Droit commercial

Introduction :
Droit des sociétés commerciales.

A) La notion de société
La société peut être définie comme un groupement de personnes et de biens constitué par contrat et doté de la personnalité juridique. En principe, la société est à la fois un contrat ou une personne. - Le contrat de société est défini par l’article 1832 du Code civil : contrat par lequel les associés conviennent « d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ». - La société est une personne : c’est la personne morale société, acteur de la vie juridique, sujet de droit et qui acquiert cette qualité de personne par l’effet de son immatriculation au RCS. Mais il y a des exceptions : - Parfois, le contrat existe sans la personne : il en est ainsi s’agissant des sociétés non immatriculées. Ce sont les sociétés créées de fait et ce sont aussi les sociétés en participation. - Dans d’autres cas, la personne existe sans le contrat : il en est ainsi s’agissant des sociétés unipersonnelles, c'est-à-dire les sociétés composées que d’un seul associé. Il s’agit principalement de l’EURL et de la SASU (Société par action simplifiée unipersonnelle). S’agissant de ce type de société, qu’un seul associé dont pas de contrat de société. Ce qui remplace le contrat est un acte unilatéral de volonté. a) La société et les notions voisines Distinction société/entreprise : Distinction essentielle car, dans le langage courant, la confusion est fréquente et quasitotale. La différence tient avant tout au fait que l’entreprise est une notion économique et la société est une notion juridique. - L’entreprise est la réunion d’un ensemble de moyens (financiers, matériels, humains) organisés en vue de la production ou de la distribution de produits ou de services. L’entreprise ainsi définie est en principe inconnue du droit sauf exceptions qui se rencontrent notamment en droit du travail, en droit comptable. En tout cas, l’entreprise en tant que telle n’a pas la personnalité juridique. - La société : c’est une notion juridique et elle a la personnalité morale (sauf sociétés non immatriculées). L’entreprise n’accède à la vie juridique que dans la mesure où elle se structure en société. La société est l’une des structures juridiques de l’entreprise. Société et entreprise n’ont pas non plus le même domaine. Ces domaines respectifs coïncident très souvent en ce sens que la plupart des sociétés exploitent des entreprises et que, à l’inverse, bon nombre d’entreprises sont exploitées sous forme de sociétés. Cette coïncidence, néanmoins, n’est pas absolue. - En effet, certaines sociétés n’exploitent aucune entreprise. Exemples : société civile immobilière dont le seul objet est d’être propriétaire d’un immeuble/ La société Holding est une société dont le seul objet est de détenir et de gérer des participations dans une ou plusieurs autres sociétés. - De très nombreuses entreprises ne sont pas exploitées en société : il s’agit ici de toutes les entreprises individuelles qui sont exploitées par une personne physique.

La distinction s’est un peu obscurcie avec la récente loi du 15 mais 2010 qui a créé l’EIRL (Entreprise individuelle à responsabilité limitée). Cette loi a autorisé l’entrepreneur individuel à scinder son patrimoine en séparant son patrimoine personnel de son patrimoine professionnel. L’EIRL a créé un patrimoine d’affectation. Dans l’EURL, on a une société titulaire d’un patrimoine et un associé unique titulaire d’un autre patrimoine : pas d’atteinte au principe de l’unicité du patrimoine. Dans l’EIRL, une seule personne juridique à la tête de deux patrimoines distincts. Distinction société/association : Une association est un groupement constitué (selon l’article 1er de loi du 1er juillet 1901) « dans un but autre que de partager des bénéfices ». La principale différence est l’interdiction faite aux associations de répartir des bénéfices entre ses membres que l’on appelle les sociétaires. En revanche, il y a des points communs : - La personnalité morale : l’association l’acquiert par simple déclaration faite à la préfecture du lieu du siège de l’association. - L’objet du groupement : une association peut exercer une activité économique et réaliser des bénéfices tant qu’elle ne les distribue pas. - Le but du groupement : l’association, comme la société, peut avoir pour but de faire réaliser à ses membres des économies. Cette solution pour les associations est classique. En revanche, pour les sociétés, cette même faculté est relativement nouvelle. Classiquement, la jurisprudence considérait qu’un groupement se proposant un tel but ne pouvait être qu’une association et ne pouvait pas être une société (Arrêt Manigod, Chambres réunies de la Cour de cassation, 11 mars 1914). Solution abandonnée avec la loi du 4 janvier 1978 qui a modifié la rédaction de l’article 1832 du Code civil. ce but est également commun au groupement d’intérêt économique. Distinction GIE/société GIE créé par une ordonnance de 1957 et règlementé par articles L251.1 du Code de commerce : défini comme un groupement dont le but est « de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroitre les résultats de cette activité ». La principale différence entre GIE et société est dans le particularisme de l’objet du GIE : le GIE n’a pas d’objet autonome mais nécessairement situé dans le prolongement de l’activité de ses membres. GIE est aussi une personne morale soumis à l’immatriculation au RCS. Quant à l’objet, le GIE peut lui aussi exercer une activité économique et il peut même réaliser des bénéfices avec cette particularité que les bénéfices éventuels sont nécessairement et immédiatement répartis entre les membres du GIE. Enfin, quant au but, le GIE peut lui aussi faire réaliser à ses membres des économies. Ce but est possible mais également banal. La plupart des GIE ont un tel objet. Ce but particulier (réalisation d’économie) est commun aux trois groupements qui viennent d’être étudiés, ce qui a troublé certains auteurs alors qu’il suffit de constater que des personnes désirant obtenir ce résultat disposent d’une liberté de choix. b) La nature juridique de la société S’opposent deux thèses : - La thèse contractuelle fait prévaloir la volonté des associés. Volonté qui est exprimée dans les statuts. Dans cette thèse règne, en outre, la liberté contractuelle est donc la liberté statutaire. Avec cette conséquence que les règles légales sont en principe des règles supplétives. - La thèse institutionnelle fait prévaloir un intérêt supérieur à celui des associés que l’on peut qualifier d’intérêt social. L’intérêt social est d’abord l’intérêt de la société personne morale. Cet intérêt est le plus souvent l’intérêt de l’entreprise étant précisé que parmi les éléments de l’entreprise figure un élément humain et qu’au sein de cet élément humain figure les salariés. Il est donc aisé de faire entrer l’intérêt du personnel. L’intérêt social peut être aussi considéré

comme l’intérêt de la société nationale ou internationale. La théorie institutionnelle conduit à limiter la liberté contractuelle et à soumettre les sociétés à un statu légal impératif visant à assurer la protection de l’intérêt social. La société est à la fois un contrat et une institution. Il y a une sorte de mouvement pendulaire : - Evolution allant du contrat à l’institution : évolution liée au déclin de l’autonomie de la volonté lui-même lié à la montée du dirigisme étatique. Cette évolution a occupé la majeure partie du XXème siècle. Ce mouvement a atteint son sommet avec la loi du 24 juillet 1966 qui est très marquée de caractères institutionnels et la loi du 11 janvier 1985 qui a modifié l’article 1832 du Code civil dans lequel il est dorénavant indiqué que la société est instituée. - Evolution de sens contraire : a tendance à conduire de l’institution au contrat. C’est le mouvement de re-contractualisation du droit des sociétés. Il est lui-même lié aux doctrines néo libérales et aux besoins de l’économie. Les exemples les plus flagrants résident dans les phénomènes de dépénalisation du droit des sociétés. Il faut en plus ajouter la société pas action simplifiée apparue en 1994 et plusieurs fois modifiée et libéralisée. La liberté contractuelle y est quasi-totale. La réponse varie aussi selon l’objet des règles. De manière schématique, l’aspect contractuel domine lors de la constitution de la société et l’aspect institutionnel lors de son fonctionnement. Enfin, la réponse varie selon le type de société. Le rôle du contrat est essentiel dans la SAS mais aussi dans les sociétés de personnes. En revanche, le rôle du contrat est beaucoup plus limité dans la SARL et les SA.

B) La classification des sociétés
1) Opposition sociétés commerciales/ sociétés civiles
Les intérêts de la distinction sont, aujourd’hui, limités car les sociétés civiles sont aujourd’hui, pour l’essentiel, soumises aux même règles que les sociétés commerciales. En particulier les sociétés civiles sont soumises à immatriculation au RCS (depuis 1978). Les sociétés civiles sont exposées aux procédures collectives du droit commercial (depuis 1967). Les textes applicables ne sont pas toujours les mêmes. Les textes relatifs aux sociétés civiles figurent dans le Code civil et ceux relatifs aux sociétés commerciales dans le Code du commerce. Les sociétés civiles obéissent à des règles qui leur sont propres. Il existe un droit de retrait offert aux associés dans les sociétés civiles et non dans les sociétés commerciales. Les régimes applicables restent différents sur certains points, notamment en ce qui concerne la compétence juridictionnelle. Les obligations comptables des commerçants s’appliquent uniquement aux sociétés commerciales. Mise en œuvre de la distinction : Sont commerciales par leur forme, et quelque soit leur objet les sociétés qui sont énumérées part l’article L210.1 du Code de commerce : la SNC, la société en commandite simple (SCS), la SARL, la SA, la société en commandite par action, la SAS et la société européenne. les autres sont donc civiles à condition que soit satisfait le second critère. Le second critère est celui de l’objet, l’activité qu’elle exerce. Ce critère joue un rôle secondaire par rapport u critère de la forme. Le critère de l’objet est parfois le complément du critère de la forme. Il en est ainsi pour les sociétés non immatriculées. Ces sociétés non immatriculées ne sont à priori ni commerciales, ni civiles, tout dépend de leur objet. Il faut voir ce qu’elles font selon leur statut. La solution est la même pour le GIE. Dans d’autres cas, le critère de l’objet peut arriver come correctif du critère de la forme : une société constituée sous forme civile doit être requalifiée en société commerciale si elle fait des actes de commerce à titre de profession

habituelle. En dépit de la forme civile, la société sera commerçante. En revanche, il est parfaitement possible à une société commerciale d’avoir une activité civile sans être requalifiée de société civile. Les sociétés civiles constituent une catégorie résiduelle car ne sont civiles que les sociétés qui en sont pas commerciales par la forme ou par l’objet. Sauf exception concernant les coopératives agricoles.

2) Opposition sociétés de personnes/ sociétés de capitaux
A l’état pur, la distinction est très nette. Les sociétés de personnes sont des sociétés qui reposent sur la confiance qu’inspire personnellement chaque associé à ses coassociés et aux tiers. De la découlent 4 caractères : - Le contrat de société comporte un très fort intuitus personae. - La société est en principe dissoute en cas de décès ou d’incapacité de l’un des associés. - Les associés sont titulaires de parts d’intérêt qui sont, en principe, incessible. - Chaque associé est personnellement tenu des dettes de la société. Les sociétés de capitaux reposent sur l’argent que les associés apportent à la société  pp opposé aux caractères de la société de personne : - Pas d’intuitu personnae - Le décès d’un associé est sans conséquence pour la société - Les associés deviennent des actionnaires, ils sont titulaires d’action qui sont librement négociables. - Les associés ne sont pas tenus aux dettes sociales. La plupart des sociétés cumulent des caractères qui les apparentent aux deux catégories. Le caractère hybride est présent dans : - les sociétés en commandite : car 2 catégories d’associés : les commandités (soc de personne) et les commanditaires (ne sont pas tenu du passif/ de leur point de vu la soc est de capitaux). - La SARL où les associés sont actionnaires de parts qui ne sont pas libres c’est à dire que la cession de parts est contrôlé mais les associés ne sont pas tenu au passif social. Cette distinction est importante en droit fiscal qui oppose les sociétés par action et les sociétés de personnes. Pour le fisc la SARL est une société de capitaux. 3. Autres distinctions

3) Sociétés à risque limité et société à risque illimité :
Société à risque illimité : le risque est illimité pour les associés, il est illimité car les associés sont personnellement et indéfiniment tenus sur leur propre patrimoine des dettes de la personne morale société, cas des SNC et soc civile, cas aussi dans les commandites pour les commandités. A risque limité : pour les associés, les actionnaires ne sont pas tenus des dettes de la société. Ils courent au maximum le risque de perdre le montant de leur apport.

4) Sociétés personnifiées et non personnifiées :
Personnifié  celles qui sont immatriculées et donc dotées de la personne juridique Non personnifié  ce sont les autres : soc de fait et autres régimes.

5) Soc pluripersonnelle et unipersonnelle :
Pluripersonnelle : comporte plusieurs associés

Unipersonnelle : comporte un seul associé. Elles sont restées pendant longtemps inconnue en droit français mais évolution en 1985 avec l’institution de l’EURL (qui n’est en réalité rien d’autre qu’une SARL mais avec un seul associé) et de la SASU.

6) Société type et particulière :
Type : de droit commun  régit par les dispositions générales du code civil et du code de commerce. Particulière : régit par des textes spéciaux dérogatoire du droit commun, il s’agit des corporatives, sociétés à caractère variable comme les sicav, les sociétés de construction, groupement agricole particulier, les sociétés civiles professionnelles, les sociétés civiles de moyen.

7) Soc cotées et les soc non cotées :
Cotées : cotées de bourse cad que les soc dont les titres sont admis aux négociations sur les régulations d’un marché financier. Il faut que cette soc soit autorisée à faire publiquement appel à l’épargne.  Nouvelle formule :Il faut que la soc soit autorisée à offrir des titres financiers au public  réservé au SAS, soc civile : SCPI (soc civil à placement immobilier). Mais n’existe pas pour les SARL. En revanche il n’existe plus depuis ordonnance du 22 janvier 2009 de conditions particulières relative au capital social qui devait être au moins égal à 250 000euros maintenant on se contente de 37 000 euros. Il faut une décision d’admission qui est prise par l’entreprise de marché qui est chargé de gérer le marché (en France c’est euronex paris), elle est prise sous le contrôle de l’autorité des marchés financiers (c’est l’autorité de régulation des marchés qui succède la cob en 2003).

C) les fonctions des sociétés
Une société correspond à des besoins divers et pratiques  de personnification et d’organisation.

1) Personnification
L’organisation d’une société permet de conférer la personnalité juridique et de dissocier l’entreprise, soc personne morale, de l’entrepreneur, personne physique. Intérêts de la dissociation : - Tient à la séparation des patrimoines : d’un coté de la soc et de l’autre de l’entrepreneur. Ainsi risque limité pour l’entrepreneur. Cet intérêt est trop évident pour être réel, il existe que pour les sociétés à risque limité et cet avantage est souvent en pratique annulé par les exigences des banques. - La pérennité de l’entreprise : en l’absence de soc et au décès de l’entrepreneur  dans ce cas les biens affectés à l’entreprise sont transmis aux héritiers, pour la gestion il faut qu’ils se mettent d’accord. Règle : nul n’est tenu de rester dans la division. Donc dans ce cas il faut partager et démanteler le groupement. En présence de soc, elle n’est généralement pas dissoute et seules sont transmis aux héritiers les parts ou les actions qui seront éventuellement partagées. En présence de soc il est possible à l’entrepreneur de prévoir sa succession et créer une donation partage. - Le transfert de l’entreprise en dehors du décès : la cession de l’entreprise mise en soc prend la forme d’une cession de parts ou d’action. Il y a deux manières de céder une entreprise : on cède le fond ou on cède les parts. La souplesse est plus grande car on peut céder un partie des parts seulement ou étaler la cession.

2) L’organisation :

La soc implique une structure juridique, une organisation juridique et elle apparait par conséquent comme une technique juridique de l’entreprise. Le plus souvent la soc apparait comme une technique de l’entreprise elle même (elle lui confère la personnalité et une structure au sein du pouvoir de la soc car la loi et les statuts précisent les différents organe de la soc et cette structure permet également le cas échéant le financement de l’entreprise) mais plus rarement comme une technique du patrimoine même sans entreprises : cas de la soc civile immobilière ayant pour seul objet de détenir la propriété d’un immeuble, le recours à cette soc permet a plusieurs personnes de gérer ensemble l’immeuble. Si l’immeuble abrite une entreprise, cet immeuble est ainsi mis a l’abris du risque éco  il s’agit d’un montage qui est classique et fréquent qui consiste à effectuer entre les mêmes personnes é soc : la soc du local comm et une soc anonyme propriétaire du fond de comm exploité dans l’immeuble.  L’idée est que si la SARL fait faillite cela ne concernera pas la SCI.

D) la réglementation des sociétés
1) Le droit interne
Avant 1966, les codes napoléoniens sont discrets sur les sociétés mais la matière est traitée dans les 2 codes. Dans code civil  règle concernant les contrats de soc. Dans code de commerce  chapt sur les sociétés commerciales de l’ep. L’essentiel de la réglementation se situe dans 2 grandes lois : - Loi du 24 juillet 1867 : loi relative aux sociétés par action, c’est la loi qui a autorisé la libre reconstruction des sociétés anonymes. C’est le point de départ de l’essor éco. - Loi du 7 mars 1925 : loi qui a créé la SARL Réforme de 1966 : c’est une reforme d’ensemble des sociétés commerciales qui est réalisé par la loi du 24 juillet 1966  remise en ordre fondé sur une philosophie : les textes sont inspirés d’une conception institutionnelle et dirigiste qui fait peu de place aux contrats et qui multiplie les infractions pénales. Caractère minutieux et rigide, les professions d’affaire reproche l’imposition aux entreprises française un carguant juridique entrainant un problème à l’international. De 1966 à 2000, les reformes se sont succédés : Loi du 4 janvier 78 qui a réformé les soc.  Désormais le code civil comprend 3 séries de textes :  généraux applicables à toutes soc civiles et comm de l’art 1832 à 1844-17,  2 textes propres aux soc civiles  les textes relatifs aux soc en participation et aux soc crées de fait Loi du 11 juillet 1985 qui marque l’apparition de l’EURL Loi du 3 janvier 1994 qui créer la SAS qui est devenue éventuellement unipersonnelle avec une loi du 12 juillet 1999. Ce texte est très imp car la SAS est presque abandonnée à la lib contractuelle, elle apparait comme le véhicule par lequel s’introduit une liberté contractuelle nouvelle qui porte en germe la ruine des autres formes sociales. La SAS est devenue une concurrente très imp des autres soc et notamment de la SA. Il y a plus de SAS que de SA. A partir de 2000, il y a une importante réforme de forme qui est la codification  apparition du code de commerce nouveau par ordonnance du 18 dec 2000. Il s’agit d’une codification à droit constant des textes antérieurs. Auj en droit des sco comm les textes majeurs sont les art L210- 1 et svt et R210-1 et svt et certains textes du droit communautaire. Sont intervenu de multiples réformes de fond : Loi du 15 mai 2001 : relative aux nouvelles régulations économiques loi RNE

Loi du 4 aout 2008 : prometteur car loi de modernisation de l’éco LME 2 préoccupations : favoriser l’initiative eco privé pour cela le législateur a dans les textes récents encouragé la constitution des soc en assouplissant les conditions requises. Ex : SARL et SAS  plus exigé de capital minimum / admission des apports en industrie qui était avant exclut. D’assurer la sérénité des marchés financiers le législateur s’est préoccupé de garantir l’équilibre des pouvoirs en restituant certains pouvoirs ou actionnaires. Garantir la transparence des soc cotées.

2) le droit communautaire
Principe de libre circulation et de libre concurrence. 3 Phénomènes : - La reconnaissance mutuelle des sociétés  chacun des états membres accepte de reconnaitre la personnalité d’une société d’un autre état membre. Réalisé par la convention de Bruxelles en 1868. - Harmonisation des législations qui n’est pas totalement réalisée mais résulte de directives dont la plupart on rendues nécessaire une modification du droit interne français. - Apparition d’une société européenne soumise à un régime spécifique. Rôle des salariés  règlement du 8 octobre 2001 portant statut de la société européenne dénommée societas europea (SE).

PARTIE 1 : Les règles communes à toutes les sociétés
Elles résultent du ccvil  Code de commerce reprend parfois ces textes Décret d’application de la loi de 78

Titre 1 : L’existence de la société
Chapitre 1 : La naissance de la société
La société est en principe un contrat et une personne morale  double aspect : formation de l’acte juridique et l’acquisition de la PJ.

Section 1 : Formation de l’acte Juridique
I – Conditions de fond
Le contrat de soc est d’abord soumis aux conditions de validité de contrat  art 1108 et suivant. Consentement : doit exister libre éclairé et sincère problème pour les sociétés fictives qui ne reposent sur aucune volonté de s’associé  instrument de fraude au droit du créancier, véritable maitre de l’affaire. Sanction : la société fictive est nulle et non pas inexistence selon la Jurisprudence.

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Capacité : distinction selon que la qualité d’associé implique ou non la qualité de commerçant. Si qualité de commerçant  la capacité est exigée et les mineurs et majeurs protégés ne peuvent pas être associés. Si pas qualité de commerçant  les incapables peuvent être associés mais doivent être représentés ou assistés par les personnes habilités pour le faire. Objet : la société doit avoir un objet licite et moral qui implique la conformité à l’ordre public et bonne mœurs La cause : pas sur le fondement d’une cause illicite ou immoral (motifs déterminants que l’on doit rechercher). Ex : recevoir un bien soustrait au droit du conjoint de l’apporteur)

Conditions spéciales art 1832 du Code civil  elles sont relatives à 3 éléments du contrat de société.

A) L’élément personnel
1) Règles générales relatives aux associés
En principe, il en faut au moins deux et il n’y a pas de maximum. Trois exceptions : - Cas où un seul associé suffit : EURL, SASU, EARL - Cas où deux ne suffisent pas : S.A. (7 actionnaires au moins), Société en Commandite par action (4associés au moins) - Cas unique où il existe un maximum : SARL (pas plus de 100 associés). Ces associés peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales. Ces dernières peuvent être associées au même titre que les personnes physiques. Une société peut être associée d’une autre société (groupes de sociétés où une société mère détient la majorité des actions des filiales qui détiennent la majorité des actions de sous filiales). Quelques exceptions concernent notamment certaines personnes de droit public, en particulier les CT. Une autre exception concerne l’EURL qui ne peut pas être l’associée d’une autre EURL. Les associés peuvent être français ou étrangers. Le principe est que les étrangers peuvent être associés au sein de sociétés françaises. Le principe comporte une exception lorsque la qualité d’associé implique la qualité de commerçant où il faut se plier aux conditions des commerçants étrangers.

2) Les sociétés entre époux
La question est de savoir si deux époux peuvent être ensemble associés au sein d’une même société ? La réponse classique était une réponse négative. Il y avait 3 raisons principales : - La puissance maritale donnant autorité au mari sur sa femme était incompatible avec l’égalité devant régner entres associés - La crainte des fraudes et notamment la crainte des donations déguisées consenties par un époux pour l’autre par patrimoine interposé. - Le souci de protection des époux : il fallait éviter que les époux ne courent ensemble le risque de se ruiner ensemble. C’est pourquoi, pendant un temps, il a été interdit aux époux d’être personnellement tenu du passif social. Libéralisation progressive : - Ordonnance de 1958 - Loi du 10 juillet 1982 : organise le statut du conjoint associé - Loi de 1985 : relative à l’égalité des époux

Aujourd’hui, régime actuelle organisé par article 1832.1 et 1832.2 du Code civil : sociétés entre époux sont autorisées et encouragées dans certains cas. Les époux peuvent, l’un et l’autre, être tenus personnellement du passif social. Elles sont encouragées dans le cas particulier mais fréquent où la société est constituée avec des apports en biens communs. Dans cette hypothèse, la loi favorise la reconnaissance de la qualité d’associés aux deux époux de 2 manières : - Un apport en bien commun suffit à conférer la qualité d’associer aux deux époux s’ils le souhaitent. Il n’est donc plus nécessaire de faire des apports séparés. - Un époux peut, parfois, s’imposer dans la société créée par l’autre : il s’agit ici du cas où un époux agissant seul apporte des biens communs à une société autre que par action. Dans ce cas, l’apporteur doit en informer son conjoint et le conjoint ainsi informé peut notifier à la société son intention d’être lui-même aussi associé pour la moitié des parts souscrites.

B) L’élément matériel du contrat de société
Ce sont les apports en société. L’apport est, d’abord, une opération juridique : l’opération par laquelle une personne s’engage à mettre quelque chose à la disposition de la société en contrepartie de l’attribution de droits sociaux (parts ou actions) dans la société. Dans un second sens, l’apport est aussi l’objet de cette opération juridique. Cet objet peut consister soit en une somme d’argent, soit en un bien en nature, soit encore en une prestation.

1) L’opération d’apport
C‘est une opération nécessaire et originale. Elle est d’abord nécessaire à l’existence et à la validité de la société. Il n’ya pas, en effet, de société sans apport. La fictivité des apports est une cause de nullité de la société. L’opération est nécessaire ensuite à l’acquisition de la qualité d’associé. Il n’ya pas, en effet, d’associé sans apport, du moins lors de la constitution de la société ou lors d’une augmentation du capital ultérieure. En revanche, une fois la société constituée, la qualité d’associé peut s’acquérir aussi par l’acquisition de droits sociaux pré existants. Il ne faut pads confondre - la souscription de droits sociaux qui suppose un apport pouvant se faire lors de la constitution de la société ou lors d’une augmentation du capital - l’acquisition de droits sociaux qui n’est rien d’autre qu’une cession de parts ou d’actions. L’opération d’apport est, en outre, original en ce qu’elle se traduit par l’attribution immédiate de droits sociaux en contrepartie de l’engagement pris par l’apporteur. De la, deux conséquences : - L’acte d’apport comporte 3 caractères :  acte à titre onéreux : l’apporteur reçoit une contrepartie  acte aléatoire : la valeur des droits sociaux fluctue en fonction des résultats de la société  acte créateur de droits et d’obligations : au bénéfice et à la charge de l’apporteur. - Il ne faut pas confondre les deux étapes de l’opération :  La souscription de l’apport : l’engagement que prend l’apporteur envers la société et envers ses coassociés  La libération de l’apport : c’est l’exécution de cet engagement.

2) L’objet des apports
Il existe trois types d’apports

a) Les apports en numéraire Ce sont ceux qui ont pour objet une somme d’argent. C’est l’hypothèse la plus fréquent et aussi la plus simple. Il ne faut pas confondre les apports en numéraire avec les prêts qui peuvent être consentis aux sociétés. Cette confusion doit être évitée s’agissant de ce que la pratique appelle les apports en compte courant. Cette dernière est l’opération par laquelle un associé met à la disposition de la société des sommes qui figurent au crédit du compte courant existant entre lui et la société. L’associé est, à ce titre, un créancier de la société et il n’est pas titulaire de droits sociaux. L’apport en compte courant n’est pas un apport, c’est prêt. Souvent, ce prêt vient s’ajouter aux apports. Mais l’apport en compte courant se rapproche d’un apport toutes les fois que le compte courant fait l’objet d’une convention de blocage qui interdit à l’associé de réclamer le remboursement du prêt. Ces conventions sont fréquents et en présence de ces conventions, les sommes apportées en compte courant acquièrent une stabilité les rapprochant d’un apport. - La souscription : elle est nécessairement immédiate et intégrale. En effet, les apports en numéraire entrent dans la constitution du capital social. Si la souscription était partielle, la capital serait partiellement fictif. - La libération : elle peut être, pour partie, différée dans les conditions et délais prévus par les statuts et sous réserve de certaines règles spéciales propres à tel ou tel type de société. Une exécution ponctuelle est nécessaire avec cette conséquence qu’il existe en la matière des sanctions particulières en cas d’inexécution de l’obligation de libération des apports. Les sanctions particulières figurent à l’article 1843.3 alinéa 5 du Code civil : les intérêts courent de plein droit et sans mise en demeure. Si les dirigeants de la société ne procèdent pas aux appels de fonds dans les délais, ils sont sanctionnés. C’est la procédure d’injonction de faire : tout intéressé peut demander en référé qu’il soit fait sous astreinte au dirigeant de procéder à ces appels de fonds. b) Les apports en nature Ce sont tous ceux qui portent sur un bien autre qu’une somme d’argent. Il peut s’agir de biens corporels, de biens incorporels (un fond de commerce, une clientèle, des droits de propriété industrielle, une créance). Il existe au moins théoriquement trois variétés d’apports en nature, au moins en théorie : - L’apport en propriété : la société devient propriétaire du bien apporté. Il y a transfert de propriété. Dans ce cas, l’opération d’apport est très proche d’une vente mais pas équivalente. L’apporteur est tenu de l’obligation de garanties du vendeur art.1843-3al.3cciv. - L’apport en usufruit : transfert d’un droit réel. La société ne reçoit pas la propriété du bien. Cet usufruit ne peut pas être supérieur à 30ans, art.619. - L’apport en jouissance : l’apporteur reste propriétaire. La société n’acquière sur le bien qu’un simple droit personnel. Cela se rapproche d’un bail. L’apporteur doit la garantie du bailleur, art.1843-3al.4cciv. Régime : les apports en nature concourent à la formation du capital social avec pour conséquence qu’ils doivent eux aussi être intégralement souscrits. Ils doivent parfois dans certaines sociétés être libérés dès la souscription. Leur évaluation est souvent difficile car bon nombre de biens n’ont pas de valeur objective, indiscutable. Des biens incorporels n’ont qu’une valeur qui varie. L’évaluation est néanmoins très importante car elle influe sur le montant du capital et sur la garantie des créanciers. Cela influe aussi sur la répartition du capital entre les associés. Chacun aura un nombre de voie proportionnel au

nombre d’actions. Il est nécessaire de respecter une procédure particulière d’évaluation. Fait par un commissaire aux apports. c) Les apports en industrie Ce sont ceux qui ont pour objet une prestation, l’exercice d’une activité au service de la société. Cela peut se rapprocher d’un contrat de travail, mais l’apporteur en industrie agit de manière indépendante et non subordonné. Son travail est celui d’un associé et non d’un salarié. L’apporteur est rémunéré par des droits sociaux et non pas par un salaire. Double spécificité : - L’apport en industrie présente une spécificité qui réside dans le caractère immatériel, personnel et extra patrimonial de l’objet de l’apport puisque cet objet est une prestation. Il en découle que le rôle et le domaine des apports en industrie sont limités. Le rôle est limité en ce que les apports en industrie n’entrent jamais dans la composition du capital, art.1843-2cciv. Les apports en industrie sont en principe interdits dans les sociétés à risque limités. Puisque dans ces sociétés le capital social est la seule garantie des créanciers. Ce principe comporte aujourd’hui des exceptions. Les apports en industrie sont autorisés dans les SARL (loi NRE de 2001) et dans la SAS (loi LME 4 aout 2008). - L’apporteur en industrie est dans une situation spécifique. Il a moins de droits et plus d’obligations. Ses droits sont amoindris : il reçoit des parts ou des actions d’industrie. Mais ces parts ou actions sont inaliénables, donc insaisissables et lesdites parts ne donnent droit en principe et, sauf stipulation contraire, qu’à une part de bénéfice égale à celle des autres apporteurs qui a le moins apporté, art.18441cciv. Ses obligations sont alourdies : l’apporteur en industrie est tenu d’une obligation de non concurrence à l’égard de la société, art.1843-3al.6cciv.

C) L’élément intentionnel du contrat de société
1) L’intention de participer aux résultats sociaux
Chaque associé doit accepter de participer non seulement aux résultats positifs, mais aussi aux résultats négatifs. Toute clause contraire, dite clause léonine, est prohibée. a) La participation aux résultats positifs Prend la forme de bénéfices. Le partage des bénéfices peut intervenir à deux moments : - En cours de vie sociale sous forme de dividendes. Cette distribution suppose deux conditions : il faut qu’il y ait des bénéfices et que la société décide de les distribuer. Il existe une option en principe libre entre la distribution et la mise en réserve. - Après la dissolution de la société : les bénéfices mis en réserve seront distribués lors du partage final. Les associés disposent sur les réserves d’un droit virtuel. b) La participation aux résultats négatifs Art.1832al2cciv : « les associés s’engagent à participer aux pertes ». Il ne faut pas confondre la contribution aux pertes et l’obligation aux dettes sociales. - L’obligation aux dettes concerne les rapports entre la société et les tiers. C’est le droit pour les créanciers de poursuivre leur paiement contre les associés (sur le patrimoine perso des associés). Ce droit est exclu dans les sociétés à risque limité. Dans les sociétés à risque

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illimité ce droit existe et peut être exercé à tout moment au cours de la vie sociale. La contribution aux pertes ne concerne que les rapports des associés entre eux. Cette contribution constitue une règle générale applicable dans toute société. Cette contribution aux pertes ne s’exerce en principe qu’après dissolution, lors du règlement de compte final. A ce moment là seulement, les pertes subies par la société s’imputent sur les droits des associés en ce que ceux ci seront privés, en tout ou en partie, de leurs droits de reprise de leurs apports.

c) La prohibition des clauses léonines La participation aux bénéfices et la contribution aux pertes sont proportionnels au capital détenu. Limite : il s’agit d’une règle supplétive. Les statuts peuvent stipuler une répartition différente. Cette limite comporte elle-même une limite : les statuts ne peuvent pas stipuler une clause léonine. La clause léonine est réputée non écrite, art.1844-1alinéa 1er.cciv. La clause léonine attribue aux associés la part du lion : il prend tout (on lui attribue l’intégralité des bénéfices). Peut être considérée comme léonine la clause qui affranchi un associé à toute contribution aux pertes ou toute clause qui met la totalité des pertes à la charge d’un associé. Dans la pratique on ne rencontre que des problèmes posés par ce type de clause. On rencontre parfois ce type de clause dans des accords extra statutaires. Le problème se pose spécialement s’agissant des promesses unilatérales d’achat d’actions ou de parts consenties pour un prix fixe et invariable pendant la durée de l’option. Si la société fait de mauvaises affaires et si la valeur des actions baisse, le bénéficiaire de la promesse d’achat qui lui a été consentie peut lever l’option au prix fixé devenu supérieur à la valeur des titres. Ce bénéficiaire peut ainsi sortir de la société sans perte. Dans le passé la jurisprudence à parfois annulé ce type de promesse. Aujourd’hui la jurisprudence est fixée dans le sens de la validité de ces promesses dès lors notamment qu’elles tendent seulement à organiser les modalités de sortie d’un investisseur qui sans cela n’aurait pas consenti à investir.

2) L’intention de participer aux activités sociales
Exigence de l’affectio societatis. On définit généralement l’affectio societatis comme l’intention de collaborer à l’entreprise commune de manière active et égalitaire. Cette notion est assez floue et se distingue assez mal du consentement au contrat de société. L’affectio societatis doit exister à l’origine et doit se perpétuer tout au long de la vie sociale. La disparition de l’affectio societatis peut avoir certaines conséquences. L’affectio societatis est variable d’une société à l’autre. Il est facile à déceler dans les petites sociétés et beaucoup moins dans les plus grandes. Le plus souvent l’affectio societatis joue le rôle d’un instrument de qualification : il permet de reconnaître l’existence d’une société. Il permet en particulier de caractériser l’existence d’une société créée de fait et notamment l’existence d’une société créée de fait entre concubins. Pour reconnaître l’existence d’une telle société, la Cour de cassation exige que soit constaté tous les éléments du contrat de société, y compris l’affectio societatis. On ne peut pas déduire ces éléments les uns des autres. Les sociétés de fait entre concubins sont souvent invoquées, elles constituent un utile instrument de règlement des intérêts patrimoniaux des ex-concubins. Plus rarement l’affectio societatis apparaît comme un élément de validité de la société. C’est à l’absence d’affectio societatis que se reconnaît le caractère fictif d’une société.

II - Les conditions de forme
Le contrat de société se traduit par l’établissement de l’acte instrumentaire soumis à publicité.

A) L’acte de société

Le contrat de société est un contrat consensuel. Un acte écrit n’est pas nécessaire à sa validité. L’acte écrit est en revanche nécessaire à la publicité, il est donc pratiquement obligatoire dès lors que la société est destinée à être immatriculée. L’acte écrit est constitué par les statuts de la société. Ces statuts constituent l’acte instrumentaire. La nature de l’acte est indifférente. Il peut s’agir d’un acte notarié ou d’un acte sous seing privé. Exception notamment lorsqu’il est fait à la société un apport portant sur un immeuble : il faut un acte notarié.

B) La publicité
Les statuts doivent comporter un certain nombre de mentions obligatoires énumérées à l’art.1835cciv et à l’art.L210-2ccom : la forme de la société, son objet, son appellation, son siège, son capital et sa durée. La durée ne peut pas être supérieure à 99 ans. Les statuts doivent être signés par chaque associé ou par le représentant s’il s’agit d’un incapable. La publicité comporte à ce stade 3 éléments : - L’insertion d’un avis dans un journal d’annonce légal du département du siège. - L’enregistrement de l’acte dans le mois de la signature des statuts. C’est une formalité fiscale qui donne lieu à la perception des droits d’enregistrement. L’enregistrement a des effets civils : donne à l’acte une date certaine. - Le dépôt au greffe du tribunal de commerce de différents documents. Ces documents seront déposés au greffe à l’occasion de la demande d’immatriculation.

III - La sanction des irrégularités
La sanction se trouve dans l’annulation du contrat de la société. Cette annulation opère de manière rétroactive, ce qui conduit à remettre en cause l’activité passée de la société. Problème de restitution. L’annulation frappe sans distinction tous les associés et les tiers. Le législateur manifeste une grande hostilité à l’égard de cette annulation à laquelle il préfère la responsabilité des auteurs des irrégularités. En pratique ces deux sanctions (annulation et responsabilité) sont exceptionnelles.

A) Les causes d’annulation
Les faits d’annulation sont rares. La règle « pas de nullité sans texte » s’applique. Art.184410al1cciv : « la société ne peut être annulée que si la loi le prévoit expressément ». L’annulation est possible dans 2 cas : - En cas de violation des règles du droit commun des contrats : en cas d’objet ou de cause immorale ou illicite ou en cas d’incapacité ou de vice de consentement. Dans la SA et la SARL l’incapacité ou le vice du consentement n’est cause de nullité que si le vice touche tous les associés. - En cas de violation de certaines règles propres aux sociétés : l’annulation peut être fondée sur la violation de l’art.1832cciv : en cas d’associé unique (sauf lorsque c’est permis), en cas de fictivité des apports, en cas de défaut de l’affectio societatis. L’annulation est possible en cas de violation de l’art.1833 qui prescrit que la société doit être constituée dans l’intérêt commun des associés. Si tel n’est pas le cas elle peut être annulée. Pour les SNC et les sociétés en commandite simple, l’annulation peut être fondée sur le non-respect des règles de publicité. Dans tous les autres cas l’annulation est impossible et notamment en présence d’une clause léonine (réputée non écrite). L’annulation est impossible en cas de défaut d’une mention

obligatoire des statuts (dans ce cas, seule est ouverte une action en régularisation à la demande de tout intéressé ou du Ministère public).

B) L’action en annulation
L’action en annulation peut se heurter à deux obstacles : - La prescription : l’action en annulation se prescrit par 3ans à compter du jour où la nullité est encourue. La prescription de l’action en annulation laisse persister l’exception d’annulation. - Existence d’une faculté de régularisation : de manière générale, la régularisation est toujours possible jusqu’à la décision du Juge. Le Juge peut accorder des délais pour régulariser.

C) Les effets de l’annulation
Sont limités à deux égards : - Dans le temps en ce que l’effet rétroactif de l’annulation est ici écarté. L’annulation d’une société joue sans rétroactivité. L’article 1844-7 fait figurer l’annulation parmi les causes de dissolution. - Quant aux personnes : la règle est que l’annulation ne peut pas être opposée aux tiers de bonne foi. Exception pour le cas des associés incapables ou victimes d’un vice du consentement : ils peuvent invoquer la nullité de leur consentement, même à l’égard des tiers de bonne foi.

Section 2 : L’acquisition de la personnalité juridique
La société acquière la personnalité par son immatriculation au RCS. Depuis 1978 cette règle s’applique à toutes les sociétés civiles et commerciales.

I - Le point de départ de la personnalité morale
A) L’immatriculation de la société
Suppose une demande d’immatriculation au greffier du tribunal de commerce qui est chargé de la tenue du RCS. Cette demande est formulée par l’intermédiaire d’un CFE (centre de formalité des entreprises). Cette demande n’est enfermée dans aucune condition de délai mais la société n’existera aux yeux du droit qu’à partir de l’immatriculation. La demande inclue de multiples déclarations, elle doit être accompagnée du dépôt de différents document dont les statuts, les actes de nomination des 1ers dirigeants et dans les SA et les SARL le rapport du commissaire des apports et le certificat du dépositaire des fonds pour les apports faits en numéraire. Le greffier du Tribunal du commerce doit procéder à l’immatriculation au RCS. En principe dans le délai d’un jour, 5 jours si le dossier est complexe. Avant l’immatriculation, le greffier doit exercer un double contrôle : - Un contrôle de forme : contrôle la régularité formelle de la demande. - Le greffier doit exercer un contrôle de fond : il appartient au greffier de vérifier que la constitution de la société est conforme aux dispositions en vigueur. Après l’immatriculation le greffier doit tirer les conséquences de l’immatriculation : - Il fait procéder à l’inscription de la société au registre national des entreprises tenu par l’INSEE. A cette occasion est attribué le n° SIREN. - Le greffier doit faire paraître un avis de constitution de la société au BODAC.

B) Les actes antérieurs à l’immatriculation
Le problème est celui des actes juridiques que la société passe alors qu’elle n’est pas encore immatriculée. Ces actes sont nécessaires (préparer la vie de la société à l’avenir). Ces actes nécessaires ne peuvent pas en droit peser sur la société car ils n’existent pas. Dans l’intérêt des tiers, les fondateurs sont personnellement obligés par les actes qu’ils passent au nom de la société. La société néanmoins peut reprendre ses engagements. Cette reprise est rétroactive, la société est censée avoir été dès l’origine tenue par les actes en question. La société est donc engagée à une date où elle n’existait pas encore. C’est pratiquement très utile, notamment en matière fiscale. Si un fondateur achète un immeuble au nom de la société, si ce mécanisme n’existait pas, il y aurait deux mutations (du vendeur au fondateur, du fondateur à la société). Grâce à la rétroactivité, il n’y a qu’une seule mutation.

1) Les conditions de la reprise
a) Les conditions de fond Pour que la reprise puisse intervenir, il y en a trois : - L’engagement doit résulter d’un acte juridique : il ne peut pas s’agir d’un fait juridique. - L’engagement doit être pris au cours de la période de la constitution de la société : l’engagement doit intervenir après qu’une décision définitive a été prise par les futurs associés sur la constitution de la société. Cela peut être un accord de principe ou une promesse synallagmatique de société. Le droit fiscal a ses propres critères qui sont plus exigeants. - L’engagement doit être pris au nom de la société en formation. Le fondateur qui passe l’acte ne doit pas agir pour lui. Le tiers doit savoir que le fondateur agit pour le compte de la société. b) Les conditions de forme Il y a trois mécanismes de reprise qui peuvent prendre place à deux moments : - Reprise par une formalité antérieure à l’immatriculation de la société : les actes antérieurs à la signature des statuts sont repris dès lors qu’ils sont énumérés dans un état annexé aux statuts. Dans ce cas, la reprise résulte du simple fait de la signature des statuts. Quant aux actes postérieurs à la signature des statuts, ils sont repris s’ils sont effectués en exécution d’un mandat expresse et spécial donné par les associés à l’un d’entre eux. - Reprise par une décision postérieure à l’immatriculation : tous les actes qui n’ont pas été repris par l’une ou l’autre des deux formalités précédentes, peuvent l’être après l’immatriculation par une décision expresse prise par les associés à la majorité. La jurisprudence veille au respect scrupuleux de ces formalités. La jurisprudence exclue que la reprise provienne d’un mandat tacite ou général. Elle exclut que la reprise puisse provenir d’une décision implicite des associés ou bien de la simple approbation des premiers comptes sociaux (=bilan).

2) Dénouement de l’opération
La situation peut se dénouer de deux façons : - La société finalement immatriculée a repris l’engagement : la société est seule obligée et le fondateur qui a passé l’acte est

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rétroactivement libéré sauf s’il a accepté de se porter caution de la société. La société n’est finalement pas immatriculée ou elle ne reprend pas l’engagement : le fondateur ayant passé l’acte reste seul obligé, sauf s’il a eu l’habilité de subordonner l’engagement à la condition de l’immatriculation ou de la reprise de la société.

Lorsque plusieurs fondateurs ont accomplis plusieurs actes qui n’ont pas été repris, chacun est personnellement tenu de l’acte qu’il a fait passer. Il n’y a pas d’obligation collective de l’ensemble des fondateurs. La solution est différente lorsque la société a fonctionné comme une société créée de fait : les fondateurs sont solidaires.

II - Les attributs de la personnalité morale
Les attributs sont proches de ceux de la personnalité physique, avec des aménagements.

A) Être
1) L’appellation de la société
C’est l’équivalent du nom de famille des personnes physique. On distingue dénomination sociale et la raison sociale. - La raison sociale inclue le nom d’un ou plusieurs associés personnellement responsables. - La dénomination sociale ne comporte pas ces indications. C’est une appellation de fantaisie. Cette distinction est sans conséquence puisque toutes les sociétés sont désignées par une dénomination sociale à laquelle peut être incorporé le nom d’un ou plusieurs associés. Le choix de cette appellation est libre sous la seule réserve du respect du droit des tiers. Ne peuvent être choisis le nom des personnes physiques (sauf autorisation), les signes distinctifs utilisés par les concurrents (une marque, un nom commercial, une enseigne).

2) Le siège de la société
On dit soit siège social, soit siège de la société mais pas siège social de la société. C’est le domicile de la société (lieu du principal établissement). Le siège résulte de l’addition de deux éléments : - Elément matériel : le siège est le lieu où se situe la direction effective de la société. - Elément intentionnel : le siège est choisi par les associés et indiqué dans les statuts. Il s’agit d’une mention obligatoire des statuts. S’il y a discordance entre le siège statutaire et le siège réel, les tiers disposent d’une option, article 1837al.2 : « les tiers peuvent prendre au choix le siège statutaire ou le siège réel ». - Le siège a le même rôle que le domicile. Il joue spécialement un rôle en matière de procédure puisqu’il détermine la juridiction compétente. - La succursale est dépourvue de personnalité juridique alors que la filiale (qui a la personnalité juridique) n’est que contrôlée par la société mère.

3) La nationalité de la société
La nationalité de la société est une notion particulière car différente de la nationalité d’une personne physique. La nationalité d’une société est un rattachement purement juridique à la loi d’un Etat déterminé. Une société est française lorsqu’elle est soumise à la loi française. La nationalité de la

société est nécessaire car, sauf rare exception, il n’existe pas de société multinationale. Sur le plan juridique, une société est nécessairement rattachée à la loi d’un Etat. La société européenne qui a son siège en France est soumise aux dispositions de la loi française. La fonction de la nationalité est un rattachement à la loi nationale qui permet de résoudre deux types de problème : - Problème de conflit de loi : désigner la loi nationale applicable à la société. - Problème de jouissance de droits : savoir si la société peut bénéficier des avantages réservés aux nationaux. Dans ce sens, une société française est celle qui a accès aux droits et obligations des français. Le principe est que la nationalité est déterminée par application du critère du siège social. Article 1837al.1er: « la société qui a son siège en France est soumise à la loi française ». Exception : la théorie du contrôle : la nationalité de la société est définie par référence à celle des personnes qui la contrôlent. On cherche qui contrôle la société. Cette théorie du contrôle a été dans le passé appliquée par la jurisprudence dans certaines situations de crise. La théorie reste parfois appliquée par la loi pour résoudre des problèmes de jouissance de droits. Le changement de nationalité résulte du déplacement du siège à l’étranger qui en principe entraîne disparition de la personnalité morale et qui nécessite une décision prise à l’unanimité des associés. Il existe des règles dérogatoires différentes dans la SA.

B) Avoir
La société a un patrimoine et elle a en plus un capital.

1) Le patrimoine social
Le patrimoine est un attribut indissociable de la personne. Le patrimoine est un ensemble, un contenant, refermant les droits et obligations de la personne. Le patrimoine comporte un actif et un passif. L’actif social comporte deux séries d’éléments : - Les biens et les sommes qui ont été initialement apportés à la société et qui n’ont pas été aliénés ou dépensés depuis. - Les bénéfices qui ont été réalisés et qui n’ont pas été distribués ainsi que les biens qu’ils ont permis d’acquérir. L’indépendance de l’actif social est totale et générale par rapport à l’actif des associés. Dans toute société, l’actif social est totalement indépendant de l’actif du patrimoine des associés. Les associés dans toute société sont titulaires d’un simple droit personnel contre la société et n’ont aucun droit réel sur les biens appartenant à la société. Le droit personnel est un droit sur les bénéfices et d’un droit à la restitution des apports. Le passif social Il comprend les dettes qui sont contractées par la société dans l’exercice de son activité. L’indépendance du passif est variable selon les sociétés. Dans les sociétés à risque limité, l’indépendance du passif social est totale puisque les créanciers sociaux n’ont aucune action contre les associés. Dans les sociétés à risque illimité, il n’y a pas de véritable indépendance entre le passif social et le passif des associés. Les associés sont personnellement tenus des dettes sociales.

2) Le capital social
Toute société dispose d’un capital dont le montant est obligatoirement mentionné dans les statuts. Le capital social c’est l’évaluation chiffrée en € des sommes et des biens apportés à la société. Ce capital exprime une dette différée de la société à l’égard des associés. La société est débitrice de la valeur des apports. Si les associés sont créanciers de la société c’est parce qu’ils ont fait des apports. Les apports ne devront être restitués que lors de la liquidation.

La présentation comptable : Les biens et sommes apportés figurent à l’actif du bilan. En revanche, le capital social figure pour le même montant au passif du bilan. Le montant du capital est constant dans le sens où il ne fluctue pas au grès des opérations de la société. L’actif social est immédiatement affecté à la hausse ou à la baisse par les activités sociales. Il ne faut pas confondre le capital social qui est constant et l’actif social qui peut fluctuer. Il faut distinguer le capital social des capitaux propres de la société. Les capitaux propres sont le capital social augmenté des réserves ou bien le capital social diminué des pertes. La fonction classique du capital social est d’être la garantie de paiement des créanciers sociaux. Le véritable gage des créanciers est dans l’actif social. Un capital minimum est exigé dans les sociétés à risque limité. Ce capital minimum a disparu dans les SARL et dans les SAS. Le capital social est intangible. Ceci n’interdit pas d’augmenter le capital ou de le réduire. Ce qui est interdit c’est seulement de réduire le capital de manière occulte. Par exemple, lorsque la société rachète ses propres titres, elle devient créancière d’elle-même. Le capital devient donc fictif. La règle de l’intangibilité du capital n’interdit évidemment pas de dépenser ou d’aliéner les sommes ou les biens apportés à la société et dont la valeur constitue le capital.

C) Agir
En tant que personne, la société peut tenir son rôle sur la scène juridique. La société est dotée de la capacité.

1) La capacité de la société
Le principe est celui de la pleine capacité. Limite : - Limites à la capacité de jouissance : la capacité de jouissance est l’aptitude à être titulaire de droits. L’activité de la société est limitée par le principe de spécialité qui se dédouble :  Spécialité légale : la société ne peut agir que conformément au but que lui assigne la loi. Donc de manière générale dans la recherche de bénéfices ou d’économie. Les SEL (société d’exercice libérale) ne peuvent se constituer et agir que dans l’exercice d’une profession libérale.  Spécialité statutaire : la société ne peut en principe agir que conformément à son objet tel qu’il est définit dans ses statuts. Cette limite est dans la pratique très peu contraignante. L’objet statutaire est généralement définit de manière très large. Très souvent, dans les sociétés à risque limité, les actes accomplis par les dirigeants sont en principe valables même s’ils sont accomplis en dehors de l’objet social. - Limites à la capacité d’exercice de la société : aptitude à exercer soimême un droit que l’on possède. La capacité d’exercice de la société est en fait entravée par la circonstance que la société est une personne morale, donc dépourvue d’existence biologique. Cette société personne morale est nécessairement représentée par des personnes physiques. La société comme toute personne morale se trouve en fait dans la même situation qu’un incapable, même si juridiquement elle n’est pas incapable.

2) La responsabilité de la société
La société peut engager sa responsabilité civile. Elle peut être condamnée à des dommagesintérêts selon le droit commun de la responsabilité civile délictuelle article 1382 et suivants ou

contractuelle article 1147. Il existe une responsabilité contractuelle qui dans le monde des affaires joue un rôle considérable. - Si l’auteur du fait dommageable est un préposé de la société, la responsabilité de la société est une responsabilité du fait d’autrui, article 1384al.5. - Si l’auteur du fait dommageable est un dirigeant de la société, la responsabilité éventuelle de la société est une responsabilité du fait personnel. Le fait du dirigeant agissant dans l’exercice de ses fonctions s’identifie à la société elle-même. Le Code pénal a introduit en droit français la responsabilité pénale des personnes morales. Condition : l’infraction doit être commise par un dirigeant agissant pour le compte de la société. Dans les cas les plus graves, la condamnation pénale peut conduire à la dissolution de la société

Chapitre 2 : La disparition de la société
Deux phénomènes : - La fin du contrat : sorte de résiliation du contrat de société - La fin du groupement : dissolution de la société. Ce 2nd phénomène tend à absorber le premier phénomène de sorte que l’on parle de dissolution dans les deux cas.

Section 1 : Les causes de dissolution
Enumérées par l’article1844-7 : 8 causes de dissolutions générales auxquelles s’ajoutent des causes de dissolutions spéciales à certaines sociétés. Deux causes à éliminer : - La dissolution par décision des associés, article 1844-7 quatrièmement : il est toujours possible aux associés de décider de dissoudre la société et cela dans les conditions requises pour modifier les statuts. La dissolution peut être décidée à la majorité. - La dissolution pour cause prévue par les statuts, article 1844-7 huitièmement. C’est une application du principe de la liberté contractuelle.

I - La dissolution de plein droit
A) La dissolution par l’arrivée du terme
Article 1844-7 premièrement : « la société est dissoute de plein droit lorsqu’elle arrive au terme de sa durée statutaire ». La durée doit figurer dans les statuts. C’est une dissolution automatique et irrémédiable. La dissolution peut être prévenue par une décision de prorogation qui doit être expresse et antérieure à l’arrivée du terme. Pour permettre cette prorogation, les associés doivent être consultés en principe par les dirigeants au moins un an avant l’arrivée du terme. A défaut par un mandataire ad hoc désigné par le président du tribunal à la requête de tout intéressé.

B) La dissolution par la réalisation ou l’extinction de l’objet social
Article 1844-7 deuxièmement : « l’activité de la société devient impossible. Il faut distinguer ces deux hypothèses de la simple cessation d’une activité possible. Dans ce cas, la société devient une société en sommeil qui n’est pas dissoute ». - La réalisation de l’objet social est un évènement heureux car la société a atteint son objectif.

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L’extinction de l’objet est un évènement malheureux : la société est empêchée de poursuivre son activité.

La société est dissoute de plein droit du seul fait que l’objet est devenu impossible. Cette situation est rare, spécialement en ce qu’elle suppose un objet social étroitement définit, ce qui généralement n’est pas le cas. Il est toujours possible de prévenir la dissolution en modifiant les statuts.

II - La dissolution par décision judiciaire
Dans certains cas la dissolution constitue un effet secondaire d’un jugement qui a principalement un autre objet. Il en est ainsi en cas d’annulation, article 1844-7 troisièmement. L’annulation a pour cause la dissolution. Il en est de même en cas de liquidation judiciaire de la société : application d’une procédure collective fondée sur la défaillance de l’entreprise. La liquidation judiciaire est une cause de dissolution.

A) La dissolution pour justes motifs
Article 1844-7 cinquièmement : « tout associé peut demander en Justice la dissolution pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ». La dissolution pour justes motifs emprunte au droit commun de la résolution pour inexécution. Ce mécanisme emprunte également au droit spécial des sociétés, dans la mesure où il se fonde sur la disparition de l’affectio societatis. Ce mécanisme est encore fondé pour partie sur l’inaptitude de la société à remplir sa fonction économique. Le texte mentionne au titre des justes motifs l’inexécution des obligations et la mésentente. La liste n’est pas limitative, il s’agit de simples exemples. En pratique, la demande est le plus souvent fondée sur la mésentente entre les associés. Cette mésentente pour conduire à la dissolution doit répondre à 3 conditions : - Elle doit être suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite de la collaboration - Elle doit entrainer la paralysie du fonctionnement de la société. L’hypothèse classique est celle de la société constituée entre deux associés égalitaires (50/50) : la mésentente conduit nécessairement à la paralysie du fonctionnement de la société. Une mésentente n’est pas cause de dissolution lorsqu’en dépit de la mésentente un associé ou un groupe d’associé dispose d’une majorité suffisante pour imposer ses vues. - La mésentente ne doit pas être imputable à celui qui l’invoque. L’action en dissolution appartient aux associés. La qualité d’associé est nécessaire pour agir, les tiers ne peuvent pas demander la dissolution. La qualité d’associé est suffisante, l’action en dissolution pour justes motifs est d’ordre public à laquelle les associés ne peuvent pas renoncer par avance.

B) La dissolution en cas de réunion de tous les droits sociaux en une seule main
Le domaine de cette cause de dissolution est limité. Cette dissolution ne joue pas pour les sociétés unipersonnelles. Cas d’une société qui n’est ni une SAS ni une SARL qui a été initialement constituée entre plusieurs associés et qui se trouve n’en avoir plus qu’un seul ; la société était dans ce cas dissoute de plein droit. La loi de 1966 et l’article 1844-5 écarte cette solution. Aujourd’hui l’associé devenu unique doit seulement régulariser la situation par transformation en société unipersonnelle ou par cession de parts. L’associé unique dispose d’un délai d’un an. A défaut de régularisation dans le délai d’un an, la dissolution devient possible. La dissolution doit être prononcée en justice à la demande de

tout intéressé. La régularisation peut être possible en cours d’instance et le tribunal peut accorder un délai supplémentaire de 6 mois. Si personne n’agit, la situation peut se perpétuer longtemps. La dissolution d’une société unipersonnelle peut toujours résulter d’une décision de l’associé unique qui se traduit par une simple déclaration au greffe du tribunal de commerce. En principe, la dissolution d’une société unipersonnelle entraine la transmission universelle du patrimoine social à l’associé unique sans liquidation préalable, art.1844-5al.3. L’associé unique reçoit tout le patrimoine de la société (actif et passif). S’il n’y a pas d’actif et que du passif, l’associé unique reçoit les dettes de la société. Cela constitue une menace terrible pour l’associé unique, notamment pour l’associé d’EURL car il n’y a plus de limitation de responsabilité. Cette solution est écartée dans deux cas : - L’associé unique est une personne physique (loi NRE) : lorsque l’associé unique est une personne physique, il n’y a pas de transmission universelle du patrimoine, il y a liquidation préalable - Selon la jurisprudence, la solution est écartée lorsque la dissolution résulte de la liquidation judiciaire de la société.

Section 2 : Les conséquences de la dissolution
La dissolution de la société ne met pas fin à sa personnalité. La société dissoute est mise en liquidation. Elle dispose d’une capacité réduite. Les tiers doivent en être informés. Deux séries de mesures de publicité : - Publications : avis dans un journal d’annonce légale, mention au RCS et insertion au BODAC. - La mention « société en liquidation » doit figurer dans tous les actes.

I - La liquidation
Seule va être envisagée la liquidation amiable d’une société in bonis. Il ne parle pas de la liquidation judiciaire.

A) La notion de liquidation
La liquidation se définit comme l’ensemble des opérations dont l’objet est de procéder au règlement du passif social et à la réalisation de l’actif social en vue de déterminer la part de chaque associé dans le reliquat éventuel. Cette liquidation est en principe nécessaire, on ne peut pas en principe partager avant d’avoir liquidé. Dans certains cas la liquidation et le partage sont remplacés par la transmission universelle du patrimoine social. Cette transmission se rencontre à propos de la dissolution de la société unipersonnelle. On retrouve le même phénomène dans l’hypothèse de la fusion absorption. Dans ce cas, une société (la société absorbante) absorbe la société absorbée. La société absorbée est dissoute sans liquidation et son patrimoine est tout entier transmis à la société absorbante. Cette dernière est l’ayant-cause universel de la société absorbée avec toutes les conséquences que cela implique, notamment pour les contrats. - La société en liquidation est une société vivante. La règle posée par l’article 1844-8 est que la personnalité morale subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu’à la publication de la clôture de cette liquidation. - La personnalité morale subsiste et dans le patrimoine social reste distinct de ceux des associés. La société continue à agir par l’intermédiaire de son liquidateur. - La personnalité morale ne subsiste que pour les besoins de la liquidation. C’est donc une personnalité atténuée, une capacité de jouissance réduite. La société ne peut plus entreprendre d’opération nouvelle.

B) Le déroulement de la liquidation
Liquidation légale de droit commun :

Règle légale qui peut être aménagée par les statuts (ça devient alors une liquidation conventionnelle). Le personnage central est le liquidateur amiable. Il est dorénavant le seul apte à représenter la société. Il est nommé pour 3 ans, il est librement choisi parmi les associés ou les tiers. Il peut être désigné par les statuts, par les associés ou à défaut par le président du tribunal qui peut être saisi par tout intéressé. Ce liquidateur dispose en principe des pouvoirs les plus étendus pour recouvrer les créances sociales, pour payer les dettes sociales et pour réaliser l’actif social. - Le liquidateur a ce pouvoir avec des restrictions, notamment il ne peut pas céder les biens sociaux à lui-même, à ses proches ou à ses employés. - Les associés conservent un rôle de contrôle et de surveillance. Notamment, les associés statuent sur les comptes et reçoivent un rapport sur les opérations de gestion chaque année.

C) La clôture de la liquidation
La personnalité morale prend fin par l’effet de la publication de clôture de la liquidation. C’est normalement une décision prise par les associés qui sont convoqués à cet effet par le liquidateur. Les associés statuent sur les comptes définitifs, déchargent le liquidateur de son mandat et constate la clôture de la liquidation. La publication est faite par un avis de clôture dans un journal d’annonce légale, radiation au RCS et publication au BODAC. La jurisprudence admet que néanmoins la personnalité juridique se perpétue même après la publication de la clôture de la liquidation, aussi longtemps que subsiste des droits ou des obligations à caractère social non liquidés. Par exemple, un créancier oublié peut assigner la société en paiement. Il appartient à celui qui souhaite assigner la société de faire désigner en justice un mandataire ad hoc. Dans ces hypothèses d’oubli d’un créancier social, les créanciers choisissent souvent d’engager la responsabilité du liquidateur. La jurisprudence estime que le liquidateur commet une faute et engage sa responsabilité en ne s’assurant pas créance est suffisamment provisionnée avant de procéder à la liquidation.

II - Le partage
A) Le partage de l’actif
La nécessité de ce partage résulte de l’existence d’une indivision post social. A l’issu de la liquidation, les éléments d’actifs appartiennent aux associés considérés comme membres d’une indivision. Le partage peut être demandé en justice « nul n’est tenu de rester en indivision ». On applique les règles de l’attribution préférentielle. - La reprise des apports se fait en principe en valeur, même sur les apports en nature. Sauf exception, notamment si la reprise en nature a été prévue par les statuts ou décidée par les associés. - Il reste à partager le boni de liquidation : ce qui reste après la reprise des apports. Ce boni de liquidation est constitué par les bénéfices. Il est partagé proportionnellement au capital.

B) La partage du passif
C’est très rare qu’apparaisse à l’issu de la liquidation un solde négatif sans que la société n’est fait l’objet d’une procédure collective. - Hypothèse où le passif subsistant est inférieur ou égal au capital : le passif s’impute tout entier sur la reprise des apports. C’est à cette occasion que les associés subissent les conséquences des pertes (ils perdent toute ou partie de leur apports). - Hypothèse où le passif subsistant est supérieur au capital : dans les sociétés à risque illimité, les associés restent personnellement exposés aux poursuites des créanciers. Dans les sociétés à risque

limité, les associés ne peuvent être poursuivis qu’à concurrence des biens qui leur aurait été indûment attribué.

Titre 2 : Le fonctionnement de la société
Chapitre 1 : Les organes sociaux
Il y a dans toute société deux types d’organes : les associés et les dirigeants. Il existe un troisième type d’organe qui n’est qu’éventuel mais qui se rencontre fréquemment : les commissaires aux comptes. Les salariés ont une place dans la société, notamment par l’intermédiaire du rôle dévolu au Comité d’Entreprise.

Section 1 : Les associés
I - Les décisions collectives des associés
La société est conçue comme une démocratie d’associés. Le pouvoir souverain est détenu par les associés exerçant leur droit de vote.

A) Les différentes décisions
Il faut distinguer deux types de décisions et deux types d’assemblées : - Les décisions ordinaires relevant de l’assemblée générale ordinaire : ce sont toutes les décisions qui excèdent les pouvoirs des dirigeants sans pour autant constituer ou nécessiter une modification des statuts. - Les décisions extraordinaires relevant de l’assemblée générale extraordinaire : ce sont toutes celles qui nécessitent une modification des statuts. La portée de cette distinction est tout à fait essentielle dans les SARL et dans les sociétés par action où les assemblées obéissent à des conditions de majorité et parfois de quorum différentes. - Dans les autres sociétés, il n’y a pas a priori de distinction. Toutes les décisions sont en principe prises à l’unanimité, sauf clause contraire. - Dans toute société, certaines décisions nécessitent en toute hypothèse l’unanimité, sans possibilité de clause contraire. C’est le cas :  du changement de nationalité  de l’augmentation des engagements des associés. Il n’est possible d’augmenter les engagements des associés qu’avec le consentement de tous.

B) La participation aux décisions
Article 1844al.1 : « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ». A priori cela signifie que tout associé a le droit de participer à l’assemblée et au vote. Sont nulles les clauses statutaires privant un associé ou un actionnaire du droit de vote. Cour de cassation, Château d’Yquem.

Le droit de vote peut être supprimé ou suspendu dans certains cas exceptionnels, notamment parfois à titre de sanction en particulier de l’inexécution de l’obligation de libération des apports. Dans d’autres cas, le droit de vote ne peut pas être exprimé en raison d’un conflit d’intérêt. Cas notamment lorsque l’on vote pour approuver une convention conclue entre la société et un de ses dirigeants. Ce dirigeant est exclu du vote. Les hypothèses complexes, art.1844 : - Les droits sociaux indivis, article 1844al2 : « les copropriétaires doivent être représentés par un mandataire commun désigné par eux ou à défaut désigné en Justice ». L’article 1844al.4 précise que les clauses contraires sont possibles. - Les droits sociaux grevés d’usufruit : hypothèse qui se rencontre après décès ou en cas de donation partage avec réserve d’usufruit. Le principe est que le droit de vote appartient au nu propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices. Dans les SA on trouve une règle très légèrement différente. Les statuts peuvent déroger à ces règles. Les statuts peuvent, s’agissant du nu propriétaire, le priver de son droit de vote mais pas de son droit de participer à l’assemblée,  Cour de cassation, 1994, De Gaste. S’agissant de l’usufruitier, les statuts ne peuvent pas priver l’usufruitier de tout droit de vote,  Cour de cassation, 2004, cela non pas parce que l’usufruitier serait associé mais parce que la privation du droit de vote porterait atteinte à la substance de l’usufruit en ce qu’elle priverait l’usufruitier du droit de se prononcer sur l’affectation des bénéfices qui sont des fruits. Les conventions de vote : Sont nulles les clauses par lesquelles un associé se dépouillerait irrévocablement de son droit de vote en y renonçant ou en conférant à une autre personne un mandat de vote irrévocable. En revanche, il est en principe possible de voter par mandataire, sauf restriction spéciale. L’on admet que sont valables en principe les conventions de vote dites parfois individuelles ou temporaires. C’est l’engagement pris par un associé de voter telle résolution déterminée. Le problème de se pose que pour les conventions dites collectives ou de blocage. Il s’agit de mécanismes collectifs et durables permettant de déterminer à l’avance le sens de tout vote futur. Notamment, par l’interposition d’une société de portefeuille majoritaire. Ce type de montage est aujourd’hui considéré comme valable, sous réserve que la convention ne soit ni frauduleuse, ni contraire aux intérêts de la société. En outre, il existe des textes qui font allusion au droit de vote détenu ou exercé en vertu d’une convention. La jurisprudence a admis la validité des sociétés de portefeuille, Cour de cassation, Lustucru, 1997.

C) Les conditions des décisions
Conditions de forme : il existe 3 modalités possibles : - La réunion d’une assemblée générale : c’est la seule modalité possible dans les SA. - La consultation écrite des associés - Le consentement de tous les associés exprimés dans un acte écrit. Conditions de fond : - Condition de quorum : consiste à subordonner la validité de l’assemblée à la participation d’un nombre minimal d’associés. Cette exigence d’un quorum n’est pas générale, elle est propre à certaines sociétés et à certaines assemblées. - Condition de majorité : consiste à subordonner l’adoption de la décision au vote favorable d’un nombre minimum d’associés.

Dans les sociétés par action et les SARL, le vote a lieu en principe en capital (une part = une voie ou une action = une voie). Dans les sociétés de personnes, le vote se fait en principe par tête (un associé= une voie). Les statuts peuvent prévoir un vote en capital.

II - La situation individuelle de l’associé
A) La permanence de la qualité d’associé
La qualité d’associé résulte d’un contrat. Cette qualité ne peut en principe prendre fin qu’avec le consentement unanime des associés. Un associé d’une part ne peut pas être exclu et d’autre part ne peut pas se retirer unilatéralement. L’exclusion d’un associé est en principe impossible. Il existe des exceptions. Cas des exclusions légales qui se rencontrent dans la SA et notamment à titre de sanction de l’inexécution de l’obligation de libération des apports. Il existe des cas d’exclusion conventionnelle. Problème de la validité des clauses statutaire d’exclusion. Elles sont parfois expressément autorisées par la loi (cas dans la SAS et dans les sociétés à capital variable). Dans le silence de la loi, la validité de ces clauses est douteuse mais elles semblent admises sous conditions : - il faut respecter les droits de la défense - la clause prévoit une indemnisation de l’associé exclu. - Il faut préciser les causes et les modalités de l’exclusion L’exclusion judiciaire est impossible sauf dans un cas particulier où elle est prévue par la loi. C’est le cas où un associé agit en nullité de la société en raison de son incapacité ou d’un vice de son consentement. Il est expressément prévu qu’il peut être demandé au juge de supprimer l’intérêt pour agir du demandeur en ordonnant le rachat de ses droits sociaux. Le retrait c’est lorsqu’un associé se retire unilatéralement de la société en contraignant ses coassociés à lui racheter ses droits sociaux. Ce retrait est en principe impossible. Exception dans les sociétés à capital variable et dans les sociétés civiles.

B) Conséquence de la qualité d’associé
1) Les droits des associés
Ils sont variables d’une société à l’autre. Il existe toujours deux grandes catégories de droits : Les droits politiques : confèrent à l’associé un pouvoir sur la marche des affaires sociales. C’est notamment le droit de vote. Le droit à l’information consistant au droit d’être informé par les dirigeants sur la marche des affaires sociales. Ce droit à l’information est très réglementé. Il y a une sanction commune aux différentes sociétés commerciales qui réside dans la faculté reconnue à l’associé de demander en référé soit la condamnation des dirigeants sous astreinte à communiquer les informations soit la désignation d’un mandataire ad hoc chargé de procéder à la communication. Dans certaines circonstances l’associé a le droit de défendre en justice l’intérêt social en cas d’abus de majorité. Il a même le droit de représenter la société. Les droits pécuniaires ou patrimoniaux : permettent de tirer profit de la qualité d’associé. Le droit pécuniaire se manifeste tout d’abord par le droit sur les bénéfices. C’est un droit sur les bénéfices distribués (les dividendes) et sur les bénéfices non distribués (réserves), ainsi que sur le boni de liquidation. Le droit sur les parts ou les actions (sur les droits sociaux) : les droits sociaux sont des valeurs patrimoniales susceptibles d’être vendus ou cédés.

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Problème de l’évaluation des droits sociaux : cette évaluation est souvent très délicate car elle est fonction de la situation de l’entreprise. La solution est donnée par l’article 1843-4 : « la valeur des droits sociaux est en principe fixée par l’accord des parties, à défaut cette valeur est fixée par expert désigné par en principe l’accord des parties, à défaut, l’expert est désigné par le président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés et sans recours possible ». Ce texte s’applique dans tous les cas où est prévu le rachat des droits sociaux par la loi ou par les statuts. Il s’agit principalement des cas dans lesquels une cession n’a pu avoir lieu par suite du refus d’agrément donné à la cession. Ce texte s’applique en cas d’exclusion. L’article 1843-4 est-il applicable lorsque le rachat est prévu par une clause extra statutaire ? Très souvent, dans les statuts ou dans la clause extra statutaire les parties ont en outre arrêté la valeur des droits sociaux. Il est toujours possible aux parties de rendre le texte applicable en le prévoyant de manière expresse, y compris en dehors des cessions de droits sociaux. L’expert n’est pas un expert judiciaire, c’est un tiers estimateur qui est chargé de l’évaluation des droits sociaux en tant que représentant commun des parties. Sa mission est très proche de celle du tiers arbitre de l’art.1592. Ce tiers estimateur évalue librement les droits selon les critères qu’il juge opportun sans être tenu de suivre les éventuelles prescriptions des statuts. L’évaluation est définitive et ne peut être remise en cause qu’en cas d’erreur grossière. La responsabilité du tiers estimateur peut être engagée par les parties sur le fondement d’une faute quelconque. C’est le droit commun du mandat. Dans la pratique, les experts craignent beaucoup cette responsabilité et ne sont pas favorables à l’interprétation extensive de l’art.1843-4 et ils n’aiment pas avoir une trop grande liberté.

2) Les obligations des associés
Les obligations pécuniaires : il existe dans toute société une obligation de libération des apports. Il n’existe aucune obligation de faire de nouveaux apports. Le prétendu « devoir d’actionnaire » n’existe pas. Dans les sociétés à risque illimité, il existe une obligation aux dettes sociales. Les obligations personnelles : il n’y en a en principe pas. Eventuelle obligation de non concurrence de l’associé vis-à-vis de la société. En principe il n’y a pas d’obligation de non concurrence. Il existe cependant des exceptions qui sont parfois légales. L’apporteur en industrie est tenu d’une obligation de non concurrence. L’apporteur d’un fonds de commerce est tenu de ne pas faire concurrence à la société. Les exceptions peuvent être conventionnelles. Il est toujours possible d’insérer dans les statuts une clause de non concurrence.

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La règle essentielle est que l’augmentation des engagements des associés nécessite le consentement unanime de ceux-ci, article 1836al.2. C’est une règle générale qui vaut pour toute société et pour toute obligation, même celles de ne pas faire. Il a été jugé en 1996 que l’unanimité était nécessaire pour introduire dans les statuts d’une SA une clause de non concurrence à la charge des actionnaires qui se retireraient de la société.

Section 2 : Les dirigeants
Est dirigeant toutes les personnes physiques ou morales investies de l’un au moins des trois pouvoirs suivants : - Pouvoir de représentation externe de la société : représenter la société dans ses relations avec les tiers. Ce sont les gérants, le directeur général pour les SA - Pouvoir de direction interne : s’exerce dans les relations avec les autres associés et avec le personnel de l’entreprise. Ce pouvoir de direction interne appartient aux gérants ou au directeur général. - Pouvoir de contrôle ou de surveillance des dirigeants précédents : se rencontre dans la SA et il appartient au conseil d’administration ou

au conseil de surveillance. Il est très douteux que les membres du conseil de surveillance soient de véritables dirigeants.

I - La qualité de dirigeant
A) La nature juridique des fonctions de direction
Spécificité des fonctions de direction. - Les dirigeants ne sont pas des mandataires. Il est vrai que les dirigeants sont souvent qualifiés de mandataires sociaux par la pratique et par la loi elle-même. Néanmoins, ils ne sont pas des mandataires mais des organes de la société. Les dirigeants sont des représentants légaux de la société et non pas des représentants conventionnels. Leurs pouvoirs sont définis par la loi et non pas par un contrat. Il n’existe pas de contrat de direction. Il n’est pas au pouvoir de la société de modifier les pouvoirs du dirigeant. - Les dirigeants ne sont pas des commerçants. - Les dirigeants ne sont pas des salariés. La rémunération n’est pas obligatoire. Les dirigeants ne sont pas subordonnés à la société et ne perçoivent pas un salaire. L’expression dirigeant salarié est inexacte dans deux cas :  Lorsque le dirigeant est seulement rémunéré.  Lorsque le dirigeant est seulement soumis au régime fiscal et social des salariés. Il n’est pas pour autant un salarié. Il ne bénéficie pas d’allocation de chômage. L’expression de dirigeant salarié est exacte dans l’hypothèse de cumul : l’intéressé cumul les des qualités de dirigeant et de salarié. - Cumul réel : le dirigeant ajoute à ses fonctions sociales des fonctions salariées effectives distinctes, rémunérées séparément et exercées en état de subordination. Dans ce cas, le dirigeant cumul deux activités et deux statuts - Cumul idéal : le dirigeant exerce ses fonctions sociales au titre et en exécution d’un contrat de travail passé avec un tiers (une autre société du même groupe, généralement la société mère). La société mère recrute un manager qui devient salarié de la société mère. Cette personne devient salariée de l’entreprise mère et dirigeant de la filiale. C’est un cumul de statut.

B) L’existence des fonctions de direction
1) L’aptitude à être dirigeant
Soumise à trois séries de conditions négatives : - Il faut ne pas être frappé d’incapacité : ni mineur, ni majeur protégé. - Il ne faut pas être frappé d’interdiction. - Il ne faut pas être dans une situation d’incompatibilité (parlementaires, fonctionnaires, avocats, notaires…)

2) La publicité de la nomination
Les modalités de la publicité sont toujours les mêmes : journal d’annonce légal, au RCS et au BODAC. Effets de la publicité de la nomination : - La publicité rend la nomination opposable aux tiers.

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La publicité purge cette nomination de ses vices éventuels. Articles 1846-2cciv et L210-9ccom : la publicité de la nomination interdit de contester la validité de cette nomination.

3) La cessation des fonctions
Elle peut résulter d’évènements divers : - L’arrivée du terme, dans le cas où le dirigeant est nommé pour une durée déterminée. - Décès, incapacité ou interdiction du dirigeant. - Dissolution ou transformation de la société Cette cessation des fonctions est soumise à publicité. Celle-ci rend la cessation des fonctions opposable aux tiers. La démission C’est une décision prise par le dirigeant lui-même. Il s’agit d’une décision unilatérale qui ne nécessite aucune acceptation et qui ne peut pas être rétractée. Elle peut être annulée pour vice du consentement et notamment pour violence. La décision de démission est libre, ce qui en principe ne peut pas être source de responsabilité. Cette démission ne peut pas être donnée par avance par une lettre de démission en blanc. La révocation Elle est décidée par les associés ou par un autre organe social. La société met fin aux fonctions du dirigeant. La révocation est libre. La société peut toujours décider de se défaire de ses dirigeants. Sont en principe nulles les stipulations qui limitent la liberté de révocation. La révocation met fin aux fonctions immédiatement et sans rétroactivité. Les dirigeants révoqués peuvent-ils obtenir réparation du préjudice que leur cause la révocation ? Il faut distinguer deux types de révocation : - Révocation ad nutum : peut intervenir à tout moment et sans motif particulier. Cette révocation n’ouvre droit en principe à aucune indemnisation. Limite en cas d’abus du droit de révocation. Cet abus ne peut jamais résulter des motifs de la révocation. L’abus ne peut résulter que des circonstances ayant entouré la révocation. L’abus peut résulter de deux types de circonstances : en cas d’atteinte à l’honneur (vexatoire et injurieux) et lorsque la révocation a été décidée brutalement sans respecter le principe de contradiction. Ce type de révocation est rare et n’existe plus que dans la SA. - La révocation pour juste motif : doit trouver sa justification dans une faute ou dans un empêchement non fautif ou dans une circonstance de nature à porter atteinte à l’intérêt social. A défaut de telles circonstances, la société doit indemniser le dirigeant révoqué. Cependant la révocation reste valable et efficace.

II - Les pouvoirs des dirigeants
On ne parlera que du pouvoir de représentation externe. L’idée directrice est celle de protection des tiers. Ces derniers doivent être assurés de l’efficacité de l’engagement pris au nom de la société sans avoir à vérifier autre chose que la réalité des pouvoirs du dirigeant. Pour assurer la protection du tiers, le principe est celui de l’omnipotence des dirigeants : les dirigeants disposent des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Cette existence de la représentation n’est pas générale, seuls certains dirigeants sont aptes à représenter la société. L’exercice du pouvoir de représentation suppose que le dirigeant manifeste l’intention d’engager la société. La société n’est tenue que si le dirigeant agit en son nom et non pour lui-même. Le dirigeant doit agir ès qualités. Néanmoins, l’omnipotence du dirigeant n’est pas sans limite.

A) Les rapports entre la société et les tiers
1) Les limites légales
Il n’y a qu’une limite légale générale qui tient à la répartition légale des pouvoirs entre les différents organes sociaux. Le dirigeant ne peut empiéter sur les pouvoirs attribués par la loi aux autres organes et spécialement aux assemblées générales d’associés ou d’actionnaires. Le dirigeant ne peut pas approuver ses propres comptes, se donner ses propres autorisations ou modifier seul les statuts. Dans une telle hypothèse, l’acte serait nul, indifféremment de la bonne ou mauvaise foi des tiers. Si le dirigeant passe avec un tiers un acte qui a priori relève de ses pouvoirs mais qui de fait équivaut à une modification des statuts ou rend inéluctable une telle modification des statuts, la société est par l’acte considéré privée de son objet. L’acte ne relève-t-il pas alors de la compétence de l’AG extraordinaire ? La jurisprudence se réfère à l’objet statutaire de la société et non pas à l’objet réel. Il existe une limite légale spéciale propre aux SA : les cautions avales et garanties par la société doivent être préalablement agréés par le conseil d’administration.

2) Les limites statutaires
a) Les limites tenant à l’objet social Le principe de spécialité statutaire est très atténué. A supposer que l’objet statutaire ne soit pas respecté, il faut distinguer selon la forme sociale. Dans les sociétés à risque illimité, la protection des associés l’emporte sur la sécurité des tiers. La société n’est effectivement pas engagée par les actes du gérant qui n’entrent pas dans l’objet social, peu importe la bonne ou mauvaise foi des tiers. Dans les sociétés à risque limité, la protection des associés est moins nécessaire et donc la règle est que la société est engagée même par les actes étrangers à son objet à moins qu’elle ne fasse la preuve de la mauvaise foi du tiers. La seule publication des statuts ne suffit pas à établir la mauvaise foi du tiers. b) Les limites résultant de clauses statutaires restrictives Clause qui exige une autorisation préalable du conseil d’administration ou une AG pour tous les actes mettant en jeu des intérêts supérieurs à une certaine valeur ou pour agir en justice. Ces clauses sont incompatibles avec la sécurité des tiers. La règle générale et absolue (ne peut pas être écartée) est que ces clauses limitatives ou restrictives des pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers. La société est donc engagée. Peu importe la bonne ou mauvaise foi des tiers. Si la clause est inopposable aux tiers, en revanche la jurisprudence admet qu’un tiers peut se prévaloir d’une telle clause. c) Limites tenant à la pluralité de gérants Ne concerne que les sociétés qui ont des gérants. En cas de pluralité de gérants, chaque gérant détient individuellement le pouvoir d’engager la société. Il n’a pas besoin de l’accord des autres et toute clause contraire serait inefficace en tant que clause limitative des pouvoirs. Limite à ce principe : droit de veto qui permet à chacun des gérants de s’opposer aux actes des autres. L’exercice de ce droit de veto est soumis à une condition très stricte : l’opposition d’un gérant n’est efficace que si elle a été signifiée au tiers contractant avant la signature de l’acte.

B) Les rapports entre le dirigeant et la société
Le souci de protection des tiers est sans incidence. La force obligatoire du contrat de société reprend son empire. La règle est que toutes les limites précédemment envisagées sont effectives. Toutes les violations de ces limites constituent de la part du dirigeant des fautes qui peuvent justifier sa révocation et engager sa responsabilité. Il existe une autre limite au pouvoir qui est propre aux relations internes qui tient au fait que le dirigeant doit agir dans l’intérêt social. S’il ne le fait pas, il commet une faute.

III - La responsabilité du dirigeant
La responsabilité est le contrepouvoir. La menace d’une responsabilité trop lourde ne doit pas paralyser les dirigeants. Le dirigeant n’agit pas pour lui-même mais pour la société.

A) Les conditions de la responsabilité
En principe, la responsabilité des dirigeants est fondée sur les textes de droit commun de la responsabilité, articles 1382 et suivants. Dans les SARL et les SA il existe des textes spéciaux qui sont dans la SARL l’article L223-22 et dans la SA l’article L223-251. Il résulte de ces textes que les dirigeants sont responsables envers la société ou envers les tiers des infractions aux dispositions législatives et réglementaires, des violations des statuts et de leur faute de gestion. La responsabilité des dirigeants à l’égard de la société ou des associés est une responsabilité classique pour faute prouvée. C’est une responsabilité de nature professionnelle indéterminée. C’est une responsabilité pour faute : - La faute doit être de commission ou d’abstraction appréciée in abstracto. La faute correspond au comportement que n’aurait pas eu un dirigeant normalement prudent et diligent placé dans les mêmes conditions. - Le préjudice correspond à la perte ou le manque à gagner subi par la société ou par les associés. - Le lien de causalité : le préjudice est la conséquence de la faute. La responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers est subordonnée à une condition supplémentaire : le dirigeant doit avoir commis une faute séparable de ses fonctions sociales. Pendant très longtemps la notion de faute séparable est restée floue. L’arrêt Seusse de 2003 a définit la faute séparable comme une faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales. Cette solution est souvent critiquée en doctrine mais logique dans la mesure où le dirigeant agissant dans ses fonctions n’engage que la responsabilité de la société.

B) La mise en œuvre de la responsabilité
L’action individuelle Elle correspond à la responsabilité à l’égard des associés. C’est l’action par laquelle un associé demande réparation d’un préjudice qu’il a personnellement subi. L’associé subi rarement un préjudice personnel distinct du préjudice subi par la société. Le plus souvent, le préjudice subi par l’associé n’est que la répercussion du préjudice social. Le problème se pose à propos du préjudice consistant dans la perte de valeur des actions ou des parts. Selon la ccass, ce préjudice n’est pas personnel, il n’est que le corolaire du préjudice social. Il n’ouvre donc que l’action sociale. L’action sociale Elle répare le préjudice subi par la société. La société demande réparation du préjudice qu’elle a subi. Qui va agir au nom de la société ? Le dirigeant fautif ne va pas agir. L’action sociale peut être exercée ut universi, c'est-à-dire par les dirigeants représentants légaux de la société, c'està-dire par les successeurs du ou des défendeurs préalablement révoqués. L’action sociale peut être exercée ut singuli : exercée par un ou plusieurs associés qui sont exceptionnellement investis du pouvoir de représenter la société. Dans toute société, tout associé peut en cette qualité et quel que soit l’importance de sa participation exercer l’action sociale en responsabilité contre le dirigeant. Cette faculté est soumise dans les SARL et les SA à des règles spéciales puisque dans ces types de société, les associés ou actionnaires ont la faculté de se grouper et de désigner un mandataire commun. Dans tous les cas, la condamnation éventuellement obtenue ne profite qu’à la société et non aux associés qui ont agit en tant que simple représentant de la société. Les associés doivent s’acquitter des frais de procédure.

C) Les obstacles éventuels à la responsabilité
Il existe des textes spéciaux dans les SA et les SARL : l’action se prescrit par 3 ans à compter du fait dommageable ou de sa révélation. Dans les autres sociétés, il est fait application du droit commun : la prescription est de 5ans à compter du jour où le demandeur a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant d’agir, article 2224. La renonciation à l’action est doublement impossible. - La renonciation à l’action en responsabilité ne peut pas résulter d’une clause des statuts qui ne peuvent pas subordonner la mise en œuvre de l’action à une autorisation préalable donnée par l’AG. - La renonciation ne peut pas résulter d’une décision de l’AG. Ce dont il résulte qu’est inefficace le quitus traditionnellement donné au dirigeant lors de l’approbation des comptes.

Section 3 : Le commissaire aux comptes
C’est un professionnel indépendant chargé de vérifier la régularité et la sincérité des comptes sociaux, mais aussi plus largement la régularité de la situation financière et juridique de la société. La présence dans la société d’un commissaire aux comptes n’est pas constante. La nomination du commissaire aux comptes est obligatoire dans les SA et dans les sociétés en commandite par action. Dans les autres sociétés et dans toute personne morale de droit privé exerçant une activité économique, la nomination d’un commissaire aux comptes devient obligatoire en cas de dépassement d’un certain seuil (il y a 3 seuils).

I - Le statut du commissaire aux comptes
A) Le statut professionnel
Les commissaires aux comptes sont membres d’une profession réglementée, art.L820-1 et suivants du Code de commerce. Les commissaires aux comptes sont obligatoirement regroupés au sein d’une compagnie régionale par cour d’appel. Il existe une compagnie nationale des commissaires aux comptes. Ce sont des commissions régionales d’inscription qui ont pour fonction de décider de l’inscription sur la liste professionnelle. Cette inscription est suivie d’une prestation de serment devant l’autorité judiciaire. Ces commissions régionales d’inscription peuvent prononcer des sanctions disciplinaires contre les commissaires aux comptes inscrits. Elle statue alors en tant que chambre de discipline. Le haut conseil du commissariat aux comptes (H3C) est au sommet de la pyramide. Il assure la surveillance générale de la profession, il participe à l’élaboration des normes professionnelles. Il connaît des appels formés contre les décisions des chambres de discipline.

B) Le statut des commissaires aux comptes dans la société
Le commissaire aux comptes est un organe de la société. Il ne faut pas confondre le commissaire aux comptes avec l’expert-comptable qui n’est qu’un cocontractant de la société. Le commissaire aux comptes doit être indépendant. Ce souci d’indépendance est essentiel et il inspire à la réglementation de la rémunération. L’indépendance inspire la réglementation s’agissant la question de l’accès aux fonctions de commissaire aux comptes. La nomination dans une société peut se heurter à des incompatibilités. Le commissaire aux comptes ne peut pas être salarié de la société et ne peut pas être chargé d’une mission de conseil. La désignation du commissaire aux comptes résulte en principe d’une décision ordinaire des associés et à défaut d’une décision de Justice. La cessation des fonctions obéit à des règles originales. Elle ne peut en principe résulter que de l’arrivée du terme. Le commissaire aux comptes est nommé pour une durée de 6ans. Le commissaire aux comptes ne peut pas être révoqué par la société car la menace de révocation

menacerait l’indépendance. Le commissaire aux comptes peut être démis de ses fonctions par décision de justice. 2 hypothèses : - La récusation : le commissaire aux comptes peut être récusé pour justes motifs : sur le fondement de circonstances qui permettent de suspecter sérieusement sa compétence, son honorabilité ou son indépendance. La récusation peut être faite à la demande d’un ou plusieurs actionnaires ou associés représentant au moins 5% du capital ou à la demande du comité d’entreprise, à la demande du ministère public ou à la demande l’AMF. - La révocation ou le relèvement : sur le fondement d’une faute ou d’un empêchement. Il peut être révoqué à le demande des mêmes que précédemment ainsi que des dirigeants.

II - Le rôle des commissaires aux comptes
Le commissaire aux comptes n’est plus seulement le mandataire des associés chargé de vérifier les comptes des dirigeants. Le commissaire aux comptes est aujourd’hui le garant des intérêts de l’entreprise et de ses salariés voire le garant de l’intérêt général.

A) Les missions du commissaire aux comptes
La mission principale reste le contrôle des comptes. Le commissaire aux comptes est spécialement chargé du contrôle des comptes annuels établis par les dirigeants et soumis aux associés. Le commissaire aux comptes doit vérifier que les comptes annuels sont réguliers et sincères et qu’ils donnent une image fidèle des opérations de l’exercice ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société à l’issu de l’exercice. Cette vérification est l’objet du rapport général des commissaires aux comptes. Ce rapport général est une condition de validité de l’AG des associés qui statuent sur les comptes. Dans ce rapport général le commissaire aux comptes peut conclure à la certification pure et simple (certifier que les comptes sont OK), il peut conclure à la certification en l’assortissant d’observations ou de réserves, il peut conclure au refus de certification. Les missions accessoires : - Le commissaire aux comptes doit établir des rapports spéciaux destinés à informer les associés à l’occasion de diverses opérations, notamment le rapport relatif aux conventions réglementées, rapport spécial en cas d’augmentation, réduction du capital etc. - Le commissaire aux comptes peut être convoqué par le comité d’entreprise pour recevoir des explications sur son domaine de compétence. - Dans les sociétés cotées, le commissaire aux comptes doit transmettre à l’AMF les conclusions de son rapport lorsque celui-ci signale des irrégularités ou inexactitudes. - Le commissaire aux comptes doit déclencher la procédure d’alerte lorsqu’il relève à l’occasion de sa mission des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. - Le commissaire aux comptes est tenu d’une obligation de délation. Il doit révéler au procureur de la république les faits délictueux dont il a connaissance au cours de l’accomplissement de sa mission, article 823-12al.2 du Code de commerce. Le commissaire doit dénoncer toutes les infractions, y compris celles qui profitent à la société.

B) Les pouvoirs des commissaires aux comptes
Le commissaire aux comptes dispose d’un pouvoir d’investigation. 3 caractères : - C’est un pouvoir permanent qui peut être mis en œuvre à toute époque de l’année.

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C’est un pouvoir général : le commissaire aux comptes peut procéder à toute vérification et tout contrôle qu’il juge opportun. C’est un pouvoir d’ordre public à l’exercice duquel les dirigeants ne peuvent pas s’opposer sous peine de sanctions pénales.

Les investigations peuvent être conduites non seulement dans la société contrôlée mais aussi dans les autres sociétés membres du même groupe. Le commissaire aux comptes peut conduire ses investigations auprès de la société mère, des filiales et lorsque la société contrôlée établit des comptes consolidés auprès de l’ensemble des personnes ou entités comprises dans la consolidation. Les investigations du commissaire aux comptes peuvent être conduites auprès de tiers qui ont accomplis des opérations pour le compte de la société. Cela n’inclus pas les clients ou les fournisseurs.

III - La responsabilité du commissaire aux comptes
2 responsabilités : La responsabilité disciplinaire : encourue en cas de violation des lois, règlements et règles professionnelles. Encourue également en cas de manquement à l’honneur ou à la probité. La responsabilité pénalo-administrative : peut être engagée devant l’AMF. Lorsque le commissaire aux comptes intervient dans une société cotée et qu’il certifie des comptes inexacts. Il y a là un manquement à l’obligation d’information du public. La responsabilité civile : le principe est que le commissaire aux comptes est responsable à l’égard de la société et des tiers des conséquences dommageables de ses fautes et négligences professionnelles. Cette responsabilité civile est soumise aux conditions d’une responsabilité pour faute de droit commun. C’est une responsabilité professionnelle qui n’est ni délictuelle ni contractuelle. Il est certain que le commissaire aux comptes n’est tenu que de ses fautes personnelles et prouvées. Il n’est pas responsable de toutes les irrégularités commises par les dirigeants. Le commissaire aux comptes est tenu d’une obligation de moyens. La faute, le fait dommageable et le lien de causalité doivent être démontrés. Le commissaire aux comptes est tenu in solidum avec le dirigeant. La responsabilité pénale : en cas de violation des interdictions (incompatibilités). La loi réprime trois types de comportements :  Le mensonge : confirmer sciemment des informations mensongères sur la situation de la société, article L820-7 Code de commerce  L’indiscrétion : le commissaire aux comptes est tenu au secret professionnel, art.L820-5.  Le silence : l’obligation de délation est elle-même pénalement sanctionnée.

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Chapitre 2 : La vie sociale
Section 1 : Les résultats sociaux
La vie juridique financière et comptable de la société est organisée en exercice annuel, qui ne correspond pas forcément à l’année civile. Chaque année sont établis les comptes sociaux.

I - Les comptes sociaux
A) L’établissement des comptes
Il incombe essentiellement aux dirigeants de la société. Dans les sociétés civiles, les obligations sont vagues et légères. Les gérants doivent rendre compte de leur gestion et présenter à ce titre un rapport écrit. Dans tous les cas, la société commerciale doit, comme tout commerçant, établir les documents comptables et les comptes annuels exigés par l’article L123-12 Code de commerce. Il s’agit de l’inventaire, du bilan, du compte de résultat et de l’annexe. Les gérants doivent en outre établir un rapport de gestion écrit qui expose la situation de la société et l’évolution prévisible de cette situation. - Lorsque la société atteint une certaine dimension, elle doit établir des comptes prévisionnels. Ce sont les cas dans lesquels une telle obligation est imposée aux sociétés qui emploie au moins 300 salariés ou qui réalise un chiffre d’affaire d’au moins 18 millions d’€. Dans ce cas, les dirigeants doivent notamment établir et analyser dans leur rapport un compte de résultat prévisionnel et un tableau de financement. - Lorsque la société contrôle une ou plusieurs autres sociétés, elle doit établir des comptes consolidés. Ces comptes font apparaître les résultats de l’ensemble du groupe. Cette obligation est imposée lorsque la société contrôle de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres sociétés ou qu’elle exerce sur celles-ci une influence notable, article L233-16 Code de commerce.

B) L’approbation des comptes
Imposée dans les sociétés commerciales seulement. Les dirigeants doivent soumettre les comptes annuels et leur rapport de gestion à l’approbation des associés ou actionnaires. A cet effet, les dirigeants doivent provoquer une réunion de l’AG ordinaire annuelle dans les 6mois de la clôture de l’exercice. Il existe donc une AG ordinaire annuelle obligatoire (AGOAO), sous la menace de sanctions pénales dans la SARL et les SA. Les dirigeants doivent communiquer les documents nécessaires aux associés ou actionnaires 15 jours au moins avant l’AG. Le cas échéant ils doivent communiquer le rapport du commissaire aux comptes. L’AGOAO est conduite à se prononcer sur l’approbation des comptes.

C) La publication des comptes
Assure l’information des tiers. La publication des comptes n’est exigée que dans les sociétés par action (SA, SCA, SAS), dans les SARL et dans les sociétés de personne (SNC) dont tous les associés personnellement responsables sont des sociétés par action ou des SARL. La publication résulte du dépôt au greffe du tribunal de commerce de tous les documents soumis aux associés. Ce dépôt doit avoir lieu dans le mois de l’approbation des comptes. Cette obligation est assortie de sanctions pénales et la possibilité à tout intéressé de demander en justice que soit accompli par la société ces formalités. Le greffier publie ensuite un avis au BODAC.

II - Les bénéfices sociaux
Les bénéfices sociaux peuvent distribués sous forme de dividendes. Le bénéfice distribuable comprend en principe l’ensemble des bénéfices réalisés au cours de l’exercice, déduction faite néanmoins des réserves obligatoires. La réserve légale est imposée dans les SARL et les sociétés par action. Cette réserve est égale au 20ème du bénéfice, elle cesse d’être obligatoire lorsque les réserves atteignent un dixième du capital. Peut exister une réserve statutaire librement prévue par les statuts. L’on peut ajouter au bénéfice distribuable les bénéfices antérieurs qui ont été reportés. Il faut enlever au bénéfice distribuable les pertes antérieures.

La décision de distribution est prise en principe librement après approbation des comptes et après constatation de l’existence de sommes distribuables. La distribution n’est jamais obligatoire. L’AG peut décider la mise en réserve. La mise en réserve accroît les capitaux propres de la société et favorise l’autofinancement de la société. Il peut arriver qu’une décision de mise en réserve soit jugée abusive. A qui appartiennent les dividendes en cas de changement d’actionnaire en cours d’exercice ? La jurisprudence considère que le droit sur les dividendes nait au jour de la décision de distribution. Les dividendes appartiennent tout entier à celui qui était associé au jour de l’assemblée.

Section 2 : Les conflits sociaux
Hypothèse dans laquelle deux associés ou deux groupes d’associés aux intérêts divergents s’opposent sur l’opportunité d’une décision ou sur la régularité d’une décision sociale. Le principe est que les conflits se règlent par l’exercice démocratique du droit de vote au sein des assemblées. La majorité s’impose à la minorité. Le droit de vote n’est pas un droit égoïste mais un droit fonction finalisé qui doit être mis en œuvre conformément à l’intérêt social. Cela limite la liberté de la majorité et confère des prérogatives à la minorité en tant que porte-parole de l’intérêt social. L’intérêt social reste une notion assez floue. Il y a plusieurs conceptions de l’intérêt social : - Définir l’intérêt social comme celui des associés - Définir l’intérêt social comme celui de l’entreprise considérée dans toutes ses composantes. - L’intérêt social est l’intérêt de l’institution société (retenu par la jurisprudence). Cet intérêt ne s’identifie ni à l’intérêt des majoritaires ni à l’intérêt de l’entreprise. La notion d’intérêt social est parfois apparente (on s’y réfère expressément) et toujours sous-jacente. Il y a des mesures d’information, nommer un mandataire judiciaire, sanctionner les abus.

I - Mesures d’information
Avant d’agir il faut savoir. Les minoritaires peuvent notamment agir en responsabilité contre les dirigeants ou bien obtenir la nomination d’un administrateur provisoire ou agir en annulation d’une décision abusive. Les minoritaires sont souvent tenus dans l’ignorance. Ils disposent certes en tant qu’associés à un droit d’information, mais ce droit ne couvre pas toute la gestion et le droit d’information se heurte parfois à la mauvaise foi des dirigeants ou des dirigeants. Les minoritaires peuvent mettre en œuvre des types de mesures d’information : - L’expertise de gestion - Les mesures d’instruction in futurum

A) L’expertise de gestion
Mécanisme propre au droit des sociétés. Ce mécanisme permet d’obtenir en justice la désignation d’un expert qui est chargé d’établir et de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. L’expertise de gestion a été initialement instaurée par la loi du 24 juillet 1966 dans un domaine à l’époque limité. Cette expertise n’existait que dans les sociétés par action, l’expertise était réservée aux actionnaires représentant au moins un dixième du capital. Ce mécanisme a été élargi par les textes ultérieurs et notamment par la loi de 1984. L’expertise a été étendue aux SARL. L’initiative a été ouverte à d’autres que les associés ou actionnaires. Il s’agit du ministère public, du comité d’entreprise, de l’AMF, des associations d’actionnaires. Le mécanisme a été retouché dans les sociétés par action par la loi du 15 mai 2001 (loi NRE). Dans les sociétés par action, l’expertise est ouverte aux actionnaires représentant au moins 5%

du capital. Dans certains cas, la demande en justice doit être précédée d’une procédure d’information interne auprès des dirigeants. Depuis la loi NRE, les règles applicables sont différentes dans la SARL et dans les sociétés par action. Conditions de procédure : Dans tous les cas, la demande tendant à la désignation de l’expert doit être présentée au président du tribunal de commerce statuant en référé. C’est une procédure contradictoire. Dans le cas général, le demandeur peut s’adresser directement au juge. Entre dans ce cas général, tout ce qui concerne les SARL et s’agissant des sociétés par action, les cas où l’initiative est prise par le ministère public, le comité d’entreprise ou l’AMF. Le cas particulier se rencontre dans les sociétés par action lorsque l’initiative est prise par un ou plusieurs actionnaires ou des associations d’actionnaires. L’actionnaire doit adresser une question écrite au président du conseil d’administration ou au directoire lequel dispose d’un délai d’un mois pour répondre. Cette réponse est communiquée au commissaire aux comptes. Si la réponse est satisfaisante, on ne va pas plus loin. S’il n’y a pas de réponse ou si la réponse n’est pas satisfaisante, l’actionnaire peut saisir le juge. C’est le juge qui apprécie si la réponse est satisfaisante ou non. Le succès de la demande nécessite que soient remplies 2 conditions : - L’expertise sollicitée doit être relative à une ou plusieurs opérations de gestion. L’expertise ne peut porter que sur des actes de gestion. Selon la jurisprudence, l’expertise doit porter sur des actes des dirigeants à l’exclusion des opérations décidées en AG. L’expertise ne peut porter que sur un ou plusieurs actes déterminés et non sur l’ensemble de la gestion. - La demande doit présenter un caractère sérieux au regard de la défense de l’intérêt social. L’appréciation de ce caractère sérieux est délicate. Il faut écarter toute demande qui n’aurait d’autre but que d’entraver la gestion des dirigeants. Il n’est pas possible d’exiger à ce stade la preuve d’une irrégularité puisqu’on cherche à l’établir par l’expertise. La jurisprudence s’appuie seulement sur de simples indices sur l’atteinte à l’intérêt social. Peu importe l’urgence : l’urgence n’est pas une condition générale du référé. Peu importe l’éventualité d’une action ultérieure sur le fond. L’expertise de gestion est une mesure d’information autonome. Il appartiendra au demandeur de tirer les conséquences de cette information. Il importe peu que les actions éventuelles soient rendues impossibles par la prescription. Résultat : le Juge désigne un expert et précise l’étendue de sa mission. L’expert est un véritable expert. Il doit respecter le principe de la contradiction. L’expert établit un rapport. Ce rapport est adressé au demandeur, au dirigeant, au ministère public (même s’il n’est pas demandeur), au comité d’entreprise et au commissaire aux comptes et, dans les sociétés cotées, à l’AMF. Le rapport de l’expert est annexé au rapport général du commissaire aux comptes.

B) Les mesures d’instruction in futurum
Constitue un mécanisme de droit commun de droit civil prévu à l’article 145CPC. « Tout intéressé peut faire ordonner en justice, avant tout procès, une mesure d’instruction tendant à établir ou à conserver la preuve de faits dont pourrait dépendre l’issu d’un procès ». Ce texte permet donc notamment la désignation d’un expert qui peut être chargé d’une mission analogue à celle de l’expert de gestion. Les deux mécanismes se recoupent très largement. On peut douter qu’il y ait place en droit des sociétés pour le mécanisme général de la mesure d’instruction in futurum. La jurisprudence admet que l’on puisse en droit des sociétés recourir à l’instruction in futurum. Il existe entre les deux mécanismes 4 séries de différences. - Sur le fondement de l’article 145CPC, le Juge peut être saisi soit en référé soit sur requête (selon une procédure non contradictoire). Il faut que les circonstances le justifient et que l’effet de surprise soit nécessaire. - Sur le fondement de l’article 145, le Juge peut ordonner toute mesure d’instruction et pas seulement une mesure d’expertise. Il

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peut être ordonné l’établissement par un huissier d’un procès-verbal d’une AG. Le domaine de l’article 145 est plus large que celui de l’expertise de gestion :  Plus large quant à la société : cette mesure est ouverte à toutes les sociétés civiles ou commerciales  Plus large quant au demandeur. La procédure peut être engagée par tout intéressé.  Plus large quant aux opérations : la procédure de l’article 145 peut être engagée à propos de tout aspect de l’activité sociale et non seulement sur les actes des dirigeants.

Il est exigé une condition supplémentaire puisque l’art.145 précise que les faits à démontrer doivent présenter un intérêt judiciaire. La demande doit être écartée si aucune action sur le fond n’est plus possible.

II - La nomination d’un mandataire judiciaire
Les fondements sont les mécanismes généraux de la procédure civile. Le Président du Tribunal de commerce peut en référé ordonner en cas d’urgence toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. Le président du Tribunal de commerce peut ordonner toutes les mesures qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite, article 873 al.2 CPC. Le président dispose de pouvoirs étendus et il peut mettre en œuvre des mesures diverses. En revanche, le juge des référés ne peut pas annuler une délibération d’une AG.

A) Désignation d’un administrateur provisoire
Confier la direction de la société à un mandataire de justice qui est substitué temporairement au dirigeant dessaisi de ses pouvoirs. Cette mesure est grave et est soumises à des conditions strictes. Les conditions de fond : 2conditions : La paralysie des organes sociaux : le fonctionnement de la société doit être bloqué par l’empêchement des dirigeants ou bien par l’affrontement de deux associés ou de deux groupes d’associés également puissants qui se neutralisent. L’existence d’un danger menaçant la société : ce danger peut se rencontrer dans le cadre d’une paralysie. Mais il peut y avoir danger sans paralysie. La désignation peut-elle être fondée sur la seule constatation de la menace alors même que la fonction de la société n’est pas paralysée ? CA Paris, Fruehauf, 1965 : « le juge des référés doit s’inspirer des intérêts sociaux par préférence aux intérêts de certains associés fussent-ils majoritaires. » Il faut bien le danger et la paralysie. Lorsque les organes sociaux fonctionnent, le juge refuse de se substituer à eux dans leur appréciation de l’intérêt social. La nomination d’un administrateur reste exceptionnelle.

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La procédure : L’initiative est ouverte à tout intéressé. Le plus souvent il s’agit d’un associé minoritaire. Ce pourrait être un dirigeant en place ou révoqué ou un tiers. La compétence est le plus souvent celle du juge des référés. Le résultat :

Le Juge désigne un administrateur qui est choisi parmi les administrateurs judiciaires inscrits. L’administrateur provisoire a en principe les mêmes pouvoirs que les dirigeants. Les tiers doivent en être informés et sa désignation doit être publiée de la même façon que celle de dirigeants. Les dirigeants en place sont dessaisis. La désignation d’un administrateur judiciaire est l’équivalent d’une révocation judiciaire temporaire. Cette mesure est très utile dans la SA où la révocation judiciaire n’existe pas. La durée des fonctions est en principe fixée par le juge et sinon il faudra le saisir à nouveau pour provoquer une nouvelle décision mettant fin aux fonctions de l’administrateur provisoire.

B) La désignation d’un mandataire ad hoc
Ce sont des mandataires de justice investis d’une mission déterminée. Mandataire chargé de procéder à la communication des informations dues aux associés, article L238-1 Code de commerce Mandataire chargé de procéder à la convocation de l’AG.

Ce mécanisme est de manière générale utilisé en jurisprudence comme mode de résolution des conflits sociaux et comme une sorte de diminutif de la désignation d’un administrateur provisoire. Il peut s’agir parfois d’un observateur de gestion, d’un contrôleur de gestion, d’un enquêteur conciliateur.

III - La sanction des abus
A) L’abus de majorité
Les minoritaires peuvent sur le fondement de l’abus de majorité obtenir l’annulation des décisions prises par la majorité en violation de l’intérêt social.

1) La notion
Le fondement théorique de l’abus de majorité : l’abus de majorité emprunte tant au droit commun qu’au droit spécial des sociétés. Fondamentalement, l’abus de majorité n’est rien d’autre qu’une application de la théorie générale de l’abus du droit. Nul ne peut impunément user de son droit de manière déraisonnable et nuisible à autrui. Nul ne peut impunément user de son droit dans le dessein de nuire à autrui. Nul ne peut impunément user de son droit contrairement à sa finalité sociale. - L’abus de majorité correspond à l’abus commis dans l’exercice du droit de vote. Le droit de vote peut et doit être considéré comme un droit finalisé. Il y a abus dès lors que l’on use ce droit contrairement à l’intérêt social. - L’abus de la majorité assure le respect de l’affectio societatis. Définition technique : arrêt Piquard de 1961 : « l’abus est constitué si la décision est prise contrairement à l’intérêt social et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des membres de la minorité ». L’abus de majorité repose sur deux éléments : - Elément objectif : l’atteinte à l’intérêt social - Elément subjectif : volonté de rompre l’égalité entre associés. Applications pratiques : L’hypothèse la plus classique est celle des mises en réserves abusives. Cas d’une société qui fait des bénéfices qui sont systématiquement mis en réserve chaque année. Cette décision de mise en réserve doit apparaître comme sans utilité pour la société car celle-ci couvre largement ses besoins de financement. Ces décisions de mise en réserve sont sans préjudice pour les majoritaires car ils tirent profit de la société à un autre titre. Ces décisions sont prises au détriment des minoritaires qui sont de ce fait privé de tout intérêt à être associé. Ex : la décision de faire supporter

par la société le passif d’une filiale dont l’un des majoritaires est dirigeant ou bien la décision de donner le fond social en location gérance à une société exclusivement composée des majoritaires.

2) Sanction
Annulation de la décision abusive et possibilité de condamner à des dommages et intérêts. Sont condamnés les auteurs majoritaires de l’abus. Les dommages et intérêts peuvent être alloués aux associés minoritaires et à la société (sur le fondement de l’atteinte à l’intérêt social).

B) L’abus de minorité ou d’égalité
En cas d’abus de majorité, l’abus a permis de prendre une décision alors qu’en cas d’abus de minorité, l’abus a empêché de prendre la décision. L’abus ici est l’attitude négative d’un associé qui refuse d’adopter une décision, dont le refus interdit que la décision soit prise.

1) Le domaine de l’abus
L’abus de minorité ne concerne que les décisions extraordinaires des sociétés anonymes ou des sociétés à responsabilité limitée. La modification des statuts nécessite une majorité renforcée. Celui qui détient plus d’1/3 des actions dans une SA ou plus d’1/4 des parts dans une SARL détient une minorité de blocage car il peut bloquer les décisions prises en AG extraordinaire. Celui qui peut ainsi bloquer, il peut abuser de son droit de bloquer. L’abus d’égalité peut se rencontrer dans toute société pour toutes les décisions, toutes les fois que les décisions sont prises à la majorité en capital. L’associé qui détient la moitié peut s’opposer à toute décision et peut abuser de ce droit.

2) Les conditions de l’abus
Sont directement transposées de celles de l’abus de majorité : - Elément objectif : attitude contraire à l’intérêt social caractérisé par le fait de s’opposer à une décision nécessaire à la sauvegarde de la société. - Elément subjectif : il faut qu’il apparaisse que cette attitude est fondée sur l’unique dessein de favoriser ses intérêts personnels au détriment de ceux des autres associés.

3) Les sanctions de l’abus
Par hypothèse, aucune décision n’a pu être prise. Il ne peut avoir de sanction visant à annuler la décision prise. La jurisprudence a écarté deux solutions extrêmes : - Considérer que la seule sanction réside dans une condamnation à dommages-intérêts à hauteur de l’abus. Les dommages-intérêts sont certes possibles mais pas seulement. - Permettre au Juge de rendre un jugement valant adoption de la décision sociale. Le Juge ne peut pas se substituer aux organes sociaux. La solution retenue consiste à permettre au juge lorsqu’il constate l’abus de désigner un mandataire ad hoc qui est chargé de convoquer une nouvelle assemblée, de représenter à cette assemblée les associés minoritaires ou égalitaires auteurs de l’abus et d’émettre en leur nom un vote qui doit être conforme à la fois à l’intérêt social et à l’intérêt légitime de la minorité. Cette solution a été retenue pour la première fois par l’arrêt Flandin du 9 mars 1993.

Section 3 : L’irrégularité des décisions sociales
Cette hypothèse apparaît comme un autre aspect des conflits sociaux. Il s’agit de tous les cas dans lesquels un acte des dirigeants ou une délibération des associés est intervenu dans des

conditions irrégulières. Peuvent découler des sanctions diverses, en particulier une éventuelle responsabilité civile voir pénale des dirigeants auteurs de l’acte. La sanction peut également être l’inopposabilité de l’acte à la société. Eventuelle annulation de l’acte ou de la délibération.

I - Les causes de nullité
Pour les sociétés commerciales, il faut distinguer selon la décision dont il s’agit. - S’agissant de la nullité des décisions modifiant les statuts, cette nullité obéit aux mêmes règles que celles de la société elle-même. L’on applique la règle « pas de nullité sans texte ». La nullité ne peut résulter que d’une disposition expresse soit du code de commerce, soit des lois régissant la nullité des contrats. - Pour la nullité des décisions ne portant pas modification des statuts, elle est admise plus largement puisqu’elle est encourue même sans texte exprès dès lors qu’est constatée la violation d’une disposition légale impérative (disposition du code de commerce ou relevant du droit commun des contrats), article L235-1 Code de commerce. Il suffit qu’il y ait une règle impérative qui ne soit pas respectée. Peu importe que la nullité soit prévue expressément.

II - Le régime de l’annulation
L’annulation de l’acte ou de la délibération entraine la disparition rétroactive de l’acte ou de la délibération. Il en découle des risques de perturbation importants. En raison de ces risques que le prononcé de l’annulation comporte des obstacles et limites : - La prescription de l’action en nullité : l’action en nullité se prescrit par trois ans à compter de l’acte ou de la délibération litigieuse. La prescription de l’action laisse subsister l’exception de nullité. - L’existence d’une faculté de régularisation : l’acte irrégulier est susceptible d’être régularisé. La régularisation peut intervenir en cours d’instance. Interdiction faite à la société et aux associés de se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi.

Partie 2 : Les règles propres aux différentes sociétés
Chapitre 1 : La société en nom collectif
La SNC est une société commerciale par la forme regroupant des associés qui ont tous la qualité de commerçant et qui répondent indéfiniment est solidairement des dettes sociales. Classiquement, l’utilité de la SNC résidait dans les avantages d’une structure à la fois souple et fermée. Structure souple car il y a peu de règles impératives en la matière. L’organisation de la SNC est assez libre. Structure fermée : il règne dans la société en nom collectif un très fort intuitu personae que les associés en place ont la faculté de contrôler et d’interdire aux tiers de prendre pied dans leur société. La SNC apparaît comme l’instrument de collaboration idéal pour des commerçants se connaissant et se faisant confiance souhaitant unir leurs efforts. Aujourd’hui, les quelques avantages peuvent apparaître bien minces au regard des risques. La minceur de ces avantages est compensée par d’autres intérêts : - La transparence fiscale : permet notamment de déduire les pertes sociales des résultats des associés. - L’opacité comptable : les SNC n’ont pas d’obligation de publication de leurs comptes. Cela permet une grande discrétion.

L’addition de ces deux circonstances fait que la SNC est aujourd’hui un instrument très apprécié dans les groupes de société. La constitution de la SNC est pour l’essentiel soumise au droit commun. La principale spécificité est l’exigence particulière de capacité. Cette exigence vient du fait que tous les associés sont commerçants, ils doivent donc remplir les conditions pour être commerçant. Ce qui exclut les mineurs même émancipés, ainsi que les majeurs protégés. Il faut au moins deux associés. Les apports en industrie sont possibles et il n’y a pas de capital social minimum.

I - Les associés de la SNC
La situation des associés est marquée par un très fort intuitu personae. Ce n’est pas étonnant compte tenu des risques encourus. La SNC suppose chez les associés une confiance réciproque est persistante.

A) Les droits des associés de SNC
1) Les droits patrimoniaux ou pécuniaires
Il y a un droit sur les bénéfices éventuels. Les droits sur les parts sociales est ici amoindri par l’intuitu personae qui interdit ou limite fortement le transfert des parts. La cession des parts : Cela renvoie à un transfert entre vifs. La transmission est un transfert à cause de mort. La cession des parts obéit à une condition de fond essentielle selon laquelle les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les associés, article L221-13 Code de commerce. Le projet de cession des parts doit recueillir l’agrément unanime des autres associés. Cette exigence est une règle générale : elle vaut quel que soit le cessionnaire, même si c’est le conjoint du cédant, ou de ses ascendants ou descendants, même si c’est un autre associé. On vérifie à ce que les tiers ne s’imposent pas dans la société. C’est une règle d’ordre public, toute clause contraire est réputée non écrite. C’est une règle qui est sans remède. En cas de refus d’agrément, l’associé ne peut pas imposer le rachat de ses parts. L’associé est alors prisonnier de son titre. L’agrément obtenu, la cession doit être constatée par écrit. L’écrit n’est pas imposé à peine de nullité. Cette cession doit encore être rendue opposable à la société. Une cession de parts est essentiellement une cession de créance. Il faut donc rendre la cession de créance opposable à la société par l’article 1690. On peut signifier par le dépôt de l’original de l’acte au siège contre remise d’un récépissé par le gérant. Il faut publier la cession au RCS. Les autres opérations sont elles aussi très entravées. La transmission par décès est en principe exclue. Le décès d’un associé est en principe une cause de dissolution de la société, sauf clause contraire. Dans la SNC, il n’existe pas de droit de retrait.

2) Les droits politiques
Les associés de SNC disposent d’un droit à l’information très étendu et organisé par les articles L221-7 et L221-8 Code de commerce. Sur le fond, il n’y a pas de distinction entre les décisions ordinaires et les décisions extraordinaires. En principe, toutes les décisions sont prises à l’unanimité, article L221-6. Il y a des cas où la majorité suffit. Ces cas peuvent être prévus par la loi ou par les statuts. Ces derniers peuvent stipuler que les décisions ou certaines décisions sont prises à une majorité que les statuts déterminent (par tête ou en capital). L’unanimité est parfois d’ordre public (cession de part, révocation du gérant statutaire associé). En la forme, quant aux modalités des décisions, les textes ne mentionnent que la tenue d’une assemblée générale, article L221-6 Code de commerce. Il est admis que les décisions peuvent être prises par le consentement des associés exprimé dans un acte. Les textes ne mentionnent que le gérant, seul le gérant peut donc provoquer la réunion de l’AG. Néanmoins, il est admis qu’un associé peut demander en justice la désignation d’un mandataire ad hoc chargé de convoquer l’assemblée.

B) Les obligations des associés des SNC
Les associés ont des obligations diverses à l’égard de la société : obligation de libération des apports, éventuellement obligation de non concurrence. Ces obligations ne présentent pas de spécificité. Les associés de SNC sont nécessairement personnellement, indéfiniment et solidairement tenus des dettes de la société. L’obligation aux dettes est une obligation personnelle : les associés sont tenus sur leur patrimoine personnel. C’est une obligation indéfinie : elle porte sur l’intégralité du passif social. Elle s’attache à la qualité d’associé. En cas de changement d’associé, le nouvel associé est tenu du passif antérieur à la cession et du passif futur. L’ancien associé reste tenu du passif antérieur à la cession et cesse de répondre du passif futur. C’est une obligation solidaire : le créancier peut réclamer l’intégralité de la dette sociale à l’un quelconque des associés, quelque soit sa participation au capital. C’est une solidarité parfaite. L’obligation aux dettes est d’ordre public qui ne peut pas être écartée notamment par une clause des statuts. Il faut distinguer entre le stade de l’obligation à la dette (rapport avec les créanciers) et celui de la contribution à la dette (associé entre eux). - Pour l’obligation à la dette, les associés ne sont tenus que subsidiairement par rapport à la société. Le créancier social ne peut agir contre les associés que 8 jours après avoir adressé à la société une mise en demeure infructueuse. Cette subsidiarité est beaucoup moins marquée que pour les sociétés civiles où le créancier doit d’abord exercer contre la société des poursuites qui doivent être restées vaines. - Au stade de la contribution à la dette, « l’associé qui a payé peut exercer contre ses codébiteurs un recours subrogatoire », article 1251 troisièmement. « Le montant du recours est limité à la part de chacun dans la dette commune », article 1214. Le recours se fait proportionnellement à la participation au capital.

II - Les gérants de SNC
La SNC est dirigée par un ou plusieurs gérant(s). Lesquels sont soumis aux règles générales applicables aux dirigeants concernant leur pouvoir et leur responsabilité.

A) La nomination
Il existe une règle selon laquelle en principe tous les associés sont gérants, article L221-3 Code de commerce. Cette règle est supplétive, elle est souvent écartée par les statuts. - Sur le fond, le gérant peut être une personne physique ou une personne morale. Le gérant peut être associé ou non associé. - En la forme, le gérant peut être nommé soit par les statuts (donc à l’unanimité) et c’est donc un gérant statutaire, soit par une décision postérieure prise à l’unanimité sauf clause contraire.

B) La révocation
Le gérant est en principe nommé pour la durée de la société, sauf clause contraire. Le gérant ainsi nommé ne peut être révoqué que par décision des associés et non pas par décision judiciaire. Le gérant peut démissionner. Les conditions de la révocation sont complexes car elles varient selon la situation. Article L221-12 Code de commerce : 3 cas - Dans certains cas, la révocation nécessite impérativement l’unanimité des autres associés. Il est en ainsi pour la révocation du gérant statutaire associé et lorsque tous les associés sont gérants.

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La révocation a lieu en principe à l’unanimité, sauf clause contraire des statuts. Il en est ainsi s’agissant de la révocation du gérant non statutaire associé. La révocation a lieu en principe à la majorité, sauf clause contraire. Cas de la révocation du gérant non associé, statutaire ou non.

La révocation entraine la cessation des fonctions. La révocation peut également entrainer la réparation du préjudice qu’elle cause si elle est décidée sans juste motif. La révocation peut aussi entrainer la dissolution de la société. La société est en principe dissoute par la révocation du gérant dans les cas où cette révocation est nécessairement prononcée à l’unanimité. Néanmoins, cette dissolution peut être évitée si la continuation de la société est prévue par les statuts ou si elle est décidée à l’unanimité des autres associés. Dans ce cas, le gérant révoqué dispose par exception d’un droit de retrait.

III - La dissolution
Sous l’influence de l’intuitu personae. La société ne peut pas survivre à la disparition de la confiance. « En cas de décès, le principe est que la SNC est dissoute de plein droit », article L221-15 al.1. Cette règle est supplétive. Les statuts peuvent inclure une clause de continuation de la société, articles L221-15 al.2 et suivants. Cette clause est nécessaire à la continuation car la dissolution joue de plein droit, de sorte que la continuation ne peut pas résulter d’une décision postérieure. Il peut s’agir d’une continuation entre les associés survivants, c’est une clause tontinière. Les héritiers sont évincés. Il peut s’agir d’une clause de continuation avec tous les héritiers ou avec certains héritiers seulement. Eventuellement sous condition d’agrément. La clause de continuation peut être avec le conjoint survivant ou avec un légataire etc. La clause de continuation a deux conséquences : - L’indemnisation des héritiers évincés. Les héritiers évincés doivent être indemnisés du montant de la valeur des parts, dont les conditions d’évaluation sont précisées à l’article 1843-4. Il s’agit bien d’une indemnisation et non d’un rachat de part puisque les héritiers évincés n’ont jamais eu de parts. - En cas de continuation avec un héritier mineur, le problème est qu’il ne peut pas être associé dans une SNC. Dans ce cas, il est nécessaire de transformer la société. En cas d’inaptitude d’un associé, la SNC est dissoute : - dans le cas où l’associé fait l’objet d’un jugement de liquidation judiciaire dans une autre activité, - dans le cas où l’associé est frappé d’incapacité ou d’interdiction d’exercer une activité de commerce. La dissolution est une règle supplétive qui ne s’effectue pas de plein droit. La société peut continuer malgré l’inaptitude de l’un de ses associés soit par une clause des statuts, soit par l’effet d’une décision postérieure et unanime des autres associés. L’associé inapte est alors exclu. La valeur de ses parts doit lui être remboursée.

Chapitre II : La société à responsabilité limitée
La SARL est une société commerciale par la forme qui est instituée par un ou plusieurs associés qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports, article L223-1 Code de commerce. La SARL a été introduite en France par la loi du 7 mars 1925. La SARL a connu un succès considérable immédiatement. La SARL est aujourd’hui concurrencée par la SAS. La SARL est très répandue. Elle présente deux caractères essentiels :

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C’est une société à risque limité : de ce fait, la SARL est proche des sociétés par action et notamment de la SA. C’est pourquoi, la SARL est soumise à une réglementation contraignante, souvent calquée sur la réglementation des S.A. C’est une société qui est marquée par un fort intuitu personae : de ce fait, la SARL se rapproche des sociétés de personnes. Notamment, le capital est divisé en parts et non pas en actions. La cession de ces parts à des tiers est très étroitement réglementée.

La SARL présente 3 principaux avantages : - La limitation de responsabilité - Le caractère fermé de la société qui est protégée contre l’intrusion des tiers - La grande facilité de constitution de la société qui a été constamment renforcé dans les textes, dans le dessein d’encourager la création d’entreprises. Suppression de l’exigence d’un capital minimum, admission de l’unicité d’associé.

Section 1 : Le droit commun de la SARL
Sous-section 1 : L’existence de la SARL
L’existence de la SARL obéit à des règles légales peu cohérentes, notamment s’agissant du capital social. La SARL est une société à risque limité dans laquelle le capital constitue l’unique garantie des tiers. De sorte que ce capital devrait jouer un rôle essentiel. Pourtant, il n’y a pas de capital minimum dans la SARL. Ce défaut de cohérence peut être constaté tant au regard de la constitution de la SARL qu’au regard de sa dissolution. I - La constitution de la SARL La forme de SARL ne peut pas être adoptée par les sociétés d’assurance, de capitalisation et d’épargne, article L223-1 al.4 Code de commerce car la SARL n’offre pas assez de garanties pour ce type d’activité.

A) Les conditions de fond
Quant aux associés, il doit y avoir un associé au moins, 100 associés au plus. Aucune exigence particulière quant à la capacité n’est posée. La SARL est ouverte à tous, y compris aux mineurs et aux majeurs protégés, à condition d’être dument représenté à l’acte. Il n’y a plus de capital minimum exigé depuis la loi de 2003. Les apports en industrie sont autorisés depuis la loi NRE. Les apports en numéraires peuvent, depuis la loi NRE, libérés d’un cinquième seulement à la souscription, le surplus devant être libéré sous un délai maximum de 5ans. Les apports en nature restent soumis à l’obligation de libération intégrale immédiate. Cela n’est pas compatible avec la logique d’une société à risque limité.

B) Les conditions de forme
Pour les apports en numéraire, la règle va dans le sens d’une méfiance à l’égard des fondateurs. L’on craint que les fondateurs qui reçoivent les fonds de la part des futurs associés n’en fassent un mauvais usage. Cette idée de méfiance inspire une obligation pour les fondateurs du dépôt des fonds provenant de la libération des apports. La règle est que les fondateurs recevant les fonds doivent les déposer dans les huit jours à la caisse des dépôts et consignation, chez un notaire ou dans une banque. Les fonds ainsi déposés sont indisponibles et leur retrait ne peut intervenir que selon certaines conditions : Lorsque la société est finalement constituée et immatriculée dans les 6mois du dépôt des fonds. Dans ce cas les fonds sont retirés par le mandataire de la société sur présentation d’un certificat d’immatriculation.

A l’expiration du délai de 6 mois, la société n’est toujours pas immatriculée : le remboursement peut être obtenu soit sur autorisation judiciaire par les apporteurs agissant individuellement, soit par un mandataire commun s’adressant directement au dépositaire. Les apports en nature sont d’évaluation délicate. Le risque est celui d’une surévaluation. Ce risque inspire l’existence de règles particulière d’évaluation des apports en nature, art.L223-9ccom. Le principe est que l’évaluation doit être faite au vu d’un rapport établi par un commissaire aux apports et annexé aux statuts. Le commissaire aux apports est choisi parmi les CAC ou les experts comptables. Il est désigné à l’unanimité des futurs associés, à défaut par ordonnance du président du tribunal de commerce. L’intervention du commissaire aux apports peut être écartée sous trois conditions cumulatives : - Une décision unanime des futurs associés - Aucun apport en nature n’est évalué à plus de 7500€ - La valeur globale attribuée aux apports en nature ne dépasse pas la moitié du capital social La sincérité de l’évaluation des apports en nature est en outre garantie par une double menace civile et pénale. La surévaluation frauduleuse des apports en nature est un délit pénal. Menace civile : les associés sont solidairement garants de la valeur attribuée à ces apports dans deux cas : - S’ils ont décidé de se passer de commissaire aux apports - S’ils ont retenu une valeur différente de celle proposée par le commissaire aux apports. Si les biens de la société ne suffisent pas à désintéresser les créanciers de la société, les associés sont tenus dans la limite du montant attribué par eux aux apports en nature.

II - La dissolution de la SARL
La dissolution de la SARL obéit aux causes et aux modalités de droit commun.

A) Les évènements tenant aux associés
La SARL n’est pas en principe dissoute par le décès ou l’inaptitude d’un associé. Néanmoins, cette règle n’est pas d’ordre public, les statuts peuvent prévoir le contraire. La SARL est menacée de dissolution si elle vient à compter plus de 100 associés. Dans ce cas elle doit régulariser sa situation dans le délai d’un an. Si la régularisation n’intervient pas dans le délai, la société est dissoute de plein droit.

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B) Les évènements tenant à la situation patrimoniale de la société
Il s’agit de la perte de plus de la moitié de plus de la moitié du capital. Il s’agit du cas où, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social. Cette situation déclenche deux obligations : Le gérant doit consulter les associés sur l’opportunité d’une dissolution anticipée. Cette réunion doit être organisée dans les 4mois de l’approbation des comptes ayant fait apparaître des pertes. Si la dissolution est décidée, la société est dissoute Obligation de régulariser la situation de la société, notamment par la réduction du capital ou la restitution des capitaux. La régularisation doit intervenir au plus tard à la fin du second exercice suivant celui au cours duquel les pertes ont été constatées. En cas d’inexécution de ces obligations, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. Néanmoins, la régularisation reste possible en cours d’instance, le tribunal peut accorder un délai supplémentaire de 6mois pour régulariser.

Sous-section 2 : Le fonctionnement de la SARL

Le fonctionnement de la SARL obéit à des mécanismes qui sont calqués sur ceux de la SA. Les structures de la SARL sont plus simples. La présence du CAC n’est pas toujours obligatoire. Seuls sont donc en présence les associés et les gérants.

I - Les associés
Les associés n’ont pas d’obligation aux dettes sociales. Les associés n’ont aucune obligation à l’égard des tiers. Le seul risque est celui de perdre ce que l’on a apporté. Les associés n’ont que très peu d’obligations à l’égard de la société.

A) Les droits pécuniaires des associés de SARL
Il y a un droit sur les bénéfices. Le droit sur les parts est dominé par l’intuitu personae (moins fort que dans la SNC). Les parts ne peuvent pas être représentées par des titres négociables. Les actions sont des titres négociables, à la différence des parts. Les parts peuvent changer de titulaire, mais le changement de titulaire nécessite très souvent un agrément. L’agrément est imposé par la loi en cas de cession à un tiers. L’agrément peut toujours être exigé par les statuts. Il n’existe pas dans la SARL de droit de retrait. Il existe deux opérations particulières : - Le nantissement des parts - La location des parts

1) La cession des parts de SARL
Concilier le droit de contrôler l’entrée de nouveaux associés et le droit de céder ses parts. La cession est ou peut être soumise à agrément. Le refus d’agrément déclenche une obligation de rachat des parts concernées. Il faut distinguer selon le cessionnaire (celui qui achète). En cas de cession à un tiers, l’article L223-14 Code de commerce pose une règle impérative selon laquelle la cession doit nécessairement être agréée. L’agrément est donné en principe à la double majorité (majorité en capital et par tête). Les statuts peuvent exiger une majorité plus forte en rendant l’agrément plus difficile à obtenir. En cas de cession au conjoint, à un ascendant/descendant ou à un autre associé : la cession est en principe libre, elle est non soumise à agrément. L’agrément peut être exigé par les statuts. Si les statuts exigent l’agrément, celui-ci est en principe donné à la double majorité. Les statuts peuvent se satisfaire d’une majorité plus faible. Les statuts ne peuvent pas aggraver les conditions de la majorité. Le cédant doit procéder à la notification de son projet de cession à la société et à chaque associé. La notification peut être faite par huissier ou par lettre recommandée avec accusé de réception. La décision sur l’agrément doit en principe intervenir dans les 3 mois de la dernière notification. Lors de cette décision sur l’agrément, l’associé cédant participe au vote. A défaut de décision dans le délai, l’agrément est réputé acquis. Si l’agrément n’est pas donné, l’associé cédant peut imposer le rachat de ses parts, à condition qu’il les détienne depuis au moins deux ans. Les parts doivent alors être rachetées soit par un ou plusieurs associés, soit par un ou plusieurs tiers agréés, soit par la société elle-même qui doit alors réduire son capital d’autant. Le prix de rachat est fixé conformément aux dispositions de l’art.1843-4cciv. Le rachat doit en principe intervenir dans les trois mois du refus d’agrément. Ce délai peut être prorogé judiciairement pour une période de 6mois supplémentaires. A défaut de rachat dans le délai, l’associé peut réaliser la cession initialement prévu. Ce rachat est un droit pour l’associé et une obligation pour les autres. Ce n’est pas une obligation pour le cédant. Le cédant peut toujours renoncer à la cession. Il dispose d’un droit de repentir. Il n’y a pas de droit de préemption à l’égard des autres associés. Dans le cas où la cession a lieu, il reste les formalités d’établissement de l’acte et les formalités de publicité.

2) La transmission des parts de SARL

Au décès d’un associé, la SARL n’est pas dissoute, elle continue avec les héritiers de l’associé décédé. Cette règle n’est pas d’ordre public. Les statuts peuvent y déroger de 3 façons : - Les statuts peuvent ériger le décès en cause de dissolution - Les statuts peuvent mettre en place diverses formes de continuation qui sont les mêmes que dans la SNC. - Les statuts peuvent subordonner la transmission effective à l’héritier à l’agrément de l’héritier. Ce sont les mêmes conditions qu’en cas de cession à un proche ou à un coassocié. L’héritier ne vote pas sur son propre agrément car il n’est pas encore associé.

B) Les droits politiques
1) Les décisions collectives
a) Les règles communes aux différentes décisions Le principe est que les décisions sont prises en AG qui est la seule modalité possible pour l’approbation annuelle des comptes. Pour les autres décisions, les statuts peuvent stipuler qu’elles seront prises par consultation écrite ou qu’elles résulteront du consentement de tous les associés exprimés dans un acte. L’initiative de la consultation appartient en principe au gérant. A défaut d’initiative, elle appartient au CAC s’il existe. L’initiative de la consultation peut être prise par les associés dans les conditions prévues par l’article L223-27. Ce texte prévoit notamment que tout associé peut demander en justice la désignation d’un mandataire ad hoc chargé de convoquer l’assemblée et d’en fixer l’ordre du jour. La participation à la décision est nécessairement ouverte à tout associé étant précisé que le vote a lieu en capital. La représentation est possible, mais dans la SARL elle est limitée. Il est toujours possible de donner mandat à son conjoint ou à un coassocié. En revanche, le mandat ne peut être donné à un tiers que si les statuts le permettent. Le résultat de la consultation est consigné dans un procès-verbal des délibérations qui est établit sur un registre spécial tenu au siège de la société par le gérant. b) Les différentes décisions Il faut distinguer entre les décisions ordinaires et les décisions extraordinaires. Les décisions ordinaires : Ce sont celles qui excèdent les pouvoirs des gérants sans pour autant modifier les statuts. Ce sont les décisions de nomination ou de révocation des gérants ou la décision d’approbation des comptes. Le principe est qu’elles sont prises à la majorité absolue en capital, sans condition de quorum ni de majorité par tête. Ces décisions sont prises par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts, art.L223-29 al.1 ccom. Parfois, une majorité par tête est en outre exigée. D’autres exceptions peuvent être prévues par les statuts qui peuvent exiger une majorité plus forte. Si cette majorité absolue n’est pas obtenue, une seconde convocation de l’assemblée est en principe possible, sauf clause contraire des statuts. Dans ce cas, l’assemblée est re convoquée. Les décisions sont alors prises à la majorité simple, c'est-à-dire à la majorité des votes émis, quel que soit le nombre des votants. Les décisions extraordinaires : Ce sont les décisions de modification des statuts. Les conditions de ces décisions ont été modifiées par la loi du 2 août 2005. Cette loi n’a modifié ces conditions que pour l’avenir, de sorte qu’il faut distinguer aujourd’hui selon que la société a été constituée avant le 2 août 2005 ou après. Pour les sociétés constituées avant la loi, les décisions extraordinaires sont prises à la majorité des ¾ du capital sans condition de quorum, ni de majorité par tête. Dans ces sociétés, ces règles sont d’ordre public, sauf décision unanime des associés d’opter pour le régime applicable aux sociétés constituées après le 2 août 2005. La loi du 2 août 2005 a introduit une double innovation inspirée du droit des SA :

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Introduction d’un quorum du quart. ¼ des parts sur première convocation. Le cas échéant, 1/5 sur seconde convocation. Dans tous les cas, les décisions sont prises à la majorité des 2/3 des parts détenues par les associés présents ou représentés.

2) L’information individuelle
Les associés de SARL disposent d’un droit à l’information personnelle dont la réglementation s’inspire pour partie de celle relative à l’information des actionnaires de SA, articles L223-26, L223-36 et L223-37 Code de commerce.

II - Les gérants de SARL
A) Le statut des gérants
1) L’existence des fonctions
La nomination : Sur le fond, le gérant ne peut être qu’une personne physique. La SARL peut compter un ou plusieurs gérants qui peuvent être associés ou non-associés. En la forme, le gérant peut être nommé soit par les statuts (donc à l’unanimité) et on parle de gérant statutaire, soit par une décision postérieure (à la majorité).

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La cessation des fonctions : Le gérant est en principe nommé pour la durée de la société, sauf clause contraire des statuts. Le cas échéant, il peut y avoir l’arrivée du terme. La révocation du gérant de SARL peut emprunter deux voies : - La révocation par les associés : suppose sur le fond une décision ordinaire prise à la majorité en capital. Les statuts peuvent exiger une majorité plus forte. Le gérant, s’il est associé, prend part au vote sur sa révocation. La situation n’est pas différente pour le gérant statutaire. La qualité de gérant statutaire est sans incidence sur sa révocation. Il existe une exigence de forme selon laquelle la révocation doit figurer à l’ordre du jour de l’AG. La jurisprudence se montre très libérale en admettant notamment l’inscription implicite à l’ordre du jour. L’inscription de la révocation à l’ordre du jour peut résulter de la mention à l’ordre du jour « examen de la gestion ». Si la révocation intervient sans juste motif, le gérant peut obtenir des dommages-intérêts. De même en cas de révocation abusive. - La révocation judiciaire : cette révocation est utile pour se défaire d’un gérant majoritaire. Cette révocation peut être prononcée par le tribunal de commerce à la demande de tout associé pour cause légitime. La cause légitime de révocation est a priori la même chose que la révocation pour justes motifs.

2) Le contrat de travail du gérant
Le gérant, en tant que tel, n’est pas salarié. Le gérant de SARL peut-il être en même salarié de la société qu’il dirige ? Question du cumul des fonctions. La loi est sur cette question muette. La réponse est donnée par la jurisprudence (Chambre sociale de la Cour de cassation) : le contrat de travail du gérant est possible sous les conditions générales du cumul. Le cumul est possible à condition que le gérant exerce en état de subordination des fonctions salariées distinctes de ses fonctions sociales et rémunérées séparément. En revanche, la chronologie importe peu. Un salarié peut devenir gérant et

conserver son contrat de travail. Mais il est également possible à un gérant en place de conclure un contrat de travail avec la société. La principale difficulté est celle de la subordination. Certains auteurs estiment que cette subordination ne peut pas exister car le gérant étant personnellement investi de la direction générale de la société, n’est subordonné à personne d’autre qu’à lui-même. Cette subordination est néanmoins admise par la Cour de cassation qui considère que la qualité de gérant n’est pas incompatible avec le lien de subordination. Le gérant peut être subordonné d’un cogérant, de l’associé majoritaire, d’un GIE dont la société est membre. Tout dépend des circonstances. Il existe sur cette question une jurisprudence abondante et très factuelle. La subordination est exclue si le gérant est ou devient associé majoritaire, jurisprudence Cavrois de 1979 et 1980.

3) La rémunération du gérant
Il n’est question que de la rémunération des fonctions sociales qui ne constituent pas un salaire. La rémunération est déterminée soit par les statuts, soit par une décision ultérieure des associés. La décision des associés est une décision collective unilatérale en ce qu’il ne s’agit pas d’un contrat passé avec le gérant. Il n’existe pas de contrat de rémunération entre une société et son gérant. Cette décision résulte du pouvoir exclusif des associés ; le gérant ne peut ni fixer lui-même sa rémunération, ni la faire fixer en justice. Aujourd’hui en droit fiscal il n’y a plus de différence entre gérant minoritaire ou majoritaire. C’est un régime fiscal identique à celui des traitements et des salaires, ce qui inclue la déduction forfaitaire de 10%. Pour le régime social, il y a une différence selon que le gérant soit minoritaire ou majoritaire. Le gérant minoritaire est assujetti au régime général de la sécurité sociale. Le gérant majoritaire est soumis au régime des travailleurs indépendants.

B) Les pouvoirs des gérants de SARL
En principe, il n’y a pas de spécificité. Le gérant a un double pouvoir. Dans l’ordre interne, il assume la direction générale de la société. Dans l’ordre externe, il est investi d’un pouvoir général de représentation. Les conventions que le gérant conclue au nom de la société avec lui-même ou avec un associé (contrat avec soi-même) implique le danger de la situation de conflit d’intérêts. Le danger est de voir le gérant sacrifier les intérêts de la société pour privilégier ses propres intérêts ou ceux de l’associé cocontractant. C’est en fonction de la nature des conventions que certaines d’entre elles sont réglementées, d’autres interdites.

1) Les conventions règlementées
La réglementation figure dans l’article L223-19 et suivants Code de commerce. La réglementation s’applique à deux séries de conventions : - Conventions conclues entre la société et l’un de ses gérants ou de ses associés directement ou par personne interposée (par l’effet d’une simulation). Ici, la simulation doit être établie. - Conventions conclues entre la société et une autre société dont l’un des dirigeants ou des associés personnellement responsables de cette autre société se trouve être en même temps gérant ou associé de la SARL. En pratique, c’est l’hypothèse fréquente dans laquelle le contrat est conclu entre deux sociétés qui ont des dirigeants communs. Le principe est que la réglementation s’applique à toute convention, quelle que soit sa nature, son objet ou ses modalités. Echappent à la réglementation les conventions libres. Ce sont celles qui répondent à deux conditions : - Relatives à des opérations courantes : entrent dans l’activité usuelle de la société

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Conclues à des conditions normales : usuellement pratiquées par la société.

Le principe est que ces conventions réglementées doivent être soumises au contrôle des associés. Dans la SARL, il s’agit d’un simple contrôle a posteriori, sans autorisation préalable. C’est une procédure d’approbation qui se déroule en 4 étapes maximum : - La conclusion de la convention et éventuellement son exécution - S’il existe un CAC, le gérant doit l’aviser de la convention - Etablissement d’un rapport spécial sur les conventions réglementées. Le rapport est établit soit par le CAC s’il existe, soit par le gérant. - Le vote des associés : les associés votent sur l’approbation des conventions aux vues du rapport. Le gérant ou l’associé intéressé ne prend part à ce vote. Lorsque la convention est conclue avec un gérant non associé par une SARL qui n’a pas de CAC, la convention doit faire l’objet d’une autorisation préalable des associés. La sanction en cas de non-respect de la réglementation réside dans l’éventuelle responsabilité civile des personnes intéressées. Les conventions non-approuvées ou expressément désapprouvées ne sont pas nulles, simplement le gérant et éventuellement l’associé intéressé doivent en supporter les conséquences dommageables pour la société.

2) Les conventions interdites
Article L223-21 Code de commerce : « ce sont les conventions qui ont pour point commun d’engager la société sans contrepartie au bénéfice d’un gérant ou d’un associé. Il s’agit du prêt et du cautionnement ». Les sanctions résident dans la nullité de la convention interdite, à laquelle s’ajoute éventuellement des dommages-intérêts ou des poursuites pénales pour abus de biens sociaux. L’interdiction vise les conventions conclues par la SARL au bénéfice de l’un de ses gérants ou associés. Ces interdictions ne s’appliquent pas aux conventions bénéficiant aux associés personnes morales. En revanche, l’interdiction s’applique aux conventions qui profitent au dirigeant de la personne morale associé. Plus largement, l’interdiction s’étend aux conventions conclues au bénéfice des gérants ou associés par personnes interposées. L’interdiction s’étend aux conventions qui profitent aux conjoint, ascendants et descendants des gérants ou associés. Ces personnes sont irréfragablement présumées personnes interposées. Le principe est que deux opérations sont interdites : - Le cautionnement et l’aval : cautionnement donné par signature apposée sur une lettre de change. Il est interdit à la SARL de cautionner les engagements personnels de ses gérants ou associés. - Les prêts : les emprunts et les découverts en compte courant ou autrement. Les comptes courants d’associés (ouverts entre l’associé et la société) ne peuvent pas être débiteurs. Ce principe comporte des exceptions puisque ces conventions deviennent possibles et libres lorsque sont remplies deux conditions : - La société exploite un établissement financier - Il s’agit d’une opération courante de ce commerce conclue à des conditions normales.

Section 2 : Les règles propres à l’EURL
L’EURL signifie entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée. Elle a été créé en 1985. C’est une SARL avec un seul associé. L’EURL a été institué dans le dessein d’encourager à la création d’entreprises en permettant la limitation de la responsabilité. La technique de la société unipersonnelle a été finalement préférée à la technique de la reconnaissance d’un patrimoine d’affectation. L’EURL peut apparaître à deux moments : - Dès l’origine la SARL peut être instituée par un seul associé.

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En cours de vie sociale, l’EURL apparaît par la réunion de toutes les parts entre les mains d’un seul associé.

La situation n’est jamais définitive, il est toujours possible de passer de la forme unipersonnelle à la forme pluripersonnelle et vice versa. L’associé unique peut être une personne physique ou morale. Une EURL ne peut pas être l’associé unique d’une autre EURL. Une seule et même personne peut être associée unique de plusieurs EURL. Les conditions de constitution sont les mêmes qu’en droit commun. On retrouve l’obligation de dépôt des fonds et l’obligation d’évaluation des apports en nature. On retrouve aussi la nécessité de respecter les formalités de reprise des actes accomplis au cours de la période de constitution. L’acte de société n’est pas ici un contrat, c’est un acte unilatéral. Le fonctionnement de l’EURL est en principe soumis au droit commun avec deux organes : le gérant et l’associé. Le gérant peut en principe être l’associé unique ou un tiers. C’est nécessairement un tiers si l’associé unique est une personne morale puisque le gérant d’une SARL ne peut être qu’une personne physique. L’associé unique exerce les attributions qui sont normalement celles des associés. Il ne peut pas déléguer ses pouvoirs d’associé. Les délibérations des AG sont remplacées par des décisions de l’associé unique qui doivent être consignées dans un registre spécial.

Chapitre 3 : La société anonyme
La SA est une société commerciale par la forme dont le capital est divisé en actions réparties entre des actionnaires qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leur apport. Articles L225-1 et suivants Code de commerce. La SA est composée d’actionnaires dont la personnalité importe peu. Les actions sont en principe toujours librement négociables. Pendant très longtemps, l’histoire de la SA s’est confondue avec celle du développement du capitalisme. Dans le courant du 20ème siècle, la SA a subit la concurrence de la SARL. Beaucoup de petites SA n’étaient que des SARL déguisées. La SA a été victime de son succès et de la réglementation que ce succès a rendu nécessaire. Cette rigidité peut être excessive et susciter l’aspiration à davantage de liberté. Aspiration satisfaite avec la création en 1994 de la SAS. La SAS a été depuis 1994 constamment libéralisée.

Section 1 : L’existence de la SA
I - La constitution de la SA
A) Conditions de fond
Conditions de droit commun avec trois séries de règles spécifiques : - Aucune exigence de capacité n’est posée. En revanche il est exigé un nombre minimum d’actionnaires fixé à 7. - Quant au capital, il y a ici un montant minimum qui est exigé. Il n’y a plus à distinguer selon que la société fait ou non appel public à l’épargne. Dans tous les cas, le capital social minimum est de 35 000€. Jusqu’à l’ordonnance de 2009, le capital minimum en cas d’appel public à l’épargne était de 225 000€. Les apports en industrie sont ici prohibés. Les apports en nature doivent être intégralement et immédiatement libérés dès la souscription. Les apports en numéraire en revanche peuvent faire l’objet d’une libération fractionnée. Les apports en numéraire doivent être immédiatement libérés pour moitié dès la souscription, le reste devant être libéré dans les 5ans sur appel de fond de la direction.

B) Conditions de forme

La SA peut se constituer en faisant publiquement appel à l’épargne. Dans ce cas, la constitution obéit à des formalités complexes incluant notamment une AG constitutive qui remplace la signature des statuts. Cette constitution est dans la pratique rarissime. Si elle ne fait pas publiquement appel à l’épargne, il n’y a rien à dire. Pour les apports en numéraire, on retrouve l’obligation de dépôt des fonds. Les fondateurs qui reçoivent les fonds provenant des souscriptions doivent les déposer à la caisse des dépôts et consignation chez un notaire ou dans une banque. Ces fonds ainsi déposés sont indisponibles jusqu’à leur retrait. Le retrait peut intervenir par le mandataire de la société si la société est immatriculée dans les 6 mois. Le retrait peut intervenir par un mandataire désigné en justice à la demande de tous souscripteur et qui est chargé de restituer les fonds au souscripteur. Evaluation des apports en nature : Protéger les actionnaires et les tiers contre les risques d’une mauvaise évaluation des apports en nature. Cette procédure est également applicable aux avantages particuliers qui peuvent être consentis à certains actionnaires ou à des tiers par les statuts. L’évaluation des apports en nature est ici obligatoirement faite aux vues d’un rapport établi par un ou plusieurs commissaire aux apports. Il est impossible de se dispenser de cette intervention. Le commissaire aux apports est en outre nécessairement désigné en justice à l’initiative des fondateurs. Il ne peut donc pas être désigné amiablement. Le commissaire aux apports établit un rapport dans lequel il évalue les apports en nature. Il est mis à la disposition des futurs actionnaires et est annexé aux statuts. La surévaluation éventuelle peut être sanctionnée. En revanche il n’y a pas de garantie particulière dans le cas où les actionnaires ne suivraient pas les conclusions du rapport aux apports.

II - La dissolution de la SA
La dissolution obéit aux causes et modalités de droit commun. S’agissant des évènements tenant aux actionnaires : La SA n’est pas atteinte par les évènements qui touchent la personne des actionnaires. Peu importe donc le décès, l’incapacité, l’interdiction ou l’inaptitude qui peut frapper un ou plusieurs actionnaires. Il existe une cause spécifique de dissolution qui se rencontre dans le cas où le nombre des actionnaires devient inférieur à 7. Dans ce cas, la situation doit être régularisée dans le délai d’un an, sinon la dissolution peut être demandée en justice par tout intéressé. Néanmoins, la régularisation reste possible et le tribunal peut accorder un délai supplémentaire de 6mois. S’agissant des évènements tenant à la situation patrimoniale de la société : - La perte de plus de la moitié du capital : idem que pour la SARL. Hypothèse où, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital. Les dirigeants doivent convoquer une AG extraordinaire afin de statuer sur l’éventualité d’une dissolution anticipée de la société. Si la dissolution n’est pas décidée, il faut régulariser en réduisant le capital. La régularisation doit intervenir dans les 2ans. En cas d’inexécution de l’une ou l’autre des deux obligations, la dissolution peut être demandée en justice par tout intéressé. La régularisation reste possible, le tribunal peut accorder un délai supplémentaire de 6mois. - La réduction du capital social au-dessous du minimum légal : la réduction peut intervenir sous condition suspensive de transformation de la société ou bien sous condition d’augmentation du capital. Sinon, la dissolution peut être demandée en justice par tout intéressé avec la possibilité de régularisation en cours d’instance.

Section 2 : Le fonctionnement de la SA

Le problème est celui du rapport entre les actionnaires et les dirigeants. Une évolution en deux temps s’est produite :  Dissociation entre le capital et le pouvoir et confiscation du pouvoir par les dirigeants : cela a été un phénomène de fait dont les causes sont diverses. Il y a tout d’abord un affaiblissement des assemblées d’actionnaires, à cause notamment de l’émiettement du capital, de la passivité des petits actionnaires. Ceux-ci se considèrent plus comme des investisseurs que comme des associés. Attitude des dirigeants eux-mêmes qui ont profité de la situation avec la pratique des pouvoirs en blanc. Elle consiste à envoyer en même temps que la convocation à l’AG une formule de procuration à l’actionnaire en lui demandant de signer la procuration sans nécessairement désigner le mandataire. Il y a un transfert de pouvoir. Le phénomène est ensuite relayé par le droit. La théorie institutionnelle voit dans le dirigeant un organe légal qui incarne la société et non pas un mandataire qui serait aux ordres des actionnaires. On a vu apparaître des titres mixtes émis par la société qui sont à mi-chemin des actions et des obligations (simples droits de créance). Ces titres mixtes ont permis de collecter des fonds propres sans perdre le pouvoir.  Reprise en main de la société par les actionnaires par la doctrine du gouvernement d’entreprise. Ce mouvement est né au début des années 90 d’abord en GB. Le gouvernement d’entreprise repose sur un renouveau de la conception contractuelle de la société. Cela se traduit notamment dans les grandes entreprises par un renforcement des contrôles exercés par les actionnaires au nom de la transparence. Cela se traduit également par la mise en place d’organes indépendants. La conception du gouvernement d’entreprise se traduit aussi par un retour à la conception traditionnelle du dirigeant simple mandataire des actionnaires. En France, cette doctrine a été controversée. On lui en reproché de privilégier les intérêts à court terme des actionnaires : percevoir des dividendes élevés et de procéder éventuellement à de restructurations génératrices de profits financiers. On a reproché à cette doctrine de sacrifier les intérêts à long terme de l’entreprise (pérennité de l’activité et de l’emploi). La loi NRE a intégré ce nouveau concept.

Sous-section 1 : Les actionnaires de la SA
Les actionnaires n’ont aucune obligation aux dettes sociales. L’obligation qui pèse le plus fréquemment sur eux, c’est l’obligation de libération des apports. L’inexécution de cette obligation est très sévèrement sanctionnée puisqu’elle est sanctionnée par la suspension des droits attachés aux titres et non libérés et même par la vente forcée des titres. Une clause de non concurrence peut être imposée par les statuts. Pacte d’actionnaire : crée à la charge et au profit des parties des droits et obligations. L’on retrouve souvent des clauses de sortie, c'est-à-dire des promesses unilatérales d’achat d’action.

I - Généralité sur les actions
L’action est un titre attribué en contrepartie d’un apport fait à la société. L’action représente par conséquent une fraction du capital social et elle confère à son titulaire un droit d’associé. L’action est en principe librement négociable (et non cessible). Le transfert d’une action revêt la forme juridique d’une négociation. Par conséquent, les formalités de l’art.1690cciv sont écartées et remplacées par la formalité du transfert. Il s’agit de l’inscription de l’opération dans le registre des transferts tenu soit par la société elle-même, soit par un intermédiaire habilité. La cession est rendue opposable à la société par son inscription au registre des transferts. - L’obligation est un titre émis par la société en représentation de la créance nait d’un emprunt obligataire contracté par la société auprès d’un ensemble de prêteurs. L’obligataire n’est pas un associé mais un créancier. Il a un droit contre la société, il n’a pas de droit dans la société. - Principe de la dématérialisation des actions : décidée par la loi de finance pour 1982. Depuis, les actions sont nécessairement dématérialisées. Elles ne peuvent plus être incorporées dans un titre matériel. Elles consistent exclusivement dans une inscription en compte. On a conservé la distinction classique entre les actions

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nominatives et les actions au porteur. Cette distinction a pris un sens particulier. Les actions nominatives sont celles qui sont inscrites dans un compte qui est tenu par la société elle-même. La société connaît donc l’identité de l’actionnaire. Les actions au porteur sont celles qui sont inscrites dans un compte tenu par un intermédiaire habilité. Il s’agit d’un établissement de crédit ou d’une entreprise d’investissement. Cet intermédiaire habilité est lui-même affilié à un organisme central qui assure la compensation des titres entre les teneurs de compte. Aujourd’hui, cet organisme s’appelle Euroclear France. Lorsque l’action est ainsi au porteur, la société émettrice ne connaît nécessairement pas l’identité du porteur.

Il existe des situations intermédiaires entre action nominative et action au porteur. L’action même au porteur n’est jamais matérialisée dans un document. Les actions sont en principe nominatives et ne peuvent être au porteur qu’à des les sociétés cotées. La valeur nominale de l’action ou le pair de l’action : cette valeur est égale au montant de l’apport. Aujourd’hui cette fixation de la valeur nominale est devenue facultative. La valeur d’émission : peut être supérieure au pair si lors d’une augmentation du capital, la société exige le paiement d’une prime d’émission. La valeur d’émission représente la valeur nominale plus éventuellement la prime d’émission. La prime d’émission correspond à l’acquisition par le nouvel actionnaire d’un droit sur les réserves. La valeur vénale, liquidative ou à la casse : elle est en principe le résultat d’un calcul : valeur des actifs sociaux divisée par le nombre d’actions. La valeur boursière si la société est cotée : résulte du jeu de l’offre et de la demande sur les marchés financiers.

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II - Les droits pécuniaires des actionnaires
Il faut distinguer le premier dividende et le super dividende. Cette distinction est liée à l’amortissement du capital. C’est le remboursement aux actionnaires du montant de leur apport. Les actions ainsi amorties ne sont pas annulées, simplement elles perdent le droit au premier dividende. Le premier dividende est versé aux actionnaires dont les titres n’ont pas été amortis alors que le super dividende est versé à tous les actionnaires. Les actions sont des valeurs patrimoniales qui peuvent en tant que telles faire l’objet d’opérations diverses. Notamment, le nantissement ou la location. Le principe est que les actions sont librement négociables. La seule question qui se pose est celle des limites à ce principe de libre négociabilité. Les limites sont parfois légales qui sont de deux sortes : - Dans certains cas les actions sont indisponibles : elles ne peuvent changer de titulaire d’aucune manière. C’est le cas des actions détenues par les dirigeants d’une société en redressement ou en liquidation judiciaire. Cela vaut de la même façon pour les parts de SNC ou de SARL. - Dans d’autres cas, les actions sont seulement cessibles selon les formes du droit civil (cf. cession de créance). Sont ainsi cessibles les actions émises avant l’immatriculation ou avant la réalisation d’une augmentation du capital. Les limites à ce principe de libre négociabilité sont également conventionnelles. L’existence de ces limites conventionnelle correspond au souci d’introduire ou de réintroduire dans la SA une dose plus ou moins forte d’intuitu personae. Hypothèse de la clause d’inaliénabilité qui peut figurer

dans les statuts ou dans un pacte extra statutaire. Il semble qu’aujourd’hui une telle clause soit jugée valable en jurisprudence sous deux conditions : - L’inaliénabilité doit être temporaire - Elle doit être justifiée par un intérêt sérieux et légitime. Ces deux conditions sont posées par l’article 900-1cciv s’agissant des clauses d’inaliénabilité qui peuvent être insérées dans une libéralité.

A) Les clauses statutaires
Il existe des textes qui réglementent expressément la clause d’agrément, mais qui sont muets sur la clause de préemption.

1) Clause d’agrément
Articles L228-23 et suivants. « C’est une clause statutaire qui a pour objet de subordonner la négociation des actions à l’agrément préalable de la société ». La cession non agréée serait frappée de nullité. a) Domaine de l’agrément Modifié par une ordonnance de 2004. L’exigence de l’agrément est exclue dans les sociétés cotées. L’exigence de l’agrément suppose que les actions soient nominatives. La clause d’agrément doit figurer dans les statuts et elle fait partie des mentions des statuts soumises à publicité. - L’agrément ne peut être exigé qu’en cas de cession (transfert de propriété au bénéfice d’un ayant-cause à titre particulier). - La clause ne joue pas en cas de transmission par succession à un ayant-cause universel ou à titre universel. - La clause ne joue pas non plus en cas de liquidation de communauté entre époux. La clause d’agrément ne joue pas en principe en cas de transmission par l’effet d’une fusion, sauf si la clause le prévoit expressément. Quant aux parties, l’agrément ne peut pas être exigé en cas de cession au conjoint, à un ascendant ou à un descendant. En revanche, le texte actuel autorise implicitement l’exigence de l’agrément en cas de cession à un autre actionnaire. Le texte antérieur à 2004 n’autorisait l’agrément qu’en cas de cession à un tiers. La jurisprudence déduisait de ce texte que l’agrément ne pouvait être exigé en cas de cession à un autre actionnaire car ce n’était pas un tiers. Aujourd’hui le texte ne vise plus le tiers. b) Le mécanisme de l’agrément Trois temps : Il faut une demande d’agrément qui doit être notifiée à la société (pas aux actionnaires). Cette demande d’agrément doit indiquer l’identité de l’actionnaire, le nombre des actions et le prix envisagé. On agrée surtout le cessionnaire. La décision sur l’agrément : la décision doit intervenir dans les trois mois. Le silence vaut agrément. L’organe compétent pour délivrer l’agrément est celui désigné par les statuts. L’agrément peut par exemple être donné par le conseil d’administration.

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Si l’agrément est donné, il reste seulement à procéder au transfert. C’est l’inscription de la cession sur le registre des transferts tenu par la société. Ce transfert intervient en exécution d’un ordre de mouvement qui émane du cédant. Si l’agrément n’a pas été donné, il y a une obligation de rachat des actions. Les actions doivent être rachetées par un ou plusieurs actionnaire ou par un ou plusieurs tiers désignés par la société ou par la société elle-même qui doit alors réduire son capital d’un montant équivalent à celui du nominal des actions. Le prix est fixé par application de l’article

1843-4cciv. Ce rachat doit intervenir dans les 3 mois du refus d’agrément sous réserve d’une prorogation judiciaire de ce délai qui est illimité. A défaut de prorogation et de respect de ce délai, l’agrément est finalement considéré comme réputé donné. Il s’agit bien d’une obligation de rachat qui pèse sur la société et non sur le cédant. L’actionnaire cédant qui n’a pas reçu l’agrément peut à tout moment renoncer à la cession.

2) La clause de préemption
A pour objet d’obliger l’actionnaire qui désir céder ses titres à les offrir d’abord aux autres actionnaires. C’est le droit de préférence. Le pacte de préférence est ordinairement réciproque. Chaque actionnaire est à la foi promettant s’agissant de ses propres actions et bénéficiaire s’agissant des actions des autres. Une clause de préemption peut concerner que certaines actions. Il s’agit ici de préempter des titres et non pas d’agréer un cessionnaire. La clause de préemption peut s’appliquer dans toute cession (même pour une cession au bénéfice d’un proche). La clause de préemption fait peser sur le cédant une obligation de céder ses titres. Il n’y a pas ici de droit de repentir. Cette clause apparaît comme un moyen de tourner la réglementation légale restrictive de l’agrément. Il apparaît que la clause de préemption est couramment utilisée dans la pratique et qu’elle figure dans tous les modèles de statut. Sa validité a été implicitement admise par la ccass.

B) Les clauses extra statutaires
Dans les accords extra statutaires on peut trouver toute sorte d’accord tel que notamment des promesses unilatérales d’achat d’action, des promesses unilatérales de vente, des promesses croisées d’achat et de vente. On peut y trouver des clauses de sortie ou des clauses buy or sell. Dans ce type de clause, les parties stipulent que dans certaines circonstances qu’elles définissent, l’une d’elle peut mettre l’autre en demeure de lui céder ses actions ou de lui racheter les siennes. Ces pactes d’actionnaire organisent souvent une faculté de préemption proche des clauses statutaires de préemption. La validité des clauses extra statutaires de préemption est admise implicitement par les textes et par la jurisprudence. L’efficacité de cette clause est en revanche limitée pour des raisons tirées du droit commun des obligations. L’on applique ici le principe de l’effet relatif du contrat (article 1165cciv). Par conséquent, la clause n’oblige que ses signataires et non pas tous les actionnaires. Dans la jurisprudence actuelle, tout manquement contractuel constitue une faute délictuelle qui peut être invoquée par les tiers. Tout manquement au pacte d’actionnaire pourra être invoqué par les parties et par les tiers (les autres actionnaires, les salariés…). L’on applique le régime du pacte de préférence : en principe, en cas de cession à un tiers en violation de la clause, la seule sanction réside dans des dommages-intérêts. La Cour de cassation admet non seulement l’annulation de la cession mais encore la substitution du bénéficiaire au tiers acquéreur. Le tiers acquéreur doit être de mauvaise foi. Le tiers acquéreur n’est considéré de mauvaise foi qu’à condition d’avoir connaissance du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

III - Les droits politiques des actionnaires
A) Les décisions collectives des actionnaires
Dans la SA, les décisions collectives ne peuvent être prises que par les AG.

1) Les règles communes aux différentes AG
a) Les formalités préalables L’initiative de la convocation est en principe prise par les dirigeants, c'est-à-dire selon l’organisation de la société par le conseil d’administration ou par le conseil de surveillance ou le directoire. A défaut, l’assemblée peut être convoquée par le CAC ou par un mandataire ad hoc.

Si toutes les actions sont nominatives, les actionnaires sont convoqués personnellement par lettre simple ou recommandée au moins 15 jours avant la date de l’assemblée. Il faut publier un avis de convocation dans un journal d’annonce légale et au BALO (bulletin d’annonce légale obligatoire). L’ordre du jour est une mention essentielle puisque le principe est que l’assemblée ne peut délibérer sur une question non inscrite à l’ordre du jour. Ce principe comporte une exception concernant la révocation des dirigeants : elle peut être décidée en toute circonstance, même sans inscription préalable à l’ordre du jour. Existence de la rubrique « Questions diverses ». Cette pratique est valide. Les textes précisent que ces questions diverses ne doivent présenter qu’une importance minime. L’ordre du jour est fixé en principe par l’auteur de la convocation. Il peut être complété à l’initiative du C.E. ou d’un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital. b) La participation à l’assemblée et au vote Tout actionnaire peut participer à l’AG et au vote. Un actionnaire est exclu du vote à titre de sanction, notamment en cas d’inexécution de l’obligation de libération des apports ou en raison de l’existence d’un conflit d’intérêt. C’est le cas lorsque l’on vote de l’approbation des conventions réglementées. Article L225-10 Code de commerce : cas particuliers : - Actions grevées d’usufruit : le droit de vote appartient à l’usufruitier dans les AG ordinaires et au nu-propriétaire dans les AG extraordinaires. Les clauses contraires sont possibles - Les actions indivises : les copropriétaires doivent être représentés par l’un d’eux ou par un mandataire commun désigné en justice en cas de désaccord. - Les actions données en nantissement : le débiteur reste titulaire des actions, il a seul accès à l’assemblée et seul l’exercice du droit de vote. Il est possible de participer par représentation. Cette représentation est limitée dans les SA. Un actionnaire ne peut donner mandat qu’à un autre actionnaire ou à son conjoint. C’est une règle d’ordre public. Il est possible de ne pas désigner dans le mandat la personne du mandataire. Les pouvoirs de représentation sont alors donnés en blanc. Cette pratique est dangereuse car elle perverti la démocratie d’actionnaire que l’on souhaite organiser. Cette pratique est réglementée. Il est seulement exigé que l’actionnaire qui reçoit la formule de procuration en blanc doit être informé de l’usage qui sera fait de son pouvoir. Le vote par correspondance : Cette possibilité a été introduite en 1983 dans le dessein de lutter à l’absentéisme des actionnaires. Il s’agit d’une règle d’ordre public. La société doit adresser aux actionnaires qui le demandent un formulaire qui leur permet de se prononcer sur chaque question. La participation par visioconférence : Introduite par la loi NRE. La participation par visioconférence est possible si elle est prévue par les statuts. Elle équivaut à une participation physique car les actionnaires sont réputés présents. c) Le déroulement de l’assemblée L’assemblée commence par les formalités préliminaires : - Emargement de la feuille de présence - Installation du bureau de l’assemblée - Constatation du quorum Il y a ensuite des informations qui sont fournies aux actionnaires par la direction. Ont lieu ensuite des débats oraux puis le vote. On vote séparément sur chaque résolution. Le vote se fait en principe à main levée. Le droit de vote est en principe proportionnel au capital détenu. Possibilité d’une exception statutaire éventuelle. Les statuts peuvent attribuer un vote double aux actions inscrites depuis deux ans au moins au nom du même actionnaire. Les statuts peuvent limiter le nombre de voies dont peut disposer un actionnaire.

Il reste ensuite à établir le procès-verbal des délibérations. Ce PV est établi par le bureau, il est consigné dans un registre spécial tenu au siège social.

2) Les règles propres au différentes AG
Pour l’AG ordinaire : Article L225-218 : « il existe une condition de quorum et de majorité ». Sur première convocation, le quorum est du 5ème. L’AGO ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés détiennent au moins 1/5 des actions ayant le droit de vote. Sur seconde convocation, il n’y a plus de condition de quorum. Dans tous les cas, la décision doit être prise à la majorité des voies dont disposent les actionnaires présents ou représentés. C’est une majorité absolue des personnes présentes ou représentée. On n’exige pas une majorité représentant plus de la moitié du capital. Pour l’AG extraordinaire : Article L225-96 : « sur première convocation, le quorum est du quart ». Sur seconde convocation, un quorum reste exigé, ce quorum n’est plus que du 5ème. Pour la majorité, dans tous les cas les décisions sont prises à la majorité des 2/3 des voies dont disposent les actionnaires présents ou représentés.

B) L’information individuelle des actionnaires
Articles L225-115 et suivants. C’est une question délicate. Le problème est celui du secret des affaires, barrière assez floue. L’efficacité de l’information est entravée par le caractère technique et complexe des éléments d’information (notamment comptables et financiers). La réglementation est assez nuancée et l’information est surtout variable selon l’initiative de l’actionnaire. Il y a des documents que la société doit adresser à tout le monde et d’autres doivent être adressés seulement aux actionnaires qui en font la demande.

Sous-section 2 : Les dirigeants de la SA
Il y a un choix entre deux formules de direction : La formule classique : la société est dirigée par un conseil d’administration et un président du conseil d’administration Société dirigée par un directoire contrôlé par un conseil de surveillance

I - La société à conseil d’administration
Système classique. La loi NRE a mis fin aux ambigüités de ce système. Les ambigüités antérieures tenaient au fait que la loi attribuait des pouvoirs externes identiques à deux organes au moins, voire trois : - Le conseil d’administration - Le président du conseil d’administration - Le directeur général, organe facultatif qui pouvait être nommé aux côtés du président du conseil d’administration. La loi NRE a innové sur 3 points : - Les pouvoirs du conseil d’administration dont le rôle a été modifié : le conseil d’administration a vu ses pouvoirs internes renforcés. En revanche, son pouvoir de représentation externe a été supprimé. - La loi NRE a introduit une dissociation entre les fonctions de président du conseil d’administration et les fonctions de direction générale. La direction générale est réservée au directeur général. Désormais le directeur général est le seul organe exécutif, c’est le seul qui a le pouvoir de représentation externe.

Le législateur n’est pas allé au bout de la réforme. Les statuts peuvent confier la direction générale au président du conseil d’administration. Le directeur général n’a pas disparu mais a seulement changé de nom. Dorénavant, le directeur général peut être assisté d’un ou plusieurs directeurs généraux délégués. Il existe désormais trois ou quatre organes de direction

A) Le conseil d’administration
La composition du CA est fixée par les statuts dans les limites fixées par la loi. Le CA comprend en principe trois membres au moins, 18 membres au plus. Il peut compter jusqu’à 24 membres pendant 3ans en cas de fusion. Le CA peut compter des membres supplémentaires qui sont des salariés. Ce sont des administrateurs à part entière : - Les administrateurs salariés élus par le personnel. Il y en a au maximum 4. - Les administrateurs salariés nommés par l’AG parmi les salariés actionnaires. Le CA est un organe collégial.

1) Les administrateurs considérés individuellement
a) La nomination Sur le fond : L’administrateur peut être une personne physique ou morale. Dans ce cas, la personne morale doit désigner un représentant permanent personne physique. Il n’est plus nécessaire aujourd’hui d’être actionnaire. Il y a deux obstacles à la nomination : Une limite d’âge doit être prévue par les statuts. A défaut, le conseil d’administration ne peut compter pas plus du tiers de membres de plus de 70ans. En principe, il n’est pas possible de détenir plus de 5 mandats d’administrateur. Ne sont pas pris en compte les mandats détenus dans les sociétés contrôlées par celles dans lesquelles sont détenus les cinq mandats. En la forme : Les administrateurs sont nommés par l’AG ordinaire. C’est une compétence exclusive. Exception : - Les premiers administrateurs sont désignés par les statuts à l’unanimité. - Mécanisme de la cooptation : peut jouer en cas de décès ou de démission en cours de mandat. L’administrateur peut être remplacé par le conseil d’administration lui-même. Cette cooptation est en principe possible mais facultative. Cette cooptation devient obligatoire si le nombre des administrateurs devient inférieur au minimum statutaire. La cooptation devient impossible si le nombre des administrateurs est devenu inférieur au minimum légal. Le seul pouvoir des administrateurs restant est de convoquer l’AG. b) Le statut des administrateurs En principe, les administrateurs n’ont pas de prérogatives individuelles. L’administrateur n’a pas le pouvoir de représenter la société. Chaque administrateur dispose d’un droit à l’information. Il existe à la charge des administrateurs une obligation générale de diligence et de bonne foi. Cela se traduit notamment par une obligation de discrétion s’agissant des informations confidentielles présentées comme telles par le président. Obligation de loyauté à l’égard de la société qui interdit à l’administrateur de faire concurrence à la société. La rémunération est facultative. Lorsque la rémunération existe, elle prend la forme de jetons de présence. Il s’agit d’une somme globale qui est déterminée chaque année par l’AG et qui est

librement répartie par le conseil d’administration entre ses membres. Les jetons de présence sont soumis au régime des revenus de capitaux mobilier. Article L225-22 Code de commerce : trois conditions en cas de cumul entre les fonctions d’administrateur et les fonctions sociales : - Il faut qu’existe un emploi effectif - Le contrat de travail doit être antérieur à la nomination au conseil d’administration. Le texte distingue deux hypothèses. La première est celle du salarié qui devient administrateur : dans ce cas, il peut conserver ses fonctions salariées. La seconde est celle de l’administrateur qui devient salarié : le contrat de travail conclu par un administrateur en fonction est nul de nullité absolue. Avant, on exigeait une ancienneté de deux ans. Cette exigence a été supprimée en 1994. - Le conseil d’administration ne compte pas plus du tiers de membres salariés. Idée d’éviter le risque d’une submersion de la hiérarchie sociale. Il faut d’éviter que le conseil d’administration ne soit composé d’une majorité de salariés. Les salariés contrôleraient le président qui serait le supérieur hiérarchique des salariés. Pour ce calcul, on ne tient pas compte des administrateurs élus par le personnel ni des autres qui sont des représentants des salariés actionnaires. c) La cessation des fonctions d’administrateur En cas de décès, de démission ou lorsque la société change de structure et devient une société à directoire. Les administrateurs sont nommés pour une durée limitée fixée par les statuts, au maximum de 6ans. Le maximum est de 3 ans pour les premiers administrateurs. Les administrateurs sont indéfiniment rééligibles. Il est fréquent que les statuts organisent un renouvellement par fraction. La révocation est de la compétence exclusive de l’AG ordinaire. Il est admis que l’AG extraordinaire soit également compétente. Cela exclu la révocation judiciaire. Il est possible de faire désigner un administrateur provisoire. La révocation peut être décidée en toute circonstance, même si elle n’est pas inscrite à l’ordre du jour. Il s’agit d’une révocation ad nutum qui ne s’accompagne d’aucune indemnisation.

2) Le conseil d’administration considéré collégialement
Les attributions ont été remaniées par la loi NRE. Il résulte de l’article L225-35 que le CA a un rôle purement interne à l’exclusion de tout pouvoir de représentation. Le CA est investi d’un pouvoir général d’orientation et de contrôle de la politique sociale. Le CA détermine les orientations de l’activité sociale, il veille à leur mise en œuvre, il peut se saisir de toute question intéressant la bonne marche de la société. Il procède aux vérifications et contrôles qu’il juge opportuns. Principalement, le CA nomme et révoque son président, le directeur général, ainsi que le cas échéant les directeurs généraux délégués. Le CA a pour tache d’établir les comptes annuels et le rapport de gestion. Le CA peut décider du déplacement du siège social dans le même département ou dans un département limitrophe. Le conseil d’administration est un organe collégial dont le fonctionnement s’éloigne de celui de la gérance. Le fonctionnement se rapproche de celui des AG. Le conseil d’administration présente deux caractéristiques : - Organe non permanent : la réunion suppose une convocation. L’auteur de la convocation est le président du conseil d’administration. Le président est parfois tenu de convoquer le conseil, notamment sur demande du directeur général. Il est également tenu de convoquer le conseil d’administration à la demande du tiers des membres du conseil lorsque le conseil ne s’est pas réuni depuis plus de deux mois. Les destinataires de la convocation sont tous les membres du conseil d’administration auxquels s’ajoutent deux membres du CE. La convocation doit être

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adressée au CAC s’agissant de la réunion affectant les comptes de l’exercice dont il s’agit. Organe délibérant : ce sont des décisions collectives soumises à des conditions de quorum et de majorité. Le conseil d’administration ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents. Au conseil d’administration, la majorité est calculée par tête et non pas en capital. La représentation est possible mais limitée puisque chaque administrateur présent ne peut recevoir qu’un seul mandat. Les décisions sont prises en principe, sauf clause contraire des statuts, à la majorité des membres présents ou représentés. Le président du conseil d’administration a voix prépondérante en cas de partage.

B) Le président du conseil d’administration
Pendant longtemps, le président du CA avait un rôle principalement honorifique. Avec la loi de 1940, le président du CA a été promu le chef de la société. Cette conception s’est perpétuée après la guerre. Cette conception était en accord avec la théorie institutionnelle de la société qui l’emportait alors. C’est cette conception qui a été recueillie avec la loi de 1966. Cette conception a été progressivement remise en cause sous l’influence de la pratique anglo-américaine qui distingue la présidence du conseil d’administration de la direction de la société qui est une direction exécutive de la société. Depuis la loi NRE, le président du CA est à nouveau cantonné dans un rôle plus effacé d’un président non exécutif. Le président peut être en outre chargé de la direction générale. Néanmoins, on peut réunir sur la tête du président la double fonction de président et de directeur général. Ici on ne parle du président en cette seule qualité.

1) L’existence des fonctions de président
a) Nomination Le président du CA est nécessairement élu par le CA. Il n’est nommé ni par les statuts, ni par l’AG. Cette nomination est soumise à deux conditions positives : - Il faut être administrateur - Il faut être une personne physique. Limite d’âge qui doit être fixée par les statuts, à défaut elle est fixée par la loi à 65ans. Limitation du cumul des mandats : on fait application de la limitation des mandats d’administrateurs. L’on ne peut pas présider plus de 5 conseils d’administrations. b) Cessation des fonctions Arrivée du terme : la règle est que la durée des fonctions ne peut pas excéder celle du mandat d’administrateur. Par conséquent, le président du CA est indirectement révocable par l’AG. Il peut être révoqué par l’AG en tant qu’administrateur ; s’il cesse d’être administrateur, il cesse d’être président. Révocation en tant que président : il peut être révoqué par le seul CA et il s’agit d’une révocation ad nutum.

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En cas de décès ou d’empêchement le président peut être temporairement remplacé par un administrateur délégué. C’est un administrateur qui est délégué dans les fonctions de président.

2) Le statut du président du CA
La rémunération est facultative, elle ne constitue pas un salaire et elle est soumise au régime fiscal et social applicable aux salaires. La détermination de la rémunération est de la compétence exclusive du CA qui statue sur ce point par une décision collective unilatérale. Il ne s’agit

pas d’un contrat. En réalité, cette prétendue décision unilatérale est le résultat de négociations. L’on n’est pas ici dans le domaine des conventions réglementées. Le régime de la décision unilatérale est applicable à la pension de retraite versée par la société à son ancien président. Ces retraites sont, selon une jurisprudence classique inaugurée en 1987, assimilées à des rémunérations différées sous trois conditions : - Il faut que la retraite ait pour contrepartie des services particuliers rendus à la société. - Il faut que la retraite soit proportionnée à ces services. - Il faut que la retraite ne constitue pas pour la société une charge excessive. Les conditions posées par la jurisprudence n’ont pas de sens. Qu’est-ce que ces services particuliers ? Le contrat de travail du président est soumis au droit commun du contrat de travail des administrateurs. Le président en place ne peut pas devenir salarié. Peut-on admettre l’existence d’un lien de subordination ? Il n’y a pas de jurisprudence sur la question. Il est possible d’admettre l’existence d’un lien de subordination.

3) Attributions du président
Les attributions du président ont été bouleversées par la loi de 2001. Le président en tant que tel n’a plus que des fonctions internes. - Attributions générales : le président est principalement chargé d’organiser et de diriger les travaux du CA. De manière plus large, le président doit veiller au bon fonctionnement des organes sociaux. A ce titre, il doit spécialement s’assurer que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission et donc il doit notamment veiller à leur information. - Attributions spéciales : le président du CA reçoit les questions écrites des actionnaires qui peuvent lui être adressées notamment au titre de la procédure d’expertise de gestion. Le président du CA reçoit communication des conventions libres. Ce sont des conventions qui sont conclues avec un dirigeant ou avec un actionnaire et qui ne sont pas soumises à la procédure d’approbation.

C) Le directeur général
C’est lui qui, depuis la loi NRE, est investi du pouvoir de représentation externe.

1) Existence des fonctions
a) Nomination La nomination du directeur général est soumise aux mêmes conditions que celles de la nomination du président. Il est désigné par le CA, c’est une personne physique et il est soumis à la même limite d’âge. Le directeur général n’est pas nécessairement administrateur. Limitation du cumul des mandats : en principe, on ne peut détenir qu’un seul mandat de directeur général. Un second mandat est possible dans deux cas : - Lorsqu’aucune des deux sociétés n’est cotée - Lorsque la seconde est contrôlée par la 1ère. b) Cessation des fonctions La révocation :

Le principe est que le directeur général est révocable pour justes motifs et non plus ad nutum. Exception dans le cas où le directeur général est en même temps président : dans ce cas, le directeur général est révocable ad nutum pour les deux fonctions.

2) Le statut du directeur général
La rémunération obéit aux mêmes règles que celles du président. Le contrat de travail : Si le directeur général n’est pas administrateur, il peut conclure un contrat de travail avec la société après son entrée en fonction. Existence du lien de subordination : Celui qui occupe le sommet de hiérarchie social peut-il être subordonné à un autre qu’à lui-même ? La réponse jurisprudentielle est qu’il n’y a pas d’incompatibilité de principe entre l’exercice des fonctions de direction générale et l’existence d’un contrat de travail. On constate généralement qu’il n’y a pas de lien de subordination. Lorsqu’un salarié devient directeur général dans des conditions telles qu’il cesse d’être subordonné : que devient son contrat de travail ? La jurisprudence a évolué. Elle jugeait classiquement que le contrat de travail dans ce cas disparaissait. La Cour de cassation estime aujourd’hui que dans cette hypothèse le contrat de travail est seulement suspendu pour la durée des fonctions sociales.

3) Les attributions du directeur général
Les rapports internes : le directeur général est au sommet de la hiérarchie sociale. Il incarne le chef d’entreprise. A ce titre il peut engager sa responsabilité civile et pénale. Les rapports externes : le directeur général est en principe seul investi du pouvoir de représenter la société dans ses relations avec les tiers. Il a tout pouvoir pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des limites habituelles. Le même pouvoir de représentation externe peut être confié au directeur général délégué.

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D) Les directeurs généraux délégués (DGD)
Ce sont les héritiers des anciens directeurs généraux d’avant 2001. Le DGD est un auxiliaire du directeur général. Le DGD est un organe social, les DGD sont des mandataires sociaux qui ne doivent pas être confondus avec les directeurs techniques. Ceux-ci sont des salariés supérieurs chargés de la direction d’un service. Nomination : Le DGD est un organe facultatif. Il peut ne pas exister. Il ne peut pas en avoir plus de 5. La nomination revêt une modalité particulière : le DGD est nommé par le CA sur proposition du directeur général. Sur le fond, les conditions de nomination sont en principe les mêmes que celles du directeur général. Il doit s’agir d’une personne physique qui n’est pas nécessairement administrateur. Il n’y a pas de condition limitative sur le cumul des mandats. Cessation des fonctions : Les fonctions peuvent cesser par l’arrivée du terme. La durée du mandat est librement fixée par le CA en accord avec le directeur général. La révocation intervient en principe selon les mêmes modalités que la nomination, c'est-à-dire par décision du CA sur proposition du directeur général. Il s’agit d’une révocation pour justes motifs. Il existe un mode original de cessation des fonctions : ces fonctions cessent lorsque le directeur général cesse lui-même d’exercer ses fonctions.

Statut du DGD : En tout point identique à celui du directeur général. Attributions du DGD : Dans les rapports internes, les attributions du DGD sont fixées par la décision de nomination. Cela permet de spécialiser les DGD. Dans les rapports externes, le DGD a les mêmes pouvoirs que le directeur général. Le DGD peut engager la société à l’égard des tiers, il a tout pouvoir pour agir en toute circonstance au nom de la société, sans que ce pouvoir légal puisse être limité ni par les statuts ni par la décision de nomination. Le DGD est un dirigeant social à part entière.

II - La société à directoire
La société à directoire n’est pas une forme spéciale de société, mais une simple modalité d’organisation de la SA. Le passage d’une forme à l’autre ne constitue pas une transformation mais nécessite une modification des statuts. La société à directoire a été introduite par une loi de 1966 à l’imitation du droit allemand. Cette innovation était fondée sur deux préoccupations : - Préoccupation technique : assurer une répartition plus nette des attributions entre les différents organes en distinguant entre un organe de direction exclusivement chargé de la direction et un autre organe exclusivement chargé du contrôle de la direction (conseil de surveillance). - Préoccupation sociale : idée d’instituer un organe de contrôle ouvert aux salariés.

A) Le conseil de surveillance (CS)
1) Organisation
En principe, l’organisation est la même que celle du CA. Incompatibilité tenant au fait qu’un membre du directoire ne peut pas siéger au CS. Le CS contrôle le directoire : il doit en être indépendant. Cumul entre les fonctions de membre du CS et les fonctions de salarié : pendant longtemps, le cumul était absolument impossible au CS. Aujourd’hui, le cumul est devenu possible depuis une loi de 1994, en principe selon les mêmes conditions qu’au CA, sauf que l’antériorité du contrat de travail n’est pas exigée. 2) Les attributions générales Elles sont limitées au contrôle de la direction. Le conseil de surveillance n’a aucun pouvoir ni de direction interne, ni de représentation externe. Le contrôle du CS est différent de celui des commissaires aux comptes, il contrôle la gestion elle-même, c'est-à-dire non seulement sa régularité comptable et sa régularité juridique, mais surtout son opportunité économique. Le contrôle inclut un pouvoir d’investigation permanent. Le CS peut à toute époque de l’année opérer les vérifications et les contrôles qu’il juge opportun et il peut se faire communiquer tout document qu’il estime nécessaire. Ce pouvoir d’investigation permanent est complété par une information trimestrielle qui prend la forme d’un rapport fait par le directoire sur la marche des affaires sociales. S’ajoute encore une information annuelle puisque le CS reçoit communication des comptes annuels ainsi que des conclusions des commissaires aux comptes. Les observations sur les comptes et le rapport de gestion du CS sont présentées à l’AG annuelle des actionnaires.

3) Attributions spéciales
Elles sont proches de celles du CA. C’est le CS qui nomme le directoire ainsi que son président. Il est aussi conduit à donner diverses autorisations, notamment s’agissant des conventions règlementées. Il a aussi compétence pour convoquer les assemblées d’actionnaires. De plus, il décide du déplacement du siège social dans un même département ou dans un département limitrophe.

B) Le directoire
Sa composition est fixée par les statuts dans certaines limites légales. En principe, le directoire compte 2 membres au moins et 5 membres au plus avec des exceptions dans les 2 sens. Le directoire peut compter jusqu’à 7 membres dans les sociétés cotées. Il peut compter qu’un seul membre si le capital social est inférieur à 150 000 euros. Dans ce cas, le membre unique prend le titre de directeur général unique. Le directoire apparaît comme un organe collégial comme le CS ou le CA et en même tps comme un organe de direction comme le directeur général ou le gérant. C’est donc un organe hybride.

1) Les membres du directoire considérés individuellement
S’agissant de la nomination, les membres du directoire sont nommés par le CS. C’est le CS qui confère à l’un de ses membres la qualité de président du directoire. Les conditions de nomination sont les mêmes que celles du directeur général. Personne physique/ peuvent être actionnaires ou non/ limite d’âge identique/ même limitation du cumul des mandats. La rémunération est facultative. Elle est fixée pour chacun des membres du directoire par une décision du conseil de surveillance qui est une décision unilatérale et qui ne procède pas d’un contrat ou d’une convention. La rémunération est assimilée à un salaire. La possibilité du cumul est expressément précisée par la loi car elle précise que la révocation du mandat social est sans effet sur le contrat de travail. Le contrat de travail peut être valablement conclu après l’entré en fonction, ce qui n’est pas le cas pour les administrateurs mais ce qui est le cas pour le directeur général et les membres du CS. S’agissant de la cessation des fonctions : - Arrivé du terme : les membres du directoire sont nommés pour la durée prévue par les statuts dans les limites fixées par la loi c'est-àdire pour 2 ans au moins et pour 6 ans au plus. La loi pose une règle supplétive selon laquelle les membres du directoire sont nommés pour 4 ans. - Révocation : décidée en principe par l’AG et si les statuts le prévoient elle peut l’être aussi par le CS. Il s’agit d’une révocation pour juste motif. La révocation ad nutum se fait de plus en plus rare.

2) Le directoire considéré collégialement
Le fonctionnement du directoire est abandonné par la loi à la liberté contractuelle. Article L225-68 : « le directoire délibère et prend ses décisions dans les conditions fixées par les statut ». - S’agissant des attributions internes, le directoire est collégialement investi de la direction générale de la société. Cette direction collégiale interne n’interdit pas la spécialisation des membres du directoire avec l’accord du CS. Le directoire se voit reconnaître certaines attributions spéciales, notamment la convocation des AG. - S’agissant de ses attributions externes : le principe est que le directoire est chargé de représenter la société dans ses rapports avec les tiers. On retrouve à propos du directoire la formule selon laquelle le directoire dispose de pouvoirs étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Mais 2 limites :  Relatives à l’exercice du pouvoir de représentation qui n’est pas collégial. En réalité, la société n’est pas représentée par le directoire mais seulement par certains de ses membres. Dans tous les cas la société est représentée par le président du directoire ou par le directeur général unique. Si les statuts le prévoient, la société est également représentée par des membres du

directoire qui sont spécialement habilités par le CS.  Relative au domaine du pouvoir de représentation : il y a des limites propres à la société à directoire. Une autorisation préalable du CS est en effet nécessaire pour certaines opérations. Ces opérations sont : la cession d’immeuble / la cession de participation / la constitution de sureté. Le défaut d’autorisation est inopposable aux tiers sauf preuve de leur mauvaise foi.

III - Les questions communes aux deux structures
Ces limitations sont complétées par une limitation globale faisant masse des différentes fonctions, article L225-94 Code de commerce. Il résulte de ce texte qu’en principe, une personne physique ne peut exercer simultanément plus de 5 mandats de directeur général, membre du directoire, membre du CA ou du CS et plus d’un mandat de directeur général ou membre du directoire.

A) Les règles relatives à certaines conventions
Certaines conventions sont dangereuses pour la société pour 2 types de raisons.

1) Les conventions conclues entre une société anonyme et ses dirigeants ou actionnaires
Le danger est de voir la société consentir à son dirigeant ou à son actionnaire des avantages excessifs et contraires à l’intérêt de la société. a) Les conventions réglementées Ce domaine est aujourd’hui très proche de ce qui a été vu dans la SARL. S’agissant des parties, la réglementation s’applique aujourd’hui à 4 séries de conventions. - Les conventions conclues entre la SA et ses dirigeants (directeur général, directeur général délégué, membre du CA et président du CA, membre du directoire, membre du CS). - Conventions conclues entre la SA et l’un de ses actionnaires, personne physique ou personne morale si celle-ci détient plus de 10% des droits de vote (10% du capital en gros). - Conventions conclues entre la société et une autre société si celle-ci contrôle elle-même une société actionnaire détenant plus de 10% des droits de vote. La réglementation s’étend en outre aux conventions qui seraient conclues avec les personnes précédentes par personnes interposées, c'est-à-dire par l’effet d’une simulation. La réglementation s’applique aussi aux conventions qui présenteraient pour ces mêmes personnes un intérêt indirect. - Conventions conclues entre la société et une autre société si l’un des dirigeants de la 1ère est en même temps dirigeant ou associé personnellement responsable de la 2nde. Hypothèse de la convention conclue entre des sociétés ayant des dirigeants communs. Le contrôle s’applique à toutes conventions sauf aux conventions libres, c'est-à-dire celles relatives aux opérations courantes et normales. Depuis la loi NRE, les conventions libres doivent être communiquées au président du conseil d’administration ou de sécurité. Sera dressé une liste de l’objet de la convention libre. Le président va ensuite les transmettre au commissaire aux comptes. On parle de conventions libres dans le cas où à raison de leur objet ou implications financières, les conventions ne sont pas significatives pour aucunes des parties.

Formalités à respecter : Dans la SA, une autorisation préalable est nécessaire pour les conventions réglementées. Avant la conclusion de la convention, deux formalités sont nécessaires : - Information du conseil de sécurité qui doit être faite par l’intéressé qui va contacter la société. - Autorisation préalable donnée par le conseil de sécurité, elle doit être expresse et spéciale. L’intéressé, s’il est membre du conseil, ne prend pas part au vote. Après la conclusion de l’acte : - Le président avise le ou les commissaires aux comptes de la conclusion de la convention. - Le commissaire aux comptes établit un rapport spécial sur la convention - L’assemblée générale annuelle se prononce sur l’approbation de la convention au vu du rapport spécial. Sanctions au non-respect des formalités : La seule sanction réside dans la responsabilité civile. Les conventions non approuvées n’en produisent pas moins des effets, peu importe qu’elles n’aient pas été soumises au vote ou qu’elles aient été refusées par le conseil d’administration. Les conséquences dommageables éventuelles des conventions peuvent être mises à la charge de l’intéressé. Exceptions : - Nullité en cas de fraude - Nullité si la convention n’as pas fait l’objet d’une autorisation préalable et si elle a causé un préjudice à la société. Cette nullité est en quelque sorte conditionnelle. Toutefois, l’irrégularité peut être couverte par un vote de l’assemblée générale qui approuve la convention. L’action en nullité se prescrit par trois ans à compter en principe de la conclusion de l’acte ou de sa révélation s’il était dissimulé. b) Les conventions interdites Les dirigeants ne peuvent contracter un emprunt par la société ou se faire cautionner par cette dernière. Le domaine d’interdiction comporte deux limites dans la SA : - L’interdiction ne s’étend pas aux conventions profitant aux actionnaires. Seuls sont visés les dirigeants. L’interdiction ne s’applique pas aux dirigeants personnes morales. - L’interdiction ne joue pas si la société exploite un établissement financier s’agissant des activités normales prévues par la convention. L’interdiction s’étend aux conventions conclues aux bénéfices du conjoint mais aussi les ascendants ou descendants des dirigeants. L’interdiction s’étend aussi aux personnes interposées. La sanction réside dans une nullité d’ordre publique de la convention interdite, cette nullité peut être accompagnée de dommages et intérêts.

2) Cautions avales et garanties concédés par une SA
Les cautions, avals et garanties, doivent faire l’objet d’une autorisation préalable donnée par le conseil d’administration ou de surveillance.

a) Domaine de l’autorisation

Le domaine balaye toutes sociétés avec une exception pour les sociétés exploitant un établissement bancaire et financier. L’exigence d’autorisation est nécessaire si une société mère cautionne sa filiale. Quelles suretés sont soumises à autorisation ? - Aval : une personne s’engage à payer à défaut de paiement de lettre de change par une autre. - Garanties : l’autorisation est requise pour les suretés que la société consent en garantie de ses propres engagements. S’agissant des lettres d’intention, l’autorisation peut être exigée (aussi appelé lettre de confort). C’est un engagement pris par une société de soutenir une autre qui est généralement sa filiale. La jurisprudence distingue selon que la lettre fasse peser sur son auteur une obligation de moyens ou de résultat. Dans le cas où l’obligation est de moyens, l’autorisation ne sera pas obligatoire. Depuis 2006, la loi « régime des suretés » range la lettre d’intention dans les suretés personnelles avec la garantie et le cautionnement. Aussi, toute lettre d’intention serait soumise à garantie. b) Les modalités de l’autorisation L’autorisation est préalable. Elle est donnée au dirigeant exécutif. Cette autorisation est limitée dans le temps : elle est donnée pour une durée maximale d’un an. L’autorisation n’a pas à être renouvelée pour de nouveaux engagements. L’autorisation est limitée dans son objet : 4 systèmes possibles : - L’autorisation peut être donnée pour chaque engagement. - L’autorisation peut être donnée dans la limite d’un montant maximum par engagement - L’autorisation est donnée dans la limite d’un montant maximum global - On cumul les deux limites précédentes : le dirigeant ne peut engager la société dans la limite d’un montant pour chaque engageant n’excédant pas un montant global. c) La sanction du défaut d’autorisation L’engagement non autorisé est inopposable à la société. Le créancier est privé de la garantie de la société. Cette inopposabilité est une sanction plus sévère que la nullité. L’inopposabilité n’est pas susceptible de confirmation. L’autorisation ne peut pas être donnée après coup, a posteriori. L’inopposabilité ne se prescrit pas. Cette inopposabilité en principe n’est pas subordonnée à la mauvaise foi du tiers créancier. Peu importe que le créancier soit de bonne ou de mauvaise foi (qu’il ait eu connaissance de la non autorisation). La mauvaise foi est nécessaire pour la sanction d’inopposabilité lorsque l’engagement excède la limite globale non pas à lui seul mais seulement par son addition aux autres engagements.

B) Les règles relatives aux rémunérations et avantages consentis aux dirigeants
1) La transparence des rémunérations
On ne peut pas compter sur deux mécanismes classiques qui sont ici inefficaces : - L’information relative aux conventions réglementées : inefficace car la rémunération ne résulte pas d’une convention mais d’un acte unilatéral. - La communication des rémunérations aux actionnaires, article L225115-4 Code de commerce : « les actionnaires doivent recevoir communication des montants des rémunérations certifiés exactes par le CAC ». Cela ne concerne que le montant global des rémunérations

versées aux 5 ou 10 personnes les mieux rémunérées de la société. Cela ne permet pas de savoir combien chacun touche. La loi NRE a mis en place un autre mécanisme qui se veut plus efficace, article L225-102-1 Code de commerce. Le rapport de gestion doit comporter l’indication des rémunérations et avantages de toute nature versés à chaque mandataire social par la société elle-même ou par une société qu’elle contrôle ou qui la contrôle. Cette information englobe donc tous les éléments de rémunération qu’ils soient dus au titre des fonctions sociales ou au titre d’un contrat de travail. Il y a dans ce mécanisme deux limites importantes : - Cette obligation d’information est aujourd’hui limitée aux seules sociétés cotées. - Elle ne concerne pas les rémunérations qui pourraient être versés à une société sœur

2) Le contrôle des avantages consentis en prévision de la cessation des fonctions
Ce sont les parachutes dorés. Ils sont soumis à deux limites résultant de deux lois de 2005 et de 2007 : - Les avantages en question sont soumis à la même procédure que pour les conventions réglementées. - L’avantage n’est dû que si sont remplies des conditions de performance qui doivent être elles-mêmes définies par l’autorisation. Sont certes visés les avantages de toute nature consentis par la société elle-même ou une société qu’elle contrôle ou qui la contrôle. Cela ne s’applique que dans les sociétés cotées et cela ne concerne pas les avantages qui pourraient être promis par une société sœur. Cela ne concerne pas les avantages consentis aux administrateurs. Seuls sont concernés les avantages consentis aux dirigeants exécutifs.

3) Le contrôle des options d’achat ou de souscription d’action
Ce sont les Stock option. La société consent au dirigeant une promesse unilatérale de cession d’actions existantes de la société elle-même ou d’une autre société du groupe. Si c’est une promesse de cession d’actions de la société, cela suppose que la société soit propriétaire de ses propres actions. Cette promesse est consentie pendant un certain délai. Souvent, les options offertes ne peuvent être mises en œuvre qu’à l’expiration d’un certain délai. L’option est consentie à certain prix déterminé invariable. Le dirigeant lèvera ou ne lèvera pas l’option selon que le prix de l’action ait augmenté ou non. Option de souscription d’action : Les actions n’existent pas pour l’instant, les actions seront créées lors d’une augmentation de capital future. Ce mécanisme a été en principe conçu à l’origine au bénéfice des salariés. C’est un mécanisme qui profite aussi aux dirigeants. Il est possible de faire bénéficier de ce mécanisme aux dirigeants en tant que tel. Ce qui fait scandale dans la presse, ce sont les stocks option des dirigeants. La mise en œuvre d’un plan de stock option nécessite une décision prise en AG extraordinaire. La décision est ensuite mise en œuvre par les dirigeants, articles L225-177 et suivants Code de commerce.

Chapitre 4 : La société par action simplifiée (SAS)
Créée en 1994.

Section 1 : L’évolution de la SAS
I - La SAS créée par la loi du 3 janvier 1994
A l’époque, la SAS avait été instituée dans le dessein de doter les entreprises françaises d’un instrument souple de coopération inter entreprise et de coopération internationale pour agir à l’international. L’idée était d’offrir aux entreprises importantes une structure nouvelle destinée à accueillir leurs filiales communes. Idée de cumuler trois séries d’avantages : - Avantages de la personnalité morale dont en revanche est dépourvue la société en participation. - Avantages de la liberté contractuelle qui est faible dans la SA et dans la SARL. - Avantage de la limitation de responsabilité, absente dans la SNC et dans le GIE. Dans cette perspective, la SAS de 1994 avait été réservée aux sociétés. A l’époque, la SAS ne pouvait être constituée qu’entre sociétés ayant chacune un capital d’au moins 1,5 million de francs.

II - La SAS modifiée par la loi du 12 juillet 1999
Dans cette loi, la SAS a été mise au service des PME dans le dessein de favoriser le développement des entreprises innovantes. Dans ce texte, deux innovations majeures : - La SAS est ouverte aux personnes physiques : implique l’abandon à toute exigence d’un capital minimum des associés. - La SAS peut être instituée par une seule personne. C’est alors une SASU. La SAS devient une concurrente sérieuse pour la SA et pour la SARL. Dans la version de 1999, on continue à exiger un capital minimum de la SAS de 37000€.

III - Le SAS actuelle résultant de la loi du 4 août 2008
3 nouveaux assouplissements : - Suppression de l’exigence d’un capital minimum - Les apports en industrie sont autorisés - La présence du CAC n’est plus toujours obligatoire Désormais il n’y a plus de raison de constituer une SARL puisque la SAS présente les mêmes avantages plus un puisque l’organisation de la SAS est quasiment libre. Il n’y a plus de raison de constituer une SA. Aujourd’hui il y a deux fois plus de SAS que de SA. Il reste interdit aux SAS de faire appel à l’épargne publique. La SAS reste une proche parente de la SA puisque son régime est en principe défini par renvoi aux textes relatifs à la SA.

Section 2: L’existence de la SAS
La constitution de la SAS est en principe régie par les règles applicables à la constitution de la SA. Il s’agit de la constitution de la SA sans appel public à l’épargne. La SAS peut ne compter qu’un seul associé, il n’y a pas de capital social minimum et les apports en industrie sont autorisés. En cas de constitution d’une SAS par transformation d’une société existante, cela ne peut être décidé qu’à l’unanimité des associés. La dissolution : on applique les règles relatives à la dissolution de la SA. On retrouve donc les causes de dissolution de droit commun plus la perte de plus de la moitié du capital. En revanche, peu importe la réunion de toutes les actions entre les mains d’un seul associé.

Section 3 : Le fonctionnement de la SAS
La SAS peut compter un seul associé. On ne parlera qu’au droit commun de la SAS sans parler de la SASU. La SAS est dominée par la liberté contractuelle quant à son fonctionnement. La SAS a marqué le retour en force de la société contrat librement organisée par les rédacteurs des statuts. Cette liberté est quasi-totale et porte tant sur la situation des associés que sur la situation des dirigeants.

I - Les associés de SAS
Les membres de la SAS sont qualifiés par la loi d’associés. Se sont plus précisément des actionnaires puisque la SAS est une société par action.

A) Les droits pécuniaires des associés de SAS
Les droits sur les actions : la loi en matière de SAS valide expressément trois types de clauses particulières.

1) Les clauses d’agrément
Prévue par l’article L227-14 Code de commerce. La clause d’agrément est en principe soumise au même régime que dans la SA. La liberté contractuelle autorise deux types d’aménagement : - Les statuts peuvent aménager le domaine de l’agrément par exemple en limitant l’exigence de l’agrément à certaines actions seulement. - Les statuts peuvent aménager les suites du refus d’agrément en ajoutant à l’obligation de rachat (qui résulte de la loi) une obligation de céder imposée au cédant ainsi obligé au titre d’un droit de préemption. La loi prévoit dans la SAS qu’en cas de refus d’agrément le cédant est en droit d’imposer le rachat de ses actions. Les statuts peuvent transformer ce droit au rachat en obligation de céder. Cela oblige celui qui a manifesté son intention de céder à céder effectivement à ses coassociés qui bénéficient d’un droit de préférence.

2) La clause d’inaliénabilité
Expressément autorisée par la loi. Article L225-13 : « les statuts peuvent stipuler une inaliénabilité temporaire de 10ans maximum ». Il est possible de limiter l’inaliénabilité à certaines actions. Il est possible d’interdire la cession à certaines personnes.

3) La clause d’exclusion
Expressément autorisée par la loi, article L227-16. La clause doit préciser les circonstances qui justifient l’exclusion. L’exclusion peut notamment être fondée sur le fait qu’une société associée passe sous le contrôle d’un nouvel associé ou sur le fait qu’une société associée est absorbée par une autre société qui devient alors associée de la SAS. Société A associé d’une SAS. La société A est contrôle par M. X. M. X cède la majorité de ses actions au sein de la société A à M. Y que la SAS n’aime pas. On pourra alors exclure la société A. La clause d’exclusion doit préciser les conditions de forme et de procédure dans lesquelles l’exclusion peut être prononcée. Il faut préciser quel est l’organe compétent, il faut respecter les droits de la défense. L’exclusion doit nécessairement se traduire par un rachat des actions de l’associé exclu pour un prix fixé dans les conditions prévues par l’art.1843-4cciv.

B) Les droits politiques des associés de SAS

1) Les décisions collectives
Les règles relatives aux AG d’actionnaires sont sans application à la SAS. Les rédacteurs des statuts disposent d’une double liberté : - Liberté de définir les décisions collectives : les statuts déterminent quelles sont les décisions qui doivent être prises collectivement. La loi énumère un certain nombre de décisions qui sont nécessairement collectives, article L227-9. C’est le cas des décisions d’augmentation/réduction/amortissement du capital, de scissions, fusion et transformation, de nomination des CAC, approbation des compotes et affectation des bénéfices. - Liberté de définir les conditions des décisions collectives : les décisions collectives peuvent être prises en AG ou autre. Les statuts déterminent librement les conditions de majorité et le mode de décompte des voies. Le droit de vote n’est pas nécessairement proportionnel au capital. Il est possible de conférer à certains actionnaires ou à certaines actions un droit de vote plural ou de leur conférer un droit de véto. L’unanimité est nécessaire pour la modification des clauses d’agrément, d’inaliénabilité ou d’exclusion.

2) L’information personnelle
Dans la SA, il y a des règles relatives à l’information des associés. La règle pour la SAS est qu’il n’y a pas de règle : les statuts définissent librement le droit à l’information. Les associés peuvent obtenir la désignation d’un expert dans les conditions de l’art.1845 cciv. Il existe dans la SAS une expertise de gestion, article L227-31.

II - Les dirigeants de SAS
Principe de la liberté, consacrée par l’art.L227-5 : « Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigées ».

A) Les différents dirigeants
Dans l’ordre externe : La liberté comporte une limite qui tient à l’exigence d’un organe obligatoire : le président. Le président de la société constitue un organe obligatoire investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, y compris s’il agit en dehors de l’objet social. On peut rencontrer des organes facultatifs : les directeurs généraux ou/et les directeurs généraux délégués, article L227-6 : « la SAS peut également être représentée par une plusieurs autres personnes, dans les conditions prévues par les statuts ». La Cour de cassation avait statué dans un sens contraire en 2002. La loi est muette sur le statut de ces différents dirigeants. Il peut s’agir de personnes physiques ou de personnes morales, ils peuvent être associés ou non. Dans l’ordre interne : La liberté est absolue et les statuts peuvent prévoir toute espèce d’organe de direction, d’administration, de contrôle, de surveillance et fixer librement leur dénomination, leur rôle et leur statut.

B) Les conventions conclues entre la SAS entre ses dirigeants ou ses associés
Les conventions réglementées obéissent à des règles identiques à celles applicables dans la SARL. Il n’y a pas de procédure d’autorisation préalable. Il y a seulement lieu d’une approbation a posteriori sur rapport spécial du CAC ou du président s’il n’y a pas de CAC.

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Les conventions libres sont communiquées au CAC ou au président. Les associés peuvent en prendre connaissance. Les conventions interdites : article L227-12 : engagements de prêts ou de cautions.

Cas où le dirigeant est une personne morale : les dirigeants de la personne morale dirigeante sont soumis aux mêmes conditions, obligations et responsabilités que s’ils dirigeaient en leur nom propre. La personne morale dirigeante n’a pas besoin de désigner un représentant personne physique permanent.

C) La responsabilité des dirigeants
La responsabilité civile est engagées selon les règles de responsabilité des membres du directoire de la SA.

PARTIE III : Les règles propres à certaines opérations ou situations
Section 1 : La cession de droits sociaux
Un associé ou un actionnaire cède ses droits sociaux. Cette cession revêt la nature juridique d’un contrat intervenant entre le cédant et le cessionnaire. C’est un contrat qui repose sur la seule volonté des parties et qui n’implique aucune décision de la société elle-même. Il existe des exceptions dans tous les cas où la cession est subordonnée à un agrément. L’agrément ne rend pas la société partie à la cession. Cette cession a pour objet des droits sociaux : des biens incorporels. La cession ne porte évidemment pas sur la société elle-même, même si la cession porte sur 100% des parts ou des actions. L’expression de vente de société est une hérésie juridique. Ce n’est pas non plus une cession de fonds de commerce. Il faut parfois distinguer selon que la cession confère ou non le contrôle de la société. L’on distingue entre la cession minoritaire et la cession de contrôle. Une cession de biens sociaux n’est pas un acte de commerce, à moins qu’il ne s’agisse d’une cession de contrôle.

I - La cession de parts ou d’actions non cotées
A) Les conditions de la cession
Les conditions de la cession sont celles du droit commun des contrats et de la vente. Le prix doit être déterminé ou déterminable. La cession de contrôle n’est soumise à aucune condition particulière. Cette solution a été affirmée par l’arrêt Saupiquet Cassegrin de 1970. Il existe un important contentieux sur les vices du consentement et sur le dol. Il peut s’agir du dol du cédant qui dissimule que la société se trouve dans une situation difficile. Le dol peut se rencontrer du côté du cessionnaire. Celui-ci va dissimuler la véritable valeur des droits sociaux. Le principe est qu’il n’y a pas d’obligation d’information pour l’acheteur sur la véritable valeur de la chose vendue. Exception lorsque le cessionnaire est un dirigeant de la société dont les titres sont cédés. Dans ce cas, ce cessionnaire dirigeant est tenu d’informer le cédant sur la véritable valeur des droits sociaux cédés au titre de son obligation de loyauté à l’égard des différents associés. - La cession de parts (et non d’action) est soumise à certaines règles particulières par le droit matrimonial lorsque l’une des parties est mariée. Il existe deux obligations symétriques :

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Le cédant de parts communes (faisant partie de la communauté des biens) doit obtenir le consentement de son conjoint, article 1424cciv, à peine de nullité de la cession. Le cessionnaire qui acquiert des parts avec des biens communs doit informer son conjoint lequel peut revendiquer la qualité d’associé pour la moitié des parts acquises.

B) Les effets de la cession
1) Le transfert de propriété
Effet essentiel : le cessionnaire acquiert la propriété des parts ou des actions cédées avec tous les droits qui leur sont attachés. Dans les rapports entre les parties, ce qui est important c’est la date du transfert de propriété, afin de déterminer le droit au bénéfice et l’obligation aux pertes. Il faut aujourd’hui distinguer : - En matière de cession de parts, il est fait application du droit commun. La propriété est en principe transférée à la date de l’échange des consentements. - En matière de cession d’action, aujourd’hui le transfert de propriété ne résulte que de l’inscription des titres au compte de l’acheteur, article L228-1 al.9. Dans les sociétés non cotées, cette date de l’inscription en compte est fixée par l’accord des parties et notifiée à la société. Dans les sociétés cotées la date et les conditions de l’inscription sont déterminés par le règlement général de l’AMF. Dans les rapports avec la société, le transfert de propriété est rendu efficace par le respect de formalités de publicité.

2) Les garanties légales
La garantie du cédant est une garantie légale qui est en principe celle due par tout vendeur et qui se dédouble en une garantie d’éviction et une garantie des vices. Cette double garantie légale est le plus souvent inefficace et illusoire, ce qui a suscité le développement de garanties conventionnelles Garantie d’éviction : Le vendeur doit s’abstenir de tout fait de nature à évincer son acheteur. Cette garantie a posé le problème de savoir si elle avait pour conséquence d’interdire au cédant de se rétablir dans une activité concurrente. La réponse est négative à moins qu’il n’apparaisse que le rétablissement du cédant empêchera le cessionnaire de poursuive l’activité de la société et de réaliser son objet. Cette solution a été retenue dans l’arrêt Ducros de 1997. Garantie des vices cachés : Le problème se pose notamment lorsque se révèle après la cession un évènement antérieur à la cession mais inconnue lors de celle-ci, notamment lorsqu’apparaît un passif fiscal inconnu. Cet évènement affecte la valeur des droits sociaux cédés. Peut-on engager la garantie du cédant en soutenant que les titres cédés étaient atteints d’un vice caché ? La jurisprudence juge que la garantie des vices ne peut pas en principe être engagée car seule est affectée la valeur des droits et non pas leur usage, or le vice caché empêche l’usage normal de la chose. Sauf si l’évènement révélé empêche la poursuite de l’activité sociale. Par conséquent, les garanties légales sont inefficaces

3) Les garanties conventionnelles
Sont stipulées de manière quasi constante dans un acte séparé de l’acte de cession, mais accessoire à celui-ci. Leur contenu est variable. Il y a trois types de clauses :

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La clause de garantie de passif : le cédant s’engage à prendre à sa charge le passif social inconnu lors de la cession et révélé postérieurement. Hypothèse du passif fiscal. si l’engagement est pris pour la société, c’est une stipulation pour autrui La clause de garantie d’actif et de passif ou clause de garantie de bilan : le cédant s’engage en plus à garantir l’existence et la valeur des éléments d’actifs inscrits au bilan. Clause de révision de prix ou clause de garantie de valeur : le cédant s’oblige à rembourser la différence entre le prix payé et le prix réel recalculé en fonction de la situation véritable de la société.

II - Cession d’action d’une société cotée
Les sociétés cotées sont celles dont les titres sont admis aux négociations sur un marché d’instrument financier. Le marché est un lieu virtuel où se rencontre l’offre et la demande attrayant aux titres. Ces marchés ont été organisés par une ordonnance de 2007 qui a transposé la directive européenne MIF de 2004. Cette directive est d’inspiration libérale. Dorénavant, il y a différents marchés d’instrument financier. Il y a les marchés réglementés : marché reconnu par arrêté ministériel sur proposition de l’AMF. A côté des marchés réglementés, il existe des marchés non réglementés, notamment ceux que l’on appelle les systèmes multilatéraux de négociation : marché privé qui est géré par un prestataire de services d’investissements (PSI). Les marchés ont été libéralisés et mis en concurrence. La cotation est réservée aux sociétés par action à l’exception des SAS. Seules peuvent être cotées les SA, SCA et SE.

A) Les règles particulières
Lorsqu’une société est cotée, la cession peut se réaliser sur le marché, mais pas nécessairement. Dorénavant, la négociation des titres peut aussi se faire hors marché, sans condition particulière. Il n’y a plus de monopole des marchés. Les PSI sont des professionnels qui sont seuls habilités à fournir à des tiers des prestations de service d’investissement à titre de profession habituelle. Les prestataires sont les établissements de crédits (banques) et les entreprises d’investissement. Ces prestataires de service d’investissement interviennent sur agrément du CECI. Les prestations sont notamment les activités de réception et de transmission d’ordre pour le compte de tiers ; activité d’exécution d’ordre pour le compte de tiers ; activité de gestion de portefeuille ; activité de négociation pour comptes propres. L’action de concert : Idée de prendre en considération l’existence des collectivités informelles. Idée de se référer aux actions effectuées par une personne et aux opérations effectuées par plusieurs personnes agissant de concert et séparément. Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu entre elles un accord en vue d’acquérir ou d’exercer des droits de vote pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. Les participants (les concertistes) sont solidairement tenus de certaines obligations, notamment de l’obligation de déposer un projet d’offre publique obligatoire. Les sociétés sont tenues des déclarations de franchissement de seuil. Les règles relatives au franchissement de seuil : Idée de lutter contre les prises de participation occulte qui se réalisent par voie de ramassage en bourse. Idée d’obliger à déclarer le franchissement de certains seuils de participation par toute personne agissant seule ou de concert. Cette déclaration doit être faite à la société intéressée et à l’AMF, article L233-7 Code de commerce. Cette déclaration doit en outre dans certains cas s’accompagner d’une information sur les intentions de l’opérateur. L’opérateur en question doit indiquer notamment s’il compte prendre le contrôle de la société. Cette déclaration doit être faite en cas de franchissement à la hausse de deux seuils : du 10ème ou du 5ème des actions. Le défaut de déclaration de seuil est sanctionné pénalement et sur le plan civil par la suspension des droits de vote attachés aux actions détenues au-delà du seuil dont le franchissement aurait dû être déclaré.

B) Les procédures spécifiques
Pour prendre le contrôle d’une société cotée, il existe trois méthodes : - Le ramassage en bourse - L’acquisition d’un bloc de contrôle : un bloc de titres conférant le contrôle de la société. - L’offre publique d’achat ou d’échange de titres. Dans les deux derniers cas, le problème majeur est celui de la protection des minoritaires. Il faut faire en sorte que les minoritaires puissent céder leurs titres aux mêmes conditions de prix que les majoritaires. Un bloc de contrôle vaut plus cher que quelques actions éparses.

1) Les offres publiques d’acquisition
Il s’agit de l’opération par laquelle une personne offre publiquement aux actionnaires d’une société de leur acheter leurs actions. Cette opération est aujourd’hui soumise à une réglementation spécifique qui figure dans les articles L433-1 et suivants du Code monétaire et financier. Le but de la réglementation est d’assurer l’égalité de traitement des actionnaires et la transparence des marchés. Cette réglementation s’applique à toute offre publique. Il existe trois types d’offre : - Offre publique d’achat (OPA) - Offre publique d’échange (OPE) - Offre mixte : pour partie d’achat et pour partie d’échange Une telle offre publique est en principe volontaire. Elle devient obligatoire lorsqu’une personne, agissant seule ou de concert, vient à détenir plus du tiers des droits de vote ou des actions, sous réserve de dérogations éventuelles. Dans tous les cas, l’offre est totale : elle doit porter sur toutes les actions et sur tous les titres donnant accès au capital (par exemple bons de souscription d’action). La procédure d’offre publique se déroule sous le contrôle de l’AMF. Elle comporte 4 étapes : - Un projet d’offre présenté à l’AMF qui se prononce sur sa recevabilité - Les actionnaires sont effectivement informés par la publication de notes d’informations qui sont établies par l’initiateur de l’offre et par la société cible. Ces notes sont visées par l’AMF. Dans le cas où l’offre publique est amicale, il peut être établi une note d’information commune. - L’AMF procède à l’ouverture de l’offre et en fixe la durée qui est en principe de 25 jours de bourse à compter de la publication des notes d’information. Eventualité de rebondissements. Deux types de rebondissements : lorsqu’il existe un projet d’offre concurrente qui peut être déposée par un tiers qui est plus favorable que la première. Ce projet a pour conséquence de rendre nulles les acceptations antérieures données à l’offre initiale. Il peut y avoir rebondissement lorsque l’initiateur de l’offre surenchéri sur la nouvelle offre de d’achat. - L’AMF publie les résultats de l’offre.

2) La situation des minoritaires
3 procédures : La procédure de garantie de cours : c’est une sorte de diminutif de l’OPA obligatoire. La garantie de cours repose sur l’idée selon laquelle il faut en cas de cession d’un bloc de contrôle permettre aux autres actionnaires de bénéficier des mêmes avantages que ceux obtenus par le cédant. Cette procédure intervient lorsqu’une personne, agissant seule ou de concert, acquiert un bloc de titres lui conférant la majorité du capital ou des droits de vote d’une société cotée. Cette

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personne doit déposer auprès de l’AMF un projet de garantie de cours l’obligeant à acquérir au même prix et pendant un certain délai tous les titres qui lui seront présentés. Ce mécanisme est propre aux sociétés cotées, il n’a pas d’équivalent dans les sociétés non cotées. L’offre publique de retrait : procédure qui permet aux minoritaires de se retirer de la société. Cette offre peut ou doit être mise en œuvre dans divers cas, notamment lorsque la société est contrôlées à 95% par une personne ou un groupe de personnes. Dans ce cas, un projet d’offre publique de retrait peut être déposé par le majoritaire auprès de l’AMF. Le majoritaire propose aux minoritaires de se retirer, le minoritaire n’étant jamais tenu d’accepter. La procédure du retrait obligatoire : il s’agit d’une faculté d’exclusion des minoritaires, moyennant indemnités. Cette procédure intervient à titre de complément des opérations précédentes et dans certains cas. Après toute offre publique, le retrait obligatoire peut être mis en œuvre sous deux conditions : lorsque les titres non présentés à l’offre ne représentent pas plus de 5% du capital. L’initiateur de l’offre doit avoir fait savoir à l’AMF, lors du dépôt du projet d’offre, qu’il se réservait cette faculté de mettre en œuvre cette procédure obligatoire.

Section 2 : Les modifications du capital social I - L’augmentation du capital
Opération qui peut se rencontrer dans toute société, mais qui n’est réglementée de manière spécifique que dans les SA et dans les SARL. La réglementation est très détaillée dans les SA. L’augmentation du capital peut revêtir des formes diverses. L’augmentation du capital peut être faite avec ou sans apports nouveaux. L’augmentation du capital sans apport nouveau se rencontre en cas d’augmentation du capital par incorporation des réserves dans le capital. Il s’agit de modifier la nature juridique des sommes en question. Les bénéfices non distribués deviennent partie intégrante du capital social. L’augmentation du capital, lorsqu’elle se réalise par apports nouveaux, peut résulter d’apports en nature ou en numéraire.  On ne parlera que de l’augmentation dans une SA par apports nouveaux faits en numéraire. L’intérêt pour la société, c’est de se procurer de l’argent. Cette opération est moins onéreuse que le recours à l’emprunt. C’est une opération qui présente des inconvénients/menaces pour les associés. Les menaces sont liées pour les associés en place à la dilution de leur participation. Ex : une société au capital de 100 000€ divisé en 10 000 actions de 10€. M.X détient 1000 actions de cette société (1/10 du capital). Cette société augmente son capital de 50 000 € par émission de 5000 nouvelles actions de 10€. Si M.X ne participe pas à cette augmentation du capital, à l’issue de l’augmentation du capital, il détiendra 1000 actions sur 15 000. Il ne détiendra plus que 1/15 du capital, ce qui représente une réduction de son poids au sein de la société : réduction des droits politiques et pécuniaires.

A) Le déroulement de l’opération d’augmentation du capital
La décision d’augmentation du capital relève en principe de la seule compétence de l’AG extraordinaire puisqu’il s’agit d’une modification des statuts. L’AGE peut déléguer ses attributions au dirigeant de deux manières : - En délégant son pouvoir : l’AGE décide de l’opération et se borne à confier au dirigeant le soin de fixer les modalités de réalisation de

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l’opération. La réalisation de l’opération doit intervenir dans un délai de 5ans. En délégant sa compétence : l’AGE confère au dirigeant l’aptitude à décider de l’opération. L’AGE décide du montant de l’augmentation et elle fixe la durée de la délégation de compétence fixée à 26 mois maximum.

La souscription et la libération sont, dans les SA, précédées d’une publicité des décisions prise par l’AGE et par les dirigeants. Cette publicité est destinée aux actionnaires et au public lorsque la souscription est ouverte au public. Sont en principes applicables les mêmes règles que lors de la constitution de la société. Obligation de dépôt des fonds. L’apport doit être immédiatement libéré pour le quart. La réalisation de l’opération suppose en principe la souscription intégrale de l’augmentation du capital décidée. Le principe est que l’augmentation du capital n’est réalisée qu’à la date du certificat établi par le dépositaire des fonds qui constate la souscription intégrale. L’exception se rencontre en cas d’offre au public, l’augmentation du capital est réputée réalisée dès lors qu’un ou plusieurs prestataires de service d’investissement se sont engagés à garantir la bonne fin de l’opération. Ces établissements s’engagent à souscrire les titres qui n’auraient pas été souscrits. A défaut de souscription intégrale, l’augmentation du capital n’est pas réalisée. Par conséquent, la société doit rembourser les souscripteurs. La réalisation peut néanmoins résulter d’une décision des dirigeants qui disposent de trois possibilités : - Les dirigeants peuvent limiter le montant de l’augmentation à celui des souscriptions. Il faut que les trois quarts au moins aient été souscrits. Il faut que l’AG ne l’ait pas interdit. - Répartir librement les actions non souscrites, à condition que l’AG ne l’ait pas interdit. - Offrir les actions non souscrites au public. L’AG doit l’avoir prévu expressément. Il reste ensuite à procéder à la modification des statuts et à publier la modification.

B) La prime d’émission
C’est une somme d’argent que le souscripteur doit payer en plus du montant nominal de l’action. Fonction principale de la prime d’émission est de sauvegarder les droits pécuniaires des actionnaires en place en rétablissant l’égalité entre la valeur des actions anciennes et des actions nouvelles. L’égalité est rompue par l’effet du droit sur les réserves que confèrent les actions nouvelles. Les actions nouvelles confèrent immédiatement un droit sur les réserves et acquièrent immédiatement une valeur supérieur au nominal. Tandis que, les actions anciennes subissent une perte de valeur symétrique. La société peut décider que les souscripteurs paieront une prime d’émission (sorte de droit d’entrée). Cela peut présenter une utilité : limiter le montant de l’augmentation du capital. La prime d’émission permet d’accroître les sommes apportées à la société. La prime d’émission est toujours facultative et librement fixée par l’AG. Il est possible de n’exiger aucune prime, ou d’exiger une prime limitée dans le dessein d’attirer les souscripteurs. La libération de la prime d’émission est obligatoire, intégrale et immédiate. Le montant global des primes d’émission entre dans le patrimoine de la société, mais pas dans le capital.

C) Le droit préférentiel de souscription (DPS)
C’est le droit des associés en place de souscrire prioritairement à l’augmentation du capital. La fonction de ce mécanisme est comparable à celle de la prime d’émission. Le droit préférentiel de souscription permet aux associés de sauvegarder leurs droits pécuniaires et leurs droits politiques en maintenant inchangé le niveau relatif de leur participation. Le droit préférentiel de souscription, qui tend à la protection des associés, constitue pour eux une prérogative essentielle.

Les titulaires du droit préférentiel de souscription sont les actionnaires ayant entièrement libéré leurs actions. En cas d’usufruit le droit préférentiel de souscription appartient au nu propriétaire. Les actions qu’il souscrit sont elles-mêmes grevées d’usufruit. - La souscription à titre irréductible : l’actionnaire a le droit de souscrire un nombre d’actions nouvelles proportionnel au nombre d’actions qu’il détient. Ex : une société qui augmente son capital de 50%. Le capital passe de 100 000 à 150 000€. Les actionnaires peuvent souscrire dans la même proportion : à raison d’une action nouvelle pour deux actions anciennes. - La souscription à titre réductible : l’actionnaire peut en outre souscrire des actions supplémentaires, mais sans certitude. Ne seront satisfaites que dans la limite des actions non souscrites à titre irréductible, c'est-à-dire dans la limite des droits préférentiels non utilisés ou non utilisables. Si tout le monde souscrit à titre irréductible, il n’y a aucune souscription à titre réductible qui sera satisfaite. L’attribution se fera à proportion des droits de chacun. La faculté de souscrire à titre réductible est aujourd’hui subordonnée à une décision expresse de l’AG. Le droit préférentiel de souscription constitue en lui-même un droit pécuniaire qui peut être dissocié de l’action pour être négocié séparément. Le droit préférentiel de souscription sera cédé par l’actionnaire qui ne souhaite pas souscrire. Il pourra être cédé ou acheté par le titulaire de droits préférentiels rompu. Le droit préférentiel de souscription a lui-même une valeur. La valeur du droit préférentiel de souscription est variable. La valeur théorique du droit préférentiel de souscription est égale au montant de la perte de valeur des actions à la suite de l’augmentation du capital. Le calcul est voisin à celui de la prime d’émission maximale. Ex : il faut 5 droits anciens pour acheter une action nouvelle moins chère.  Le DPS et la prime d’émission ont la même fonction. Plus la prime d’émission est élevée et plus la valeur du DPS et faible, vice versa. Possibilité de mise à l’écart du DPS. Cette mise à l’écart peut être opportune lorsque la société veut faire appel à des personnes extérieures déterminées ou non afin de renflouer l’entreprise. Cette mise à l’écart du DPS peut emprunter deux voies : - La suppression : peut être décidée par l’AGE. Elle doit intervenir sur rapport spéciale du CAC. Cette suppression doit avoir lieu au bénéfice de personnes déterminées. - La renonciation : peut toujours résulter d’une décision individuelle de l’actionnaire. Cette renonciation prend la forme d’une lettre recommandée adressée à la société.

II - La réduction du capital
Il s’agit de réduire le montant du capital tel qu’il figure dans les statuts. Cela se fait par diminution soit de la valeur des parts ou actions, soit de leur nombre. Il ne faut pas confondre réduction du capital et amortissement du capital qui consiste à rembourser les apports au moyen de prélèvements effectués sur les réserves sans annulation des droits sociaux. Il ne faut pas confondre la réduction du capital avec le rachat par la société de ses propres droits sociaux. Ce rachat est en principe interdit, sous réserves de diverses exceptions. Le capital auto-détenu revêt alors un caractère fictif. Il est possible de racheter des actions en vue de les distribuer aux salariés ou en vue de mettre en œuvre un plan d’option d’achat d’action. Cette opération d’achat ne conduit pas en elle-même à une disparition des droits sociaux. Néanmoins, le rachat constitue l’une des modalités de la réduction du capital. La réduction du capital est une décision prise par l’AGE avec un rapport du CAC pour les sociétés cotées. L’AGE peut déléguer ses pouvoirs au dirigeant.

Il faut que la réduction du capital respecte l’égalité des associés. Il ne faut pas que la réduction du capital réduise la garantie des créanciers. Il faut distinguer selon que la réduction est ou n’est pas motivée par des pertes.

A) La réduction du capital motivée par des pertes
Cette opération constitue une mesure d’assainissement financier qui a la vertu de faire coïncider le montant du capital social et le montant des capitaux propres. C’est une mesure souvent opportune. Cette mesure devient obligatoire en cas de perte de plus de la moitié du capital dans les SA et les SARL, si les associés ont opté pour la continuation de la société. Au titre des règles générales, il faut remarquer qu’il n’existe pas de protection particulière des créanciers. La réduction du capital ne fait que prendre acte dans les statuts d’une réduction du gage des créanciers qui est déjà dans les faits acquise. En revanche, l’égalité des associés impose que la réduction du capital les atteigne tous de la même façon. Cela ne pose pas de problème lorsque la réduction du capital se traduit par la réduction de la valeur nominale. La situation est plus délicate lorsque la réduction du capital se traduit par la réduction du nombre de parts. Dans les SA, la règle est que chaque actionnaire reçoit un nombre d’actions nouvelles proportionnel au nombre d’actions anciennes détenues. Cela peut poser un problème de rompu. Coup d’accordéon : Mécanisme qui consiste à effacer les pertes par une réduction du capital avant de procéder à une augmentation du capital sur des bases ainsi assainies. Il existe dans ce cas un lien entre les deux opérations de réduction et d’augmentation du capital. 2 particularités : Il est possible dans ce cas de réduire le capital au-dessous du minimum légal dès lors que cette opération est faite sous la condition d’une augmentation du capital ultérieure ayant pour effet de ramener le capital au-dessus du minimum. Il est possible, si les pertes sont supérieures au capital, de réduire temporairement le capital à 0. Par conséquent, les parts ou actions des associés en place sont annulées. Ceux-ci se trouvent ainsi exclus de la société. Ce n’est que la traduction de l’obligation de contribution aux pertes. En outre, cette exclusion est un principe temporaire. Les associés ou actionnaires ont le droit de souscrire à l’augmentation du capital. Ce droit de souscrire à l’augmentation du capital est souvent illusoire car en pratique le coup d’accordéon s’accompagne souvent d’une suppression du DPS. Dans ce cas, l’exclusion des actionnaires en place est définitive. C’est une sorte d’expropriation.

B) La réduction du capital non motivée par des pertes
Parfois nécessaire. Cas du refus d’agrément. La réduction peut être opportune dans le dessein de réduire la charge des dividendes pesant sur la société ou pour accroitre le rendement des actions. La protection des associés se présente sous un aspect particulier car la réduction du capital ici, ne trouvant pas sa cause dans des pertes, doit nécessairement comporter une contrepartie pour les associés. La contrepartie réside ordinairement dans le rachat des parts par la société. Dans ce cas l’AG peut autoriser les dirigeants à acheter un nombre déterminé de parts. Dans ce cas, le dirigeant adresse une offre de rachat aux associés. Dans cette hypothèse, les associés sont libres d’accepter ou de refuser cette offre. La protection des créanciers est nécessaire car la réduction du capital réduit le gage des créanciers d’une manière injustifiée. Les créanciers peuvent dans cette hypothèse faire opposition à l’opération devant le tribunal de commerce. L’opposition produit un effet suspensif. Si le tribunal admet l’opposition, il peut ordonner le remboursement immédiat des créances des opposants ou la constitution par la société de garanties de paiement si elles sont jugées suffisantes par le tribunal.

Section 3 : Les fusions, scissions et apports partiels d’actifs
I - Définition

La fusion est l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une société existante ou à une société nouvelle qu’elle crée. Cette opération a lieu le plus souvent entre sociétés existantes. Le cas le plus fréquent est celui de la fusion absorption. Dans ce cas, la société absorbante reçoit l’intégralité du patrimoine de la société absorbée qui disparaît. Du côté de la société absorbée, il s’agit d’une dissolution sans liquidation. Du côté de la société absorbante, c’est une augmentation du capital par apport en nature des biens qui composent le patrimoine de la société absorbée. Par conséquent, les associés de la société absorbée deviennent associés de la société absorbante par échange de droits sociaux. Scission : Opération par laquelle une société existante cède son patrimoine en plusieurs fractions qui sont simultanément transmises à plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. La scission est plus rare que la fusion. Dans le cas d’une scission au profit de sociétés nouvelles les différentes sociétés bénéficiaires de la scission sont constituées par apport à chacun d’une cote part du patrimoine de la société scindée qui disparaît sans liquidation. Apport partiel d’actif : Opération par laquelle une société fait apport d’une partie de son actif à une autre société. A priori c’est un simple apport en nature portant sur un ensemble d’éléments d’actif. La société bénéficiaire de l’apport est un ayant-cause particulier de la société apporteuse. Cette opération ressemble à une scission. C’est pourquoi cette opération peut être, par la volonté de ses auteurs, placée sous le régime des scissions. Il faut que l’apport porte sur l’ensemble d’une branche d’activité. Il faut que les parties le décident expressément d’un commun accord. Dans ce cas, l’apport partiel d’actif est assimilé à une scission et emporte donc transmission à titre universel de l’ensemble des éléments d’actif et de passif inclus dans la branche d’activité.

II - Conditions
Il doit y avoir un projet de fusion. De fait, c’est un contrat de fusion. Ce projet de fusion est négocié entre les parties. Ce projet règle notamment la question qui est celle de la parité d’échange des titres. Le projet de fusion est contrôlé par un ou plusieurs commissaires à la fusion désignés en justice. Le projet de fusion est soumis à publicité. Les décisions sociales : doivent être prises au sein de chacune des sociétés. Dans le cas de la fusion absorption, il faut procéder à la modification des statuts des deux sociétés. Dissolution anticipée par la société absorbée/ augmentation du capital pour la société absorbante. Eventuellement, il faut procéder à la constitution de la société nouvelle. Reste donc les conditions de publicité : il faut publier les décisions sociales, la constitution de la société nouvelle et il faut procéder à une inscription modificative au RSC. Cela rend l’opération opposable aux tiers.

III - Les effets
Transmission universelle (porte sur l’intégralité du patrimoine) ou à titre universel (porte sur une fraction par du patrimoine) du patrimoine ou d’une fraction du patrimoine d’une société à une autre. Dans tous les cas, la société bénéficiaire est l’ayant-cause universel de la société apporteuse, avec toutes les conséquences que cela implique. Il y a transmission des contrats. Les décisions de jugement valent pour la société absorbante. Ce phénomène de transmission est écarté lorsque le contrat est conclu intuitu personae. La date d’effet de l’opération à l’égard des tiers est celle de l’inscription modificative au RCS. Le principe est que l’opération prend effet entre les parties à la date de la dernière AG. Les parties peuvent néanmoins convenir d’une rétroactivité conventionnelle pour faire remonter

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