CONTRATOS INTERNACIONALES DE NEGOCIACIÓN

Dr. Rafael Arenas García Catedrático de Derecho internacional privado Universidad Autónoma de Barcelona SUMARIO: I. Introducción. II. La negociación sin contrato. 1. Obligaciones legales durante la negociación. 2. Tribunales competentes y Derecho rector de la negociación: A) Tribunales competentes. B) Derecho aplicable. 3. Naturaleza y efectos de las declaraciones realizadas durante la negociación del contrato. III. El contrato de negociación. 1. Contenido del contrato: A) Utilidad y función del contrato de negociación. B) Elección de tribunal o sometimiento a arbitraje y elección de ley. C) Lugar de negociación. D) Obligación de negociar de buena fe. E) Obligación de exclusividad. F) Obligación de confidencialidad. 2. Tribunales competentes y Derecho aplicable: A) Arbitraje y jurisdicción. B) Derecho aplicable. IV. Conclusión

I. Introducción 1. El contrato nace por el acuerdo de las partes que resulta de la concurrencia de la oferta y de la aceptación. Esta regla se encuentra recogida tanto en las diferentes legislaciones nacionales estatales como en textos internacionales y en normas de origen no estatal1. De acuerdo con el esquema más simple posible la formación del contrato se reduce a la emisión de una oferta; que ha de contener los elementos esenciales del contrato y tener carácter vinculante; la recepción de dicha oferta por parte de su destinatario; la emisión de una aceptación que no introduce cambios en la oferta recibida y la recepción de dicha aceptación por el oferente. En este esquema el contrato surge de modo natural y simple estando ya prefigurado en su contenido en la oferta inicial. La realidad, sin embargo, es que con frecuencia el contenido del contrato es fruto de negociaciones entre las partes que pueden desarrollarse durante períodos prolongados. El mecanismo de oferta y aceptación es demasiado simple para dar cuenta de esta realidad, incluso matizándolo por medio de la figura de la contraoferta, de acuerdo con la cual la aceptación de la oferta que introduce modificaciones en aquella ha de ser considerada como contraoferta alterándose a partir de ahí las posiciones del oferente inicial y de aquél a quien se dirige tal oferta. El proceso prolongado de oferta,                                                                                                                
Así, por ejemplo, en el art. 2.1.1 de los principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales: “El contrato se perfecciona por la aceptación de una oferta o por la conducta de las partes que sea suficiente para manifestar un acuerdo”. En el Derecho español vid. el art. 1262.1 del CC: “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”. Sobre la regulación comparada de la formación del contrato vid. A. Lara Aguado, “La oferta y la aceptación contractuales”, en S. Sánchez Lorenzo (ed.), Derecho contractual comparado, Cizur Menor, Thomson Reuters/Civitas, 2009, pp. 23-92.
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contraoferta, contraoferta, etc. hasta llegar a la aceptación no da cuenta completa de todo el complejo proceso que lleva desde los primeros contactos hasta la conclusión de un contrato que, en ocasiones, es complejo y aborda una pluralidad de aspectos diferentes. La fase de negociación adquiere en estas circunstancias sustantividad propia debiendo ser objeto de una atención específica que supere la visión de tal fase como un mero preludio a la regulación propiamente contractual. En este trabajo nos centraremos en la fase negocial de los contratos internacionales para identificar los problemas más relevantes que se plantean en ella, la naturaleza de los mismos y su regulación. 2. Un tratamiento completo de la fase negocial supera con mucho el marco de este trabajo, ya que exigiría prestar atención a las múltiples particularidades que resultan de los distintos tipos de contrato y de los variados contextos en los que se inicia y desarrolla la negociación de los mismos. Es por esto que nos centraremos en los problemas que se plantean de forma más frecuente considerando también únicamente los principios más relevantes en la regulación. Confiamos en que este acercamiento conscientemente modesto pueda ser de interés para una primera aproximación al proceso de la negociación desde la perspectiva del DIPr. El trabajo partirá de distinguir entre aquellos supuestos en los que la negociación es regulada por medio de un contrato y los casos en los que el proceso negociador se desarrolla sin que exista ningún acuerdo entre las partes sobre la forma de desarrollarlo. Esta ausencia de acuerdo no implicará sin embargo, tal como veremos, que no surjan obligaciones entre las partes, tanto en virtud de lo establecido en la ley como de acuerdo con lo pactado entre las partes, pactos que aún sin implicar una regulación completa de la fase negociadora pueden hacer surgir obligaciones específicas entre las partes. En un primer momento abordaremos estos casos, aquellos en los que no existe un contrato que regule el conjunto de la negociación; para ocuparnos a continuación de los supuestos en los que las partes negociadoras deciden formalizar sus compromisos durante la fase de formación del contrato.

 

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II. La negociación sin contrato 1. Obligaciones legales durante la negociación 3. Nadie está obligado a negociar, salvo que hubiese asumido dicha obligación por medio de un contrato o de forma unilateral. A salvo de estos supuestos la libertad de negociación es la regla, lo que implica que existe una libertad total para iniciar las negociaciones y que nadie puede ser obligado a emprenderlas, pudiendo, por tanto, rechazarse las ofertas que se reciban para iniciarlas. Esta libertad de negociación se puede ver limitada, sin embargo, una vez que se entablan las negociaciones como consecuencia de la existencia en algunos ordenamientos de la obligación de negociar de buena fe, obligación que puede imponer ciertos límites al comportamiento de las partes durante la negociación, aunque se mantenga como principio la irresponsabilidad de las partes que actúan de buena fe en el caso de que no se alcance un acuerdo2. Dado que no todos los ordenamientos regulan de igual forma esta obligación de negociación de buena fe resultará que en función del Derecho que se aplique a la negociación el ámbito de actuación de las partes variará. De esta forma, en el caso de que el Derecho que se aplique a la negociación establezca ciertos límites a las partes durante la negociación tales límites deberán ser respetados. La determinación, por tanto, de cuáles sean esos límites y del Derecho aplicable a la negociación devienen de una importancia fundamental. A continuación nos ocuparemos del contenido posible de las obligaciones que puedan establecerse durante la negociación para a continuación tratar brevemente la cuestión del Derecho que rige dicho proceso y de la determinación de los órganos jurisdiccionales ante los que puede reclamarse el cumplimiento de tales obligaciones. Concluiremos este epígrafe con una referencia al valor de las declaraciones que pueden intercambiarse las partes durante las negociaciones sin llegar a constituir un contrato que regule de forma completa la fase de formación del contrato futuro. 4. Las distintas obligaciones que nacen de la negociación se derivarán en su caso de la obligación de negociar de buena fe que se recoge de forma específica para los                                                                                                                
Vid. art. 2.2.15 (1) de los principios UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales: “Las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo”.
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contratos internacionales en el art. 2.2.15 (2) de los principios UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, donde se establece la responsabilidad de la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe3, y que puede también derivarse de la obligación general de actuación de buena fe prevista en muchos Derechos4. Esta obligación de negociación de buena fe puede, a su vez, dar lugar a diferentes concreciones. Así, por ejemplo, no será extraño que pueda considerarse contrario a tal obligación proseguir las negociaciones una vez que se ha abandonado la idea de llegar a un acuerdo. Si en tal supuesto se derivan perjuicios para la otra parte como consecuencia del mantenimiento de unas negociaciones que no conducirán a ningún resultado podría plantearse la indemnización de los daños ocasionados. También pude considerarse contrario a la buena fe el abandono de la negociación sin que existan razones para ello una vez llegados a determinado punto de la misma en el que se habían generado expectativas para las partes sobre su continuación5; así como la difusión o utilización de informaciones recibidas de la otra parte en el curso de las negociaciones. Más discutible es, sin embargo, la existencia de una obligación de exclusividad en la negociación. En principio tal obligación de exclusividad no ha de presumirse debiendo ser pactada entre las partes si se quiere que surja. Alternativamente, una de las partes puede ofrecer dicha exclusividad de forma unilateral e, incluso, sin contrapartida por la otra parte. Esta obligación unilateral puede resultar eficaz, vinculante e, incluso, irrevocable en determinados ordenamientos6. Una vez acordada (u ofrecida) tal exclusividad la vulneración de la misma podrá ser objeto de indemnización, pero ya no se tratará de una responsabilidad derivada de la ley, sino del pacto sobre este punto al que hayan llegado las partes o de la obligación unilateralmente asumida por uno de los intervinientes en la negociación.

                                                                                                               
“Sin embargo, las parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte.” 4 Vid. A. Quiñones Escámez, “Buena fe y lealtad contractual”, en S. Sánchez Lorenzo, Derecho contractual…, op. cit., pp. 341-404. 5 Vid. las Conclusiones del Abogado General L.A. Geelhoed presentadas el 31 de enero de 2002 en el As. C-334/00, Fonderie Officine Meccaniche Tacconi Spa c. Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GMBH, especialmente núms.. 55 a 66. 6 En otros, como el inglés, se presumiría el carácter revocable de dicha obligación dado que al no existir contrapartida no nos encontraríamos ante una auténtica obligación, vid. A. Lara Aguado, loc. cit., p. 60.
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2. Tribunales competentes y Derecho rector de la negociación A) Tribunales competentes 5. De acuerdo con lo que se acaba de ver, durante la negociación del contrato pueden surgir obligaciones para las partes incluso aunque no se haya concluido un contrato que regule la formación del contrato o ni siquiera se hayan intercambiado declaraciones que afecten a determinados aspectos del proceso. La configuración de tales obligaciones dependerá del Derecho rector de la negociación, de cuya determinación nos ocuparemos en el epígrafe siguiente. Ahora bien, en caso de que tales obligaciones existan han de poder ser exigidas en vía jurisdiccional, pudiendo en su caso reclamar ante los tribunales el pago de las indemnizaciones que pudieran resultar de los daños que resultaran del incumplimiento de tales obligaciones. La determinación de los tribunales competentes dependerá del régimen regulador de la competencia judicial internacional que haya de ser aplicado y de la calificación que se haga de la reclamación planteada. A continuación nos ocuparemos brevemente de esta determinación considerando el sistema que resulta más relevante en Europa: el Reglamento 44/20017. 6. El Reglamento 44/2001 (Bruselas I) resultará aplicable a la determinación de la competencia judicial internacional en la mayor parte de los supuestos que se planteen en Europa relativos a reclamaciones derivadas del incumplimiento de obligaciones legales durante la negociación del contrato. Como es sabido, el Reglamento se aplica en todos los Estados miembros de la UE, incluida Dinamarca, que inicialmente no participaba en el Reglamento pero al que se extiende su aplicación por medio de un acuerdo entre la UE y Dinamarca8. El Reglamento se aplica a la materia civil y mercantil con exclusión de la capacidad, el estado civil, los regímenes económico matrimoniales, los testamentos, las sucesiones, la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores, la

                                                                                                               
Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DO núm. L 12 de 16 de enero de 2001. 8 Vid. la Decisión 2006/325/CE del Consejo, de 27 de abril de 2006 relativa a la celebración del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DO, núm. L 120 de 5 de mayo de 2006.
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seguridad social y el arbitraje9. En la mayor parte de los supuestos relativos a la negociación de contratos el Reglamento Bruselas I será el aplicable. La determinación del tribunal competente en los supuestos que nos ocupan variará en función de si el demandado está domiciliado en un Estado parte del Reglamento o en un tercer Estado10. En el primer caso los tribunales del Estado miembro del domicilio del demandado serán competentes (art. 2 del Reglamento), en el segundo el Juez que se encuentre conociendo determinará su competencia a partir de su Derecho interno11. En los supuestos en los que el demandado esté domiciliado en un Estado miembro no solamente será posible presentar la demanda en el Estado miembro del domicilio del demandado, sino también en el que resulte de la aplicación del art. 5 del Reglamento12. La proyección de este artículo sobre las demandas vinculadas a la negociación de un contrato descansa, a su vez, en la delimitación entre obligaciones contractuales y obligaciones extracontractuales. Si consideramos que la reclamación tiene naturaleza contractual deberá aplicarse el art. 5.1 del Reglamento si, por el contrario, interpretamos que tiene naturaleza extracontractual será el art. 5.3 el que deberá ser considerado. 7. La delimitación entre lo contractual y lo extracontractual para la aplicación del Reglamento 44/2001 dista de ser sencilla13 y el caso que nos ocupa es uno de aquellos en los que la opción por una u otra calificación puede resultar más problemática. Las obligaciones que surgen durante el desarrollo de las negociaciones aún no son contractuales, pues el contrato todavía no ha sido concluido; pero se encuentran íntimamente vinculadas a lo contractual. La calificación de la responsabilidad en esta fase como precontractual no resuelve por si sola el problema ya que el Reglamento Bruselas I no utiliza esta categoría.

                                                                                                               
Vid. art. 1 del Reglamento. En el caso de que el demandado esté domiciliado en Islandia, Noruega o Suiza será aplicable el Convenio de Lugano de 2007 (Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DO, núm. L 339 de 21 de diciembre de 2007), que reproduce el régimen del Reglamento 44/2001. 11 Art. 4 del Reglamento Bruselas I. 12 También de acuerdo con lo previsto en el art. 6 y en los arts. 23 y 24; pero no nos ocuparemos aquí de estas posibilidades, nos remitimos para su consideración a las obras generales sobre Derecho procesal civil internacional (vid., por ejemplo, M. Virgós Soriano/F.J. Garcimartín Alférez, Derecho procesal civil internacional. Litigación internacional, Cizur Menor, Thomson/Civitas, 2ª ed. 2007) ya que no existen particularidades significativas en los casos que nos ocupan. 13 Me remito a las consideraciones hechas en R. Arenas García, “La distinción entre obligaciones contractuales y obligaciones extracontractuales en los instrumentos comunitarios de Derecho internacional privado”, AEDIPr, 2006, t. VI, pp. 403-425.
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El Tribunal de Luxemburgo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión (responsabilidad precontractual) en varias ocasiones, habiendo optado en unos casos por la calificación extracontractual14 mientras que en otros supuestos ha preferido la calificación contractual15. Sin poder entrar aquí en el debate sobre la interpretación de esta jurisprudencia16 asumiremos que la opción más plausible es calificar este supuesto de responsabilidad como extracontractual. Al fin y al cabo cuando el Tribunal de Luxemburgo tuvo que ocuparse de la responsabilidad por ruptura de negociaciones (en la Sentencia Tacconi) calificó tal responsabilidad como extracontractual y esta calificación fue tomada en cuenta por el legislador de la UE como base para la regulación en el Reglamento Roma II17. Asumida la calificación extracontractual resultará que las reclamaciones judiciales vinculadas al desarrollo o fin de las negociaciones deberán presentarse bien ante los tribunales del Estado miembro del domicilio del demandado tal como ya hemos visto o bien ante los tribunales del lugar en el que se hubiera producido o pudiera producirse el hecho dañoso (art. 5.3 del Reglamento 44/2001). De esta forma resultará que el lugar en el que se desarrolla la negociación o donde se produce la utilización o difusión de las informaciones obtenidas durante la misma podrán ser competentes para conocer de las reclamaciones que se basen en la continuación de las negociaciones más allá del momento en el que ya se ha decidido no contratar, por el abandono injustificado de las negociaciones o por la utilización de las informaciones confidenciales obtenidas durante la negociación. En cualquier caso si la reclamación se refiere a la existencia o eficacia del contrato fruto de las negociaciones la calificación contractual resultará obligada por lo que los tribunales que resultarán competentes alternativamente a los del domicilio del demandado serán los designados en el art. 5.1 del Reglamento 44/2001, precepto sobre cuyos problemas de interpretación no podemos detenernos aquí18 8. Las soluciones que se acaban de presentar en relación al Reglamento 44/2001 (calificación extracontractual de las reclamaciones por ruptura de negociaciones o                                                                                                                
En la Sentencia Tacconi [STJUE de 17 de septiembre de 2002, As. C-334/00, Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA c. Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (HWS)]. 15 Sentencia Gabriel (STJUE de 11 de julio de 2002, As. C-96/00, Rudolf Gabriel. 16 Me remito para ello a R. Arenas García, “La regulación de la responsabilidad precontractual en el Reglamento Roma II”, AEDIPr, 2007, t. VII, pp. 315-339, pp. 322-324. 17 Reglamento (CE) nº 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (“Roma II”), DO, nº L 199, de 31 de julio de 2007. 18 Puede consultarse sobre ellos M. Virgós Soriano/F.J. Garcimartín Alférez, op. cit., pp. 141-157.
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perjuicios sufridos como consecuencia de la mala fe en la negociación y calificación contractual para las reclamaciones vinculadas a la eficacia del contrato que surge de la negociación) será probablemente también acogida en regulaciones diferentes del Reglamento Brusela I; es por ello que la localización de la sede de la negociación revestirá una importancia capital sobre la que volveremos al ocuparnos de la negociación formalizada en un contrato. De igual forma allí nos ocuparemos de la posibilidad de que las partes se sometan a tribunal o tribunales elegidos a fin de que resuelvan los litigios que pueden resultar de la negociación. B) Derecho aplicable 9. Al igual que hemos hecho en lo que se refiere a la determinación de los tribunales competentes, en la concreción del Derecho aplicable también nos centraremos en el régimen europeo, el más relevante en nuestro entorno jurídico, aunque sin descartar que algunos de los desarrollos que se hagan puedan proyectarse a otros sistemas ya que no dejan de traducir principios comunes a los diferentes ordenamientos jurídicos. 10. La regulación de la responsabilidad derivada del desarrollo de las negociaciones orientadas a la conclusión de un contrato se encuentra en el art. 12 del Reglamento Roma II19. De acuerdo con este precepto la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales que se deriven de los tratos previos a la celebración del contrato será la que se aplicaría al contrato si éste se hubiera celebrado. En el caso de que no pueda determinarse cuál sería esta ley se aplicará el Derecho del país en el que las partes tengan su residencia habitual en el momento en el que se produjo el hecho generador del daño; en caso de que las partes no tuvieran en ese momento su residencia habitual en un mismo país se aplicará la ley del país en el que se hubiera producido el daño. En cualquier caso, tanto la ley del lugar del daño como la de la residencia habitual común de las partes serán desplazadas por otra ley si ésta presenta vínculos más estrechos con la responsabilidad que cualquiera de las otras dos20. En cualquier caso, si ambas partes                                                                                                                
Sobre la interpretación de este instrumento vid. F.J. Garcimartín Alférez, “La unificación del Derecho conflictual en Europa: el Reglamento sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (“Roma II”)”, La Ley, 2007, año XXVIII, núm. 811 de 31 de octubre; G. Wagner, “Die neue Rom-II Verordnung”, IPRax, 2008, año 28, núm. 1, pp. 1-17. 20 Vid. F.J. Garcimartín Alférez, loc. cit., núm. 66; G. Wagner, loc. cit., p. 12.
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realizan una actividad comercial pueden elegir el Derecho rector a la culpa in contrahendo21 La solución del Reglamento Roma II obliga a las partes a determinar ya en la fase negocial la ley rectora del contrato que en su caso se llegue a concluir, ya que será ésta la que determine las obligaciones que surgen en la fase precontractual. Se trata de una solución que pude plantear algunos problemas en aquellos casos en los que una parte confíe en su propio Derecho (el Derecho del país en el que tiene su residencia habitual o donde se encuentra su establecimiento) para interpretar que el desarrollo de las negociaciones no implica ninguna obligación específica para ella cuando tal obligación sí resulta del Derecho que regiría el contrato que pudiera concluirse si las obligaciones llegaran a buen término. Piénsese, por ejemplo, en el caso de que un posible comprador que reside en un país en el que no se prevé obligación alguna de continuar las negociaciones iniciadas recibe una oferta de un vendedor ubicado en un Estado en el que sí se establecen obligaciones concretas durante la negociación, incluida la de proseguir tal negociación una vez superada determinada fase en los tratos previos; dado que el contrato que se pudiera llegar a concluir –a salvo de que las partes elijan la ley aplicable al contrato- se regiría por el Derecho del lugar en el que tiene su residencia habitual la parte que ha de realizar la prestación característica22. Este resultado puede eludirse por la elección de un Derecho que rija específicamente las negociaciones; posibilidad que, tal como acabamos de ver, admite el art. 14 del Reglamento Roma II; pero que en la práctica será más frecuentemente utilizada en los casos en los que las negociaciones estén regidas por un contrato, tal como veremos en el epígrafe III de este trabajo. No puede dejar de señalarse aquí, sin embargo, que la incerteza que resulta de la determinación del Derecho rector del contrato futuro aconseja desde el primer momento en el que se entablan las negociaciones concretar cuál va a ser el régimen internacional de éstas. En caso de que no pueda determinarse cuál sería el Derecho que regiría el contrato futuro se aplicaría, tal como hemos visto, el sistema de conexiones previsto con carácter general en el Reglamento, régimen que conducirá, a falta de residencia habitual común de las partes o de la existencia de un Derecho más estrechamente vinculado, al lugar en                                                                                                                
Vid. art. 14 del Reglamento Roma II, que no excluye la posibilidad de elección en los supuestos de responsabilidad extracontractual. 22 De acuerdo con lo establecido en el art. 4 del Reglamento Roma I (Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), DO, núm.. L 177, de 4 de julio de 2008.
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el que se produce el hecho dañoso, lo que nos llevará probablemente al lugar en el que se desarrollen las negociaciones si se trata de negociaciones entre presentes. En el caso de negociaciones entre ausentes probablemente este foro será coincidente con el del domicilio del demandado, ya que la ruptura de las negociaciones se producirá habitualmente en el lugar en el que resida la parte que las rompe23, como también será habitual que la difusión o utilización inadecuada de las informaciones aportadas durante la negociación se realice en el lugar en el que reside el infractor. 3. Naturaleza y efectos de las declaraciones realizadas durante la negociación del contrato 11. La negociación es, esencialmente, un intercambio de declaraciones entre los intervinientes. Tales declaraciones van configurando el contenido del contrato y se extienden a aspectos colaterales relativos al procedimiento. El eje del proceso es el intercambio de ofertas, contraofertas y, más habitualmente, invitaciones a ofertar. Ambas partes pretenden con frecuencia tener la última palabra en la concreción del contrato y por eso es habitual que en las declaraciones que emitan hagan constar expresamente que se realizan sin voluntad de obligarse. Las declaraciones que se realizan en esta fase son de muy variado contenido y forma, presentándose en ocasiones como un acuerdo propiamente dicho y en otras, las más frecuentes, como una mera declaración emitida por el representante de alguna de las partes, representante que puede carecer de conocimientos en Derecho y realizar la declaración sin la supervisión de los servicios jurídicos de su empresa24. El resultado es que en ocasiones la empresa asume compromisos sin ser consciente de ello, tanto en lo que se refiere a la perfección del contrato (emisión de una oferta cuando lo que se pretende es realizar una invitación a ofertar o aceptación de la oferta recibida mediante una declaración mal formulada que en realidad pretendía ser una contraoferta25) como a las obligaciones que se asumen durante la negociación. Es por esto que resultaría siempre conveniente que cualquier declaración que se dirigiera a la otra parte en la                                                                                                                
Vid. sobre la responsabilidad precontractual por ruptura de negociaciones entre ausentes S. Álvarez González, “La ley aplicable a la responsabilidad precontractual en el DIPr español”, REDI, 1990, vol. XLII, núm. 1, pp. 125-152, p. 137. 24 Para un examen de la práctica de estas declaraciones aún útil pese a los años transcurridos desde su publicación vid. M. Fontaine, Droit des contrats internationaux, París, FEC, 1989. 25 Para un examen actualizado de los diferentes casos con propuestas de cláusulas y declaraciones vid. S.A. Sánchez Lorenzo (coord.), Cláusulas en los contratos internacionales. Redacción y análisis, Barcelona, Atelier, 2012
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negociación fuera analizada desde la perspectiva jurídica y no meramente logística o técnica del sector al que se refiere la negociación. 12. El efecto típico de las declaraciones que se emiten durante la negociación es la conclusión del contrato, conclusión que es, evidentemente, el objetivo último del proceso negociador, pero que puede producirse en un momento en el que alguna de las partes (¡o ambas!) creen que aún no se ha cerrado el acuerdo. La posibilidad de que la aceptación que introduzca variaciones no sustanciales en la oferta sea una auténtica aceptación26 y la de que la aceptación pueda resultar no de una declaración, sino de la realización de hechos concluyentes (envío de la mercancía solicitada, por ejemplo27) puede implicar que se perfeccione un contrato sin que las partes sean plenamente conscientes de ello. De igual forma, puede suceder que una oferta carente de concreción pueda ser interpretada como una mera invitación a ofertar y, sin embargo, en caso de que se produzca la aceptación podría surgir el contrato, ya que en determinados sistemas no es necesaria una precisión total en la oferta para que pueda ser considerada tal28. Las declaraciones que se efectúen durante la negociación incidirán, por tanto, en la perfección de éste, en su eficacia y en su validez. Además de las declaraciones orientadas a la perfección del contrato durante la negociación pueden emitirse otras que tienen por objeto la regulación de la negociación o la concreción de ciertas obligaciones durante la misma. Así, puede establecerse formalmente la necesidad de que la negociación se desarrolle de buena fe, la confidencialidad de las informaciones que se transmitan o la determinación de quién ha de asumir los costes que resulten de la negociación. Nos ocuparemos de estas previsiones en el apartado siguiente, pues estos acuerdos son el contenido típico de los contratos de negociación, limitándonos aquí a señalar que estas declaraciones, pese a no                                                                                                                
Vid. art. 2.1.11 (2) de los principios UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales (“No obstante, la respuesta a una oferta que pretende ser una aceptación, pero contiene términos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituye una aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación”) y el art. 19.2 de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías (“No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación”). 27 Vid. art. 18.1 de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: “Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación”. 28 Vid. sobre esto A. Lara Aguado, loc. cit., pp. 46-51.
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tener por vocación establecer una regulación completa del proceso de negociación pueden implicar la asunción de determinadas obligaciones contractuales en el marco de la negociación, lo que no dejará de tener efectos relevantes, incluso aunque tales obligaciones ya existieran por exigencia de la normativa aplicable a la negociación. Así, por ejemplo, si las partes no establecen la obligación de negociar de buena fe esta obligación puede existir igualmente sin necesidad de pacto (aunque, como hemos visto, pueden existir sistemas que desconozcan esta obligación); pero la inclusión de la misma en un acuerdo implicará que el régimen de tal obligación será el propio de las obligaciones contractuales, y no de las extracontractuales, lo que puede tener consecuencias, por ejemplo, en relación a la prescripción de las acciones dirigidas a exigir la indemnización de los daños derivados de la actuación de mala fe de alguna de las partes.

III. El contrato de negociación 1. Contenido del contrato A) Utilidad y función del contrato de negociación 13. De lo que hemos visto hasta ahora resulta que la fase negocial posee una importancia sustancial y no son pocas las incertezas sobre su régimen en los supuestos internacionales. Las dudas sobre el Derecho aplicable a los distintos aspectos de la responsabilidad derivada de las negociaciones contractuales, unidas a las divergencias entre el contenido de los distintos ordenamientos sobre las obligaciones y derechos que surgen entre las partes durante la negociación del contrato aconsejan dotar de seguridad jurídica a esta fase mediante la conclusión de un acuerdo que establezca el régimen de la fase negociadora. El contrato de negociación es la vía adecuada para conseguirlo, pudiendo servir de marco para la introducción de una variedad de previsiones que contribuyen a dotar de seguridad jurídica a la fase de formación del contrato. Además, la conclusión del contrato de negociación tiene como primera consecuencia la de trasladar el régimen jurídico de la negociación del ámbito de la responsabilidad extracontractual a la contractual. En el apartado II de este trabajo veíamos cómo la conclusión de determinados acuerdos entre las partes durante la   12  

negociación podían hacer surgir obligaciones de carácter contractual ya en esta fase, independientemente de que el contrato llegara a concluirse. Estos ámbitos de responsabilidad contractual conviven, sin embargo, con el régimen de la responsabilidad extracontractual para todos aquellos aspectos que no han sido objeto de un acuerdo específico. En el caso de la conclusión de un contrato de negociación la regla será la consideración de la responsabilidad contractual y la excepción la aplicación de las reglas sobre responsabilidad extracontractual. En principio esto redundará en una mayor seguridad jurídica, permitiendo, además, que las partes puedan modular el régimen de tal responsabilidad mediante acuerdos particulares. Esta mudanza de lo extracontractual a lo contractual también tendrá incidencia en la concreción de los tribunales competentes y del Derecho aplicable, tal como tendremos ocasión de ver en el epígrafe 2 de este apartado III. Debemos tener en cuenta, finalmente, la distinción entre los auténticos contratos de negociación y aquellos documentos que concluyen las partes sin la voluntad de que tengan carácter obligatorio. En estos supuestos la declaración va acompañada de una indicación expresa de su carácter no vinculante. 14. A continuación nos detendremos en algunas de las cláusulas típicas en los contratos de negociación para posteriormente centrarnos en la determinación de los tribunales competentes y el Derecho aplicable a las negociaciones regidas por un contrato de negociación. Algunas de estas cláusulas son comunes a todos los contratos, tales como las de elección de fuero y de Derecho, pero adquieren un sentido específico en los contratos de negociación. Otras cláusulas están especialmente orientadas al régimen de la negociación de los contratos, aunque, tal como ya habíamos advertido, no nos detendremos en las cláusulas que solamente tienen sentido en ciertos contratos por estar estrechamente vinculadas a la materia objeto de negociación (cláusulas sobre obtención de licencias de explotación en contratos relativos a la explotación minera, por ejemplo). Aquí nos limitaremos a ofrecer una presentación general de las cláusulas, sin entrar en el detalle de las mismas29

                                                                                                               
Para este detalle nos remitimos a S. Sánchez Lorenzo (coord.), Cláusulas en los contratos…, op. cit., passim.
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B) Elección de tribunal o sometimiento a arbitraje y elección de ley 15. Es habitual que en los contratos de negociación se incluya tanto una cláusula de elección de tribunal como de Derecho. Tales cláusulas no tienen, en principio, particularidades respecto a las que puedan incluirse en cualquier otro contrato. En lo que se refiere a la cláusula sobre solución de controversias tanto puede optarse por el sometimiento a tribunal o tribunales estatales como a arbitraje. Si se opta por lo primero la regulación de referencia será el Reglamento 44/2001, que prevé la posibilidad de que las partes se sometan a tribunal o tribunales de un Estado miembro para los litigios que puedan surgir en relación a una determinada relación jurídica. El tribunal designado será en principio el competente y se presumirá que la competencia que se le atribuye es exclusiva. La sumisión a arbitraje tampoco presentará particularidades respecto a la que se pueda realizar en cualquier otro contrato. Tanto la sumisión a tribunales como, alternativamente, el sometimiento a arbitraje ofrecerán seguridad jurídica a las partes, quienes de otra forma podrían verse obligadas a litigar ante tribunales diferentes en función de quien presenta la demanda o sobre qué concreta obligación se litiga. Conviene, sin embargo, tener en cuenta que podrían quedar excluidas de la sumisión los litigios en los que la acción, pese a fundamentarse en actuaciones desarrolladas durante la negociación del contrato, tuviese como objeto atacar o declarar la eficacia del contrato que se hubiera concluido. Evidentemente, la solución para evitar estas discrepancias sería incluir en el contrato fruto de la negociación la misma solución que en el contrato de negociación para la determinación del fuero jurisdiccional o arbitral competente; pero es evidente que no en todos los supuestos podrá llegarse a este resultado. 16. La elección de Derecho, al igual que la elección de tribunal o el sometimiento a arbitraje redundará en una mayor seguridad para las partes, quienes evitarán las dudas que veremos se plantean en la concreción del Derecho rector de la responsabilidad derivada del desarrollo de las negociaciones. En la UE el régimen de tal elección será, en principio, el previsto en el Reglamento Roma I y, en concreto, en su art. 3. Veremos en el epígrafe 2 que esta solución no deja de plantear algunas dudas; pero es seguramente la más razonable. La aplicación del art. 3 permitirá que cualquier Derecho estatal pueda ser elegido como rector del contrato, incluso aunque no presente vínculos objetivos con el mismo.   14  

Como es sabido esta elección se verá limitada en aquellos casos en los que todos los elementos objetivos del contrato se encuentren conectados con un único ordenamiento, y también en aquellos otros supuestos en los que habiéndose elegido como rector el Derecho de un Estado no miembro de la UE todos los elementos del contrato se conectan con Estados miembros de la Unión Europea. Estos límites, sin embargo, no operan aquí de forma diferente a como lo hacen en otros supuestos de contratación. C) Lugar de negociación 17. No es frecuente que se establezca de forma expresa el lugar de la negociación. Hay que tener en cuenta que ésta se puede desarrollar en gran parte a distancia, que los estudios y análisis precisos puede ser necesario que se lleven a cabo en Estados distintos y que, en principio, no habría de existir inconveniente en que las conversaciones relativas a la negociación se desarrollen también en varios lugares diferentes. En estas circunstancias cabe preguntarse por el sentido que tiene fijar expresamente un “lugar de negociación”. La respuesta está, básicamente, en las importantes diferencias existentes entre los diferentes Derechos sobre el régimen de la responsabilidad precontractual. Acabamos de ver que con el fin de evitar las incertezas sobre el Derecho aplicable a la negociación resultaba aconsejable concretar el mismo mediante una elección de ley. En el caso de que esta elección no se haga se abre una cierta incertidumbre sobre el Derecho aplicable y, en función de las circunstancias, podría resultar que el Derecho en el que se ha desarrollado la negociación fuera relevante en la determinación del régimen de responsabilidad de los intervinientes. Podría resultar, pues, conveniente fijar ese lugar estableciendo además que las actuaciones que se realicen fuera del mismo no serán consideradas propiamente como actuaciones negociadoras. En relación a este último punto se introduce, evidentemente, una ficción que podría no ser considerada por el órgano jurisdiccional o arbitral que en su caso conozca del litigio en caso que se produzca. Podría suceder, sin embargo, que tal indicación sobre el lugar de la negociación introdujera una presunción sobre el lugar de realización del hecho dañoso o del cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda que, aunque pueda ser desvirtuada no resultará irrelevante, desempeñando un papel parecido al que tiene la

 

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designación del lugar de ejecución del contrato en materia de determinación de la competencia judicial internacional30. D) Obligación de negociar de buena fe 18. Tal como se ha indicado, la obligación de negociar de buena fe es una obligación legal en muchos ordenamientos por lo que estrictamente no sería preciso incluirla como una cláusula en el contrato de negociación para que resultara necesario respetarla (la buena fe); pero la inclusión puede resultar útil para evitar que en función de la indeterminación sobre el Derecho aplicable que puede darse en los contratos internacionales resultara que dicha obligación no existiera en el Derecho que rigiera el contrato de negociación. Además, y tal como se ha señalado, la conversión de la obligación de negociar de buena fe en una obligación contractual implica que el régimen que se aplicará a dicha obligación será el propio de la responsabilidad contractual. Evidentemente, si por las razones que sean las partes prefieren que la obligación de negociar de buena fe se mantenga en el ámbito de lo extracontractual deberán evitar la inclusión de esta cláusula. En cualquier caso, la obligación de negociación de buena fe tendrá ciertas consecuencias sobre la continuación y el cese de la negociación, así como en relación a las informaciones que se intercambian las partes. Evidentemente, si se introduce como cláusula en el contrato será posible regular estos extremos con detalle ajustándolos a las necesidades de las partes. E) Obligación de exclusividad 19. La libertad de negociación implica que en principio es posible el desarrollo de negociaciones paralelas. Si se pretende una exclusividad en la negociación ésta debe ser pactada u ofrecida unilateralmente por alguna de las partes. Una vez establecida dicha obligación de exclusividad la ruptura de la misma puede tener diversas consecuencias. Así, resultaría lógico que ante esta situación la otra parte en la negociación pudiera poner fin a ésta de forma legítima, pudiendo incluso exigir a la parte incumplidora el                                                                                                                
Vid., por ejemplo, la STJUE de 20 de febrero de 1997, As. C-106/95, Mainschiffahrts-Genossenschaft EG (MSG) y Les Gravières Rhénanes SARL, donde se excluyó que las partes pudieran fijar como lugar de ejecución del contrato uno que no presentara ningún vínculo con el mismo; pero sin negar que en el caso de que el lugar elegido sí presentara tales vínculos la elección tuviera que ser considerada.
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resarcimiento de los gastos ocasionados y la indemnización por los perjuicios causados. En el caso de que la obligación de exclusividad sea recíproca o haya sido objeto de algún tipo de compensación por la parte que no se compromete a la exclusividad será más factible la indemnización por los perjuicios causados que en aquellos otros casos en los que la exclusividad es ofrecida de forma unilateral y gratuita por una sola de las partes. En el contrato de negociación puede establecerse simplemente la obligación de exclusividad o concretar las consecuencias que tiene su vulneración. Las posibilidades son muchas y dependerán de la posición y fuerza negociadora de las partes, así como de las estrategias que se sigan en la configuración del contrato. F) Obligación de confidencialidad 20. El desarrollo de las negociaciones implica con frecuencia que ambas partes tengan que transmitirse información que no es de dominio público. En estos casos es altamente recomendable que se introduzca una cláusula de confidencialidad y que en toda información que se facilite se indique su carácter confidencial. Esto es debido a que al no existir la obligación de suministrar información durante la negociación no se ha de presumir que la que se transmita tiene carácter reservado; solamente la que se presente como confidencial estará beneficiada por este deber de secreto31. Incluso aunque no se estableciera una obligación de confidencialidad, una vez especificado el carácter reservado de la información transmitida sería suficiente la cláusula general sobre obligación de actuación de buena fe o la que prohíbe causar daño a otro interviniendo culpa o negligencia32 para que la difusión de tal información pudiera ser considerado como un ilícito que podría dar lugar a la petición de una indemnización por los perjuicios causados y que permitiría a la otra parte poner fin a las negociaciones sin recibir ninguna sanción por ello. Ahora bien, si en el contrato se introduce una cláusula específica sobre la obligación de confidencialidad es posible detallar el régimen de dicha obligación reduciendo la inseguridad jurídica en este punto.                                                                                                                
Vid. el art. 2.1.16 de los principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales: “Si una de las partes proporciona información como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuese apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio recibido por la otra parte.” 32 Art. 1902 del CC español: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligdo a reparar el daño causado”.
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21. Así, puede establecerse la presunción de que toda la información que se transmita sea considerada como confidencial; de esta forma podría alterarse la presunción del carácter no confidencial de la información considerando como tal incluso aquella que no se haga constar expresamente como tal. Se podría especificar, además, que no solamente está prohibida la transmisión sino la utilización por la parte que la reciba para fines diferentes de la negociación del contrato. Es evidente que esta utilización es difícil de controlar, pero se pueden añadir cautelas adicionales que faciliten el control de que las personas que reciban tal información sean únicamente las que participan en la negociación. En cualquier caso, podría resultar conveniente especificar las excepciones a esta obligación de confidencialidad, que se vincularán a las exigencias derivadas de normas imperativas y de exigencias de autoridades públicas que tengan jurisdicción sobre las partes negociadoras. En una cláusula específica puede también especificarse que la infracción de la obligación de confidencialidad conlleva la indemnización de los daños y perjuicios sufridos. No sería descartable que se establecieran mecanismos específicos para la determinación de si esa vulneración se ha producido así como para el cálculo de la indemnización; pero estos ya no podrán ser diseñados más que teniendo en cuenta las características de la negociación concreta. 2. Tribunales competentes y Derecho aplicable A) Arbitraje y jurisdicción 22. Ya se ha señalado que las partes pueden someter los litigios que resulten de la negociación del contrato a arbitraje. En ese caso se excluye la actuación de las jurisdicciones estatales a salvo de que las partes decidan no utilizar la cláusula compromisoria y para todos aquellos aspectos en los que el arbitraje precisa del auxilio o complemento de los tribunales estatales (adopción de medidas cautelares o provisionales, ejecución forzosa del laudo, recurso de anulación del laudo, nombramiento de árbitros, etc33). El régimen de la cláusula compromisoria y del sometimiento a arbitraje no presentan especificidades respecto a cualquier otro contrato,                                                                                                                
Vid. J.C. Fernández Rozas, “Le rôle des jurisdictions étatiques devant l’arbitrage commercial International”, R. des C., 2001, t. 290, pp. 797-841.
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por lo que no nos detendremos aquí en su regulación, remitiéndonos en este punto a la abundante bibliografía existente sobre arbitraje comercial internacional34. Tal como ya se ha señalado, también es posible que las partes elijan someter los litigios que se deriven de la negociación a uno o varios tribunales estatales. En principio tal sumisión será eficaz, ya que la posibilidad de que las partes elijan los tribunales competentes en materia contractual está ampliamente asumida. Desde la perspectiva europea el art. 23 del Reglamento 44/2001 será base para la eficacia de dicha sumisión respecto a las jurisdicciones de los Estados miembros de la UE sin que en este punto tampoco se adviertan divergencias respecto al tratamiento general de la elección de foro, por lo que de nuevo la remisión a las obras generales en la materia resulta necesaria35. 23. No habiendo ni sumisión a arbitraje ni elección de foro la competencia judicial internacional deberá determinarse en cada sistema teniendo en cuenta los foros generales existentes, los foros específicos en materia contractual y, en su caso, los foros exorbitantes. Si nos limitamos al ámbito europeo resultará que los tribunales competentes serán los del Estado miembro del domicilio del demandado (art. 2) del Reglamento y los que resulten del art. 5.1 del Reglamento (foros específicos en materia contractual). De acuerdo con este último precepto serán competentes los tribunales del lugar en el que se hubiera cumplido o debiere cumplirse la obligación que sirve de base a la demanda. No operarían aquí las presunciones de la letra b) del art. 5.1 ya que no nos encontramos ni ante una compraventa de mercaderías ni ante una prestación de servicios. La determinación del lugar de cumplimiento de la obligación será, por tanto capital y en este sentido la elección del lugar de negociación a la que nos referíamos hace un momento puede desempeñar un papel relevante en la concreción del tribunal competente. Si el demandado no está domiciliado en un Estado miembro es posible utilizar frente a tal demandado los foros de competencia exorbitantes previstos en algunos ordenamientos, tales como el foro de la nacionalidad del Derecho francés, el foro del patrimonio que se regula en el Derecho alemán (entre otros) o el foro de la notificación propio de los países anglosajones. De nuevo aquí no existen particularidades respecto a                                                                                                                
Vid. por ejemplo, J.C. Fernández Rozas, “Arbitraje comercial internacional” en J.C. Fernández Rozas/R. Arenas García/P.A. de Miguel Asensio, Derecho de los Negocios Internacionales, Madrid, Iustel, 3ª ed. 2011, pp. 629-722, pp. 720-722. 35 Vid. por ejemplo, M. Virgós Soriano/F.J. Garcimartín Alférez, op. cit., pp. 273-308.
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los litigios en otras materias por lo que no nos detendremos aquí tampoco en las particularidades de estos foros. B) Derecho aplicable 24. La concreción del Derecho aplicable a la negociación regida por un contrato plantea alguna dificultad mayor que la concreción del Derecho aplicable, al menos en el ámbito europeo. Ello es consecuencia de una mala articulación entre los Reglamentos Roma I (ley aplicable a las obligaciones contractuales) y Roma II (ley aplicable a las obligaciones extracontractuales). Esta mala articulación puede plantear algún problema más en lo que se refiere a la identificación de la norma que ha de ser aplicada para identificar el Derecho aplicable que para la concreción de éste, tal como detallaremos a continuación. 25. En principio no debería existir duda de que en el supuesto de que el contrato de negociación se incluya una cláusula de elección de ley debería ser el Derecho designado el aplicable, y que en el supuesto de que tal cláusula no existiera se aplicara el Derecho que resulta de la normativa sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Ahora bien esta solución ha de fundamentarse en la regulación existente en materia de ley aplicable a las obligaciones contractuales, en el caso europeo el Reglamento Roma I, y este Reglamento expresamente excluye de su ámbito de aplicación las negociaciones previas a la conclusión del contrato36. Esta exclusión conduciría, en principio, que las obligaciones que resultaran de la fase de negociación quedaran excluidas del Reglamento Roma I, incluso aunque tales negociaciones estuvieran regidas por un contrato. Hemos de tener en cuenta que las exclusiones del art. 1.2 del Reglamento no son un intento de delimitar el ámbito de lo contractual, sino exclusiones que pueden afectar a supuestos que han de ser calificados como contractuales sin ningún género de duda37. La exclusión del ámbito de aplicación del Reglamento Roma I no implica, sin embargo, la aplicación a este supuesto del Reglamento Roma II, toda vez que no norma específica en materia de culpa in contrahendo, el art. 12, se aplica únicamente a las                                                                                                                
Vid. art. 1.2 del Reglamento: “Se excluirán del ámbito de aplicación del presente Reglamento: i) las obligaciones que se derivan de los tratos previos a la celebración del contrato” 37 Piénsese, por ejemplo, en la exclusión de los convenio de arbitraje y de elección de tribunal [letra e)] o los contratos de seguros [letra j)].
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obligaciones extracontractuales38. Es claro que si las obligaciones de que se trata están incluidas en un contrato no pueden ser calificadas como extracontractuales y, en consecuencia, no les sería de aplicación la previsión del art. 12. El hecho de que quede un espacio vacío entre los Reglamentos Roma I y Roma II no parece que sea acorde con los principios que articulan la regulación del DIPr en la UE por lo que quizás sea preferible interpretar que el error del legislador europeo ha de ser subsanado por medio de una interpretación que conduzca los supuestos que nos ocupan al Reglamento Roma I. Se trata de una interpretación correctora del tenor literal de la norma, pero que quizás triunfe en la práctica por las dificultades que plantean otras opciones39. 26. De aplicar el Reglamento Roma I a estos supuestos resultaría que en el caso de que hubiera existido una elección de ley sería el Derecho designado el aplicable, con las limitaciones que resultan del art. 3 del Reglamento. Si no existe tal designación de Derecho la concreción del Derecho rector de la negociación se vuelve más complicada, ya que ninguna de las regulaciones específicas del art. 4 resultaría aplicable, ni tampoco la previsión general basada en la residencia habitual de la parte que ha de realizar la prestación característica, toda vez que en este caso no es posible identificar una prestación característica del contrato. En estas circunstancias deberá aplicarse por tanto la regla de los vínculos más estrechos40. Tendremos que estar al caso concreto para identificar ese ordenamiento más estrechamente conectado con el caso. A falta de otros elementos de conexión (residencia de todas las partes en el mismo Estado, por ejemplo), será el lugar de negociación, máxime si ha sido expresamente pactado, una conexión que habrá de ser considerada. La naturaleza y configuración del contrato que se negocia también puede ser tenida en cuenta a la hora de precisar cuál es el ordenamiento que presenta los vínculos más estrechos con el caso.

                                                                                                               
Art. 12.1 del Reglamento Roma II: “La ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de los tratos previos a la celebración de un contrato…” 39 Para el análisis de tales dificultades me remito a R. Arenas García, “La regulación de la responsabilidad…”, loc. cit., pp. 334-336. 40 Art. 4.4 del Reglamento Roma I: “Cuando la ley aplicable no pueda determinarse con arreglo a los apartados 1 o 2, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos”.
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IV. Conclusión 27. La fase de negociación de un contrato ha recibido hasta hace poco una escasa atención jurídica teniendo en cuenta la importancia y complejidad que encierra. Las declaraciones que se hagan durante dicha fase -con frecuencia en la práctica realizadas con escasa atención a su transcendencia en Derecho- condicionan no solamente el contrato futuro sino también las obligaciones que asumen las partes durante la negociación. Aquí se ha pretendido por una parte mostrar la importancia que tiene cuidar desde una perspectiva jurídica la fase de formación del contrato y, por otra parte, explicitar las ventajas que presenta en las negociaciones complejas la formalización de un contrato de negociación, a la vez que, en tercer lugar, se apuntan algunas de los elementos básicos para el tratamiento en DIPr de los contratos de negociación.

 

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