‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬

‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬
‫‪23/10/2006‬‬

‫תוכן עניינים‬
‫‪ .1‬מבוא ‪ -‬מהו משפט‬
‫‪2‬‬
‫‪ .2‬גישות מהותיות‬
‫‪8‬‬
‫‪ .3‬משפט טבעי קלאסי‪ ,‬קלזן ומשנתו של פולר‬
‫‪12‬‬
‫‪ .4‬משפט טבעי‬
‫‪16‬‬
‫‪ .5‬מבוא לדבורקין‬
‫‪23‬‬
‫‪ .6‬המשפט ככלי לאכיפת מוסר‬
‫‪29‬‬
‫‪ .7‬האם קיימת חובה מוסרית או אחרת לציית לחוק‬
‫‪35‬‬
‫‪ .8‬קלזן‪ ,‬הארט ורדברוך‬
‫‪40‬‬
‫‪ .9‬סירוב פקודה‬
‫‪45‬‬
‫‪ .10‬פרשנות‬
‫‪48‬‬
‫‪ .11‬תורות משפט חלופיות‬
‫‪51‬‬
‫‪ .12‬תורת הזכויות ומושג הצדק‬
‫‪56‬‬
‫‪ .13‬אמת משפטית‬
‫‪63‬‬

‫‪1‬‬

‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬
‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬

‫‪23/10/2006‬‬
‫הרצאה ‪michael.baris@gmail.com 1‬‬
‫)‪ 2‬תרגילים בכתב להגשה ומבחן ‪ 1‬בסוף הקורס‪ .‬המבחן יכלול גם מושגים(‬

‫תורת המשפט‬
‫מבוא‬
‫השאלה הקלאסית בעניינו ‪ :‬מהו משפט‪ ,‬מדוע אנו צריכים משפט ומה יקרה בלעדיו?‬
‫המושג משפט ‪ -‬מערכת מושגים שה"משפט" מעורר אצלנו‪ :‬צדק‪ ,‬מוסר‪ ,‬מנהיגות‪ ,‬הכוונה‪.‬‬
‫מה בין חוק למשפט?‬
‫חוק – מהמילה חקוק פיזי מההיסטוריה של חוק חקוק שמקבל משמעות מטפורית של דבר‬
‫חקוק שלא ניתן לסטות ממנו‪ .‬החוק מוגבל יותר מהשפיטה שהיא יותר זורמת‪.‬‬
‫שופט בהיסטוריה לא רק הכריע בסכסוכים אלא גם הנהיג‪ ,‬להנהיג גם קשור ל"מנהג"‬
‫כלומר מה שנוהג‪ .‬להנהיג זה גם לקבוע את מה שאמור לנהוג‪.‬‬
‫שופטים – מנהיגים – מנהג ‪ :‬שפיטה היא משהו זורם ומתפתח‪ .‬כאשר חוק נחקק לעיתים‬
‫לוקח זמן עד שניתן לאכוף אותו‪ ,‬כלומר עד שהוא נוהג בפועל בחברה‪ .‬החוק יכול להיות‬
‫חקוק אך המנהג‪ ,‬אם אינו והג‪ ,‬יכול להיות שהוא לא קיים‪ .‬האם מנהיג שלא מצייתים לו הוא‬
‫מנהיג?‬
‫מונחים של זכות למונח "משפט" במקרא‪:‬‬
‫‪2‬‬

‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬
‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬
‫דברים‪ :‬כי תצא "כי לו משפט תורה"‬
‫"כמשפט הבנות יעשה לה" – חובות הבית כלפי האישה‪ ,‬זו זכות של האישה שיכולה‬
‫לתבוע זכות בדין‪.‬‬
‫משפט הירושה בירמיהו ‪" -‬עשה שפטים" – עשה בו שפטים‪ ,‬היינו העניש אותו ע"י‬
‫הפעלת מערכת של סנקציות‪.‬‬
‫המונח משפט – כולל את החוק החקוק ואת המערכת שמפעילה את החוק החקוק ומכילה‬
‫בתוכה ערכים‪ .‬הממונה הוא השופט אך הוא גם המנהיג שמנהיג נורמות‪ .‬גם שפטים הוא‬
‫סוג של ביצוע והוא זורם לעומת החוק שיש בו משהו יציב‪ .‬בתנ"ך הוא מכונה "ברית‬
‫עולם"‪ ,‬כלומר יציב‪ .‬חוק בתנ"ך הוא גם מנה‪ ,‬מה שלמעשה נקרא היום מניות )מלשון‬
‫זכויות(‪.‬‬
‫המשפט הוא משהו שצריך לנהוג )מערכת ערכים( הוא אולי משהו שהמשפט אמור להיות‬
‫)פרספקטיבי( כלי שיביא לכך שמערכת מסוימת תנהג‪.‬‬
‫מונחים בלועזית הקשורים למשפט ‪-‬‬
‫משפטים ‪– Law‬‬
‫תורת המשפט – ‪ – jurisprudence‬השופט הוא ‪ juris‬והמשמעות בלועזית היא תבונה‬
‫‪ – Justice‬צדק‪ ,‬מהמילה ‪ – just‬מה שצריך‪ ,‬מה שנכון ואמור להיות‬
‫‪ Right‬באנגלית הוא גם משפט‬
‫המתח בין חוק ומשפט ‪-‬‬
‫השאלה היא האם החוק הוא הצד החזק של המשפט או שאנו מצפים גם שייעשה צדק‬
‫שיקבע את הדבר הנכון ‪""the just thing‬‬
‫שאלה שעולות מהמונח משפט ‪:‬‬
‫‪ .1‬מהו משפט?‬
‫‪.2‬מהן גבולות המשפט?‬
‫‪ .3‬מדוע משפט?‬
‫מדוע משפט?‬
‫למשפט יש תהליך שוויוני‪ ,‬משווה‪ .‬אמנם‪ ,‬אולי זה לא באינטרס של כולם שיהיה שוויון‪ .‬מה‬
‫יקרה ללא המשפט? אנדרלמוסיה‪ .‬המשפט קיים בשל הצורך החברתי של האדם‪.‬‬
‫)לקרוא‪-‬סמכות וציווי ‪ , Austin‬להוריד מהאתר של הקורס(‬

‫‪3‬‬

‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬
‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬
‫הוגי דעות בשאלת הגדרת המשפט‪:‬‬
‫איך נגדיר מהו משפט‪ ,‬לדוג'‪ :‬משפט הוא תופעה חברתית הבאה לפתור בעיה‪ .‬התופעה‬
‫של המשפט הטרידה הוגי דעות במשך הדורות‪ .‬השאלה המטרידה היא מה אנחנו עושים‬
‫כאן‪ .‬השאלה היא למה )השאלה הראשונה ששאלנו בשיעור‪-‬למה אנו כאן(‪ .‬המשפטן‬
‫שמאמין בנחיצות המערכת המשפטית‪ ,‬יומר שגם היום הפונקציות שאליו נועד המשפט‬
‫עדיין קיימות והצרכים עדיין דורשים מענה‪.‬‬
‫מקורות של הוגי דעות‪:‬‬
‫אריסטו )ספר פוליטיקה א' פר' ב'(‪:‬‬
‫)לאריסטו היה דוקטורט בביולוגיה(‬
‫אריסטו מדבר על השליט והנשלט‪ ,‬על הקמה של תא משפחתי כתופעה‪ ,‬זיווג של שני‬
‫המינים בטבע‪ ,‬אדם וצומח‪ .‬דחף פנימי שטבוע בגנים שאדם מחפש לו בן‪/‬ת זוג‪ .‬הנימוקים‬
‫שניתן לתופעה הרווחת של זוגיות יבואו רק לאחר מעשה‪ .‬לפי אריסטו‪ ,‬אדם הוא לא חיה‬
‫בודדת אלא חיה חברתית‪ ,‬זוגית‪ .‬אמנם‪ ,‬לא מדובר ביציבות‪ ,‬אדם יכול להחליף אולי בן‪/‬ת‬
‫זוג אך בכלליות האדם אינו טיפוס בודד‪ .‬בתפישה של אריסטו אדם צריך אישה ושור‬
‫לחרישה‪ ,‬מדובר בצרכי קיום‪ .‬המשפט כיום מגן על האם‪/‬ב הבודד‪/‬ת‪ ,‬משפחה חד הורית‪.‬‬
‫כלומר הלבד הוא קשה‪ .‬אריסטו מבחין בעובדה שבתוך הבית הפטריאכלי שהיה באותה‬
‫תקופה‪ ,‬האיש הוא מעין מלך‪ .‬אריסטו מייחס למלכויות‪ ,‬למנהג‪ ,‬למבנה הפוליטי של מלוכה‬
‫בעצם מעין הרחבה של מושג הבית‪ .‬בבית אנשים מצייתים לראש הבית שמנהל את‬
‫המשפחה וקובע את הערכים‪ ,‬מעביד את השור ומפעיל את האישה‪ .‬יחידה אטומית‬
‫שדואגת לצרכי האדם שאינו יכול מול אל איתני הטבע‪ .‬אריסטו רואה את המדינה כהרחבה‬
‫של מה שאדם מכיר מהבית‪ .‬לפי אריסטו כל אדם הוא מלך‪ .‬התפישה היא כי הזוג הוא‬
‫הצורך הטבעי שמתרחב לבית ולממלכה‪ .‬איך שהקהילה בנויה אם נסתכל אחורה בעצם‬
‫האדם הבודד לא קיים‪ .‬אריסטו תובע את המושג שאדם הוא יצור חברתי‪ .‬כל ההרחבה הזו‬
‫היא הרחבה של האישיות של האדם‪ .‬כדי לקיים קהילה צריך כללי הגדרה והוראה מה‬
‫עושים בקהילה‪.‬‬
‫הפילוסוף דקארט‪" :‬אני חושב משמע אני קיים"‪ .‬משמע‪/‬לכן – הוא הישג לוגי אך הבעיה‬
‫היא כי אולי הלוגיקה היא גם חלק מההזיה‪ .‬איך אדם ידע אם הוא הוזה או אם הוא‬
‫במציאות‪ ,‬איך ידע מה נכון‪.‬‬
‫החוק שמקיים את הקהילה‪ ,‬שהיא טבעית עבור האדם‪ ,‬לפי אריסטו‪ .‬אריסטו רואה‬
‫שמהבלוט הקטן צומח אלון )עיניים של ביולוג(‪ .‬וה ‪ telos‬היא המטרה הרחוקה – לכן אין‬
‫לבחון רק את הטבעיות שזה קורה אלא מה המטרה‪ ,‬לקראת מה הקהילה הולכת‪ .‬החוק‬
‫‪4‬‬

‬בא‬ ‫אברהם ונצטוה יתר על אלו במילה‪ .‬ובמצרים נצטוה עמרם‬ ‫במצות יתירות‪ .‬ומפני זה‬ ‫נתחייבו כל בעלי שכם הריגה‪ .‬חייבין להושיב דיינין ושופטים בכל פלך ופלך לדון בשש מצות‬ ‫אלו‪ .‬שהרי שכם גזל והם ראו וידעו ולא דנוהו‪ .‬נולד‬ ‫מזוין לפי אריסטו‪ -‬חמוש במחשבה‪.‬ויצחק הפריש מעשר והוסיף‬ ‫תפלה אחרת לפנות היום‪ .‬‬ ‫משנה תורה לרמב"ם‪ .‬‬ ‫רמב"ם – מורה נבוכים‬ ‫ניתן להקים חברה ערכית ותרבותית‪ .‬נמצאו שבע מצות‪ .‬הכללים נגישים לכל‬ ‫אדם גם מי שלא שמע על היהדות‪ .‬ועל הדינים‪ .‬‬ ‫הוגה הדעות שדברי חז"ל מושתתים עליהם‪:‬‬ ‫חז"ל גם אימצו את הגישה של אריסטו‬ ‫‪ 7‬מצוות בני נח – במסורת היהודית קיימות הוראות נורמטיביות לא רק ליהודים ולפי‬ ‫המסורת היהודית החוקים נעוצים עוד בתקופת נח‪ .‬התשתית צריכה להיות צודקת‪.‬והקיום למערכת משפט קיים בכל‬ ‫החברות‪ .‬ועל ברכת השם‪ .‬משום שהוא חמוש‪ .‬עד שבא משה רבינו ונשלמה תורה על ידו‪.‬ועל שפיכות דמים‪ .‬ולהזהיר את העם‪ .‬‬ ‫סיכום – לפי הרמב"ם חייבת להיות מערכת בסיסית המשותפת לכל החברות‪ .‬ויעקב הוסיף גיד הנשה והתפלל ערבית‪ .‬לאחר ‪ 10‬דורות קיימת נפילה ולאחר המבול יש‬ ‫היתר לאכול בשר אך לא לאכול "אבר מן החי"‪.‬ועל‬ ‫גילוי עריות‪ .‬‬ ‫‪5‬‬ .‬האדם הראשון‪ .‬ובן נח שעבר על אחת משבע מצות אלו יהרג בסייף‪ .‬מוסרית אך יש קודם להשיג סידור של חברה צודקת‬ ‫כתשתית‪ .‬וכן היה הדבר בכל העולם עד אברהם‪ .‬ואחרת לא היתה תוחלת למין האנושי‪.‬התורה מתארת שלב צמחוני גורף‪ .‬אע"פ שכולן הן קבלה בידינו ממשה רבינו‪ .‬והדעת נוטה‬ ‫להן‪ .‬והוא התפלל שחרית‪ .‬‬ ‫הלכה יד‬ ‫וכיצד מצווין הן על הדינין‪ .‬מימד ערכי רוחני‬ ‫שלא נמצא כאן כרגע ויש לשאוף אליו‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫בא לתת ציביון )צורה‪-‬לפי אריסטו( אנושי מלא כמו שהזוג שיוצר משפחה יש לו מטרה לכך‬ ‫ויתכן שהיא שונה אך מבחינת הזיווג היתה מטרה‪ .‬קיימת גם סכנה של עמדה ערכית‪ .‬הלכות מלכים ומלחמות פרק ט ‪:‬‬ ‫)הרמב"ם חי במאה ה ‪(12‬‬ ‫הלכה א ‪-‬‬ ‫"על ששה דברים נצטווה אדם הראשון‪ :‬על ע"ז‪ .‬אם אדם לא‬ ‫יציית לחוק וישאר באינטרסים האישיים שלו אז אין מסוכן ממנו‪ .‬ועל הגזל‪ .‬היהדות תבוא בתלונות כלפי אדם שלא יעמוד ב ‪7‬‬ ‫מצוות בני נח‪.‬יקומו שופטים בכל "פלך ופלך"‪.‬הרמב"ם‬ ‫משבץ את התיקון החברתי של אריסטו בתוך התפישה הרוחנית שלו בשאלה של חוק‬ ‫ומשפט‪ .‬מכלל דברי תורה יראה שעל אלו נצטוה‪ .‬‬ ‫הרמב"ם מוסיף על מסורת יהודית כי המצוות האלו הדעת נוטה להן – המשמעות היא‬ ‫שהצו הרציונאלי נמצא בתובנה האנושית פנימה וקיימת דרישה מכל הקהילות כולן לכל‬ ‫אלה‪ .‬‬ ‫כך גם כן בקהילה ישנה מטרה מסוימת‪ .‬ובן נח נהרג בעד‬ ‫אחד ובדיין אחד בלא התראה ועל פי קרובין אבל לא בעדות אשה ולא תדון אשה להם"‪.‬כלומר שלא יהיה סדום ואמורה‪ .‬איסור המתה‬ ‫גורף לכל היצורים כולם בסיפור המקראי‪ .‬הוסיף לנח אבר מן החי שנאמר אך בשר‬ ‫בנפשו דמו לא תאכלו‪ .‬מה שחקוק כחברה ואולי קיימת מערכת שחייבים לשאוף אליה‪ .‬‬ ‫לפי המקרא האדם הראשון לא אכל בשר‪ .‬קייומת בכל החברות כולן מגבלות מיניות למשל‪ .

‬‬ ‫אך שוויון הוא בעייתי משום שהתכונות הפסיכולוגיות של האדם אינן בנויות כ"כ לשוויון‪.‬‬ ‫עמ' ‪ :116‬המלחמה היא "מלחמת הכל בכל"‪ .‬בבסיס כולם שווים ובפועל יש שינויים‬ ‫ותכונות שונות של בני אדם‪ .‬בראשית בכדי להצדיק את דעותיהם‪ .‬אין ספירה‬ ‫של הזמנים‪ .‬המלך(‬ ‫באותה תקופה היו מלחמות באנגליה והיו סבורים כי מלך מולך בסמכות אלוהית‪ .‬יציאה מהשיפוט של גן עדן למדינה זרה הביא לרצח‪ .‬מודל דוד‬ ‫המלך כך גם כן צ'ארלס הראשון‪.‬מאוסים‪.‬בעת מלחמה כל התוצאות כרוכות גם בזמנים במצב כזה אין‬ ‫מקום לחריצות כפיים משום שפירותיה אינם בטוחים על כן אין עבודת אדמה‪ .‬יש פחד ממיתה‪" .‬‬ ‫האם ניתן לאפיין חוק מדברים אחרים?‬ ‫לגיטימיות‬ ‫כאשר נקבעים כללים בחיי היומיום עולות השאלות הבאות‪:‬‬ ‫סמכות‬ ‫כלליות‪ .‬אבל‬ ‫חוק‪ ..‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫שלמות ראשונה היא שלמות הגוף והשלמות השניה היא שלמות הנפש‪ .‬אין חברה‪ – ".‬אין הבדל ניכר כ"כ בין אדם‬ ‫לחברו‪.‬החיים קצרים‪ .‬בגן העדן המקראי היה‬ ‫איסור גורף להמתה‪ .‬האדם מדיני בטבעו – הרמב"ם מושפע מאלפרדו הוגה דעות‬ ‫מוסלמי‪.‬לפי הרמב"ם אדם‬ ‫לא יכול להשיג זאת כלל‪ .‬הוגי דעות שונים חוזרים‬ ‫אל התקופה של הבריאה‪ .‬ההגדרה אצל אריסטו והרמב"ם היא‬ ‫חיובית‪ .‬אין ספרות‪ .‬יש תקווה אך כדי לרוממם את‬ ‫הקהילה מהמצב שהובס מתאר‪ .‬הטבע כך עשה אותם‪ .‬אך יותר מזה‬ ‫גם בגן עדן היתה מערכת חוקים‪ .‬אין אמניות‪ .‬‬ ‫הובס‪ .‬האדם חי חיי‬ ‫בדידות‪.‬חייבים מערכת נורמטיבית‪.‬‬ ‫קין הרג את הבל‪ ..‬‬ ‫מה יקרה בהיעדר משפט?‬ ‫לפי הובס בני האדם שווים מטבעם‪ .‬מתאר נקודה בראשיתית טובה אך מיד כשיצאו משם היה רצח עם‪.‬נכחדו עמים שלמים לפי הסיפור המקראי‪ .‬וקצרים" פחד תמידי ממוות אלים‪ ..‬לויתן – פרק יג'‪:‬‬ ‫)‪ 1651‬אמצע המאה ה ‪) (17‬הלויתן היא דמות מיתית‪ .‬בהגדרה של הובס יש‬ ‫שליליות‪ .‬נאמר כי‬ ‫אדם צריך קהילה כדי להגן עליו מפני הרוע‪ .‬כמו שאריסטו אמר שהאדם הוא יצור‬ ‫זוגי כדי לענות על צרכים פסיכולוגיים שלו הרי שכן ההגדרה היא הגדרה שלילית‪ .‬אם נקים חברה יבוא פול‪ ...‬האיסור להמתה היה חוק שהוא תבוני לפי הרמב"ם‪ ..‬מלחמת אחים‪ .‬אמורפיות‬ ‫‪6‬‬ .‬אדם מתרחב בכדי ליצור קהילה וליצור יחד מטרות שונות‪ .

1958‬סוף המאה ה ‪ :19‬ויכוח פולר – הארט‬ ‫פולר הוא שחקן מרכזי בויכוח עם פרופ' למשפט הארט‬ ‫השאלה המרכזית של הסמסטר‪ :‬מהי מידת הזיקה למוסר‪/‬ערכי על‪ .‬השיטה שלו היתה כי‬ ‫הוא יכריע ויקבע זכויות לפי מה שיראה לנכון מתוך תקווה כי מתוך פסיקותיו יתגבשו כיווני‬ ‫חשיבה וערכים‪ .‬‬ ‫הבעיה בכך כי לא תושג התוצאה של לכוון התנהגות‪ .‬מנסחים את הערכים‬ ‫שדלינו ממקרים קודמים‪ .‬‬ ‫רקס רצה ששמו ייחקק כמי שנותן משפט לעמו‪ .‬רקס שמר את הקודקס כסוד ולא פרסם אותו‪.‬אם חלק מתפקיד המשפט הוא לכוון‬ ‫התנהגות האדם צריך לדעת מראש מה ייעשה לו‪ .‬‬ ‫פר' ‪ 2‬לספר‪:‬‬ ‫מספר על המלך רקס שנמלך עקב כישלונות של שלטונות קודמים והוא החליט לערוך‬ ‫רפורמות‪.‬אדם צריך לדעת מראש כדי לכוון את‬ ‫חייו‪ .‬לדלות מהם את העקרונות הקיימים‪.‬כיום נוצרת בעיה גם בפרשנות חוקים בשאלות בתחומים אפורים בהם יש להכריע‪ .‬‬ ‫‪ .‬ובכל זאת ביהמ"ש יחיל חובה למפרע‪.‬הוא החליט לנסח קודקס חדש על בסיס‬ ‫הד הוק )הוא יקבע מי צודק( וליצור מערכת חוקים חדשה שהוא ינסח‪ .‬הוא נכשל כשלון חרוץ‪ .‬‬ ‫לאחר כישלונו רקס החליט לכתוב קודקס‪ .‬הצורך במשפט כאשר לא די בחוק‬ ‫ע"מ ליצור מערכת נורמטיבית‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫שאלה של הסכמה‬ ‫הפלייה‬ ‫האצלה‬ ‫כוח מול כוח‬ ‫למפרע‪/‬רטרואקטיבי‬ ‫פרסום ואופן הפרסום‬ ‫מקור של פולר‪ .‬כל‬ ‫צד משוכנע שהוא צודק‪ .‬הסיפור ממחיש את הצורך במשפט ע"י תיאור שלבים‬ ‫הדרגתיים‪.‬כדי לבחון את‬ ‫השאלה אם חוק הוא חוק )תקפותו של חוק(?‬ ‫שאלה מרכזית היא היא נגזרת של השאלה מהו חוק‬ ‫האם חוק יכול להיות חוקי וגם לא מוסרי?‬ ‫לאחר מלחה"ע ה ‪ 2‬היה משבר גדול בשאלה זו וביחס לנאצים‪ .‬דיקאן הפקולטה למשפטים בהרוורד מצ'צ'וססט ‪) Law reviews‬עלונים‬ ‫משפטיים מאנגליה( )פולר היה גם מרצה לחוזים(‪.‬כיווני פסיקה שיגיעו לערכים מסוימים‪ .‬המלך רקס מחליט לפרסם בסוף‬ ‫‪7‬‬ .‬‬ ‫רי סטייטמנט )הצהרה מחודשת( – ‪ restatement‬בנוי על מקרים שהיו‪ .‬הצו המלכותי הראשון בתחום המשפט היה‬ ‫דרמתי ויומרני‪ .‬היה ויכוח גדול וב ‪'58‬‬ ‫התפרסם בהרוורד ‪ – Law reviews‬פולר כתב ספר על המוסריות של החוק‪ .‬הוא ביטל את כל החוקים הקיימים‪ .‬מטרת‬ ‫הסיפור היא להדגיש את הצורך במערכת נורמטיבית‪ .

‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬
‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬
‫השנה את כל ההחלטות שהיו לגבי השנה הקודמת וזה מה שחל‪ .‬להחיל ענישה למפרע‪.‬‬
‫מבחינה אנאליטית אפשר לפרק את הפגמים שנגזרים מהצורך בהכוונת התנהגות‬
‫למרכיבים‪ :‬מה לא מכוון התנהגות? אם אין יומרה וידיעה ואם אין פעולה שהיא‬
‫פרוספקטיבית‪ ,‬אזי אין הכוונה של התנהגות‪ .‬לרקס היתה בעיה של בטחון עצמי בעניין‬
‫החלטות משפטיות‪ .‬הוא רוצה לתת קודקס לקראת העתיד מפורסם‪ ,‬רוצה להיות‬
‫טרנספורמטור אך בכל זאת רוצה לשמור על כל הקלפים שלו ולכן הוא כותב בצורה לא‬
‫ברורה כגון ההודעה שפרסם המרצה באתר הקורס‪ .‬ניסוח של ו‪/‬או‪ .‬כלומר אין חד‬
‫משמעיות‪ .‬המסקנה הסופית עד לנקודה זו היא כי אם אין הגינות אין תוקף לחוק‪.‬‬
‫קריטריונים על שהם לאור מטרת המשפט‪ .‬המסקנה היא כאשר אנו בודקים אם עניין הוא‬
‫חוקי לפי חוק – מעוגנים‪ ,‬עלינו לשאול גם אם החוק הוגן – הגינות‪ .‬מה צריך לסמן לידו וי‬
‫כדי לומר שזה מחייב אותו ושאלה נוספת היא מה הכוונה מחייב אותי‪ .‬מה המשמעות של‬
‫חייב‪ .‬כאשר המחוקק קובע בחוק האם אני חייב לא לעבור על החוק או שכדאי לי לא לעבור‬
‫עליו‪ .‬רצח לדוג'‪ ,‬החוק לא אומר "לא תרצח" אלא קובע דין לרוצח‪ .‬כאשר אדם עושה את‬
‫השיקולים שלו הוא מגיע למסקנות לגבי מה כדאי לו‪ .‬אלה הן השאלות היסודיות‪ .‬לכן‬
‫השאלות של הסמכות לגבי הסיפור של רקס הן חשובות אך לפני כן‪ ,‬במסגרת היותו‬
‫מלך‪/‬קובע חוק‪ ,‬אם הוא רוצה לכוון התנהגות עליו לעמוד בדרישות מסוימות‪ .‬ועולה השאלה‬
‫האם החוק יכול להיות חוקי ולא הוגן גם יחדיו‪.‬‬
‫המשך הסיפור‪ :‬בסופו של דבר רקס מוכן להודות בצורך להקים גוף מקצועי שיקים קודקס‬
‫ידוע‪ ,‬צופה פני עתיד‪ ,‬בהיר‪ .‬אבל הקודקס היה מלא סתירות‪ ,‬אי בהירות‪ .‬האזרחים הפגינו‬
‫ולכן שוב הופקע החוק‪ .‬רקס איבד את סבלנותו והחליט בגישה קצת שונה כי נמאס לו‬
‫מהביקורת‪ .‬הוא מחוקק חוקים וכל מי שלא יעמוד בהם יקבל ‪ 10‬שנות מאסר‪ .‬הבעיה היא‬
‫כי לשלטון לא תהיה אפקטיביות‪ .‬החוק צריך להיות משהו שהחברה תעמוד בו‪ .‬נוצר פגם‬
‫מוסרי משיטה זו‪.‬‬
‫המשך הסיפור‪ :‬נוצר מרד ובסופו של דבר‪ ,‬מחוקקים קודקס צופה פני עתיד‪ ,‬ללא סתירות‪,‬‬
‫בהיר‪ ,‬מפורסם וחד משמעי‪ ,‬מוסרי‪ ,‬תואם את תודעת הציבור‪ ,‬כלומר קודקס לדוגמא‪.‬‬
‫היישום של הקודקס לא תמיד היה אפשרי‪ .‬היישום של הקודקס לא בהכרח היה טוב‪.‬‬
‫הקודקס היה כה מושלם עד שהיו צריכים לשנות אותו כל חוד'‪ .‬על כך גם היו הפגנות‬
‫ולאחר זאת נכתב קודקס שבאמת היה מושלם‪.‬‬
‫סיכום – ‪ 8‬עקרונות כפי שמציין אותם פולר )עמ' ‪ 39‬לטקסט(‪:‬‬
‫‪ .1‬חוק אד הוק‬
‫‪ .2‬חוק שלא פורסם‬
‫‪ .3‬שימוש לרעה בחוקים רטרואקטיביים‬
‫‪ .4‬חוק לא בהיר‬

‫‪8‬‬

‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬
‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬
‫‪ .5‬חוקים סותרים )גם במד"י יש חוקים סותרים(‬
‫‪ .6‬חוק שהוא מעבר ליכולת האנושית ודורש מאמץ שאינו אנושי‬
‫‪ .7‬חוק בעל חוסר יציבות‬
‫‪ .8‬כישלון במתאם שבין מערכת החוקים לבין היישום שלה‬
‫לסיכום‪ :‬ככל שחוק מכוון התנהגות‪ ,‬חלק ניכר מעקרונות אלו נראים טריוויאליים‪.‬‬
‫המבחנים לשאלה האם החוק רלבנטי‪ ,‬לכך עלינו להבין מהו ההיגיון הפנימי של החוק‪ .‬עד‬
‫כמה אנו תופשים מהי הנשמה של החוק‪ ,‬עד כמה הוא רלבנטי‪ .‬זה ישרת אותנו בשאלת‬
‫הפרשנות‪ .‬לשאלות אלו יש השלכה ישירה על מקצוע עריכת הדין‪ .‬אדם מבין מה הוא עושה‬
‫ומגיע לעומק הדברים ומשם למקצועיות יותר טובה‪.‬‬
‫שאלת המקור של השיעור )מה אנו עושים כאן עכשיו(‪ :‬עומק התשובה היא כי לא רק‬
‫בשביל הנוכחות אנו כאן אלא גם היכולת לטפל בתחומים האפורים הכוללים שאלות ערכיות‪.‬‬
‫מה ההבדל בין אדם חמוש ששודד בבנק ומבקש מאדם את כספו או את חייו‪ ,‬לבין חוק‪.‬‬
‫אוסטין עונה לנו על שאלה זו‪ .‬שלשלטון יש סמכות לכך והשודד לעומת זאת הוא אינו נבחר‬
‫עם‪.‬‬
‫הבחנה בין נורמטיבי לדיסקרפטיבי‬
‫במה המושג כלל שונה מהמושג נורמה –‬
‫דיסקרפטיבי – מתאר את המציאות‪ .‬נורמטיבי – מתאר מה המצב הרצוי‪ ,‬הנורמה הרצויה‪.‬‬
‫מה הופך נורמה לנורמה משפטית‪ ,‬כלומר לנורמה מחייבת?‬
‫המושג נורמה )נומוס בלטינית הוא חוק( מקורו בדבר שהוא מחייב‪.‬‬
‫חוקי הטבע הם חוקים תיאוריים‪ ,‬דיסקרפטיביים‪ .‬נורמה ככלל מחייב בתחום הנורמטיבי היא‬
‫אינה מתארת אלא מחייבת‪.‬‬
‫חובות משפטיות וחובות מוסריות‬
‫חוק משפטי‪:‬‬
‫אפשר לנסח חובה חוקית כמשפט תנאי‪ :‬אם יעשה‪ ..‬אז דינו‪..‬‬
‫חוק מוסרי‪:‬‬
‫האם חוק דתי או חוק מוסרי ניתן לנסח כתנאי?‬
‫הרמב"ם בסוף הלכות תשובה – "עושה האמת מפני שהוא אמת" )ולא מפני שזה צודק(‬
‫השאלה שנשאל היא מה מחייב במשפט?‬

‫‪9‬‬

‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬
‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬
‫בשיעור הבא נלמד‪ :‬גישה פוזיטיביסטית )‪ pozet‬מהמילה להציג עמדה בלועזית(‬
‫לקרוא את אוסטין מהאתר‬
‫לפי אוסטין ‪ -‬הציווי קובע את החובה‬
‫‪30/10/2006‬‬
‫הרצאה ‪2‬‬

‫הגישה של ‪ Austin John‬למשפט‬
‫אוסטין היה תלמידו של ג'רמי בנטהם ‪) Bentham‬אבי תורת התועלתנות(‪ .‬בנטהם מייצג‬
‫תפישה שמציגה את המוסר בצורה שנשענת על ההשלכות של המעשה המוסרי‪ .‬בנטהם‬
‫בונה תחשיב תועלתני לפיו נבדקת התועלתניות‪ :‬סך התועלת )סך האושר האנושי( שנגזר‬
‫ממעשה מסוים עולה על סך החוסר תועלת‪ ,‬הגירעון‪ .‬אם סך הגירעון עולה על העושר‪ ,‬אזי‬
‫המעשה אינו מוסרי‪ .‬הביקורת על כך היא כי יש דברים שלא ניתן לכמת‪ .‬תורת הענישה לפי‬
‫הגישה התועלתנית – מה שלא נעים לאדם אחד )ענישה( טוב בסופו של דבר לציבור ‪-‬‬
‫"למען ישמעו ויראו" )תושג הרתאה(‪ .‬השגת התועלת עולה על הענישה של הפרט‪ .‬תורת‬
‫הענישה לא באה להעניש אלא בודקת תועלת מול עלות‪ .‬כאשר השאיפה היא כי סך‬
‫האושר יגבור על סך הצער‪ .‬הביקורת על בנטהם היא כי גם אדם חף משפע ייענש‪ ,‬לפי‬
‫גישה זו‪ ,‬אם יהיה בכך תועלת שתצדיק זאת‪.‬‬
‫גישות פוזיטיביסטיות לעומת גישות של משפט טבעי‬
‫הגישות שרווחו עד בנטהם‪ ,‬אוסטין והובס‪ ,‬היו גישות שביססו את המשפט על רצון האל או‬
‫הטבע‪ .‬כנגדם קמו גישות שניסו להסביר את המשפט באופן רציונאלי )שהמשפט מתבסס‬
‫על רצון האדם(‪.‬‬
‫ג'ון אוסטין‬
‫המושג חוק ‪Law -‬‬
‫אוסטין )א'( ממיין החוצה את כל המושגים שאינם חוק לדעתו ונותר עם הגדרה לחוק‬
‫שהיא היתה ההגדרה השולטת עד ‪ .1960‬לפי א'‪ ,‬בשיטות הקודמות עשו בלבול בין‬
‫המושגים של "חוקי" הטבע )מטאפורה( לחוקי האדם ‪ -‬ומה שחסר בחוקי הטבע לפי א'‬
‫הוא האישיות התבונית‪ .‬לדעתו‪ ,‬התפקיד של חוק הוא לשלוט או לכוון התנהגות רצונית‬
‫של האדם וב"חוקי" הטבע אין בחירה חופשית‪ ,‬רצייה או תבונה‪ .‬לכן חוקי הטבע‬
‫מתארים עובדות שקורות בשטח‪ ,‬הניסיון הוא לתאר חוקיות במובן של מה שקורה‬
‫עובדתית ‪ -‬דיסקריפטיבי‪ .‬לעומת החוק שהוא נורמטיבי ופרספקטיבי ‪ -‬ההבחנה בין מה‬
‫נמצא )דיסקריפטיבי ( לבין מה אמור להיות )נורמטיבי(‪.‬‬

‫‪10‬‬

‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬
‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬
‫כלומר ‪ :‬המשפט עוסק במה אמור להיות‪ ,‬מנסה להתאים מערכת כללית למוסר‪ .‬כדי‬
‫שיהיה עיצוב של התנהגות אנו צריכים יצורים שיכולים לעצב התנהגות‪.‬‬
‫ההגדרה של א' ל"חוק" – החוק הפוזיטיבי )עמ' ‪ 10‬לפרק ‪:(1‬‬
‫אוסטין‪ :‬חוק הוא ציווי של כלל התנהגותי שעוצב או הונח ע"י ישות‬
‫אינטליגנטית ליצור אינטליגנטי כשלמצווה יש כוח של עליונות על‬
‫אוסטין מנצל את אותה הבחנה של דיוויד היום )מאה שנה לפניו( שמבחין בין מה שיש‬
‫למה שאמור להיות‪ ,‬כאשר החוק הוא מה שאמור להיות‪ .‬יצור עליון יכול להיות האל או‬
‫אדם שהוא הריבון אך בעיקרון א' מבדיל בין חוקי האל וחוקי האדם‪ .‬חוקים של רצון האל‬
‫שעוסקים בתחום הנורמטיבי הם גם חוקים‪ ,‬הם לא דיסקרפטיביים אלא הם ציוויים – למשל‬
‫לא תרצח‪ .‬אך זהו אינו התחום של תורת המשפט )לפי א'( משום שאלו עוסקים בנורמות‬
‫שהאל מורה )משפט הטבע(‪ .‬אלו חוקים שלא ניתן לשנות או להתווכח עליהם‪ ,‬הם ניתנו‬
‫ע"י האל‪ .‬לע"ז תורת המשפט עוסקת בחוקים אחרים שניתנו ע"י ציווי של יצור עליון‪.‬‬
‫חוקים שלא נפגוש בטבע אלא הם מה שבני האדם הניחו כחוק‪ .‬חוק נחקק ‪ ,‬הונח ע"י‬
‫האדם‪.the law Lay down. law = lay :‬‬
‫להעמיד חוק ‪ – to posit‬א' מזכיר כי ניתן היה לדבר על חוק שהוצב ‪ posited law‬אך הוא‬
‫מכונה ‪ positive law‬לא במובן של חיובי ושלילי אלא חוק פוזיטיביסטי במובן של חוק‬
‫שהוצב )עמדה(‪ .‬החוק הפוזטיבי מכונה גם החוק החרוט משום שהוא הוצב כחוק‪.‬‬
‫החוק הטבעי לא הונח ע"י בני האדם אלא הוא עוסק במציאות הקיימת‪ .‬נורמה היא מה‬
‫שאנו צריכים לעשות וחוק פוזיטיבי הוא נורמה שהונחה ע"י בני אדם ולא גילינו אותה‬
‫בטבע‪.‬‬
‫במסגרת הנורמות ‪ -‬מה ההבדל בין נורמות התנהגות נימוסית חברתית לבין חוקים?‬
‫ההבדל הוא הקיום של סנקציה‪ .‬לפי א' מה שמחייב אדם לציית לחוק הוא הסנקציה‪.‬‬
‫הגדרה של ציווי ‪ ((command‬עמ' ‪ 13-14‬לפרק ‪) 1‬אוסטין(‪:‬‬
‫אוסטין‪ :‬ציווי ‪ :‬הבעת משאלה )של בעל סמכות( שמלווה‬
‫בסנקציה‬
‫ציווי ‪command‬ניתן להגדיר כך‪ :‬קיומו של מצווה‪ ,‬המצווה יביע את הציווי שלו‪ ,‬הציווי של‬
‫מתפרק להבעת המשאלה ולאחרי הסנקציה‪ .‬יחסי מצווה מצווה )עם שורוק(‪ .‬המצווה מגבה‬
‫את המשאלה שלו בסנקציה‪ .‬א' מכנה את הסנקציה )עמ' ‪ – evil (15-16‬דבר שאנו לא‬
‫רוצים בו‪.‬‬
‫ההבדל ביו חוק לפקודה‪:‬‬

‫‪11‬‬

‬‬ ‫למשל חוק שהוא לא מחייב )במובן של א'( כגון פקודת הפרשנות‪ .‬יכול להיחשב כמשפט לפי א'? תשובה‬ ‫שלילית ‪ -‬משום שאין ציווי במשפט המנהגי‪.‬היכן הסנקציה? למשל בדיני החוזים יש‬ ‫סנקציות? תרופות‪.‬‬ ‫בחוקיות אנו רוצים דבר יציב‪ .‬אך מה‬ ‫עושה את הציווי בר תוקף? תשובה‪ :‬העליונות והסמכות‪.‬‬ ‫‪Law‬‬ ‫"‪"Law properly so called‬‬ ‫מטאפורי‬ ‫בני האדם‬ ‫האל‬ ‫)‪(positive law‬‬ ‫ציווי אצל בני האדם הו ציווי ע"י יחס עליונות‬ ‫)‪(naturel' divine‬‬ ‫‪positive law‬‬ ‫‪positive morality‬‬ ‫עליונות פוליטית‬ ‫עליונות‬ ‫החוסרים בתיאוריה )תורת הציווי( של אוסטין למשפט‪:‬‬ ‫‪(1‬‬ ‫בלעדיות לחוק הפלילי ‪ -‬אינו לוקח בחשבון את החוק האזרחי שאינו כולל‬ ‫סנקציות‪ .‬המודל של א' הוא פלילי )לפי א' הציווי הוא מה שצריך להיות(‪ .‬ואם יש לנו‬ ‫חובות חזרנו להגדרה של חובה‪+‬סנקציה‪ .‬‬ ‫‪(2‬‬ ‫לכל זכות יש חובה ‪ -‬הצד השני של מטבע הזכות הוא החובה‪ .‬היא אינה משקפת את הזמן‪.‬הפקודה יכולה להשתנות כל הזמן‪ .‬כאשר ההוראה היא ספציפית היא אינה‬ ‫חוק אלא פקודה‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫פקודה היא פרטית וחוק הוא כללי‪ .‬‬ ‫ציווי = הבעת משאלה‪+‬סמכות לצוות‪+‬סנקציה‪ .‬כל מה שאינו פקודה או‬ ‫ציווי )למשל פרשנות(‪ .‬כלומר‪ .‬א' מעדיף הגדרה אחרת שמבחינה בין האירוע הספציפי‬ ‫)ההוראה הספציפית( לבין החוק הכללי‪ .‬‬ ‫‪12‬‬ .‬כל החלק הכללי למשל של דיני העונשין הוא אינו חוק לפי‬ ‫א'‪.‬ביטול של חוק לא מצווה דבר על האוכלוסייה – לפי אוסטין ביטול‬ ‫חוק ‪ permissive‬הוא אינו חוק‪ .‬א' מציין השלכות – למשל סוג של חוק שהוא אינו חוק ממש‪.‬‬ ‫‪(3‬‬ ‫משפט מנהגי – מנהג שהוא נוהג‪ .‬אוסטין מודע לבעיה שבהגדרת‬ ‫ציווי‪.‬‬ ‫‪(4‬‬ ‫חוק שמכוון כלפי הריבון ‪ -‬כאשר א' מגדיר את החוק כציווי מתעוררת‬ ‫השאלה‪ :‬מי הסמיך את הריבון להיות הריבון? העם מצווה את הריבון שמצווה אותו‬ ‫– מעגל אינסופי‪.

‬‬‫‪-‬‬ ‫שפיטה )עולם נורמטיבי דיסקריפטיבי שאומר לנו מה צריך להיות‪ .‬‬ ‫האדם מורגל לציית לריבון‪ .‬להפעיל נגדינו‬ ‫סנקציה‪.‬במודל‬ ‫של משפט האל לא קיימת הבעיה של הריבון ומי מוסמך משום שהאל מאציל‬ ‫מלמעלה‪ .‬קיום כלל משפטי מקים חובת ציות‪ .‬א' מדבר על קבוצה שיש לה הרגל של ציות ‪ .‬הארט קובע כי מהדין באה החובה לציית‬ ‫לו‪ .‬ח"י‪ :‬הכנסת‪(.‬‬ ‫ישנם סוגים של חוקים שמכוונים לריבון‪:‬‬ ‫ חקיקה )תפקיד הריבון ומוסדותיו‪ .‬הארט מדבר על הצדקה מהראיה של הפרטים‪.‬‬ ‫‪13‬‬ .‬תיאוריה זו מרפא את החוסר שקיים אצל א' – מחד גיסא‪ .‬מנקודת ראותן של הרשויות באותה מערכת משפט‪ .‬‬ ‫לפי הארט‪ ..‬מרמה וכו' – ואלו הם הכללים הראשוניים‪ .‬יתכן שאדם יפר חובה‬ ‫ויהא זה מוצדק שתופעל נגדו סנקציה‪ .‬מאידך גיסא‪ .‬באים להסדיר את חיי האדם יחד‪.1‬כללים ראשוניים – כללים שמטילים חובות והם חלק מהמשפט הפלילי‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫הפיתרון לפי א'‪ :‬הריבון הוא משהו שמקובל לציית לו = הרגל של ציות‪ .‬ח"י‪ :‬הממשלה‪ .‬הכרעת‬ ‫סכסוכים(‬ ‫‪Herbart hart‬‬ ‫הרברט הארט בספרו "מושג המשפט" ‪ – 1961‬מביא ביקורת על א' שמצמיחה גישה של‬ ‫‬‫תורת משפט פוזיטיביסטית‪ .‬הרגל של סנקציה‪ .‬דיני הזניקין‬ ‫)עמ' ‪ 89‬לספר(‬ ‫‪primary rules‬מתאפיינים בכך שבכל חברה שקיימת יש פחות או יותר הגבלות למשל על‬ ‫רצח או גניבה‪ .‬המושג החסר )אצל אוסטין( הוא הכלל ההתנהגותי!‬ ‫הארט מבחין בין ‪ 2‬כללי התנהגות חסרים – כללים ראשוניים וכללים מעצימים‪:‬‬ ‫‪ ..habit of obedience‬כלומר‪.‬הארט פיתח תיאוריה צידוקית להבנת מושג החובה‬ ‫והסנקציה‪ .‬חובה = פעולה‬ ‫שאם לא נבצעה מוצדק‪ .‬אין‬ ‫חובה לציית לשודד הוא לא פועל מכוח הדין(‪ .‬גם אם ביהמ"ש יחליט משיקולים מסוימים שלא‬ ‫להטיל עליו עונש או שאין לה אפשרות להטיל עליו עונש‪ .‬יתכן כי אדם יסבול‬ ‫מסנקציה גם ללא הפרת חובה )לדוג' שודד שמחייב אדם לתת לו את ארנקו אחרת‪ – .‬א' לא מכסה בתיאוריה שלו את סוג‬ ‫החוקים שמכוונים כלפי הריבון‪.‬‬ ‫ראיית הכלל כסטנדרט ביקורתי אשר הפרתו מהווה הצדקתה של סנקציה‪ .

‬חוק‬ ‫שמבטל חוק הוא גם סוג של כלל נורמטיבי משני‪ .‬לפני שנשאל מה משמעות הציווי‪ .‬לפי הארט כלל הוא דבר בסיסי‪.‬מי מסמיך‬ ‫את הריבון‪ .‬א' במקביל לכך מתאר כי‬ ‫החברה רואה עצמה מחויבת למערכת החוקים‪ .‬‬ ‫לגישתו של הארט האיחוד‪ .‬כלל שינוי‪ .‬הדת נותנת כפיתרון לשאלת ההסמכה את האל‪ .‬‬ ‫הארט‪ :‬משפט = מערכת של כללים ראשוניים ‪+‬‬ ‫משניים‬ ‫כל אלו הם כללים משניים שמשפיעים מאוד על המבנה הנורמטיבי של המשפט‪.Rule of recognition .‬המיזוג בין ככלי ראשוניים לכללים משניים הוא המשפט‪.‬‬ ‫ג‪ – rule of judification .‬נותן כוח לאדם‪ .‬מערכת החוק מושתת על כך שהחברה רואה עצמה מחויבת‬ ‫למערכת הזו‪ .‬המשפט האזרחי הוא כלל שלא מושתת‬ ‫על ציווי אלא הוא כלל ראשוני שמסמיך ומעניק זכויות לאדם‪ .‬מתי אדע שחוק השתנה? )לפי א' חוק שמבטל‬ ‫חוק הוא אינו חוק(‪ .‬נבדוק האם הציווי‬ ‫מחייב‪ .‬‬ ‫ד‪ .‬מה מחייב ומה לא?‬ ‫ב‪ -rule fo change .‬‬ ‫א‪ .‬‬ ‫‪ 4‬כללים אלו הם הכללים המשניים הבסיסיים )קיימים עוד כללים( לפי הארט והם משפיעים‬ ‫כל העולם הנורמטיבי ועל היכולת של האדם )כללים אלו הם לא סנקציות(‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫‪ .‬כלל‬ ‫שמעניק כוח נורמטיבי לאדם גם הוא כלל מסמיך )בהמשך נלמד אם הוא ראשוני או‬ ‫משני(‪ .‬הארט אומר כי מה שקובע הוא העובדה‬ ‫‪14‬‬ .‬‬ ‫ההגדרה של המשפט לפי הארט‪:‬‬ ‫איחוד של כללים ראשוניים וכללים‬ ‫אין צורך בסנקציה‪ .‬כלל שיאמר לנו מה חוק ומה לא‪ .‬‬ ‫ההבדל בין כלל לפקודה )שהזכרנו קודם( – ניתן לדבר על חיוב הכרחי שבו אין בחירה‬ ‫אמיתית שאם לא יעמדו בו תהיה סנקציה‪ .‬ישנם כללים חשובים משניים שקשורים לכלל השינוי והם הכרחיים‪ .‬הפעלת סנקציות – צריך כלל שיסדיר את עניין הסנקציות כדי שלא כל אדם‬ ‫יפעיל סנקציה‪.‬לפי הארט זהו סוג של כלל נורמטיבי משני‪.‬יש להם‬ ‫השלכה במשפט הפרטי ובמשפט הציבורי )אפשור המנגנון( לפי הארט המשפט הוא‬ ‫האיחוד בין ‪ 2‬סוגי הכללים‪.2‬כללים משניים – )עמ' ‪ (191‬מה שחסר לפי הארט הוא כלל זיהוי לחוק‪ .‬לעומת חיוב שאדם היה חייב לעשות כן אך לא‬ ‫היתה לו חובה לעשות כן‪ .‬וזה עונה לנו על הבעיה ששאלנו קודם – מי ממנה את הממונה‪ .‬כלל שפיטה‪.

‬מרכיב נוסף לחוק הוא לתאר מה‬ ‫רוצים‪+‬סנקציה‪ .‬‬ ‫ הארט – אין חובה לציווי אלא כללי התנהגות שמרכיבים את העולם הנורמטיבי‪ .‬וכללים משניים שגם הם נורמות‬ ‫והן מ ‪ 4‬סוגים‪ :‬כלל הזיהוי שאומר מתי חוק הוא חוק‪ .‬‬ ‫הבעיה בתיאוריה של א' שהוא לוקח את המשפט הפלילי כמודל ותרופות במשפט האזרחי‬ ‫הן לא בדיוק סנקציות‪.‬כללי שפיטה – לכל איזור אפור )שהוא גם כלל ענישה( בו לא נדע אם זה כלול‬ ‫באותו חוק שזיהינו וכלל הפעלת הסנקציות‪.‬‬ ‫לשיעור הבא לקרוא מהאתר‪ .‬בקלזן להתמקד בשאלה‪ :‬האם יש דרך אחרת להתמודד עם‬ ‫הבעיה של נקודת הבראשית‪ .‬‬ ‫החובה )מה שצריך להיות‪ .‬נורמטיבי‪ .‬מה שצריך להיות(? העולם של מה שראוי שיהיה – ‪ .‬כללי שינוי‪ -‬כדי שהחברה תהיה‬ ‫דינאמית‪ .‬יכול שיבוא אדם ויאמר שהוא אינו מרגיש‬ ‫עצמו מחויב למערכת‪ .‬‬ ‫ הגדרת נורמה על יסוד של ציווי לפי א' – כדי להקים מערכת של פקודה הוצאנו החוצה‬‫דברים שאינם רלבנטיים‪ .‬תיאורית‪ .‬מי הסמיך את הריבון?‬ ‫‪06/11/2006‬‬ ‫הרצאה ‪3‬‬ ‫ההפרדה בין העולם המתאר )דיסקרפטיבי ‪ (Descriptive.‬‬ ‫סיכום בנקודות‪:‬‬ ‫ עולם הנורמות )היצירה האנושית שמסדירה התנהגות( במובחן מתיאורים עובדתיים‬‫)קיים(‪:‬‬ ‫המשפט של הטבע כן מנסה ללמוד משהו מהמובן העובדתי – לפי א' הוא לא שייך למשפט‬ ‫החוק האנושי‪/‬שאדם הציב –פוזיטיב או חוק חיובי‪.‬לדוג' חוקי האל‪ .‬פרסקרפטיבי ‪.(prescriptive‬‬ ‫דיויד היום מבדיל בין העולם הקיים לעולם שצריך להיות )היום – פילוסוף סקוטי מהמאה‬ ‫ה ‪ (18‬מקור מסיפרו "טבע האדם" חלק שלישי ספר ראשון‪:‬‬ ‫האם העובדה שכולם עושים דבר מסוים עובדתית‪ .‬בנוסף יש דרישה שיהיה כלל ולא פקודה נקודתית‪ .ought‬כלומר‪ :‬כיצד האמירה‬ ‫ע"י תיאור שהעולם יפה )עולם תיאורי של שקיעה למשל( מביא אדם להיות מחוייב לנורמה‬ ‫)עולם נורמטיבי(?‬ ‫‪15‬‬ . is‬לעולם הנורמות‪.‬אמנם‪ .‬כדי שתהיה מערכת‬ ‫נורמות‪ :‬הבעת משאלה ‪+‬כלליות ‪+‬סמכות ‪+‬סנקציות‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫שאנו מרגישים את עצמנו מחויבים למערכת‪ .‬מספיקה ע"מ להצדיק זאת‬ ‫כנורמה‪) .‬כמכלול אנו מקבלים את הסמכות‪.‬העניין לא יבחן לפי כל אדם בנפרד אלא בראיה כללית ‪-‬‬ ‫כמנגנון‪ .‬כללים‬‫ראשוניים שמסדירים את החברה ואומרים לנו מה לעשות‪ .

1‬אוסטין – תורת הציווי‪ :‬חוק לפי גישה זו הוא ציווי ) מתמיד‪ .‬התשובה של אוסטין לשאלה מה‬ ‫מחייב בחוק היא אנה מוסרית אלא הוא מתאר מערכת‪ .‬עולה בו‬ ‫השאלה מדוע מתואר בהן מה אמור לעשות ומה אמור להיות כאשר לא ניתנת לכך סיבה‪.‬לפי אוסטין הסנקציה תגרום‬ ‫לאדם להתנהג לפי נורמה‪ .‬‬ ‫כלומר‪ :‬חוק ללא סנקציה הוא לא חוק‪ .‬הביקורת של הארט ‪ H.‬‬ ‫מחפש סיבה איך עושים דידוקציה מסוג אחד של טיעון לסוג אחר של טיעון‪ .‬‬ ‫‪16‬‬ .‬סכימה שמשפיעה על החלטת‬ ‫האדם והסנקציה היא זו שמשפיעה ונותנת לאדם את המרכיב הנורמטיבי‪ .‬תוך התבוננות במציאות ולהסקת תועלת מכך – ראה מה ראוי לעשות לפי‬ ‫התנהלות הטבע‪ .‬הסנקציה‬ ‫היא המגשרת בין עולם התיאור לעולם החיוב לפי אוסטין‪ .‬כללי( של הריבון העליון אל‬ ‫הנתינים הנחותים‪ .‬כאשר נשאל מהו חוק השאלה האמיתי היא מה מחייב בחוק –‬ ‫מה יגרום לאדם לנהוג לפי החוק? האם יש חובה מוסרית לציית לחוק? מה יקרה כאשר יש‬ ‫התנגשות ערכים בחוק? בבסיס השאלה עומדת בין היתר השאלה איך עוברים מתיאור‬ ‫לחובה )השאלה שהציב דיויד היום בהקשר של המוסר(‪.morality‬וחוקי הטבע הם לא חוק לפי אוסטין‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫משפט הטבע ‪ -‬מדגיש כי יש דברים מסוימים בטבע ולכן צריך להאמין באל שברא את‬ ‫הטבע‪ .‬כלומר‪ .A Hart‬על גישתו זו‬ ‫של אוסטין –‬ ‫‪ .‬כשאנו‬ ‫שואלים על מה ראוי להיות‪ .‬דיויד היום שואל‬ ‫מדוע כאשר עוסקים בתיאור העובדתי הדיסקרפטיבי מעלים מונחים של תיאור פרספקטיבי‬ ‫)מעבר מעובדה לתיאור(‪.‬או היכולת של אדם לכרות חוזה‪ .‬תובנות לגבי התנהלות אנושית‪ .1‬סנקציה ‪ -‬יש המון דברים במשפט שאי אפשר לדבר עליהם בתור סנקציה לדוג' חוק‬ ‫ביטוח לאומי‪ .‬‬ ‫כשאוסטין שאל את השאלה שלו אודות מהות החוק מה שעמד לנגד עינו היא אותה בעיה‬ ‫שהציג היום בתחום המוסרי‪ .‬אוסטין ניסה לדבר על כך כסנקציה שאם‬ ‫אדם לא יענה על דרישות החוק למשל בעניין החוזים אז הסנקציה היא שלא נכבד את‬ ‫החוזה‪ .‬כל הכנסה של מוטיב מוסרי‬ ‫שייך לעולם המוסר לפי אוסטין – ‪ .‬‬ ‫הרמב"ם – לפי הרמב"ם ההתבוננות בטבע לא מביאה לאמונה דווקא אך מביאה לאהבה‬ ‫ויראה שהן חלק מהאמונה‪.L.‬יהיה זה מעט מאולץ לדבר על אי כיבוד החוזה כסנקציה‪ .‬אוסטין מעלה אותה בתחום המשפטי‪ .‬העולם של מה אמור להיות‪ .‬משאלה שהובעה‪+‬סנקציה )קפיצה לעולם הנורמטיבי(‪ .‬דיויד היום מתנגד לתפישה זו ומוסיף את התבוננותו – בכל שיטה ערכית‬ ‫מוסרית רואה היום‪ .‬‬ ‫‪ .‬כי יש הסבר הגיוני ומתוחכם‪ .‬לפי א' ציווי‬ ‫דורש אינטליגנציה וחופש רצון )לא "חוקי טבע"(‪ .‬אמנם‪ .‬ניתן‬ ‫לתאר את המושג משפט גם ללא הסנקציה‪.‬החיובים‪ .‬מה עושה את החוק‬ ‫שייך לעולם הנורמות‪ .‬על משפט – אנו בעצם משתמשים בתיאור‪ .

‬לא תגנוב‪ .‬אנו‬ ‫מסמיכים את השלטון להפעיל כללים של שפיטה‪ .‬לא תרצח‪ .‬‬ ‫ביקורת על הארט במאמרו של רז )באתר(‪ .‬נזיקין‬ ‫)הכללים הראשוניים בהשוואה להובס – תמנע מלעשות את החיים מגעילים(‬ ‫כליים משניים – מסמיכים‪ .‬שיפוט‪ .‬‬ ‫כל אלו לא מכוסים במודל של אוסטין משום שאין פקודה שמחייבת אדם להיות שופט‬ ‫למשל‪ .‬סוג נוסף הוא הכללים המשניים‪.‬איך מגדירים ריבון שאין עליו מישהו‬ ‫)ריבון(‪.‬רז מסכים עם הארט בכך שיש שני סוגי כללים )חובות והעצמה( אך לדעתו אין‬ ‫לבלבל בין סוג הכלל למטרת הכלל‪.‬אכיפה‪ .‬בשלב של המעבר איך יצרנו ריבון חדש הרי‬ ‫לפי אוסטין השלטון שולט מכוח זה שהעם רגיל לציית לו‪.duty imposing.‬שהוא כלל‬ ‫שמטיל חובה המתאים לצרכים הראשוניים של החוק‪ .‬אלו הם כללים‬ ‫משניים‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫‪ .‬כגון לשלם מיסים‪ .‬‬ ‫שנותנים כוח ציבורי )מנגנון השלטון( או פרטי )בין הפרטים לבין עצמם( – המשפט הוא‬ ‫המיזוג של ‪ 2‬סוגי כללים אלו )הראשוניים והמשניים(‪ .‬אכיפה וזיהוי‪ .‬לפי הארט כל מה שאוסטין אומר על הפקודה והציווי למעשה שייכים‬ ‫לכללים הראשוניים‪ .‬שינוי‪ .‬מידת חיובו(‬ ‫כלומר‪ :‬הנורמה המשפטית לא תובן כהלכה אם תוצא מההקשר המשפטי )תלות לוגית‬ ‫וסמנטית(‪ .‬אמורפית‪ .‬‬ ‫הביקורת‪:‬‬ ‫‪17‬‬ .‬החוק הישראלי מדבר על צרכים של המנגנון ואלו הם לא מושג של חובה‪ .3‬עצם הגדרת הריבון ‪ -‬היא בעייתית‪ .‬שינוי או יצירה וכו'‪.‬המשמעות היא כי אלו כללים ולא‬ ‫מדובר בסנקציה או בריבון שהוא ראשית הכל ותום הכל )הארט(‪.‬נורמה משפטית‬ ‫נתפשת כמשתייכת לקבוצה היא חלק ממערכת מעצם השתייכות למערכת‪ .‬מטרה נוספת של החוק היא לאפשר את המשפט הפרטי אנשים‬ ‫פרטיים הרי לא מפעילים סנקציה כאשר הם פועלים לפי החוק אלא הם מסמיכים‬ ‫ומעצימים את השלטון להפעיל את הכללים המשניים אותם מתאר הארט‪.‬מעצימים‪ -power conferring .‬בהעצמה יש פן לא רק של הציבור אלא גם של המשפט הפרטי וזו הביקורת של‬ ‫הארט על אוסטין‪ .2‬מעברי שלטון – מי מגדיר מיהו הוא ריבון‪ .‬‬ ‫‪ .‬‬ ‫כללים ראשוניים – מחייבים‪ .‬‬ ‫סיכום המשפט לפי גישתו של הארט‪ :‬המשפט הוא כללים מסוג מצווה‪ .‬כגון המשפט הפרטי והציבורי –‬ ‫כל מה שקשור למנגנון השלטון‪ .‬פרופ' באוקספורד‪:‬‬ ‫הקדמה‪ :‬רז נותן לנו תמונה עשירה יותר של משפט מאשר הארט‪ .‬קיבוץ הנורמות‬ ‫מאפשר הבנה מלאה של המשמעות הנורמטיבית של הכלל המשפטי )מהותו‪ .‬‬ ‫לפי הארט משפט הוא כאמור איחוד בין כללים ראשוניים וכללים משניים‪.

‬לדעתו של הארט חברה יכולה להתקיים רק לפי הכללים הראשוניים אמנם‬ ‫זה לא יהיה רצוי‪ .‬מדוע‬ ‫חשוב להניח‪ .‬לפי רז יש כללים משניים‬ ‫שיש להם חשיבות של כללים ראשוניים‪ .‬הארט מדבר על המושג של ראייה פנימית שזו הפעולה‬ ‫שמתאימה לחובה‪ .‬הארט עונה על כך‪ .‬מבחינת החשיבות השיפוט יכול להיות ממוקם‬ ‫בכללים הראשוניים שהארט מציין‪ .‬כמו הבעיה שעלתה אצל דיויד היום‪ :‬איך‬ ‫משהו תיאורי הופך למשהו מחייב?‬ ‫כלל זיהוי הוא לכאורה כלל שהוא משני משום שהוא אינו כלל ראשוני המטיל חובה‪ .‬לע"ז הארט אומר‬ ‫כי מדובר במערכת כללים כאשר בכללים המשניים שמציין הארט יש לנו כללים שמגדירים‬ ‫כללים שממוקמים אצלו בתור כללים ראשוניים‪ .‬להציב חוק?‬ ‫כלל הזיהוי של הארט‪:‬‬ ‫תפקידו של כלל הזיהוי הוא לאפשר לנו לדעת מה כלול בשאר הכללים‪ .‬אך מי מינה את הריבון? והתשובה של אוסטין לכך היתה‬ ‫הרגל אנושי של ציות )הביקורת היא כי "הרגל" הוא מהעולם התיאורי(‪ .‬אפשר לקפוץ מזיהוי‬ ‫למושגים של חובה אם נאמר שאנשים פשוט רואים את עצמם מחויבים‪ .‬‬ ‫גישות פוזיטיביסטיות אלו הן אינן חיביות במהותן אלא מלשון פוזיט‪ .‬להניח חוק‪ .‬הבעיה בכלל הזיהוי – מה יזהה את כלל הזיהוי? איך אני מזהה‬ ‫אותו ככלל מחייב‪ .‬לפי אוסטין נקודת המוצא היא‬ ‫הריבון ומשם הכל מתחיל‪ .‬‬ ‫אך מבחינת מטרת הכלל הוא מאוד מרכזי‪ .‬‬ ‫מבחינת החשיבות לפי רז ניתן לדבר על חשיבות ראשונית גם לחלק מהכללים המשניים –‬ ‫למשל במשפט הפרטי‪ :‬לדוג' חלוקה מחדש של מיסים או שפיטה‪.‬לדעת רז‪ .1‬מיקום המשפט הפרטי ‪ -‬מבחינת החשיבות הוא צריך להיות ממוקם בכללים‬ ‫הראשוניים‬ ‫‪ .‬אך‬ ‫החשיבות שלו היא ראשונית‪ .‬גישה זו שגויה‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫‪ .‬המדינה תספק מצרך תמורת‬ ‫כסף לחברה ע"י לקיחת המיסים וחלוקתם )בצורה לא שוויונית(‪ .‬חזרנו לאותה הבעיה שעלתה אצל אוסטין‪ .‬כלומר‪ .‬פרופ' רז מוסיף את עניין סיפוק הצרכים‪ .2‬תפקידיו של המשפט – המנגנון שבכללים המשניים הוא אולי משני מבחינת אופי הכלל‪.‬למשל מיסים – ע"מ לממש את המנגנון של האכיפה יש‬ ‫להשתמש במיסים ולכן יש למיסים תפקיד במשפט בכללים הראשוניים ולא רק בכללים‬ ‫המשניים‪ .‬מה יותר חשוב ממה היא כבר שאלה אחרת‬ ‫לדעתו של רז‪ .‬רז אומר לגבי החלוקה של הארט שאין לבלבל‬ ‫בין סוגי הכללים ובין חשיבות הכללים‪ .‬כלל שלפיו אנו‬ ‫יודעים מהם כללי המשחק‪ .‬למעשה הוא אינו כלל אלא הוא מעל הכלל‪ .‬כלל הזיהוי נמצא‬ ‫‪18‬‬ .‬ראיה פנימית המשותפת לחברה שרואה עצמה או לא רואה עצמה‬ ‫מחויבת‪ .‬הארט רוצה להגיע למושגים של חובה ולמה זה מחייב‪ .‬ונזהר‬ ‫מלדבר על הרגל )אוסטין(‪ .‬לפני הכל משום שהוא מגדיר לנו איך להיכנס למערכת‬ ‫הזו שנקראת כללים‪ .

The basic norm‬חובה שהיא אינה‬ ‫מדוברת והיא הבסיס לכל שאר החובות‪ .‬‬ ‫‪12/11/2006‬‬ ‫הרצאה ‪4‬‬ ‫משפט הטבע‬ ‫‪19‬‬ .‬‬ ‫קלזן מדבר על המחויבות בראיה הפנימית‪ .‬לפי הארט מדובר בתערובת ולפי קלזן יש הנחה פנימית שמבוססת על ראיה‬ ‫פנימית ולא תיאורית‪.‬כלל הזיהוי הוא כלל שונה בכך שהוא ראייה‬ ‫פנימית של מחויבות‪.‬‬ ‫‪:Kelsen‬‬ ‫קלזן הגרמני ברח מפני הנאצים וחי באוסטריה שם עזר לחוקק את החוקה האוסטרית‪.‬השאלה מה מחייב בחוק ‪ -‬לפי אוסטין הכל‬ ‫תיאור‪ .‬ההבדל בין קלזן להארט הוא דק‪ .‬אוסטין מתאר מלך שהתיאור הוא שנוהגים לציית לו והוא מתאר גם עונש‬ ‫וכך מגדיר לנו משפט‪ .‬גישה אחת רצתה לדבר‬ ‫רק על תיאור ולפי אוסטין נגיע לאותה התוצאה )הריבון(‪ .‬‬ ‫שעור הבא – משפט הטבע הקלאסי‪ .‬דיויד‬ ‫היום שואל באמצע המאה ה ‪ 18‬לגבי ידיעות דברים‪ .‬יש לפני הכל‬ ‫הנחה מוקדמת לפי קלזן היא "נורמת הבסיס" ‪ .‬והתיאור של הגדרת הריבון יהיה‬ ‫התנהגות הציות‪ .‬על דברים שמחייבים ואנו משתמשים בשפה תיאורית‪ .‬קלזן לא אומר את המילה תיאור במסגרת של נורמות‪ .‬יש לדבר על כך כי אנו‬ ‫מניחים הנחות לפי הכללים‪ .‬לפי קלזן אנו רוצים‬ ‫להתנקות מהמושג התיאורי ולכן יש לדבר בשפה אחרת מכללים‪ .‬לדוג'‪ :‬הקש"ס בדיני עונשין ונזיקין‪ .‬בני אדם מניחים הנחה קודמת שהיא‬ ‫מארגנת את הכל‪ .‬אלא הוא נמצא בשטח‪.‬אנו לא רואים את הקשר אלא אנו‬ ‫מדמיינים – זהו חלק ממה שאנו מניחים בתודעה כדי לאפשר את מה שקורה בהמשך‪.‬חוקי הטבע לפי הסילבוס‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫בין התפר של תיאור מול מה שצריך להיות‪ .‬‬ ‫אדם רואה את העולם מבפנים והוא מניח הנחה שהיא נקודת המוצא‪ .‬‬ ‫נקודת עיגון ראשונית‬ ‫גישות קלאסיות ראו את האל כנקודה ראשונית‬ ‫התיאור של משפט הטבע הוא באותה נקודת בראשית אך לא בראשית הריבון או הנחה של‬ ‫מחויבות פנימית אלא בנקודה זו יש משהו שמחייב גם בלי שהנחנו‪ .‬הבעיה היא כי אנו מדברים‬ ‫על נורמות‪ .‬לפי קלזן אין לומר כלל משום שהוא תיאורי‪.‬לפי קלזן אנו מניחים הנחה שאינה קיימת במציאות‪.‬‬ ‫הגישה של קלזן היא טהורה מתיאור‪ .‬‬ ‫יש איזושהי הנחת יסוד ואנו למעשה מדמיינים את ההמשך של פירמידת הנורמות‪ .

‬האסכולה הפוזיטיביסטית מפרידה בין שאלת‬ ‫מוסריותה של נורמה לשאלת תקפותה המשפטית‪.‬בכל מערכת של היגדים‬ ‫מוסריים שפגש היום הוא רואה כי הכותב ממשיך בתיאור של טענות תיאוריות ופתאום‬ ‫)מבלי להודיע( המחבר עובר לטיעונים שאינם מחוברים לתיאור‪ .‬בספר משלי המחבר עוסק בטבע כמקור לשאיבת נורמות‪.‬מן הטבע‪ .1‬גישה לפיה אפשר ללמוד מהטבע ‪-‬‬ ‫גישה לפיה ניתן לחלץ מעולם הטבע מסקנות‪ .‬‬ ‫האדם לא צריך לגזול‪ .‬אין לנו קריטריון מה ללמוד מן החומר הגולמי‪ .‬‬ ‫כלומר אין צורך במחוקק אלא ניתן להתבונן בטבע וללמוד מכך התנהגות ראויה‪.‬‬ ‫‪20‬‬ .‬הביקורת של דיויד היום היא כי‬ ‫מעבר מתיאור לטענות נורמטיביות מכתיבות הוא אינו לגיטימי‪ .‬אלא הם נורמטיבים‪.‬לא ניתן לגזור לפי היום מה ראוי )נורמטיבי( להיות ממה‬ ‫שכן נמצא )תיאורי(‪ .‬‬ ‫אין בו הוראות חוק אלא חוקי טבע‪:‬‬ ‫אמר ר' יוחנן‪" :‬הגמרא אלמלא לא ניתנה תורה היינו למדים צניעות מהחתול"‬ ‫סיכום הגישה‪ :‬ר' יוחנן – גם אם לא ניתנה תורה ניתן ללמוד איסורי עריות מהיונה למשל‪.‬ישנה תמיד הנחה נורמטיבית קודמת‪ .‬‬ ‫הקשיים בגישה )לפיה ניתן ללמוד דברים מן הטבע(‪:‬‬ ‫‪(1‬‬ ‫לפי איזו אמת מידה נלמד – כיצד נזהה כלל זיהוי‬ ‫‪(2‬‬ ‫תובנה – הנחה קודמת‪ .‬קל וחומר שאם החיה אינה גוזלת‪.‬הטבע הוא אינו‬ ‫רק תבוני אלא גם אכזרי מאוד‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫ההבחנה בין משפט טבעי ופוזיטיביזם – אסכולת המשפט הטבעי רואה ב"מוסריותה" של‬ ‫הנורמה תנאי לתקפותה המשפטית‪ .‬‬ ‫לכן לא צריך מחוקק אלא ניתן ללמוד מן הטבע תובנות‪ .‬‬ ‫דיויד היום ‪ -‬מקור מסיפרו "טבע האדם" חלק שלישי ספר ראשון‪:‬‬ ‫המעבר בין המצוי לרצוי ‪ -‬לפי דיויד היום כשאנשים מתארים את הטבע הם עוברים מבלי‬ ‫לשים לב למימד נורמטיבי‪ .‬ניתן ללמוד‬ ‫אינסטינקטים מהטבע אך לא ניתן ללמוד דברים שיש בהם בחירה חופשית‪ .‬‬ ‫גישות של משפט הטבע‪:‬‬ ‫‪ .‬באותה מידה שאפשר ללמוד דרך ארץ מהחיות אפשר אולי ללמוד‬ ‫גם אכזריות‪ .‬נורמות המשליכות על הנורמות שלנו‪.‬יש לנו קריטריון מראש מה אנו מחפשים ‪is v.‬‬ ‫‪ ought‬נלמד מהו מצוי אוי לפי הרצוי – הביקורת של דיויד היום‬ ‫ ישנה גם אינדיקציה שהגמרא מלכתחילה לא התכוונה ללמוד מן הטבע את כל החוקים‬‫הגמרא התכוונה לומר כי יש התנהגויות בסיסיות שניתן ללמוד מן הטבע אם נדע מה‬ ‫אנו מחפשים זו יותר דידקטי מאשר מה ניתן ללמוד מהטבע‪.

‬יש חוק אחד נצחי התקף לכל העמים ולכל הזמנים‬ ‫שהוא האל שהוא המחוקק והשופט‪ .‬‬ ‫יש חוק שהוא למעלה מהחוק של האדם‪ .‬הוא מניח כי‬ ‫חוק האדם מוכתב לפי חוק הטבע‪ .‬אדם שלא‬ ‫מציית לחוק התבונה הרי הוא בורח מעצמו ומתכחש לטבע האנושי שלו ‪ -‬מה נגזר מעמדה‬ ‫זו של קיקרו‪:‬‬ ‫שמה שאיננו מתאים לתבונה אז יש לנו בעיה לזהות אותו כחוק אמיתי‬ ‫כלומר יש חוקים שאינם אמיתיים ויש מבחן של חוק גבוה יותר לפיו נאמר אם חוק הוא‬ ‫אמיתי או לא‪ .‬משום לא נדע על‬ ‫מה להתבונן בטבע – אמת מידה‪ .‬התבונה היא קריטריון לפיו נבדוק אם חוק הוא חוק‪.‬‬ ‫‪ .‬לפי קיקרו‬ ‫החוק האמתי הוא זה שמתאים לתבונה‪ .‬‬ ‫חוק שמתאים לתבונה של הטבע הוא אוניברסאלי ונצחי במרחב ובזמן‪ .‬אדם שיברח מכך יברח מעצמו‪.‬קיקרו לא האמין באל או בעולם הבא‪ .2‬גישתו של קיקרו ‪ -‬החוק האמיתי אומר קיקרו‪ .‬אז הוא לא חוק אמיתי לפי קיקרו‪.‬השאלה היא מה תהיה חובת הציות לחוק שאינו‬ ‫אמיתי?‬ ‫אם יש חוק מעל לחוק פירוש הדבר שיש אולי קריטריון לפסול חוקים או לקבל חוקים וליצור‬ ‫מערכת נורמטיבית שלא כתובה בחוק‪ .‬הביקורת השלישית היא כי הגמרא לא התכוונה ללמוד מן הטבע אלא‬ ‫רק מה שנחפש ללמוד מממנו‪.‬הוא התבונה שעומדת בהתאמה‬ ‫עם הטבע‬ ‫קיקרו היה פילוסוף סטואי –‬ ‫פילוסופיה שאומרת שהאדם עומד במרכז והוא המידה לכל דבר‪ .‬‬ ‫‪21‬‬ .‬אין אפשרות לבטלו‪ .‬החוק של האדם נמצא בשטח אך זה כנראה לא מספיק לקיקרו‪ .‬מה קורה שחוק הוא לא מתאים לתבונה‪ .‬אך הטענה של דיויד היום היא על עצם הלגיטימיות של‬ ‫ההסתכלות בטבע‪ .‬גישה זו אומרת כי יש‬ ‫בטבע תבונה ואפשר לחשוף אותה ולשפוט את המעשה האנושי מהתבונה שחשפנו‪.‬החוק יותאם לתובנות שבטבע‪.‬‬ ‫לפי קיקרו החוק האמיתי הוא התבונה שעומדת בהתאמה עם הטבע – החוק האמיתי הוא‬ ‫הקיים בשטח‪ .‬‬ ‫החוק האמיתי אומר קיקרו‪ .‬לא ניתן‬ ‫להשתחרר מחוקיו ע"י הסנאט או העם‪ .‬אך השאלה היא איזה חוק הוא אמיתי ואיזה חוק‬ ‫הוא לא אמית?‬ ‫מה שקיקרו עושה שפיטה של החוקים‪ .‬הוא התבונה שעומדת בהתאמה עם‬ ‫החוק הוא אוניברסאלי ונצחי והוא מונע עוול ע"י איסוריו‪ .‬אמנם החוק‬ ‫משתנה מחברה לחברה אך החוק שתואם לתבונה הוא נצחי ולא משתנה‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫הביקורת הראשונה על משפט הטבע היתה כיצד נזהה מהו כלל הזיהוי‪ .

1‬יש חוק על שהוא האמיתי – תבונה עפ"י הטבע‬ ‫‪ .‬‬ ‫אקווינס‪ :‬החוק הוא ציווי של התבונה לטובת הכלל שנעשה ע"י האחראי‬ ‫לקהילה בה הוא נחקק‬ ‫אצל אקווינס יש ניסיון ליישב את עקרונות הדת עם עקרונות התבונה‪ .‬עד‬ ‫המאה ה ‪ 12‬הפילוסופיה היוונית והרומית לא היו ידיעות באירופה‪ .‬בתקופת ההשכלה לא‬ ‫היו מוכנים לבסס יותר דוקטרינות חוקיות מדיניות על הדת‪ .‬התוכן הוא רציונאלי מאוד ולכן חזרו לדבריו‪ .2‬אפשר לדעת מהי אותה מערכת על‬ ‫‪ .3‬גישתו של אקווינס – חוק הוא ציווי של התבונה לטובת הכלל שנעשה ע"י‬ ‫האחראי‬ ‫פילוסוף שחי בין השנים ‪ 1224-1274‬מאבות המגזר הדומיניקני )הכיר את הרמב"ם(‪ .‬המשפט הטבעי שלו מבוסס על ‪ 2‬הנחות יסוד‪:‬‬ ‫‪22‬‬ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫ההנחות הקיימות בגישה של קיקרו‪:‬‬ ‫‪ .‬האדם למעשה עדיין מחויב לו‪.‬קיקרו נותן עיקרון על אך לא נותן‬ ‫קריטריון בכך‪.3‬ניתן לשפוט את החוק של האדם ולקבוע אם הוא אמיתי או לא‬ ‫הקשיים בגישה‪:‬‬ ‫‪(1‬‬ ‫מה קורה בחוק שנוגד את התבונה‬ ‫‪(2‬‬ ‫חוק שלא נחקק בפירוש אדם חוטא נגדו – חוק כזה שקיים בטבע אך האדם‬ ‫לא כתב אותו‪ .‬‬ ‫ההבדל בין חוק הטבע לחוק הפוזיטיבי ‪:‬‬ ‫חוק פוזיטיבי תוקפו נובע רק מהעובדה שהנחנו אותו על השולחן – לעומת זה גישתו‬ ‫שלקיקרו יש מערכת חוקים שאינה כתובה אך היא תקפה‪.‬אריסטו שהוא פגאני עדיין היה רציונאלי מאוד ולא הסתמך רק על‬ ‫האל‪ .‬הצגת שאלות ועיקרון בסיסי שעליו בנויות‬ ‫השאלות והתשובות‪ .‬כשחזרו לגישה של משפט טבע מסוים חזרו דווקא לאקווינס משום שאצלו הדת‬ ‫קשורה מאוד לתבונה‪ .‬משתמשים בו בגלל‬ ‫הדת וההשתלבות שלה בתבונה אך גם לאחר מכן כשלא מבססים את התבונות על הדת‪.‬‬ ‫הגישה של אקווינס‪:‬‬ ‫הכתיבה של ימי הביניים היא דיאלקטית‪ .‬‬ ‫תבונה‪ .‬‬ ‫עדיין המקור של אקווינס והא מאוד רציונאלי והתובנות שלו משמשות מקור רלבנטי‪.‬‬ ‫‪ .‬אקווינס ערך סינתזה בין‬ ‫המשפט הטבעי לבין התיאולוגיה הנוצרית‪ .‬מה שהועלה באתר הן רק התשובות‪ .‬אלא חיפשו עיגון‪ .‬ביסוס‪.

‬התשובה של‬ ‫אקווינס היא לכך חיובית‪.‬ע"מ להצדיקם חייבים לגשת ראשית‬ ‫לתבונה‪.1‬התבונה שולטת ברצון ‪" -‬רצון הריבון הוא החוק" כי רצון הריבון המתנגש עם התבונה‬ ‫הוא אינו חוק )בניגוד לגישה הפוזיטיביסטית(‪.4‬חקיקה בפועל – החוק חייב להיות חקוק בפועל‬ ‫השאלה שעולה היא‪ :‬מי יכול להחליט מה טוב לכולם‬ ‫זהות הקביעה מהו הטוב המשותף‬ ‫הגדרת החוק לפי אקווינס‪:‬‬ ‫החוק הוא ציווי של התבונה לטובת הכלל שנעשה ע"י האחראי לקהילה בה הוא נחקק‪.‬‬ ‫‪23‬‬ .2‬אושר – אושר אוניברסלי )כל חוק חייב להביא לאושר המשותף לכלל בני‬ ‫האדם ‪(Comman good‬‬ ‫‪ .‬‬ ‫תבונה של מי? תבונה ניתן לגזור מעקרונות יסוד‪ .‬לא רק על ההתנהגות בפועל של האדם‪ .‬תבונתו נצחית‪ .‬‬ ‫מה הדבר שצריך לשאוף לו מבחינה מעשית? אצל אדם השאיפה היא לאושר אוניברסאלי‪.‬אקווינס מדבר על הטבע‬ ‫האנושי‪ .‬‬ ‫תבוניות בעשיית מערכת חוקים‬ ‫‪ 4‬העקרונות הבאים יצדיקו קביעה של מערכת חוקית ‪-‬‬ ‫אלו יהיו המבחן למתי חוק הוא חוק טוב‪:‬‬ ‫‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫‪ .‬‬ ‫מכיוון שיש כללים שכובלים את האדם והתנהגותו‪ .‬‬ ‫השאלה הראשונה של אקווינס היא‪ :‬האם חוק חייב להתאים לתבונה‪ .‬‬ ‫לפי אקווינס האל הוא המייצג של הקהילה בדרך של התגלות או בתבונה עצמה‪.1‬תבונה ‪ -‬תבונה מעשית )כל חוק חייב להיגזר מהתבונה המעשית(‬ ‫‪ .‬רצונותיו‬ ‫הם חוקי היקום – המשפט הנצחי‪.3‬מייצג – האחראי בקהילה שהוא מייצג את החוק‬ ‫‪ .‬‬ ‫‪ .‬אקווינס אומר שהוא בא מהמילה ‪) Ligare‬כבול(‪.2‬המשפט אינו מערכת של צווים – אלוהים הוא הריבון ביקום‪ .‬‬ ‫חוק הוא דבר שמתאים לתבונה משום שהוא סוג של מערכת שכופה על האדם וקושרת‬ ‫את האדם‬ ‫‪ = Lex‬חוק בלטינית‪ .‬אלא גם מה טוב לאדם – זה עקרון בסיסי‬ ‫והוא לא מזכיר את האל בעניין‪.‬אך התבונה המעשית‬ ‫גם ניתנת לגזירה מעקרונות יסוד שהם הבסיס לשאלה מהו חוק‪ .‬זו תבונה עיונית‪ .

‬מה יהיה אם משהו לא מביא לאושר הכלל?‬ ‫לפי אקווינס‪ .‬סוגי חוק‪:‬‬ ‫‪(1‬‬ ‫חוק נצחי‬ ‫‪(2‬‬ ‫טבעי‬ ‫‪(3‬‬ ‫אנושי‬ ‫‪(4‬‬ ‫חוק אלוהי‬ ‫‪ .‬‬ ‫אקווינס רוצה לתת תוכן ל ‪ 4‬הגדרות אלו‪ .‬חוק שאינו צודק אינו חוק‪ .‬החוק האנושי‬ ‫אינו אוטומט אלא בוחנים אותו בקריטריון על‪ .‬‬ ‫‪24‬‬ .‬חוקי‬ ‫התבונה קיימים גם אם לא חקקנו אותם‪.2‬החוק טבעי –‬ ‫חשיפת עקרונות נצחיים דרך התבונה‪.‬‬ ‫לדעת המרצה החוק הטבעי אצל אקווינס הוא פירוט של החוק הנצחי וכך גם החוק‬ ‫האנושי‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫אקווינס מחבר בין הגישה הפילוסופית הקלאסית שמתבססת על התבונה לבין העמדות‬ ‫הדתיות שלו בכך שהוא אומר שהאל מייצג את התבונה‪ .‬עקרונות‬ ‫אוניברסאליים אנושיים של מה שתמיד ראוי להיות הוא אינו תלוי מקום או זמן אלך הוא תלוי‬ ‫תבונה‪ .‬אקווינס נותן ‪ 4‬תנאים לקיומו של‬ ‫חוק‪.‬החוק הנצחי הוא‬ ‫עקרון העל שניתן לגלותו בצורות של תבונה או של התגלות אלוהית‪ .‬אמנם עולה השאלה מהי תבונה‪ .‬האם הוא מביא את האושר‪.‬החוק הטבעי רץ לבד ולא נבחן אותו אם הוא‬ ‫מתקיים או לא‪.‬‬ ‫‪ .‬חוקי אנוש נבדוק לאור העקרונות‬ ‫של תבונה מעשית שמביאות לידי אושר ועשה אותם אדם שמייצג את הכלל‪ .‬‬ ‫‪ .‬כלומר הן תת קטגוריות של החוק הנצחי‪ .‬שמצדיק את הכבילה של בני אדם למערכת כובלת?‬ ‫אקווינס – רמות של משפט‪ 4 .3‬החוק אנושי –‬ ‫לטובת האושר הכללי‪ .1‬חוק נצחי –‬ ‫תבונה התגלות‬ ‫תבונתו של האל שולטת ביקום כולו‪ .‬חוקים שסותרים אותו לא ייתכנו‪ .‬מה‬ ‫התבונה גוזרת שצריך להיות‪ .‬אקווינס מדבר על הטבע האנושי‪ .‬אנו בוחנים את החוק של האדם‪ .‬החוק שדרכו ניתן לגלות עקרונות‬ ‫אוניברסאליים נצחיים הוא החוק הטבעי‪ .‬הוא התבונה‪ .‬החוק הנצחי נכון גם אם לא חקקנו אותו‪ .

‬יכול להיות קיים‬ ‫חוק שיהיה תקף אך הוא לא יהיה לגיטימי‪.‬אך לפי אמירה‬ ‫זו לא נוכל להכריע בין סכסוכים שונים של אנשים‪ .‬עדיין יתכן שהוא מחייב כי הוא‬ ‫חקוק‪ .‬איך אנו נזהה את המערכת הזו שניתנת לזיהוי?‬ ‫יש ערכים שמחייבים לא רק ערכית אלא חוקית – מסתכלים בתבונה ורואים ערכים‬ ‫אובייקטיבים הניתנים לחשיפה ואז להציב אותם כמבחן לחוק שלנו‪ .‬‬ ‫חוק טבע – אומר שיש מערכת ערכים אובייקטיבית שהיא קודם כל אבן בוחן לחוקים‬ ‫קיימים‪ .‬‬ ‫מה קורה כאשר החוק אינו בסדר‪ .‬הגישה של חוק טבע‬ ‫אומרת שיש תשובה נכונה – פוזטיביסט בודק את התשובה הנכונה בספר החוקים‪ .2‬ניתנת לזיהוי‬ ‫‪ .‬‬ ‫סיכום – משפט טבע‪:‬‬ ‫משפט טבע מאופיין ע"י כך שהוא אוניברסאלי‪ .‬זה ההבדל בין חוק שאינו תקף לחוק שאינו לגיטימי‪.‬אך אם הוא לא עונה לדרישה עמוקה זו‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫‪ .‬תפקידו של חוק זה היא להושיע את בני האדם בעולם הבא‪.‬בתוכם יש חוקים בהם צריך התגלות אלוהית או‬ ‫חשיפה שלהם מן התבונה‪ .‬חוק צודק מחייב אותנו לא רק בגלל הסנקציה אלא בגלל שהחוק נגזר‬ ‫מן התבונה והוא למען האושר הכללי )הרגשה מבפנים שמחייבת לציות( לכן הוא מחייב‬ ‫מבחינה פנימית‪ .‬לכן ניתן לפרש זאת כחוק שאינו תקף או‬ ‫כחוק שאינו לגיטימי‪ .‬אך היא גם ניתנת לזיהוי‪ .‬המערכת הזו אינה תלויה בזמן ובמקום –‬ ‫אוניברסאלית‪ .‬‬ ‫סיכום אקווינס –‬ ‫עוסק בעקרונות אוניברסאליים – חוק נצחי‪ .‬צודק‪ .‬יכול להיות שהיא מחייבת לעצמה‪ .‬הגישה היא הוכחה‪ .‬יש מערכת קיימת לפיה אפשר לשפוט את כל‬ ‫החקיקה האנושית וניתן גם לחשוף את המערכת הזו – גישה קוגנטיביסטית‪.‬חוק הטבע לא רק‬ ‫כהתבוננות בו והסקת מסקנות והשלכות אלא הצבתו כאבן בוחן‪ .‬כתוב ‪ -‬וזו הגישה‬ ‫‪25‬‬ .‬‬ ‫‪ .‬לכאורה לפי אקווינס הוא לא חוק‪ .4‬החוק האלוהי –‬ ‫תת קטגוריה של החוק הנצחי – זהו אותו חלק של המשפט שלגביו היתה התגלות‬ ‫מפורשת‪ .‬בשטח‬ ‫)תשובה מדעית(‪ .‬נצחי‪ .3‬קוגנטיביסטית‬ ‫הגדרה זו לחוק טבע עדיין ככלית מדי‪ .‬קיים וניתן לדעת מהו‪.‬כשהחוק פוגע הוא אינו חוק – יכול להיות‬ ‫שאקווינס התכוון לומר שהוא אינו תקף או יתכן שהתכוון שהוא לא לגיטימי‪ .‬תוכיח לי כי החוק נכון‪ .‬אך יש בתוכם גם חוקים שאנו חוקיים ומייצרים – יש הבדל בין‬ ‫חשיפת חוק מהתבונה או חקיקת חוק יציר האדם‪ .1‬מערכת אובייקטיבית‬ ‫‪ .

‬אי צדק הוא לא‬ ‫לעמוד במילה שלך ‪ -‬הגדרה של אמון‪ .‬וכאן הובס לא נאמן לגישה שלו )היתחלנות‪-‬חילוני(‪.‬טו' של הלויתן מביאים את העקרונות שלו של גזירת עקרונות שהוא עושה‪.‬אלו נעשים בדרך של פרשנות )פ"ד אפרופים ‪ -‬פרשנות(‪ .‬פסילת הרשימה היא הפרה של זכות יסוד‬ ‫וכנראה שאלו העקרונות שהנחו את הש' ח' כהן והוא מסתיר אותם באמירה של עקרון‬ ‫החוקיות – מה שכתוב בחוק הוא הקובע‪ .‬הש' חייב לפסוק לא רק לפי דין אלא גם לפי חוק שהוא מעל‬ ‫החוק‪ .‬מלחמת הכל בכל ומכאן נגזרת הזכות לשלום‪ .‬‬ ‫לעניין הצדק לפי הובס הוא תלוי באדם – ובכך הוא לא נאמן לגישה שלו‪.‬שתביא לכך היא מה שהטבע גוזר ע"מ שהאנושות תשרוד‬ ‫הוא חוק הטבע‪.‬חיים כהן נגד ביטול‬ ‫הרשימה מלרוץ לכנסת אם אין חוק לכך‪ .‬הש' זוסמן מייצג את משפט הטבע‪ .‬‬ ‫פר' יד ‪ -‬מונה את החוקים שצריכים כדי לצאת מהמצב הגרוע של מלחמת כל בכל‪ .‬גזירה לוגית מהמצב הראשון שהוא קטסטרופה הנובעת מכל‬ ‫שלכל אדם הזכות להכל‪ .‬‬ ‫פ"ד ירדור – אחד המקרים הנדירים בהם ביהמ"ש עושה שימוש בעיקרון של משפט טבע‬ ‫ומכריז על בטלות של חוק‪ .‬לכן יש‬ ‫להגיע לשלום‪ .‬כלומר ש' לא חייב להימנע מפסיקה רק בגלל היעדר דין פוזיטיבי )חקוק(‪ .‬אנו צריכים וויסות של‬ ‫הזכויות‪.‬חוק ראשון בחוק טבע הוא להגיע לשלום‪ .‬אמון‪ .‬‬ ‫כיום כאשר החברה הישראלית באה לפסול חוק היא לרוב נשענת על עקרונות יסוד של‬ ‫השיטה‪ .‬מהי‬ ‫מערכת הערכים האובייקטיבית בחוק הטבע? יש לכך גישות שונות‪.‬הוא‬ ‫משתמש בעקרון חוק הטבע אך עדיין עושה זאת בזהירות וחששנות‪.‬הש' ח' כהן נותן רציונאל שמה שכתוב בחוק הוא‬ ‫מה שקובע אך בפסיקתו הרציפה יש סתירות לקביעה זו )מאמר של רות גביזון "‪ 20‬שנה‬ ‫להלכת ירדור" בספר גבורות לשמעון אגרנט(‪ .‬בדרך הטבע לכל אדם יש‬ ‫זכות לכל דבר‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫הפוזיטיביסטית‪ .‬חוק הטבע לא‬ ‫מסתפק בספר החוקים להוכחת קיום החוק אלא בוחן אותה לפי ערכים נצחיים‪ .‬חוק הטבע בודק תשובה נכונה לפי ערכים אובייקטיבים שאפשר לזהות‬ ‫אותם ולכן אפשר להעביר את החוק דרך הביקורת של אותם ערכים‪ .‬‬ ‫פר' טו' – חוק הטבע השלישי הוא הצדק – קשור לבניית אמון הדדי‪ .1‬תומס הובס – לויתן‪ :‬פר' יג ‪ -‬העולם ללא חוק הוא עולם מגעיל וברוטאלי‪.‬ע"מ לווסת זכויות אלו יש להגיע למצב שלום‪ .‬‬ ‫הובס בפר' יד'‪ .‬‬ ‫לפי הובס הגדרה של צדק היא מה שבני אדם קובעים שהוא צדק‪ .‬מערכת ערכים‬ ‫אובייקטיבית של צדק‪ .‬‬ ‫הגישות למה כוללת מערכת הערכים האובייקטיבית של חוק הטבע‪:‬‬ ‫‪ .‬זוסמן עושה שימוש‬ ‫‪26‬‬ .‬ע"מ שנגיע לשלום‬ ‫יש להגיע למצב של צדק‪ .‬הש' זוסמן – מדבר על עקרונות על שעומדים מעל‬ ‫חוק רגיל ואף מעל החוקה‪ .

‬‬ ‫שימוש מסוים ואפילו ספציפי בחוק טבע – הפר' השני של הספר של פולר – רקס‪ .‬ומקנה למגילת העצמאות מעמד של חוקה‪ .1965‬מתח בין נאמנות ללשון החוק לבין הקישור לרעיון‬ ‫משפט הטבע‪.‬בעת פ"ד זה עדיין לא‬ ‫היתה פרשנות תכליתית ‪-‬בשנת ‪ .2‬חוק שלא פורסם‬ ‫‪ .‬אם החוק צודק או‬ ‫‪27‬‬ .‬אגרנט לא הזכיר‬ ‫את המפשט הטבעי אך הש' זוסמן מזכיר את "הכללים הטבעיים" של דמוקרטיה מתגוננת‪.‬מזכיר ‪8‬‬ ‫תנאים לתקפות של חוק‪:‬‬ ‫סיכום – ‪ 8‬עקרונות לתקפותו של חוק כפי שמציין אותם פולר )עמ' ‪ 39‬לטקסט(‪:‬‬ ‫‪ .‬ביצוע‬ ‫החוק(‬ ‫חוק טבע פרוצדוראלי – פולר‪:‬‬ ‫לפי פולר לא כל חוק שנחקק הוא חוק אלא יש לבחון את ‪ 8‬העקרונות לפיהם ניתן לקבוע‬ ‫על חוק מסוים שהוא אינו חוק‪ .8‬כישלון במתאם שבין מערכת החוקים לבין היישום שלה )פער בין הכתוב ליישום‪ .3‬שימוש לרעה בחוקים רטרואקטיביים‬ ‫‪ .‬לאור זאת החליט‬ ‫לפסול את הרשימה אל‪-‬ארד גם מקום בו החוק לא אפשר זאת פוזיטיבית‪ .‬ס' ‪ 39‬לחוק החוזים‪ :‬ת"ל‪ .‬לפי פולר זה משפט‬ ‫טבע‪ .4‬חוק לא בהיר‬ ‫‪ .‬זהו סוג של חוק טבע אך הוא שונה מקיקרו ואקווינס‪.5‬חוקים סותרים )גם במד"י יש חוקים סותרים(‬ ‫‪ .‬‬ ‫מקומו של המשפט הטבעי בחקיקה – ס' ‪)15‬ג( לח"י השפיטה‪" :‬סעד למעו הצדק"‪ .‬הוא עוסק באובייקטיביות של‬ ‫תהליך החקיקה והוא לא מדבר על תוכן החוק והאושר של בני האדם‪ .‬כך שיתיישב עם‬ ‫עקרונות היסוד של השיטה‪ .‬‬ ‫מקובל לראות בפסק דינו של הש' זוסמן כמייצג שימוש בעקרונות המשפט הטבעי‬ ‫לצורך מילוי לאקונה בחוק‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫ברעיון משפט הטבע שלפיו גם אם אין מילה כתובה הוא עדיין מחייב‪ .6‬חוק שהוא מעבר ליכולת האנושית ודורש מאמץ שאינו אנושי‬ ‫‪ .‬‬ ‫שימושים במעין משפט טבעי‪ :‬לצרכי פרשנות ‪ -‬הש' אגרנט בפ"ד ירדור מייצג עמדה נון‪-‬‬ ‫פוזיטיביסטית מודרנית‪ .7‬חוק בעל חוסר יציבות‬ ‫‪ .‬‬ ‫העקרונות האובייקטיבים )למעלה( הללו לפיהם נבדוק אם החוק תקף‪ .‬מושג הסבירות בדיני הרשלנות‪.‬אגרנט מפרש את חוק הבחירות באופן מרחיב‪ .‬ס' ‪30‬‬ ‫לחוק החוזים‪" :‬תקנת הציבור"‪ .1‬חוק אד הוק‬ ‫‪ .‬אך אצל פולר מה שמאפיין את משפט הטבע הוא שהוא מושתת על תבונה והוא‬ ‫אמת מידה לבדוק את התקפות או הלגיטימיות של החוק‪ .

‬‬ ‫אקווינס – חוק הטבע ‪ -‬עקרונות נצחיים ראויים – החוק הנצחי‪ .‬‬ ‫‪ 4‬סוגים של משפט טבע – האמירה של ר' יוחנן והבעייתיות שבה‪.‬‬ ‫סיכום השיעור‪:‬‬ ‫מהו חוק‬ ‫אין מבחן חיצוני לתקפות או לגיטימיות חוק‬ ‫חוק הוא ציווי‬ ‫חוק הוא שילוב כללים ראשוניים ומשניים‬ ‫חוק הוא נקי מתיאור‬ ‫קיימת מערכת אובייקטיבית לפיה נשפוט את‬ ‫גישה‬ ‫הגישה הפוזטיביסטית‬ ‫אוסטין‬ ‫הארט‬ ‫קלזן‬ ‫גישה של משפט הטבע‬ ‫החוק והיא ניתנת לחשיפה – יודעים מה‬ ‫היא‪.‬מייצר מצבים שהם עקרונות יסוד למרות שבסופו של דבר מבחן הצדק הוא מבחן‬ ‫אנושי‪.‬לפיכך אין חובה לציית לו או אף קיימת חובה שלא‬ ‫לציית‪ .‬הכלל הוא כי צו אנושי הסותר את עקרונות‬ ‫המשפט הטבעי הוא עיוות של החוק‪ .‬בעניין זה הודרך אקווינס ע"י תפיסתו של אריסטו וקבע כי‬ ‫הפונקציה המרכזית של המשפט היא הגנת הקהיליה וקידום טובתה‪ .‬‬ ‫הובס בפר' יד'‪-‬טו' – הובס לוקח מצב ראשוני של טבע ללא חוק וגוזר ממנו מה צריך‬ ‫להיות‪ .‬וכשהממשל מונחה‬ ‫בפעולותיו בשיקול טובת הכלל עשויים להיות מעשיו מוצדקים‪ .‬סייג נוסף הוא כאשר תוצאות‬ ‫אי הציות גרועות מהציות‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫לא‪ .‬הסייג לכלל הוא כי כל עוד הריבון מנמק נימוק סביר הנעוץ בטובת הכלל‬ ‫עשויים להיות מעשיו מוצדקים‪ .‬המשפט הטבעי מהווה חוקת על‬ ‫של הצווים האנושיים המתיימרים להיות משפט‪ .‬השכל מכיר‬ ‫בקיומם של העקרונות הללו באופן בו לא נדרשת הוכחה‪ .‬חוק צריך להיות תואם לתבונה הזו‪ .‬‬ ‫פולר ‪ -‬גם מדבר על משפט טבע אך לא על התוכן של החוק אלא על הפרוצדורה‪.‬הוא נגזר‬ ‫מהרעיון הבסיסי בתבונה הנצחית לפיו הטוב הוא הדבר אליו שואפים כולם‪ .‬העיקרון הראשוני הבסיסי הוא קידום הטוב והימנעות מהרע‪ .‬‬ ‫המשפט הטבעי ‪ -‬העקרונות הראשוניים של המשפט הטבעי הם אוניברסאליים‪ .‬‬ ‫קיקרו – אדם מחוייב גם לחוקים שאינם כתובים וחוק שאינו מתאים לתבונה אינו חוק‪.‬עוסק בתהליך יצירת החוק‪.‬הביקורת של דיויד היום על המשפט הטבעי היא כי טוב או רע‬ ‫‪28‬‬ .‬חוק טבע במובן הזה שאנו שופטים את התקפות או הלגיטימיות של החוק לפי מערכת‬ ‫שאיננה החוק עצמו – חוק טבע פרוצדוראלי‪ .‬הוא‬ ‫מזכיר גם את פולר בכך שחוק שלא פורסם הוא לא חוק‪.‬בלתי‬ ‫ניתנים לשינוי‪ .‬הוא מדבר על חוק אלוהי‬ ‫שמתגלה וגם על חוק טבעי שאלו הקרונות האוניברסאליים אליהם נגיע ע"י התבונה והם‬ ‫מחייבים גם אם הם לא כתובים )כמו קיקרו(‪ .

‬‬ ‫משפט פוזיטיבסטי צריך להתמודד עם חוקי ניררברג – יש לכתוב מהי השאלה ומהי‬ ‫התשובה‪.‬‬ ‫לשיעור הבא – דבורקין‬ ‫‪20/11/2006‬‬ ‫הרצאה ‪5‬‬ ‫הנחיות לעבודה ‪1‬‬ ‫יש להתייחס לויכוח בין משפט פוזיטיבסטי למשפט הטבע‬ ‫בעבודה יש לזהות את הבעיה‪ .‬לפיכך לא קיימים עקרונות אובייקטיביים ואוניברסאליים )אזי גם לא‬ ‫משפט טבע(‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫מבטאים תחושה‪ .‬אוקריינס – לפיהם חוקי ניררברג לא יהיו חוק‪.‬להתייחס לעימות בין מוסר טבע למוסר פוזיטיביסטי‬ ‫קלזן – פוזיטיביס שנשאר בעמדה הפוזיטיביסטית לאחר מלחה"ע ה ‪.‬‬ ‫לבחון מה הוא עושה לגרסה שלו לפוזיטיביזם ואיזה בורג הוא משחרר כי להסתדר עם‬ ‫המשפט הנאצי‪ .‬רדבוך נשאר נאמן לגישתו הבסיסית אך הוא עושה שינוי במחשבה על‬ ‫התיזות שלו‪ .2‬רדבוך פרסם ‪ 2‬לאחר מלחה"ע את ה ‪2‬‬ ‫מאמרים שהם לעבודה‪ .‬על רדבוך – מאמר שנמצא בהיילרן ואפשר להיעזר בו לעבודה – מי שתרגם‬ ‫את המאמר של רדבוך ‪ 1-45‬כתב ניתוח של מאמרו של רדבוך‪.‬‬ ‫ביקורת מכיוון הפילוסופיה הפוליטית‪ :‬כל שיטת משפט וכל סוג משטר יכולים לעשות שימוש‬ ‫במשפט הטבעי ע"מ להצדיק את האידיאולוגיה שלהם‪ .‬‬ ‫קיקרו‪ .2‬‬ ‫רדבורך – פוזיטיביס שחזר בו לאחר מלחה"ע ה ‪ .‬לדוג' המשטר הנאצי‪ .‬‬ ‫לפי הרלטיביזם המוסרי – אין אמת מוסרית אוניברסאלית אלא ערכי המוסר משתנים עם‬ ‫הזמן והמקום‪.‬טען כי תורת‬ ‫הגזע מהווה חלק מהמשפט הטבעי‪.‬‬ ‫מבוא לדבורקין‬ ‫הריאליזם האמריקאי – הולמס ‪Oliver Wendell holmes‬‬ ‫‪Brandeis‬‬ ‫‪Jerame frank‬‬ ‫‪Roscoe pound‬‬ ‫‪29‬‬ .‬למעשה הוא מוכן לחשוב על התיזות שלו מחדש‪.

‬לריאליסטים בגישה זו‬ ‫יש בעיה להתמודד עם המשפט הרע כגון חוקי ניררברג )עקרון החוקיות(‪ .‬‬ ‫הרציונאלית(‪.‬‬ ‫הראליזם ‪ -‬לעומת משפט הטבע‪ .‬ביהמ"ש קבע‬ ‫כי הוא לא יכול להיות יורש משום שהוא הרוצח‪.‬‬ ‫‪ – Brandeis Brief‬סיכומים נוסח ברנדייס‪ .‬אלא פ"ד בא להביא לתוצאה מסוימת ולוקח בחשבון את הדברים‬ ‫האמיתיים‪ .‬‬ ‫פ"ד של הולדה בעוולה – של הש' ברק‪ :‬יכול להיות שניתן לבקש סיוע או עזרה אך‬ ‫לתבוע בעוולה אינו עולנה על הדרישות הפורמליסטיות של נזק‪ .‬ברנדייס מתאר סבל של בני אדם מהפן הסוציולוגי‪.‬‬ ‫האמת "הנכונה"‪ .‬לא ניתן לגזור ראוי‬ ‫ממצוי‪ .‬לעובדות יש השפעה על השופט‪.‬המדיניות הציבורית של פ"ד צריכה לקבוע אם יש חו"ז וכו‪.‬נקראים על שמו של ברנדייס – תסקיר סוציולוגי‬ ‫מסוים‪ .‬חשיפת ערכי על‪ .‬העובדות הרלבנטיות‪.‬‬ ‫פלסגרף נ' רכבת לונג איילנד ‪ .‬אמנם יש שיקול של‬ ‫מדיניות שרוצים לרסן את הרופאים הרשלנים‪ .‬הריאליזם קובע כי אין אמת אחת‪ .‬הפסיקה לא באה לחשוף את האמיתות‪.‬‬ ‫יש תשובה נכונה ואמיתית אחת שנגזרת‬ ‫מעקרונות דתיים או מעקרונות רציונאליים או‬ ‫לוגיים )חשיפה בדרך הלוגית‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫הריאליזם האמריקאי–‬ ‫פסיקה רלבנטית‪:‬‬ ‫ריגס נ' פאלמר – אדם שרצח את סבא שלו ודרש לרשת אותו לפי הצוואה‪ .‬לפי משפט הטבע‬ ‫חוק‪ .‬החוזה עם אפרופים היה ללא התניה‪.‬הדתית‪.‬‬ ‫גישות קיצונית מנוגדות אחת לשנייה – משפט הטבע והריאליזם השיפוטי‪:‬‬ ‫משפט הטבע‬ ‫חשיפת החוק או התאמת החוק האנושי עם‬ ‫ראליזם‬ ‫אין אמת אחת אבסולוטית אלא השופט יוצר‬ ‫האמת‪ .1929‬אדם שנפצע ברכבת ע"י פיצוץ של חומר נפץ‬ ‫כלשהו‪ .‬לכן איך השופט לוקח עובדות ורואה מהם מה אמור להיות? הכלל המחייב בעולם‬ ‫‪30‬‬ .‬היחסים בין‬ ‫עובדות ונורמות הופכות למטושטשות לפי גישת הריאליזם האמריקאי‪ .‬‬ ‫פ"ד אפרופים – חוזה ללא תניה אינו מחייב בתניה‪ .

‬‬ ‫הולמס בספרו "המשפט המקובל" – המציאות קובעות ואנו לא באמת גוזרים מנורמות‪ .‬היו סוכלים את השור או קוברים את החפץ שגרם למוות‪ .‬לפי קלזן שהוא פוזיטיביסט‪ .‬ואף על פי כן‪ .‬לע"ז הריאליסט לוקח בחשבון בדרגות שונות את כל‬ ‫הדברים הללו )שקלזן מנתק אותם( בקביעת המשפט עצמו‪ .‬לפי הריאליזם אין לאדם להסתמך יותר מדי על מה‬ ‫שאמור להיות )הרצוי( אלא על המצוי‪.‬כל הכללים הללו הם בעצם נורמות‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫המשפט הוא לכאורה זה שאמור לחייב ולכן מדוע שנתייחס לתיאור העגום של המציאות‬ ‫שמשפיע על השופט – כגון תיאוריו של ‪ .‬השור הנוגח הוא אשם ולכן נעמיד אותו‬ ‫למשפט‪ .‬לא סוציולוגיה שהיא מערכת נורמטיבית אחרת‪ .‬או מבחינה לוגית‪ .‬הנורמות הן טהורות ולכן אין לערב שום‬ ‫דבר מהתחום העובדתי‪ .‬לא מוסר‪ .‬הולמס מפרש זאת‬ ‫כהאנשה שמאשימה את בע"ח או האובייקט‪ .‬חוקים‪ .‬לא מדיניות‪ .‬אלא שיקולי המדיניות שימרו פן מסוים של הלבוש הקיצוני‬ ‫הישן ויצקה לתוכו תוכן חדש‪ .‬‬ ‫גישה פוזיטיביסטית רואה הכל בפרספקטיבה של כללים‪ .‬המוסד )דיאודנד( מעניש‪.‬הנורמה היא ע"י כללים‪ . Norms‬‬ ‫‪31‬‬ .‬עולם נורמטיבי‬ ‫–‪Rules.‬השיקול הריאלי של אישיות השופט‪.‬לא מצב הרוח של השופט‬ ‫כביכול‪ .‬‬ ‫‪Hard cases‬‬ ‫מקרים קשים – הם מקרים בהם הנורמה מביאה כלל ברור אך היא קשה ליישום או מקרים‬ ‫בהם הכלל לא ברור‪ .‬הוא‬ ‫מכיר זאת מהמשפט הרומי ואנו מכירים זאת מהמקרא – אם חפץ גרם למוות או בע"ח גרם‬ ‫למוות‪ .‬‬ ‫הולמס טען שמשום הצורך החברתי שימורו את הכלל גם כאשר הרציונאל כבר עבר מן‬ ‫העולם‪ .‬הארט שהוא פוזיטיביסט מביא גישה יותר מתוחכמת‬ ‫לכללים – כללים ראשוניים שמשפיעים ישירות על ההתנהגות וכללים משניים שהם‬ ‫המוסדות‪ .‬כלומר‪ :‬מדיניות משפטית היום‬ ‫שהתפתחה ע"י שימור של כלל ישן שאינו רלבנטי אך חי כיום מרציונאל חדש‪.‬גישה זו כהר עברה מהעולם‪ .‬יש הרגשה שמשהו לא תקין אם ניתן‬ ‫את הירושה לרוצח של המוריש‪ .‬לא דעות קדומות‪ .‬לפי הולמס זה מלמד אותנו שלא כל מה שקורה נגזר ישירות‬ ‫מהנורמה אלא משמש לנו שיקולי מדיניות משפטית‪ .Brandeis‬הריאליזם אינו עושה ניתוק בין נורמות‬ ‫טהורות )קלזן( לחוק‪ .‬פ"ד ריגס‪ .‬יש דגש על הכלל הנורמטיבי‬ ‫ויישומו‪ .‬כגון פ"ד אפרופים‪ .‬‬ ‫דעות קדומות נכנס לתודעה של היריאליזם השיפוטי‪.‬לא השלכות עובדתיות‪ .‬השפיטה וכלל הזיהוי‪ .‬הוא האשם‪ .‬אוסטין‪ :‬חוק הוא פקודה מובעת שניתן לזהות את הריבון‬ ‫שמאחוריה שאליו מצייתים כהרגל‪ .‬הכלל שתופשים את האובייקט המזיק התגלגל לא בגלל ההיסטוריה או שנורמה‬ ‫גוזרת נורמה‪ .‬הקושי יהיה בהכרעה‪ .‬הם מבינים כי יש הבדל בין‬ ‫ראוי למצוי והדגש מושם על המצוי‪ .‬לפי‬ ‫קלזן חוק הוא רק הנורמה הצרופה‪ .

‬אך אם החוק לא ברור מה יקרה לפי‬ ‫גישה שמבוססת על כללים‪ .‬לפי דבורקין כתוצאה מההנחות הפוזיטיביסטיות הש' יכול להכריע לפי‬ ‫סטנדארטים חוץ משפטיים הנובעים מתפיסת עולמו המוסרית‪ .‬בפרשנות זו עולה הבעיה של חקיקה רטרואקטיבית‪ .‬יעילות מול מוסר‪ .‬כלל מכוון – אנו לא‬ ‫רוצים שיהיה רע‪ .‬הוא לא אמר שאין תוקף לחוק רטרואקטיבי אך יש להשתמש‬ ‫בו מעט ככל האפשר‪ .‬אך האם הפיתרון של הריאליזם‬ ‫ישים לגישה הפוזיטיביסטית‪ .‬זהו סוג של כלל התנהגות‪ .‬במסגרת הכללים המשניים )שאומרים מהוא תפקיד‬ ‫השופט למשל( ייצרו חוק למקרה בו יש לאקונה‪ .‬גם הארט שהוא פוזיטיביסט אומר שהשופט הוא יוצר‪.‬פ"ד ריגס –‬ ‫הרגשה של אי מוסר ב"הרצחת וגם ירשת"‪ .‬ואלו עומדים בניגוד לדמוקרטיה ולאיסור‬ ‫חקיקה למפרע )בניגוד לקלזן שמטהר את הנורמה(‪.‬יש מקרים בהם החוק לא ברור ויש לפרשו ויש‬ ‫מקרים שלא ברור אם הם מתאימים לחוק‪ .‬‬ ‫חוק הוא נורמה שאומרת לנו מה לעשות ואיך להכריע‪ .‬הבחנה בין ‪ 2‬סוגי מוסד –‬ ‫‪32‬‬ .‬ח"י השפיטה ס' ‪ 15‬מביא תשובה לכאורה‪ .‬בצל האומברה ברור החוק אך במקרים האפורים – של הפראומברה‬ ‫)הצל החלש יותר( שפרשנותם לא ברורה או שאנו מרגישים שמשהו לא תקין‪ .‬‬ ‫הארט בונה מערכת משפטית של כללים ובתחומים אפורים הכללים יסמיכו את השופט‬ ‫להכריע‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫אם יש לנו חוק מדוע אנו נזקקים לפסיקה‪ .‬‬ ‫שאלה עקרונית‪ :‬מה יקרה במקרים קשים לפי הפוזיטיביסטים?‬ ‫דבורקין‬ ‫דבורקין רואה את החובה המשפטית כקיימת בכל מקום שהשיקול התומך בקיומה כבד‬ ‫משקל לעומת השיקול הנגדי‪ .‬בניגוד לפוזיטיביסטים הוא סובר כי לשופט יש תפקיד ביצירת‬ ‫הנורמות המשפטיות‪ .‬‬ ‫‪ .‬הש' הוא לא רק פקיד במסגרת הוצל"פ אלא יש‬ ‫לו גם שקל"ד‪.‬האם אפשר להלביש את ההרגשה של אי מוסר למשהו משפטי‪ .‬הארט מדמה אור וצל – אומברה = הצל‬ ‫העיקרי )החשוך(‪ .‬פולר‬ ‫מבקר את החקיקה למפרע‪ .‬משום שתמיד יש מקרים קשים בהם נצטרך לפנות לפרשנות‪.‬התוכן המוסרי משתנה ממקום למקום לפי ההיסטוריה המשפטית‬ ‫שלו‪.Dwarkin‬כללים ועקרונות משפטיים‬ ‫לפי דבורקין בתחילת דרכו אין זה נכון להציג הכל ככללים משום שהחיים שלנו מתנהלים גם‬ ‫עפ"י עקרונות‪ .‬במקרים אלו‬ ‫יש שקל"ד והוא יוצר חוק‪ .‬‬ ‫תורת הפרשנות של דבורקין – המשפט הינו פעולה של קוהרנטיות‪ :‬תפקידו של השופט‬ ‫הוא ליצור נורמה אשר תהיה קוהרנטית עם מקורות המשפט ההיסטוריים‪ .‬אם הרוצח ירש יהיה רע‪ .‬המצבים הקשים לפי משפט הטבע יפתרו ע"י החוק העליון הקיים‪ .‬כלומר‬ ‫המשפט הרצוי הוא הפרשנות הטובה ביותר להיסטוריה המשפטית אשר תאיר את‬ ‫החברה באור מוסרי יותר‪ .‬לפי הארט‬ ‫כשאין כלל שיחסה או שהוא לא ברור‪ .‬הריאליזם פותר‬ ‫את הבעיה בכך שאומר שהשופט הוא יוצר תוכן ללאקונה‪ .

‬זהו עיקרון ואין לו תשובה‬ ‫של כן או לא אלא יש כוח למשקל ולאיזונים‪ .‬העיקרון הוא מושג בו נשאל כמה‪ .‬לא ליהנות מעוול‪ .‬הריאליזם האמריקאי הוא גישה‬ ‫‪33‬‬ .‬הכתוב לא תמיד אומר הכל‪ .Recognition‬‬ ‫הפוזיטיביסט העיקרי יאמר כי אם אנו רוצים שחוק יהיה חוק הוא צריך להיות חקוק‪ .‬‬ ‫לדוג‪ :‬אדם נסע במהירות וקיבל דו"ח‪ .‬עקרונות אלו – לא להיות מעוול‪" .‬לפי‬ ‫דבורקין לא ניתן להכניס את שאלת הכמה לכלל הזיהוי‪ .‬החוק קובע כך‬ ‫אך האם ראוי שיהיה כך? עקרונות משפטיים יכולים להיות עקרונות של איך לפרש חוק‪.‬כלל הזיהוי אומר שיש כללים ברורים ואפשר גם‬ ‫לדעת מה כלול בהם – וכל מערכת הכללים היא החוק‪.‬כלומר‪ .‬ויש שני‬ ‫פרשנויות והשופט בוחר פרשנות – האם הש' קובע מדיניות מקום בו אין חוק או שהש'‬ ‫קובע שהחוק אומר כך‪ .‬ותפקיד הש' הוא להשלים‪ .‬הרצחת וגם ירשת" הוא אינו שיקול מדיניות‪ .‬אז‬ ‫הבעיה האמיתית היא כלל הזיהוי‪ .‬אם הבסיס הוא לתפור את התלאים אחר כך‪ .‬צורת חשיבה של גזירה‪ .‬אצל הארט אחד‬ ‫העקרונות המשניים שהיה בגדול כלל עקרוני וכלל יסוד הוא כלל הזיהוי – ‪.‬‬ ‫כלל לעולם יגמר ומתי שהוא יגמר נפנה לעקרונות‪ .‬‬ ‫השאלה היא האם נכניס לשיקולים שלי בהגדרת המשפט גם את העקרונות‪.‬החוק החרות‪ .‬במשפט פוזיטיביסטי יש כלל זיהוי –‬ ‫הארט‪ .‬כשיש ויכוח בביהמ"ש מה החוק אומר בעניין מסוים‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫שיקולי מדיניות‪" .‬הרצחת וגם ירשת"‪.‬הויכוח הוא האם המשפט אומר שזה עניין שבמדיניות שלא‬ ‫לתת לרוצח ירושה או‪ .‬לכן השאלה היא לא כן או לא אלא כמה‪ .‬ההבדל בין הראוי למצוי‪ .‬‬ ‫סיווג של דבוקרין לפי הגישות שלמדנו‪ :‬נון‪-‬פוזיטיביסט‬ ‫דבורקין הוא לא פוזיטיביסט מכיוון שהוא מכניס גם את העקרונות ואת היצירה השיפוטית‬ ‫ולא רק את החוק הנוקשה‪ .‬כל‬ ‫שהונח הוא מחייב‪ .‬דבורקין אינו משתייך למשפט הטבע הוא עקרונות על לפיהם‬ ‫שפטנו את החוק האנושי‪ .‬בדו"ח יש נוסח של בקשה להישפט‪.‬הביקורת‬ ‫של דבורקין על כך היא כי אם זהו משפט‪ .‬כמה נלקח את השיקול בחשבון וכמה הוא‬ ‫ישפיע על הטיעון שלנו‪ .‬לא ניתן להכניס אותם כקריטריון‬ ‫של כן או לא‪ .‬‬ ‫לפי גישה זו הארט לא מביאה שיטה מספקת למשפט‪ .‬אלו‬ ‫שיקולים של עיקרון ולא של מדיניות‪ .‬‬ ‫"הרצחת וגם ירשת" הוא עקרון‪ .‬לפי דבורקין ההבדל‬ ‫בין עקרון לכלל הוא שעל כלל ניתן לענות בנכון או לא נכון העיקרון נשקל ויש לו כוח מצטבר‬ ‫משכנע אך לא תשובה של כן או לא‪.‬דבורקין‪ .‬נענש עפ"י כלל‪ .‬אם נכניס את העקרונות בתוך כלל הזיהוי אז אין‬ ‫לנו כלל זיהוי ועלינו לנסח כל הזמן את הקרונות והרי שהם משתנים‪ .‬ומה שבפנים הוא מה שחוקק‪ .‬‬ ‫בבקשה ניתן להעלות את הגנת הכורח או הצורך )עונשין( למשל‪ .‬התשובה תיגזר גם מהעקרונות שהתשובה עליהם היא כן או לא‪.‬איך נכלול בכלל הזיהוי גם עקרונות? לפי דבורקין מה שהפוזיטיביסט‬ ‫אומר הוא הכל הוא כללים חוץ ממה שאין לו כללים‪ .‬המשמעות היא כי אין להסתכל רק על המילה הכתובה‬ ‫אלא גם על העקרונות‪ .‬לכל מדינה יש את העקרונות שלה‪.

‬מכאן צמח הכינוי שחלק משתמשים בו עבור דבורקין‪ :‬נון‪-‬‬ ‫פוזיטיביסט‪.‬או ע"י פתיחת‬ ‫ספר החוקים‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫קיצונית ביותר של ריאליזם שאורמ שהשופט עושה גם משפט עפ"י מדיניות‪ .‬שיקולי מוסר בכל מערכת של משפט‪ .‬וזו הביקורת על ברק שלמעשה הוא מכריע‬ ‫עפ"י דעתו‪.‬כשאין כלל ברור נלך למדיניות – ריאליזם‪.‬מוציאים‬ ‫החוצה‬ ‫כל מה שלא חוק‪.‬מה שנקבע לא היה תקף אף פעם כי הוא לא‬ ‫עמד בעקרון על שלפיו שופטים את הכלל‪ .‬תבוניים‪.‬‬ ‫היגד נוסף שמיוחס לדבורקין הקדום‪ :‬יש תשובה אחת נכונה לכל שאלה‪ .‬זה לא רק חקיקה אלא‬ ‫משפט במובן הכולל יותר‪.‬‬ ‫‪ .‬מדיניות אומרת מה ראוי‬ ‫שנחוקק ולא מה מחוקק‪ .‬דבוקרין משתמש בכללים – פוזיטיביזם‪ .‬בכך הוא זהה לגישה של דבורקין‪ .‬מה‬ ‫שלא יקרה הוא‬ ‫השארת השאלה באויר – תמיד יש תשובה‪ .‬דבוקרין דומה בכך למשפט הטבע (עקרון על של‬ ‫שפיטה( והוא דומה לפוזטיביזם בכך שהוא מדבר על עקרונות שהמדינה קבעה‪ .‬‬ ‫עקרונות משפטיים מקומיים – כל מדינה קובעת לה עקרונות ובמובן הזה העקרונות הללו‬ ‫הם לא רק עקרונות על של צדק אלא יש גם עקרונות אחרים שיש לנו ולפיהם אנו שופטים‬ ‫)ולכן זה לא פוזיטיביזם(‪ .‬מה ראוי‬ ‫להיות‪ .‬חוק לא צודק‬ ‫אינו חוק הוא סוג של עיקרון שמחלחל אל העשייה האנושית בשטח‪ .1‬פוזיטיביזם מוציא‪/‬אקסלוסיבי ‪ -‬אינו כולל דבר מלבד מה שחוקק )הכללים(‪ .‬אלו‬ ‫מרכיבים שהם כוללים ויש ויכוחים מה כלול בפוזיטיביזם הכולל‪ .‬‬ ‫הגישה של הש' א' ברק היא למעשה גישה של דבוקרין‪ .‬ראוי שעיקרון‬ ‫זה יהיה מחייב‪ .‬כללי יסוד‪ .‬אנו‬ ‫משתמשים בתקדים בגלל עיקרון של יציבות המשפט‪ .(is‬העיקרון משמש תפקיד של משפט טבע‪ .‬גם משפט הטבע אמר שיש עקרונות שהם מחייבים עכשיו‪ .‬לפי ברק תמיד נלך להיקש – ס'‬ ‫‪ 15‬לח"י השפיטה‪ .‬‬ ‫‪34‬‬ .‬ביהמ"ש יכול לבטל‬ ‫חוק ולומר כי משום שהחוק מפלה או מנוגד לעקרונות יסוד השיטה הוא למעשה אף פעם‬ ‫לא היה חוק – זו גישה של שמפט הטבע‪ .2‬פוזיטיביזם כולל – יכול הוא שהוא הפוזיטיביזם של דבורקין – כולל מה שחוקק וכולל‬ ‫בתוכו גם מערכות של תקדימים‪ .‬חשוב לנו שנשפוט עפ"י התקדים‪.‬עקרונות היסוד של השפיטה‪ .‬אלא נחשוף אותה ע"י העקרונות המשפטיים שיכולים להיות כללים‪ .‬כלומר‪ :‬יש לחשוף‬ ‫את התשובה הנכונה אך לא רק ע"י התבוננת בטבע או בעקרונות התבונה‪ .‬מצוי )‪ .‬‬ ‫סוגי פוזיטיביזם‪:‬‬ ‫‪ .‬‬ ‫דבורקין מדבר על עיקרון ולא על מדיניות ‪ Policy‬כמו בריאליזם‪ .

‬‬ ‫אלא העיקרון יכול להצביע על פרשנות החוק‪ .‬אך התשובה‪ .1‬האם זה מתאים – נבדוק גם את החלקים שמסביב בכדי לדעת אם זה מתאים‪ .‬נבדוק‬ ‫את המכלול וכל המסביב הזה מצביע לנו על העקרונות‪.‬לפי דבורקין‪ .‬מעבר לכך שיש חוק ועיקרון‪ .2‬שיקולי מוסר ‪ -‬ניקח בחשבון גם שיקולי מוסר והשיקול הכי מוסרי יגבר‪ .‬ברק לא אומר שהוא ממציא חוק אלא לעולם הוא יגיד שזה‬ ‫מה שהחוק אומר‪ .‬לפי ברק לעולם הדיין לא יאמר שהוא אינו‬ ‫יודע‪ .‬המוסר רלבנטי‬ ‫והוא כלול במשפט‪ .‬‬ ‫‪35‬‬ .‬החוק הוא‬ ‫מורכב‪ .‬‬ ‫‪ .‬ואם החוק לא הולם אנו נבחן אותי לפי המוסר גם‪ .‬‬ ‫הריאליזם האמריקאי יאמר שאין תשובה אחת נכונה ולכן אנו נמציא אותה‪.‬‬ ‫יש איזון מסוים שמתחייב לפי ברק מהשיטה‪ .‬הפרשנות התכליתית של ברק היא כייון של‬ ‫הספרות המאוחרת של דבורקין‪ .‬‬ ‫איך הש' יחליט אילו עקרונות יחולו? לפי דבורקין יש לבדוק ‪ 2‬דברים‪:‬‬ ‫‪ .‬היה ניסיון למקם את דבורקין‬ ‫כקרוב לריאליזם האמריקאי משום שהוא מכניס עקרונות )ולא מדיניות – מה שאנו‬ ‫מייצרים(‪ .‬כתובים וכו'‪ .‬אין רק צודק ולא צודק‪.‬זו גישה מורכבת‪ .‬לא נגזרת רק מהתבונה‪ .‬הש' בוחן את החוק לפי‬ ‫העיקרון‪ .‬שאין לו תשובה‪ .‬פשר המילים‪.‬‬ ‫בשלב המאוחר של כתביו של דבורקין לא מדבר על כללים ‪ +‬עקרונות אלא מדבר על‬ ‫פרשנות של החוק שמתבצעת לאור העקרונות‪ .‬אלא גם‬ ‫מעקרונות המשפט והיא לא מייצרת חוק )‪-‬שונה מהריאליזם(‪ .‬עקרונות הם כבר קיימים ולא מיוצרים כמו מדיניות‪ .‬זו גישה פוזיטיביסטית כוללת‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫מוסקים מהשיטה‪ .‬לפי הריאליזם הזה במקרה קשה הש'‬ ‫יוצר חוק לפי מדיניות‪.‬זו פרשנות שלו שהוא אומר שהיא צומחת מעקרונות היסוד של השיטה‪.‬מה שכתוב חשוב אך הש' גם בודק את המשפט לפי כמה העקרונות‬ ‫הולמים וגם שיקולים מוסריים‪ .‬‬ ‫סיכום‪:‬‬ ‫הריאליזם אמריקאי לפי הולמס ראה בניסיון החיים משהו שהוא יותר כבד משקל מהמילה‬ ‫הכתובה‪ .‬הכנסת העקרונות לא בתור נוסחה יבשה‪.‬צורה לובשת צורה לפי שיקולי מדיניות‪ .‬קרובה למשפט טבע כי‬ ‫בודקים את הכתוב לפי עקרונות על אך הוא שונה ממשפט הטבע כי חוק לא מוסרי כן יכול‬ ‫להיות חוק‪ .‬למרות שלא‬ ‫ניתן להחיל עליהם את כלל הזיהוי )בכך הוא שונה מהארט( עדיין הם עקרונות השיטה‬ ‫המצויה‪.‬‬ ‫דבורקין לדעת המרצה הוא פוזיטיביסט כולל כי הוא מכון לכלול מעבר לחוקים המנוסחים‬ ‫בירור גם את העקרונות העמומים )שלא ניתן להחיל עליהם את כלל הזיהוי(‪ .‬בדומה לטענתו של ברק‬ ‫שהוא כש' לא מכניס עקרון חדש אלא מחייב עקרון קיים‪.

‬דבורקין אומר כי המשפט אינו רק כללים אלא‬ ‫כללים הכוללים או מתחשבים גם בעקרונות משפטיים‪ .‬אנו מאפשרים לו גם למלא חורים בחוק‪.‬פרקים ב‪-‬ה‪) 101-35 .‬מה‬ ‫יותר הולם‪ .‬אם יש כמה‪ .‬המבחן שמבדיל עקרון לכלל – כלל‬ ‫נותן תשובה של כן ולא ועקרון משפטי יש לו כמות איכותית‪ .‬מתאימה‪ .‬דבוקרין אינו פוזיטיביסט משום שהוא לא לוקח את כלל הזיהוי ואומר שמה‬ ‫שלא נכנס בו הוא לא חוק‪ .‬אך‬ ‫הויכוח בביהמ"ש הוא תמיד מה החוק אומר‪ .‬המוסר יכריע‪ .‬לכן הוא לא רק לא פוזיטיביסט הוא משיק לחוק הטבע‪.‬‬ ‫דוג' למשפט ככלי לאכיפת מוסר‪:‬‬ ‫עבירות מין‬ ‫משכב זכר‬ ‫רצח‬ ‫ביגמיה‬ ‫לא תעמוד על דם רעיך‬ ‫‪36‬‬ .‬‬ ‫‪26/11/2006‬‬ ‫הרצאה ‪6‬‬ ‫האם המשפט הוא כלי ראוי לאכיפת מוסר‬ ‫אמנון רובינשטיין‪ .‬אלא יש דברים שלא ניתן לכלול עפ"י כלל הזיהוי כמו עקרונות‪.‬‬ ‫שהם חלק מהגדרת המשפט שלנו‪ .‬דבורקין לא יוצר חוק אלא הוא כתוב‬ ‫– פוזיטיביסטי‪ .‬‬ ‫לשיעור הבא – עמ' ‪ 3‬לסילבוס יחידה ‪ :3‬האם המשפט הוא כלי ראוי לאכיפת מוסר‪ .‬אכיפת המוסר בחברה מתירנית‪ .‬דבורקין אמר כנגד הריאליזם האמריקאי שיש תשובה נכונה אחת לכל שאלה‬ ‫אך יש לחשוף אותה ואם היא לא ברורה אנו נסדוק אם התשובה הולמת‪ .‬התשובה היא איכותית‪ .‬‬ ‫דבורקין אומר על כך שהויכוח לא נמצא איפוא במה החוק אומר אלא איה חוק הש' יוצר‪ .‬עד‬ ‫כמה שה מחייב אותי‪ .‬לקרוא‬ ‫את א' רובינשטיין בלבד‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫גישה פוזיטיביסטית – לפי הארט במסגרת סמכויות שהואצלו לש' במסגרת הכללים‬ ‫המשניים‪ .‬‬ ‫דבורקין הוא פוזיטיביזם כולל משום שהוא מוכן לכלול בכללים עוד מרכיבים של עקרונות של‬ ‫מדניות ומוסר‪ .‬ההבדל בין עקרונות למדיניות – מדיניות נוצרת להבא ועקרון יכול‬ ‫להיות גם עקרון שמתאר את הווה או שנחשוף עקרון‪ .‬כלים אלו יכולים להיות לא רק כלל‪+‬עקרון אל גם‬ ‫‪+‬כלל המתפרש לאור עיקרון‪.‬תשל"ה(‪.

‬בחברות מסוימות ניתן לזהות קורבן ואולי בחברה אחרת לא‪ .‬השאלה מה מוגדר כסוגיה מוסרית‬ ‫קודמת לשאלה האם המשפט ראוי ככלי לאכיפת מוסר‪ .‬הסכמה‬ ‫חופשית או מלאה‪ .‬אין זה אומר שהמונח של קורבן ממצה את‬ ‫מונח המוסר‪ .‬בתקנה של‬ ‫חדר"ג האוסרת על ביגמיה‪ .‬האם עבירות מין הן בהסכמה – אונס ובעילה אסורה‪ .‬ואולי ניתן לומר‬ ‫שהסיבה שזה לא מוסרי הוא בגלל שיש קורבן‪ .‬ניתן לראות בהסכמה כסוג של אבן בוחן‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫התאבדות‬ ‫השבת אבידה‬ ‫ת"ל‬ ‫עשיית עושר ולא במשפט‬ ‫רצח היא דוג' קלאסית של המשפט ככלי לאכיפת מוסר‬ ‫הבעייתיות בהגדרת המשפט ככלי לאכיפת מוסר הוא כי המשפט אוסר על רצח למשל ע"מ‬ ‫לנהל חיי חברה תקינים‪ .‬הרבה סוגיות הן לא סוגיות מוסריות‬ ‫‪37‬‬ .‬השאלה של‬ ‫מוסר היא האם אנו יכולים לחרוג מהתפקיד הזה של הגנה של אנשים‪ .‬אלא יש איסור לסרסרות ולזנות בציבור‪ .‬אפשר לתרגם את רוב המקרים לסוגיות בהם יש קורבן ובמקרים‬ ‫אלו זה התפקיד הקלאסי של המשפט‪.‬נצלנות‪ .‬האם אנו נגן או נעניש‬ ‫במקרים של ניסיון בגלל שזה לא היה מוסרי לנסות או משום שזה כמעט התרחש?‬ ‫במקרים של הסכמת הקורבן ‪ -‬הסכמה יכולה להיות אבן בוחן מסוימת למתי אנו מדברים על‬ ‫שאלה מוסרית ומתי לא‪ .‬קטינים‬ ‫ אין להם הסכמה חופשית‪ .‬‬ ‫המשפט עובד בכלים שונים ולא רק באכיפה ישירה‪ .‬בחוק הישראלי אין איסור על‬ ‫זנות‪ .‬והוא עדיין כלי לאכיפה‪ .‬‬ ‫דוג'‪ :‬פורנוגרפיה – אמפירית בד"כ יש בעיה של הסכמה‪ .‬אונס וכו' יש קורבן ולכן גם התחום המוסרי משחק תפקיד חשוב‪ .‬השימוש במשפט ככלי לאכיפת מוסר‬ ‫בחברה‪.‬יחסי מרות‪ .‬‬ ‫ברצח‪ .‬בכדי להגן על‬ ‫ערכים‪.‬מה לגבי מקרים בהם‬ ‫אין קורבן?‬ ‫עבירת הניסיון – גם בעבירת ניסיון יש קורבן שלא יצא לפועל‪ .‬‬ ‫ניתן לומר כי אנו נזקקים למשפט ע"מ שיכוון אותנו בתחום האפור ולא במקרים הברורים‬ ‫כמו רצח‪ .‬החוק בודק מה פוטנציאל הנזק ולכן נוכל לזהות גם‬‫בעבירות מין את הקורבן‪ .‬יש אחוז של מקרים בהם‬ ‫קיים ניצול מיני כדי להפוך את האישה לנסחרת בסחר בנשים‪ .‬הרציונאל היה הגנה על האישה והתקנה גם אוסרת על איש‬ ‫לגרש את אשתו בעל כורחה‪ .‬כאשר יש קורבן יש תפקיד קלאסי למשפט של הגנה על בני האדם‪ .‬לעניין ביגמיה‪ .‬הרבה מקרים מאלו ניתן לתרגם לעבירות‬ ‫בהן יש קורבן‪.‬המחוקק מעוניין להגן על קורבנות במצבים מסוימים‪ .

‬הבעיה היא בהסכמה‪.‬כל זמן שנזהה גם‬ ‫קורבנות פוטנציאלית )משתנה לפי החברה והדור( הסוגיה היא לא שאלה טהורה של‬ ‫אכיפת מוסר‪ .‬למשל‪ .‬ניתן לעצב את ההחלטה של אדם אם‬ ‫להתאבד לפי פרמטרים מוסריים‪ .‬אולי השאלה היא לא רק של מוסר אלא גם של הגנה על‬ ‫הקורבן שאין לו הסכמה חופשית‪ .‬אין תחרות חופשית על מחירים‪ .‬ניתן להעניש על ניסיון התאבדות‪ .‬לאדם אין חופשיות לבחור חברת טלפונים‬ ‫בשל המונופול‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫טהורות אלא יש בהם מרכיב של קורבן ובמקרים אלו המשפט יכול להיכנס לפירצה זו גם‬ ‫אם הוא לא סבור כי יש סוגיה משפטית‪ .‬זו דוג' למושגים‬ ‫בהם לא ניתן לומר שיש הסכמה חופשית‪ .‬‬ ‫ב ‪ 1959‬הלורד דבלין פרסם ספר אכיפת המוסר בחברה ומסקנתו היתה נגד וולנפנדן‬ ‫ב ‪ 1962‬הלורד הארט בא להגן על וולנפנדן‬ ‫במאה ה ‪ 19‬ג'ון סטוארט מיל פרסם ספר "על החירות"‬ ‫סטיפן‬ ‫הטיעון נגד השימוש במשפט ככלי לאכיפת מוסר והטיעון בעד‪:‬‬ ‫‪38‬‬ .‬במונופול אין בחירה חופשית באמת‪ .‬‬ ‫‪ 1957‬ועדת וולפנדן באנגליה בחנה היבטים של עבירות נגד המוסר – באנגליה עבירות‬ ‫מין‪.‬נבדוק מהו מוסר‪ .‬זנות‪.‬לפני‬ ‫שנשאלה האם המשפט הוא כלי ראוי לאכיפת מוסר‪ .‬ישנם כלים של המשפט שלא פונים ישירות אל האדם אלא אל‬ ‫החלטתו‪.‬יש מצבים שאולי ניתן לבטל את מרכיב ההסכמה‪ .‬אלא משום שיש קורבן להגן עליו‪ .‬בשוק חופשי אדם יכול לבחור את המוצר לפי‬ ‫הרצון שלו והמחיר‪ .‬דוג'‪ :‬חוק החוזים‬ ‫האחידים – המחוקק בודק מקרים בהם ההסכמה לא תהיה רצונית כגון תניה מקפחת ובהם‬ ‫הוא יתערב‪ .‬בסוגיות שאין‬ ‫קורבן ולקות בהסכמה‪ .‬‬ ‫החליטו לערוך רפורמה בעיקר בנושא עבירות מין – הומוסקסואלים‪ .‬‬ ‫סיכום – בהרבה מהמקרים שאנו מכנים מוסריים השאלה היא אינה שאלה מוסרית‬ ‫טהורה משום שיש קורבן וביהמ"ש מנצל את הפירצה הזו להתערב‪ .‬כשלי שוק – למשל במונופול‪ .‬כשהחברה מאתרת‬ ‫בעיה של לקות בהסכמה למשל‪ .‬משום שאחד התפקידים של המשפט הוא להגן על הקורבן‪ .‬‬ ‫התאבדות – היא דוג' להתערבות נורמטיבית‪ .‬ניתן לקבוע‬ ‫שידול או סיוע להתאבדות‪ .‬למשל חברת החשמל בארץ‪ .‬תעלה השאלה האם החברה צודקת בכך שהיא אוכפת את החוק‬ ‫בעניין‪.

‬גישה מערבית‬ ‫ליבראלית קלאסית בה תפקיד המשפט הוא לווסת את תחומי ההתנהגויות כדי‬ ‫שהאוטונומיה של אדם לא תתנגש עם האוטונומיה של הזולת‪ .‬החלטות אישיות של אדם למה טוב לו או לא טוב‬ ‫לו‪.‬לדוג' עבדות‪.‬‬ ‫סטיפן – יש מצבים בהם גם החברה אומרת עד כאן‪ .‬לפי מיל המשפט יאכוף מוסר רק‬ ‫כאשר נזהה קורבן‪ .‬אם לא יהיה שוק‬ ‫חופשי בדעות ושיח מוסרי חופשי‪ .‬‬ ‫החברה רשאית להגן על עצמה משום שאלו מאפייני החברה‪ .‬מכיוון שלא נוכל‬ ‫להביא את סך האושר ליותר אנשים אם לא נכיר בחירות אינדיבידואלית לכל אחד ואחד‪.‬יביא את‬ ‫הטוב הציבורי‪.‬גם התחום המוסרי לא יתקדם )כמו בכלכלה(‪.‬גם‬ ‫אם היא לא פוגעת בזולת‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫ג'ון סטוארט מיל‬ ‫מיל היה פילוסוף תלמידו של לג'רמי בנטהם והוא חסיד של תורת התועלתנות‪ .‬לפיהן בסופו של‬ ‫דבר האדם הוא היודע יותר טוב מאחרים מה טוב לו‪ .‬אנו לא נגיע לאותן התובנות‪ .‬היא בלתי נסבלת – החברה לא סובלת אותה‪ .‬‬ ‫‪39‬‬ .‬‬ ‫והשימוש במשפט מוצדק רק למקרים בהם יש פגיעה באוטונומיה של הזולת‪.‬מצבים בהם נאמר שההתנהגות של הפרט‪ .‬תועלתנות‬ ‫אומרת שההגדרה של מה מוסרי הוא מה יביא למיקסום האושר של בני האדם‪ .‬‬ ‫נקודת המוצא היא החירות האינדיבידואלית כי ההכרה בה מביא בסופו של דבר את‬ ‫מקסימום האושר לכל אחד ואחד ולכן זה שיקולי מוסרי ראוי‪ .‬שתפקידו לווסת את החירויות השונות של בני האדם‪.‬‬ ‫בשאלות של מוסר אדם מקבל החלטות לפי מה שהוא חושב שמוסרי‪ .‬ככל שיש פיקוח ממשלתי על מה‬ ‫שטוב לאדם‪ .‬זנות לא נתפשה בתקופתו של מיל לקורבן‪.‬פגיעה‪ .‬נקודת המוצא הזו‬ ‫תוחמת את תפקיד המשפט‪ .‬‬ ‫לפי לא נתערב בשיקולי שאין בהם קורבן‪ .‬‬ ‫סטיפן‪:‬‬ ‫כנגד מיל כותב סטיפן – יש גבול לחירות‪ .‬‬ ‫מיל ביסס את התורה של חופש הדיבור בגלל הרעיון של שוק דעות חופשי וכדי לאפשר את‬ ‫השוק הזה יש לקבוע את האוטונומיה המוחלטת של האדם על דעותיו והתנהגויותיו‪.‬במקרים של שאלות‬ ‫מוסריות שיש בהן קורבן הגישה תאמר כי זהו התפקיד של המשפט‪.‬‬ ‫יחד עם זאת קיימת גישה ליברטאנית‪ .‬‬ ‫תחום המשפט לפי מיל‬ ‫מיכון שהחברה צריכה לשקול את המיטב של כולם והחירות של כולם‪ .‬‬ ‫היא רשאית להגן על הנורמות שלה משום שזה מה שמאפיין אותה כחברה‪.‬לא אומר שהיא טובה יותר‪ .‬גם אם אין קורבן‪ .‬להציב את ההחלטה‬ ‫הציבורית כעדיפה על ההחלטה הפרטנית‪ .‬חירותית של הגישות המוסרית‪ .‬סביבם התאגדה החברה‪.

‬שימוש במשפט כהגנה על‬ ‫ב‪ .‬אדם שפוגע בערכי‬ ‫החברה ומתנהג באופן לא מוסרי‪ .‬דבלין לא רצה שימחקו את החוקים‬ ‫הללו משום שהוא לא זיהה שם קורבן‪ .‬גם אם אנו סבורים כי סוגיה‬ ‫אינה מוסרית‪ .‬‬ ‫דבלין‪ :‬המשפט הוא כלי לגיטימי להגנה על ערכים מוסריים‪ .‬שימור‬ ‫ערכים המכוננים את החברה או עיצובם‪ .‬דבלין מתנגד‬ ‫לאמירה כי החוק הוא לעולם לא כלי לאכיפת מוסר‪ .‬הארט טוען שאם נוכל‬ ‫לומר מהו הרציונאל לאיסור מסוים‪ .‬‬ ‫איסורים חוקיים שהציבור לא נוהג לפיהם ואין סיבה לאסורם כי לא מזהים בהם קורבן )לפי‬ ‫התפישה אז לא היה קורבן בזנות(‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫‪ 1957‬הדו"ח האנגלי של ועדת וולפנדן‬ ‫הועדה באה להציע רפורמה משיקולים דומים )למעלה( של מוסר וחירות בסוגיה של עבירות‬ ‫מין‪.‬‬ ‫הארט‪ :‬הבחנה בין מוסר אנליטי או רציונאלי לעומת מוסר‬ ‫‪40‬‬ .‬ולכן‬ ‫המשפט הוא כלי לגיטימי להגנה על ערכים מוסריים‪ .‬ברשות היחיד‪.‬רצון בין בוגרים‪ .‬המשפט הפלילי לפי דבלין – לפי דבלין כשנשקול מה העונש כן נשתמש בטענות‬ ‫מוסריות‪.‬הדו"ח בא להקל ולמחוק מהפלילי חלק ניכר בעבירות‬ ‫המין שנעשות בהסכמה‪ .‬‬ ‫הסוגיה האם ראוי להשתמש במשפט ככלי לאכיפת מוסר‪:‬‬ ‫הלורד דבלין‬ ‫החברה רשאית להגן על ערכים שמכוננים אותה ומעצבים את מערכת הערכים שלה‪ .‬יש מצבים‬ ‫בתחום האפור בהם אם נשנה לא תשתנה החברה כולה‪ .‬למוסר הנוהג אין בהכרח רציונאל למה הוא נוהג‪ .‬החברה יכולה להגן על‬ ‫עצמה משקולים מוסריים‪.‬לפי דבלין אחד מתפקידי המשפט הוא גם לחנך‪.‬אך יש מצבים שכן‪ .‬‬ ‫ביקורת על גישתו של דבלין‬ ‫הארט‪:‬‬ ‫א‪ .‬‬ ‫ערכים מסוימים שמכונים את החברה עצמה והחברה רשאית להגן על עצמה‪ .‬שימור ערכים אלו או עיצובם‪.‬‬ ‫באותה מידה שאנו רשאים לקחת בחשבון את המוסר בגזירת הדין‪ .‬ניתן לקבוע את עצם העבירה‪ .‬אזי שיש סיבה לאכוף אותו דרך המשפט‪.‬הבחנה בין מוסר אנליטי או רציונאלי לעומת מוסר נוהג ‪ -‬לדעתו דבלין מטשטש בין‬ ‫ערכים אלו‪ .‬אין להשתמש במשפט כדי לשמר טעם חברתי מצוי‪ .

‬אם כן מה מצדיק את השימוש‬ ‫בסנקציה? מה יצדיק הוצאה לרצח של עבריין‪ .‬‬ ‫שם טוב – בכדי להגן על חיים‪ .‬‬ ‫‪-‬‬ ‫לפי דבלין יש להגן על אדם מפני אויב גם ע"י המשפט‪.‬הארט אומר שחלק גדול ממצבים אלו ניתן לתרגם לעבירת‬ ‫מטרד או עבירת מטרד פלילית‪ .1‬הארט מבדיל בין מוסר אנליטי למוסר נוהג‪.‬ערכים אלו הם גם לא וולונטאריים ואדם לא יכול לבחור לאיה‬ ‫חברה הוא נולד‪.‬מתבטא בכך‪:‬‬ ‫‪ .‬ממון‪ .‬‬ ‫סיכום‬ ‫‪-‬‬ ‫המחלוקת האם השימוש שבחוק הפלילי מתאים לאכיפת מוסר וערכים‬ ‫‪-‬‬ ‫ניטרלנו את המקרים בהם יש קורבן כי זה התפקיד הקלאסי של המשפט‬ ‫הפליל‪.‬עבירות‬ ‫שמפריעות לסדר הציבורי‪ .‬‬ ‫העניין‪ .‬בכל הקשר אחר אם היינו משתמשים בכלי של קנס‬ ‫או מוות או כליאה וכו' היינו אומרים כי זה לא מוסרי‪ .‬משום שכוח האכיפה מסור לשלטון‪ .‬גוף‪ .‬כלומר‪ :‬פגיעות בחחים‪ .‬חוזר‬ ‫לעיקרון של מיל שתפקיד המשפט הוא לסדר את האוטונומיות של האנשים ולתמרן ביניהם‪.‬‬ ‫סטפן אמר עזוב את החברה כי יש מצבים בהם נאמר עד כאן בכל מקרה‪.‬אבל לא נשתמש בזה כשזה לא מפריע לציבור‪ .‬אך לפי הארט אם נאמר שיש להגן על המוסר עולה השאלה באיזו‬ ‫סנקציה נשתמש‪ .‬הסנקציה המשפט הפלילי – הארט מבקר את גישתו של דבלין לעניין הסנקציה משום‬ ‫שסנקציות וחוק פלילי אינם מתאימים‪ .‬יש מצבים שניתן לתרגם את העבירות נגד המוסר כעבירות נגד האדם‪ .‬‬ ‫למשל קניבליזם בהסכמה‪ .‬המשפט הפלילי הוא לא‬ ‫הכלי הנכון לפי הארט‪ .‬שם טוב‪ .‬גוף‪ .‬ממון‪ .‬דברים שאנו‬ ‫לא מאפשרים לאנשים פרטיים לעשות אלא למדינה שהפקדנו לה את ההגנה על החירות‬ ‫והגוף של האדם וכו'‪ .‬השימוש בסנקציות הקיימות לא רלבנטי‪ .‬‬ ‫‪ .‬‬ ‫‪41‬‬ .‬חירות‪ .‬יש להכיר באוטונומיה של כל אדם ולחדור לאוטונומיה‬ ‫של אדם זה דבר רע ויש לעשות זאת רק כדי להגן על אוטונומיה של אחר‪.‬כאשר‬ ‫תפקיד המשפט מוגבל להגנה על האדם מפני היותו קורבן – הרעיון של‬ ‫מיקסום האושר הכללי‪ .‬‬ ‫‪-‬‬ ‫מיל והארט מביאים גישות לפיהן יש להגן על חירות האדם‪ .‬אמנם היתה הסכמה אך החברה תאמר עד כאן‪.2‬הסנקציות של המשפט הפלילי לא מתאימות – הפגיעה היא רק למען‬ ‫אותם ערכים‪ .‬אבל איפה נכנס המרכיב של‬ ‫הגנה על מוסר החברה? באיזה סוג של סנקציה נשתמש? מבחינה מוסרית אנו נצדיק‬ ‫פעולות של סנקציות פליליות על אנשים‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫ב‪ .‬חירות‪.‬פגיעה בחירות של אדם בעניין המוסרי היא אינה קשורה למשפט‬ ‫הפלילי‪ .

‬החוק ימנע את השימוש לרעה‬ ‫של חירויות שונות שיפגעו בך‪ .‬כאשר יש ליקוי בשיפוט או‬ ‫במקרים של היעדר שיקול דעת‪.‬אפשר לבודד את השיקול הפטרנליסטי לשם הדיון‪ .‬‬ ‫פטרנליזם‬ ‫פטר = אב‬ ‫פטרון = שומר‬ ‫פטריוט = אדם שנאמן לארץ האב‬ ‫אפוטרופוס = במקום האב‬ ‫מערכות פטריארכאליות = האב שיושב בראש השבט‬ ‫לא מאטרנליזם אלא פטרנליזם – סטריאוטיפ‪ .‬פטריארכאלי‪.‬אדם שלא חובש קסדה ונפצע האשפוז שלו ישולם ע"י‬ ‫החברה‪ .‬‬ ‫אלכוהול‬ ‫מהו פטרנליזם‬ ‫הרעיון של הפטרנליזם הוא לשמור על האדם מפני עצמה‪/‬ו‪ .‬עישון‪ .‬‬ ‫‪42‬‬ .‬יכול שיהיה הטבת מס למשל על רכב מוגן‪.‬להגן על היחיד מפני עצמו‪/‬ה‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫‪-‬‬ ‫סטיפן אמר שיש מצבים שהאינטואיציות וההבנות המוסריות כה חזקות‬ ‫שבלי קשר לחברה אנו נאמר עד כאן‪.‬כדי להגן על עצמו‪ .‬כדי להגן על אדם‬ ‫מפני עצמו?‬ ‫גישתו של מיל‪ :‬חירות‪ .‬התאבדות‪/‬המתת חסד‪ .‬האם מוצדק להשתמש בחוק‬ ‫לצורך ההגנה על האדם פיזית? האם נחייב אדם להשתמש בכלי המשפט לאו דווקא‬ ‫הפליליים‪ .‬‬ ‫דוג' לפטרנליזם‪:‬‬ ‫חבישת קסדה‪ .‬התערבות בחירות ובאוטונומיה‬ ‫הביסוס של מיל בתחום הפטרנליזם ‪ -‬הטענות של מיל במסגרת תחשיב מיקסום האושר ‪-‬‬ ‫הקושי הוא כי המחוקק סובר תמיד שהוא יודע יותר טוב מהאדם‪ .‬הביקורת היא כי יהיה קשה‬ ‫לעיתים למצוא מצבים נקיים‪ .‬סמים‪.‬‬ ‫האם מבחינה ערכית ראוי להשתמש בכלי המשפט‪ .‬חוק חינוך חובה‪ .‬על כל היבטיו‪ .‬חגורות בטיחות‪ .

‬הצבת חירות ההחלטה של המחוקק במקום הפרט פוגעת באוטונומיית‬ ‫האדם‪ .‬אי אפשר‬ ‫לחייב אדם לביצוע של שירות אישי – חוק החוזים תרופות‪.‬השלטון לא תמיד קולב בדיוק למה שטוב לאדם‪.2‬האמירה כי המחוקק יודע יותר טוב מהפרט פוגעת במיקסום האושר ‪-‬‬ ‫לא רק חוסר הידיעה אלא עצם העובדה שאחר מחליט עבורך הוא פוגע‪ .‬‬ ‫מיל‪ :‬שימוש בחירות כדי לשלול חירות אינה‬ ‫מוצדקת‬ ‫נימוקים ליברטאני לא להתערב בחירות‬ ‫כי המחוקק לא יודע יותר טוב מהאדם הפרטי‬ ‫לא נתערב בחירות כי היא ערך‬ ‫מצבים שבאים לשלול מאדם את חירותו אנו כן נתערב‬ ‫דברים שהם בלתי הדירים – אין דרך חזרה‪.‬הטענה של מי היא כי להשתמש בטענה שנגזרת מחירות כדי לשול‬ ‫חירות יכולה להיות בסתירה פנימית‪.‬חוק הכשרות חל עליו‪ .‬‬ ‫המחוקק מול הפרט‪ .‬‬ ‫מיל – חירות‪:‬‬ ‫חוזה בו אדם בגיר וכשיר מוכר את עצמו לעבדות מרצון ובדעה צלולה‪ .‬‬ ‫הומאופאתיים לא מאמנים בחיסונים‪ .‬מוגבלים‪ .‬למשל מכירת אלכוהול מתחת לגיל מסוים לא נמכור כי‬ ‫יש בעיית שיפוט‪.‬חסר לו ידע בעובדות‪ .‬לפי התחשיב של מיל‪ .‬אדם הצורך סמים‬ ‫ואין לו ידע שהם מסוכנים‪ .‬שלילית עצם ההחלטה‪ .‬היא פוגעת באדם‬ ‫ובמיקסום האושר‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫‪ 2‬טענות נגד פטרנליזם‪:‬‬ ‫‪ .‬האם המדינה צריכה‬ ‫להתערב ולשלול זאת‪ .‬‬ ‫‪43‬‬ .‬מתי נעודד פטרנליזם לפי גישה זו היא כאשר ברור שפרט‬ ‫טועה‪ .‬‬ ‫‪ .‬מה יבי את התוצאה הנכונה? יש בעיה של חוסר ידיעה ומיל מניח‬ ‫שבד"כ האדם יודע יותר טוב‪ .‬הבחירה מהאדם‪ .‬אולי הוא כן יודע יותר טוב ויש על כך ויכוח כגון בחיסונים‪.1‬טענת הידיעה –‬ ‫החירות כשיקול תועלתני של מיל אומרת כי מבחינה עובדתית בד"כ האדם יודע יותר טוב‬ ‫לעצמו מה טוב לו מאשר המחוקק‪ .‬או מצבים‬ ‫שאולי בצורה מובהקת אנו יודעים כי האדם טועה‪ .‬חירות שבאה לשלול חירות אנו לא נכיר בה‪ .‬למשל כשיש ליקוי שיפוט כגון קטינים‪ .‬אך שיפוט לקוי הוא רלבנטי עדיין משום שלפעמים יש לנקוט בצד‬ ‫הדראסטי של שלילית החירות מהפרט משום שיש לו שיקול לקויי‪.‬האוטונומיה של‬ ‫האדם נפגעת‪ .

‬יסודות הארגון‬ ‫‪44‬‬ .‬ויכוח בין‬ ‫גישות קהילתיות – לכידות חברתית ואחריות חברתית‪ .‬‬ ‫‪04/12/2006‬‬ ‫הרצאה ‪7‬‬ ‫האם קיימת חובה לציית לחוק‬ ‫הקדמה‪ :‬נשאלה השאלה האם השאלה )למעלה( רלבנטית כאשר בפועל יש אכיפה של‬ ‫חוק?‬ ‫האם העובדה שמשהו לא חוקי מוסיפה למאזניים של השיקולים האם לציית לחוק או לא?‬ ‫שאלות של אכיפה מול תועלת הן שיקול וגם שאלות של מוסר נטו הן שיקול‪ .‬האם אני מסכים או מתנגד לחוק ונשאל את השאלה‬ ‫הנקייה האם יש חובה לציית לחוק? האם החוק מצליח גם לחייב אותי מבפנים? כלומר‪.‬מאמר של‬ ‫סמית' – האם יש על פניו חובה )פרימה פסי( לקיים את החוק? ומאמר של פרופ' גנז(‪.‬‬ ‫משום אני לא יכול לדעת מי יראה אותי למשל ילד שיקבל דוגמא רעה‪' .‬נגזר מתפישה מסוימת של החברה אך יש כאלו שרואים את‬ ‫החברה לא כמושתתת על חירויות היחיד אלא על השתתפות של כל החברה‪ .‬‬ ‫תשובה‪' :‬אם כולם יעשו'‪ .‬‬ ‫ננטרל את השאלה האם זה כדאי‪ .‬‬ ‫נאמר כי אדם חייב משום שזה חוקי ולא משום שזה חוק‪+‬סנקציה?‬ ‫סיכום סוגי הטיעונים שהזכרנו לשאלה האם יש חובה לציית לחוק‪:‬‬ ‫‪ .‬יכולה להיות טענה שאם כולם יעברו על חוק‬ ‫למשל יעברו ברמזור אדום‪ .‬האם יש חובה לכאורה לציית לחוק? לכאורה מדבר‬ ‫על המקרים בהם אני רשאי לא לציית לחוק )חוק לא מוסרי או סרבנות וכו'(‪) ..‬אם כולם' הוא סוג‬ ‫של שיקול‪ .‬‬ ‫שאלה‪ :‬האם לחוק שלא קשור למוסר ומצפון יש אפשרות לחלחל לתחום המוסרי?‬ ‫האם לעשות משהו לא חוקי הוא שיקול מוסרי? למשל לעבור על החוק במקרה בו ידוע כי‬ ‫אף אחד לא יפגע וגם לא תהיה סנקציה‪ .‬לגישות שונות אינדיבידואליסטיות‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫לעניין השאלה האם ראוי למשפט לאכוף מוסר‬ ‫להגן על החברה או לא‪ .‬יכול להיות שיקול‬ ‫של חינוך שלא לעבור ברמזור אדום מתי שהשעה מאוחרת בלילה ואין אדם בכביש וכו'‪.‬דוג'‪ :‬אם הפרט יעבור על דשא לא‬ ‫יקרה כלום אך אם כולם יעברו על הדשא הוא יהרס‪.‬כפייה‪ .‬האם העובדה‬ ‫שהמחוקק אסר משהו מוסיפה לשיקול? שיקול מערכתי הוא שאם אני לא אציית גם‬ ‫אחרים לא יצייתו ואז זה יפגע גם בי‪ .‬יכול להיות שיקולי שיש לו השלכה מוסרית‪ .‬תפגע היציבות החברתית‪ .1‬סנקציה‪ .‬שיקול אחר הוא של יציבות המערכת‪.

‬חינוך‪ .6‬שיקול ה 'אם כולם'‪.4‬פעם שניה ‪ -‬עלול לפגוע גם בי‬ ‫‪ 3-7‬הן גישות‬ ‫‪ .‬רווחה וכו'‪ .‬הטיעונים הקלאסיים נמצאים בדיאלוג "קריטון" בו סוקרטס‬ ‫וקיטון משוחחים על נושא הישארותו‪.‬הטענה היא שיש מרכיב של הכרת הטוב שמחייב‬ ‫‪45‬‬ .2‬תלוי במשטר ‪ -‬במשטר דמוקרטי יש עניין לפעמים לא לציית כדי להביא לשינוי‬ ‫‪ .1‬אסירות תודה למערכת כשיקול לציות לחוק ‪-‬‬ ‫אנו מקבלים מהמדינה הגנה בפלילים‪ .‬הטיעון של‬ ‫סוקרטס הוא כי יש להכיר על כך תודה‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫‪ .‬הוא יכול לדרוס עובר אורח ולכן יש בעיה מוסרית‪.‬‬ ‫‪ ..‬יש בעיה של תיחום‪.1‬סוקרטס‬ ‫סוקרטס הורשע ע"י האתונים על כך שהשחית את הנוער ונידון למוות‪ . Sorit‬ערימה של חברה על הדשא‪ .5‬יציבות – אם כל אחד יעבור על החוק לא תהיה יציבות‬ ‫תוצאתיות‬ ‫‪ .‬‬ ‫השאלה היא לגבי מקרי דמי שהסכנה לפגוע במישהו אחר למעשה כבר קיימת‪ .7‬הגבלת גחמות‬ ‫גישות תוצאתיות‬ ‫טיעונים ‪ 3-7‬הם גישות תוצאתיות – עלול לקרות משהו‪ .‬בטיעונים‬ ‫אלו הצגנו עקרון מוסרי שאומר שאם כולם יעברו על החוק תהיה בעיה ולכן הבעיה‬ ‫קיימת כבר באדם הראשון שעבר על החוק‪ .‬תלמידו קריטון אמר‬ ‫לו לברוח אך סוקרטס קובע כי זה החוק ויש לציית לו‪ .‬‬ ‫‪ .‬‬ ‫טיעונים ‪ 4‬ו ‪ 5‬הם גם סוג של תוצאה במובן שהתוצאה של מעשי תגרום לכך שלא יהיה‬ ‫ציות לחוק וזה עלול לפגוע גם בי‪ .‬אדם עובר רמזור אדום‪ .‬חופש‪ .3‬אי ציות עלול לפגוע באחר‬ ‫‪ .‬דוג'‬ ‫להכרת תודה היא למשל כיבוד הורים‪ .‬בטחון‪ .‬אמנם במקרה שלו זה קיצוני כי מדובר על חייו‪ .‬זה במסגרת של מה עלול לקרות )תוצאתי( סיבות‬ ‫מוסריות שהן תוצאתיות‪.‬כלכלה‪ .‬יכול להיות שהבעיה היא דוגמא רעה ויש‬ ‫בעיה שנקראת בעיית הערימה – ‪ .‬גישה תוצאתית אומרת שאם ככה‬ ‫יקרה זה יהיה אסון מוסרי או אסון אחר בעתיד ולכן גם עכשיו יש השלכה מוסרית‬ ‫לעשייה‪ .‬‬ ‫הטענה הראשונה של סוקרטס לציות לגזר הדין‪:‬‬ ‫‪ .‬האם הוא צריך לציית לגזר הדין או לברוח‬ ‫כשתלמידיו מאיצים בו לברוח‪ .‬אפלטון כתב כמה דיאלוגים בשאלה‬ ‫האם סוקרטס רשאי לברוח מהעונש שלו‪ .

‬ברגע‬ ‫שיש חובה לעשות את הטוב הוא מכהה את העוקץ של הטענה‪.‬‬ ‫‪ .‬‬ ‫לסיכום ‪ -‬אסירות הדעת‪ -‬להכיר תודה ומתוכה אנו חייבים לציית גם לחוקים שאינם‬ ‫מוצלחים במיוחד‪ .‬יתרה מכך‪ .‬‬ ‫המסקנה היא כי חובה לציית לחוק‪ .‬בהרבה מקרים ההנחה העובדתית‬ ‫לא מתקיימת אז הטיעון הזה כמובן נכשל‪ .‬הכרת תודה היא מותנה‪ .‬זה הטיעון העיקרי של גנז‪ .‬טיעונים מוסריים מורכבים מהנחה‬ ‫מוסרית‪ .‬‬ ‫‪46‬‬ .‬יתרה מכך‪ .‬למשל כיבוד הורים )למעט בהלכה שבעקרון כיבוד הורים הוא‬ ‫לא מותנה(‪ .2‬חיים גנז‬ ‫המאמר של גנז ‪ -‬ביסוס חובת הציות לחוק‪:‬‬ ‫‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫אותי לקיים את מכלול החוקים‪ .‬‬ ‫הקושי בטיעון‪:‬‬ ‫א‪ .‬ההנחה העובדתית הינה כי החוק מיטיב עם נתיניו‪.2‬הביקורת על הכרת התודה כנימוק לציות לחוק‪:‬‬ ‫‪(1‬‬ ‫הכרת התודה היא לא כללית‬ ‫‪(2‬‬ ‫הכרת התודה היא מותנה‬ ‫‪(3‬‬ ‫המדינה לא עושה זאת מרצונה החופשי אלא מכוח החוק‬ ‫‪(4‬‬ ‫לא אפשרי להכיר תודה למערכת חוקים‬ ‫‪(5‬‬ ‫התאמה ‪ -‬צריכה להיות פרופורציה בין הכרת התודה שמצופה‬ ‫מאיתנו לבין מה שהמדינה נותנת לנו‪ .‬יש מקרים שמישהו עושה לנו טוב אך לא מספיק טוב כדי שנהיה אסירי תודה‪ .‬המדינה לא עושה זאת על פי רצונה החופשי אלא זה החוק‪ .‬הנחת הכרת התודה היא עיקרון מוסרי‪ -‬זהו טיעון‬ ‫חלש ואומר שאנו חייבים בהכרת תודה כלפי השלטון‪ .‬הנחה זו הינה נורמטיבית‪ -‬מוסרית‪ .‬הנחה עובדתית ומסקנה‪ .‬‬ ‫ב‪ .1‬הטענה היא כי עשיית הטוב לאזרח היא לא חובה מוסרית אלא זו חובה של‬ ‫המדינה‪ .‬המניעים של אסירות תודה הם כלפי אנשים ולא כלפי‬ ‫מוסדות‪.‬לא תמיד המערכת היא מוצדקת ולכן הכרת תודה היא מותנית‪.‬מכלול של דברים בזכותם הגענו עד הלום ובזכותם‬ ‫ואנו אסירי תודה‪.‬הביקורת היא‪ :‬הטוב‬ ‫לא יתחלק בצורה שוויונית אבל הציפייה לציות לחוק אמורה כן להיות אחידה‪ .‬‬ ‫‪ .‬לא בכל המקרים אני צריך‬ ‫להיות אסיר תודה‪.‬שלא כולם חייבים להביע אסירות‬ ‫תודה באותה הדרך‪ .‬ציות לחוק‬ ‫נראה לנו לא רלבנטי לאסירות תודה למערכת‪ .‬הטוב מותנה‬ ‫אך מצפים לציות לא מותנה‪.

2‬בחירה למשמעות ההסכמה – מה משמעות ההסכמה‪ .‬‬ ‫עיקרון – כדי שתהיה הסכמה צריכים להיות ‪ 2‬מרכיבים טוען גנז‪:‬‬ ‫‪ .‬הקושי הוא כי ישיבה היא לא בהכרח הסכמה‪ .‬יש קבוצות בעיקרון לא משתתפות בבחירות‬ ‫ולא בוחרות‪ .‬‬ ‫קבוצת אוכלוסייה התכנסה פעם והגיעה להסכמה חקיקתית‪ .‬‬ ‫כאשר אנו צריכים מוצר שהוא נגיש לצריכה ציבורית )מוצר ציבורי( באופן‬ ‫וולונטרי‪ .1‬‬ ‫הסכמה היסטורית – אבות אבותינו שהסכימו וייסדו חוקים‪ .‬‬ ‫‪.‬‬ ‫תת גישות של גישת ההסכמה שהן לא תוצאתיות – דברים שקדמו למעשינו שיוצרים‬ ‫חובה מוסרית לציית לחוק‪:‬‬ ‫‪.‬אותנו הסכמה זו‬ ‫לא מחייבת היות ואנחנו לא הסכמנו למערכת חקיקתית היסטורית זו‪.‬נוצרת רווחה משותפת שהיא כל מה שטוב‪ .1‬רצון ‪ -‬ולא הסכמה מכללא‪ .‬‬ ‫הזכות לבחור אם אני כבר פה דומה מאוד לעניין של מגורים במדינה‪ .‬זהו עיקרון‬ ‫‪47‬‬ .‬היסטוריה היא‬ ‫בעייתית כי לא כל אחד משתייך לה‪ .‬רוסו אמר אמנה חברתית בתור נקודה היסטורית‬ ‫אך גם מתמשכת‪ .‬הצבעה של אדם‬ ‫בבחירות לא אומרת שהוא מסכין לכל מה שיתרחש בתקופה של ‪ 4‬השנים‪.‬לא בהכרח קמה‬ ‫חובה מוסרית ואולי אין כאן הסכמה‪ .‬היסטורית‪.2‬‬ ‫אקטיבית ‪ -‬בחירות – השתייכות מחודשת‪ .‬שירות צבאי‬ ‫וכו'‪ .‬גם המצע של המפלגה בד"כ משתנה לאחר הבחירות‪ .‬ישיבה‬ ‫בארץ ושימוש במדינה ‪ -‬רוסו – משהוקמה המדינה הישיבה בה פירושה הסכמה‬ ‫בשתיקה‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫הטענה השניה של סוקרטס לציות לגזר הדין‪:‬‬ ‫‪ .‬כשם שלא‬ ‫נאמר שעצם המגורים בארץ אומר משהו על מה שאני אומר וחושב על המערכת‬ ‫אולי אין לי מקום אחר לגור‪.‬אולי אדם לא היה שותף לחתימה בפועל‪.‬משתיקה‪ .‬אולי גם הבחירות לא‬ ‫מספיקות והמגורם לא מספיקים בשביל ליצור חובה בפועל לציית חוק‪ .‬היושב נכנע לריבון‪ .‬‬ ‫‪.‬אנו חייבים לשאת בחלק שווה מנטל הייצור של אותו מוצר‪.‬כל מה שאנו מקבלים מהמדינה‪.‬בנוסף‪.2‬הסכמה ‪ -‬הסכמים יש לכבד )פקטה סום סרבנטה(‬ ‫כלומר לא רק הכרת תודה אלא אתה כבר הבטחת לכבד את החוק ולכן תקיים את‬ ‫הבטחתך‪.‬אדם משלם את חובו האזרחי לחברה למשל חוב כספי‪ .3‬‬ ‫עקרון ההגינות – עיקרון ההגינות הוא עיקרון שנוסח ע"י הארט‪ :‬אדם לוקח‬ ‫משהו מהמשאבים החברתיים והוא ישלם את חובו למשל ע"י כך שחירותו תהיה‬ ‫מוגבלת‪ .‬הסכמה מחודשת כל פעם יש‬ ‫בחירות שהם סוג של השתתפות אקטיבית בתהליך‪ .‬‬ ‫‪ .‬גם מי שכן בוחר לא בהכרח יכול לבחור את כל פרטי התוכן של מה‬ ‫שיקרה בהמשך‪ .

‬‬ ‫אין זה הוגן שאדם ישלם ואחר יקח אותו ללא תשלום‪ .‬‬ ‫הפרקטיקה החברתית של כיבוד חוזים היא מוצר חשוב שכולם נהנים ממנו‪.‬התוצאה תהיה שאם לא נקיים זאת המדינה תתפרק‪ .‬‬ ‫כניסה לחוזה ללא כל כוונת קיומו‪ -‬הופכת אותנו לטרמפיסטים‪ .‬תשלום בשני מובנים‪.‬רווחה שהיא המדינה שטוב לגור בה‪ .4‬‬ ‫גישות תוצאתיות – התשובה היא לא בגלל אלא כי יקרה משהו‪.‬בגלל הסכמה‪.‬‬ ‫‪.‬מלכתחילה לא פוגעים‬ ‫במוטיבציה הכללית לציית ובאמון במשפט‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫מאוד שימושי‪ -‬ניתן להשתמש בו כהצדקה לכל פרקטיקה חברתית‪ .‬אנחנו נהנים‬ ‫מקיומו של מוצר ציבורי אך לא מעוניינים לתרום את חלקנו‪ .‬להיכנס להוצאות‪ .‬התפקיד של החוק הוא לקבוע‬ ‫שכולם ישתפו פעולה‪ .‬‬ ‫בגלל עשיית עושר ולא במשפט‪.‬התשלום לחברה כדי‬ ‫לקבל את הרווחה של החברה נעשית ע"י זה שכולנו נתרום את חלקינו לחברה‪.‬וכך יהיה כיף לגור במדינה‪ .‬גישתו דומה‬ ‫לגישות התוצאתיות שהזכרנו למעלה‪ .‬נקודת המוצא הי כי‬ ‫החברה נשענת על המון רגליים ולכן ניתן להכליל‪ .‬זו גישה סיבתית יחד עם הכרת‬ ‫הטוב והסכמה אך היא סיבתית מבלי לדבר על הסכמה משוערת‪ .‬גם זו גישה סיבתית‪ .‬זהו‬ ‫מכשיר חברתי שמאפשר לנו להיכנס להתקשרויות מורכבות אחד עם השני‬ ‫ולקחת סיכונים‪ .‬זה מחייב נכונות שלנו ורצינות שלנו לציית ולקיים את החוזים‪.‬לסיכום‪ .‬הסיבה שאנו דורשים היא מכיוון שזה‬ ‫לא הוגן אחרת‪ .‬אם אדם לא‬ ‫יקיים את המוטל עליו יתכן שכולם לא יעשו את המוטל עליהם‪ .‬גם בחוק החוזים שתיקה לא תראה כקיבול ויש דרישה להסכמה‬ ‫מפורשת‪ .‬הטיעון המוסרי‪ :‬אם כולנו לא נשתתף יהיה‬ ‫אסון‪ .‬פעולה של אדם תהיה חלק ממכלול‪ .‬כל אחד מקיים‬ ‫את החובות שלו לפי מה שקבע המחוקק‪ .‬כדי‬ ‫שהמוצר יפעל‪ .‬אנו מבקשים שכולם ישלמו בהתאם לפי מה שהקצנו‬ ‫לכל אחד‪ .‬התשובה היא בגלל הכרת הטוב‪ .‬הסכמה‬ ‫בשתיקה‪ .‬טיעון הנגד‪-‬‬ ‫קיימות הפרות רבות שהן בסתר וברגע שכן מתבצעות‪ .‬‬ ‫הניסוח השלילי ‪ -‬יש טובין‪ .‬‬ ‫מדובר בתשלום כספי ובתשלום של מחוייבות‪ .‬לפי הארט‪ .‬יש קשר בין גישה זו של הגינות לגישה תוצאתית‪ .‬אם אני‬ ‫שילמתי ואתה לא יש קושי שלילי שתשתתף ברווחה‪ .‬עקרון של עשיית עושר ולא במשפט מדיני החוזים‪ .‬עיקרון זה בא‬ ‫למנוע את תופעת "הטרמפיסטיות"‪ .‬ההנחה‬ ‫העובדתית של הטיעון התועלתני היא שהפרות גוררות הפרות‪ .‬הפן החיובי הוא כשאנו‬ ‫מחליטים להקים מסגרת‪ .‬לא מוסרי גם אם באותו רגע זה לא‬ ‫ניכר‪ .‬זהו מכשיר אלמנטארי בתורה הכלכלית‪ .‬עפ"י גנז‪ -‬קיימים פעמים בהן הפרות‬ ‫‪48‬‬ ..‬למשל‪ :‬הדרך להצדיק את חוק החוזים היא‬ ‫דרך חובה של הגינות‪ :‬המוצר הציבורי הוא "מוצר חוזה"‪ -‬זהו כלי מועיל‪ .

‬דבר שהוא אסור כי החלטנו שהוא כך )מסיבות של הכרת הטוב‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫לא גוררות הפרות נוספות‪ .prohibita‬הוא יכול לחלחל אחורה משום שככל‬ ‫שאנשים פחות יתרמו את חלקם‪ .‬יהיה למשל פחות תקציב בבריאות אם‬ ‫אני לא ישלם מס ואנשים ימותו עקב כך‪ .‬‬ ‫בדבר שהוא רע כשלעצמו‪ .‬‬ ‫דברים שהם רעים כשלעצמם – לדוג' רצח‬ ‫דברים שהם רעים בגלל שהם אסורים‪ .1‬סוג שלא מסכן את אושיות החברה ‪ -‬יסודות החברה אם לא נעמוד בו‪ .‬‬ ‫‪ .2‬סוג שכן מסכן את תשתית החברה – לדוג' התחמקות ממיסים‪ .‬שאלה של מוסר וחוק – דברים‬ ‫שהם לא שאלה מוסרית קלאסית אלא הם ממש פוגעים באנשים‪ .‬החיים האומללים והקצרים )הובס(‪.‬משום שהוא לא יהיה נוגע‬ ‫לפגיעה באנשים או במנגנון‪.‬זה סוג של רצח‪ . per se‬רע כשלעצמו‬ ‫‪ = Mala prohibita‬דברים שהם אסורים ולכן הם רעים‪.‬ע"י שאני לא מקיים את הכללים‬ ‫אני יכול לערער את יציבות הכללים עצמם‪.‬החברה פחות תתפקד‪ .‬לא עולה השאלה המוסרית לגביו כי ע"י אסירתו בחוק לא‬ ‫הוספנו דבר‪ .‬כי החלטנו שהוא ‪ .‬‬ ‫האם אדם שלא משלם מיסים הוא לא מוסרי? הוא לוקח משהו של אחר‪ .3‬סוג שלא פוגע באף אחד ‪ -‬יכול להיות ששי מצבים כמו לא לעבור באדום בהם לא‬ ‫ניזהר ומצב זה לא יהיה מכוסה ע"י חובה מוסרית כלשהי‪ .‬תותאתיות(‪ .‬‬ ‫‪ .‬למשל אדם‬ ‫שילך בלילה במעבר חציה באדום כשאין אף אחד באזור‪ .‬לא‬ ‫מוסרי כי זה לא הוגן וכי יש פגיעה ממשית באנשים‪ .‬‬ ‫סיכום‪:‬‬ ‫האם יש חובה מוסרית )התנגשות לא כלולה‪ .‬דיוני תוכן לא כלולים בעניין(‬ ‫האם העובדה שדבר מוסרי יכולה להטות את הכף‬ ‫שאלה על המוסר עצמו – האם בכך שיש חוק יש לו מעמד מוסרי?‬ ‫‪49‬‬ .‬כי החלטנו – ‪ = Mala inse.‬אדם שלא משלם מס‬ ‫שהוא דבר אסור‪ .‬‬ ‫גנז מציע סוגי ‪ – Mala prohibita‬עמ' ‪ 379‬למאמר‪:‬‬ ‫‪ .‬למעשה הוא באמת פוגע באנשים‪ .‬כל הדיון לרוב‬ ‫אינו מעניין משום שלפעמים מתי שאני עושה משהו שנדמה לי שהוא רק שאלה מוסרית של‬ ‫ציות לחוק‪ .‬הראיה צריכה להיות יותר חדה כדי לחשוף‬ ‫את המצבים הללו‪.‬לגביו תעלה שאלה מוסרית‪.‬גם כאן‪ .‬‬ ‫הגינות‪ .‬אין סיבה למשל לחכות לאור ירוק באמצע הלילה כי‬ ‫אם אין נזק אפשר לנסוע באור אדום‪.‬הסכמה‪.‬הפגיעה תהיה פגיעה לא רק‬ ‫טכנית אלא פגיעה במדינה בחברה שמצייתת לכללים‪ .‬סוג של גזל‪ .

‬‬ ‫הספר אנטיגונה של סופקלס מאמר של יורם חזוני‪.1‬הכרת הטוב – הביקורת היא ההיקף ושאין גבולות או התאמה‪ .‬דברים אסורים עולה שאלה מוסרית‪.‬‬ ‫השאלה החוקית האם יש נפקות משפטית לחוק‪ .2‬הסכמה‬ ‫‪ .‬‬ ‫יש דברים בהם לא קיימת בעיה מוסרית‪.‬מקורות החוק‬ ‫לא כוללים ערכים נורמטיביים‪ .505‬‬ ‫המאמרים של רז ושפירא‪.‬לא הוגן שאדם יקיים את חלקו ואחר לא‪.‬השאלה הנקייה היא אם משהו חוקי או‬ ‫לא‪ .‬‬ ‫‪ .‬‬ ‫בדברים רעים כשלעצמם שאלה לא מוסרית לא עולה‪ .2005‬נמצא בעיוני משפט יז ‪.‬‬ ‫מאמר של מאוטנר שמופיע בפדאור ‪ .‬‬ ‫אם רוצים לקיים חברה חיובית יש לחלק את הנטל‪.‬אנו שואלים זאת ע"מ לענות על השאלה של הענשה רטרואקטיבית‪ .‬‬ ‫‪11/12/2006‬‬ ‫הרצאה ‪8‬‬ ‫נפקות החוק‬ ‫לקרוא ביחידה ‪ 4‬לסילבוס‪:‬‬ ‫המאמר של חיים גנז ב"עיוני משפט" ביחידה ‪ 4‬בסילבוס הקטע מסופקלס שתורגם‪.‬יש לשאלה‬ ‫השלכות על מבצעי החוק‪.‬אקווינס‬ ‫שאלה‪ :‬מהי תהיה אבן הבוחן לגישות השונות בהתמודדות עם חוק‪:‬‬ ‫תשובה‪ :‬סיטואציה קיצונית של חוסר מוסר‬ ‫התמודדות עם סיטואציה של חוסר מוסר‪:‬‬ ‫הגישה הפוזיטיביסטית – כוללת רק את מה שחוקק ולא מה שרואי להיחקק‪ .‬דומה לגישה של התוצאה‪ .‬הארט שמפתח את גישתו של בנטהם‬ ‫משפט טבעי – חז"ל בעולם העתיק‪ .‬‬ ‫אבני בוחן לתקפות החוק‪:‬‬ ‫‪50‬‬ .3‬הגינות – הארט‪ .‬השאלה של השואה היא‬ ‫לא האם יש חובה מוסרית לציית לחוק אלא אנו שואלים האם יש חובה לכאורה לציית לחוק‪.‬‬ ‫נבחן את הגישות המשפטיות שראינו מתחילת השנה‪:‬‬ ‫פוזיטיביסטים ‪ -‬אוסטין‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫‪ 3‬גישות סיבתיות‪:‬‬ ‫‪ .‬קיקרו בעולם המודרני יותר מחז"ל‪ ..‬איפה ההסכמה נמצאת‬ ‫וקשה להניח הסכמה מתוך תושבות במדינה וגם הסכמה צריכה להיות מרצון ומתוך בחירה‬ ‫של המשמעות‪.‬הפרדה הרמטית בין משפט ומוסר‪ .

4‬הלאמות‬ ‫הלאמות חשבון של היהודים‪ .‬‬ ‫‪ .‬הקושי הוא הענשה למפרע על מה שהיה חוקי אז‪ .‬‬ ‫שלוש גישות‪:‬‬ ‫גישה ‪ :1‬חוק לא מוסרי = לא חוקי )טבע(‬ ‫גישה ‪ :2‬חוק לא מוסרי = לא מוסרי )הארט(‬ ‫גישה ‪ :3‬גישת ביניים – לא מוסרי קיצוני = לא חוקי )רדברוך(‬ ‫‪51‬‬ .‬האם הדרך‬ ‫היחידה להתמודד עם שאלות של התנגשות חוק עם מוסר היא לומר כי החוק לא היה‬ ‫תקף? או לומר שהחוק תקף אך אין לציית לו – כפי שאמר הארט‪.‬השאלה היא מה הסטאטוס של‬ ‫פעולה שלטונית ש עשתה במסגרת מסוימת עם ההשלכות שיש לה בעתיד על הקניין‬ ‫ושיקולים נוספים‪.‬‬ ‫השאלה היא מה המעמד של החוק האם הוא בר תוקף או לא‪ .1‬משפטי ניררברג‬ ‫במשפטי ניררברג טענו המבצעים שהם פעלו במסגרת החוק במובן של הפעולות הלא‬ ‫מוסריות עצמן שהן היו חלק מהמשטר‪ .‬הם טוענים להגנה מפני עונש על המעשים‬ ‫שלהם‪ .‬‬ ‫‪ .‬אם אני מתנגד לחוק לא חוקי‬ ‫יש לי הגנה בחוק לשימוש בכוח סביר למשל כשבאים לעצור אותי שלא כדין‪ .‬מופיע במאמר של הלדמן‪ .‬הפקודה‪ .‬זו ההשלכה‪.‬מלשין נוסף הוא אדם שרצה לרצוח את חברו והלשין עליו שדיבר נגד‬ ‫היטלר‪ .3‬אדם שערק‬ ‫המקרה שמופיע במאמר של הלדמן ‪ -‬אדם שערק ורצו לעצור אותו אז הוא ירה כהגנה‬ ‫עצמית‪.‬‬ ‫‪ .‬הוא הואשם בבגידה והוצא להורג‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫המבצעים ‪ -‬התגוננו בטענה שהם מילאו פקודות‬ ‫השופטים – קונקרטיזציה של החוק‬ ‫המחוקק‬ ‫עונש‬ ‫מקרים מהספרות לעניין השאלה אם החוק הנאצי תקף‪:‬‬ ‫‪ .2‬הלשנה‬ ‫המקרה המפורסם שמופיע במאמר של הלדמן )לעבודה( – על הלשנה של אישה על בעלה‬ ‫בכדי להיפטר ממנו‪ .

‬הפיכת דבר לחוקי לא מוסרי ומה לא אך בחוק‬ ‫עדיין קיים קושי‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫תקפות החוק‬ ‫הארט‬ ‫אנשי המשפט לא שואלים‬ ‫קלזן‬ ‫רלטיביזם מוסרי )יחסיות(‪.‬‬ ‫מומש‪ .‬‬ ‫הקושי במשפטי ניררברג‬ ‫הוא כי השתמשו בחוק עצמו‬ ‫‪52‬‬ .‬למשל שופטים‪.‬‬ ‫החוק תקף ואתה כאדם לא‬ ‫חייב לציית לכל דבר שמופיע‬ ‫בחוק‪ .‬היות חוק לא‬ ‫מוסרי לא פוגע במוסר‪.‬המוסר‬ ‫חייבים לדעת במה מדובר‬ ‫איפה הגבול )רדברוך‬ ‫לא נפגע גם אם כל החוק לא‬ ‫בדיוק‪.‬‬ ‫או לא‪ .‬‬ ‫ואנשים שכן יכולים לבחון אם‬ ‫החוק מוסרי והם האזרחים‪.‬המוסר נשאר‬ ‫בטהרתו וגם החובה‬ ‫המוסרית עד כמה נציית‬ ‫לחוק תשאר אותו דבר‪.‬‬ ‫מצמצם את הקושי אך לא‬ ‫פותר אותו(‪.‬יכולה להיות בעיה‬ ‫כאשר באים להעניש וכלי‬ ‫העונש הוא אינו מוסרי‪ .‬אנו‬ ‫משתמשים בכלים של‬ ‫המדינה בכדי להעניש –‬ ‫כלים של חוק‪ .‬ולכן עולה‬ ‫השאלה האם יש אנשים‬ ‫מסוימים במערכת שאסור‬ ‫להם לבחון אם החוק מוסרי‬ ‫או לא‪ .‬‬ ‫גם אם דבר מסוים הוא חוקי‬ ‫אתה צריך לשאול את עצמך‬ ‫אם הוא מוסרי‪ .‬המוסר קיים שלעצמו‬ ‫והשאלה היא האם הוא חודר‬ ‫לחוק‪ .‬הקושי הוא‬ ‫הופכת אותו למוסרי‪ .‬‬ ‫רדברוך‬ ‫גישת ביניים ‪ -‬חוק לא מוסרי‬ ‫את עצמם אם החוק מוסרי‬ ‫האדם הוא השופט מה‬ ‫בצורה קיצונית הוא לא חוקי‪.

‬‬ ‫דקה שלישית‪:‬‬ ‫עקרון שלישי‪ :‬החוק הוא הרצון לצדק‪ .‬איפה הגבול? רדברוך כותב על הקושי שהוא כי אין לכך גבול‪.‬‬ ‫נהפוך אנשים חסרי הגנה כנגד חוקים רשעיים‪ .‬מושג תועלתני‪.‬‬ ‫לדוג' גם אם נרצח חולים נעלה את האושר הכללי של שאר האזרחים‪ .‬הטענה הראשונה של רדברוך היא‬ ‫המערכת החיצונית העליונה‪.‬לדעת המרצה טענה זו‬ ‫תקפה ומסוכנת בכל הליך דמוקרטי או הליך תקין של הסמכה משום שאין מנגנון חיצוני‬ ‫שימנע את ניצול הרוב את המיעוט‪ .‬הגישה הפוזיטיביסית משמעותה כי המושג‬ ‫של חוק הוא מושג של כוח כי מי שכתב את החוק הוא מי שבשלטון‪ .‬לע"ז קיום של חוק כן מיטיב עם‬ ‫האנשים‪.‬זהו המבחן הסובייקטיבי‪ .‬‬ ‫תקציר המאמר של רדברוך – "‪ 5‬דקות על פילוסופיית המשפט"‪:‬‬ ‫דקה ראשונה‪:‬‬ ‫אם לא נקבל מערכת של משפט טבע והוא מניח שאין כזו כי משפטני הטבע הלכו מהעולם‪.‬‬ ‫דקה שנייה‪:‬‬ ‫רדברוך לא מקבל את הטענה שחוק הוא רק מה שמיטיב עם האנשים‪ .‬ביטול של הרבה חוקים יפגע‬ ‫ביציבות החוק‪ .‬אם נסבור כי‬ ‫רק מה שכתוב הוא מה שיש אז אין לנו מרכיב חיצוני‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫כדי להעניש ולא השתמשו‬ ‫רק בדברים מוסריים כדי‬ ‫להעניש‪.‬‬ ‫דוורקין – ניתן להכניס פרשנות משפטית‪.‬לא ניתן לומר שכל‬ ‫מה שמועיל לאוכלוסיה יכול להיות במעמד של טוב‪ .‬מנגנון שהוא עקרון על אז גם פסיקה של עליון יכולה להיות לא חוקית‪ .‬צדק לפי רדברוך הוא שוויון חלוקתי‪ .‬שני מבחנים ‪-‬‬ ‫דקה רביעית‪:‬‬ ‫רדברוך מזהה ‪ 3‬ערכים בחוק‪:‬‬ ‫‪53‬‬ .‬‬ ‫חקיקה רטרואקטיבית ‪ -‬אי וודאות‬ ‫הקושי בחקיקה למפרע הוא פגיעה בוודאות המשפטית‪ .‬המבחן הראשון‬ ‫מבין השניים שנותן רדברוך הוא אם חוקים בוגדים בכוונה ברצון לצדק אז אין לחוקים האלה‬ ‫תוקף‪ .‬אם לא נזהה מנגנון חיצוני למערכת ששופט את מנגנוני‬ ‫הכוח‪ .

‬חסר תוקף‪ .‬יש עקרונות של משפט טבע שהם בעלי משקל גדולים יותר מאשר‬ ‫כל משקל שניתן לתת לחקיקה ולכן הם יהיו חסרי תוקף‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫‪ .‬לכן וא לא משפט טבע משום שאיש של משפט טבע יאמר כי חוק לא טוב‬ ‫אינו חוק‪ .‬גם אם זה עונה על וודאות‪.‬העקרונות הללו הם משפט הטבע או משפט התבונה‪ .‬‬ ‫ לפני המלחמה ‪ -‬הגישה של רדברוך היתה כי הצדק היה שיקול לאחר וודאות וטובת‬‫הציבור כאשר הוא פונה באותו מישור למחוקק שמנסח חוקים או לאזרח שצריך לדעת אם‬ ‫לציית לחוק‪ .‬יוכלים להיות חוקים לא טובים שיהיו בעלי תוקף בגלל הערכים של וודאות ושל‬ ‫טובת הציבור‪ .‬יחד עם שאיפה לצדק ותועלת ציבורית והבטחה של וודאות‬ ‫התנהגותית מסוימת‪ .‬לצדק יש משקל שיכול‬ ‫להכריע את הוודאות וטובת הציבור‪ .‬מלכתחילה משפט הוא תוצר של‬ ‫שקלול של ערכים שונים‪ .‬הוא לא מזהה מוסר עם‬ ‫החוק אלא מדבר על ערכיות החוק‪ .‬אך עם זאת הוא לא‬ ‫יהיה אטום לעקרונות של משפט טבע‪ .‬‬ ‫המבחנים של רדברוך‪:‬‬ ‫‪54‬‬ .‬יש לאזן בין ‪3‬‬ ‫הפרמטרים שהוא מזהה‪ .‬צדק‪ .‬גם היחס לאזרח ולשופט הוא שווה‪ .‬כלל הזיהוי של הארט‪ .‬אזרח מזהה מה חוקי ומה לא‪ .‬המסקנה היא השופטים לא‬ ‫היו צריכים לאשר חקיקה בזמנו‪.‬במצבים של שקילת אי ערכיות החוק לעומת הערכים האחרים‬ ‫כן ניתן לפסול חוק‪ .‬רדברוך מכניס את ערכיות החוק לשאלת תקפותו‪ .‬יש הבדל בין המחוקק לשופט שהאזרח‬ ‫והמחוקק שווים ביחס והשופט לא יכול לשנות חוקים‪.‬רדברוך משנה את ההיררכיה‪ .3‬צדק‬ ‫קיים ערך בוודאות המשפט‪ .‬הש' שעליו ליישם את החוקים הוא לא מייצר חוקים אלא עושה קונקטיזציה של‬ ‫החוק ושיקול הצדק אצלו הוא אחרון בתור‪ .‬וודאות וטובת הציבור‪ .‬שקלול של צדק יחד עם וודאות וטובת הציבור‪.‬בכך הוא שונה מפוזיטיביסט‬ ‫קיצוני אך הוא לא איש טבע כי המבחן הוא שאלת ערכיותו של החוק‪ .‬הוא משלב עקרונות טבע עם עקרונות‬ ‫פוזיטיביסטיים‪ .‬משפט טבע‪ .‬רדברוך פותח את שיקול‬ ‫החוקים גם לשיקול המוסרי – צדק‪ .2‬וודאות משפטית‬ ‫‪ .‬‬ ‫ אחרי המלחמה ‪ -‬רדברוך משנה את המשקל הסגולי של שיקול הצדק לראש‬‫השיקולים‪ .‬‬ ‫דקה חמישית‪:‬‬ ‫אם נשקלל לפי עקרונות של משפט טבע ונגיע למסקנה שמשקלם גדול יותר מכל תועלת‬ ‫שניתן להשיג בוודאות או תועלת ציבור אז החוק נפסל‪ .1‬תועלת ציבורית‬ ‫‪ .‬יש עקרונות משפטיים ששוקלים יותר מאשר כל‬ ‫חקיקה‪ .‬לעיתים יש בהם התנגשות וההתמודדות עימם היא לתת להם‬ ‫היררכיה‪ .

2‬מבחן אובייקטיבי‬ ‫‪ 3‬דעות נוגדות לרדברוך‪ :‬קלזן פולר והארט‬ ‫‪ .‬חוק ההסמכה ברייך היה פגום ולכן החוק הנאצי לא היה תקף )הגישה של‬ ‫רדברוך מתוחכמת יותר(‪.‬אין‬ ‫אפשרות אמפירית להוכיח שאלות מוסריות‪ .‬אנשים לא חבים בכך חובת ציות ושופטים צריכים לשלול מהם את‬ ‫מעמדם החוקי‪.‬נקודת המוצא לפי הארט היא שלפעמים הערך של החוק בא לידי ביטוי לאחר‬ ‫מכן בשטח‪ .‬שאלת מוסר לא תלויה בקונבנציה‪ .3‬הארט‪:‬‬ ‫הארט מוכן לקבל כי נדרשת רמה מינימאלית של צדק לחוק‪ .‬‬ ‫ ב ‪ 1958‬מאמר של הארט ולאחריו תגובה של פולר‬‫ הארט בספרו ‪ 1961‬ולאחריו תגובה של פולר‬‫‪ .‬וכך יובטח האופי של‬ ‫המשפט‪ .‬חקיקה שנועדה לעבור על השאיפה לעשות‬ ‫צדק היא חסרת תוקף‪ .‬אם נאמר כי דבר אינו חוקי אנו נסיר את האחריות המוסרית מעצמנו‪ .‬התובנה העיקרית של הארט‬ ‫היא מדוע חשוב לו להשאיר חוק תקף בגישה פוזיטיביסטית ולא מקבל גישות אחרות שחוק‬ ‫לא היה תקף‪ .‬אך שניהם התכוונו לאותו רעיון‪.‬‬ ‫משפט הטבע יאמר כי חוק הטבע יאמר לא תרצח וההענשה תהיה לפי חוק‪ .1‬מבחן סובייקטיבי – מהי תכלית החקיקה‪ .‬‬ ‫‪55‬‬ .1‬קלזן‪:‬‬ ‫פוזיטיביסט שלא חזר בו לאחר המלחמה‪ .‬לא משנה אם זה‬ ‫חוקי או לא‪ .‬ולכן אין לשאול אם הוא חוקי או לא‪ .‬לא צריך‬ ‫את החוק כדי לומר שמעשי הנאצים לא מוסריים‪ .‬ככה הדלמן מבין את קלזן‪ .‬במה‬ ‫שמקובל‪ .2‬פולר‪:‬‬ ‫דברים מסוימים הם לא חוקיים כי הם לא עונים לדרישות פנימיות קיימות בכל מערכת‬ ‫משפטית‪ .‬לאדם יש אחריות מוסרית ואין להתחבא מאחורי החוק‪ .‬לא החוק יקבע את המוסריות ולא הפוך‪ .‬זאת משום שדיון על חוקי ולא חוקי לפיו יכול להסוות את השאלות‬ ‫המוסריות‪ .‬התגובה המוסרית לרוצח עם היא להרוג אותו ואין צורך בחוק‪ .‬פולר אומר שהוא משפטן טבע לכן גם חוק שהתקבל באופן פרוצדוראלי יכול שלא‬ ‫יהיה חוקי‪ .‬בכך‬ ‫הוא דומה לקלזן‪ .‬‬ ‫‪ .‬רדברוך אמר ההיפך‪ .‬‬ ‫‪ .‬לע"ז לפי קלזן‬ ‫ניתן להעניש בלי חוק‪ .‬מנוגד ל"אין‬ ‫עונשין אלא אם מזהירין"‪.‬יש גישה שאומרת שאין כלי לשפוט יחסיות‪ .‬יש זכאות להעניש אותם גם בלי חוק‪.‬הענישה היא לפי חוק על‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫‪ .‬בגלל שהחוק יוצר נקודת מוצא חשוב למחוק אותה כדי‬ ‫שהיא לא תעיב על הדיון‪ .‬הוא‬ ‫מרשה להעניש מתוך תגובה מוסרית ולא מתוך חוק‪ .‬פולר עוסק בפרוצדוראלי – חייב להיות ידוע וברור וכו'‪ .‬אם זה לא מוסרי תשאל שאלות מוסריות‬ ‫בלבד‪ .

‬חוקי‬ ‫המלך הם אולטרא )מעבר( וירס )כוח(‪ .‬‬ ‫חובה מוסרית לציות לחוק והתנגשות בין חוק טבע לחוק הפוזיטיביסטי הנאצי שסותר‬ ‫חוק על‬ ‫באנטיגונה יש חוק אנושי שנוגד את חוק האלים‪.1 :‬חוק שלא נוכל לקבל את השלכותיו?‬ ‫‪ .‬הצדק שוכן עם האלים בשאול‪ .5‬סמכות‪ .‬‬ ‫מה הקושי בכך שאדם יפר חוק שהוא חושב שהוא שגוי ומהו הצידוק להפרה כזו?‬ ‫הקושי בחובה לציית לחוק‬ ‫הצידוק בחובה לציות לחוק‬ ‫)שהם גם נימוקים מוסריים לקיום החוק(‬ ‫‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫סיכום‪:‬‬ ‫הגישה הפוזיטיביסטית יוצרת בעיה כי אם נאמר שמה שמחוקק קבע זה החוק אז מה‬ ‫נעשה עם‪ .‬אנטיגונה‬ ‫המלך קריאון אוסר לקבור את הבן שמרד במלכות – חוק המלך הפוזיטיביסטי מול חוק‬ ‫האלים )זאוס( הטבעי‪ .‬הסרבנות של אנטיגונה הסתיימה במותה והיא לא דרשה שיקלו בעונשה‪.1‬הגינות‬ ‫‪ .‬הנצחיות של החוקים הם סממן של משפט טבע –‬ ‫אקווינס‪ .‬יורם חזוני "המקור היהודי למסורת האי‪-‬ציות המערבית"‪.‬אנטיגונה אומרת שלחוקי‬ ‫המלך אין תוקף לרמוס חוקי אלים שהם חוקי תמיד‪ .‬הפרת הצו האנושי הזה היא גזר דין מוות‪ .3‬רצון הרוב‬ ‫‪ .4‬אין מוסר אוניברסאלי‬ ‫‪ .‬‬ ‫א‪ .2‬מדרון חלקלק‬ ‫‪ .‬שחיקת מנגנון שימור הערכים‬ ‫‪56‬‬ .2‬איך נפעיל את הכלים המשפטיים של ענישה לאחר מעשה?‬ ‫גישה ‪ :1‬זו בעיה ולכן יש לחזור בנו‬ ‫גישה ‪ :2‬רדברוך ‪ -‬לא נחזור בנו אלא נשנה את החלוקה )ההיררכיה( הפנימית של ערכים‬ ‫נבחרים‬ ‫גישה ‪ :3‬קלזן – החוק לא שואל על המוסר כלום והענישה היא רק מהתחום המוסרי בגלל‬ ‫שהאחריות היא אישית‬ ‫גישה ‪ :4‬הארט – אין לטשטש את שאלות המוסר ע"י פלפול משפטי שיכול לבלבל‬ ‫גישה ‪ :6‬פולר – משפט טבע פרוצדוראלי אך יש בו בעייתיות‬ ‫‪25/12/2006‬‬ ‫הרצאה ‪9‬‬ ‫סירוב פקודה‬ ‫מקורות‪ :‬אנטיגונה‪ .2‬דמוקרטיה‬ ‫‪ .1‬כולם יעשו זאת‬ ‫‪ .

‬‬ ‫חייב = אם יפר או ימנע מלעשות פעולה‬ ‫חייב לפי גישה פוזיטיביסטית קיצונית = יפר פעולה או ימנע = יקבל עונש‪ .‬מערכת על שלאורה‬ ‫בודקים את החוקים‪ .‬תפישה משפטית שונה מהמשפט היווני שאם יש‬ ‫חוק עונש מוות אז המפר ימות‪ .2‬ההשלכות החוקיות ‪ -‬האם מערכת משפטית תכבד את מפר החוק‪ .1‬הרמה המוסרית ‪ -‬האם זה מוסרי לא לקיים את החוק?‬ ‫‪ .1‬הרמה המוסרית‬ ‫אין אחריות שילוחית לדבר עבירה – הן השולח והן השלוח יהיו אחראים משום אוטונומיה‬ ‫מוסרית‪ .‬הפקודה לא מצדיקה את העבירה‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫סיפור מקראי על שאול ויונתן שאכל דבש כשאביו אסר על כולם לאכול‪ .‬‬ ‫בהקשר הנאצי‪ :‬ברובד המוסרי אדם לא יציית וברוב החוקי יהרגו אותו )אם הסנקציה היא‬ ‫מוות(‬ ‫‪ .‬צועקים לו והוא עונה‬ ‫"עכר אבי את הארץ"‪ .‬אמנם המלך חוזר בו אך מאוחר מדי וזו הטרגדיה‪ .‬‬ ‫אנו נשאל האם ההנחה היא שהחוק הוא בבסיסו מוסרי‪ .‬אדם ירצה לא לציית לחוק הלא מוסרי וגם לא לקבל סנקציה –‬ ‫השאלה היא מה עושים‪ .‬כאשר אין‬ ‫עימות בין מוסר וחוק‪.‬צריכה להיות התאמה בין‬ ‫חוק למוסר והאיזון הוא אם חוק לא הולם מידות מוסריות שמצפים ממנו אולי הוא לא חוקי‪.‬לפעמים המנטאליות היא לסרב לחוק‪ .‬האם תטיל עליו‬ ‫סנקציה או שתראה בו מחוסן מצפונית?‬ ‫‪ .‬איך נלחם על בטן ריקה?‬ ‫לבסוף רוצים להרוג את יונתן משום שהפר את שבועת המלך‪ .‬הפקודה לטעמו היא לא הגיונית בעליל‪ .‬אנטיגונה מדברת על חוקי טבע נצחיים שגוברים על סמכות המלך‬ ‫אך ניתן לדון בכך גם במסגרת המוסר‪.2‬ההשלכות החוקיות )סנקציות(‬ ‫גישה של "שברת שילמת"‪ .‬המגמה‬ ‫ביהדות‪ :‬החוק הוא לא המילה הסופית‪ .‬‬ ‫‪ .‬האם יש דילמה מוסרית בציות‬ ‫לחוק? באיזה מחיר אני מוכן לציית לצו המוסר שמתנגש עם החוק והאם המשפט הוא שחקן‬ ‫‪57‬‬ .‬הדגש הוא על היכולת של‬ ‫האדם לא להיות חלק מגורל עיוור יווני‪ .‬קיים גם ערך קדושת החיים‪ .‬האם החוק צריך להכיר בסרבנות?‬ ‫האם ניתן לתרגם את שאלת אי החוקיות לשאלת אי המוסריות?‬ ‫שאלת החוקיות של החוק‬ ‫גישה של משפט טבע ‪ -‬חוק כה לא מוסרי עד שהוא לא חוקי‪ .‬התפקיד של העם‬ ‫הוא בעל בסיס דמוקרטי‪ .‬העם )מקביל למקהילה‬ ‫באנטיגונה( מתערבת כדי לא להרוג את יהונתן ולפודה אותו‪ .

‬גישה תוצאתית נוספת – מדרון חלקלק‪.1‬מבחן לפי הגישה התוצאתית )פורמלית( – מבחן האיזון‪ .‬עד‬ ‫כמה יכולה וצריכה החברה לקחת סרבנות בחשבון כשהיא אוכפת את החוקים? בשונה‬ ‫מגנז‪ .‬ניצור מבחנים של מוסר מדיני )התכנים שלנו( ולפיהם נקבע שלא מוסרי‬ ‫לרצוח למשל‪ .‬כשהמוסר לא חד משמעי יש יותר מקום‬ ‫לסרבנות‪ .‬ואולי זה לא מוסרי להפר את החוק כי אנו נמצאים במתחם הסבירות‪.‬התוכן של החוק ישמש אמת מידה‬ ‫למה שנכניס אליו‪ .‬גישות שונות טוענות שקיימת חובה מוסרית לכאורה לציית לחוק‪ .(363‬אם החוק דורש שוויון המחוק יקבע חוקים שיצרו שוויון‬ ‫ואז חובת הציות המוסרית אולי לא מוחלטת אלא תלויה בחוק‪ .‬ניסה המרצה להראות שניתן לדבר באותו מכנה משותף לעניין מוסר וחוק )האם‬ ‫‪58‬‬ .‬האם יש מכנה משותף‬ ‫לחוק ומוסר‪ .2‬מבחן לפי גישה של הגינות ודמוקרטיות )תוכן( – לפי גנז חובת הציות לערך‬ ‫המוסר מתכופפת בפני התכנים שהחוק יצר‪ .1‬גישה תוצאתית ‪ -‬השיקול שהחוק מחייב הוא גם מוסרי כי אם כל אחד יפר חוק לפי‬ ‫טעמו תהיה בעיה‪ .‬מנגנון לשימור ערכים‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫במגרש המוסרי‪ .2‬גישות תוכן של דמוקרטיה והגינות‪ :‬לא הוגן שכולם לא ישאו באותו הנטל לפי החוק‪.‬‬ ‫בשאלת הציות מול המוסר נותן גנז ‪ 2‬מבחנים והוא מתרגם את הדיון לעולם המוסר‬ ‫כדי שנוכל לדבר על מכנה משותף ביניהם‪:‬‬ ‫‪ .‬האם קיימת חובה מוסרית לכאורה לציית לחוק‪ .‬המרי שלו היה להפסיק לשלם מיסים‬ ‫)ישב בכלא( ולהשתתף ברכבת מחתרתית‪ :‬עבד שברח מהדרום והגיע לצפון היה מוחזר‬ ‫בד"כ והרבה היו עוזרים לעבדים לברוח לקנדה )מחתרתי(‪ .‬התוכן של המוסר אומר לי להיות דמוקרט‪.‬הוא גם לא טען שיקלו בו‪ .‬‬ ‫לפעמים ערך ספציפי יירמס ויהיה קורבן ע"מ לשמור על מנגנון גדול יותר שמשמר‬ ‫ערכים‪.‬‬ ‫‪ .‬‬ ‫התוכן אומר שתחום המוסר מחייב להיות הוגנים ולא הוגן להשתתף בבחירות דמוקרטיות‬ ‫אך לא לשחק את המשחק אם לא נבחרים‪ .‬חלוקת משאבים למשל תהיה שוויונית וזה מוסרי‪ .‬‬ ‫גנז – החובה המוסרית לציית לחוק‪:‬‬ ‫גישות תוצאתיות הן פורמליות )כי לא קובעים מהם הערכים( וגישות הגינות ודמוקרטיה‬ ‫הן גישות של התוכן‪.‬לכאורה כי‬ ‫יש מצבים בהם לא תהיה חובה מוסרית לציית לחוק‪ .‬גנז קורא לפרטים‬ ‫שבתוך התכנים הללו )עמ' ‪ .‬‬ ‫‪ .‬הערך‪ .‬יש יותר מקום למרוד‬ ‫במקום בו לא נקבע בחוק דבר ספציפי‪ .‬‬ ‫‪ .‬‬ ‫הנרי דויויד ט'רו ‪– (Thoreao (1817-1662‬‬ ‫התנגד לעבדות בארה"ב ולכבישת השטחים במקסיקו‪ .‬הסתרת יהודים בתקופה הנאצית –‬ ‫החוק מחייב לא להסתיר והצו המוסרי מחייב להציל חיי אדם‪.

‬גנז מראה שניתן לאזן‬ ‫בין המוסר )שאלה מוסרית נקודתית( לבין ההיבט המוסרי שבקיום חוקים‪ .‬הוא כופה לעצמו ולא על אחרים‪ .‬השיקול הוא מה תהיה‬ ‫הפגיעה בסופו של דבר‪.‬כפיה )פסיבית‪ .‬כשיש רצון לכפות ע"י‬ ‫המרי תהיה פחות נכונות להכיר בו משום שבאיזון נפגעת מידת הכרסום במנגנון‪ .‬מרי הוא כאשר יש רצון לשנות ולכפות או‬ ‫לעורר ולשכנע‪ .‬‬ ‫סרבנות מצפונית – היא נקודתית יותר כשלעצמה‪ .‬הטענה היא כי סכנת המנגנון אינה פרופורציונאלית לשמירה עליו‪.‬בהמשך המנגנון יפגע גם אם‬ ‫הסרבנות מוצדקת‪ .‬יכול שיהיה צודק מבחינת החוק לאכוף אותו על‬ ‫סרבן בשל השיקול של האיזון‪ .‬‬ ‫כשהשאלה מערכתית סוג השקלול אחר‪ .‬יש תחומים בהם משפט לא נוגע במוסר אך אם נפגע בו נאבד‬ ‫גם את המוסר‪ .‬השכנוע צריך להיות יותר מוכר ע"י החוק לפי גנז‪ .‬הצד השני של כך הוא הצד המשפטי – האם למוסר יש צל‬ ‫משפטי? יש לכך ביטוי כאשר מתחשבים במידת העונש‪.‬במבט הרחב נשקול האם זה שווה פגיעה במנגנון כולו או לאו ‪ -‬יש מצבים‬ ‫בהם האיזון בעייתי או שהתוצאה לא תהיה שוויונית כי לאותה עבירה ניתן לתת ענישות‬ ‫שנות‪ .‬אם השאלה היא אם פוגעים בכלי שנועד לשמר מוסר‪ .‬המחיר של הכרת המשפט‬ ‫בסרבנות הוא פגיעה בחוק‪ .‬הסרבן הראשון נסתדר איתו אך מה עם השאר‪ .‬לא‬ ‫עושה משהו( נקודתית בה אדם עושה דין לעצמו‪ .‬‬ ‫סיכום‪:‬‬ ‫גנז‪ :‬כדי לנהל איזון נכון יש לתרגם תחום מוסר לתחום משפט‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫למשפט יש צל מוסרי(‪ .‬במקרה מסוים‪ .‬‬ ‫האם ראוי שהחוק יכיר בסרבנות? לפי מה נחליט אם ראוי להכיר או לאו? כלומר‪ :‬איך‬ ‫המשפט יכול להפנים ערכים מוסריים? יש הצדקה מוסרית לכאורה לציות לחוק מבחינה‬ ‫פורמאלית שאנו רוצים לשמר מנגנון שנועד לשמר ערכים‪ .‬במדרג‬ ‫של כפיה אין סבלנות אליו משום שהיא מכרסמת במנגנון והגישה הכי פחות מכרסמת תהנה‬ ‫מסובלנות רבה יותר‪.1‬טיעון תוצאתי שניטראלי לתכנים – האיזון הוא האם פוגעים במנגנון שימור הערכים‬ ‫‪59‬‬ .‬‬ ‫הבחנה בין מרי אזרחי לסרבנות‬ ‫מרי אזרחי – מרי הוא לא צבאי אלא אזרחי‪ .‬השיקול אינו חד משמעי ויש מקרים בהם הפגיעה‬ ‫במנגנון לא תהיה מוצדקת – תלוי במידת הכרסום במנגנון‪ .‬למשל‬ ‫וולדן שלא מוכן להיות שותף למדינה שמסגירה עבדים ויצאת למלחמה בשכנותיה כדי‬ ‫לכבוש אדמות‪.‬שיקול מוסרי‬ ‫לציות החוק‪:‬‬ ‫‪ .‬נוצר‬ ‫קושי בתחום המשפטי‪ .

1‬לשון החוק‬ ‫זו התחנה הראשונה של הפרשן וכל פירוש תכליתי עליו להיות מעוגן בחוק‪ .‬‬ ‫יש קושי בפלילים של אי ידיעה מראש בעניין הענשה רטרואקטיבית‪.‬‬ ‫‪25/12/2006‬‬ ‫הרצאה ‪10‬‬ ‫פרשנות‬ ‫פרשנות תכליתית – פרשנות עפ"י מטרת החוק‪.‬דהיינו‪ .‬‬ ‫קושי נוסף בפרשנות הוא כי הש' אינו נבחר ציבור – הסמכות לפרש את החוק תפגע בעקרון החוקיות‪.‬‬ ‫דוג' מהחוק‪ :‬ס' ‪ 25‬לחוק החוזים חלק כללי – פרשנות חוזה‪.‬‬ ‫פרשנות תכליתית‪:‬‬ ‫‪ ..‬‬ ‫בנג'מין הודלי‪ :‬בדרשתו בפני מלך אנגליה ‪ -‬בעל סמכות פירוש החוק הוא זה שיוצר את החוק בסופו‬ ‫של דבר‪ .‬‬ ‫מטרת החוק היא הכוונת התנהגות ‪ -‬עקרון החוקיות‪ .‬כוונתי אינה אלא לשאלה מהו המסר הנורמיטבי העולה מהטקסט‪ .‬‬ ‫המבחן הוא שימור המנגנון כאיזון לפגיעה בערך‪ .‬מטרתה ושק"ד שיפוטי‪.‬‬ ‫מושא פרשנות המשפט הוא טקסט המעגן בחובו נורמה משפטית‪ .‬ככל שעוברים ממרי משכנע למרי כופה‬ ‫יש פחות סובלנות כלפי הסרבנות כאשר סרבנות מצפונית היא באמצע בגל ההאופי‬ ‫הנקודתי שלה )למרות שיש לה אופי כופה(‪.2‬צידוקים תכניים מהותיים – האם התוכן מסדיר בצורה מוחלטת וטובה ציות מוחלט‬ ‫לערך המוסרי ואז החוק כמעט לא רלבנטי מבחינה מוסרית או שהמוסר אינו מסדיר בצורה‬ ‫מוחלטת את הערך המוסרי ואז החוק אולי משמעותי‪.‬דוג'‪ :‬מדינה יהודית ודמוקרטית היא מושג בעייתי בחוק – מהי יהדות?‬ ‫מסקנה‪ :‬כאשר המחוקק פסיבי ומציין מושגים סימבוליים כגון מדינה יהודית ודמוקרטית הוא יוצר‬ ‫את האקטיביזם השיפוטי‪.‬הוא שואל האם גם כאשר יש לנו את‬ ‫הטקסט פיזית האם יש לנו באמת טקסט עצמו?‬ ‫א' ברק לעניין פרשנות‪" :‬פרשנות היא מתן מובן לאירוע‪ .‬לפרשנות טקסט המעגן בחובו נורמה‬ ‫משפטית מכוון ספר זה‪ ..‬האירוע‪.‬כלומר‪ :‬אם נבין את העבר נבין מה יהיה בעתיד‪.‬‬ ‫הפילוסוף סטנלי פיש‪ :‬כאשר מלמדים ספרות נעזרים בטקסט‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫‪ .‬כלומר מהו‬ ‫תוכנו ומה הוא קובע‪ .‬שליפת משמעות משפטית )המסר הנורמטיבי( מתוך המשמעות הלשונית של‬ ‫הטקסט" )הדגשות שלי(‪.‬השופטים שאינם נבחרי ציבור למעשה הם המחוקק כי הם מפרשים את החוק ולהם‬ ‫המילה האחרונה‪ .‬‬ ‫פירוש הדברים‪ :‬לש' ‪ 3‬שלבים בפרשנות התכליתית‪ :‬לשון‪ .‬‬ ‫‪60‬‬ .‬כל אירוע הוא מושא לפרשנות‪ .‬הכלל‪" :‬אין עונשין אלא מזהירין"‪.‬‬ ‫ג'ורג' אורוול‪ :‬מי ששולט על העבר שולט גם בעתיד‪ .‬המילה הדבקנית‪.

‬האם אנו רוצים‬ ‫אקטיביזם שיפוטי במערכת המשפט‪ .‬השאלה מיהו יהודי? בפ"ד רופאייזן הוסיפו כי גם מי‬ ‫שגויר כהלכה הוא יהודי‪ .‬גישת המשמעות המקורית של החוק ודחייתה‬ ‫בד"כ חושבים שהכוונה היא מה חשב המחוקק במקור ברגע שכתב את החוק‪.‬‬ ‫‪ .‬‬ ‫הסטנדרט לא מפורט לפרוטות ואנו נזקקים לביהמ"ש שיאמר לנו מה לעשות‪ .‬עדיין אין זה אומר שהמחוקק או כל אחד חושב כך‪ .1‬גישה היסטורית – מהי הכוונה המקורית של המחוקק‪.1‬כלל חוקי‬ ‫‪ .2‬הכלל השני הוא פירוש עפ"י תכלית החקיקה‬ ‫‪ .‬‬ ‫על השימוש בכללי החוק וההבחנה בין כלל לסטנדרט‪ :‬מאמר של מאוטנר‪ .‬‬ ‫‪61‬‬ .‬‬ ‫סיכום הפרשנות לפי ברק‪:‬‬ ‫ברק‪ :‬שלושה כללים )בשלבים( לפרשנות תכליתית‪:‬‬ ‫‪ .‬משום שכאשר אנו קוראים מילה יש לה‬ ‫משמעות תרבותית‪ .‬‬ ‫ככל שהמחוקק משתמש יותר בכללים )ולא בסטנדרטים( ההתערבות השיפוטית יורדת‪.‬איך נעלה על כוונת המחוקק? מבחינת הפרשנות פחות רלבנטי‬ ‫מה התכוון המחוקק ברגע כלשהו‪ .2‬תכלית החוק‬ ‫כוונת המחוקק –‬ ‫‪ .‬המחוקק יצר חוק שכבר לא שלו משום שהוא עובר אל ביהמ"ש‪.2‬גישת התכלית הפונקציונאלית של החוק ‪ -‬המילה נכתבה בזמן מסוים ולכן נשאל האם כוונת‬ ‫המחוקק המקורית היא הפירוש הנכון? אלו הן סוגיות מטא‪-‬משפטיות‪ .‬‬ ‫ככל שהמחוקק משתמש יותר בסטנדרטים )ולא בכללים( האקטיביזם השיפוטי עולה‪.‬הוא מציץ מעבר למילה‬ ‫הכתובה ואינו מסכים איתה‪.‬‬ ‫החוק נזקק לשופט כאשר יש מושגים לא ברורים‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫‪ .3‬הכלל השלישי הוא כלל שק"ד שיפוטי‬ ‫א‪ .‬‬ ‫"כללים וסטנדרטים בחקיקה ישראלית" ‪-‬‬ ‫יש כלל שנקבע בחוק ויש כלל לא ברור שהוא סטנדרט‪:‬‬ ‫‪ .1‬הכלל הראשון הוא משמעות שהלשון יכולה לשאת‬ ‫‪ .‬למעשה המטען התרבותי הוא התחנה הראשונה בפירוש החוק והוא אומר לנו מהי‬ ‫התכלית ומהי המילה הכתובה בחוק‪.2‬סטנדרט שבחוק‬ ‫דוג'‪ :‬יש כלל שהוא למשל נסיעה עד ‪ 50‬קמ"ש! ויש סטנדרט הוא סע בזהירות ובהתאם לתנאי הדרך‪.‬הטענה של המרצה היא כי‬ ‫מתחילם פרשנות של חוק מהתרבות ולא מהלשון היבשה‪ .‬למשל‪ .‬‬ ‫‪ .321 .3‬שיקול דעת שיפוטי‬ ‫חוק השבות – קבע כי יהודי זכאי לעלות לארץ‪ .‬משפטים יז'‪.

‬‬ ‫הלורד דנינג בביהמ"ש באנגליה‪ :‬אנו לא סופיים כי אנו צודקים‪ .‬‬ ‫ה‪ .‬כלומר‪:‬‬ ‫אין ערעור על ביהמ"ש העליון ולכן הוא הסופי בהכרעת פ"ד‪ .‬יש לשמור על‬ ‫המודעות לסופיות זו של הש' העליון‪.‬לשופטים השונים יש עמדות‬ ‫שונות בעניין‪ .1‬יישוב סכסוך ספציפי וקביעת הלכות להבא‪.‬‬ ‫ג‪ .‬‬ ‫השופט חיים כהן ‪ -‬שלושה משמעויות של פרשנות נאמנה‪:‬‬ ‫‪62‬‬ .‬יש קושי בכך שאנו קובעים שהמשפט‬ ‫הוא מתמחה בערכים‪ .‬האם יש משמעות לעובדה‬ ‫שהוספנו את עקרונות הצדק של מורשת ישראל? הרי אנו מדינה דמוקרטית ואנו לוקחים בחשבון ערכים‬ ‫של מדינה ליבראלית‪ .‬לא נגיע לעקרונות מורשת‬ ‫ישראל בכלל‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫המשמעות המקורית – בארה"ב לא קיבלו את הרעיון של הש' ‪ Bork‬שסבר כי כוונת המחוקק פירושה‬ ‫הכוונה המקורית של המחוקק‪ .‬כלומר‪ .‬לעניין מה המדינה היא יהודית ודמוקרטית זו השאלה‪ .‬לא ניתן לטעון כי הלשון היבשה של החוק היא נקודת המוצא הראשונה‬ ‫לפרשנות הרי היא נמצאת בתוך חלל מסוים‪ .‬אובייקטיביות‬ ‫אובייקטיביות‪ :‬הש' מתיימר להיות אובייקטיבי ויש קושי בכך שאדם חושב שמה שהוא רואה הוא האמת‬ ‫האובייקטיבית‪ .‬‬ ‫ד‪ .‬ואת זה יש לזכור – שזו יעילות ‪ .‬ערכים‬ ‫בידוד הערך במשפט ‪ -‬אנו נבודד ערך כאשר הערך מתנגש עם ערך אחר‪ .‬אנו לא יוצרים חוק כי אנו צודקים )ש'‬ ‫ביהמ"ש העליון( אלא משום שהם סופיים )יעילות(‪ .‬מחלוקת בין השופט אלון לשופט חשין על הפרשנות בעת לאקונה‪:‬‬ ‫האם ח"י השפיטה מפנה אותה לכל מורשת ישראל או למסורת היהודית‪ .2‬מטען מוסרי שנרכש לביהמ"ש ואינו מופיע בחוק‪ .‬למשל ח"כ ירגישו מרומים אם לא ישמעו את‬ ‫דעותיהם ועמדותיהם לעניין החוק‪ .‬כשמנגנון‬ ‫הבחירה הוא כביכול מקצועי נטו ולגמרי לא תלוי ערכים אחרים‪ .‬כלומר‪ .‬עלינו להיות מודעים כי בתור בני אדם אנו מוגבלים בפרשנות שאנו נותנים‪.‬‬ ‫ב‪ .‬ועדיין חשוב שהדיון הערכי יבוא לידי ביטוי ע"מ שלא תווצר תחושת‬ ‫קיפוח‪ .‬כשאנו מפרקים לגורמים את המילה הכתובה אנו מגיעים לערכים ולכן הערכים‬ ‫רלבנטיים לטעם המרצה‪ .‬הכנסת באה להגן על דמוקרטיה כתובה‪.‬הסכנה בעיני המרצה היא שתיווצר אלימות‪ .‬סופיות הדיון‬ ‫לביהמ"ש העליון יש ‪ 2‬פונקציות לעניין פסיקת הדין‪:‬‬ ‫‪ .‬ליבון ערכים למשל יהודית ודמוקרטית לבסוף מה שיצא הוא‬ ‫הכיוון אליו ימשכו הכי הרבה‪ .‬לפי ברק אין הש' פונה להיקש‬ ‫משום שלעולם אין לאקונה שהרי הכל נובע מהחוק ומהלוגיקה שלו‪ .‬אנו צודקים כי אנו סופיים‪ .‬המקום הטוב לבחינת ערכים הוא מקום ניטראלי בו ניתן לבודד את הערך‪ .‬אמנם הכוונה המקורית מעידה על תכלית החיקוק‪.‬כלומר‪ .‬‬ ‫‪ .‬זו דוגמא לכך שמערכת הערכים היא המנווטת בסופו של דבר את הפרשנות של תכלית‬ ‫החקיקה‪ .‬אדם שאין לו‬ ‫איך לבטא את ערכיו לבסוף יתפוצץ ויהיה אלים‪ .‬הש' אלון לעומת זאת סובר שיש לפרש לפי עקרונות מורשת ישראל‪.‬קביעה ערכית זו עליה להיעשות ע"י מודעות‪.‬להיות אילם יכול להביא להיות אלים‪ .

‬כאשר אני מחצין את העליות שלי על אחר וזה הופך את החלוקה‬ ‫של המשאבים ליעילה ונכונה יותר‪ .1‬הפרשן נאמן למילים בחוק )לסיס קריפטא( והטעם לכך הוא הוודאות המשפטית והפומביות המשפטית‪.‬ש' לא בהכרח רואה את‬ ‫הערכים נכון‪ .‬פגו עשה הבחנה בין כשאתה משלם ומקבל לבין מצב בו אחד משלם והשני מקבל‪.1‬גישה כלכלית למשפט‬ ‫לניתוח כלכלי יש שיקול מכריע בעיצוב נורמות וקבלת החלטות ציבוריות‪ .‬גם‬ ‫בדיני הנזיקין בוחרים בכיס העמוק למשל‪ .‬מדוע שלא נשים לב לניתוח הכלכלי של העניין‪ .‬‬ ‫חלוקת משאבים יעילה‪ :‬דוג'‪ :‬מפעל שמזהם נהר – בכלים המשפטיים נטען כי הפגיעה באנשים תעלה לנו‬ ‫כסף כחברה לרפא אותם‪ .‬ניתן לתת קנס למפעל‬ ‫והוא ישנה את המאזן‪ .‬מה יקרה כשהמפעל מזהם נהר – מי ישלם בשביל להיפטר מהזבל?‬ ‫מדוע שהמפעל לא ישלם‪ .‬וזו התערבות המחוקק‬ ‫בחלוקה לא נכונה של משאבים‪ .‬מה שהניע את המפעל היה הרווח ומה‬ ‫שיסיט אותו יהיה לא סתם קנס אלא קנס שיכלול את כמה שמפעל הרוויח מכך‪ .‬‬ ‫פרשנות זו‪ .2‬הפרשן נאמן לכוונת המחוקק ולרוחו‬ ‫‪ .‬‬ ‫‪08/01/2007‬‬ ‫הרצאה ‪11‬‬ ‫תורות משפט חלופיות לתורות המשפט בהן עסקנו‬ ‫‪ 3‬תנועות מודרניות ומרכזיות לתורת המשפט‪:‬‬ ‫‪ .‬הקושי הוא שלדמוקרטיה יש את כליה‪.‬‬ ‫פגו ‪ – Pagou‬כלכלן‪ .‬הקנס יהיה בגובה הרווח של המפעל ואז הוא מפסיד‪ .‬לפי פגו תפקיד המחוקק‬ ‫להתערב בחלוקה לא נכונה של משאבים ולהסדיר בצורות שונות את החלוקה ואנו מכנים זאת צדק‪.‬פגו יאמר כי יש בכלכלה עקרון ‪ -‬כשרוצים משהו צריכים לשלם‪ .‬‬ ‫צדק הוא אמורפי וכאן ניתן לעשות כימות שלו ולראות בדיוק מהו הוא‪ .‬איך לא יהיו לו עלויות זיהם? אם מישהו אחר ישלם‪ .‬המשמעות יהא שש' צריך להיות מודע לכך‬ ‫שלפירוש הערכים יש לו השלכות‪.‬עולה לי ‪ ₪ 1000‬לייצר ולכן‬ ‫אני ימכור ב ‪ 1001‬ויהיה לי רווח של ‪ ₪‬לצורך הדוג'‪ .‬יעשו‬ ‫חלוקה יעילה של משאבים‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫שלושת הפרשנויות שהפרשן נאמן להם‪:‬‬ ‫‪ .‬המחוקק צריך לדעת מהן העלויות מבחינתו להקצאה נכונה של המשאב‪.‬החצנה של עליות – כאשר אחד משלם והשני מקבל‪ .‬אם נגנוב‬ ‫)לא נשלם( תהיה בעיה מוסרית‪ .‬ח' כהן מוסיף כי ביהמ"ש יכול לפסול חוקים ויש המשיגים עליו כי‬ ‫ביהמ"ש אינו יכול לפסול חוקים משום שהם בנויים על ערכים מסוימים‪ .‬חלוקה יעילה של‬ ‫משאבים – כשאדם מקבל הוא משלם‪ .‬אותה מוסיף הש' ח' כהן היא הבעייתית‪ .‬‬ ‫‪ .‬זיהום נהר משפיע על החברה‪ .‬‬ ‫המאמר נכתב לפני פ"ד מזרחי‪ .‬בשיקולי שופט‪ .‬בחקיקה‪ .‬שיקולי עלות מול נזק‪.‬צדק מדיד‪ .‬כאשר שכיחות של גניבה היא גדולה )פ"ד‬ ‫‪63‬‬ .‬‬ ‫תפקיד מרכזי של המחוקק הוא לדאוג לכך שאנשים לא יחצינו את העלויות שלהם על אחרים‪ .‬המפעל כולל עלויות והוצאות שכוללות גם להיפטר‬ ‫מהזיהום‪ .3‬כשהערך שנוי במחלוקת ‪ -‬כאשר כוונתו או רוחו של המחוקק אינה צודקת או אינה נכונה‪.‬השלישית‪ .‬פרשנות של ערכים גם יכולה להשתנות‪ .

‬‬ ‫‪64‬‬ .‬ס' של‬ ‫פגם בכריתת חוזה הם מקרים בהם מלבד צדק יש טיעון של חלוקה נכונה של משאבים‪ .‬יש מצבים בהם גישה כלכלית תאמר שהכלל של נטל‬ ‫ההוכחה )על התובע( יתהפך בגלל נגישות המידע‪ .‬לנעשה אין שיתוף פעולה ואין תיאום‬ ‫מבחינה כלכלית זה כשל שוק‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫גנימאת( ההרתעה צריכה להיות גדולה יותר‪ .‬המחיר יקבע לפי היצע‬ ‫וביקוש‪ .‬חקיקה קוגנטית נמצאת בחוק כי לא ניתן להגיע אליה בצורה הוגנת כשהשוק כושל‪ .‬למשל חוק שירות הביטחון – אם כולם ילכו לצבא כולם יקבלו המון‪ .‬‬ ‫דוג' נוספת של מידע – הקצאה של נטל הראיה‪ .‬גישה של שוק חופשי מהמאה ה ‪ – 19‬גישה של פרי‬ ‫‪ Faire‬שהשוק מחלק את המוצרים בצורה יעילה ותפקיד המחוקק להתערב מקום שהשוק כושל‪ .‬לפי גישה כלכלית‬ ‫תפקיד המחוקק להתערב וליצור שיתוף פעולה‪ .‬דוג' נוספת היא מונופול – חברה שמספקת חשמל‪ .‬אסימטריה של מידע שיוצר חוסר הקצאה‬ ‫נכונה של משאבים‪ .‬הפנמת החצנות‪ .‬גם כשיש בעיה באינפורמציה השוק‬ ‫יכשל – סחר בני"ע‪ .‬יש מצבים בהם יקר מדי לברר לבד את המידע הנדרש והעסקה לא תהיה כדאית‬ ‫למבקש‪ .‬אך אם החוק יקבע שחייבים לחשוף מידע אחרת יקבלו קנס‪ .‬משום שהתשתית היא יעילות‪ .‬‬ ‫לפי כלים משפטיים יש לפצות אותו על הנזק‪ .‬למשל‬ ‫שיש מונופול‪ .‬מושג ההגבלים העסקיים בנוי על התובנה שכשיש ריכוזיות של מוצר בענף‬ ‫לא נגיע ליעילות כלכלית )הפרטה(‪ .‬לכן המחוקק יתערב ויבדוק אם יש קיפוח‪ .‬לפי גישה כלכלית תפקיד החוק והיווצרות הנורמה )הובס – ללא‬ ‫חוק החיים אכזריים( ללכד ולתאם את כוחות השוק‪ .‬ניסיון לחכות את השוק‪ .‬כיצד מכמתים היצע וביקוש כשיש רק חברה אחת שמספקת – יש מונופול‪ .‬כולם צריכים‬ ‫לשלם אבל לא ניתן לציין מישהו ספציפי ולהחצין עליו את העלות‪ .‬ניתן לקחת זאת רחוק יותר לתחום של כשלי שוק‪.‬אין מנגנון של שיתוף‬ ‫פעולה ולכן המחוקק יתערב‪ .‬כשהשוק כושל‬ ‫המחוקק אמור להתערב‪ .‬מה ההפרש בין החוזה האחיד לבין מה שהשוק היה עושה במצב נורמאלי‪.‬כמה מוכנים לשלם הוא מושג של כסף‪ .‬לפי קוס נעשה של המקרה תרגום למושגים הכלכליים‪.‬דוג' מנזיקין‪ :‬רכבת עוברת על שדה תירס של אדם וכך נשרף לו היבול‪.‬יש המון ביקוש ולא ניתן להתארגן להגיע לתוצאה ולכן המחוקק צריך‬ ‫להתערב‪ .‬יש איסור על סחר בשימוש במידע פנים‪ .‬יש עלויות מידע ויש עלויות של העברה‬ ‫‪ -Transaction cost‬כל החקיקה הדיספוזיטיבית נמצאת כי אנו רוצים לייעל את המערכת ולא להוסיף‬ ‫עלויות לשוק‪ .‬למשל ביטחון שהוא מצרך ציבורי‪ .‬ע"מ להגיע לפיצוי נכון של הניזוק נהפוך את נטל‬ ‫הראיה על מי שהמידע אצלו‪ .‬כך גם בתשתיות‪ .‬החוק יסדיר זאת‪ .‬כך יהיה שוק ומו"מ וחלוקת משאבים נכונה‪.‬אם אין מו"מ חופשי )אמיתי( אין כוחות שוק שמבטאים באמת‬ ‫היצע וביקוש‪ .‬או כשאנשים מבקשים להחצין את העלויות שלהם‪ .‬זו דרך יעילה להוציא את המידע‬ ‫לשוק‪ .‬כך נגיע להקצאה נכונה של משאבים‪ .‬בהיצע וביקוש‬ ‫כאשר השוק לא חופשי יהיה על המחוקק להתערב‪ .‬לפי פגו אדם צריך להפנים את העלויות שלו – הפנמת‬ ‫העליות‪ .‬היפוך נטל הריאה ניתן להסברה יעילה‬ ‫)לא רק משיקולי צדק(‪ .‬הוא יבנה מודל כלכלי דומה ויבדוק האם זה‬ ‫סביר‪ .‬‬ ‫תפקיד המשפט לפי הגישה הכלכלית כפוטרת בעיות של כשל שוק ‪:‬‬ ‫כשל שוק – שוק לא מקצה משאבים בצורה יעילה‪ .‬בטעות וכפיה וכו'‬ ‫אין מפגש רצונות ולכן המחוקק יתערב‪ .‬התוספת לחוק המקרקעין – תקנון מצוי הוא דיספוזיטיבי בהגדרה‪ .‬‬ ‫תיאוריה כלכלית בתוך הגישה הכלכלית‪ :‬קוס ‪) Coase‬זכה בפרס נובל לכלכלה( ‪ -‬תפקיד המחוקק‬ ‫לדאוג לכך שלא תהיינה החצנות‪ .‬אך למה לכתוב‬ ‫אותו בחוק אם הוא דיספוזיטיבי‪ .

‬התיאוריה של קוס‪:‬‬ ‫בהיעדר עלויות מעבר לא משנה מי מחזיק ראשון את הנכס‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫המחיר של סילוק או הקמת מחסום נגד פגיעת הרכבת יכולה לעלות פחות ממה שעולה הרכבת‪ .‬אם יש לו‬ ‫יבול של ‪ 600‬ועלות ההרס היא לפחות ‪ 300‬גם עלות לרכבת וגם עלות לבעל הפרדס‪ .‬לא מובן מאליו שנרצה להפיל את כל העלות על צד אחד‪.‬מטרד בניין הנזיקין‪ .‬‬ ‫סיכום‪ :‬אפשר לראות את תפקיד המחוקק בפרספקטיבה של כלכלה‪ .‬אך אם החוק מחייב את רועה הצאן לשלם את כל ה ‪ 300‬לבעל‬ ‫השדה‪ .‬כשיש כשל שוק גם בס' קוגנטיים נעמוד מה היה קורה‬ ‫במו"מ חופשי‪ .1‬בחוקים קוגנטיים – אנו לא רוצים שצד חלש ינזק )אין כוח שווה במו"מ(‪ .‬‬ ‫במאה ה ‪ 19‬כשהתחילו לחוקק חוקים של הגבלים עסקיים עלו על עניין זה‪ .‬הטעיה וכו'‪ .‬ככלכלן הוא מנתח את המשפט לכלכלה‪ .‬בשאלת הפיצוי השאלה אם הוא ירוויח רק‬ ‫‪ 100‬או את כל ה ‪ .‬בהתפתחות מאוחרת יותר זה‬ ‫מוחל על מצבים של מונופול‪ .‬אם‬ ‫החוק אומר חייב בנזק ה ‪ 300‬אז התוצאה שבכל מקרה יהיה מרעה‪ .‬אינפורמציה לא מלאה‪ .‬האם ניתן להרחיב זאת‬ ‫‪65‬‬ .‬קוס‬ ‫טוען שבשטח לא נגיע לכך כי לפני שנטיל עליו את ה ‪ 300‬כדאי שהם יגיעו להסדר של סכום אחר לבעל‬ ‫הפרדס שליו הוא יפסיד פחות אז הוא יסכים‪ .‬אם בעל הקרקע הוא הקודם‪ .‬האינטואיציות המשפטיות של הצדק‬ ‫יתורגמו לתוצאות כמיתות כלכליות‪ .‬התוצאה תהיה אותו דבר‪.‬‬ ‫דוג‪:‬‬ ‫‪ .‬רועה הצאן כדאי לו להגיע להסדר עם בעל הקרקע‪ .‬עסקה( של שני הצדדים מבדיקה של כל המכלול הכלכלי‪ .‬‬ ‫נרצה לעשות חלוקה על שני הצדדים‪ .‬למושגים של אינטרסים כלכליים שניתן לכמת אותם‪ .‬אם הבק יניב ‪300‬‬ ‫רווח לרועה צאן‪ .‬בעל השדה ישלם לרועה צרן שילך לרעות במקום אחר‪ .‬‬ ‫בכל סכום בין ‪ 200-300‬כדאי לשדל אותו‪ .‬תפריד החוק הדיספוזיטיבי הוא עניין של חיסכון‪ .‬הפתרון הכפוי יהיה שאם לא יקנו את האדמה‬ ‫ממנו יתנו לו כסף כפיצוי‪ .‬לפי גישה כלכלית נעשה‬ ‫איזון מקום בו יש כשלי שוק‪ .300‬אם רועה הצאן היה מרוויח ‪ 200‬וההפסד של בעל השדה היה ‪ .‬הנזק ליבול הקרקע הוא שהוא הפסד ‪ .‬הוא ימשיך לרמוס‪ .‬באינטרס של בעל השדה לשלם לו‬ ‫משהוא שיותר מ ‪) 100‬בין ‪ .‬ניתוח כלכלי בצורה של העברת‬ ‫תשלום )עלויות מעבר‪ .‬אנו נאמוד או ננחש מה‬ ‫השוק החופשי היה עושה אילו היה מו"מ הוגן‪ .‬לפי פגו נטיל עליו את כל ה ‪ 300‬וזה תפקיד המחוקק‪ .200‬אם לפי החוק נטיל את ההפסד על הרועה‬ ‫צאן התוצאה תהיה שישאר לו ‪ 100‬ו ‪ 100‬ילכו לבעל השדה‪ .200‬כדי למנוע את הנזק של ה ‪ 300‬אפשר לשדל את הרועה שלא לרעות את הצאן בשדה‪.‬הוא ימשיך לרמוס את השדה‪ .‬הקושי הוא במקרים בהם לא נוכל לכמת‪.‬הזזת פסי הרכבת‬ ‫יוצרת נזק לרכבת‪ .‬הפרה יעילה‬ ‫של חוזה – אם יש פיצוי או עסקה טובים יותר יהיה כדאי לי להפר‪ .‬יש פתרונות כספיים לכך‪ .300‬והוא צריך‬ ‫לפצות את בעל השדה‪ .‬טול פ"ד אפרופים – האם ניתן היה להכריע בו לפי שיקולי כלכלי‪.‬אך אם הרועה צאן ירוויח רק ‪ 200‬והחוק יגיד שלא‬ ‫לפצות את בעל השדה‪ .‬‬ ‫מתי מצפים מן המחוקק להתערב‪:‬‬ ‫‪ .100‬גם אם החוק אומר שהוא לא חייב לפצות‪ .‬אן החוק אומר שהוא חייב לפצות הוא‬ ‫לא ירעה כי הוא יפסיד ‪ .‬אולי ‪ 100‬מוכן לספוג בעל הקרקע‪ .‬סכום של‬ ‫פיצוי שקטן מ ‪ .1‬אדם שיש לו קרקע ופולש אליו בקר של רועה צאן‪ .‬מצרך ציבורי‪ .(200-300‬לפי קוס מה שיהיה בשטח יהיה נגזר לא ממה שיאמר המחוקק‬ ‫אלא של איזו המשאבים – מה עלות האדם לעומת הנזק של האחרים‪.‬הביקורת של הגישה הכלכלית אומרים‬ ‫שאין לערב שיקולים מוסריים כאלו כי ניתן לכמת את התוצאות‪ .

‬הצד השני יאמר שזו הגזמה‪ .‬נקח את סך האושר ונוריד את סך אי האושר ונאמר שפעולה היא מוסרית אם היא הגדילה‬ ‫את סך האושר של כולם והקטינה את סך האי אושר‪ .‬‬ ‫כדאי לי כלכלית לשלם לאחר כדי להרוויח אך אם החוק יאמר שזה לא מוסרי כי חוזים יש לקיים‪ .‬כמה‬ ‫אדם מחוכן לשלם כדי להיות חופשי‪ .‬האם נזק רגשי ניתן לכימות?‬ ‫האם אפשר בזכויות אזרח לתרגם זאת? יש שיח גדול היום של זכויות‪ .‬השאלה המוסרית מתורגמת למונחי אושר תועלתנים‬ ‫כלכליים‪ .‬לכן הוא צריך לשקף את העלות של‬ ‫האשפוז העתידי על כל סיגריה‪ .‬‬ ‫גם חירות ופשע ניתן לתרגם למונחים כלכליים‪ :‬גנב יאמר שהוא מחצין את העלות של הרכב של אחר‪.‬‬ ‫הקושי היה קיים גם לפני הגישה הכלכלית‪ .‬שיטה זו נוחה‪ .‬האם מיקסום‬ ‫האושר הוא רעיון מוסרי? יש לו משמעות מוסריות וזה יסוד התועלתנות‪ .‬‬ ‫פטרנליזם – האם חובת חגירת חגורת בטיחות היא פטרנליזם? לפי שיקול כלכלי זה לא שיקול‬ ‫פטרנליסטי אלא כלכלי‪ .‬מדוע שננתח עלות ותועלת במונחים של כסף‪ .‬זו גישה כלכלית שככל שהוא יקדים למות זה יותר טוב‪ .‬הגישה הכלכלית טוענת‬ ‫שבהרבה מקרים נוכל למקסם את האושר בצורה יותר נכונה‪ .‬‬ ‫הוא לוקח את הסחורה והשני שילם‪ .‬הביקורת הקלאסית על כך היא בענישה הרתעתית‪ :‬יש קורבן כדי‬ ‫להרתיע אחרים‪ .‬כלומר לא הכסף הוא העיקר‪ .‬מטילים על המשתמש סכום כדי שהחברה‪ .‬יש דעה שאומרת שגם בבית אסור‬ ‫לו לעשן כי הוא מזיק לעצמו ויפול כנטל על החברה לאחר מכן‪ .‬כמו בדוג' של רועה הצאן ובעל השדה‪ .‬‬ ‫דוג'" ביגמיה – האישה השניה לא תהיה שבעת רצון‪ .‬העניין הכלכלי הוא שכלול של התועלתנות‪ .‬וזה משום שזו הדרך היחידה שניתן לתרגם את המושגים ולמצוא את המשותף‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫גם מעבר למשפט הפרטי? האם גם בדיני עונשין ובמשפט החוקתי? אנשי המשפט הכלכלי כמו ריצ'ארד‬ ‫פוזנר חושבים שכן‪ .‬פוזנר הוא קיצוני ונסוג מעמדתו בשנים האחרונות שלו‪.‬אם הוא יהיה חולה מאוד הוא ימות‬ ‫יותר מהר‪.‬דוג'‪ :‬אין אפשרות להפרה יעילה של חוזה‪.‬כלכלן‬ ‫יכול שיאמר שאם כולם שבעי רצון אז גישה כלכלית תאמר שזה מוסרי כי האושר הוא סוג של כימות של‬ ‫העושר‪ .‬נשווה את עוצמת הכיסופים לכל דבר‪ .‬‬ ‫‪ .‬המדינה לא תספוג את המחיר בכלל‪.‬הנסיעה היא עליו‪ .‬הכסף רלבנטי‬ ‫)בנתהם ומיל( לפי גישה תועלתנית‪ :‬ערך מוסרי של דבר הוא שאני יכול להגיע לכמה שיותר טוב לכמה‬ ‫שיותר אנשים‪ .‬כנה שווה החירות שלו‪.‬השיקול למה כן לאפשר את העישון מסיבה כלכלית‪ :‬בגלל שהם ימותו‬ ‫יותר מהר‪ .‬הקיצוניים שבגישה הכלכלית‬ ‫יתרגמו הכל בכסף‪ .‬הביקורת על‬ ‫התועלתנות היא שאין לנו אפשרות לצמצם רעב של אדם ושעמום של אחר מול אושר של אחר וכו'‪.‬פתאום להכל יש מחיר‪.‬‬ ‫אותו דבר יהיה לגבי זנות למשל‪ .‬הוא מחצין עלויות‪ .2‬גישה ביקורתית למשפט‬ ‫‪66‬‬ .‬מאידך גיסא‪ .‬‬ ‫ניתוח כלכלי של פרופ' ויימר‪ :‬קיימת גישה שאומרת מדוע להגביל את העישון במקומות ציבוריים‪ :‬מי‬ ‫שנהנה מסיגריה שעולה לו נניח ‪ ₪ 2‬והוא מחצין את הנזק על אחרים‪ .‬שאלה נוספת היא האם ניתן לתרגם ערכים משפטיים לכלכליים‪.‬הנוחות לא מצדיקה ומי אמר שערכים ניתנים לכימות‪ .‬יש תחומים שזה לא כדאי בהם‪ .‬‬ ‫יעילות כלכלית ‪ -‬יש דברים שלא ניתן לכמת בכסף‪ .‬גישה שאומרת שאם אין‬ ‫אפשרות לכמת זה יהיה מחוץ למשחק וכל השאר כן יהיה בתוך המשחק )בגישה הכלכלית(‪ .‬אז‬ ‫עיקרון זה יאמלל את שלושת הצדדים שיכולים להרוויח מההפרה‪ .‬למשל בפורנו – אם אין שוויון והשוק לא חופשי אז נאמר שזה מקום המחוקק להתערב ולאסור‪.‬מחד‬ ‫גיסא‪ .

‬וכך גם דיני הקניין‪ .‬הגישה‬ ‫הביקורתית ‪ CLS‬אומרת על כך שהכל בסופו של דבר פוליטיקה‪.‬לדוג'‪ :‬חוק הירושה מונע חלוקה מחדש של משאבים‪ .‬גישות פוזיטיביסטיות וגישות מערביות‬ ‫שנשענו על פוזיטיביזם אמרו שקיימת מערכת לוגית שמכונה טיעון משפטי‪ .‬או מי שיש לו מקרקעין נשמור עליו‬ ‫משיקולים פוליטיים‪ .‬כשמחוקקים וכשמפעילים את החוק זה משיקולים פוליטיים‪ .‬דוג'‪ :‬שימוש בכלי‬ ‫רכב מנועי‪ .‬הגישה אומרת שלמעשה כל חוקי‬ ‫המקרקעין באים להכיר במוסד שמי שיש לו כסף יכול להנציח זאת‪ .‬‬ ‫‪ 3‬כיווני ביקורת עיקריים של התנועה הביקורתית על שלטון החוק ‪-‬‬ ‫‪ .‬‬ ‫‪ .‬‬ ‫‪ .‬אך אסור ולא ראוי שנשתמש בכוח אם לא היתה החלטה קודמת‪ .1‬החוק אינו אובייקטיבי – אין מערכת עצמאית אובייקטיבית של שיקולים משפטיים‪.‬‬ ‫החוק לא קובע בצורה מוחלטת את התוצאה החוקית‪ .‬זו לא רק פרשנות או‬ ‫שק"ד )משיעור שעבר( אלא יש תמיד מרכיב של שק"ד בהפעלת החוק‪ .‬הרעיון של שלטון החוק – דבוקרין‪ :‬אסור להשתמש בכוח או למנוע מאדם‬ ‫זכות אלא אם כן היתה החלטה משותפת פוליטית קודמת )עמ' ‪ .‬זו אמירה קיצונית של הגישה‪.‬וזה‬ ‫אינדיקציה לכך שהמערכת לא שווה כלום‪ .(96‬המטרה לא מקדשת את האמצעים‬ ‫ויכולה להיות סיבה מוצדקת‪ .‬אלא תת‪-‬קביעה או היעדר קביעה‪ .‬התנועה של ‪ CLS‬כופרת‬ ‫בקיומה של מערכת כזו של שיקולים משפטיים שאינם פוליטיים ישירים )שיקולים של עוצמה‬ ‫ואינטרסים(‪ .‬נכנסים שיקולים רבים נוספים‪ .‬אזי אין אובייקטיביות שיפוטית‪ .‬למעשה החוק לא קובע כלום ואין משחק פרשני אמיתי אלא משחק אינטרסים או משחק פוליטי‬ ‫במסווה של דיון משפטי‪ .‬דיני המשפחה‬ ‫משמרים סדר קיים‪.‬כלומר‪ :‬שופט נשען על שיקולי מעמד או ערכים קודמים ואי אפשר לזהות מערכת נקייה של‬ ‫שיקולים משפטיים )נקייה משיקולים פוליטיים(‪ .‬כדי לתפקד עם‬ ‫מערכת כללים צריך לעבוד איתם עם הלוגיקה הפנימית שלהם‪ .‬סדר הפעולה אינו המילה הכתובה אלא קודם אנו מסתכלים על‬ ‫הערכים‪ .‬‬ ‫כדי לומר שיש שלטון חוק צריך מערכת של חוקים שלא נשענת כל הזמן על שיקולים מוסריים‪.3‬גישה פמיניסטית למשפט‬ ‫סיכום‪:‬‬ ‫‪67‬‬ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫ב ‪ 1977‬התקיים כנס ‪ : CLS‬גישה של מחקרי המשפט הביקורתיים‪ .2‬סתירות פנימיות – הסתירות הפנימיות בחוק הם אינדיקציה לכך שהמערכת לא טובה‪.‬יש סתירות פנימיות‬ ‫בחוק לגבי זיהוי אינטרסים – האם מפגש רצונות מוגן בחוק החוזים כאינטרס? תלוי באיזה ס'‪ .3‬לא רק בשאלות של הפעלת החוק אלא גם בשאלות של המוסדות החוקיים ותוכן החוק וגם הרעיון‬ ‫שלשלטון החוק – כל אלה הם כלים של דיכוי ושליטה של מעמדות מושרשים נגד החלשים או החדשים‬ ‫והפחות יציבים‪ .‬גישה רווחת שאומצה לגישות כמו‬ ‫פמיניזם‪.‬‬ ‫‪ .‬‬ ‫הפוליטיקה מולידה את ההחלטה המשפטית אבל היא ישות עצמאית )כללים בפוזיטיביזם(‪ .

‬ה ‪ CLS‬אומרים כי‬ ‫לפני עקרונות העל יש עמדה קודמת וזהו השלב הטרום פרשני‪.‬‬ ‫הגישה הליבראלית של המאה ה ‪ 19‬של חופש המסחר והחוזים ואי ההתערבות של המדינה בחופש זה‪.‬‬ ‫זו לא סתירה כשלעצמה אך למעשה לא ניתן ללכת עד הסוף בשום עקרון כי החוק הוא חופש החוזים‪.‬זהירות ראויה‪ .‬‬ ‫הגישות של ‪ – CLS‬כדי להגיע לשלטון חוק יש להניח מערכת‪ .‬חובת גילוי‪ .‬החצנת עלויות לעומת המסקנה של קוס‪ :‬מצב של תיאוריה‬ ‫שבו שבעצם אין להפנים עלויות כי נגיע לאותו מצב ע"י מו"מ השוק יתנהל לבד‪.‬הקצאה לא יעילה‪ .1‬פרשנות‬ ‫חוסר החלטיות וערכים טרום פרשניים – אין פירוש חד משמעי וקבוע למילים‪ .‬תקנת הציבור‪ .‬‬ ‫‪15/01/2007‬‬ ‫הרצאה ‪12‬‬ ‫תורת הזכויות ומושג הצדק‬ ‫מושגים של זכויות וצדק‬ ‫פסיקה‪:‬‬ ‫‪ – CLS – critical legal studies‬התנועה הביקורתית‬ ‫הקדמה‪:‬‬ ‫ב ‪ 1977‬כנס באונ' ויסקונסון – הוגדרה תנועת ה ‪ CLS‬וכיום היא פגה מן העולם‪ .‬יש מצבים בהם לא ניתן לכמת את האושר‪ .‬התערבות בחוזים אחדים‪.‬‬ ‫בהמשך נדבר על צדק וזכויות והביקורת של התנועה הפמיניסטית שהיא נגד )משתמשת בתובנות הללו(‪.‬אך הביקורת היא כי לא ניתן תמיד להגיע לתוצאה זו‪..‬הגדלת האושר הכללי ולתאם אותו‪ .‬כלל‬ ‫הוא כמו ‪ 50‬קמ"ש וסטנדרט הוא תנאי הדרך‪ .‬צמצום התערבות שלטונית עד למינימום‬ ‫והמחוקק הליבראלי לא יהיה מסוגל לקיים את הליבראליות שלו כי הוא מכניס לחוק גם סטנדרטים‬ ‫‪68‬‬ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫גישה כלכלית למשפט – הצורך של המחוקק להתערב כאשר קיים כשל שוק‪ .‬להגיע‬ ‫לכמה שיותר טוב לכמה שיותר אנשים‪ .‬סוגים של כשלי שוק בהם‬ ‫אין הקצאת משאבים טובה‪ .‬אך לא התובנות שלה‪.‬כפייה‪.‬‬ ‫הדיון שנגזר מהימין הכלכלי האמריקאי לשמאל שלו – גישה ביקורתית שאומרת שהכל זה כסף‪.‬‬ ‫התובנות של ה ‪:CLS‬‬ ‫‪ .‬יש גם‬ ‫סתירות רבות בחוק וגם הרבה חוקים הם בעצם כלי פוליטי של שליטה ושימור הקיים ולא עשיית צדק‪.‬ההבדל בין ככלים לסטנדרטים‪ .‬‬ ‫בעצם כאן אומרים לנו שלא ניתן ללכת עם כל עיקרון עד הסוף‪ .‬עושק וכו'‪.‬‬ ‫ההתקוממות שלנו נגד גישה כלכלית‪ :‬למעשה בפועל לא הגדלת העושר היא זו שקובעת אלא ניסיון‬ ‫להגדיל את סך האושר וניסיון לכמת אותו בצורה מסוימת‪ .‬‬ ‫‪ .‬‬ ‫לקרוא‪ :‬בסילבוס – א' קמיר פמיניזם ומשפט ומאמר של חנוך דגן‪.‬כללים לוגיקה ששייכת לחוק‪ .2‬חוזים ‪ -‬פרופ' בהרווארד – דנקן קנדי ‪ :Duncan Kennedy‬פרסם מאמר בדיני חוזים והוא מביא דוג'‬ ‫את עקרון חופש החוזים שהוא בסיסי – הוא כביכול עקרון על בחוזים ודיני החוזים רוויים בעקרונות‬ ‫שאינם חופש החוזים למשל ת"ל‪ .‬לכן‬ ‫בבסיס הגישה הכלכלית עומדת גישה מוסרית של תועלתנות‪ .

‬‬ ‫הסבר‪:‬‬ ‫פרשנות ‪ -‬סדר הפעולה של פרשנות לפי ס' ‪ 25‬לחוק החוזים ובמשנתו של ברק ‪(1 -‬ניתוח מילולי‪.‬התנועה הביקורתית היא שלילית וקודם מבקרת מפנה את אור השמש אל הדבר ובוחנת איך‬ ‫הוא נראה‪ .‬בתנועות המניות אנשים השותפים לה מוצאים לא רק מזור לקושי המשפטי שלהם אלא מפלט‬ ‫ושייכות‪ .‬זה מנוסח ככלל מובן‬ ‫מאליו‪ .‬יש בעיה כי יש ריבוי מחוקקים ומודעות לגמישות‪ .‬זו הביקורת‪ .‬גישה ביקורתית אומרת כי מי אמר שאנו משחקים את‬ ‫‪69‬‬ .‬וכך נזקק כל הזמן לביהמ"ש‪ .‬קביעת מערכת קבועה שאומרת בדיוק מה עושים הוא רעיון שלא‬ ‫ניתן למימוש‪ .‬זו הביקורת על הערכים הטרום משפטיים‪ .‬הם נבנו‬ ‫כבר ע"י אלה שיש להם עמדות כוח ואינטרסים וזה בונה מערכת מפלה מבלי שמישהו יחשוף את‬ ‫האינטרס‪ .‬‬ ‫הדוג' שניתנו להמחשה‪ :‬נטל הראיה‪ .‬כשממסדים זאת לתנועה משפטית היא‬ ‫ניצחו למעשה‪ .‬‬ ‫‪(2‬כוונת המחוקק ‪(3‬ולאחר מכן עקרונות על‪ .‬דוג'‪ :‬קונספירציה‪ .‬החוק לא מסוגל לקבוע מערכת דטרמיניסטית‪ .‬‬ ‫דוג'‪ :‬זכות הקניין – כל המבנה של דיני הקניין בא לא לתת צדק חלוקתי אלא להסדיר כשכל הרעיון בבסיס‬ ‫הוא לשמר את הבסיס הקיים )ולא לחלק מחדש(‪.‬‬ ‫הסבר‪:‬‬ ‫דוג'‪ :‬סכסוך בין אנשים ולא יודעים מי צודק‪ .‬החקיקה כוללת בתוכה רכיבים לא דטרמיניסטיים )תת קובעני( ‪determinism‬‬ ‫‪ .‬הרעיון שהמחוקק יקבע שלטון חוק חד משמעי‬ ‫ודטרמיניסטי שבו לא מתערבים הוא אינו אפשרי‪ .‬המחוקק מכניס סטנדרטים ומגיע לחוסר‬ ‫החלטיות‪ .‬גם עקרונות העל אינם קבועים אחד לאחד‬ ‫ואינם החלטיים‪ .‬קשה לשים את האצבע על מי שעושה קונספירציה‪ .‬הרעיון שהכל תת קובע והחוקים עצמם הם תת קובעים‬ ‫)לא חד משמעיים( או הכללים‪ .‬סטנדרט והוא עקרון‪ .‬אינם באים אלא לשמש ככלים לדיכוי ולשליטה ועליונות מסוימת‪.‬גם‬ ‫הפגנות ומרי הפכו למושגים משפטיים כמו שוויון למשל‪ .‬מתי זה כן לגיטימי להפלות‪ .‬דו שיח‪ .‬המון דברים‬ ‫תלויים בהקשר‪ .‬כל נורמה שאומרת מה לעשות בצורה לא חד‬ ‫משמעית מספיק היא סוג של סטנדרט‪.‬התובנה של התנועה‬ ‫הביקורתית היא לראות כמה המבנים החברתיים רוויים בערכים‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫ולא רק כללים‪ .‬דיני החוזים‪ .‬דיני הקניין – כל אלו משמרים ומקבעים‪ .‬מה שהצגנו הוא שאין למעשה ניתוח מילולי כי מילים‬ ‫קיימות בחלל ובתרבות‪ .‬כמו שכוונת המחוקק משפיעה על‬ ‫הניתוח המילולי גם עקרונות העל משפיעים על השופט‪ .‬מה הדין? נטל הראיה הוא על התובע‪ .‬חברה שלא הולמת את הדפוס שקיים היום‪ .‬אולי זה לא אלא כלי למי שיש כוח ומי שהיה כאן קודם וזה משמר סטטוס קוו שהחלוקה‬ ‫הראשונה של המשאבים אולי לא היתה צודקת‪ .‬ניתוח של מילים הוא לא אחד לאחד וזה לא החלטי ולא קבוע‪ .‬כשמתרגמים תנועה המונית למושגים‬ ‫משפטיים אנו משחקים במגרש של זה שביקרת אותו אך אישרת וחיזקת את מערכת המושגים כפי‬ ‫שזה היה‪ .3‬עקרונות על ככלי לדיכוי ‪ -‬חלק מהפונקציות המשפטיות שאנו קוראים להם שלטון החוק ורואים‬ ‫בהם כמשקפים עקרונות על‪ .‬רק מצביע על העובדה שיש דיון סמוי מן העין שהחוק לא מטפל בו‬ ‫והוא מניח אותו כמוסכמה ואולי הוא לא מוסכם‪ .

‬הכל תלוי קהילה והוא‬ ‫תת קובעני‪ .1‬הפמיניזם הליבראלי –‬ ‫‪70‬‬ .‬הוא זה שלפעמים מתבטא בסתירות בחקיקה בזרמים נוגדים או אם קובעים כללים או סטנדרטים או‬ ‫אם הכללים שלנו הם סוג של סטנדרט בסופו של דבר‪ .‬בכיוון הספרותי באה ביקורת כזו שפרצה גבולות‪ .‬אין טקסט אחד ברור והוא בעיני המתבונן ואולי לא ניתן לדבר על עיקרון אחד‬ ‫המשותף לכולם‪ .‬למשל רפורמה‬ ‫דתית שבאה מבחוץ‪ .‬יש מעקפים שנולדים מהצורך שהגוף עצמו מזהה ויש מעקפים שמתפתחים‪ .‬למשל ברור כי אישה לא צריכה לצאת‬ ‫למלחמה‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫המשחק שאתם קבעתם כי הייתם ראשונים? כלומר‪ :‬הצורך לשנות את התוכן ואת כללי המשחק היא‬ ‫תובנה מרכזית של התנועה הביקורתית‪.‬כל זה יתבטא בגישה הפמיניסטית‬ ‫פמיניזם‬ ‫תהליכים ארוכי טווח‬ ‫‪ – 1920‬נשים קיבלו זכות הצבעה בארה"ב‬ ‫‪ – 1792‬מרי וולסטון קרפט פרסמה מניפסט פמיניסטי ליבראלי ראשון קריאות לשוויון זכויות להצבעה‬ ‫בארה"ב‬ ‫‪ – 1862‬מיל והרייט טיילור בת זוגתו חיברו קונטרס שנקרא דיכוי הנשים שקרא לשוויון זכויות לנשים‬ ‫‪ – 1848‬מניפסט של כנס פמינסטי ראשון שארגנו אליזבת סטנסטון וסוזן בי אנתוני‪.‬משום שלא ניתן לומר מילה אחת חד משמעית‪ .‬אם‬ ‫כן יש להפנות את הזרקור על ערכים ואולי נגלה שיש שם ערכים שאנו כלל לא שותפים אליהם ולא‬ ‫מקובלים אצל כולם‪ .‬את‬ ‫הנקודה הזו נמחיש בפמיניזם‪.‬‬ ‫פתחנו במושג של חוסר קובענות או החלטיות – המחשנו אותו בעניין פרשנות על עקרונות על שמשפיעים‬ ‫על הכל ולמעשה יש גורם ערכי לא מילולי ולא מובן מאליו או מקובל אצל כולם שהוא טרום עקרונות‬ ‫העל‪ .‬למשל האם צמחי ים הם בע"ח או צומח‪ .‬הביקורת היא כפיית‬ ‫ערכים שלא מוסכמים על ערכים‪ .‬הקריטריונים בקהילות שונות הם שונים‪ .‬‬ ‫‪ 3‬גישות פמיניסטיות הדנות בזכויות נשים‪:‬‬ ‫‪ .‬ברק‬ ‫משתמש בפרשנות בצורה חתרנית או מעצבת וחופשית יותר בגלל שבשנות ה ‪ 80‬יש תורות פשרנות גם‬ ‫בספרות ופילוסופיה שאומרים שלא ניתן לקבוע טקסט אחד שהוא קבוע ומוחלט‪ .‬‬ ‫יש הבדלים בין חלקי הזמן של הגישות למימוש של שיוויון זכויות בהצבעה‪ .‬כלומר ברור לנו כי אדם‬ ‫בעל שליטה הוא אדם צעיר ולבן ומעל גיל ‪ 21‬שהוא בעל קרקעות‪ .‬התנועה‬ ‫הביקורתית באה נגד כל ההנחות הברורות שהן למעשה לא ברורות וזו הביקורת‪ .‬יש מתח במצב שהאם יש לעשות רפורמה או האם לנווט וזו כל גישה נורמטיבית‪ .‬‬ ‫דוג'‪ :‬הביאו סטטיסטיקה שכל אחד מ ‪ 4‬הרוצחים של נשותיהם בא מאתיופיה‪ .‬מ ‪ 1792‬עד ‪ 1920‬יש למעלה‬ ‫מ ‪ 220‬שנה‪.‬דוורקין‪ :‬משפט כפרשנות‪ .

‬דוג' לגישה גברית למשפט – קרול גיליגן‪ :‬החשיבה הגברית היא פטריארכאלית‬ ‫והגבר הוא הראש כמו שיש ריבון במדינה‪ .‬שוויון זכויות בין גברים לנשים‪ .‬אך מי שמגיע לקולג' הוא מי שיש לו כסף והמשפחה שלו לא היו עבדים בעבר‪.‬רקע‪ :‬לאחר מלחה"ע ה ‪ 2‬היתה חזרה לאידיאל האימהות ולכן קידום מעמד האישה התעכב עד שנות ה‬ ‫‪ .‬‬ ‫התובנות הרלבנטיות שעולות גם מה ‪ CLS‬והפמיניזם‪:‬‬ ‫נכון שיש זכויות הצבעה ויש להתקדם בעניין שוויון זכויות לכל קבוצות המיעוט אך זה נכון גם שיש‬ ‫עקרונות סמויים שעלינו לבחון אותם‪ .‬הש' מחילה‬ ‫כלל רקע של אי התערבות בתא המשפחתי‪ .‬הגישה הביקורתית מאירה על הלכות יסוד אלו שכביכול הם‬ ‫נחלתנו אך אני לא שותף לחשיבה הזו‪ .60‬אולי דחף ביולוגי כי העולם נכחד‪ .‬טיפול לעומק‬ ‫במערכת השפיטה‪ .‬או‬ ‫הגבלות על זכות הקניין‪.‬‬ ‫‪ .‬התנועה הביקורתית למשפט גרמה למחלוקות משום שדרשה לעשות טיפול שורש‪ .‬יש להילחם בכוחנות ואין דו שיח של צורות שונות של חשיבה אלא יש‬ ‫לקעקע בצורה מהפכנית את הכוחנות הגברית‪.‬עצם ההבדל בין גברים לנשים הוא תוצאה של‬ ‫שעבוד‪ .‬יש חזרה גם אצל הגברים‬ ‫לערכים‪ .‬הגבר העשיר ניזון מהמערכת הכוחנית הקודמת‪ .‬המשברים ההיסטוריים תורמים למעבר פנימי‬ ‫של מה שהיה פעם ועושים לו אידיאליזציה‪.‬לדוג'‪ :‬בארה"ב ביטל ניקסון את גיוס החובה ומי שמתגייס הוא מי שצריך את הכסף‪ .‬זכויות הנשים בצד זכויות‬ ‫הגברים‪ .‬בשנות ה‬ ‫‪ 60‬ראו את הפורנוגרפיה בחוק במסגרת המוסר והיו צריכים לראות זאת בחשיבה אחרת‪ .‬המשפט מעוצב ע"י‬ ‫גברים‪ .‬עקרונות לוגיים שמכתיבים פתרון בצורה כוחנית‪ .‬פורנוגרפיה למשל היא חשיבה גברית שאומרת שהאישה מפתה ומחטיאה‬ ‫את הגבר והיא לא קורבן ולא מנוצלת‪ .‬‬ ‫מסקנה‪ :‬יוצא שחוקים שיש להם אינטרסים של המדינה‪ .‬השוני התחיל מכוחנות פיזית ונשים סיגלו‬ ‫תכוניות המכונות "נשיות"‪ .‬יש אידיאליזציה של מה שנתפש כערכים של פעם‪ .‬‬ ‫‪ .‬‬ ‫דוג'‪ :‬בארה"ב יש דחיות שירות לאלו שלומדים מקצועות מבוקשים כי אינטרס המדינה להתקדם ושיהיו‬ ‫יותר רופאים‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫‪ = Suffrage‬זכות הצבעה‪ .‬מדכאים את החלשים ומשרתים את מי שיש לו‬ ‫כסף‪ .‬כשזה לא צודק יש לחלק זאת בצורה שוויונית‪ .‬לדוג'‪ ERA :‬שניסו לחוקק שיבטיח בחוקה שגבר ואישה יקבלו‬ ‫אותה משכורת‪ .‬התמקדו בזכות ההצבעה – שוויון זכויות‪ .‬כלומר יש להגן על האישה בגלל מצבה הכלכלי‬ ‫ומעמדה הנחות שהיא מרוויחה פחות מגברים‪ .‬‬ ‫מוסר – הכלי לקידום המוסר‪ .‬דומה‬ ‫לתנועת ה ‪ CLS‬שטוענת שהמשחק מנציח צורות חשיבה ועמדות של אלו שקבעו את המשחק הראשון‪.‬זו חשיבה גברית‪ .‬אין מצב טבעי של הבדלים בין נשים לגברים‪ .‬דוג' נוספת היא‬ ‫אונס שמוגדר ע"י חדירה אך אולי האישה רואה אונס כשונה מחדירה והיא מושפלת גם ממעשים אחרים‪.‬השינויים במאה ה ‪ 20‬חלו יותר מהר‪ .‬החוק מתערב בשיקול הרקע – למשל חוק החוזים שהזכרנו‪ .‬‬ ‫דוג' נוספת לצורת חשיבה גברית ‪ -‬למה זה רלבנטי בתלוש המשכורת לכתוב נקבה או זכר?‬ ‫דוג' נוספת‪ :‬השופטת שטרסברג כהן בפ"ד נחמני‪ :‬שלמות התא המשפחתי הוא ערך שעלה‪ .‬החוק נכשל‪ .‬הנשים מקופחות אך הן שוות‬ ‫א‪ .2‬הפמיניזם התרבותי – חושפת הפליות עומק או הנחות יסוד עמוקות במשפט‪ .‬כפייה‪ .3‬הפמיניזם הרדיקאלי – היא הגישה הקיצונית יותר‪ .‬ואלו הם מי‬ ‫שיצאו להילחם‪.‬הפער בין הקבוצות בארץ נובע מכך שלא לומדים את השפה אחד‬ ‫‪71‬‬ .

‬למשל ציונים הם פרי של כישרון או‬ ‫של מאמץ‪ .‬להניח שאנו לא יודעים מי אנחנו‪ .‬משתמשים בשלטון החוק‬ ‫ע"מ לדכא‪ .‬והצדיק שלא עושה עוול‬ ‫הוא הצדיק‪ .‬אם אתה לא יודע זה יהיה העיקרון הבסיסי‪ .‬ביהמ"ש פסק שלא כך אך זה‬ ‫הגיע לעיון בגלל שהיה לצבא טיעון של חלוקה‪ .‬‬ ‫‪72‬‬ .‬משפחה או קהילה תומכת‪.‬מה‬ ‫ששנוא עליך אל תעשה לחברך – ניסוח על השלילה של הילל או ניסוח חיובי – ואהבת לרעך כמוך‪ .‬‬ ‫יש הרכב שיפוטי וחינוך שמקבע את הדעות הקדומות‪.‬מה העיקרון בו נבחר – שיווין‪ .‬בגלל שהמשאבים מוגבלים הצבא טען שלא ניתן לתת לטייסות להתגייס‪ .‬הבעיה בחלוקה היא שבפועל‬ ‫אנשים נולדים לא שווים אך כשבאים לחלק נקודת המוצא צריכה להיות להגיע לקירוב משוער של חלוקה‬ ‫בסיסית זו של האדם שניתן לזהותה כ ‪ 5‬משאבים מרכזיים‪ :‬חינוך‪ .‬‬ ‫‪ 3‬מושגים‪:‬‬ ‫א‪ .‬כסף‪ .‬אם‬ ‫עשיתי פעולה שלא היתי מסוגל לעשות לעצמי אז זה לא שווה ולהיפך‪ .‬אי צדק לתת כסף במקום לא נכון רק כדי לתת מחווה לנשים‪ .1‬צדק חלוקתי – איך נעשה הקצאת משאבים בצורה שווה‪ .‬הקושי‬ ‫הוא זיהוי השוני וכימות ההפליה‪ .‬‬ ‫אריסטו – עמ' ‪ 111‬במהדורה של שוחטמן –‬ ‫צדק ועוול משתמשים בהן בהוראות רבות ויש להן רב משמעות‪ .‬‬ ‫הדוקטרינה של ג'ון רולס לשוויון פרוצדוראלי –‬ ‫תרגיל חשיבה של ג'ון רולס‪:‬‬ ‫לבנות פרוצדורה שתגיע לחלוקה מושלמת של צדק חלוקתי‪/‬חלוקה טהורה – אין ננטרל את ההשפעות‬ ‫מעצמנו? החלוקה של רולס היא‪:‬‬ ‫לעמוד מחוץ למשחק‪ .‬בתחום מערכת המשפט אחת האקסיומות‬ ‫לגבי שלטון החוק היא גם כלי לדיכוי קבוצות המתנגדות לחשיבה של החוק‪ .‬הקצאה נכונה של‬ ‫כספי ציבור‪ .‬הוא מדבר על ‪ 4‬סוגים – עמ' ‪ 115‬למהדרת שוקן )עמ' ‪1131‬א(‪:‬‬ ‫‪ .‬צדק‬ ‫משפט צדק )לגבי ‪ 3‬המושגים ‪ -‬אנו משתמשים בהם כמונח אחד ומתקדמים לדברים שונים(‪.‬עוול – מפר חוקים‪ .‬דעות קדומות הן שיפוט מקדמי‪ .‬דומה לעקרון‬ ‫הקטיגורי של קאנט – לפעולה יש מעמד מוסרי אם אנו מוכנים להכליל אותה על כל העולם ועליך‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫של השני‪ .‬הקושי הוא שהמסך לא‬ ‫לוקח בחשבון את ההבדלים ואי השוויון בין בני אדם‪.‬גם בהוראות רחוקות זו מזו משתמשים‬ ‫בהן והמשמעות שונה‪ .‬הרעיון של רולס הוא מסך הבערות )הדיוט(‬ ‫– עומדים מאחורי המסך של הבערות והבורות כערובה לפרוצדוראליות מושלמת‪ .‬מכביד על היישום של עיקרון זה‪.‬עיקרון אריסטוטלי של‪ :‬שוויון לשווים יוצר צדק‪ .‬שיפוט בביהמ"ש הוא לגיטימי אך יש לתת את הזירה הנכונה‪.‬היכולת להבין תרבויות שונות ומאיפה באים – למשל גיוס בחורי‬ ‫ישיבה שעד שלא נהיה בצד של התרבות הזו לא נוכל להבין‪ .‬עם המילה בא עולם תרבותי‪ .‬‬ ‫כישרון אישי ואמץ – ‪ 2‬האחרונים הם במובהק לא ניתנים לחלוקה‪ .‬מרבה חלקו ולא מסתפק בחל שווה‪ .‬אתה לא יודע‬ ‫באיזה צד תהיה ולכן תחלק לכל צד חלק שווה‪ .‬פ"ד אליס מילר – חלוקת משאב הזכות‬ ‫להתגייס‪ .‬ומי שיש לו כסף לא ילך לעבוד ויוכל יותר ללמוד‪ .‬מאפיין של חשיבה אריסטוריאלית בצדק חלוקתי היא‪ :‬לשווים מגיע שווה )ללא שווים לא‬ ‫מגיע שווה(‪ .

‬הבעיות קיימות גם היום‪ .‬יש קטיגוריות של צדק מתקן כמו נזיקין למשל‬ ‫שבהן בעצם לא נחזיר את המצב לקדמותו אלא נגרום עוול אחר אולי בכדי לתקן עוון קודם‪.‬‬ ‫‪ .‬כלכלנים מראים‬ ‫היום שזה לא נכון כי יש להחשיב לא בצורה שוויונית אלא השווי הוא סובייקטיבי‪ .2‬צדק מתקן – איך נתקן את המצב במקרים בהם לא לקחנו משהו ועלינו להחזירו‪.‬‬ ‫דוג'' של צדק מתן‪ :‬אניה של אדם גרמה לנזק במזח נניח ב ‪ 500‬ואם הוא היה מפליג לים הנזק שלו היה‬ ‫‪ 10.‬‬ ‫‪ .‬‬ ‫‪73‬‬ .‬‬ ‫ג'ון רולס ‪ Rawls .‬גם צדק מסחרי – לפי אריסטו אם רכוש שווה לרכוש‬ ‫אחר אפשר לעשות מסחר‪ .‬‬ ‫תהליך צודקת מבחינה פרוצדוראלית‪.‬למשל מטבע מזויף‪ .‬כדאיות העיסקה‪.‬הוא חסך לעצמו ‪ 10.‬אך אם זה היה הפוך והוא חסך ‪ 500‬וגרם לנזק של ‪ .000‬יש בעיה כי הוא לא‬ ‫הרוויח‪ .‬כך זה גם במדע‪ .000‬וגרם נזק למזח ב ‪ .3‬סוגים של צדק פרוצדוראלי‪:‬‬ ‫‪ .‬צדק מרצון )בגלוי כמו מכירה(‬ ‫ב‪ .‬למשל נהג שגרם נזק לרכב אחר והוא לא לקח משהו ועליו להחזיר – מה תהיה‬ ‫תוצאה צודקת לעניין נטילת סיכונים או התרשלות זו?‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫נוזיק ‪ – Nozick‬בירוקת של נוזיק על רולס שלוקח שיוון כנקודת מוצא ‪ -‬בני אדם לא שווים וכל אחד‬ ‫מתחיל מנקודה אחרת‪ .‬כלומר שמי‬ ‫שמתאמץ או מוכשר יותר ירוויח יותר? המתח הלא מוכרע הוא בין נקודת המוצא השוויונית כדי להגיע‬ ‫לשוויון לעומת הגישה שמתחילה עם ההגבלות האנושיות וההבדלים האנושיים ורק אז חוזרים לצדק ואולי‬ ‫יש למצוא הגדרה אחרת של צדק‪.‬אילוצים נורמטיביים‪ .‬אי אפשר לכמת מראש קריטריון של צדק כי הכל סובייקטיבי ולכן אפשר‬ ‫לדבר על צדק אולי רק בהליך פרוצדוראלי ולא מהותי‪.‬התוצאה נכונה בגלל אירוע חיצוני‪.‬‬ ‫זה מתאים כשלוקחים ערימה למשל ומחזירים את הערימה‪ .₪ 10.‬צדק זה עוסק בתהליך )פרוצדוראלי( ולא בתוצאה‪.‬‬ ‫אם סובייקטיבית אז יש צדק‪ .‬האם צדק חלוקתי ראשוני )שרולס מדבר עליו( הוא לא בסדר‪ .‬צדק פרוצדוראלי לא מושלם – למשל משפט הוגן‪ .‬צדק בכפיה )בסתר – כמו גניבה או אלימות גלויה של שוד או גידוף(‬ ‫צדק מתקן‪ :‬התפישה של אריסטו היתה כאשר יש פגיעה בשוויון הראשוני יש להחזיר את המצב לקדמותו‪.‬הגינות‬ ‫פרוצדוראלית לא מושלמת‪ .‬‬ ‫א‪ .‬אך כשנותנים דבר שלא שווה זה אי צדק‪ .‬הוא לא גנב‪ .500‬בעצם הוא לקח מה‬ ‫‪ 500‬על חשבון המזח – עשיית עושר‪ .000‬כי האניה היתה טובעת‪ .‬‬ ‫‪ .‬גם במערכת הפלילית זה קיים ‪ -‬צדק במובן של‬ ‫גמול צריך עקרון צודק‪ .4‬צדק גמולי – בפלילים‬ ‫מה מאפיין את כל הסוגים – הם צדק מהותי‬ ‫איזה צדק לא הזכרנו? – את הצדק בהליך המשפטי‪ .‬יהיה נכון הגדול לומר גם לפי נזיקין וצדק מתקן שהוא יחזיר את ה‬ ‫‪ 500‬לאחרים‪ .3‬צדק מסחרי ‪ -‬צריכים דווקא אי צדק כדי לקיים מסחר‪.1‬צדק פרוצדוראלי‬ ‫א‪ .

‬אך יש בעיה של כימות וקריטריון‪ .‬תת החלטיות של היגדים‬ ‫משפטיים – הדגמנו בפרשנות‪ .‬אך הקושי הוא שיש דברים שלא‬ ‫ניתן להשיב‪ .‬צדק גמולי בפלילים מקביל לצדק מתקן באזרחי והבעייתיות ש ‪ 2‬עוולות לא יוצרות צדק‬ ‫מתקן‪ .‬צדק מהותי –‬ ‫‪ 4‬מונחי צדק של אריסטו‪ -‬חלוקתי‪ .‬ואז התוצאה נכונה עפ"י הגדרה כי הדיון היה‬ ‫פרוצדוראלי‪.2‬שאלת הבנה ‪40% -‬‬ ‫‪ .‬הגינות פרוצדוראלית מושלמת – שיש אפשרות לכייל את הכלים שנגיע לתוצאה הנכונה בעזרתם‪.‬‬ ‫שוויון – הוא סובייקטיבי ואז צריך צדק פרוצדוראלי ולא מהותי‪.1‬מושגים‬ ‫‪ .‬מערכות נורמטיביות ומערכות של מבנה משפחתי‬ ‫שלא מתואמות‪.‬רולס מתעלם‬ ‫מהשוני בין "השווים"‪ .‬מסחרי וגמולי‪ .‬‬ ‫למשל ניסוי מדעי יכול להביא לתוצאות נכונות‪ .‬מאבקים פוליטיים בארץ נעוצים בנקודה זו‪ .‬‬ ‫לקרוא מאמר של חנוך דגן‪ .‬פרשנות מילה היא תלוית קהילה וגם המחוקק תלוי קהילה‪ .‬בשיעור הבא נדבר על זכויות ואמת‪.‬‬ ‫‪ .‬‬ ‫‪22/01/2007‬‬ ‫הרצאה ‪13‬‬ ‫המבחן – ‪ 3‬חלקים‪:‬‬ ‫‪ .‬החלוקה נגועה במשהו לא הוגן מבחינת האתיקה‪.‬כלומר תיקון עוולה ע"י עוולה אחרת לא יוצר צדק מתקן‪.‬‬ ‫צדק מהותי וצדק פרוצדוראלי‪ 3 .‬התוצאה נכונה בגלל אירוע חיצוני‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫ב‪ .‬כך גם לגבי חשיבה של מיעוטים שמאפיינת חשיבה לבנה ושל משפחה ולא‬ ‫ריכוזי‪ .‬גישה פמיניסטית ליבראלית בדקה שיהיה שוויון זכויות באותו משחק ראשון וזה לקח מאות‬ ‫שנים‪ .‬הגישה הקיצונית תאמר שהמשפט ישמש ככלי עריצות בידי קבוצות כוח קיימות )גישה‬ ‫פמיניסטית(‪ .‬‬ ‫סיכום השיעור‪:‬‬ ‫פתחנו בתנועה הביקורתית ‪ :CLS‬מושג של חוסר החלטיות וחוסר קובעניות‪ .‬הקהילה‬ ‫תלויה בקהילה‪ .3‬קטע הגות מפ"ד או מאמר או חומר פילוסופי מחומר הקריאה‬ ‫‪74‬‬ .‬‬ ‫‪ .‬רכיב אפשרי של גורם אתי‪.‬סוגי צדק פרוצדוראלי‪ :‬מושלם‪ .‬הדיון עדיין קיים בהן‪.4‬צדק בההתנהגות – התפקיד האתי‪ .‬גישה תרבותית שרצתה שינוי תבניות עומק משפטיות שהן פטריארכאליות וכוחניות ומבטאות‬ ‫חשיבה משפטית גברית‪ .‬מתקן‪ .‬‬ ‫צדק חלוקתי – שוויון לשווים‪ .‬‬ ‫הצדק המתקן לפי אריסטו אמור להשיב מצב לקדמותו )דיני נזיקין(‪ ..‬רולס‪ :‬מסך הבערות‪ .‬אך יש טרום חשיבה שמעצבת את החשיבה המשפטית ואנו לוקחים אותה כמובנת‬ ‫מאליה‪ .‬רמות שונות של‬ ‫שלימות בהגינות‪.3‬הגינות פרוצדוראלית טהורה ‪ -‬עצם ההליך הוא ערובה לצדק – למשל הטלת מטבע לא בגלל התוצאה‬ ‫הנכונה אלא כי כל השאלה היתה פרוצדוראלית‪ .‬לא מושלם וטהור‪ .

‬זה המתח בין פוזיטיביזם למשפט טבעי‪ .‬גישות‬ ‫פוזיטיביסטיות כמו דוורקין אמרו שמשתמשים בשיקול המשפטי ולא רק בכללים עצמם אלא בעקרונות‬ ‫יסוד וגם אלא הם שיקולים במערכת‪ .‬חלק מהערכים והעקרונות האמורפים בניגוד לחוק שהוא הכלל הברור‪ .‬האם החוק היה תקף – כן‪ .‬השאלה‬ ‫היא מה נמצא מעבר‪ .1‬דיברנו על מתח בין חוק למשפט‬ ‫‪ .‬לא צריך חוק בשביל להיות מוסרי )ולכן במשפט‬ ‫הנאצים אפשר להרוג אנשים שהשתתפו בכך ללא חוק בזמנו(‪.‬משפט הוא‬ ‫במישור של מקרה ספציפי שהשופט רואה‪ .‬אי ציות לחוק )מרי אזרחי( נובעות ממתח דומה כי החוק כתוב והשאלה עד‬ ‫כמה הוא פולש לערכים וכמה אפשר לעבור ממה שיש למה שראוי להיות ומחייב מבחינה מוסרית‪.‬‬ ‫מתח בין גישה פוזיטיביסטית של משפט לגישה נורמטיבית‪ .‬‬ ‫בעניין הערכים דיברנו על צדק ונדבר על זכויות ואמת משפטית‪.‬נורמות הן אני מצווה עליך לחגור חגורת בטיחות או לא לעשן במקומות ציבוריים‪ .‬האם נכון לאכוף ערכים דרך מערכת המשפט‪.‬חלק ממאפייני החוק הוא החלק לומר אם החוק תקף או לא‪.‬סוג של התמודדות בין חוק לערכים‪.‬‬ ‫פרשנות – חוק חרוט כעצמאי משמעותו סוג אחד של פרשנות – מילולית וכו'‪ .‬למשל כמות של אנשים שנפטרים כל שנה מעישון‪ .‬ממשפט תיאורי למשפט נורמטיבי‪ .‬‬ ‫שיטות משפט – השיטות שראינו כולם לא הסתפקו במילה הכתובה – זה היה משותף לכולם‪ .‬‬ ‫שאלות של חובת ציות לחוק‪ .‬השאלה היא עד כמה אפשר לבנות מערכת‬ ‫בה הכללים מחייבים כאשר מעבר לכתף יש ערכים טרומיים שבודקים אם החוקים עומדים בדרישות‪.‬‬ ‫התרגיל הראשון לגבי המשפט הנאצי‪ :‬במשטר הנאצי הונהג חוק רע ואנו מבינים את המושג משפט‬ ‫באופן שמחייבים מעמד מסוים שחוק הוא תקף וזו מסקנה שקשה לעכל במשטרים מסוימים‪ .‬‬ ‫מאוטנר – ירידת הפורמליזם עליית הערכים – )הפורמליזם לא חופף לפוזיטיביזם( אך משפט מבחינה‬ ‫צורנית מתאפיין בכך שלא נזקקים לערכי היסוד כל הזמן אלא על הצורה על הטיעון המשפטי לפי היקש‬ ‫או דקדוק לשוני ופחות ערכי יסוד‪ .‬אם חוק אומר מה לעשות נחפש נורמות ולא‬ ‫תיאורים של מה יש‪ .‬האם שיקול כלכלי שמשקף תפיסה מוסרית של תועלתנות‪ .‬כשערכים גוברים על הצורה שהחוק לבש ולבסוף ההתנגשות צריכה לאפשר או לחייב‬ ‫צורות שונות של מרי או סרבנות‪ .‬האם המשפט חייב לשקף את אותם ערכים‪ .‬לע"ז עליית הערכים הם מעבר בין חוק למשפט במובן כלשהו‪ .‬אך אם נכניס כלים נוספים‬ ‫לכלי הפרשני הוא כבר לא רק חוק חרוט אלא משתמשים בכלים שדומים למקרה ספציפי ולערכים של‬ ‫השופט‪.2‬כלי ניתוח לבחון נוסף שדיברנו עליו זו הביקורת של היום על המעבר הלא מודע או מודע ולא‬ ‫מוצהר‪ .‬‬ ‫והמצב ההפוך‪ .‬מקרה קונקרטי שעליו הוא מיישם את הערכים באופן פרטני‪.‬‬ ‫‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫לדוג'‪ :‬הגנה על זכויות בעלי מיעוט בחברה‬ ‫לדוג' ‪:‬ביקורת של הארט על אוסטין‬ ‫חזרה על החומר בראשי פרקים‪:‬‬ ‫עסקנו בהבחנה בין חוק למשפט )ממצה את ההבחנות בקורס(‬ ‫החוק החרוט או הפורמאלי הוא זה שכביכול עומד בפני עצמו ולא נזקק לערכים באופן פרטני‪ .‬תורת המשפט של החקיקה – ההבדל בין כללים‬ ‫לסטנדרטים‪ .‬התיאור הוא הנזק והכמות של‬ ‫הנפטרים‪ .‬‬ ‫הכלי המוסרי בתחום המשפטי – קיים מתח דומה‪ .‬גישה ביקורתית‬ ‫שמנסה לחשוף מה מסתתר מן העין במילה הכתובה והגישה הפמיניסטית‪.‬תוקף הוא שאלה עובדתית ולכן החוק היה‬ ‫תקף אך מבחינה מוסרית הוא לא מחייב אותי‪ .‬בין היתר‬ ‫השאלה היא אילו ערכים‪ .‬סוג קלאסי של הבחנה בין כלל לסטנדארט‪.‬אבל זה לא אומר שמבחינה מוסרית אני חייב לציית לו‪.‬‬ ‫זה בשונה מהמחוקק‪ .‬‬ ‫מה החוק אומר‪ .‬‬ ‫חוק זו סוגיה אחת ומוסר הוא סוגיה אחרת לפי גישה זו‪ .‬בעקרון חלק‬ ‫גדול מהם הוא אותו מרכיב של מה אמור להיות ולא רק מה יש‪.‬היתה‬ ‫טעות ויש קושי שהוא אם לפי דוקטרינה מסוימת חוק תקף בכל מקרה זה מביא למסקנות שאנו לא‬ ‫מוכנים לקבל‪ .‬אלה הן‬ ‫‪75‬‬ .‬מתח שקיים בין חוק )כלל( לעקרונות שלא כתובים או שמנוסחים‬ ‫אמורפית ומה שקובע הוא מה שמתאים למערכת‪ .

‬ההסמכה היא ליצור חוק‪ .‬‬ ‫לא די בהבעת רצון למי אלא יש להוסיף לה סנקציה‪ .‬ההבדל הוא בתחולה ובהיקף‪ .‬אם זה קבוצה של אנשים‪.‬מחלק א' ל ‪ .‬גם מה קורה כאשר החוקים חלים על הריבון‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫נורמות והם גם כלי )נורמה היא כלל מחייב שנגזר מנורמות ולא תיאורים( לניתוח‪ .‬‬ ‫הביקורת המרכזית של א' היא שאם יש הרגל ציות הוא לא קיים בחילופי שלטון ומחוקק‪.‬אך גם במסגרת חוקי אנוש שזה החוק שהוצב‪ .‬לפי א' זה לא‬ ‫חוק כי זה חד פעמי‪ .‬‬ ‫הוא לא חוק במובן האמיתי‪ .‬תדירות‪-‬חוזר ונשנה( ובלקסון מדבר על מס' האנשים‪.‬דוג של א'‪ :‬אם יש חוק שחל על כל ממלכת‬ ‫אנגליה לא לפרוק אניה ספציפית כמו הוראת שעה שחלה על כל האנשים באירוע ספציפי‪ .‬המודל הוא בית המלוכה או המחוקק‬ ‫וזה עניין היסטורי‪ .‬הפיזיקה( שזה ציווי האל אבל תורת המשפט עוסקת בציוויי אנוש‪.‬הגדרה של חוק כוללת ציווי של כלל התנהגותי ע"י ריבון עבור יצור‬ ‫אינטליגנטי‪ .2‬ולמצב שאין עליונות פוליטית‪ .‬גם במסגרת ציוויים אלו יש ציוויים של האל )שאותם הוא מכנה משפט הטבע‪/‬חוק הטבע(‬ ‫אך הם לא במסגרת המשפט‪ .‬אחת הביקורות של הארט עליו היא מה קורה בהחלפת משטר‪ .‬גם ההסדרה יוצרת ומשנה חוק וגם המוסדות המשפטיים‬ ‫‪76‬‬ .‬‬ ‫בלקסטון הבחין בין כללי לפרטי מבחינת היקף האנשים‪ .‬הביקורת של הארט היא גם שהסנקציה מאפיין‬ ‫את המשפט הפלילי ושיש חוקים שיוצרים מוסדות שהם לא רק פונקציה של ציווי וסנקציה‪ .‬‬ ‫מבחן עזר לשאלה של המושג עליונות פוליטית – עליונות פוליטית היא הרגל של ציות‪ .‬חוקים שהם‬ ‫מסדרים ויוצרים יחסים משפטיים‪ .‬כלומר‪ :‬חוק =‬ ‫רצון ‪ +‬סנקציה‪+‬כללי‪.‬גם זה סוג של מטאפורה למעשה‪ .‬צו האופנה‬ ‫הוא גם מטאפורה אך אין לו עליונות פוליטית ויכול להיות אפילו שיש לו לחץ יותר יעיל מעליונות‬ ‫פוליטית‪ .‬לפי בלקסטון הגישה אחרת‪ :‬ההבחנה אם זה חל על אדם אחד )כמו חוק יגאל אמיר(‬ ‫או על קבוצה‪ .‬גם כללי‬ ‫שינוי וגם כללי שיפוט‪ .‬א' הבחין בין‬ ‫דברים שכן חוקים לבין דברים שהמושג חוק הוא רק מטאפורה כגון חוק טבע במובן של חוקי פיזיקה‪.‬אירוע בודד אינו חוק‪ .‬אחת‬ ‫הביקורת היתה שמתארים את הטבע ועוברים ממנו למה שעלינו לעשות‪.‬הם די תואמים למה שהארט קורא לו כללים משניים‪ .‬שהוא‬ ‫כלל שלא אומר מה לעשות בתוך החוק אלא הוא מתאר לי מה נקרא חוק ולכן הוא חלק מהחוק‪ .‬ציווי אנושי וציווי‬ ‫אנושי בעל עליונות פוליטית‪ .‬עליונות היא סמכות פוליטית לפי א'‪ .‬אצל א' יש חוק באופן‬ ‫מטאפורי כמו חוקי הטבע )המדע‪ .‬במשפט הטבעי‪ .‬‬ ‫כשאין עליונות פוליטית זה קביעה של כלל למשל להיות חבר בתנועה ולשם עבורה דמי חבר‪ .‬בשביל לדבר על משפט אנו עוברים את השלבים הללו – ציווי ולא מטאפורה‪ .‬‬ ‫סיכום‪:‬‬ ‫התחלנו בגישה הפוזיטיבסטית – בניתוח של אוסטין‪ :‬פוזיט=להציב‪ .1 :2‬לעליונות‬ ‫פוליטית ‪ .‬כשאין עליונות פוליטית‬ ‫זו מטאפורה‪ .‬כדי שמשהו יהיה חוק לא די בשני אלו אלא יש גם‬ ‫מרכיב כללי ולא חד פעמי )אוניברסאלי(‪ .‬מי שרגלים לציית‬ ‫לו‪ .‬‬ ‫א' עוסק בזמן )אם זה קבוע ואוניברסלי‪ .‬בתי מלוכה מתאימים יותר לגישה של א'‪ .‬חוק הוא להניח משהו‪ .‬וזה שונה מציווי פרטני‪ .‬זה המפתח לפי א'‪ .‬כי החוקים‬ ‫המסמיכים הצרכים המשניים של החוק כוללים גם את הצורך לזהות מתי חוק תקף – כלל הזיהוי‪ .‬‬ ‫סנקציה היא במובן הפלילי ובמשפט האזרחי אצל א' הוא נובעמהעובדה שמדברים על חוזה למשל‬ ‫וביהמ"ש לא מכיר בחוזה זה גם סוג של סנקציה לפי א‪ .‬לפי א' חוק המדע הוא מטאפורי‪ .‬הוא גם הגדיר שהציווי כולל חיווי של רצון ‪ +‬סנקציה‪.

‬ושהוא לא ניתן לשינוי ע"י‬ ‫האדם‪ .‬חוק נצחי – היום מקבילים לפיזיקה )חוק טבע נצחי של מדע(‬ ‫ב‪ .‬לא חוק לא בטוח שהכוונה היא שהחוק לא תקף אלא יכול‬ ‫שהוא תקף אך לא לגיטימי‪ .‬למשל‪ :‬וקי התעבורה לא תמיד תואמים‬ ‫לעקרון של חיי אדם לעומת נסיעה מהירה או אורות‪ .‬כלומר לחפש את הפרטניות כי יש רק עקרון כללי(‪.‬האפשרות לכרות חוזים שהם לא רק עשה ואל תעשה הם אצל הארט כלולים‬ ‫גם באזרחי כי זה כלל שמעניק כוח‪.‬יש בעיה וחוקי הטבע נותנים רק עקרון ולא בדיוק‪.‬‬ ‫‪ 4‬סוגי חוק אצל אקווינס‪:‬‬ ‫א‪.‬‬ ‫השארנו בשאלה פתוחה אם גישה של משפט טבע למשל אקווינס האם החוק תקף או לא לגיטימי כאשר‬ ‫הוא לא תואם לחוקי הטבע‪ .‬ללמוד איך העולם צריך להיראות‪ .‬חשוב לזכור שיש הבדלי לפי אקווינס בין כללים ראשוניים לבין כללים‬ ‫משניים במשפט הטבע‪ .‬הארט רואה אותם כפונקציות משניות של החברה לאחר הכלל הראשוני‬ ‫והכלל המשני שופט אם זה הופעל נכון או לא‪ .‬‬ ‫משפט הטבע –‬ ‫‪ 4‬פרשנויות‪:‬‬ ‫‪ .3 .‬ההבחנה אצל הארט ‪-‬‬ ‫ההבדל בין כללים מטילי חובה לבין כללים מעניקי כוח‪:‬‬ ‫מטילי חובה הם כללים ראשוניים ‪duty imposing‬‬ ‫מעניקי כוח ‪ power conferring‬הם כללים משניים וכוללים בתוכם כלל זיהוי‪ .‬הקושי הוא הקריטריונים כי‬ ‫אפשר ללמוד גם אכזריות מהטבע‪.1‬ר' יוחנן‪ :‬אפשר ללמוד תורה מהטבע‪ .‬עובדתית הוא תקף אך יכול שלא מחייב מוסרית‪ .‬משפט הטבע לא משמעותו שנלמד מהטבע איך להתנהג באופן‬ ‫ספציפי אל שחיי אדם הם יקרים ויש להתחשב בהם וזה כן כלל מחייב של משפט הטבע שהוא נצחי‬ ‫ומחייב‪ .‬הקמת מוסד עפ"י חוק הוא עולם נורמטיבי שכולל את כל המבנה שבנינו כבני אדם‬ ‫ולא רק מה לעושות ולא לעשות‪.‬העקרונות אצל קיקרו‬ ‫ואקווינס הם ‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫עוסקית באכיפה – שיפוטית או ביצועית )גם באזרחי כמו גביית מיסים או הוצל"פ(‪ .‬קשה לא' לתאר‬ ‫משפט אזרחי וזה לא קיים אצל הארט כי זה לא רק ציווי מה לעשות‪ .‬אקווינס‪ :‬ניסוח מורכב יותר לעניין‪ .‬יש דברים שמ"י תואמת להם בכך ויש דברים שלא‪ .3 .‬כלל שינוי וכלל שפיטה‪.‬התפישה היא‪-‬במקום ציווי הארט מדבר על כללים‪ .‬אך בעקרון )ההבדל‬ ‫בין דיסקרפטיבי נורמטיבי( כל מה שנוצר בתחום הנורמיטיבי )שלא צריך שאדם יחקוק אותו( הוא חוק‬ ‫ונורמה ולא תיאור‪ .‬‬ ‫‪ .‬מה שאנו יכולים לפענח‬ ‫‪77‬‬ .1 :3‬שהחוק אוניברסאלי = חל על כולם‪ .‬לא נתון בזמן‪.‬יכו להיות שגניבה זה לא טוב או שהחוק יהיה שונה קצת ולא תהיה חופפת את‬ ‫העקרונות הראשוניים הללו באופן פרטני‪ .‬יש כלל ראשוני ויש כלל שיגיד מה הכלל הזה אומר לי‬ ‫)כלל הזיהוי(‪ .‬‬ ‫ואידך זיל גמור )=לך ולמד‪ .‬חוק לא צודק‬ ‫אינו חוק‪ .‬מיזוג בין רמות הכללים‪ .‬זה נכון לא רק בהקשר הדתי )אקווינס היה ראש כנסיה( אלא חלק גדול הוא מחשיבה רציונאלית‬ ‫שאומרת שיש ערכים שקיימים גם אם לא נרצה והם קבועים נצחיים הנגזרים מכל שאנו בני אדם‪.‬חוק טבעי ‪ -‬בשפה של ניוטון הוא חלק מהחוק הטבעי שנגיש לתבונה האנושית‪ .‬‬ ‫אבל זה גם המשפט האזרחי‪ .2‬קיקרו – הקיסר שהזכיר את המשפט שחוק אנושי שלא מתאים לחוקי הטבע אינו חוק‪ .

‬מסיקים מהשיטה מה כלול – עקרונות היסוד של השיטה‪ .‬כללים‪.‬יציבים והתאמה בין רמת ההצהרה לרמת הביצוע‪.(91‬‬ ‫‪ .‬תפוח נופל מהעץ ומכך למדים על השגחה וכו'‪ .4‬דוורקין – ‪ 3‬משוואות הקשורות זו בזו‪ :‬ההבדל בין כללי לסטנדארטים‪ .‬‬ ‫העקרונות הם אמורפיים יותר מנסיעה ‪ 50‬קמ"ש או שיכנוע ומשקל )סטנדארט( אלא הם עקרונות השיטה‪.‬חוק אנושי ‪ -‬גם בחוק האנושי יש כללי התנהגות שנתמכים בתבונה של טובת הכלל‪ .‬בעל הסמכות‬ ‫בכלל וטובת הכלל הם חשובים אצל אקווינס )נציג נאמן של הקהילה שחייב להיות יוצא מתוך התבונה‬ ‫מאת שולט בקהילה ולטובת הכלל ‪ -‬פיסקה ‪.‬כלל משני שמסמיך לעשות זאת‪ .‬נזיל וקשה לעהות בכן או‬ ‫לא‪ .‬משפט הטבע אומר ולפעמים מחויבים לפעול לא רק‬ ‫לפי מה שכתוב אלא הלגיטימיות היא לפעול לפי מה שצריך היה להיות כתוב‪ .‬הם כתובים ויודעים מה לעשות איתם‪ .‬לוקחים בחשבון לא רק‬ ‫כללים ראשוניים ומשניים של הארט אלא גם עקרונות שסותמים את החוק והם חלק מהשיטה‪ .‬‬ ‫יכול שיאספו אותם לכתב אך הכוונה היא מה שניתן ללמוד מהשיטה המשפטית ככללה‪ .‬כלל‬ ‫התשובה עליו היא כן או לא‪ .‬שכנוע ומשקל )כגון לפי תנאי הדרך או בזהירות הראויה(‪ .‬הארט בכללים התכוון לכל מושג זה גם‬ ‫יחד‪ .‬לע"ז אומר דוורקרין‪ :‬שופט לא יוצר כלל אלא מיישם עקרונות‬ ‫שכבר נמצאים בשיטה‪ .‬ניתנים להבהרה‪ .‬לא למפרע‪ .‬הכללים המשניים מסמיכים את השופט לעשות‬ ‫כן‪ .‬לביצוע ולהבנה‪ .‬כלומר מה שלא כתוב בשום מקום אך הוא כן משפט מקובל‪ .‬דוג שלו‪ :‬נכש שרוצח כדי לרשת ויש עקרון של מעילה בת עוולה לא תצמח עילת תביעה – לא‬ ‫תצמח זכות תביעה‪ .‬הבחנה של שק"ד שיפוטי – אומר הארט‪ :‬כששופט לא יודע במקרה קשה אז‬ ‫לשופט יש אפשרות ליצור כלל חדש – הארט אמר שכלא אלה כללים ואפשר גם לשפוט לפי עקרונות‬ ‫וההשלכה היא שבמקרה קשה השופט יכול ליצור יש מאין‪ .‬צריכה להיות ללא סתירות ניתנת לביצוע ויחסית‪ .‬גם כלל וגם סטנדארט יכולים להיות כללים ראשוניים כי יכול להיות מציווי שאומר תסע בצורה‬ ‫זהירה‪ .‬‬ ‫‪ .‬אם יש‬ ‫לאקונה בחוק מה שהכי מתאים השופט יישם‪ .‬‬ ‫מנוסחים‪ .‬אבל אנו יודעים מה צריך להיות שם כמו התאמה של חלקי פזל– התאמה מרבית‪.3‬פולר – חוק טבע מסוג אחר‪ :‬פרוצדוראלי‪ 8 .‬‬ ‫ד‪ .‬סטנדארט התשובה עליו היא עד כמה ולא כן ולא‪ .‬‬ ‫בסטנדארטים לפי דוורקין מוסיפים עוד דבר‪ :‬חוק כולל בו לא רק כללים וסטנדארטים אלא גם עקרונות‪.‬לא אמרנו‬ ‫מה כן יהיה שם‪ .‬הזכייה שלו היא קשר‬ ‫סיבתי לעוולה‪ .‬בחוק‪ .‬א' לא היה‬ ‫קורא לכך חלק מחוק אך אקווינס כן‪.‬למשל הפסיקה של ברק – לא כתוב בחוק אך נפעיל את‬ ‫עקרונות השיטה של המשטר‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫ג‪ .‬הפוזיטיביס יאמר – נון פוזיטיביסט‪ :‬יש כלל ברור עד‬ ‫שלב מסוים‪ .‬הוא לא יונק מכלל משני סמכות ליצור אלא יש כבר בשיטה עקרונות‪ .‬חוק אלוהי – שאומר מה לעשות בהתגלות‪ .‬הם מובנים‬ ‫מאליהם כי זה חלק ממה שנאמר‪ .‬עקרונות שלא‬ ‫מנוסחים‪ .‬יש מצבים לא ברורים שי לתחום‪ .‬לא פוזיטיביסטי‪ .‬זהירות היא כלל יותר מסובך‪ .‬כללים‪ .‬מאמר של מאוטנר‪ .‬השיטה הפוזיטיביסטית היא מה שכתוב הוא הכלול בחוק אך דוורקין‬ ‫אומר שמה שלא כתוב גם כלול בשיטה‪ .‬כל זה כלול בכללים לפי הארט ולפי א' כל זה )כלל וסטנדארט( כלול בציויי‪+‬סנקציה‪.‬גם הסטנדרטים שהם‬ ‫סוג של כללים ראשוניים שאומרים לי מה לעשות‪ .‬העקרונות יוצרים מסגרת לחוסר ומה שהכי מתאים למתווה‬ ‫העקרונות היא ההחלטה הנכונה‪ .‬הוראה צריכה להיות כללית ומנוסחת ברור‬ ‫ומוצהרת וכמה שפחות רטרואקטיבית‪ .‬‬ ‫‪78‬‬ .‬לא מובן מאליו שלפי כל הגישות הרוצח לא יקבל את‬ ‫הירושה למרות שרצח‪ .

‬נשען על מה השופט קובע בשטח‪ .‬אפשר להבחין שפטרנליזם אינו אלא‬ ‫הגנה גם על רכוש הזולת‪ .‬לשם המחשה שימו לב – שיטת משפט של ריאליזם‬ ‫אמריקאי בעצם במקום לדבר על עקרונות דיברו על כללים ואמרו שיש משהו אחר שמכריע על כלל והוא‬ ‫המדיניות – ‪ – policy‬שיקול של מדיניות השופט ולא המחוקק‪ .‬זה לא אומר שהכל לגיטימי והכל הפקר אלא זה‬ ‫מותאם לעקרונות הלא כתובים שמוסקים מהמערכת ותואם למדיניות המשפטית‪ .‬חשוב לזכור‬ ‫שדבלין אמר שחברה רשאית להגן על ערכיה ע"י המשפט והארט ביקר זאת‪ :‬החברה מגינה על מה שהיא‬ ‫רואה כמשפט רווח והוא לא בהכרח עונה על דרישות מוסר ביקורתי‪ .‬המאמר של מיל – על החירות‪.‬לא‬ ‫רק מדיניות משפטית אלא חתירה מוגזמת ורשעית וזו הביקורת והיא השפיעה גם על חשיבה פמיניסטית‬ ‫בהמשך‪ 3 .‬יש סוגי כללים שניתנים לכתיבה‪ .‬גישות של פמיניזם – ליבראלי‪ .‬יש כללים שלא כתובים שלא נוצרו או הוסמכו ע"י אנשים‬ ‫והם משפיעים על תוצאה משפטית לגיטימית‪ :‬גישה משפט טבע של עקרונות בטבע ויש גישה של עקרונות‬ ‫היסוד של השיטה – דוורקין יש גישה שאומרת שיש עוד דברים שמשפיעים למשל שיקולי מדיניות‬ ‫שיפוטית – וזה הריאליזם‪ .‬הוא חייב לעשות זאת בצורה שבאה לפחות להגן על אותם ערכים אדם‪ .‬אדם יכתיב לעצמו‪(1 .‬תרבותי ורדיקלי‪ .‬הכוונה היא בעיקר כנגד הגישה של הריאליזם האמריקאי אומרת שהכל‬ ‫לגיטימי והשאלה מה היא המדיניות שאליה שואפים‪ .‬אמרנו זאת גם בפטרנליזם בתחשיב תועלתני‪ .‬המשותף לכיוונים אלו הוא שלא רק מה שכתוב שייך לחוק‪ .‬‬ ‫סיכום עד כה‪ :‬אצל הארט מה שכתוב הוא הקובע‪.‬כלומר‬ ‫דבלין מבקש להגן על מוסר נוהג ולא נותן דין וחשבון לתוכן המשפט וזו הביקורת של הארט‪ .‬במידה והכלל לא‬ ‫מספיק יש כללים שסותמים זאת וכל זה במסגרת התפישה של רק מה שכתוב או רק מה שהסמכנו לעשות‬ ‫כמו הכללים המשניים שמסמיכים שופט ליצור‪ .‬פסוק חשוב של דוורקין‪ :‬יש תשובה אחת נכונה לכל‬ ‫שאלה משפטית‪ .‬דוורקין אומר שיש דברים שלא כתובים‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫‪ – Best fit‬מונח של דוורקין‪ .‬‬ ‫)לא לשכוח גם את קלזן למבחן(‬ ‫שאלנו את השאלה של שימוש בכלים משפטיים לאכיפת מוסר – מחלוקת של דבלין והארט‪ .‬דומה מאוד לברק‪ .‬ריאליזם קיצוני יאמר‬ ‫ששופט עושה מה שבראש שלו )לפי מה שאכל לארוחת בוקר למשל(‪ .‬‬ ‫‪79‬‬ .‬גם אין‬ ‫ממצא תומך שאומר שהחברה תתמוטט אם לא נאכוף מוסר נוהג‪ .‬אך הוא‬ ‫טועה אולי ‪(2‬או שאין לו שק"ד נכון או ‪(3‬שאולי הוא מוותר על חירות בשם החירות וזה לא רצוי‪.‬אך זה לא מוצדק להפעיל זאת לא כנגד ערכים כאלו שעליהם מגנים‪ .‬לא מדברים רק עלמה שכתוב‪ -‬גישה‬ ‫פוזיטיביסטית‪ .‬אלא גם המשפט‬ ‫שייך‪ .‬‬ ‫משתמשים באמצעים שהמשפט רואה כאסורים כגון פגיעה בחירות או בשם טוב‪ .‬עבירות‬ ‫מוסר הן פגיעות בבני אדם למשל פורנוגרפיה או זנות היא לא אלה מוסרית לפי הפמיניזם אלא פגיעה‬ ‫באנשים וסחר של אנשים‪ .‬דברים אחרים שהם גם חוק‪.‬אני ישלם אם אחר יפצע ולא חגר חגורת בטיחות‪ .‬החוק כן עושה פגיעות‬ ‫כאלו‪ .‬‬ ‫‪ 3‬נימוקים שיכולים להצדיק פטרנליזם גם לפי גישה תועלתנית‪ .‬יש‬ ‫חוק‪ .‬לכל לאוקנה‪ .‬מוסר נוהג ומוסר ביקורתי‪ .‬גישות אלו אומרות לשים לב למרכיב של‬ ‫מדיניות ורצות לחשוף את הרבדים הסמויים‪.‬אך בפנים בעלי הגישות אומרים דברים שונים‪ .‬עסקנו בשיטה הביקורתית ‪CLS‬‬ ‫שהיא נכדה של הגישה של הריאליזם כי יש רצון להגיע לאינטרסים סמויים או סמויים למחצה‪ .‬הוא מוותר על הזכות‪.‬כולאים אנשים כדי שלא‬ ‫יפגעו בחירות ל אחרים‪ .‬כללים וישנה התוצאה בסופו של דבר שהיא מה שאמור להיות‪ .

‬חזקה היא תחפושת של החלטה‬ ‫‪80‬‬ .‬הועדה אינה משפט ויש לה השלכות ציבוריות והיא יכולה‬ ‫להזיק לאנשים כין אין לה את הגנות המשפט‪ .1‬אין לדיין אלא מה שעיניו רואות‬ ‫‪ .‬‬ ‫בהחלת מערכת נורמות על עובדות יש קושי – הקושי של השופט נעוץ בכך‪:‬‬ ‫‪ .‬עמ' ‪ 465‬והילך מחלק אלון בין ‪ 2‬מושגי אמת עובדתית‬ ‫ומשפטית ומסתמך על השופט סלמונד‪.‬ודיברנו בפרשנות על משלול יורד‬ ‫ועולה – שלבים‪ .‬‬ ‫‪ .‬יכול להיות לא צודק‪ .‬הנורמות משפיעות על‬ ‫התהליך וחלקו באות לסייע להשלמת החסר – הנחות שאנו מניחים משיקולי עזר ונוחות או מהסתברות‬ ‫עובדתית או שאנו לא מוכנים לחיות במצבי אי וודאות‪.3‬דיני ראיות וכל חיפוש אחר עובדות כולל בתוכו אילוצים נורמטיביים נוספים – למשל לא מעוניינים‬ ‫לחייב אח שירשיע את אחיו‪ .‬גמולי ומסחרי‪.‬אמת‬ ‫המאמר של ח' כהן – דין אמת לאמתו‪:‬‬ ‫פ"ד אלון – הקמת ועדת חקירה לרצח ארלוזרוב‪ .‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫חובת לכאורה לציית לחוק והנמקות לכך‪ .‬יש תחפושת‬ ‫אפשר לומר שחזרה שניתנת להזמה היא קיצורי‬ ‫לחוק כי לא עברנו דרך המסלול של האמת‬ ‫דרך תודעתיים שבאים לומר שאם לא יודעים זה‬ ‫העובדתית‪ .‬‬ ‫אמת משפטית‬ ‫ב‪ .‬ועדה‬ ‫מטרתה להגיע לאמת העובדתית אך גם זה לא נכון כי לא ניתן לחזור בזמן והיות עד לאירוע וגם אם היית‬ ‫עד סביר להניח שיש חילוקי דעות על האירוע‪ .2‬עובדה יכולה להיחתך לכיוונים שונים למשל הריגה ולא רצח כי אין כוונה תחילה )פוסט קטניאני(‬ ‫החלטה נורמטיבית להגיר כך את מהלך העניינים‪.‬לא מעוניינים לחשוף את סודות המדינה למשל‪ .‬וודאות‪ .‬ודיברנו על צד – ‪ 4‬סוגים של אריסטו‪ :‬חלוקתי‪ .‬מתקן‪ .‬זכויות‬ ‫ג‪ .‬צדק‬ ‫הצדקות לאמץ את החזקה‪ :‬הסתברות מעוגנת‬ ‫הטבעיות‬ ‫הסיבה לאמץ כלל זה‪:‬‬ ‫הצדקות לאמץ את החזקה‪ :‬החלטה נורמטיבית שלא‬ ‫במציאות‪ .‬דיברנו על גבולות הציות‪ .1‬חזקה הניתנת לסתירה מול חזקה חלוטה –‬ ‫חזקה שניתנת להזמה‬ ‫הילד של אישה נשואה הוא הבן של בעלה‬ ‫חזקה חלוטה‬ ‫אדם יודע את החוק – חזקת ידיעת החוק‬ ‫אדם שנעדר ‪ 7‬שנים הוא בחזקת מת‬ ‫הלכת הצפיות ‪ -‬אדם צופה את תוצאות מעשיו‬ ‫הסיבה לאמץ חזקה זו )כלל(‪ :‬נוחות‪ .‬אם אני לא מסכים עם מה שנאמר בועדת חקירה )למשל אם‬ ‫החקירה עוסקת רק בחלק מהדברים ולא במה שקרה אח"כ(‪.‬‬ ‫מס' מושגים על המושג של אמת משפטית שהשופט אלון מדבר עליו בפ"ד אלון‪:‬‬ ‫‪ .‬ניסיון חיים‪ .‬‬ ‫ועדת חקירה לא כבולה לפרוצדורה משפטית ולא לדיני ראיות והיא גם לא יכולה לשמש ראיה‪ .‬הסכמה שזה מקובל )כלים‬ ‫מוכנה בעקרון לקבל את אי ידיעת החוק למשל‬ ‫לקיצורי דרך ‪(heuristic‬‬ ‫כהגנה פלילית‪ .

‬זה נוח לנו שיש דמות כזו‪ .‬גם לומר שפיקציה קיימת היא‬ ‫שוב לומר בשפה אחרת שאנו מחוקקים‪ .2‬כשיש וודאות ‪ -‬כאשר שמשוכנעים )חושבים או מאמינים( שהדבר נכון‬ ‫‪ .‬היא מתחפשת‬ ‫לעובדתית‪ .‬ראיה לא‬ ‫קבילה בגלל חיסיון למשל‪ .‬אמת שלא נגישה לנו ואנו רוצים להשתמש‬ ‫באילוצים נורמטיביים כי יש מטרות נוספות במשפט מלבד בירור האמת‪ .‬חזקה היא‬ ‫תחפושת של החלטה נורמטיבית‪ .‬יכול היות שחזקה חלוטה‬ ‫אינה שונה מחזקה לא חלוטה אך השאלה היא עד איפה מוכנים ללכת‪.‬התובנה של‬ ‫המוגבלות ביכולת בירור העובדות היא מסר חשוב לסיכום החומר‪ .‬להגן על השיטה ולהגן על האדם‪.‬אחרת לא היו לנו אילוצים‪ .‬מגבילים מראש את האפשרות – האם מטרת המשפט להגיע לחקר האמת היא‬ ‫לא בהכרח‪ .1‬כשהדבר נכון – שהדבר אמיתי‬ ‫‪ .‬ח' כהן מביא את‬ ‫העירוב כדוג' והמרצה לא מסכים איתה‪ .‬המשפט מוגבל וללא המשפט יהיו חיים‬ ‫אכזריים כמו שמתאר הובס‪ .‬לכאורה לא מקרבות לאמת )כמו פיקציה( וגם החזקה שניתנת להפרכה יכול להיות שכן‬ ‫ויכול להיות שלא‪ .3‬צידוק ‪ -‬כשיש לכך צידוק‬ ‫לדעת המרצה הדיון על אמת משפטית פספס את המטרה כי הדיון הוא לא אמת יש רק אחת אם זה אמיתי‬ ‫או לא‪ .‬כביכול יש הבדל‬ ‫בין פיקציה )שקר( לחזקה )אמת( אך אם לא ניתן להכחיש חזקה חלוטה פירוש הדבר שגם פיקציה וחזקה‬ ‫חלוטה הן חוק‪ .‬מה שחשוב הוא אם זה מוצדק להגיע למסקנה‬ ‫הזו‪ .‬לא נגיש לי לדבר על כך אם זה‬ ‫נכון או לא כי אי אפשר לדעת אך יש צידוק טוב לכך‪ .‬גם חלק מהחזקות החלוטות ניתן לראות אותן כקביעות של חוק ולא כעובדות – יש על כך‬ ‫מחלוקת‪ .‬החלטה של נורמות‪.‬‬ ‫אפשרות אחרת היא לומר שהכל נורמטיבי ושתי סוגי החזקות הן אותו רעיון‪ .‬המשפט הוא כלי לשינוי חברתי ולהגנה וויסות של כוח והחדרה של ערכים‪.‬גם כלים מהצד החיובי שבאים לסתום פירצות מידע כמו‬ ‫הנחות‪.‬אלא המשפטן יודע שהוא לא יכול לדעת מה היה באמת‪ .‬כל הסיפור הוא דיון של נורמות ולא עובדות – חזקה‪ .‬הדיון יהיה לא על אמת או לא אמת אלא על מוצדק ולא מוצדק במובן של צידוק‪ .‬מגיע‬ ‫לאמת ככל שאפשר להגיע אליה ע"י שימוש בכלים משפטיים‪ .‬‬ ‫ראיות נסיבתיות מסוימות שזה כך‪ .‬יש גם ידיעת האל אבל לא פחות חשוב חסד משפט וצדקה‪.‬‬ ‫החלטות כמו חזקות חלוטות שהן ממש נורמטיביות‪:‬‬ ‫בפילוסופיה יש ‪ 3‬תנאים מקובלים או דרישותלומר שיודעים משהו‪:‬‬ ‫‪ .‬יש שקרים רצויים‪ .‬זה הצד הנורמטיבי‪ .‬‬ ‫גם החקיקה‪ .‬‬ ‫פיקציה לעומת זאת אינה מתיימרת לייצג את האמת אלא היא שקר‪ .‬יש לו צידוק לאמת המשפטית‪ .‬כל המערכת כולה‪.‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫נורמטיבית‪ .‬חזקות‪ .‬חזקה חלוטה ופיקציה‪ .‬‬ ‫רמב"ם במורה נבוכים מביא לסיום פס' מירמיהו‪ :‬פרמטרים של חוכמה וכוח ממנוני ופיזי הם לא‬ ‫אמורים להיות בראש מערכת הערכים שלנו‪ .‬‬ ‫‪81‬‬ .‬לסיכום‪ :‬כל אלו הם אילוצים על מושג האמת כי מגבילים את עצמנו לכללים נורמטיביים‬ ‫שמרחיקים מהאמת העובדתית – למשל לא נשמע עדות שמיעה או חסויה נתרחק מעובדות‪ .‬תורת ההכרה‪.‬אדם לרבות חברה היא פיקציה‪ .

‫תורת המשפט – עו"ד בריס מיכאל‬ ‫הוקלד ונערך ע"י דפנה שילה התשס"ז‬ ‫הפסגה של ההוויה האנושית היא חסד משפט וצדקה‪ .‬‬ ‫‪82‬‬ .‬מגבלות תודעתיות ומגבלות אנושיות ולכן יש כלי‬ ‫לתווך בין הכוח והליטה ואף העריצות לעומת החסד והצדק וצדקה‪ .‬יישום של הצדק בארץ יגרום לחפיפה‬ ‫בין הערכים למשפט הפוזיטיבי‪.

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful