridicidade no sentido de que são reconhecidamente direito aplicável. Digesto. com Bobbio.77 Tais concepções.Mans Puigarnau. 73 Rubens Limongi França. (Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito). art. Princípios Gerais de Direito. p. a integrativa. considera-os específicos de cada ordenamento jurídico.. ou de prejudicar terceiros (neminem laedere). o do sistema econômico e social. Príncipi di diritto. 240 e segs.2. p. 196 e segs. na ratio legis de um possível direito positivo. os princípios de natureza constitucional. como. pp. positivista ou histórica. op. Bobbio Príncipi generali di diritto. através do exercício das funções legislativas ou judicial. Código Civil egípcio. e 569 e segs. por sua amplitude. op. 161. Experiências Jurídicas y Teoria dei Derecho. p. relacionando-a com o espírito de ordenamento jurídico. como. op. sim. p. sem "formalização positiva" nem sanção estatal.78 ou ainda os que decorrem do sistema constitucional brasileiro. Fundamentos de ética jurídica). Para a primeira. cit. XVIII e segs. 4S. Claus-Wilhem Canaris. chegando a ser princípios científicos ou sistemáticos dos quais se deduziriam as normas jurídicas do mesmo sistema. Karl Larenz. Código Civil espanhol. É a concepção adotada pelo Código Civil italiano. duas concepções doutrinárias têm marcado uma disputa tão acadêmica quanto inútil. p.

Gaio D.93 ------------78 Constituição Federal.80 Não obra com dolo quem usa de seu direito. Paulo.5. 50. \. interpretação e aplicação das normas. Jovoleno. 90 Acessorium sequitur principale. toda definição é perigosa porque é difícil que não possa ser alterada. 50. p. 10. 81 Nullus videtur dolo facere.84 No direito civil. 17. Gaio D. Galo. ordenando-o segundo orientações fundamentais e impedindo-o de transformar-se em um "mosaico de textos legais incoerentes e de decisões judiciárias esparsas". 89 Affinitas non parit affinitatem. quando se usam para orientar o conhecimento.94 . qui suo iure utitur. 80 Nemo plus iuris ad alium transferre potest. 84 In totó et pars continetur. 132.têm uma função construtiva. sem valor jurídico próprio. ------------Uma só testemunha não é nenhuma. 50. 50. 50.89 O acessório segue o principal. quantum cumque nuda servanda sunt. rarum est enim ut non subverti posset. que nada mais são do que fórmulas concisas representativas de uma experiência secular.4. cit. 50. 2. Paulo. são de observar-se.92 Os pactos. 88 Pater est.91 A indivisão é a mãe das desavenças. 113. no sentido de garantir certa unidade sistemática ao direito. p. I. 17. por mais que sejam simples. 17. 82 Invito beneficium non datur. 1. 12. Ulpiano. 41. 202. 87 Summum ius. quam ipse haberet. 69. 54. bem comum etc. 55. 79 Bobbio. 50. op. Para finalizar.a 4S. 17. 91 Nihil commune habet proprietas cum possessione. D.82 A negligência se equipara à culpa. summa iniuria. De officis. Algumas dessas máximas podem conter princípios gerais de direito. D. cumpre dizer que os princípios gerais de direito não se confundem com as máximas jurídicas. como por exemplo: Ninguém pode transferir a outrem mais direito do que tenha.81 Ninguém pode receber um benefício contra sua vontade.88 A afinidade não gera afinidade.87 É pai o que demonstra as justas núpcias. 889. quem iustae nuptiae demonstrant. arts. D. 17. os adágios ou brocardos reunidos pelos juristas romanos no livro do Digesto De diversis regulis iuris antiqui (D. segurança. 92 Communio est mater rixarum. uma função antológica quando se constituem em fonte de direito (LICC. D.86 O direito extremado pode extremar a injustiça. Cícero.85 A ninguém é dado desconhecer o direito. D. 1). e uma função axiológica quando exprimem valores fundamentais que inspiram e legitimam o direito positivo (justiça.90 A propriedade nada tem de comum com a posse. mas dotados de valor pedagógicos. 2. 85 Omnis definitio in iure civili periculosa est. 86 Nemo ius ignorare censetur. 93 Pactum.79 Poder-se-ia também dizer que os princípios jurídicos têm uma função metodológica. 83 Imperitia culpae adnumemtur. 17. art 4°).83 No todo está contida a parte. Ulpiano. D. 17.

particularmente os direitos absolutos.e também um maior grau de poder e de responsabilidade do juiz. 1. de considerável número de pessoas. ou nele realizado obras ou serviços de caracter produtivo (C. A referência a este princípio pelo legislador demonstra a sua não aceitação do dogma da plenitude da ordem jurídica. O princípio da eticidade privilegia os critérios éticos-jurídicos aos critérios lógico-formais no processo de realização do direito. superou-se o patriarcalismo dominante na sociedade doméstica. fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais. a chamada concreção jurídica^.C. e estas nela houverem realizado. onde e quando previsto. Esses princípios compreendem. em conjunto ou separadamente. 227. o ambiente. a posse-trabalho. o equilíbrio ecológico e o patrimônio artístico. por mais de 5 anos. 1.228.228. os critérios com que o legislador quer orientar o intérprete na tarefa de construir a norma jurídica adequada ao caso concreto que porventura se lhe apresente. é nas suas disposições gerais que o código mais enfatiza esse princípio. na medida em que uma das funções da doutrina é precisamente auxiliar o juiz e o legislador na criação normativa. que dão flexibilidade ao sistema e exigem do jurista. bem como evitada a poluição do ar e das água (C. chamado não a aplicar o direito. além dos princípios de direito civil. preparo e responsabilidade na construção da norma. art. o que o torna legítima expressão da experiência jurídica brasileira no campo do direito civil. Desse modo.C. a pedra de toque dos códigos civis da modernidade. O princípio da socialidade ainda se concretiza nos limites intrínsecos que o Código de 2002 estabelece para o exercício de direitos subjetivos. par. estabelecido na Constituição Federal art. 226. ao dispor que o direito de propriedade deve ser exercido com as suas finalidades econômicas e sociais. Esses critérios. sempre que possível. donde . as suas disposições e enriquecendo-o com as contribuições da doutrina e da jurisprudência nacionais ao longo de oito décadas. flexível e lacunoso.4°). E mais se enfatiza ainda ao dispor que o proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área. 1°).O que é anterior no tempo é preferido no direito. art. 5° e art. em virtude do qual o prazo de usucapião de um imóvel é reduzido. de 15 para 10 anos. do valor fundante da pessoa humana97.95 25. o da igualdade e o da dignidade da pessoa humana. mantendo. o mais complexo e absoluto. vendo-a como um sistema aberto.Oi Princípios Jurídicos do Código Civil de 2002 Se o Código Civil de 2002 foi fiel ao sistema lógico-formal do Código de 1916. mas a criar o direito para o caso concreto. 6°. A influência do princípio da socialidade fez também surgir um novo conceito de posse. Implica isso um maior conhecimento teórico do direito. são os princípios da socialidade. par. sua principal característica é constituir-se em um sistema aberto.C. mas também para resolver. passando o pátrio poder a denominar-se poder familiar. parágrafo único). O princípio da socialidade orientou o legislador no sentido de superar o individualismo que marcava o Código de 1916. Com esse sentido. porém. já revogados pelo princípio da igualdade dos cônjuges e dos filhos. o direito subjetivo por excelência. par. sem perda. art. na posse ininterrupta e de boa fé. expresso no absolutismo do poder marital e do pátrio poder. entre os quais a propriedade. o novo código confere ao juiz não só poder para suprir lacunas. advogado e magistrado. como o da liberdade. no sentido de ser uma ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais^. par. da eticidade e o da operabilidade. obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante (C.de conformidade com valores éticos. Sendo esta um dos elementos fundamentais dos sistema de direito civil patrimonial. e de modo que sejam preservados.1238. se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual. de conformidade com o estabelecido em lei especial.

objetivo. resulta conceder-se larga margem de criação ao intérprete para. próprio do direito liberal da modernidade. Aplicações do princípio da eticidade encontram-se. deve o legislador ter em vista o ser humano in concreto. ou por inexperiência. é o princípio da operabilidade ou se quisermos. Represente ele também a crença de que o equilíbrio econômico dos contratos é a base ética de todo o direito obrigacional" o que o aproxima do princípio da boa-fé. que previa uma ação de rescisão no caso de venda de imóvel em que o vendedor recebesse menos da metade do preço justo (laesio enormis). A lesão como prejuízo econômico resultante da desproporção entre as prestações de uma relação contratual. com a finalidade de proteger a parte contratual mais fraca. mas sim. Também de modo coerente com tal princípio.C. mais propriamente de metodologia cie realização do direito. Finalmente. dispõe o Código Civil que ocorre a lesão. cláusulas gerais. no sentido de um equilíbrio econômico contratual. usura. com extrema vantagem para a outra. outro limite que o mesmo princípio estabelece para o exercício dos direitos subjetivos patrimoniais. Ainda no campo dos defeitos do negócio jurídico.421. Instituto já conhecido no direito romano. Nesse sentido. por exemplo. (v. tabela-mento de mercadorias etc. Enquanto que as regras jurídicas se apresentam como proposições lingüísticas de caracter geral. De igual modo. premido da necessidade de salvar-se. Dessa opção metodológica. o princípio da operabilidade. não se limita à crítica da sistematicidade lógico-formal do positivismo. criar a norma . assume obrigação excessivamente onerosa (C. assim como as disposições pertinentes ao contrato de adesão. a partir do seu texto deve o intérprete construir uma norma-decisão concreta e específica para o caso em tela102. o terceiro princípio enunciado pelo legislador100. 478).157 do Código Civil que. Mas o significado desse princípio jurídico é mais extenso. constituir-se na primeira fase de um processo de construção ou concretização da norma jurídica adequada ao caso concreto. situado. que se configura quando alguém. art.C. costumes etc. Ainda em matéria contratual. 423 e 424). traduz o critério metodológico que o legislador aponta ao intérprete do Código Civil: a interpretação jurídica não tem por objetivo descobrir o sentido e o alcance da regra jurídica. não foi acolhido no código de 1916. arts. por meio de princípios. de grave dano conhecido pela outra parte. se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. segundo as quais deve adotar-se interpretação mais favorável à parte aderente no caso de cláusula ambígua ou contraditória. quando uma pessoa. p. é a função social do contrato prevista no art. particularmente em matéria de locação. tornando-o anulável. usos do lugar. ou da concretude. Sendo uma das tarefas da metodologia jurídica explicitar a estrutura de concretização da norma no caso particular.C.que é essencialmente um princípio de hermenêutica filosófica e jurídica. art. o princípio da con-cretitude ou concretudem . se constitui em exemplo da aplicação do princípio da eticidade. sob premente necessidade. art. inovando relativamente ao Código de 1916. também o estado de perigo.156). não o sujeito de direito in abstracto. e também que são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada de direito resultante da natureza do negócio (C. ou a pessoa de sua família.C. poderá o devedor pedir a resolução do contrato(C. se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta (C. 424) no seu sentido ético. em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. no art. mas sim na legislação especial que se lhe seguiu.a necessidade de recurso à integração e a conseqüente importância dos princípios jurídicos. 157). dispondo que. recebendo uma das partes mais do que efetivamente dá. introduz a lesão no elenco dos defeitos do negócio jurídico. nos contratos de execução continuada ou diferida. prevê o código a possibilidade de resolução contratual por onerosidade excessiva.

e em três meses para os Estados estrangeiros. a relevância do erro de direito (conhecimento falso da lei) como causa de anulação de negócios jurídicos. Acerca dessa matéria dois princípios são cardeais. fixa em quarenta e cinco dias o prazo para o início da vigência no País. não admitindo prova em contrário.105 Tal princípio leva à conhecida presunção de fato e de direito (praesumptio júris et de jure).223 -----------A principal forma de expressão das normas jurídicas é a lei.106 Defende-se. 97 Miguel Reale. 4. ao qual podem ser atribuídos vários efeitos". cit. porém. op. não se poderia pretender que todos a conhecessem e cumprissem. O princípio da obrigatoriedade não é absoluto. O termo inicial da vigência está expresso no próprio texto legal e pode ser a data da publicação ou outra posterior. Berlin. Princípios da obrigatoriedade e da continuidade. mas não se tratando da questão do cumprimento de obrigações desse tipo. potior iure. nada impede. A vigência da norma jurídica. tradução francesa de hiristisches Methodik. Fundamento de tal presunção é a necessidade da certeza jurídica quanto à generalidade e eficácia da lei. por Olivier Jouanjan. 96 Claus-Wilhelm Canaris. P. Na falta de indicação. 1993. 95 Prior tempore. O erro de direito. p. op. pois doutrina e prática se influenciam e enriquecem reciprocamente. 280. testis nullus. p. cit.657. l2. segundo a qual. por exemplo. 101 Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Editora Objetiva. Paris.8. como estado psicológico. "ou como constitutivo do estado de boa-fé. o da obrigatoriedade e o da continuidade. op. cuja vigência e obrigatoriedade começam a partir de sua publicação oficial. Rio de Janeiro. "não se destinando a vigência temporária. distinguindo a doutrina a questão da obrigatoriedade da ignorância da lei como causa de erro. 9 e segs. Decreto-Lei n-. a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue". sem tal providência. publicada a lei. p. contudo. no art. a Lei de Introdução ao Código Civil. A ignorância (ausência de conhecimento) ou má interpretação da lei não justificam a falta do seu cumprimento nem isentam as pessoas das sanções nela estabelecidas. prazo que se denomina vacatio legis. cit. p. cit..U. 7. pois. a lei fixa o prazo entre a publicação e o começo de vigência. 1996. pois os juizes conhecem a lei nacional (iuria novit cúria]. nos casos em que se admitir a obrigatoriedade da lei brasileira como. a tese de que "o erro de direito é escusável nos mesmos termos em que o é o de fato". ninguém pode escusar-se de cumprir a lei. Tal disposição não afasta. op. Nesse caso. alegando não a conhecer (ignorantia iuris neminem excusat et nemo ius ignorare censetur) . Pode-se assim dizer que "os indivíduos não podem eximir-se do cumprimento das obrigações imperativamente impostas pelo direito. todos a conhecem. de 4 de setembro de 1942.jurídica adequada ao caso concreto. cit. p. 789 102 Friedrich Muller. alegando a ignorância da lei. em . quando aplicável aos atos e negócios praticados fora do território brasileiro por particulares e por funcionários das representações diplomáticas. Quanto ao termo final. atualmente. 9 100 Reale.103 Pelo princípio da obrigatoriedade. p. p. 99 Reale. 26. 98 Reale. lastreado em sólido embasamento doutrinário.F. -----------94 Testis unius. 2001. op.104 o que torna desnecessária a prova judicial da norma aplicável à espécie. destinado a facilitar a divulgação e a respectiva aplicação. Discours de Ia Méthode Juridique.

Não ocorrendo. 104 Ninguém pode ignorar o direito. ou quando a temporariedade resulta da própria natureza da lei. em sua obra Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico. morre. 105 "O tribunal conhece o direito. que a ignorância da lei possa realmente aproveitar aos particulares". ser anulável o negócio jurídico quando a declaração de vontade emanar de erro substancial. dá o seguinte exemplo: "Paulo.107 Alguns casos são esclarecedores." Trata-se de erro de direito capaz de anular tais atos. Eu. 126. 13. quando total. também o erro de direito. alterando-a explícita ou implicitamente".108 Também Eduardo Espínola. Lei de Introdução. vol. Cita o Prof. II. o seguinte exemplo: "A institui no seu testamento a B. I. senão quando a ela ou ao seu assunto se referir. A doutrina tradicional identifica o erro e a ignorância cie direito para o fim de sua indesculpabilidade. §§ 23 e 24.. 87 e segs. p." V. art. como. p.110 A cessação da vigência pode ser prevista no próprio texto legal ou depender de lei nova. 106 Vicente Ráo. Instituições de Direito Civil. distinguia. 246. "O erro de direito pode consistir na ignorância de uma norma jurídica ou numa falsa interpretação do seu conteúdo. a propósito." Antunes Varela. p. de Paulo Lacerda. e derrogação. Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico. Teixeira de Freitas. I. 114. 108 Silvio Rodrigues. I. 281). denominando-se ab-rogação. não havendo revogação. V. ignorando que o menor de 16 anos não pode fazer testamento. Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho. 134 e segs. Código Civil Anotado. como ocorre com as leis orçamentárias anuais. p. vol. vol. 138 e 139.. no Manual do Código Civil Brasileiro. Tratado de Direito Civil Brasileiro. vol. A incompatibilidade pode ocorrer entre lei geral e lei especial e viceversa. porém. considerando-se como tal. mandar fazer uma certa obra e conceder favores fiscais a empresas por períodos determinados. art.111 A revogação por lei nova é expressa ou tácita. Ferrer Correia. "a disposição especial não revoga a geral. É possível a coexistência de normas gerais com especiais. Erro de direito (direito civil). Lei de Introdução ao Código Civil. prevalecem as disposições de ambas. citando Colin et Capitant. III. que sou seu herdeiro. Código de Processo Civil. 1957. Dispõe o Código Civil. no volume dedicado aos fatos jurídicos (vol. Wilson de Souza Campos Batalha. por exemplo. O Direito e a Vida dos Direitos. 32. in Enciclopédia Saraiva do Direito. 32. quando as disposições novas forem imcompatíveis com as já existentes. depois de fazer testamento. afirmando que só não o institui herdeiro universal porque a lei lhe impõe o dever de guardar para os irmãos (únicos parentes próximos que de fato lhe sobrevivem) a outra metade do seu patrimônio". ou quando se destina a fins determinados.princípio. 26. se parcial. desde . 501 e segs. p. nem a geral revoga a especial. versando a mesma matéria. mas a circunstância de que1 sen desconhecimento é que levou à prática de ato normalmente não-realizável109 IVIo princípio da continuidade. ou regularem inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. pois o que se verifica não ------------103 Caio Mário da Silva Pereira. quando este não implique recusa à aplicação de lei e for o motivo único ou principal do negócio jurídico (CC. p. p. vol. 107 Antunes Varela. Está na lei quando ela mesma limita o prazo de sua vigência. herdeiro da metade dos seus bens. as duas figuras. a lei vige até que outra a modifique ou revogue. neste caso. Ferrer Correia. nos arts. 5. vale dizer. ------------é a intenção de1 descumprir a lei. Noções Fundamentais de Direito Civil. satisfaço os legados. menor de 16 anos. A publicação de lei nova revoga a anterior. parte II. art. Esse princípio decorre do valor jurídico que é a segurança. p. 452/454 do Esboço.

a revogada ou a vigente. aquela. tendo passado a integrar o patrimônio do adquirente. indicando os critérios que determinam a vigência territorial ou extraterritorial de certa norma. Noções Fundamentais do Direito Civil. o direito adquirido e a coisa julgada. e a subjetiva. Esses dois princípios correspondem a duas concepções teóricas fundamentais: a objetiva de Roubier. p. 291. pelo qual a lei nova se aplica a todos os fatos que ocorrerem durante a sua vigência. c) a regra. A vigência temporal da norma. surge o conflito de normas no espaço. aplica-se a lei do domicílio do herdeiro ou legatário. Quando surge a questão de saber qual a norma aplicável a determinado fato. 28. a capacidade e os direitos de família. sempre que não lhes for mais favorável a lei do domicílio do falecido. que estabelece. O direito adquirido. pelo qual os fatos verificados sob o império da lei antiga continuam regidos por ela. aplicar-se-á a lei brasileira em favor do cônjuge brasileiro e dos filhos do casal. como limite à vigência da lei nova. não se fez valer antes da vigência da lei nova sobre o mesmo objetivo.119 d) aplica-se a lei do domicílio do defunto ou desaparecido à sucessão por morte ou ausência. No Direito Intertemporal vigem dois princípios fundamentais: a) o do efeito imediato da lei. por via direta ou por intermédio de fato idôneo que. o direito adquirido. sendo que a obrigação resultante de contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. como esta. do Direito Internacional Privado.116 b) esses dois princípios obrigam ao legislador e ao jui/. o nome. que distingue o efeito retroativo do efeito imediato da lei. de Gabba. O primeiro é objeto do Direito Intertemporal ou Direito Transitório.120 -------------109 Antunes Varela. Quanto à capacidade para suceder. o segundo. Havendo incompatibilidade.114 Direito adquirido é a conseqüência de uma lei. configura-se o conflito de normas no tempo. d) pode haver retroatividade expressa. 2°. p. 110 Lei de Introdução. no direito brasileiro: a) aplica-se a lei do domicílio da pessoa nas questões sobre o começo e fim da personalidade. 114. tanto a lei geral pode revogar a especial. Conflitos de normas no espaço. Regras fundamentais.113 O sistema jurídico brasileiro contém as seguintes regras sobre essa matéria: a) são de ordem constitucional os princípios da irre-troatividade da lei nova e do respeito ao direito adquirido. é a irretroatividade. desde que não atinja direito adquirido. A vigência da norma jurídica manifesta-se no tempo (dimensão temporal) e no espaço (dimensão espacial).que não se contradigam. que é a restauração da lei revogada pelo fato da lei revogadora ter perdido a sua vigência. não se aplicando aos fatos anteriores. no caso de a sucessão incidir sobre bens de estrangeiro situado no Brasil. Princípios diretores. e) a lei nova tem efeito imediato.117 b) aplica-se a lei do lugar da situação dos imóveis para qualificá-los (se não móveis ou imóveis) e reger as relações que lhe forem pertinentes.118 c) aplica-se a lei do lugar de constituição à qualificação e disciplina das obrigações. . respeitando-se o ato jurídico perfeito."3 27. Princípios fundamentais. e b) o da irretroati-vidade. tudo isso em favor da segurança jurídica.112 O direito brasileiro não aceita a repristinação. no silêncio da lei. A vigência espacial da norma. Quando se indaga qual a norma aplicável em termos espaciais. O Direito Internacional Privado tem por objetivo a solução de conflitos de normas jurídicas no espaço. Esses critérios são os seguintes. Todavia. art. Vicente Ráo.

p. porque suas normas aplicam-se de modo uniforme a todas essas relações. p. o decreto por decreto. Gabba. ps.. objeto cie sua disciplina. art. art. Mas a lei hierarquicamente superior. 12. é a que sofreu o Decreto-Lei 58/37. de 19 de dezembro de 1979. 6. op. 114 Lei de Introdução ao Código Civil. Lei de Introdução. art. 116 Constituição Federal. O Estado Liberal de Direito. Teoria delia retroatività delle leggi. Direito Interlamporal Brasileiro. O direito civil como produto histórico e cultural. art. p. op. art. p. art. Os institutos fundamentais. O direito medieval. 1-. O Código Civil alemão.. O processo de codificação. É o direito privado comum. ou derrogação. 5S. 8. § 32. 420 e segs. Lei 58/37). 119 Lei de Introdução ao Código Civil. 6-. O direito romano. a Jurisprudência. geral ou ordinário1. 14. direito privado porque se baseia na igualdade jurídica e no podei de autodeterminação das pessoas que intervém nas relações jurídicas. n. 2-. F. 115 Limongi França. 22. A unidade do direito privado. A família.e 2°. A codificação civil brasileira: a) antecedentes. 112 Rubens Limongi França. Exemplo de revogação parcial. 17. C. A fase originária. 152. 18. 13. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. ----------l Clóvis Beviláqua. 19. O direito moderno. O Estado moderno na formação do direito civil. 2.XXXVI.. 2-. l. 7. art. 2. 9. cit. Direito civil é o conjunto de princípios e normas que disciplinam as relações jurídicas comuns de natureza privada. 190-191. A sucessão hereditária 23. A idéia de direito adquirido é válida para todos os ramos do direito: Caio Mário. Cf. l e 2.. com o advento da lei 6766.111 Lei de Introdução. 21. Tendências e características. 11. que revogou as disposições do primeiro quanto ao loteamento e desmembramento do solo urbano. a Lei. Conceito e importância. 10. Conteúdo do direito civil. A personalidade. O direito civil brasileiro. O Direito. 5. Lê Droit transitoire. Gênese e Evolução. 15. revoga todas as inferiores. Limongi França. Paulo Roubier. A sistematização do direito civil. 118 Lei de Introdução ao Código Civil. O direito civil contemporâneo. 201. O contrato. é o direito que regula a pessoa. Características do direito civil. . na sua existência e atividade. Conceito e importância. art. 9-. b) o Código Civil. pp. e é comum ou geral. § 2°. A propriedade. p. S-. (Dec. 3. Estrutura e características. Sumário:!. O direito civil. 120 Lei de Introdução ao Código Civil. 117 Lei de Introdução ao Código Civil. O Código Civil francês. p. A responsabilidade civil. De modo analítico. disciplinando a realidade social como um todo. como a Constituição. 432. 113 Lei de Introdução. A lei revoga-se por outra lei. Esboço histórico. e assim sucessivamente. 111. R. 293 e segs. permanecendo as disposições referentes aos loteamentos rurais e à execução dos contratos no seu art. O direito civil. -------------CAPÍTULO III O Direito Civil. 16. 4. cit. Historicidade e continuidade. ----------E´. p. A reforma do Código Civil. 63. 2-. O Código Civil de 2002. art. 22. a família e o patrimônio. 10 e §§ l.

por sua amplidão e generalidade. ao sabor das modificações políticas e ideológicas. quando necessário. são idênticas ás que. personalista e liberal. como ocorre com o direito comercial. hoje relativizado pela função social que a Constituição Federal exige (art. mantendo. É um direito de formação histórica e jurisprudencial. A base do direito da chamada civilização ocidental cristã é o direito romano. continuando a ser a espinha dorsal da ciência jurídica2. ao longo dos séculos. É um direito personalista na medida em que tem por objetivo a proteção da pessoa e dos seus interesses de ordem familiar e patrimonial. com preocupações da ética social5. O próprio Estado. Características do Direito Civil.A importância do direito civil manifesta-se em diversos aspectos. 5°. temperado. o direito previdenciário etc. caput do Código Civil. mais se desenvolveu. estável. conceitos. donde nos vieram as noções fundamentais. como depositário dos valores e das tradições nacionais. o direito agrário. outras disciplinas de natureza especial. uma linha de continuidade histórica nos seus aspectos formais e materiais. que hoje disciplinam a nossa vida em sociedade. pois nele não existem diferenças de poder e de hierarquia. elaborando regras. É no direito civil que a técnica jurídica. ao longo dos séculos. quer pela existência de princípios fundamentais comuns. o contrato. constitui a base do ordenamento jurídico de todas as sociedades. no exercício de sua atividade econômica. Em segundo lugar. 1. mantendo-se ao longo dos tempos como produto da história social e cultural de um povo. guardadas as inevitáveis modificações resultantes do progresso social. a família. Consagrando os valores fundamentais da pessoa. O direito civil apresenta características que o diferenciam dos demais ramos de direito. XXIII) e o Código Civil regulamenta nos diversos parágrafos daquele artigo. É direito de formação histórica porque. princípios. 2. o direito econômico. predominando os valores da igualdade e da liberdade. como a personalidade. É um direito altamente desenvolvido porque em nenhum outro a técnica alcançou tão grande aperfeiçoamento. arrancando das mais antigas tradições e práticas costumeiras dos romanos. É um direito estável em comparação com os sistemas de direito público.228. que define o direito de propriedade como o direito subjetivo absoluto por excelência. é o direito civil o setor jurídico onde mais lentamente repercutem as mudanças sociais e as revoluções políticas. o método e os principais institutos. hoje em dia. quer pela aplicação subsidiária de suas normas. Em primeiro lugar. . categorias e construções jurídicas que. a ele se submete. conjunto de processos que se utilizam na determinação do direito. assim. em face de casos concretos. É o direito comum por excelência. Apresenta-se. com a contribuição de vários povos e culturas. altamente desenvolvido em sua técnica. que justificam as mudanças nas estruturas do poder. já existiam em Roma e na Idade Média. principalmente em matéria de obrigações. Sua técnica e seu espírito servem de base a toda atividade jurídica. que a ele continuam ligadas. a herança e a responsabilidade civil. Exemplo típico desse individualismo é a norma jurídica do art.4 o que não impede que se constitua. o seu espírito e sua técnica têm influenciado profundamente os demais ramos da ciência jurídica. dele nascendo outros ramos. o direito do trabalho. variáveis no tempo e no espaço. em instrumento de reforma e de institucionalização de processos de mudança social. tendo sido nele também que se elaboraram os métodos de raciocínio e de aplicação próprios dos juristas. a propriedade. se aplicam a todos os ramos do direito. sendo o individualismo o seu fundamento ideológico. veio se formando. As suas principais instituições.3 É jurisprudencial porque suas normas resultam da cristalização das reiteradas decisões dos magistrados romanos. o ius quiritium.

Essa liberdade traduz-se em urna esfera de autonomia concedida ao indivíduo. História do Direito Privado Moderno. Derecho Civil Espanol. que se apresenta em múltiplas facetas. 3. que permite identificar os fatores que nele vêm influindo.8 A compreensão do conceito.49. principalmente na área do contrato6. 29. um fenômeno cultural em que predominam as notas da historicidade e da continuidade. desde os primórdios da civilização ocidental. -----------2 Orlando Gomes. antes de tudo. levando em conta as circunstâncias de ordem cultural. levar em conta a realidade que o faz nascer. por sua origem e evolução. Creio ser impossível uma perfeita compreensão do fenômeno jurídico. de que são principais manifestações o direito de propriedade e a autonomia da vontade. I. Franz Wieacker. a liberdade da pessoa humana. José Castan Tobenas. entendendo-se esta como a esfera de relações econômicas ou materiais entre indivíduos ou grupos. por tudo isso. o direito da sociedade civil. por notável esforço de abstração. como o político e o econômico. a do direito medieval. ou limitada à perspectiva da ciência do direito como pura dogmática/separada da realidade que a justifica. O estudo do direito civil e. 3 José Luiz De Mozos. é um direito jurisprudencial no sentido de que se formou pelas reiteradas decisões dos juizes romanos. em regras fixas e gerais que vieram a constituir-se no direito positivo (ius in civitate positum) de cada povo. 1983. a do direito moderno e a do direito contemporâneo. Federico de Castro-y Bravo. As estruturas jurídicas não são neutras. até se transformar em um dos mais importantes ramos da ciência jurídica.. Historicidade e continuidade. pois o direito se torna incompreensível com o exame apenas de suas normas e sem a necessária perspectiva histórica e social. 4. sem o recurso à investigação histórica. mas para a realização dos valores essenciais da sociedade de que emergem. é de recusar-se toda a argumentação que se desenvolva em termos de pura lógica. p. como um de seus valores fundamentais. portanto. Derecho Civil Espanol.E um direito liberal porque consagra. não somente os aspectos formais de suas instituições. Introdução ao Direito Civil. observadas as limitações legais próprias de cada sistema jurídico. coordenando-a e sistematizando-a. fora do âmbito do poder estatal. p. l. p. porque de igual modo resultante da elaboração científica dos juristas sobre tal matéria. O direito civil é. Georges Ripert . Por tudo isso se compreende que o direito civil. l e segs. transformando-se. 128 e segs. p. p. breve notícia que esclareça as causas e os modos de sua formação histórica e sistemática. Comum y Foral. conteúdo e características do direito civil exige. Conseqüentemente. natureza. e doutrinário. l e segs. E é importante também pela perspectiva que oferece das relações entre o sistema jurídico e os demais subsistemas que formam a sociedade. E. ao longo do seu processo de formação. pelo fato de ter-se mantido como processo constante e de certo modo uniforme na maneira de solucionar os problemas que lhe são próprios. do direito civil brasileiro. política e econômica que presidiram à sua gênese e ao seu processo evolutivo. Derecho Civil de Espana. p. particularmente. Tratado de Derecho Civil. principalmente os que se verificam no seu estágio atual. deve. Historicidade no sentido de que se veio formando gradativamente. revelando a existência de princípios fundamentais a orientar a gênese e a realização de suas normas. Pietro Rescigno. Continuidade. O direito civil como produto histórico e cultural. 108 e segs. p. No processo evolutivo do direito civil podemos distinguir quatro fases: a do direito romano. Manuale di diritto privato italiano. principalmente do direito civil. de significativas mudanças. Ludwig Enneccerus. e os sistemas de direito não se constituem em instrumentos técnicos para fins de qualquer natureza. assim.

Na primeira fase. Allgemeiner Teil dês Eürgerlichen Rechts. Storicitá dei diritto. Droit civil. Bons Starck. em 499 a. Traité de droit civil. p. no século III a. 9 e segs. José Puig Brutau. obediente ao princípio positivista de que o objeto da ciência do direito são apenas as normas positivadas (dogmas). Erich Molitor e Hans Schlosser. A Lei das XII Tábuas e o ius civile. mais flexível. criado pela jurisprudência dos pontífices. obligations. chamada de antiga ou arcaica. 4 CF. lê fonti. p. o direito dos cidadãos romanos. l. simples agricultores do Lácio. O ponto de partida é o ius civile. eram a expressão da época. p. conforme os interesses da agricultura. 321 e segs. no Fórum romano. assim chamada por ter sido apresentada em doze tábuas de bronze. Cf. se tornem. em 565. processual e administrativo. 341 e segs. lógica.9.. com suas colônias e as novas formas de vida. os eives. o nexum. Introducción ai Analisis dei Derecho. Enrique Aftalion. O Direito Romano. dos cidadãos romanos. O direito era extremamente formal e solene. Introducción ai Derecho. p. criando o império. 7 Entenda-se aqui a dogmática jurídica como a idéia segundo a qual o direito se apresenta como construção jurídica. que vai da criação de Roma até o começo das guerras púnicas. p. tendo como fonte as sentenças proferidas pelos jurisconsultos clássicos.9 O direito romano não se apresenta como um todo unitário. Caracterizava-se por ser exclusivamente romano. Francesco Calasso. 8 Pietro Barcellona. no curto período (Ir 60 anos. Francesco Calasso. Rechtssystem una Rechtsdogmatik (Sistema jurídico y dogmática social). mas como a conjugação de vários sistemas.. Fernando Garcia Olano e José Vilanova. racional e sistematizada.. 53 e segs. lês obligations. Droit civil. Autonomia privada. 35.. E as práticas do tráfico mercantil de Roma. a sociedade romana era simples e rústica. do qual são exemplos o mancipatio. Hans Hattenhauer. 503 e segs. como um processo evolutivo que nasce. p. A propriedade dividia-se entre os chefes de família. o ius civile como direito quiritário. com sua primeira formulação legal na Lei das XII Tábuas. direito baseado nos costumes dos antepassados (mores maiorum). a sponsio ou stipulatio iuris civilis. -----------4.C.et Jean Boulanger. independentemente da realidade social subjacente. p.. Diritto privato e processo econômico. p. a actio sacramenti. As conquistas dos exércitos de Roma. dominadores do mundo antigo e herdeiros das mais florescentes civilizações. 260 e segs. passaram a exigir um novo direito civil. Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte (Perfiles de Ia nueva historia dei derecho privado). Médio evo dei diritto. Niklas Luhman. p. p. em 753 a. A segunda fase acompanha as alterações econômico-sociais que a sociedade romana sofre após as guerras púnicas. 34 e segs. 34 e segs. 27 e segs. com várias fases que se distinguem conforme as variações ocorridas nos sistemas econômicos e sociais. 878 e segs. O direito perde a imprecisão característica da época arcaica . a primeira codificação romana. Introducción ai Derecho Civil. sem a rigidez dos antigos princípios quiritários. pois continha normas de direito penal. in Enciclopédia Saraiva do Direito. a base da economia. se bem que não exclusivamente.41 e segs. p. 199. até a morte do imperador Justiniano. Carlos Santiago Nino. 6 Orlando Gomes. até compilar-se no Corpus iuris civilis. p. p.C. atinge o apogeu e decai. mais atuante.258. A fase originária. p. É um direito vigente por treze séculos. Die geistesgeschichtlichen Crundlagen dês deustschen Rechts (Los fundamentos históricos-ideológicos dei derecho aleman). Entende-se como direito romano o conjunto de normas jurídicas que vigoram em Roma e seus territórios desde a criação da cidade. Alex Weil et François Terré. 5 Larenz/Wolf.C. ou melhor. fazem com que os antigos romanos. disciplinando as relações de natureza privada. vol. desenvolve-se.

de cuja atividade resultou o ius gentium. apogeu e exatidão do direito romano. p.. O ius honorarium representa uma evolução do direito romano. auctorítate prudentium (o direito civil nasce das leis. decretis principum. direito dos cidadãos. Instituciones de Derecho Privado Romano. depósito. a promessa unilateral obrigatória. e eventualmente da lei. No ano 242 a. auctorítate prudentium". 71. Com este. aplicável aos romanos e estrangeiros na disciplina de suas relações comerciais. já que a justiça romana começou a funcionar sem leis que a orientassem11 o que.C. p. Em Roma.). germe da liberdade de comércio. plebis scitis. um direito aplicável a todos os participantes do comércio mediterrâneo que nele viam consagrados algumas de suas práticas. senatus consultis. completava-lhe as normas (iuris civilis suplendi gratia). Com ele surgiam diversos institutos que ainda se aplicam.C. ou ius honorarium. p. 7.1 Essa distinção entre o ius civile e o ius honorarium foi. o ius honorarium era o produto da atividade judicante do magistrado. ao ius gentium. Levy. se constitui em uma das causas da grandeza do direito romano.C. l. decretis principum. tornando-se uma cidade cosmopolita e o centro do comércio mundial. O ius civile.10 enriquecendo-se o direito com novas categorias próprias de um sistema comercial de trocas. um novo direito romano. para converter-se. os peregrini. significado técnico da função conferida ao magistrado pelo povo romano. das decisões do senado. dos plebiscitos. 12 R. 11 Michel Villey. assim. o direito nasce da prática. Ora. devido à complexidade crescente do tráfico mercantil que se operava no Mediterrâneo. os negócios fiduciários. Lê droit romain (O Direito Romano). o aperfeiçoamento dos contratos de compra e venda. ---------------------9 Sebastião Cruz. O caráter exclusivo do ius civile. Sohm.14 Nascia. o juiz para os estrangeiros. sociedade. resulta dos mais tradicionais costumes dos primeiros cidadãos romanos. enquanto o ius honorarium é um direito eminentemente jurisprudencial. Começa o seu período clássico. Roma perde as características rurais. Enquanto o ius civile. direito dos estrangeiros. em um direito comum e universal. como as arras ou sinal nos contratos. magistrado encarregado da jurisdição civil. o antigo direito. 1. Suas decisões constituem o ius prae-torium. ---------------------Ainda na mesma época surge o ius gentium. aplicável somente aos cidadãos de Roma. o direito romano vai assimilando novos elementos e sobrepondo-se às suas características nacionais. Direito Romano. cada vez mais os juizes eram chamados a resolver conflitos de interesses. assim. 21. No ano 367 a. representando a fase da consolidação. desse modo. 28. que. das decisões do imperador. um ius civile isento de formalismo. da ciência do direito). opunha-se. obra do praetor peregrinus. no sentido de conjugar a criação do direito com a sua realização. Apresentando-se como direito comum e universal.e alcança o ponto de maior exatidão e grandeza. in Poiis-Enciclopédia Verbo da Sociedade o do Estado. 230 d. ou até o reformava (iuris civilis corrigendi gratia). além de aplicar o ius civile (iuris civilis adjuvandi gratia). institui-se o cargo de praetor peregrinus. cria-se o cargo de praetor urbanus. 2. surgia como direito natural. aos nãoromanos. de honos. 10 Michel Tigar e Madeleine R. senatus consultis. os contratos de . invocável por todos os que se encontravam no império romano. substituindo-se o for-malismo pela simplicidade e celeridade dos atos jurídicos. vol. honra. D. progressivamente. 13 Ex legibus. a disciplinar relações jurídicas entre os romanos e os estrangeiros (civis romani e peregrini). uma das características da época clássica (130 a. impedia que fosse aplicado aos estrangeiros. plebis scitis. p. aliás. O Direito e a Ascensão do Capitalismo.12 O ius civile nasce "ex legibus.C. 558.

O Direito Medieval. os suseranos. conjunto de elementos de direito romano.C.C. depois. sendo o direito de cada unidade territorial um direito particular (ius proprium). isto é. Dessa crença na liberdade surgiu o princípio da autonomia da vontade e a propriedade. a sua expansão por todas as províncias do império. uma relação contratual. quando passa a ser considerado como direito comum (ius commune). pelo surgimento dos direitos civis nacionais e pela criação das bases ou pressupostos culturais e científicos do direito privado contemporâneo. a teoria geral das obrigações e dos contratos e a sucessão. os estatutos de cada cidade. nações e estados independentes. como direito subjetivo absoluto. os vassalos obrigavam-se a servir ao seu senhor. mandado compilar em 565 pelo imperador Justiniano no Corpus iuris civilis. canônico e germânico.) e a deposição do último imperador do Ocidente. assim. a teoria dos bens e os direitos reais. A terceira e última fase. da parte dos vassalos para com o senhor.16 De qualquer modo. incorporando sobre o fundo comum do direito romano novos elementos. até hoje presente na cultura do mundo ocidental.).17 E com o regime feudal surgem os direitos particulares. a partir do século III (230 d. Separava-se política e culturalmente o Ocidente do Oriente. como princípios fundamentais. durante a Idade Média. nome que se dá à adoção. sobretudo militar. Com a recepção. com quem estabeleciam relações de vassalagem. direito civil é direito romano. o estado de permanente intranqüilidade. O ius gentium era. caracteriza-se pela vulgarização do direito romano. e naquele. Em troca de proteção e assistência econômica. os estatutos. como o garantido pelos exércitos romanos. Da combinação de ambos surge o direito territorial (ius compositum). Romulo Augustulo. a ausência de um governo central e de um sistema de defesa. passa a ser o direito comum ou vulgar. a teoria da posse. assim chamado porque era geral. acabava o Império Romano do Ocidente. a liberdade. pelos estados na Idade Média. por uma pluralidade de cidades. subsidiário. e das obrigações de proteção e sustento da parte deste para com aqueles. compensando-o com o pagamento de impostos correspondentes ao amparo que ele lhes dava. substituído por uma série de reinos bárbaros e. embora com prejuízo do pensamento e da técnica jurídica da época clássica. 5. os foros. traduz-se em alguns institutos de direito civil. O direito romano perde seu caráter nacional e transforma-se em um direito universal.boa-fé. como a teoria da personalidade. política e social baseado nos laços de dependência e de serviço. desse modo. e a existência e reconhecimento de direitos certos e básicos do cidadão. cada um com seu direito particular. faziam com que as pessoas solicitassem a proteção dos mais ricos e poderosos. O legado do direito romano. normalmente os senhores de terras. vêm a formar a base do direito civil moderno. os costumes. do direito romano. E ainda.18 aplicável na maior parte do . Influenciando ou até sendo adotado por todos os povos do continente europeu. Costuma-se considerar a Idade Média como o período que vai da conquista de Roma até à queda de Constantinopla.). que. o direito das relações comerciais e o instrumento da nova classe ascendente: a dos comerciantes e mercadores. nação ou estado (ius proprium). no sentido de uma esfera de atividade própria de cada indivíduo. um sistema de organização econômica. sede do Império Romano do Oriente (476-1453 d.C. o direito romano perdia sua vigência como ordenamento jurídico positivo até ser redescoberto no século XII. de obrigações recíprocas.15 Com a queda de Roma (476 d. Criava-se. o que veio a caracterizar o regime feudal. passa este a ser o direito comum. As sucessivas invasões dos bárbaros. como o germânico e o canônico. Caracteriza-se o direito civil dessa época pela permanência do direito romano como direito comum. a capacidade de direito. germe dos direitos civis modernos.

Processo Civil Comparado. cit. como demonstram a sacramentalização do matrimônio. op.continente europeu. o direito dos comerciantes e mercadores. Feudalismo. com preocupações éticas e idealistas.ou a descoberta dos novos mundos. o direito civil passa a ser considerado o direito privado dos povos. ou ainda. p. Othon Sidou. cit. 61 e segs. p. p. apud Dlez-Picazo. modificando a economia estática das corporações medievais e estabelecendo um regime dinâmico de operações com fins lucrativos. 51. estatutários. 266. 15 Franz Wieacker. o direito germânico é social. para outros. a revolução intelectual do racionalismo e o desenvolvimento do individualismo. J. História da Civilização Ocidental I. Mas não só o direito romano se faz presente. 6. na Alemanha. cit. Cf. 17 José Mattoso. p. O direito subsidiário na história do direito português. o elemento da boa-fé em matéria de usucapião etc.. Enquanto o direito romano é individualista. vol. pela necessidade de segurança e rapidez das operações mercantis. Edward Mcnall Burns. favoreceu a centralização do governo e o fortalecimento do poder real". O direito comum era o direito romano. dos quais os mais importantes. 318. . op. cit. Econômica. colocando no centro do sistema jurídico o indivíduo e sua liberdade. A revolução comercial é o processo econômico da fase originária do capitalismo. e. p. XIX. decorrente da nacionalização que cada estado faz do direito romano comum. in Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. p. 46. consolidando seus usos e costumes e sua jurisdição específica. com profunda repercussão no direito privado. 2. com o comércio se desenvolvendo por toda a Europa. Política porque "desejosa de paz e estabilidade. Já o elemento canônico é o responsável pelo processo de espiritualização do direito. Caracteriza-se pelos importantes processos de natureza política. onde predomine o bem comum sobre a vontade dos indivíduos. 1. Sobre os institutos remanescentes no direito contemporâneo. 18 Ubi cessai statuta habet locum ius civilis (onde cessa a eficácia dos estatutos locais aplica-se o direito civil ou comum) Baldus de Ubaldis (1327-1400). A idade moderna é o período compreendido entre a queda de Constantinopla. de cada região ou lugar.. op. 16 De Los Mozos. no campo processual. ou a revolução industrial do séc. a burguesia mercantil. O direito moderno. econômica. op. social. a revolução protestante iniciada em 1517. de aplicação subsidiária. ----------------14 Puig Brutau. para uns.M. p. 1. por ser a base da criação e desenvolvimento do capitalismo. op. por isso mesmo. em 1453. cit. um direito mais flexível.. 27. Com o decurso do tempo e as transformações políticas e sociais. como direito privado especial.114. 69. foram a revolução comercial. A doutrina da posse. que irá ter grande papel no processo de evolução política. a exigir. a reforma religiosa. Erich Molitor-Hans Schlosser. religiosa e cultural que nela se verificam. o desenvolvimento dos estados nacionais e dos governos absolutos.. econômica e jurídica da sociedade européia. p. em contraposição aos direitos locais. p. Braga da Cruz. e a Revolução Francesa de 1789. cfr. existe ainda a influência do direito germânico e do direito canônico. E jurídica porque com ela se consagra o individualismo como princípio fundamental da ordem jurídica moderna. necessárias ao bom andamento dos negócios.19 Com a expansão do comércio desenvolve-se uma nova classe. no sentido de considerar o mesmo indivíduo como participante de uma comunidade.

Entre seus principais efeitos temos o impulso dado ao individualismo. movimento contrário que nasceu com o Concilio de Trento (1545-1563). Por outro lado. 488. no governo. No campo do direito privado. A criação dos impérios coloniais e o desenvolvimento do mercantilismo proporcionam aos reis grande riqueza. e a reforma católica. p. o surgimento da indústria e. dotado de método dedutivo específico. a causa final de toda atividade jurídica do Estado" ou. À revolução comercial devem-se. política e social de grande significado para o direito. o início da europeização do mundo. sendo a partir desse período que se desenvolve o direito natural (séculos XVII e XVIII). do jusracionalismo) é a concepção do "direito como sistema. a garantia para o seu desenvolvimento e bem estar. O direito civil deixa de ser o direito romano para ser direito nacional. com grande repercussão no campo do direito civil. adquirindo sua forma e seu conteúdo atuais. Seus traços marcantes são a liberdade de iniciativa privada. concentrando-se em garantir a cada um a liberdade de trabalho e do comércio e o benefício da propriedade de seus bens" (individualismo econômico).21 O racionalismo no direito exprime-se na doutrina do direito natural. realizado pelos Estados modernos e soberanos. também. ou contra-reforma.20 Fenômeno diretamente ligado à revolução comercial é o progresso da filosofia e da ciência. assim como o desenvolvimento do sistema bancário. "a fonte das regras de direito ou de mutações jurídicas" (individualismo jurídico). Como não podia deixar de ser. o desenvolvimento das sociedades por ações. o positivismo jurídico e se institucionaliza o Estado de Direito. a expansão dos negócios acentua a necessidade de um governo forte. verificado nos séculos XVII e XVIII. assim. abrindo caminho para a construção do sistema que ainda hoje domina os . a "ascensão da burguesia ao poder econômico e político. na medida em que contribuiu para o desenvolvimento e aplicação de um direito geral e igualitário. a concorrência e a atividade negociai com fins lucrativos. O primeiro considerava a razão o guia infalível da sabedoria. sistema econômico que se caracteriza pela propriedade privada dos bens de produção e de consumo. mas deve reduzir sua intervenção no domínio econômico ao mínimo. ou ainda. o declínio das corporações. Com o segundo. como instrumento jurídico de larga dimensão. Efeito da revolução comercial e da reforma religiosa é o fortalecimento do poder real. entendendo-se como tal o transplante dos hábitos e da cultura européia para outros continentes". construído a partir de conceitos gerais". liberta o direito civil da submissão histórica às fontes do direito romano. Estado Liberal ou burguês. levando a maior parte da Europa do norte a separar-se da igreja romana. que "o indivíduo é a única finalidade de todas as regras do direito. a escola histórica.. de preferência aos serviços coletivos (individualismo político). o advento do capitalismo. "quase todos os elementos que vieram a constituir o regime capitalista" e. a chamada revolução intelectual de que são notáveis expressões o racionalismo e o individualismo. acreditando-se que a "autoridade pública não deve perverter o resultado do livre jogo das atividades econômicas individuais. Reflexo do racionalismo (rectius. ainda. considerando-se que as instituições políticas e jurídicas de um país devem colocar-se a serviço dos interesses particulares. a expansão dos instrumentos de crédito. portanto.19 Mcnall Burns. usada na organização de exércitos e armadas. acentuava-se o predomínio da personalidade (individualismo filosófico). ----------------Conseqüência imediata da revolução mercantil é. cit. A reforma religiosa compreende a revolução protestante que irrompe em 1517. com o surgimento do Estado-Nação e o desenvolvimento de absolutismo como forma de governo. op. de que uma das mais importantes conseqüências é o processo de codificação do direito civil. tal processo reveste-se de efeitos de ordem econômica. tendo a classe média.

aplicação e execução das leis. respectivamente. categorias e modelos que formam o direito como sistema racional. subordinando-se a lei à Constituição. e tendo como antecedentes imediatos o Bill of Rights inglês de 1689. culto da razão de Estado. o contrato e a responsabilidade civil são institutos jurídicos fundamentais. No campo jurídico. O Estado moderno surge inicialmente como Estado absoluto. livres e iguais. sem vínculos sociais (como acontecia na Idade Média) e responsável por si mesmo. e correspondente à idéia do homem livre e igual. tarefas dos poderes legislativo e executivo24. como expressão da vontade geral. da liberdade individual e da propriedade privada. segundo Hegel.23 O primado da lei é a característica fundamental. a que correspondem os três momentos do processo jurídico: formação.códigos. O Estado liberal de Direito A idade moderna tem. a Declaração de Direitos de Virgínia (EUA) de 1776 e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. proclama a soberania do indivíduo e do seu pensamento. Surgem as figuras abstratas da obrigação e do dever contratual. caracterizado pela concentração do poder real. judiciário e executivo. O Iluminismo como filosofia do homem novo. também. na autonomia do agir e na responsabilidade do indivíduo pelo exercício de suas pretensões26. E a Revolução Francesa. entendendo-se aquele como "o conjunto de normas com as quais o Estado determina a própria estrutura e organiza e regula as relações com os cidadãos. Não se trata de rígida separação. A sociedade moderna é. próprio do liberalismo econômico. assim. no sentido de que todos os poderes dela derivam. mas de distribuição de funções. denominado. como também não podem julgar o executivo e o legislativo. conforme a hierarquia das normas. com base na diferença entre criação e aplicação do direito. abolindo o regime feudal e consagrando os princípios da igualdade. a liberdade individual. ela tradição iluminista. d) distinção entre direito público e direito privado. b) divisão dos poderes. doutrinas que o direito comum não tinha construído como teorias gerais. da declaração de vontade. Contribuem para o desenvolvimento desse princípio a Reforma. que luta pelo progresso contra o obscurantismo e os privilégios da aristocracia e do clero. por efeito do processo de abstração do direito moderno. . pelo surgimento do Estado moderno e pela racionalização do pensamento e da cultura. o burguês. Não podem legislar o executivo e o judiciário. A Reforma Protestante com a crença de que a salvação é puramente individual. enfraquecimento da nobreza. XVIII. respectivamente. assim. e por direito privado. especial importância para o estudo do direito civil. marcada pela instituição do homem como sujeito singular. é o princípio dos tempos modernos. do negócio jurídico. vigente até fins do séc. de Estado de Direito pelas seguintes características: a) império da lei. legislativo. c) generalidade e abstração das regras jurídicas25. de 1789. ascensão da burguesia. do iluminismo. o conjunto de normas que se destinam a regular as relações entre particulares". O sujeito de direito em abstrato é o homem. o que1 levou ao desenvolvimento da ciência jurídica. expresso no individualismo. suas operações lógicas e o caráter sistemático da ordem jurídica. O Estado moderno na formação do direito civil. o Iluminismo e a Revolução Francesa27. a propriedade. o Estado de Direito é o Estado da legalidade e da liberdade dos indivíduos. e que são princípios jusnatu-ralistas transformados em categorias técnico-jurídicas. Enfim. Fundamento dessa construção é a subjetividade jurídica que. livre e igual. e pela vontade do rei como lei22. conceitos. Com a Revolução Francesa. do sujeito de direito. com seus conceitos abstratos. 7. livre e igual. pressuposto do processo de aquisição e circulação de direitos. que a ciência jurídica constrói com princípios. e) crença na completude e na neutralidade do ordenamento jurídico: f) concepção do homem como um abstrato sujeito de direito. o Estado absoluto substitui-se pelo Estado liberal.

275." Concluindo. part. simplificando-se e apresentando-se no seu último estágio. 27. Estado de Derecho y sociedade democrática. pelas circunstâncias políticas. p.. cit. 31. 28 Barcelona. p. Elias Díaz. p. 28. de acordo com os critérios científicos decorrentes do jusnaturalismo e do iluminismo.A importância do direito moderno para o direito civil está portanto. Partindo da formulação de conceitos gerais e utilizando o método dedutivo. idem. H. O direito é um sistema de controle que emerge da vida. leis gerais e sistemáticas. não podendo isolar-se da realidade que o produz. p. 26 Yürgen Habermas. III. na medida em que autoriza o confronto e o relacionamento entre sistemas diversos. 27 Habermas. significa o processo de elaboração legislativa que marcou os séculos XVIII e XIX.vol.p. o político e o religioso. de Puchta e Windscheid. e da consolidação.28 suas operações lógicas. op. da sociedade. O processo de codificação. a grande contribuição do Estado moderno ao direito. Produto do jusracionalismo é a concepção do direito como sistema. isto é. n° 3. 23 Pietro Barcelona. Além disso. no positivismo jurídico. agrupamento de normas jurídicas da mesma natureza em um corpo unitário e homogêneo.1984. que é a reunião de leis pelo critério da matéria. Estado. e ainda o princípio da subjetividade jurídica que estabelece o indivíduo como causa e razão final da esfera jurídica privada. p. e. 8. as relações sociais e os valores determinantes do agir em sociedade. seu formalismo. econômicas e culturais. Subjectivité et modernité.II. geralmente por ordem cronológica. ainda. do que os maiores exemplos foram os códigos e as constituições do séc. 21 Mareei Walline. do que a jurisprudência dos conceitos. A sistematização do direito civil. Distingue-se da compilação. Dirito privato e società moderna. 49 e 83. matéria com que trabalha o pensamento sistemático e que tem. suas técnicas de abstração. L'individualisme et lê droit. O discurso filosófico da modernidade. ---------------------20 Mcnall Burns. através de uma demonstratio more geométrico. a grande herança deixada para as mudanças do direito civil contemporâneo. 22. cap.30 Sua causa . 24 Kelsen. 22 Diogo Freitas do Amaral. Teoria generale dei diritto e delia stato.29 Em senso estrito. p. a interpenetração do direito com os demais sistemas que formam o universo social.1160. aplica-se o método cartesiano ao direito e chega-se à idéia de sistema jurídico. 10 e segs. e a parte geral dos códigos civis são a melhor expressão. 2. principalmente do Estado liberal. no fato de ter. como o econômico. p. in Polis — Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. como sujeito abstrato.Verbo. possibilita compreender a matéria social em que se insere o sistema jurídico. Paris. com a "imagem do homem como indivíduo singular. mero ajuntamento de leis. não só de ordem didática como também de direito comparado. cap. é a racionalização da vida jurídica. p. Cascardi. Lisboa. e que produziu os códigos. com seus conceitos. 55. levado à construção da ciência jurídica. 543. XIX. conjunto unitário e coerente de princípios e normas jurídicas. Anthony J. p. Entende-se que a idéia de sistema permite uma compreensão melhor do direito. A idéia de sistema liga-se diretamente à de codificação. 25 V. Já Savigny dizia que a ciência e a história do direito são inseparáveis do estudo da sociedade que lhe for contemporânea. ---------------------com a adoção da idéia de sistema e o desenvolvimento do pensamento sistemático.

grande diferença entre as codificações antigas e as modernas. recolhido por grandes juris-consultos como Domat e Pothier. preceitos legais. Representa o triunfo do individualismo liberal. O Código Civil francês. havendo. aprisionado por estruturas formais e abstratas.134. enquanto que as modernas são especiais. a garantia das liberdades civis e do predomínio do poder legislativo sobre o judiciário. expressão civilista da Declaração dos Direitos de 1789.32 A codificação é fenômeno histórico freqüente na vida dos povos.31 A codificação apresenta vantagens. Ocupava o centro da disciplina social. Os códigos antigos recolhiam leis. pelo que se afirma que "os códigos jusnaturalistas foram atos de transformação revolucionárias". Como inconveniente. caracteriza-se o Código Civil francês por seu laicismo. este o mais importante jurista francês de sua época. como a de simplificar o sistema jurídico. O material com que trabalharam foram os costumes. doutrinas. na garantia da liberdade dos indivíduos. os modernos são redigidos de forma breve e concisa. O Código Civil francês é o primeiro das codificações modernas. O código passou também a ser. Tronchet (1726-1806). Eventualmente. que afirma ser o contrato lei entre as partes. afirma-se que a codificação impede o desenvolvimento do direito. o que explica o triunfo da codificação nos três séculos. e por seu individualismo. as declarações de direitos e as constituições. a separação da Igreja em matéria de estado civil ou de casamento. que se exprime na divisão do direito em público e privado. 9. Ideologicamente. a jurisprudência dos antigos parlamentos e o direito canônico. permitindo ainda elaborar os princípios gerais do ordenamento que "servirão de base para adaptar o direito à complexidade da vida real". 1. princípios jurídicos. disciplinando um só ramo jurídico. Bigot de Préameneu (1747-1825) e Maleville.33 É a igualdade. criando uma nova organização jurídica da sociedade. na esfera do direito privado. assegurando a autonomia do indivíduo contra a ingerência do poder estatal. todos juristas práticos. apenas. que enunciam regras ou. são os Códigos Civis francês e alemão. facilitando o conhecimento e a aplicação do direito. já as modernas apresentam-se. Os exemplos historicamente mais importantes desse processo de codificação. isto é. o direito romano. ainda. . a liberdade econômica e a autonomia da vontade garantidas em um corpo jurídico de elaboração essencialmente prática. assim. as leis da Revolução e. e realizando o espírito da época. manifesto nos princípios da igualdade. liberdade e espiritualidade do homem. eventualmente princípios. visando a totalidade do direito. Promulgado em 21 de março de 1804. o "individualismo jurídico próprio do pensamento liberal". tanto pela importância político-ideológica que encarnavam quanto pelo exemplo que ofereceram às codificações posteriores. constitui-se em instrumento de reforma de sociedade como reflexo da evolução social. expresso no caráter absoluto do direito de propriedade e no princípio da liberdade contratual contido no art. todavia. secundariamente. Seu fundamento filosófico ou ideológico é o jusracionalismo. que vê nos códigos o instrumento de planejamento global da sociedade pela reordenação sistemática e inovadora da matéria jurídica. enquanto os modernos contêm.imediata é a necessidade de unificar e uniformizar a legislação vigente em determinada matéria. elaborou-o uma comissão formada por Napoleão Bonaparte e constituída por Portalis (1746-1807). Conjugam-se. os códigos civis e as constituições. As primeiras surgiam como simples compilações. as Ordenações Reais.sob a forma sistemática. dando-lhe ainda mais certeza e estabilidade. e na concepção da centralidade do direito em face da política e da filosofia. simplificando o direito e facilitando o seu conhecimento. no direito público. produto da vida social que não pode ficar circunscrito. limitado. Os códigos antigos eram difusamente redigidos. As antigas tinham um caráter mais geral. como fazem.

assim. O Jurisconsulto do Império. 190). e. como defeitos. consagrando os princípios do individualismo. tomando por base o direito romano. Luisiana. 66. Representa a síntese dos estudos doutrinários desenvolvidos na Alemanha no curso do século XIX. Sob o ponto de vista da técnica jurídica. Apresenta.35 Sua influência é notável em códigos de vários países corno o Brasil. influiu na elaboração dos Códigos Civis da Holanda. a dificuldade de compreensão pelo povo. Código de Napoleão. cit. a disciplina lógica. somente aos juristas. como vantagens. . O Código Civil alemão foi aprovado em l. Suíça. suas normas têm elevado nível de abstração e elasticidade. 1814). agrupadas em institutos e redigidas de modo conciso (De Los Mozos. É um código sistemático. Japão. em 1852. Sob o ponto de vista político e econômico. confere grande valor à boa-lc na interpretação dos contratos e à função educadora dos costumes. a universalidade ou amplitude. Droit civil. Essai d'analyse structurale du code civil français. p. para entrar em vigor em l2 de janeiro de 1900. Egito. que o influenciou nos direitos reais. sendo o modelo específico das relações entre o humanismo jurídico e a ordem civil. finalmente. principalmente na parte geral e no direito das obrigações. p. com pretensões de generalidade e plenitude. em 1807. Além de adotado por alguns Estados. Teixeira de Freitas. defendendo a codificação no seu opúsculo Acerca da necessidade de um direito civil geral para a Alemanha (Uber die N'otwendigkeit eines allgemeinem bürgerlichen Rechts für Deutschland 1814) e o professor de direito Friedrich Carl von Savigny (1779 a 1861). 11. que lhe ofereceu a matéria e os conceitos técnicos. a falta de clareza. 10. corresponde à ordem privada da época de sua redação. e o direito germânico. Código Civil dos franceses. em 1814 e. China e Grécia. 33 Jean Carbonnier. Foi. XIX. Baixo Canadá. O Código Civil alemão. Mônaco. e dos países da América Central e América do Sul. 204.. novamente. entre o professor de direito civil da Universidade de Heidelberg. o que permite à jurisprudência adaptar seus dispositivos a muitas e distintas situações de fato. a abstração demasiada. família e sucessão. "Contrato para coligir e classificar toda a legislação pátria r consolidar a civil". 34 André-Jean Arnaud. todavia. como a Bélgica. O direito civil brasileiro. profundo. Portugal. Antor Friedrich Justus Thibaut (l 772 a 1840). in Silvio Meira.de julho de 1896. p. O esmerado rigor técnico de suas construções jurídicas e uma certa ---------------29 Teixeira de Freitas. 101. Contém as premissas filosóficas de toda a legislação burguesa. Romênia.34 Quanto à forma. 31 Wieacker op. Código de Napoleão. contrário a ela no famoso ensaio Da vocação no nosso tempo para a legislação e a ciência do direito (Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswis-senschaft. é reconhecidamente conciso e preciso. Introduction. ---------------obscuridade na linguagem tornam-no acessível. depois. 32 A expressão máxima da controvérsia sobre as vantagens e inconvenientes da codificação encontra-se na polêmica travada no séc. Sob o ponto de vista moral. Esboço histórico.O Código Civil passou a denominar-se. 367. dogmático. rigoroso. 12. p. Lês personnes. p. Sua influência foi notável. O código apresenta-se como um sistema de regras organicamente subordinadas e coordenadas. admirador da França revolucionária e do seu Código Civil. o instrumento jurídico da ideologia e do espírito da Revolução Francesa. 30 Castan Tobenas p.

principalmente. sucessão e contratos. cartas de doação das capitanias. No período das capitanias hereditárias (1532-1542). A fase do Brasil Império. Manuel. consolidou-se aqui esse atraso. iniciado com a carta regia de 7 de janeiro de 1549. no dizer de Coelho da Rocha. defende no Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros a tese da imediata remodelação do direito civil brasileiro. Trazidas para o Brasil. (a subida do Marquês de Pombal) e daí até 1808 (ano em que a corte portuguesa se desloca para o Brasil). sociologicamente. provocando a centralização administrativa e. "atrasada. decretos e resoluções dos reis de Portugal em vigor no Brasil até 26 de abril de 1821. A primeira fase divide-se em duas. de 25 de março de 1824. Em 16 de dezembro de 1815. regimentos. no art. a carta regia elevou o Brasil à categoria de reino. regras do século XV. tem dois aspectos marcantes para a nossa história jurídica. corretagem de câmbio. João VI. letras de câmbio. características. Barão de Penedo. a legislação brasileira formava-se de cartas regias. no mais das vezes. a plena configuração do povo brasileiro. confirmando os direitos de D. sobre as terras do Brasil. fértil atividade legislativa. de 1494. até a implantação da República. 12. formado por Legislação "esparsa. de 20. o direito era o dos costumes e usos. João VI regressou a Portugal. no curso de noventa e dois anos. época do Brasil Império. da abertura dos portos por D. mantendo em vigor.37 De 1549 a 1581 temos o período do Governo Geral. a primeira das quais lavrada em Évora. até 1531. E a Constituição do Império. Politicamente. pelos forais. retrógrada". conseqüentemente. a força física. Estrutura. a lei de 20 de outubro de 1823 determina a manutenção da vigência das ordenações. na época moderna. as cartas de foral eram "um contrato enfitêutico em virtude do qual se constituíram perpétuos tributários da coroa e dos donatários capitães-mores. em conseqüência do Tratado de Tordesilhas. o quanto antes. Em 1845. em 20 de janeiro de 1534 e. o grande advogado Francisco Inácio de Carvalho Moreira. pátrio. um Código Civil e um Criminal. que. 01. ou cartas de foral. leis.36 Nos primeiros tempos de colônia. desordenada e . tutela e curatela. ao mesmo tempo que as relações civis vão se tornando mais complexas. em 1889.A história do direito civil brasileiro compreende três fases: do descobrimento do Brasil à codificação. o estabelecimento da sede da monarquia portuguesa no Brasil. Proclamada a independência do Brasil em 7 de setembro de 1822. câmbio marítimo. rei de Portugal. O primeiro ato legislativo que nos diz respeito é a bula do Papa João II. alvarás. época do Brasil-Colônia. de 1500 a 1808. "fundados nas sólidas bases da justiça e da eqüidade". A codificação civil brasileira: a) antecedentes. a) Antecedentes: O Código Civil brasileiro resulta de um processo de elaboração legislativa que se desdobra em várias fases. A fase do Brasil-Colônia caracteriza-se pela aplicação das Ordenações Filipinas. manda organizar-se. data da expedição de Martin Afonso de Souza. 179 (n° XVIII). surgindo uma legislação sobre casamento. o processo de codificação em si e a fase posterior ao Código até agora. data em que D. período em que vai surgindo incipiente legislação voltada para a atividade mercantil. os solarengos que recebessem terras de sesmarias". e de 1808 a 1889. em 1808. legislação portuguesa que já era. dando início ao sistema do poder central de 1640 até 1750. b) o Código Civil. 1506. quando se projeta a reforma do Código Civil. eram o verdadeiro documento jurídico. Enquanto as cartas de doação estabeleciam "apenas a legitimidade da posse e os direitos e privilégios dos donatários". completando a carta de doação.

no que fosse possível e não contrariando as suas próprias idéias. que se oferece para terminar esse trabalho. O projeto Clóvis Beviláqua compunha-se de uma lei de introdução. nas suas "ligeiras . de natureza mais filológica do que jurídica. de elaborar o projeto de Código Civil. mais 182 artigos da parte geral. de consolidar a legislação civil existente no Brasil. redigido em apenas três dias. com Joaquim Felício dos Santos. concluído. subdividida em quatro livros. incumbiu-se Nabuco de Araújo. quando morreu. eminente Filólogo da Bahia. Rescindido o contrato de Teixeira de Freitas com o governo. Esse parecer foi objeto de crítica do Prof. como o reconhecimento de filhos ilegítimos de qualquer espécie. Não se tendo aprovado nenhum desses projetos. a investigação de paternidade. do direito de família e do direito das sucessões. com redação incompleta. encarregou-se Antônio Coelho Rodrigues de elaborar o projeto do Código Civil. todavia. constitui uma das maiores glórias da cultura jurídica nacional e estrangeira. da propriedade e de outros direitos reais. Eusébio de Queirós propõe. Apresentava algumas idéias novas. direito das obrigações e direito das sucessões. consideradas as circunstâncias de ordem material e cultural em que se produziu. da posse. Atendendo a convite de José Tomás Nabuco. no que trabalhou até 1878. Caracterizava-se pela "harmonia entre a ordem e a liberdade. das coisas e dos atos jurídicos em geral. que modificou um pouco o sistema originário do autor. desdobrada em quatro livros. É visível a influência do Esboço de Freitas. e depois. os trabalhos dos juristas precedentes. subdividida em três livros. Adotava a concepção de Ihering em matéria de posse. com idêntica divisão. o que faz em Genebra sob a influência do Código de Zurique e do direito alemão. à dos maiores juristas do seu século. que se adote o Digesto Português de Correia Teles. eminente professor da Faculdade de Direito do Recife. lembrar que a sua produção científica. em 1855. dos bens. autor da revisão gramatical do projeto. das obrigações. das pessoas. para prosseguir no trabalho de codificação. uma parte geral dividida em três livros. a princípio individualmente e depois em comissão presidida pelo próprio Ministro. consolidando a civil. O projeto Beviláqua foi discutido na Câmara em 1901 e 1902 e remetido ao Senado neste mesmo ano. para que fosse bem conhecida. idéias essas não-aceitas pela primeira comissão revisora. encarrega-se Teixeira de Freitas. se não superior. no mesmo ano. aproveitando. a igualdade jurídica dos cônjuges. nascimento e extinção de direitos. Não vingando esse projeto. em 3 de dezembro de 1872. em 15 de junho de 1890. comparável. entre a tradição e o progresso". dos fatos e atos jurídicos. a Consolidação das Leis Civis e o Esboço. em 1851. bens. como se verifica na própria divisão adotada: uma lei preliminar. Redige 2. remetido a alguns jurisconsultos para opinarem a respeito. e de elaborar o projeto de Código Civil. distribuídos em uma Parte geral. a insolvência civil. das pessoas. de redigir o Código Civil. A obra de codificação prossegue. direito de família. com três livros. deixando prontos 118 artigos do título preliminar e. onde foi objeto de notável parecer do Senador Ruy Barbosa. e uma parte especial. verdadeira "mão-de-obra literária do projeto". uma parte geral. O novo projeto foi elaborado de abril a outubro de 1889 e. Ministro da Justiça. e disciplinava o direito de propriedade sem o absolutismo do direito romano. Mas é Teixeira de Freitas quem inicia os trabalhos de codificação. pessoas. em janeiro de 1889 o Ministro da Justiça Epitácio Pessoa convida Clóvis Beviláqua. merece especial atenção.692 artigos que apresenta sob o título "Apontamentos para o Projeto de Código Civil Brasileiro". Ernesto Carneiro Ribeiro.proclamada a República. logo depois de.38 Deve-se. embora não exclusivamente.numerosíssima". e uma Parte Especial. O que foi a ciclópica obra de Freitas na sua tarefa de coligir e classificar toda a legislação brasileira. e uma parte especial. direito das coisas. Sentindo a mesma necessidade.

e. que. à necessidade de normas gerais de aplicação para todas as leis. Silva Pacheco. Azevedo Marques. p. Washington de Barros Monteiro. XXVII. Martinho Garcez. Teixeira de Freitas. com notável desenvolvimento da civilística nacional. com regras sobre publicação. características. Estrutura. que mereceu de Carneiro Ribeiro nova manifestação ("A redação do projeto do Código Civil e a Réplica do Dr. Pontes de Miranda. Spencer Vampré. em setembro de 1902. Participaram da elaboração: Duarte Nunes do Leão. Orlando Gomes. --------------------Ruy Barbosa com a sua monumental Réplica. Eduardo Espínola Filho e Carvalho Santos. Ferreira Coelho. feitas à redação do Projeto do Código Civil. regras de direito intertemporal e de direito internacional privado. Virgílio de Sá Pereira. sendo sancionado e promulgado com a Lei n. Adauto Fernandes e. Nuno Espinosa Gomes da Silva. O projeto volta a esta. para entrar em vigor a l. Serpa Lopes. em 1867. que aprova a redação final a 26 de dezembro de 1915.736. Cândido Mendes de Almeida. cap. isto é. A elaboração do Código Civil brasileiro deu origem à grande floração doutrinária.3. desenvolvem-se os trabalhos de Lacerda de Almeida. vigência e aplicação das leis. a obra coletiva redigida por Paulo Lacerda. Vicente Ráo. Pontes de Miranda.observações sobre as emendas do dr. p. Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro. Evolução do Processo Civil Brasileiro.725. em número de 1.071 de l-de janeiro de 1916. de 15 de janeiro de 1919. Arnold Wald.. Afonso Vaz Toureiro. 291. sendo devolvido a 31 de dezembro desse ano à Câmara para apreciação da "Redação final das emendas do Senado". Ruy Barbosa"). Caio Mário da Silva Pereira. 25 e segs. in Enciclopédia Saraiva do Direito. sua interpretação e integração. A essa manifestação reagiu --------------------35 Wieacker. b) O Código Civil de 1916. 56. Rubens Limongi França. VIII.de janeiro de 1917. onde ressalta a sua notável Teoria Geral do Direito Civil. 38 Silvio Meira. p. Paulo Afonso e Damião de Aguiar. o Código Civil brasileiro de 1916 tinha a precedê-lo uma lei de Introdução. João Luis Alves. o Manual do Código Civil. Cf. o Jurisconsulto do Império. eliminou-as. História do Direito Português. e ainda José Motta Maia Ordenações Filipinas. já previstas no título primeiro do Código de Napoleão ("De Ia publication. Franzen de Lima. p. História do Direito Nacional. Antônio Chaves. Pedro Barbosa. a Lei n. Em 1915. Pereira. Ruy Barbosa. assim. op. Existindo algumas incorreções no texto. juntamente com a elaboração de um código geral de direito privado. e ainda os critérios para solução de conflitos de normas no tempo e no espaço. de 1908. Almáquio Diniz. San Thiago Dantas. p. 41. cit. foi o projeto remetido ao senado para exame das emendas rejeitadas pela Câmara. vol. Jorge de Cabedo. unindo as . A semelhança do que ocorre com o Código alemão (Bürgerliches Gesetzbuch). possivelmente. 36 As Ordenações Filipinas foram elaboradas por incumbência do Rei Filipe I de Portugal II de Espanha e vigentes a partir de 11 de janeiro de 1603. no seu conjunto. mais recentemente. Sílvio Rodrigues. 221. 37 Isidoro Martins Júnior.39 A polêmica instaurada com o projeto do Código faz com que este permaneça no senado até 1912. Atendia. constituem a mais genial realização de nossa história filológica. e talvez das letras neolatinas. p. 477. Carvalho de Mendonça. Maria Helena Diniz etc. p. Além das obras de Clóvis Beviláqua. 104. obras que. Código Filipino. dês effets et de 1'aplication dês lois en general) e na proposta de Teixeira de Freitas. propunha. Eduardo Espínola.3. Lafayette R.

aos sujeitos e aos objetos dessas relações e aos fatos jurídicos que as fazem nascer. principalmente nas classes superiores. que somente veio a adquiri-lo em 1962. em condições de completo atraso. a propriedade e os direitos reais sobre as coisas alheias. como o deferimento do pátrio poder à mãe. física e étnica em que se revela. O Código Civil de 1916 era um código de sua época. reúne os princípios e regras aplicáveis à generalidade dos atos e das relações jurídicas disciplinadas pelas normas da parte especial. abrangendo "matérias superiores a todos os ramos da legislação". compreende as normas sobre a sucessão em geral. o livro quatro. Sob o ponto de vista ideológico. quer na sua estrutura dogmática. mesmo na filiação ilegítima. com 179 artigos distribuídos em três livros. Tecnicamente. Privava. ao do alemão (2. com 372 artigos. uma Lei Geral que dominasse a legislação inteira. com predomínio de concepções do direito francês e da técnica do código alemão. E finalmente. reflete as concepções filosóficas dos grupos dominantes. por sua vez determinadas. do que os sentimentos e necessidades da grande massa da população. que disciplina as obrigações nas suas modalidades. do direito das sucessões. O terceiro. Sendo a cristalização axiológica das idéias dominantes no seu tempo. pois. com 305 artigos. compreende a matéria pertinente ao casamento. assim. sancionava o patriarcalismo doméstico da sociedade que o gerou. um dos mais perfeitos. preocupava-se com a falsa moral de seu tempo. Feito por homens identificados com a ideologia dominante. fontes e extinção. sua validade e eficácia.281). aos bens e aos fatos jurídicos. produto da sua época e das forças sociais imperantes no meio em que surgiu.969). traduziu o sistema normativo de um regime capitalista colonial. continha algumas inovações progressistas para a época. Tímido no reconhecimento dos direitos da filiação ilegítima. traduzindo uma visão do mundo condicionado pela circunstância histórica. precisa. . políticos e sociais. modificar ou extinguir. do direito de família. Tinha formação eclética. desse poder a bínuba. ao do italiano (2. o ideal de justiça de uma classe dirigente européia por origem e cultura. isto é. ou c-ondicionadas. compreendendo a posse. A parte especial subdivide-se em quatro livros. consagrava os princípios do liberalismo das classes dominantes. Não obstante. na forma mais pura do liberalismo econômico. aos regimes de bens entre os cônjuges.383). segura. transmissão. escorreita. a sucessão testamentária. com 234 artigos. curatela e ausência. Era um código conciso. detentores ilo poder político e social da época.matérias civil e comercial. O primeiro. Compreendia o Código de 1916 duas partes. do direito das obrigações.807 artigos. traduzindo mais as aspirações civilizadoras dessa elite. garantiu o direito de propriedade característico da estrutura político-social do país e assegurou ampla liberdade contratual. uma geral e outra especial. receosa dos efeitos desse liberalismo. defendido por uma classe média conservadora que absorvia contradições já existentes entre a burguesia mercantil. elaborado a partir da realidade típica de uma sociedade colonial.40 Individualista por natureza. o inventário e a partilha. mal-adequada às condições de vida do interior do país. do direito das coisas.42 O Código Civil de 1916 era. número bem inferior ao do francês (2. O segundo. porém. referentes às pessoas. com apenas 1. defensora da mais ampla liberdade de ação. às relações de parentesco e à tutela. à dissolução da sociedade conjugai e à proteção da pessoa dos filhos. quer na sua redação. pelos fatores econômicos. Na parte do direito de família. traduzido no absolutismo do poder marital e no do pátrio poder. com o estatuto da mulher casada.334). com 709 artigos. a sucessão legítima. ao do português (2.41 Refletia. A parte geral. embora progressista. e a burguesia agrária.

constitui o Governo nova Comissão integrada por Miguel Reale. Martinez Paz e Lafaille. com a necessária revisão. convidando o Prof. no possível. Em 1941. assim como os respectivos estudos e críticas. a família. ficando o Código Civil como fonte residual e supletiva. e ainda as observações de Machado Vilela. A reforma do Código Civil. e dos juristas Oro-y. Ebert Chamoun. posteriormente transformado em Projeto de Lei n. adaptando-o as exigências do processo de mudança social operada no Brasil. Caio Mário da Silva Pereira. c) aproveita as contribuições dos trabalhos e projetos anteriores. O anteprojeto do Código de Obrigações foi transformado em projeto. com uma série crescente de leis especiais em torno das principais instituições do direito privado. a personalidade. o que se acentua com a transferência. As transformações da sociedade brasileira no curso deste século têm submetido o direito a uma contínua adaptação. a estrutura e a redação do Código Civil de 1916. e o Prof. de 1975. presidente. visando unificar o direito das obrigações. e as de Alfredo Colmo. porém. O novo Código apresenta as seguintes características: a) preserva.634. assim como as contribuições da jurisprudência. na Itália. bastam os elogios de Arminjon. José Carlos Moreira Alves. a herança e a responsabilidade civil. No campo externo. O trabalho do IVof. b) mantém o Código Civil como lei básica. várias tentativas se fizeram. toma o Governo a iniciativa de reformular os principais códigos do país. que o qualificava como a mais independente das codificações latinoamericanas. Agostinho de Arruda Alvim. contendo o direito de família. no Uruguai. Nolde e Wolff que lhe ressaltaram a técnica jurídica. Em 1961. a matéria das leis especiais posteriores a 1916. de alguns dos tradicionais princípios de direito civil concernentes à família. grande repercussão. os direitos reais e o direito das sucessões. Sylvio Marcondes. Luís Gasperi. revisto pela Comissão Revisora integrada pelo respectivo autor e ainda por Orozimbo Nonato. Em 1969. à propriedade privada e à liberdade contratual. Sylvio Marcondes. tendo-o atualizado com novos institutos e redistribuído a matéria de acordo com a moderna sistemática civil. para elaborar anteprojeto de Código Civil. No campo interno. Orlando Gomes e Nehemias Gueiros. a clareza e a precissão.imbo Nonato e Caio Mário da Silva Pereira. de 10 de janeiro de 2002. Filadelfo Azevedo e Hahnemann Guimarães. Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro. para elaborar anteprojeto de Código das Obrigações. o contrato. e finalmente aprovado no Congresso Nacional pela Lei 10. O Código Civil de 2002 . unificando o direito das obrigações na linha de Teixeira de Freitas e Inglez de Souza. Enneccerus. Tais modificações deslocam para o âmbito dessa legislação especial o centro da disciplina jurídica das relações privadas. a não ser quando profundamente ligada à de natureza material. embora não global. publica-se um anteprojeto de Código de Obrigações elaborado em conjunto pelos eminentes civilistas Orozimbo Nonato. d) inclui no sistema do Código.Teve. na Alemanha. para a órbita constitucional. 14.406. não recebendo tal iniciativa o apoio necessário da classe jurídica. a propriedade. em Portugal e de Scialoja. Orlando Gomes para redigir anteprojeto de Código Civil. reconhecida a autonomia doutrinária do direito civil e do direito comercial. Orlando Gomes foi transformado em Projeto de Código Civil pela Comissão constituída do respectivo autor. Theóphilo de Azeredo Santos. na Argentina. e e) exclui matéria de ordem processual. 13. deu margem à profunda e magnífica floração doutrinária. Com a finalidade de se restaurar o Código Civil como diploma básico da disciplina das relações de natureza privada. do direito privado.

respectivamente. do Direito de Empresa (Livro II). Capítulo II). no que diz respeito à parte especial. a cessão de crédito e a assunção de débito. atualizando-o com novas figuras e institutos. de 27 de março de 1962. aos bens e aos fatos jurídicos.. e com a introdução de um novo livro. Disciplina a figura e as atividades do Empresário e das Sociedades empresárias. transporte de pessoas e de coisas. contrato esti-matório. a inclusão do estado de perigo e da lesão no elenco dos defeitos do negócio jurídico. comissão. o Código de 2002 inova ao iniciar a Parte Especial com a matéria das Obrigações. a autonomia do instituto da representação. extinção e conteúdo. a existência de um capítulo autônomo para as associações (Título II. e ainda a inclusão de novas figuras contratuais (contrato preliminar. as disposições desse Código tendo em vista o que ele representa como patrimônio histórico-doutrinário43. mantém a estrutura e a redação do Código Civil de 1916.O Projeto do Novo Código Civil. em vez do Direito de Família. Relativamente ao Código de 1916. a nova disciplina da prescrição e da decadência c. à disciplina da relação jurídica. A unidade do Direito Privado.Operou-se. do Direito das Coisas (Livro III). e do Direito das Sucessões (Livro V). dividida em três livros. isto é. o de Direito de Empresa.pA --------------------- . manter-se a clássica dicotomia direito civil — direito comercial. à ordem e os nominativos. agência e distribuição. o reconhecimento do documento eletrônico ou digital. contrato com pessoa a declarar. a possibilidade de conversão do negócio jurídico nulo. dedicado às modificações subjetivas da relação obrigacional. de 10 de janeiro de 2002. a saber. --------------------39 Pontes de Miranda. e dos Institutos Complementares (registro. p. completamente superado.. corretagem. a disciplina dos direitos da personalidade (Capítulo II). 42 Orlando Gomes. A Parte Especial do Código compreende cinco livros. prepostos e escrituração).406. Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro. a substituição da categoria unitária do ato jurídico pela do negócio jurídico e o reconhecimento da figura dos atos jurídicos lícitos. do Direito das Obrigações (Livro I). e redistribuindo a matéria de acordo com a moderna sistemática civil. 40 Orlando Gomes. op. O Direito de Empresa é completamente novo na sistemática do Código Civil. l 5. Quanto às principais inovações do Código de 2002. a preceder o Direito das Sucessões. A Parte Geral tem 232 artigos. no Direito das Obrigações. aprovado pela Lei 10. O problema da unidade do direito privado consiste então em saber se deve considerar-se o direito civil como compreensivo de toda a matéria de direito privado ou.121. Suas principais novidades são a distinção entre personalidade e capacidade (Capítulo I). desse modo. op.O Código Civil. Discute-se no campo doutrinário se a matéria de direito privado é uma só. assim como a disciplina geral dos títulos de crédito. seguro de dano e de pessoa). e a conseqüência da recusa a perícia médica. a introdução de um titulo novo. seguindo o critério do legislador de preservar. sempre que possível. 43 Miguel Reale. na parte referente ao direito comercial terrestre. no seu nascimento. p. cit. 41 Lei nM. nome empresarial. cit. o que lhe dá o caracter de originalidade. ao contrário. ou se devemos considerá-la dividida em direito civil e direito comercial.compreendendo os título de crédito ao portador. do Direito de Família (Livro IV). relativamente aos códigos contemporâneos. 353. 34. há que assinalar. a unificação do direito privado no campo das obrigações. evolução. implicando isso a revogação do Código Comercial. rm matéria de prova. que foi deslocado para o penúltimo livro. referentes às pessoas. p. 43.

a partir do século passado. criado especialmente para regular-lhes a atividade mercantil.47 O direito civil apresentava-se. O material com que se formou taram os estatutos das corporações mercantis. enquanto o direito comercial disciplinava a circulação dos bens. dois códigos diferentes. como um direito da produção e do consumo dos bens. conservador. das quais a mais importante era a propriedade. O direito comercial surge. atividade econômica organizada em vista da produção e da troca de bens e serviços. aplicando-se quando uma das partes da relação jurídica fosse comerciante. notável polêmica em torno do problema da autonomia do direito comercial em face do civil. considerados no seu valor de troca. por meio das relações dos comerciantes com os produtores das mercadorias. da burguesia comercial e industrial. o Código Comercial francês.44 Sua razão de ser estava na insuficiência do direito civil. com um Código distinto do civil. a dos comerciantes. então. estabelecida sobre a propriedade do solo urbano e do solo rural que conservava e usufruía. o direito da nova realidade que é a empresa. maior proteção ao crédito e presunção de solidariedade passiva nas suas obrigações. contínua e jurisprudencial. a maior proteção ao crédito. capaz de atender às peculiaridades da atividade mercantil. e passa a ser o direito dos atos do comércio. estático. no sentido de que resulta de longo processo iniciado pelos magistrados romanos. por força da revolução comercial. E enquanto o direito civil garantia a segurança e a estabilidade das instituições. O contrato passava a ser o instrumento jurídico de realização do lucro. outros defendendo a unidade do direito privado. os costumes mercantis e a jurisprudência da cúria dos mercadores. em franco desenvolvimento. o direito comercial separava o contrato da propriedade. uns a favor da divisão.45 entra em vigor. que protegia a riqueza mobiliária e a sua valorização. atribuindo ao primeiro funções especulativas. a disciplina dos títulos de crédito.49 além do que. Os adeptos da autonomia do direito comercial.46 Com o Código francês opera-se uma grande mudança: o direito comercial deixa de ser o direito de uma classe. caracterizando-se ainda pela ausência de formalismo e maior rapidez nos seus atos. e o Código Comercial. Configura-se. como o direito da produção e da troca. abrangendo também os direitos de família e das sucessões. suscita. como a simplicidade e a celeridade na prática dos atos. primeiro um direito da classe dos mercadores ou comerciantes. considerados no seu valor de uso. desse modo. com os proprietários dos bens e com os consumidores dos produtos que punha no comércio. dividindo-se os juristas.O direito civil é um direito cie formação histórica. O surgimento e a evolução do direito comercial. o direito dos mercadores. o Código Civil da burguesia fundiária. com dois sistemas legais. O Código Civil seria muito mais amplo. a partir do século XI. os negócios em massa etc. alegam que as relações jurídicas típicas do comércio exigem uma disciplina legal específica. e o contrato o seu meio de disposição. considerado "o pai de todos os códigos comerciais modernos". O direito comercial nasceu assim como direito da classe mercantil. Depois de várias codificações. pouco flexível para atender às necessidades da vida mercantil. depois um direito objetivo dos atos do comércio.48 Os partidários da unidade acham que não se justifica essa autonomia por não haver um conjunto de normas dominado por princípios próprios e diversos dos que valem para o direito civil. que é a dos . O direito comercial surge posteriormente na Idade Média como ius mercatorum. os pretores. o seu âmbito de aplicação seria o dos direitos patrimoniais e dos extrapatrimoniais. vale dizer. assim. a dicotomia direito civil-direito comercial. econômicos e sociais. com peculiaridades próprias. em 1807. e desenvolvido ao longo dos séculos sob a influência de fatores políticos. e a matéria basicamente de obrigações e contratos. para a categoria mais importante de relações.

Carlos de Carvalho. já em 1867. os exemplos dos direitos inglês e americano. X. para o direito geral das obrigações. Coelho Rodrigues. isso pode levar à insegurança na . pois fatos da mesma natureza não devem ter disciplina diversa e que. Com esse mesmo pensamento manifestou-se Cesare Vivante. pela unificação do direito privado. elaborando-se um Código Civil e um Código das Obrigações. Otávio Mendes. abrangendo "matérias superiores a todos os ramos da legislação". podem ser comerciais ou não-comerciais. quando o governo brasileiro decide reformar os códigos. por motivo da diversidade nos efeitos jurídicos". o número e a influência crescente das empresas na atividade econômica têm feito com que o direito mercantil tenha perdido. gradativamente. Francisco Campos etc. pelo menos. considerado o maior comercia-lista de todos os tempos. com um Código das Obrigações ao lado do Código Civil. como imperativo. não se distinguindo a comercial da civil. constituindo comissão para rever o Código Civil. Sá Viana. na doutrina. Essa tendência prevalece em 1963. Carvalho de Mendonça. excetuados os benéficos. reunindo toda a matéria obrigacional. embora não-global do direito privado". Teixeira de Freitas propunha ao governo a unificação do direito privado. pois que em todo o decurso dos trabalhos de um Código Civil aparecem raros casos em que seja mister distinguir o fim comercial dos atos. Alfredo Valladão. Carvalho Mourão. entre outros argumentos. que não distinguem o civil do comercial. com a unidade do direito das obrigações e a teoria geral das sociedades. devendo unificar-se a matéria das obrigações. com um Código Civil abrangente de toda a matéria civil e mercantil. Modificando-se tal orientação. mantendo-se o Código Civil como "lei básica. Além disso. que unificou apenas a matéria obrigacional. a idéia de que não há motivo para se distinguirem os atos civis dos comerciais. Seus argumentos principais. Lacerda de Almeida. invocava. Filadelfo Azevedo e Hahnemann Guimarães elabora um anteprojeto de Código de Obrigações. uma civil e outra comercial. ao abrir seu curso na Universidade de Bolonha. posição que. em 1975 opta o governo pela unidade do direito privado. Em 1892. como já visto. a sua qualidade de direito especial para tornar-se em verdadeiro direito "geral". isto é. a unidade. E no Brasil. "sobre as leis em geral. Waldemar Ferreira. de institutos que antes pertenciam aos códigos do comércio.50 Domina então. aliás. com uma progressiva comercialização do direito civil. pelo menos no que respeita ao direito das obrigações. e um Código Geral. dentro do espírito da unidade. J. incluindo-se a matéria dos títulos de crédito e a das sociedades por ações. no caso de haver duas jurisdições. a disciplina é uma só. reduzindo-se o número dos contratos mercantis. "dominando a legislação inteira". contendo em um só corpo legal todo o direito privado. sem prejuízo da autonomia didática da matéria. como se vê na emigração.51 Alegava o grande jurista não haver razão para "essa arbitrária separação de leis a que todos os atos da vida jurídica. No Brasil. compreendendo a matéria civil.contratos e das obrigações. Em defesa da unidade. a comercial e a do trabalho. na lista de pensamento de notáveis juristas como Teixeira de Freitas. ao elaborar o projeto de Código Comercial italiano. e o suíço. atualizandoo e a ele incorporando a matéria comercial. Em 1942 entra em vigor o Código Civil italiano. Carvalho Mendonça. direito civil-direito comercial e defendeu a unidade do direito privado. em 1941 uma comissão integrada por Orozimbo Nonato. sua publicação e aplicação". professor da Universidade de Roma. Inglez de Souza. criticou a divisão. O Código Civil de 2002 optou assim. são que a dicotomia existente fere o princípio da igualdade. mais tarde reviu. Não há mesmo alguma razão de ser para tal seleção de leis. "regras de interpretação" e "providências sobre computação de prazos". tanto podem ter por fim o lucro pecuniário como outra satisfação da existência. do direito das obrigações e a redução do âmbito do puro direito mercantil como direito especial. Disso resulta.

enquanto que o direito comercial ou mercantil seria direito especial. Tira deste. aqueles que têm como objeto os valores essenciais da pessoa no seu aspecto físico. cm 1667. p. do direito das obrigações. o patrimônio. o conjunto de princípios e de regras que protegem a pessoa em todos os seus aspectos e manifestações. o direito de família. em carta de 20 de setembro de 1867. . 26. 67. como grupo social básico e primário. na França. os direitos da personalidade. 47 Philomeno J. em 1673. civis. 18 e 19. compreende as prescrições constitucionais. 51 Teixeira de Freitas. o direito civil compreende as regras sobre a pessoa.. op. e a Ordonnance sur lê Commerce da Mer. 347 c. cit. penais e administrativas que protegem os chamados direitos da personalidade. Francesco Galgano. Manuel Broseta Pont. 49 Francesco Ferrara Júnior. cit. p. op. Em terceiro lugar. porém. Pode-se assim dizer que o objeto do direito civil é a tutela da personalidade humana. além da progressiva comercialização da vida civil determinada pela evolução do capitalismo. a personalidade. 19. 48 Cesare Vivante. --------------------44 Joaquim Garrigues. quando situados em posição de igualdade e coordenação. 52. garantindo a conservação da pessoa e da família. p. 4. 17. op. disciplinando a personalidade jurídica. moral e intelectual (Capítulo VII). conjunto de bens necessários à satisfação das necessidades humanas.. que consagra o princípio da dignidade da pessoa humana. p. cit. Para os que defendem a unidade do direito patrimonial. n2 4. pp. ou de modo analítico. Curso de Derecho Mercantil. Pubblico e privato nella regolazione dei rapporti economici. porém. p. p. 20.. 31.. o patrimônio e sua transmissão. Castan Tobenas. Manual de Derecho Mercantil. a família. as relações patrimoniais. op. a família. p. op. Remo Frances-chelli. cit. o Código de Comércio. 45 Na Inglaterra. ou ainda. Conteúdo do direito civil é o conjunto de direitos. 1° da Constituição Federal. fonte da primeira disciplina ou controle social do indivíduo. Gli imprenditori e lê societá. 52 Caio Mário da Silva Pereira. na Dinamarca. p. p. op. in Trattado di diritto comerciale e di diritto pubblico dell'economia volume primo. João Eunápio Borges. op. p. ao Ministro da Justiça Martim Francisco Ribeiro de Andrade.. a Ordonnance sur lê Commerce de Terre (Código Savary). cit.segs. Cortíeúdo do direito civil. Autonomia do Direito Comercial. esse conteúdo são as relações jurídicas entre os particulares ou entre estes e o Estado. da Costa. cit. A partir do art. o NavigationAct.. sob o ponto de vista jurídico. todo o direito privado é hoje direito civil. o direito das obrigações e o direito das sucessões. a natureza de matéria especial.. o direito das coisas.53 Em seguida. na Suécia. apud João Eunápio Borges.52 A unidade do direito privado ou. Corso di diritto commerciale 1'imprenditore. Sob o ponto de vista objetivo. --------------------16. o seu sistema legal. o Código de 1683. Sob o ponto de vista subjetivo. A personalidade. p. em 1651. relações e instituições que formam o seu ordenamento jurídico. A personalidade é. 33. 139. o direito privado comum ou geral. cit. pelo menos. apud Silvio Meira. não prejudica. Os institutos fundamentais. p. 50 Joaquim Garrigues. Mota Pinto. Curso de Direito Comercial Terrestre. a família e a transmissão dos bens por morte. 59. 53. a família e o patrimônio.administração da justiça. 46 Galgano. a autonomia científica e didática do direito civil e do comercial. em 1681.

do direito de família e do direito patrimonial. integrando-se os seus membros nas estruturas sociais e produtivas externas. à família nuclear. de geração espontânea e natural. é o grupo formado pelos cônjuges. a cultura. isto é. econômica. nos limites estabelecidos pelo Estado. pelos interesses individuais e coletivos que encerra. A família é uma das instituições fundamentais da sociedade. De modo mais analítico. educa-se e prepara-se para o ingresso na sociedade. de auto-regularem. Se a família romana se caracterizava pela autoridade absoluta e pela hierarquia. A originária família patriarcal. com pequena prole. relações jurídicas de que são parte. as relações de parentesco e os institutos de proteção aos incapazes. o desenvolvimento afetivo e a segurança emocional de seus membros. sendo esse ramo do direito o mais sensível às mudanças da sociedade em geral. a família é o mais importante grupo social primário. como fonte de relações sociais de reconhecida importância. de natureza biológica. Projeção imediata do personalismo ético é o reconhecimento da pessoa como sujeito de direitos e deveres. ou ainda. proporcionando-lhes as condições materiais de subsistência e conforto. Suas principais funções são. que se torna constante a presença do Estado na disciplina de suas relações jurídicas. basicamente. Compreende. isto é. como expressão da filosofia do personalismo ético. a dissolução da sociedade conjugai. da propriedade como direito de domínio limitado por uma função social e da autonomia privada como poder jurídico que os particulares têm. o seu núcleo fundamental. O instituto da personalidade compreende.O instituto da personalidade compreende.54 A personalidade é. Seu estudo interessa à sociologia. como realidade ética. Em sentido amplo. Não existe família como termo absoluto e permanente. Sob o ponto de vista sociológico. portanto. cresce. garantindo a descendência e a permanência do grupo. a curatela e a ausência. adequando o comportamento de seus membros aos valores dominantes no grupo familiar e na sociedade. e seus descendentes. articulada em função de uma necessidade de auto-suficiência. educadora e socializadora. perde gradativamente sua função econômica. o reconhecimento da pessoa como centro e destinatário do direito civil. política e social. na sociedade contemporânea verifica-se uma progressiva redução da família. por sua própria vontade.56 Sob o ponto de vista jurídico. onde se materializa o princípio da igualdade dos cônjuges e dos filhos. e a pessoa. O direito protege-a e garante-lhe a reprodução e a conservação. então. Em sentido restrito. é um conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo do casamento ou pela relação de parentesco. o instituto básico do direito civil. 18. ou companheiros. e ao direito. mas uma realidade social mutável. transmitindo-lhes a linguagem. por meio dos direitos da personalidade. assim. um grupo social ordenado e organizado segundo disciplina própria que é o direito de família. compreende os descendentes do mesmo ancestral. entre os cônjuges e entre os parentes. . O direito de família é o conjunto de princípios e normas que disciplinam e organizam as relações entre os membros da mesma família. na sua matéria. O conceito de família é histórico e relativo. as normas sobre o princípio e o fim da existência. qualificação e exercício dos direitos das pessoas físicas e jurídicas. a família é uma instituição. e psicológica. reduzida ao par conjugai. especificamente. A família. Nela o indivíduo nasce. os hábitos. a tutela. compreendendo. dos costumes e dos valores morais. a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Sua importância é tão grande e tão manifesta a presença. contribuindo para o equilíbrio. e que têm no contrato e no testamento suas principais e mais freqüentes realizações.55 O conceito de família também não é preciso em sua extensão. as normas sobre o casamento e seus efeitos pessoais e patrimoniais.

são normas de direito privado. pois os interesses protegidos são predominantemente individuais.783). art. 226. o Código Civil (arts. e seu p. diversa da dos outros ramos do direito. é projeção imediata. imperativas. nas relações da filiação e do matrimônio. Saliente-se ainda que o progresso nas áreas da medicina e da biologia. o reconhecimento de filho extramatrimonial. discutem os juristas sobre a inclusão do direito de família no direito civil. do individualismo que marcou o direito civil dos séculos passados.511 a 1.228 a 1. validade e eficácia de tais atos exigem sejam respeitados as disposições legais de ordem material e formal que a lei estabelece. à união estável e às relações de parentesco. são cogentes.F. art. o princípio da proteção da infância e da adolescência (C. donde a grande influência da moral e da religião.Sendo prevalentes os interesses da sociedade e do Estado na proteção da família. 1. hoje insubsistentes.57 "A natureza dos objetivos familiares justifica a mais freqüente e penetrante ingerência do Estado. compreendendo o princípio do casamento civil (C. é regulada. 5°. como o princípio da proteção da família (C. o princípio da igualdade dos filhos (C. e não havendo campo." Os princípios de direito de família são hoje de natureza constitucional58 e institucional e pertinentes 1) aos direitos familiares pessoais. transferência de embriões) e a possibilidade de manipulações genéticas. segundo parecer dominante. repercute na família. O predomínio do dever em face do poder e a dificuldade em distinguir-se o direito da moral.F. que dão acesso ao conhecimento da estrutura e da função do material genético (ADN). 1°). 19. para o exercício da autonomia privada.F. presunções legais60 do que é prova o reconhecimento da união estável e a possibilidade da prova genética no estabelecimento da filiação. XXII) e como princípio da Ordem Econômica e Financeira (CF. 8°). o divórcio. como o casamento. A propriedade. fazem com que alguns autores defendam. fecundação in vitro. p. 52). o princípio da igualdade dos cônjuges (C. 226. 227. art. pelo Código Civil (arts. Juntamente com a autonomia privada. não tendo os-sujeitos autonomia para atuar de forma diversa da estabelecida para tais atos típicos.F. predominando as normas imperativas. assim. não se lhe aplicando.F. colocando-nos no umbral de um novo direito de família e superando a instituição tradicional. Protegido pela Constituição como direito fundamental (CF. estabelecem a tipicidade dos atos de direito de família. 1. 226. p. limitando ou até anulando a autonomia privada. pois a tutela de interesses maiores não pode ser realizada senão por um poder superior. 226 a 230). pelo menos a sua autonomia em face do direito privado. Como reação do iluminismo aos privilégios e do sistema . centrada no casamento e em. sendo também excepcional o recurso à parte geral do código. aquela que se baseia na simples convivência pessoal.F. a família de fato. 227. São fontes do direito de família a Constituição Federal (arts. p. o princípio da admissibilidade do divórcio (C.59 Reconhece-se. na ordem jurídica. 6£). 170. sem casamento. os critérios interpretativos do direito das obrigações. art. não obstante o interesse coletivo. como categoria unitária. Visam realizar valores de natureza ética.368). A propriedade é um dos institutos jurídicos fundamentais e o mais importante dos direitos privados. na sua disciplina legal. l2). sua interpretação é restrita e específica. se não a inclusão desse ramo no direito público. 6-} e Z) aos direitos familiares sociais. com as descobertas de novas técnicas de reprodução humana (inseminação artificial. é elemento básico do direito patrimonial. art. 6° e art. art. p. art. e legislação especial referente ao matrimônio. A existência. p. por exemplo. As normas jurídicas de direito de família. art. II). a adoção. Por sua ligação com os demais institutos civis. 226. Essas técnicas revolucionaram os conceitos de paternidade e da maternidade.

que com os glosadores e pós-glosadores desenvolveu elaborada teoria geral dos direitos subjetivos. Lei 5. \. op. 55 Luigi Russo. 56 C. de 23 de maio de 1950. O estado atual do biodireito. de 13 de julho de 1990. Sobre mudanças contemporâneas no instituto da filiação. 54 Karl Larenz. Paulo Lobo. 47 a 71. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização in vitro. par.515. que regula o direito . Lei 4. p. móveis e imóveis e até pessoas.121. Lei 8. 58 Cfr. gozar e dispor de seus bens. art. cfr. permitia ao indivíduo isolar-se dos demais no uso. Lei l . Lei 8. de 29 de dezembro de 1994. filhos. Mas o proprietário também tem deveres. dando-lhe novo estatuto. Gustavo Tepedino. de 29 de dezembro de 1992. p. op. consagrada pelo liberalismo e definida pelo Código de Napoleão (art.015.F.069. de 25 de julho de 1968. mediante prévio exame que demonstre a inexistência de inconvenientes sob o ponto de vista da saúde. que dispõe sobre os registros públicos. Relação biológica e afetiva..228). de 29 de março de 1990.009. regulando os efeitos civis do casamento religioso. Luiz Edson Fachin. dispondo sobre reconhecimento de filho extramatrimonial.feudal. Absoluto. considerava-a como atributo da personalidade humana. l Icloisa Helena Barbosa. O direito romano usava inicialmente o termo dominium e depois proprietas como poder de uma pessoa sobre seus bens. La famiglia e il diritto. perpétuo. 42.560. a propriedade consagrou-se como um direito unitário. O direito medieval. Espin Canovas. p. definido na lei civil e garantido consti-tucionalmente (CF.200. Lei 6. de modo absoluto e exclusivo. 226. escravos). servos. na parte referente ao Registro Civil das Pessoas Naturais. // diritto di famiglia. como suporte da vida econômica individual. ou domínio. gozar. Unitário no sentido de haver um só tipo de propriedade. 544). absoluto. destacando as diversas faculdades jurídicas que compõem o direito de propriedade. Lei 883. 52. cit. Lei 8. pelo que o direito de propriedade mais se apresenta como uma situação jurídica compreensiva de poderes e deveres. A disciplina civil-constitucional das relações familiares. Lei 6. que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. gozo e fruição dos seus bens.110. in Diritti civili e istituti privastici. dispondo sobre a organização e proteção da família. que regula os casos de dissolução da sociedade conjugai e do casamento. I. por deixar ao arbítrio do seu titular --------------------53 "A personalidade é a idéia básica do direito civil e a pessoa humana o ponto de partida para a disciplina da convivência humana". Teoria generale. de perceber seus frutos) e o ius abutendi (direito de dispor). em sentido filosófico. que institui o Estatuto da Criança e do Adolescente. consideradas como elementos do patrimônio (mulheres. p.pela Lei n? 6. alterando a situação jurídica da mulher casada. embora passível de conteúdos diversos. cit. É o direito subjetivo por excelência. exclusivo e ilimitado. art. de 21 de outubro de 1949. Lei 8. 31/12/1973 (arts. in A nova família: problemas e perspectivas.a l. p. 24. característica do que pertence à própria pessoa.971. XXII). art. e passou a utilizar o termo proprietas. de 27 de agosto de 1962. e de reavê-los de quem injustamente os possua (CC. revogada nos arts. sobre a ação de alimentos. de 31 de dezembro de 1973. Da paternidade. permitindo o casamento de colaterais de terceiro grau. Na época moderna. o mais complexo e absoluto. o jus utendi (direito de usar). 71 a 75). O direito de propriedade consiste no poder jurídico de alguém usar. Maria Helena Diniz.478. 1.015. A descrição contida no Código Civil é analítica e estrutural. 53. 31. de 26 de dezembro de 1977. 59 Decreto-Lei 3. o ius fruendi (direito de fruir. de 19 de abril de 1941. 57 Antônio Cicu. Manual de Darccho Civil Espanol. 164. o que vem a caracterizar a sua função social.

Não mais a propriedade mas as propriedades. desenvolvendo-se a idéia de um instituto plural. empresa e mercado. ou liberal. 226 da Constituição Federal. Lei 9. tendo mais significado a atividade do que a titularidade do sujeito proprietário. patentes. União Estável. etc. Sawen. o da função social e o do abuso do direito. marcas..65 A propriedade é um dos institutos jurídicos que mais diretamente refletem as mudanças nas condições econômicas e sociais e. assim. que trata do planejamento familiar previsto no par. propriedade de águas.278.975. Zeno Veloso. o papel de princípio organizativo das relações econômicas e sociais. O direito in vitro. em função do interesse social. como previsto no Código Civil. artística e científica. tendo em vista os interesses coletivos. Procriações artificiais e o direito. que regula o par. de qualquer das suas faculdades. 59 e segs. levando a uma intervenção crescente do Estado no domínio econômico. de 10 de maio de 1996.61 Exclusivo. por isso. dada a diversidade do objeto (propriedade mobiliária e imobiliária. --------------------a decisão sobre a conveniência e modo de seu aproveitamento. de atividade negativa no sentido de limitarse a garantir "o livre jogo dos poderes e interesses individuais". decorrentes da passagem do Estado de Direito. como um poder pleno e exclusivo do proprietário. 226 da Constituição Federal dispondo sobre a união estável. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". Assim sendo. O século XX assiste a grandes transformações na propriedade. de ação positiva no sentido de intervir na ordem econômica e social. De sentido inicialmente estático. Regina Fiúza e Hryniewicz Severo.dos companheiros à alimentação e à sucessão. Simão Isaac Benjó. porque com eficácia erga omnes. Heloisa Helena Barboza. A propriedade contemporânea apresenta-se. Cfr. e por isso mesmo elástica. e como um princípio de organização política e econômica da sociedade liberal.do art. portanto. É a duração física da coisa que determina a permanência do direito. A propriedade configura-se. para o Estado Social. Semy Glanz. Com as transformações da sociedade contemporânea. objeto de particular atenção dos historiadores. propriedade intelectual. propriedade urbana e rural ou agrária. a propriedade era considerada projeção da personalidade individual e. propriedade literária.66 Constata-se o declínio da noção unitária da propriedade. Paula Martinho da Silva. Aspectos jurídicos. União Estável. Nos ordenamentos jurídicos da época moderna (séc.).63 À propriedade privada cabe. assim. por efeito do processo de mobilização e de desmaterialização da riqueza. caracterizada pelo pluralismo de seus objetos. Mãe só há duas. Lei 9. por não se extinguir pelo não uso.64 Conseqüentemente. Guilherme Freire Falcão de Oliveira. como instituição e como direito. pp. 1995. Eduardo de Oliveira Leite. é hoje um instrumento de que se utiliza a dinâmica iniciativa econômica. conforme seja privada ou não. existe profunda conexão entre propriedade.67 A função social da propriedade e o abuso do direito são construções teóricas. O contrato de gestação. a idéia do social começa a prevalecer sobre a do individual. A procriação artificial. Lei 9. de 23 de junho de 2000. l.62 Ilimitado. protegida por ser um de seus atributos. União Estável e seus efeitos econômicos em face da Constituição Federal. pp. . Da bioética ao biodireito. tendo o proprietário direito de impedir qualquer invasão na esfera do seu poder. no sentido da indeterminação do exercício das faculdades que o compõem. porque suscetível de contração e distensão. conseqüentemente. 3S do art. que está na base da sociedade moderna gerada pela Revolução Francesa. filósofos e economistas. XVIII e XIX) propriedade e liberdade são intimamente ligadas. Perpétuo. que suscita dois novos temas. 71 e segs. 60 Cfr. industrial.263. de minas. de 12 de janeiro de 1996.

F. o exercício abusivo do pátrio poder.228 que "O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados. e no instituto básico do direito civil no campo da estática patrimonial. bem como evitada a poluição do ar e das águas.A função social liga-se ao exercício da propriedade de acordo com as exigências do bem comum. com referência à pessoa. Nascida e diretamente ligada ao direito de propriedade. como poder de auto-regulamentação jurídica dos próprios interesses por meio do negócio jurídico.F. de conformidade com o estabelecimento em lei especial.228. O sistema jurídico da propriedade compõe-se hoje. no final de contas. na propriedade. como aquele conjunto de relações ou setor de experiência jurídica em que desempenha papel proeminente a autonomia reconhecida aos indivíduos e que se traduz na liberdade. e na autonomia privada.F. 5-. essa teoria aplica-se tanto aos direitos patrimoniais quanto aos extrapatrimoniais. caput). art. as belezas naturais. 1. a liberdade de ser proprietário e a liberdade de testar. que não podem exceder os impostos pela boa-fé. dispõe o Código Civil no par. proibem-se os "atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade. 5-. de que são mais importantes espécies o contrato e o testamento. art. b) normas ordinárias. O contrato. como. Tais institutos seriam a expressão das três liberdades fundamentais do direito civil. e o contrato. no estabelecimento de limites ao exercício dos direitos subjetivos. e a circulação dos bens econômicos. tendo por objetivo a cooperação das pessoas por meio da prestação de serviços. ou utilidade. liberdades essas às vezes limitadas pela intervenção do Estado no . são o elemento dinâmico do direito patrimonial. XXII). do Código Civil (arts. ela cumpre a sua função social quando tem aproveitamento adequado. Tais aspectos permitem caracterizar o objeto ou a matéria do direito civil. quando respeita as disposições normativas do trabalho. e a condicionam à sua função social e permitem a desapropriação (C. a flora. O abuso de direito resulta da concepção segundo a qual os direitos subjetivos não podem ser exercidos de modo a prejudicar terceiros. como valor individual. art.368) e leis especiais. 5-. quando utiliza bem os recursos naturais disponíveis e preserva o ambiente. a fauna. par. e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem". as obrigações." No caso da propriedade rural. com referência à atividade livre e discricionária dos indivíduos. Com tal sentido. estabelecem a sua garantia (C. como senhoria dos bens. de modo a poder afirmar-se ser o direito civil o ordenamento jurídico dos particulares. Se a propriedade é um dos institutos fundamentais da ordem jurídica privada. XXIV). constituindo-se na base da vida econômica dos indivíduos. o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico. 186). com referência à relação pessoa e bens da vida. Propriedade e contrato são assim os institutos representativas do individualismo jurídico e da liberdade no direito civil. ou pelo fim social ou econômico desse direito. no caso de proibição de visita dos netos aos avós. 1. de a) normas constitucionais. cujas mais evidentes manifestações são o princípio da liberdade. mas também deveres no exercício do seu direito. 1° do seu artigo 1. o contrato e as relações jurídicas dele decorrentes. a liberdade de contratar.69 O abuso de direito é hoje considerado um ato ilícito (CC. (CC. pelos bons costumes. No caso específico da propriedade. a propriedade. Significa que o proprietário não tem apenas poderes. 20. no direito brasileiro.228 a 1. art. fundado no princípio da igualdade de poder perante a lei e construído com base no reconhecimento de uma esfera de soberania individual. 2°). por exemplo. art. e quando a sua exploração favorecer o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (CF art.68 Seu problema consiste. que a reconhecem como direito fundamental (C. 187).

A responsabilidade civil. p. 53. e a objetiva. 75. 275. cit. duas espécies de responsabilidade. como a responsabilidade profissional (advogados. Madrid. 21.âmbito da autonomia individual. inserido em uma relação jurídica obrigacional. art. p. temos a sucessão hereditária. o princípio da culpa tem-se mostrado insuficiente. 208 e 210. em que uma das partes pode exigir da outra uma prestação específica. a responsabilidade é contratual. consubstanciada na prática de ato ilícito (CC. A sucessão hereditária. A expressão responsabilidade civil significa. disciplinado . independente de relação jurídica preexistente. cit. a subjetiva. fabricantes. transportadores. 64 Barcellona. 68 Orlando Gomes. assim.71 e constitui-se na fonte principal das obrigações. op. art. Quando o comportamento lesivo do agente ofende direito subjetivo relativo. 72 V. médicos. especificamente determinada em lei72 (CC. a responsabilidade civil é também instituto fundamental do direito privado. art. a obrigação de indenizar decorrente de ato ilícito. 186). construtores. pelas novas formas de energia e também de exercício profissional. 13. baseada na culpa do agente. exigem novas respostas jurídicas. na doutrina clássica e tradicional. -----------------formo a natureza do direito lesado. adiante. Montes. com as mudanças nas condições de vida. 235. administradores de empresas etc). Outra classificação. em senso estrito. modificar ou extinguir relações jurídicas.. desenvolvendo-se a tese de que o dano deve ser indenizado independentemente da culpa do agente. 116. op. 62 Montes. p. aliás. cit. bastando o risco decorrente de uma atividade econômica lucrativa. cap.. con-----------------61 Vicent L. O fenômeno sucessório. a responsabilidade ambiental. por meio das regras de ordem pública e dos bons costumes. Dirítto privato e società industriale. art. pp.. p. Novos desafios sociais. 931). E a figura-símbolo da igualdade formal dos sujeitos jurídicos. Além da personalidade. 234. Como último instituto. 63 Vicenzo Roppo. Modernamente. 65 Idem. cit. banqueiros. e tem sua origem no ato ilícito (CC. XVII. com a qual se conservam os bens dentro da mesma família por gerações sucessivas. 22. p. La propriedade privada en ei sistema dei derecho civil contemporâneo. Se o direito subjetivo lesado é absoluto. Desenvolve-se uma teoria geral da responsabilidade e inúmeras responsabilidades especiais. 69 Código Civil português. 252. consagrada nos códigos em geral. a responsabilidade do Estado etc. da família. Seu fundamento é. Diritto privato e processo econômico. p. op. 66 Roppo. op. da propriedade e do contrato. é a que distingue a responsabilidade contratual da extracontratual. A responsabilidade civil é hoje um dos mais criativos setores da ciência jurídica. 344. p. Temos. Diritti civili e istituti privatistici.70 O contrato é o acordo de vontades contrapostas para o fim de criar. a culpa. 67 Francesco Lucarelli. Istituzioni di diritto privato. 71 Pietro Barcellona. p. 186). 70 Franz Wieacker. geralmente nascida de contrato. 70. a responsabilidade é extracontratual. p. causados pelo enorme progresso industrial e tecnológico.

e pelas disposições legais que se aplicam no caso de não haver testamento. No seu aspecto formal é o Código Civil a sua maior expressão. na ausência dessa disposição. não comparecendo herdeiros do falecido. como valor em si. que se revela na inadequação dos institutos jurídicos herdados do direito moderno (séc. em suas vertentes da autonomia privada e no direito de propriedade. perdendo a nitidez e a clareza da sua construção inicial e gerando as incertezas que marcam a chamada crise do direito. Desde o início do século. por si só. O direito civil contemporâneo atravessa uma fase de transformações nos seus valores e nos seus aspectos formais e materiais. na titularidade de seu patrimônio. e o social. de todos perante a lei. Tendências e características. Constatando-se. Esta é uma crise de paradigmas. a justiça. com as exigências de mudança impostas pela revolução industrial. que se manifestam as mais profundas modificações. a herança vai para o Estado. O direito civil contemporâneo. Que alterações se vislumbram em tal conjunto? Em primeiro lugar a segurança. vem o Estado servindo-se do direito não mais para garantir a ordem e a segurança. constituindo. Desse valor nasceu a pretensão de estabilidade dos códigos. ou. . na forma disposta em lei (sucessão legítima). chamado testamento (sucessão testamentária). por sua morte. que mostrava a diferença cada vez maior entre a igualdade jormal. a parte da herança que a lei estabelece em favor dos herdeiros necessários (CC. Í5f 23.850). que é o seu testamento. no seu capítulo da ordem econômica e financeira (CF. porém. Seu objetivo é a distribuição mais eqüitativa das riquezas entre os homens e. XIX) para a solução dos problemas da sociedade contemporânea. a incapacidade do sistema econômico de resolver. A sucessão pode ser legítima ou testamentária. 1. arts. em favor da segurança coletiva e do bem comum. pleno e absoluto. e pela hipótese de herança vacante quando. e como valores específicos a liberdade e a igualdade. dá lugar à justiça social. constitui-se em um dos pontos fundamentais da doutrina social da igreja. que atribuiu seus bens por meio de testamento. 170). consiste na substituição da pessoa. conforme a ela se apliquem as normas legais ou as que o falecido estatui no ato. art. que é a herança. isto é. mas. de última vontade. com leis especiais e com dispositivos da própria Constituição. No fenômeno sucessório manifestam-se três ordens de interesse: o individual. para promover reformas sociais. À semelhança do direito em geral. noção de contornos imprecisos que significa a justiça que exige de todos e de cada um o necessário para o bem comum. O Direito Civil. levando a segurança individual a ocupar lugar secundário na hierarquia axiológica que fundamentava as instituições civis do século passado.no direito das sucessões. Gênese e Evolução. considerados como capazes de abarcar em todo o seu sistema a multiplicidade das relações jurídicas privadas. que afastava as classes menos favorecidas. e a desigualdade material. que. Em segundo lugar. representado pelos impostos e taxas devidos pela transmissão dos bens e pelos processos judiciais e administrativos a ela pertinentes. o vasto sistema jurídico de direito privado. valor fundamental dos códigos civis do século passado. pelas pessoas que o falecido indicar no ato de última vontade. nesse particular. visavam proteger a liberdade do indivíduo na sua vida particular contra a ingerência do poder político. sendo consagrado na Constituição brasileira. garantido pela legítima reserva. o direito civil tem como valores fundamentais a segurança e a justiça. tornou-se inevitável a intervenção do Estado no campo da economia. os problemas inerentes ao seu funcionamento. do falecido. Mas é na liberdade. principalmente. o familiar. consagrando a separação entre a sociedade civil e o Estado.845 e 1.

como disposto na Constituição Federal. intervindo. embora limitada. o individualismo típico e fundamental do direito privado. Sua função básica era garantir os direitos. 1. pela supremacia da segurança coletiva sobre a individual e pela importância dos direitos econômicos. contratos regulamentados etc. III. . da família e dos bons costumes. nos contratos. que compreende a ordem pública de direção (intervencionismo e dirigismo estatal) e de proteção (disciplina dos contratos. simultaneamente. Com a intervenção crescente do poder público na economia e no trabalho. além de poderes. Divide-se esta.O Estado liberal. e ordem pública econômica e social. Estado burguês ou Estado de Direito.228). sociais e culturais dos cidadãos. segundo a qual. pertinente à organização do Estado e dos poderes públicos. reconhecendo o direito dos trabalhadores. principalmente a liberdade e a propriedade. dispor e reivindicar seus bens (CC.75 Com o advento do Estado social ou intervencionista. na matéria até então reservada à iniciativa individual. 170. passam a constituir a chamada ordem pública. contratos de adesão. pela distinção direito público/direito privado e pela abstração e generalidade das normas respectivas. no interesse de outrem? Essa contradição dialética supera-se com o entendimento de que a função social diz respeito não ao direito em si mas às coisas que formam o seu objeto. em ordem pública política e moral. deveres. quanto às suas finalidades. pela ordem pública e pelos princípios da justiça contratual e da boa-fé. pois traduz um poder que deve ser exercido no interesse de outrem. pela limitação do poder político. ao mesmo tempo. a posição central que lhe reconheciam os códigos civis do século passado. pela garantia dos direitos individuais.77 O que a norma constitucional pretende é estabelecer uma exigência de destinação social. A propriedade é um direito subjetivo que consiste no poder da pessoa usar.74 caracterizando-se pela prioridade concedida à justiça social. ou seja. no direito privado. cada parte deve receber o equivalente ao que dá. é a lealdade das partes no cumprimento de suas prestações. pois não é idêntico o papel da propriedade em uma economia agrária e em uma de capitalismo avançado.76 Justiça contratual é a justiça comutativa. A boa-fé. as bases jurídicas da ordem econômica e moral da sociedade. ainda que sejam de propriedade particular. Pode a propriedade ser. A autonomia privada vem a ser gradativamente limitada por princípios e normas que. A propriedade é outro instituto que sofre substanciais mudanças. o Estado de Direito transforma-se em Estado social. art. como é a dos nossos dias. gozar. A propriedade deixa de ocupar. assim conhecido porque submetido ao ordenamento jurídico por ele próprio elaborado. Por sua importância no sistema jurídico. deixando de ser um direito absoluto e passando a ter função social. assim. um aproveitamento comum dos recursos e das riquezas. O valor da liberdade supera-se com o ideal da socialização e da presença do Estado na economia. direito e função. mobiliárias e imobiliárias. O proprietário tem. considerase também uma situação jurídica ou até um instituto jurídico.). regulando os interesses fundamentais do Estado ou estabelecendo. O termo função contrapõese a esse direito.78 O interesse social supera o interesse individual. protegendo a família. caracterizava-se pela separação dos poderes. como resultado da contradição entre os ideais jurídicos da burguesia e o anseio da justiça das classes menos favorecidas. e. no seu campo de atuação. criando mecanismos de controle de preços. expresso nos códigos civis francês e alemão. proteção ao consumidor. no sentido de o proprietário utilizar o bem no seu interesse. art. Mesmo assim permanece a autonomia privada como princípio fundamental. instituindo a previdência social.73 tão bem estruturado na Constituição de Weimar. entra em crise. de modo coerente com a evolução econômico-social. complemento da justiça contratual. enfim.

demonstra.80 O direito de família também sofre profundas alterações.79 de acordo com o tipo de destinação e de organização. à diminuição de importância da esfera patrimonial individual. correspondentes aos vários processos de utilização dos bens. alienação fiduciária em garantia). o que representa. de imediato.82 tudo isso traduzindo. A personalização do direito não leva. "portador de exigências econômicas juridicamente relevantes". factoring. Socializam-se os deveres familiares e o Estado intervém na disciplina desses deveres. A nova propriedade caracteriza-se. individual e concreta. contratos na informática. pela relatividade do direito e pela variabilidade do seu conteúdo. também. mas várias propriedades. a superação da clássica dicotomia direito público/direito privado. Desaparece o poder marital. a constitucionalização do direito civils} no sentido de que "matérias tratadas pelos civilistas entraram na Constituição". segundo o qual todo ser humano é pessoa. assim como os filhos. os princípios da liberdade e da igualdade compatibilizam-se com os interesses superiores da família. Não mais uma propriedade. no sentido da crescente importância da vida e da dignidade da pessoa humana. que permitem o controle da reprodução e da genética. Disciplina-se o divórcio. e para outros. representando a substituição dos fundamentos constitucionais do direito civil pelos fundamentos civis do direito constitucional. Enfim. A existência de um novo ramo. configurando as seguintes tendências e características do direito civil contemporâneo: I) Interpenetração do direito civil com o constitucional.Outra particular mudança que se verifica é a fragmentação do tradicional conceito unitário de propriedade. o direito civil constitucional é materialmente direito civil contido na Constituição e só formalmente direito constitucional. mas diversas. Várias propriedades são diferenciadas no seu conteúdo. Não mais só uma disciplina da propriedade. como realidade subjacente. um homo oeconomicus. regulamenta-se a inseminação artificial. principalmente. a ordem jurídica brasileira. no texto constitucional. elevadas à categoria de direitos e de princípio fundamental da Constituição. próprias da sociedade pós-in-dustrial (leasing. II) Personalização do direito civil. com a revolução tecnológica. a civilização do direito constitucional. a massificação nas relações de consumo e nos meios de comunicação. como a propriedade imobiliária urbana e a propriedade rural. desse modo. E a Constituição Federal preside. como atesta a introdução recente de novas figuras contratuais. expresso na figura do sujeito de direito como centro de atribuição de direitos e deveres. O homo privatus é ainda e sempre. o que legitima o surgimento de uma nova categoria jurídica. dando assim eficácia jurídica a situações de fato. O homem. Essas transformações acentuam-se com as mudanças sociais do pós-guerra e. a propriedade industrial. por sua própria natureza. evolui para o princípio do personalismo ético. porém. da época contemporânea. o direito econômico. é um valor em si mesmo. mas o pluralismo dos estatutos da propriedade. desenvolvem-se os métodos de prova no reconhecimento da filiação. como regras jurídicas. os cônjuges equiparam-se na titularidade de direitos e deveres. O pátrio poder transforma-se em pátrio dever. a propriedade dos bens de produção e de bens de consumo. a propriedade pública e a particular. para alguns. Aumenta o número de uniões livres e o Estado reconhece-as. Não mais a unidade conceituai do direito subjetivo. merchandising. Na verdade. nas últimas décadas. a vitalidade das relações econômicas. o progresso da medicina e da biologia. franchising. engineering. a mundialização da economia. know how. conjunto de normas e princípios relativos às relações de produção. a propriedade individual e a coletiva.83 . a dos Direitos da Personalidade. porque é pessoa em sentido ético. fixando-se. O princípio da subjetividade jurídica do direito moderno.

o direito previdenciário. o da Rússia (1994). e também do grande número de leis especiais em relação ao Código Civil. outros vinculados ainda aos princípios fundamentais do direito civil. de ser o "estatuto orgânico da vida privada". inexistentes no século passado. assim. o direito aeronáutico. como expressão de seu valor como pessoa. de 1804. a revisão e o surgimento de novos códigos.334) e a igualdade de direitos. 74 É a Constituição do Reich alemão. mas conservando. temáticos. menores. visando regular a economia. as transformações da sociedade contemporânea. aprovada em 11 de agosto de 1919 na cidade de Weimar. com princípios próprios.. a provocar significativa alteração na teoria das fontes e na interpretação do direito. o da propriedade industrial. de 1896. Consagrava o direito da propriedade como absoluto. o direito bancário. e o Código Civil alemão. III) Desagregação do direito civil. O Código Civil deixaria. O Estado é chamado a intervir para organizar as relações econômicas entre os particulares. orientando a produção e disciplinando o consumo. o princípio da autonomia da vontade (arts. porém. o dos direitos autorais. o dos Países Baixos (1970). p. alguns com princípios próprios. superando o modelo do liberalismo clássico. A ideologia de ambos era a do "liberalismo em política. verdadeiros microssistemas legais. o direito notarial. a tutela de uma esfera de autonomia reconhecida ao particular. aptos a disciplinarem uma parte especial da matéria jurídica85. aplicando normas de direito administrativo. o da proteção ao consumidor etc. Surgem os defensores da tese do esgotamento do processo histórico-cultural da codificação. dando substrato jurídico às conquistas da Revolução Francesa. toma o nome de direito econômico. Surgem o direito do trabalho. matéria até então integrada nesse diploma. vem-se marcando por uma crescente separação em ramos jurídicos autônomos. Isso não tem impedido. Os códigos civis que serviram de modelo foram o Código Civil francês. como objetivo básico. que. advogando-se a regulamentação da matéria privada não mais por um código civil mas por códigos setoriais. Gênese e Evolução. que se formam devido à crescente complexidade das relações jurídicas. o dos seguros. V) Reservas à codificação. a do capitalismo na economia e a do individualismo no direito". o da legislação bancária. disciplinando. o de Cuba (1987). o direito imobiliário. assim. -------------------73 Paulo Bonavides. Várias razões justificam-na. A passagem para o direito constitucional dos princípios fundamentais do direito privado transformaria o Código Civil em um ordenamento jurídico residual. o estatuto da terra. como o das sociedades por ações. 544 e 1. 208. surgem sistemas específicos. o de Quebec (1994). o direito agrário. ou entre estes e o próprio Estado. O direito civil acompanha. por exemplo. O primeiro representava o triunfo do individualismo liberal. neste século. etc. A tendência atual não é uniforme em favor dos códigos. o do mercado de capitais.A crescente integração dos sistemas econômico e jurídico é típica da sociedade industrial contemporânea. o de Macau (1999). "É a primeira das grandes Constituições européias a interessar-se profundamente . Fenômeno típico das épocas de mudança. o do inquilinato. Do Estado Liberal ao Estado Social. Como conseqüência direta dessa tendência. O Código Civil alemão foi o mais perfeito resultado da O Direito Civil. o direito civil. o direito industrial. IV) Surgimento dos micros sistemas jurídicos.. a exigirem do legislador disciplina específica e autônoma. perdendo as pretensões tradicionais de totalidade e generalidade com que abarcava todas as espécies de relações jurídicas privadas. de que é testemunho o planejamento econômico. o da responsabilidade civil.

Sobre a boa-fé como limite ao exercício dos direitos subjetivos. La formation du contraí. 12. 123. representando a situação jurídica de bilateralidade que se estabelece entre sujeitos. op. 79 Francesco Lucarelli. p. b] a sociedade de fato. 75 Marcelo Rebelo de Souza. ps. modificação e. Representa uma situação em que duas ou mais pessoas se encontram. p. Notícia histórico-doutrinária. Natureza. cit. 76 Jacques Ghestin. 59 e segs. p. p. 27 e segs. d] a filiação de fato. Aquisição originária e aquisição derivada. 3.. Direitos atuais e direitos futuros. 115. Relação jurídica é o vínculo que o direito estabelece entre pessoas ou grupos. o chamado usus modernum pandectarum por meio de perfeita e completa realização do método sistemático. c) a separação de fato. op. 16. p. 115. Relação jurídica. Relação jurídica. Estrutura e origem. La proprietá e Vimpresa. p. p. Direito Econômico. 218 e 219. 5. El derecho civil a finales dei siglo XX. XIII. L'ela delia decodificazione. Traitê de droit civil. p. 1. I. Conteúdo. e e) as relações contratuais de fato. Importância da relação jurídica. 82 Christian Atias. XIX. apud Molitor-Schlosser. é uma construção abstrata. Sua proteção. Maria Celina Bodin de Moraes. Efeitos da relação jurídica.. Conceito e aspectos gerais. cfr. em contraste com a aparente neutralidade das constituições liberais do século passado". 9. Poderes e deveres estabelecidos pelo ordenamento jurídico para a tutela de um . 81 Perlingieri. Fundamento ideológico. Modificação de direitos. 193. ou ciência das Pandectas. em posição de poder. Espécies de relação jurídica. Estado e Sociedade. Fundamentos dei Derecho Civil Patrimonial. Diritti civili e istitutiprivatistici. Extinção dos direitos. A caminho de um direito civil constitucional. Aquisição de direitos. p. Direito da Obrigações. 75 e segs. Conceito e aspectos gerais. Relações de fato: a) a união estável. Manual de Direito Constitucional. p. Cfr. 455 e segs. 83 Luiz Diez-Picazo. 17 e segs. Os fatos jurídicos. 467. El derecho civil constitucional. Jorge Miranda. pp. Orlando Gomes e Antunes Varela. 200. in Direito. tendo por base o direito romano justiniâneo. // diritto civile nella legalità costituzionale. Joaquim Arce y Flóres-Valdés. Giovanni Orrú. a respeito de bens^ ou interesses jurídicos. -------------------CAPÍTULO IV A Relação Jurídica de Direito Privado Sumário: l. 7. 228 a 239. 95 e segs. op. Aquisição. É conceito básico do direito privado. 8. p. Diritto privato. e outros em correspondente posição de dever. conceituai e sistemática do direito privado alemão. in Polis — Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. A dinâmica da relação jurídica. Cf. 80 Pietro Perlingieri. 251. que possibilitaram. atribuindolhes poderes e deveres. 6. assim. Pandeclistica. 11. p. Judith Martins Costa. 435.. cit. 313. 10. II. p. feita pelos juristas alemães do séc. p. 85 Natalino Irti. I. 1. p. 77 Francesco Galgano. in II diritto privato nella società moderna. Digesto. p. p. ns l. 41. Estado social. 78 Stefano Rodotà. 15.190. 4. 13. 2. La civilisation du droit constitutionnel. cit. Carlos Martínez de Aguirre y Aldaz. A boafé no direito privado. 14. 84 Wieacker. extinção de direitos. e Mário Júlio Almeida Costa. Pandectística.pela questão social.

interesse1, entendendo-se como interesse a necessidade de bens materiais ou imateriais que se constituem em razão para agir. Como exemplos de relação jurídica podemos citar a relação de consumo, entre consumidor e fornecedor, a relação matrimonial entre cônjuges, a relação de parentesco entre descendentes do mesmo ancestral, a relação locatícia entre locador e locatário, a relação de condomínio entre os co-proprietários de uma coisa, a relação de responsabilidade civil solidária entre os que praticam um ato ilícito, a relação que existe entre os herdeiros do mesmo falecido etc. A relação jurídica é um dos critérios ou ângulos de apreciação do fenômeno jurídico. Sua principal fonte de referência é a experiência jurídica privada, conjunto de relações cujo conteúdo, isto é, os poderes e os deveres, é determinado pela autonomia dos particulares. Essa experiência particular consiste nas relações sociais de que os indivíduos participam e que, pela possibilidade potencial de gerarem conflitos de interesses, são disciplinadas pelo direito. A relação social assim regulada passa a denominar-se relação jurídica que apresenta, portanto, dois requisitos: um, de ordem material, que é a relação social, o comportamento dos indivíduos; outro, de ordem formal, que é a norma de direito incidente, que confere à relação social o caráter de jurídica2. A incidência da norma transforma a relação em um vínculo jurídico que se traduz em uma situação de poder e outra de dever ou de sujeição. Pode-se, portanto, dizer que, de modo abstrato, a relação jurídica é a relação social disciplinada pelo direito, e concretamente, é uma relação entre sujeitos, um titular de um poder, outro, de um dever. A relação social nasce de variadas causas, como, por exemplo, valores éticos, econômicos, políticos. A norma jurídica incidente é manifestação de poder do Estado ou de particulares no exercício da autonomia que lhe confere o sistema legal. A relação jurídica aprecia-se ainda sob o ponto de vista estrutural ou estático e funcional ou dinâmico. No primeiro caso, ela surge como um conjunto de elementos de ordem pessoal, os sujeitos da relação, entre os quais se configuram poderes e deveres que caracterizam o vínculo ou nexo jurídico, tendo por objeto os bens da vida. Sob o aspecto funcional, configura-se como o regulamento do caso concreto, a disciplina de situações ou de centros de interesses opostos. A relação jurídica representa, assim, o ordenamento dos casos da vida real, pelo que se justifica a visão doutrinária do sistema jurídico como um sistema de relações. Pode-se também dizer que o aspecto estático corresponde à estrutura da relação em si, enquanto o aspecto dinâmico se manifesta nos eventos que marcam a existência da relação, vale dizer, o seu nascimento, as suas modificações subjetivas ou objetivas, e a sua extinção, tudo isso por efeito dos fatos jurídicos. A relação é, assim, no seu aspecto dinâmico, um verdadeiro processo. Quando se configuram relações decorrentes de fatos jurídicos não típicos, isto é, não previstos no ordenamento jurídico, fala-se em relações de fato para significar aquelas situações desprovidas de uma estrutura jurídica definida, como é a da relação jurídica nascida de fatos típicos, mas que têm importância e significado para o direito. São exemplos comuns a sociedade de fato, a separação de fato, a filiação de fato e as relações contratuais de fato.3 2. Notícia histórico-doutrinária. O conceito de relação jurídica é produto da pandectística alemã. Introduzido por Savigny, consiste, ainda hoje, em uma das mais importantes categorias da técnica jurídica do direito privado e um dos mais importantes critérios de orientação da teoria geral do direito.

Embora noção antiga, com antecedentes no direito romano (iuris vinculum, nexum, coniunctio), e no direito canônico medieval em matéria de casamento (relatio), foi com a pandectística alemã que se alçou à condição de conceito básico do sistema jurídico, considerada como "relação de pessoa a pessoa, determinada por uma regra jurídica". Era, assim, uma relação de vida reconhecida pelo direito. Com o evolver do direito civil, a relação jurídica passa a considerar-se como um nexo jurídico entre pessoas, significando a palavra nexo um vínculo, uma relação poder-dever entre duas pessoas. Com os juristas alemães do séc. XIX, que viam o direito como expressão da vida social e das relações que a constituem, a relação jurídica sofre uma dupla e complexa evolução. Por um lado, talvez pela circunstância de o direito civil ser, na época, o mais importante ramo do direito, tentou-se aplicar esse conceito aos demais ramos jurídicos. Foi um processo de extensão. De outra parte, a contribuição de outros juristas serviu para aperfeiçoar o conceito. Foi um processo de precisão.4 Savigny escreveu: "Toda relação jurídica aparece-nos como relação de pessoa a pessoa, determinada por um regra de direito que confere a cada sujeito um domínio onde sua vontade reina independente de qualquer vontade estranha. Em conseqüência, toda relação de direito compõe-se de dois elementos: primeiro, uma determinada matéria, a relação mesmo; segundo, a idéia de direito que regula essa relação. O primeiro pode ser considerado como elemento material da relação de direito, como um simples fato; o segundo, como o elemento plástico que enobrece o fato e lhe impõe a forma jurídica. Todavia, nem todas as relações de homem a homem entram no domínio do direito, nem todas têm necessidade, nem todas são suscetíveis de serem determinadas por uma regra de tal gênero. Cabe, pois, distinguir três casos: ora a relação está inteiramente dominada por regras jurídicas, ora está somente em parte, ora escapa a elas por completo. A propriedade, o matrimônio e a amizade podem servir como exemplo dos três diferentes casos."5 Idêntica à teoria de Savigny é a de Puchta,6 para quem as relações jurídicas são relações entre seres humanos, consideradas como manifestação da liberdade jurídica, vale dizer, da autonomia da vontade. Já Neuner considera a relação jurídica como relação entre uma pessoa e um bem da vida, reconhecido pelo ordenamento jurídico e garantido contra terceiros.7 Distinguindo a relação do direito subjetivo que encerra, esse autor contribui de modo relevante para a precisão do conceito. Ihering identifica a relação jurídica com o direito subjetivo dizendo que todos os direitos privados, exceto os de personalidade, dariam fundamento a uma relação jurídica entre o titular e o mundo exterior, pessoas e coisas. Todo o direito seria, portanto, ao mesmo tempo, uma relação jurídica, em que se distinguiria um lado ativo e um lado passivo,8 sendo que grande parte da doutrina posterior a Ihering tende a identificar a relação jurídica com o conteúdo dos direitos subjetivos, como ocorre com Gierke, Max Weber, Francesco Ferrara.9 Com perspectiva mais ampla, Dernburg definia a relação jurídica como uma relação juridicamente eficaz de uma pessoa para outras, ou para bens reais.10 Kholer e Chiovenda estendiam o conceito ao direito processual civil, denominando relação jurídica processual o conjunto de atos que integram o processo, sob a crítica de Car-nelutti.11 Contribuindo para a precisão do conceito, Hohfeld12 afirma que a relação jurídica, fora do âmbito da pandectística, é mais do que a ligação entre pessoas ou entre estas e os bens da realidade externa. A relação jurídica seria o vínculo entre situações subjetivas, opinião que se consagra em obra recente, a de Perlingieri, para quem a relação deve ser vista, funcionalmente, como regulamento de interesses.13 No direito italiano, um dos mais fervorosos adeptos da relação jurídica, como expressão do direito, foi Levi,14 para quem c\sse conceito é a base sobre a qual se funda a construção sistemática ou científica de qualquer ordenamento jurídico. Esse autor eleva o conceito a um nível filosófico, como categoria fundamental e originária para a compreensão do direito.

Para uma concepção diversa, a relação jurídica deve ser vista não como vínculo entre pessoas, mas como vínculo entre pessoas e ordenamento jurídico. É a tese de Kelsen, Cicala, Barbero.15 Para outros ainda, a relação jurídica pode estabelecer-se entre pessoas e coisas e entre pessoas e lugares.16 Qualquer que seja o entendimento seguido, o conceito de relação jurídica ocupa um lugar de relevo na teoria geral do direito, no direito civil e até na filosofia do direito. Se já a filosofia grega considerava o direito e a justiça como relação,17 é a filosofia medieval escolástica que destaca em todo o seu valor o aspecto relacionai da virtude, da justiça e de seu objeto, o "ius sive justum", com São Tomás de Aquino criando as bases definitivas para a elaboração de uma filosofia da relação de direito.18 A escolástica influencia os juristas glosadores e os decretalistas, que concebem a justiça e o direito em termos de relação.19 É, todavia, Savigny, e com ele a escola histórica, quem eleva esse conceito à categoria básica de ciência do direito, assim com faz Emmanuel Kant no campo da filosofia do direito. Para Kant, o direito era uma "relação de equilíbrio entre arbítrios externos conseguido por uma coação, a mínima indispensável". É a relação entre pessoas, como direitos e deveres, "o momento central da experiência jurídica".20 O conceito de relação jurídica é, desse modo, um conceito moderno na ciência do direito. Pertence ao direito privado, embora, por sua importância, seja também objeto da teoria geral do direito, e utilizado nos demais campos da ciência jurídica. Não obstante a sua utilidade, e também sua simplicidade, a relação jurídica, "como técnica de representação conceituai da realidade"21 tem recebido algumas críticas e até mesmo rejeição22, sob o argumento de que essa técnica, sobre ser produto da exagerada abstração pandectísta, conduz à subalternização da pessoa humana. Essas críticas, porém, se por um lado chamam a atenção para as limitações do instituto23, por outro não têm conseguido reduzir a sua importância e aceitação como conceito fundamental da ciência do direito.24 Cabe também destacar que essas críticas partem de uma visão formalista da relação jurídica, desconsiderando que, nela, o mais importante é o aspecto material, a relação social, cuja existência precede, muitas vezes, à formalização jurídica. 3. Fundamento ideológico. Se o Código Civil francês foi produto de uma concepção antro-pocêntrica, colocando o homem no centro do universo jurídico, a pandectística alemã tinha a pretensão de ser estritamente científica, neutra, rejeitando todo e qualquer sistema de idéias que servisse de fundamento ao direito. Este seria apenas um conjunto ordenado e unitário de elementos entre os quais alguns conceitos dedutíveis uns dos outros, conceitos fluidos como o da relação jurídica. Ocorre que o direito, tanto no seu sistema quanto nos seus conceitos e categorias, não é neutro. Suas normas representam os valores que se defendem e realizam, de modo que não se podem separar os preceitos jurídicos desses princípios que os fundamentam e legitimam. Conseqüentemente, sendo o Código Civil francês e a ciência das pandectas produto cultural do mesmo século e do mesmo ------------------1 Santoro Passarelli. Dottrine generali dei diritto civile, p. 69, Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, vol. l, p. 177 e segs.; Francisco Amaral, Relação jurídica, in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. 64, p. 407; Orlando de Carvalho. A Teoria Geral da Relação Jurídica, seu Sentido e Limites; Manuel Domingues Andrade., Teoria Geral da Relação Jurídica; Giorgio Lazzaro, Rapporto giuridico, in Novíssimo digesto italiano, vol. XIV, p. 787; Karl Larenz. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts (Teoria geral do direito civil), 8. Auflage, p. 161; Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil, p. 81 e segs.; Manuel Garcia Amigo. Insti-tuciones de Derecho Civil, l, Parte General, p. 219 e segs.; Pietro Perlingieri. // diritto civile nella legalitá costituzionale, p. 518 e segs.; Pietro

Rescigno, Manuale dei diritto privato italiano, p. 241 e segs.; Joaquim Ferrer Arellano. Filosofia de Ias Relaciones Jurídicas, p. 183 e segs.; Bernardo Windscheid, Diritto delle Pan-dette, p. 172; Francisco Bernardino Cicala. // rapporto giuridico, p. 22; Friedrich Karl von Savigny. Sistema dei Derecho Romano Atual, \ p. 52; Werner Flume. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts (Teoria geral do direito civil), p. 161; Salvatore Palazzolo, Rapporto giuridico, in Enciclopédia dei Diritto, XXXVIII, p. 289 e segs. 2 "Toda relação jurídica apresenta dois elementos, um material, que é o vínculo intersubjetivo, e um formal, que é a incidência da regra jurídica sobre ele. Por isso a definição relações sociais reguladas pelo sistema jurídico", Luis Diez-Picazo Y Antônio Gullon. Sistema dei Derecho Civil, I, p. 400. 3 V. adiante, n2 16. 4 Lazzaro, op. cit, p. 787. 5 Savigny. op. cit., I, p. 258. 6 Georg Friedrich Puchta. Pandekten, § 29, apud Cicala, op. cit. p. 5. 7 Neuner. Wesen undArten derPrivatrechtsverhãltnisse, Kiel, 1866, p. 4. apud Cicala, p. 5. 8 Ihering. Passive Wirkungen der Rechte, in Gesammelt Aufsãtze, II, 1882, p. 4, apud Cicala, op. cit. p. 10. 9 Joaquim Ferrer Arellano. Filosofia de Ias Relaciones Jurídicas, p. 167. 10 Dernburg. Pandekten, I, apud, Cicala, op. cit. p. 11. 11 Lazzaro, op. cit. p. 788. Carnelutti critica essa concepção alegando não poder o processo considerar-se uma relação, mas um grupo de relações, visto que estas são vínculos entre poderes e deveres. 12 Lazzaro, op. cit. p. 788. 13 Perlingieri, Manuale di diritto civile, 1997, p. 68. 14 Alessandra Levi. Teoria generale dei diritto, 1967, p. 11. Cf. Amedeo Conte, Rapporto [Teoria dei diritto come), in Novíssimo digesto italiano, XIV, p. 785. 15 Hans Kelsen. Teoria pura do direito, p. 231; Cicala, op. cit. p. 22; Domenico Barbero. Sistema dei diritto privato italiano, I, p. 149. 16 Andreas von Thur. Teoria General dei Derecho Civil Alemán, p. 156; Orlando Gomes, op. cit., p. 118. 17 Giorgio dei Vecchio. A Justiça, p. 5-22. 18 Ferrer Arellano, op. cit. p. 71. 19 Michel Villey. El Derecho. Perspectiva Criega Judia y Cristiana, p. 63/64. 20 Emmanuel Kant, apud Bobbio. Teoria delia norma giuridica, p. 24; do mesmo autor, Diritto e stato nel pensiero di Emmanuel Kant, p. 112 e 118. 21 Castro Mendes. Teoria Geral do Direito Civil, I, p. 68. 22 Orlando de Carvalho. A Teoria Geral da Relação Jurídica. Seu sentido e limites; Antônio Menezes Cordeiro. Tratado de Direito Civil português. Parte Geral, I, p. 228 e ss. 23 Carvalho Fernandes. Teoria Geral do Direito Civil. I. 2a ed Lisboa Lex 1995, p. 97. 24 Cf. Antunes Varela. Direito das Obrigações. I, p. 40. ------------------conjunto de idéias, o individualismo, o princípio fundamental é a liberdade como imperativo categórico, expressa na mais ampla esfera de autonomia que se realiza nos institutos da propriedade, do contrato e da transmissão da herança. A relação jurídica surge, então, como um conceito representativo da idéia de ligação entre vontades autônomas e diversas, e que por isso mesmo se coloca no centro do sistema de direito civil, numa perspectiva interindividual: a vontade do sujeito como fundamento do individualismo jurídico, e este como justificação axiológica do poder jurígeno dos

particulares.25 Não é por outra razão que o sistema jurídico se pode definir como um sistema de relações, no sentido de serem estas a disciplina legal dos casos concretos das relações sociais. Fundamento ideológico da relação jurídica, pelo menos na concepção personalista, é, assim, o individualismo, que tem como corolários imediatos o liberalismo, no campo político, e o capitalismo, no campo econômico.26 E a prova de que a teoria da relação jurídica tem suas raízes no individualismo dos iluministas está no fato de que um dos mais representativos cultores, Emmanuel Kant, considerava o direito como relação. Daí poder dizer-se que os seus fundamentos axiológicos são a moral Kantiana e a doutrina liberal-democrática e seu campo de incidência a experiência jurídica privada.27 4. Natureza. A evolução histórico-doutrinária leva-nos a duas concepções teóricas acerca da natureza do conceito da relação jurídica. Para a concepção personalista, clássica, amplamente dominante, a relação jurídica é vínculo entre pessoas, contendo poderes e deveres. Resulta da incidência da norma jurídica sobre as relações sociais que se transformam, por isso mesmo, em vínculos pessoais qualificados pela norma jurídica, vale dizer, vínculos normativos, nexos entre sujeitos de direito. Tal concepção corresponde, evidentemente, a uma visão priva-tista do direito, pois no direito público não se encontra tão claramente a hipótese de a relação jurídica resultar da qualificação de uma relação social preexistente. É Savigny quem mais claramente enuncia tal teoria ao escrever, como já visto, que "toda relação jurídica aparece-nos como vínculo de pessoa a pessoa (elemento material), determinado por uma regra de direito (elemento formal) que confere a cada indivíduo um domínio no qual sua vontade reina independentemente de qualquer outra vontade externa". Temos, assim, que a concepção personalista pressupõe dois elementos para que se forme uma relação jurídica: um, de ordem material, que é a relação social; outro, de ordem formal, que é a determinação jurídica que transforma a relação de fato em relação de direito; por isso a definição — relações sociais reguladas pelo sistema jurídico. A relação jurídica surge, conseqüentemente, como uma totalidade de efeitos jurídicos, um complexo de direitos e deveres derivado da relação entre duas pessoas. E a norma que determina o conteúdo da relação social, transformando-a em um vínculo jurídico. A concepção personalista da relação jurídica tem o mérito de estabelecer a relação entre termos homogêneos, os sujeitos de direito, e de considerar juridicamente relevantes os conflitos de interesses existentes entre as pessoas na sua convivência social. Melhor, talvez, fosse, visualizar a relação jurídica como vínculo não entre sujeitos, especificamente, mas entre situações jurídicas, ou melhor ainda, entre centros de interesses determinados, superando-se o elemento pessoal, não necessariamente presente, como ocorre, por exemplo, quando desaparece a pluralidade de sócios de uma sociedade e, decorrido certo período, não se restabelece essa pluralidade.28 Nesse ínterim falta um dos elementos subjetivos da relação jurídica. O que se apresenta sempre, portanto, é a relação entre dois centros de interesses, entre duas situações subjetivas. Para outra concepção, de natureza normativista, a relação jurídica é vínculo entre os respectivos sujeitos e o ordenamento jurídico,29 ou entre pessoas e coisas, pessoas e lugares.30 A doutrina dominante critica a concepção formal ou normativista com os seguintes argumentos: a) o direito disciplina e organiza as relações entre os homens na tutela de seus interesses; b) a relação jurídica supõe um poder jurídico a que se contrapõe correspondente dever, não podendo esse poder dirigir-se contra coisas, mas sim contra

pessoas; c) é inconcebível um poder de uma pessoa sem correspondente limitação para com as demais. E ainda o fato de que essa teoria concebe um vínculo entre realidades heterogêneas, como a pessoa e a coisa, ou a pessoa e a norma jurídica. Daí a franca aceitação da teoria personalista, embora reconhecidamente mais apropriada ao direito privado do que ao público, donde a idéia mais recente neste ramo do direito, da relação jurídica como simples vínculo instaurado pela norma, não necessariamente decorrente de relação social preexistente.31 Adotada a teoria personalista, temos que a relação jurídica retrata um determinado comportamento humano conformado juridicamente. Esse comportamento pode referir-se expressamente a pessoas determinadas, como nas obrigações, ou pode consistir no dever de respeitar determinada situação jurídica, como ocorre nos direitos reais e nos direitos da personalidade, isto é, nos direitos subjetivos absolutos. A conformação jurídica desse comportamento decorrerá da lei ou da autonomia privada, de acordo com os princípios da teoria geral das fontes do direito e produzirá, no aspecto subjetivo, poderes, direitos, faculdades e, de outro lado, sujeição, obrigação, deveres. Posição doutrinária mais recente concebe a relação jurídica por meio de uma perspectiva dinâmica, considerando-a, principalmente no que tange ao direito das obrigações, como um todo unitário e orgânico que se apresenta como um processo em andamento. Processo, de procedere, do direito canônico, como indicativo de uma "série de atos relacionados e condicionados entre si, e interdependentes", a traduzir a relação jurídica como uma totalidade, um conjunto de direitos e deveres que existe e se desenvolve em face de um determinado objetivo.32 Qualquer que seja a teoria adotada, a personalista ou a normativista, certo é que se deve personalizar o direito civil, no sentido de acentuar que a pessoa humana ocupa o primeiro lugar, o centro do sistema de direito privado.33 Mas não o sujeito abstrato do liberalismo econômico, que fundamentou o direito civil no século XIX, dos códigos civis francês e alemão, "mas o homem concreto da sociedade contemporânea, na busca de um humanismo socialmente comprometido". O direito é, essencialmente, um sistema axiológico, devendo considerar-se o homem como o valor primeiro. "E restaurar o primado do homem é o primeiro dever de uma teoria geral do direito."34 5. Importância da relação jurídica. O conceito de relação jurídica tem grande importância para a teoria do direito e, particularmente, para o direito civil. No campo da teoria constitui-se em categoria básica para a explicação do fenômeno jurídico, juntamente com a norma jurídica e a instituição, ambas complementares. Para o direito civil, ou privado, a relação jurídica traduz a regulamentação jurídica (aspecto formal) do comportamento dos indivíduos (aspecto material) no seu dia a dia, na disciplina de seus interesses, estabelecendo situações ativas (poderes) e situações passivas (deveres). É conceito básico que exprime poderes, pretensões e deveres decorrentes da autonomia e da iniciativa individual, assim como a da responsabilidade dos respectivos sujeitos da relação. Não obstante ser categoria própria do direito privado, tem também acolhida no direito público. Neste caso, não como resultante de prévias relações sociais de fato, mas como vínculo entre pessoas e órgãos. Exemplo disso são as normas constitucionais que reconhecem e protegem direitos humanos como direitos fundamentais, e a própria categoria dos direitos públicos subjetivos, que se podem ver como garantia da autonomia individual necessária à constituição das relações de direito. A idéia-chave da teoria relacionai é, portanto, a autonomia da vontade individual,33 com a qual os sujeitos podem ---------------25 Mareei Walline. L'individualisme et lê droit, p. 23.

26 Franz Wieacker. Diritto privato e societá industriale, p. XXIV. 27 Sérgio Cotta. Prospettive di filosofia dei diritto, p. 50. 28 Lei das Sociedades Anônimas, Lei n2 6.404, de 15 de dezembro de 1976, art. 206, d). Sobre situação jurídica, Cap. V, n° 12. 29 V. autores citados na nota 15. 30 V. autores citados na nota 16. 31 Alfredo Augusto Becker. Teoria Geral do Direito Tributário, n2 92 a 100. 32 Ferrer Aurellano, op. cit, 168; Karl Larenz. Lehrbuch dês Schuldrechts, p. 26 e segs; Clóvis do Couto e Silva. A obrigação como processo, p. 11 e seg.; Orlando de Carvalho, op. cit., 73. 33 Orlando de Carvalho, op. cit. p. 91. 34 Larenz, op. cit. p. 246. 35 Sérgio Cotta. Prospecttive di filosofia dei diritto, p. 50. ---------------criar e modificar relações jurídicas, no exercício da tutela de seus interesses e da composição dos diversos conflitos que esses provoquem. Projeções imediatas da sua importância estão na liberdade contratual, nos seus diversos aspectos, no direito de propriedade e na garantia constitucional dos direitos humanos, dos direitos subjetivos públicos, enfim, da proteção jurídica que o Estado presta ao cidadão, na sua vida social e jurídica, o que pressupõe relações jurídicas instauradas pela autonomia dos indivíduos. A relação jurídica apresenta-se, enfim, como a categoria capaz de explicar toda a atividade jurídica. A importância da relação jurídica manifesta-se ainda em algumas constatações de ordem prática. Só existem problemas jurídicos, ou conflitos de interesses, entre pessoas que integram relações jurídicas. Por isso, a idéia de direito e de justiça pressupõe um vínculo intersubjetivo, com direitos e deveres. Assim, não há problema jurídico, por mais complicado que seja, que não se simplifique com a identificação das relações que o formam.36 Por outro lado, só existem direitos subjetivos porque há sujeitos de direito, e estes só existem nas relações jurídicas.37 Não há direitos nem deveres sem que haja uma relação prévia. Além disso, a relação jurídica constitui-se em conceito básico sobre o qual se constróem os institutos jurídicos, complexos de normas que disciplinam e se estabelecem em torno da mesma relação, como, por exemplo, os institutos do casamento, da filiação, do pátrio poder, da propriedade etc. E o conjunto de normas e institutos forma o sistema jurídico, conjunto unitário de regras jurídicas ordenadas de modo lógico e coerente, e dedutíveis entre si. No campo do procedimento judicial, um dos requisitos para que uma pessoa proponha uma ação é a sua titularidade sobre o direito, objeto da controvérsia, a chamada legitimidade para a causa, legiti-matio ad causam, o que pressupõe a participação do sujeito na relação (CPC, arts. 3-, 6-, 267, VI) em que surge o conflito de interesses. Ser sujeito de uma relação jurídica, e consequentemente de direitos e deveres, é sinônimo de titularidade. A idéia de relação jurídica como vínculo normativo permite, ainda, explicar uma série de fatos da vida jurídica, em que se verificam mudanças subjetivas na relação, como a cessão de crédito, a assunção de dívida, a função social da propriedade, os direitos e deveres matrimoniais, e ainda mudanças objetivas, como a sub-ro-gação prevista no art. 1.409 do Código Civil. Realização prática dessa possibilidade de mudança é a ação de sub-rogação destinada a substituir um bem gravado com cláusula de inalienabilidade por outro de igual valor, permanecendo o regime jurídico da coisa sub-rogada, isto é, o bem substituto permanece inalienável (CC, arts. 1.407, par. 2° e 1.911, par. único, e ainda o Decreto-Lei

n- 6.777, de 8 de agosto de 1944, art. 1°, sobre a sub-rogação de imóveis gravados ou inalienáveis). 6. Estrutura e origem. Qualquer relação jurídica, principalmente de direito privado, representa uma situação em que duas ou mais pessoas (elemento subjetivo) se encontram a respeito de uns bens ou interesses jurídicos (elemento objetivo). O conjunto desses elementos, mais um vínculo intersubjetivo que traduz o conjunto de poderes e deveres dos sujeitos, constitui a chamada estrutura da relação jurídica. Os sujeitos são pessoas titulares de poderes e deveres, por exemplo, credor e devedor, comprador e vendedor, locador e locatário, marido e mulher, em uma atribuição bilateral (donde a bila-teralidade característica da norma jurídica). O elemento objetivo são os bens, aquilo sobre que incidem os poderes contidos na relação, e que consistem em valores materiais (coisas) ou imateriais (ações). O vínculo expressa uma posição de poder (sujeito ativo) e uma posição de dever (sujeito passivo), com referência ao terceiro elemento. Essa é a estrutura abstrata, simples e estática, de uma relação jurídica. Em termos concretos da vida real, as relações apresentam-se geralmente de forma complexa, englobadas, caracterizando situações jurídicas dinâmicas em que as pessoas são titulares, simultaneamente, de poderes e deveres. Quanto à sua origem, as relações jurídicas nascem de acontecimentos reconhecidos pelo direito como idôneos a produzi-las, externos à relação, denominados fatos jurídicos (Capítulo X), e deles constituem a sua eficácia. 7. Conteúdo. Conteúdo significa o conjunto de poderes e deveres que se configuram na relação jurídica, como ocorre, por exemplo, nas relações contratuais, entre credor e devedor. Representa o comportamento jurídico das pessoas que intervém na relação, o qual se traduz em situações de poder (ativas) e de dever (passivas). As primeiras, normalmente de exercício voluntário por seu respectivo titular; as segundas, de exercício obrigatório ou necessário, tudo isso de acordo com as diversas espécies de relação como, por exemplo, as de família, as contratuais, as de propriedade etc. O poder jurídico existe quando o direito atribui a uma pessoa a possibilidade dela exigir, por um ato de sua vontade, determinado comportamento de outra ou de outras pessoas, ou a de impor certas conseqüências. Por suas peculiaridades, esse poder pode apresentar-se como direito subjetivo, pretensão, direito potestativo e faculdade jurídica, matéria que se apreciará no capítulo seguinte. 8. Espécies de relação jurídica. A relação jurídica pode apresentar-se sob diversas espécies. Podemos classificá-la, distingui-la, inicialmente, em relação jurídica de direito público e de direito privado; de direito público aquela em que participa o Estado com predomínio de seu interesse ou com poder de autoridade;38 de direito privado quando as pessoas, inclusive o Estado, participam em condições de igualdade. A relação jurídica de direito privado compreende as de personalidade, em que se protegem os direitos inerentes à pessoa (direito à vida, à integridade física, ao cadáver, ao tratamento médico, direito a ligar o nome do autor às obras, direito à honra, à imagem, ao nome); as de família, se decorrente do matrimônio, parentesco, filiação ou tutela, e as patrimoniais, quando dirigidas à satisfação de interesses econômicos. As relações jurídicas patrimoniais compreendem as obrigacionais e as reais. Quanto à eficácia, a relação jurídica diz-se absoluta quando o titular do direito subjetivo nela contido o exerce erga omnes, isto é, contrapondo-se a um dever geral de abstenção, o que se verifica nos direitos personalíssimos e nos direitos reais; e relativa, quando o

verbi gratia. pela execução do mandato..243). cit. como a morte (CC. quando se extingue uma relação jurídica acessória de garantia. 9. p. 436. p. apenas. uma eficácia reflexa. op. ou ainda nos casos de sucessão legal. por exemplo. pode acrescentar à sua posse a do seu antecessor (CC. A dinâmica da relação jurídica. não produzindo efeitos em um momento. Francesco Ferrara. op. cit. Na primeira existe um poder de utilização direta das coisas. em princípio. Luis Diez-Picazo. . 39 Von Thur.. nas obrigações solidárias (CC. e complexa quando várias relações se entrelaçam. par. produzindo efeitos ao ser constituído. 8°). a relação jurídica é principal quando autônoma. Anacleto de Oliveira Faria. por exemplo. o objeto denomina-se prestação que é um comportamento que se exige de alguém. 789). vol.direito se exerce em face de uma ou de várias pessoas determinadas. ou quando alguém contrata em favor de terceiros (CC. p.695). tertio neque prodest neque nocei) . unindo duas partes. por exemplo. com o respectivo dever universal de abstenção. art. art. ou vários vínculos com unidade de sujeito. porém. ou o empobrecimento (CC. in Enciclopédia Saraiva do Direito. modificação e extinção de direitos. art. -------------36 Levi. art. ou como ocorre com o contrato de mandato que. por ter-se extinto a relação principal. intervivos. I. por exemplo. cit. ou o possuidor que. Direito público e direito privado. p. vol. Nas relações complexas pode existir um vínculo com pluralidade de sujeitos como. XVI. e acessória. 258). único) ou no caso de seguro de vida (CC. 676). Pode constituir-se. pelo que se diz que o direito real é absoluto. art.784). com o parentesco que. apenas entre as partes (rés inter alios acta. para fins de usucapião. geralmente. se os seus direitos se exercem sobre bens.41 Pode verificar-se. 1. que depende de um contrato principal. 28. como nas relações de família e nas obrigacionais. como ocorre.39 Quanto ao número. A relação jurídica é eficaz. o adquirente de imóvel alugado que é obrigado a respeitar a locação (Lei 8. como se verifica. Aquisição. Rescigno.245/91). Os fatos jurídicos. 4. arts. I. como ocorre quando uma pessoa substitui outra na titularidade da mesma situação jurídica. p. como a fiança. 1. 279. 29. 260. Teoria Geral do Direito Civil. na base de futuras pretensões. I. -------------ao verificar-se determinado fato. A relação jurídica traduz direitos e deveres. 1. pode originar eventual crédito do mandatário contra o mandante (CC. a relação jurídica é simples quando se forma de um só vínculo. existente de per si. p. Quanto à natureza. pode ocasioná-los mais tarde. 41 e segs. art. Quanto ao objeto. 297. Enneccerus. 129. Trattato di diritto civile italiano. como nas obrigações conjuntas (CC.. cit. 10. criando uma pluralidade de direitos e deveres entre as partes. fundamentos dei Derecho Civil Patrimonial. quando depende de uma principal. op. ou determináveis. I). Na segunda. e obrigacional. op. Tratado de Direito Privado. na relação contratual entre fiador e afiançado.40 como ocorre. p. afetandose terceiros dela não integrantes. 241 e 242. p. op. p. cit. na sua existência ou na sua eficácia. o que pode ser um dar. que nem sempre se realizam de imediato. um fazer ou um não fazer. a relação jurídica diz-se real. art. 264) e nas indivisíveis (CC. freqüentemente de locação. 38 Larenz. p. Efeitos da relação jurídica. art. pelo que o direito obrigacional é relativo. art. 37 Pontes de Miranda. 55. 245. quando visa prestações específicas e. economicamente apreciáveis. 40 Mota Pinto.

n° 10).42 Um contrato. Os direitos nascem quando se concretizam as respectivas relações jurídicas. a invenção. e que. A aquisição de um direito diz-se originária quando não decorre de prévia relação jurídica entre o atual titular e o anterior. os que produzem efeitos jurídicos. pois não existe direito sem sujeito. art. A prática de um ato ilícito cria a obrigação de indenizar o dano (CC. 1. como o casamento. por isso. Título de aquisição (causa adquirendi) é o fato jurídico que justifica a aquisição. Adquirem-se os direitos por ato próprio ou por intermédio de outrem. a neve. Aquisição originária e aquisição derivada. A morte determina a abertura da sucessão (CC. aquisição de direito potestativo por fato que a lei considera idôneo para o nascimento do direito (Capítulo V. os contratos. art. a aquisição de direito de autor pela criação. como ocorre com a ocupação de rés nullius ou de rés derelicta43 (CC. independentemente de ação humana. os que entram no mundo jurídico. Como segunda espécie de atuação da vontade humana. através do instituto da representação. o dia de sol etc. a fixação de domicílio.784).784). adquirem-se direitos já constituídos anteriormente. 550). como o nascimento. lhes dá eficácia jurídica. a título singular e a título universal. Constituindo-se a relação jurídica. Sendo estas vínculos pessoais. manifestações normais de natureza. temos o ato ilícito. a ligação do direito à pessoa. 1. o reconhecimento de filho. que pode levar à usucapião (CC.238). modificam-se e extinguem-se por efeito de certos acontecimentos que o direito considera importantes e que. a morte. ao seu nascimento corresponde a união do direito ao sujeito que dele fica titular. mas de modo contrário ao direito. Aquisição de direito é. o decurso do tempo. Tais acontecimentos são apenas os relevantes para o direito. o sujeito ativo adquire o direito ou outro poder. art. por exemplo. 536). . de tal modo que a norma jurídica já os prevê na sua hipótese de fato (fattispecies. Não há transmissão do direito entre eles. Aquisição de direitos. que são o nascimento. A aquisição de direitos pode ser originária e derivada. dá origem a direitos e obrigações. verdadeira. curadores) ou convencional (procurador). em que alguém recebe um direito de outrem. gratuita e onerosa. art. São os fatos jurídicos. Toda constituição de direitos implica em sua aquisição. Podem consistir em simples eventos da natureza (fatos jurídicos stricto sensu).263). que leva à aquisição da propriedade imóvel (CC. A recíproca não é. tatbestand) como pressupostos de certas conseqüências estabelecidas ou consentidas.A relação jurídica e os direitos nela contidos nascem. o uso de certas roupas. art. qualquer alteração na situação jurídica preexistente. como a chuva. um contrato. O direito se adquire quando a pessoa dele se torna titular. Outros acontecimentos existem. por exemplo. neste caso. a ocupação. mas sem importância para o direito. Um casamento cria direitos e deveres recíprocos (CC. por exemplo. Não são fatos jurídicos. 11. se bem que geralmente simultâneos. o decurso do tempo. como um convite para passeio. como ocorre na aquisição derivada. e esta. de modo geral. ou em manifestação da vontade humana (atos jurídicos). porém. Nascimento e aquisição de direitos são fenômenos distintos. art.. Freqüentemente. que implica a abertura da sucessão (CC. 1. a acessão. a morte. a doença etc. por isso não entram no mundo jurídico. art. o testamento etc. a especificação. 12. A pessoa adquire o direito para si ou para terceiros. que pode ser legal (pais. 186 e 187). portanto.. com a usucapião (CC. art. Os direitos também se adquirem por efeito de simples fatos jurídicos. tutores. o achado cie tesouro. 1.566). a perda ou a modificação de direitos ou. 1.

A aquisição é derivada quando existe relação jurídica entre o titular anterior (transmitente) e o atual (adquirente).63). 13. 299). 1. e não deferido quando subordinado a fatos ou condições falíveis. multiplicam-se os sujeitos. art. iniciada a aquisição. 17. 42 Enneccerus-Niperdey. cit.225.1. A aquisição derivada diz-se translativa. quando o direito permanece íntegro. A modificação subjetiva ocorre na sucessão. e constitutiva. por exemplo. a transferência de propriedade com a constituição de usufruto (CC. Direitos atuais e direitos futuros. em regra. Na segunda. Tais meios compreendem as medidas cautelares. 14. por exemplo. 50. D. cuja aquisição depende apenas da vontade do adquirente. sucessão. a validade e a eficácia do direito do novo titular dependem. ------------- . podendo ser por este exercidos. que é o nome que se dá à transferência do direito de uma pessoa para outra ou outras. o que só ocorre. ainda. Instituições de Direito Civil. IV) ou de servidão pelo proprietário (CC. se inexistente tal contraprestação. como ocorre. e nas pessoas jurídicas. de fazer a escritura definitiva. objeto do direito das sucessões. n2 67. e na assunção de débito (CC. fica esta subordinada a condições falíveis. 17. art. Quando é voluntária denomina-se alienação. art. Em casos específicos. 44 Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet. É importante distinguir a aquisição originária da derivada. da validade e da eficácia do direito do precedente titular. como acontece nos contratos bilaterais. O direito não deferido é normalmente um direito condicional pois. A sucessão universal tem regras próprias. Chamam-se atuais os direitos completamente adquiridos.210. chama-se deferido. I. O direito futuro. por exemplo. como nos contratos unilaterais e na sua sucessão por morte. 1. já que ninguém transfere mais direito do que tem. É onerosa quando existe contraprestação do adquirente. Modifica-se a relação jurídica quando se alteram os sujeitos (modificação subjetiva) ou o objeto (modificação objetiva). o direito do promitente-comprador de um apartamento." (D. na cessão de crédito. com o preço pago. permite-se a autodefesa (CC. Na originária. a compra e venda. Neste caso. 286). se implica a criação de outro direito. porque novo titular sucede ao anterior. Modificação de direitos. III). na compra de imóvel. os que já se incorporaram definitivamente ao patrimônio do titular. e que são objeto do direito processual civil. adquire-se o direito na sua plenitude. isto é. A aquisição derivada diz-se. ------------41 "A coisa feita ou julgada entre uns não aproveita nem prejudica terceiros. Direitos futuros são aqueles cuja aquisição ainda não se completou. com a morte do titular. A proteção e conservação dos direitos atuais e futuros faz-se por meio de meios judiciais que a ordem jurídica põe à disposição do titular. art. op. nas pessoas físicas. art. 1°). E a título universal quando implica a transferência de todos os direitos. n° 156 45 Caio Mário da Silva Pereira. Orlando Gomes.44 Por isso. Sua proteção. O direito deferido confunde-se com o direito eventual. a doação. par. como. como acontece por exemplo. 1.225. a aquisição de uma safra agrícola futura. 43 Rés nullius (coisa de ninguém) e rés derelicta (coisa abandonada).45 E a título singular quando se transfere um ou alguns direitos. adquire-se com suas limitações. na cessão de crédito (CC. por exemplo. por exemplo. 42. p. no caso da fusão ou incorporação de empresas. 54 (Ninguém pode transferir mais direito do que tiver). o direito de propriedade dependente da transcrição do título aquisitivo. com base no que se transmite. e gratuita. Cfr.

no caso de destruição da coisa. ou. em geral. A extinção dos direitos pode referir-se ao sujeito e ao objeto. como o direito a alimentos devidos pelo parentesco (CC. 15. que é a incidência direta da norma jurídica aplicável ao caso. tudo isso como decorrência de fato natural (terremoto. Perece o objeto sempre que ele perde suas qualidades essenciais ou o valor econômico. Extinção dos direitos. Ocorre. quando o herdeiro recusa a herança (CC. a que se faz para beneficiar alguém. como no caso de aumento do terreno por avulsão. Quanto ao sujeito. a diminuição da dívida com os pagamentos parciais. 1.48 sem transferi-lo a quem quer que seja. Extingue-se o direito quando se extingue a relação jurídica. e e) as relações contratuais de fato. arts. a jóia que se perde no mar. Direito extinto não renasce. como acontece. por exemplo. o que se verifica é uma transferência de direitos. A coisa abandonada chama-se rés derelictae. incêndio. e irrenunciáveis os que envolvem os de ordem pública. pelo decurso do tempo e pela renúncia do titular. art. 16. Perde-se o direito quando ele se transfere a outro titular por aquisição derivada. quando o credor abre mão das garantias pignoratícias (CC. e qualitativa quando mudam as qualidades do objeto. Quantitativa quando variam as dimensões do objeto. não os direitos patrimoniais. os direitos extinguem-se pela morte. 1. Decadência é a perda de um direito potestativo pela inércia do titular no prazo legal.784 e 1.805). b) a sociedade de fato. como os de família. art. transmissíveis. art. Inexiste renúncia. como se verifica. como acontece quando um terreno é coberto pelo mar. ou da realização do interesse. Os institutos de direito civil que disciplinam essa matéria são a prescrição e a decadência. art. A renúncia é declaração de vontade. de modo a não poder se distinguir. 849.47 O decurso do tempo é fator extintivo de direito se aliado à inércia do titular. que é relação entre pessoas. hoje não constante do novo Código Civil. d) a filiação de fato. a destruição parcial da coisa. quando um herdeiro renuncia à sua parte na herança para beneficiar terceiros. ainda. material. A morte extingue os direitos personalíssimos. hipotecárias (CC. por exemplo. Produz a perda absoluta do direito pela manifestação de vontade do titular nesse sentido. doação. 189).art. aos sucessores do falecido (CC. III) ou fidejussórias dadas a seus créditos. Prescrição é a perda da pretensão de um direito subjetivo em virtude da inércia do titular em um período determinado em lei (CC. rés succedit in locum pretii46 que se materializava no Código Civil de 1916. ou do próprio decurso do tempo. por exemplo. e outro. Aplica-se o princípio pretium succedit in locum rei.50 Se o perecimento do objeto for imputável a alguém. menos os personalíssimos e os de ordem pública. catástrofe etc) ou da vontade humana (destruição voluntária do objeto). que não a tem. formal. ou quando se confunde com outro. 1. mas sim. c) a separação de fato. por exemplo. Relações de fato: a) a união estável.A modificação objetiva pode ser quantitativa e qualitativa. 56. A renúncia é ato unilateral e gratuito pelo qual o titular de um direito dele se despoja. art. como na hipótese de sub-rogação de bens clausu-lados ou na obrigação de indenizar decorrente do inadimplemento contratual.49 Pode visar quaisquer direitos. ou quando o objeto fica em lugar donde não pode ser retirado. isto é. Extinguem-se os direitos potestativos com o seu simples exercício. Já vimos que a relação jurídica compõe-se de dois elementos: um.829). responderá este por perdas e danos (CC. art. Distingue-se do abandono. 186 e 389). 802.700). Não há renúncia translativa. III). São renunciáveis os direitos que protegem os interesses privados. . Nesse caso.

celebração do ato por autoridade competente) e requisitos de validade (capacidade e legitimidade dos nubentes e observância da forma legal do ato). guarda e educação dos filhos (CC. por vezes. todavia. a) A união estável.). como a fidelidade. situações que não se enquadram na hipótese das normas jurídicas. O casamento é o ato jurídico que dá origem à relação matrimonial. É relação não eventual entre homem e mulher impedidos de casar (CC. (art. de grande importância e repercussão em vários campos do direito (direito civil. assim. a mútua assistência e o sustento. não produzam efeitos jurídicos típicos por não corresponderem à hipótese de aplicação da norma. importantes efeitos. para que não se configure simples união transitória.566). fertilíssima na diversidade dos fatos. verificados certos pressupostos. levando uma vida de casados como se na verdade o fossem. A união estável distingue-se da relação de concubinato. porém. que é a união de pessoa casada. ou pela própria inexistência de norma jurídica adequada. Não obstante a inexistência de casamento. consentimento dos nubentes.723) . o que não impede que a relação de fato produza.723) produz. personalista e recíproca. relações materiais cujo nascimento não decorre de nenhum fato jurídico.53 Esta situação de fato pressupõe os seguintes elementos essenciais:54 a) união permanente com aparência de matrimônio. contrariando um dos valores fundamentais. por impossibilidade ou vontade. o casamento é ato jurídico solene. configurando uma nova figura típica no direito de família. 1. com terceiro. Isso faz com que diversos fatos. embora já sejam socialmente valorados. as chamadas relações de fato. duas pessoas podem unir-se de modo estável. 1. Existe o fato. que é a certeza do direito. b) a sociedade de fato. suscitando. e estabelecida com o objetivo de constituição de família (CC. Surgem. 1. não obstante os atributos da abstração.As relações jurídicas são conseqüência dos fatos jurídicos. c) convivência pública. art. mas não a norma jurídica. o que se constitui em problema mais sociológico do que jurídico. a união estável. existe porém uma exigência de eqüidade em face de "necessidades sociais indiscutíveis. c) a separação de fato.55 b) ausência de matrimônio civil válido. dos quais destacamos: a) direito do companheiro usar o nome do outro ---------------------- . mas sim de fatos socialmente relevantes. 1. o de casado. além de efeitos patrimoniais estabelecidos na disciplina dos regimes de bens. penal. A união estável reconhecida pelo novo Código Civil.727). de natureza ética. os mesmos efeitos da relação de direito. durante a convivência matrimonial. Entre as relações de fato de maior relevo social destacam-se: a) a união estável. o valor. Configura-se aqui a questão da eficácia jurídica da relação de fato.52 Por sua importância. A seu favor. cuja infração torna o casamento inexistente. com pressupostos de existência (diversidade de sexos. A vida social é. contínua e duradoura. que representam uma forma de progresso tanto no pensamento como na técnica jurídica". d) a filiação de fato. nascem em função do dispositivo da norma jurídica. e e) as relações contratuais de fato.51 É claro que o reconhecimento de relações de fato (porque não de direito) pode levar à insegurança jurídica. processual civil. depois do enquadramento do fato da vida real na hipótese de aplicação da norma. art. a vida em comum no domicílio conjugai. caracterizada por uma série de direitos e deveres específicos. eleitoral etc. Tais direitos e deveres formam um estado especial. socialmente relevantes. nulo ou anulável. art.

União estável.725). 17. 54 Maria Helena Diniz. Cf. 295 e segs. 26. 47 Existem exceções à transmissibilidade das relações ou dos direitos patrimoniais pela morte do respectivo titular. tem. Estatuto da Família de Fato. Como "a relação jurídica de sociedade pressupõe a conclusão de um contrato. e a obrigação alimentar decorrente de parentesco (CC.015/73. op. ---------------------(Lei n. ou irregular. de 29 de dezembro de 1994. a obrigação alimentar decorrente da separação judicial — Lei n£ 6. A Súmula n-380 do STF determina a dissolução judicial dessa sociedade. ou irregular. Concubinato. Álvaro Villaça Azevedo. e Edgard Moura Bittencourt "Concubinato". cit.700. que obedece aos preceitos regulares de constituição. art. 251 a 258 e 259 a 266. respondendo o seu patrimônio pelas obrigações assumidas. não existindo o contrato não deve existir a sociedade". 52 Cf. art. São intransmissíveis causa mortis os direitos reais de usufruto. 226. 57 e pars. in Enciclopédia Saraiva do Direito. Sociedade de fato. não preenchendo os requisitos legais para sua existência jurídica. 167 e segs. A vida real nos oferece. art. personalidade jurídica. e f) a existência de direitos e deveres recíprocos. é a que se contrata verbalmente ou a que. p. d) direito de prosseguir com a relação jurídica locatícia. pelo menos de fato. o capítulo XVIII. a coisa está no lugar do preço. 1. 12.56 b) A sociedade de fato. n. 49 Garantias fidejussórias são a fiança e o aval. podendo agir judicialmente (CPC.724 e 1. p. p. 13 e segs.971. 203. sem contrato escrito ou sem registro.6. na forma legal. porém. p. Não tem." expressão e regra criada pelos glosadores. 235 e 236. 55 A Lei 8. de 26 de dezembro de 1977. Simão Isaac Benjó.515. uma existência material. transmitindo-se.46 "O preço está no lugar da coisa. in Revista de Direito Comparado LusoBrasileiro. por isso. formando um patrimônio comum que deve ser partilhado.10 51 Garcia Amigo. art. 23).35 do STF). e) o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. . Caio Mário da Silva Pereira. Chama-se de fato. Rubens Limongi França. fixa. 1. Sociedade de fato é aquela sociedade que. (CC arts. Direito de Família. mas tem responsabilidade pelos atos que praticar. segundo Beviláqua. pp. c) direito à metade do patrimônio adquirido com seu companheiro. o prazo de 5 (cinco) anos. 442. em sociedade de fato. art. p. p. porém. o uso. 56. Sobre o decurso do tempo como fator extintivo de direitos. 48 Clóvis Beviláqua. no art. § 3°. 59 e segs. não arquiva seu ato constitutivo no respectivo registro. contudo. n2 2. 53 Constituição Federal. Código Civil Comentado. veja-se. b) direito à indenização em caso de acidente de trabalho (Súmula n. art. semelhantes aos que nascem do casamento. substituindo o companheiro falecido. Código Civil comentado. para distinguir-se da de direito. Espécie importante de sociedade de fato é a que o direito reconhece ter existido entre dois companheiros que reuniram esforços e bens no curso de sua existência em conjunto. "Direito do concubinato". VII). União Estável e seus efeitos econômicos em face da Constituição Federal. Também não se transmite a relação do emprego. vol. art. embora contratada por escrito. praticam atos da vida civil ou comercial como se regulares fossem. in Enciclopédia Saraiva do Direito. 50 Sobre o direito potestativo veja-se adiante o capítulo V. p. do Autor A relação jurídica matrimonial. e os direitos obrigacionais do mandato. do comodato. Distingue-se a união estável da união de fato e do concubinato. 161. o que demonstra a sua existência. a habitação. embora sem existência jurídica. l2. Zeno Veloso. vol. 2° a 4°). adiante. exemplos de sociedade que.

sem existência de casamento.560. Surge. Como diz Larenz.572.58 consideradas fonte de obrigações. consangüínea. havidos ou não do casamento. 4-. o que foi superado com o advento da Constituição da República de 1988. e) Relações contratuais de fato. têm os mesmos direitos e qualificação. nascidas de acontecimentos não-previstos pelo direito. São relações de fato.92. Um dos efeitos do casamento é o dever de os cônjuges viverem juntos (CC. que estabeleceu. como. independentemente de ser reconhecida a relação jurídica da filiação (Lei nü 883. parág. par. assim. dando-lhe também direito sucessório igual ao dos irmãos filhos legítimos. 227.883.57 como reconhecido por tranqüila jurisprudência. 10. faz isso sem qualquer manifestação de vontade dirigida com o fim de realizar um contrato. Por outro lado. 6°. no art. pelo que permitia que o filho ilegítimo pedisse alimentos aos pais. 1. 1°). art. art. produzem efeitos que o mesmo direito reconhece. existente entre pais e filhos. ou por adoção.c) A separação de fato. que o usuário tenha de pagar pelo que utilizou ou consumiu. os cônjuges decidem viver separados. Sendo proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. De fato. sem contudo recorrerem à separação judicial que o direito lhes concede para o fim de extinguirem a sociedade conjugai. de 21. por exemplo.12. ou o divórcio direto no caso de separação de fato por mais de 2 (dois) anos (CC. existia uma relação de fato. biológica. de fornecimento de energia (luz. único). a Lei 8. Não obstante a ilegitimidade do vínculo. o sentido de que por ela se leva a outro uma relação contratual sob as condições fixadas pela empresa que realiza a prestação. é reconhecido na sociedade e produz efeitos que a lei protege. a relação natural. ou utiliza-se da energia elétrica ou estaciona um veículo em um estacionamento. art. nem poderiam ser.566). gás. inexiste declaração de vontade. em virtude da impossibilidade física da coabitação dos cônjuges devido à comprovada separação de fato. ao lado da manifestação de vontade (negócio jurídico) e da lei. do marido. 1. par. a que o direito não podia ficar indiferente. Quando alguém entra em um ônibus. Outra importante relação jurídica é a filiação de fato. não obstante irregular e ilegal (porque os cônjuges devem coabitar). d) A filiação de fato. um estado de separação de fato que. de lei. art. por exemplo. "a utilização de fato de uma prestação de transporte ou de fornecimento oferecida a todos tem de modo genérico. Com a Constituição Federal. no campo da filiação. 1. Quem se comporta assim de forma socialmente típica há de fazer-se imputar o significado genérico de sua conduta . água etc.. os meios de transporte. a igualdade dos filhos. este reconhece-lhe certos efeitos. em segredo de justiça.580. Perante as disposições iniciais do Código Civil. art. 49. devido a circunstâncias diversas. mas que. a possibilidade de pedir a separação judicial depois de uma separação de fato existente há mais de l (um) ano (CC.) ou de estacionamento. os filhos. A inexistência do contrato não impede. gastos elevados etc. Embora contrária ao direito. 227. a possibilidade de reconhecimento de filho adulterino de mulher casada em caso de manifesta separação de fato do casal. Outra espécie de relação de fato são as nascidas da "conduta social típica". mas existe um ato de utilização que faz nascer um vínculo de fato (porque não de direito). era ilegítima. 6-. Tomemos. natural. 2°). Sua principal característica é a permanência dos deveres recíprocos resultantes do casamento enquanto não se efetivar a separação judicial. de 29. socialmente típico e conhecido por todos. simples desinteresse. por sua relevância social. ou ainda. A filiação de fato perdeu a importância doutrinária que tinha. art. 42). regula o reconhecimento voluntário e compulsório dos filhos extramatri-moniais. Ocorre que. par. da qual emerge para o beneficiário a obrigação de pagar. independentemente do reconhecimento expresso de tal relação (Lei n. todavia. quando os filhos havidos pela mulher casada evidentemente não são.

O abuso de direito. A doutrina das relações contratuais de fato nasceu no direito civil alemão em 1941. Direitos patrimoniais e direitos extrapatrimoniais. Direito atual e futuro. Noticia histórico-doutrinar ia. como são os contratos. 4. 734 e segs. 44. p.245. No direito brasileiro. p. Proteção dos direitos subjetivos. 59 FLUME. Jurisprudência Brasileira. por seu "significado social típico". Exercício dos direitos subjetivos. vol. Divórcio e Separação. essa doutrina tem hoje valor mais histórico do que real. 3. como assinalado." O efeito principal da conduta socialmente típica consiste na exclusão da ímpugnação por erro. Investigação e Paternidade e Jurisprudência dos Filhos Ilegítimos e da Investigação de Paternidade. p. p. 8a ed. Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato. 16. 13. Ônus. porém.971. 128. 12. 40. 19. .91. arts. que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. não só as contratuais mas também. Conceito e importância. 61 Joaquim de Souza Ribeiro. p. 11.5. 61. 826. Sezione Civile. Antunes Varela. principalmente por obra da jurisprudência. I. RTJ 63/82. Cf. XVI. ocupação de vaga em estacionamento etc) ou o ato de apanhar produtos em supermercados. que reconhece a existência e a eficácia da união estável. de 29. Direito das Obrigações. Defendendo a existência e o reconhecimento de relações não resultantes de fatos jurídicos típicos. Cf ainda Menezes Cordeiro. e a Lei 9. ou ainda os contratos ineficazes por nulidade. Classificação dos direitos subjetivos. Teorias que negam o direito subjetivo.12. Direito condicional. configurando. mas de fatos não típicos mas socialmente relevantes. e no direito português63 com exceção de Antunes Varela64. 432. França. Rapporto di fatto in Digesto. a filiação de fato e a separação de fato. ambas. 7. criada por Günther Haupt59 na aula inaugural que proferiu em Leipzig. Expectativa de direito. 5. nota 35. de Rubens Limongi. I. Teorias. 6. cit. e uma aceitação de fato da prestação. Direito potestativo. principalmente os contatos de trabalho e de sociedade. Direito subjetivo. 11 e 12. Arbitragem. p. vol. 2. continua-se a reconhecer a possível juridicidade das relações de fato. 64 Das Obrigações em Geral. Crítica. rejeitada que é pela maior parte dos juristas alemães61.94. Mediação. Lei 8. 63 Souza Ribeiro. Da Boa-Fé no Direito Civil. a sociedade de fato. cit. ------------CAPITULO V O Direito Subjetivo Sumário: 1. 15.. Em lugar de duas declarações de vontade destinadas a formar um contrato. 209. É.10. 555 e segs. R77 60/566. 14.. 57 Yussef Said Cahali. 18. de 18.como "aceitação de contrato". 62 Vicenzo Franceschelli. 26.96. 9. aceita no direito italiano atual62.278. produz os mesmos efeitos que a declaração de vontade destinada a constituir um negócio jurídico. op. Allgemeiner Teu dês Eürgerlichen Rechts. par. Limites ao exercício dos direitos subjetivos. p. Os direitos subjetivos públicos. configurando uma conduta social típica60 como a utilização de serviços (ingresso em meio de transporte. a união estável. o que existe é uma oferta pública de fato. O direito subjetivo. 287. pretensão e ação. ------------56 Cfr. Situação jurídica. p. de 10. 60 LARENZ. O direito subjetivo como realidade jurídica. p. A essência do direito subjetivo. Faculdade jurídica. 25. 17. 10. Cf. Dever jurídico. a Lei 8. Direito eventual. I. Conciliação. 58 Larenz. 8. op. p. uma conduta que. sem levar em consideração se teve ou não conhecimento daquilo no caso particular nem se quis ou não os efeitos jurídicos. RTJ 73/587.

para realizar seus interesses nos limites da lei. Mas o direito subjetivo é mais do que um conceito técnico usado para facilitar a aplicação do direito. assim. XIX com a pandectística alemã. Seu titular é determinado e seu objetivo é específico.3 O direito subjetivo é. e no séc. A semelhança cia norma e da relação jurídica. constituindo-se juntamente com o respectivo titular. como também exigir de outrem o cumprimento do respectivo dever sob pena de sanção.2 Nesse particular. como ocorre. tanto no plano da teoria como da prática. quanto na realização dos interesses da pessoa na órbita de suas relações particulares. Notícia histórico-doutrinária. clareza e rapidez no processo de realização do direito. Denomina-se subjetivo por ser exclusivo do respectivo titular e constitui-se em um poder de atuação jurídica reconhecido e limitado polo direito objetivo. Consiste. em elemento fundamental do ordenamento jurídico. com Donellus. quanto na econômica. para desenvolvê-los. uma técnica. Direito subjetivo é o poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. Reconhece-se. assim. o direito civil é o conjunto sistemático dos direitos subjetivos. funções pragmáticas. Para alguns até. Conceito e importância. A categoria de maior importância no plano da técnica romana era a actio (adio in rem. O direito subjetivo. Os juristas romanos não lhe deram maior atenção talvez porque fossem eminentemente práticos e não sentissem necessidade de elaborar conceitos. simplesmente não se interessavam na sua elaboração teórica. e quem tinha actio tinha o direito. Quanto à primeira. 2. expressão de liberdade. é preciso conceder-lhe determinadas prerrogativas ou direitos. o sujeito de direito. coincidentemente. excluído de outros indivíduos. o capitalismo.l. na esteira de Bártolo que o enunciava ao definir o direito de propriedade. Tem. XVIII. Quando digo sou proprietário. assim. Tem também reconhecido significado ético que se manifesta nas funções que desempenha.1 significando a situação em que alguém se acha de poder agir livremente em uma determinada esfera de ação. O conceito de direito subjetivo é produto da elaboração doutrinária que se inicia na Idade Média e se consolida no séc. sob a forma de direitos subjetivos públicos nas relações entre o Estado e os cidadãos. trata-se de uma categoria técnico-jurídica ou metodológica que permite ao jurista e ao prático atuarem com economia. garantindo a liberdade do homem e a realização de seus interesses. Isso não significa que os romanos não conhecessem o direito subjetivo. portanto. traduzida em um poder de agir conferido a uma pessoa individual ou coletiva.4 São os glosadores na Idade Média que primeiro se ocupam dessa categoria ao interpretarem o Corpus iuris civilis. significa dizer que a lei me reconhece uma certa autonomia de ação sobre determinado objeto. outra ética. que a pessoa tem objetivos e uma personalidade e que. tanto na vertente política. o direito subjetivo constitui-se em categoria fundamental do direito apresentando duas vertentes. com Christian Wolf e Kant. como se pode depreender da própria evolução histórico-doutrinária do conceito. tanto na defesa das liberdades públicas ou direitos fundamentais. o que lhe é garantido pelo direito objetivo. Figura típica da relação de direito privado e com ela até contundido. no instrumento de realização do individualismo jurídico. com a qual pode-se fazer ou ter o que não for proibido.5 No século XVI. ou tenho o direito de propriedade. com o sistema do Common Law. é que se começa a elaborar um conceito geral e abstrato capaz de. o liberalismo. poder que os particulares têm de estabelecer a disciplina legal de suas próprias relações. manifesta-se como permissão jurídica. diz-se que o direito subjetivo situa-se no âmbito da autonomia privada. reunindo . actio in personam).

10 O positivismo normativista de Hans Kelsen. confundindo-se com o poder que a pessoa tem pelo simples fato de ser livre. pessoas ou coisas que compõem o universo. que têm em comum a pretensão de construir a ciência do direito sobre a observação dos fatos sociais. Surge a idéia do ius subjectivum. considerando a realidade material e social. com poderes limitados mas concorrentes. considera o direito subjetivo como um corpo estranho e incompatível com o sistema da filosofia aristotélico-to-mista. não aceitando a existência do direito subjetivo. XVII. fruto do acordo entre as liberdades particulares. o reforço dos poderes dos próprios indivíduos. o realismo jurídico americano e o realismo jurídico escandinavo. a liberdade no comércio e na indústria são o postulado básico da vida econômica. pelo que o direito consistiria nas decisões dos tribunais. Para Kelsen. O direito natural clássico de Aristóteles e de São Tomás de Aquino. Negando. que em troca reconhece a existência de direitos naturais e inalienáveis. O direito passa de uma concepção objetiva a uma subjetiva. embora limitados por lei." Com o pacto social. Existem várias teorias que ou contestam a existência ou pedem a revisão do seu significado originário ou a sua redução a uma categoria técnica.as notas comuns das situações da vida real. Duguit parte da idéia de solidariedade ou de interdependência social. não em figuras imaginárias como a do direito subjetivo. do direito subjetivo. Teorias que negam o direito subjetivo. Hobbes considera que os homens no estado natural são livres. sendo as mais destacadas a de Leon Duguit. os homens cedem seu direito primitivo ao Estado. Seu fundamento axiológico é a liberdade do homem. o Leviatã. pretende Duguit combater o individualismo e "criticar a essência metafísica do direito subjetivo que é a vontade". considera que o conceito de direito subjetivo é metajurídico. O Renascimento leva a uma progressiva subjetivação do direito como conseqüência imediata do individualismo. carregado de significados jusnaturalistas e ideológicos. as instituições são tidas como produto do contrato social. o que contraria a pureza da norma jurídica considerada sob o ponto de vista formal. a norma . que representa a supremacia da vontade individual sobre a dos demais sujeitos. 3.6 No campo político. o direito subjetivo é. Essa a razão do contrato social. em vez de manter as relações justas entre os homens. "Ver o direito exclusivamente sob o ponto de vista do indivíduo e de seu benefício é uma concepção fundamentalmente antijurídica. o direito subjetivo revela-se como alteração dessa ordem. que representa o efeito da aplicação do direito ao indivíduo. para a qual existe uma ordem na natureza que determina o justo lugar de cada um dos elementos. a livre concorrência. como dever jurídico. Crítica. representar um poder jurídico à disposição dos indivíduos para a realização de seus interesses. "O direito do indivíduo é fazer tudo o que achar conveniente para sua própria conservação. ativa ou passiva.8 Para essa filosofia. Para esse autor.7 Tais idéias levam à da liberdade individual como valor absoluto.9 porque desconhece a função essencial do direito que é a de estabelecer a justiça". a base e a finalidade do sistema jurídico. e no campo econômico. O conceito de direito subjetivo é polêmico. assim. que não se confunde com a doutrina da escola do direito natural do séc. o direito subjetivo. como expressão do reconhecimento que o direito confere à esfera da liberdade (autonomia) das pessoas. no momento em que confere ao indivíduo prerrogativas. assim. "A justiça consiste em dar a cada coisa o seu lugar no mundo harmonioso onde reina um justo universal dado pela natureza. Os direitos subjetivos são. O positivismo sociológico é representado por diversas correntes. James Goldschmidt e Karl Olivecrona. em vez de direito subjetivo deve-se falar de situação jurídica.

72. Leon Duguit.jurídica considerada em relação ao indivíduo designado pela mesma norma. Hominum causa omne ius constitutum est. 1047 e segs. Vittorio Frosini. nascidos do nada. op. in Archives. p. p.. vol. T.. V. Sobre Ia revisión crítica dei derecho subjetivo desde los supuestos dei positivismo lógico. vol. 20. Kelsen não aceita o dualismo direito objetivo-direito subjetivo. 28 1977. Andreas von Thur. 71 e segs. p. Traité de droit constitutionnel.. in Archives de philo-sophie du droit. p. 11 Montoro. in Enciclopédia dei diritto. Introduction générale. cit. religiosa. cit. 397. Cesarini Sforza. p. Teoria générale dei diritto e dello stato. 77 e segs. 97. 395 e segs. 6 Montoro. p. l. na proteção dos direitos humanos ou individuais.. expressão da liberdade. op. 3 Von Thur.. A noção de direito subjetivo. 23. p. op. embora coexistam harmonicamente. 9 Michel Villey. essas concepções positivistas tiveram o mérito de contribuir. baseada em valores morais e espirituais. p. Der Allgemeine Teu dês deutschen Bürgerlichen Rechts (Teoria Geral do Direito Alemão).. cit. cit. 298 e segs.. 5 Octavian lonescu. vol. 38. tome IX. Alberto Montoro. p. 199. Diritto soggettivo. p. p. Não obstante. cit. Tomo I. Christian Wolf et lê droit subjectif. cit. Kelsen.. tanto às concepções do positivismo normativista como às do sociológico. 97. Hans Kelsen. "Os direitos subjetivos não existem por si mesmos. cit. este não é senão o resultado da aplicação aos indivíduos do direito objetivo. 213 e segs. op. Traité de droit civil. p. in Enciclopédia Saraiva do Direito. significa introduzir elementos estranhos ao direito.. op. Assim desaparece um dualismo funesto para a ciência. não cabe assim na concepção formalista do direito. é que elas desconhecem uma realidade primária. apud Jacques Ghestin er Gilles Goubeaux. La notion de droit subjectif dans lê droit prive.13 Não obstante. Introducción ai Derecho Civil. 7 Michel Villey. p. Cf. Vicente Ráo. 10 lonescu. p. não são direitos naturais. José Puig Brutau. 2 Montoro. tanto pode ter origem na vontade estatal quanto na particular. Direito subjetivo. no caso do primeiro. não são de geração espontânea. Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux.. Tratado de Direito Privado. cit."12 E no tocante às fontes do direito subjetivo.. 19 e segs. para a compreensão de que os direitos subjetivos dependem do direito objetivo.." Para Kelsen o Estado é a única expressão da ordem jurídica e somente ele pode criar direitos. op. 659 e segs.. La gênese du droit subjectif chez Guillaume d'Qccam. que encerra um componente ideológico. W. vol. p. princípio romano que se retrata nas Constituições modernas. p. os direitos subjetivos não existem senão nos limites traçados pelas diferentes regras de direito e nas condições postas por estas regras. p. 22.. p. p. 221. sua fonte. Goffredo Telles Júnior. 4 Puig Brutau. p. 154. 110. a norma jurídica. op. Considerar o direito fora do Estado. expressa esta no negócio jurídico. in Novíssimo digesto italiano. Diritto soggettivo. que é o homem anterior ao Estado e ao ordenamento jurídico. moral. p.11 Reconhecendo apenas a existência do direito objetivo.. XII.. 120 e segs. op. 78. o positivismo . p. como a hipótese do direito subjetivo. II. O Direito e a Vida dos Direitos.. Introdução à Ciência do Direito. p. Ele defende o --------------1 Pontes de Miranda. tome IX. Paulo Dourado de Gusmão. 8 Mareei Thomann. de natureza política. A crítica a fazer. 243 e segs. --------------monismo jurídico: "É falso opor o direito objetivo ao direito subjetivo.

como realidade jurídica sobre a qual se constrói o sistema de direito. são os direitos subjetivos "produto de um movimento ideológico democrático e liberal. Além disso. 4.15 Isso não significa. de Savigny.16 Ambas as teorias são criticáveis. deles estariam privados todos os que não a podem manifestar juridicamente. que assegura essa vantagem. de Ihering. não só por sua extrema utilidade. a ação. o certo é que existem indiscutíveis prerrogativas. não se pode esquecer a coexistência de interesses diversos no próprio titular. como os de família. de que são também manifestações jurídicas as declarações políticas dos direitos do homem e do cidadão. Quanto ao elemento fundamental. ele existe e é eficaz independentemente de o titular ter vontade ou interesse em algo. zonas de poder reconhecidas aos indivíduos pelo direito objetivo. A essência do direito subjetivo. e que é a proteção jurídica. e a teoria mista. que é a vantagem. Por isso. O Estado intervém apenas quando estritamente necessário. Tal concepção também é passível de crítica. destinado a proteger o indivíduo contra os excessos do absolutismo estatal". Mais prático seria considerar o direito subjetivo como uma realidade jurídica. para Ihering o direito subjetivo combina dois elementos.17 Quanto à teoria do interesse. situação jurídica. substancial. Tal concepção é própria do liberalismo clássico. O direito subjetivo como realidade jurídica. o "interesse juridicamente protegido". porém. 5. a essência do direito subjetivo. de ambos. os de propriedade com função social. definir o direito subjetivo como poder da vontade significa confundir o próprio direito com o seu exercício.18 Por outro lado. três teorias manifestamse no curso da evolução histórica do conceito: a teoria da vontade. a função social da propriedade e as limitações da ordem pública ao exercício da autonomia privada.14 Na sua origem estão os movimentos políticos do liberalismo e do capitalismo. No campo dos direitos de família. Para a teoria do interesse. ou até a tradicional relação jurídica. existem direitos de exercício obrigatório. pois confunde o direito subjetivo com o seu conteúdo ou com um de seus fins. como os absolutamente incapazes. Sendo o direito subjetivo um poder conferido a alguém pelo ordenamento jurídico. E a realidade do direito subjetivo concretiza-se na existência de relações protegidas por uma ação. contribuiu gradualmente para a teoria dos limites do direito subjetivo em que se destacam o abuso do direito. Teorias. o direito subjetivo é poder de vontade reconhecido pela ordem jurídica. o direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido. assim. formal. No aspecto técnico. Conseqüência imediata dessa teoria é o princípio da autonomia da vontade. como por suas conhecidas justificativas históricas. A união de ambos forma o direito subjetivo. principalmente. Fossem os direitos subjetivos manifestação de vontade do titular. independentemente da concepção teórica adotada. para o fim de garantir os interesses protegidos por lei. tendo como elementos determinantes e essenciais os valores e as normas. Seu exercício é relativo e limitado pelo equilíbrio que deve existir entre os princípios do individual e do social. ao ressaltar a contingência social que envolve o indivíduo. Otto Von Gierke e Winds-cheid.sociológico. um. e outro. que o direito subjetivo seja absoluto e intangível. a teoria do interesse. direito subjetivo. ou combinada. No aspecto histórico. sendo o titular do direito o único juiz da conveniência de sua utilização. os interesses são da família. o benefício a atingir. não dos titulares . ele tem se firmado na atividade jurídica diária. O direito subjetivo subsiste. que devem identificar-se como categoria própria. Não obstante as críticas à figura do direito subjetivo. Para a teoria da-vontade.

traduzindo-se em um poder legítimo de atuação individual. op. p. 797. Reunindo os dois elementos básicos. pela garantia do direito. 170.individualmente.19 Para a teoria mista. p. in Enciclopédia dei diritto XII. porque tanto o Estado pode ser titular de direitos privados quanto o particular de direitos públicos. nem poder da vontade. 322. 55 e segs. Diritti publici subbjettivi. L'espirit du droit romain. op. vontade e interesse. 15 lonescu. O direito subjetivo é meio de proteção do interesse. p. Droit civil. 20 Luigi Ferri. seguro. mais adequado seria dizer que o direito subjetivo é. PUF. L'évolution recém de Ia notion de droit subjectif. a liberdade natural que se afirma na sociedade e que se transforma. Classificar os direitos subjetivos é reuni-los em grupos. p. o direito subjetivo representa uma esfera de liberdade. e no campo da propriedade. Interesse é a vantagem de ordem pecuniária ou moral que leva um sujeito ao exercício de um direito (Henri Capitant Vocabulaire juridique. um domínio reservado ao titular respectivo. § 37. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. que não constituem propriamente direitos subjetivos. 125. IV. 16 Bernard Windscheid. Classificação dos direitos subjetivos. p. Elio Casetta. Introduction. 107. própria da teoria do direito. 19 Pietro Rescigno. A. Paris. por seu valor sistemático. liberdade e poder jurídico. apud Gusmão. p. 18 Idem. ou eclética. 13 Larenz. o direito subjetivo é um interesse tutelado por lei mediante o reconhecimento da vontade individual. Apenas uni poder de agir e de exigir determinado comportamento para a realização de um interesse. 21 Orlando Gomes. Diritto dellepandette. Nem facultas agendi. Introdução ao Direito Civil. pressupondo a existência de uma relação jurídica. 3. 1930). um poder de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. Instituciones de Derecho Civil. p. apud Garcia Amigo. de que o Estado pode ser titular ativo ou passivo. n2 144. são os da natureza da relação jurídica a que pertencem e o bem que visam proteger. é contra a distinção dos direitos subjetivos em públicos e privados.20 6. 14 Michaélidès-Nouaros. Os critérios que adotamos. 258. alegando que o direito subjetivo "é uma situação subjetiva unitária própria da teoria geral do direito que pode ser considerada com referência aos direitos relativos em que o Estado é titular ou obrigado na sua qualidade de ente soberano". 98.. os direitos subjetivos são públicos e privados. de acordo com determinados pontos de vista. p. mas não o interesse em si... Esse critério não é. Significando também uma restrição legítima à liberdade de outrem. Parte general. 354. Thon. concentra também as mesmas críticas. de George Jellinek. 17 Ghestin. Quanto à relação jurídica que integram. Melhor seria considerar o direito subjetivo como o poder de agir para a realização de um interesse. . L'autonomia privata. porém. José Carlos Barbosa Moreira.21 ---------------12 Boris Stark. Milano 1959. Seu fundamento é a autonomia dos sujeitos. em direito subjetivo. nem interesse protegido. ibidem. conforme a relação seja de direito público ou privado. p. a sua função social implica em poderesdeveres que não representam identidade de interesses. Há também uma série de interesses difusos. simplesmente. A tendência é conceber o direito subjetivo como uma situação subjetiva unitária. 247. 249. p. Qualquer que seja o entendimento sobre a matéria. interesses coletivos de grupos ou coletividades. Rudolf von Ihering. p. p. cit. isto é. cit. 221. Manuale dei diritto privato italiano.

a própria pessoa dos sujeitos da relação jurídica individualmente ou como membro da família. e para outros. O reconhecimento das liberdades individuais contraposta ao ab-solutismo estatal. direitos à nacionalidade e direitos políticos. considerando-se o direito subjetivo sob o ponto de vista técnico. no campo jurídico. com o social predominando sobre o particular. e os segundos. com o triunfo do liberalismo em seguida à Revolução Francesa. no sistema garantido pelo Estado Liberal.). das relações que se instauram entre os indivíduos e o Estado nascem pretensões jurídicas. a saber. direitos de natureza política. que traduzem a situação jurídica em face do Estado. exigia do direito estruturas jurídicas capazes de garantir a eficácia de tais liberdades. imutável na sua estrutura e na sua natureza. a vontade ou o interesse. com base na eficácia. com eles mantém. conseqüentemente. para uns.---------------Quanto ao bem protegido. direitos dos cidadãos perante o Estado. Outra classificação. Os direitos públicos. Os direitos de família e os patrimoniais dirigem-se a algo externo à pessoa. . São relativos os direitos de crédito. ou os valores do respectivo patrimônio.22 sendo os primeiros a expressão de deveres morais a ela atribuídos por efeito de sua posição na família. por ser titular de direitos perante os cidadãos. Tais pretensões são os direitos públicos subjetivos. direitos individuais e coletivos. os de família e os reais. é uma situação subjetiva própria da teoria geral do direito. conforme devam ser respeitados por todas ou apenas algumas pessoas.24 o direito subjetivo privado é um poder de vontade garantido por um poder jurídico. Com a crescente intervenção do Estado nas relações sociais. direitos de família e direitos patrimoniais. nas suas mais importantes manifestações (nome. identificando os poderes e deveres existentes nas relações jurídicas entre o indivíduo e o Estado e tornando-os objeto de tutela jurisdicional específica. está contido nas relações que o "Estado. De qualquer modo. não mais se justifica a distinção jurídica. Os direitos da personalidade são aqueles que protegem a própria pessoa do titular. correspondência etc. direitos de caráter social e direitos de natureza estritamente jurídica. Atualmente. 7. o que existe. imagem. sob o império da constitucionalidade e da legalidade. Sua origem é contemporânea ao nascimento e desenvolvimento do Estado constitucional burguês e liberal. os direitos subjetivos privados dividem-se em direitos de personalidade ou pessoais.23 A teoria dos direitos subjetivos públicos nasce na França. ou então. Tais estruturas se consubstanciaram no direito subjetivo público que. o meio de realizar os fins econômicos da pessoa. intimidade. o conceito de direito subjetivo público entra em declínio e a sua distinção do direito subjetivo privado é contestada. Qualquer que fosse a concepção sobre seu fundamento." Para Jellinek. como prerrogativa individual contida nas relações jurídicas dos particulares entre si ou com o Estado. todos subordinados à ordem jurídica. distingue os direitos subjetivos em absolutos e relativos. sendo improdutiva e injustificável tal divisão. direitos sociais. a rigor. e quando objetivam a não-ingerência estatal configuram os direitos de liberdade. até então domínio privado e exclusivo do indivíduo. os princípios da Declaração dos Direitos de 1789. o direito subjetivo público é poder criado exclusivamente pelo direito objetivo. São absolutos os direitos de personalidade. que têm como referência. Qual a diferença específica entre o direito subjetivo público e o privado? Para Jellinek. deriva do Estado e só é admissível nos limites que ele estabelece. autor de obra fundamental e clássica. enquanto que o direito subjetivo público é um poder jurídico a que não corresponde um poder da vontade. Os direitos subjetivos públicos. exprimindo. resultando dessas relações. respectivamente. mais especificamente. ou o fim a que se destinam. são previstos na Constituição.

arts. Ônus. de empréstimo etc. compreendendo os direitos do autor. uso. . quer dizer. como é o dever moral de prestar alimentos e de respeitar a personalidade humana nas suas diversas manifestações. material ou moral.378. e os direitos intelectuais (de autor e da propriedade industrial). anticrese. Sempre existem interferências e matizes que tornam impossível uma divisão radical e simplista. e aspectos patrimoniais. com algumas exceções. à liberdade. a privacidade. Essa divisão referese mais ao interesse visado. podendo encontrarse alguma interferência entre as duas categorias. uma coleção de obras de arte etc. no direito aos alimentos entre parentes e entre os cônjuges. literária. por estranho ao direito em si mesmo. segundo a qual na relação dos direitos subjetivos com o patrimônio da pessoa existem diversas etapas de crescente patrimonialidade. (CC. aspectos extrapatrimoniais.431. 1. a ordem jurídica considera-o como um todo unitário e coeso. como se verifica. de natureza artística. como ocorre com os de personalidades e os de família. que é um conjunto de direitos formado pela vontade humana. como critério de sistematização ou de referência. é criticável. direitos que compreendem.417.390. pelo juiz ou pelas partes. Direitos reais são os que se exercem direta ou imediatamente sobre bens materiais.228. de locação. sendo intransferíveis. a integridade física.412. porém. Direitos patrimoniais e direitos extrapatrimoniais. como os reais e os obrigacionais. distinguindo os direitos em patrimoniais e extrapatrimoniais. Os direitos extrapatrimoniais são os direitos da personalidade. que estão fora do comércio. O critério da apreciação pecuniária. Direitos intelectuais são os que têm por objeto as produções do espírito. como o direito à vida. Constitui-se numa universalidade de direito. inalienáveis. exigibilidade e trans-missibilidade. para a obrigação de indenizar decorrente da violação daqueles deveres. 1.27 A distinção não é.26 o que não se verifica com os extrapatrimoniais. por exemplo. hipoteca. A categoria dos direitos patrimoniais compreende os direitos reais.473 e 1.25 A importância da distinção entre direitos patrimoniais e extrapatrimoniais reside no fato de que os primeiros são transmissíveis. Em face disso. que protegem atributos essenciais do homem.28 9.369. simultaneamente. coisas. 1. como por exemplo os que resultam de um contrato de compra e venda. os extrapatrimoniais não têm valor pecuniário.8. os direitos de crédito. e os direitos de família. 1. 1. Os patrimoniais destinam-se a satisfazer um interesse econômico. à honra etc.414. 1. 91). direito do promitente comprador. uma ação ou uma omissão. Distingue-se da universalidade de fato. absoluta. por exemplo. do artista ou do inventor sobre os produtos de sua criação. Direitos obrigacionais. habitação. como aliás nenhuma classificação. são os que têm por objeto imediato um comportamento. do que ao direito em si. O Código Civil brasileiro estabelece as seguintes espécies: propriedade. Patrimônio é o conjunto de relações jurídicas economicamente apreciáveis de que o indivíduo é titular (CC. a matéria e o espírito. ou pessoais. penhor. servidão. 1.506). usufruto. Seria talvez melhor aceitar-se a tese dos degraus da patrimonialidade. Direitos patrimoniais e direitos extrapatrimoniais são os que têm. científica. 1. Tal distinção poder-se-ia considerar como tendo por base dois pólos complementares diversos. ou até industrial. uma biblioteca. o patrimônio. ou de crédito. superfície. e na responsabilidade civil decorrente da violação dos direitos personalíssimos como a honra. chamada prestação. avaliável em dinheiro. traduzidos no valor econômico fixado. 1. do compositor. temos de aceitar que a classificação dos direitos em patrimoniais e extrapatrimoniais não é absoluta. como. Dever jurídico. art.

23 Constituição Federal. positivo ou negativo. I.170. no sentido de que deve provar a existência desse direito e a respectiva lesão (CPC. 28 Pierre Catala. Próxima à noção do dever jurídico é a do ônus. Manual de Derecho Civil Espanol. 27 Ghestin. Friburg. enquanto que nos direitos relativos consiste na infração do dever especial. como. o ônus da prova para quem deseja defender judicialmente um direito seu. de 19 de fevereiro de 1998. como nas obrigações. op. Se for descumprido. como se verifica. de uso e de habitação.333). p.29 Consiste em um poder de produzir efeitos jurídicos mediante declaração unilateral de vontade do titular. La transformation du patrimoine dans lê droit civil moderne. assim como todos trm de respeitar a vida e a integridade moral das demais pessoas. sujeita-se o infrator às sanções preestabelecidas. ambas licitas. art. n. 2(> São intransmissíveis. por exemplo. 191. 27. Cf. Se não o registrar. o mandato. enquanto que. p. . necessidade que o agente tem de comportar-se de determinado modo para realizar interesse próprio. situação passiva que se caracteriza pela necessidade de o devedor observar certo comportamento (positivo ou negativo) compatível com o interesse do titular subjetivo. da necessidade do adquirente de um imóvel registrar seu título aquisitivo (CC. portanto. um lícito (o pagamento. o ônus de registrar uma escritura de aquisição de imóvel para garantir seu direito de propriedade (CC. embora necessário. por exemplo. O dever jurídico é. gozar e dispor de seus bens. art.610. 25 Lei n2 9. Nos direitos relativos. Na propriedade. System der subjectiven õfentlichen Rechts (Sistema dos direitos subjetivos públicos). Nos direitos absolutos esse dever é geral. que regula os direitos autorais. a chamada responsabilidade civil. em ambos os casos. 242. -----------------direito. A diferença entre o dever e o ônus reside no fato de que no primeiro. há uma alternativa de comportamento. no caso do ônus. par. 24 Georg Jellinek. apenas faculta. a necessidade de se observar certo comportamento. sem que este possa fazer algo que não se sujeitar. mas de resultados diversos. ou decisão judicial. enquanto no caso do ônus o interesse é do próprio agente. o comportamento do agente é necessário para satisfazer interesse do titular do direito subjetivo. os direitos de usufruto. a obrigação de reparar o dano. esse comportamento é livre. arts. ern relação ao vendedor e ao locador. por ser condição de realização de interesse próprio. 1°). por exemplo) e outro ilícito (o não pagamento).245). o comportamento necessário para conseguir-se certo resultado que a lei não impõe. O não cumprimento do dever geral de abstenção. por exemplo. toda a coletividade está em situação de dever relativamente ao titular desse -----------------22 Espin Cánovas. 5£ a 12. Todos os cidadãos devem não prejudicar o direito do proprietário de usar.245. também há uma alternativa de conduta. No caso do dever. a que tem direito o titular do direito subjetivo. não adquire a propriedade. causa mortis. O ônus é. o comprador e o locatário. todas as pessoas devem observá-lo. o comportamento do agente vincula-se ao interesse do titular do direito. por isso. Trate élémentaire de droit civil belge. por exemplo. Tome Premier. no ônus. competindo apenas à pessoa vinculada pela relação jurídica como. 10. 1852. Direito potestativo. p.Ao direito subjetivo contrapõe-se o dever jurídico. nos direitos absolutos pode configurar ato ilícito. ou ainda. como ocorre nos direitos reais e nos direitos de personalidade. 1. o dever é especial. a obrigação alimentar devida por parentesco. 1. Direito potestativo é o poder que a pessoa tem de influir na esfera jurídica de outrem. No dever. A este se contrapõe. o comodato. gerando-se. Henri de Page. art.

não é suscetível de violação e.). c) extintivos. por exemplo. não gera pretensões. o direito de propriedade. sem existência autônoma. o de o condômino exigir a divisão da coisa comum (CC. e o direito subjetivo. o que não ocorre com aquele. transmitidos pelo respectivo titular a outrem. e. para alguns. como ele. portanto. a prestação que mais lhe aprouver (CC. não podendo evitá-lo. poder) dizem-se também direitos de formação. art. sem que este tenha algum dever a cumprir. como o do devedor de escolher. I). 1. até com a de relação jurídica. o de anular contrato. 682. Ao direito potestativo contrapõe-se. deve apenas sujeitar-se. nas obrigações alternativas. art. no caso de não lhe ter sido dado ciência da venda (CC. O direito potestativo não exige um determinado comportamento de outrem nem é suscetível de violação. . não um dever. uma situação subjetiva de outrem. assim. art. como tal. como também o direito do condômino de coisa indivisível de haver para si a parte vendida a estranho. (CC. ambos coincidirão. figura inconfundível com a de direito subjetivo.285). Consistem em possibilidade de atuação jurídica que o direito reconhece na pessoa que se encontra em determinada situação. É o que ocorre quando se constituem direitos reais limitados (usufruto. Por exemplo. mas à alteração produzida. o de requerer o despejo do inquilino inadimplente. aptidões para a prática do ato.30 à qual se considera externo e antecedente. art. o direito de substituir o terceiro beneficiário (CC. Faculdades jurídicas são os poderes de agir. de reclamar do vizinho que lhe deixe passagem (CC. o de requerer o levantamento da quantia depositada no pagamento por consignação (CC. Como não lhe corresponde um dever. habitação etc. portanto. 1. 504). Opera na esfera jurídica de outrem. Os direitos potestativos podem ser: a) constitutivos. o direito potestativo é expressão de autonomia privada. encravado em outro e sem saída pela via pública. por isso. 397). assim. art. art. de modo unilateral. ou o direito preferencial que o locatário tem de adquirir o imóvel locado no caso de o b) modificativos. A este contrapõe-se um dever. 252). É. contidas no direito subjetivo. As faculdades jurídicas distinguem-se. 338) etc. como o que tem o dono de prédio rústico ou urbano. São como que desdobramentos do próprio direito. dos direitos subjetivos por não terem autonomia e deles serem dependentes. a necessidade de alguém suportar os efeitos do exercício do direito potestativo.320). como o de revogar ou renunciar o mandato. modificando ou extinguindo relações jurídicas. A outra parte não é sujeita ao poder do titular. entendendo-se. gozar e de dispor da coisa. no sentido de que permitem ao seu titular modificar.constituindo.31 Mas. As faculdades são. Embora integrantes e dependentes do direito subjetivo. o de despedir empregado. o de alegar compensação. as faculdades jurídicas podem tornar-se independentes. art. Neste caso. o direito do mutuante à restituição da quantia emprestada (CC. mas um estado de sujeição às mudanças que se operam na sua própria esfera. espécie de poder jurídico a que não corresponde um dever mas uma sujeição. 586). que. Os direitos potestativos (do italiano potestà. como. constituindo-se em verdadeiros direitos subjetivos no caso de o primitivo titular transmiti-las em separado a outro sujeito. O direito potestativo distingue-se do direito subjetivo. art. o de resolver contrato por inadimplemento do dever. art. fonte ou porto. 11. 1.228) confere ao titular as faculdades de usar. 438) etc. se tornam independentes e se constituem em outra espécie de direito subjetivo. que nada mais são do que faculdades jurídicas integrantes do direito subjetivo de propriedade e que. ou o direito de constituir em mora o devedor (CC. Faculdade jurídica. (CC. art. uso. um conjunto de faculdades.

não têm eles quaisquer poderes ou direitos nesse sentido. nas situações jurídicas objetivas. propriamente direito adquirido (LICC. de locatário etc.A falta de exercício das faculdades jurídicas não prejudica a existência do respectivo direito (facultativis non datur praescriptio). O conceito de situação jurídica é inseparável do de relação jurídica. criam situações. pois o elemento dever seria predominante. A mais conhecida tentativa de substituir a noção de direito subjetivo pela de situação jurídica é de Duguit. Inspirando-se no positivismo sociológico. a situação é especial e temporária.238). . ainda dependente de algum elemento. de expectativa. a simples possibilidade abstrata de aquisição do direito que. Outra figura que recentemente vem despertando interesse doutrinário é a de situação jurídica. como. para quem não haveria direitos subjetivos mas sim situações jurídicas. Outra característica. art. cria-se uma situação preliminar de incerteza. adaptadas aos interesses do agente. A expectativa de direito tem proteção jurídica. Direito condicional. Diz-se de fato quando existe apenas a esperança. por exemplo. a do adquirente de um direito sob condição suspensiva etc. por exemplo. art. Consiste no conjunto de direitos e deveres atribuídos pelo direito objetivo a uma pessoa. haveria uma tendência a criar mais direitos do que deveres. assim. Situação jurídica. quando estes morrerem. são as regras jurídicas objetivas que. em que a lei estabelece poderes e deveres. em sua opinião. emergindo da consciência coletiva (Durkhein) ou das consciências individuais (Duguit). 6° § 2-}. Direito eventual. pendente. segundo o qual o direito é produto da sociedade. apresentando as mesmas características de generalidade e permanência. sendo que alguns já a consideram direito subjetivo (Von Thur) e. de espera pela aquisição do direito.34 13. E subjetivas. mas já produz efeitos provisórios. diversos porém dos que existiriam se o direito já estivesse totalmente constituído. Exemplo de expectativa de fato é a esperança que os filhos têm de suceder a seus pais. enquanto vivos. Expectativa de direito. introduzida por Roubier33 nesta matéria. não goza de proteção legal. de conflito de leis no tempo. definir como o vínculo entre duas situações jurídicas correlatas. este autor rejeita a idéia dos direitos inerentes à pessoa humana que. por isso mesmo. não direitos. Os direitos subjetivos podem formar-se instantânea ou gradati-vamente. A doutrina distingue-as em objetivas. E o que se verifica. um direito em formação. quando resultantes da própria norma que as determina. Exemplos de expectativa de direito são a do possuidor de uma coisa a fim de obtê-la por usucapião. em matéria de direito intertemporal. Diz-se de direito quando já se configura em parte o direito. se resultantes da manifestação da vontade particular e. segundo ele. em que o proprietário perde a propriedade de uma coisa em favor de outro sujeito que dela tem posse mansa e pacífica no prazo que a lei estabelece (CC. A relação jurídica está suspensa. a dos sócios de uma pessoa jurídica sobre o patrimônio desta. Este ainda não nasceu. aplicadas aos indivíduos. a situação de conjugue ou de proprietário. isto é. existindo uma situação dependente do requisito legal ou fato específico. como se pode verificar nos exemplos acima. com que se pretende substituir a de direito subjetivo. Neste caso. por isso mesmo. em determinadas circunstâncias. Direito atual e futuro. O que importa. como a de usucapião. enquanto que nas subjetivas se daria o contrário. em caso de dissolução. 1. 12. estes mais numerosos do que aqueles. traduzem a superioridade de uma vontade sobre outra. como a situação de comprador. No caso de formação progressiva. consistiria no fato de que. que se pode também. haveria mais deveres do que direitos. nas situações jurídicas de cônjuge e de genitor. A expectativa é. pois. a não ser nas hipóteses previstas em lei.

ou de ratificar ato jurídico anulável. III e art. Para Windscheid. n° 14) Direito atual e direito futuro. que consistia. e o do promitente-comprador quanto à venda definitiva. art. ou por outras palavras. do crédito. como a "direção pessoal do direito subjetivo e a possibilidade que tem seu titular de formular a correspondente reclamação judicial"37.36 A pretensão surge. 430). 30 Ferrara. do particular. ------------------como faculdade de direito público. Massimo. Trattato di diritto civile italiano. p. par. mas não dependente da vontade negociai como. 35 BGB. como a doação de uma futura safra agrícola. 38. a faculdade de exercitar o conteúdo do direito de que ela mesma é conseqüência". 34 e segs. pretensão. 428.Direito eventual é um direito concebido mas ainda não nascido. p. Direito condicional é o direito subjetivo cuja aquisição ou extinção depende de evento futuro e incerto previsto. cit. XIV. pretensão e ação. que trouxe para o direito material a actio. p. direito subjetivo processual do direito romano. a pretensão. Difere do direito condicional porque este já está formado. por lhe faltar algum elemento constitutivo. a lavratura da escritura pública) dependente da atuação do próprio interessado. esta fica subordinada a fatos ou condições falíveis. direito futuro.91. 34 Bianca. o direito de propriedade dependente da transcrição da escritura de compra do imóvel. 194: "O direito de exigir de outro uma ação ou uma omissão (pretensão) se extingue por prescrição. op. C." A pretensão é assim uma "faculdade derivada de um direito subjetivo. e nesse particular pode confundir-se com o direito eventual. 27. op. que pressupõe um direito em formação. uma exigência específica de uma pessoa frente a outra. e não deferido quando.35 O conceito de pretensão no direito civil deve-se a Windscheid. Direito atual é o direito subjetivo completamente adquirido. enquanto a possibilidade de sua imposição. a aquisição de coisa futura. o direito subjetivo era uma realidade primária.cit. por via de ação. p. nota 155. O direito que o titular do direito subjetivo tem de exigir de outrem uma determinada ação ou omissão chama-se.32 ou ainda o direito de ocupar rés mdlius. assim. p. embora esta opinião não seja pacífica. como o do proponente em relação ao destinatário da proposta (CC. 31 Irti. O direito futuro diz-se deferido quando a sua aquisição depende do arbítrio do sujeito. O direito eventual está sujeito a acontecimento futuro. o que nem sempre coincide com o nascimento do direito subjetivo. posteriormente.cit. é a legitimação material para exercer. como por exemplo. por via de uma ação. podendo ser exercido pelo seu titular. em face do Estado. na época clássica.38 A pretensão nasce no momento em que se pode exigir a prestação. para exigir a proteção judicial. (V. o pagamento do preço. era uma realidade secundária. 32 Lei 8. Cap. embora sua eficácia dependa do implemento da condição. Não é sinônimo de expectativa de direito. o direito de preencher documento em branco etc. aquele cuja aquisição ainda não se completou. iniciada a aquisição. Diritto Civile. p. Direito subjetivo. proprietário decidir aliená-lo. Se uma pessoa se torna . 33 Ghestin. ou o direito de opção. op. e. 14. por influência do direito alemão.315. por exemplo. art. em uma faculdade de direito privado em face da parte contrária. 144.245. Código Civil Alemão (BGB) com tradução e notas de Carlos Melon Infante. VI. 10. de 18 de outubro de 1991. ou de desfazer contrato em caso de inadimplemento. ------------------29 Goffredo Telles Júnior. essencial à sua existência (por exemplo.

se por meio de outra pessoa. Por exemplo. As pretensões dividem-se em pessoais e reais. Exercício dos direitos subjetivos. por exemplo. Limites ao exercício dos direitos subjetivos. Quanto aos sujeitos. e quanto ao conteúdo. logo. O conceito de pretensão é. 16. Quanto à sua duração. gozar e dispor da coisa que lhe pertence (CC. O exercício indireto pressupõe. o imóvel.credora de outra. cuja contrariedade justifica a aplicação da teoria do abuso do direito. como ocorre com os direitos de crédito. não geram pretensão. os direitos potestativos. como acontece com os direitos de família e os reais. São limites intrínsecos: 1) os que derivam da própria natureza do direito. Configura-se a concorrência ou a colisão quando existem direitos de pessoas diversas sobre o mesmo . e de uso instantâneo. o dono de um imóvel só pode atuar nos limites do objeto. As reais decorrem dos direitos subjetivos reais e dirigem-se às pessoas que violarem tais direitos. quando se extingue com seu exercício. 2) os que derivam do princípio da boa-fé. e o direito do testar só admitem o exercício direto. por limites próprios da natureza do direito (intrínsecos) ou por limites externos estabelecidos pelo direito (extrínsecos). quanto ao seu objeto e conteúdo. Os direitos de família. assim. e indireto. tutores e curadores. meio para cumprimento de um dever. a que não correspondem deveres. que decorre da violação de dever pré-existente. Essa faculdade é a pretensão. nada mais. o que é regra geral. O proprietário exerce o seu direito de propriedade quando pratica atos correspondentes às faculdades de usar.40 São limites extrínsecos os decorrentes da proteção que o direito dispensa a terceiros de boa-fé. esse exercício é voluntário se depende do livre arbítrio do seu titular. útil para se distinguirem os direitos subjetivos dos direitos potestativos. como o que ocorre com o pátrio poder ou com o poder tutelar. os devedores. que se exercem em favor dos filhos ou dos tutelados. obrigando-se a pagar posteriormente. o titular de uma servidão de passagem só pode exercer esse direito. o exercício é direto. e 3) os que decorrem da função ou destino econômico e social do próprio direito. isto é. a servidão. o titular pode exigir de outrem que respeite esse direito quando. se o próprio titular pratica o ato. honestidade e confiança na realização e cumprimento dos negócios jurídicos".39 No direito de propriedade. e diz-se legal. XIII). e diz-se convencional. é o poder dirigido especificamente contra o ofensor. por exemplo. lealdade. representação jurídica. a prática de um ato por alguém em nome e no interesse de outrem (V. quando se dirigem a pessoas já determinadas. o direito subjetivo é de uso reiterado ou duradouro. art. O exercício dos direitos subjetivos apresenta diversas modalidades. 1. O credor exerce seu direito quando exige o pagamento que lhe compete. Cada pessoa deve exercer os seus direitos nos limites estabelecidos pelo conteúdo (faculdades) do próprio direito ou de disposições legais específicas que visam proteger os direitos das demais pessoas. esse outrem se apossa da coisa. O exercício do direito subjetivo consiste na prática de atos próprios das faculdades que lhe formam o conteúdo. descum-prindo seu dever. Quanto à vontade do titular. As primeiras. só neste dia é que nasce a pretensão. corno "as idéias de fidelidade. O conceito de pretensão pressupõe o de direito subjetivo e o do correspondente dever. como a dos pais. vale dizer. e não paga. portanto. 15. Cap. geralmente. e os nascidos da concorrência ou colisão com direitos de outrem. Mas existem direitos que não dão origem a pretensões. direitos absolutos. que terminam com o pagamento. A representação nasce da lei. Estes não têm deveres. como a que nasce da procuração. A extensão dos direitos subjetivos é condicionada. em dia determinado.228). no caso dos direitos relativos. como. e obrigatório quando se apresenta como direito-função. em geral. não podem ser lesados. ou decorre de negócio jurídico.

quando duas ou mais pessoas são titulares da mesma servidão de passagem. o exercício de um direito individual deixa de ser permitido quando se opõe à moral social e.objeto. o espanhol (art. 1. como se verifica. pois a opinião dominante era que neminem laedit qui iure suo utitur. 2°). deduzindo-a dos princípios gerais do direito. Se os direitos são da mesma espécie. Verificando-se com freqüência tal comportamento. Para uma. O Código Civil brasileiro de 1916 acolhia a figura do abuso do direito. ainda. em conflito com o locatário que tem direito a nele permanecer. sem possibilidade de exercício simultâneo. ou quando existe um concurso de credores sobre os bens do falido. desse modo. o direito mais antigo tem preferência sobre o mais moderno (prior tempore potior iure). a concepção absolutista do direito subjetivo e aceitava-se a idéia de sua relatividade e de sua função social. sem prejuízo para qualquer das partes. art.45 Alguns códigos disciplinam a matéria. ou. O problema do abuso do direito é assim. porém.42 Precedente imediato da teoria do abuso de direito é a opinião dos juristas medievais sobre a ilicitude dos atos de emulação. no concurso de credores. antecedentes no direito romano. como se verifica na co-propriedade ou condomínio sobre a cobertura ou terraço de um edifício. 958). o português (art. aqueles que o proprietário ou o vizinho pratica sem qualquer vantagem econômica mas com o objetivo de prejudicar terceiros. devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito. e o Clement-Bayard. na legislação imperial. quando se divide o patrimônio de devedor insolvente por todos os credores em iguais condições (par conditio creditorum). como superação das concepções individualistas e liberais que viam o direito subjetivo como poder da vontade e como expressão da liberdade individual. como o Código Civil alemão (par. o art. o peruano (art. art. de natureza subjetiva.44 Casos famosos dessa jurisprudência são o Colmar. 226). 17.41 Encontram-se. próprios de suas finalidades sociais e econômicas. O titular podia utilizar seus direitos sem quaisquer limitações. nota 52). prevalece o que deva considerar-se superior (CC português. 335. ou de espécie diferente. Por exemplo. 1°). Se os direitos forem desiguais. o suíço (art. desenvolveu-se a tese da necessidade de limitação do exercício dos direitos subjetivos no âmbito dos limites estabelecidos por sua própria finalidade social e econômica. particularmente. o soviético (art. e das idéias solidaristas e socialistas que vieram a influir na regulamentação jurídica da propriedade. Segundo Cornil. quando útil para o titular do direito e danoso para outras pessoas. que se verifica quando as dívidas excedem o valor global dos bens do devedor (CC. art. ao reconhecer como ato ilícito o exercício irregular ou arbitrário de um direito. 1°). por exemplo. 7°) e. ou. de 1855. de 1913. 160. O abuso de direito. A teoria do abuso do direito surge no século XIX. ainda. Superavase. prevalentemente histórico. Há abuso de direito sempre que o titular o exerce fora dos seus limites intrínsecos. ou na perda da propriedade quando o titular se recusava a prestar caução de dano infecto (hoje CC art. ou quando o proprietário quer retomar o imóvel alugado. 955) a lei estabelece preferência para os privilégios e os direitos reais (CC. principalmente nas relações de vizinhança. A teoria do abuso do direito suscita duas posições doutrinárias opostas. 187 do Código Civil brasileiro (V.277). existe abuso de direito quando o respectivo titular exercita seu direito . de modo indireto. de modo semelhante ao português. 334°). as proibições de se manterem incultas as terras e de se manterem os latifúndios. como na proibição ao proprietário de demolir sua casa para vender os materiais. usando-se tal conceito a partir de certa época. no seu art. em matéria de registro de imóvel.).43 Foi a jurisprudência francesa a que mais recentemente formulou e aplicou essa teoria. por força da importância crescente da propriedade industrial sobre a agrária.

ou pelo cônjuge separado ou divorciado que detém a guarda dos filhos menores ou inválidos. pelo que o direito não pode ser legitimamente utilizado senão de acordo com essa finalidade. Qualquer outro uso é abusivo. p. um. p. Josserand mostra que o direito subjetivo distingue-se do direito objetivo e que. que o proprietário de uma casa tinha construído. O problema reside. que não tinha quaisquer utilidades para o proprietário da casa.48 Fundamento da teoria de Josserand é a idéia de que todos os direitos têm uma finalidade social. 1995. Carvalho Fernandes. cit.. op. funcional ou finalista. culposo. segundo o qual o direito não se exerce de acordo com sua função social.. 42 Rescigno. O direito cessa onde o abuso começa. O tribunal decidiu que "se" é dos princípios que o direito de . p. 480. 37 PuigBrutau. destinava-se a fazer sombra na casa do vizinho. No caso Colmar. tratava-se de uma falsa chaminé. e é aí que intervém a noção de abuso. 386. II. então. ultrapassando-se os limites. ser contrário aos princípios ao sistema jurídico. em matéria contratual. 48.. e outro.50 nas relações de família. por isso. São exemplos práticos de abuso de direito os que se verificam nas relações de vizinhança. que se contenta com o exercício incorreto do direito. uma contradição. José Castan Tobenas. um ato pode ser praticado nos limites do direito subjetivo e. 40 Orlando Gomes. ao mesmo tempo. e o ato é ilícito. p. quando o usufrutário permite a deterioração do bem usufruído. em alguns casos de resilição unilateral de contrato de duração indeterminada. p. Dentro desse critério subjetivo ainda se distinguem dois sub-critérios: o intencional. o abuso no pedido de separação judicial e no direito de impedir o casamento dos filhos menores. Essa obra. o exercício do pátrio poder na proibição de visita aos -------------------36 Larenz. em matéria de usufruto. a expressão abuso de direito encerra uma logomaquia. 412 38 Larenz. Teoria Geral do Direito Civil. pelo qual o abuso de direito pressupõe o "ânimo de prejudicar". porque ou se usa de um direito e o ato é lícito. De Vesprit dês droits et de leur relativité. op. 43 Louís Josserand. p. econômico. que é historicamente o primeiro critério. cit.sem necessidade mas com intenção de prejudicar. de grande altura. 326. como contrato de trabalho. a escolha da residência ou domicílio da família por qualquer dos cônjuges. 44 Cornil. 46 e segs. volumen segundo. o abuso do direito é conseqüência do exercício anormal do direito. Derecho Civil Espanol. Três são os elementos: exercício do direito. Para ele. A. que se manifesta no exercício do direito para "satisfação de interesses ilegítimos". p. cit. Comum y f oral. ou dele se abusa. Introdução ao direito civil. 25 a 26.46 Para a doutrina objetiva. El Derecho Privado (Ensaio de Sociologia Jurídica Simplificada). p. Teoria Geral do Direito Civil. na fixação dos limites internos do direito subjetivos. 131. Planiol critica essa teoria alegando que um ato jurídico não pode ser.49 na defesa da propriedade de imóvel invadido. 315 e 316.47 Também a própria existência jurídica do abuso de direito suscita controvérsias. cit. ibidem. permitindo dois subcritérios. apud Castan Tobenas. Manuale dei diritto privato italiano. 45 Josserand. p. op. Luís. Mans Puigarnau. 41 Neminem laedit qui iure suo utitur (a ninguém prejudica aquele que usa de seu direito). e o técnico. simultaneamente. conforme ou contrário ao direito. Tomo primeiro. assim como também a exigência em certas circunstâncias de execução perfeita do contrato. de 1855. 481. intenção de causar dano e inexistência de interesse econômico. p. Jaime M. que recorreu à justiça para fazer cessar esse prejuízo invocando a teoria do abuso do direito. 39 Von Thur. op. Los Princípios Generales dei Derecho.

ou indireta. 37. 51). Súmula da jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal. Josserand. de 1913. Proteção dos direitos subjetivos A ordem jurídica coloca à disposição do titular do direito subjetivo diversas medidas para conservá-lo ou defendê-lo. p. das práticas comerciais. o construtor pediu perdas e danos e demolição de tais construções.. o abuso que revela o devedor que pratica atos atentatórios à dignidade da justiça (CPC. 48 Ghestin. e com hastes de ferro. em matéria processual. 600). em preventivas e repressivas." 50 Ghestin op.propriedade é um direito de algum modo absoluto. dos interesses alheios. 131 n. art. O caso Clement-Bayard. cit. autorizando o proprietário a usar e abusar da coisa. Do Abuso de Direito.53 Bons costumes significam o conjunto das regras morais aceitas pela consciência social. 39. A sanção para o abuso de direito depende da natureza do ato de que provém. de maneira geral. deve ter como limite a satisfação de um interesse sério e legítimo'.66. p. . op. como de qualquer outro. das cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços (Lei 8. Súmula n414: "Não se distingue a visão direta da oblíqua na proibição de abrir janela. 49 Relações de vizinhança. Verificando-se um acidente. p.. p. pelo agente. a menos de metro e meio do prédio ou trem. eirado ou varanda. concorrência desleal.120: "Parede de tijolos de vidro translúcida pode ser levantada a menos de metro e meio do prédio vizinho.5' em matéria societária. 47 Castan Tobenas. abuso de direito. a boa-fé é a convicção de que se procede com lealdade. donde a convicção da licitude do ato ou da situação jurídica.52 Pode ser direta. pondo fim à situação abusiva. Tais medidas classificam-se. ressaltandose a circunstância de que o direito considera o ato abusivo. ato ilícito. ou fazer terraço. com a certeza da existência do próprio direito. 8 e segs. cit. ou a parte que se aproveita do direito de ação para propor lides temerárias. a boa-fé significa a consideração. 28. em judiciais e extrajudiciais. 17: Orlando Gomes. A boa-fé entende-se sob o ponto de vista psicológico e sob o ponto de vista ético. p. no sentido de compelir o infrator a restaurar o estado anterior. -------------------avós. Tal concepção parte da idéia de que os direitos subjetivos são instrumentos jurídicos para a realização de interesses. cit. ao sentido ético imperante na comunidade social. op.. o uso abusivo da personalidade jurídica da sociedade. Nas relações de consumo. Não obstante a defesa do réu ter invocado seu direito de propriedade sobre o imóvel onde fizera as construções. não importando servidão sobre ele. op. ou a "imposição de consideração pelos interesses legítimos da contraparte" como dever de comportamento. 24. a qual justifica a sua atribuição ao titular e define o seu exercício. Súmula n.078 / 90. o tribunal deu ganho de causa ao dono do dirigível. Ferrer Correia e Vasco Lobo Xavier. com base na teoria do abuso de direito. o abuso do direito de greve e de dispensa arbitrária. p. op. repercutindo no patrimônio do devedor da obrigação de indenizar o dano (responsabilidade civil). e. quanto à forma de realização. cit. p. quanto ao conteúdo. todavia o exercício deste direito. para criar dificuldades aos dirigíveis. é o seguinte: "um proprietário rural. o abuso eventual nas deliberações sociais. construiu imensas armaduras de madeira altas como casas. vizinho de um hangar onde um fabricante de dirigíveis guardava os seus aparelhos. Efeito externo das obrigações. 750.54 18. 46 Jorge Manuel Coutinho de Abreu. Psicologicamente. 780. da publicidade. 48. Cf. em que um dos aparelhos foi vítima. Deve entender-se como fim econômico ou social a função instrumental própria de cada direito subjetivo. correspondendo à moral objetiva. nas relações de trabalho. cit. Eticamente. arts.

Quanto ao direito de ação. É preciso que a agressão seja injusta (contrária ao direito). mas sem ataque ou resistência do titular do direito afetado ou atingido. os protestos. os litígios decorrentes da violação dos direitos subjetivos. admitindo-se esta excepcionalmente nos casos de ação direta. No sentido formal. a busca e apreensão. o arresto. significa o instrumento. A legítima defesa é a reação a um ataque injusto. está fora da justiça privada. o art.As medidas preventivas têm por objetivo garantir o direito contra futura violação. dispunha que a todo o direito corresponde uma ação.55 está em que a ação direta supõe uma agressão já finda e consumada. A ação direta. art. a justiça privada. assim. anticrese. par. iniciada mas não consumada. o seqüestro. e outro. Seu objetivo é a defesa do estado existente. Podem ser de natureza privada ou extrajudicial e de ordem judicial. Estado de necessidade é a deterioração ou destruição da coisa alheia. a exibição de coisas ou documentos. o protesto e apreensão de títulos e ainda outras medidas provisionais. conforme disposto nos arts. Há conflito de interesses. e b) não exceda os limites do indispensável para a remoção do perigo (CC. São de caráter privado as chamadas garantias reais (hipoteca. 796 a 889 do Código de Processo Civil. como se encontra nas fontes romanas. um substantivo. O estado de necessidade. em regra. ou desforço incontinenti. 188. A legítima defesa supõe uma agressão atual. Esses dois aspectos. a produção antecipada de provas. por meio dos tribunais. que o assegura. ou a lesão a pessoa. para repelir perigo iminente (CC. art. o arrolamento de bens. Em que consiste o direito de ação e qual a sua natureza jurídica? A palavra ação apresenta tradicionalmente dois sentidos. O Código Civil brasileiro só a adota expressamente em matéria de posse (art. de modo a não exceder o necessário à defesa. II). 188. material. ação é sinônimo de direito. as medidas cautelares especificadas no Código de Processo Civil. notificações e interpelações. a proteção e a garantia dos seus direitos subjetivos. a justificação. e que os meios de defesa sejam empregados moderadamente. a rigor. a prestação de alimentos provisionais. indicando a faculdade de se exigir do devedor a prestação devida. 25). atual ou iminente. É preventivo. par. formal. é o recurso à força para realizar ou assegurar o próprio direito. 336). art. Para que seja legítima é preciso que: a) o ato seja absolutamente exigido pelas circunstâncias. No primeiro. o meio processual de se exigir em juízo a realização ou a conservação do direito subjetivo. legítima defesa e estado de necessidade. A diferença entre tais figuras. Competem ao Estado. o material e o .210. único). 1°). mas não litígio. atual. também dispõe que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". 1. a homologação do penhor legal. Proíbe-se. inevitável. 5°. quando indispensável pela impossibilidade de recurso a tempo aos meios coercitivos normais (CPC. a ação de atentado. aval). adjetivo. tendo caráter preventivo. a direito próprio ou de outrem (CP. 75 do Código Civil de 1916. No âmbito constitucional. penhor. E de ordem judicial. tendo assim caráter repressivo. Consiste no uso dos meios necessários para repelir injusta agressão. sem correspondência no Código atual. a investidura na posse em nome do nascituro. a caução. XXXV. alienação fiduciária em garantia) e as garantias pessoais (fiança. A justiça pública realiza-se por meio do processo instaurado pelo exercício do direito de ação. o art. O direito de ação é. art. As medidas repressivas consistem em uma reação contra a violação do direito. atual ou iminente. sendo dominante o princípio de direito moderno segundo o qual é da competência do Poder Judiciário (a justiça pública) a solução dos conflitos de interesses. nascida na doutrina alemã. o direito que as pessoas têm de exigir do Estado. estas quando se realizam por meio de organismo judiciário.

Extinção da capacidade jurídica. ou a faculdade de exigir-se de outrem a prestação devida. 16. Lei 9. A ação configurase. cit. Parte general. IV. arts. é um direito autônomo. ao segundo.formal. A conciliação é o procedimento pelo qual se levam "as partes à mesa" induzindo-as a participar da solução do problema. sendo que ao primeiro se poderia dar uma conotação estática e. pela boa-fé ou pelos bons costumes. Conciliação. ou direito no seu aspecto formal. op. 21 e 73).099. Presunção de morte. Compreendem a conciliação. uma dinâmica. distinguin-do-se a ação no seu aspecto material. sobre Juizado Especiais Civis e Criminais. Arbitragem. II. eram duas facetas da mesma realidade. 1. p. 1.307 de 23 de setembro de 1996. Derecho civil. como um direito de existência própria.. e de natureza instrumental em relação ao direito subjetivo material. Personalidade e capacidade. cit. 187 do Código Civil brasileiro: "Também comete ato ilícito o titular de um direito que. A personalidade. conforme o grau de formalismo de que se revista. Separação e Divórcio. Essa. como direito de invocar a tutela jurisdicional do Estado. a mediação e a arbitragem. par. 831. estudar os argumentos e decidir. -----------------------CAPÍTULO VI Sujeitos de Direito. ou faculdade de invocar-se a tutela jurisdicional do Estado. III. de 26 de setembro de 1995. 134. 125. de natureza privada. Mediação. Inácio de Carvalho Neto. confundindo os aspectos material e formal da ação. 63.087. e são hoje objeto de grande interesse da sociologia do direito. 19. 239 p. 55 Enneccerus-Niperdey. 5. O direito anglo-saxônico chama-os de ADR (alternative dispute resolution). 3. 6. -----------------------51 Orlando Gomes. A primeira passa a denominar-se pretensão e seu estudo permanece no direito civil.284 e segs. por ser manifestação do direito substantivo. Neste sentido a ação. a teoria clássica. No direito processual brasileiro confunde-se com a conciliação. A pessoa física. p. cit. A Pessoa Natural Sumário: 1. Consolidação das Leis do Trabalho. No direito brasileiro é obrigatória a tentativa de conciliação das partes (Código de Processo Civil. II p. disciplinado no Brasil pela Lei 9. art. 52 Dispõe o art. A mediação é o processo em que uma parte neutra ajuda os contendores a chegarem a um acerto voluntário de suas diferenças. 277. arts. Os sujeitos de direito. A arbitragem é um processo formal. Da boa-fé no direito civil. Aquisição da capacidade jurídica. Pode ser formal ou informal. material. e Menezes Cordeiro. 54 Coutinho de Abreu. separando o direito subjetivo material do direito de ação. da ação no seu aspecto formal. 652. op. 2. A ação era o direito posto em movimento e atuado em juízo." 53 Soergel-Siebert. excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social. 346. A morte. segundo o qual as partes aceitam submeter a terceiro a apreciação do seu litígio. apud Castro Mendes. 4. 335 e 447. vol. cabendo a esse terceiro ouvir as partes. p. Teorias novas distinguem esses dois aspectos. A ordem jurídica admite ainda outros meios de conservação de direitos. mas também pela participação dos próprios sujeitos interessados na solução do problema. . A segunda é matéria do direito processual civil. caracterizados não só pelo menor grau de formalismo. portanto. op. O problema da personalidade jurídica do nascituro. Comentários ao BGB. de natureza pública. dirigido ao Estado. ao exercê-lo.

reconhecido aos estrangeiros o gozo dos direitos civis. Titularidade de um direito é a união do sujeito com esse direito. evitar a extinção de espécies ou defendê-los da crueldade humana (CF art. Proteção aos incapazes.2 Ser pessoa é ter a possibilidade de ser sujeito de direitos. 15. 21. 11. Importância. 13. Determinação. que o torna titular de direitos e deveres. como tal. 12. VII e Declaração Universal de Direitos Humanos). A personalidade. A possibilidade de alguém participar de relações jurídicas decorre de uma qualidade inerente ao ser humano. o termo passou a significar o ser humano nas suas relações sociais e jurídicas. 19. Comoriência. O direito protege-os para garantir-lhes a sua função ecológica. Natureza do estado. separação do ventre materno e forma humana) e da existência de três estados: de liberdade (status libertatis). O estado familiar. Incapacidade relativa. extinta a escravidão. cidadania (status civitatis} e de família (status familiae}. grupos de pessoas ou de bens a quem o direito atribui titularidade jurídica. Pessoa é o ser humano como sujeito de direitos. 22 O domicílio. e as pessoas jurídicas. 255. de relações jurídicas. como centro de direitos e deveres. Não há sujeitos sem direitos. 18. No direito romano a personalidade jurídica do homem dependia de requisitos físicos (nascimento com vida.3 Pessoa vem de persona. Na linguagem comum. 1. pessoa é o ser humano. Fontes e espécies de estado. como os escravos e os mortos civis (os condenados). Na linguagem jurídica. Todo ser humano é pessoa pelo fato de nascer ou até de ser concebido. toda pessoa seria jurídica. aptidão para a titularidade de direitos e deveres. pessoa é o ser com personalidade jurídica. Ações de estado. para tornarem mais forte a sua voz. 17. Desse modo. Essa qualidade chama-se personalidade jurídica. cidadão (não estrangeiro) e sui iuris ou chefe de família. 10. 20. A posse de estado. e os que a têm. na antigüidade clássica. como as associações.5 compreendendo-se assim que na história se encontrem indivíduos que não eram considerados pessoas. mas tal sentido não serve ao direito. Características do estado. São coisas e. O estado político. E como na vida real os indivíduos desempenham papéis. que tem vocabulário específico. sendo titular de direitos e deveres. Conceito. pessoas. possíveis objeto de direito. Os animais não são sujeitos. no sentido de que tal qualificação.4 A palavra passou a ser usada como sinônimo de personagem. 7. a máscara (larva histrionalis] com que os atores participavam dos espetáculos teatrais e religiosos.Ausência. O termo pessoa tem um significado vulgar e outro jurídico. 9. Importância. No direito moderno. Emancipação. Capacidade de direito. Espécies. 8. Legitimidade. e admitido que a situação familiar . Atributo da personalidade e direito subjetivo. é reconhecida pelo direito. Capacidade de fato. com os direitos da plena capacidade jurídica. as fundações.1 Pessoa é o homem ou entidade com personalidade. exigia que o indivíduo fosse livre (não escravo). Os sujeitos de direito. Incapacidade absoluta. significando. 14. É na pessoa que os direitos se localizam. à semelhança dos atores no palco. Significa isso dizer que o reconhecimento da personalidade. devedor. Sujeito de direito é quem participa da relação jurídica. por isso ela é sujeito de direitos ou centro de imputações jurídicas no sentido de que a ela se atribuem posições jurídicas. Elemento subjetivo das relações jurídicas são os sujeitos de direito. como credor. cônjuge etc. enquanto que no direito moderno há pessoas que não são seres humanos. como não há direitos sem titular. Estado civil. os seres humanos. pai. as sociedades. aptidão para a titularidade de direitos e deveres. O registro dos atos de estado. Características. São sujeitos de direito as pessoas físicas ou naturais isto é. Conceito. 16.

o pressuposto dos direitos e dos deveres. própria da ciência jurídica positivista. na qual se integram e pela qual se justificam. Deve ser considerada como um princípio. em grupos legalmente constituídos. a possibilidade de alguém ser titular de relações jurídicas. aptidão para o exercício desses direitos ou deveres. Sua teoria obedece a três princípios fundamentais: a) todo ser humano é pessoa. um valor em que se inspira o sistema jurídico. própria do individualismo do séc. A capacidade é então a "manifestação do poder de ação implícito no conceito de personalidade". liga-se à idéia de quantidade e. ou jurídica. superando-se a concepção tradicional. portanto. A capacidade de direito. um bem. O ordenamento jurídico reconhece a personalidade e concede a capacidade. pode-se dizer que pessoa traduz a qualificação jurídica da condição natural do indivíduo. Conexo ao de personalidade. podendo considerar-se esta como um atributo daquela. temos o conceito de capacidade. 3. considerada inerente à condição humana como atributo essencial do ser humano. porém. mas não se pode ser mais ou menos pessoa. liberdade e razão. Pessoa não seria o ser humano dotado de razão. A personalidade ou subjetividade significa. art. E a pessoa passa a ser sinônimo de homem e de sujeito de direito. A personalidade. A personalidade não se identifica com a capacidade. distingue-se da capacidade de fato.não altera a capacidade jurídica. como titularidade de direitos e deveres. dotado de vontade. em uma transposição do conceito ético de pessoa para a esfera do direito privado. mas simplesmente o sujeito de direito criado pelo direito objetivo. pelo simples fato de existir. não de direitos da capacidade. Pode-se ser mais ou menos capaz. as pessoas jurídicas têm capacidade de direito e não dispõem de certas formas de proteção da personalidade. e por isso. 5-]. Com uma visão mais atualizada. Pessoa e homem não coincidiriam. por extensão.9 ou a "medida jurídica da personalidade". é um valor jurídico que se reconhece nos indivíduos e. que ainda não tem capacidade. Compreende-se. e com os falecidos. Pessoa natural ou física é o ser humano como sujeito de direitos e deveres. A evolução doutrinária apresenta duas concepções. como se verifica com o nascituro. a personalidade é atribuição ou investidura do direito. Aquisição da capacidade jurídica. 2. Pode existir personalidade sem capacidade. de capax (que contém). Enquanto a personalidade é um valor. XIX. Para a concepção naturalista. e c) ela é irrenun-ciável. A pessoa física. . b) todos têm a mesma personalidade porque todos têm a mesma aptidão para a titularidade de relações jurídicas (CF. 1°). à possibilidade de medida e de graduação.8 representadas pelos chamados direitos da personalidade. que já a perderam.6 e no reconhecimento de que são inseparáveis as construções jurídicas da realidade social. mais do que qualificação formal. sinônimos.10 como realização desse valor.7 Por outro lado. E portanto. E. Personalidade e capacidade. enquanto a personalidade é valor ético que emana do próprio indivíduo. que exaltava a pessoa apenas do ponto de vista formal ou técnico-jurídico. assim. como costuma defender a doutrina tradicional. chamada pela doutrina francesa de capacidade de gozo. art. a capacidade é atribuída pelo ordenamento jurídico. é capaz de direitos e deveres na ordem civil (CC. a personalidade surge como projeção da natureza humana. Para a concepção formal. "Interpenetram-se sem se confundirem". Não são. materializando-se na capacidade jurídica ou de direito. porque é o titular que deles desfruta. Capacidade. a naturalista e a formal. todos os indivíduos têm personalidade. a capacidade é a projeção desse valor que se traduz em um quantum. a existência de direitos da personalidade. então.

em conseqüência. da Consolidação das Leis Civis. no prazo de quinze dias. O nascimento deve ser registrado no lugar em que tiver ocorrido o parto.). verificado o nascimento e o início da vida com a penetração do ar nos pulmões. superado. O problema que se apresenta é o seguinte: o nascituro tem personalidade jurídica ou. Nascituro é o que está por nascer. a sua capacidade jurídica (CC. Com a primeira respiração tem início o ciclo vital da pessoa." Clóvis Beviláqua dispunha no art. no art. da separação do feto do ventre materno. o Código emprega o termo personalidade como sinônimo de capacidade de direito. já concebidas. 2°). como o mexicano (art. o início da capacidade de direito. quando se inicia a personalidade humana. Em sua prova se faz.11 O Código Civil brasileiro." O Código Civil argentino acolheu esse critério no seu art. a lei conserva seus direitos para o tempo do nascimento. 53). I. 9°. 1. § 5) a personalidade começava da concepção.73. Da mesma forma. faz-se também o assento com os elementos que couberem e com remissão ao do óbito (Lei n-6. 31. 4. também. 82. Assim dispõe no art. expectativa de direito é direito subjetivo com eficácia suspensa ou em formação. 74: "As pessoas por nascer. sua existência computava-se desde a concepção." Ora. o ente humano sujeito de direito e. sob a condição de nascer com vida. § 7. Mesmo que esse venha a morrer. conservando-lhes a lei seus direitos de sucessão para o tempo do nascimento. Nesse sentido. mas já concebido no ventre materno. O registro é importante por sua função probatória. 17). no art. art. 2° do art. 6° da LICC. na mesma ocasião. 2: "O nascimento com vida torna. ampliando-se até três meses para os lugares distantes mais de trinta quilômetros da sede do cartório. 18.015. 2-.Também o Código Civil suíço. contanto que nasçam viáveis. se nascia como homem capaz de direitos. com isso. no art. estejam ou não. personalidade. o que é.12 Também nas Ordenações do Reino (Ord. 22). 70. firmou-se a capacidade jurídica do recém-nascido. que não é pacífico. de 31. Significa isso que. . mas garante-lhe proteção para os direitos de que possa ser titular. 4. o nascimento. o peruano (art. já adquiriu direitos que serão transmitidos aos herdeiros. de seu Projeto: "A personalidade civil do ser humano começa com a concepção. Esse dispositivo legal define a posição do nosso Código sobre o assunto. em Direito Civil Brasileiro Recompilado. mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro". natural ou artificial. transforma em direitos subjetivos as expectativas de direito que lhe tenham sido atribuídas na fase da concepção. art. pois as concepções doutrinárias não são idênticas nos sistemas jurídicos contemporâneos. 3. com a concepção ou com o nascimento? No direito romano o nascituro não era ainda pessoa. considerava nascidas as pessoas formadas no ventre materno. a meu ver. e da mesma forma os códigos mais modernos. O direito francês admite também que a personalidade começa da concepção. Falar-se em condição ou em expectativa de direito é reconhecer-se o nascituro como titular de direitos em formação.13 desde que o ser humano nasça vivo e seja viável. Teixeira de Freitas. marcando. o que pressupõe titularidade. No caso de nascer morto. ou morrer na ocasião do parto.A pessoa natural começa sua existência com o nascimento com vida e. a exemplo do que ensina a doutrina mais tradicional. O problema da personalidade jurídica do nascituro. de regra pela certidão do registro (CC. art. o venezuelano (art. Nascimento é o fato. Carlos de Carvalho. 2° do Código Civil: "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida. e Lei n^ 6. Nesse dispositivo.12. art. obviamente. o disposto no par.015/73 art. Mas. l2. 50). nega-lhe personalidade jurídica. 3-. de outro modo.

C. 6 Larenz. 3 e segs: Antônio Chaves. segundo. 12 Conceptus pró jam nato habetur.2: João de Castro Mendes Direito Civil. art. p. como parece dispor o art. 542. op. donde concluir-se que. 126. p. formalmente. Leçons de droit civil. Não se pode. Ocorre levar em consideração que o ordena------------------------1 Orlando Gomes. Droit civil.5. p. "a questão de capacidade do concebido não pode ser resolvida simplesmente sobre a base da norma que indica o nascimento como o momento de aquisição da capacidade jurídica. 9 Clóvis Beviláqua.. a doutrina distingue hoje os conceitos de personalidade e de capacidade. implicando uma idéia de medida. 1. 27. Trattato di diritto civile italiano. 294. p. 194. cit. Lês personnes.. como possível sujeito de relações jurídicas. I. No entanto. quoties de eius commodo agitur (o nascituro (• tido como já nascido quando se tratar de seus interesses). Cf. p. Enciclopédia dei Diritto. Comentado. 2-do Código Civil. Nascituro. de modo lógico. Teoria delle personne giuridiche. Teoria Geral do Direito Civil. Massimo Bianca. 93 e 94. que defende a tese dos "estados de vinculação de certos bens. 1. . Teoria Geral.26: D. p. garante-se o direito à vida. Francesco Ferrara. 530 e segs.C. 11 Limongi França. 138. Teoria Geral. Giuseppe Gandolfi. Luís A. 95: Karl Larenz. Pontes de Miranda. I Lisboa. Traité pratique de droit civil français. 5. 169 e segs. p. negar-se ao nascituro a titularidade jurídica. assim. 464.779 e 1. p. o direito subjetivo à vida. p. I. XXVII. Capacidade Civil. cit. Comum y Foral. I. 137 e segs. p. 2 Mota Pinto. 2. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts (Teoria do Direito Civil). in Enciclopédia Saraiva do Direito. 4. que considerava equivalente personalidade e capacidade (Clóvis Beviláqua. 153. tomo primeiro. Mota Pinto. O nascimento não é condição para que a personalidade exista. Instituições de Direito Civil. 458: C. p. Instituciones de Derecho Civil. Castan Tobenas. 165 e segs. deuxième volume. 13. o nascituro tem personalidade jurídica. Manual de Direito Civil. 1. vale dizer. desde a concepção.D. Diversamente da opinião tradicional. 164. 8 Idem. Introdução ao Direito Civil. p. mas para que se consolide. Derecho Civil Espanol. ibidem. Cf. 356. Direito Civil. E só pode ser titular de direitos quem tiver personalidade.1.No direito brasileiro. sujeito de direitos. 7 Perlingieri. caput. consideram também o feto. o sistema jurídico brasileiro permite outra conclusão.7 D. p. p. La personalità umana neü'ordinamento giuridico. I. pp. cit. p. vol. 47. 11: Mazeaud et Mazeaud. No Código Civil os artigos 1609. 3 Pierangelo Catalano Osservazioni sulla persona dei nascituri alia luce dei diritto romano (Da Justiniano a Teixeira de Freitas). Alex Weil e François Terré. p. 138: Pietro Perlingieri. p. I. 5°. La personalità umana nell'ordinamento giuridico. Carvalho Fernandes. p. 153 e segs. 4 Castan Tobenas. isto é. p. op. op. 2-}. 10 Manuel Garcia Amigo. 5 Francesco Ferrara. 13 Mareei Planiol et George Rippert. 1978.. op. em vista do surgimento futuro de uma pessoa com um direito sobre eles". Tratado de Direito Privado. 110. Código Civil Comentado.799. "A teoria dos direitos sem sujeito está hoje pouco menos do que abandonada pela opinião científica".. José Castan Tobenas. Caio Mário da Silva Pereira.. p. 196 e Castro Mendes. 1. tome premier. e segs. I p. A capacidade jurídica é conseqüência e emanação da personalidade. I.47.. Diritto civile.14 Como diz Bianca. Parte General. parágrafo único. art 3°. 119 e segs. Na Constituição da República. p. cit. Sobre o nascituro no direito romano cfr. p. art. p.. a maioria dos autores defende que o nascituro não tem personalidade jurídica. p. 1. vol.

Silmara Chinelato e Almeida. sucessão testamentária etc. Revista de Direito Civil Imobiliário. Cfr. quanto à capacidade do nascituro de ser parte. o que ocorre. A jurisprudência brasileira tem reconhecido a capacidade processual ativa do nascituro (ação de alimentos em seu favor. 6°). tem esta função puramente instrumental. aos indivíduos com vida extra-uterina. 33. Revista de Direito Civil Imobiliário. o recém-nascido que permanece ligado a aparelhos para viver. Cfr. 8 e 9..15 A questão não é despicienda. Teoria da personalidade jurídica.16 e a segunda. O falecido não mais adquire direitos. e conseqüente personalidade do concebido. herdeiros e bens que deixe (LRP. Tem importância na responsabilidade civil. o banimento ou a profissão religiosa. art. Curso de Mestrado em Direito. Prova-se a morte com a certidão de óbito (CC. Seção I. Sujeitos de Direito. à semelhança do disposto no Código Civil português. O assento de óbito no Registro Civil fará referência ao momento. Em favor da subjetividade. art. 127. e ação cautelar de reserva de bens) e também capacidade processual passiva (ação anulatória de testamento que contempla nascituro. 1999. com os irmãos siameses. adoção. à qualificação do falecido e aos filhos. extinguindo-as ou modificando-as. sem a qual não se faz o sepultamento. Tutela Civil do nascituro. p. pp. 80). ação anu-latória de doação em que o nascituro é donatário). UEM. Os absolutamente incapazes não têm autonomia e são pessoas.17 como pode ocorrer com o seguro de vida não estipulado em favor de . cit. p. 22 e segs. Esta significa autosufi-ciência. pois existem códigos que a reconhecem e outros que a negam. também. no direito de família (investigação e reconhecimento da paternidade. Aquela decorre do seu código genético. Pessoa jurídica.]. art. com a prisão perpétua. ainda Silmara Chinelato e Almeida. Capítulo I. Título II. 161 e segs. ------------------------mento reconhece o concebido como portador de interesses merecedores de tutela e em correspondência a tais interesses lhe atribui uma capacidade provisória que permanece definitiva se o concebido vem a nascer". p. Extinção da capacidade jurídica. n° 44. Quanto à autonomia em face da mãe. cfr. consagrada no Código Civil. a não ser que a aquisição seja condicionada ao evento da morte. A Pessoa Natural 225 5. cfr. William Artur Pussi. lugar e causa do falecimento. tutela. quando a pessoa se tornava escrava ou. RT 625/177 e RT 587/182. o importante é a sua individualidade e não a sua autonomia. ps. O direito moderno não aceita a morte civil. no direito contratual. Sobre a capacidade processual do nascituro. Livro I. 9°. / nascituri concepiti. de sustentação. A distinção entre personalidade e capacidade de direito é. Silverio Grassi. op. no Título I. Agrário e Empresarial. Capítulo I. Essa matéria simplifica-se com a concepção moderna que distingue a personalidade da capacidade. Eduardo de Oliveira Leite. Maringá. A existência da pessoa natural e sua capacidade jurídica terminam com a morte (CC. conforme sejam intransmissíveis ou transmissíveis. De tudo isso se deduz que a questão da personalidade jurídica do nascituro é puramente de política legislativa. 180 e segs. p. 2. no direito romano.14 Limongi França. I). as pessoas em estado de coma. como ocorria. O nascituro no Código Civil e no direito constituendo do Brasil. Agrário e Empresarial. intituladas "Personalidade e capacidade jurídica". A morte. aliás. Sobre O direito do embrião humano: mito ou realidade. atribuindo a primeira ao nascituro e ao defunto. que era a perda de personalidade por outros motivos que não o falecimento. no direito moderno. n° 78. e no direito processual. alimentos. Os efeitos jurídicos da morte manifestam-se nas relações jurídicas de que o falecido era parte.

A personalidade humana existe. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do . a proteção da memória do falecido contra injúria e difamação. como ocorre com a proposta contratual que se torna ineficaz pela morte do proponente (CC.169. A morte não é só causa de extinção de relações jurídicas. art. a obrigação de alimentar baseada no parentesco (CC. art. a habitação (CC. As transmissíveis.18 A morte extingue as relações jurídicas intransmissíveis. arts. passam aos herdeiros. 1.159 a 1. 1. Embora já se encontrem no direito romano indícios de tal preocupação. o juiz manda arrecadar os bens do ausente. garantir o seu direito à honra e à reputação. o que leva ao prejuízo de seus credores e do próprio Estado. como ocorre com as de personalidade e as de família. 6. por ato unilateral. Nesse caso. 1. favorece o cônjuge sobrevivente. Juridicamente. 682. 1.951). 1. como o uso (CC.414). Procura-se. em nome e no interesse do defunto.410. art. 1. a sepultura. 1.20 ou de um modo de extinção presuntiva da personalidade humana.935.857). ou quando o ausente contar oitenta anos e tiverem decorridos cinco anos de suas últimas notícias (CC. denominado testamento.22 os romanos não disciplinaram a matéria. Ausência. para outros.921 e 1. 560. assim. 22). o respeito ao cadáver. de dois em dois meses. em face dos interesses do ausente e de terceiros. 1.700). art. provocando incerteza jurídica sobre a sua existência. art. agindo o respectivo cônjuge. Para que alguém seja considerado ausente é preciso que: a) tenha desaparecido de seu domicílio. traduzindo a preocupação do Estado com o possível abandono desses bens. antes do nascimento. b) haja dúvida sobre sua existência.19 "O testamento. e para justificar a condenação à ofensa moral contra o morto. Discute-se a possibilidade de prolongamento da personalidade após a morte da pessoa para proteger-lhe os respectivos direitos da personalidade. é um instituto destinado a proteger os bens e os interesses da pessoa cuja existência é incerta. causando grande número de desaparecidos. Presunção de morte. revogável e conforme a lei. o mandato (CC.terceiros. a indenização pertence ao patrimônio do morto e. No direito brasileiro regulam a matéria o Código Civil.159). 1. 22) e determina sejam publicados editais durante um ano. 22 a 39. Declarada a ausência. e conseqüentes problemas quanto à administração de seus bens. Uma regulamentação sistemática e institucional só se encontra nos códigos civis modernos devido às guerras na Europa que.764. art. e projeta-se para além da morte. e o Código de Processo Civil. a autorização para autópsia e para transplantes. configura uma espécie de estado civil que justifica. ou os herdeiros. anunciando a arrecadação e convocando o ausente. Também impede a formação das que estavam em vias de constituir-se.412). arts. Neste caso. por meio da sucessão legítima ou da testamentária. art. demonstram a permanência de traços da personalidade post-mortem". 37e 38). Outros efeitos da morte encontram-se expressamente referidos no Código Civil (arts. art. Presume-se a morte da pessoa quando se decreta a sua ausência e decorrem dez anos da abertura provisória da sucessão. e c) haja sentença declaratória do juiz (CC. como a maioria das patrimoniais. II). art. e nomeia-lhe curador (CC. assim. Quanto à sua natureza. 428). o falecido. tornaram necessário o estabelecimento de normas que protegessem os interesses dos ausentes. a existência de um instituto que proteja tais interesses. E palavra de sentido mais restrito em direito do que na linguagem corrente. se casado ele em comunhão. arts.21 De qualquer maneira. dispõe de seu patrimônio para depois da morte (CC. trata-se de uma situação jurídica especial para uns. 1. e algumas patrimoniais. art. Ausência é a situação da pessoa que desaparece de seu domicílio sem deixar representante (CC. 22) (CPC. a pedido de qualquer interessado ou do Ministério Público.

decorrente de fratura exposta. o pátrio poder será exercido pelo outro progenitor. 94). seus cônjuges. poderá ser requerida ao juiz a entrega dos bens existentes no estado em que se acharem. transmissão de direitos entre si.829 do Código Civil. sem decretação de ausência. art. se o ausente deixou filhos menores. art. após o sinistro. pelas provas admitidas em direito e os meios especiais de medicina legal. Comoriência é a presunção de morte simultânea de pessoas reciprocamente herdeiras (CC. não for encontrado até dois anos após o término da guerra. não havendo. art. art. arts. consideram-se as pessoas simultaneamente mortas. se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. estabelece a lei presunção de morte simultânea. que poderá terminar pelo comparecimento do ausente. 39 e CPC. herdeiros. 1. 1. passível de contestação e de prova por quem tiver legítimo interesse. diretamente ligadas aos falecidos. Quanto aos direitos patrimoniais.572. Se. salvo no caso de esse ter falecido ou estar privado do exercício desse direito. Os efeitos da declaração de ausência manifestam-se quanto aos direitos de família e aos direitos patrimoniais do ausente. A declaração da morte presumida somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações. 1.829 do Código Civil. para a ação de separação judicial (CC. art. portanto. por exemplo. 1°). se um morreu de traumatismo craniano e outro de hemorragia. não havendo. 1. a ausência pode tornar-se fundamento. Á sucessão provisória. converte-se-á em definitiva quando houver certeza de sua morte. conseqüentemente. Quando duas ou mais pessoas.8°). quem tiver sobre os bens expectativa de direito. e se alguém. dar-se-á a sucessão provisória para a partilha dos bens. uma das vítimas ainda com vida. embora indiretamente. com a imissão dos herdeiros na posse desses bens (CC. em se passando três anos. Pode ocorrer que um sobrevivente declare ter visto. Sendo impossível. 1.. desaprecido em companhia ou em feito prisioneiro. ou algum de seus herdeiros necessários. O instituto da Comoriência baseia-se em uma presunção iuris tantum. cônjuge. quando então se nomeará um tutor (CC. por exemplo. morrerem João e seu filho José. falecem na mesma ocasião. 7. art. art. com direito sucessório recíproco. 1. no mesmo acidente. para os fins da vocação hereditária do art. art. ou tiverem decorrido dez anos do trânsito em julgado da sentença de abertura.devendo a sentença fixar a data provável do falecimento (CC. não se .728). estabelecer quem primeiro morreu. 37 e CPC. sem descendentes.ausente. este. 7°). 1. pode abrir-se provisoriamente a respectiva sucessão a requerimento de legítimo interessado. ou quando o ausente contar oitenta anos de idade e tiverem decorrido cinco anos de sua última notícia (CC. exclusivamente. A sentença declaratória de ausência registra-se no cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais do domicílio anterior do ausente (LRP. ou o Ministério Público (CPC. ou que a natureza dos ferimentos de um permita estabelecer prioridade na morte como. ambos serão reciprocamente herdeiros. surge o problema de se estabelecer quem morreu primeiro.168). par. se ele deixou representante ou procurador. conforme a ordem fixada no art.163). Quanto aos direitos de família. transmissão de direitos entre os falecidos. os que os tenham substituído ou o preço que os herdeiros e demais interessados tenham recebido pela alienação desses bens (CC. Mas se não for possível estabelecer quem morreu primeiro. Comoriência. por exemplo. ou. art.167). Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva. Para evitar-se conflito de interesses entre outras pessoas. Pode ser declarada a morte presumida. credores. 30). Com relação ao casamento. art.

12. 95: BGB. a capacidade de fato depende da capacidade natural de entendimento. possibilidade de ser responsável pela prática de ilícito penal. p. n° 7. 8. . art. I. 291. 324. como se entre eles não tivesse havido qualquer vínculo sucessório. pelo que as pessoas físicas podem ser capazes. Capacidade de direito. l-}. no seu efeito. 106. irredutível e irrenunciável24. para as pessoas físicas. 24 Código Civil Português. a Morte e sua Indenização. pressuposto de todos os direitos e deveres. E corno tais requisitos nem sempre existem. adquirindo. op.23 A primeira é a aptidão para a titularidade de direitos e deveres. art. cit. ser sujeito de relações jurídicas. enquanto a capacidade de fato traduz uma atuação dinâmica. conforme possam. 12). op. que é a de atuar em juízo. 69. a lei nega ou limita tal capacidade. p. cit. p. e para o exercício dos direitos como efeito imediato da autonomia que as pessoas têm. na defesa de seus interesses. p. 22 Como demonstra a existência do curator bonorum absentis (D. se obedecidas as formalidades legais de sua constituição. "porque contém potencialmente todos os direitos de que o homem pode ser sujeito". -----------------Enquanto que a capacidade de direito decorre apenas do nascimento com vida. ainda se distingue a capacidade para atos de conservação ou administração.. 16 Castro Mendes. op. e extranegocial. 203. Código Civil Brasileiro Interpretado pelos Tribunais. inteligência e vontade própria da pessoa natural.. 18 Ferrara. 469. e é indivisível.. a capacidade de direito representa uma posição estática do sujeito. p. em capacidade processual. Capacidade de direito é a aptidão para alguém ser titular de direitos e deveres. A capacidade de direito é fundamental. No âmbito do direito privado. 136. 228: Wilson Bussada. que é a intransmissibilidade de direitos entre os comorientes. Legitimidade. 21 Castan Tobenas. Diversa da capacidade de direito é a capacidade de fato. p. atos ou negócios jurídicos. p. A Vida. -----------------15 Bianca. para a prática de negócios jurídicos. p. Embora seja manifestação da personalidade jurídica. ou existem com diversidade de grau. in Revista de Direito Comparado Luso Brasileiro. op. praticar validamente os atos da vida civil. Têm-na também as pessoas jurídicas. p. para a pessoa jurídica. a segunda.transmitirão direitos entre os falecidos. A capacidade para a prática dos atos jurídicos ainda se pode considerar subdividida em capacidade negociai. e capacidade para atos de disposição ou de alienação de direitos. Comporta diversidade de graus. cit. e da observância dos requisitos legais de constituição. A capacidade de fato é variável e nem todos a têm. Todas as pessoas físicas a têm (CC. I) e a acuo hereditatis petitio (L 4. 20 Henri Capitant. a possibilidade de praticar atos com efeito jurídico. ou não. n° 1). absolutamente incapazes e relativamente incapazes. modificando ou extinguindo relações jurídicas. para a prática de atos jurídicos em senso estrito (Cap. aptidão para a prática dos atos da vida civil.. 23 Castan Tobenas. e em capacidade penal. Capacidade de fato. consistentes na possibilidade de prática. 19 Diogo Paredes Leite de Campos. portanto. cit. Introduction à 1'étude du droit civil. 94. As pessoas físicas adquirem-na com o nascimento e conservam-na até a morte. A capacidade de fato ainda se desdobra em capacidade para atos jurídicos. X. p. como efeito imediato do princípio da igualdade. A importância da Comoriência está. 844 n2 17 Enneccerus.

pois não há campo para aquelas próprias da pessoa física. podendo praticar validamente. limitada às relações jurídicas de caráter patrimonial. que é estática. o art. o art.26 São exemplos de normas que estabelecem a legitimidade como requisito de validade o art. quando se refere à prática de atos jurídicos. No entanto.Diversa da capacidade de agir. pode-se dizer que. E algo dinâmico. . no que se diferencia da capacidade jurídica. desde que assistido. diversos fatores podem impedi-la ou limitá-la. Dos 16 aos 18 anos. considera-se que o ser humano não tem o necessário discernimento para a prática de atos jurídicos. a pessoa torna-se plenamente capaz. que também impede a aquisição de bens por determinadas pessoas. que proíbe o cônjuge de praticar atos de disposição de seu patrimônio sem autorização do outro. que proíbe o tutor de adquirir ou dispor dos bens tutelados. todos os atos da vida civil. ou limitam-na a certos atos ou a maneira de exercê-los (incapacidade relativa). enquanto a personalidade é um valor jurídico que emana da pessoa. em geral. Outros fatores ainda podem influir em relações jurídicas específicas. não da qualidade da pessoa. quando se refere à atuação da pessoa em juízo. mas não pode atuar em relação aos bens da massa falida. o. modificando ou extinguindo relações. Incapacidade absoluta.801. o art. Legitimidade é. salvo no regime de separação absoluta. A capacidade de fato é a aptidão para a pessoa praticar os atos da vida civil. Resulta da posição da pessoa em relação a outra. que nega legitimidade às pessoas nomeadas para serem herdeiras ou legatárias. que estende a norma do dispositivo anterior ao curador. conseqüentemente. A pessoa pode ser capaz e não ter legitimidade para certos atos. criando. enquanto o síndico. como ocorre com o falido. Diz-se substancial.25 Enquanto a capacidade de fato é a aptidão para a prática em geral dos atos jurídicos. esses fatores são a idade e a doença. a legitimidade refere-se a um determinado ato em particular. como a específica posição de um sujeito em relação a certos bens ou interesses. resultante. pelo que não os pode validamente praticar. o direito já lhe reconhece certa maturidade e. A incapacidade é absoluta e tais atos serão nulos. como o direito a alimentos. determinada capacidade para o exercício da vida civil. A legitimidade decorre de certas situações jurídicas do sujeito. que não é o titular desses bens. a capacidade de direito provém do ordenamento jurídico que a confere aos indivíduos ou aos grupos. pode sobre eles praticar determinados atos. e nesse caso não se trata de capacidade. do que lhe advêm limitações ao poder de agir. Aos 18 anos. que é capaz. e processual. aptidão para a prática de determinado ato. porém. Nas pessoas naturais. o direito estabelece dois momentos da existência humana como essenciais para a capacidade de exercício: aos 16 e aos 18 anos. é a legitimidade. mas de sua posição jurídica em face de outras pessoas. A incapacidade é relativa a certos atos. 497.647 do Código Civil. que provocam a incapacidade total para o exercício de atos da vida jurídica (incapacidade absoluta). 1. Quanto à idade. A capacidade de agir é a regra. Em resumo. Até os 16. 1. e legitimado é quem o tem. são os respectivos órgãos administrativos que exercem a capacidade de agir na forma da lei ou do estatuto. em razão das funções que exercem. o art.749. 1. ou para o exercício de certo direito. poder de exercitar um direito. Nas pessoas jurídicas. ou de fato. A legitimidade é o poder da pessoa de atuar concretamente em determinada relação jurídica. 1. sinteticamente. assim. dispondo que os ascendentes não podem vender a descendentes sem autorização expressa dos demais descendentes. mas de legitimidade. Pode definir-se. 9. o art. ou as relações familiares. 496. de modo legalmente estabelecido.774.

sem desenvolvimento mental completo. 4°). assim. ou ainda em função de causa transitória que lhe impeça a manifestação de vontade. no art.A aquisição da maioridade. art. que incluía a ausência nas hipóteses legais de incapacidade absoluta apenas para a proteção dos direitos e interesses do ausente. Existem. na segunda.do Código Civil.C. a mudez. arts. Pródigo é o indivíduo com tendência para dissipar o seu patrimônio. o maior de 16. por enfermidade ou doença mental. ainda tem outros efeitos indiretos como. do art. sendo que. no art.29 Também não são causa de incapacidade. a condenação penal e a declaração de insolvência ou de falência. 1. absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: os menores de 16 anos. A velhice. São. I). não tiverem o necessário discernimento para a prática desse atos. os viciados em tóxicos. do art.867). mesmo por causa transitória. 1864. não puderem exprimir sua vontade (CC. Embora com capacidade de direito.C. Incapacidade relativa. como determinantes da variação da capacidade de fato. à enfermidade ou deficiência mental. por exemplo. que no Código de 1916 eram também considerados relativamete incapazes. portanto. Embora a lei não lhes permita praticar validamente a totalidade dos atos da vida civil. e. 1177 a 1179). em processo de interdição (CPC. 1. São. respectivamente. refere-se. 3°). o Código Civil.635. considerados relativamente incapazes. Os silvícolas. III) e a perda de alguns benefícios. a cegueira e a ausência não são causas de incapacidade. art. independentemente da assistência dos seus pais ou .873). o mudo pode fazer testamento público já que lhe é permitido utilizar-se de minuta. que não é doença mas defeito de vontade. 4°. a incapacidade é total para a prática dos atos jurídicos. os maiores de 16 anos e os menores de 18 anos. A diferença é apenas de grau. por deficiência mental. especificamente. as sanções da nuli-dade ou da anulabilidade do ato. ou à maneira de os exercer. A incapacidade relativa é a que se restringe a determinados atos. art. e testamento cerrado (C. provada a incapacidade do agente no momento em que os praticou. art. como fazia o de 1916. O Código atual não mais considera os ausentes absolutamente incapazes. e a incapacidade relativa. salvo se impeditivas da manifestação de vontade do agente28.C. além de produzir a aquisição da plena capacidade de fato. A incapacidade termina quando desaparecem suas razões determinantes. à prodigalidade. art. e os que. 1. São incapazes. o que não impede que os atos praticados anteriormente não sejam julgados nulos. por isso. dois graus de incapacidade de exercício: a incapacidade absoluta. e os que. Os maiores de 16 anos e menores de 18 anos já possuem certo grau de maturidade. já lhes reconhece discernimento suficiente para alguns.27 Quanto à doença. art. os que. Tais sanções são estabelecidas por lei em favor do incapaz. os excepcionais. 3-. e. notas ou apontamentos (C. 3. 10. quando judicialmente declarada. os ébrios habituais. como o direito a alimentos. por falta da idade necessária ou por sofrer de enfermidade mental. os pródigos. Tal declaração não tem eficácia retroativa. relativamente a certos atos. a extinção do pátrio poder (C. O direito afasta-o da atividade jurídica por acreditá-lo sem o necessário discernimento. Assim. tenham o discernimento reduzido. salvo para determinados atos.30 A prática de ato jurídico por agente absolutamente incapaz ou relativamente incapaz implica. com nomeação de um curador. a surdez. A loucura deve ser judicialmente declarada. na primeira. são regidos por legislação especial (CC. O cego só pode fazer testamento público (CC. limita-se a determinados atos. 4-. A incapacidade absoluta impede a prática dos atos da vida civil. o agente não pode exercer sua vontade para produzir efeitos jurídicos.

art. precisam. Se casados.06. porque os pais morreram. II. .08. par. ou desse poder foram destituídos.08. pode exercer emprego público para o qual não se exija a maioridade. praticar quaisquer atos que não sejam de mera administração (CC. art.782). n2 24. pode fazer testamento (CC. é certo. que até o advento da Lei n. os pródigos.634. Teoria generale dei negozio giuridico p. exercer livremente a pesca (Dec-Lei n2 794. embora possam pleitear alimentos na conformidade do disposto no art. V). art. O menor de 16 anos não tem capacidade delitual. Para fins de serviço militar tornase capaz aos dezessete anos (Lei n.62 (Estatuto da mulher casada). p. V. 932. 446 e 792). art.54).779).34). Acuratela é instituto de proteção aos incapazes por outros motivos que não a idade. de 31. se já tiver 18 anos (Lei n2 6. 1. art. 26 Francesco Carnelutti. fazer depósitos bancários. 73). ser eleitor (CF. 14. 27 "Atingindo os filhos a maioridade perdem o direito à pensão fixada no desquite. 1. art. pode ser mandatário (CC. não o é mais. ser comerciante (CC." RT. É dada aos maiores de idade. destruindo seus recursos tendo família. 5°. era fator determinante de incapacidade relativa para a mulher. 1860). 490/108. firmar recibo de pagamento de benefícios nos institutos de previdência (Dec. 228. de 01.631). Pode requerer. 449 e segs. O exercício dos direitos defere-se a um sujeito que possa agir por sua conta e em nome do incapaz. art. consumo ou crédito (Dec. 1.427. exige decisão judicial em processo de interdição. O poder familiar é instituto que reúne os direitos e deveres dos pais quanto à pessoa e bens do filho.767. o representante. 1." RT. § 122. art.747. li negozio giuridico nel diritto privato italiano. do CC. 1. 467/81. § 3°).n.12. 396 e segs.239. í). no exercício do poder familiar. os nascituros e os ausentes (CC arts. V. ainda que não haja culpa de sua parte (CC. § ia c).31 --------------25 Luigi Cariota-Ferrara.73. 933). art.517). "A maioridade de filho que não trabalha e cursa estabelecimento de ensino superior não justifica a exoneração do pai de prestar-lhe alimentos. I. art. sobre o curatelado ou interdito.647). de 27.767. de 19. Teoria generale dei diritto. Compete ao pai e à mãe (CC. art. estabelecendo diversos processos técnicos destinados a possibilitar-lhes o exercício dos direitos. são ausentes. trabalhar e pleitear na Justiça do Trabalho (CLT. cônjuge. sem a presença do curador respectivo. art. o seu registro de nascimento. O casamento. Estão sujeitos à curatela (CC. não podendo. A representação consiste na substituição do incapaz por uma pessoa capaz.08. 1.32. de 09.4. art. 641. I.121. Destina-se a proteger os doentes mentais. movimentar depósitos em caixas econômicas (Dec. 11.774 e 1. 1. único. art.38). 1.. pessoalmente.35. Homem e mulher têm a mesma capacidade. Quem exerce é o curador. a assistência e a autorização. 140 e segs. 103. Emílio Betti. sendo que os poderes do curador são mais restritos do que os do tutor. da autorização do outro cônjuge para a prática de atos de disposição patrimonial exceto no regime de separação absoluta (CC. pode casar (CC. l . mais especificamente. Pródigos são os que gastam desordenadamente. art.10. A tutela é instituto destinado à assistência e representação dos menores que não estejam sob o poder familiar. I).015.05. na prática de um ato jurídico.38).448. 6-}. 1. V). tais como a representação. Sistema di diritto processuale civile. 50. podendo ser os pais. A ordem jurídica protege os incapazes. Por ele respondem seus pais (CC. p.375 de 17. n2 22.tutores.4. arts. Pode participar de cooperativas de trabalho. os tutores e os curadores (CC. Proteção aos incapazes.64. 666).779 e 22). e pode limitar-se à administração dos bens. ser testemunha (CC. de 19. e Decreto-Lei n2 581 de 01. descendente (Ordenações 4.12.

e 1. se relativamente incapaz. art. 193/799. A nulidade e a anulabilidade são. a autorização que os pais dão para o casamento dos filhos (CC. vol.691e 1. Esta só pode ocorrer se há uma doença mental. o ato será anulável (CC. "São nulos os atos praticados pelo alienado anteriormente à interdição. arts. A incapacidade relativa do menor termina com a maioridade aos 18 anos de idade. p. 30 A condenação penal pode implicar não em incapacidade civil. 467/163.763. com o poder familiar. desde que demonstrada a contemporaneidade do ato com a doença mental geradora da incapacidade". "A incapacidade decorre da moléstia mental e não da sentença do interditando. aos 18 anos. um dos contratantes já se apresentava com sintomas evidentes de demência senil. a nulidade ou a anulabilidade desse ato. não é causa de incapacidade. este pode ser invalidado. . 198. 29. Yussef Said Cahali. como.34 Com ela extinguem-se os laços de dependência a que o indivíduo estava submetido. Ráo. M. o exercício de profissão ou atividades cujo exercício depende de habilitação especial ou de licença ou autorização do poder público. III. não pode ser reavido (art. mas em perda de função pública ou em pena acessória de interdição para a investidura em função pública. 814. Se a pessoa for absolutamente incapaz. tomo I. 31 CF. p. vol. venderem os bens dos filhos. 1. na prática do ato jurídico. 427/92. Enquanto na representação é o representante que pratica o ato em nome e no interesse do representado. mas tendo em vista sempre o parecer dos profissionais. quando se alcança a plena capacidade para todos os atos da vida civil (CC. que o empréstimo de dinheiro feito a menor.749. p.015). 181. I). 1. c do seu assistente. I. p.517). p.28 "A idade avançada. Provado que a pessoa sofria das faculdades mentais ao tempo de determinado negócio. questão médica por excelência.32 Dispõe ainda o Código Civil. sanções específicas de direito civil estabelecidas em favor dos incapazes. I e 171. 52). ou dos tutelados (CC. porém. Jurisprudência Brasileira. eventualmente. vol." RT.748. e exercício do pátrio poder. O Direito e a Vida dos Direitos.22. Ao juiz compete anular o ato." RT. arts. 29 "É nulo o contrato se. São assistentes os pais e os tutores. ou tutores.45. e Gildo dos Santos. --------------A assistência consiste na intervenção conjunta do relativamente ini apa/. vol. II. 143 e segs. art. 2. 166. a tutela (CC. em certos casos. se for o caso.063. A autorização é a aprovação para a prática de um determinado ato ou exercício de determinada atividade. no tempo em que foi celebrado. 1." RT. Curatela. ou. 1. Teoria Geral do Direito Civil. J. por meio de emancipação. suspensão de direitos políticos. 59. O sistema jurídico brasileiro considera essa idade como o momento em que a pessoa atinge a maturidade necessária à plena capacidade de exercício. 2. que o menor atinja a plena capacidade de exercício antes da maioridade. arts. 259 e segs. 1. ou ainda. ou para os próprios pais. 588)33 assim como proteção específica em dispositivos determinados (CC. portanto. 146. em matéria contratual. São representados os absolutamente incapazes e assistidos os relativamente capazes. o assistente pratica o ato juntamente com o assistido. o ato será nulo. por exemplo. embora. A prática de ato jurídico por agente incapaz implica determinadas sanções. I). tutela ou curatela. A lei permite. IV). sem prévia autorização do responsável.635. in Enciclopédia Saraiva do Direito. sem interveniência deste. na assistência. Emancipação. que incumbe ao perito esclarecer. Interdição. Leoni de Oliveira. por si só. arts. ibidem. 12.

II a V). Natureza do estado. convivente. aos setores da família. industriário etc. par. da sociedade política e do próprio indivíduo. art. representativa da posição do indivíduo em uma comunidade organizada e fundada em uma comunhão de vida. dar fiança. o estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego. Importância. o grupo profissional. por exemplo. à sua condição de cidadão ou de estrangeiro. No caso de casamento. . Em ambos os casos o menor deve ter 16 anos. O cônjuge não pode. e a pessoa torna-se plenamente capaz. como uma qualidade pessoal que se reflete na constituição de uma específica relação jurídica. Estado civil é a qualificação jurídica da pessoa resultante da sua posição na sociedade. capaz ou incapaz. ao reconhecimento da personalidade jurídica. Tanto a escritura como a sentença têm de ser registradas. a colação de grau em curso de ensino superior. por exemplo. à sua condição de homem livre ou de escravo. O instrumento público independe de homologação judicial. credor. porém. arts. como. O conjunto dos estados da pessoa forma o seu estado civil. Estado Civil. a de sócio. ou alienar imóveis. então. único. salvo se o ato for nulo. o estado da pessoa perde o antigo sentido de condição social para dar lugar ao reconhecimento da plena capacidade do indivíduo no contexto social. Conceito. em conjunto. o exercício de emprego público efetivo. correspondentes à posição do indivíduo na família. necessários. 14. O estado apresenta-se. uma situação subjetiva absoluta (válida erga omnes]. divorciada. em função deles. par. nacional ou estrangeira. 1. funcionário público. O estado é. Não se estende às demais posições jurídicas da pessoa. e de participante de uma família. típico da idade moderna. o complexo de suas diversas qualidades de cidadão.36 Os sujeitos pertencem a diversos grupos sociais. de capaz ou incapaz é condicionante da existência. 5°. A importância do estado reside na circunstância de ele ser pressuposto ou fonte de direitos e deveres.647) salvo se casado no regime da separação absoluta. 89 e 90). ou de sentença judicial quando o menor estiver sob tutela (CC. art. assim como fator determinante da capacidade e da legitimidade do sujeito para a prática de certos atos jurídicos. Com a evolução do direito e a vigência do princípio da igualdade jurídica. no Registro Civil de Pessoas Naturais (LRP. como as que ela detém como titular de relações jurídicas concretas. portanto. mediante instrumento público. a sociedade política. validade ou eficácia das relações jurídicas estabelecidas pelos respectivos titulares. Ã emancipação pode ainda decorrer de fatos positivados na lei.Emancipação é a aquisição da plena capacidade de fato antes da idade legal. A emancipação concedida é irrevogável. É a passagem do status ao contrato.. uma qualificação diferenciadora. 13. o estado de cônjuge. políticas e familiares. 1. desde que.517). separada. viúva. tenha economia própria (CC. portanto. maior ou menor. Em cada um deles ocupam posições de que decorrem efeitos jurídicos. o estado de nacional ou de estrangeiro. o casamento. casada. portanto. o status libertdtis c o status civitatis. por exemplo.39 Por exemplo. o menor com 16 anos. 5°. sem outorga do outro (CC art.38 Não existe.35 Decorre da outorga dos pais. O status representava. para a produção de efeitos. como a família. a emancipação pode ocorrer aos 16 anos (CC art. status de herdeiro ou de sócio. I). Atributo da personalidade e direito subjetivo. No direito romano distinguiam-se o status familiae. assim. decorrentes de sua profissão. único. que significa.37 A noção de estado restringe-se. com base nas diferenças sociais. A pessoa qualifica-se como solteira.

O estado familiar. ainda. que protege o interesse da pessoa no reconhecimento e no gozo desse estado. a pessoa é do sexo masculino ou feminino. e o pessoal. Características do estado. O estado nasce de fatos jurídicos. um ato de autonomia privada. portanto. O estado é indivisível porque. à vontade do agente. fazer acordo ou concessões sobre ele. o nome. abstendo-se de o contestar ou de o alterar ilegalmente. todavia. O estado familiar é a situação jurídica da pessoa no âmbito da família. capaz ou incapaz. o que torna problemática. avós. de atos jurídicos. 840) não cabe portanto a sua aplicação em matéria de casamento. (CC. 16. indisponível e imprescritível. . a doença. 15. o político e o pessoal ou individual. E indisponível porque ninguém pode ceder ou renunciar a seu estado. convivente. como a capacidade. A indisponibilidade não significa porém imutabilidade. Fontes e espécies de estado. imprescritível porque ninguém pode adquirir ou perder um estado pelo simples decurso de tempo. A alteração não pode ser. disponíveis. porque se dirige a todos. como verdadeiro direito da personalidade. arbitrária. Sob o ponto de vista individual. que é legalmente estabelecido. como o nascimento. consangüíneo (pais.42 A razão de ser de tal indisponibilidade do estado reside na necessidade de segurança das relações jurídicas e na estabilidade da estrutura social e familiar em que a pessoa se situa. que é de ordem pública. O estado familiar é objeto do direito de família. apresenta-se como um só conjunto unitário que traduz a posição jurídica da pessoa. netos. separado. familiar. a idade (maioridade ou menoridade) e a saúde (enfermidade ou deficiência mental). o direito ao estado. divorciado. O estado das pessoas caracteriza-se por ser indivisível. a idade. ou vice-versa. extinguem obrigações liti-giosas ou duvidosas. Nas relações com a sociedade política. do direito constitucional. fazendose concessões recíprocas. para alguns. a emancipação. ou de parente. solteiro.O estado individual é atributo da personalidade. irmãos. Os efeitos patrimoniais do estado são. a interdição. da união estável ou do parentesco. individual. como a separação. As normas sobre a matéria são cogentes ou imperativas.41 Sendo a transação o ato jurídico pelo qual as partes. que são fatores determinantes da capacidade de fato. cunhado). O incapaz torna-se capaz. conforme derive do casamento. o domicílio. filhos. não pode ser ao mesmo tempo casada e solteira. Configura-se até. o solteiro passa a casado. Uma ação de nulidade de casamento não pode terminar por transação. genros. embora com múltiplos aspectos (políticos. dos direitos da personalidade. todavia. concordando as partes com o desfazi-mento do vínculo.40 Esse direito é absoluto. a mudança de configuração sexo-corporal. como o casamento. 17. Nele influem. não admitindo manifestações de vontade em contrário. o separado divorcia-se. por exemplo. Com relação à família. Esta não pode ter estados que se oponham.43 O estado é. art. sobrinhos) ou por afinidade (sogros. o casado separa-se. o estado é de casado. o divórcio. de decisões judiciais. de menor ou de maior idade. o de cidadão. o estrangeiro naturaliza-se. e é direito público porque dirigido ao Estado na sua pretensão de reconhecimento e proteção. Tais circunstâncias levam à caracterização de três estados: o familiar. profissional). porque disciplinam matéria de ordem pública. nem transigir. o estado é de nacional ou de estrangeiro. Mas é também objeto de um direito subjetivo. devido à chamada transexualidade. a filiação. viúvo. nora. O sexo não influi na capacidade. que o devem respeitar. O estado altera-se na forma prevista em lei. tios.

bisavô etc. p. ao qual deseja pertencer.839). Dcdlo status ai contratto. n£ 48. assim como influir na legitimidade e na capacidade de fato dos sujeitos. 274. Droit civil. neto. p. p. 42 "O transexual é um indivíduo que rejeita o seu sexo biológico. . 1. do Conselho Federal de Medicina. ou parentesco em senso estrito. Na linha colateral. conforme as pessoas descendam.148. p. A intervenção cirúrgica de mudança de sexo é admitida. 35 Clóvis Beviláqua. é o vínculo que liga os des-cendentes da mesma pessoa. art. I. p. ou não. 358 e segs. o suíço aos 20 anos (art. Comentários ao Código Civil. afinidade é o vínculo que une cônjuge aos parentes do outro. 93. Geração é a relação entre genitor e gerado. 33 É o tradicional instituto macedônio. sendo necessária autorização judicial. identificando-se com o sexo oposto. 145. 36 Cf. 6. 1. pois ocorre mudança de estado. 22).. viúva. I. os primos. Limongi França. o argentino aos 21 anos (art. contam-se os graus de parentesco pelas gerações que separam as pessoas cujas relações se focalizam. Alex Weil et François Terré. os cunhados. com a redesignação do assento de nascimento do operado. os tios.482. embora todas tenham o mesmo ancestral. art. 1. p. ibidem. São parentes na linha colateral os irmãos. Ráo. 320). parente. São parentes afins. umas das outras. l. limita o poder de ---------------------32 "A alienação de bem de incapaz sem a prévia autorização judicial dá lugar à nulidade do ato. pp. o alemão aos 21 anos (§ 2S). n° 178. 449/129. O parentesco pode ser consangüíneo ou afim. 230. 130). Orlando Gomes.9. 14. VI). Bianca." RT." Orlando Gomes. avô. b). Limites e possibilidades do direito de redesignação do estado sexual. Manual de Direito Civil. 273. Henri de Page. no âmbito médico. de 10. e diz-se reta ou colateral. o italiano aos 21 anos (art. 3). in II diritto privato nella societá moderna. art. e deste até o outro parente. A importância do estado familiar se manifesta no fato de ele constituir-se em pressuposto de inúmeros direito e deveres. do Senatus consultum macedonianum (D. casada. Direito de Família. Teoria generais dei diritto. p. apud Bianca. p. que proibiu o empréstimo de dinheiro a todo o filius-famílias. o espanhol aos 18 anos (art. 41 Caio Mário da Silva Pereira. art. op. 274. separada." Cfr. Elimar Szaniawski. A linha vincula uma pessoa a um tronco ancestral comum. O parentesco conta-se por linhas e graus.566). p. a cura di Stefano Rodotá. 39 Alessandro Levi. A autorização posterior não o convalida. o francês aos 21 anos (art. pela Resolução 1. 43 "O filho natural que investiga a paternidade pode fazer transação com o direito de sucessão proveniente do possível reconhecimento. p. Traitê élémentaire de droit civil belge. 37 Bianca. sendo que o Código Civil português fixa-a aos 18 anos (art. os sobrinhos. Henry Summer Maine. fazem-se duas operações de contagem de grau: de uma das pessoas até o ancestral comum. 40 D'Angelo. 211. sogro e nora. 262/4. O casamento é impedimento matrimonial (CC. 138. Direito Romano. Consangüinidade. 14. 126). 34 A fixação da idade para que se alcance a maioridade é ato de política legislativa. filho. 44 Orlando Gomes. sogra e genro. 38 Caio Mário da Silva Pereira. cit.A pessoa pode ser solteira. 163. São parentes em linha reta o pai. cria direitos e deveres conjugais (CC. Sebastião Cruz. 105. Na linha colateral o parentesco limita-se ao quarto grau (CC. Cf. Clóvis Beviláqua.44 Na linha reta.025.97. companheira ou convivente. Teoria Geral do Direito Civil. Grau é a distância entre duas gerações consecutivas. 1. p. divorciada. p.521. 261. 488). p.

1. que é o vínculo com o local de nascimento. I. art. com a conseqüente perda da nacionalidade de origem — salvo no caso de diversidade da nacionalidade de origem. 176. A posse é a aparência de direito. art.521. quando adquirida pelo nascimento.829. item 16. art. influi na escolha de tutor (CC. tratactus. 12. 19. mas nem sempre o nacional é cidadão. direito hereditário (CC. art. par. Não há distinção entre nacionais e estrangeiros (C. Possuir um estado é ter aparentemente a situação jurídica própria desse estado.694). na linha colateral. §§ 2. art. 1. é objeto de tutela jurídica. a). I). art. I). Uma pessoa pode ter mais de uma nacionalidade. art.647). Determina-se a nacionalidade pelo lugar de nascimento (ius soli) ou pelos laços de parentesco (jus sanguinis). art. § 3-. embora profusa legislação especial permita considerar revogado tal dispositivo. 405. III). que pode decorrer do ius sanguinis e do ius soli. V). art. por isso.47 comportando-se como se tivesse tal estado. O cidadão é sempre nacional. 2°. Difere da naturalidade.45 Cidadania é o vínculo político que permite ao nacional o gozo dos direitos políticos. 106). I. Quem não tem nenhuma chama-se apátrida. II e §§ 2 e 3. Lei de Imprensa.---------------------disposição dos cônjuges (CC. quando comprovada e reconhecida. uma situação de fato que produz efeitos jurídicos e que. O estrangeiro não pode exercer certas atividades. Estado político é a qualificação do sujeito relativamente à nação a que pertence. assim. XXXI. como disposto na Constituição e em leis ordinárias. 1. 136. 1. e adquirida. arts. 1. ao quarto grau (CC. art.829. 176.731) e cria impedimentos judiciais (CPC. Todo homem tem direito a uma nacionalidade. par. O brasileiro nato (CF. 12 § 3°). salvo disposição em contrário (CF. 18. A pessoa tem o estado de nacional ou de estrangeiro. art. nacionalidade é a relação entre o indivíduo e o Estado. o exercício constante e público dos atos próprios de tal estado. § l. estabelece direito hereditário (CC.e Estatuto do Estrangeiro. O estado político. O possuidor de uma coisa é aquele que se comporta como se fosse proprietário. O parentesco gera impedimento matrimonial (CC. § 2. Nacionalidade é o vínculo jurídico que une a pessoa a determinada nação. 3-. 12. 1. Possuir um estado é comportar-se como se realmente o tivesse. cria obrigações alimentares (CC. assim. 134. cria preferência na designação de inventariante (CPC. art. art. II e IV) com limitação. Significa a titularidade de direitos políticos. A posse de estado. todavia existem distinções (CF.839). A nacionalidade é natural ou de origem. fixando este as condições de nacionalidade.F. art. é a situação aparente de uma pessoa. art. art. A posse de estado é. 1. gera o estado de convivente e produz os efeitos já referidos no Capítulo IV. I) etc. 12. . art. I) tem direitos que o naturalizado não tem (CF. A posse é. O estado da pessoa é suscetível de posse. II). 5-. II. Identificada a nação com o Estado. nomen. e fama. cria impedimento para depoimento judicial (CPC. art. A importância do estado político está na legitimidade para a titularidade de direitos e no respectivo exercício. 222. como visto acima.46 No direito político. quando resulta de naturalização. A união estável. torna anulável doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice (CC. 990. 550). art. art. Para que se configure a posse de estado são precisos três elementos. III. IV e V. art. 190. 4. 405. art. 5°). IV.e 4. ato pelo qual uma pessoa é incluída entre os nacionais de um Estado.

Com a Revolução Francesa tal serviço secularizou-se. Fama. II). e que hajam vivido notoriamente como casados (CC. porém. ação de destituição de pátrio poder. depois de falecidos. segurança e eficácia aos fatos jurídicos de maior relevância para a vida e os interesses dos sujeitos de direito. de Roma e da Idade Média. com a dissolução do Império Romano do Ocidente. cuja finalidade é criar. de 31 de dezembro de 1973. a partir do séc. ação de anulação ou nulidade ou impugnação de adoção. por meio das chamadas ações de estado. isto é. passando pelo direito da Grécia. A maioria dessas ações tem por objetivo o reconhecimento da existência de um estado anterior. A posse do estado de casado dos pais. por exemplo. Com precedentes históricos que começam na alta Antigüidade. à sua aquisição. por exemplo. desde o séc. . os casamentos e as mortes. registrava os batismos. ação de levantamento de impedimento matrimonial. dispõem sobre a matéria. art.48 21. ação de contestação de paternidade. e sua sentença tem eficácia absoluta. art. XIV. O registro civil é a instituição administrativa que tem por objetivo imediato a publicidade dos fatos jurídicos de interesse das pessoas e da sociedade. o conhecimento. a ação de contestação de paternidade. ação de impugnação de reconhecimento de filho. A pessoa que reúne esses elementos tem a aparência de um certo estado. criando-se os modernos sistemas de registro civil de responsabilidade do Estado. a ação de filiação.545). A pessoa pode defender seu estado contra eventuais atentados aos direitos dele decorrentes. tem a posse desse estado. O direito brasileiro prevê apenas a posse de estado de casado. correspondente ao estado que apresente. Prova-se o estado da pessoa com as certidões de Registro Civil onde se registram os atos que o direito considera mais importantes na vida da pessoa. extinguir ou defender o estado da pessoa natural. ação de suprimento de consentimento para o casamento. modificar. desde que não haja certidão do registro de casamento de qualquer dos pretensos cônjuges com outra pessoa. deixou de ser religioso. e são declaratórias quando se limitam a reconhecer uma situação preexistente. As ações de estado. No direito brasileiro temos as seguintes ações de estado: ação para pedir a posse em nome do nascituro. não conhecendo a posse de estado político nem do estado individual de pessoa. art. 9° e 10) e a Lei n2 6. na seqüência de vários diplomas legais. 82. O registro dos atos de estado. sua origem mais próxima são os registros paroquiais da Igreja Católica. ação de contestação de maternidade. que exigem sempre a intervenção do Ministério Público (CPC. e principalmente. Sua finalidade é proteger a prole. o Código Civil (arts. ação de emancipação. art. Ações de estado. cuja disciplina começa nas Ordenações Filipinas. Sua função é meramente probatória. são constitutivas quando a respectiva sentença constitui novo estado. São positivas quando se afirma um estado. V. pode ser invocada pelos filhos em seu favor. A posse de um estado não conduz. opção de nacionalidade. 29. ação de suspensão de pátrio poder. o conceito de que desfruta em sociedade. e negativas quando visam desfazer um estado. ação de investigação de paternidade. 20. 472). Tratactus é o fato de a pessoa ser considerada como correspondente a esse estado. como. como a ação de investigação de paternidade. que. a ação de divórcio. Sua função é dar autenticidade. desde que sejam citados todos os interessados (CPC. 1.015. por exemplo.Nomen é o fato de a pessoa apresentar um nome correspondente ao estado que pretende ter. Essa posse do estado de casado pressupõe que os pais já tenham morrido. No direito brasileiro.

se imposto por lei. Aquele é um conceito jurídico. casamento. Sujeitos de Direito. Muda-se o domicílio transferindo-se a residência com intenção manifesta de o mudar (CC. o nome. b) facilita a prova desse estado. Distingue-se o domicílio da residência e da habitação. lugar em que o homem estabelece seu lar doméstico e concentra seus negócios e interesses. Far-se-á averbação em registro público: das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento. em princípio. pela necessidade normal de estabilidade das relações jurídicas do indivíduo. a escolha de tutor deve recair em pessoa residente no domicílio menor (CC. Para se identificar uma pessoa não basta o nome. casa. pode-se substituí-lo uma sentença judicial prolatada para esse fim. assim. estabelece a sede de suas atividades. a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz. (art. o ânimo definitivo. 70). a sentença declaratória de ausência e de morte presumida. interdição. os serviços concernentes aos Registros Públicos têm a lunção de dar autenticidade. c) goza da presunção de autenticidade. O direito brasileiro admite. 71). a habitação é uma residência transitória. subjetivo. O domicílio pode ser mudado. Essa localização é o domicílio. dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoção. A Pessoa Natural 247 Fixa-se o domicílio em função dos interesses do sujeito e de terceiros. Na falta desse registro. 1° da referida lei. estas são situações de fato. Quanto à sua natureza jurídica. 10) O registro dos atos de estado constitui. art. Se. 22. emancipação. ou de um fato jurídico. a capacidade e os direitos de família. objetivo. O domicílio. o que se projeta em diversos campos do direito. art. o único meio probatório do estado das pessoas. É o desaparecimento da pessoa de . Conceito. Domicílio e residência podem não coincidir. cuja fixação resulta de um ato jurídico em senso estrito. a residência é figura intermediária entre o domicílio e habitação. O domicílio pressupõe dois elementos: um. a residência. Assim. é preciso localizá-la no espaço. Importância.732). é a lei do domicílio que determina regras sobre o começo e o fim da personalidade. Características. Etimologicamente vem de domus. e ter em outra a sede de sua atividade jurídica. em regra. morte. segurança e eficácia aos atos jurídicos. consistindo no local em que o sujeito. o divórcio. art. qualquer daqueles ou destes poderá ser considerado seu domicílio (CC. Determinação. em caráter não definitivo. A residência é apenas o local em que a pessoa mora com intenção de permanecer. 74). 9°) serão registrados em registro público: os nascimentos. art. embora normalmente fixo.De acordo com o Código Civil (art. todavia. ausência. a interdição por incapacidade absoluta ou relativa. outro. É o próprio local da sede jurídica do sujeito. Como dispõe o art. ou vários centros de ocupação habitual. Domicílio é a sede jurídica da pessoa. casamento e óbitos. em matéria de direito internacional. dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação. 1. lugar em que o indivíduo estabelece sua residência com ânimo definitivo (CC. O registro civil é útil porque: a) torna público o estado da pessoa dando ciência da data e do local de seu nascimento. a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugai. Além disso. ou morada. mesmo os que não têm residência nem morada (CC. É um dos atributos da personalidade. quando escolhido pelo sujeito. A pessoa pode morar numa localidade. 73). pessoa natural ou jurídica. Espécies. No direito protetivo. O domicílio é necessário e fixo. o que garante a validade e eficácia de seus elementos. a pessoa tiver várias residências onde alternadamente viva. o domicílio não é relação entre pessoa e lugar. Todos têm domicílio. art. pluralidade de domicílios.

estendendo-se às conseqüências do ato para o que foi instituído. arts. Construção e sistematização jurídica.250. 49 Pontes de Miranda. 3. Direito à integridade moral. Conceito e razão de ser. Natureza jurídica e características. p. 2° e 4°. sendo eficaz apenas entre as partes. O foro do domicílio do autor da herança é o competente para o inventário e para as ações em que o espólio for réu (CPC. 327). III. 5. 170. Direito ao corpo e ao cadáver. 22). assim. o local em que se deve efetuar o pagamento (CC. o servidor público (art. A fixação do domicílio é um ato jurídico em senso estrito quando expressa a vontade do sujeito. Têm domicílio legal as pessoas itinerantes (CC. que caracteriza a ausência (CC. art.1. art. art. ou de eleição quando estabelecido em contrato para a execução de certas obrigações (CC. art. 275. 72). Direito à vida e à integridade física. 295. os incapazes (art. assim como o protesto de título de crédito (Lei n° 2. par. 3°. 43). Aquisição e formação do nome. 1. art. Alteração do nome. o foro competente será o do domicílio do réu (CPP. O sistema brasileiro dos direitos da personalidade 6. Não é negócio jurídico. -----------CAPÍTULO VII Direitos da Personalidade Sumário: l. É especial. Objeto e titularidade. sem deixar representante. no segundo. 94). de 24. p.004. legal. Direito à identidade pessoal. Os transplantes e sua disciplina legal. embora não seja absoluta tal competência (Súmula n° 58 do TER). 365. (Lei de Imprensa). 12. No processo penal se desconhecido o lugar da infração. 8. os militares (art. e um fato jurídico quando fixado por lei. 76) e os diplomatas (art. Cfr. Os domicílio das pessoas jurídicas é o lugar da sede da respectiva administração (CC. art. n° 98. -----------45 Haroldo Valladão. Elementos constitutivos do nome. Direitos da personalidade. art. 46 Cf. Direito à integridade intelectual. quando é o que a pessoa adquire ao nascer. art. Direito Internacional Privado. de 9 de fevereiro de 1967. Domicílio legal ou necessário é o que resulta da própria lei. 76). 78). No direito hereditário. I. No direito eleitoral a inscrição do eleitor é no seu domicílio (Lei n° 4. 5°. p. os oficiais e tripulantes da marinha mercante (art. Lei 5. 48 Antônio Chaves.07. no primeiro caso voluntário.1908. par. de 31. Tratado de Direito Privado. Domicílio legal é o lugar onde a lei presume que o indivíduo reside permanentemente. 2. 28.12.737. Em direito processual civil.49 O domicílio é. parág.65. p. 5°. em princípio. vol. 190 e 227. XXXI. 156. CF. 42. art.785). I. 76). art. O nome comercial. 73). os condenados (art. art. art. É geral quando se refere ao exercício de direitos e obrigações normais. Diz-se de origem. e. 15. é o domicílio do réu o fixado em lei para as ações pessoais e reais sobre móveis (CPC. Classificação. No direito das obrigações o domicílio do devedor é. É temporário e limitado. Parte Geral. 47 De Page. único). Código Civil brasileiro. 4. 11. Lições de Direito Civil. 9. a abertura da sucessão opera-se no último domicílio do falecido (CC. 77). p. parág. Introdução ao Direito Civil. de 15. . único e Decreto n° 57. 96). 76). art. Proteção ao nome. 825). 75). A oferta de fiador deve recair sobre a pessoa domiciliada no município em que deva ser prestada a fiança (CC. O nome.1966. 16.seu domicílio.663. art. o que a pessoa adquire por ato seu. 14. 10. Domicílio voluntário é. vol. 76). 3°. I. 7. art. Orlando Gomes. 13.

5 2. moral e intelectual) exigindo do direito respostas jurídicas adequadas à proteção da pessoa humana. tendo como suporte básico o princípio fundamental expresso no art. genética etc. portanto. à identidade e ainda. A tutela jurídica dos direitos da personalidade. à imagem. moral e intelectual. Por disciplinarem matéria de natureza privada. o direito de exigir de terceiros o respeito a esses direitos. dotado. à honra. no aspecto intelectual o direito à liberdade de pensamento. é de consenso considerá- . Conceito e razão de ser. Direitos da personalidade são direitos subjetivos que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa. aqui entendida como a titularidade de direitos e deveres que se consideram ínsitos em qualquer ser humano. ao recato. III. que compreendem. Natureza jurídica e características. que orienta o legislador e incide imediatamente (CF. de capacidade de direito. 1°). par. no seu aspecto físico. A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948. como são os direitos subjetivos e a personalidade. "a tutela da personalidade. conferem ao seu titular o poder de agir na defesa dos bens ou valores essenciais da personalidade. e no aspecto moral o direito à liberdade. não é fácil encontrar-se para ela. direito de autor e de inventor. natureza e âmbito de incidência.) e o desenvolvimento dos instrumentos de comunicação e da difusão de informações suscitam problemas novos e diversos para os aspectos essenciais e constitutivos da personalidade jurídica (integridade física. A razão de ser dos direitos da personalidade está na necessidade de uma construção normativa que discipline o reconhecimento e a proteção jurídica que o direito e a política vêm reconhecendo à pessoa. ao segredo. tem sido fortemente associada ao tema dos direitos invioláveis da pessoa.3 O progresso científico e tecnológico (biologia. Por outro lado. o da dignidade da pessoa humana. civil e penal. uma coerente previsão na sistemática jurídica. como adiante se explicitará. de 2000. da Constituição Brasileira. é de natureza constitucional. e por terem guarida no texto constitucional. principalmente no curso deste século. no seu aspecto físico o direito à vida e ao próprio corpo. afirmado nos principais documentos internacionais sobre direitos humanos fundamentais". que a pessoa humana é o fundamento e o fim da sociedade. atribuindo-se-lhe. o Pacto Internacional sobre Direitos Humanos e Civis de 1966. pode reconhecer-se que os direitos da personalidade são o terreno de encontro privilegiado entre o direito privado. Seu objeto é o bem jurídico da personalidade. do Estado e do direito. art. portanto. Direitos da personalidade.2 Os direitos da personalidade são uma construção teórica recente. não sendo uniforme a doutrina no que diz respeito à sua existência. o que torna difícil integrá-los nas categorias dogmaticamente estabelecidas. contêm expressas exigências à proteção da personalidade humana. que orienta e legitima o sistema jurídico de defesa da personalidade. no segundo pós-guerra. conceituação. Se é verdade que a proteção dos aspectos morais da pessoa constitui um aspecto imanente da nossa cultura. Embora se reconheça nos direitos da personalidade uma certa imprecisão. as liberdades públicas e o direito constitucional. em razão do que este se torna sujeito de relações jurídicas. e hoje a Carta de Direitos Fundamentais da União Européia. dada a imaterialidade dos aspectos essenciais da personalidade humana. a Convenção Européia dos Direitos do Homem de 1950.1 Como direitos subjetivos. 5°.4 A sua importância é tão grande que as suas disposições de princípio estão hoje contidas nos textos constitucionais. uma posição superior no ordenamento jurídico nacional.1. Significa este princípio. l-.

salvo os direitos de autor e de propriedade industrial. moral e intelectual. assim como sua aquisição não resulta do curso do tempo. no sentido de que. de um direito da personalidade. Essa indisponibilidade não é. irrenunciáveis. Por outro lado. um direito geral da personalidade. sem eles. como a vacinação obrigatória. ao trabalho. isto é. intransmissíveis. como particularidade inata e original. Imprescritíveis no sentido de que não há prazo para o seu exercício. no núcleo fundamental do sistema brasileiro dos direitos da personalidade como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais. e por isso se chamam. admitindo-se. não se configura a personalidade. vale dizer. Da natureza do próprio objeto. também. Absolutos porque eficazes contra todos (erga omnes). não podendo o titular a eles renunciar ou até lirnitá-los. Objeto e titularidade. Não se extinguem pelo não uso. o nome. O princípio da dignidade da pessoa humana é um valor jurídico constitucionalmente positivado que se constitui no marco jurídico. indisponíveis. que a considera um bem objeto da tutela jurídica geral. Também é válida a disposição gratuita do próprio corpo para depois da morte (CC. a imagem. à educação e à cultura. que é a sua própria pessoa. a honra. assim. São inerentes à pessoa. a liberdade. 3. a liberdade de pensamento. pelo que se extinguem com a morte do titular. o direito de autor e de inventor. pertinentes à sua integridade física. seja esta natural ou assistida (fertilização in . Esse conjunto ou esse complexo unitário de natureza física. dinâmico e evolutivo dos bens e valores essenciais da pessoa no seu aspecto físico. Temos. são absolutos. porém. correspondentes a esses aspectos parciais da personalidade. personalíssimos.10 Assim entendido. todavia. moral e intelectual. direitos da personalidade relativos. Caracterizam-se os direitos da personalidade por serem essenciais. nos seus aspectos essenciais e constitutivos. nos seus aspectos físico. o recato.los como direito subjetivo que tem.11 Sujeitos titulares dos direitos da personalidade são todos os seres humanos. com o direito à saúde. porque não avaliáveis em dinheiro. no interesse geral. psíquica e moral. como ocorre no caso de cessão do direito de imagem para fins de publicidade. exemplificadamente. quando individualizadas e separadas.6 considerada. Conseqüentemente. inseparáveis do titular. moral e intelectual. Objeto dos direitos da personalidade é o bem jurídico da personalidade. decorre uma tutela jurídica "mais reforçada" do que a generalidade dos demais direitos subjetivos já que se distribui nas esferas de ordem constitucional. nascendo com a pessoa e acompanhando-a por toda a existência. acordo que tenha por objeto direito da personalidade. que permitem exigir do Estado uma determinada prestação. art. que têm regime próprio. um objeto inerente ao titular. algumas limitações poderão impor-se. porém. à segurança e ao ambiente. o princípio da dignidade da pessoa humana traduz o reconhecimento do valor da pessoa como entidade independente e preexistente ao ordenamento mesmo. admitindo-se. salvo nos casos previstos em lei. inatos e permanentes. por exemplo. e temos direitos especiais. E extra-patrimoniais. Indisponíveis porque insuscetíveis de alienação. e não um meio para os fins dos outros. absoluta. Esses valores são a vida humana.9 Significa ele que o ser humano é um valor em si mesmo. no ciclo vital de sua existência.* base legítima dos direitos especiais da personalidade que o sistema jurídico brasileiro já reconhece. como os direitos subjetivos públicos. a penhora por um credor. civil e penal. dotada de direitos invioláveis que lhe são inerentes. e defende a inviolabilidade da pessoa humana. imprescritíveis e extra-patrimoniais. desde a concepção.7 como ocorre. o corpo humano na sua integridade e nas suas partes. vem a justificar um direito geral de personalidade que se constrói a partir do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. como conjunto unitário. Inadmissível. 14). da sua importância.

129. Teoria Geral do Direito Civil. à integridade física e ao seu corpo. in Estudo jurídicos em homenagem ao Prof. podendo sê-lo no caso. p. p. 5 a 161. Gomes . op. 179. cit. do direito ao nome e à identidade (sinais distintivos). começando com o registro e terminando com a respectiva baixa. 2 Jorge Miranda. V. p.14 De modo sintético. vol. reconhecida. também. Milton Fernandes. Personalità (Diritti delia). Os direitos da personalidade. Esses direitos acompanham o ciclo vital da pessoa jurídica. cabe aos herdeiros a sua defesa contra terceiros. III. Introduction Générale. 168.A Capelo de Souza. a pessoa natural como referência. Traité de Droit Civil. 52 e segs. tomo VII. 205 e seg. o que não impede o reconhecimento de manifestações da personalidade post-mortem1^ como ocorre nos casos do direito ao corpo. Rubens Limongi França. Rabindranath V. p.. 435.L. in Digesto delle Discipline Privatistiche. 7 Luís A. l. Derecho Civil. 321. Montes. Vol. 17 e segs.254. in Enciclopédia Saraiva do Direito. isto é. 4 Idem. vol. 10 Karl Larenz. p. Os direitos da personalidade. p. p. 97. por exemplo. 3 Vincenzo Zeno-Zencovich. ibidem. Tratado de Direito Privado. Capelo de Souza. Têm igualmente natureza humana.. Antônio Chaves. Introdução ao Direito Civil. Manual de Direito Constitucional. 12 Problema a enfrentar é o dos embriões in vitro excedentes. de funcionamento e de know how. aos símbolos e à honra. p.12 A personalidade humana extingue-se com a morte. Não obstante a teoria dos direitos da personalidade ter-se construído a partir de uma concepção antropocêntrica do direito. Direito da personalidade. 11 A Lopez. Tomo IV. à marca. 106. à imagem. Manual de Direito Civil. vol. 115. 28. 131. Carvalho Fernandes. 107. Neste caso. p. ao sigilo de correspondência e à particularidade de organização. Diogo Leite de Campos. ao direito ------------------1 Pontes de Miranda. l. 431. Constitution et droit prive. Algemeiner Teu dês Eürgerlichen Rechts. Lições de Direito Civil. p. Constituição da República Portuguesa Anotada. também se admite serem as pessoas jurídicas titulares desses mesmos direitos. p. como decorrência da garantia constitucional do direito à vida. 199. vol. Caio Mário da Silva Pereira. a possibilidade de efeitos posteriores. p.Canotilho. como o direito à vida. como o direito à honra e ao bom nome. p." ------------------moral do autor. . O Direito Geral de Personalidade. 9 J. III. 52).J. ps. pelo que devem ser conservados até ulterior implantação. cit. 167. 155/158. 8 Constituição da República Federativa do Brasil. Carlos Alberto Bittar. Adriano de Cupis. op. 13 O Código Civil português dispõe no art. p. Capelo de Souza. 2. pode-se reconhecer que as pessoas jurídicas são suscetíveis de titularidade de direitos da personalidade que não sejam inerentes à pessoa humana. 1£. Fábio Maria de Mattia.. p. p. 5 Marc Frangi. p. ao crédito.vitro ou intratubária). p. Parte general. p. e o direito à honra. art. Curso de Direito Civil. Orlando Gomes. 6 Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux. art. p. 363. 58/59. inviolabilidade da sede e segredo de correspondência (CC. 712: "I — Os direitos de personalidade gozam igualmente de proteção depois da morte do respectivo titular. particularmente no caso do direito ao nome. Lições de Direito da Personalidade.

a violação de domicílio. O direito natural era. ou do homem tem. no tocante aos aspectos essenciais da personalidade. direitos inerentes ao homem e preexistentes ao Estado. dispositivos da Lex Aquilia19 e da Lex Cornelia20 reforçavam a tutela jurídica da personalidade no direito romano. assim. art. como ordem superior criada pela natureza. portanto. A par dessas idéias.17 Posteriormente. dos Estados americanos (1689). o Cristianismo criou e desenvolveu a idéia da dignidade humana. reconhecendo a existência de um vínculo interior entre o homem e Deus. que os devia conhecer e respeitar. a hybris grega e a iniuria romana constituíram "o embrião do direito geral da personalidade". que . a própria pessoa humana (ius in se ipsum). no direito antigo. em sentido lato. surgem textos fundamentais. que encontravam na natureza o seu fundamento ou justificação. de 1789. porém. criada pelo pretor e concedida à vítima de um delito de iniuria. 5°). É. que é o princípio da igualdade (CF. principalmente a que se desenvolveu no âmbito mediterrânico. admitindo-se. A teoria dos direitos da personalidade. em sentido estrito. 4. as leis estabelecidas na cidade (ius in civitate positum). a Declaração de Direitos de 1793. do séc. aos estrangeiros residentes no Brasil reconhece-se também a titularidade dos direitos da personalidade. nos primórdios da civilização ocidental. XIX. com o surgimento do dualismo nas fontes jurídicas. O Código de Hamurabi já estabelecia sanções para o caso de lesões à integridade física ou moral do ser humano. acima das circunstâncias políticas que determinavam em Roma os requisitos para o conceito de pessoa.18 Além da actio iniuriarium. assim. é produto da elaboração doutrinária que se iniciou no séc. Na proteção jurídica que o direito romano dava à pessoa. a qualquer agressão física. a proteção à personalidade partia da idéia de hybris (excesso. e consagrando-as. sendo o homem a origem e razão de ser da lei e do direito. injustiça). em todo ato contrário ao direito e. a Declaração de Independência das colônias inglesas na América do Norte (1776). (status libertatis. Construção e sistematização jurídica. que se reconhece o indivíduo como valor central do sistema jurídico e se desenvolve a teoria dos direitos subjetivos como tutela dos interesses e dos valores fundamentais da pessoa.Em virtude de outro princípio constitucional fundamental. principalmente no que diz respeito à garantia de acesso à justiça. que justificava a sanção penal punitiva. a Magna Carta (1215) já assegurava algumas garantias legais contra a violação de direitos e em favor da assistência e amparo a necessitados. mas é principalmente com o Renascimento e o Humanismo. atribuindo-se a Otto Gierke a paternidade da denominação. na filosofia grega que se encontra a maior contribuição para a teoria dos direitos da personalidade. onde começou a delinear-se a idéia de pessoa.21 Na Idade Média. No direito natural encontra-se. e o Iluminismo nos sécs. A tradição dos direitos humanos.13 Já se encontram. XVI. o ultraje. ou direitos personalíssimos. porém. e também a difamação. temos a actio iniuriarium. como o Bill of Rights. raízes no pensamento dos sofistas e dos estóicos. com golpes. XVII e XVIII. alguns marcos históricos de expressiva significação na matéria. principalmente no que diz respeito à agressão física e à violação de domicílio. corno objeto desses direitos. cuja herança foi recolhida pelo direito. um direito natural. Reconhece-se assim que. Esta consistia. a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. proclamada com a Revolução Francesa. a expressão ideal de valores morais superiores da ordem vigente. status civitatis e status familiae).16 No direito grego. o germe da teoria dos direitos naturais ou inatos. e um direito positivo.

O sistema brasileiro dos direitos da personalidade. pode-se dizer que a proteção aos direitos da personalidade é de natureza constitucional. à liberdade. encontrando sua positivação mais perfeita no direito italiano (Costituzione art. de afirmar-se. arts.23 Em matéria constitucional o art. todos eles marcos fundamentais e históricos da construção teórica dos direitos da personalidade. Apresenta-se no anteprojeto Orlando Gomes. no que diz respeito aos princípios fundamentais que regem a matéria e que estão na Constituição. O Código Civil português. No Brasil tem sido objeto de interesse doutrinário. de 1966. e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia. próprio da legislação ordinária. Os direitos fundamentais "seriam um núcleo ou círculo mais restrito de direitos humanos especialmente protegido pela Constituição". de 1950. l. um. o suporte inicial que justifica a existência e admite a especificação dos demais direitos. regula a matéria nos arts. Cabe destacar que os direitos da personalidade surgiram nos citados textos fundamentais como direitos naturais ou direitos inatos. que desenvolve e concretiza esses princípios. segurança e propriedade. ainda. que se denominam inicialmente de direitos humanos assim compreendido os direitos inerentes ao homem. à igualdade (CF art. o direito à inviolabilidade da intimidade. que reúne os princípios que organizam e disciplinam a organização da sociedade. . como a Lei de Imprensa. disciplina e proteção na Constituição Federal. à frente Otto Von Gierke". caput). em 1948. e outro. como também pelo objeto de sua tutela.000. também fundamental. Alguns desses direitos humanos são positivados nos textos constitucionais. e é de natureza civil. os valores essenciais da personalidade humana. Encontra. 5-. 2 e Códice Civile arts. da vida privada. que desenvolve os princípios constitucionais no que tange à matéria civil. e em leis especiais. De modo mais específico. a ser hoje reestudado. que proíbe qualquer tipo de discriminação. quando integrante da respectiva legislação ordinária. assim. 11 a 21).da Constituição Brasileira estabelece como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana na seqüência do valor. não só pelo processo de sua formação. já que foram "identificados e desenvolvidos pela doutrina jurídico-civil do séc. garantida a igualdade de todos perante a lei [igualdade formal) e a igualdade de oportunidades no campo econômico e social (igualdade material). penal e administrativa. de natureza constitucional. no Código Penal. A tutela jurídica dos direitos da personalidade desenvolve-se em dois níveis. da honra e da imagem das pessoas (X). a Lei dos Direitos Autorais e a Lei dos Registros Públicos. 5. todos os direitos da personalidade são direitos fundamentais. a proteção à participação individual em obras coletivas e à reprodução da imagem e da voz humanas (XXVIII). a Lei dos Transportes. em face do advento do novo Código Civil brasileiro. passando a chamar-se direitos fundamentais. XIX. de 2. 70° e 81°. de 1963. E. Nesta perspectiva. e agora no Código Civil (CC. Esse "processo de constitucionalização" constitui um dos desenvolvimento de maior relevo do último meio século. 5 a 10). liberdade. a Convenção Européia dos Direitos Humanos. Outros direitos de natureza constitucional são a inviolabilidade do direito à vida.considerava direitos naturais os de igualdade. ser essa categoria de direitos subjetivos verdadeira conquista da ciência jurídica moderna. Quer isso dizer que o respeito à pessoa humana é o marco jurídico básico. o direito de resposta (V). o direito de autor (XXVIII).22 Dentro da categoria dos direitos fundamentais surge um conjunto de direitos subjetivos que se distinguem ou caracterizam. a Declaração Universal dos Direitos do Homem. expresso no preâmbulo como valor superior do ordenamento jurídico. da igualdade. como objeto de especial garantia em face do Estado. mas não o inverso.

para fins de estudo ou pesquisa científica. par. embora tenha sido objeto de largos . Na proteção aos direitos relativos à propriedade industrial. 2* VIII e IX. de 19 de outubro de 1984. hoje deslocadas para a Lei 9. ----------------------14 Carlos Alberto Bittar. que regula os direitos autorais. art. de 19 de fevereiro de 1998. 53 e 56. 142) a inviolabilidade do domicílio (art. Na proteção da pessoa e dos bens dos psicopatas. de 13 de julho de 1990. arts.974. de 27 de agosto de 1962. 12. de 30 de junho de 1997. 2.649. Lei 5. No Código atual. Na utilização de cadáver não reclamado. 650. 10. 15 Carvalho Fernandes.250. a Lei 8. Lei 7.609. de 30 de novembro de 1992. do Conselho Federal de Medicina. o crime de lesão corporal (art. de 3 de julho de 1934. 122). 7. 121). 150) os crimes contra a inviolabilidade de correspondência (arts. Na proteção de propriedade intelectual sobre programas de computação. 18 e 49. Título II. como sangue. 130 a 136). No transplante de órgãos.358/92. único. 16. o infanticídio (art. 209. nota 2: "A categoria dos direitos da personalidade é de formação relativamente recente e. de 19 de fevereiro de 1998. o intelectual e o moral. op. mas onde inexistia instituto específico. No Estatuto da Criança e do Adolescente. e Decreto 2. normas e conceitos que formam o sistema brasileiro dos direitos da personalidade. 7 a 69.Quanto à legislação civil: 1. Na proteção ao direito moral do autor. a sedes materiae da personalidade. 3. 666.268. tem-se no Código Penal a seguinte tutela jurídica: a condenação do homicídio (art.069.434. 151 e 152 e dos segredos (art. arts. de 19 de fevereiro de 1998. Lei 4.. à cessão do direito de ligar o nome do autor à sua obra (art. par. que estabelece normas para o uso das técnicas de engenharia genética. historicamente. 153 e 154). embora a sua sedes material seja o Código Civil. Lei 9.610. 651. 671. cit.610. civil e penal. arts. do Título I da Parte Geral. 123)). 11. Na utilização de técnicas de Reprodução Assistida. arts. no que diz respeito aos direitos fundamentais. na medida em que se constituiu. único) ao direito moral do autor (arts. 129) os crimes contra a honra (art. Na proteção do patrimônio genético do país. 187. Lei 8. cit. A classificação dos direitos da personalidade deve ser feita considerando-se os aspectos fundamentais da personalidade que são objeto da tutela jurídica. 11 a 21. podemos concluir que a tutela jurídica dessa matéria se estabelece em nível constitucional. a matéria é objeto do Capítulo II. que seria o diploma básico e peculiar dos direitos da personalidade. Na cessão de produtos biológicos. de 04 de fevereiro de 1997. de 25 de janeiro de 1988. 6. Em face dos princípios. Decreto 24. 4. p. a Lei 8. 9. op. 6. 124) os crimes de perigo para a vida e a saúde (art. o aborto (art. 138). a saber: o físico. ao sigilo da correspondência (art.501. 649. Resolução 1.7. a provocação ou auxílio ao suicídio (art. de 5 de janeiro de 1995. X). único e 658). No campo das comunicações.559. de 09 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa). Lei n. da qualidade de vida e do meio ambiente. Classificação. 667). a Lei 9.232. No Código Civil de 1916. a injúria (art. Na legislação penal.. de 14 de maio de 1996. encontravam-se referências à imagem (art.279. 8. 139). a difamação (art. 146) o seqüestro e cárcere privado (art. Lei 9.117. a Lei 9. par. p. 5.

deste modo. p. p.610. ao próprio corpo. cit. direitos essenciais ou direitos fundamentais. o cadáver. 20 e 21). Lei 9. História do Direito Privado Moderno. quer na sua totalidade. constitui ainda hoje matéria muito polêmica quanto ao seu conceito. I. O direito à integridade física compreende a proteção jurídica à vida. O direito à integridade intelectual é o que protege o direito moral do autor. e o direito patrimonial que é o direito de dispor da obra. direitos individuais e direitos personalíssimos. l2. Antônio Truyol Y Serra. A vida e a integridade física da pessoa são bens jurídicos protegidos pela Constituição (art. Trasímaco) de uma forma naturalista ou (Protágoras. in Handbuch dês Deutsches Privatrechts. L. cit. Direito à vida e à integridade física. uma vez que se constitui na origem e suporte dos demais direitos. quer em relação a tecidos. -----------------------Assim. 252. órgãos e partes do corpo humano suscetíveis de separação e individualização (Lei dos Transplantes. cresce e morre.. 54. III. intimidade. 21 Capelo de Souza. 47. o direito e à liberdade de alguém submeter-se ou não a exame e tratamento médico. O direito à integridade moral consiste na proteção que a ordem jurídica concede à pessoa no tocante à sua honra. o direito de reivindicar a paternidade da obra. 17. Lopez — V. quanto à sua natureza. e Decreto 2. cit.434.25 É bem jurídico fundamental. p. que não sofreu dano.268 de 30 de junho de 1997). isto é. 16. I. op. pars. 7. nos arts. 16 Código Hamurabi. 10. 23 Zeno-Zenocovich. p. Gaio. 435. conforme representem a proteção jurídica desses bens ou valores. 4. op. direitos sobre a própria pessoa. 189.estudos nos últimos tempos. 47. cfr. Sua extinção põe fim à condição de ser humano e a todas as manifestações jurídicas que se apoiam nessa condição. é o processo pelo qual um indivíduo nasce. p. A vida humana é o estado em que se encontra um ser humano animado. 13 e 15. 3. apud Zeno-Zencovich. a designação que se mostra com maior aceitação é a de direitos de personalidade ou da personalidade. 19 Institutiones. 195/197. 22 A . de 04 de fevereiro de 1997. os direitos da personalidade podem sintetizar-se no direito à integridade física. 223.24 Mais do que um estado. op. 18." Franz Wieacker. o estado ou a qualidade de intacto. imagem e nome (CC. explorá-la e dela dispor (Lei 9. 13 e . 10. 702 e segs. O direito à vida e à integridade física ocupam posição capital no sistema dos direitos da personalidade. cit. 17 "A convicção de que a sociedade humana era ordenada por leis foi fundamentada pelos sofistas (G orgias. arts. eles converteram-se nos autênticos descobridores do direito natural como problema. contudo. p. normais ou anormais que sejam as suas condições físicas e psíquicas. A integridade física é a incolumidade do corpo humano. quanto ao seu âmbito e até quanto a questões mais singelas como a sua própria designação. Sobre a influência do estoicismo em Roma. liberdade. p. 5. 432. 3. 18 Digesto. ileso. pelo Código Civil (arts." A paternidade da construção e denominação jurídica atribui-se a Otto Von Gierke.. 20 Digesto. Montes. 19. História de La Filosofia dei Derecho Y dei Estado. 9... quer no tocante ao corpo sem vida. 291. vol. O Código Civil protege-o. no direito à integridade intelectual e no direito à integridade moral. e ainda. como direitos à personalidade. e 52. Calides. de modo geral. Vários autores têm proposto outras designações. Lícofron) relativista. III). op. 7. de 19 de fevereiro de 1998). 2. 202. 6. 22. Digesto.

e ações sobre os indivíduos. seja o apenas concebido. transplante de órgãos humanos.28 O próprio indivíduo tem para consigo o direito-dever de legítima defesa. e ainda os tratamentos médicos e a eutanásia). mas não se confunde com o direito à saúde (CF. Surge aqui o problema do corpo humano como objeto de direito. nele incluído os seus tecidos. também. art. a personalidade. 196). é o processo de atividade orgânica e de transformação permanente do indivíduo.26 da fusão dos gametas. l-. 8. órgãos e partes separáveis. seja o corpo humano nascido. instigação ou auxílio a suicídio. função típica do direito penal. Relativamente a terceiros. de protegerlhes a vida. teria também o dever de não suicidar-se". além dos crimes de perigo para a vida ou a saúde.27 O valor da vida e da integridade física tornam. o início e o fim da personalidade jurídica. O direito subjetivo que tem a vida humana como bem jurídico. tem este o dever. A vida humana é fenômeno unitário e complexo. a saúde individual. o que hoje se discute. aliás. art. de não contribuir ou ajudar na morte voluntária de alguém. é a percepção do mundo interno e externo ao indivíduo. o psíquico e o espiritual. e o direito ao cadáver. as ações sobre células humanas ou sobre embriões. positivo.15) e pelo Código Penal. art. Espiritualmente. coisa fora do comércio. 130/136). (processos de fecundação in vitro e congelamento. "Para uma concepção clássica. arts. (CP. art. têm estes o dever de não matar. de respeitar a vida dos cidadãos (CF. por isso. não excedendo o necessário à defesa. o que marca. o abandono de incapaz. compreendendo o perigo para a vida ou a saúde de outrem. são projeções do princípio da dignidade humana (CF. . lato sensu. extremamente importante a sua defesa contra os riscos de sua destruição ou de alteração da estrutura ou funcionamento normal do corpo humano. Essas intervenções compreendem as práticas científicas próprias da chamada engenharia genética. Eiologicamente. pressupõe três titulares do dever jurídico de respeitá-lo: a) o próprio indivíduo. CP. com a utilização de todos os meios jurídicos necessários. indu-zimento. a exposição ou abandono de recém-nascido. O corpo humano sem vida é cadáver. III) e do direito à integridade física. atual. a esterilização e controle da natalidade. O direito à integridade física compreende. as ações sobre o ADN humano. que prevê quatro tipos de comportamento dirigidos à destruição da vida humana (homicídio. O direito ao corpo. conseqüentemente. 124). e aborto. art. art. infanticídio. 5°]. 121. b) as demais pessoas. o biológico. 129). começa da concepção. a vida e. prevalece a opinião que define a morte em termos cerebrais. Psicologicamente. (a transferência de genes. Têm também grande importância as intervenções ou manifestações destinadas a alterarlhes as condições normais da existência. art. e o dever. a omissão de socorro e os maus tratos (CP. manipulação e experimentação). assim como o dever de punir os autores de quaisquer atentados contra a vida humana. inclusive a simples ameaça contra a saúde. A proteção jurídica da vida humana e da integridade física tem como causa final a preservação desses bens jurídicos. a reprodução assistida. significa inteligência e vontade. tanto orgânica como mental. negativo. uma totalidade unificada de tríplice aspecto. 123. (análise molecular do genoma humano e a utilização dos genes humanos). Os transplantes e sua disciplina legal. inevitável. que consiste na reação contra agressão injusta. "uma realidade biológica que o direito reconhece e protege em si mesma". 122. Considera-se aqui o corpo humano também como um bem jurídico. Direito ao corpo e ao cadáver. Quanto ao Estado. desde o começo até o término da vida. do que decorre a importância em determinar-se o momento em que ela começa e se extingue. e um tipo pertinente à incolumidade física. Quanto ao termo final da existência. art. Quanto ao seu termo inicial. desde a concepção até a morte. e c) o Estado. o crime de lesões corporais.

que nele se assimilaram ou que nele se incorporaram". passam a integrá-lo os "elementos ou produtos.insuscetível de apropriação. e satisfaça necessidade terapêutica indispensável à pessoa receptora. 3-}. deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica.97. na pesquisa científica ou no tratamento médico. prazer. isto é. Esse ato subordina-se a dois princípios básicos. Tais respostas devem conjugar. na sua totalidade. art. o corpo e o espírito). Consideram-se. a retirada de tecidos. coisas (rés). Os elementos destacados do corpo deixam de integrá-lo e. quanto às partes que dele se possam destacar e de se individualizar. por si só. dispor gratuitamente de tecidos. inteligência). e o interesse individual. ocultar ou vilipendiar cadáver (CP. princípios esses que informam as normas de organização que disciplinam a respectiva prática. objeto de tutela jurídica que se traduz nos dispositivos penais condenatórios das lesões corporais (CP. que exigem adequadas respostas jurídicas. sentimentos. o princípio da inviolabilidade do corpo humano. constatada e registrada na forma da lei (art. no que diz respeito ao direito subjetivo de proteção à integridade física e à vida humana. Considera-se transplante a retirada de um órgão. e sua utilização. tecidos ou partes do corpo cuja retirada não prejudique o organismo do doador. e sobre as quais a pessoa exerce o direito de disposição. mas passível de disposição na forma da lei. tranqüilidade) e por força. capacidade criadora e de trabalho. ou parte dele. e não separáveis do corpo sem causar a este um dano simultâneo. Em sentido contrário. para substituir partes anatômicas. e a gratuidade do ato de disposição. de funções (função circulatória.). orgânicos ou inorgânicos. com objetivo altruístico ou científico para depois da morte. tecido ou parte do corpo humano. 211 e 212). A personalidade humana é um todo complexo. por meio de transplante. A disposição desse material pode ser também post-mortem. neste caso. Nesse caso. de 04. gerando problemas de natureza ética. que justifica a utilização do corpo humano. assim. vivo ou morto. e ainda no poder de decisão pessoal sobre tratamento médico-cirúrgico. Manifesta-se aqui a personalidade post-mortem. O direito ao corpo refere-se tanto a este. de que se tratará a seguir. 9-}. art. de estados (saúde. permitido à pessoa juridicamente capaz. filosófica e psicológica. Só se permite a doação de órgãos duplos. órgãos ou partes do corpo humano. para fins terapêuticos ou de transplantes (Lei 9.02. para ser eficaz após a morte do doador. o corpo humano é.29 Entre seus elementos constitutivos. como na possibilidade de disposição gratuita de próprio corpo.30 A separação faz-se para salvar a vida ou preservar a saúde do titular ou de terceiros. potencialidade e capacidade (instintos. para transplante ou tratamento. implantadas e não rejeitadas pelo organismo. vivo ou morto. de ser objeto dos direitos da personalidade. constituído de bens ou elementos constitutivos (a vida. A questão dos transplantes gira em torno de dois interesses fundamentais e opostos: o interesse coletivo no progresso da ciência médica. poder de iniciativa etc. Difere da prótese.31 observados os . conseqüentemente. vontade. arts. A tutela jurídica sobre o cadáver tanto se manifesta na proibição de destruir. que é um processo mecânico que utiliza material inerte (válvula). integrado e dinâmico. exame médico e perícia médica. 129) e dos crimes de perigo para a vida e a saúde (CP. são objeto de direitos da personalidade e não de direitos reais. subtrair. É. Esses interesses podem ser conflitantes. órgãos ou partes do próprio corpo vivo. unitário. a finalidade terapêutica ou científica. art. 130). de partes de órgãos. e o princípio da liberdade da pessoa na utilização do seu próprio corpo.434. de propriedade do titular do respectivo corpo. assim. num ser humano. Assim enxertos e próteses. com fins terapêuticos. por sua vez.

De Anima. 9. 200. Cfr. op. 1996. Transplantes. da dignidade humana. E o Biodireito.434. de 19. tem sua doação estimulada por meio de uma política que disciplina a atividade homoterápica no Brasil (Lei 7. 1951. 27 Harvard Medicai School. p.88). 412". para fins de transplante e tratamento. A definition of irreversible coma. processamento e transfusão de sangue estão hoje disciplinadas pela Portaria 1. cit. como o processo de concretização normativa dos princípios e valores fixados pela ética. 8. p. No que diz respeito ao âmbito material de sua aplicação. p. 1993. p. e organiza um sistema de coleta. (C. 32 O sangue humano. A respeito dessa matéria surgem dois novos campos temáticos. art. sendo revogável. 258). tomando também como paradigma o valor da pessoa humana. 24. XLVI. 25 Aristóteles. 28 Carlos Maia Romeo Casabona. Ato personalíssimo que não admite representação. Report of the Ad Hoc Committee of the Harvard Medicai School to examine the definition of brain death. desde que o relacionamento sexual ou a inseminação artificial não tenham sido possíveis e eficazes em vida". indicando os caminhos e os modos de se respeitar a pessoa humana". a sua cessão tem como principal objetivo a reprodução assistida.97. considerando-se "válida a vontade inequivocamente manifestada pelo marido quando vivo de querer dar à esposa.. sendo vedada a sua comercialização. 348:. O direito do embrião humano: mito ou realidade!.376. Relevância jurídico-penal. 31 Madalena Lima. é bem jurídico alienável. IAMA. nota 428. rés in commercíum. Enciclopédia dei Diritto. essa lei permite e disciplina a disposição gratuita de tecidos. 29. Problemas e perspectivas da Bioética. 7. El derecho Y Ia bioética ante Io limites de Ia vida humana. em vida ou após a morte. Das Personlichkeitsrecht. As técnicas de coleta.649.. o poder de conceber uma criança através de esperma seu depositado e congelado em sua vida. cit. in Bioética no Brasil. cit.princípios da indisponibilidade da vida e da saúde. processamento. 26 O início da personalidade humana é controvertido no Brasil. Problema de especial interesse é a inseminação artificial post-mortem. cfr. p. Milano. A. órgãos ou partes do corpo humano só poderá fazer-se em estabelecimento de ----------------------24 Manzini. I. É legítima a doação de gametas se não existe ânimo de lucro e se realiza sob supervisão médica e cessão restrita. órgãos e partes do corpo humano. 205: 337. nos casais com problemas de esterilidade. Vicente Barreto. 1968. 4£). p. apua Vincenzo Maiello. (Carlos Alberto Bittar.93 do Ministério da Saúde. livre. 990. 216. do consentimento do sujeito.02. p. Chinelato e Almeida. 199. Os gametas não são coisas em sentido jurídico. As disposições dessa lei não compreendem. p.11. II. apud Capelo de Souza. mesmo depois da sua morte. todavia. p. a doação de esperma e a manipulação de óvulos..32 A realização de transplantes ou enxertos de tecidos. de 4. Eduardo de Oliveira Leite. op. 30 Capelo de Souza.11. A disciplina desses problemas e a organização da respectiva atividade são objeto da Lei 9. e responsável. No caso específico do esperma. VIU.. e da igualdade e liberdade. A sua disposição exige consentimento expresso. p. 29 Heinrich Hubmann. . Silmara J. p. como a "disciplina que examina e discute os aspectos éticos relacionados com o desenvolvimento e as aplicações da biologia e da medicina. Trattato di diritto penale italiano. armazenamento e transfusão. A Bioética. de 25. como produto extraído do organismo. Tutela Civil do Nascituro. op.F. 53 e segs. a transfusão de sangue.

segundo o qual a retirada de tecidos. com a morte. ou tubo de ensaio é uma pessoa do mesmo valor e qualidade do embrião concebido in utero ou preservado em estado de congelamento. órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas. parágrafo único. A respeito da natureza jurídica do embrião. e a oposição de impedimentos matrimoniais. Disposição inovadora da lei é o seu art. expresso na Constituição Federal. 52). com a redação determinada pela Medida Provisória 2. para fins de inseminação artificial (bancos de esperma). firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte. Quando em vida. diante de testemunhas. A retirada e disposição de elementos orgânicos para fins de transplante é possível tanto em vida como em cadáveres (CC. art. que o corpo humano. após a realização. órgãos ou partes do corpo humano. no princípio da dignidade humana e da igualdade. art.. utilizando-se critérios clínicos e tecnológicos definidos pelo Conselho Nacional de Medicina. têm como regra ocultar a identidade dos cedentes do material. par. 9°. (Antônio Chaves. Os óvulos são as células sexuais femininas elaboradas pelos ovários. cfr. no doador. cit. Vê-se. que garantem. em face do princípio constitucional de igualdade (CF. a moderna tecnologia permite o seu aproveitamento para fins de implante. 13 e 14). arts. A lei aplica-se a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país. de todos os testes de triagem para diagnóstico de infecção exigidos para a doação. . órgãos ou partes do corpo humano deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica. No caso de doação post-mortem. não se poderá fazer a colheita ou retirada de elementos para transplante. em face do direito geral da personalidade. 172. na linha reta ou colateral. Tal cerceamento parece-nos inconstitucional. para deliberadamente evitar o direito à investigação de paternidade e. A doação. criando-se o embrião que é um ser humano em potência. para transplante ou outra finalidade terapêutica. conseqüentemente.As instituições públicas ou privadas que se dediquem à recolha e a conservação de esperma. intermediação. p. No que diz respeito aos óvulos. mantém-se como elemento da personalidade. até o segundo grau. 4-. deverá ser autorizada preferencialmente por escrito. assim. Quando se conjugam com os espermatozóides. só se permite a pessoa juridicamente capaz. 3°).03.211. ocorre a fecundação. Gerárd Connu. público ou privado. op. e por equipes médico-cirúrgicos de remoção e transplante previamente autorizada pelo órgão de gestão nacional do Sistema Único de Saúde (art.083-30/2000 confirmada pela Lei 10. 22). e proíbe a comercialiazação de tecidos.01. a retirada de tecidos. p. 191). revogável pelo doador ou seus responsáveis legais. e quando se tratar de órgãos duplos ou de elementos cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável. inclusive. assim como a promoção. dependerá de autorização do cônjuge ou de qualquer um dos seus parentes maiores. 2°. Nos mortos não identificados. Droit Civil. constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante. a reivindicação de alimentos e de herança. de 23. o estado da Louisiana adotou solução radical: a lei n° 964 de 14 de julho de 1986 declara que o embrião humano concebido em uma proveta. mediante doação. o direito à tutela origem familiar. ----------------------saúde. como direito especial. e corresponda a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora (art. facilitação ou auferimento de vantagens na compra e venda.

33 A respeito do consentimento há duas correntes: uma. que se traduz na possibilidade de aproveitamento do corpo humano. No plano civil. no parágrafo único do art. e o interesse individual no tocante ao direito à vida e à integridade física da pessoa. temos o ressarcimento do dano causado ao ofendido pela injúria ou calúnia (art. assim como a finalidade terapêutica e a gratuidade da disposição. Idêntica legítimadade estabelece o nosso Código Civil. que não poderia ser. se tem de observar é o princípio da dignidade humana. imagem e nome (CC.250. outra. qualquer decisão a esse respeito. ou presumido. dispõe o artigo XII da Declaração Universal dos Direitos do Homem. 139 e 140). É o conjunto de predicados que lhe conferem consideração social e estima própria. pela Assembléia-Geral das Nações Unidas. do falecido. vivo ou morto para fins de transplantes ou tratamento. considera crime. para a utilização de tecidos. arts. recato. componentes do seu direito geral de personalidade. No caso da lei dos transplantes. pelo menos. 138.Disso se deduz que. O direito à integridade moral consiste na proteção que a ordem jurídica concede à pessoa no tocante à sua honra. a pessoa legitimada para concordar ou discordar é o cônjuge sobrevivo ou o parente consangüíneo mais próximo. fundamento do direito geral da personalidade. Honra é a dignidade pessoal e a consideração que a pessoa desfruta no meio em que vive. aparentemente contraditórios. o que os legitima a tomar providências para eventual tutela jurídica desses direitos. Na proteção à honra da pessoa física ou jurídica. 71° que os direitos da personalidade gozam igualmente de proteção depois da morte do respectivo titular. que se traduz. moral ou intelectual do falecido. o direito contemporâneo reconhece um "prolongamento da proteção da personalidade após a morte". ou. por direito próprio. 12. os abusos cometidos utilizando-se . Todo homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques". 953). não como representante. para a coleta de material do seu cadáver. órgãos ou partes do corpo humano. Verifica-se com a morte da pessoa. órgãos ou partes do cadáver humano. Direito à integridade moral. o interesse coletivo. aprovada em 10 de dezembro de 1948. nem a ataques a sua honra e reputação. sobrinho ou herdeiro do falecido. descendentes ou ascendentes. legitimidade para requerer as providências necessárias à efetiva tutela. que admite consentimento implícito. agora cadáver. uma especial sucessão de direitos da sua personalidade em prol dos herdeiros do falecido. que exige consentimento explícito em testamento. entre os quais o de impedir ofensas à integridade física. titular dos direitos de personalidade do de cujus sobre o seu corpo. 17a 20). É a boa reputação. 9. são imprescindíveis o consentimento para a prática do ato e a incontestabilidade da morte. "Ninguém será sujeito a interferência na sua vida privada. Compete-lhes portanto.35 O Código Civil português dispõe no art. liberdade. in casu. de 9 de fevereiro de 1967). no seu lar ou na sua correspondência. dos países anglo-saxões. o Código Penal brasileiro tipifica os crimes de calúnia. Ocorre que. Comum ao direito público e ao privado. tendo o cônjuge sobrevivo. que regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informações. O princípio que. No caso da retirada post-mortem de tecidos. reconhecem à família um direito sobre o destino do cadáver. de alguém já falecido. seu objetivo é harmonizar interesses. irmão. na sua família. dentre outros no direito à vida e à integridade física.34 A lei é um ato de política legislativa que realiza certos valores e obedece a determinados princípios. na forma definida na lei. não obstante a personalidade jurídica individual extinguir-se com a morte do seu titular. injúria e difamação (arts. a lei de Imprensa (Lei 5. do desenvolvimento científico e da solidariedade social.

por meio de edição. art. art. 20 C. As sanções à violação dos direitos autorais. admitindo-se indenização por danos sofridos (CC. 29). É proibida a exposição ou reprodução. Consistem no direito que o autor tem de ligar seu nome à obra literária. art. difamação e injúria. de associação etc. O direito ao recato consiste no direito de cada um ter preservada a intimidade de sua vida privada da indiscrição alheia.610. com a prática de calúnia. que regula os direitos autorais. execução ou transmissão de obra intelectual . o pessoal e o patrimonial. 649 a 673). O primeiro é o direito que o autor tem de ver reconhecida a sua paternidade quanto à obra que produziu. CC. tradução. no direito ao sigilo da correspondência e da comunicação telegráfica ou telefônica (CF. e de impedir a reprodução. 184 a 186) e em diplomas específicos. art. denominação da "propriedade literária. Por isso. complexo. artística ou científica que tenha produzido. Essa proteção está expressa na Constituição Federal (art. Sem contorno preciso. divulgação ou utilização fraudulenta dessa obra por outrem. como o direito à liberdade pública. de ir e vir. art. traduz-se no direito à imagem. Direitos autorais são uma das espécies dos direitos da personalidade. podem consistir na apreensão dos exemplares impressos sem autorização do autor. além das de ordem penal.610/98. 151). publicando-se a resposta. um dos direitos de personalidade. no poder que o autor tem de ligar seu nome à obra que produziu. de reunião. conforme disposto na Lei 9. científica e artística" do Código Civil de 1916 (arts. O direito autoral de personalidade tem duplo aspecto. O direito à liberdade é. isto é. 10. 24 a 27. É lícita a caricatura desde que não-ofensiva. à política. 5-. o direito à liberdade se dirige contra as outras pessoas e contra o Estado. em Convenções Internacionais. em preceitos constitucionais (CF. Penal. à liberdade de ação. XXVII e XXVIII). 20). Direito à integridade intelectual. As pessoas jurídicas têm também direito a reparação por dano moral. É a proteção jurídica às obras da inteligência. de 19 de fevereiro de 1998. portanto. O direito à integridade intelectual é o que consiste na proteção à liberdade de pensamento e no direito autoral de personalidade. 122). XV e LXVIII) e penais (CP. O direito à imagem pertence à pessoa. 5-. à liberdade de idéia. emissora ou agência de notícias. Liberdade é ausência de impedimentos.os meios de informação e divulgação. punindo os que se apropriarem das concepções da inteligência de outrem. adaptação ou transmissão (art. inclusive contra a memória dos mortos (art. 30). 148). art. pelo mesmo jornal. assim como no de autorizar sua utilização ou fruição por terceiros (art. a Lei 9. ou retificação. Essa lei assegura o direito de resposta às pessoas naturais ou jurídicas atacadas em sua honra. O direito protege a liberdade física e a liberdade de pensamento. O aspecto patrimonial consiste no direito de utilizar. garantindo-se ao autor o poder de publicar. 5a XII. nos casos atentatórios à honra. salvo nos casos de notoriedade ou exigência de ordem pública. 24). O direito à imagem é o direito que a pessoa tem de não ver divulgado seu retrato sem sua autorização. reproduzir ou explorar a produção de seu espírito. ou na interdição da representação. fruir e dispor das produções do espírito. no Código Penal (arts. boa fama e respeitabilidade da pessoa retratada. É o poder de ação das pessoas sem qualquer interferência do Estado ou de outras pessoas. IV. só ela pode publicá-la ou comerciá-la. passível de se decompor em vários aspectos. da mesma forma por que foi divulgada a publicação ofensiva. É o direito moral do autor. arts. assim como na indenização equivalente ao restante da edição ao preço por que foi apreendido ou avaliado (art.

sem autorização, bem como apreensão da receita bruta, requeridos à autoridade policial competente (art. 127). 11. Direito à identidade pessoal. O nome. O direito à identidade pessoal é o direito ao nome ((CC. art. 16). Espécie dos direitos da personalidade, integra-se no gênero do direito à integridade moral, no sentido de que a pessoa deve ser reconhecida em sociedade por denominação própria, que a identifica e diferencia. O nome constitui-se em interesse essencial da pessoa. O direito ao nome é absoluto. Produz efeito erga omnes, pois todos têm o dever de respeitá-lo. E, como os demais direitos da personalidade, intransmissível, imprescritível, irrenunciável. Nome é a expressão que distingue uma pessoa, animal ou coisa. Sua importância reside no fato de que as relações jurídicas se estabelecem entre pessoas, naturais e jurídicas, cujo exercício dos respectivos direitos exige que se saiba quem são os titulares. Os preceitos legais referentes ao nome são de ordem pública. Donde serem inderrogáveis. Sua disciplina está na LRP, arts. 54 a 63. 12. Elementos constitutivos do nome. Há que distinguir o nome das pessoas naturais do nome das pessoas jurídicas. Estas, de direito privado ou público, civil ou comercial, adquirem o nome na forma da legislação específica. O nome das pessoas naturais é formado pelo prenome e pelo sobrenome ou nome patronímico (CC. art. 16). O prenome é o nome individual, nome próprio, nome de batismo, que vem em primeiro lugar. Pode ser simples ou composto. Neste caso, o prenome será duplo, como ocorre necessariamente na hipótese de gêmeos com prenome igual, para que possam diferenciar-se (LRP, art. 63). O nome patronímico é o nome da família, também chamado sobrenome ou cognome. Como o prenome, o patronímico pode ser simples ou composto, conforme tenha uma ou mais designações. Secundariamente encontramos ainda os títulos (honoríficos, científicos, religiosos e militares), as partículas (de, do, das, e), e o agnome, elemento aposto em último lugar (filho, júnior, neto, bisneto, sobrinho, terceiro etc). Como substitutivos do nome, temos o vocatório, designação comum pela qual a pessoa é conhecida; o epíteto, alcunha ou apelido, substitutivo do nome usado íntima ou popularmente; e o pseudônimo, que é outro nome escolhido pela pessoa, normalmente em função de atividade peculiar, como ocorre no campo dos artistas. 13. Aquisição e formação do nome. Quanto à aquisição e formação do nome no sistema jurídico brasileiro, embora de contornos incertos no tocante à delimitação da matéria, existem as seguintes regras: a) adquire-se o prenome e o nome de família com o assento do nascimento no Registro Civil de Pessoas Naturais (LRP, art. 54, § 4°). O prenome não será, porém, registrado pelo oficial do registro civil se for suscetível de expor ao ridículo seu portador; b) o cônjuge assume com o casamento, se quiser, o nome do outro (CC, art. 1.565, p. 1°), podendo conservar o seu de família. c) os filhos reconhecidos assumem o nome de família de ambos os pais; d) os gêmeos que tiverem o prenome igual deverão ser inscritos com duplo prenome ou nome completo diverso, para poderem distinguir-se (LRP art. 63); e) o adotado assume o sobrenome do adotante e, a pedido deste, ou do adotado poderá determinar-se a modificação do prenome (CC. art. 1.627);

f) o companheiro poderá requerer averbação do patronímico do outro, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes. (LRP, art. 57, §§ 2-, 32 e 42). 14. Alteração do nome. O prenome é definitivo (LRP. Art. 58), salvo no caso de evidente erro gráfico ou quando, suscetível de expor ao ridículo seu portador, não tenha sido impugnado pelo oficial do registro civil no ato do registro de nascimento (LRP, art. 55, par. único), ou no caso de adoção (CC art. 1.627). Definitivo o prenome, poderá, no entanto, ser substituído por apelidos públicos notórios. Não se admitem, porém, apelidos proibidos em lei. O patronímico é mutável, em virtude de causas necessárias e causas voluntárias. São causas necessárias: a) modificação do estado de filiação, por meio de sentença em ação de estado, ou reconhecimento, adoção ou desligamento da adoção; b) casamento, quando um cônjuge assume o sobrenome do outro, ou separação, caso em que o cônjuge perde ou renuncia ao direito de usar esse apelido; c) alteração de nome de pai e, por via de conseqüência, do filho. São causas voluntárias quaisquer motivos que possam fundamentar autorização judicial, mediante sentença constitutiva prolatada pelo juiz competente (LRP, art. 57).36 15. Proteção do nome. Para a proteção de seu nome dispõe a pessoa de vários processos de natureza pública e privada. Quanto aos primeiros, temos os de natureza penal (CP, art. 185) e os de natureza administrativa, pertinentes à retificação, restauração e suprimento de assentamento no Registro Civil. Quanto aos segundos, temos: a ação de reclamação, a ação de condenação, a ação de proibição do nome e a ação de responsabilidade civil. Na ação de reclamação o autor exige que terceiros respeitem o direito que tem de usar seu nome. Na ação de condenação, também chamada ação de usurpação ou de reivindicação, o titular do direito ao nome pretende que cesse o uso ilícito que alguém faz desse nome, pessoalmente. Na ação de proibição de nome, o respectivo titular pede que cesse o uso ilícito que alguém faz desse nome, mas de modo impessoal. Quanto à ação de responsabilidade civil, cabe sempre que se verifique dano, causado por ofensa ou usurpação ao nome de alguém (CC, art. 186 e art. 927). 16. O nome comercial. O nome comercial é a designação de que se utiliza o comerciante, pessoa natural ou jurídica, no exercício do comércio. Pode ser firma ou denominação. Firma, ou razão comercial, é o nome sob o qual o comerciante ou a sociedade exerce o comércio e assina-se nos atos a ele referentes (Dec. 916, de 24.10.1890, art. 2-). Firma ou razão individual no caso de comerciante, pessoa natural. Firma ou razão social, no caso de sociedade. Denominação é apenas o nome da sociedade. Firma é o nome e a assinatura. A finalidade da firma é identificar e informar sobre a responsabilidade de quem exerce o comércio. O direito brasileiro adota o critério da veracidade da firma segundo o qual a firma do comerciante individual só pode conter seu próprio nome civil, completo ou abreviado. O das sociedades, por sua vez, não pode conter nome de quem não seja sócio. É necessária a correspondência entre o nome civil do comerciante ou sócio e a razão mercantil. Exemplo de firma: M. Santos; Santos e Cia. Ltda. Exemplo de denominação: Petrobrás. -------------33 Idem, p. 107. 34 Idem, p. 108.

35 Capelo de Souza, op. cit, p. 193. 36 V. Limongi França, Nome Civil, in Ene. Saraiva, 54/250. ------------CAPITULO VIII Sujeitos de Direito. A Pessoa Jurídica Sumário:l. Conceito. Razão de ser. 2. Notícia histórica. A formação do conceito. 3. O problema da existência e da natureza da pessoa jurídica. Teorias. 4. A personificação e seus efeitos. 5. Classificação. 6. Associações. 7. Sociedades. 8. Fundações. 9. Elementos constitutivos da pessoa jurídica. 10. Constituição e funcionamento. Representação. 11. Modificação e extinção. 12. Associações e sociedades não-personifiçadas. 13. Atributos da pessoa jurídica. 14. A personalidade jurídica como instrumento de atividade abusiva ou ilícita. A teoria da desconsideração. 15. As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. 1. Conceito. Razão de ser. Os sujeitos de direito podem ser pessoas naturais ou físicas, .se coincidentes com o ser humano, e pessoas jurídicas, quando são entidades ou organizações unitárias de pessoas ou de bens a que o direito atribui aptidão para a titularidade de relações jurídicas. A pessoa jurídica é, então, um conjunto de pessoas ou de bens, dotado de personalidade jurídica. Por analogia com as pessoas físicas, a ordem jurídica disciplina o surgimento desses grupos, reconhecendo-os como sujeitos de direito. Sua razão de ser está na necessidade ou conveniência de as pessoas singulares combinarem recursos de ordem pessoal ou material para a realização de objetivos comuns, que transcendem as possibilidades de cada um dos interessados por ultrapassarem o limite normal da sua existência ou exigirem a prática dr atividades não-exercitáveis por eles. Organizam-se, assim, de modo unitário, pessoas e bens, com o reconhecimento do direito que atribui personalidade ao conjunto que passa a participar da vida jurídica.' Caracterizam-se as pessoas jurídicas, a) por sua capacidade de direito e de fato, própria, b) pela existência de uma estrutura organizativa artificial, c) pelos objetivos comuns de seus membros, d) por um patrimônio próprio e independente do de seus membros e e) pela publicidade de sua constituição, isto é, o registro dos seus atos constitutivos nas repartições competentes. No âmbito público, o modelo é o Estado como pessoa jurídica distinta dos cidadãos que o compõem, e cuja existência se deve à necessidade de realização de valores coletivos, como a segurança, a justiça e o bem comum. No âmbito privado, as pessoas jurídicas constituem-se de acordo com os objetivos específicos de seus membros. Quando tais objetivos são de fins não lucrativos, de natureza ideal, temos as associações. Se porém, o objetivo visado é o lucro, o interesse pecuniário, constituem-se as sociedades, de natureza civil ou comercial, conforme a atividade desenvolvida. A sociedade está por si mesmo diretamente conectada à economia de mercado pois que, por meio da personalidade jurídica, favorece-se a constituição do capital necessário à atividade empresarial, sem que o investidor fique pessoalmente sujeito aos riscos dessa atividade. Tratando-se de uma entidade que se destine a garantir a permanência e a utilidade de um patrimônio afetado a determinado fim ideal, teremos uma terceira espécie, a fundação. Conclui-se, portanto, que o direito permite a formação de centros unitários de direitos e deveres que, à semelhança das pessoas naturais, são dotados de personalidade jurídica para servir aos interesses dos seres humanos. Com uma diferença porém. Nas pessoas

físicas, a sua personalidade jurídica é autônoma e original, no sentido de que é inerente ao ser humano como atributo de sua dignidade pessoal, enquanto que nas pessoas jurídicas, ou coletivas, ela é meramente instrumental e derivada ou adquirida, meio de realização de infinita variedade dos interesses sociais.2 Quanto à sua importância para o direito, talvez não exista setor mais controverso. O conceito, os requisitos, os princípios, a teoria geral, enfim, é objeto de grande diversidade doutrinária, sendo incontáveis os trabalhos, as monografias, as teses que têm procurado sistematizar a teoria das pessoas jurídicas. Sempre em aberto, como convite à indagação doutrinária, estão os problemas de sua existência, natureza e justificação, pelo que o estudo das pessoas jurídicas permanece como um dos grandes tópicos da ciência jurídica, uma de suas questões chave.3 2. Notícia histórica. A formação do conceito. O termo pessoa jurídica, com o seu significado atual, é de elaboração moderna, embora designe situações ou problemas que sempre existiram na realidade social. Com efeito, é com a dogmática alemã dos séculos XVIII e XIX que se integra, definitivamente, na terminologia jurídica, como produto do notável esforço de abstração dos juristas desse período, capazes de conceber a existência material e jurídica de uma entidade distinta dos indivíduos que a constituem. Essa construção resulta, porém, de um longo processo de evolução histórica que, à semelhança do que se verifica com outros conceitos e categorias jurídicas, apresenta três períodos distintos, o romano, o medieval e o moderno. O direito romano não conheceu a pessoa jurídica como entidade distinta dos indivíduos que a compõem.4 Essencialmente práticos, não eram dados a tais abstrações. Nos textos jurídicos, persona utilizava-se, geralmente, como sinônimo de homem.^ Encontra-se porém uma passagem de Florentino,6 em que se empregava persona para designar a herança jacente, os bens deixados pelo falecido e ainda sem titular, formando um conjunto patrimonial. Inexistem, porém, outros textos que permitam concluir já terem tido os romanos um conceito técnico de pessoa jurídica que, à semelhança do ser humano, correspondesse a um centro de imputações jurídicas, uma entidade com personalidade própria. Para designar os conjuntos unitários de pessoas ou de bens, utilizavam-se os termos universitas e corpus, figuras posteriormente considerada como pessoas jurídicas.7 É no pensamento jurídico medieval, principalmente do século XIV, com a contribuição dos glosadores e canonistas que, reunindo-se elementos do direito romano pós-clássico, do direito germânico e do próprio direito canônico, se chega ao núcleo central do conceito de pessoa jurídica, passando-se evolutivamente, até se alcançar con-ceituação moderna, pelas expressões pessoa ficta, pessoa moral e pessoa jurídica.8 Depois dos glosadores, que foram os primeiros a tentar sistematizar a matéria, distinguindo as coletividades (universitas} dos indivíduos componentes, e reconhecendoas como capazes de praticar diversos atos,9 os canonistas chegam à noção de persona ficta, uma personalidade abstrata distinta do simples conjunto de seus membros componentes.10 É, porém, com Sinibaldo de Fieschi (Papa em 1243 com o nome de Inocêncio IV) que se chega a conceituar a pessoa ficta, consagrando a expressão "Universitas fingatur esse una persona"',n que distingue, em definitivo, as pessoas físicas das pessoas jurídicas. Essa concepção deveu-se ao interesse dos canonistas em subtrair os corpora e as universitas à responsabilidade delitual, problema com que se defrontaram os juristas alemães da Idade Média. A questão era a de decidir se a cidade que se revoltava contra o seu soberano, o papa ou o imperador, podia ser castigada como um todo. A opinião dominante era no sentido afirmativo e, por isso, condenavam-se excomungavamse ou interditavam-se as cidades e as vilas como se fossem uma só pessoa.12

Sinibaldo de Fieschi defende a tese de que são diferentes a pessoa do homem, que tem alma e corpo, e as cidades ou corporações, destituídas de uma e de outro. Não pode assim uma universitas incorrer em pecado, conseqüentemente, ser condenada ou excomungada. Verificando-se, porém, que as universitas exercitam direitos e deveres, devem ser consideradas ficticiamente como pessoas, como pessoas fictas, ficando nítida a distinção entre a "realidade física e anímica do homem e a realidade funcional das corporações". A concepção desse canonista consolida-se quando ele, já como Papa Inocêncio IV, consegue que o Concilio de Lyon, em 1245, proíba a excomunhão dos collegia e universitas, com base nos seus argumentos, o que leva à consagração de sua teoria nos meios jurídicos medievais. Deve-se, portanto, aos canonistas e, particularmente, a Inocêncio IV, o verdadeiro início da teoria da pessoa jurídica. Ficava, assim, clara a distinção entre a pessoa do homem e as pessoas fictas, que compreendiam os corpora e as universitas, tornando-se definitivamente independentes, distintos, na ciência jurídica, os conceitos de pessoa física, ou homem, e o de pessoa jurídica, coletividade dotada de espírito e individualidade próprias, com patrimônio e responsabilidade independentes das de seus membros. Durante a Idade Média não se verificou nenhum interesse em construir um conceito de pessoa jurídica, usando-se a expressão persona ficta para designar os collegia e as universitas, já considerados em sua unidade e individualidade como algo distinto da simples soma dos indivíduos componentes, com patrimônio e responsabilidade próprios, e com a possibilidade de participarem de relações jurídicas diversas das de seus membros. Reconhecia-se também a possibilidade de terem nome, domicílio e sinais distintivos próprios, assim como a de se submeterem a determinada jurisdição, tudo por obra dos glosadores. Na época moderna, com o jusnaturalismo, principalmente com as obras de Grocio, a persona ficta passa a denominar-se pessoa moral para designar as "comunidades ou corporações", já consideradas "verdadeiras realidades ao lado das pessoas físicas". Adotam tal denominação os Códigos da Prússia e da Áustria.13 Não a recolhe porém o Código Civil francês, que não aceitava a doutrina da existência de corpos ou entes morais intermédios entre o Estado e o indivíduo, amparados e nascidos de normas estranhas ao poder do Estado, como eram as de direito natural. Com a doutrina jurídica alemã, chega-se à moderna concepção de pessoa jurídica. Ao sistematizarem a matéria de direito civil, com a elaboração de uma teoria geral reunindo noções, elementos e categorias jurídicas comuns a todos os ramos do direito, os juristas alemães tiveram de considerar a existência de sujeitos de direito distintos da pessoa humana, como titulares dos direitos subjetivos. Essa existência concreta de grupos humanos ou de bens para a satisfação de interesses e necessidades coletivas, com individualidade própria e distinta da de seus membros, impunha o seu reconhecimento ao direito, que lhes outorgava então titularidade jurídica para as suas relações. A personalidade jurídica passa a configurar-se como uma qualidade atribuída a certos entes, com a qual se podem tornar sujeitos de relações jurídicas, titulares de direitos e deveres. A pessoa jurídica surge, assim, como um conjunto unitário de pessoas ou de bens, organizado para a obtenção de fins comuns específicos, com individualidade e autonomia próprias. Essa matéria não é, todavia, pacífica, sendo inúmeras as controvérsias quanto à existência e natureza desses entes, sendo várias as teorias que se enfrentam, afirmando, negando ou pondo em dúvida a sua utilidade atual.14 3. O problema da existência e da natureza da pessoa jurídica. Teorias.

Inúmeras teorias procuram justificar a existência e a natureza da pessoa jurídica. De modo geral, podemos reuni-las em dois grandes grupos, o da ficção e o da realidade, cada um com suas subdivisões doutrinárias. a) Teoria da ficção15 — Tendo como referência inicial a teoria da personalidade ficta de Sinibaldo dei Fieschi, criada para subtrair os corpora e universitates à responsabilidade delitual, a teoria da ficção parte do pressuposto de que só o homem é sujeito de direito, sendo a pessoa jurídica uma criação do legislador, contrária à realidade mas imposta pelas circunstâncias. Em determinadas ocasiões reúnem-se as pessoas (universitas personarum) para realizar objetivos comuns e permanentes, ou então, destina-se um conjunto de bens à consecução de um fim específico, também de interesse geral e permanente (universitas rerum). Atendendo ao interesse geral e à permanência do objetivo a atingir, concede-lhes o Estado a personalidade jurídica, fingindo-se que existe uma pessoa, sujeito de direitos. A pessoa jurídica assim concebida não passa de simples conceito, destinado a justificar a atribuição de certos direitos a um grupo de pessoas físicas. Constrói-se, desse modo, uma ficção jurídica, uma situação que, diversa da realidade, assim é considerada pelo ordenamento jurídico; ou, de outro modo, o Estado, consciente do artifício, utiliza-o e justifica-o em função de razões de política jurídica. Essa teoria, como as demais, liga-se a interesses político-econômicos que lhe configuram o fundamento ideológico. Representando o espírito da época, o individualismo, para quem somente o ser humano pode ser, como pessoa, titular de direitos subjetivos, a pessoa jurídica seria mera construção ou ficção do direito, pela conveniência do Estado. Ao atribuir-se a este o poder de conferir titularidade jurídica a grupos de pessoas ou a organização de bens, conceder-se-ia também um poder de intervenção no domínio privado, a seu arbítrio exclusivo. Esse é o motivo da aceitação dessa teoria, extremamente útil tanto aos que visavam impedir a implantação do --------------------1 Lacerda de Almeida. Das Pessoas Jurídicas, p. 19; Teixeira de Freitas. Código Civil. Esboço, notas ao art. 17. Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, l, p. 280; Francesco Galgano. Delle persone giuridiche, p. 3; Francesco Ferrara. Teoria delle persone giuridiche, p. 404; Leon Michoud. La théorie de Ia personalité morale et son application au droit français, p. 4 e segs; Paul Durand. Uevolution de Ia condition jurídique dês persones morales de droit prive, p. 138, e segs; Giuseppe Menotti de Francesco, Persona giuridica in Novíssimo digesto italiano, XILp. 1.036. 2 João de Castro Mendes. Direito Civil, Teoria Geral, I, p. 173; C. Massimo Bianca, Diritto civile, p. 286; Ferrara op. cit, p. 610. 3 Federico de Castro. La persona jurídica, p. 261. 4 Lacerda de Almeida, op. cit., p. 259. Alexandre correira e Caetano Sciascia, Manual de Direito Romano, Terceira edição, vol I, São Paulo, Editora Saraiva, 1957, p. 51. 5 O que está patente na famosa passagem referente à divisão do direito: Omne ius quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad rés, vel ad actiones, Institutiones, Gaio, l, 2. (Todo o direito pelo qual nos regemos se refere às pessoas, ou às coisas, ou às ações). 6 Federico de Castro, op. cit., p. 140. 7 Federico de Castro, op. cit., p. 142. Digesto, 3, 4,1, l, pr. 8 Caetano Catalano, Persona giuridica (Diritto intermédio], in Novíssimo di-gesto italiano XII, p. 1.032., Federico de Castro, op. cit., p. 144. 9 Ferrara, op. cit., p. 71. 10 Catalano, op. cit., p. 1.034. 11 "A universalidade é tida como uma pessoa." 12 Federico de Castro, op. cit., p. 146, nota 30.

13 Aügemeines Landerecht (ALR) (Direito comum do território) 1791, II, 6, p.8\; Allgemeines Bürgeliche Gesetzbuch für die gesamten Deutschen Erblãnder der Õsterreichischen Monarchie (ABGB) 1811 (Código Civil Geral para todos os países hereditários alemães da monarquia da Áustria), pars. 286, 529, 1.454. 14 Alfonso de Cossío. Hacia un nuevo concepto de Ia persona jurídica, p. 645. 15 A formulação clássica da teoria da ficção encontra-se em Savigny. Sistema di diritto romano II; pars. 60,85 e segs., e também em Puchta. Cursus der Institu-tionem, par. 28. Cf. Ferrara, op. cit., p. 136. --------------------Estado liberal (os adeptos do Antigo Regime francês) como aos próprios Estados liberais nascentes que precisavam impor a sua autoridade, por meio do controle da conveniência e oportunidade de organização das pessoas jurídicas.16 b) Teoria orgânica ou da realidade objetiva11 — Afirma que a pessoa jurídica é "uma realidade viva, um organismo social capaz de vida autônoma, e à semelhança da pessoa física, a pessoa coletiva realiza seus fins por meio de órgãos adequados". Para os seus adeptos, somente os seres com vontade própria podem ser titulares de direitos, existindo duas espécies: de um lado os indivíduos, seres naturalmente sociáveis, de outra parte, grupos de indivíduos, portadores de interesses próprios e distintos dos de seus membros, possuindo uma vontade própria, também distinta das individuais, que se expressa por meio dos órgãos (donde o nome da teoria orgânica). A ambas as espécies o Estado reconhece a qualidade de protagonistas do mundo jurídico, a condição de pessoas, chamadas de físicas ou jurídicas para precisar o ente a que se refere. Sob o ponto de vista ideológico, também se vê nesta teoria, como na antecedente, uma resistência à implantação do Estado liberal moderno, à medida que se reduz o papel do Estado a mero conhecedor de realidades já existentes, desprovido de maior poder criador. Além disso, a teoria orgânica poderia fomentar o associa-cionismo e o corporativismo, levando ao surgimento de centros de poder independentes do Estado. Por outro lado, todavia, com tal concepção se fortalecem os chamados corpos sociais intermédios, limitando a força absorvente do Estado.18 c) Teoria da realidade técnica1^ — Para tal concepção a pessoa jurídica resulta de um processo técnico, a personificação, pelo qual a ordem jurídica atribui personalidade a grupos em que a lei reconhece vontade e objetivos próprios. As pessoas jurídicas são uma realidade, não ficção, embora produto da ordem jurídica. Sendo a personalidade, no caso, um produto da técnica jurídica, sua essência não consiste no ser em si, mas em uma forma jurídica, pelo que se considera tal concepção como formalista. A forma jurídica não é, todavia, um processo técnico, mas a "tradução jurídica de um fenômeno empírico", sendo a função do direito apenas a de reconhecer algo já existente no meio social.20 Embora de grande aceitação nos meios jurídicos contemporâneos, pela segurança que oferece, pois permite conhecer os efeitos que o ordenamento jurídico atribui à personalidade jurídica, a teoria da realidade técnica é acusada de positivista e assim desvinculada de pressupostos materiais ou requisitos prévios para o reconhecimento do Estado das pessoas jurídicas. O direito brasileiro adota a teoria da realidade técnica na disciplina legal da matéria, como se depreende do art. 45 do Código Civil. d) Teoria institucional — Para esta teoria, a pessoa jurídica é uma organização social para atingir determinados fins. Partindo da análise das relações sociais, não da vontade humana, constata a existência de grupos organizados para a realização de uma idéia socialmente útil,21 as instituições, sendo estas grupos sociais dotados de ordem e organização próprias.

Salienta-se nesta concepção o pendor sociológico, devendo-se a sua formulação a Hauriou e a Santi Romano, para quem o direito é mais do que o conjunto de "disposições normativas de caráter formal", é "manifestação de poder de autonormação dos grupos humanos socialmente constituídos". Seu elemento básico é a instituição, sendo a personalidade jurídica o ponto de conexão entre o "ordenamento estatal e as instituições", estas como ordenamentos autônomos. Por tal razão, a crítica que se faz a essa teoria decorre da valorização demasiada do elemento sociológico, que não corresponde integralmente ao processo do legislador,22 assim como também da sua unilateralidade, visto que "ao fazer elemento da personalidade jurídica o poder autonormativo do grupo, desconhece a existência de numerosas pessoas jurídicas que, ao contrário, se submetem por completo a disposições externas como ocorre com as fundações", onde o que preside à sua constituição, existência e eficácia é, em definitivo, a vontade do fundador, ou com as pessoas jurídicas de direito público, subordinados a normas superiores. Em face de tal diversidade teórica, o que se pode dizer, à guisa de conclusão, é que nas pessoas físicas, como nas jurídicas, coexistem dois elementos, o natural e o jurídico, ou, se quisermos, o real e o arbitrário, no sentido de que o real são os interesses que levam à constituição de novo ente, que o direito não cria, e o formal é o reconhecimento da pessoa pelo ordenamento jurídico. Conjugam-se assim os interesses coletivos com a necessidade de uma organização que permita reunir recursos pessoais e materiais para a realização de fins ou interesses comuns, e com o reconhecimento da nova pessoa jurídica, desde que preenchidos os requisitos legais. A noção de pessoa jurídica é, assim, idêntica à de sujeito de direito, donde a perfeita analogia entre pessoa física e pessoa jurídica.23 4. A personificação e seus efeitos. A personificação é um dos processos da técnica jurídica utilizado para a realização de fins preconizados pela política do direito. Consiste na atribuição de personalidade jurídica a um grupo de pessoas (associações e sociedades), ou a um conjunto de bens (fundações), observados os requisitos da lei, tendo em vista os objetivos comuns a realizar. Esse processo técnico, reconhecendo individualidade própria a um grupo, distinto de seus elementos componentes, evita que tal conjunto se considere como a simples soma dos indivíduos nas relações jurídicas de que participa. Com efeito, se a sociedade S não tivesse personalidade jurídica, as dívidas que contraísse não seriam dela mas de seus sócios.24 Além disso, todos esses grupos personificados precisam de um elemento indispensável à sua vida jurídica, que é uma organização própria, órgãos com funções específicas para a realização dos fins propostos. Foi precisamente para justificar esse processo que surgiram as várias teorias acima consideradas, a da ficção, a orgânica, a da realidade técnica e a da instituição. Para o direito, todavia, essa justificação teórica tem importância menor; a pessoa jurídica existe no mundo e para o mundo das relações jurídicas. E, portanto, uma realidade, qualquer que seja a fundamentação teórica. Do processo de personificação surgem vários efeitos, de grande importância prática: a) com a constituição da pessoa jurídica forma-se um novo centro de direitos e deveres, dotado de capacidade de direito e de fato, e de capacidade judicial; b) esse novo centro unitário passa a ter direitos, deveres e interesses totalmente distintos dos direitos, deveres e interesses das pessoas que dele participam individualmente; c) o destino econômico e jurídico do novo centro é totalmente diverso do de seus membros participantes; d) a autonomia patrimonial da pessoa jurídica é completa em face de seus membros, implicando no fato de que o patrimônio da pessoa jurídica é totalmente independente do patrimônio das pessoas que a constituem; e) passa a existir total independência das relações jurídicas da pessoa jurídica relativa às dos seus membros, de modo que direitos ou dívidas desses não são direitos ou dívidas daquele. (Um credor de sócio não pode

sua criação depende de lei complementar (CF.26 f) a responsabilidade civil da pessoa jurídica é independente da das pessoas que a formam.)25 Além disso. a sua dívida para com a sociedade. mas não soberanos. art. com as mesmas divisas e denominações. l-. com estrutura -------------16 A teoria da ficção desenvolveu-se e teve grande aceitação no século passado porque se coadunava com o sistema político da época." Significa isso que os Estados brasileiros não são independentes. não tendo autonomia. no art. constituise em Estado Democrático de Direito. no que couber. art. os Territórios. mas exercendo funções próprias dos Estados e Municípios.27 5. Essa denominação foi usada pela primeira vez na Constituição de 1891. formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. pelas normas do Código Civil. salvo disposição em contrário (CC. substituindo a de Município Neutro. 40 e 44). implantados na Península Ibérica e até nós chegados pela colonização portuguesa. no art. 42). No direito positivo brasileiro. art.29 São unidades federadas que formam a União. l. subdividindo-se aquelas em pessoas jurídicas de direito público interno e externo. art. e vice-versa. a que se tenha dado estrutura do direito privado. As autarquias são pessoas jurídicas que integram a administração indireta do Estado. par. capacidade de autogoverno nos limites estabelecidos pela Constituição. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados da comunidade internacional e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público (CC. isto é. Classificação. Os Estados são as antigas províncias do Império. pela Constituição de 16 de julho de 1934. São autônomos. 41. de 5 de outubro de 1988. que era a do antigo Município do Rio de Janeiro. nos limites constitucionais estabelecidos. existe a possibilidade de se estabelecerem relações jurídicas entre a própria pessoa jurídica e os que dela participam. mas não têm soberania.31 Formados de parte ou partes de Estados. o Distrito Federal. arts. l-: "União perpétua e indissolúvel das suas antigas províncias. que via na formação de grupos sociais uma ameaça ao governo.. A designação vem de Municipium. g) a pessoa jurídica não tem responsabilidade penal. de modo que os bens da pessoa jurídica não respondem pelas obrigações de seus membros. Também eram pessoas jurídicas de direito público interno os Territórios. com a dívida deste. art. Distrito Federal é a sede do governo federal. regem-se.30 Os Municípios são entidades territoriais. isto é. São entidades autônomas. introduzidos no sistema jurídico constitucional brasileiro.compensar. par. único). 18. à realeza. decorrente do compromisso expresso na Constituição de 24 de fevereiro de 1891. 2-. sociedades e fundações (CC. antigos centros de organização administrativa romana. 41).da Constituição da República Federativa do Brasil. e de direito público interno a União. e as pessoas jurídicas de direito privado rm associações. administrativa e financeira).. quanto ao seu funcionamento. cidades ou vilas com liberdade de autogoverno (autonomia política. 2°). As pessoas jurídicas de direito público. não sendo possível constituir-se nenhuma corporação ou . 1°: "A República Federativa do Brasil. em 1937 e repetida no art. as autarquias28 e as demais entidades de caracter público criadas por lei (CC. Seu objetivo é a realização de interesses locais. art. Têm autonomia. os Estados. A União é o nome por que se designa a pessoa jurídica de direito público que é o Estado brasileiro." Fórmula consagrada em 1934. Hoje integram a União. as pessoas jurídicas classificam-se rm pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado. os Municípios.

. cit. p. no art. p. 377. Hely Lopes Meirelles. Jurisprudência das Sociedades Comerciais. 293 e 296. Cf. Quer conhecer a Constituição?. 22 Roncero.. As obrigações contraídas pela sociedade são dela e não dos seus sócios". 226. 264. p. 748. As únicas pessoas eram as naturais. Santi Romano. Ap. p.868. normalmente. p. 5a edição. 613. do CTN." RE ns 94. 940.21.. AMI n2 34. "Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. cap. 387. e no art. no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 249. RTJ. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. pp. Endemann.Turma do STF.126.. também Ferrara. La théorie de 1'institution. p. cit. art. Funciones y disfunciones. liberam-se os sócios de qualquer responsabilidade nada mais devendo. 78. "Na sociedade de responsabilidade limitada. Bens particulares dos sócios. n* 429. Colin et Capitant apua De Page. cit. I. não tem a lei falimentar o condão de transpor a determinação legal. Manuale di diritto civile e commerciale vol. Curso de Direito Comercial Terrestre. p. 158. Georges Renard. 23 Mário Rotondi. op. Introduction génerale à 1'étude du droit ns 392 e segs.. pp. 18 Federico de Castro. 24 Diez-Picazo y Gullon. op. Von Büllow. .71. 21 Planiol et Ripert. Filomusi Guelfi. cit. Ferrara. op.1. os Territórios Federais de Roraima e do Amapá. Civil n". José Cretella Júnior. Capitant. p. p. Limongi França. Direito Administrativo Brasileiro. 170 apud Castan Tobenas. 25 João Eunápio Borges. La théorie de 1'institution et de Ia fondation. Maurice Hauriou. p. A Natureza Jurídica dos Territórios Federais. Executivo Fiscal n. pessoas fictas". Geny. Código Civil. p. 19 e segs. 14. único. Se inalcançáveis os bens dos sócios em execução forçada contra a Sociedade. 15 extinguiu o de Fernando de Noronha. VII.sociedade sem autorização do soberano. 19 É a teoria de Michoud. Natureza e Problemas dos Territórios Federais Brasileiros'. as pessoas jurídicas eram "entidades. 27-30. Curso de Direito Constitucional. op. p. op. pp. Brugi. I p. 207/208. op. p. 26 Francesco Messineo. op. 39. 2'. da Comarca de São Paulo. 30 Paulino Jacques. Das Pessoas jurídicas. 122. p. p. op. p. I pars. 134. RT. abstrações. "Uma vez integralizadas todas as cotas.. e Michoud.59. Francisco Capilla. Traité pratique de droit civil français. Uordre juridique. Hauriou. Fadda e Bensa. pp. I n. e Planiol et Ripert. obstruindo execução contra bens particulares em feito totalmente desvinculado do processo falimentar". 381.159 e segs. p. p. p. 85. nem à sociedade nem aos credores dela. 17 São adeptos da teoria orgânica ou da realidade objetiva Otto von Gierke. vol. I. 20 Roncero. La persona jurídica. extinguiu. Chironi e Abello. RF. nada mais pode ser exigido do sócio-cotista.29 João de Oliveira Filho. Deutsches Privatrechts. 41. Mitteis. Istituzione di diritto privato. Não respondem pelas dívidas fiscais contraídas por sociedade limitada já dissolvida. cit. Traité élémentaire de droit civil belge. cit. p.IV. Lacerda de Almeida. I. Saleilles. Sistema de Derecho Civil. par. cit.87.669. 28 Pontes de Miranda. Jurisprudência Brasileira.383. A Constituição Federal de 1988. integralizado o capital social. Saleilles. Giorgi. 52. 168. op. 31 Luís Rafael Mayer. Dusi.116. organização e seleção de R. 99. Nãoincidência. 27 "Pelas obrigações de natureza fiscal de uma sociedade regularmente constituída não poderão responder os bens particulares de seus sócios". Pillet. 279.. vol. cit. 58..155. 132. transformando-os em Estados. Castan Tobenas. E ainda Regelsberg. no caso. Posada. 1/29. Brèthe de Ia Gressaye et Laborde-Lacoste. 262. Waline. Agravo de Instrumento n. do art. cit..

Não se compreende no conceito de pessoa jurídica a empresa. Formados por um número mínimo de eleitores.34 Os sindicatos profissionais são associações privadas para fins de estudo. p. como a ONU. Essa atividade pode ser desenvolvida por uma pessoa física (empresário individual) ou uma pessoa jurídica (sociedade empresária). 3°) como pessoas jurídicas de direito privado. liberdade essa que se concretiza na criação das pessoas jurídicas denominadas associações. o Colégio Pedro II. 16. as Superintendências do Desenvolvimento do Nordeste. criadas por lei para executarem atividades típicas da administração pública. Não existem hoje Territórios Federais no Brasil. o Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura. cujas declarações de vontade convergem para um objetivo comum. o Departamento Nacional de Estradas e Rodagens. GATT. art. destinam-se a assegurar. pertencendo o controle acionário à União ou a entidade da Administração Indireta (CF. o Instituto Nacional da Seguridade Social. ou profissionais liberais exerçam. Associações. no interesse do regime democrático. enquanto nas fundações o aspecto dominante é o material (Universitas bonorum). como empregadores. 1. Regem-se por lei específica. empregados. UNESCO. defesa e coordenação dos interesses econômicos ou profissionais de todos os que. o Departamento Nacional de Obras Contra as Secas. art. ou atividades ou profissões similares ou conexas. o Instituto Nacional de Propriedade Industrial. respectivamente.32 Espécies de autarquias são a Ordem dos Advogados do Brasil. da Amazônia. sociedade anônima criada por lei para a exploração de atividade econômica. enquanto que a das fundações é medieval36. a Superintendência de Seguros Privados etc.reincorporando-o ao Estado de Pernambuco. Decorrem da necessidade de gestão administrativa e financeira descentralizada. na forma da lei (CC. a Superintendência da Zona Franca de Manaus. 45 e 46). 5°.142). A empresa desenvolve-se por meio de um complexo de bens organizado. o Departamento Nacional de Portos e Vias Navegáveis.33 As pessoas jurídicas de direito público externo são os Estados da comunidade internacional. criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer. e a sociedade de economia mista. que é uma "atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". BIRD. Outra diferença está no fato de que a origem das associações é romana. do Vale do São Francisco. FMI. como a Santa Sé. par. distribuídos por um número mínimo de Estados. da Região Sul e da Região Centro-Oeste. coletivo.33 Os partidos políticos figuravam no Código de 1916 (art. Caracterizam-se pelo seu aspecto eminentemente pessoal (Uni-versitas personarum). arts. que é o de constituírem a . A Constituição Federal garante a liberdade de associação para fins lícitos (CF. a mesma atividade ou profissão. o Banco Central do Brasil. o Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal. -------------administrativa própria e autonomia financeira. 6. em 1981. a Universidade Federal do Rio de Janeiro. São também pessoas jurídicas de direito privado a empresa pública. XVII). a autenticidade do sistema representativo. O Território Federal de Rondônia já havia sido transformado em Estado. as organizações internacionais. entidade com patrimônio próprio e capital exclusivo da União. As associações são pessoas jurídicas de direito privado que se constituem para a realização de fins não econômicos (CC. art. o estabelecimento (Código Civil. OMS etc. 173. FAO. a Superintendência do Desenvolvimento da Pesca. agentes ou trabalhadores autônomos. Constituem-se as associações por meio de um negócio jurídico formal. 1°). 53). art. não mais no Código atual.

diversos estabelecimentos em lugares diferentes. prevista no estatuto. na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro.). Os fins são o objetivo comum. modificação e extinção da relação associativa. Do decreto da exclusão cabe recurso à assembléia geral (CC. os direitos e os deveres dos associados. 75. A exclusão de associado. se a associação é já existente. ressalvado que. que desenvolvem atividades periféricas. e que por isso mesmo serão considerados domicílios para os atos neles praticados (CC. art. desfazendo unilateralmente a relação associativa. A denominação é o nome da pessoa jurídica. o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos. Pode. 94). Nada impede. E o seu domicílio. Isso não impede que estas tenham atividade econômica. art. 52. Exige deliberação fundamentada. e as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução (CC. mas nada impede que o estatuto estabeleça diversas categorias com vantagens especiais (CC. art. de per si. a associação condicionar a aprovação do pedido de demissão ao cumprimento dos deveres estatutários até aquele momento. geralmente de natureza ideal ou altruístico. ou motivo de reconhecida gravidade. os requisitos para a admissão. do negócio jurídico de admissão. pela maioria absoluta dos presentes à assembléia geral especialmente convocada para esse fim. de regra. salvo disposição diversa no estatuto (CC. par. A parte normativa do ato constitutivo é o estatuto. inter vivos ou mortis causa. dado o seu caracter personalíssimo. a denominação. quando ela se propõe objetivos para cuja realização não sejam necessários recursos patrimoniais. único) . ato voluntário pelo qual desiste se retira da associação. se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação. 58). as fontes de recursos para a sua manutenção. Como tal. só se admite havendo justa causa. A não lucratividade. Os associados devem ter iguais direitos.l0) o que é também relevante para fins processuais. isto é. o que faz por meio da sua demissão. a razão de ser da pessoa jurídica. não necessariamente para a sua constituição. o que não se verifica nas associações. no exercício da liberdade constitucional de associação para fins lícitos.pessoa jurídica. art. O estatuto fixa também os requisitos para a admissão. como qualquer pessoa jurídica. A qualidade de associado é. . o que pressupõe o cumprimento de determinados requisitos pelo interessado. ou não economicidade desses fins. a requerimento do excluído. pode ter sedes locais. como a produção de bens ou serviços. que o estatuto disponha em contrário. A associação exige recursos para sua manutenção. a transferência daquela não importará. Assim como o interessado tem o poder de associar-se. 55). art. tem também o direito de retirar-se. O associado é titular de uma situação jurídica complexa que nasce do próprio ato constitutivo ou. porém. Estas desenvolvem uma atividade produtiva. os fins e a sede da associação. O ato constitutivo deverá conter. demissão e exclusão dos associados. 56 e par. A associação. Nenhum associado pode ser impedido de exercer esse direito ou qualquer função que lhe tenha sido legitimamente deferida (CC. art. 54). o que é importante critério para a fixação do foro competente para a propositura de ação processual (CPC. que se obriga ao cumprimento das disposições estatutárias. O que se proíbe é o objetivo comum de distribuição de lucros entre os associados. todavia. A exclusão arbitrária do associado pode ser anulada judicialmente. sob pena de nulidade. ato pelo qual ele é afastado ou retirado do corpo associativo. que pode definir-se como o conjunto das normas de organização e de comportamento da associação e de seus membros. art. o surgimento. é objeto de proteção jurídica (CC. demissão e exclusão de associados. intransmissível. constitui a nota distintiva das associações relativamente às sociedades. A sede da associação é o local onde se instala o centro principal de suas atividades. 57). art.

Seu objetivo é sempre de natureza lucrativa. sendo normalmente competentes os administradores para fazê-lo. literária ou artística (CC. enquanto a comunhão (estado de co-propriedade de vários titulares sobre o mesmo bem) . Como as associações. 982). aprovar as contas e alterar o estatuto. caracterizam-se pelo elemento pessoal. 966). As sociedades dividem-se em simples e empresárias (CC. poderão os associados receber em restituição o valor. por isso.O estatuto deve dispor ainda sobre o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos. único). mas a atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados (CC. a quem compete tomar as decisões sobre a existência. quando têm por objeto o exercício da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (CC. o que não ocorre nas associações. art.37 embora sejam necessárias fontes de recursos para sua manutenção (CC. não podendo ela deliberar. Todos os associados fazem parte da assembléia que se reúne e delibera de acordo com as normas estatutárias e legais. 7. Omisso este. na constituição da sociedade é necessário um patrimônio.38 A sociedade é espécie do gênero associação. único). nas sociedades existem direitos e obrigações recíprocos. art. 981 e par. de natureza científica. enquanto nas associações não o é. as normas que as regem. As disposições legais concernentes às associações aplicam-se. art. atualizado. art. as que se constituem para o exercício de profissão intelectual. 966. O principal órgão deliberativo é a assembléia geral dos associados. garantido também a 1/5 (um quinto) dos associados fazê-lo. Por outro lado. Antes da destinação desse remanescente. Os administradores são os órgãos competentes para gerir e representar a associação. As sociedades são pessoas jurídicas de direito privado. às sociedades (CC. A competência é estabelecida pelo estatuto. único). das suas contribuições. Simples quando seus fins não se realizam pelo exercício de atividade empresarial (CC. o remanescente patrimonial será entregue à Fazendo do Estado. sem a maioria absoluta dos associados. quase sempre. são cogentes. do Distrito Federal ou da União. ou com menos de 1/3 (um terço) nas convocações seguintes (CC. nas associações. e de acordo com as disposições estatutárias. art. enquanto nas sociedades. Ine-xistindo tal instituição. par. dispositivas. IV). mas diferenciam-se em vários aspectos. art. subsidiariamente. 44. Em senso estrito são duas espécies. único). a associação tem fins ideais. considerando-se esta em sentido amplo. deliberarão os associados deferi-lo a instituição municipal. duas figuras típicas do fenômeno associativo. Empresariais. Dissolvida a associação. Para a destituição dos administradores e a alteração do estatuto exige-se o voto concorde de 2/3 (dois terços) dos presentes à assembléia especialmente convocada para esse fim. par. art. 59 e par. 966). Enquanto a sociedade tem fins econômicos. art. por exemplo. O estatuto dispõe sobre o modo de convocação da assembléia geral. formadas por pessoas que reúnem bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e partilha de resultados. de hábito. em primeira convocação. Diferenciam-se as sociedades da simples comunhão de direitos ou de bens pelo fato de aquelas nascerem de um ato complexo e funcionarem conforme estabelecido pelos sócios. A associação extingue-se quando realizados ou impossíveis de realização os seus objetivos. disciplina e atividade da instituição. Sociedades. estadual ou federal de idênticas finalidades. Compete privativamente à assembléia geral eleger e destituir os administradores. e somente as associações podem ser reconhecidas de utilidade pública. o remanescente do seu patrimônio líquido será destinado a entidade de fins não econômicos designada no estatuto. 54.

052). As fundações podem ser instituídas por particulares ou pelo Estado e. d) sociedade por ações. se de outro modo não dispuser o testador (CC. 8. de modo permanente e estável. 251 da Lei 6. de 15. anônimas. mesmo que o objetivo seja civil (Lei n. art. art. neste caso. As chamadas fundações de direito público são entes de cooperação. e seus fins. com forma e natureza jurídica próprias. art. 1.764.045). 4°. sob firma ou razão social. 62.091). par. art. E também pela affectio societatis.-Lei n2 900. definidas em lei como "sociedades de pessoas. 1. a que.404. os bens que compõem e que forem vinculados ao interesse público visado são inalienáveis. sempre seguida de "Comandita por ações" (Lei 6. não perdem sua natureza privada. b) sociedade em comandita simples (CC. o capital é dividido em ações. Decorre da vontade de uma pessoa. Constituída a fundação. que respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.76). de 20.69. art. art. art. explora atividade empresarial sob a responsabilidade solidária e ilimitada de um ou mais sócios (os comanditados) e a responsabilidade limitada ao montante das respectivas quotas dos demais sócios (os comanditários).404. que é a intenção de formar uma sociedade. amparados e controlados pelo Estado. aquela cujos sócios respondem apenas pelo valor das ações subscritas ou adquiridas. art. . único). Pressupõem. de natureza civil. se lesiva aos seus interesses.12. aquela em que os sócios respondem solidariamente até o limite do capital social. As sociedades empresárias podem ser: a) sociedade em nome coletivo que se caracteriza pelo exercício de atividade econômica sob uma firma ou razão social.76). Outros bens.404. mas com personalidade de direito privado (Dec. só denominação. 32). é sempre de natureza mercantil em razão da forma. art. e) sociedade em comandita por ações. Pode ter denominação ou firma. os credores ou herdeiros necessários do instituidor podem anulá-la. 63). art.039). 22e 92). Fundações. c) sociedade limitada (CC. uns. na forma da vontade do instituidor. c) um estatuto. constituídas para prestar serviços aos associados". Patrimônio livre e desembaraçado significa que os bens destinados à realização dos fins pretendidos devem estar "isentos de quaisquer ônus reais". são imutáveis (CC. Seu objetivo só pode ser empresa de fim lucrativo. não podendo essa destinação prejudicar terceiros.789). credores ou herdeiros necessários (CC. b) um ato constitutivo expresso em escritura pública ou testamento. devem ser incorporados em outra fundação. e em que todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais (CC. de 15. móveis ou imóveis.094) e a Lei 5. os sócios respondem solidariamente pelo que faltar para a integralização das quotas não liberadas (arts. e d) uma administração (CC.09. sendo a responsabilidade dos sócios ou acionistas limitada ao preço das ações subscritas de igual valor nominal.39 Seu funcionamento é fiscalizado pelo Ministério Público. com referência aos objetivos da fundação. e que são os que exercem a direção (CC. não pode ter firma. Se forem insuficientes. em que existem duas espécies de acionistas. de natureza religiosa. 1.12. moral.76). Sendo produto de uma liberalidade. cultural ou assis-tencial. 1. Constitui-se com dois sócios (salvo a exceção do art. em caso de falência. isto é. que respondem limitadamente pelo valor das ações subscritas. não sujeitas a falência. inexistente na comunhão. Tipo especial de pessoa jurídica privada são as sociedades cooperativas.12. o insti-tuidor. 62). que se proponha a fim igual ou semelhante. portanto: a) a dotação de um patrimônio livre e desembaraçado. 1. de 15.6. de 16 de dezembro de 1971. Fundação é um complexo de bens que assume a forma de pessoa jurídica para a realização de um fim de interesse público. 1. Quaisquer bens podem ser objeto da dotação. distinguindo-se das demais sociedades pelas características que o Código estabelece (art.se estabelece pela força das circunstâncias ou da lei. e outros.

em tese. basicamente. as fontes de recursos para a manutenção da pessoa jurídica. mas nada impede a existência de categorias com vantagens especiais. As associações em senso estrito não precisam. nas fundações. sujeitos à administração particular da fundação. o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos. autorização do governo para a constituição e funcionamento. e que contém basicamente o seguinte: a denominação. Rege-a o direito público. No segundo. a possibilidade e o modo de reforma do estatuto. os fins e a sede da fundação. duas ou mais pessoas ligadas por uma intenção comum (affectio societatis]. art. os requisitos para a admissão.destinados apenas a proporcionar os meios de realização desse interesse.A. que se faz com o registro do ato constitutivo no Registro Civil ou no Registro de Empresas Mercantis e. ela resulta da lei ou de ato administrativo. salvo no caso das fundações. os respectivos bens são do Estado. É também necessária a publicidade legal. os seus direitos. A formação da pessoa jurídica exige elementos de ordem material. salvo as exceções legais. Os membros devem ter os mesmos direitos. o objetivo é o lucro pelo exercício de uma atividade civil ou empresarial. os fins e a sede da associação. uma pluralidade de pessoas. sejam necessários bens para a sua manutenção. nas associações e sociedades. um patrimônio próprio que se constitui na garantia do cumprimento de suas obrigações. podem ser alienados.. No primeiro caso. que são um estatuto e o seu registro no órgão competente.40 No caso de fundações instituídas pelo poder público. o modo de sua administração e representação. art. a sua disciplina. conjunto de normas sobre a estrutura. em princípio. A qualidade de associado é intransmissível sem anuência dos demais (CC. demissão e exclusão dos associados. ou melhor. do patrimônio público. 56) na forma disposta no estatuto. Dele consta o estatuto. e um objetivo próprio e específico. não o Código Civil. posteriormente. Nas sociedades. criadas pela vontade comum de seus membros com força de lei para as suas relações jurídicas (lex societatis}. Elementos constitutivos da pessoa jurídica. exige-se um ato constitutivo e o respectivo registro (CC. salvo nas sociedades empresárias de . e as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução. que é o ato pelo qual se disciplina a atividade da pessoa jurídica in fieri. e elementos de ordem formal. sendo necessário um patrimônio afetado aos fins que se pretende realizar. que deve ser lícito e possível. Constituição e funcionamento. arts. que exigem instrumento público ou testamento (CC. com destinação especial. Para constituir-se a pessoa jurídica são necessárias. e as condições de extinção e destino dos bens. 45 e 46). conjunto de regras sobre a denominação. O ato constitutivo é declaração de vontade coletiva. Pode ser por instrumento público ou particular. embora. Nas fundações dispensa-se o elemento pessoal. e com o estatuto. em certos casos. e individual. encontra-se no estatuto. pois não se concebe a vida de relação sem bens que garantam o cumprimento das obrigações. 251). de patrimônio para se constituírem.41 O ato constitutivo é um negócio jurídico inter-vivos (escritura pública) ou mortis-causa (testamento). Representação. art. a organização e o funcionamento da pessoa jurídica. um conjunto de bens e uma finalidade específica. como a empresa pública e a sociedade subsidiária integral (Lei das S. 9. 10. deveres e responsabilidade. A técnica da personificação varia conforme a pessoa jurídica seja de direito público ou de direito privado. com a dotação dos bens destinados à realização dos objetivos visados. 62). A conjunção de todos esses elementos.

34 Lei 9. apenas a presentam42 (CPC. art. precedida. p. quando houver. art. subsidiariamente. que não é incapaz. 298. 62 e 65) com recurso ao poder judiciário. Código Civil Comentado. 39 Eduardo Espínola. Sistema do Direito Civil Brasileiro. art. p. art. 109. o instituidor destina certos bens livres a um fim religioso. p. p. quando necessário. A alteração do estatuto exige a observância de requisitos legais (CC. 344. 39. 67). Quanto à sua representação.. II. cit. 37 Messineo. l*. 38 Orlando Gomes. a sede. VI) as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino de seu patrimônio (CC. I. Pontes de Miranda. 215. p. IV) se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração. vol. RT. da autorização do Governo. 46). b. art. montepios. 114 e Lei 8.199 a 1. rádio e TV (CF. art. em 180 dias. V) se os membros respondem ou não. sociedades de exploração de energia elétrica. Tais órgãos não representam a pessoa jurídica.73. 152. de 18. Clóvis Beviláqua. art. arts. op. Em princípio. submetendo-o à apreciação da autoridade competente (CC. 192 I. 41 Hely Lopes Meirelles. Nas fundações. IV. 12). n2 XVII). 615. 24. 268. 116.12. 1. II) o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores e dos diretores. como ocorre na constituição de sociedade de seguros. podendo o contrato social restringir tal possibilidade (CC. elaborando o estatuto ou designando quem o faça. 511. 176.l° e art. 1. IV. de que depende a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado (CC. XII. Manual Elementar de Direito Administrativo. n° 47. caberá ao órgão do Ministério Público fazê-lo. Fundação de Direito Privado. o tempo de sua duração. pelas obrigações sociais. cit. op. e o são porque as pessoas que os administram não são seus proprietários e ainda porque a fundação é patrimônio personificado pela finalidade a que é destinado". assim como também no caso de o instituidor não ter elaborado. a diretoria e a assem-bléia-geral ou o conselho deliberativo. art. mas em alguns setores da atividade econômica é necessária prévia autorização governamental. p. art. O registro. 119). os fins. moral ou de assistência. Cfr. de navegação de empresas jornalísticas. 36 Alberto Trabuchi.. 5-. vol. 35 CLT. Na primeira. art. p. e de que modo. Se o instituidor não o fizer nem nomear quem o faça. cit. 65 e CPC. de riquezas minerais. normalmente.934. consiste na inscrição do ato constitutivo no Registro Público competente (Lei n° 6.015.057). 223). 32). Mas os atos dos administradores.94. art. 315. p. p. 45 e LRP. op. 75. exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo obrigam a pessoa jurídica ------------------32 Decreto-Lei 200. art 52. . caixas econômicas. 40 Homero Senna. de 19 de setembro de 1995.096. O STJ reconhece que as fundações governamentais são pessoas jurídicas de direito público. sociedades bancárias. as pessoas jurídicas atuam mediante os órgãos previstos no estatuto. art. art.. "Os bens que constituem o patrimônio das fundações são inalienáveis. arts. de 25 de fevereiro de 1967. vol. ativa e passivamente. III) o modo por que se administra e representa. de 11. O registro declarará: I) a denominação. in Enciclopédia Saraiva do Direito. não havendo prazo. cit. 33 Henrique de Carvalho Simas. op. II.204). p. art. 21. as cotas transferem-se livremente. é amplo o direito de associação (CF. Istituzioni ai diritto civile. art. ou não ter designado quem devia fazer o estatuto (CC.11.capital (a sociedade por quotas de responsabilidade limitada e sociedade anônima). judicial e extrajudicialmente. art. Revista do STJ. ou se a pessoa designada não elaborar o estatuto no prazo determinado ou. o fundo social.

VII). A entidade. 66. A extinção da pessoa jurídica decorre da vontade dos associados ou das causas previstas em lei ou no estatuto. parág. As fundações são fiscalizadas pelo Ministério Público do Estado de onde são situadas ou dos Estados em que atuarem (CC. A liquidação refere-se ao patrimônio. Os direitos e deveres das pessoas jurídicas decorrem dos atos de seus diretores na âmbito dos poderes que lhes são concedidos pelo estatuto. ou vencido o prazo de sua existência. 12 e 2*}. Encerrada a liquidação. 228}. 11. que se personificara. seus bens serão destinados na forma estatutária. requererão que se dê ciência à minoria vencida para inpugná-la. modificam-se e extinguem-se. cancela-se essa inscrição. o qual já deve ser previsto no registro do ato . que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações (Lei das sociedades por ações. Quanto aos membros. 2°). par. 61. art. a aprovação das contas e a alteração do estatuto (CC. as modificações compreendem a transformação.43 Transformação é a operação pela qual a sociedade passa. devem manter a forma específica. art. 1. de 1973. Nas associações. único). 68). Seu patrimônio será incorporado a outra fundação. Se a administração for coletiva. que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Lei das sociedades por ações. ou semelhante. dolo. 655. A dissolução extingue a pessoa jurídica. Inexplicável a exclusão do Município. op.. único). tornando-se ilícita. art. perde a capacidade de direito. 97. 227}. independentemente de dissolução ou liquidação. serão entregues a estabelecimento municipal. estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes. art. inexistindo tal estabelecimento. 59). à propriedade do Estado. ou na forma que os sócios determinarem. é da competência privativa da assembléia-geral a eleição e destituição dos administradores. se quiser. 220}.218. p. ------------------(CC. 69). ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público. o Ministério Público ou qualquer interessado lhes promova a extinção. art. art. 47). ou eivadas de erro. sendo omisso o estatuto. as decisões serão tomadas pela maioria dos votos. Modificação e extinção. a sua finalidade. desenvolvem-se. de 1939. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime. 45. Nas sociedades empresárias.42 Pontes de Miranda. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. pars. 67). cit. em 10 dias (CC. os efeitos manifestam-se principalmente no destino do patrimônio. art. art. ou da União (CC. inútil. No caso de extinguir-se associação de fins não-econômicos. Todas as alterações do ato constitutivo deverão observar os requisitos legais e serem averbadas no registro respectivo (CC. os administradores da fundação. significando o pagamento das dívidas e a partilha dos bens. A reforma do estatuto da fundação exige a observância de requisitos legais (CC. art. do Distrito Federal. As pessoas jurídicas nascem. salvo disposição diversa. O processo de extinção realiza-se dissolução e pela liquidação (CPC. As sociedades simples não se transformam. art. ou ainda. 49). a incorporação e a fusão. de um tipo para outro (Lei das sociedades por ações. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova. conforme CPC. art. As fundações extinguem-se sempre que. art. art. 48 e par. A dissolução da pessoa jurídica será averbada no registro onde estiver inscrita. art. que tenha o mesmo fim. simulação ou fraude (CC. ou. art. Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar o juiz nomear-Ihe-á administrador provisório (CC. salvo disposição contrária do ato constitutivo (CC. sendo de três anos o prazo decadência para anulação das decisões contrárias à lei ou ao estatuto.

Essa independência pode levar a práticas abusivas ou ilícitas. Associação e sociedade não-personificadas são entidades que não obtêm personalidade civil. como atributos. nas de direito privado. Um dos efeitos da personificação é a total independência patrimonial e individual da nova entidade. Denominam-se vulgarmente de sociedades de fato ou irregulares. à medida que os membros da pessoa jurídica possam aproveitar-se do hermetismo. podem ser sujeitos de direitos e deveres. nem estes por atos daquele. O estado é considerado sob o ponto de vista da nacionalidade. A teoria da desconsideração. 75. O Código de Processo Civil reconhece-lhes capacidade de ser parte ativa ou passiva (art. Assim como a pessoa natural. mas. Atributos da pessoa jurídica. Quanto ao patrimônio ele próprio é independente do dos membros da pessoa jurídica como já assinalado. são nacionais as sociedades por ações organizadas conforme a lei brasileira e que têm no país a sede de sua administração (CF. com capacidade judicial. ou com terceiros. a jurídica tem. VII). sabido que o novo ente não responde pelos atos de seus membros. 75. de fato. todavia. arts. é-lhes permitido agir como se tivessem personalidade jurídica.404. Houve a constituição legal. O nome das sociedades comerciais tem regras próprias. art. 300 da Lei 6.constitutivo. A pessoa jurídica subsiste. nas relações jurídicas e na responsabilidade civil. o domicílio é necessário. O processo de personificação não se completou. estado e patrimônio. 51) 12. A responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada. capacidade. art. Constituem "situações fáticas". ou onde esta o fixar (CC. 171. Não pode. No direito comercial brasileiro. encerrada a liquidação. somente eficaz contra terceiros que o conheçam ou devam conhecer. as sociedades de fato têm-na negado pelo ordenamento jurídico. de 1976).45 do isolamento de vida interna . A capacidade é de direito e de fato (no nosso direito não domina o princípio ultra vires segundo o qual a pessoa jurídica não pode agir além dos fins estabelecidos). e Decreto-Lei 2. para distingui-las das que observaram os requisitos legais de constituição. Nas pessoas jurídicas de direito público. o patrimônio. IV). É mais uma ficção do direito. capacidade de direito pressupõe personalidade. As sociedades de fato. participar de atos que se relacionam com o estado pessoal do sujeito. Ora. domicílio. as sociedades de fato. é voluntário.218. não podem provar a existência da sociedade mas terceiros podem prová-la de qualquer modo.44 cuja existência e participação no relacionamento jurídico não podem ser desconhecidas pelo direito. podendo ser múltiplo. 60 ainda em vigor por força do disposto no art. 13.627 de 1940. 1. art. VII). ou irregulares. relativamente aos membros que a constituem. A personalidade jurídica como instrumento de atividade abusiva ou ilícita. 14. salvo pacto expresso limitativo de poderes. mas inexiste o registro. logo. podendo os bens desses serem executados antes dos da sociedade (CC. sem personalidade jurídica. nome. § 1a). salvo expressa disposição legal ou contratual. promove-se o cancelamento da respectiva inscrição (CC. para os fins da liquidação. por escrito. art. O domicílio será o local onde funcionar a diretoria. 986 a 990). Associações e sociedades não personificadas. a divisão e a partilha dos bens sociais serão feitas de acordo com os princípios que regem a partilha dos bens da herança (CPC. Os bens e dívidas sociais respondem pelos atos de gestão. art. Os sócios nas relações entre si. Não o sendo. Embora não lhes seja unânime a atribuição de personalidade jurídica. Essa independência revela-se no patrimônio. podem participar ativa e passivamente da relação jurídica. no caso de existirem sucursais (CC. I. que é fixada na forma da legislação específica de cada Estado. como os de família. 12. Averba-se a dissolução no regitro onde a pessoa jurídica estiver inscrita e. E podem ter nome. até que esta se conclua. art.

ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo. o de público não estatal (ao lado do públicoestatal e do privado) próprio da sociedade civil que. organizada. é que o juiz. por sócios que se utilizam da pessoa jurídica para atingir fins ilícitos aproveitando a vantagem do privilégio da limitação da responsabilidade. penetrando através dela. de diversas normas que permitem concluir pela^admissibilidade. significando que. no nosso direito. 15. onde a jurisprudência é a principal fonte normativa. de tal doutrina. encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração" (art. nessa matéria. O primeiro é que esse "levantamento do véu" da personalidade jurídica pode levar à insegurança nas relações com pessoas jurídicas. em detrimento do consumidor. Surge um novo tipo de interesse. que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (CC. perante um caso concreto. públicas. por que se fala em crise da pessoa jurídica. caracterizado pelo desvio de finalidade. Aplicada a teoria da desconsideração desaparece a autonomia patrimonial da pessoa jurídica relativamente a seus membros.49 a Súmula n. O que se defende. fato ou ato ilícito ou violação do estatuto ou do contrato social. A Lei de Proteção ao Consumidor é também expressa. "levantamento do véu da personalidade jurídica". não pode executar.48 ou do art. As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público Um novo campo de atuação das pessoa jurídicas de direito privado é o chamado Terceiro Setor que. mas que aquele.50 A esse respeito. por insuficiência. com o exercício irregular de seu direito de associado. É o que depreende. devem ser levantados. 50 da Lei de Falências. no entanto. às vezes. 2-. Estado/Sociedade civil. aliás. voltado para o interesse público. do art. de atos ilícitos. houver abuso de direito. vindo a reconhecer-se que o Estado é público mas o público não é necessariamente estatal. 50). deve desconsiderar a personalidade jurídica. excesso de poder. ou pela confusão patrimonial. art.da entidade para prejudicar terceiros com ela relacionados. A desconsideração também será efetivada quando houver falência. é preciso "superar a forma externa da pessoa jurídica para. da Consolidação das Leis do Trabalho. por exemplo. Com a crise do Estado Social e a insubsistência do seu modelo político-jurídico. o que não impede a existência. 2. nas últimas décadas. onde as circunstâncias indiquem a prática de atos fraudulentos. sem fins lucrativos e regido pelo direito privado. alcançar as pessoas e bens que debaixo do seu véu se ocultam. 34 da Lei sobre as Instituições Financeiras. ao dispor que "o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando. ou ainda. declarando-a ineficaz para determinados efeitos. par. Tal problemática. de descumprimento de obrigações. com efeito. um dos motivos. pela jurisprudência norte-americana e pela doutrina italiana e alemã. ao lado do Estado e do Mercado (empresas e consumidores). O segundo é que.46 tem sido enfrentada. existe no direito brasileiro um sistema legal positivo que não se pode desconsiderar. em caso de abuso de personalidade jurídica. com a teoria da "disregard of legal entity". 28). 10 da Lei da Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada. embora permaneça íntegra para os seus legítimos objetivos. estado de insolvência. infração da lei. vai ai desempenhar funções que seriam do Estado. o art. dispõe o Código Civil que. pode o juiz decidir.47 Dois pontos.486 do Supremo Tribunal Federal. portanto. enfim. não obstante. tornaram-se inadequadas as clássicas dicotomias público/privado. . "desconsideração da personalidade jurídica" ou uma "desestimação da personalidade jurídica" ou como "lifting the corporate veil". constitui o setor produtivo público não estatal. à diferença do direito anglo-saxônico. a requerimento da parte. o art.

cit. 63 e segs. 873. segundo os quais "os tribunais podem prescindir ou superar a forma externa da pessoa jurídica. Ariel. entidades não estatais. cit. 47 Rubens Requião. Roncero. sem fins lucrativos. crise do conceito ou da categoria em si mesmo mas de sua deformação. cit. op. Adiciones de José Luis de los Mozos. in Adiciones ao Tratado de Castan Tobenas. Excluem-se. 75 e segs). 206. p. os cartéis. a sociedade de um sócio só. tais como a nacionalidade das pessoas jurídicas. alcançar as pessoas e os bens que se protegem sob a sua capa. podendo assim qualificar-se as pessoas jurídicas de direito privado. Milano Giuffre. cit.) (art.. p. Rechform und Realitát juristiche Personen (Aparência y realidad en Ias sociedades mercantiles. p.. 338/339. p. em certos casos e sob certas condições. 1964. 878). em hipóteses diversas. um sujeito nitidamente diverso dos seus membros. Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica. A Dupla Crise da Pessoa Jurídica. porém. a limitação de concorrência. . p. José Lamartine Corrêa de Oliveira. chegando à doutrina da disregard of legal entity. --------------------43 Antônio Chaves. sem o dogmatismo e a sistematização próprios do direito europeu continental. penetrando através dela. I. 64. tradução de José Puig Brutau. Pierro Verrucoli. cit. que tenham por objetivo a prestação de serviços sociais e a produção de bens públicos (educação. Tais doutrinas não põem em dúvida a independência da pessoa jurídica em relação a seus membros. a extensão da falência etc. Roncero.. El abuso de derecho por médio de Ia persona jurídica). p. Lições de Direito Civil. ou a do Durchgriff durch die Rechtspersõnlichkeit do direito alemão. Rolf Serick. A utilização abusiva da figura da pessoa jurídica fez com que a jurisprudência superasse ou desconsiderasse o conceito formal da pessoa jurídica. 46 Federico de Castro. op. habitação etc. saúde. pôde exercer maior controle sobre a pessoa jurídica. da parte dos membros da pessoa jurídica. Foi o sistema de Common Law que. com a independência de seus patrimônios e de suas responsabilidades.. p 82 e segs. p. 44 Caio Mário da Silva Pereira. Diez Picazo. de regra. 45 Federico de Castro. 1958. cit. sua subjetividade deve. op. Castan Tobenas. p. 2°). op. op. I. em favor de uma concepção mais realista. Tratado de Direito Privado. 220). A justificativa destas doutrinas é a necessidade de frustrar o abuso. 236. cit. de 23 de março de 1999 designa-as de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. op. Instituições de Direito civil.. Parte Geral. Pontes de Miranda.. 337. na verdade. portanto. IV. ser colocada de lado" (Serick. p. para.Desempenham essas funções determinadas organizações não governamentais (ONGs). p. op. 3°). manifestada nos abusos com que se utiliza o aspecto puramente formal. mas sustentam que "embora a pessoa jurídica seja. (De los Mozos. as sociedades filiadas. segundo De los Mozos. Hermetismo ou impenetrabilidade.. dos benefícios que conseguem quando ao grupo se reconhece a personalidade jurídica. superando-se os excessos dogmáticos da doutrina formalista que via na pessoa jurídica uma titularidade subjetiva completamente diversa da de seus membros. A lei 9. as sociedades comerciais e demais entidades que a lei enumera (art.790. segundo a qual em determinados casos "ao sujeito dominante de uma sociedade de capital devem ser imputadas as obrigações assumidas pela sociedade dominada". RT 410/13. do direito americano. 333. na sua atividade jurídica e na realização dos seus fins. não lucrativas e orientadas para a gestão e provisão de serviços sociais. a fraude fiscal. p. Barcelona. ps. // Superamento delia Personalitá Giuridica delle Societá di Capital nella Common Law e nella Civil Law. "O instrumento de repressão adotado consiste em romper ou levantar o véu da personalidade jurídica (to lift the corporated veil} e agarrar os indivíduos que atrás desse véu se escondem". 333. A chamada crise da pessoa jurídica não é.

.623. o negócio simulado. Min. o ato ilícito. Composição. feito o reexame necessário. 39. 4. p.595. Paul. 50 Decreto-Lei 7.661. Devido.708. Configuração da regra "desconsideração da personalidade jurídica" em decorrência de fraude concertada em detrimento do fisco. fraude contra credores. que deve processar-se dentro de certos limites. 19. Espécies de bens acessórios. Descabimen-to dos embargos apresentados por sociedade sediada na mesma sala e da qual faz parte o mesmo quotista majoritário equiparado para os fins do presente ao controlador se. 1970. ter pedido o parcelamento do débito. ainda. O patrimônio. considerado o sócio responsável como solidariamente obrigado ou excluindo-o da sociedade ou. 49 Lei 4. Curso de Direito Civil Brasileiro. Os Bens Sumário: 1. Hipóteses mais freqüentes de aplicabilidade da teoria da desconsideração são os de ingresso fraudulento na sociedade de bens ou direitos pertencentes a terceiros. Coisa e bem. 11. 6. Bens comerciáveis e bens incomerciáveis. a da Apelação Cível n2 35. b) imóveis por acessão física. 2. abuso de direito. Bens genéricos e individuais. art. confusão de patrimônios de sócio e da sociedade. Origem histórica da distinção. Bens consumíveis e inconsumíveis.ed. Classificação dos bens. A informação como bem jurídico. 10.Galgano. negócios pessoais feitos pelo administrador como se fosse pela sociedade. Bens principais e bens acessórios. como. por exemplo. por exemplo. Importância. p. \. Bens públicos e bens privados. 48 Decreto 3. de 21 de junho de 1945. realizado por sócio. Conceito e determinação legal. depois de se haver conformado com a sentença de julgamento da execução fiscal e da própria penhora. --------------------CAPITULO IX Objeto da Relação Jurídica. dá-se à pessoa jurídica um novo sentido na sua utilização instrumental. a mistura de bens ou de contas entre acionista controlador e participantes da sociedade e a própria sociedade. 1. que assim decidiu: "Execução fiscal. Hipótese de confusão de patrimônios é. 20. em prejuízo de terceiro (Harry Henn. Bens imóveis: a) imóveis por natureza. Objeto da relação jurídica. 13. Bens divisíveis e indivisíveis. 2. Bens fungíveis e infungíveis. assim. 5. 7. Provimento do apelo para a improcedência dos embargos. da executada e da embargante com o do controlador. c) imóveis por acessão intelectual. Bens singulares e coletivos. . 14. 3. o da entrega fraudulenta ou ilegal de bens na sociedade. a uma concepção mais realista do direito. Caracterização da hipótese de confusão de patrimônio das duas sociedades. 50 e seu parágrafo). sendo Relator o Eminente Desembargador Penalva Santos. 9. Embargos de Terceiros.. anulando o negócio jurídico fraudulento. da 2a CC do TJERJ. Cf. conforme as circunstâncias. 18. 251). Bens móveis. op. cit. Handbook of the Law of Corpo-rations. Conceito.volume. 16. de 31 de dezembro de 1964. Conteúdo da relação jurídica. pp. St. 129 e 130. o ato ilícito do sócio deve levar o juiz a "desconsiderar episodicamente a personalidade jurídica". decretar a dissolução dessa (Projeto de Código Civil. o desvio de finalidade do objeto social com fins ilícitos ou fraudulentos etc. 17. Concepções teóricas. ainda Maria Helena Diniz. impedindo-se o abuso de direito. Bens corpóreos e incorpóreos. 12. d) imóveis por destinação legal." A configuração de tais problemas. Bens móveis e imóveis. de 10 de janeiro de 1919. 8 Importância da distinção. a fraude. 15. Objeto da relação jurídica. West Publinshing C.

Coisa e bem. assim. e também na própria pessoa (nos direitos da personalidade e nos de família. protegido. Objeto da Relação Jurídica. enfim. coisas abandonadas (rés derelictae). naturalmente. as coisas sobre que incide tal comportamento. Não são de ninguém e são de todos. a ação ou omissão dos sujeitos. objeto são as coisas que têm existência material. que a pessoa seja objeto de direito porque. como os animais de caça. como instrumento de realização de suas finalidades jurídicas. sendo um valor-fim. consistente em uma ação ou uma omissão. e indireto ou mediato. tudo o que se pode submeter ao poder dos sujeitos de direito. o programa dos computadores. os bens de valor artístico. objeto imediato da relação jurídica seria o comportamento do sujeito passivo. cabendo aqui.Objeto. é sinônimo de coisa. e até em direitos (como no penhor de créditos. Neste caso. A maioria dos juristas não aceita. Em senso estrito. os poderes contidos na relação. as manifestações do espírito humano. porém objeto . de modo direto e imediato. passaram a ter renovada importância e reconhecida proteção jurídica. A revolução científica e tecnológica e as mudanças sociais levaram à criação de outras espécies. inclusive de natureza constitucional (CF. objeto de apropriação. fora do sujeito. 5° e pars. portanto. devendo ser exercidos em benefício daqueles a quem se dirigem. o objeto é sempre um comportamento do sujeito ativo. A maioria dos juristas prefere. todavia. A idéia clássica de objeto dos direitos identifica-o com as coisas materiais. E sob o ponto de vista estritamente técnico-jurídico. a atividade. consistir em coisas (nas relações reais). em que os poderes são poderes-deveres ou poderes-fun-ção. E. a personalidade humana nos seus diversos aspectos. o mar. como as coisas comuns (rés communes) a luz. objeto da relação jurídica ou do direito subjetivo. cultural e histórico. se torna valioso e. o sol. a informação. porém. A concepção mais moderna considera como objeto da relação jurídica o comportamento. como objeto de direito. art. Nos direitos potestativos. é aquilo que se coloca adiante. é objeto dos direitos da personalidade e. ou deram relevo às já existentes. Diz-se direto ou imediato quando o poder da pessoa sobre ele se exerce sem intermediário. em institutos como no pátrio poder. Sob o ponto de vista comum. o comportamento humano. A doutrina moderna acrescenta ainda. segundo a concepção materialista dos juristas romanos que contrapunham o direito das pessoas ao direito das coisas. como tal. Há coisas úteis mas não apropriáveis. por isso mesmo. Coisa é tudo aquilo que tem existência material e que é suscetível de medida de valor. o software. E há coisas que embora suscetíveis de apropriação.). não pode ficar submetida ao poder jurídico de outrem nem mesmo nas relações de família. Os animais são coisas.1 É coisa de tudo o que existe no universo e que. no usufruto de direitos). Em senso amplo. são as ações. objeto dos direitos reais seriam as coisas sobre que se exercem. do latim objectum. e objeto das obrigações seriam as ações ou omissões do sujeito devedor. e objeto mediato. em acepção mais estrita ainda. Os Bens 309 o know-how. sendo útil para a satisfação das necessidades humanas. reservar o conceito clássico de objeto para os direitos reais e o conceito moderno para o direito das obrigações. não pertencem a ninguém (rés nullius). objeto dos direitos reais. quando por meio de outrem. estudar apenas os de natureza civil. Na teoria dos bens enquadram-se hoje novas figuras. Desse modo. na tutela e na curatela). O meio ambiente. o objeto compreende as coisas e as ações humanas (prestações). O corpo humano é um bem jurídico. o ar. destinado a produzir efeitos na esfera jurídica de outrem. esse objeto pode. em ações humanas (nas relações obrigacionais). 2. Objeto da relação jurídica é. os peixes. as estrelas.

Tal distinção tem a sua importância. assim. entra no mundo jurídico.451). Do objeto da relação jurídica distingue-se o seu conteúdo. por isso. Objeto do direito de propriedade é a coisa apropriada. fazer ou não fazer). art. Direitos podem ser objeto de outros direitos. econômicas e científicas. à semelhança do Código Civil alemão. 1. Conteúdo do direito de propriedade são os poderes ou faculdades conferidas pelo ordenamento jurídico ao proprietário. Bem é tudo aquilo que tem valor e que. As três relações jurídicas . no conjunto de poderes ou faculdades que os direitos subjetivos comportam.5 e ainda informações técnicas. e relativo porque tal variação se verifica em face das necessidades diversas por que o homem tem passado.393). usufruto de crédito (art.3 restringe coisa para designar os bens de existência corpórea. 286) etc. existente no mundo da natureza. na ciência. possíveis e determináveis. O conceito de bens pressupõe. da Parte Geral. e denominam-se prestações. Consiste em algo fisicamente delimitado. surgiram novas exigências e novas utilidades. 1. o exercício de usufruto (CC. como as diversas formas de energia. As coisas úteis e apropriáveis diziam respeito à vida orgânica e material dos indivíduos. porque a idéia de utilidade tem variado de acordo com as diversas épocas da cultura humana. a hipoteca de domínio útil ou direto (CC.de proteção jurídica especial. A noção de coisa liga-se primariamente à de substância. as necessidades eram puramente vitais. na cultura. as de existência imaterial. Para Teixeira de Freitas. bem é espécie. transformando-as em bens. Por exemplo. atividades ou serviços de natureza intelectual. e que interessa ao direito.473. Podem considerar-se também objeto de direitos ou de relações jurídicas os atributos ou manifestações de personalidade do próprio sujeito (direitos da personalidade). As ações humanas são objeto dos direitos de crédito. de usufruto e de uma relação obrigacional decorrente de uma compra e venda. mas o conteúdo será diverso. art. 3. relevantes para os respectivos titulares. usando bem para designar valores materiais e imateriais e intitulando o Livro II. Esse conteúdo consiste. Com a evolução da espécie humana e o desenvolvimento da vida espiritual. como o penhor de créditos (CC. Histórico. Conteúdo da relação jurídica. expresso na arte. III). assim. Devem ser lícitas. 1. que é o conjunto de poderes e deveres de que dispõem os respectivos titulares. 1. créditos). abrangendo as coisas de existência material. A utilidade e a possibilidade de apropriação dão valor às coisas. tangível. obrigacio-nais. passando a noção de bem a ter sentido diverso do que tinha primitivamente. enfim. Consistem em um comportamento do devedor (dar. técnica ou manual (propriedade intelectual ou industrial). O Código Civil brasileiro não faz tal limitação.390). Parte da doutrina. O conjunto de bens economicamente apreciáveis forma o patrimônio da pessoa. Dos bens. cessão de crédito (art. o mesmo imóvel pode ser objeto de propriedade. "bens são valores materiais ou imateriais que servem de objeto a uma relação jurídica. e também os direitos. e as ações ou comportamento humano. abrangendo coisas e direitos. como objeto de direito ."4 É definição correta. na religião. Coisa é gênero. realidades materiais (coisas) e imateriais (energia. O objeto pode ser o mesmo em várias relações. Nos primórdios. por si mesmo e como salvaguarda dos sentimentos das pessoas. quando objeto de outros direitos. respeitantes à defesa e à sobrevivência do indivíduo e do grupo. embora haja divergência doutrinária quanto a esta distinção. Para Clóvis Beviláqua. uma valoração e uma qualificação. art. coisa era "todo objeto material suscetível de medida de valor ".2 O conceito de bem é histórico e relativo. não em si mesma mas com objeto do poder dos sujeitos.

Nos direitos obrigacionais. a venda de uma casa. o automóvel. como divulgação de conhecimentos. as obras do espírito. know-how e. de 19 de fevereiro de 1998. sem intermediário de outra pessoa. o exercício dos direitos do locatário sobre a coisa alugada depende de . art. Já no direito de crédito. móveis e imóveis. o respectivo titular exerce-os diretamente sobre a coisa. à pessoa do respectivo titular e à possibilidade de comercialização. o apartamento. usufrutuários ou compradores. o nome comercial. a propriedade industrial. consumíveis e inconsumí-veis. ou de crédito. Bens incorpóreos são os que têm existência abstrata. Os bens não se disciplinam juridicamente por unidades. Bens corpóreos e incorpóreos. de sua inserção em determinado grupo e da conseqüente sujeição ao respectivo direito. Quanto à relação entre si. conseqüência do desenvolvimento econômico da modernidade. o direito se exerce sobre o bem por intermédio de uma pessoa. Sua existência é apenas intelectual e jurídica. direitos. mas em conjuntos. São criações da mente.279. 5. Classificar é distribuir em grupos segundo determinados critérios. o devedor. A finalidade da constituição de diversas categorias jurídicas é. os bens podem ser corpóreos e incorpóreos. Bens corpóreos são os que têm existência concreta. Nos direitos reais. na propriedade etc. Quanto à pessoa dos titulares. as insígnias. no seu conteúdo. construções jurídicas. perceptível pelos sentidos (rés quae tangi possunt). o direito do proprietário exerce-se diretamente sobre a casa. Know-how (do inglês to know how to do it) é conhecimento técnico de valor econômico. Por exemplo. os valores. como a honra. a clientela. Quanto à natureza. submeter cada conjunto de bens ao regime jurídico que lhe é apropriado. singulares e coletivos. Cada espécie de bens tem a sua própria disciplina legal. 1°). à relação com outros bens. Classificação dos bens. Lei 9. os desenhos e modelos industriais. aplicável às questões jurídicas que os envolvem. São os objetos materiais. comerciáveis e incomerciáveis. derivado de um contrato de locação. a informação. Quanto à comerciabilidade. o vapor. fungíveis e infungíveis. que exigências legais comporta? A resposta a tal pergunta decorre da qualificação desse bem.609.diferem. como a eletricidade. o software. do que decorre um determinado regime jurídico para cada grupo. diversas categorias jurídicas a que correspodem diversos regimes. assim.6 Os bens classificam-se quanto à sua natureza. as marcas de indústria e comércio. porém. referente à indústria ou ao comércio (c. públicos e privados . como se verifica na posse. É por meio dos direitos que os bens corpóreos entram na vida jurídica. assim. conforme sejam proprietários.7 Por exemplo. formando-se. intelectual. o nome. o gás. de modo geral. como os direitos. a liberdade. substituindo-a pela dos direitos sobre direitos. nos poderes de que dispõem seus titulares. e por vezes com mais valor que os corpóreos. A finalidade de qualquer classificação é separar em grupos e espécies a que se aplicam as mesmas regras jurídicas. conforme suas características. no direito de propriedade. os direitos de autor. São exemplos de bens incorpóreos o fundo de comércio. divisíveis e indivisíveis. Software é termo designativo dos programas de computador (v. admitida a possibilidade de cada espécie ter sua própria disciplina legal. Lei 9. Os bens incorpóreos são criação recente do direito ocidental. os privilégios de invenção. principais e acessórios. 4. É por isso que o direito alemão suprimiu a espécie de bens incorpóreos. inclusive as diversas formas de energia. de 14 de maio de 1996).

do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8. os corpóreos são objeto de compra e venda. A importância da distinção dos bens corpóreos e incorpóreos reside no fato de que alguns institutos só se aplicam aos primeiros. os direitos reais têm por objetivo bens corpóreos. 4 Beviláqua. de variada natureza. art. 16 e 17. Gerard Cornu. 180 define: "Bens são as coisas que podem ser objeto de direito. p." O Código Civil italiano. 174. 592. Teoria Geral do Direito Civil. A informação como bem jurídico. p. H. a agricultura. 3 O Código Civil alemão (BGB) reserva o termo "coisa" para os objetivos materiais de natureza exterior. afirma: "Diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objeto de relações jurídicas". ao acesso. todas essas realidades passaram a ter renovada importância e reconhecida proteção jurídica. no art. 5 Garcia Amigo. 6°. art. Lês biens. Lês biens. Droit civil. Comun y Foral. a informação pode definir-se como sendo um dado representativo da realidade suscetível de ser comunicado9'. reconhece-se hoje a existência de um quarto setor. vol. Código Civil. A revolução científica e tecnológica e as mudanças sociais levaram à criação de outras espécies. tipificado em vários ramos do direito. a informação. Introdução ao Direito Civil. não esgotam a extensão desse conceito. o do consumidor. sendo hoje de maior referência o dever de informar estabelecido no art. --------------A noção de informação é poliédrica. os direitos de autor). no art. Regra geral.ou deram maior relevo às já existentes.g. art. Em face das muitas facetas a considerar. A par da informação como atividade. Código Civil Comentado. inclusive de natureza constitucional (CF. Fréderic Zénai. p. Neste particular aspecto ressalta-se a importância crescente dos bancos de dados. pois as coisas. 202-. a personalidade humana nos seus diversos aspectos. o know-how. enquanto os incorpóreos direitos apenas de cessão. troca. que é o da . --------------1 Teixeira de Freitas." O Código Civil português. 2 Pontes de Miranda. tem-se a informação como dever. embora sendo a espécie mais corrente de objeto dos direitos. Orlando Gomes. o administrativo. Derecho Civil Espanol. o que não é inteiramente correto. O direito real é ius in ré (direito sobre a coisa). Carlos Alberto da Mota Pinto. 22. Ao lado dos três setores tradicionais da economia. Esboço.078. p. p. Vendem-se ou prometem-se vender imóveis. 317. E quanto à forma de transferência. cultural e histórico. e então surge como objeto do processo de difusão ao público de notícias e comentários por meio dos instrumentos de comunicação de massa. 218. estabelece uma equivalência entre coisa e objeto de direito. III. Tratado de Direito Privado. Por seu especial interesse. 23. pp. Instituciones de Derecho Civil. os bens de valor artístico. enquanto no pessoal é ius ad rem (direito a uma coisa). p. 294. destaca-se aqui a informação como bem jurídico. 43. na cessão faz-se abstração dos bens sobre os quais incidem os direitos que se transferem. Sua importância está no fato de que a atividade de informação por meios eletrônicos constitui-se hoje em setor de grande importância econômica. ou ainda qualquer mensagem comunicável a outrem por qualquer meio5. doação. Cf. dadas as suas múltiplas facetas. O meio ambiente. 527. Droit civil. enfim. cedem-se ou prometem-se ceder direitos.o locador cumprir sua obrigação. os programas dos computadores. como o civil. 2. à apropriação (v. dispondo no seu § 90: "Coisas. p. 7 Castan Tobenas. Pode ser considerada e estudada corno atividade. 6. são somente os objetivos corpóreos. e ainda a informação no que diz respeito à circulação. o software. Na teoria dos bens enquadram-se hoje novas figuras. 6 Christian Atias. tomo primeiro. no sentido da lei. de 11 de setembro de 1990). 5°). isto é. o penal. Introduction. a indústria e os serviços. que é a de entregar a coisa.

São os títulos de crédito. os escravos. a informática10. 516). a diversidade dos seus regimes jurídicos. A existência. embora sujeitos. Essa distinção tem origem histórica. sendo inadmitida a modificação de seu regime jurídico pelo exercício da vontade particular.u A distinção entre bens móveis e imóveis é. como elemento econômico prepoderante e único elemento de garantia para obtenção de crédito. sendo que. do sistema jurídico. como tal. Origem histórica da distinção. constituindo-se a terra no elemento político básico do ordenamento jurídico.11 da defesa judicial e proteção dos credores dos respesctivos titulares. fundamentalmente. Com a Revolução Industrial. A diferença da importância social dos bens móveis e imóveis justifica. na lei "De usucapione transformanda". havendo um direito especificamente imobiliário. novos instrumentos de riqueza a exigir nova regulamentação jurídica da propriedade mobiliária. tendo-se tornado. na importância social de que se revestem. O direito feudal consagrava a terra como fator de produção de uma economia essencialmente agrícola. o que se compreende em face do sistema econômico vigente. por fim. típica da tradição romanista e latina. A alienação das rés mancipi era complexa (mancipatió). a televisão e. A noção de imóvel sempre se identificou com a terra. O direito cuidava preferentemente dos primeiros. não só pelo critério físico da mobilidade. inicialmente. que eram os mais importantes.informação. constituindo-se em verdadeiro cerimonial. consagrada apenas nos últimos períodos do direito romano. conseqüentemente. o rádio. enquanto a das rés nec mancipi era muito mais simples (traditio). justificando um especial regime jurídico para as formas e garantias de sua alienação. o cinema. Em contrapartida. objeto das relações de direito. os valores mobiliários. Em Roma a principal divisão era entre os bens úteis para a agricultura (rés mancipi]. os bens móveis e a prestação de serviços crescem de importância. Foi. donde a permanência do bem imóvel como base do sistema econômico e. fazendo com que todas as coisas e todos os direitos se incluíssem em uma ou em outra categoria. 7. assim. compreendendo as terras. que era o da economia agrária. Bens móveis e imóveis. como se observa no Código Civil francês. as servidões de passagem e de aqueduto. Durante a Idade Média consagra-se tal distinção. assim. chegando a existir bens móveis mais valiosos que os imóveis. superando em importância . da constituição dos direitos reais. como os jornais. e da forma de exploração econômica então vigente. São móveis e imóveis os que a lei estabelece de modo cogente. como se vê nos brocardos da época rés mobilis rés vilis e vilis mobiliwn possessio permanecendo os imóveis até à Revolução Industrial como única fonte importante de riqueza. e todo os demais (rés nec mancipi). A distinção dos bens em móveis e imóveis baseia-se. só estas eram objeto de propriedade individual. os animais. e é sobre ela que se baseou a ordem econômica e social até hoje. todavia. ao mesmo regime jurídico. porém. encontrando-se a primeira referência legislativa na Constituição de Justiniano. de outros bens tornou necessária uma diferenciação que justificasse a diversidade de regimes jurídicos a adotar. de modo geral. No mundo germânico o regime era diverso. com a glosa e o ancien droit. A esse pertencem as técnicas de produção da informação de massa. os bens móveis não tinham maior valor. A informação deixa de ser apenas um bem econômico para ser também um bem jurídico e. como pela respectiva importância social. os metais preciosos. na qual pela primeira vez se usa a palavra imóvel em sentido oposto a móvel. completamente distinto do das coisas móveis. a summa divisio das coisas. a agricultura passa a nível secundário e. Essa diferenciação passou a corresponder à existente entre imóveis e móveis. onde se diz que todas as coisas se consideram bens móveis ou imóveis (art. com o conseqüente processo de urbanização.

Bens imóveis: a) imóveis por natureza. h) os imóveis do ausente só se poderão alienar ou hipotecar quando o ordene o juiz para lhes evitar a ruína (CC. m) no direito tributário. arts. coletivo. os móveis. arts. Importância da distinção. 155 e 157). único. com autorização do juiz.261). Bens imóveis são os que não podem ser removidos sem alteração de sua substância. art. IV. 1-711). § 5°). j) os móveis são objetos de penhor. 1. b) só entre imóveis se podem estabelecer relações de vizinhança e limitações ao poder de construir.13 8. único. art. Em suma. e) os móveis adquirem-se por usucapião no prazo de três ou cinco anos. A importância da distinção dos bens em móveis e imóveis manifesta-se na diversidade de regras jurídicas.242. Esse critério está sendo revisto hoje em dia. 1.647). e 1.260 e 1.748. i) a posse de imóveis faz presumir a dos móveis nele instalados (CC. c) imóveis por acessão intelectual. 61. o) no direito processual.econômica os imóveis e a tradicional divisão. e os móveis. somente os móveis podem ser objetos de roubo ou de furto (CP. que se aplicam em diversas hipóteses tipificadas em lei. b) imóveis por acessão física. enquanto os imóveis necessitam 5. sendo móveis. salvo o caso do art. 1. a disposição dos bens móveis pelos pais é livre. 31). público. g) os pais não podem alienar nem gravar de ônus reais os imóveis dos filhos sob pátrio poder. predial e de transmissão inter vivos ou mortis causa. de hipoteca (CC. 1. n) no direito penal.209). além dessa autorização. arts. 1.380.473. tendendo-se a substituir a idéia de importância pela de interesse social. d) imóveis por destinação legal.267). 1. Os imóveis somente com autorização do outro cônjuge. art. III. c) o instrumento público é da substância do ato constitutivo ou translativo de direitos reais sobre imóveis de determinado valor (CC. art. os imóveis. art. 1) só os móveis podem ser objeto de contrato de mútuo (CC. art. são objetos de hipoteca. 1. arts. os imóveis são objeto de imposto territorial. compreendendo os bens fora do regime dos imóveis. 1. própria de exigências econômicas ultrapassadas. e de transmissão mortis causa. 108) salvo o decorrente de contrato do Sistema Financeiro de Habitação (Lei 4. . sem autorização do juiz (CC. sendo os imóveis mais importantes por traduzirem a idéia de maior valor. com exceção dos navios e aeronaves que. d) os móveis podem ser livremente alienados pelo cônjuge que estiver na administração do casal.64. de imposto de circulação de mercadorias. por tradição (CC. as ações reais imobiliárias exigem a citação de ambos os cônjuges (CPC.750). desde que no interesse dos menores. no entanto.431 e 1. arts. de direito privado e de direito público. 9. exceto no regime de separação absoluta (CC. 586). é preciso hasta pública (CC.238. mero conceito residual.245 e 1. de produtos industrializados. art. 1.651. que sugere uma especial disciplina para cada coisa ou categoria de coisas. de 21. 10. a classificação dos bens em móveis e imóveis é historicamente a grande divisão no direito dos bens. independentemente da distinção entre móveis e imóveis. único).691). par. parág. como se exemplifica: a) somente imóveis podem ser objeto de bem de família (art. 10 ou 15 anos (CC.08. estabilidade e importância política que os móveis. f) adquirem-se os imóveis por transcrição do título de transferência no Registro de Imóveis. par. art. 1. I). na tutela.

a superfície da terra em seu estado natural. natural ou artificialmente e ainda aquilo que. Uma casa pré-fabricada. integram-se ambos no mesmo direito de propriedade (CC. E ainda as árvores e os frutos pendentes. tributárias e agrárias. porém. Os imóveis por natureza e os por acessão física chamam-se prédios. É por essa razão que o Código Civil de 1916 dividia os bens imóveis em imóveis por natureza. quando objeto de um contrato que preveja a sua mobilização.15 Consideram-se móveis por antecipação. Também os frutos são imóveis até que se destaquem das árvores respectivas. como ocorre no caso de existência de recursos naturais ou de potenciais de energia hidráulica. Bem imóvel por natureza é o solo. para fins didáticos. fratura ou dano. Quando separadas do solo passam a ser móveis. 15 . embora o código não o considere mais imóvel. superficiais ou subterrâneos. reunindo o solo propriamente dito e o subsolo.17 No caso de sementes. deva ser ficticiamente considerado como imóvel. constituem já objeto de um contrato que se efetivará na época da separação. 1983. O espaço aéreo correspondente ao solo.14 Também assim se consideram quando. ou plantas. Informazioni (profili civilistici). 421 9 Pierre Catala. O solo compreende a terra.229). Torino. distinção ainda aproveitável. materiais de edificação. IX. as fontes e os cursos de água. de modo que não se possa retirar sem destruição. uma construção simplesmente apoiada. segundo a doutrina francesa. A permanência significa duração. UTET. 1. in Informática ediritto. São imóveis por acessão física tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo. que corram naturalmente. a) Imóveis por natureza. desde que não sejam contruções ligeiras. como a semente lançada à terra. a incorporação é orgânica e a união com o solo se faz por força da natureza. que se dividem em urbanos e rurais. in Digesto delle Discipline Privatistiche. art. não obstante incorporadas ao solo. e pertencem à União (CF. art. não podendo ter vida independente. art.18 É indispensável que essa união se faça de modo a formar uma só coisa. as pedras. Imóvel por acessão intelectual é tudo quanto no imóvel o pró------------------8 Vincenzo Zeno-Zencovich. 1993.16 Imóvel por acessão física são os móveis que o homem incorpora permanentemente ao solo. já que fazem parte da coisa que os produz. Ebauche d'une théorie juridique de V Information. As árvores são imóveis porque a ele se incorporam necessariamente. imóveis por acessão física. conforme sua destinação. A distinção é relevante em questões locatícias. os edifícios e construções. não é imóvel. o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente (CC. art. Bens imóveis são. que constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento. assim como o subsolo. n°l. enquanto as construções se incorporam mediante união material. por questões de conveniência legislativa. uma só unidade. p. pela utilidade do seu exercício. como barracas e pavilhões transitoriamente fixados.19 c) Imóveis por acessão intelectual. p. 176). e também os que a lei assim considera (CC. portanto. imóveis por acessão intelectual e imóveis por disposição legal. Acessão é a aderência de uma coisa a outra.O direito considera imóveis o solo e tudo quanto a ele adere. o qual é limitado. 80). b) Imóveis por acessão física. 79). modificação. salvo se destinadas ao replantio.

cit. O respectivo dispositivo legal. p. L'informazione come bene giuridico.. Desse modo. em fórmula sintética que são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar. Pane geral. . Instituições de Direito Civil. Sistema de Direito Civil Brasileiro. na forma da Lei (CF. O objetivo é. sem serem partes integrantes. O imóvel rural pode ser objeto de reforma agrária. Em matéria tributária. Denominam-se pertenças (máquinas agrícolas. 381. 43. se separem do imóvel contra a vontade do proprietário e em prejuízo do interesse geral. os mobilizar. dispõe. facilitando a determinação das regras jurídicas aplicáveis ao caso. a relação de utilidade ou serviço entre a coisa principal e a acessória. o imposto predial incide diversamente conforme a propriedade seja urbana ou rural. por isso. por serem destinados à sua exploração. Sua justificativa é impedir que o adquirente do imóvel se prive dos móveis destinados à sua exploração.20 porque a imobilização da coisa móvel por acessão intelectual "somente pode dar-se quando ela é posta a serviço do imóvel. acessórios. 1981.10 Vittorio Frosini. A acessão pode ser de natureza agrícola. p. 93. separandose do imóvel a que se uniram. O objetivo é econômico ou de utilidade. ligando-os subjetivamente e com o poder de. III. 326 11 Zénati. pára-raios. manter a unidade.245. Define-as o Código no art. do Código de 1916. estátuas. de 18 de outubro de 1991 regula apenas a locação predial urbana. 16 Silvio Rodrigues. a venda de uma fábrica sem discriminação engloba também os respectivos móveis. e não das pessoas". É a definição contida no art. 94. 117. O instrumento agrícola é. e a durabilidade desse vínculo.) e caracterizam-se por. Direito Civil Brasileiro. madeiras. p. 106. os imóveis rurais subordinam-se ao Estatuto da Terra. art. nota 1. a qualquer momento. mas não o é o automóvel de passeio do agricultor. a qualquer tempo. Pietro Perlingieri. integrando-se no imóvel para que este preste os serviços a que se destina. p. 13 Biondo Biondi. destinarem-se a servir à finalidade da coisa principal. o art. 14 Espínola. Não há aderência material.21 conforme a sua destinação. Os imóveis por acessão intelectual podem. Os materiais temporariamente separados do imóvel a que pertecem (como tijolos. 115. Joaquim Ribas. Direito Civil. 18 Biondo Biondi. op. Basta. 531. assim. 184). p. p. p. ns 70. imóvel por acessão intelectual. in Rassegna di diritto civile. não podem ser separados dele contra a vontade do proprietário. Lei 4. 19 A Lei 8.22 Fundamento da acessão é. intencionalmente. 79 do Código Civil. aformoseamento ou comodidade. de 30 de novembro de 1964. natural ou artificialmente. embelezar ou aumentar a utilidade de um imóvel. Giuffrè Editore. 233. ou daqueles sem os quais o imóvel não se completa. 12 Castan Tobenas. o conjunto. comercial e suntuária. O Código Civil aplica-se subsidiariamente.504. dispor que os imóveis por acessão. bens móveis acessórios do imóvel. 15 Biondo Biondi. p. Milano. Destinam-se a explorar. São bens móveis que o proprietário destina ao imóvel. // diritto nella società tecnológica. p. cit. op. industrial. assim. Tal imobilização é uma ficção legal que se funda na conveniência de evitar-se que as coisas móveis. 1990. grades. aparelhos elétricos etc. 16. 487. desde que de modo definitivo. ser mobilizados.. Los bienes. p. empregado em sua exploração industrial. portanto. ------------------prietário mantiver. 17 Caio Mário da Silva Pereira.

art. pois que ainda não incorporados ao imóvel. a constituição da servidão. utilizadas na classificação dos bens. que não são reais. Bens móveis são os suscetíveis de movimento próprio ou de remoção por força alheia. Bens móveis. os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes.instalações metálicas etc. como tal marca cie veículo. é o conjunto de espécies que apresentam esses elementos. hipoteca). Na técnica jurídica. e o direito à sucessão aberta. Os bens móveis podem sê-lo por sua própria natureza (CC. pois somente se podem exercitar contra o autor da turbação ou do esbulho. porém. forem removidas para outro local (CC. Os segundos são as coisas inanimadas. d) Imóveis por disposição legal. usufruto. tal qualidade de cereal etc. Por extensão. mas também as destinadas a constituir ou modificar uma relação jurídica pertinente a direitos reais sobre imóveis. A diferença é irrelevante. sem alteração da substância ou da desti-nação econômico-social (CC. art. art. mas conservando sua unidade.24 São também móveis os direitos da propriedade industrial. os frutos ainda não colhidos e as árvores destinadas a corte. as energias que tenham valor econômico. notas ou caracteres comuns. 10.25 o gás. penhor agrícola. anticrese. uso. singulares e coletivos. habitação. como as portas. 81).. a remissão ou execução da hipoteca. Neste caso. A inclusão dos direitos reais sobre imóveis tem por objeto a maior segurança nas respectivas relações jurídicas. embora direito subjetivo público. gênero é um conjunto de seres semelhantes. VI e VII). fungíveis e não fungíveis. divisíveis e indivisíveis. Há ainda bens móveis por natureza que a lei considera imóveis para efeito de garantia.) não perdem a qualidade de imóveis assim como as edificações que. Doutra forma não tem sentido a lei. consumíveis e não consumíveis.23 não tendo eficácia erga omnes. como. as quotas e as ações do capital social. a destinada a estabelecer ou regular os limites da propriedade.473. o fundo de comércio. já que a ação. com essas notas comuns. enfiteuse. neste caso. de 14 de maio de 1996. naturalmente imóveis porque ligados à terra. art. Não entram nessa categoria as ações possessórias. A espécie forma-se por indivíduos muito semelhantes entre si. art. servidão predial. Imóveis por disposições legal são os direitos reais sobre imóveis (propriedade. e estes são as espécies. suscitem diversidade no regime jurídico aplicável. 82) e por disposição legal. 83). Essas categorias lógicas interessam ao direito na medida em que. as ações que o asseguram.26 Os bens móveis dividem-se em genéricos e individuais. não pode considerar-se um bern destacado do direito que protege. Os primeiros dizem-se semo-ventes. compreendendo-se. rendas constituídas sobre imóveis. 5°) Consideram-se ainda móveis por antecipação aqueles que. Conceito e determinação legal. São ainda móveis os materiais destinados a uma construção. Um bem é genérico quando representa uma categoria de bens individuais que têm as mesmas características. O bem é . os direitos pessoais de caracter patrimonial e as ações respectivas (CC. como. separadas do solo. sempre que tendam à atribuição de direitos reais sobre os imóveis. É bem móvel por disposição legal o knowhow (Lei 9. como os navios e as aeronaves (CC. São os animais. art. 84). enquanto não utilizados. pois aplica-se a ambas as espécies o mesmo regime jurídico. não é o direito aos bens componentes da herança.279. 11. os títulos de crédito. e os decorrentes de demolição de um prédio (CC. como uma unidade. grades. art. a anulação de contrato translativo de propriedade etc. 1. Gênero é o 'conjunto de elementos comuns existentes em diferentes objetos. mas o direito a esta. por exemplo. As ações relativas aos direitos reais compreendem não só as ações destinadas à defesa desses direitos. por exemplo. a revogação de doação. Bens genéricos e individuais. janelas etc. 82). destinam-se a ser mobilizados.

específico ou individual quando se distingue dos demais por suas próprias características. E um objeto certo, único. Essa classificação é importante em matéria de direitos reais e de obrigações. Os primeiros não podem ter como objeto coisas genéricas, já que implicam em um poder sobre uma coisa específica. Já as obrigações admitem, como objeto, prestações genéricas. Nesse caso, segundo o princípio de que o gênero nunca perece (genera nunquam pereuni], o credor tem direito a obter o bem compreendido no gênero. Por exemplo, a obrigação de entregar "duas arrobas de café, quatro cavalos" tem como prestação uma coisa incerta, indicada, porém, pelo gênero e pela quantidade. Já uma obrigação de entregar açúcar sem a necessária especificação quanto à marca, qualidade e quantidade, nada vale, por ser indeterminada e indeterminável. Como o gênero nunca perece, não pode o devedor liberar-se de sua obrigação alegando perda ou deterioração da coisa, ainda que por caso fortuito ou força maior (CC, art. 246). 12. Bens fungíveis e infungíveis. As coisas genéricas são normalmente fungíveis. Bens fungíveis são os móveis que podem, e infungíveis os que não podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade (CC, art. 85). Exemplo de coisa fungível: os gêneros alimentícios em geral, o gado, o dinheiro etc. Determinam-se pelo número ou medida, e traduzem uma equivalência entre as espécies (100,00 = 100,00). Os bens fungíveis são substituíveis porque são idênticos, econômica, social e juridicamente. A fungibilidade é própria dos móveis e a infungibilidade dos imóveis, mas esta regra não é absoluta. Os bens infungíveis são insubstituíveis, porque tomados em consideração de suas qualidades individuais, como ocorre com o quadro de um pintor. A fungiblidade e a infungibilidade decorrem tanto da natureza quanto da vontade das pessoas, inclusive do legislador. Determinado automóvel, coisa fungível, transforma-se em infungível se individualizado pela marca, ano de fabricação, cor, número de motor, acessórios instalados etc. As ações de uma sociedade e as notas de dinheiro são individualizadas pelo número, todavia são fungíveis, pois o que interessa é o seu valor, que independe da numeração. A fungibilidade da moeda, aliás, é uma necessidade prática. Seria inviável o empréstimo de dinheiro com a obrigação de se devolverem as mesmas notas ou moedas. A fungibilidade é idéia de comparação entre bens que se consideram equivalentes exprimindo a possibilidade de substituição de coisas do mesmo gênero. É própria dos bens móveis, e é alterável por vontade das partes. Uma coisa fungível (moeda, livro, automóvel, quadro etc.) pode convencionar-se como infungível se tiver características que lhe dêem especial valor. Os bens fungíveis são determinados pelo número, peso e medida, o que permite a sua substituição. Se considerados corpo certo, serão insubstituíveis e, como tal, infungíveis. A fungibilidade, embora pertinente à coisa, estende-se a ações humanas (prestações) quando objeto de obrigações. Prestação fungível é a que pode ser feita por outra pessoa que não o devedor (CC, art. 249). Prestação ou serviço infungível é o que tem ser de ser cumprido pelo próprio devedor, por exemplo, um pintor famoso. A importância da distinção entre coisas fungíveis e infungíveis revela-se em alguns institutos do Código Civil, principalmente no direito das obrigações: a) o mútuo é empréstimos de coisas fungíveis (CC, art. 586), em regra, dinheiro, enquanto o comodato é empréstimo de coisa infungível (CC, art. 579). Excepcionalmente pode haver comodato de coisa fungível, como no ad pompam vel ostentationem, quando se

empresta um objeto substituível para exposição, devendo ele próprio ser devolvido (livros, garrafas, moedas, arranjo de flores etc.); b) o depósito de coisas fungíveis regula-se como mútuo (CC, art. 645); c) a fungibilidade das dívidas é requisito da compensação (CC, art. 369); d) a locação de coisas tem por objeto o uso e gozo de coisa não fungível (CC, art. 565); e) o pagamento mediante entrega de coisa fungível é eficaz ainda que feito por pessoa sem direito de aliená-la, desde que o credor esteja de boa-fé. Se a coisa for infungível, o pagamento será ineficaz (CC. art. 307, par. único); f) o legado de coisa fungível será cumprido ainda que tal coisa inexista entre os bens deixados pelo testador (CC, art. 1.915); No caso de direitos reais, quanto ao direito de propriedade, não têm maior importância porque as coisas, sejam fungíveis ou infungíveis, podem ser reivindicadas, sendo que na primeira espécie, se impossível o reconhecimento da coisa pertencente ao autor, contentase ele em receber coisa equivalente, como também no caso de usufruto (CC, art. 1.392, par. 1°). 13. Bens consumíveis e inconsumíveis. Enquanto a fungibilidade resulta de uma relação de identidade ou equivalência, a consuntibilidade, qualidade do que é consumível, resulta da relação de utilidade entre o titular e a coisa. Consumíveis são os móveis que se extinguem pelo uso normal, ou que se destinam à alienação. Inconsumíveis são os que permitem utilização contínua, sem destruição da substância (CC, art. 86). A consuntibilidade é própria dos móveis e é conceito econômico jurídico que não coincide necessariamente com o sentido físico. É qualidade daquilo que se destrói com o primeiro uso, como os alimentos (consumo natural), ou daquilo que se destina a ser alienado, como as mercadorias de um armazém, roupas, livros etc. (consumo jurídico). A consuntibilidade é, portanto, natural, quando se verifica com o simples uso, e jurídica, quando ocorre com a alienação. As coisas naturalmente consumíveis só podem servir uma vez.27 Consumo natural é, portanto, o que se dá com a destruição do bem pelo uso regular, como acontece com os alimentos, o dinheiro etc. O consumo jurídico é o que se traduz no destino, como acontece com as mercadorias de um armazém, roupas, livros, máquinas etc. Por isso, os bens inconsumíveis tornam-se juridicamente consumíveis quando postos à venda. O livro, inconsumível por natureza, é con-sumível quando está à venda. A consuntibilidade não se identifica com a fungibilidade. Esta deriva de uma relação de identidade ou equivalência, não sendo uma característica natural da coisa, aquela diz respeito ao uso a que a coisa se destina. No entanto, as coisas fungíveis são em geral consumíveis, embora existam coisas fungíveis não naturalmente consumíveis, como livros, móveis etc. Alguns exemplos legais demonstram a importância da distinção: no usufruto de bens consumíveis (quase usufruto), o usufrutuário é obrigado a restituir, findo o usufruto as que ainda houver e, das outras, o equivalente em gênero, qualidade, quantidade, ou não sendo possível, o seu valor estimado ao tempo da restituição (CC, art. 1.392, par. 1°). No comodato ad pompam vel ostentationem28, a coisa consumível é tomada como corpo certo, inconsumível. 14. Bens divísiveis e indivisíveis. Bens divísiveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam (CC. art. 87). As partes singulares, resultantes da divisão, devem ter a mesma natureza, características e função do todo a que pertenciam.

Bens indivisíveis são aqueles cuja divisão implica a alteração da própria substância, ou o sacrifício do valor ou o prejuízo do uso a que se destinam. O disposto no art. 87 do Código Civil aplica-se às coisas, bens corpóreos. É conceito de divisão real ou material. Há também a divisão ideal ou intelectual, jurídica, que se aplica tanto às coisas como aos direitos. O critério da divisibilidade jurídica não corresponde, portanto, ao da divisibilidade física.29 Para o direito, o que importa é que a divisão de um bem não implique sua desvalorização econômica.30 As frações devem ter as mesmas qualidades e características do todo a que pertenciam, não podendo o fracionamento significar dano nem desvalorização. A divisibilidade pressupõe, assim, a manutenção do valor econômico, de forma proporcional, e das qualidades do todo a que pertenciam as partes. Indivisível é o imóvel que não pode ser dividido sem dano material e econômico. A indivisibilidade decorre da natureza, da lei ou da vontade das partes (CC, art. 88). Nestas últimas hipóteses, uma coisa materialmente divísivel torna-se indivisível. Da natureza, quando a divisão da coisa implica alteração de sua substância ou diminuição do valor. Afeta móveis e imóveis. Da lei, nos casos de servidão (CC, art. 1.386), herança (CC, art. 1.791, par. único), módulo de propriedade rural (Estatuto da Terra, art. 4°, III), partes comuns no condomínio do edifício (solo, estrutura, telhado, rede de água, esgoto, gás e eletricidade, escadas etc.). No condomínio, se a coisa comum for indivisível ou se tornar, pela divisão, imprópria ao seu destino, será adjudicada a um só dos condôminos, ou vendida, e partilhado o preço (CC, art. 1.322). A indivisibilidade convencional ocorre, por exemplo, nas obrigações indivisíveis (CC, art. 314) e nos direitos decorrentes da qualidade de acionista. Tanto a divisibilidade quanto a indivisibilidade podem converter-se na qualidade oposta. Bem materialmente divisível pode transformar-se, pela vontade das partes, em idealmente indivisível. Também a coisa materialmente indivisível pode ser dividida em partes ideais, como no condomínio. 15. Bens singulares e coletivos. Singulares são os que se consideram em sua individualidade distintos de quaisquer outros. Coletivos ou universais os que, constituídos de bens singulares, se consideram em conjunto, formando um todo unitário.31 -------------------20 Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., ns 75; Lucy Rodrigues dos Santos, Bens imóveis, in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol. II, p. 227. 21 Castan Tobenas, p. 540. 22 "É imóvel por destino, estando sujeito a imposto de transmissão o seu valor, quando alienado com as terras onde estavam, o maquinismo e seus acessórios que aí não se encontram para ornamento e comodidade, mas para exploração industrial" - P CC do TJSP, Ag. Pet. tf 107.438, RT 311/414, apud Wilson Bussada. Código Civil Brasileiro Interpretado pelos Tribunais, vol. I, p. 233. 23 Biondo Biondi, p. 128. Com opinião contrária, Celso Agrícola Barbi. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 136. 24 Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986, art. 106, parág. único, e art. 138. 25 Caio Mário, op. cit., p. 364. 26 Boris Stark. Droit Civil, Introduction, p. 108. Jurisprudência Brasileira, vol. 5, p. 77. 27 Teixeira de Freitas. Esboço, art. 354, l* Christian Atias, p. 20. 28 li o empréstimo de coisas para uso em solenidades, festas etc. 29 Roberto de Ruggiero. Instituições de direito civil, II, p. 266.

30 "A divisibilidade de um prédio comum é apreciada pelo aspecto econômico c não pelo jurídico", STF, RE ns 15.084, RT 209/479, apud Wilson Bussada, op. cit., p. 253. " A perda da identidade e a diminuição do valor econômico são traços característicos da indivisibilidade jurídica de coisa comum", RT 227/603. 31 Clóvis Beviláqua. Teoria Geral do Direito Civil, p. 37. -------------------As coisas singulares podem ser simples e compostas. Simples quando suas partes, da mesma espécie, estão ligadas pela natureza (animais, árvores) ou pelo homem (quadro, vaso), formando um todo unitário em que seus elementos perdem a individualidade. Compostas quando suas partes, de espécies diferentes, estão ligadas pela indústria humana (construções, máquinas), mantendo ou não a sua individualidade. As coisas simples nascem, portanto, da natureza ou do engenho humano, já as coisas compostas são sempre artificiais. As coisas simples constituem uma unidade natural incindível; as compostas formam-se de coisas simples. Em face disso, é possível a existência de direitos, tanto sobre a coisa composta, na sua unidade, como sobre os seus elementos componentes, o que não se verifica nas coisas simples. As coisas são normalmente singulares. As coletivas são-no por vontade da lei ou das partes. Umas e outras podem ser materiais (casas, máquinas, animais) e imateriais (direitos). As coletivas formam-se com várias coisas singulares que, reunidas, constituem uma unidade. Com esse sentido, o art. 89 do Código Civil. As coisas coletivas (universitas reruni) dividem-se em universalidade de fato (universitas facti), conjunto de coisas reunidas pela vontade humana para determinado fim, e universalidades de direito [universitas júris), conjunto de coisas e direitos reunidos pela lei com caráter unitário. O Código Civil considera universalidade de fato a pluralidade de bens singulares pertencentes à mesma pessoa e com destinação unitária (CC, art. 90). Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias. É universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico (CC, art. 91). Distingue-se a universalidade da coisa composta porque esta resulta de uma união material, enquanto aquela é uma união ideal, formando uma entidade complexa que transcende as coisas componentes, com uma única denominação e um só regime jurídico, embora mantendo a individualidade prática e jurídica dos seus elementos. Enquanto a universalidade de fato é uma pluralidade de coisas móveis, reunidas pelo dono para uma destinação econômica, embora não-reconhecida como unidade de direito, a universalidade de direito é um complexo de relações jurídicas que a lei considera unitaria-mente. Sua essência está na unidade. São universalidades de fato o rebanho, a biblioteca, a pinacoteca, o estabelecimento comercial. São universalidades de direito, por exemplo, a herança e o patrimônio geral e também os patrimônios especiais, que a lei disciplina como unidade para determinado fim, a massa falida, os bens do ausente, o dote, os bens conjugais. Universalidade de grande importância r a empresa, se se considera como objeto de direito, isto é, como "conjunto de bens e direitos unitariamente organizados e centralizados na pessoa de um sujeito de direito, o empresário".32 A distinção universalidade de fato/universalidade de direito, que nos vem dos glosadores, da Idade Média, é hoje objeto de viva discussão, sendo por muitos considerada superada. As coisas simples que formam a coisa composta, mantendo sua identidade, denominam-se partes integrantes. Se perdem a identidade chamam-se partes componentes.33 As partes

integrantes, como as peças de máquinas, podem ser separadas do todo, as componentes, como o cimento de uma parede, não. Na coletividade, desaparecendo todos os seus indivíduos menos um, deixa de existir coisa coletiva para existir coisa singular. Nas universalidades, os bens que as integram podem ser substituídos pelo respectivo valor e vice-versa (rés succedit in locum pretii, pretium succedit in locum rei).34 Sub-rogar significa substituir o bem objeto da relação jurídica por outro, no caso, pelo seu valor, permanecendo o mesmo regime jurídico da coisa sub-rogada. Por exemplo, se numa coleção de objetos raros algum se destruir, o valor da indenização substitui o valor do objeto danificado. Aplicação prática desse princípio encontra-se nos arts. 1.407, § 2-, e 1.911, par. único, do Código Civil. A sub-rogação é legal quando disposta em lei, e voluntária quando decidida pela vontade particular.35 16. Bens principais e bens acessórios. Bens principais são os que têm existência própria, independentemente de outros. Acessórios, aqueles cuja existência supõe a de outro, principal (CC, art. 92). Considerados isoladamente, os bens não são principais nem acessórios. Essa distinção decorre de um vínculo de subordinação estabelecido entre duas coisas, pela natureza, pela vontade humana ou pela lei. É essa relação de dependência que faz distinguir os bens principais dos que lhe são acessórios. Os primeiros existem por si e para si, os segundos, embora distintos, dependem dos primeiros, formando, porém, um todo com o mesmo destino, salvo disposição em contrário. Essa união difere da que existe na coisa composta, cujas partes formam um todo unitário, integrado e sem relação de dependência. Qual o critério para caracterizar o bem principal? É a sua função econômica, em razão da qual se estabelece a relação de dependência que caracteriza a acessoriedade.36 Regra geral não é o valor, mas o destino da coisa ou uma natural dependência já existente. Nos imóveis, o solo costuma ser principal, sendo acessório tudo o que a ele adere. Nos móveis, principal é a coisa para a qual outras se destinam. A relação de acessoriedade existe entre coisas e entre direitos. Acessórios podem ser móveis e imóveis; podem ser direitos obriga-cionais, como a cláusula penal, as arras, os juros, os dividendos; e direitos reais, como as servidões, o penhor, a anticrese, a hipoteca. A importância da distinção dos bens principais e acessórios manifesta-se nas seguintes regras: 1) Salvo disposição em contrário, a coisa acessória segue a principal. Deste princípio básico, surgem dois corolários: a) o acessório segue a natureza do principal; é o princípio da gravitação jurídica, pelo qual um bem atrai outro para sua órbita, comunicando-lhe seu próprio regime jurídico;37 o móvel colocado no imóvel para completá-lo torna-se imóvel (CC, art. 79). Daí a necessidade de, na venda de um imóvel, por exemplo, uma fazenda, um apartamento, esclarecer-se o destino dos móveis, pertences que o guarnecem; b) o proprietário do principal, de regra, é também do acessório, o proprietário do solo é também dos frutos pendentes; 2) a posse do imóvel faz presumir, até prova em contrário, a dos móveis e objetos que nele estiverem (CC, art. 1.209); 3) o possuidor de boa-fé tem direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, com direito de retenção, e pode levantar as voluptuárias desde que não prejudiquem a coisa; o de má-fé tem apenas direito de indenização pelas necessárias, sem retenção (CC, arts. 1.219 e 1.220); 4) a obrigação de dar coisa certa abrange-lhe os acessórios, embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso (CC, art. 233);

5) salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito st-abrangem todos os seus acessórios (CC, art. 287); 6) a fiança, como contrato de garantia, segue a sorte do contrato principal. 17. Espécies de bens acessórios. Os bens podem ser natural, industrial e civilmente acessórios. Bens naturalmente acessórios são os que têm origem em fatos da natureza (frutos naturais, produtos orgânicos ou inorgânicos, o subsolo). Bens industrialmente acessórios são os que resultam da indústria humana (construções, plantações, frutos industriais, benfeitorias). Bens civilmente acessórios são os que resultam de uma relação abstrata de direito, sem vinculação material (juros, ônus reais, dividendos, aluguéis, fiança). Consideram-se acessórios os frutos, os produtos, os rendimentos, os produtos orgânicos da superfície, os minerais contidos no subsolo, as obras de aderência permanente feitas acima ou abaixo da superfície e as benfeitorias, não se considerando como tal a pintura em relação à tela, a escultura em relação a matéria prima, e a escritura e outro qualquer trabalho gráfico, em relação à matéria que os recebe. São também acessórios as pertenças, bens que, embora não sendo partes integrantes, destinam-se ao serviço ou aformoseamento de outros. Quanto aos minerais do subsolo, legislação especial e posterior ao Código Civil transformou-os em bens principais. As jazidas pertencem à União, constituindo propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento industrial. Ao proprietário do solo é assegurada, todavia, a participação nos resultados da lavra, cujo direito de exploração se concede a brasileiros, pessoas físicas ou jurídicas.38 Frutos são as utilidades que o bem periodicamente dá, sem diminuição da sua substância. Caracterizam-se pela sua periodicidade, pela inalterabilidade da substância da coisa principal e pela sua separabilidade, embora tais características não se encontrem em todas as espécies. Periodicidade significa que os frutos, principalmente os naturais, nascem e renascem, renovando-se de tempos a tempos. A inalterabilidade da substância da coisa principal diz respeito à possibilidade de reprodução sem que o principal se extinga ou diminua. A separabilidade significa a possibilidade de o bem acessório poder destacar-se do principal, sem destruí-lo, e ser o objeto de relações distintas. Quanto à sua origem, dizem-se naturais, se provêm diretamente da coisa por força da natureza (vegetais e animais); industriais, se devidos à ação humana; e civis ou rendimentos, quando resultam da utilização da coisa por pessoa diversa do proprietário (juros, aluguéis), como correspectivo a essa utilização. Quanto ao estado em que se encontrem, os frutos são pendentes, quando unidos à coisa que os produziu; percebidos (os civis e os industriais) ou colhidos (os naturais), quando já separados; estantes, os já colhidos mas ainda armazenados; percipiendos, os que deviam ser mas não foram colhidos; e consumidos, os já utilizados.39 Essas diferenças têm importância principalmente em matéria de posse (CC. arts. 1.214 e 1.216), onde se dispõe que o possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos, não aos colhidos com antecipação nem aos pendentes. Já o possuidor de má-fé não tem direito aos frutos. Quanto ao momento de sua aquisição, os frutos naturais e os industriais adquirem-se com a separação, e os civis, dia a dia (CC, art. 1.215) com o seu vencimento. Vige, na matéria, o princípio geral de que pertecem ao proprietário do bem principal, eventualmente obrigado a indenizar terceiros pelos gastos da produção (CC, arts. 1.214, par. único e 1.216). Produtos são as utilidades que se retiram de uma coisa, diminuindo-lhe a quantidade. Diferem dos frutos pela ausência de periodiciclade e pela redução que provocam na coisa principal. Enquanto os frutos nascem e renascem periodicamente, sem diminuição da

substância, os produtos levam à progressiva redução do bem principal, como, por exemplo, os minérios, as pedras retiradas de uma pedreira. A diferença é importante em matéria de usufruto, que só dá direito aos frutos (CC, art. 1.394). Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico específico (CC, art. 95). Benfeitorias são obras que se realizam na coisa para conservá-la, melhorá-la ou embelezála. São necessárias as que têm por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore, como as obras em um telhado ou nas tubulações de água. São úteis as que lhe aumentam ou facilitam o uso, como a instalação de aparelhos. São voluptuárias as que a tornam mais agradável, sem aumentar-lhe o uso habitual, como a instalação de uma piscina (CC, art. 96). A distinção das benfeitorias é importante na posse (CC, art. 1.219), na locação (CC, art. 578) e no exercício do direito de retenção (CPC, art. 744). O valor das benfeitorias decorre dos melhoramentos trazidos à coisa. Se não foram feitas pelo proprietário, este, como reivindicante, é obrigado a reembolsar o seu autor, podendo optar entre o preço do custo e o valor atual (CC, art. 1.222). Não são benfeitorias as acessões naturais que aumentam o valor da coisa, pois aquelas pressupõem a intenção de melhorar o bem (CC, art. 97). Também não se consideram benfeitorias a pintura em relação à tela, a escultura em relação à matéria-prima, a escritura e qualquer trabalho gráfico em relação à matéria-prima que as recebe. Nesse caso, o acessório, pelo seu valor, passa a constituir bem principal. Não é benfeitoria, também, a construção de um edifício. É acessão física. Seus apartamentos são acessões, não benfeitorias. Acessão é modo originário de adquirir a propriedade, pela incorporação, ao objeto principal, de tudo quanto a ele adere, em volume ou valor. Por derivação, chamamse acessões tudo o que se incorpora naturalmente ou artificialmente ao solo, como o aluvião, a avulsão, as construções, as plantações etc. (CC, art. 1.248). Mas, tecnicamente, a acessão natural não pode criar bem acessório, por não ser o bem incorporado uma coisa distinta. As pertenças são coisas, móveis ou imóveis, que se destinam ao serviço ou ornamento de outras. Dispõe o Código que são pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento do outro (CC, art. 93).40 Caracterizam-se por sua destinação duradoura ou permanente a serviço de outra coisa, tornando-a mais útil ou mais bonita, como ocorre, por exemplo, com um jardim (pertença) em relação à casa (coisa principal). A relação de pertinência mantém-se entre duas coisas, para viabilizar a função da coisa principal, não o interesse imediato do respectivo dono, se bem que, ao final, seja este o beneficiado. Não são, por isso, pertenças, os móveis da casa, os instrumentos de trabalho, os livros da biblioteca.41 Entre as várias espécies podemos distinguir, em caráter meramente enunciativo, as pertenças agrícolas, máquinas, tratores, instrumentos agrícolas, animais etc., utilizados no preparo, plantio e colheita da produção; as urbanas, tudo o que se incorporar aos edifícios residenciais, como os elevadores, as bombas de água, as instalações elétricas, as estátuas, os espelhos, os tapetes; as industriais, máquinas e equipamentos utilizados no funcionamento da indústria; as mobiliárias, como as molduras do quadros, as garrafas para as bebidas; as navais e aeronáuticas, como os botes de salvamento, os aparelhos e instrumentos náuticos.42 As pertenças são, assim, coisas acessórias que estão a serviço da finalidade econômica de outras, mantendo sua individualidade e autonomia, tanto que podem ser objeto de direito especial, de titular diverso do da coisa principal.43 Com esse sentido, o disposto no art. 94 do Código Civil.

Distinguem-se as pertenças das partes integrantes. Estas são acessórios que se incorporam a uma coisa composta, completando-a e tornando possível o seu uso, como, por exemplo, as telhas, as portas, as janelas, os pavimentes de uma casa, o motor e as rodas de um carro. Sem eles nem a casa nem o automóvel estão completos não servindo para seu uso normal. As partes integrantes ligam-se materialmente à coisa principal, embora mantendo sua identidade. Isso não ocorre com as pertenças, que permanecem materialmente desvinculadas, autônomas. Sua relação é econômica ou jurídica, não material. 18. Bens públicos e bens privados. Bens públicos são os que pertencem às pessoas jurídicas tli-direito público interno (a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios, as autarquias e as demais entidades públicas). Bens particulares são os outros, seja qual for a pessoa a que pertencerem (CC, art. 98). É matéria que classifica e regula os bens em relação à pessoas titulares, interessando ao direito civil e ao direito administrativo. Existem coisas que não pertencem a ninguém. São as rés nullius e as rés derelictae. Rés nullius são as coisas que nunca pertenceram a alguém, podendo vir a pertencer pela ocupação (CC, art. 1.2(i3. Rés derelictae são as coisas abandonadas, sem dono, não se confundindo com as perdidas, que têm dono.44 Quanto à sua utilização, os bens públicos dizem-se de uso comum, de uso especial e dominicais (CC, art. 99). Bens públicos de uso comum são os suscetíveis de utilização por qualquer pessoa, na forma da lei. São as coisas que a todos pertencem, por exemplo, os mares, rios, estradas, praias, ruas, praças etc. Essa utilização pode ser gratuita ou paga (pedágio nas estradas, ingresso nos museus) (CC, art. 103) e pode ser restringida e impedida (proibição de tráfego, interdição de porto etc.). Especial referência deve fazer-se ao meio ambiente (CF, art. 215) e aos bens culturais (CF, art. 216), hoje reconhecidos como importantes bens públicos de uso comum. Bens públicos de uso especial são os destinados ao serviço público, como os edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento de administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive o de suas autarquias. Bens dominicais são os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Compreendem móveis e imóveis, como terrenos de marinha,45 ilhas formadas nos mares territoriais -----------------32 Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil, p. 206. 33 Francesco Ferrara. Trattato di diritto civile italiano, p. 797; Castan Tobenas, op. cit., p. 546. 34 "A coisa substitui em lugar do preço, o preço substitui em lugar da coisa." 35 Cf. CC. arts. 1.753, § 1° e 2° e 1.425, §, 1°; Decreto-Lei 6.777 de 08.08.44, art. 1°. 36 Christian Atias, op. cit, 21. 37 San Thiago Dantas. Programa de Direito Civil. I. 38 Constituição Federal, art. 176; Código de Mineração, Dec.-Lei 227, de 28. 02. 67, art. l*. 39 Teixeira de Freitas. Esboço, art. 376. 40 Código Civil italiano, art. 817. 41 Biondi, p. 194. 42 Biondi, pp. 201/204. 43 Larenz. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts, p. 254; Projeto de Código Civil, art. 94.

conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem (CC. como a herança de pessoa viva (CC]. impenhoráveis e incomerciáveis. no ato de instituição. O imóvel escolhido fica a salvo da execução por dívidas posteriores ao ato.44 Rés nullius ou coisa sem dono eram no direito romano. pela imprensa. rés communnes omnium. -----------------ou nos rios navegáveis. telégrafos. Bens comerciáveis [rés in commercio) são os suscetíveis de alienação. art. observadas as disposições legais pertinentes.760. lista ina lienabilidade é estabelecida em doação ou testamento (CC. A matéria é regulada no art. para completa e geral ciência.715). art. temporária ou vitalícia. A respectiva escritura pública deverá registrar-se no competente registro geral de imóveis.46 estradas de ferro.9.911). São os bens gravados com a cláusulas de inaliruahi lidade. ai t. e publicar-se. oficinas e fazendas nacionais. Bens comerciáveis e bens incomerciáveis. o capital que garante o pagamento tia pensão alimentícia (CPC. São bens inalienáveis por vontade humana aqueles tornados in disponíveis pela manifestação de vontade pessoal a c|in' a lei m o nhece validade. É troca de bens. Há três espécies de bens incomerciáveis: a) os insuscetíveis de apropriação por natureza. de 33 metros para dentro da terra. um prédio urbano ou rural de valor ilimitado. enquanto viverem os cônjuges e até a maioridade dos filhos. sem anuência dos interessados. Comércio é circulação econômica. de 5 de setembro de 1940. de 5 de setembro de 1946. instalações portuárias.49 O exercício desse direito pelo chefe da família pressupõe a inexistência de dívidas. São bens insuscetíveis de apropriação os que pertencem a todos. §§ l2 e 4*). por exemplo. como o ar. b) os legalmente inalienáveis. os benefícios previdenciários. par. que o chefe de família separe do seu patrimônio. § 32. salvo decorrente de impostos. com o fim de protegê-la. É possível a utilização dos bens dominicais pelos particulares na forma da legislação estabelecida pelo Poder Público. ou ter outro destino. quedas-d'água. 1. cujo pagamento possa ser prejudicado. quanto aos imóveis da União. jazidas de minério. imprescritíveis (não sujeitos a usucapião). art. 102). c) os inalienáveis por vontade humana. Bens incomerciáveis [rés extra commercium) ou indisponíveis são os que não podem ser apropriados nem alienados. 101). 426). art. a partir da linha de preamar média. salvo os dominicais (CC. o prédio não entra em inventário. bens vagos. títulos de dívida pública etc. a lu/. do sol.722 do Código Civil. no Decreto-Lei n. destinando-o ao domicílio da família. art. único) (CC. São bens legalmente inalienáveis ou indisponíveis os que :\ lei proíbe de alienação. terras de fronteira. Morrendo o instituidor ou seu cônjuge. na forma prevista em lei.48 Está regulado nos arts. 183. 45 "Terrenos de marinha" são os que se situam na faixa de terra banhada pelo mar. ou resulta ainda da instituição do bem de família (CC. art. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído.47 os bens públicos (CC. bens perdidos pelos criminosos. 20 da Constituição do Brasil e.760. O bem de família é o instituto que permite. a água corrente. Os bens públicos caracterizam-se por serem inalienáveis. Não se admite a usucapião de bens públicos (CF. lagoas ou rios. mas não pode se1 r alienado. arl. terras devolutas. Rés derelictae eram as coisas nec mancipi abandonadas por seus proprietários. mediante escritura pública. 100). art. com a cláusula de não ser executável por dívida.711 a 1. 1. arsenais. 602. . Pertencem ao domínio da União e são regidos pelo Dec-Lei n2 9. e 191. os animais selvagens e as coisas capturadas do inimigo. 1. os bens das fundações. 103) 19.

Não entram no patrimônio os objetos dos direitos. Daí dizer-se que o patrimônio é a base sobre que se ergue o edifício das sucessões. é o complexo de relações jurídicas economicamente apreciáveis de uma pessoa. temos o passivo. arts. provavelmente de patris munium. de grande importância no direito comercial e tributário por demonstrar a posição financeira da pessoa em um determinado período. o que se limita é a obrigação. Importância. é apenas uma carga. os bens. No direito civil.51 Compreende os créditos e os débitos de uma pessoa. 411) onde. os direitos de família puros. sua natureza pecuniária. chama-se balanço. na verdade. um conjunto unitário de bens e obrigações. a obrigação decorrente do pagamento indevido etc. e nesse aspecto se constitui numa das categorias fundamentais do direito privado.50 Reúne os seus direitos e obrigações. o conjunto de obrigações (dívidas). porém. Instrumento de limitação convencional é a cláusula penal (CC. com indicação detalhada dos componentes do ativo e do passivo. Para a teoria clássica ou subjetiva. e b) fixa a universalidade. quando se transmite aos respectivos herdeiros (CC. como projeção da personalidade jurídica. o conjunto de direitos de uma pessoa no momento de sua morte. as expectativas de direito de valor econômico. A importância do patrimônio manifesta-se em dois aspectos: a) constitui a garantia dos credores (CPC. formando uma unidade jurídica. uma universalidade de direito. o patrimônio é uma universalidade de direito. No primeiro caso. na verdade. ainda. A clientela.20. Integram-no. quer como conceito básico de direito. apenas de direitos (CC. direitos pessoais e direitos intelectuais).997). liberdade. Patrimônio. 1. Conceito. são casos de responsabilidade limitada a do herdeiro pelas dívidas da herança (CC. art.56 Quando o patrimônio da pessoa responde integralmente por suas obrigações. como o seu conhecimento técnico ou profissional. no segundo. não a responsabilidade. e a do fiador. as ações de estado e os direitos públicos que não têm valor econômico. O patrimônio tem ainda interesse teórico e prático.54 Não fazem parte do patrimônio as qualidades ou aptidões de uma pessoa. Entram. 591).792 e 1. arts. patrimonialidade intermédia naquelas relações jurídicas que resultam da lesão de direito personalíssimo e que exprimem o direito à respectiva indenização. a obrigação de reparar o dano fundada no dever de restabelecer o patrimônio lesado. os respectivos direitos. que se apresenta como projeção e continuação da personalidade individual.784). um ônus sobre ele. diz-se que a responsabilidade dela é ilimitada (se bem que limitada às forças desse patrimônio). quando assim convencionado (CC. 1. art. 91). não o integra.). temos o ativo. as prestações. Apresenta três elementos característicos: a unidade do conjunto de direito e de obrigações. art. É por isso que os atos de disposição somente se referem a direitos. porém. como ocorre em algumas espécies de sociedades comerciais. embora com valor. quer como explicação para alguns institutos. as sociedades limitadas (por cotas de responsabilidade limitada e por ações). apenas. Duas teorias procuram caracterizar juridicamente o patrimônio. conjunto de direitos que formam o patrimônio (direitos reais. honra etc. O nome comercial e o fundo de comércio integram o patrimônio porque são direitos. o passivo não integra o patrimônio.53 variando o seu valor conforme a possibilidade de realizar-se a condição. 822 e 823). e sua atribuição a um titular. Composição.52 Dele não participam os direitos personalíssimos (vida. A responsabilidade é limitada quando a lei permite a formação de um patrimônio especial destinado a fim específico. Concepções teóricas. Há.55 A demonstração contábil do patrimônio. Sua marca dominante seria a vinculação subjetiva com a . O patrimônio forma-se. O patrimônio. como aquisição da propriedade a título universal. art. Para a doutrina moderna.

art. a pessoa não pode ter vários patrimônios. Os extrapatrimoniais são intransmissíveis e insuscetíveis de transação. de 16 de dezembro de 1964) para instituir o patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias. o caráter normal dos direitos patrimoniais. conjuntos de bens destinados a fins específicos. A transmissão do patrimônio só é total ou universal no caso de morte (pessoas naturais) ou no de fusão ou incorporação (pessoas jurídicas). enfim. separando o terreno e as acessões objeto da incorporação imobiliária. de 4 de setembro de 2001 altera a Lei de Condomínio e Incorporações (Lei 4. do que decorreriam os seguintes princípios: a) somente as pessoas. naturais ou jurídicas. sendo impossível transmiti-lo. e é parcial. relações pessoais entre cônjuges. exemplificada. Na verdade. E é indivisível porque não pode ser fracionado. totalmente. a teoria moderna admite a existência de várias massas patrimoniais na esfera jurídica do mesmo titular. o que se contesta.591. de valor econômico. Também não seria unitário e indivisível. A conclusão a que se chega é que. têm patrimônio. como ocorre nas questões relativas ao estado das pessoas. na massa falimentar. Objeta-se. assim. matéria pertinente aos direitos personalíssimos. um conjunto que transcende os elementos que o formam. Os primeiros são avaliáveis em dinheiro e transmissíveis em sua generalidade. que critica o patrimônio como universalidade. A transferibilidade constitui. até.221. formando patrimônios afetados. A Medida Provisória n° 2. ou. contudo. assim. Os outros formam o patrimônio geral. hipoteca. 1. d) o patrimônio é unitário e indivisível. Tudo isso se conjuga para demonstrar que o patrimônio é a continuação da personalidade. entretanto.personalidade. Em face disso pode-se reiterar que: 1) uma pessoa tem apenas um patrimônio. se bem que ele seja o meio de que os credores dispõem para realizarem seus créditos. Tais bens seriam vinculados a uma destinação para garantia. mas formado de vários núcleos separados. art. Para a teoria moderna ou realista. Por ser unitário e por pertencer a uma só pessoa é que se considera como uma universalidade de direito (universitas iuris) (CC. Como decorrência do conceito de patrimônio. transferência ou utilização. só fazendo parte de tais acervos os direitos especificados em lei. desfazendo-se a unidade e a indivisibilidade tradicionais. só adquire o caráter unitário com a morte do titular quando se transforma em herança. salvo os estabelecidos intuitu personae58 como os de uso e habilitação. b) todas as pessoas são titulares de um patrimônio. Tais bens. anticrese). dos fins que presidiram à sua formação. ------------------------- . na herança. É a chamada teoria da afetação. que a teoria da afetação não implica a superação da teoria tradicional.951). 91). os direitos subjetivos dizem-se patrimoniais e extrapatrimoniais. quando entre vivos. cm vida. nas garantias reais (penhor. de alguns direitos apenas. mas não é objeto de direito. c) o patrimônio é intransmissível inter vivos'. é sua projeção econômica. aos direitos familiares e às ações de estado. o patrimônio seria apenas ativo. 2) toda pessoa tem necessariamente um patrimônio. isto é. Nada há que impeça destacaram-se determinados bens do patrimônio geral para se afetarem a fim específico. filiação. na substituição fideicomissária (CC. do patrimônio do incorporador. enquanto a teoria clássica defende a tese de que uma pessoa só tem um patrimônio. continuam no patrimônio geral da pessoa. Não há direito de propriedade sobre o patrimônio. atributo.57 O patrimônio diz-se unitário porque representa um conjunto de direitos titulados pela mesma pessoa. pátrio poder. A situação particular de tais patrimônios especiais decorreria. destinados a um fim. deixando fora as dívidas. Todos o têm. O patrimônio é o total dos direitos da pessoa. legitimidade do matrimônio.

3.015. p. 242. terras essas que. 72. 8.. 228 e 229. Von Thur. 47 Lei Orgânica da Previdência Social. 51 Castan Tobenas. Vontade. 136. A formação histórica do conceito. deveriam voltar ao patrimônio da União. 260 a 265. 59. A Autonomia Privada Sumário: 1. quando implicam uma ação ou declaração de vontade. por não terem sido dadas. vol. a prorrogação tácita de um contrato. simples. A liberdade e o personalismo ético.46 Terras devolutas. 54 João Eunápio Borges. 52 Henri de Page. que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. 49 Completam as disposições do Código Civil nessa matéria a Lei de Registros Públicos. Código Civil Comentado. não usando a União ou os Estados sobre eles o seu direito de propriedade. Von Thur. 4. ou de vários elementos. Fatos jurídicos são acontecimentos que produzem efeitos jurídicos. natureza. 9. 58 Intuitu personae (Em caráter puramente pessoal). como no . A funcionalização dos institutos de direito privado. p. causando o nascimento. a morte. e a Lei 8. Curso de Direito Comercial Terrestre. Conseqüências jurídicas do princípio da autonomia privada. Tomás Pará Filho. espécie de terras públicas.807. arts. Os fatos jurídicos. Teoria General dei Derecho Civil Aleman. A autonomia privada em uma perspectiva funcional. e complexos. 5. V. não-ocupadas. art. 56 San Thiago Dantas. considerando como tal o imóvel residencial do casal ou da entidade familiar (art.3. 582. Fundamentos da autonomia privada. 57. Lei 6. Traité élémentaire de droit civil belge. 42. como o nascimento. p. 310. Perspectivas histórica. 50 Clóvis Beviláqua. As críticas à autonomia privada. 403.H. 55 Christian Atias. 195. Compreendem tanto as terras devolvidas ao domínio da União como as que se acham vagas. 391. pp. 5. políticos e econômicos na sua formação. e negativos. com a proclamaçáo da República. Rubens Ucquião.12.90. de 29. Os fatos jurídicos. de 21. quando consistem em uma abstenção ou omissão. art. p. 271. lógica e funcional da autonomia privada. 11. in Enciclopédia Saraiva de Direito. 2. Lei 3. ou não usadas pelo Poder Público. lº).009. p. quando requerem o consenso de vários acontecimentos simples. O papel da vontade na nomogênese jurídica. como o não pagamento. são as terras inicialmente pertencentes à Coroa ou aos seus representantes no Brasil. p. verbete Terras Devolutas. I. 57 Caio Mário. o silêncio circunstanciado etc. 554 e 555.1 Os fatos jurídicos dizem-se positivos. p. âmbito de atuação e limites. Fatores morais. Cf.73. Telga de Araújo e T. Cretella Júnior. a modificação ou a extinção de relações jurídicas e de seus direitos. 1. autonomia da vontade e autonomia privada. moral e econômica. p. Autonomia privada. A função histórica da autonomia privada. de 26 de agosto de 1960. O que as caracterizam é o fato de não serem utilizadas economicamente. mas que até hoje nele estão registradas. 7. A intervenção do Estado e os limites da autonomia privada. 53 Pontes de Miranda. 6. Curso de Direito Comercial. Miranda Lima. Argumentos de natureza filosófica. pp. --------------------------CAPITULO X Os Fatos Jurídicos. Fundamento ideológico. p. quando consistem em um único evento. vol. Conceito. 48 Caio Mário da Silva Pereira. 10. liberdade. Tratado. I.

Para a psicologia. Como terceira espécie de atuação da vontade humana ao lado do ato jurídico e do negócio jurídico. O papel da vontade na nomogênese jurídica. representa uma atitude ou disposição moral para querer algo. Podem ser ordinários. diversamente do de 1916. a morte. O estudo deste direcionamento interessa à psicologia. de agere. temos o ato ilícito. a notificação. o casamento. ainda. é ex lege. um impulso para algo. a interpelação. pagamento indevido etc. Outra diferença existe na circunstância de que o ato jurídico em senso estrito é simples atuação de vontade. no seu art. como os contratos. adjunção. quando contêm determinada intenção. autonomia da vontade e autonomia privada? A atividade espiritual do homem desenvolve-se de dois modos diversos. apreendem-se os objetos. a doença. como o acaso. o decurso de tempo. enquanto o negócio jurídico é instrumento da autonomia privada. Pelo primeiro. agir). como no caso de ocupação. comissão. isto é. No fato complexo. poder que os particulares têm de criar as regras de seu próprio comportamento para a realização de seus interesses. no ato jurídico. praticado com culpa. sem qualquer participação da vontade humana. Os fatos lícitos subdividem-se em negócios jurídicos e atos jurídicos lícitos? Para alguns autores. enquanto no negócio jurídico decorre da própria vontade do agente. é ex voluntate. a confissão. dizem-se atos jurídicos em senso estrito. Numa classificação sistemática e conclusiva. a apropriação de coisa abandonada. os mais comuns e de maior importância. Tais acontecimentos podem constituir-se em simples manifestação da natureza. à filosofia e ao direito. que se constituem em com-partamento lícito. não violador do direito. chamam-se negócios jurídicos. a fixação de domicílio. como o nascimento. diz-se que a eficácia é ex tunc. o conhecer e o querer. especificação. Vontade. se do fim. a oposição. descoberta de tesouro. compreende na categoria dos fatos jurídicos o negócio jurídico. a realização de um valor intelectualmente conhecido. e extraordinários. Temos então que. a denúncia etc. fixação de domicílio. a vontade é uma faculdade espiritual do homem que traduz uma tendência. o reconhecimento de filho. pois que também produz efeitos jurídicos2. E podem consistir em manifestações da vontade humana. Participações são declarações de vontade para ciência de intenções ou de fatos. permitidos em lei e desejados pelo agente. confusão. ex nunc. Quando tais atos consistem em simples declarações de vontade que produzem efeitos já estabelecidos na lei.caso de usucapião. por exemplo. Para a ética. como a intimação. aquele que. considerando também este como jurídico. ou de ninguém. o testamento. qualidade do que é contrário ao direito. que. Quando tais atos consistem em declarações da vontade humana destinadas a produzir determinados efeitos. O Código Civil atual. 2. Neste caso são fatos voluntários e chamam-se atos jurídicos (ato. as declarações unilaterais de vontade. o ato jurídico lícito e ato ilícito. à ética. os atos jurídicos em senso estrito dividem-se em atos materiais e participações. Metafísica ou . isto é. podemos então distinguir os fatos jurídicos em fatos naturais & fatos humanos ou voluntários. São acontecimentos naturais e chamam-se fatos jurídicos em senso estrito. derrelição. produz lesão a um bem jurídico e faz nascer a obrigação de indenizar.4 Atos materiais são as manifestações de vontade sem destinatário e sem finalidade específica. de contrato etc. se os efeitos se contam desde o início. como. liberdade. Os voluntários subdividem-se em fatos lícitos e fatos ilícitos. pelo segundo. a eficácia decorre da lei. faz-se a sua captação mental. porque eivado de antijuridicidade. exercita-se uma faculdade em direção a um fim ou valor. o aviso. nas suas espécies de caso fortuito ou força maior. 81 excluía o ato ilícito da espécie ato jurídico.

compreende várias espécies. constituíd pelo agente. aquele em que o agente pode dispor como lhe aprouver. como manifestação di liberdade individual no campo do direito. com o reconhecimento e a proteção do direito. realiza-se no poder de criar. Enquanto a psicologia conhece a vontade como "tipo especial de tendência psíquica. dizemos. modificar ou extinguir relações jurídicas. Seu campo de aplicação é. a vontade produz determinados efeitos. . por excelência. que é a que nos interessa. diversa mas complementarmente ao ordenamento es tatal. A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regula pelo exercício de sua própria vontade. associada à representação consciente de um fim e de meios eficientes para realizá-lo". natureza. psicológica. a social ou política. como um motor. âmbito de atuação c limites. concreto e real. poder de alguém de dar a si próprio um ordenamento jurídico objetivamente. Para o direito. 3. A esfera de liberdade de que o agente dispõe no âmbito do direito privado chama-se autonomia. a pessoal e a jurídica. que. salvo disposição cogente em contrário. Vontade psicológica e vontade jurídica não coincidem porém. . Conceito. reconhecendo-a como fator de eficácia jurídica nos limites e na forma que ele mesmo estabelece. A expressão "autonomia da vontade" tem uma conotação subjetiva. o direito aprecia-a no campo do dever ser. criando. com ela porém não se confunde existindo entr ambas sensível diferença. é uma "entidade a que se atribui absoluta subsistência e se converte. normas jurídicas. assim. Em razão do fim proposto. enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um rnodo objetivo. a vontade tem grande importância na gênese dos direitos subjetivos. assim. Encarada objetivamente. modificando ou extinguindo relações jurídicas. e critério doutrinário de justificação desses mesmos direitos. Autonomia da vontade. chama-se liberdade. estudando-a no campo do ser. Para o direito. e nessas condições. e autonomia privada. Sinônimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrin contemporânea. sendo conceito plurívoco. A possibilidade de a pessoa agir de acordo com sua vontade. nos limites da lei. mais propriamenti um espaço que lhe é concedido para exercer a sua atividade jurídica Os particulares tornam-se. direito de reger-se por suas próprias leis. em vez de autonomia da vontade autonomia privada. sendo critério diferenciador dos fatos e atos jurídicos. o direito obrigadonal. a vontade move-se a si mesma. vale dizer. como a liberdade natural. a vontade tem especial importância porque é um dos elementos fundamentais do ato jurídico. as relações de que participai! estabelecendo-lhes o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica. Autonomia da vontade é. extremamente complexo. determinando-lhe o conteúdo.7 Sob o ponto de vista do sujeito. portanto. o caráter próprio desse ordenamento. Autonomia privada. impulsionando e dirigindo o movimento em todo o reino das faculdades. podendo fazer ou deixar de fazer algo. quando nos referimos especificamente ai poder que o particular tem de estabelecer as regras jurídicas de SIM próprio comportamento. A vontade aparece. E.6 A liberdade jurídica é a possibilidade de a pessoa atuar com eficácia jurídica. dando-llirs conteúdo e efeitos determinados. Manifestando-se de acordo com os preceitos legais. em substrato de todos os fenômenos".8 A autonomia privada constitui-se. a forma e os eleitos. legisla dores sobre seus próprios interesses. comi poder de criar. o princípio de dircilo privado pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar uni alô jurídico. em uma esfera d< atuação do sujeito no âmbito do direito privado. portanto.filoso-ficamente. é o poder de regular juridicamente tais relações. por isso. desse modo.

Os limites da autonomia privada são a ordem pública e os bons costumes.Sob o ponto de vista institucional e estrutural. 210 e segs. Eduardo Espínola. como princípio aberto. isto é. estabelecem as bases jurídicas fundamentais da ordem econômica. a autonomia. concepção axiológica da pessoa como centro e destinatário da ordem jurídica privada. ou a seus órgãos. nas suas diversas espécies de liberdade contratual. por exemplo. no sentido de que não se apresenta como norma de direito. Não se aplica. com a passagem do Estado de direito para o Estado intervencionista ou assistencial. limites esses crescentes. 2º vol. já que aponta o caminho a seguir na pesquisa do sentido e alcance da norma jurídica. Sistema do Direito Civil Brasileiro. sua interpretação é restritiva (como se vê. derivado e reconhecido pela ordem estatal. dominante na teoria geral do direito. em matéria de estado e capacidade das pessoas e família. os interesses são particulares e seu exercício é manifestação de liberdade. p. negócio jurídico com que a pessoa dispõe de seus bens ou estabelece outras prescrições para depois de sua morte.do Estado e as que. Embora reconhecendo que o problema da autonomia privada transcenda o campo do direito civil e diretamente se ligue à temática das fontes do direito. assim. do personalismo ético. nas garantias etc. embora formalmente revestida de titularidade jurídica. Deriva do ordenamento jurídico estatal.. no direito brasileiro. nas promessas de contratar.10 sem o que a pessoa humana. de criar direito nos limites de sua competência. Seu campo de realização é o direito das obrigações por excelência. A autonomia privada distingue-se da autonomia pública pelo fato de esta ser um poder atribuído ao Estado.13 Sua esfera de aplicação é. Funciona. mas como idéia diretriz ou justificadora da configuração e funcionamento do próprio sistema jurídico. as normas jurídicas são de natureza dispositiva ou supletiva. nas cláusulas gerais. Seu instrumento é o negócio jurídico. ou aplica-se de modo restritíssimo. limitamo-nos aqui à matéria cível. No caso de serem cogentes. que revela a importância prática do princípio. cuja base --------------------1 Clóvis Beviláqua. nada mais seria do que mero instrumento a serviço da sociedade. 226. da proibição de lenocínio. Já na autonomia privada. o direito patrimonial. realiza-se no testamento. os arts.11 Sob o ponto de vista técnico. Trata-se da projeção. aquela parte do direito civil afeta à disciplina das atividades econômicas da pessoa. No direito sucessório. Seu objetivo é de natureza pública e seu poder é originário e discricionário.12 E funciona ainda como critério interpretativo. onde o contrato é a lei. porém. e de que são exemplos. . também. como princípio informa-dor do sistema jurídico. 114. Tal poder não é. p.899 do Código Civil. para proteção dos interesses fundamentais da sociedade. no direito privado. no direito. do jogo etc. modificar ou extinguir situações jurídicas próprias ou de outrem. 819 e 1. 497 do CC). com as normas do art. o princípio da autonomia privada faz presumir que. dos contratos matrimoniais. originário e ilimitado. a autonomia privada funciona como verdadeiro poder jurídico particular de criar. e exerce-se nos limites que esse fixa. Teoria Geral do Direito Civil. que o reconhece. a autonomia privada constitui-se em um dos princípios fundamentais do sistema de direito privado9 num reconhecimento da existência de um âmbito particular de atuação com eficácia normativa. campo por excelência de aplicação desse princípio. E bons costumes como o conjunto de regras morais que formam a mentalidade de um povo e que se expressam em princípios como o da lealdade contratual. Ordem pública como conjunto de normas jurídicas que regulam e protegem os interesses fundamentais da sociedade t. 112. Por outro lado. em matéria de direito patrimonial. basicamente.

2 Cfr. 8 Luigi Ferri. Para compreendermos o significado. declínio do conceito. Antônio Menezes Cordeiro. Sistema dei derecho privado. m Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. Frammenti di i dicionário giuridico. 24 e segs. para depois chegar a uma perspectiva . p. 343 e segs. ao seu instrumento de realização que é o negócio jurídico. XVIII. I. 5. o ato jurídico comporta duas subespécies. 12 Larenz. p. a unitária e a dualista. Das Rechtsgeschãft. Doutor Antônio Ferrer Correia. 3. A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro. 29. p. 7 Manuel Garcia Amigo. a saber. 208. caracterizado por ser um sistema jurídico baseado na separação de poderes. Pane General. p. Instituciones de Derecho Civil. 254. precisamente. pelo primado que concede ao bem comum e à justiça social como seus objetivos. temos o ato jurídico. Sua finalidade era proteger esses direitos. p. e Jorge Miranda Teoria do Estado e da Constituição. ainda San Tiago Dantas. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. 99 e segs. Teoria Geral do Direito Civil. 207. Curso de Direito Constitucional Positivo. El Negocio Jurídico. Santi Romano. 209. 223. 210. Introdução ao Direito Civil. 1. o ato jurídico em senso estrito e o negócio jurídico. p. vol.099 e segs. Quando se verifica o fenômeno com eficácia jurídica. finalmente.14 e no capítulo seguinte. Curso de Direito Civil Brasileiro. a vontade e a intenção configura-se o negócio jurídico. o fenômeno. Estado social é o que se serve do direito não para garantir o status quo mas como instrumento de reforma social. do séc. vol. Liberdade. 576. escrito para o livro em homenagem ao Prof. desenvolvimento. e se reunirmos o fenômeno. 11 José Antônio Doral e Miguel Angel dei Arco. 85/86 3 Acerca da possibilidade de distinção de espécies no ato jurídico existem duas teorias. Moreira Alves. Cf. Cf. p. principalmente a liberdade e a propriedade. inexistindo razão para distingui-lo do negócio jurídico nele compreendido. 4 Orlando Gomes. a autonomia privada como princípio e o negócio jurídico como instrumento ou processo de sua realização. Para a primeira a categoria básica e única é o ato jurídico como manifestação de vontade. p. Domenico Barbero. 1. conforme os elementos que se reúnem. XXIV. Reitor Emérito da Universidade de Coimbra. precisamente. p. Perspectivas histórica. ambos manifestações de vontade humana mas com características próprias que as tornam autônomas e distintas. devemos estudá-la em uma perspectiva histórica. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. p. 422. 6 Joaquim de Souza Teixeira. 11. o artigo A autonomia privada como princípio fundamental da ordem jurídica. Para a segunda. p. p. temos o fato jurídico. Barbero apresenta interessante critério de distinção. p. 5 Este item e os que se lhe seguem reproduzem. Paulo Bonavides. Perspectivas estrutural e funcional. lógica e funcional da autonomia privada. Programa de Direito Civil. o problema fundamental de sua eficácia e de seus limites. Cf. Cf. 13 Estado de direito era o Estado liberal ou burguês. Liberalismo. p. isto é. Salvatore Valitutti. como expressão de uma experiência que se desenvolve ao longo dos tempos e que nos dá os elementos necessários à percepção da gênese. --------------------e fundamento é a pessoa humana. na limitação do poder político e na garantia dos direitos individuais. Se acrescentarmos vontade. L'autonomia privata. in Enciclopédia dei diritto. p. 4. 9 Werner Flume. p. com algumas modificações. Maria Helena Diniz. a vontade e a intenção. p. Metodologia da Ciência do Direito. em 1989. cristalização e. Cf. 10 Larenz. Do Estado Liberal ao Estado Social. caracterizando-se. onde se levanta. 49 e segs. I. p. a importância e a função da autonomia privada. ainda José Afonso da Silva.

O direito civil é o ordenamento jurídico dos interesses e das relações jurídicas privadas. a autonomia privada constitui-se em categoria lógica e princípio fundamental do direito civil e do direito constitucional (na versão da liberdade de iniciativa econômica). inovadora. consagrada que foi como expressão da liberdade individual. todos inter e complexamente relacionados entre si. a liberdade como valor jurídico.15 o que vai contra um dos mais caros dogmas do positivismo. devido à crescente intervenção do Estado no domínio privado. Quanto à importância do tema e do seu estudo. o da lei como única fonte do direito. Ora. devemos considerar também uma perspectiva funcional. levantando o fio de continuidade histórica de sucessivas experiências jurídicas. E abrem-se as portas para os pluralismos sociais. 5. se por um lado. livremente manifestada. na eleição e na concretização normativa de seus valores. mas uma sua determinada concepção ou perspectiva. mas também quanto à própria eficácia e limites. em termos imediatos. Fundamento ou pressuposto da autonomia privada é. A liberdade e o personalismo ético. fundamento da civilística contemporânea. princípio normativo-jurídico. Corolário dessa concepção é o negócio jurídico como fonte principal de obrigações.16 E nesse aspecto de vinculações que situamos a autonomia privada. fundado no princípio da igualdade dos homens perante a lei e elaborado histórica e continuadamente em torno do reconhecimento de uma esfera de soberania individual que tem suas manifestações no . mediatamente. em que se considere a hipótese de um ordenamento jurídico que privilegie ou se baseie na vontade particular. pode ser instrumento de realização de justiça. que levaram ao nascimento do conceito de autonomia como expressão do poder jurígeno dos particulares. acima de tudo. e também em categoria histórica e dogmática. a concepção de que a pessoa é causa do sistema social e jurídico e de que a sua vontade. livre. E.307. e. especialmente em matéria de contratos. têm cada vez mais importância as fontes extralegislativas. e. pluralística. Isto compreende a chamada autonomia negociai. políticos e jurídicos expressos em correlates subsistemas. de 23 de setembro de 1996). a tão falada crise do direito a afeta. Fundamentos da autonomia privada. num sistema aberto assim. não só quanto à sua própria existência. O que está em crise não é propriamente a autonomia em si. Além desses aspectos. por outro lado reafirma-se a sua importância e função com o "recrudescimento da mística contratual"17 e o uso crescente do negócio jurídico como instrumento de sua realização e ainda como faculdade de instituir juízo arbitrai para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (Lei 9. que pressupõe o negócio jurídico como ato e como instrumento da autonomia privada.lógica. na qual o direito surge como produto de uma experiência jurídica geral (e não de uma classe).

18 Pode assim caracterizar-se como sendo aquele setor do ordenamento jurídico em que se exercita ou realiza a autonomia reconhecida aos sujeitos de direito. que. se entende como a possibilidade de opção. embora permaneça como essência do negócio jurídico.g. a liberdade de criar. aceita como princípio fundamental mas limitada pelas exigências da ordem pública e do bem comum. Fatores morais.princípio da liberdade. e o reconhecimento de uma pluralidade nas fontes de direito e nos meios de composição de conflitos (v. a arbitragem) apontam para o recrudescimento de sua utilidade e aumento do seu campo de aplicação. duas facetas da liberdade jurídica — uma. A formação histórica do conceito. o contrato. desse modo. como ausência de condicionamentos materiais e sociais. na propriedade. portanto. normas de direito. Sob o ponto de vista jurídico. políticos e econômicos na sua formação. com referência aos bens. permite ao indivíduo a atuação com eficácia jurídica. e no contrato. como pressuposto. a de estabelecer as normas jurídicas disciplinadoras dessa atividade. O princípio da autonomia privada baseia-se. com referência à atividade econômica das pessoas. reconhecendo que. uma verdadeira esfera de atuação com eficácia jurídica. de modo positivo. todo ato-ordenado nem proibido por lei. a liberdade é o poder de praticar ou não. nos limites legalmente estabelecidos. com o uso crescente dos modelos contratuais. ao arbítrio do sujeito. 6. e sociologicamente. é o poder que as pessoas têm de optar entre o exercício e o nãoexercício de seus direitos subjetivos. particularmente de sua principal categoria. que é a norma-tivização ou regulação jurídica dessas mesmas relações. objetiva. modificar ou extinguir relações. assim. O princípio da autonomia privada é histórico e relativo. como valor jurídico. transformando-o em um dos princípios fundamentais da ordem jurídica privada. uma subjetiva. que se concretiza em duas manifestações fundamentais. que é o estabelecimento. no exercício do seu poder jurídico de criar. tratando-se de relações de direito privado. A compreensão de sua natureza e . a liberdade individual. como liberdade de fazer ou de não fazer. A autonomia privada significa. filosoficamente. ou tem. a mundialização da economia. Configuram-se. O princípio da autonomia privada submeteu-se nas últimas décadas a um processo de revisão crítica. são os particulares os melhores a saber de seus interesses e da melhor forma de regulá-los juridicamente. política e econômica contribuíram para a sua configuração ao longo do tempo. o espaço livre que o ordenamento estatal deixa ao poder jurídico dos particulares. modificação ou extinção de relações jurídicas. outra. Por outro lado. reduzindo-se o campo de sua atuação com a intervenção do Estado. e.19 A liberdade. com referência à pessoa. no sentido de que fatores de ordem moral. e outra.

na perspectiva da teoria das fontes e dos fins do direito. de preferência aos interesses coletivos". A lex privata era. Sob o ponto de vista econômico. mais exatamente. que seu antecedente imediato é o individualismo. no direito canônico. e mais recentemente na escola de direito natural. baseada em um acordo entre declarante e destinatário. e no direito internacional privado. assim. de maneira geralmente aceita.20 Antecedentes encontram-se ainda. opondo-se. Para ele. forma de expressão do direito privado.função exige. à intervenção do Estado. Significa. uma proposta do . jurídicas e sociais de um país ao serviço dos interesses particulares dos indivíduos que compõem a população. conforme disposto na Lei das XII Tábuas: "uti língua nuncupassit. confunde-se com o liberalismo. Defende o "livre jogo da atividade econômica individual". um sistema jurídico que resulta da atividade individual". ou. Politicamente opõe-se ao estatismo. nos comícios. E finalmente. o conhecimento prévio dessas condições históricas e culturais em que se formou. Por outro lado opõe-se também ao conformismo e ao tradiciona-lismo. o individualismo uma "tendência a colocar as instituições políticas. e a propriedade dos bens. mais remotamente. assim. que se realizava quando alguém dispunha de uma coisa sua (lex rei suae dieta]. no próprio direito romano. é "um sistema em que se admite ser o indivíduo a única fonte das regras do direito e a causa final de toda atividade jurídica das instituições. considera que o indivíduo deve ter a máxima liberdade de atuação no campo da economia. Filosoficamente. então. na filosofia política do contrato social. que deve limitar-se a garantir a liberdade de trabalho e do comércio. e no liberalismo econômico. com o mínimo de intervenção do Estado. Diferentes aspectos ou vertentes podem-se visualizar nessa doutrina. Tinha por base um negócio particular. o indivíduo como fonte e causa final de todo direito. Pode-se considerar.21 Depois da lex privata é que surge a lex publica. a sociedade não é um fim em si mesmo. quando aprovada pelo povo. ita ius esto". nem o instrumento de um fim superior aos indivíduos que a compõem. devendo as instituições sociais ter por fim a felicidade e a perfeição dos indivíduos. ao dirigismo estatal e. notadamente do Estado". nesse particular. assim. A lex era uma declaração solene com valor de norma jurídica. No direito romano temos a lex privata como primeira forma de expressão do "ius civile". doutrina segundo a qual se concede à pessoa humana um primado relativamente à sociedade. na filosofia de Kant. o individualismo explica os fenômenos históricos e sociais como decorrência da atividade "consciente e interessada dos indivíduos". Juridicamente considera que "as normas jurídicas são obra dos indivíduos e não da sociedade.

donde as idéias de lesão e de usura consagradas pelos canonistas. a declaração de vontade como fonte de obri-gações jurídicas. mas este abandono não se concede senão quando livremente consentido. O que era para os internacionalistas uma noção puramente técnica passou a ser para os civilistas um conceito teórico. como disposto no art. Consagrava-se. não há regra mais favorável à sociedade dos homens que aquela que consiste em dizer que se é obrigado pelo contrato e porque se quis isso. no plano filosófico."25 Também a teoria do contrato social. filosófica e social. "Declara-se que existem leis da natureza descobertas pela razão que devem dominar as legislações. que não se tenha dado a palavra por nada ou por uma causa ilícita ou imoral. abandonando. e a liberdade contratual. donde a origem da teoria da causa. reconhecido aos particulares o poder de escolher a lei aplicável aos seus contratos. a autoridade pública tem por base a concordância dos sujeitos de direito. o que implica a necessidade de o consentimento dos contratantes não estar viciado. que coloca o homem no centro das reflexões de ordem religiosa. pelo menos no campo das obrigações. a idéia da origem divina do direito substitui-se pela das liberdades naturais. O contratante é obrigado. e dogmatiza.134 do Código francês.22 Com os glosadores. a ser fonte de direito.25 Segundo essa teoria. um certo abandono desta liberdade. todavia. principalmente Bartolo de Saxoferrato. que também reconhece a vontade particular como poder de estabelecer as regras de sua atuação jurídica. que se consideram fundamento e fim do direito. Ora. de Jean-Jacques Rousseau. Essas leis fundamentam e favorecem a sociedade dos homens. nos limites e nas condições que este contrato social determinou. que se unem para formar a sociedade.magistrado. A vontade particular passa a estabelecer o critério de solução dos conflitos de leis em matéria contratual e. pelo contrato social. enfim. traduzindo a convicção de que "a vontade pode. contribui. O contrato é a manifestação da vontade humana. a respeitar a palavra dada. no direito canônico. O homem é naturalmente livre. o poder jurígeno da vontade individual. assim. para a teoria da autonomia da vontade. uma parte dos direitos que a natureza . É importante. É preciso.23 firma-se o princípio da autonomia da vontade no direito internacional privado. tão importante no regime dos contratos.24 Com a escola do direito natural. desse modo. Reconhecendo como pecado a violação da palavra dada. também. como o Estado. segundo o qual "as convenções legalmente estabelecidas fazem lei entre as partes". uma das liberdades naturais. Em seguida vem o cristianismo. 1. criar direito". a vida em sociedade exige. o que vem a ser aceito no direito civil. donde a importância dos vícios do consentimento na teoria do negócio jurídico. por sua própria consciência. o direito canônico consagra ainda o acordo de vontades como fonte de obrigações morais e religiosas. que não se configure o enriquecimento injusto.

o acordo. auto-crático e intervencionista. o notável desenvolvimento da doutrina leva o princípio da autonomia da vontade a nova dimensão. impondo-se em toda a sua plenitude com a doutrina do liberalismo "pelo qual o livre jogo das vontades particulares assegura o máximo de produção e os preços mais baixos. Argumentos decisivos da autonomia da vontade como princípio e forma de poder jurídico encontram-se ainda no campo econômico. A convenção.2S e na França. sendo preciso renunciar a alguns direitos pelo contrato social. denominando-se. a opinião no campo da filosofia do direito. que passaram a considerá-lo. suas idéias serviram de substrato à famosa Willenstheorie. é a base de toda autoridade entre os homens. A vida em sociedade não seria possível se cada um quisesse exercer ao máximo sua liberdade. na teoria do contrato social e no liberalismo econômico.32 . O seu instrumento é o contrato que deve ser preservado como produto da liberdade integral de suas partes. 7. passando a imperativo categórico de ordem moral. afastados os obstáculos à livre circulação dos bens.lhe tinha dado. historicamente. no jusnaturalismo e. onde os valores tio individualismo e do liberalismo sempre foram postergados pela atuação de um Estado historicamente unitário. Fundamento ideológico. no direito canônico. onde se reconhece o poder e a legitimidade da vontade particular como fonte do direito31. filosoficamente. afirmando-se na Metafísica do Direito (1796) que "a vontade individual é a única fonte de toda obrigação jurídica". A função histórica da autonomia privada. na doutrina de Kant. No direito civil brasileiro não tivemos até agora maior receptividade para essa doutrina. o negócio jurídico. manifestada a vontade por meio de figura específica. A concepção teórica da autonomia privada é produto do individualismo que reúne e consolida tendências anteriores já verificadas no direito romano. como verdadeiro poder jurídico dos particulares. e que se manifesta. E o princípio do laissez-faire. o que se compreende à luz da evolução política da sociedade brasileira.29 poder de estabelecer normas jurídicas individuais para regulamentar sua própria atividade jurídica.334 do Código Civil francês. centralizador. laissez-passer.27 Na Alemanha. corno efeito da livre concorrência". Com a filosofia de Kant. a tradução do seu livro consagra definitivamente a autonomia da vontade. 1. autonomia privada. todavia. Na Alemanha e na Itália. como acima referido. sendo que a própria autoridade pública extrai o seu poder de uma convenção. que vem a ser juridicamente formalizado no art. laissez-contracter.30 Diversa é. expressão tirada da sua obra Crítica da razão prática. objetivamente. cujo pensamento é uma das expressões mais rigorosas do estado liberal. com significado até diverso para alguns juristas. que teve definitiva influência. a autonomia da vontade adquire conotação dogmática. por isso.

seja direito.566. in Enciclopédia dei diritto. 51. 21 Quando alguém celebrar um contrato. 389 e 391. p. p. Lês obligations. o intérprete deve atender mais à vontade subjetiva do agente do que ao aspecto formal de sua declaração. 907. 202. 18 e 20. 23 Bartolo de Saxoferrato (1314-1357). 20 Mareei Walline. p. pp. 22 O direito canônico é o direito da Igreja latina. Noberto Bobbio. 25 Alex Weil et François Terré. Diritto civile. Seu principal instrumento é o Código de Direito Canônico. p. in Novissimo digesto italiano. a 25 de janeiro de 1983. Seu nome deriva do fato de. Veronique Ranouil.160 e segs. p. p. 14. com os princípios locus regit actum e lex rei sitae. 17 Rosário Nicoló. nas declarações de vontade. Importante.Seu fundamento básico é a liberdade como poder jurídico. 909. e sua função se deduz das condições econômicas e sociais em que se afirmou como poder jurídico. para viger a partir de 27 de novembro do mesmo ano. apêndice II. L'autonomie de La volante. vol. p. Nuovi studi di teoria dei diritto. p. 51. o processo econômico em que nasceu e se desenvolveu ----------------------14 Hernandez Gil. . Filosofia dei Derecho. Princípios sobre a metafísica dos costumes. 26 Boris Stark. 27 Emmanuel Kant. as leis eclesiásticas chamarem-se cânones. p. "conforme o que for deliberado. op.. Compêndio de Derecho Civil Espanol. 21. Constitui-se das normas estabelecidas pelo Papa e pelos concilies ecumênicos. 144. apud Federico Puig Pena. Fontes do direito. 1. Rosário Nicoló. Direito Romano. XXI. El Concepto dei Derecho Civil. 68. vol. pp. Tábua Sexta. 1. no Oriente. pois. 34. Obligations. Sobre a origem da expressão. L'individualisme et lê droit. 16 Paul Orianne. p. Lei das XII Tábuas. Diritto civile. Droit civil. o mais célebre dos pósglosadores. XII. p. Cf. tenha força de lei". um dos construtores do direito internacional privado. Sebastião Cruz. Autonomia da vontade no direito internacional privado. p. 341. Cf. p. 18 Giuseppe Stolfi. Cesare Grassetti e Ugo Carnevalli. para explicitar-se tal função. pp. Haroldo Valladão. p 145 e segs. 2. I. Dalla strutura alia funzione. 24 Veronique Ranouil. 15 Castanheira Neves. 76 e 84. Introduction au système juridique. Teoria dei Negozio Jurídico. das concordatas entre a Santa Sé e os Estados e as leis e decretos de autoridades eclesiásticas inferiores. promulgado o último pelo Papa João Paulo II. in Polis-Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado. Naissance et évolution d'un concept. De domínio et possessione (do direito de propriedade e da posse). 19 Eduardo Garcia Maynez. cit. 28 Willenstheorie (teoria da vontade). segundo a qual. 42.

Allgemeiner Teil dês Eürgerlichen Rechts. de que eram titulares os construtores da economia capitalista. Teoria generale dei diritto e dello stato.29 Hans Kelsen. 6.. 9 e 27. Da Irretroatividade da Condição Suspensiva. Orlando Gomes. a fonte principal da riqueza e produção era a terra. pp. 258. dentro do sistema de mercado da circulação dos bens por meio de troca. A evolução política e econômica torna. p. 31 Miguel Reale. Lições Preliminares do Direito. o poder da vontade que se realiza na liberdade de troca e na liberdade de atuação no mercado. e de que o instrumento jurídico próprio é o negócio jurídico. A generalização das trocas configura uma nova força. Ana Prata. Amaral Vieira. e que é. p. A autonomia privada como poder jurídico. 1984. 1. distinta a propriedade da terra da dos demais bens de produção. 139. ou melhor. Caio Mário da Silva Pereira. da divisão do trabalho e da especialização. conseqüentemente. Esse processo leva à jurisdicização das relações de troca. Nessa perspectiva econômica. Da Monarquia à República. Intervencionismo e Autoritarismo no Brasil. porém. 1977. uma breve revisão histórica mostra-nos que o dogma da vontade nasce também do direito de propriedade. Autonomia nel diritto privato. 5. Temas Fundamentais de Direito. 30 R. na dinâmica do próprio sistema. isto é. São Paulo. um poder de disposição diretamente ligado ao direito de propriedade. Emilia Viotti da Costa. Luigi Ferri. I. do poder individual como fonte normativa. a propriedade. 286. 43 e segs. A. p. p. Diritto e status nel pensiero di Emmanuel Kant. p. p. Essa autonomia significa. Autonomia privada. pp. p. que se destaca do direito de propriedade. aumenta o intercâmbio de bens e serviços. Werner Flume. Com o desenvolvimento do comércio e da indústria. que a lei da oferta e da procura responde aos interesses da sociedade. e o princípio da autonomia da vontade torna-se extremamente útil para o desenvolvimento desse processo. 15 e 20. portanto. Momentos Decisivos. 9. p. p. os burgueses. Do autor. 517. 254 e segs. interessados no desenvolvimento do intercâmbio comercial. na sua expressão mais pura. ----------------------o princípio da liberdade. 5. Rodolfo Sacco. 179 32 Noberto Bobbio. acreditando o pensamento econômico liberal. l e seg. e o direito principal. a um direito que permitisse a livre circulação dos bens e dos sujeitos. Na Idade Média. L"autonomia privata. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. p. in Enciclopédia Saraiva do Direito. E ainda. correspondente ao que hoje denominamos liberdade de iniciativa econômica. A autonomia da vontade traduz. estes a base do comércio e da indústria. in Digesto delle Discipline Privatistiche. Mário Bigotte Chorão. . p. in Estudos jurídicos em homenagem ao Prof. precisamente. vol. um novo poder.

35 8. a propriedade particular e. mas persiste ainda como princípio básico da ordem jurídica privada. como princípio básico da ordem econômica e social. com positivação jurídica nos direitos subjetivos de propriedade e de liberdade de iniciativa econômica. como função. Conseqüências imediatas do reconhecimento da autonomia privada são. entre outras formulações. e a respectiva legislação especial. apenas. Permanece. Conseqüências jurídicas do princípio da autonomia privada. matéria que se inclui no âmbito da filosofia e da teoria geral do direito. devendo ser excepcional a intervenção do Estado ao estabelecer a obrigatoriedade de certos contratos e de cláusulas e preços prefixados.33 o que pressupõe. e ainda a teoria dos vícios do consentimento. isto é. O princípio da autonomia perde seu absolutismo. no direito civil. como produto e como instrumento de um processo político e econômico baseado na liberdade e na igualdade formal. do mesmo fenômeno. a material. de limites. E para os que aceitam a vontade como poder jurídico. que é o seu campo por excelência. Com a intervenção posterior do Estado. uma relação instrumental. a consideração do negócio como fonte de normas jurídicas. do consensualismo e da natureza supletiva ou dispositiva da maioria das normas estatais do direito das obrigações. como fundamento prático. portanto. A questão é. a livre circulação dos bens. São conceitos correlates mas não coincidentes. da força obrigatória dos contratos. na medida em que a primeira focaliza o aspecto econômico. melhor dizendo. pelo menos no seu campo maior que é o do direito das obrigações. também. A autonomia privada revela-se. No campo sucessório. faz da liberdade o princípio orientador da criação jurídica no âmbito do direito privado. A autonomia privada teria. os princípios da liberdade contratual. Seu fundamento ideológico é. a concepção normativa do negócio jurídico. a igualdade de todos perante a lei. entre eles.que o sujeito é livre para contratar. do efeito relativo dos contratos. A liberdade de iniciativa econômica é a fonte legitimadora da autonomia privada no campo constitucional. pois a superioridade daquele não impede o reconhecimento da autonomia ou. limita-se a autonomia da vontade e visa-se estabelecer outro tipo de igualdade.36 . a liberdade de testar e de estabelecer o conteúdo do testamento. de um verdadeiro direito dos particulares. escolher com quem contratar e estabelecer o conteúdo do contrato. havendo. isto é. o jurídico. portanto.34 O interesse geral e a justiça põem-se acima da liberdade individual. e a segunda. como doutrina que. como regra. esta referente à possibilidade de acesso a todos os bens e às oportunidades da vida econômico-social. a igualdade formal dos sujeitos. a liberdade de contratar e de estabelecer o conteúdo do contrato. o liberalismo. mas o direito objetivo respeita o direito subjetivo. assim.

ao lado das que nascem do poder estatal. produzem efeitos apenas entre as respectivas partes. O princípio do consensualismo significa que basta o consentimento. ao lado das estabelecidas em lei. a manifestação de vontade é defeituosa e. A vontade deve ser.38 Em face disso. o negócio jurídico. isto é. o acordo de vontades. A vontade vale por si mesma. ou dos princípios gerais do direito. como a empresa. porém. vale dizer. subordinado à lei mas não dela normativa-mente derivado. portanto. que é por excelência o das obrigações. estabelece uma lei entre as partes contratantes que se vinculam ao cumprimento das obrigações estabelecidas por essa vontade. a forma e os efeitos do contrato. que a eficácia do contrato. tem eficácia normativa. disciplinam as obrigações nascidas desse negócio. Para os que vêem na vontade individual um poder jurígeno. Sendo assim."37 E no processo de revisão da teoria das fontes de direito. a manifestação de vontade é fonte de regras jurídicas que. Sendo o contrato manifestação de liberdade. salvo disposição expressa em contrário ou em virtude de sua natureza de ordem pública ou de bons costumes. não interessam os motivos da declaração de vontade. As normas que nascem da declaração de vontade são jurídicas. os contratos- . com a passagem de uma economia agrícola e rural para uma industrial e urbana. de escolher as partes com quem contratar.A liberdade contratual manifesta-se nos seguintes aspectos: liberdade de contratar. as obrigações e as regras estabelecidas para o seu cumprimento. Surgiram novos institutos jurídicos. se lícito o respectivo objeto. O princípio da força obrigatória dos contratos significa que a vontade particular. as normas jurídicas que a lei estabelece no campo da autonomia privada. o conteúdo. autônoma. são em grande maioria. de estabelecer o tipo. anulável. não sendo preciso forma especial. causaram grandes alterações no sistema de direito privado. Por outro lado. livremente manifestada. Já o efeito relativo dos contratos significa. por sua vez. seu instrumento. dispositivas ou supletivas. Se o consentimento não é livre. o negócio jurídico. As críticas à autonomia privada. pelo que os vícios do consentimento revestem-se de grande importância. 9. o reconhecimento da autonomia privada contribui para a redução ou até desaparecimento do formalismo típico dos primeiros tempos do direito. ou dos costumes. Argumentos de natureza filosófica moral e econômica. não afetando terceiros. "Qualitativamente não há diferença entre as distintas fontes normativas que integram o complexo regulador da relação jurídica concreta. As mudanças econômicas e sociais decorrentes da revolução industrial e tecnológica. para que o contrato se estabeleça e as obrigações nasçam. ainda que se estabeleça uma hierarquia entre a norma procedente de cada fonte. como expressão da autonomia privada. é tido como "ato constitutivo de normatividade jurídica". não importam os motivos que levaram a tal manifestação.

a autonomia privada. O princípio da autonomia privada encontra sua razão de ser na expressão mais pura do . como os fatores que a fizeram crescer. um argumento de natureza ideológica. Não mais se admite a economia liberal do século XIX. Finalmente. no campo material.). os de adesão e outras figuras contratuais próprias do desenvolvimento econômico e capitalístico. Tais críticas são. as desigualdades são profundas. como os trabalhadores assalariados. operações financeiras típicas etc. seguros. pode levar os segmentos sociais mais carentes de recursos e. principalmente nos países em vias de desenvolvimento. para o fim de proteger os pólos mais fracos da relação jurídica patrimonial. onde são mais flagrantes as disparidades econômicas e sociais. e organizar a produção e distribuição dos bens e serviços por meio de um conjunto de medidas cuja disciplina jurídica toma o nome de ordem pública econômica. A igualdade perante a lei é meramente formal. empréstimos. justifica-se a intervenção do Estado na organização e disciplina dos setores básicos da economia. por exemplo. assim. Sob o ponto de vista moral. a segurança. dando margem a críticas à autonomia privada que tem profundamente reduzido o seu campo de atuação. também. limitado aos pequenos negócios da microeconomia. principalmente em matéria de contratos (locação. tem-se demonstrado que os princípios da liberdade e da igualdade não se realizam harmonicamente. a acentuados desníveis econômicos. moral e econômica. Sob o ponto de vista filosófico. por isso mesmo. A realização dos valores fundamentais da ordem jurídica. com uma intervenção crescente do Estado para o fim de proteger as categorias sociais menos favorecidas. do que é exemplo a miséria das classes menos favorecidas. desprovidos do poder de confronto ou de negociação. estabelecendo normas imperativas em matéria de ordem pública ou de bons costumes. do que lhe advêm inevitáveis restrições e condicionamentos na sua capacidade de agir.tipos. vive necessariamente em grupo. de ordem filosófica. Tudo isso provoca restrições à liberdade jurídica da parte do Estado intervencionista. O homem é um ser social. constata-se facilmente que ao individualismo se contrapõem as tendências sociais da idade contemporânea. a liberdade. a igualdade e a paz social exigem uma presença cada vez maior do Estado no sentido de equilibrar as forças econômicas e sociais em conflito. O legislador limita. o que leva o Estado a intervir para equilibrar o poder das partes contratantes. alegando-se a inconveniência. no campo das relações sociais e das oportunidades de progresso econômico. O exercício da liberdade contratual. a impossibilidade até. o bem comum. de se deixar às forças do mercado a condução da economia nacional. vale dizer. que dirige a economia e organiza a produção. Sob o ponto de vista econômico. a justiça. que se substitui por uma economia concertada.

A eficácia jurídica da autonomia privada no âmbito constitucional liga-se diretamente ao problema da organização econômica da sociedade que encontra a sua fonte . Assim postas as coisas. 226. era o centro por excelência do universo jurídico. protegendo os mais desfavorecidos e promovendo iguais oportunidades de acesso aos bens e vantagens da sociedade contemporânea. A intervenção estatal na matéria econômico-jurídica demonstra.liberalismo econômico. para orientar a vida econômica. 10. nos quais a pessoa humana. p. e o direito civil "a garantia dos fins individuais relativos à família e aos bens"40 — foi-se reduzindo gradativamente a partir do começo do século e. acentuadamente. No campo do direito privado. --------------------33 Pietro Barcellona. assim. A intervenção do Estado e os limites da autonomia privada. p. com guerras mundiais de permeio. não a tradicional postura dogmática adequada ao Estado de direito. e ainda. e os problemas sociais dela decorrentes. surge o Estado social. 34 Jacques Ghestin. que limita a autonomia privada quando não a elimina totalmente. com sua liberdade e autonomia. Com a revolução industrial e tecnológica. com a sua crescente ingerência na organização da vida econômica. conseqüentemente. na época em que o Estado tinha uma função mais política do que econômica ou social. dá-se a socialização do direito civil. 5. Lê contrai. 36 Francesco Galgano. A passagem do Estado liberal para o Estado intervencionista. Advoga-se o predomínio dos interesses gerais sobre os particulares e sobrepõe-se o espírito da socialidade e da justiça social ao do puro individualismo dos códigos civis. a propriedade. 201. principalmente pela doutrina marxista. organizado juridicamente para garantir o respeito aos direitos individuais que encontravam nesse princípio o instrumento de sua plena realização. 35 Barcellona. mas o caráter instrumental de utilidade próprio do Estado social. Diritto privato e processo econômico. Formazione e sviluppo dei diritto privato moderno. o contrato. exigindo-se destes. Era o Estado de direito. Diritto privato e processo econômico. vê-se que o individualismo do séc. 274. Rapponi economia.39 o que representa o primado dos interesses sociais sobre os individuais e. a superação do liberalismo econômico e político do séc. mercê duma progressiva intervenção do Estado. conduz assim ao declínio da concepção liberal da economia e a uma conseqüente crítica ideológica do dogma da vontade. Obligations. 119. XIX. com a Segunda Guerra Mundial. E os princípios e institutos fundamentais do direito civil. intervindo o Estado com princípios autoritários na economia privada e na vida jurídica em geral. p. intervencionista. a redução do âmbito de atuação soberana da pessoa humana no campo do direito. p. p. XIX — resultante das concepções jusnaturalistas e iluministas que se positivaram no Código de Napoleão e no Código Civil alemão (BGB).

40 Grassetti. hoje conjugados na ação comum de prover ao bem-estar social. de uma dimensão pública. 38 Castanheira Neves.L Montes. cit.42 há um aspecto de suma relevância já aludido. Lopez/V.. Cfr. 170. por outro lado. 1. p. além das modificações profundas que o Código Civil sofreu. pois que incorporados a textos constitucionais modernos. o brasileiro..41 Todas essas modificações alteram a fisionomia tradicional do direito civil. II). 69. l2. integrados na ordem econômica e social. servem como instrumentos de desenvolvimento e de justiça social. 2) da liberdade de iniciativa econômica dos particulares (CF art. No que tange às fontes.162. Além de reconhecidos como princípios normativos. geral e funcional. em grande parte derrogado por abundante legislação específica que fragmentou a unidade legal do direito privado. XIX) para a dos microssistemas jurídicos (séc. Limites da autonomia privada são a ordem pública e os bons costumes. de caráter indicativo para os particulares. 3) a iniciativa pública econômica do Estado quando necessária por motivo de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo e 4) o reconhecimento do poder normativo e regulador do Estado. Droit civil. 1. 561 e segs. 215. p. que é a consagração de princípios constitucionais pertinentes ao direito privado. em toda a matéria do direito privado. É nesse contexto que se conformam os institutos civis da autonomia privada. p. diretivas básicas de natureza constitucional sempre vistas como normas programáticas sem eficácia normativa. a associação e a fundação. o português. op. pp. temos o reconhecimento constitucional desses mesmos postulados. Derecho Civil. o contrato.suprema na chamada Constituição Econômica. Reconhecida constitucionalmente a liberdade de iniciativa econômica. op. 37 Garcia Amigo. 52 e art. cit. se por um lado vemos a redução do individualismo subjacente aos postulados liberais do direito civil burguês. a propriedade. revestidos. p. enfim. repercutindo nas fontes e nos institutos fundamentais. orientada pelos seguintes princípios: 1) reconhecimento e garantia da propriedade privada (CCF art. da propriedade e da iniciativa econômica. --------------------o casamento etc. indiretamente se garante a autonomia privada. passando-se da era da codificação (séc. IV e 170]. têm o efeito de reduzir o campo das diferenças entre o direito público e o direito privado. emigram para o texto das Constituições. levando juristas de nomeada a falar na publicização do direito privado. como o italiano. o testamento. o que os torna integrantes do sistema político e lhes confere uma implícita garantia contra eventuais abusos do legislador ordinário. Ora. 39 Jean Carbonnier. no sentido de que. op.. em face da íntima relação de . Parte General. cit. XX). é certo. como os princípios da liberdade. A.566.

e a teoria funcional e o estudo sociológico. de 11 de setembro de 1990) nos dispositivos referentes à responsabilidade civil (cap. a autonomia privada. a autonomia privada tem caráter instrumental em face da liberdade de iniciativa econômica. científica. os bons costumes. na sua espécie de ordem pública e social de direção. Ocorre.instrumentalidade existente entre ambas. as regras morais. A autonomia privada em uma perspectiva funcional Aspecto novo a salientar no tratamento desta matéria é o da funcionalização dos principais institutos de direito civil.43 Tudo isso implica a redução do âmbito de atuação da autonomia privada. assiste-se à redução de seu campo. à proteção contratual (cap. embora permanecendo como princípio fundamental do direito privado. a ciência jurídica não deve ocupar-se com as funções que ele possa desempenhar. imperativa ou indicativa. teve maior importância nas épocas de mais acentuado individualismo. mas. O problema da autonomia privada é. V). IV) às práticas comerciais (cap. Conceitos conexos. pelo que as limitações que a esta se impõem também atuam quanto àquela. aplicável nos setores em que o direito estatal permite. Como princípio fundamental da ordem jurídica civil. . revelando. r a proteger o consumidor. A funcionalização dos institutos de direito privado. a inserção ou substituição de cláusulas contratuais. com as tendências sociais em matéria de contrato. a íntima relação que existe entre a teoria estrutural do direito e a abordagem técnico-jurídica. mas somente com os seus elementos estruturais. um problema de limites que se colocam. a justiça contratual. sob a forma de intervencionismo neoliberal ou de dirigismo econômico. o princípio da boa-fé. enquanto que o dirigismo. de um lado. com o dever ou a proibição de contratar. conseqüentemente. tudo isso a representar as exigências crescentes de solidariedade e de socialidade. as disposições sobre abuso de direito etc. sendo que o intervencionismo neoliberal não se opõe à liberalidade contratual nem à livre concorrência. Esta conexão é característica dos estudos jurídicos contemporâneos. mas não coincidentes. VI. do direito. submete-se às exigências da planificação econômica. que o recurso às ciências sociais permite melhor compreensão do fenômeno jurídico. a proliferação das leis especiais e as crescentes restrições à liberdade contratual. portanto e somente.. o direito das obrigações. deixando-se a análise funcional para a sociologia e a filosofia. apenas visa evitar a que for desleal. opondo-se à liberdade contratual. por exemplo. outrossiin. Que significa a funcionalização de tais institutos? Para a concepção estrutural. E esses limites são a ordem pública. seções I e U).078. porém. de outro. a necessidade de aceitar regulamentos predeterminados. e os bons costumes. basicamente. a propriedade e o contrato e. Um bom exemplo das limitações da autonomia é o do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8. os preceitos de ordem pública. 11.

sendo critério de valoração de . sem que isso implique. estabelece para o exercício das faculdades subjetivas (em face de situações concretas) que possa caracterizar abuso de direito. o conceito de função no direito. a sua causa final. neste caso a autonomia privada e o seu instrumento de realização. promocional e inovadora. uma categoria jurídica. condicionam-se à utilidade social que tal circulação possa representar.46 inicialmente em matéria de propriedade e. Representa. idéia que "se desenvolve paralelamente à evolução do Estado moderno como ente ou legislador racional". ou algum de seus princípios vinculantes. dos institutos jurídicos. abandonando-se a costumeira função repressiva tradicionalmente atribuída ao direito. significa que o reconhecimento e o exercício desse poder. justificando-se a ação do Estado pela necessidade de acabar com as injustiças sociais. mas também no que diz respeito à organização e direção da sociedade. de contrato. Aparece assim o conceito de função em direito. norma. depois. não só no tocante ao controle ou disciplina social. assim. em um processo interdisciplinar de resposta às questões que a sociedade contemporânea apresenta ao jurista. Função social significa não-individual. principalmente na relação do direito com a economia. considerado não mais como a "figura tradicional de cultor do direito privado. antropologia. significa a aproximação do direito com as demais ciências sociais. um instituto. em favor de novas funções. necessariamente. De tudo isso resulta que a funcionalização de um princípio.considerando-se essencial para o jurista saber não apenas como o direito é feito mas também para o que serve. a ciência política. que o direito em particular e a sociedade em geral começam a interessar-se pela eficácia das normas e dos institutos vigentes. norma ou instituto desempenha no interior de um sistema ou estrutura. a preocupação com a eficácia social do instituto. ou melhor. a exigir-lhe uma postura crítica em prol de uma ordem mais justa na sociedade. significando o papel que um princípio. mas atento à realidade do seu tempo. ao realizar-se na promoção da livre circulação de bens e de prestação de serviços e na auto-regulamentação das relações disso decorrentes. na sua positivação normativa. a função econômicosocial.45 A funcionalização dos institutos jurídicos significa. e. instituto ou direito implica. assim. a economia. de natureza distributiva. a anulação da pessoa humana. Emprestar ao direito uma função social significa considerar que os interesses da sociedade se sobrepõem aos do indivíduo. como a sociologia.44 A referência à função social ou econômico-social de um princípio. então. com vistas ao bem comum e à igualdade material para todos. Surge. o reconhecimento de limites que o ordenamento jurídico. no caso particular da autonomia privada. vale dizer. o negócio jurídico. ancorado aos dogmas das tradicionais características civilísticas".

ao dispor que as partes podem livremente fixar o conteúdo do contrato. A função social é por tudo isso. de modo geral. sem prejuízo da liberdade da pessoa humana. o direito subjetivo modelado sobre a estrutura da propriedade absoluta". 280-. o recurso à função social demonstra a consciência político-jurídica de se realizarem os interesses públicos de modo diverso do até então proposto pela ciência tradicional do direito privado. assim. orientando-lhes o respectivo exercício na direção mais con-sentânea com o bem comum e a justiça social. que fixa limites ao exercício da autonomia privada. nos limites da lei. portanto. implicitamente. em relação ao quadro ideológico e sistemático em que se desenvolve. completando-se esse com o art. o bem-estar econômico coletivo. é a realização da justiça social. em particular. estabelecendo a nulidade do negócio jurídico contrário à ordem pública ou aos bons costumes. 405-. um princípio geral. com vistas ao desenvolvimento econômico e ao seu bem-estar social. a função econômico-social dos institutos jurídicos e. art. o que poderia sugerir uma certa incompatibilidade entre a idéia de função social e a própria natureza do direito subjetivo. 1. legitimando a intervenção do estado por meio de normas excepcionais. E é precisamente o contrato. E ainda. Consagrada. Mas o que se assenta.47 abrindo a discussão em torno da possibilidade de se realizarem os interesses sociais. operando ainda como critério de interpretação jurídica. enfim. pela utilidade que possa ter na consecução dos interesses gerais da comunidade. Seu objetivo é o bem comum.322. historicamente. é que a função social se configura como princípio superior ordenador da disciplina da propriedade e do contrato. da garantia de liberdade e. O que se pretende. da autonomia privada. atua no âmbito dos fins básicos da propriedade. liberal e capitalista. segundo o ordenamento jurídico. instrumento da autonomia privada. e celebrar contratos diferentes dos previstos no mesmo Código. Do mesmo modo e de forma idêntica a consagra o Código Civil português no seu art. conseqüentemente.situações jurídicas conexas ao desenvolvimento das atividades da ordem econômica. pela ordem pública e pelos bons costumes e. A idéia de função social deve entender-se. Sistematicamente. Neste particular. segundo o qual podem as partes determinar livremente o conteúdo do contrato nos limites impostos por lei e celebrar contratos atípicos ou inominados. um verdadeiro standard jurídico. desde que destinados a realizar interesses dignos de tutela. sem desconsiderar ou eliminar os do indivíduo. temos que o exercício deste poder jurídico deve limitar-se. da afirmação da pessoa. uma indicação programática que não colide nem torna ineficazes os direitos subjetivos. pode-se dizer que "revoga um dos pontos cardeais do sistema privatista. . acolhida primeiramente no Código Civil italiano. uma diretiva mais ou menos flexível. o campo de maior aceitação dessa teoria.

40 e segs. implicando os valores primordiais da boafé e da probidade49. p. a justiça geral. em última análise. p. Natalino Irti. que diz respeito aos deveres das pessoas em relação à sociedade.. precisamente. a justiça social que se insere em uma outra categoria. e distributiva. Ghes-tin.). cit. L'ela delia decodificazione. Exemplo do reconhecimento e da limitação funcional da autonomia privada no direito brasileiro é o disposto no art. Transformações Gerais do Direito das Obrigações. Significa isso que esse poder só pode exercer-se em consonância com os fins sociais do contrato. hoje em dia menor pela tendência à privatização e à desregulamentação que perpassa pelas nações desenvolvidas do mundo ocidental. Durão Barroso. Du droit civil au droit public. sob o ponto de vista técnico-jurídico. Orlando Gomes. A . em maior ou menor grau de intensidade. A caminho dos microssistemas. 27. -------------------41 René Savatier. e visando a construir uma ciência jurídica própria do capitalismo contemporâneo.. 42 Orlando Gomes. segundo o qual a liberdade de contratar será exercida nos limites da função social do contrato. e Novos Temas de Direito Civil. sob o ponto de vista político. 189/195. p.. Função. Droit économique. Para uma visão crítica do direito civil. para o que limita. constitui-se em um âmbito de atuação político-jurídico individual com eficácia jurídica. A idéia de justiça que se realiza na dimensão comutativa. entre esses e o Estado aparece agora com nova dimensão. pela conjunção da liberdade individual com a justiça social e a racionalidade econômica.É precisamente com esse entendimento que a autonomia privada pode e deve direcionar-se. op. p. 1.606. 83/85. op. 90. por outro lado. chamado a exercer uma função corretora e de equilíbrio dos interesses dos vários setores da sociedade. J. 43 Washington Peluso Albino de Souza. Direito Econômico. p. mas sem desconsiderá-lo. Gérard Farjart. utilizando categorias fundamentais do marxismo (como formação econômica e social. Embora. 70. cit. já que ele é. pp. conflitos de classe etc. O direito como alternativa humana. o substrato políti-cojurídico do sistema em vigor nas sociedades democráticas e desenvolvidas do mundo contemporâneo que se caracterizam. 45 Castanheira Neves. p. Orlando de Carvalho. p. assim. iguais nos seus direitos. 34. garantia de sobrevivência e de realização dos postulados básicos da liberdade e do valor jurídico da pessoa humana. pp. 44 Bobbio. 421 do Código Civil. entre particulares.48 superando-se o individualismo jurídico em favor dos interesses comunitários e corrigindo-se os excessos da autonomia da vontade dos primórdios do liberalismo e do capitalismo. o princípio da autonomia privada se apresente bastante limitado nas possibilidades de seu exercício pela ingerência do Estado na economia. O direito é. o poder jurídico do sujeito. 13. cf.

4. 112. Levy. Conceito. Distinção do ato jurídico em senso estrito. p. revoga um dos eixos da dogmática privada. A importância da vontade e da declaração na teoria do negócio jurídico. cit. modelado precisamente sobre a estrutura da sociedade absoluta. // diritto privato nella societá moderna. Lê istiluzione deli'economia capitalistica. O negócio jurídico. o do direito subjetivo. 46. 1. Essai d'analyse structurale du Code Civil jrançais e Lês Juristes face à Ia societê. p." Stefano Rodotà. Diritto privato e societá moderna. 914. O Projeto do Novo Código Civil. Vital Moreira. Francesco Lucarelli. . 7. Francesco Galgano e Stefano Rodotà. p. Nascimento e evolução do conceito. Francesco Galgano. Por negócio jurídico deve-se entender a declaração de vontade privada destinada a produzir efeitos que o agente pretende o o direito reconhece. p. 5. O negócio jurídico. Michel Miaille. Conceito. Diritto civile e istituti privatistici. Razão de ser e função ideológica. A Ordem Jurídica do Capitalismo. Karl Renner. Cláudio Varro-ne. Distinção do ato jurídico em senso estrito. Ideologicamente.. Gli istituti dei diritto privato. 49 Miguel Reale. p. 46 Karl Renner. 47 Galgano. 2. Michael Tigar e Madeleine R. 6. Stefano Rodotà. abre a discussão em torno da possibilidade de realização verdadeira de interesses sociais sem eliminar-se integralmente a propriedade privada dos bens. Concepções subjetiva e objetiva. op. 95. 8. 3. Rapporti economici. Pietro Barcellona. O problema da norma jurídica negociai.Teoria Geral da Relação Jurídica. Classificação dos negócios jurídicos. Gli istituti dei diritto privato. Ideologia e dogmática nella teoria dei negozio giuridico. A relação entre a vontade e seus objetivos. 71 -------------------CAPITULO XI Teoria Geral do Negócio Jurídico Sumário: l. "Historicamente. 48 Bigotte Chorão. o recurso à função social serve para destacar uma dimensão segundo a qual o aumento da compressão dos poderes dos proprietários por efeito da intervenção do Estado é acompanhado da convicção de que tal acontece pela necessidade de realizarem-se interesses públicos de modo diverso do tradicional. Notícia histórica. Conceitualmente. Justiça. O Direito e a Ascensão do Capitalismo. André-Jean Arnaud. Rapporti fíconomici. Importância. Crítica e superação do conceito de negócio jurídico. Importância. As teorias perceptiva e normativa. Uma Introdução Crítica do Direito.

salvo no seu pressuposto constitucional. A sua essência está nos dois elementos. a orientação. portanto. l-. no segundo. o negócio jurídico é o meio de realização da autonomia privada.4 É chamada vontade negociai. modificação e extinção das relações jurídicas. Já o negócio. que este serve aos interesses gerais da comunidade. por isso. que é a gênese. que é a liberdade de iniciativa econômica (CF. não está expressamente previsto no direito civil brasileiro. Quanto à estrutura. enquanto aquele se encontra a serviço dos interesses privados. que é a de produzir um efeito jurídico determinado. art. também. O negócio jurídico é. IV]. modificação ou extinção de direitos. Quanto à função que podem exercer. Ato jurídico em senso estrito e negócio jurídico são manifestações de vontade. assim. definisse o negócio jurídico. da concepção unitária do ato jurídico perfilhada pelo Código Civil de 1916. art. nesse particular. não tendo especial importância a intenção do agente.3 e o contrato o seu símbolo.Tais efeitos são a constituição. embora fundamental nos sistemas de direito privado de natureza liberal.1 O Código Civil brasileiro de 2002 acolhe expressamente a figura cio negócio jurídico. como categoria geral compreensiva das declarações de vontade destinadas à criação. temos uma ação e uma vontade qualificada. no ato jurídico em senso estrito é a própria lei a determiná-los. vontade e autonomia privada. de modo vinculante. ao contrário. pelo sistema legal. não produz efeitos que o .2 A formulação do conceito parte de dois elementos: a) uma vontade particular dirigida à produção de determinados efeitos. A vontade que exprime não se dirige à produção de efeitos jurídicos específicos desejados pelo agente. O ato jurídico em senso estrito não tem esse conteúdo. referindo-se ao ato. De qualquer modo. cujos efeitos é a lei que estabelece. enquanto no negócio jurídico é a vontade dos particulares. dos Anteprojetos anteriores de Código de Obrigações. à função e aos respectivos efeitos. o Código de 2002. enquanto no primeiro temos uma ação e uma vontade simples. onde já estão previstos. conteúdo normativo. 81. Afastou-se. modificação ou extinção de relações jurídicas. o que não se verifica com o ato jurídico em senso estrito. exercício de autonomia privada. Este princípio. embora esse artigo. e b) o reconhecimento. com o que as pessoas regulam os seus interesses. por isso. No negócio jurídico a vontade caracteriza-se por sua finalidade específica. Eles dependem da lei. obrigatório paro as partes intervenientes. no sentido de estabelecer as normas reguladoras dos interesses das partes. A eficácia do primeiro está prevista em lei.5 Quanto aos efeitos. Diz-se. o negócio jurídico é o instrumento com que o particular dispõe de seus direitos. mas diferem quanto à estrutura. tendo. Seguiu. que tem objetivo próprio e é normativa e vinculante. do poder de os particulares regularem assim os seus interesses (autonomia privada).

II. Por outro lado. A aquisição por ocupação prolongada (usucapião). testamentos. art. a aquisição da propriedade imóvel. onde não for admitida a autonomia privada. Já no casamento. o Código Civil. um acontecimento natural conduzente à aquisição originária da propriedade. espécies de ato jurídico em senso estrito. sendo comportamento voluntário. por compra e venda. classificar. têm maior relevo os chamados vícios do consentimento (erro. ou na aquisição de propriedade móvel (por ocupação. dolo e coação) do que no ato jurídico em senso estrito. enquanto no negócio jurídico são ex voluntate. desde que conforme à lei. reúne os princípios comuns às várias espécies de manifestação de vontade com que as pessoas dispõem juridicamente de seus interesses. ou doação. Já a aquisição derivada. No caso de acessão (CC. como na quase totalidade dos atos de direito de família. Para finalizar. como a do negócio jurídico. por exemplo. promessas etc.7 o que facilita a interpretação dos atos mais comuns da vida humana. do que lhe advêm certas peculiaridades quanto à estrutura.6 No contrato. adjunção ou usucapião). estabelece para a declaração de vontade. por exemplo. criados pela necessidade de se dar forma jurídica às mais diversas manifestações de vontade. conforme a natureza da vontade expressa. como figura abstrata que é. empréstimos. que reúna os elementos essenciais das variadíssimas manifestações de autonomia privada. 1. Daí a vantagem de uma figura abstrata. é ato jurídico em senso estrito. definir.agente não tenha querido. existe um fato jurídico. desempenhando relevante papel na criação e modificação das relações jurídicas e nos direitos subjetivos. Logo. ato ou negócio. I. sabido que os conceitos e as construções teóricas não têm valor em si mas como instrumento de compreensão e realização do direito. Certo é também que o mesmo evento. Em resumo. função e efeitos. permite à doutrina reunir. devidamente transcritas. pode ser um fato.. manifestações volitivas que não correspondem ao que a lei estabelece. os efeitos são os que a própria lei. que no ato jurídico em senso estrito os eleitos são ex lege. O conceito é útil porque está a serviço da liberdade e da autonomia privada. comistão. confusão. servindo para distinguir os atos que pertencem à categoria do negócio dos outros que lhe são estranhos. cabe dizer qual a utilidade do conceito de negócio jurídico. os efeitos são os que as partes lhe conferem. à ordem pública e aos bons costumes. não haverá negócio jurídico. portanto. como categoria lógica. Além disso. Ainda como critério distintivo pode acrescentar-se que no negócio jurídico. é negócio jurídico. espécie mais importante no gênero negócio jurídico. III). com uma . a diferença específica entre as duas espécies reside na circunstância de o negócio jurídico ser instrumento da autonomia privada.248. pela importância de que se reveste a vontade. acordos etc. Vendas. Conclui-se. Temos na prática jurídica diária muitos atos que não se encaixam nos tipos legais previstos. contratos. no exercício de sua autonomia.

Fábio Maria de Mattia. Karl Larenz. Teoria Geral da Relação Jurídica. A compreensão do significado. p. em 1749.11 que o define como "espécie de fatos jurídicos que não -----------------1 Do Autor. Negócio Jurídico. II. não se dedicaram. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. Vicente Ráo. O direito romano não conheceu o negócio jurídico como categoria lógica. Dês Rechtsgeschãft. a eles se aplicam.10 mas a sua completa formulação dá-se com Savigny. de nec + otium. p. art. Antônio Junqueira de Azevedo. O Negócio Jurídico e sua Teoria Geral. 36. tendo ao centro o negócio jurídico como paradigma típico da manifestação de vontade. como produto do grande esforço de abstração dos civilistas alemães. Nasce durante o séc. Pontes de Miranda. 379. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 72. do Corpus iuris civilis. Validade. Teoria Geral do Direito Civil. importância. I. \. 29. as disposições legais do negócio jurídico (CC. possível submetê-los a uma única disciplina. deve-se a Nettelbladt. por isso. Direito Civil. Nascimento e evolução do conceito. João de Castro Mendes. Sistema do Direito Civil Brasileiro. Manuel Garcia Amigo. p. Elabora-se a sua teoria a partir dos textos romanos de Justiniano. 25. Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de Direito Civil.volume. Manoel Domingues de Andrade. Eficácia. que seria fruto de uma abstração a que os juristas romanos. vol. Mas já continha os elementos com que a pandectística alemã trabalharia na elaboração de tal conceito. O negócio jurídico é categoria recente. 236. por isso. p. Introdução ao Direito Civil. p. Razão de ser e função ideológica. . isto é. p. p. p. 212. Caio Mário da Silva Pereira. 170. 20. 272. considerado direito comum. Carlos Alberto da Mota Pinto. p. p. Eduardo Espínola. não sendo. p. tendo como fundamento o princípio da autonomia da vontade. Allgemeiner Teil dês Bürgerlichen Rechts. 23.9 Afirma-se. Ato Jurídico. vol. José de Abreu. Notícia histórica. p. 654. ser a teoria do negócio jurídico a glória da ciência pandectística alemã. práticos e objetivos. 185). Warner Flume. vol. Negócio jurídico. p. 3. Maria Helena Diniz. 327. no que couber. E como os atos jurídicos em senso estrito não constituem uma categoria homogênea. com o sentido de atividade que realize interesse de ordem patrimonial. a vontade humana e os efeitos que dela podem diretamente derivar. I. p. Ato jurídico em senso estrito e negócio jurídico. que criaram um sistema de direito privado baseado na liberdade dos particulares. razão de ser e função ideológica do negócio jurídico exige breve notícia histórica sobre a sua gênese e evolução. Orlando Gomes. Instituições de Direito Civil. Teoria Geral. XVIII. Tratado de Direito Privado. O termo negócio jurídico. Existência.disciplina comum para todas. III. Instituciones de Derecho Civil. p.8 2. 359. 237.

. tomo II. Giuseppe Mirabelli. Mirabelli. 114.. 8 Orlando Gomes. cit. Jovene Editore. cit. p. 1941. a inovação conceituai destinada a produzir as mais profundas modificações na organização das relações interindivi-duais. 5 Francisco Santoro-Passarelli. Pietro Karcellona. que chegam a notável ponto de abstração. cit. 421 e segs. criar um direito igual para todos. como o . cit. 6 Galgano. p. 7 José Antônio Doral e Miguel Angel dei Arco.13 Ao lado da liberdade figurava outro valor — também fundamental nesse período histórico —. é categoria elaborada dentro de uma teoria jurídica que privilegia o sujeito de direito. nota 1. sem distinção de classes. Santos Cifuentes. dos sujeitos perante o direito. op. 202. op. Negozio giuridico. XVIII. 175. p. op. p. e Projeto de Código de Obrigações de Caio Mario da Silva Pereira. cit.. 932. -----------------são apenas ações livres. p. 34. p. cit. XXVII. p. Stefano Rodotà. do Autor. 426/427. IV. op. 209. 1. assim. p. 1996. 126. 932. // negoiio giuridico. XXVII. Pontes de Miranda. ao mesmo tempo. e pensada em função da unidade desse sujeito. 9 Giuseppe Stolfi. 4. "A importância da teoria do negócio jurídico no processo de elaboração conceituai da modernidade é notável. op. p. que reafirmava a liberdade como princípio inato dos indivíduos. // diritto privato nella societá moderna. A criação do conceito deve-se a razões de ordem filosófica. 4 Savigny. a igualdade. cit. cit. p. p.. 3 Larenz. liberdade como poder de a vontade atuar com eficácia. independentemente de suas condições pessoais de existência e de igualdade de oportunidades. in Enciclopédia dei diritto. Negozio Giuridico (Teoria). 10 Francesco Calasso. op. 11 Savigny. mas em que a vontade dos sujeitos se dirige imediatamente à constituição ou extinção de uma relação jurídica". op. Atto giuridico. p. política e econômica. No plano filosófico é produto do jusnaturalismo. Quod radix libertatis est voluntas}2 Sob esse aspecto. p. op.. Diritto privato e societá moderna. El Negocio Jurídico. ela constitui a mais eficaz representação do princípio da liberdade jurídica no campo das relações patrimoniais e. vol. p. cit. p. n2* 170 e 171. O objetivo era. Mas esta era meramente formal. III. in Enciclopédia dei diritto. Flume. de 1965. Negócio Jurídico." Barcellona. Hahnemann Guimarães e Filadelfo Azevedo. Teoria dei Negocio Jurídico... p. Sistema dei Derecho Romano Atual. de modo diverso. 340.Francesco Galgano.. 2 Anteprojeto de Código de Obrigações de Orozimbo Nonato. 422. o que obtém-se com a obra dos pandectistas. 1. p. Napoli. 205 e segs. op. 48. p..

todos os fenômenos jurídicos decorrentes das manifestações de vontade dos sujeitos no campo da sua atividade jurídicopatrimonial. sem distinções de classe. Windscheid e Dernburg. onde se reconhece a propriedade privada dos bens de produção e a circulação dos bens como processo de cooperação entre os indivíduos. como instrumento de realização do princípio da liberdade no direito privado. pois ambos estão a serviço da liberdade e da autonomia da vontade. laissez-passer que se completa com o laissez-contracter. E o negócio jurídico. Tal declaração é o negócio jurídico. eficácia jurídica à declaração de vontade individual destinada a produzir efeitos que o agente pretende.conceito de negócio jurídico.1^ O direito reconhece. firmava-se como conseqüência do princípio político da autonomia privada. de um processo de abstração. assim. é necessário eliminar os obstáculos à livre circulação dos bens.14 A esse aspecto ligava-se o político. enfim. Vontade e liberdade dentro do processo social e do processo econômico. nos princípios orientadores do processo de criação jurídica desse período. aplicável a todos. E na esteira das idéias filosóficas de Hobbes e Rousseau. como instrumento dessa vontade. de que o poder da vontade como exercício de liberdade jurídica era exigência essencial. com função paralela ao do direito subjetivo. constrói uma figura unitária capaz de englobar. a partir de uma teoria do sujeito. Emmanuel Kant confere ao dogma da vontadr a sua formulação mais precisa e categórica. O negócio jurídico resulta. reunir.20 São as convenções que estabelecem o . depois de Savigny.16 E causa da dinâmica jurídica. de modo que. como produto diurna filosofia político-jurídica que. diretamente ligado ao processo econômico. Artífices desse processo foram. a divisão do trabalho e a especialização multiplicam o escambo". processo que se inicia com a Revolução Francesa e que tem por objetivo estabelecer um direito geral e abstrato. aplicável a todos os atos jurídicos em que o sujeito visasse determinados fins. para favorecer o intercâmbio e o desenvolvimento econômico. É o princípio do laissez-faire. que contrapunham os direitos individuais aos do Estado e das corporações. com base na sua liberdade e igualdade formal. que via na vontade particular um instrumento de luta contra o feudalismo e seus privilégios. inserindo-se tal figura no Código Civil alemão. assim. assim.19 pois "o desenvolvimento do comércio e da indústria.18 Liberdade e igualdade constituem-se. então. ao estabelecer que a vontade individual é a única fonte de toda obrigação jurídica. considerada como fonte e medida dos direitos subjetivos. principalmente no setor econômico. A lei econômica da oferta e da procura e a liberdade contratual atendem ao interesse de todos e à justiça.17 A categoria do negócio jurídico surge. como força criadora do direito. a partir da liberdade e da igualdade formal de todos perante o direito.

de que a declaração de vontade é uma das causas imediatas. embora seu art. que o caracterizou como símbolo de um liberalismo econômico jurídico superado pela presença crescente do Estado na organização e direção da economia. porém. dedicado ao ato jurídico. acidentais e naturais. à portuguesa. 81. porém. promessas. não uma exigência ideal". no campo econômico. De tudo isto se conclui que o conceito de negócio jurídico é um fato histórico24 e uma categoria lógica. a idéia de que o negócio jurídico foi o instrumento criado para facilitar à classe mercantil a circulação de bens e serviços. com referência expressa aos negócios e aos atos jurídicos lícitos deles diversos. e assim desenvolver o sistema de produção e consumo. o processo de produção e o de circulação de bens em um mercado de concorrência justificaria a criação de tal figura no quadro do sistema jurídico. O Código Civil de 1916 não adotava expressamente a figura. O Código Civil de 2002 já consagra. primeiro na doutrina.23 de acordo com a doutrina brasileira contemporânea. até o surgimento. não distinguindo o Código os atos jurídicos em senso estrito do negócio jurídico. conseqüentemente. Como fato histórico representa o envolver de uma experiência em que se reuniram circunstâncias de natureza filosófica. Crítica e superação do conceito de negócio jurídico. Essa intervenção reduz o campo da autonomia privada e. como poder criador de efeitos jurídicos. a posição dualista.preço justo. a cristalização do conceito. à espanhola. composta de elementos especificamente individualizáveis. — quanto à sua função ideológica. a importância do negócio jurídico. Tem sido. representa uma síntese. Como categoria lógica. "Construída com a noção de negócio uma figura concreta. produto desse fato histórico. porém. com a figura unitária do ato jurídico.22 O direito francês permanece. O negócio jurídico permanece ainda hoje como instrumento unitário do poder da vontade individual no campo da dinâmica jurídica. convenções etc."25 3. e com evidente conotação ideológica. seguindo a posição unitária francesa. Surge assim. essenciais. que é dominante no preferir esta concepção. como . depois objetivada no Código Civil (BGB). isto é. já contivesse a definição de negócio. a teoria do negócio jurídico passa à doutrina italiana. tanto ao caráter abstrato da figura — que os críticos consideram incapaz de englobar unita-riamente figuras diversas como os contratos. podemse reconduzir a este esquema todas as modalidades da atividade humana e estudá-las com critérios o métodos unitários. Nascida no direito alemão. testamentos. uma "redução à unidade" das diversas posições subjetivas que se podem configurar na atividade jurídica. objeto de alguma oposição dirigida. sendo a "justiça contratual um fato determinado pela livre concorrência.21 Segundo tal perspectiva. política e econômica.

Suas relações têm secundária importância em face dos conflitos de interesses entre os grupos privados. Sob o ponto de vista político-social. traduzindo a concepção de um direito igual para todos. É. contesta-se a possibilidade de redução a uma única figura. capaz de realizar. o universo sócio-cultural que até o início deste século lhe competia como campo de atuação e controle. política e econômica. críticas essas de natureza sistêmica e de natureza político-social. sem necessidade de forma especial. assim. dentro do sistema de produção e distribuição de bens. capitalistas ou socialistas. Os indivíduos não se situam como átomos isolados. Não mais existem as condições políticas e econômicas que justificaram essa criação. assim como os juristas que a fizeram não mais detêm o monopólio da reflexão e da disciplina da vida social. o indivíduo era um ser isolado. Afirmase a "impossibilidade de reduzir à unidade as posições subjetivas dos contratantes". Hoje as condições são diversas. Sob o ponto de vista sistêmico. muda-se a construção jurídica correspondente. uma categoria histórica e lógica.20 Como categoria lógica. considera-se ter sido essa figura. a psicologia etc. o instrumento da classe proprietária dos bens de produção e da burguesia comercial. o negócio jurídico. surgindo uma série de críticas à conveniência atual dessa figura. O conceito de negócio jurídico é uma categoria técnico-jurídica que tem sua razão de ser em argumentos de natureza filosófica. o contrato. na igualdade. no nascimento da moderna sociedade industrial. não obstante a utilidade crescente de uma de suas espécies. Mudando tais circunstâncias. O direito compartilha hoje. em regime de concorrência que a publicidade e os acordos entre os grupos econômicos eliminaram. os intérpretes privilegiados da realidade social e econômica.27 Mudaram porém as condições favoráveis ou determinantes desse notável trabalho intelectual. ou se a aceita ou se a recusa. Nessa época. à época. a antropologia. em todos os regimes. que foi o esforço de abstração jurídica que resultou no conceito de negócio jurídico. com outras ciências sociais (a sociologia. para transferência do seu direito de propriedade por simples declaração de vontade. os interesses contrapostos das diversas classes sociais. E os interesses que atualmente o direito protege são os das pessoas que desempenham funções . de todas as espécies de declarações de vontade. entre empresários e consumidores. E. é instrumento de atuação dos interesses econômicos individuais.categoria. como categoria lógica. que suscita o problema da correspondência entre a categoria do negócio jurídico e as exigências da sociedade. formulado pelos juristas que eram. como já visto. entre empresários e trabalhadores. protegido pelos ideais de liberdade e de igualdade que o Estado de direito garantia com o reconhecimento de uma esfera de ampla autonomia.).

14 Stolfi. no entanto. No caso de a vontade exteriorizada ser diversa da vontade real. cit. Tomás de Aquino. a igualdade de oportunidade para satisfação das necessidades fundamentais. in Textos Selecionados. p. A importância da vontade e da declaração na teoria do negócio jurídico. Suma Theologica l.. op. Acerca do predomínio de um destes elementos. 16 "O direito subjetivo é estático. Mudadas as condições e destituído o conceito de sua função ideológica. 2. citando S. 9. a subjetiva.29 4. p. relevante significado econômico e social.28 De tudo isto se conclui que..na sociedade. isto é. átomos da vida social. "Quod radix libertatis est voluntas" (a vontade é o que está na raiz da liberdade). não se justificaria a sua manutenção. a vontade ou a declaração. que se dá a conhecer através da sua respectiva declaração e que tem. Princípios sobre a metafísica dos costumes. para terceiros e para o comércio jurídico em geral. é o ato jurídico como gênero. surge o problema de saber-se o que deve prevalecer. existem duas concepções opostas. enquanto o negócio jurídico é dinâmico. XII. fica superada a figura do negócio jurídico e destinada ao ocaso. como categoria específica de crescente importância. Manuel Albaladejo.17. ac. juntamente com o mito da unidade do sujeito jurídico e com a ilusão da igualdade formal de direito. 936. produz e renova". 144. O negócio jurídico é declaração de vontade que se destina à produção de certos efeitos jurídicos que o sujeito pretende e o direito reconhece. divide-se. que procura hoje realizar a igualdade material. op. E não sendo mais o ato individual de troca o "fenômeno central das relações econômico-sociais". como causa da dinâmica jurídica.1 ad. sendo ainda majoritária a corrente que acredita na utilidade do conceito e na possibilidade de sua reconstrução. El . isto é. conserva e protege. o contrato. por ser meio de se alcançar o efeito jurídico pretendido. por isso. A doutrina. matéria de significativa importância para as partes. cit. não os indivíduos em si. sendo o negócio jurídico unia categoria histórica e lógica. qual o elemento que na verdade produz os efeitos jurídicos. p. 15 Emmanuel Kant. Cai por terra o mito do sujeito jurídico como figura unitária. foi válida e útil enquanto vigentes as condições que a determinaram. Concepções subjetiva e objetiva. O que permanece com pleno vigor. p. consciente ou inconscientemente por parte do declarante. 57. e. que dá --------------------------12 Federico de Castro y Bravo. assim como o da igualdade de todos perante o direito (igualdade formal). 2. isolados. a vontade ou a declaração. Seu elemento essencial é a vontade. El Negocio Jurídico. 13 Galgano.

209. todas as questões acerca da formação ou do conteúdo do ato levam à pesquisa da real intenção do agente. 2. cit. 37. op. Serpa Lopes. 931. Galgano.. Para a Willenstheorie. 24 Calasso. Oertmann. Unger. Reformulação da Ordem Jurídica e Outros Temas. 28 "Eis por que... art. Caio Mário da Silva Pereira. 18 Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemão). XXVII. Negozio giuridico. Enneccerus). cit. p. Droit civil. 20 Jean Carbonnier. independentemente do declarado ser ou não o pretendido. op. no que couber. p. 41. no caso de divergência. 16. É no âmbito dessa teoria que surge o problema e a discussão dogmática em torno do que deve prevalecer. p. p.. p. 221. cit. p. à teoria da vontade e à teoria da declaração. p. 345. a que deve corresponder exatamente a sua forma de declaração. aplicam-se. p. --------------------------realce à vontade. Emílio Betti. 17 Garcia Amigo. ou técnico. 29 Mirabelli. Por isso. in Enciclopédia dei diritto. op. Dirítto privato e processo econômico. 2. op. cit. que não sejam negócios jurídicos. respectivamente.. op. Negozio giuridico (Dirítto intermédio]. levando. 23 Código Civil. político. p. p. in Novíssimo digesto italiano. cit. quando não seja crassa ignorância em doutores de que a categoria pandectística foi elaborada num contexto jurídico ultrapassado. Parte Geral Seção Terceira. 27 Mario Bellomo. cit. 654. Maria Helena Dini/. que é simples instrumento de manifestação dessa vontade. p. cit." Orlando Gomes. 19 Mirabelli. Pietro Barcellona. a conservação da categoria negócio jurídico é a consagração de um retrocesso. op. a vontade ou a declaração. XI. os interesses do declarante. cit. e para atender às exigências de uma ordem econômica e social que deixou de existir. 195 e segs. Para a primeira.Negocio Jurídico. que enfatiza a declaração. 212. p. 15. p. XI. cit. havendo . p. 22 Cf. 358. op... subjetiva. Lês obligations. 26 Calasso. o negócio jurídico é essencialmente vontade. Paris. op. José Abreu. 89. 25 Mirabelli. cit. naturalmente. op. voluntarista.. nota l. p. 345. op. Essa teoria protege. Dernburg. tanto do ponto de vista teórico como prático. nota 41. 936. p.30 de Savigny e seus imediatos seguidores (Windscheid. cit. op. 185: Aos ato jurídicos lícitos... e a objetiva. e o propósito de reentronizá-lo numa parte geral do Código Civil despropositada não passa de vã tentativa para salvar valores agonizantes do capitalismo adolescente. Novos Temas de Direito Civil. 21 Mirabelli. as disposições do Título anterior. p. p.

A natureza e as características do negócio jurídico residem fundamentalmente no comportamento objetivo do agente. "Quem emite declaração de vontade no comércio jurídico sujeita-se às conseqüências disso decorrentes. temperando a oposição. coação. a nulidade do negócio. e no caso da objetiva. reserva mental). naturalmente. transfere-se ao destinatário o elemento culpa. como autoregulamento de seus próprios interesses. a declaração é válida conforme a confiança que nele tenha despertado. Verificada a boa-fé do destinatário. Com ela protege-se não mais o sujeito declarante. se tiver culpa na divergência. que seriam. mais ligada à vontade. Pela especial importância da vontade. Ambas as teorias são inaceitáveis c-m suas posições extremas. quanto à eventual divergência entre a vontade e a declaração. a circulação de direitos. os motivos são irrelevantes e o que se interpreta não é o pretendido pelo agente mas o perceptível pela declaração. procura-se defendê-la dos chamados vícios (erro. Quanto à primeira. quer das normas que o regulam. 112 do . a teoria da responsabilidade e a teoria da confiança. conseqüentemente. Nesta teoria. não valendo nem a vontade real nem a declarada. Para essa teoria não tem maior importância a divergência entre a vontade e a declaração. a validade. já que esta é sempre o ponto de referência. razões psicológicas da prática do negócio. Para a teoria da declaração?1 a eficácia do ato depende exclusivamente da declaração."32 Para a teoria da confiança. dolo. desde que de boa-fé o destinatário. modalidade mais próxima da declaração. o art. havendo divergência entre essa e a declaração. responde o declarante pelos danos que causar. simulação. Para evitar os extremos. Não havendo boa-fé do destinatário. em casos extremos. o termo e o encargo). deve prevalecer a vontade. mas o destinatário e terceiros de boa-fé e. quer do ato. para o fim de se averiguar qual a intenção do agente. do instrumento de declaração. "esta prevalece sobre a efetiva vontade quanto tenha suscitado legítima expectativa no destinatário. anular-se o negócio jurídico. Preocupa-se ainda essa teoria com os motivos. podendo até. salvo se desprovida de sentido ou conteúdo.33 Qual a opção do direito brasileiro? O problema do predomínio da vontade ou da declaração como elemento determinante da eficácia do negócio jurídico manifesta-se principalmente em matéria de interpretação e de erro. com os quais o agente procura adequar os efeitos do ato a tais motivos. Para a primeira.divergência. no caso da teoria subjetiva. conforme as circunstâncias objetivas". portanto. independentemente desta corresponder ou não à vontade do agente. enquanto na teoria da responsabilidade fica essa a cargo do declarante. assim como também cresce em importância a interpretação. a partir. objeto dos chamados elementos acidentais (a condição. surgiram concepções intermediárias. não prevalece a declaração e o negócio é anulado.

113). optou pela concepção objetiva e. dispõe que "nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem". Essa vontade objetiva. As teorias preceptiva e normativa. Dentro da teoria objetiva do negócio jurídico. destacam-se as concepções preceptiva e normativa. mas dispositivo com que o particular disciplina suas próprias relações.Código Civil. pela teoria da declaração. . é que é objeto da interpretação. em uma aparente opção pela teoria da vontade. A concepção normativa não é nova. dotado de tanto significado que deve sair da concepção tradicional de mero fato psicológico para ser considerado como importante fato social.. subjetiva. simples manifestação da vontade subjetiva. aliás. o negócio jurídico é meio dinâmico de realização de interesses privados. 1. entre os comentadores e os glosadores. inexistem razões para que não se considere a autonomia privada .372 do atual. exteriorizada pela declaração. Seu conteúdo forma-se de regras que o direito considera e que se constituem em preceitos dirigidos aos participantes da relação jurídica.36 outra. 1. Ulpiano já reconhecia que "legem enim contractus dedit"38 e que "contractus enim legem e% conventione accipiunt. Giovanni D'Andrea já dizia "Quilibet in domo sua dicitur rex" e Andréa D'Isernia "in ré sua quilíbet etiam privatus est moderador et arbiter ut sibi placet". e antes. então. psicológica. A luz da evolução histórica e da existência de textos legais que consagram tal teoria.134 do Código Civil francês. instrumento da autonomia privada. convenances vainquent loys. ser mais acertado dizer que o sistema do Código Civil de 2002. que se configura exatamente quando termina o processo volitivo. Ein Man. psicológica. Para a teoria preceptiva de Betti.34 Creio.35 5. ein Worl. que se esgota no momento da prática do ato. os aforismos da época. o que faz compreensível a tendência doutrinária por essa tese. estabelecendo a regra geral. e o 1. acompanhando o negócio em sua existência concreta. que fez nascer o negócio.40 No direito medieval. Já em matéria de erro. pela qual a vontade só tem relevância jurídica por meio da sua declaração. A teoria normativa vai mais longe e o considera como ato criador de normas jurídicas. Uma. objetiva.4} E como exemplo de direito positivo.123 do italiano de 1865. os artigos 1. No direito romano."39 Os canonistas ressaltavam o valor da palavra dada (pacta sunt servanda). consequentemente.091 do espanhol. mi palabra es ley.37 A vontade que se faz exterior e se objetiva na norma negociai não se identifica com a outra. tomando como ponde de partida a declaração de vontade (onde a intenção se consubstancia) e como critério de interpretação a boa-fé e os usos do lugar (art. é dominante a teoria subjetiva. disciplinadoras das relações estabelecidas. porém. O negócio jurídico não é. Tal concepção baseia-se na existência de duas vontades distintas no negócio.

à medida que a ordem jurídica confere a tal fato essa qualidade. a de regular sua própria criação. 41 Garcia Amigo. "Umhomem." "As conveniências superam as leis. 38 Digesto Ulpiano. Aceitando como indiscutível que o negócio jurídico é fonte de relações jurídicas.43 Negando-se ao negócio jurídico a função criadora de direito objetivo. IV. p. p. 31 É a chamada Erklãrungstheorie (teoria da declaração). Diritto civile. As fontes criam normas e são reguladas por normas. 37 Luigi Ferri. Silvio Rodrigues. Legem enim contractus dedit (a lei resulta do contrato). 39 D. Afirma também que é importante peculiaridade do direito. conclui-se que o negócio é fonte de direito objetivo. Dos vícios do consentimento. O negócio jurídico pode ser ato regulado pelo direito e conter direito..44 regulada na sua criação e eficácia pela Constituição. cit. C.. uma palavra. cit. 51. modo de expressão das regras jurídicas estabelecidas pela vontade dos particulares. 34 Cf. p. p. 40 Francesco Calasso. 36 Emílio Betti. No mesmo sentido Miguel Reale. 17. U contratto. O negócio é um fato que contém em si direito. Kelsen afirma que o negócio jurídico é um fato produtor de normas. Interpretazione delia legge e degli atti giuridici. ou. op. Autonomia (storia). 32 É o princípio da auto-responsabilidade. 355. A própria lei é ato jurídico. 213. 23.42 A existência de relações jurídicas e dos respectivos direitos subjetivos pressupõe a existência de uma norma jurídica. fato de produção jurídica. Direito Econômico. l. cit. 146. 16. Não há incompatibilidade entre a vontade individual e a vontade legal. Orlando Gomes e Antunes Varela. p. op. p. também. In ré sua quilibet etiam privatus est moderator et arbiter ut sibi placet (naquilo que é seu." . Contractus enim legem ex conventione accipiunt (os contratos consideram-se como lei a partir da convenção). p. 274. 21. p. p. 91. 35 Antônio Junqueira de Azevedo. por isso. 128. op. in Enciclopédia dei diritto. também se lhe nega a função de criar relações jurídicas. qualquer um é moderador e árbitro como lhe aprouver). Quilibet in domo sua dicitur rex (qualquer um em sua casa é considerado rei). 33 Cifuentes. L'autonomia privata. 50. 56. Massimo Bianca.45 ------------------30 É a chamada Willenstheorie (teoria da vontade). O negócio jurídico é. É fonte formal de direito.como poder jurídico e o negócio como instrumento e expressão desse poder. l. o que se aplica ao negócio jurídico.

também a lei ordinária é fattispecie de uma norma superior. p. Admitindo-se. o que torna menos relevante o erro. uma vez criado o negócio jurídico com os requisitos legais. 43 Ferri. aqui. adquirem existência própria. Seu conteúdo é. líssas normas. Segundo Ferri. como nos estatutos das grandes associações. 179. p. Na maioria das vezes. o próprio agente desconhece. a criação de normas jurídicas. tal como ocorre com as leis.46 não há motivo para que não se considere o negócio jurídico como fonte de direito e a autonomia privada. Introduzione alie scienze giuridiche. Traité de droit constitucionnel I. clubes etc. na linha de Duguit. p. ao contrário daqueles. Teoria Pura do Direito. op. Concludentemente. O sistema jurídico não se compõe de normas de igual grau. não há por que se excluir o caráter de fonte normativa do negócio jurídico somente pelo fato de ele se basear no direito objetivo. dos negócios jurídicos. em senso estrito. cit.. desse modo. normas gerais e abstratas. Aceitar a autonomia privada como poder de criar regras jurídicas é. p. verdadeiro poder normativo. Miguel Reale.42 Tomaso Perassi. deixando de lado seu aspecto normativo. o que os distingue dos demais atos jurídicos não-negociais. os atos administrativos. esquecendo-se de que a norma jurídica é também fattispecie de uma norma superior. enquanto para o negócio jurídico se tem posto em evidência sua natureza de "fattispecie". normativo. . Miguel Reale. A objeção teria sentido se considerássemos o negócio como fonte de direito autônoma e originária. que. ------------------O negócio jurídico como fonte normativa leva à questão da hierarquia das fontes. O problema de validade é comum a todas as normas jurídicas. a direção da vontade. op. é a lei a fonte imediata dos efeitos jurídicos. Eventualmente. Estes. separando-se dos sujeitos e da sua vontade. 45 Hans Kelsen. portanto. de que ele é expressão. Para estes. o negócio que não for conforme à lei não será fonte normativa. Lições Preliminares de Direito. p. Como diz Ferri. estabelecer mais um critério para distinguir os atos jurídicos. a interpretação. muitas vezes. os negócios jurídicos criam normas jurídicas individuais e concretas. 57. 350. a sentença judicial. cit. que a validade de uma norma reside em outra. no sentido de totalmente independente de qualquer outra norma). Projeto de Código de Obrigações. A principal característica do negócio jurídico é. 19. aliás. Caio Mário da Silva Pereira. o que não é o caso (autônoma. criam regras jurídicas. empresas. 179. 30 e segs. de natureza constitucional. qualquer que seja sua fonte de produção. para a lei se tem caído no excesso oposto só se vendo a norma. XII. Assim como o negócio jurídico é fattispecie. a exemplo de inúmeros juristas. p. p. 44 Cf. com Kelsen.

mas não em face das normas estabelecidas por eles. Como diz Rudolf Stammler. nada mais querer. 6. Há hierarquia de normas. "Sendo a noção de direito o prius lógico do conceito de Estado. não pode basear-se neste. ou da lei. O problema da norma jurídica negociai. atribuídos aos respectivos credores e devedores. porém obra do ordenamento jurídico que ele criou. todavia. A generalidade ou universalidade consiste na indeterminação dos sujeitos a que se aplica a lei. como modalidade peculiar da vontade vinculatória. Transforma a relação social em relação jurídica. O testamento demonstra que a força vinculante do negócio jurídico não está na vontade subjetiva da parte. unidos por uma relação jurídica. O fato de o Estado limitar ou revogar a norma privada não é obra dele.49 A norma jurídica privada apresenta a mesma característica. não de sujeitos. e seus destinatários. Essa concepção é unilateral. A tese de supremacia ou relação de subordinação entre sujeitos vinculados juridicamente não é aceita pela maioria doutrinária. não se pode estabelecer uma relação de dependência do direito ao Estado. a imperatividade e a coatividade. Seu objetivo é a segurança. inclusive. as normas . ao aplicar-se. As regras contidas em um contrato.50 A abstração significa que a norma se destina a casos típicos indeterminados. mas na vontade objetivada nas normas jurídicas que dele nascem. Assim como o Estado se submete ao sistema jurídico vigente. pois todos são iguais perante o direito. atribui poderes a um sujeito e deveres a outro. a estatalidade.51 Na generalidade. a generalidade ou universalidade. para dois sujeitos. que lhes garante o respectivo cumprimento."48 Não se confunda soberania com a superioridade do direito objetivo. Reconhecem-se como habituais características da norma jurídica. a bilateralidade. a abstração. Isso não impede a existência da autonomia privada ao lado da autonomia estatal. aqueles a quem disser respeito. como ente soberano. A bilateralidade significa que a norma jurídica. espécie mais comum no gênero jurídico. Bilateralidade significa abertura para dois lados. A soberania do Estado manifesta-se em face dos outros Estados e dos particulares. a ordem e a justiça. contêm poderes e deveres.47 A estatalidade significa que as normas jurídicas são normas de comportamento que emanam do Estado. Pressupõe a existência do Estado como ente superior à comunidade e como criador da ordem jurídica. e não vice-versa. e. a declaração de vontade permanece eficaz e normativa.A vontade subjetiva esgota-se no momento em que o negócio se realiza. inclusive o Estado. mas a normatividade começa quando o processo volitivo se acaba. aquele. Os próprios sujeitos podem. também os particulares o fazem. Generalidade e abstração seriam a garantia de igualdade e de imparcialidade na aplicação ao direito.

Nessa concepção baseia-se . encontra em Goffredo Telles Júnior uma reformulação. Ora. Windscheid. São proposições normativas com estrutura igual à das legais. há teorias que negam serem as normas jurídicas imperativos. Tem foros de antigüidade a doutrina segundo a qual a norma jurídica é um imperativo. ela não o atributo essencial da proposição jurídica é indiferente à questão da norma negociai. portanto. a teoria do direito reconhece a existência de normas individuais. necessariamente. Acerca da relação entre a vontade e seus objetivos. como a bilateralidade. A teoria da norma como imperativo é. efetivamente. todavia.58 Pela primeira. que regulam uma só ação. a vontade visa produzir determinados efeitos jurídicos. Nada há assim a opor à validade ou vigência das normas que emanam do negócio jurídico. o reconhecimento da generalidade como atributo da norma jurídica resulta da sua falsa identificação com a lei. a vontade e seus efeitos.53 Contrariamente a essa tese. aquela não. dirigidas a uma só pessoa. são universais com respeito à ação. como a de Bianca. na abstração.52 Aliás.57 A coatividade consiste na possibilidade de se obrigar o infrator da proposição jurídica. As características reconhecidas na norma jurídica estatal. Esta.56 consideram a imperatividade como característica não-es-sencial da norma jurídica.são universais com respeito ao destinatário. Para essas. existem duas teorias. A coatividade (não coercibilidade) significa. Além disso. sendo necessária perfeita conjugação entre a vontade e os efeitos do negócio. dominante na Alemanha. vale di/er. tanto a norma estatal quanto a norma negociai dispõem de sanção. ao ser definida a norma jurídica como "imperativo autorizante" harmonizado com a ordenação étrica vigente. que faz nascer ou modificar as relações jurídicas. é sempre imperativa.55 Concepções intermediárias. as proposições jurídicas são juízos hipotéticos (se é A. Zittelman. encontram-se também nos preceitos emanados do negócio jurídico. Esta é geral. portanto. a falta de vontade leva à inexistência ou à invalidade do negócio. expressão dos poderes e deveres que traduzem a bilateralidade. A discussão sobre a imperatividade como característica da norma jurídica ou não e o reconhecimento de que. A relação entre a vontade e seus objetivos.54 No Brasil. a dos efeitos jurídicos e a dos efeitos práticos. pois existem normas imperativas e normas nãoimperativas (dispositivas e supletivas). c juízos hipotéticos não são comandos. e de normas concretas. a possibilidade de a norma ser cumprida de modo não-espontâneo pelo devedor. Kelsen e seus seguidores defendem esta última concepção. 7. também de normas individuais. usando-se da sanção. de Savigny. Como conseqüência. um comando. deve ser B). As críticas feitas à idéia da norma jurídica negociai não têm maior fundamento. O direito objetivo constitui-se. em princípio.

sem todavia ser necessário que tenham formado idéia exata e completa desses efeitos. compreendem. os negócios jurídicos classificam-se em negócios unilaterais. D'Avanzo. como nos acordos. Neste. com interesses análogos. coletivos ou conjuntos. Quanto às vantagens decorrentes para as respectivas partes. Classificar é distribuir ou agrupar em classes. na locação. 5) causa da atribuição patrimonial. visando em primeira linha certos resultados práticos. a constituição de uma pessoa jurídica. produzindo efeitos para ambas. 4) tempo em que produzem os efeitos. o endosso. embora sem noção exata do caráter jurídico de tais efeitos. a renúncia à herança etc."59 8. 3) forma a observar. Negócios plurilalerais são os que se formam com várias manifestações de vontade. no caso de mais pessoas. no seguro etc. os títulos de crédito. os efeitos são e% lege. como subespécies. fazem-no visando fins práticos.uma das notas que diferenciam o negócio do ato jurídico em senso estrito. quando geram vantagens e sacrifícios para ambas as partes. Fadda. De Ruggiero. os atos colegiais. alegando seus defensores que as pessoas. de Manuel Domingues de Andrade. A vontade do declarante dirige-se a resultados válidos para o direito. como acontece na compra e venda. como nos contratos. a renúncia de direitos. 2) vantagens para as partes. enquanto naqueles são ex voluntate. por exemplo o testamento. São negócios unilaterais os que se formam com uma só declaração de vontade. sob a proteção do direito.). A teoria dos efeitos práticos. o que implica a diversidade do regime legal aplicável a cada uma. econômicos. Classificação dos negócios jurídicos. isto é. Onerosos. riu sentido paralelo. Teoria intermediária. se tenham proposto alcançá-los por via jurídica. Note-se que parte não é sinônimo de pessoa. por exemplo. Gratuitos. Branca etc. a parte é pluripessoal ou plúrima. Classificam-se os negócios jurídicos segundo vários critérios: 1) número de partes componentes. aqueles em que a parte é formada por várias pessoas. a remissão de dívida. a procuração. Santoro-Passarelli. dizse individual ou unipessoal. o aval. desconhecendo normalmente os efeitos jurídicos que poderão surgir. como. Quanto ao número de partes componentes. tenham querido para ela a sanção das leis. Cada parte pode formar-se de uma ou de várias pessoas. ao praticarem negócios jurídicos. "Contenta-se com que os declarantes. No caso de uma só pessoa. os negócios jurídicos bilaterais dizem-se onerosos e gratuitos. que decorrem de uma deliberação de assembléia. quando uma das . e 6) modificação que produzem no conteúdo dos direitos. São negócios bilaterais os que resultam da manifestação de duas partes. Os negócios pluripessoais. seguida pela maior parte da doutrina italiana (Coviello. a confissão dr dívida. bilaterais e plurilaterais. defende a tese de que a vontade dirige-se aos efeitos práticos que as partes tenham querido. na troca. que reúnem declarações dirigidas ao mesmo fim. e os atos complexos. combate a primeira concepção.

Nos segundos. 33. n2 44.333. Trimarchi. Tratado de Filosofia dei Derecho. (iariota-Ferrara. Messineo. Esposito. 54 Karl Larenz. l. Os primeiros têm sua forma prescrita em lei. Kelsen. p. 2. p. objeto do negócio. aposta. Salvatore Romano e 1'asserin D'Entréves. podendo a álea (risco) versar sobre a existência ou quantidade da coisa. É a communis opinio. porque depende de acontecimento incerto. p. p. existe uma relação de causa e efeito entre as respectivas atribuições patrimoniais. Cf. no mandato. op. art. 187. que não vê o negócio jurídico como fonte normativa.partes concede à outra vantagens sem contraprestação. 50 Lex est commune praeceptum. 64. Lê nozione fondamentali dei diritto civile. A vantagem corresponde ü contraprestação. 231. permittere. os negócios jurídicos dizem-se solenes e não solenes. são adeptos da concepção normativa do negócio jurídico. Scognamiglio. I. Alexeiev. Metodologia da Ciência do Direito. Tedeschi. l . venda de coisa futura (CC. trabalho citado. na Alemanha. Stolfi. 48 Rudolf Stammler.7. No Brasil. in Novíssimo digesto italiano XI. é da substância do ato. isto é. Têm opinião contrária Betti. . 1. Ascarelli. Danz. 53 Legis virtus haec est imperare. no mútuo. A extensão das prestações de uma ou de ambas as partes não é certa. no comodato. como no testamento. Nos primeiros. na constituição de hipoteca. p. Cf. Teoria delia norma giuridica. p. 3. Walküre Lopes Ribeiro da Silva. entre outros. D'Eufemia. Manigk. não valendo se não for observada. 52 Norberto Bobbio. Norma giuridica e dirítto soggetivo. Nos primeiros existe uma recíproca transmissão de direitos. 14. 458). Büllow. 342. A autonomia privada como fonte de normas jurídicas trabalhistas. Os negócios jurídicos onerosos dividem-se em comutativos e aleatórios. Santi Romano. cit. -------------------------46 Na doutrina italiana. Nawiasky. 49 Norberto Bobbio. p. 3. na alienação de imóvel acima de certo valor. Digesto. 47 Mário Aliara. como na doação. na fiança. o risco é da essência do negócio. Os não solenes são os que podem realizarse de qualquer modo. Sua formulação clássica é de Augusto Thon. 51 Aliara. D. Ferri. A forma é requisito essencial para a sua validade. 20 e 21. l. vetare. como ocorri1 nos contratos de jogo. a concepção dominante é a tradicional.. p. inexiste a mesma relação de causa e efeito. o negócio jurídico como fonte normativa. Neste caso. punire. Quanto à forma a observar. pp. Pergolesi. seguro. enquanto nos segundos há vantagem exclusiva para uma das partes. Carnelutti. no depósito. 219. Normagiuridica.

distinguem-se os negócios de disposição. e negócios abstratos aqueles em que tal causa não se configura. 103 56 Bianca. São exemplos de negócios abstratos. que deve pagar o preço. 12. neste caso. Os atos a título gratuito são sempre negócios de disposição. relações jurídicas em que uma das partes pode exigir de outra unia certa prestação. p. op.61 A verificação de sua existência é importante porque. portanto. p. 57 Bobbio. cit. ou melhor. A espécie mais importante é a dos contratos. 30. a renúncia. Negócios dispositivos são. Iniciação na Ciência do Direito. se após a morte. Objeto de disposição é o direito. assim. 1. A morte é pressuposto necessário de sua eficácia. poder de alienar. não o bem. nos casos em que existe atribuição patrimonial sem causa. Norma giuridica. os negócios jurídicos dividem-se em inter vivos. ou dispositivos.333. p. A causa significa aqui o "resultado jurídico que se pretende com o negócio realizado". o testamento. os negócios jurídicos dividem-se em causais e abstratos. de natureza exclusivamente patrimonial. Direito Quântico. p. op. simultaneamente. Rechsfolgentheorie (teoria dos efeitos jurídicos). que é fonte de responsabilidade civil. aqueles em que existe causa da atribuição patrimonial..60 Quanto à causa da atribuição patrimonial que vai favorecer as partes. modificar ou extinguir direitos. e mortis causa. Quanto à modificação que os negócios possam produzir no conteúdo dos direitos. dos negócios obrigacionais e dos negócios de administração. configura-se o enriquecimento sem causa. o título de crédito ao portador. ---------------------------Quanto ao tempo em que se devem produzir os efeitos. p. é irrelevante para o direito. única espécie em nosso direito. os que se fazem para modificar uma relação jurídica ou um direito. como a compra e venda de coisa móvel acompanhada de tradição. dispositivos e obrigado nais.62 São negócios obrigacionais os que se destinam a criar obrigações. constituição de usufruto. isto é. Quem vende uma casa dispõe do seu direito de propriedade. cit. 262. por exemplo.. 58 São as conhecidas teorias do direito alemão.55 Goffredo Telles Júnior. Os negócios causais são. op. cit. São negócios de disposição ou dispositivos aqueles em que o agente atua com poder de disposição. tradição de uma coisa etc. no caso da remissão de dívida. 59 Manuel Domingues de Andrade. a letra de câmbio. Há negócios que são. como se verifica. . e a Grundfolgentheorie (teoria dos efeitos práticos). se devem produzi-los em vida das partes. que é de disposição para o vendedor e de obrigação para o comprador. Idem.

sob pena de ineficácia. O cônjuge. A importância de tais distinções reside na circunstância de que os negócios dispositivos produzem efeitos de modo absoluto.es de prejudicar os bens administrados. Negócio jurídico direto é o que tem por objetivo a obtenção imediata do resultado. capa/. São negócios de administração os praticados no exercício de um poder de geslao patrimonial limitada. numa fraude à lei. que se obriga a devolver esse direito ao patrimônio do transferente ou a destiná-lo a outro fim. negócio indireto a renúncia de um direito visando a uma doação. enquanto os obrigacionais são relativos. ou ainda uma compra e venda com cláusula de retrovenda. Não é. A espécie é inadequada ao fim pretendido. havendo certas situações jurídicas que limitam o poder de dispor. Os negócios dispositivos exigem a titularidade e legitimação. nas hipótese que a lei estabelece (CC. visando uma doação.65 As partes usam determinado tipo de negócio para atingir fim diverso daquele que normalmente lhe corresponde. quanto aos poderes do representante de praticar atos de disposição ou somente de administração. segundo o modo de obtenção do resultado. porém. visando apenas um negócio de garantia. temos ainda os negócios diretos. Os atos de administração compreendem apenas as faculdades de uso e fruição. Dá-se a . o fiduciante. ou ainda na venda por preço irrisório. quando se outorga uma procuração para cobrança de uma dívida com dispensa de prestação de contas. art. ou no caso da procuração em causa própria com efeitos de cessão. por exemplo. que não permite certas operações. são eficazes perante determinadas pessoas. se tente elidir a aplicação de normas cogentes. Negócio indireto é aquele em que se utiliza um procedimento oblíquo para alcançar o resultado não obtenível de modo direto.63 Tal matéria é relevante porque só pode praticar negócios dispositivos quem tiver poder de disposição. Caracteriza-se pelo desvio da finalidade da espécie negociai utilizada. Sua utilização decorre da falta de tipo mais adequado à manifestação da vontade dos agentes. como ocorre. têm apenas o de administrar o bem objeto do direito disponível.66 A matéria tem importância sempre que. permanecendo a faculdade de disposição com o titular do direito. tem a titularidade de direitos patrimoniais mas não pode aliená-los senão com o consentimento do outro cônjuge. o fiduciário. Têm importância também em matéria de representação.67 Negócio fiduciário é aquele em que alguém.Há pessoas que não têm poder de disposição. transmite um direito a outrem. do que resulta uma discrepância entre a intenção das partes e a causa típica do negócio.64 Como figuras especiais de notável importância.647). perante todos. por meio dessa figura. pela divergência entre o objetivo das partes e a função típica do esquema negociai adotado. os indiretos e os fiduciários. por exemplo. 1. Compreendem as medidas de conservação normal dos bens administrados visando o seu rendimento e desfrute.

de l. Instituído pelo art.i transmissão de propriedade sob condição resolutiva". 66 da Lê de Mercado de Capitais. o pagamento de juros. E distingue-se do negócio indireto pela causa fiducial. Existe. 231 e 232. de animais reprodutores. p. Cifuentes. de tendência mais moderna. um duplr efeito. dispondo sobri o Sistema Financeiro Imobiliário.514. n2 11. fo disciplinado pelo Decreto-Lei n2 911. ------------------60 Alberto Trabucchi. e a obrigação desse direitC ser restituído ao transmitente ou a outrem. a doação de um bem patrimonial. a transmissão de um direito (real ou de crédito).951) e na cessão de créditos ou de título. Lei n2 4. assim.71 e pela Lei 9. Outras aplicações do mesmo negócio encontramos IH fideicomisso (CC. negócio jurídico bilateral em que uma das partes transfere à outra a propriedade de coisa móvel ou imóvel. pp.transferência do domínio ou de outro direito. no comportamento daquele a quem se transfere inicialmente o direito. mas apenas "um. cit. de 14 de julho de 1965. de um caminhão da fazenda. art. inexiste um duplo efeito. a exploração agrícola de um imóvel. a hipoteca de uma casa. ou fidúcia. a cobrança de dívidas etc.68 Caracteriza-se pela circunstância de que o meio utilizado transcende o fim perseguido. Distingue-se do negócio simulado. sem que esses fins requeiram a transferência. como ocorre. como garantia cit pagamento de obrigação contratual. ver capítulo XII. por exemplo a venda de um imóvel. a confiança que o fiduciente tem de que o fiduciário lhe devolva o direito transferido.1 com fins de garantia. para fins de administração ou garantia. porém. O negócio jurídico fiduciário conjuga dois elementos. Aplicação prática dessa figura no direito brasileiro é a alienação fiduciária eu: garantia.. op. a venda de um imóvel rural. de lhe ivstituir o bem vendido"69. a renúncia a direitos etc. não se compatibilizando o aspecto econômico com o aspecto jurídico do negócio. gravam ou desvalorizam bens do ativo patrimonial. obtendo dele o compromisso. a reparação de um edifício. Istituzioni di diritto civile. Cf. p. porque no fiduciário inexiste di vergência entre a vontade real e a declarada.728. quando "alguém transmite a propriedade de um bem com a intenção de que o adquirente o administre. op. um real e outro obrigacional. instituiu a alienação fiduciária dt coisa imóvel.70 Para outros.de outubro de 1969. . Chama-se fiduciário porque se baseia na confiança. por outro negócio jurídico de caráter obrigacional. 62 São atos de disposição. 61 Orlando Gomes. 300. Sobre a causa no negócio jurídico. os que alienam. 138. em que :\ aparência é contrária à realidade. de 20 de novembro de 1997 que. o pagamento ou recebimento de aluguéis. ou de administração extraordinária. cit. por exemplo. São atos de administração o pagamento de impostos. as partes querem exatamente o efeito visado. 1.

p. O Princípio da Boa-Fé.06. Orlando Gomes. 40). todavia. Elementos do negócio jurídico. 66 Pietro Trimachi. p 157. o direito de administrar seus bens e deles dispor (Decreto-Lei 7. de Z 1. A causa como elemento do negócio jurídico.. Declaração expressa. 10. ------------------CAPÍTULO XII Elementos do Negócio Jurídico Sumário: 1. Alves. 15. do Autor. Publicidade. 3 l l 71 Cf. p. 1. Instrumento público e instrumento particular. José Carlos Moreir. A diversidade doutrinária acerca do conceito e utilidade da causa. 68 Larenz... Prova do negócio jurídico. art. Alienação Fiduciária em Garantia. cit. p. 14. praticar atos de disposição sobre os bens imóveis dos filhos. 9. ainda Otto de Souza Lima.689).. 6. Sobre negócio fiduciário. 2. art. Da Alienação Fiduciária em Garantia. op. José Abreu op. cf. p. 65 Cifuentes. cit. Notícia histórica. 233. p. Também perdem o poder de disposição e de praticar atos que não sejam de mera administração os pródigos interditados (CC.45. p. 8. Capacidade e legitimidade. cit. desde o momento da abertura da falência. o cônjuge interditado perde o poder de administração dos bens do casal (CC.. 5. 314. 11. 1. salvo no caso de necessidade ou evidente utilidade. . Forma livre e vinculada. 12.570). cit. 4. Forma e formalidades. Istituzioni ai diritto privato. O direito brasileiro. cit.. A alienação fiduciária em garantia no direito brasileiro. 157 e segs. nem contrair obrigações que ultrapassem os limites de simples administração. mediante prévia autorização judicial (CC. 13. 67 Orlando Gomes. ps. 225. op.691). op. O silêncio como declaração de vontade. Declaração receptícia e não-receptícia. 1. Declaração direta e indireta. p 115.661. n2 438. 69 Orlando Gomes. tácita e presumida.782). Integração. 64 Cifuentes. cit. A declaração de vontade e sua função. 7. Elementos do negócio jurídico. op. Objeto e conteúdo do negócio jurídico. 1. Orlando Gomes. O pai e a mãe são os administradores legais dos bens dos filhos que se achem sob o seu poder (CC.63 O comerciante falido perde. Consensualismo e formalismo. op. Negócio Fiduciário. 1. cit. art. art. Reserva Mental. Não podem. 240. art. 309 e 310. 70 É a teoria do duplo efeito de origem alemã. op. Interpretação. 3.

Elementos do negócio jurídico são os itens que compõem a sua estrutura. A eles se opõem os pressupostos, logicamente anteriores, e os requisitos, qualidades desses elementos. Elementos do negócio jurídico são a vontade, o objeto e a forma, a que devem juntar-se os requisitos da capacidade, da idoneidade e da legalidade para que o negócio exista e seja válido (CC. art. 104). A doutrina não distingue os elementos dos requisitos, sendo freqüente a utilização desses termos como sinônimos, assim como também quanto aos pressupostos. Fala-se, assim, indiferentemenk1, de elementos ou de requisitos, com referência à estrutura do negócio. Usam-se também pressupostos, circunstâncias, na verdade, estranhas à estrutura negociai mas aceitas como sinônimo de elementos. A classificação tradicional divide-os em essenciais, naturais e acidentais. Critica-se, porém, tal classificação, própria da escolástica medieval, pela circunstância de que, desconhecendo os romanos a categoria do negócio jurídico, aceitando apenas determinadas figuras típicas, não poderiam usála a não ser para os atos que conheciam. Essa classificação não tem, assim, foros de generalidade, mas pode aceitar-se por sua simplicidade didática. Elementos essenciais (essentialia negotti) são aqueles indispensáveis à existência do ato: vontade, objeto, forma e, para certa corrente doutrinária, a causa.1 Elementos naturais (naturalia negotii) na verdade não são elementos, mas efeitos decorrentes da própria natureza do negócio, fixados em normas jurídicas supletivas e que, por isso, podem ser excluídos em cláusula contrária. Não exigem especial referência pois derivam da própria natureza do ato, por exemplo, na compra e venda, a responsabilidade do vendedor por vício redibitório, ou pela evicção, (CC, arts. 443 e 447) ou, nos efeitos das obrigações, o lugar do pagamento, quando não-convencionado (CC, art. 327). Seu estudo não é da Parte Geral, mas de figuras típicas da parte especial, principalmente contratos. Os elementos acidentais (accidentalia negotii] são os que podem figurar ou não no negócio. Desnecessários à formação do ato, as partes deles se utilizam para modificar a eficácia do ato, adaptando-a a circunstâncias futuras. Estabelecidos em cláusulas acessórias, são a condição, o termo e o encargo ou modo. Não é a lei, mas sim as partes que os estabelecem, no exercício da autonomia privada.2 A validade do negócio jurídico exige que esses elementos tenham determinados requisitos ou atributos, qualidades que a lei indica (CC, art. 104): a declaração de vontade deve resultar de agente capaz, o objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável e a forma deve ser conforme à lei.

2. A declaração de vontade e sua junção. Declaração expressa, tácita e presumida. Declaração recepticia e não-receptícia. Declaração direta e indireta. A vontade é elemento fundamental na produção dos eleito jurídicos, sendo necessário, como é óbvio, que ela se manifeste, s> exteriorize. A manifestação da vontade é todo comportamento, ativo oi passivo, que permite concluir pela existência dessa vontade.3 Usa-S' em doutrina, para exprimir tal manifestação, o termo declaração d vontade, e sua importância é tanta que, sem ela, o ato ou negóci' simplesmente inexiste. A declaração de vontade é, assim, o instru mento da manifestação de vontade.4 Consiste na expressão, O' comunicação, dirigida a publicar a vontade preexistente. Para Hn neccerus, é "uma exteriorização da vontade privada (não as declam ções de vontade das autoridades públicas, como a sentença) dirigid a produzir uma conseqüência jurídica".3 O princípio da segurança jurídica torna conveniente que, nest matéria, se adote um critério objetivo, vale dizer, o significado qu a declaração pode ter para terceiros, especialmente aqueles a quer se destine. Na declaração de vontade pode-se distinguir a forma, ou decl; ração propriamente dita, que é o aspecto exterior do comportament do agente, e o conteúdo ou a vontade, que é o elemento intern que a declaração revela. A declaração propriamente dita é um con portamento exterior do agente que revela, de acordo com o coi vencionado pelas partes, o estabelecido pela lei, ou pelos usos costumes, a vontade do negócio jurídico. Tal comportamento extern faz-se, geralmente, por palavras, escritas ou faladas, mas tambói por outros sinais como movimentos de cabeça ou de mãos etc., o até o próprio silêncio.6 O conteúdo dessa declaração, a vontade propriamente dita, como elemento interno, compreende uma vontade de agir, uma vontade de declarar, e uma intenção de obter resultado econômico, juridicamente protegido. É essa intenção de resultado que caracteriza a chamada vontade negociai, vontade que se dirige à produção de determinado efeito que o direito reconhece e protege. E ela, em última análise, que distingue o negócio jurídico do ato e do fato jurídico,7 caracterizando-se como verdadeiro preceito normativo, expressão da automomia privada. Mas a declaração de vontade pode ter por objetivo apenas a comunicação da vontade interna do agente, com um valor apenas expositivo, como ocorre quando o agente se manifesta para dar ciência de sua vontade (proposta e aceitação de um contrato, rescisão), como também pode apenas avisar a realização imediata da vontade, sem fins de comunicação, somente de atuação (apropriação, renúncia, revogação do testamento etc.)8 A declaração de vontade tem assim uma dupla função. Por um lado, a "realização de vontade do agente para a produção de efeitos jurídicos", por outro, "manifestação de vontade dirigida ao conhecimento dos outros,

como ato de comunicação social",9 dando origem às chamadas declarações de vontade e declarações de ciência que correspondem aos chamados negócios declarativos e negócios de atuação}0 O comportamento do agente que traduz a declaração de vontade é ativo, se da parte do declarante, e passivo, se da parte do destinatário, surgindo, neste particular, a questão do silêncio como declaração de vontade. No que diz respeito ao comportamento ativo, a manifestação de vontade pode ser expressa, tácita e presumida. Expressa é a que se faz por meio da linguagem, da escrita, de sinais ou gestos, permitindo o conhecimento imediato da vontade declarada, como ocorre, por exemplo, na realização de contratos verbais ou escritos, na emissão de títulos de crédito, no envio de cartas, telegramas, telex, e-mail, etc. Além da linguagem escrita — a mais conveniente pela segurança que oferece — ou falada, outros meios podem utilizar-se, como a gesticulação dos surdos-mudos, ou os gestos consagrados pelo uso, c onio ocorre nas Bolsas de Valores ou nos leilões, ou ainda, a simples compra de um bilhete para o transporte rodoviário, ou o ato tlr pagar, em silêncio, uma publicação na banca de jornais etc. l V acordo com Savigny, é desde a Idade Média que a declaração por escrito se faz assinando-se o nome ao pé da folha redigida pelas partes ou por terceiros, significando a assinatura que o ato expressa o pensamento e a vontade do signatário.11 Os sinais ou gestos devem fazer referência a determinados objetos, não sendo ambíguos.1" Casos há, todavia, em que a lei exige que a declaração srja expressa, como nas obrigações solidárias (CC. art. 265), na stib-ro-gação convencional (art. 347) etc. Tácita é a que se deduz do comportamento do agente (fada concludentia) ainda que a vontade não seja revelada pelo meio adequado. Verifica-se, por exemplo, nos casos da aceitação da herança, que se deduz da prática de atos compatíveis somente com a condição de herdeiro (CC. art. 1.805), nas hipóteses de aquisição de propriedade móvel pela ocupação (CC. art. 1.263) ou ainda, a exposição dos objetos nas vitrines ou nas prateleiras dos estabelecimentos comerciais, o estacionamento de táxis nos respectivos pontos, a instalação de aparelhos automáticos em locais públicos, tudo isso a caracterizar uma declaração tácita de oferta. Presumida é a declaração de vontade que, não sendo expressa, a lei deduz do comportamento do agente, como acontece, por exemplo, com as presunções de pagamento contidas no CC. arts. 322, 323 e 324, ou com a presunção de remissão do art. 387, ou de aceitação de herança do art. 1.807, ou de prorrogação da locação nos prédios urbanos quando o contrato se extingue e o locador nada faz para reaver o imóvel (Lei 8.245, de 18.10.91, art. 46, par. l"). Enquanto na declaração tácita é o destinatário que a deduz do comportamento do declarante, na declaração presumida é a lei que a estabelece, a deduz ou a presume, tendo em vista que a conduta do

sujeito corresponde à vontade presumida.14 Disso resulta que, provado não ter tido o agente a vontade que a lei presume, não se produzirão os efeitos previstos, vale dizer, a declaração presumida admite prova em contrário. Todavia, se a declaração presumida produzir os efeitos previstos, sua eficácia é e% lege, não e% voluntate, donde não ser negócio jurídico, mas simples ato jurídico.15 As declarações de vontade dizem-se receptícias quando se dirigem a destinatários especiais, que dela devem ter ciência sob pena de ineficácia do ato. As declarações receptícias precisam, portanto, de uma determinada direção e de uma recepção para terem eficácia.16 São exemplos a proposta de contrato, a sua aceitação, a revogação do mandato, a despedida do empregado etc, que precisam ser recebidas pelos respectivos destinatários. As declarações não-recep-tícias são as que não se dirigem a ninguém, especificamente, produzindo efeitos independentemente da recepção, como ocorre com a promessa de recompensa, o testamento e sua revogação, a ocupação de coisa móvel, a aceitação da herança etc. Poder-se-ia dizer, sinte-ticamente, que as declarações receptícias são endereçadas, emitidas para que cheguem ao destinatário, enquanto as não-receptícias são nãoendereçadas, não se dirigem a ninguém especificamente.17 A declaração de vontade é direta, quando feita sem a intermediação de qualquer pessoa ou instrumento, e indireta quando o declarante se utiliza de outras pessoas (como o núncio) ou meios, como cartas, telegramas, telex etc., para que a declaração chegue ao respectivo destinatário. Essa distinção é importante no caso de a declaração indireta ser transmitida de modo incorreto, sendo até possível um engano proposital. O Código Civil alemão (§ 120), o Código Civil italiano (art. 1.433) e o Código Civil português (art. 247-] estabelecem que à transmissão inexata se aplicam as regras do erro. No mesmo sentido, dispõe o Código Civil brasileiro que a transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta (art. 141). Por outro lado, se o responsável pela divergência for o declarante, responderá por perdas e danos. Pode o comportamento do destinatário ser passivo. Nesse caso, teremos o problema do silêncio como manifestação de vontade (CC, art.lll). 3. Reserva Mental A vontade é elemento tão importante no comportamento tio sujeito jurídico que o direito impõe, em casos determinados, a forma para a sua exteriorização. Assim, as declarações classificam-se em solenes e não solenes, conforme devam, ou não, observar determinada forma.Temos também as declarações receptícias e as não receptít ias conforme se destinem a produzir, ou não, efeitos jurídicos na eslrra de terceiro. O que o sistema jurídico exige é que haja perfeita coincidência entre a vontade e sua declaração, sob pena de invalidade do ato. Essa natural relação pode, eventualmente, alterar-se, por força de fatores externos que viciem a

vontade ou a declaração, instaurando a divergência onde deveria existir perfeita coincidência. Por exemplo, no lançamento de um livro, o seu autor, para garantir uma venda maior, declara que a renda editorial se destina a determinada campanha filantrópica, ou ainda, no seu testamento, o testador, para prejudicar herdeiro, dispõe em favor de falso devedor18. Neste dois exemplos se verifica que o declarante manifesta algo diverso que realmente deseja, com o fim de enganar o destinatário de sua declaração. A esta atitude psicológica chama-se, no direito, reserva mental. Do problema da relevância da vontade, no caso de divergência com a sua correspondente declaração, ocupou-se a doutrina do século XIX, primeiro a alemã, depois a italiana19. Os casos de divergência mais freqüentes dividiam-se em voluntários e involuntários. Seriam voluntários, os casos de declarações não sérias, feitas por brincadeira (causa ludendi), por exemplo, a promessa de pagamento em dia inexistente no calendário (30 de fevereiro),ou feitas com fins didáticos (o professor que, para dar exemplo de negócio jurídico, Ia/, uma declaração sem pretender vincular-se a alguém) ou de representação teatral (o ator que, fiel ao seu personagem, emite declaração de vontade que, fora de cena, seria juridicamente vinculante), e ainda os casos de simulação e os de reserva mental. Casos -----------------1 Tais elementos essenciais são gerais no sentido de que integram qualquer espécie de ato ou negócio. Mas há elementos essenciais particulares no sentido de que são próprios de determinadas espécies, por exemplo, o preço no contrato de compra e venda, o instrumento de próprio punho no testamento particular etc. 2 Luigi Cariota-Ferrara. // negozio giuridico nel diritto privato italiano, p. 116. 3 Jacques Ghestin e Gilles Goubeaux. Traitê de droit civil. La fonnalion i, contraí, p. 349. V. também Alfred Rieg, Lê contraí dans lês doctrines allemand. du X/X siècle, in Archives de philosophie du droit, XIII, p.31. 4 João Castro Mendes. Direito Civil, Teoria Geral, vol. III, p. 143. 5 Ludwig Enneccerus e Hans Carl Nipperdey. Tratado de Derecho Civil, II, 65. Cf. Werner Flume, op. cit. par. 4°. 6 V. adiante item n- 3. 7 Domenico Barbero. Sistema dei diritto privato italiano, I, p. 250. 8 Heinrich Lehmann. Tratado de Derecho Civil, p. 219. 9 Karl Larenz. Allgemeiner Teil dês Bürgêrllichen Rechts, p. 291. 10 Francesco Santoro-Passarelli. Dottrine generali dei diritto civile, p. 136. 11 Santos Cifuentes. Negocio Jurídico, p. 65. 12 Andreas Von Thur. Teoria General dei Derecho Civil Alemán. vol. 2, p. 61, vol. l, p. 75. 13 Ghestin, op. cit.; p. 351.

14 Manuel Albaladejo. El Negocio Jurídico, p. 94. 15 Idem, ibidem. 16 Lehmann, op. cit, p. 224. 17 Santoro-Passarelli, op. cit., p. 139; Albaladejo, op. cit., p. 85. 18 Moacyr de Oliveira. Reserva Mental, in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol.65, São Paulo,1977, p. 266. 19 Cfr. por todos Michele Giorgianni. Volontà (dir.pri.), in Enciclopédia dei diritto, XLVI, Milano,Giuffrè Editore, 1993, p. 1059. -----------------de divergência involuntária seriam os decorrentes de violência física (vis absoluta) e de certas formas de erro (erro obstáculo)20. A evolução doutrinária levou, porém, a um redimensionamento do tema, para considerar que os únicos casos relevantes de divergência para o direito seriam o erro obstáculo (v. capítulo XV) e a reserva mental. Há reserva mental quando o declarante manifesta uma vontade que não corresponde à sua vontade real, com o fim de enganar o declaratário21. A reserva mental é, assim, um estado psicológico no qual o declarante se propõe a não querer aquilo que todavia declara. Quer a declaração, mas não quer o seu conteúdo jurídico22. Declara-se intencionalmente coisa diversa daquilo que efetivamente se quer, sem qualquer combinação ou entendimento com a outra parte, e sem que esta perceba a divergência. Por isso mesmo, como a pessoa destinatária da declaração não se apercebe da divergência, o negócio é válido, isto é, a reserva não prejudica a validade da declaração. Assim dispõe o Código Civil, no seu art. 110, que a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento. Em face disso, pode afirmar-se que a reserva mental desconhecida do declaratário, não afeta a validade da declaração, que produz seus normais efeitos, como se não tivesse havido a reserva mental23. Na hipótese contrária, de tratar-se de reserva mental conhecida do destinatário, dispõe a lei que a manifestação de vontade não subsiste, configurando-se a hipótese de ausência de vontade e consequentemente, de inexistência do negócio jurídico24. É o entendimento25 dominante. Depreende-se então que a lei contempla duas espécies de resc-rv;i mental, a desconhecida e a conhecida pelo destinatário da declaração. Se é desconhecida não afeta a validade da declaração, que produz seus efeitos normais, como se inexistente a reserva26. Se for conhecida a reserva, pelo destinatário,o negócio jurídico não subsiste, é inexistente. Não deve ser, contudo, considerado simulação, já que-esta pressupõe um acordo simulatório,o que, em princípio, não se verifica na declaração com reserva mental. 4. O silêncio como declaração de vontade.

Não se aplica ao direito o conhecido provérbio "quem caiu consente" (qui tacet, consentire videtur). Na verdade, quem cala não diz nada (qui tacet neque negat, non utique facetur). Excepcionalmente, porém, o silêncio pode corresponder a uma declaração de vontade, quando se verifiquem as condições que a lei estabeleça e quando se trate de comportamento próprio do destinatário. E o chamado silêncio circunstanciado que assim se qualifica quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa (CC, art. 111). No mesmo sentido, o art. 1.807, pelo qual o silêncio do herdeiro, nas circunstâncias ali prefixadas, faz presumir a aceitação da herança. Ou ainda nas hipóteses de natureza processual em que o silêncio do réu firma a presunção de veracidade dos atos afirmados pelo autor (CPC, art. 319), ou de usos e costumes observáveis na atividade diária e na prática societária, como ocorre, por exemplo, nas assembléias de associados em que se estabelece valer o silêncio como manifestação de voto.27 Renan Lotufo, Código Civil Comentado, volume I, São Paulo, Editora Saraiva, 2003, p.299. 5. Capacidade e legitimidade. Enquanto a vontade é elemento necessário à existência do ato ou do negócio, a capacidade é requisito necessário à sua validade e eficácia, assim como também o poder de disposição do agente. Trata-se aqui da capacidade de fato ou de exercício, aptidão para a prática dos atos jurídicos, que se presume existir em todas as pessoas não-incluídas nas espécies dos arts. 3° e 4° do Código Civil. A capacidade de fato é, assim, regra geral e a incapacidade, exceção, pois a lei não diz quem tem capacidade para a prática dos atos ou negócios jurídicos, mas sim quem a não tem. Disso resulta que o ônus da declaração de ineficácia de um ato jurídico, por incapacidade do agente, compete a quem tiver interesse nessa ineficácia. Agente capaz é o que tem capacidade de fato, aptidão para exercer direitos e contrair obrigações (capacidade de fato ou de exercício). Nas pessoas jurídicas, a capacidade de fato manifesta-se nos órgãos de direção e de execução. A capacidade de fato é plena com a maioridade ou com a emancipação (CC, art. 5°, par. único). Antes disso, o agente é absoluta ou relativamente incapaz (CC, arts. 3° e 4°) e o negócio por ele praticado é nulo ou anulável (CC, arts. 166 e 171). Trata-se aqui de incapacidade decorrente da idade. No caso de incapacidade por motivos de saúde (enfermidade, deficiência mental, prodigali-dade), o maior pode ser declarado interdito e, assim, incapaz para os atos da vida civil (CC, art. 1.767). Supre-se a incapacidade, quando absoluta, pela representação, e, quando relativa, pela assistência.

Representação é o instituto pelo qual uma pessoa, o representante, pode substituir alguém, o representado, na prática de ato ou negócio jurídico, agindo em nome e no interesse do re-presentado. É manifestação de vontade em nome de outrem, com efeitos jurídicos na esfera desse. A representação é legal quando prevista em lei, e nesse caso o representante está designado na lei, e convencional, quando resulta de acordo entre partes. A representação de que aqui se trata é a legal. São representantes legais os pais, o tutor, o curador. Os pais representam os menores (CC, art. 1.634, V); o tutor, os órfãos e os filhos de pais declarados ausentes, ou destituídos do poder familiar (CC, art. 1.728 e 1.747); o curador, os doentes mentais, os que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir sua vontade-, os pródigos (CC, art. 1.767 e os ausentes (CC, art. 22). Os podorrs de representantes não são absolutos. Para a prática de alguns atos é necessária prévia autorização judicial (CC, art. 1.691). Assistência é instituto pelo qual alguém, autorizado em UM, comparece ao ato para validar a manifestação de vontade do relativamente incapaz. Representação e assistência competem aos pais, aos tutores e aos curadores (CC, arts. 1.690, 1.747 e 1.774). Além da capacidade de fato, exige a lei, para certos atos, legitimação, que é o poder de agir da pessoa em face de certos bens ou interesses,28 traduzindo-se na inexistência de impedimentos ou de restrições para o negócio jurídico pretendido.29 É conceito próprio e originário do direito processual, significando aptidão para o estabelecimento de certas relações jurídicas, por exemplo (CC, arts. 496 e 497). Nos negócios dispositivos, com que se modificam relações ou direitos subjetivos, é preciso também poder de disposição. Autorização é a concordância necessária para certos atos (CC, art. 1.647). A manifestação de vontade toma nos negócios bilaterais o nome de consentimento.30 Sendo resultante de duas manifestações de vontade, o consentimento ou consenso é próprio dos contratos, inexistindo nos negócios jurídicos unilaterais. O negócio jurídico praticado por agente absoluto incapaz é nulo; pelo relativamente capaz é anulável. A diferença entre ambas as sanções é apenas de grau. A incapacidade de uma das partes não pode ser invocada pela outra em proveito próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto de direito ou da obrigação comum (CC, art. 105). Significa isso que, na hipótese cie as partes do negócio serem, de um lado, pessoa capaz, e de outro simultaneamente, um capaz e um relativamente incapaz, só este poderá anular parcialmente o ato, só a ele aproveitando a anulação, salvo se indivisível o objeto. A rescisão por incapacidade não aproveita ao co-interessado capaz, salvo se indivisível o

não no da sua formação. à ordem pública e aos bons costumes. Constitui objeto juridicamente impossível a venda de coisa pública ou fora do comércio. art.' Note-se. constituindo-se também no ponto de referência para a classificação do negócio. Compreende as determinações que se colocam para a auto-regula-mentação dos respectivos interesses. É um requisito negativo. A primeira refere-se a um ato não-permitido pelo direito. mesmo porque r legalmente prevista a venda de coisas ainda não existentes. Objeto e conteúdo do negócio jurídico. a possibilidade e a determi-nabilidade. Objeto fisicamente impossível é que não existe. ou conteúdo do negócio. embora possa ser materialmente praticado. como a venda de tóxicos. art. e possibilidade jurídica. Se por exemplo. distingue-se o objeto material.32 O objeto jurídico deve ser idôneo. 6. é o conjunto de direitos e deveres fixados. Na teoria geral do negócio jurídico. pois jamais o ato pode ser válido em caso de nulidade absoluta. Do objeto jurídico. conteúdo ou objeto jurídico do negócio é a obrigação de transferir o domínio da casa ao comprador e a obrigação deste de pagar o preço (CC. A possibilidade do objeto desdobra-se em possibilidade física ou material. . O conteúdo. Objeto material é a casa e o preço em dinheiro. a licitude é precisamente. a ausência de violação desse ordenamento.objeto. Aquele representa a vontade das partes na sua expressão estática. ou objeto jurídico. distingue-se dos efeitos do negócio. o termo objeto compreende o objeto jurídico e o objeto material. pois. as prestações ou o comportamento a que se obrigam. A vende uma casa a B. exemplo. 481). E é ao conteúdo que a lei se refere ao estabelecer a licitude do objeto como requisito de validade do negócio jurídico (CC. todavia. Objeto jurídico. 105 do CCB só se aplica aos casos de incapacidade relativa. que a existência da coisa verifica-se no momento da eficácia do negócio. tornando-se inviável o cumprimento da obrigaç. coisas futuras. deve apresentar os requisitos ou qualidades que a lei exige para que o negócio produza os efeitos desejados a saber. é reprovado em lei. por exemplo. ou conteúdo do negócio. os bens (coisas ou prestações) sobre os quais incidem os poderes contidos na relação jurídica nascida. estes significam as mudanças jurídicas que se processam como decorrência dessa vontade. Viola um dever legal. como a venda de bens legalmente inalienáveis. a licitude. É esse conteúdo o objeto da interpretação jurídica. isto é. Num contrato. 104).33 A possibilidade jurídica consiste na sua viabilidade legal. 426). A segunda refere-se ao negócio que. é o que sujeitos estabelecem. art. Objeto lícito é aquele não-contrário à lei. ou o contrato sobre herança de pessoa viva (CC.31 O art. a gravada com a cláusula de inalir-nabilidade. A impossibilidade jurídica distingue-se da ilicitude.

2a.80 e 81. volume primo. já traduz a concordância recíproca de ambas as partes. p. cujo caminhão se acidentou. p. cit. na hipótese de um transportador. p. 28 Orlando Gomes.p. 29 Caio Mário da Silva Pereira. 1986. Cf. Nesse caso. nona edizione. I. 310. Código Brasileiro Interpretado. terceiro puder realizar a prestação.1957. 548. 22 Messineo. 548 27 O Código Civil português dispõe.1992. a impossibilidade absoluta desaparece em face da possibilidade de o devedor adquirir as coisas -------------------20 Francesco Messineo. No primeiro caso. 279. p. 102. o silêncio do destinatário não significa aceitação. 2182.487. por exemplo. no art. 23 Heinrich Ewald Hõrster. realizar o transporte por intermédio de outro. Vícios do ato jurídico e reserva mental. nas obrigações de fazer.35 Se a prestação tiver por objeto uma coisa. . Orlando Gomes. 32 Tanto o conteúdo é diverso do objeto material que este pode ser objeto de diversos direitos. impossível para o devedor. Carlos Alberto da Mota Pinto.34 A impossibilidade relativa só se pode encontrar. Teoria Geral do Direito Civil. do direito de usufruto de B e do direito locatário de C. Coimbra. e isso excepcionalmente. Giuffrè Editore. como. Instituições de Direito Civil. com diversos conteúdos: o mesmo apartamento pode ser objeto do direito de propriedade de A. 24 José Carlos Moreira Alves A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro.. p. vol. A Parte Geral do Código Civil Português. Edição. p. São Paulo. 31 Carvalho Santos. op. Almedina. juntamente com a proposta de aquisição. 21 Carvalho Fernandes Teoria Geral do Direito Civil. devendo. 1966. Cf.487. cit. 326. a impossibilidade relativa determina mudança qualitativa no conteúdo da obrigação. p. p. Milano. 428. cit. II. Introdução ao Direito Civil. 326. mas nada impede que a prestação seja realizada por terceiros. Lisboa. Editora Saraiva. entretanto.A impossibilidade diz-se absoluta quando o objeto é completamente irrealizável. I. p. A impossibilidade manifesta-se apenas em relação ao sujeito devedor da prestação. 30 Consentimento. p. uso ou convenção. e relativa se. op. Manuale de diritto civile e commerciale. João Manuel. Quanto a mercadorias recebidas. quando esse valor lhe seja atribuído por lei. que o silêncio vale como declaração negociai. não sendo ele obrigado a restituí-las de modo próprio. op. LEX. 266. de cum e sentire. conserválas. há que distinguir se ela se trata de uma coisa genérica ou de corpo certo. p. apud 26 Heinrich Ewald Hõrster. 25 Nelson Nery Júnior.

op.37 A necessidade de determinação do objeto do negócio jurídico decorre da existência de "proteção das partes quanto ao arbítrio das outras". Forma livre e vinculada. O objeto deve ser determinado ou determinável. 166. III). 167.. por exemplo. p. elemento estrutural do negócio jurídico. p. o aspecto externo que a declaração assume. op. vale dizer. No caso de obrigação de dar coisa incerta. O Código Civil exige ainda. o conjunto de atos jurídicos necessários à realização do casamento e o registro da escritura de aquisição de um imóvel no Registro de Imóveis. a impossibilidade absoluta confunde-se com a inexistência da coisa. então. 106). 133. deve permitir uma perfeita identificação pelas partes. cit. das formalidades ou solenidades. 325. se se tratar de produto fabricado em país estrangeiro. Determinam-se os bens por sua designação ou identificação. Obligations. por exemplo. art. como. o negócio jurídico se for relativa (CC. cit. Consensualismo e formalismo. Jacques Ghestin. -------------------de que não dispõe. necessárias à respectiva eficácia.. p. Quanto à forma como requisito do negócio jurídico existem dois princípios ou posições doutrinárias opostas. cit. p. conjunto de atos que compreendem a forma e as medidas preparatórias ou conseqüentes do ato. 243). Tal requisito refere-se à forma que a declaração deve ter. Quando se trata de corpo certo. Distingue-se a forma. o meio de expressão da vontade. Droit Civil. a manifestação de vontade obriga ou vincula o declarante. 104. salvo em casos especiais.. 7.38 sendo. ao "modo concreto" da manifestação de vontade. II). Para o primeiro.33 Enquanto os elementos e requisitos de ordem subjetiva devem existir n momento da conclusão do negócio. como requisito de validade do negócio jurídico. imposta por lei ou pela própria vontade das partes. 35 Gabriel Marty et Pierre Raynaud. como. op. como no caso de o declarante não explicitar os direitos a que se refere (atribuo a Carlos direitos sobre a minha casa da Rua Direita) quanto ao objeto material (atribuo a Carlos direito de propriedade sobre tudo o que existe na casa da Rua Direita). 34 Orlando Gomes. 325. Só a impossibilidade absoluta (CC. Instrumento público e instrumento particular. o consensualismo ou liberdade de forma. ou objeto jurídico. art. art. Forma é. e o formalismo ou da forma obrigatória. Forma e formalidades. art. Santoro-Passarelli. Com opinião diversa. os de ordem objetiva devem estar presentes no momento da eficácia. será esta indicada pelo gênero ou pela quantidade (CC. de importação proibida. assim. O nosso . a forma prescrita ou não-defesa em lei (CC. modo de exteriorização da vontade. independentemente da forma adotada.36 A impossibilidade inicial do objeto não invalida porém. A indeterminabilidade pode afetar tanto o conteúdo.

Passava-se. O primeiro é feito por oficial público. por influência da religião dominante no mundo europeu. mas por simplificação. na época clássica. tabelião. não com a importância do direito romano. o que também vinha ao encontro das necessidades do tráfico mercantil e da prática comercial desenvolvida em torno das grandes feiras. d) proporciona um mais elevado grau de certeza sobre a celebração do negócio e dos seus termos. no entanto.'10 São vantagens do formalismo: a) assegurar uma mais elevada dose de reflexão das partes. por influência do cristianismo. independen-tc-mente da vontade real das partes. procurações e testamentos lavrados em Ofícios de Notas. que defendia o respeito à palavra dada. 107. não por apego à solenidade. escrivão. aci-n-tua-se a sua aceitação. Só mais tarde. o tempo que medeia entre a decisão de concluir o negócio e sua celebração permite repensar o negócio e defender as partes contra a sua ligeireza ou precipitação. o formalismo é exceção. mas de eficácia.138).39 Por influência do dogma da autonomia da vontade. Atualmente existe certo movimento de regresso ao formalismo. O direito germânico era também formalista. os protestos de títulos etc. evitando-se os perigos ligados à falível prova das testemunhas. 1. se bem que de modo indireto (arts. e sob as necessidades do intenso movimento comercial da Idade Média.Código Civil adota-o no art. b) separa os termos definitivos do negócio da fase pré-contratual (negociação). 364). o cristianismo. é que surgem os primeiros contratos consensuais. formados só pelo acordo das partes. celeridade e segurança nos negócios jurídicos (títulos de crédito. que realizam o negócio jurídico". consagrando-se no Código Civil francês. modificando-se. Com o desenvolvimento das funções do Estado. do formalismo conservador ao princípio da liberdade da forma. O direito romano era inicialmente formalista. O consensualismo é. Esse princípio surgiu na Idade Média por influência da moral cristã e dos teólogos que pregavam o respeito à palavra dada. A forma não seria requisito de existência. Para o princípio do formalismo "são as formas.107 e 1. as notas dos corretores tiradas de livros regularmente escriturados. O formalismo e a publicidade são garantias do direito. porém. ou qualquer funcionário (CPC. mas como "exigência suplementar" necessária à eficácia dos atos e negócios jurídicos. art. No mesmo sentido concorre a própria solenidade do formalismo. Nos negócios formais. compreendendo as escrituras. os atos judiciais e suas certidões dos livros dos Registros Públicos. a regra. dando mais importância à forma do que propriamente à vontade. contratos padronizados) . . acentuaram-se alguns aspectos do formalismo. assim. que se apresenta hoje. As formas que a lei prevê são o instrumento público e o particular. c) permite formulação precisa e completa das partes. e das conveniências do processo econômico.

ou de autos. Instrumento particular é o documento assinado pela própria parte interessada. Também se considera como tal o documento impresso ou datilografado. 217). presunção legal de autenticidade. Para ser eficaz perante terceiros. como o telegrama (CPC. 218).41 contido em qualquer documento (CC. faz prova mediante conferência com o original assinado (CC. O conteúdo formal da escritura está também previsto em lei (CC. declarando que foi aposta em sua presença (CPC. 1. enquanto a certidão. deverá exibir-se o original (CC. art. art. tem fé pública. 62. 216). do próprio instrumento (CC. Pública-forma. O primeiro traslado é o que vulgarmente se denomina escritura pública e tem o mesmo valor original lavrado no livro do tabelião. 220). 369). A anuência ou a autorização de outrem. 374). é fornecida pelo cartório que o fez. art.Quando lavrado nos livros dos tabeliães. conferida por tabelião de notas. art. art.42 Quando esse for capaz prova as obrigações convencionais de qualquer valor (CC. mas com declaração do oficial público de que o que nela contém consta de seus livros. 222). Nada impede. É a cópia que não tem a eficácia da certidão nem do traslado. sem intervenção da autoridade pública e referente.43 A utilização de meios informáticos na transmissão de dados fez surgir uma nova espécie de documento. 385). hoje em desuso. O conteúdo do traslado é o que foi copiado. art. que se reconheça firma de documento em branco. 1. art. necessárias à validade de um ato. somente depois de registrado no Registro Público competente. valerá como prova de declaração de vontade mas. e constará. O documento é considerado autêntico quando o tabelião reconhecer a firma do signatário. por ser feita por pessoa diversa da que elaborou o documento. A lei exige escritura pública para diversos casos (CC. 221) entre as mesmas partes. quando contestada a sua autenticidade. impugnada sua autenticidade.a fatos privados. art. sempre que se possa. o documento eletrônico ou digital. 108. art. 219). é o instrumento público que reproduz instrumento particular apresentado ao tabelião (CPC. Certidão é também cópia.). O telegrama. ou o traslado.653. Traslados e certidões são instrumentos públicos se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato (CC. que é uma mensagem . A cópia fotográfica de documento. provar-se-á do mesmo modo que este.609. As delarações nele constantes presumem-se verdadeiras quanto aos signatários (CC. Traslados são as cópias do que está escrito nos livros de notas dos tabeliães (CC. 223) Quem não pode assinar não pode ser figurante em instrumento particular. 215 § 1°). arts. II. O reconhecimento atesta que a assinatura é da pessoa a quem se atribui. art. art. desde que o oficial ressalve essa circunstância. e o da certidão é o fato que se certifica. art. desde que assinado pelo dc-clarante. 1.711. isto é. por isso.

é preciso observá-la para que a declaração de vontade seja válida e eficaz. e tem eficácia probatória quando autêntico. Pode ser público ou privado. Ao exigir a forma vinculada. c) facilitar a prova do negócio jurídico. 332). os registros fono-gráficos e.01. disciplina normativa específica. mas sim os fatos que lhes dão origem. portanto. senão quando a lei expressamente a exigir (CC. embora seja reconhecido pela Medida Provisória n° 2. art. A forma pode ser então livre e vinculada. no Brasil. quando permite qualquer meio de manifestação de vontade. art. IV).de autoria certa (CPC. A subscrição do documento eletrônico é a chamada firma digital. este é da substância do ato (CC. íntegro c. se a parte contra quem forem exibidos. é da sua essência. para a validade do negócio jurídico. art.6. permitindo ao jui/. art. Nesse caso. classificam-se os atos jurídicos em formais ou solenes. a lei tem por objetivo: a) garantir a autenticidade do ato. III e 166. e d) facilitar a publicidade do negócio jurídico. Prova é a demonstração de um fato jurídico. Não tem. cinematográficas. 104.eletrônica passível de materializar-se em papel escrito. e não-formais ou consensuais. Não vale o ato que deixar de revestir a forma especial determinada em lei (CC. concluir quem tem o direito pretendido. C) ônus da prova incumbe. 333). Mas essa prova não supre a ausência do título original nos casos em que a lei ou as circunstâncias exijam sua exibição. Art. art. 8. vários projetos para sua regulamentação legal. b) chamar a atenção das partes para a seriedade do que estão praticado. a quem alega o fato do qual se induz a existência do direito (CPC. No contrato celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público. 12. O direito brasileiro adota o princípio de liberdade da forma ao dispor que a validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial. art. quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes.200. Vinculada ou necessária quando exigida em lei (forma legal) ou pela própria vontade das partes (forma convencional). Prova do negócio jurídico. que não é a assinatura do autor mas um conjunto de símbolos a ser decifrado mediante procedimento eletrônico preestabelecido. 109). Os fatos são provados pela parte interessada. Livre. no Congresso Nacional.225). . Nesse caso. por vezes é necessária apenas para sua prova (ad probationem). Não se provam direitos. nãos lhes impugnar a exatidão (CC. Com base nessa distinção. havendo. diz-se que ela é da substância desse (ad substantiam).44 As reproduções fotográficas. em geral. sem ele não pode existir. Se a forma vinculada é indispensável à validade do ato. de 20. 107). diz-se que a forma dá ao ato a própria existência (forma dat esse rei).

41 Pontes de Miranda.. Mota Pinto. e extrajudicial quando fora dele. podendo ser públicos ou particulares. . 203. Os seus requisitos de processamento e eficácia estão disciplinados no Código de Processo Civil (arts. O Código Civil brasileiro indica. cit. As cartas têm a eficácia de instrumento particular do art. É ineficaz a confissão pertinente a direitos indisponíveis. 430. alvarás judiciais. 212. p. 37 Castro Mendes. 420). 38 Ghestin. Chamam-se instrumentos quando se destinam a produzir efeitos jurídicos. 330. Utilizando-se o computador. os documentos públicos ou particulares. vistoria ou avaliação (CPC. Tratado de Direito Privado. Tais meios são a confissão. A escritura pública. cit. 430. formais de partilha etc. cit. p. E irrevogável. Forma dos negócios jurídicos. 349 a 354). 221 do Código Civil. art. Rui Alarcão. 42 Carvalho Santos. p. ao direito processual compete a técnica de sua apresentação e apreciação pelo juiz. como. Seus requisitos estão nos art... op.. contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (CPC. p. salvo se viciada por erro de fato ou coação (CC. 39 Idem. 177 e segs. E judicial quando feita em juízo. é documento dotado de fé pública. Os públicos são formados por oficial público no exercício de suas funções45. op. 154. 353. cartas de adjudicação. Se feita a confissão por um representante é eficaz somente nos limites do poder de representação (CC. op. Entre eles devem figurar os atos processados em juízo. art. da verdade de um fato. op. pela parte. 214). os meios de prova para os atos que não dependem de forma especial.Ao direito civil cabe indicar os meios de prova admissíveis e seus requisitos. ------------------36 Castro Mendes. no art. 111. Confissão é a admissão. idem. p. 215 e parágrafos. p. cit. 224). cit. op. oralmente ou por escrito. como já assinalado. 349 e segs. art. art... Documentos são papéis escritos.. tomo III. surge o documento digital ou eletrônico. aqueles que já foram objeto de processo ou cuja existência ou validade foi reconhecida por sentença. 348). Os documentos redigidos em língua estrangeira terão de ser vertidos em português para terem efeito no Brasil (CC. op. lavrada em notas de tabelião. art. cit. fazendo prova plena. p. III. 93. 213). por exemplo. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados. presunção e perícia que compreenda exame. p. p. testemunha. 40 Ghestin. p.

III. Presunções são as conseqüências que a lei ou o magistrado tiram de um fato conhecido para provar um desconhecido. 44 Newton de Lucca. Distingue-se da ficção. 227). de 18. não é. Neste caso. Comentários ao Código de Processo Civil. Nascem da dificuldade ou até impossibilidade da prova de certos fatos. Lei 8. na verdade. na verdade. os privados de discernimento por enfermidade ou doença mental. o ascendente. ou amigo íntimo. de seu cônjuge. qualquer que seja o valor do contrato. por consangüinidade ou afinidade (CC. também processo da técnica jurídica. cit. por isso. podem ser chamadas a confirmar-lhes a existência. e instrumentárias quando atestam a existência de um documento. p. por exemplo. art. p. art. arts. A prova exclusivamente testemunhai só se admite nos contratos de valor não excedente a dez vezes o maior salário mínimo vigente no momento da celebração (CC. de demanda. a perigo de vida. que a coisa julgada é tida como verdadeira (rés judicata pró veritate habetur). As presunções não são.935. parente sucessível. os cônjuges. com o que o direito estabelece que é o que. como. art. quotiens de eius commodo agitur). o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes. como. p. quando se afirma que o marido é o pai dos filhos de sua mulher (f ater is est quem nuptiae demonstrant]. ou às referidas pessoas. Ninguém é obrigado a depor sobre fato que lhe seja prejudicial ou sobre o qual deva guardar sigilo ou sobre fato a que não possa responder sem desonra própria. os cegos e surdos. A presunção é um processo da técnica jurídica com o qual o direito diz que é o que é provável que seja. mas processos lógicos que se baseiam nas regras da experiência da vida (CPC. o que obriga o legislador a contentar-se com indícios para que O juiz possa extinguir os conflitos de . 45 Moacyr Amaral Santos. que o exponha. o interessado no objeto do litígio. 229). conferem publicidade ao ato e servem de garantia da sua celebração. São judiciárias quando se destinam à prova em juízo. art. Títulos e Contratos Eletrônicos. 335). segundo o que "um fato é conseqüência típica de outro". ou a consideração do feto como já nascido (infans conceptus pró iam nato habetur.94. art. meios de prova.11. a retroatividade nos atos jurídicos. 370. 227. por exemplo. a prova testemunhai é admissível como subsidiária ou complementar da prova documental (CC. cfr. Sobre os serviços notariais r dr registro. No entanto. quando a ciência do fato que se prova depende dos sentidos que lhes faltam. único). op. 6º e 7º. ------------------Testemunhas são as pessoas que presenciam fatos e que.. par. ou de dano patrimonial imediato (CC. 228).43 Pontes de Miranda. ou ainda. descendente ou colateral até o terceiro grau de alguma das partes. 168. 54. Não podem servir de testemunhas os menores de dezesseis anos.

ou a de que a coisa julgada é verdadeira (rés iudicata pró veritate habetur]. Vistoria é a inspecção ocular. . e serve ainda de princípio de interpretação no sentido de assegurar coerência nas regras do sistema jurídico: presumem-se os dispositivos legais conforme a Constituição. 1. indiscutíveis. Publicidade. isto é. demonstrando não ser verdadeira. por exemplo. Arbitramento é a estimação do valor. por exemplo. a ilação é feita de uma vez por todas pelo legislador. As primeiras admitem prova em contrário. 230). ou do homem. art. 324 e 386) a presunção de que o direito real pertence à pessoa em nome de quem está registrada48. o exame médico. como o exame de sangue. arts. a de que todos conhecem a lei (nerno ius ignorare censetur). não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhai (CC.50 As presunções absolutas. art. chama-se avaliação. o exame de livros contábeis. 9. pessoalmente. As presunções legais subdividem-se em presunções simples (iurís tantum) e presunções absolutas [iure et iure). as leis nacionais conforme os tratados. ou judiciais. nas desapropriações e nas ações de alimentos. como. ocorre nos casos de indenização por ato ilícito. O que se beneficia da presunção está dispensado de provar o fato a que ela conduz. A prova pericial consiste em exame.49 O interessado é que tem de contrariar a dedução legal. 232). como. nas interdições. vistoria ou avaliação (CPC. as de fato ou judiciais. enquanto nas de fato é esse que.597). A dedução que se opera em ambos é o mesmo processo. estabelece a dedução. 231). uma filiação paterna. art. impondo-se ao juiz. demarcatórias e de responsabilidade civil. a presunção de pagamento ou remissão se o devedor estiver na posse do título.interesse.52 Quando feito em processo de execução ou inventário. (CC. de coisas e direitos.51 É freqüente nas ações possessórias. nas presunções legais. normalmente de imóveis. art. por exemplo. A presunção simples serve ainda para substituir a prova dos fatos de difícil ou impossível realização.'10 Dividem-se IMM presunções legais e presunções de fato. em moeda corrente. as normas especiais conforme o direito comum. art. a presunção filho nascido na constância do casamento (CC.47 As presunções não legais. 420). A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame (CC. corno. nas ações de investigações de paternidade. só que. o exame grafotécnico. não admitem prova em contrário. Exame é a inspeção de pessoas ou bens móveis e semoventes para verificação de fatos ou circunstâncias que interessam à causa. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa (CC. A presunção simples estabelece o ônus da prova. Justificam-nas razões de segurança e de paz social.

o registro civil de pessoas jurídicas (atos constitutivos e estatutos de associações. O registro integral de documento. a precisar o sentido juridicamente relevante do conteúdo da declaração de vontade. Sua omissão não invalida o ato. a transcrição e a averbação compreendem-se na designação genérica de registro. disciplinam-se pela Lei 8. o segundo. dando-lhes maior autenticidade. caução de títulos. destina-se apenas a levar ao conhecimento de terceiros interessados a criação ou modificação da relação jurídica. é conveniente que determinados fatos. buscando-se a vontade concreta das partes. Sem ela. E assim como se interpretam as leis e as normas jurídicas nelas contidas. é a matrícula. não é oponível a terceiros. que disciplinam o registro civil de pessoas naturais (nascimentos. destinado a modificá-lo. 29). A interpretação é um processo que se destina. A publicidade pode ser declaratória e constitutiva. portanto. . Interpretação. interdições. O termo registro tem dois sentidos.Para maior garantia das relações jurídicas. O primeiro. autenticidade. emancipações.935. extintivos e translativos da propriedade e de outros direitos sobre bens imóveis). No caso de propriedade imóvel.5'1 isto é. segurança e eficácia. A publicidade se realiza por meio dos registros públicos (Lei 6. opções de nacionalidade. No primeiro caso. chama-se averbação. penhor de móveis. de 18 de novembro de 1994. referente ao mesmo ato.227). LRP. de ofício público destinado à publicidade dos negócios e situações jurídicas. faculdades. não a vontade interna. Os serviços de registro. fundações. os direitos. contratos agrários) e documentos e o registro de imóveis (atos constitutivos. Esse objetivo se realiza pela publicidade. que permite a terceiros conheceram o conteúdo dos atos jurídicos realizados. reconhecimento de filhos r escrituras de adoção. casamentos.53 O assento principal e original de um fato ou ato jurídico chama-se inscrição. o registro de títulos (instrumentos particulares. situações ou negócios jurídicos possam ser conhecidos por outras pessoas que não as respectivas partes. óbitos. 10. destinados a garantir a publicidade. a reprodução integral do título. isto é. mas pode sujeitar o infrator a determinada pena.015. chama-se transcrição. partidos políticos). também se interpretam os negócios jurídicos. 1. sociedades simples. A inscrição. segurança e eficácia dos atos jurídicos. como ocorre com os negócios constitutivos de direitos gerais (CC. O assento posterior. sentenças de adoção. A publicidade constitutiva é a necessária à perfeição do ato jurídico. de 31 de dezembro de 1973). art. do ato ou assento praticados nos livros desse ofício. pretensões dela decorrentes.245 e 1. art. ausência. nulidade ou anulação de casamento. Interpretar o negócio jurídico é procurar o sentido e o significado da norma jurídica que nasce da declaração de vontade. o ato não é válido. deveres.

independente da vontade psicológica dos agentes. art. é a interpretação desse consenso. A esses critérios deve-se acrescentar o princípio da boa-fé que traduz a "correção. defende a tese de que o sentido da declaração negociai corresponde à vontade do declarante. o respeito à boa-fé e à confiança dos destinatários. O ponto de vista objetivo ou declarativista relega a segundo plano a intenção do agente. desenvolverá uma pesquisa histórica. sendo o negócio jurídico instrumento e expressão da autonomia privada. para se estabelecer quais os efeitos que se quiserem produzir. A interpretação que adotar o critério subjetivo. as normas que nascem da sua declaração. O ponto de vista subjetivo ou voluntarista. que têm orientado as regras sobre a matéria nos principais sistemas legislativos. a lisura. assim como a responsabilidade de declarante. a intenção do agente em detrimento do sentido literal das palavras. Essas duas tendências opostas são temperadas por duas posições intermediárias. que é o da escola tradicional. e a objetiva ou da declaração.psicológica. retidão ou lealdade recíproca com que as pessoas devem agir no exercício dos seus direitos ou no cumprimento de suas obrigações" (CC. Embora a interpretação das leis seja regida por normas diversas da interpretação dos atos jurídicos. mas combinadas de modo que o intérprete estabeleça. respectivamente. devem . o conteúdo. na qual se destacam duas principais tendências. ou como se deduz das circunstâncias objetivas do caso. procurando a intenção pura dos declarantes. o intérprete tem a mesma função. Tais critérios.55 E. como foi declarada. É o princípio da correspondência entre o conteúdo e os efeitos do ato. Procura investigar a vontade das partes em conjunto. um significado preciso. visando reconstruir o pensamento e os objetivos dos declarantes. portanto. a vontade real do declarante. objetivada. concreto. princípio geral de direito privado. mas a vontade objetiva. em face da declaração e de suas circunstâncias. principalmente. l 13). a teoria da responsabilidade — segundo a qual o declarante é responsável. que afirma ser válida a declaração conforme a confiança que tenha despertado no destinatário. Tanto procura conhecer a intenção do declarante quanto o sentido da declaração. atribuindo-lhes um sentido jurídico. a subjetiva ou da vontade. Essas teorias não se podem aplicar unilateralmente. contido na declaração negociai. pelos prejuízos causados ao destinatário — e a teoria da confiança. Os princípios que orientam o intérprete constituem uma teoria da interpretação.36 A primeira operação a fazer-se. Busca-se. se agir com culpa. seus efeitos devem corresponder ao consenso das partes. Já a interpretação que adote o critério objetivo buscará um sentido. Interessa-lhe não essa intenção mas a vontade concreta. objetivamente. qual seja.

55 Luís Diez Picazo y Antônio Gullon. 1. psicológica. Cf.59 Clóvis Beviláqua dizia textualmente: ". art.57 O Código Civil brasileiro. VIII. Cesare Grassetti. 699. 53 Afrânio de Carvalho. p. 306. p.. 842. à razão psicológica -------------------46 Claude du Pasquier. art. p. que o direito dá eficácia. Introduction générale. Intro-duzione alio studio dei diritto privato. mas sim a vontade expressa objetivamente na declaração. I. 181. 112 induz à convicção de que o Código Civil brasileiro adotou na íntegra o dogma da vontade. Sabido que a teoria subjetiva protege os interesses do declarante. p. p. Traité de droit civil. 509. O Código Civil francês (arts. Teoria Geral da 'Relação Jurídica. Curso de Direito Civil. e Código Civil francês." O sistema do Código. 4e édition. como normas especiais. 336. 56 Giuseppe Branca. como se pode deduzir do próprio art. 112. muito sucinto na matéria..334. p. como normas gerais.156 a 1. 113 e 114. 112 e de outros dispositivos. Istituzioni di diritto privato. Comentários do Código de Processo Civil.362 a 1.. vol. que não dispõe de muitas normas de interpretação. Interpretazione dei negozio giuridico. Ê a ela. 252. 450. Introduction à Ia theorie générale et à Ia philosophie du droit. seguindo a concepção subjetiva. 219. 903 e segs. 47 Jacques Ghestin. op. com o sentido que for objetivo para as partes. quando manifestada de acordo com a lei.. 51 Moacyr Amaral Santos. p. são idênticas as questões. p. 2362 a 2392) são mais pródigos na disciplina dessa matéria. 819 e 1. H. 256. cit. e os arts. Registro de Imóveis.899. art. Introduction à Ia science du droit. afasta essa idéia. .. 52 Washington Barros Monteiro. p.371) e o português (arts. 1.352. A interpretação jurídica não deve procurar a vontade interna das partes. 107.combinar-se no sentido de se precisar a intenção do agente consubstanciada na declaração. Manuel de Andrade. Para os adeptos de uma teoria unitária da interpretação. 54 Bianca. o italiano (arts.164). 174. porém. Sistema de Derecho Civil. 350S. dando grande importância aos motivos. 49 CPC. 50 Pierre Pescatore. Natalino Irti..58 A primeira leitura que se faz do art. 1. não a simples intenção ou vontade interna. a parte essencial ou nuclear do ato jurídico é a vontade.015. art. p. IV Código Civil português. de 31 de dezembro de 1973. o que aliás era a tradição do direito comum. in Novíssimo digesto italiano. 48 Lei 6. estabelece poucos dispositivos sobre a matéria de interpretação dos negócios jurídicos: os arts. p. 378. p.

o sentido mais adequado a uma interpretação que leve em conta a boa-fé. como as cir-t unslâncias. atendidas as circunstâncias. o Código reconhece a vontade como elemento da interpretação.61 Nas declarações receptícias. mas sim. nas declarações e manifestações de vontade não receptícias. 62. Se é certo que se tem de partir da declaração. mas sim a vontade jurídica. ao invés de procurar o pensamento íntimo do declarante". "o direito não os investiga. os interesses das demais pessoas a que . pois que. I. com o art. em regra.156 e o Código Civil alemão. sendo objeto da psicologia." Temos então que na interpretação do negócio jurídico a orientação não é puramente subjetiva.57 Ferrer Correia. à intenção consubstanciada na declaração. I. "são precisamente o respeito à boa-fé e à confiança dos interessados e a conseqüente responsabilidade do autor que. mas de modo objetivo e não o único. art.62 Não se visa a vontade psicológica do agente. Erro e Interpretação na Teoria do Negócio Jurídico. com o § 133. afasta-os do domínio do direito. ao dispor que "o falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante". os motivos psicológicos do agente. 59 Ordenações Filipinas. que é a forma de exteriorização da vontade. 85 do Código Civil brasileiro. 112 que nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciaddas do que ao sentido literal da linguagem. Código Comercial brasileiro. Ao dispor o art. são os mais próximos pontos de referência da norma geral contida no a ri. § 53. no caso de interpretação judicial do ato jurídico. tem de se levar em conta o que o destinatário conheça. podia ou devia conhecer. 140. O Código Civil de 2002 introduz o princípio da boa-fé: "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. a interpretação tem de atender às circunstâncias que as pessoas componentes do largo círculo poderiam conhecer". o art. nos títulos ao portador.60 Também se afirma que a norma legal "não pode ser interpretada no sentido de fazer tábua rasa da receptividade das pessoas que confiaram na manifestação de vontade. 58 O Código Civil francês. 1. e o contexto e o fim econômico do negócio jurídico. criada pelo declarante para servir de lei entre ele e seus co-interes-sados. 200. -------------------do ato. certo é também que não se busca somente a intenção. como se dá na promessa de recompensa.se dirige a declaração. pois o processo intrrpretativo deve levar em conta outros elementos.63 . facilmente se demonstra que o Código Civil brasileiro não adota o dogma da vontade. que se dirigem a largo círculo de pessoas. mandam atender. 131. Quanto aos motivos. Como diz Espínola. p. o ambiente. nem lhes sofre a influência". Assim.

pelas mesmas razões. como os de personalidade. Com esse sentido. Este artigo não tem correspondente no Código Civil de 1916. por força de sua própria natureza e literalidade. tendo-se em vista que. Nos negócios jurídicos bilaterais deve-se buscar a vontade real na declaração.64 a declaração predomina sobre a vontade. menos intensamente nos títulos causais. segundo a qual "o direito decorrente do título é literal no sentido de que. b) devem-se considerar também as disposições legais. consagra-se o critério subjetivo (CC. tendo-se em vista o caráter personalíssimo desses direitos. é decisivo. prevalece o critério objetivo. critério também aplicável no caso de atos de renúncia de direitos. destacam-se duas. Nos atos pré-contratuais. de capacidade. art. exclusivamente. mas sim no seu contexto. a eqüidade. o objeto das partes e as circunstâncias em que se praticou o ato. sem contraprestação equivalente. 114 do Código que os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. Aliás. não rhegando a retratação ao conhecimento da outra parte em tempo hábil. de caráter imperativo.05 11. nos atos jurídicos não-patrimoniais.899).que introduz. a sua íntima ligação i om os respectivos titulares. 428. art. mais especificamente o testamento. o teor do título".Assim é que. deve-se dar mais ênfase ao elemento subjetivo do que ao objetivo.constituindo importante inovação do Código de 2002. 1. como também os usos. . nos títulos de crédito. dispõe o art. IV). não só as disposições legais. O Código Covil Brasileiro dispõe no seu art. entre as diversas regras de interpretação adotadas. considerando-se a circunstância de que o declarante pratica uma liberalidade. Nos negócios jurídicos mortis causa. de estado. 113 que Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. quanto ao conteúdo. principalmente: a) as cláusulas não devem ser consideradas isoladamente. No campo doutrinário. ainda que sua vontade real a esta declaração não mais corresponda. O Princípio da Boa-Fé. como a proposta à pessoa ausente (CC. Também nos negócios jurídicos a título gratuito predomina o critério subjetivo sobre o objetivo. à extensão e às modalidades desse direito. aumentando o patrimônio do destinatário. Finalmente. fica o proponente sujeito ao respeito da declaração de vontade contida em sua proposta. levando-se em conta o conjunto das cláusulas da declaração. mediante os tradicionais processos interpretativos. considerando-se ainda a necessária estabilidade e segurança de que se devem revestir as relações jurídicas obrigacionais. os costumes. dispositivo e supletivo. com mais intensidade nos abstratos. normalmente remontando-se a Pothier. de família.

sacer esto (Lei das XII Tábuas. uma dupla perspectiva. revogação de mandato. mas com alcance. o alemão (par. A segunda em matéria . probo. isto é. alcance e importância dessa nova disposição? A boa-fé é um princípio geral de direito que oferece duas perspectivas de análise e consideração. chegando-se a considerar que o grande mérito do pensamento jurídico no final da República. com a certeza da existência do próprio direito. 1. o século de Cícero. foi pôr em evidência a necessidade de conceber-se o direito como inseparável do seus valores éticos69. A boa-fé subjetiva tem seu campo de atuação nas matérias de posse-. tradição de bem móvel. ou aplica-se nos processos de formação. herdeiro aparente. São fontes desse novo dispositivo os Códigos civis francês (art. a norma é tão antiga quanto a instituição da clientela68. honesto. também. Está de boa-fé quem não tem conhecimento da real situação jurídica. A boa-fé objetiva exige-se. a boa fé como atitude psicológica. os fatos devem corresponder às palavras. sunt servanda). cessão de crédito. de modo geral. Para a primeira. interpretação e execução dos negócios jurídicos. de nature/. correção e lealdade. 239). mandato aparente. o português (art. na atividade extranegocial. a boafé é a crença de que se procede com lealdade. o italiano (art. que traduz. 1. O primeiro testemunho da presença da fides encontra-se na antiquíssima norma patronus si clienti fraudem fecerit. com a função de exigir dos contraentes o respeito à palavra dada (pacto. O princípio da boa-fé caracteriza-se pela sua ampla generalidade.assim. O princípio da boa-fé é um valor normativo histórico e univer-sal.366). A primeira em matéria de posse. 8. o princípio da boa-fé na sistemática legal de direito civil. donde a convicção da licitude do ato ou da situação jurídica. Destinatários do princípio da boa-fé são os intérpretes da declaração de vontade. a que o direito italiano chama de correttezza.135).de natureza objetiva. é o respeito consciente ao direito de outrem67. 157). ou a imposição de consideração pelos interesses legítimos da contraparte. as mais das vezes os magistrados chamados a resolver um conflito de interesses. casamento putativo. surgindo. É um estado de consciência. Para a segunda perspectiva. A fides era assim considerada como o núcleo normativo dos contratos de direito privado. uma falsa crença daquele que desconhece o vício da sua posse. expressamente.de grande importância já no direito romano. pelo agente. usucapião. embora a tradição atribua esta norma ao próprio fundador da cidade.a subjetiva ou psicológica. Na idade média acentuou-se a importância da boa fé no campo das obrigações contratuais e em matéria de posse. um dever de lisura. uma crença de agir conforme o direito66. a boa-fé significa a consideração. dos interesses alheios. isto é. pagamento indevido. o que é próprio de um comportamento leal. 21). com base nos textos romanos. Qual o sentido.

é. neste caso. italiano e alemão acolheram o princípio da boa-fé. Quando os intérpretes. refere-se à boa-fé no sentido objetivo. execução e interpretação dos negócios jurídicos. No caso do art. acordando sobre o objeto e o preço. na falta da lei. nas suas duas dimensões. 12. como regra de comportamento. Recorre-se então ao processo de integração. entre ambas. ou cie outras fontes externas e. a integração refere-se aos respectivos efeitos. Quanto aos usos do lugar a que se refere o mesmo dispositivo legal. e a objetiva. principalmente no campo da autonomia privada. um princípio com função interpretativaintegrativa. que podem ser o juiz. como expressão de um valor ético que se exprime em um dever de lealdade e correção no surgimento e desenvolvimento de uma relação contratual. sob a égide das idéias jusraciona-listas. as partes ou até terceiros interessados. no sentido de que se constitui em princípio normativo a que se recorre para preencher eventuais lacunas. ao dispor no seu art. fronteiras ou solução de continuidade. a integrativa. de correção. Ora na boa-fé objetiva reconhecem-se três funções. a meu ver. O Código Civil brasileiro. trata-se de regras observadas de modo uniforme. heterônomas. na gênese. configura-se uma lacuna. ou subjetiva. regularem determinados negócios71. na hipótese de. invocado como critério orientador no processo de fixação do conteúdo e sentido da declaração de vontade70. a psicológica. no sentido de que. preenchendo-se tal vazio com a aplicação de outra norma. Integração do negócio jurídico é o processo pelo qual se preenchem as lacunas eventualmente nele existentes. A integração decorre do fato de as partes não terem previsto todos os efeitos de sua declaração. Enquanto a interpretação diz respeito ao conteúdo da declaraçj de vontade.contratual. como ocorre por exemplo. tem-se uma boafé objetiva imprópria. que se fundamenta em uma crença errada. Seria. em uma falsa representação da realidade. particularmente na compra e venda. 113 do Código Civil. ao convencionarem uma compra e venda. um vazio na disciplina legal. público e constante pelas pessoas de uma mesma localidade. por isso. no sentido de ser um critério para se estabelecer o sentido e alcance da norma. entendendo-se como lacuna a ausência de norma aplicável à hipótese de fato concreto. . 113 que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de celebração. Com o processo histórico da codificação. Integração. que exprime a necessidade de um comportamento ético. não encontram no negócio jurídico a norma adequada à solução da controvérsia. sendo um princípio normativo que se realiza por meio da integração. não havendo. e por elas consideradas juridicamente obrigatórias para. e ainda uma função limitadora de direitos subjetivos. a interpretativa. os códigos francês. de lealdade.

n^ 10. 61 Pontes de Miranda. além de ----------------------60 STF. apud Orlando Gomes. quer imperativas.não determinarem o local da entrega da coisa. contanto que esse final concorde. 12S) O que está no fim de uma frase. deve-se examinar se a cláusula duvidosa tem o sentido de qualquer desses usos. 2°) Quando uma cláusula é suscetível de dois sentidos. por direito. 3S) Quando num contrato as palavras admitem dois sentidos.. mas uma solução justa e equilibrada do legislador. em gênero e número. Teoria Geral dos Títulos de Crédito. e não somente àquela que a preceda imediatamente. tomo II. Traité dês obligations n% 91 a 102. 62 Espínola. por exemplo. 82) Por mais genéricos que sejam os termos de um contrato. p. 52) Quando as cláusulas contratuais apresentam modalidades impostas pelos usos locais. 4£) O que é ambíguo interpreta-se segundo o uso do país. II2) Uma cláusula concebida no plural distribui-se. como. que. RT 163/382. I. só abrangem as coisas sobre as quais as partes contrataram e não as de que não cogitaram. p. vol. A integração é cogente quando se realiza pela aplicação de normas imperativas. p. 337. as que fixam de modo inderrogável os preços e a forma de seu pagamento72 e. Dos fatos Jurídicos. . se refere a toda ela. I. a cláusula interpreta-se contra o que estipula e a favor do que se obriga. devem entenderse no que mais convenha à natureza. a respeito da qual poderia haver dúvida se nela estaria compreendida. A. apud Wilson Bussada. 15 Turma. devem ser levadas em consideração na interpretação dos contratos. Fundamento desse processo técnico-jurídico não é a vontade presumida das partes. 64 Túlio Ascarelli. III. não se estende por isso a obrigação restrita aos outros casos. 65 Robert Joseph Pothier. 63 Pontes de Miranda. nesse caso. 452 e segs.923. 10°) As disposições legais. com toda a frase. op. op. III. 62) As cláusulas de um contrato devem ser interpretadas umas pelas outras. 7°) Na dúvida. Introdução ao Direito Civil. 326. quer supletivas.: 1£) Nas convenções deve-se atender mais à intenção das partes que ao sentido gramatical das palavras. 186 e segs. preenchem-se tais lacunas com normas de lei ou dos usos e costumes. nela se compreendam. deve-se entendê-la naquele em que pode ser exeqüível. cit. muitas vezes. 38. p.. p. ou usos do respectivo negócio. 92) Quando se esclarecer uma hipótese para a explicação de certa obrigação. ordinariamente. completando a vontade das partes já manifestada acerca dos elementos essenciais do negócio. Código Civil Brasileiro Interpretado pelos Tribunais. em diversas cláusulas singulares. indispensáveis à respectiva existência. 37. cit. Nestes casos. p. ou ainda no caso de nada estabelecerem para a hipótese de vícios redibitórios.

173 72 Exemplo disso são as disposições da Lei do Inquilinato. o negócio é alterado. p. tanto no conteúdo. arts. Giuffrè Editore. e que se situa no plano dos efeitos. X. Carvalho de Mendonça.). determinando o conteúdo da relação jurídica. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. na hipótese em que terceiro determina os elementos do contrato. que estabeleceu normas sobre a conservação do contrato. FIDES BONA.edição. O nosso código não especifica as hipóteses de interpretação integrativa e de integração do negócio.078. p. de-18. A Boa-fé Objetiva e sua Formalização no Direito das obrigações Brasileiro. também.245. 17 67 Jean-François Ramain. a doutrina alemã visualizou um tertius genus. Flávio Alves Martins. in Studi sulla Buona Fede.1975. verificando-se. El Principio de Ia Euena Fé. fixando as conseqüências em um negócio já interpretado. em que a interpretação se completa com o auxílio de normas externas ao negócio. Realiza-se com normas supletivas. Lei 8. p. p.367 a 1. 3 69 idem. Théorie Critique du Príncipe General de Bonne Foi en Droit Prive. ----------------------integrado. Já a integração refere-se exclusivamente aos efeitos. 411.vol. deli.90. p. 180 71 J. ou com as normas cogentes. . 22 e 23. p.75 13.7a. Lei 8. e a integração. que decorre da existência de lacunas. 750750 68 Paolo Frezza. Freitas Bastos. ou dos vícios redibitórios.7. A boa fé no direito privado. art.66 Judith Martins Costa. art. a interpretação de cláusulas ambíguas das expressões etc.1963.91.Rio de Janeiro. trabalhando sobre as cláusulas existentes com o auxílio eventual de normas interpretativas como as dos arts. como as da garantia da evicção. 15 70 José Luis De Los Mozos. quanto nos efeitos. p. 485 do Código Civil brasileiro. Entre a interpretação. 1965. necessárias para o esclarecimento de dúvidas ainda existentes acerca do disposto nas cláusulas negociais.I. a interpretação integrativa.74 A integração completa o negócio. A diferença entre as três espécies seria a seguinte: enquanto a interpretação se realiza para precisar o sentido e o conteúdo da declaração de vontade. como nos casos dos arts. quando se realiza apenas na falta da manifestação de vontade das partes. Código Civil italiano. 51. A causa como elemento do negócio jurídico.10. 1. para dirimir dúvidas existentes (cfr. Casa Editorial. Barcelona.73 que consiste num processo misto. 112 ou 327 do Código Civil brasileiro.371. a interpretação integrativa recorre à aplicação de outras normas. Bosh. Milano. e é supletiva. e do Código de Defesa do Consumidor. que se faz para estabelecer o sentido da declaração de vontade.

particularmente. mas como requisito de validade ou de eficácia. a forma. pela qual as pessoas manifestam a sua vontade com eficácia jurídica. No direito utiliza-se a causa com três significados: como causei eficiente. o vendedor visa receber o preço. assim. material. Causa formal é a forma de que se reveste a matéria. mais polêmico é o de causa final. o objeto. as declarações unilaterais de vontade. servindo como estímulo à liberdade. qualquer razão. Ela não atua no plano de existência do negócio. o ato ilícito). a razão determinante das relações que se estabelecem. como causa final e como causa impulsiva. isto é.. o que tem suscitado acirradas controvérsias. é o das obrigações.. no capítulo das fontes. a importância e a função da causa na teoria do negócio jurídico e.80 Conforme opinião dominante na . Já dizia Teixeira de Freitas. produz efeito.77 Causa eficiente é o que. isto é. por sua ação física. causa é aquilo de que uma coisa depende para existir. A causa impulsiva significa os motivos ocasionais e ocultos que levam a gente 'a prática de um ato. que "todos os direitos deste Código não existem a priori. a causa não é propriamente um elemento do negócio jurídico como a doutrina costuma apresentá-la. a ordem pública. Como causa eficiente significa o fato jurídico. são sempre efeito de-um fato. formal e final. 317 do seu Esboço de Código Civil. O comprador quer adquirir determinado objeto. são importantes para o direito. de natureza objetiva ou subjetiva. por isso mesmo. ou motivo dos atos. devendo ser conforme a lei. em comentário ao art. O ato jurídico não é um fim em si mesmo. O problema que se apresenta é o de se estabelecer o conceito. que é a sua causa. Quanto à sua natureza. Seu campo.79 A causa final aparece. maneiras pelas quais o ser pode dar origem a alguma coisa. tudo aquilo que produz efeito jurídico. os bons costumes. ele se realiza tendo em vista determinado fim. no direito civil brasileiro. todos atuam em função de determinadas razões que. O sentido de maior relevo e. exprimindo a direção da vontade na produção de efeitos jurídicos. a causa seria. Causa final é aquilo para que o efeito se produz. Causa material é aquilo de que uma coisa é feita.Parte da doutrina civilista e alguns sistemas de direito positivo consideram também a causa como elemento do negócio jurídico. mas sem efeito decisivo. sob certas circunstâncias. Tem aplicação em matéria testamentária. dos fatos jurídicos que as fazem nascer (os contratos. distinguindo-se em quatro espécies: eficiente.. É a causa das78 causas. por excelência.76 Para a filosofia. o doador pretende fazer uma liberalidade etc. como razão determinante do ato jurídico. e não se deve confundir esse fato causai com os fatos que são objeto de direitos". como a vontade. portanto. ciência dos primeiros princípios. sua causa produtora. Na teoria do negócio jurídico. com uma função de proteção à parte que acreditou na sua existência