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  N 342.029 E 74 Escobar Fornos, Iván El Constitucionalismo nicaragüense / Iván Escobar Fornos
  N 342.029 E 74 Escobar Fornos, Iván El Constitucionalismo nicaragüense / Iván Escobar Fornos
 

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342.029

E 74

Escobar Fornos, Iván El Constitucionalismo nicaragüense / Iván Escobar Fornos -- 1a ed. -- Managua: HISPAMER, 2000. 271 p.

ISBN: 99924-33-45-0

1. NICARAGUA-CONSTITUCION

2. HISTORIA CONSTITUCIONAL

Cuidado de edición Lic. Alicia Casco Guido

Diseño de Portada Reynaldo Silva Flores

Diseño y Diagramación Reynaldo Silva Flores

Revisión de Texto Aníbal Ruíz Armijo

Todos los derechos reservados conforme a la Ley © Iván Escobar Fornos, 2000 © HISPAMER, 2000 Primera Edición 2000 Costado Este de la UCA, Apartado A-221, Zona 13 Managua, Nicaragua

Impreso por Quebecor Impreandes

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NOTA INTRODUCTORIA

En el Prólogo al Manual de Derecho Constitucional, mi buen amigo y destacado jurista, el Dr. Cairo Manuel López, detectó que faltaba historia constitucional. La afirmación es cierta y, por tal razón, acepto el difícil reto de elaborar algo más extenso, en dos tomos, sobre la historia del constitucionalismo nicaragüense.

Principia el estudio con la Constitución de Bayona de 1808 y concluye con la Constitución vigente de 1987. El capítulo dedicado a cada constitución es prece- dido por sus antecedentes históricos y después de hace un apretado resumen de sus partes principales. El capítulo primero es un panorama constitucional de intro- ducción a la obra.

En la portada aparece la efigie del Dios romano Jano, el cual tiene dos caras: una que ve hacia el pasado y la otra hacia el futuro. Acertada forma de observar y reflexionar: mirar el pasado para conocer lo bueno y lo malo y, después, cara hacia el futuro, conservar lo útil, lo beneficioso y corregir los errores y pasos des- acertados sin saltos revolucionarios, ni determinismos históricos, de izquierda o de derecha, surgidos de leyes históricas. Es un poco aventurado hablar de fina- les de historia donde los sistemas experimentan en buena medida el cumplimiento de sus fines, principios, valores y hasta utopías: del final histórico del comunismo (de origen marxista), que puesto a prueba terminó cayendo como un castillo de naipes, y del final histórico exitoso del liberalismo (de origen hegeliano), cuando no sabemos que sorpresas totalitarias pueden resurgir o aparecer otras nuevas en el seno de la democracia liberal. Nos apuntamos a ésta democracia, pero somos conscientes de la existencia de fuertes enemigos que la quieren destruir.

De nuestra historia constitucional y política tenemos mucho que aprender, ya que está repleta de interesantes acontecimientos, producto de la confrontación de intereses y fuerzas en pugnas y de pasiones encendidas, lo cual mueve a la re- flexión y análisis. Se ha desenvuelto en buena medida dentro de un movimiento pendular del caos a la dictadura y de la dictadura al caos. El fortalecimiento de la política y el poder giran en torno al líder, al caudillo, al poseedor de las armas y no de la consolidación y respeto a las instituciones democráticas. No obstante, es preciso reconocer que nuestra historia registra manifestaciones importantes de civismo y patriotismo. De nuestros errores y de aciertos podemos sacar provecho para el futuro. Ya hemos iniciado un nuevo período democrático y debemos con- solidarlo haciéndolo parte de nuestra cultura.

Manifiesto mi agradecimiento a las personas siguientes: al destacado jurista lati- noamericano, Dr. Sergio García Ramírez, por haberme prologado esta obra; al laureado escritor e historiador, Dr. Jorge Eduardo Arellano y al destacado historia- dor y colega, Dr. Luis Alberto Bendaña, por la revisión de los datos históricos.

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A MANERA DE PROLOGO Constitucionalismo y vida nacional

Dr. Sergio García Ramírez( * )

América Latina ha tenido una historia turbulenta. En ella se alternan miserias y

grandezas, vicios y virtudes, frustraciones y esperanzas. Hoy esa porción del mundo,

a la que llamamos «nuestra» —nuestra América, del Bravo a la Patagonia—, pug-

na por hallarse a sí misma, establecer s rumbo y construir su destino. Lo intenta en

condiciones difíciles: población numerosa, rezagos severos, entorno difícil, iner- cias tenaces. Y, sobre todo, pobreza. Las antiguas ilusiones morales de nuestros pueblos —alentadas con ímpetu evangélico o ardor revolucionario— no han lo- grado arraigar un objetivo distante y anhelado: justicia.

Aquí se libra, en una versión singular, la contienda entre tradición y modernidad, retroceso y progreso, identidad y alteración. Hay signos luminosos en el horizonte incierto; también los hay sombríos. Entre unos y otros, nuestra América marcha. Y en este camino construye instituciones con una vieja aspiración, siempre vigente:

que sean democráticas, que sirvan al ser humano, que procuren la felicidad del pueblo. Instituciones, pues, a la medida del hombre y de la sociedad en la que se pierde o se redime. Instituciones que acrediten una convicción profunda, larga- mente pregonada: el ser humano es motivo y destino de la vida política.

América Latina no es, sin embargo, una sola pieza. Tiene datos de unidad maciza:

el idioma y las creencias, por ejemplo, pero también el ingrato pretérito y el futuro elusivo. En el cuerpo de un continente inmenso se despliega el cuerpo de nuestra América, variado y generoso: llanuras, montañas, bosques, selvas, ríos; ese cuer- po se desliza en medio de dos grandes océanos que alguna vez navegaron esforzadas carabelas, primera estampa de nuestro enlace con el otro mundo co- nocido. Y hay también un alma latinoamericana, que en ocasiones parece desva- necerse, diluirse entre nuestras manos. Uno y otra son prenda de un sueño que no hemos realizado: la unidad de nuestra América; la forja de una sola fuerza con la unión de muchas fuerzas solitarias.

Para los mexicanos, América Latina tiene una estación inmediata. Argentina, Chi- le, Uruguay son países entrañables; sin embargo, distantes y distintos. En cambio, Centroamérica se halla al cabo de un breve trecho, que hemos practicado mu- chas veces. Es nuestra estación inmediata. Hay venas muy profundas y arterias superficiales que son los hilos poderosos de la cercanía y la afinidad entre México

y los países del Istmo. Estos, tan cercanos a nosotros, son como nosotros mismos. Así los vemos y así los queremos. Creo que también ellos a nosotros.

* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Exprocurador General de la República. Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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  En un primer momento, México y los países centroamericanos acudieron juntos a la Independencia.
  En un primer momento, México y los países centroamericanos acudieron juntos a la Independencia.
 

En un primer momento, México y los países centroamericanos acudieron juntos a la Independencia. Fueron una sola emergencia. Los padres de nuestros padres supieron de un proyecto de unidad que luego se distraería. Cada quien, libre de hacerlo, tomó su camino. Se desvaneció la unidad política, pero persistió esa otra unidad, más honda y definitiva, que no se deroga por decreto ni declina en los debates de una asamblea legislativa. Y hasta ahora subsiste. Esos países hicie- ron luego sus propios ensayos federativos. No han culminado. Quizás lo harán en el futuro. Así lo deseamos, si ellos lo quieren y es para el bien de todos.

Entre esos países del Istmo que anuda norte y sur del continente, se halla Nicara- gua, tierra —como México— de tempestades. Ha tenido una vida azarosa, tam- bién como México. Y ahora, al igual que nosotros mismos y muchos otros, en este final de siglo y principio de milenio, pugna por ir adelante. Para los mexicanos, Nicaragua tiene diversas resonancias, que forman parte, en cierto modo, de nues- tra propia intimidad. En mi país se ha sabido de los avatares del otro, de sus venturas y adversidades, de sus luchas afanosas. Rubén Darío, un hombre lumi- noso, es familiar para los mexicanos. Lo es Augusto C. Sandino, un luchador lati- noamericano, de la misma estirpe de otros que revolucionaron esta porción de América y la hicieron nuestra. Y ni siquiera ignoramos a las aves de rapiña; han volado sobre cada nación de América Latina: en todas partes hubo algún William Walker, con empeños y vocación de filibustero.

El autor de esta obra, el distinguido jurista nicaraguense Iván Escobar Fornos, me ha brindado un honor inmerecido al invitarme a prologar su libro sobre constitucionalismo nicaraguense. Acepté con agrado, sin indagar sus motivos. No hay que preguntar por las razones de la generosidad. Su razón es ella misma. Aquí dejo nueva constancia de mi reconocimiento a esta distinción, que cierta- mente pudo recibir con mejores atributos otro jurista nicaraguense o mexicano.

El doctor Iván Escobar Fornos —hermano del apreciado Embajador de Nicaragua en México, don Edgar Escobar Fornos— concilia la actividad política con la re- flexión jurídica. Ha elegido esta doble trinchera. Hay quienes suponen incompati- bles el desempeño de la política y el estudio riguroso del Derecho. Consideran que éste tiene su sede natural en una torre de marfil, neutra y lejana de la contien- da política, que a su vez se alimenta con el fragor de múltiples contiendas. Imagi- nan, pues, que el Derecho es un objeto de laboratorio, ajeno al flujo de la existen- cia. Y así proponen abstracciones en un mundo concreto; arquetipos donde sólo hay seres de carne y hueso. Paradojas, finalmente.

Por el contrario, creo que el ejercicio de la política —en el campo que cada quien elija, a condición de que la democracia lo ilumine, la convicción lo anime y la probi- dad lo caracterice— es una forma natural de llevar el conocimiento jurídico al único terreno donde prospera con lozanía: la realidad estricta, una realidad ani- mada y exigente. Ese es el crisol para reflexionar sobre el Derecho, construirlo, aplicarlo, hacerlo razonable y fértil. El Derecho, objeto de ciencia, es sobre todo materia prima de la vida: materia de experiencia. Si no se pone a prueba en ella,

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objeto de ciencia, es sobre todo materia prima de la vida: materia de experiencia. Si no
objeto de ciencia, es sobre todo materia prima de la vida: materia de experiencia. Si no
  carece de sentido verdadero; queda como buen deseo, vago proyecto, artificio. Pero no sirve
  carece de sentido verdadero; queda como buen deseo, vago proyecto, artificio. Pero no sirve
 

carece de sentido verdadero; queda como buen deseo, vago proyecto, artificio. Pero no sirve a lo que sirve el Derecho.

El doctor Iván Escobar Fornos es autor de numerosas obras jurídicas, que lo acreditan como tratadista dedicado y fecundo. Llama la atención que cultive con

acierto diversas ramas del árbol jurídico. En efecto, se le deben, entre otros: De- recho de obligaciones (1997), Curso de contratos (2a. ed., 1998), Manual de Derecho constitucional (2a. ed., 1998), Introducción al proceso (2a. ed., 1998) y Derecho procesal constitucional. La Constitución y su defensa (1999), libros, to- dos ellos, que guían a catedráticos, estudiantes, abogados, funcionarios. Segura- mente la preparación del autor como constitucionalista le permite entender mejor las instituciones fundamentales de las otras disciplinas, que se forman e informan

partir de la Constitución Política; y su conocimiento de éstas le facilita la com- prensión de la ley suprema, que se vuelca sobre las relaciones sociales, múltiples

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complejas, a través de las normas que ella preside y cuya validez asegura.

El libro que el lector tiene en sus manos es el primer volumen de un trabajo más amplio. Su título, El constitucionalismo nicaraguense, señala —como adelante veremos— los dos personajes de esta obra: «la» Constitución, por una parte, desplegada en la variedad de «las» constituciones que aquí desfilan; y Nicaragua, por la otra, matriz de esas constituciones, que en ella adquieren explicación y sentido.

 

Don Iván Escobar examina en este primer volumen varias constituciones históri- cas de Nicaragua y algunos proyectos constitucionales. En cada caso tiene el acierto —indispensable en una revisión de esta naturaleza— de proporcionar una noticia de las circunstancias que rodearon, determinaron, limitaron, defendieron o derribaron cada ordenamiento y cada proyecto. Efectivamente, la Constitución, como el hombre gassetiano, es «ella y su circunstancia». Hay que descubrirla desde esa perspectiva.

En el pórtico de este largo e interesante recorrido se hallan los textos peninsulares de una etapa agitada de España: la fallida Constitución napoleónica de Bayona, que dificilmente reconocerían los españoles como ordenamiento de España, y la Constitución de Cádiz, liberal y tardía. En la elaboración de ésta cumplió un ilustra- do papel la representación centroamericana, que correspondió a las provincias de la Capitanía General de Guatemala, entre ellas Nicaragua. Esa representación —refiere el autor— «fue la más sobresaliente por su preparación completa para plantear, desarrollar, analizar y dar soluciones a los complicados problemas que debían ser atendidos por la Constitución».

Sin la energía vital que hizo de la pequeña nación española una forjadora de la inmensa nación hispanoamericana, el imperio se desmoronaba. Puestos los ojos en Europa y la esperanza en su propia tierra, las colonias rumorosas aguardaban el derrumbe final. A éste contribuyeron los vientos de insurgencia que soplaban sobre nuestra América. En lo sucesivo, España debía encontrar su nueva identi-

 

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de insurgencia que soplaban sobre nuestra América. En lo sucesivo, España debía encontrar su nueva identi-
de insurgencia que soplaban sobre nuestra América. En lo sucesivo, España debía encontrar su nueva identi-
  dad en el enclave europeo, y las antiguas colonias debían hallar la suya —la
  dad en el enclave europeo, y las antiguas colonias debían hallar la suya —la
 

dad en el enclave europeo, y las antiguas colonias debían hallar la suya —la de cada quien, en el marco de una sola identidad latinoamericana— sobre su suelo y bajo su cielo. Esta ha sido la mejor empresa de nuestra historia.

Una obra sobre constitucionalismo es una suerte de biografía nacional y popular. Propone un paisaje y un camino. Narra un desarrollo. Establece una pretensión. Se refiere, en definitiva, a un sujeto característico: la nación. Esta se encuentra, expone, desenvuelve, en el escenario que suministra su Constitución. Será preci- so buscar ahí la historia de la nación; hallar su origen; imaginar su destino; desci- frar su guerra y su paz. Dificilmente se podría plantear un constitucionalismo en abstracto, sin horizonte ni raíz. Sería quimera, utopía, trabajo de la imaginación. Tómese en cuenta que «el constitucionalismo representa —en palabras de Iván Escobar Fornos— la lucha de la humanidad por limitar el poder y conquistar la libertad mediante el sometimiento del poder al Derecho, cuyas normas y principios fundamentales aparecen plasmados en la Constitución». Y considérese en segui- da que esa lucha general ha tenido y tiene versiones especiales en cada tiempo y en cada lugar. De ahí el doble genio del constitucionalismo, su doble tradición: la universal y la nacional.

El constitucionalismo en concreto es organización y compromiso. Tiene patria, desarrollo, filiación. Cuenta con puerto de partida y se propone un punto de arri- bo. A partir del primero formulará un programa y sugerirá un destino nacional. En el segundo construirá el puerto definitivo. No digo, por supuesto, que una Cons- titución sea sólo un proyecto, carente de valor normativo. Hoy se sabe que es ambas cosas. El tema no ha escapado, desde luego, al estudio del doctor Esco- bar Fornos. Esa doble calidad hace de la Constitución el instrumento primordial, la columna vertebral del Estado de Derecho. Simultaneamente señala el objetivo y establece la obligación de alcanzarlo y el derecho de exigirlo.

Esto último tiene interés superlativo, y se proyecta sobre puntos de la moderna reflexión constitucional y jurisprudencial, que no podríamos examinar en este mo- mento: así, la traducción de deberes del Estado y proyectos políticos de la nación en derechos exigibles ante la jurisdicción; o bien, la posibilidad de que el control de constitucionalidad por vía jurisdiccional, que generalmente detiene acciones del Estado, también ponga fin a las omisiones en la atención del desarrollo social, constitucionalmente dirigido; o bien, por último, la practicabilidad de la misma vía jurisdiccional para evitar acciones públicas que impliquen retroceso en el camino hacia los objetivos que proclama la ley fundamental.

El profesor Escobar Fornos acepta también la idea de la Constitución como nor- ma. «En un principio —refiere— se consideraba que tenía un valor meramente programático, pues a sus disposiciones se les negaba el carácter de normas y no se aplicaban mientras no eran desarrolladas por leyes ordinarias.—Esta concep- ción negativa de la constitución, que practicamente la deja sin eficacia, ha sido abandonada, y hoy se reconoce que sus disposiciones son normas jurídicas».

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practicamente la deja sin eficacia, ha sido abandonada, y hoy se reconoce que sus disposiciones son
practicamente la deja sin eficacia, ha sido abandonada, y hoy se reconoce que sus disposiciones son

La Constitución, en el sentido más riguroso de la palabra, es una criatura del siglo XVIII, del que también son oriundas las primeras victorias de un personaje que renacía, o mejor aún, que nacía bajo su nueva y estupenda condición: la humani- dad. Antes hubo victorias imperiales o nacionales, particulares o colectivas, pero sólo en el último tercio de aquel siglo entraron en la escena, por fin, las victorias de la humanidad. Eso fueron la Independencia Americana y la Revolución Francesa, porque se hicieron y ganaron en nombre de un viejo personaje que estrenaba derechos: el ser humano - dato radical de la humanidad—, que asumía una exal- tada condición jurídica y moral. El hombre que se irguió sobre sus plantas, ahora se erguía sobre sus derechos. Es verdad que antes había tenido un papel central en ciertas corrientes del pensamiento religioso o filosófico. Pero ahora lo tenía en el orden jurídico, su espada y su escudo.

Hay diversos conceptos sobre la Constitución. En el primer capítulo de esta obra, que tiene un necesario carácter introductorio y en el que se analizan problemas y conceptos de alcance general, el autor examina varias acepciones de aquella palabra, pródiga en significados. Se suele decir que el tema primordial de una Constitución es la organización del Estado. Empero, la Constitución es mucho más que una obra de ingeniería, neutral y puntual. La aspiración natural de una verda- dera Constitución es la misma que la de quienes pactaron, en el alba de la socie- dad política, la entrega de sus libertades para asegurar su libertad. Esa aspiración no se conforma con establecer la estructura de aquella sociedad; aspira, con razón, a recoger su razón, esto es, el espíritu que la anima y justifica. Por eso asume los bienes esenciales del individuo y los dota de escritura y fortaleza.

Una Constitución vale para el ser humano porque en ella se reconocen la libertad y la igualdad, mucho más que porque en ella se distribuya el ejercicio del poder. En todo caso, esta distribución es apenas un método político para afianzar aquellos valores. Cuando la mujer y el hombre ordinarios —nosotros mismos, en suma— se miran en la Constitución, como quien se contempla en un espejo, de- sean hallar el catálogo de sus derechos, la relación de sus libertades, el seguro de sus expectativas, y no apenas el catálogo de atribuciones de los órganos del Estado. En fin de cuentas, si el propósito de toda organización política es la preservación de los derechos naturales del hombre —como resolvió la Declara- ción de 1789—, la misión de una ley fundamental, carta de esa organización polí- tica, es acoger aquellos derechos y brindarles garantía. Sin esto no hay Constitu- ción, o al menos, no hay Constitución que verdaderamente nos interese. Para expresarlo gráficamente, diría que la palabra que se limita a designar el aparato de órganos y atribuciones puede iniciarse con minúscula; la que incorpora la ratio de esa estructura, y con ello le infunde sentido, merece la inicial mayúscula con la que acostumbramos escribir Constitución.

La propuesta —también una oferta— de los revolucionarios franceses ganó la tierra y la esperanza de muchos pueblos. Hoy permanece. En la historia constitu- cional mexicana, la Carta de Apatzingán de 1814 y la Constitución Federal de 1857 resolvieron eso mismo, exactamente: que la finalidad de la organización po-

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  lítica —digamos ya, para exponer su rostro y definir sus compromisos: la finalidad del
  lítica —digamos ya, para exponer su rostro y definir sus compromisos: la finalidad del
 

lítica —digamos ya, para exponer su rostro y definir sus compromisos: la finalidad del Estado— es la preservación de la libertad, la seguridad y la propiedad. A estos derechos de primera generación —derechos humanos germinales, pero nunca exclusivos y excluyentes— se sumaron muchos otros, cuya realización pasó a ser, igualmente, trabajo de Hércules del Estado moderno.

En esa misma dirección se halla el desarrollo del constitucionalismo nicaraguense, como enseña la exposición del doctor Escobar. Así lo dijo el Preámbulo de la Constitución Federal de 1824: los representantes de Centroamérica se propusie- ron, entre otros designios plausibles, «promover (la) felicidad» de su pueblo y «afianzar los derechos del hombre y del ciudadano sobre los principios inaltera- bles de libertad, igualdad, seguridad y propiedad». Esta línea comprometida se siguió en los artículos 98 de la Constitución de 1824, 6 de la de 1838, 4 de la de 1858 y 26 de la de 1893, así como 13 del proyecto de 1848.

Ahora bien, este generalizado reconocimiento —persiste en las leyes fundamen- tales de nuestros días que acogen, de alguna manera, la Declaración de 1789; a la cabeza de todas, la propia Constitución francesa de la Quinta República— tiene varias implicaciones decisivas. Una de ellas, que he subrayado en otras ocasio- nes, tiene que ver con la reforma del Estado, tarea característica de la hora actual. La genuina reforma del Estado —una reforma que importe al ciudadano, porque le importa lo que de ahí resulte— se asocia precisamente con esa finalidad de la organización política; esto es, con la manera en que el Estado asegura el ejercicio de los derechos fundamentales: no en el texto, desde luego, sino en la realidad cotidiana de la existencia; en el mundo a la intemperie, donde los ciudadanos reclaman los derechos que la Constitución promete.

Eso, que ya dijeron las viejas constituciones y que dicen las nuevas, es infinita- mente más que el rediseño de los órganos del Estado, el trasiego de sus atribucio- nes y la incorporación de novedades parlamentarias o administrativas. En fin, reformar el Estado no es modificar el aparato del poder público, sino generar novedosas y mejores condiciones para que éste asegure a los seres humanos libertad, igualdad, seguridad, trabajo, salario, educación, salud, vivienda

Puesta la pica en Flandes, tras las grandes declaraciones del siglo XVIII —entre ellas las primeras diez enmiendas de la Constitución estadounidense—, el constitucionalismo se dispersaría en numerosas historias particulares. América Latina —y más todavía; cada nación latinoamericana— tendría su propia historia particular. El constitucionalismo del poderoso país del norte y el de los Estados europeos seguiría sus propios caminos; el de los países de nuestra porción de América se desarrollaría por otros. Este debió esmerarse en algunas tareas que aquéllos tenían resueltas. Una de ellas fue la independencia de cada nación, que sería la circunstancia propicia para la libertad de cada individuo, nacional de un país sujeto a un largo proceso de advenimiento. Otra de ellas —al menos en algunos países, como México y Nicaragua— fue la resolución, fuertemente influída

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Otra de ellas —al menos en algunos países, como México y Nicaragua— fue la resolución, fuertemente
Otra de ellas —al menos en algunos países, como México y Nicaragua— fue la resolución, fuertemente
  por las condiciones de una realidad indócil, sobre la estructura final de la repúbli-
  por las condiciones de una realidad indócil, sobre la estructura final de la repúbli-
 

por las condiciones de una realidad indócil, sobre la estructura final de la repúbli- ca: si federal, si confederal, si central.

Coloquémonos en los años iniciales del siglo XIX, en un inmenso continente enca- denado. La independencia de nuestros pueblos —simultáneas las de México y sus hermanos de Centroamérica— nos lanzó, inmaduros y dispersos, a una vida desconocida. Eramos colonia de una monarquía remota y exigente, eslabones de una vasta sociedad de castas, mundo cerrado y sombrío, colmado de minuciosos mandamientos, prohibiciones y reservas. Eso eramos, eso sabíamos y eso practi- cábamos. Y en adelante seríamos, a partir de cierto día, lograda la independen- cia, un haz de repúblicas emergentes, mundo abierto e iluminado, que debe hacer sus leyes, tomar sus decisiones y sus propias responsabilidades. De la noche al día. No teníamos esa costumbre. No había recibido esa enseñanza. Sustituimos unos dogmas por otros; primero en las declaraciones normativas; luego en la normalidad de cada etapa; entre aquéllos y éstos mediaba un abismo.

Fue difícil el nacimiento, colmado de vicisitudes. El acto de voluntad no basta para ser independiente por completo. La independencia es también un asunto de cos- tumbre, de cultura, de experiencia. Voluntad tuvimos; de lo demás carecíamos. Sin oficio de legisladores, lanzamos la mirada hacia donde se tenía o se estaba adqui- riendo. Miramos hacia Cádiz, ciertamente, pero ésta era, al fin y al cabo, una referencia de nuestra antigua metrópoli. Mala referencia, pues, para quien se alejaba tanto y tan pronto como podía de todo aquéllo que lo había sometido durante siglos.

Había que mirar, en consecuencia, hacia otra parte. Lo hicimos. Tomamos nota de Francia y de los Estados Unidos. Y con esos apuntes sobre sociedades distintas de las nuestras y experiencias diferentes, iniciamos el camino del constitucionalismo. Por supuesto, no se trataba de inventar un constitucionalismo vernáculo, estrictamente nacional, que nos viniera como anillo al dedo. Lo que nos venía de este modo era exactamente lo que deseábamos olvidar. Más bien se trataba de tomar del arca universal lo que conviniera a la exigencia nacional. Em- pero, a menudo fuimos más afortunados en la transcripción de normas que en el traslado de éstas a nuestra severa realidad. Las constituciones del Continente son una buena galería de rebeliones de la realidad contra las leyes. Nosotros nos empeñábamos y los hechos se resistían.

La crónica de las constituciones latinoamericanas y de su aplicación o inaplicación —y en todo caso la de las constituciones mexicanas— pone de manifiesto la cons- tante tensión entre dos pretensiones exigentes: por una parte, la modernización; por la otra, la resistencia. Son fuerzas que yacen y luchan en el individuo y en la sociedad. Se disputan una función crucial: resolver sobre el porvenir. Ya mencio- né, como lo hace y documenta en su libro Escobar Fornos, que en la primera etapa del constitucionalismo latinoamericano aparecieron las constituciones libe- rales: eran los vientos que soplaban sobre nuestras naciones, desasidas de la

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aparecieron las constituciones libe- rales: eran los vientos que soplaban sobre nuestras naciones, desasidas de la
aparecieron las constituciones libe- rales: eran los vientos que soplaban sobre nuestras naciones, desasidas de la
  tradición hispánica —o queriéndose desasir— y anhelantes de imprimir un giro de ciento ochenta
  tradición hispánica —o queriéndose desasir— y anhelantes de imprimir un giro de ciento ochenta
 

tradición hispánica —o queriéndose desasir— y anhelantes de imprimir un giro de ciento ochenta grados a su vida civil.

Había que pensar, por lo tanto, en las instituciones surgidas de los movimientos libertadores: Estados Unidos y Francia eran el ejemplo, que llegó con banderas desplegadas a los nuevos republicanos del sur. En éstos ejerció una influencia poderosa la Independencia americana, expuesta por los padres de la Constitu- ción de Filadelfia en los papeles de El federalista y difundida, con enorme admira- ción, por Alexis de Tocqueville, el francés que llegó a Norteamérica para estudiar el sistema penitenciario celular y acabó por legar al mundo una versión impar de la experiencia política norteamericana.

En México, el liberalismo anidó en las constituciones de 1824 y 1857; ésta, su mejor expresión. También se recogió en varias cartas fundamentales de Nicara- gua, pugnando con las corrientes conservadoras, alternándose en las victorias y las derrotas, que analiza la obra del doctor Escobar: así, las de 1826, 1828 y 1894; a ésta, «prototipo de la constitución liberal de nuestro constitucionalismo» —señala el autor— se le denominó «La libérrima».

Las admirables cartas liberales escasamente llegaron más allá de sus palabras. Los hechos, reticentes, las abrumaron. La formidable democracia de los textos no se avenía con la vieja estructura social. Leer una Constitución americana proba- blemente enseñaba mucho sobre el avanzado pensamiento y la buena voluntad de sus autores, pero muy poco sobre la realidad de sus pueblos.

No sobra recordar en este punto —como lo hace el doctor Escobar Fornos— la frecuente distancia entre la Constitución y la realidad en la experiencia de nues- tros países. Escribe: «las constituciones latinoamericanas, incluyendo las nues- tras, son generalmente incumplidas». De ahí que los textos americanos queden clasificados en la categoría de constituciones nominales —cuando no semánticas— en la caracterización de Loewenstein. Un excepcional examen de esta lejanía en- tre norma y realidad, por lo que respecta al caso mexicano, consta en la famosa obra de don Emilio Rabasa sobre la Constitución de 1857 y su reticente circuns- tancia: La Constitución y la dictadura.

Llegaría la hora de crisis para el constitucionalismo americano. Esta crisis se vivió en México y repercutió fuera de este país. Se produjo en la hora de más aguda — pero sobre todo de menos soportable y soportada— contradicción entre las leyes que acumulaban libertades civiles y políticas, y los hechos que las negaban. Esto marcó el derrumbe del constitucionalismo clásico en América Latina —un constitucionalismo que decayó sin haber tenido el apogeo que hubiera aportado su recepción completa en la vida colectiva— y anunció una buena nueva: el constitucionalismo social. Es unánime el reconocimiento sobre el lugar y la fecha en que se suscribió el acta de nacimiento de esta tendencia: Querétaro, 1917. También Escobar Fornos reconoce este hecho.

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se suscribió el acta de nacimiento de esta tendencia: Querétaro, 1917. También Escobar Fornos reconoce este
se suscribió el acta de nacimiento de esta tendencia: Querétaro, 1917. También Escobar Fornos reconoce este
  El constitucionalismo social es un producto natural de la vida latinoamericana en una etapa
  El constitucionalismo social es un producto natural de la vida latinoamericana en una etapa
 

El constitucionalismo social es un producto natural de la vida latinoamericana en una etapa de intenso malestar, que tuvo, sin embargo, eficacia creadora. Respon- de a las deficiencias de esa vida, más que a sus excelencias. Restablece la espe- ranza y anima los sueños. En la antigua ruta de los evangelizadores, que había entrado en receso, combatida y clausurada, propone un destino social fraterno. Sugiere una república de equidad, y para ello retoma, implícitamente, la idea me- nos atendida entre las que figuraron en la divisa de la distante revolución de 1789.

Puede ser angustiosa la carencia de libertad, pero lo es más la carencia del ali- mento, de la tierra, del trabajo, de la educación que permitan el sosegado ejercicio de esa libertad. Sin aquéllos, ésta es inútil o impracticable. Por eso el constitucionalismo social incorpora nuevos términos en la compleja relación entre el individuo, la sociedad y el Estado. El dilema individual entre ser o no ser tiene relación con un dilema del Estado moderno: hacer o no hacer. Es posible que la suerte del individuo quede sellada por la respuesta que suministre el poder políti- co a este otro dilema hamletiano.

La Constitución mexicana, asediada por innumerables reformas de todo signo, mantiene su orientación social. Lo mismo hacen, desde luego, las cartas funda- mentales expedidas en la mayoría de los países a partir de la primera gran post- guerra, inclusive muchas de las más recientes, que datan de la segunda postgue- rra. Varias asignan al Estado la condición de «social», o bien, «social y democrá- tico». Hay ejemplos notables: así, Alemania, Francia, Suiza, Polonia y España, mencionados en el orden cronológico de sus constituciones.

Ese es el caso de la vigente Constitución Política de la República de Nicaragua, expedida en 1987 y reformada en 1995, cuyo examen se reserva al segundo tomo de la obra que ahora comento. Una edición de esta carta, realizada por la Asam- blea Nacional de Nicaragua, tiene nota introductoria del doctor Escobar Fornos. En esa Constitución aparece, meridiana, la orientación social de la más reciente etapa del constitucionalismo mundial, en general, y nicaraguense, en particular. Consta en el Título I, acerca de los «Principios fundamentales»; y adelante, sobre todo, en sendos capítulos sobre derechos sociales, derechos de la familia y dere- chos laborales.

En el capítulo inicial de «El constitucionalismo nicaraguense» y en el examen de las constituciones particulares, surgen diversos temas de primer orden en el acer- vo. No es posible comentar todos. Me limitaré a unos cuantos. En este número figura el control de la constitucionalidad, terreno en el que nuestro siglo ha traído admirables progresos, y que constituye una piedra mayor en la edificación del Estado de Derecho.

La judicial review norteamericana abrió la puerta del control que acabaría por colocar al juzgador por encima del legislador. El control constitucional por la vía judicial, ha dicho expresivamente Rubio Llorente, trajo consigo el «destronamien- to» del legislador. El juez asume, como tarea natural, el juicio sobre la ley, ya no

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trajo consigo el «destronamien- to» del legislador. El juez asume, como tarea natural, el juicio sobre
trajo consigo el «destronamien- to» del legislador. El juez asume, como tarea natural, el juicio sobre

sólo sobre el caso concreto al que se aplica la ley. En esto reside su mayor potes- tad, y por este camino la política aparece en el despacho de la jurisdicción. No me refiero a la consideración partidaria, a la politiquería, a la subordinación de la magistratura a otro poder, sino a la incorporación de criterios sustantivos en la interpretación y valoración de la ley. Los valores constitucionales informan el que- hacer del juzgador, obligado a reconocerlos y desarrollarlos en su función —como lo están los restantes órganos del Estado—, y de esta suerte la jurisprudencia de valores adquiere carta de naturalización.

En el desenvolvimiento de las instituciones políticas y judiciales tuvo preminencia el control de constitucionalidad ejercido por órgano político: el parlamento o un ente específico de aquella naturaleza. En la tradición mexicana surgió, por ejem- plo, un órgano singular, de oscura memoria, más propio de una organización au- toritaria que de una democrática: el Supremo Poder Conservador. Es interesante advertir la presencia de una situación semejante, no idéntica, en Nicaragua — cuya mayor o menor eficacia sólo podrán valorar los conocedores de la historia nicaraguense—, bajo la figura del Senado. Este se localiza en la Constitución federal centroamericana de 1824, como «órgano sui generis —apunta Escobar— con funciones ejecutivas, judiciales y legislativas»; y tiene equivalente en el Con- sejo Representativo de los Estados federados, como se mira en la Constitución del Estado de Nicaragua, de 1826.

Entre los rasgos del constitucionalismo contemporáneo figura la adopción del control judicial de la constitucionalidad; no es unánime, sí mayoritario, sea por la vía del control difuso, que caracteriza al modelo norteamericano, sea por la del concen- trado, que proviene del europeo. Sin embargo, algunos tratadistas reinvindican para América Latina la prioridad histórica en el control constitucional judicial. Esto sostiene, por ejemplo, el jurista venezolano Allan R. Brewer Carías: América Lati- na desarrolló su sistema de control constitucional de leyes «mucho antes de que en Europa se redescubriera, a partir de los años 20 y sobre todo, después de la II Guerra Mundial, el concepto normativo de Constitución y los efectos de su supre- macía». El régimen de control concentrado supone la existencia de un tribunal que lo asuma; generalmente, una corte constitucional o una sala constitucional integrada en otro tribunal de máxima jerarquía y competencia más amplia.

En el sistema nicaraguense actual, ese control compete a la Corte Suprema de Justicia (artículo 164, 4, de la Constitucón de 1987). La propia Constitución reco- ge un acierto: la acción popular para interponer el recurso de inconstitucionalidad contra leyes, decretos o reglamentos (artículo 187). Escobar Fornos, en otra de sus obras, sostiene y celebra esta posibilidad. Reitera que «algunos países han concedido la acción popular para el recurso de inconstitucionalidad, y esto es una prueba de que puede funcionar. No hay que tenerle temor» (Derecho procesal constitucional, 215). La misma legitimación amplísima consagran varios países latinoamericanos: El Salvador, Guatemala, Costa Rica, Panamá, Colombia, Ecua- dor, Venezuela. No lo hace México, que sigue la tendencia —rectora en diversos sistemas— de restringir la legitimación a los «poderosos»: grupos parlamentarios

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  dirigencias partidarias. Este es un error grave de la reforma constitucional mexi- cana de
  dirigencias partidarias. Este es un error grave de la reforma constitucional mexi- cana de
 

dirigencias partidarias. Este es un error grave de la reforma constitucional mexi- cana de 1994, que en más de una ocasión he criticado.

o

En América Latina, pero no sólo en ella, persiste la polémica entre presidencialismo

y

parlamentarismo. Dificilmente se podría llegar a una conclusión omnicomprensiva

y

perfecta. Sería tanto como colocar a los Estados en un lecho de Procusto, al

capricho de cada observador metido a redentor. Empero, este debate ha ganado el entusiasmo de legos y especialistas; cada uno lo anima con presagios y argu- mentos; con frecuencia se apoya en ejemplos que viajan sobre las fronteras, aca- so por creer que éstas no existen de veras y que todos los problemas resisten y anhelan la misma solución.

 

Ahora bien, me parece que presidencialismo o parlamentarismo —más las formas intermedias que sugiera nuestra imaginación, e incluso el complejo mecanismo de operación intermitente de ambos sistemas, que aconseja Sartori— tienen sus raí- ces hundidas en determinada circunstancia nacional. Negarla pondría la nave a punto para el naufragio. En nuestra América la preferencia por el presidencialismo obedece a razones de diversa especie: buenas y malas, si se quiere decirlo de esta manera. Pero razones, al fin y al cabo, que no conviene desconocer. Una cosa es fijar un sistema en el texto constitucional, con propósito experimental, y otra anclarlo en la realidad.

La sociedad latinoamericana, descendiente legítima de la indígena y de la espa- ñola, tiene un dato de «autoridad» —desde autoridad paterna y racional hasta autoritarismo desbordante— que se aviene con el presidencialismo mejor que con el parlamentarismo. Acaso por ello se observa —en Nicaragua como en tantos países de esta región: probablemente todos— que no ha prosperado o no se ha

hecho «un intento serio para sustituir el sistema presidencial por el parlamentario

o

uno mixto (insertar en el presidencial instituciones del parlamentario) —escribe

Escobar Fornos— porque no se ajustan a nuestras realidades políticas y cultura- les». En México y en Nicaragua se han instituido sistemas presidenciales, que han devenido —cada quien hará su propio examen nacional de esta situación—

 

presidencialistas. Ambos países han conocido etapas prolongadas de autoridad presidencial desmedida; etapas que algunas veces generaron revolución, y otras, evolución.

En México, el Poder Ejecutivo se deposita en un solo individuo: el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos; y con ese poder, que reúne ciertas atribuciones constitucionales, van también las potestades «metaconstitucionales», que son, de alguna manera, el sustento para la eficacia de aquéllas. Es evidente que a la autoridad jurídica, instalada en el marco de las facultades constitucionales, se suma una autoridad moral y política singular, que se ejerce en las metaconstitucionales. No se trata, pues, de una extravagancia: surge de las con- diciones de la vida política; y también muda, cuando mudan esas condiciones, como sucede ahora.

 

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de las con- diciones de la vida política; y también muda, cuando mudan esas condiciones, como
de las con- diciones de la vida política; y también muda, cuando mudan esas condiciones, como
  El autor de esta obra se ocupa asimismo en el examen de la función
  El autor de esta obra se ocupa asimismo en el examen de la función
 

El autor de esta obra se ocupa asimismo en el examen de la función presidencial en las diversas constituciones nicaraguenses. En algunos casos tuvo caracterís- ticas singulares: en la Constitución de 1826, dentro del marco federal, el Ejecutivo estaba a cargo de un Jefe de Estado; en la de 1838, que afirmó la independencia de Nicaragua, se depositaba en un Supremo Director del Estado.

Escobar subraya, como antes dije, que no han prosperado las sugerencias de instituir un sistema parlamentario. Hay que encontrar, pues, el modelo presiden- cial que convenga al progreso y a la democracia, al equilibrio y a la legalidad; el modelo adecuado para un Estado de Derecho en concreto: el Estado de Derecho nicaraguense o mexicano, que acoja las líneas generales de esta figura y la ilus- tre, concrete, precise, con los trazos de la vida particular.

Esta cuestión tiene que ver con la democracia en América Latina. Es evidente que

hoy existe una tendencia enérgica y resuelta a marchar por este camino. Así ha debido ser siempre, y ahora es así. Estamos construyendo nuevas formas de vida política, asidos del ideal democrático, que implica libertad y pluralismo, prudencia

y

tolerancia, madurez e ilustración. Muchas cualidades morales para establecer

un sistema político. Pero no es posible hacerlo con menos, si de veras lo quere- mos hacer. Vocerío no es ya democracia; no lo es, por sí mismo, el estrépito. Por ello hay que cuidar con infinita cautela el desarrollo de esta nueva planta, que en nuestras tierras es casi flor de invernadero; cuidarla hasta que sea tronco macizo, que nadie pueda extirpar.

 

El autor de la presente obra se muestra cauteloso, con razón. Sostiene que «el juego democrático hay que ejercitarlo, pero ante las circunstancias actuales de crisis económica, política y social, de desorden e impunidad, estos amplios cauces democráticos pueden ser ocupados, de buena o mala fe, para reclamar y preten- der cosas que el gobierno no está en condiciones de otorgar. Esto puede llevar a la ingobernabilidad». He aquí el fantasma que ronda a la democracia, y que de pronto encarna y sofoca. La gobernabilidad, señala Bobbio, tiene que ver con la capacidad de resolver las demandas que el pueblo propone al gobierno. En una democracia la gobernabilidad corre más riesgos, porque las demandas se formu- lan con libertad y proliferan espontáneamente, cuando no por inducción. Y no siempre es posible atenderlas con suficiencia y oportunidad.

Por supuesto, es necesario distinguir con cuidado entre las demandas razonables

y

las excesivas, y para ello precisar qué es lo razonable y qué lo excesivo. A

menudo se califica de esta última forma a las persistentes, legítimas reclamacio- nes de justicia que han acompañado la historia de nuestros pueblos. La resisten- cia a atender la demanda justa, que ya no espera —y no tiene por qué esperar—

 

, constituye una injusticia de quienes resisten, que puede suscitar un exceso de quienes reclaman. Esto conduciría al desorden, primero; luego, a la represión. He aquí retos —como se suele decir— para la incipiente democracia latinoameri- cana. No es posible exigir cambios y negarse a cambiar, y en todo caso esta paradoja entraña peligros.

 

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cana. No es posible exigir cambios y negarse a cambiar, y en todo caso esta paradoja
cana. No es posible exigir cambios y negarse a cambiar, y en todo caso esta paradoja
  Antes mencioné un asunto central en las preocupaciones constitucionales de México y Centroamérica y,
  Antes mencioné un asunto central en las preocupaciones constitucionales de México y Centroamérica y,
 

Antes mencioné un asunto central en las preocupaciones constitucionales de México y Centroamérica y, específicamente, de Nicaragua: la cuestión federal. En este caso no se trata, por supuesto, sólo de una inquietud de técnica constitucio- nal, sino de un asunto histórico de la más elevada importancia, más intenso, cier- tamente, que el anhelo federal del conjunto de América Latina. El sueño bolivariano ha quedado a la expectativa, adormecido. El proyecto centroaméricano tuvo di- versos momentos de animación y aún hoy figura entre los propósitos acariciados por la República de Nicaragua. Lo expresa su Constitución vigente. El artículo 9 de este ordenamiento se inicia con una afirmación rotunda: «Nicaragua defiende firmemente la unidad centroamericana». No concluye ahí la admirable pretensión, que a mi juicio forma parte —en este caso— de las decisiones políticas fundamen- tales, sino avanza en el rumbo de otra aspiración: «unidad de los pueblos de América Latina y el Caribe, inspirada en los ideales unitarios de Bolivar y Sandino».

Cuando nuestros países resolvieron sus primeros pasos insurgentes, en una hora de entusiasmo y desconcierto, debieron optar por la forma de organización que mejor conviniera a sus necesidades y expectativas; y también, por supuesto, a las condiciones de su emergencia política. Eso pasó en las que fueran provincias de

la

Capitanía de Guatemala y en el que fuese virrreinato de la Nueva España. Las

nuevas repúblicas —repúblicas en ciernes, que buscaban el signo de su más deseable porvenir— debían optar entre el centralismo y el federalismo, por una parte, o entre la federación y la independencia, por la otra. Su decisión habría de considerar la realidad de cada país, sus posibilidades, sus circunstancias, sus debilidades y fortalezas.

 

Se ha dicho —desde luego, en el caso de México— que la opción por el federalismo

fue apresurada y extralógica: copia del sistema norteamericano. Obviamente, los mexicanos teníamos a la vista la Constitución Federal de aquella nación; empero, no nos limitamos a copiarla, sin motivo ni razón. Bien ha dicho Jesús Reyes Heroles que si el modelo norteamericano no hubiese existido, los constructores de la na- ción mexicana habrían tenido que inventarlo. No fue necesario; estaba a la mano.

Y

se trataba —señala Tena Ramírez— de una técnica de organización. Sobre esta

base se ha construido el federalismo mexicano. Insisto en el calificativo: «mexica- no». Ni hay una sola forma de entender y practicar el federalismo, ni México ten- dría por qué acomodarse a ella.

 

En Centroamérica, las ideas federales ganaron muchas inteligencias y no pocos corazones. Oportunamente resolvieron los hermanos de Centroamérica cesar la unión con México. En 1823 se dispuso la independencia de España y de México. Esta obra recoge la vigorosa determinación contenida en un decreto del 1 de julio de aquel año: la independencia «era y es justa en si misma y esencialmente con- forme a los derechos sagrados de la naturaleza que demandaban imperiosamen- te las luces del siglo, las necesidades del nuevo mundo y todos los demás caros intereses de los pueblos que lo habitan».

 

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del siglo, las necesidades del nuevo mundo y todos los demás caros intereses de los pueblos
del siglo, las necesidades del nuevo mundo y todos los demás caros intereses de los pueblos
  Vino luego la Constitución Federal de 1824, y en el marco de esta organización,
  Vino luego la Constitución Federal de 1824, y en el marco de esta organización,
 

Vino luego la Constitución Federal de 1824, y en el marco de esta organización, la Constitución del Estado de Nicaragua, de 1826. Comenzaron los días difíciles

para el sistema federal. En el Capítulo VI de esta obra, el autor reseña sus avata- res. «Según algunos historiadores se extendía en Centroamérica la idea de que la causa de los males era el sistema federal». «Bajo la Federación, los estados

federados vivían en constante lucha y anarquía

».

Al cabo, una Asamblea Cons-

tituyente sancionó la nueva Constitución el 12 de noviembre de 1838: Nicaragua sería independiente, organizada como Estado unitario.

 

No debo ir más lejos en mis comentarios, apresurados y elementales, a una obra valiosa que ciertamente interesará a los juristas nicaraguenses, sus destinatarios naturales, y latinoamericanos en general, testigos afectuosos de las luchas y las ideas, los trabajos y las fatigas de sus colegas nicaraguenses. Sólo puedo agre- gar un voto doble. Por una parte, hacia Iván Escobar Fornos: por el éxito que merece su obra y por la continuación de su desvelo laborioso, que ha enriquecido la bibliografía jurídica. Por otra parte, hacia Nicaragua, una república hermana en Centroamérica: por un futuro luminoso, que sus hijos sabrán forjar en la cotidiana empresa —que también compromete a México— de la justicia y la libertad.

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sus hijos sabrán forjar en la cotidiana empresa —que también compromete a México— de la justicia
sus hijos sabrán forjar en la cotidiana empresa —que también compromete a México— de la justicia

CAPITULO I PANORAMA CONSTITUCIONAL

I. LA CONSTITUCION Y SU ENTORNO. 1. Quién hace la constitución. 2. La cons-

titución. 3. Funciones de la constitución. 4. Clasificación de las constituciones: A.

Constituciones rígidas y flexibles. B. Constituciones dispersas y codificadas. C. Constituciones escritas y consuetudinarias. D. Constituciones materiales y forma- les. E. Constituciones pétreas absolutas o parciales. F. Constituciones originarias

y derivadas. G. Constituciones ideológicas y utilitarias. H. Constituciones normati-

vas, nominales y semánticas. I. Constituciones genéricas y analíticas. J. Constitu- ciones definitivas y de transición. 5. Contenido de la constitución. 6. Valor y auto- ridad de la constitución: A. La constitución como norma. B. Eficacia directa. C. Eficacia derogatoria. D. Eficacia invalidatoria. E. Eficacia interpretativa. F. Eficacia informadora. III. DESARROLLO, APLICACIÓN Y CAMBIO DE LA CONSTITUCIÓN:

1. Desarrollo de la Constitución: A. Las leyes reglamentarias. B. Las leyes interpretativas. C. Las convenciones políticas. D. La costumbre constitucional. E. La aplicación (interpretación judicial). 2. Cambio de la constitución: A. Tipos de cambio. B. La reforma constitucional. III. LÍNEAS FUNDAMENTALES, INSTITUCIO- NES, TRADICIONES Y CAMBIOS DEL CONSTITUCIONALISMO NICARAGÜENSE

Y LATINOAMERICANO: 1. Etapas de nuestro constitucionalismo. 2. Bicameralismo.

3. Estado laico. 4. La pena de muerte. 5. Presidencialismo. 6. El sufragio universal

y las elecciones directas. 7. Privilegios y procesamiento de ciertos funcionarios

públicos. 8. Control de la constitucionalidad. 9. Control de la legalidad. 10. El esta- do de emergencia. 11. El Estado unitario. 12. Democracia representativa. 13. La rigidez constitucional. 14. Iniciativa legislativa. 15. El veto. 16. El Ejército. 17. Inter- pretación de las leyes de acuerdo con el espíritu de la Constitución. 18. El Procu- rador de Derechos Humanos. 19. Selección de los jueces. 20. La soberanía. 21. La doble vuelta presidencial. 22. Los partidos políticos. 23. La autonomía munici- pal. 24. La integración. 25. El trámite urgente, la aceptación indivisible, las comi- siones plenas legislativas, las comisiones de investigación y los diferentes tipos de leyes. 26. Derecho a la resistencia y a la desobediencia civil.

I

LA CONSTITUCION Y SU ENTORNO

1. Quién hace la constitución

El pueblo en ejercicio de la soberanía, de la cual es titular, selecciona en elección popular a diputados para integrar una asamblea constituyente con el objetivo de hacer la Constitución del Estado. El órgano que ejerce esta función titulariza al poder constituyente.

Actualmente, en la mayoría de los países, el poder constituyente reside en el pueblo; pero la historia del Derecho registra otros tipos de titularidades: la del rey

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  en la monarquía absoluta, la de las clases privilegiadas en la aristocracia, la del
  en la monarquía absoluta, la de las clases privilegiadas en la aristocracia, la del
 

en la monarquía absoluta, la de las clases privilegiadas en la aristocracia, la del pueblo y el rey en las monarquías constitucionales.

La doctrina distingue entre poder constituyente (el que hace la constitución) y los poderes constituidos (poderes y órganos creados por el constituyente en la cons- titución): el poder ejecutivo, el poder judicial, el poder legislativo, etc. El poder constituyente se subdivide en originario y derivado (reformado, instituido, perma- nente, etc.) 1 .

Se llama poder constituyente originario (denominado también fundacional o ge- nuino) aquel que hace la primera constitución, la que surge de una revolución o de la separación de una federación o confederación o de la división de un Estado. Por ejemplo: la que aprobó la constitución de los Estados Unidos; las nuestras que aprobaron las Constituciones de 1824, 1858, 1893 y 1987; la que aprobó la Cons- titución argentina de 1853.

El poder constituyente derivado es el encargado de reformar o revisar la Constitu- ción. La reforma es la modificación parcial de la constitución y la revisión es la reforma total 2 . Los órganos que hacen estas reformas pueden ser el poder legis- lativo ordinario o una asamblea constituyente elegida por elección popular.

1 La Corte Suprema de Justicia sostiene que la reforma la hace un poder constituido (la asamblea legisla- tiva), el cual no ejerce poderes constituyentes. Este criterio no reconoce la existencia del poder cons- tituyente derivado. Expresa que es preciso distinguir entre poder constituyente y poderes constituidos. El primero reside en el pueblo, el cual se organiza políticamente por medio de una Constitución, la cual crea los poderes constitucionales que gobernarán el país: el poder legislativo, el poder ejecutivo, el poder judicial y el electoral. Estos poderes tienen las funciones y competencias que el poder constitu- yente les concede en la Constitución. El poder constituyente puede ser primigenio cuando una sociedad se organiza por primera vez en Estado. Algunos autores distinguen entre poder constituyente originario

y

poder constituyente derivado o de continuidad. La simple reforma constitucional hecha según los

trámites establecidos en texto constitucional, no significa el ejercicio del poder constituyente, sino el ejercicio del poder constituido, porque se realiza con sujeción al procedimiento constitucional ordinario que permite una reforma parcial a la Constitución. La Constitución de 1987, confirió a la Asamblea Nacional, como poder constituido, la facultad de reformarla parcialmente y de conocer y resolver sobre la iniciativa total de la misma, y fijó requerimientos y procedimientos necesarios para tales efectos, permitiendo ser reformada parcialmente por el órgano legislativo ordinario: la Asamblea Nacional (S. 9:20 a.m. del 8 de febrero de 1996, B.J., pág. 40; S. 9:45 a.m. del 28 de febrero de 1996, B.J., pág. 44). 2 La Corte Suprema sostiene que la Constitución no establece criterios para distinguir entre reforma parcial

 

total, pero dicho tribunal señala un criterio cuantitativo (cantidad de artículos) y otro cualitativo (princi- pios fundamentales) para hacerlo. Expresa que el art. 191 Cn., concede de manera expresa a la Asamblea Nacional las facultades de reformar parcialmente la constitución y resolver sobre la iniciativa de reforma total de la misma. La constitución no establece lo que debe entenderse por reforma total o parcial, únicamente señala un procedimiento diferente para cada clase de reforma. Para establecer un criterio de interpretación habría que analizar los conceptos desde dos puntos de vista: el del número de artículos reformados y el de los principios fundamentales que afecte. Desde el primer punto de vista, cuando el número de artículos reformados es menor del total de artículos de la constitución se señala hacia una reforma parcial. Con relación a los principios fundamentales que afecta, para ser total debe afectar la existencia misma del Estado por la forma de gobierno o su inspiración democrática. Un reordenamiento de las atribuciones de los poderes del Estado en la constitución misma o las limitaciones que se contengan en ella para el ejercicio de determinados cargos o para acceder a ellos, no son violatorios de los derechos humanos o de principios constitucionales sino que constituyen normas básicas que contribuyen a ordenar la función pública en beneficio de la colectividad (S. 9:30 a.m. del 8 de mayo de 1995, B.J., pág. 12). Este criterio lo formulé antes de que la Corte Suprema se pronunciara sobre este asunto. (Política, Justicia y Constituyente, Managua. pag. 64)

o

 

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la Corte Suprema se pronunciara sobre este asunto. (Política, Justicia y Constituyente, Managua. pag. 64) o
la Corte Suprema se pronunciara sobre este asunto. (Política, Justicia y Constituyente, Managua. pag. 64) o

Tanto el originario como el reformador tienen sus limitaciones, pero en mayor me- dida las tiene el reformador 3 .

Felipe Tena Ramírez señala cuatro sistemas constitucionales sobre las facultades del poder constituyente revisor: a) Las constituciones que le conceden al constitu- yente derivado facultades ilimitadas de reformarla en todo o en parte, pudiendo sustituirla (Constituciones francesas de 1791, 1793 y 1848, y la suiza de 1947). b) Las que excluyen la revisión de los principios fundamentales (Constitución griega de 1927 y checoslovaca de 1948). c) Las que sin referirse a los principios funda- mentales no permiten la reforma de determinados preceptos (las que prohiben cambiar la forma federal de organización, la forma republicana de gobierno, etc.). d) Las que sin hacer ningún pronunciamiento como las anteriores permiten su adición o reforma, como la mexicana 4 .

Alrededor de la Teoría del Poder Constituyente existen muchas dudas y contradic- ciones. Por ejemplo: se discute su validez algunos la rechazan y otros la defien- den, su ubicación fuera o dentro del Derecho es polémica, lo mismo si sólo existe un poder constituyente o varios. En esta obra no nos podemos ocupar de estos temas porque se apartan de su alcance.

2. La constitución.

La constitución es un cuerpo de normas superiores que tiene por objeto la organi- zación de los poderes del Estado, la división del poder, el reconocimiento de los derechos civiles, políticos y sociales, y en la actualidad consagra los principios y normas fundamentales de la mayor parte de las ramas del Derecho: penales, civiles, procesales, administrativas, económicas, laborales, etc., que buscan la protección de la máxima jerarquía jurídica otorgada por la constitución.

Pero ésta no es un cuerpo aislado del ordenamiento jurídico; por el contrario, lo condiciona, supedita y obliga a los funcionarios y a los habitantes a su cumplimien- to, pero a su vez recibe influencia de dicho ordenamiento y de otros factores que la integran, interpretan, adaptan, extienden, restringen, desarrollan y modifican. Por ejemplo: a) La Constitución está integrada por normas legales que provienen del poder constituyente ya sea originario o derivado, sin embargo existen normas extralegales que adoptan la forma de usos, acuerdos, costumbres, convenciones que los tribunales no reconocen en la misma manera que la ley, pero que efectiva- mente tienen valor en la forma de gobernar como veremos más adelante. El valor de estas normas extralegales es mayor en las constituciones no escritas, como la inglesa, y leve en las escritas y rígidas como las nuestras. b) Las leyes ordinarias que desarrollan o interpretan la constitución influyen en su aplicación, interpreta- ción, extensión o restricción. c) También recibe el influjo de la jurisprudencia de los

3 Para ampliar el tema consultar mi Manual de Derecho Constitucional. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 1998, pag. 78 y sigts.

4 Derecho Constitucional Mexicano. Editorial Porrua, S.A. México, 1969, pag. 51 y sigts.

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tribunales y la forma de aplicarse por otras autoridades, lo cual lleva nuevos ele- mentos para su comprensión, integración y cumplimiento. d) Importante es la cul- tura de los gobernantes y gobernados y el deseo de los mismos de cumplir con los mandatos de la constitución. La democracia es un sistema que en libertad regula las relaciones del Estado con los individuos y de éstos entre sí. Forma parte de la cultura del pueblo y para su conservación y perfeccionamiento debe lucharse día a día, siendo esta lucha el pan nuestro de cada día. En resumen, es un proceso cultural permanente. No son pocas las constituciones que consagran un amplio elenco de derechos humanos e instituciones políticas democráticas, pero en la práctica el gobierno viola tales derechos y no actúa dentro del procedimiento de- mocrático, con o contra la voluntad popular, revelando un divorcio entre la reali- dad y el texto constitucional e) El sistema político influye mucho en el alcance y observación de la constitución. Por ejemplo: en los extintos Estados comunistas, toda la acción estatal y particular se supeditaba al partido y a su ideario político, económico y social.

Para juzgar el alcance, valor y cumplimiento de la constitución no basta leer el texto constitucional. Es preciso observar el juego de los anteriores elementos y su influencia sobre el texto constitucional, en resumen la realidad política.

3. Funciones de la constitución

La constitución tiene varias funciones : ordenar el país bajo un Estado de Dere- cho; trasmitir estabilidad al ordenamiento en virtud de su fuerza jerárquica y ten- dencia a la permanencia, aunque adaptable a los nuevos tiempos; promover la unidad del orden jurídico; organizar el Estado; limitar el poder del Estado mediante la técnica de división de poderes y controles mutuos; y consagrar los derechos, libertades y garantías.

Para Eduardo García de Enterría, el fin de la construcción constitucional es im- plantar el Derecho mediante la justicia, la libertad, la igualdad y el pluralismo polí- tico, a los que expresamente proclama valores superiores del ordenamiento jurídi- co. En el impero del Derecho que pretende imponer entran, además de las leyes formales, todos los valores constitucionales desde los proclamados superiores hasta todos los aparecidos en el texto constitucional, incluyendo los derechos fundamentales, lo mismo que los principios y las garantías institucionales. Es el imperio del Derecho y de la ley 5 .

Las normas de la constitución son muy generales, lo cual permite la escogencia de opciones y la amplitud de interpretación a los poderes legislativos y judiciales en la toma de sus decisiones.

5 Derecho, Jueces y Control de la Administración. Editorial Civitas. España, 1996, pags. 126 y sigts.

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  4. Clasificación de las constituciones   Se ha formulado por la doctrina muchas clasificaciones.
  4. Clasificación de las constituciones   Se ha formulado por la doctrina muchas clasificaciones.
 

4. Clasificación de las constituciones

 

Se ha formulado por la doctrina muchas clasificaciones. Brevemente expondre- mos las más reconocidas; a saber:

A.

Constituciones rígidas y flexibles.

Esta clasificación se debe a James Bryce 6 .

 

Son rígidas aquellas que solamente pueden ser reformadas por el legislador ordi- nario por un procedimiento diferente y más difícil (mayoría especial de dos tercios, de tres cuartos, aprobación en dos legislaturas) que el empleado para hacer o reformar las leyes ordinarias o por un órgano especial como es la asamblea cons- tituyente y, finalmente, mediante la consulta directa popular. Algunos autores le agregan como requisito de la rigidez el control de la constitucionalidad de las leyes aprobadas por el legislador ordinario. Se pueden dar combinaciones de todos los medios señalados.

La constitución es flexible cuando la puede reformar el órgano legislativo ordinario por el mismo procedimiento de las leyes ordinarias o cuando, según algunos auto- res, a pesar de preveerse un procedimiento difícil no existe control de la constitucionalidad.

Todas nuestras constituciones han sido rígidas. Fueron más rígidas, por ejemplo, las Constituciones de 1893 y 1905, pues para su reforma parcial o total se exigía la convocatoria a la elección popular a una asamblea constituyente.

B.

Constituciones dispersas y codificadas

Son dispersas aquellas que aparecen en diferentes cuerpos normativos aproba- dos sin unidad sistemática. Por ejemplo, las Constituciones de Inglaterra e Israel, y la anterior Constitución franquista de España.

Son codificadas aquellas que reúnen en un solo cuerpo legal escrito toda la mate- ria constitucional aprobada a través de un procedimiento especial. Por ejemplo: la de Estados Unidos, México, nuestras constituciones, etc.

C.

Constituciones escritas y consuetudinarias

Son escritas las que aparecen en un documento escrito. Por ejemplo: la de Esta- dos Unidos, España, Italia, nuestras constituciones, etc.

Son consuetudinarias aquellas que no aparecen en un documento escrito. Exis- ten constituciones preponderantemente consuetudinarias como la de Inglaterra e

6 Constituciones Flexibles y Rígidas. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1988.

 

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la de Inglaterra e 6 Constituciones Flexibles y Rígidas. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1988.  
la de Inglaterra e 6 Constituciones Flexibles y Rígidas. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1988.  
  Israel, pero no exclusivamente consuetudinarios, sino más bien mixtas, formadas con leyes y costumbres.
  Israel, pero no exclusivamente consuetudinarios, sino más bien mixtas, formadas con leyes y costumbres.
 

Israel, pero no exclusivamente consuetudinarios, sino más bien mixtas, formadas con leyes y costumbres.

D.

Constituciones materiales y formales.

Se entiende por constitución material el texto aprobado formalmente y los usos y costumbres.

La constitución formal es aquella que aparece en un texto elaborado por un pro- cedimiento especial.

E.

Constituciones pétreas absolutas o parciales

Esta división se debe a Kelsen 7

 

Son constituciones pétreas absolutas aquellas que no pueden reformarse absolu- tamente en ninguna de sus partes.

Son parcialmente pétreas aquellas que establecen disposiciones que no pueden ser reformadas. Por ejemplo, en Italia y Francia existen disposiciones que no per- miten la revisión de la forma republicana de gobierno.

F. Constituciones originarias y derivadas

 

Son originarias aquellas que presentan principios, valores y reglas nuevas para regular el poder político o la formación del Estado. Por ejemplo, la Constitución de Estados Unidos que creo el sistema presidencial y el federalismo; la Constitución británica que formuló el parlamentarismo; las constituciones francesas que esta- blecieron el asambleismo. Son derivadas aquellas que no tienen originalidad y, por el contrario, son copias o adecuaciones de las originarias. En este sentido nuestras constituciones son derivadas.

G.

Constituciones ideológicas y utilitarias

Son ideológicas aquellas que tienen como finalidad establecer un régimen políti- co, sea liberal, conservador o socialista. Ejemplos de liberales, nuestras constitu- ciones de 1824, 1826, 1838, 1893 y 1905 y de conservadoras las constituciones de 1854, 1858 y 1911.

Son utilitarias aquellas que guardan neutralidad ideológica y se distinguen por regular únicamente el régimen de gobierno y no los derechos individuales. Por ejemplo, la Constitución alemana de 1871 y la Constitución francesa de 1875.

7 Teoría General del Estado. Editorial Nacional. México, D.F. ,pág. 329 y sigts.

 

24

francesa de 1875. 7 Teoría General del Estado. Editorial Nacional. México, D.F. ,pág. 329 y sigts.
francesa de 1875. 7 Teoría General del Estado. Editorial Nacional. México, D.F. ,pág. 329 y sigts.

H. Constituciones normativas, nominales y semánticas

Esta división se debe a Karl Loewenstein 8 .

El objeto de esta división es analizar la concordancia del texto formal constitucio- nal con la realidad política, en lugar de la esencia y contenido de las constitucio- nes, sistema que califica de ontológico.

Son normativas aquellas que limitan el poder y aseguran el respeto de los dere- chos humanos y en la vida real es efectivamente aplicada y respetada, pues res- ponden a la realidad en que se desenvuelven. Por ejemplo: las constituciones de Estados Unidos y de Gran Bretaña.

Expresa el mencionado autor que las normas de estas constituciones determinan el proceso político o a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la constitución. La constitución es como un traje que sienta bien y que se lleva realmente.

Es nominal aquella que establece limitaciones a los poderes y el respeto a los derechos humanos, pero no se cumple porque la realidad política, social y econó- mica no se ajusta al texto constitucional. Por ejemplo: las constituciones latinoa- mericanas, incluyendo las nuestras, son generalmente incumplidas debido a la realidad política que se vive en forma diferente al texto constitucional. No existe una simbiosis entre el texto constitucional y la realidad política, por el contrario, existe un divorcio 9 .

Son semánticas aquellas que son cumplidas en la realidad, pero no establecen un sistema adecuado de limitación de los poderes públicos, no aseguran el ejercicio de los derechos humanos, ni permiten elecciones competitivas ni el pluralismo político, pues existe un solo partido. El poder expresa Loewentein, está congelado en beneficio de los detentadores fácticos del poder, independientemente de que sea una persona individual (dictador), una junta, un comité, una asamblea o un partido. Por ejemplo: Cuba y los países excomunistas 10 .

8 Teoría de la Constitución. Editorial Ariel. Barcelona, España 1986, pag. 216 y sigs.

9 Expresa Octavio Paz: “El resultado de ésta palpable contradicción entre la verdad legal y la verdad verdadera ha sido la aclimatación de la mentira en nuestra vida pública. No menos grave que la natura- lización de la mentira ha sido el eclipse de las ideas conservadoras: nadie las profesa y nadie las defiende, ni siquiera los banqueros” (México en la Obra de Octavio Paz. ”Las ilusiones y las conviccio- nes”. Fondo de Cultura Económica. México, D.F., 1987, pag. 112). Humberto Quiroga Lavie señala como ejemplos de constituciones típicamente nominales: de derecha, la Constitución de Paraguay bajo el régimen de Strossner y de izquierda, la nuestra de 1987 bajo el régimen de Daniel Ortega (Estudio Preliminar. Las Constituciones Latinoamericanas. Fondo de Cultura Económica. México, D.F. 1994, pags. 8 y 9). 10 Quiroga Lavie considera como semánticas las de Cuba y Chile (Estudio Preliminar. Ob. cit., p. 8).

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I. Constituciones genéricas y analíticas

Son genéricas aquellas que consagran los principios, valores y líneas generales de la organización del Estado, permitiendo al legislador ordinario su complementación de acuerdo con las nuevas realidades, lo cual facilita su adapta- ción y durabilidad. Ejemplo: la Constitución de los Estados Unidos.

Son analíticas aquellas que contienen numerosas disposiciones políticas, econó- micas, sociales, culturales, laborales, dando lugar a que sean reformadas con frecuencia. Ejemplo: la Constitución española, la Constitución de Weimar de 1919, la Constitución de India con trescientos noventa y cinco artículos, considerada como la más extensa del mundo, la colombiana de 1991 con trescientos ochenta artículos, las nuestras a partir de la Constitución de 1939.

J. Constituciones definitivas y de transición

Es definitiva aquella que consolida un proceso político y social. Por ejemplo, nues- tras Constituciones de 1824, 1858, 1893 y 1987.

Es de transición aquella que se dicta en una etapa de tensión para lograr llegar a una etapa de consolidación o definitiva, una etapa de síntesis.

La Constitución sandinista de 1987, actualmente en vigencia con importantes re- formas, consolidó un proceso revolucionario que desembocó en un gobierno au- toritario; pero al retornar el pueblo nicaragüense a la democracia se puede consi- derar en la actualidad esta Constitución como transitoria, sujeta a ser cambiada.

5. Contenido de la constitución

El Derecho Constitucional moderno incorpora a la constitución, además de lo pu- ramente constitucional, una buena cantidad de materias de diferente índole: labo- rales, civiles, mercantiles, económicas, ambientales y penales. Algunas de ellas propias de las relaciones privadas entre los particulares. Es más, ciertas constitu- ciones regulan el abuso del derecho, los daños y perjuicios, etc.

El procedimiento y la materia distinguen la constitución de la ley ordinaria, pero es una realidad que en la actualidad, con relación a la materia, el Derecho Constitu- cional penetra todo el Derecho y, como consecuencia, casi todas las leyes, reso- luciones o actos de las autoridades están orientadas por la constitución. Asimismo la interpretación de todas las leyes, se hace de acuerdo a los principios y normas de la Constitucional tal como se establecía ya en las Constituciones de 1893 y

1905.

Por todo lo expuesto, hoy se habla del Derecho Civil constitucional, de Derecho Económico constitucional, de Derecho Penal constitucional, de Derecho Laboral constitucional, etc.

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  6. Valor y autoridad de la Constitución   A. La constitución como norma. La
  6. Valor y autoridad de la Constitución   A. La constitución como norma. La
 

6. Valor y autoridad de la Constitución

 

A.

La constitución como norma.

La constitución es el cuerpo legal superior del Estado. En un principio se conside- raba que tenía un valor meramente programático, pues a sus disposiciones se les negaba el carácter de normas y no se aplicaban mientras no eran desarrolladas por leyes ordinarias.

Esta concepción negativa de la constitución, que prácticamente la deja sin efica- cia, ha sido abandonada, y hoy se reconoce que sus disposiciones son normas jurídicas que tienen los efectos siguientes: eficacia directa; eficacia derogativa; eficacia invalidatoria; eficacia interpretativa; eficacia informadora o directiva.

B.

Eficacia directa.

La constitución es una norma jurídica superior, la cual debe ser obedecida por los habitantes y los poderes públicos. Sus normas son, en su generalidad, aplicables directa o indirectamente a través de sus principios. Tienen carácter informativo del ordenamiento jurídico y si remiten a la ley para que puedan ser aplicadas, cuando se produce la omisión del legislador, se puede aplicar directamente en el caso concreto mientras dura dicha omisión, si hay peligro de violación de un derecho o de la libertad.

Los derechos familiares, sociales y del trabajo normalmente tienen eficacia dero- gatoria, invalidatoria, interpretativa y en el supuesto de omisión son aplicados directamente al caso concreto si lo dispuesto en el contenido de la norma no es una simple promesa o prestación imposible.

C.

Eficacia derogatoria.

La constitución deroga a la anterior y a cualquier otra disposición legal que se le oponga, según puede verse en el art. 196 Cn.

D.

Eficacia invalidatoria.

El art. 182 Cn. expresamente dispone que son nulas todas las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se opongan o alteren las disposiciones de la constitución.

Esta nulidad puede ser total o parcial.

 

E.

Eficacia interpretativa.

La interpretación de todo el ordenamiento jurídico, preconstitucional y postconstitucional, debe hacerse de acuerdo con la Constitución. Así se dispuso ya en las Constituciones de 1893 y 1905.

 

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debe hacerse de acuerdo con la Constitución. Así se dispuso ya en las Constituciones de 1893
debe hacerse de acuerdo con la Constitución. Así se dispuso ya en las Constituciones de 1893

La interpretación constitucional tiene varias reglas y normas propias.

F. Eficacia informadora.

Las normas, principios y declaraciones constitucionales tienen eficacia informadora para el legislador y para todo el ordenamiento jurídico.

Esta eficacia informadora es un límite que el legislador no puede rebasar bajo la sanción de la nulidad, y en muchas ocasiones es un mandato obligatorio para el legislador, el cual puede dar lugar a la inconstitucionalidad por omisión.

Esta eficacia se extiende a todos los órganos o poderes que aplican la Constitución.

II

DESARROLLO, APLICACIÓN Y CAMBIO DE LA CONSTITUCIÓN

1. Desarrollo de la Constitución

Lo que será tratado bajo esta sección es en buena parte un desarrollo del texto constitucional; pero por razones de método y de precisión nos limitaremos en este número a las fuentes normativas directas de alimentación del Derecho Constitu- cional. Estas fuentes son las leyes reglamentarias, las leyes interpretativas, las convenciones políticas y la costumbre.

A. Las leyes reglamentarias.

En su gran mayoría las disposiciones constitucionales son generales, básicas, algunas imprecisas o vagas, programáticas, principistas, indeterminadas en sus conceptos, prestacionales de bienes o servicios, o que remiten expresamente a la ley para su desarrollo. La técnica constitucional no aconseja la regulación minu- ciosa o casuística, pero sí la claridad y que las disposiciones no sean de imposible cumplimiento. Algunas de tales disposiciones requieren ser reglamentadas o de- sarrolladas para que tengan aplicación.

Esas leyes reglamentarias no pueden modificar, alterar o desnaturalizar la dispo- sición que desarrollan, tal como se deduce del art. 182 Cn.

Por ejemplo, son leyes complementarias de la constitución, entre otras, la Ley Electoral, la Ley de Amparo, la Ley de Municipalidades, la Ley Orgánica del Poder Judicial.

B. Las leyes interpretativas

El ordenamiento jurídico señala a los poderes legislativo y judicial (principalmente al judicial) como los dos grandes intérpretes de la constitución; pero permite que el

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  poder electoral, a través del Consejo Supremo Electoral y en asuntos privativos de su
  poder electoral, a través del Consejo Supremo Electoral y en asuntos privativos de su
 

poder electoral, a través del Consejo Supremo Electoral y en asuntos privativos de su competencia, interprete la constitución.

Si el precepto constitucional es oscuro, dudoso o ambiguo, la ley o la jurispruden- cia lo puede aclarar, pero en materia judicial siempre hay interpretación aunque sea para expresar en la sentencia que la ley es clara y no dudosa, pues ya se ha hecho un esfuerzo de penetrar en el contenido de la norma.

En ciertos países, incluyendo España, la sentencia del tribunal constitucional es superior a la ley y aparece en el orden jerárquico después de la constitución y de sus reformas. Es el intérprete supremo de la constitución y sus resoluciones obli- gan a todos los poderes.

En España no se duda que el poder legislativo interpreta la constitución. El pro- blema surge con la promulgación de leyes meramente interpretativas. Un sector doctrinal sostiene que no puede dictar este tipo de ley interpretativa, pues al redu- cir las distintas posibilidades de interpretación de un concepto o precepto consti- tucional se convierte en poder constituyente, al cual corresponde la interpretación auténtica de la constitución. Esta limitación no la tiene el tribunal constitucional, el que puede decir de manera exclusiva cual es la voluntad del constituyente. Ade- más, podríamos agregar, en aplicación del principio del paralelismo de competen- cia, que la derogación, reforma o interpretación auténtica de la norma, sólo puede emanar del mismo órgano que le dio existencia, en nuestro caso, el poder consti- tuyente. Será el poder constituyente derivado, el único autorizado a hacerlo, a menos que se trate de una norma irreformable.

Otra corriente doctrinal española estima que el legislador puede dictar normas meramente interpretativas, pues no existe nada en la Constitución que lo prohíba. Tampoco esa voluntad está reservada exclusivamente al tribunal constitucional y no existe una reserva constitucional que atribuya esta voluntad al poder constitu- yente derivado.

No es interpretación auténtica la opinión de los legisladores y en general los ante- cedentes legislativo, pero sirven para aclarar la mens legis. Se aproximan a la interpretación auténtica aquellas mociones que han sido aceptadas o rechazadas y votadas por mayoría legal. Por ejemplo, cuando se discutió el alcance del 6% del Presupuesto Nacional que se establecería en el art. 125 párrafo 4 de la Constitu- ción. a favor de las universidades, un diputado presentó la moción para que se declarara que ese precepto se refería también a los ingresos extraordinarios y no solo a los ordinarios. Se sometió a votación y fue rechazada. Por tal razón ahora se argumenta que por interpretación auténtica las universidades solo tienen dere- cho al 6% de los ingresos ordinarios. Si la votación hubiera sido favorable a la moción se sostendría, por el contrario, que el mencionado 6% cubre los ingresos ordinarios y extraordinarios. Puede consultarse el Diario de Debates.

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que el mencionado 6% cubre los ingresos ordinarios y extraordinarios. Puede consultarse el Diario de Debates.
que el mencionado 6% cubre los ingresos ordinarios y extraordinarios. Puede consultarse el Diario de Debates.
  En nuestro país, los arts. 138 inc. 1 Cn. y IV inc. 2 Tit.
  En nuestro país, los arts. 138 inc. 1 Cn. y IV inc. 2 Tit.
 

En nuestro país, los arts. 138 inc. 1 Cn. y IV inc. 2 Tit. Prel. C. aceptan y regulan la interpretación auténtica de la ley ordinaria, pero algunos juristas opinan que el término ley empleado por ambas disposiciones debe entenderse con tal amplitud que abarque aun a la constitución, la cual también es una ley, aunque de rango superior.

Creo que la Asamblea Nacional puede interpretar la constitución desarrollando por ley ordinaria los preceptos o conceptos constitucionales y también dictando leyes ordinarias meramente interpretativas, pero sujetas al control constitucional. También se puede interpretar la constitución a través del procedimiento de refor- mas a la constitución. Esta última sería propiamente la interpretación auténtica de la constitución.

Las leyes ordinarias meramente interpretativas son admisibles por las razones siguientes:

a) No existe una disposición constitucional que atribuya de manera exclusiva la interpretación constitucional a la Corte Suprema de Justicia.

b) Tampoco existe una disposición constitucional que prohíba la interpretación por medio de la ley ordinaria.

c) No existe una reserva constitucional que atribuya al poder constituyente de- rivado dictar una ley interpretativa por el procedimiento de reformas a la cons- titución.

d) Los partidarios de que los artículos del Código Civil y la Constitución anterior- mente citados se refieren incluso a la constitución, podrían agregar este ar- gumento para aceptar la validez de este tipo de leyes.

No obstante, algunos juristas piensan que para interpretar de manera auténtica la constitución, es necesario seguir el sistema de las reformas de la constitución, aceptando así una reserva constitucional.

Las constituciones toman diferentes posiciones con respecto a la interpretación de las leyes o de la constitución: algunas no se refieren al tema; otras, como la de Uruguay, en el art. 85 inc. 20 autoriza a la Asamblea General interpretar la consti- tución, sin perjuicio del recurso de inconstitucionalidad cuando se oponga a ella; la del Ecuador en los arts. 82 ord. c) y 179 autoriza al Congreso Nacional a inter- pretar la constitución y las leyes ordinarias, pero la ley interpretativa de la consti- tución debe ser aprobada en dos debates y por la mayoría calificada de las dos terceras partes de la totalidad del Congreso Pleno; la de Bolivia en el art. 234 permite que el Congreso interprete la constitución por medio de la ley, pero ésta requiere para su aplicación la mayoría calificada de dos tercios de voto y no pue- de ser vetada por el Presidente de la República; la de Chile en el art. 63, también permite al poder legislativo la mera interpretación, pero la ley interpretativa nece- sita para su aprobación, modificación o derogación la votación de las tres quintas partes de los diputados y senadores; la del Paraguay en el art. 202 inc. 2 dispone que es deber y atribución del Congreso dictar los códigos y demás leyes modifi-

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en el art. 202 inc. 2 dispone que es deber y atribución del Congreso dictar los
en el art. 202 inc. 2 dispone que es deber y atribución del Congreso dictar los
  cándolas o derogándolas, interpretando la Constitución a través del desarrollo legislativo por leyes
  cándolas o derogándolas, interpretando la Constitución a través del desarrollo legislativo por leyes
 

cándolas o derogándolas, interpretando la Constitución a través del desarrollo legislativo por leyes ordinarias; por último, otras constituciones se refieren única- mente a la interpretación de las leyes ordinarias.

Debemos aceptar que el tema no es pacífico.

C.

Las convenciones políticas

Las convenciones políticas son acuerdos que celebran los órganos constituciona- les en el ejercicio de sus competencias y relaciones mutuas, generalmente para regular vacíos legales o formas discrecionales de actuar señaladas en la ley. El acuerdo puede ser verbal o escrito, expreso o tácito.

 

Estas convenciones se presentan con frecuencia en el Derecho Parlamentario y son de libre cumplimiento y coyunturales. En Nicaragua podemos citar como ejem- plo, aunque le dieron el carácter de ley escrita, a la denominada Ley Marco de 1996, y al convenio entre los cuatro poderes del Estado de junio de 1997, en virtud del cual se comprometen a cooperar con el Poder Electoral para la celebra- ción de las elecciones en la Región Autónoma del Atlántico.

La doctrina cita como ejemplo de convenciones las que regulan en el Reino Unido el nombramiento del Primer Ministro, la responsabilidad ante la Cámara de los Comunes, la neutralidad del Speaker, la disolución de la Cámara de los Comunes por el Primer Ministro, etc.; en los Estados Unidos la abstención de presentar la candidatura presidencial para un tercer período antes de la Enmienda XXII, consi- derada por un sector doctrinal como costumbre; en Italia la proposición de nom- bramiento de los Ministros por los partidos coaligados para la formación del go- bierno y la presunción de quórum en las Cámaras mientras no se solicite su com- probación; en España la celebración del debate sobre el Estado de la Unión y la consulta del Rey exclusivamente a los grupos políticos del Congreso de los Dipu- tados antes de proponer candidatos a la Presidencia del gobierno.

La naturaleza de estas convenciones es dudosa. Depende mucho del ordena- miento jurídico de cada país. Se considera que son normas jurídicas carentes de sanción; normas sociales; normas jurídicas sujetas a la rebus sic stantibus, lo cual significa que se mantendrán vigentes cuando no cambien las circunstancias imperantes al momento de la celebración, decayendo si cambian; y que su estudio es irrelevante o puramente académico.

No admitimos convenciones contrarias a la Constitución, aunque en la realidad han tenido vigencia, como la mencionada Ley Marco de 1996.

D.

La costumbre constitucional

Son costumbres constitucionales aquellas repeticiones de usos o prácticas de los poderes públicos con el objeto de integrar la constitución (colmar lagunas), orien-

 
 

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de los poderes públicos con el objeto de integrar la constitución (colmar lagunas), orien-    
de los poderes públicos con el objeto de integrar la constitución (colmar lagunas), orien-    
  tar la eficacia en un sentido u otro de una norma, y adaptar la
  tar la eficacia en un sentido u otro de una norma, y adaptar la
 

tar la eficacia en un sentido u otro de una norma, y adaptar la Constitución a las nuevas realidades.

Si en nuestro país tiene escasa importancia, es una fuente de primer orden en Inglaterra, pues su Constitución es fundamentalmente consuetudinaria y conven- cional.

E. La aplicación (interpretación judicial).

Cualquiera que sea el sistema judicial de control de la constitucionalidad: difuso o concentrado, los jueces ordinarios o los tribunales constitucionales, interpretan, complementan, determinan, adaptan e integran la normativa constitucional.

La labor de adaptación del texto, redactado en una época anterior y que ya no responde a las realidades actuales, es muy importante. Contribuye a evitar las continuas reformas y hasta la derogación total de la Constitución. Ejemplo de adaptación es la Constitución de los Estados Unidos, muy breve, general y senci- lla, con más de dos siglos de existencia y pocas enmiendas, constantemente inter- pretada y adaptada por la Corte Suprema de Justicia, la cual ha dejado pocos artículos sin determinar u orientar.

El control constitucional no se puede entregar al autocontrol del legislativo ni a ningún órgano del Ejecutivo. La justicia constitucional debe estar en manos judi- ciales, ya sea dentro del poder judicial ordinario o atribuida a un tribunal constitu- cional fuera de su órbita, pero con las características de la función jurisdiccional. Así el control de la justicia constitucional asegura la imparcialidad de la función y la conservación de la división de poderes.

La figura del juez y la jurisprudencia que produce, es muy apreciada por la doctri- na y prácticas modernas, por, entre otras, las razones siguientes: las personas han percibido que la ley ya no es, como originariamente se estimaba, la expresión de la libertad, sino que es generalmente limitativa o represiva, lo cual le ha hecho perder el prestigio que tenía; la organización de la justicia constitucional en manos de los jueces, convierten a éstos en los máximos intérpretes de la Constitución y hasta con el poder de eliminar y crear normas constitucionales en su caso; la velocidad de los hechos y de la tecnología y la ciencia rebasan las previsiones del Derecho positivo, sin que los órganos de su creación atiendan con prontitud estas necesidades de adecuación y reforma, dejando vacíos, oscuridades e imprecisiones que los tribunales tienen que resolver, creando una abundante ju- risprudencia alrededor de los códigos y leyes, sin cuyo conocimiento es difícil interpretarlos; la facultad de la justicia de conocer del recurso de inconstitucionalidad por omisión del legislador obligado por la norma constitucional a dictar la ley.

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del recurso de inconstitucionalidad por omisión del legislador obligado por la norma constitucional a dictar la
del recurso de inconstitucionalidad por omisión del legislador obligado por la norma constitucional a dictar la

La jurisprudencia es una fuente muy importante en nuestro sistema, pues obliga a los jueces y magistrados a mantener la uniformidad de sus decisiones 11 , salvo explicación detallada y razonada, la sentencia objeto de casación en el fondo pueden ser revocadas por violación de la jurisprudencia 12 , las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento los anula y, como consecuencia, las elimina del ordenamiento jurídico, convirtiendo al juez constitu- cional un legislador negativo y las sentencias aditivas en legislador positivo; las sentencias interpretativas en algunas ocasiones establecen el único criterio conciliable de la ley impugnada con la constitución o señalan, al mismo tiempo, las interpretaciones inconciliables y conciliables o válidas con la constitución; en otras sentencias se sientan criterios innovadores o integrativos que le dan al artículo un sentido que a simple vista o normalmente entendido no expresa.

2. Cambio de la constitución

A. Tipos de cambios

La constitución tiene vocación de permanencia; pero existen fuerzas políticas, económicas y sociales que llevan a su cambio, modificación o adaptación. Estas fuerzas pueden conducir a un cambio que no se refleja en el texto de la constitu- ción, el cual permanece igual, pero tienen la virtud de hacer que signifique cosa diferente a lo anteriormente entendido normalmente; o a un cambio que conduce a la modificación del texto de la constitución.

Es bueno advertir que también se producen falsos cambios cuando, por ejemplo, para reelegir al Presidente de la República, se celebra una constituyente que con ligeras modificaciones copia la anterior, tal como ha ocurrido en Nicaragua en varias ocasiones.

La jurisprudencia, la costumbre y las convenciones políticas producen transfor- maciones en la constitución. La jurisprudencia conduce a una transformación, pero no puede cambiar el texto de la constitución ni de las palabras, aunque pue- den darle otro sentido diferente al normalmente aceptado. Las reformas a la cons- titución declaradas inconstitucionales en los casos permitidos por la Ley de Ampa- ro producen modificaciones a la constitución, ya que la disposición o disposicio- nes desaparecerán del texto constitucional. Los usos y costumbres también pue- den producir una modificación o transformación de la constitución, pero no en su

11 Art. 13 inc. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del 15 de Julio de 1998.

12 Art. 2057 inc. 2 Pr. Esta causal no contempla la infracción de la doctrina legal (jurisprudencia) y la interpretación errónea, pero un buen sector doctrinal sostiene que ambas infracciones pueden ser invocadas por medio de esta causal. Ni la ley ni la jurisprudencia han expresado cuantas sentencias forman jurisprudencia. En una ocasión la Corte Suprema ha dicho que una sentencia no constituye doctrina legal (S. 11:30 a.m. del 19 de noviembre de 1941, B.J., p. 11429). En otra dijo que para que exista debe estar contenida en una serie razonable de fallos (S. 11 a.m. del 23 de julio de 1921, B.J., p. 3369). En sentencia de las 9 a.m. del 8 de noviembre de 1962, B.J., p. 487, expresa que una consulta no constituye jurisprudencia. Generalmente se considera que las consultas no forman jurisprudencia y que tres sentencias en un mismo sentido constituyen jurisprudencia.

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texto, advirtiendo que en los países de Derecho Consuetudinario pueden producir la anulación de la disposición constitucional.

B. La reforma constitucional

El Derecho Constitucional moderno pone mucha atención sobre el proceso de la reforma constitucional y propugna el cumplimiento de cinco condiciones para ha- cerlo: a) Que la enmienda sea producto de la reflexión y no de decisiones precipi- tadas. b) Que se haga a través de un procedimiento más exigente y difícil que el establecido para la ley ordinaria. c) Que se le conceda al pueblo la oportunidad de participar en el proceso de cambio a través de otorgarle el derecho de iniciativa de reforma, de la convocatoria de una constituyente o de un plebiscito o referéndum sobre la enmienda o cambio. Pueden estar presentes, uno o más de estos meca- nismos. Pero no pocas constituciones autorizan al Congreso ordinario a hacer la reforma constitucional por medio de un procedimiento especial sin convocatoria a constituyente ni consulta popular. d) Que se conserven los derechos humanos y el respeto a las minorías. e) Que se mantenga la separación de poderes con un adecuado equilibrio entre ellos.

La rigidez y estabilidad de la constitución se debilita en la realidad, pues con faci- lidad se reforman o se sustituyen como si fueran leyes o códigos ordinarios. En Latinoamérica se han celebrado muchas constituyentes y aprobado gran canti- dad de constituciones. Por ejemplo, en Haití se han proclamado 33 constitucio- nes, en Bolivia 17, en Ecuador 19, en Nicaragua más de 12. Por otra parte, las constituyentes han servido para diferentes fines: fundar un nuevo Estado, nom- brar a un Presidente, evadir las prohibiciones de la reelección, transformar las estructuras del Estado, etc. Algunas son justificables y otras no.

III

LÍNEAS FUNDAMENTALES, INSTITUCIONES, TRADICIONES, FIGURAS Y CAMBIOS DEL CONSTITUCIONALISMO NICARAGUENSE Y LATINOAMERICANO.

1. Etapas de nuestro constitucionalismo

El constitucionalismo representa la lucha de la humanidad por limitar el poder y conquistar la libertad mediante el sometimiento del poder al Derecho, cuyas nor- mas y principios fundamentales aparecen plasmados en la constitución.

Existen dos tipos de constitucionalismo: el clásico y el social.

El primero incorpora en los textos políticos las doctrinas fundamentales de los filósofos como Aristóteles, Rousseau, Locke y Montesquieu. Sus antecedentes inmediatos los trae de las revoluciones norteamericana y francesa y los mediatos

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  de la antigüedad de Oriente, Grecia y Roma y de la edad moderna, cuya
  de la antigüedad de Oriente, Grecia y Roma y de la edad moderna, cuya
 

de la antigüedad de Oriente, Grecia y Roma y de la edad moderna, cuya principal fuente es la evolución política inglesa.

Modelo de este constitucionalismo es la Constitución de 1787 de los Estados Uni- dos, la cual es escrita, rígida, breve y controla su cumplimiento el poder judicial. Es

la

Constitución escrita más antigua del mundo, le siguen en tiempo la Constitución

de Polonia del 3 de mayo de 1791, y la Constitución de Francia del 3 de septiem- bre de 1791 aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente, la cual ya había

 

aprobado el 26 de agosto de 1789 la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

El surgimiento del capitalismo provoca tensiones sociales y políticas. Irrumpe un fuerte movimiento obrero, el sufragio se va universalizando, la idea del socialismo comienza a penetrar, después de la primera guerra mundial se instala en Rusia y se dicta la Constitución marxista de 1918, y luego se extiende a cuatro continentes dominando a cerca de una tercera parte del género humano durante ochenta años hasta la caída por sus propios errores y inexactitudes.

En consecuencia, a partir de la primera guerra mundial las constituciones incorpo- ran a sus textos disposiciones de orden económico, social y cultural a favor de los más desposeídos, a quienes se le va otorgando, junto con las mujeres, el sufragio universal. Modelos de este constitucionalismo social son las constituciones de México de 1917 (la primera de su tipo) y la alemana de Weimar de 1919.

Nuestro constitucionalismo clásico se inicia con la Constitución Federal de 1824 y termina con la Constitución de 1911. El constitucionalismo social comienza con la Constitución de 1939 y continúa hasta la vigente de 1987 y sus reformas. Tiende

a

provocar una transformación en materia educativa, de vivienda, trabajo, salud,

ambiente, cultura y economía, para lo cual sus normas, como se deduce de los arts. 39, 56 y siguientes, 70 y siguientes, 80 y siguientes y 98 y siguientes de la Constitución vigente, siempre disponen que se tomarán medidas, se dictarán le- yes o resoluciones para promover tales objetivos o valores.

 

Este constitucionalismo culmina con el establecimiento del Estado Social de Dere- cho, tal como lo hace nuestra Constitución vigente en el art. 130. Varios países de América Latina se han organizado bajo el Estado Social de Derecho: Colombia 13 y Paraguay 14 . Existen otros países, como México y Costa Rica, que se organizan bajo este tipo de Estado, aunque sus constituciones no lo digan expresamente.

Después de la segunda guerra mundial el constitucionalismo incorpora nuevas figuras y modalidades. Por tal razón algunos constitucionalistas dividen el constitucionalismo en tres etapas: el constitucionalismo clásico de 1776 a 1916; el constitucionalismo intermedio de 1917 a 1945; y el constitucionalismo moderno de 1946 hasta el día de hoy. Ejemplo del constitucionalismo moderno son la Constitu-

 

13 Art. 1

14 Art. 1

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1946 hasta el día de hoy. Ejemplo del constitucionalismo moderno son la Constitu-   1 3
1946 hasta el día de hoy. Ejemplo del constitucionalismo moderno son la Constitu-   1 3
  ción de Italia de 1947; la Constitución de Alemania de 1949; la Constitución de
  ción de Italia de 1947; la Constitución de Alemania de 1949; la Constitución de
 

ción de Italia de 1947; la Constitución de Alemania de 1949; la Constitución de Francia de 1958; la Constitución de Grecia de 1975; la Constitución de Portugal de 1976 y la Constitución de España de 1978. En Latinoamérica la Constitución de Venezuela de 1961, del Perú de 1979, de Chile de 1980, de Ecuador de 1984, de Brasil de 1988, de Colombia de 1991, de Paraguay de 1992.

El constitucionalismo moderno presenta las características siguientes: a) Se con- sagran como valores fundamentales la dignidad del hombre y la justicia social. b) Se enfatiza en el reconocimiento de los derechos humanos y su defensa. Los derechos humanos comprenden los de la primera generación, o sea, los dere- chos individuales clásicos, derechos civiles y políticos consagrados en la declara- ción francesa de 1789; los derechos de la segunda generación como son los derechos económicos, sociales y culturales; y los derechos de la tercera genera- ción como el derecho a la paz, al desarrollo económico y social, al medio ambiente sano, la protección al consumidor, etc. c) Surge el derecho comunitario como un nuevo orden jurídico supranacional. d) Se establece el control de la constitucionalidad por el poder judicial o por un tribunal constitucional. e) Se crea la institución del Defensor del Pueblo para la defensa rápida de los derechos de los ciudadanos, principalmente frente al Estado en la ejecución de los servicios públicos. f) Se establece una regulación de las relaciones entre los poderes polí- ticos: el legislativo y el ejecutivo, para asegurar la gobernalidad y la eficacia gu- bernamental cada vez más dinámica y urgente.

2. Bicameralismo

El bicameralismo prevalece en Latinoamérica, con excepción de Centroamérica, Ecuador y Perú. Existe bicameralismo en México 15 ; República Dominicana 16 , Ar- gentina 17 , Brasil 18 , Chile 19 , Paraguay 20 , Uruguay 21 , Bolivia 22 , Colombia 23 , Vene- zuela 24 , Unicameralismo: Costa Rica 25 , El Salvador 26 , Nicaragua 27 , Guatemala 28 , Honduras 29 , Panamá 30 , Ecuador 31 y Perú 32 .

15 Art. 50

16 Art. 16 y sigts.

17 Art. 44 y sigts.

18 Art. 44 y sigts.

19 Art. 42 y sigts.

20 Art. 182 y sigts.

21 Art. 84 y sigts.

22 Art. 46 y sigts.

23 Art. 114 y sigts.

24 Art. 138 y sigts.

25 Art. 105 y sigts.

26 Art. 121 y sigts.

27 Art. 132 y sigts.

28 Art. 157 y sigts.

29 Art. 189 y sigts.

30 Art. 140 y sigts.

31 Art. 79 y sigts.

32 Art. 90 y sigts.

36

Art. 157 y sigts. 2 9 Art. 189 y sigts. 3 0 Art. 140 y sigts.
Art. 157 y sigts. 2 9 Art. 189 y sigts. 3 0 Art. 140 y sigts.

Nicaragua tiene una tradición bicameralista, excepto en las Constituciones de 1893, 1905, 1854 y la actual de 1987. El unicameralismo ha aparecido en épocas revo- lucionarias (como en la liberal de 1893 y la sandinista de 1979), pues la rapidez y amplitud con que actúa permiten hacer los cambios revolucionarios 33 .

3. Estado laico

Desde la Constitución de Bayona hasta la Constitución de 1858 el Estado nicara- güense asumió la Religión Católica Apostólica y Romana como su religión o la reconocía como mayoritaria y la protegía, pero en algunas de ellas no se excluía el ejercicio del culto de otras, culminando esta estrecha relación con la suscripción del concordato en 1861, entre la Iglesia Católica y el Estado de Nicaragua, duran- te el gobierno del General Martínez y el concordato fue ratificado en 1862. Este tipo de Estado confesional fue sustituido por el Estado laico de libre ejercicio de la libertad de culto establecido por las Constituciones liberales de 1894 y 1905. En la constitución de 1911y las non natas de 1911 y 1913 vuelven a las mismas conce- siones a la religión católica anteriormente expuestas.

Las constituciones posteriores permiten la libertad religiosa 34 .

La Constitución de 1974 en su art. 110 Cn. abre las puertas a la enseñanza reli- giosa en los centros oficiales, pero sin carácter obligatorio para recibirla.

Las constituciones vigentes de Latinoamérica garantizan la libertad de culto; pero en algunos el Estado se sostiene al culto católico 35 ; lo consagran como religión del Estado, protegen y garantizan la libertad religiosa 36 ; o se limitan a reconocerla como mayoritaria y garantizan la libertad religiosa 37 .

33 Su desarrollo histórico es el siguiente: Sistema Bicameral: Cn. 1838 (art. 83 y sigts.); Proyecto de Cn. 1848 (art. 39 y sigts.); Cn. 1858 (art. 5); Cn. non nata de1911 (art.4); Cn. 1911 (art. 65); non nata 1913 (art. 70); Cn. 1939 (art. 138); Cn. 1948 (art.112); Cn. 1950 (art.127); Cn. 1974 (art. 127). Sistema Unicameral: Federal de 1824 (art. 55 y sigts.); Cn. del Estado de Nicaragua 1826 (arts. 46, 70 y sigts.); Cn. 1893 (art. 69); la Cn. de 1854 (art. 28 y sigts.); Cn. 1905 (art. 49); 1987 (art. 132). La Constitución Federal de 1824, no incluye al Senado como parte del Poder legislativo, el cual es unicameral, compuesto de representantes popularmente elegidos en razón de uno por cada treinta mil habitantes. El Senado sanciona la ley, se encarga de sostener la Constitución, vela sobre el cumplimiento de las leyes y la conducta de los funcionarios federales, aconseja en ciertos asuntos al ejecutivo, propone ternas al ejecutivo para el nombramiento de diplomáticos y otros funcionarios, entre otras funciones. Está com- puesto por miembros elegidos popularmente a razón de dos por cada Estado. En la reforma de 1835 de esta Constitución , (que no entró en vigencia) se estableció el bicameralismo: un congreso integrado por una cámara de diputados y otra de senadores. En la Constitución política de la República Federal de Centroamérica de 1921, el sistema es también bicameral: una cámara de diputados y otra de senadores (art. 70 y sigts.). También es conveniente advertir que la Constitución de 1854 habla de diputados y senadores, pero ambos sesionaban conjuntamente, en una sola cámara. Por tal razón es unicameral.

34 Cns.1939, 1948, 1950, 1974 y 1987. 35 Art. 2 Cn. Argentina

36 Art. 75 Cn. Costa Rica y art. 3 Cn. Bolivia

37 Art. 35 Cn. Panamá

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4. La pena de muerte

La aplicación de la pena capital se remota a épocas muy lejanas. Acompañando al hombre durante la mayor parte de su existencia sin ser puesta en tela de juicio. En las Leyes de Platón se reconoce que si bien la pena debe tener como fin mejorar, si se prueba que el delincuente es incurable, la muerte sería el menor de los males. La Biblia registra la pena de muerte por lapidación y crucifixión, ésta última aplicada a Jesús.

Es Césare Beccaria el que inicia el combate serio contra la pena de muerte, aun- que ya antes se había planteado la no justificación de ésta pena. Este ilustre personaje inicia una revolución en materia penal al publicar su famoso libro “De los Delitos y de las Penas” 38 , puesto en boga por Voltaire. Para Beccaria, la fina- lidad de la pena es impedir que el reo realice nuevos delitos y desanimar a los demás a cometerlos. Esto se logra no mediante la crueldad de la pena, sino me- diante la certeza de que el delincuente va a ser castigado. Está de por medio la eficiencia del sistema penal, lo que se denomina el pentágono penal: código pe- nal, código de procedimiento penal, procuraduría penal, sistema penitenciario y policía.

Por otra parte, la intimidación no es provocada por la cruel intensidad de la pena, sino por su extensión. La intimidación se logra no mediante la pena de muerte que es intensa, sino mediante una pena larga como la cadena perpetua que es exten- sa. Es más intimidatoria la cadena perpetua que la pena de muerte. La pena de muerte, según los argumentos de Beccaria, no sería ni útil, ni necesaria. Dentro de la tesis contractualista, Beccaria sostiene que los hombres, al organizarse en Estado, renuncian a vivir en el estado de naturaleza y se dan leyes para proteger- se, por lo que no puede aceptarse que hayan renunciado al derecho a la vida.

La tesis de Beccaria penetró mucho en el pueblo y en ciertos grupos de intelec- tuales, pero la muerte no fue abolida y la política penal de los Estados no acogió tal tesis. Muchos filósofos de esa época apoyaban la pena de muerte. A favor de la pena de muerte se pronunciaron destacados filósofos como Rousseau, Kant y Hegel. Robespierre, responsable del terror revolucionario y del asesinato en masa, defendió la abolición de la pena de muerte. Sostiene que la pena de muerte no es intimidatoria, agregando como principal argumento que en los casos de error judi- cial, ya no se podría corregir.

Dentro del debate sobre la pena de muerte se ha planteado no sólo su abolición, sino también la limitación de su aplicación solamente a ciertos delitos y la supre- sión de los suplicios que corrientemente la acompañan y de la espantosa e infa- mante publicidad que se le suele dar. El mayor logro ha sido la reducción del número de delitos que merecían la pena de muerte 39 . A esto debe agregarse

38 Universidad Centroamericana. Managua, Nicaragua, 1989. 39 En Inglaterra, a finales del siglo XIX, eran más de doscientos delitos los que merecían la pena de muerte, entre ellos algunos que ahora son castigados con pocos años de prisión. Cfr. Michel Foucault. Vigilar y

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como medida de atenuación los casos en que se suprime la obligación de ejecu- tarla,

como medida de atenuación los casos en que se suprime la obligación de ejecu- tarla, la facultad otorgada al juez o jurado de imponerla o no imponerla, la prohibi- ción de ejecutarla en presencia del pueblo, aunque en la realidad es imposible eludir el escándalo de los medios publicitarios. Por otra parte, no todas las penas son cumplidas, pues algunas son suspendidas, conmutadas o se concede indulto al condenado.

otra parte, no todas las penas son cumplidas, pues algunas son suspendidas, conmutadas o se concede

El día jueves 17 de junio de 1999 fue ejecutado en Texas, Estados Unidos, el canadiense Stanley Faulder condenado a muerte por haber golpeado y matado a puñaladas a una anciana durante un robo fallido. Pasó veintidós años (8.221 días) esperando la ejecución, después de lograr nueve aplazamientos de ejecu- ción. Se presentaron varias peticiones de clemencia, pero fueron rechazadas por el gobernador George W. Bush. Fue ejecutado con inyección letal que contiene tres sustancias: una que duerme al condenado, otra que bloquea la respiración y otra que detiene los latidos del corazón. Presenciaron la ejecución treintitrés testi- gos y la familia de la víctima felicitó al gobernador y estimando que el castigo fue menos doloroso que el sufrimiento de la víctima, se dio el castigo adecuado y que se hizo justicia.

Diez años antes de 1977, en los Estados Unidos no se había ejecutado a ninguna persona. Pero en enero de ese mismo año se ejecutó a Gary Gilmore, lo cual provocó una gran polémica y escándalo. Esta ejecución se apoya en una senten- cia dictada por la Corte Suprema de Justicia en el año de 1976, en la que expresa- ba que la pena de muerte no siempre viola la Constitución, cambiando la doctrina que anteriormente había sentado en 1972, en la cual sostenía, con fundamento en la Enmienda VIII, que es prohibido imponer penas crueles e inusitadas, y que muchas de las circunstancias en la que la pena capital se aplicaba eran inconsti- tucionales.

En el año 1996 los oponentes a la pena de muerte, Amnistía Internacional USA y otras organizaciones protestaron silenciosamente por los veinte años de haberse restablecido la pena de muerte. Pedían la prohibición de las ejecuciones decreta- das por el Estado y declararon lo siguiente: la pena de muerte es un ultraje a la moral; desde 1900 al menos 23 inocentes fueron ejecutados; 50 prisioneros ya en el corredor de la muerte fueron declarados inocentes y puestos en libertad; la pena de muerte no es decisiva, ya que la tasa de criminalidad promedio de los estados que la abolieron es más baja que la de los Estados que la mantienen; las minorías son más a menudo que los blancos condenados por crímenes idénticos y según estadísticas alrededor del 84% de las personas ejecutadas habían sido condenadas por asesinatos de blancos, mientras que la mitad de las víctimas de homicidios eran negros. En ese entonces existían 3000 personas en el corredor de la muerte, de las cuales habían sido ejecutados 314 desde la decisión de 1976, de ellos 56 en 1995.

Castigar. Editorial Siglo XXI. España 1992, p. 80. En esta obra critica la dureza e infamia de las penas, los procedimientos y el sistema penitenciario.

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  Son dos las teorías principales sobre la función de la pena: la retributiva y
  Son dos las teorías principales sobre la función de la pena: la retributiva y
 

Son dos las teorías principales sobre la función de la pena: la retributiva y la utilitaria o preventiva. La primera sirve de apoyo a los antiabolicionistas de la pena de muerte y la segunda a los abolicionistas. Ambas se formulan a partir de las funciones o tareas del Estado.

La teoría retributiva es apoyada por Kant y Hegel. Para Kant la función de la pena no es preventiva. Su función es hacer justicia de modo que se de una correspon- dencia entre el delito y la pena. Trata de establecedor la justicia como igualdad, la cual era denominada por los antiguos justicia correctiva. Es un imperativo categó- rico para el Estado aplicar la pena de muerte y no un imperativo hipotético. Por su parte, Hegel piensa que la pena debe ser congruente con el delito y que el casti- gado tiene derecho a ser castigado con la pena de muerte para redimirse y ser reconocido como ser racional. Es de justicia que el que mata debe ser condenado a muerte, es algo así como la ley del Talión, del trueque, etc.

La teoría preventiva o utilitaria parte del criterio de que la pena sirve para desalen- tar las acciones tipificadas como delito 40 .

Ambas teorías se fundamentan en éticas distintas, la teoría de la retribución en la ética de la justicia y la teoría preventiva en la ética utilitaria hoy en boga 41 .

El talón de Aquiles de la teoría utilitaria consiste en la posibilidad de que se pueda probar que la pena de muerte es más disuasiva que las otras con las cuales se pretende sustituirla. A esto se agrega el problema de los reincidentes que des- pués de salir de la cárcel vuelven a asesinar, en cuyo caso la pena de muerte viene a ser útil. Por tal razón algunos abolicionistas han fundado su argumento en un imperativo moral que dice: “ no matarás”, de raíz religiosa, insertado en los Diez Mandamientos.

No obstante, los enemigos del abolicionismo pretenden justificar la pena de muer- te aplicada por el Estado fundándose en la legitima defensa, semejante a la que emplea el individuo para defender su vida. El Estado también aplica la pena capi- tal para defender a la sociedad y lo hace en ejercicio del monopolio de la fuerza.

40 Existen otras tres teorías: la pena como corrección, la pena como defensa social y la pena como expiración. La primera es contraria a la pena de muerte, pues sostiene que el criminal más malo y perverso puede ser corregido. La segunda generalmente es esgrimida por los abolicionistas, pero también puede dar argumentos a los antiabolicionistas cuando sostienen que la mejor manera de defenderse de los criminales peligrosos es matándolos. La tercera tiene como finalidad liberar el mal realizado por medio del sufrimiento. Esta teoría es compatible con la pena de muerte porque para purificar la culpa de la muerte debe pagarse con la muerte. Estas teorías se formulan atendiendo a los individuos que deben sufrir las penas.

41 Estas dos teorías y éticas tienen sus antecedentes en las narraciones de las Historias de Tucíades. Expresa que se trataba de juzgar a los rebeldes de Mitilenes. Cleone afirmaba que los rebeldes debían ser condenados a muerte y los cómplices comprenderían que a quien se rebelaba se le aplicaba la pena de muerte. Diodolo, por el contrario, sostenía que la pena de muerte no sirve para nada, porque la naturaleza humana, cuando es impulsada a abruptas acciones, no tiene freno en la fuerza de las leyes o de otra amenaza. La opinión de Cleone es el antecedente de la teoría de la pena retributiva y la Teodolo de la teoría preventiva.

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La opinión de Cleone es el antecedente de la teoría de la pena retributiva y la
La opinión de Cleone es el antecedente de la teoría de la pena retributiva y la
  Otro gran tema es si el derecho de castigar del Estado se extiende a
  Otro gran tema es si el derecho de castigar del Estado se extiende a
 

Otro gran tema es si el derecho de castigar del Estado se extiende a la pena de muerte, aunque se haga como resultado de un proceso legal. Dos concepciones se han formulado alrededor de esta discusión: la concepción orgánica del Estado sacrifica la parte al todo y, por tal razón, si una persona es peligrosa para la socie- dad puede ser sacrificada por el bienestar de todos; por el contrario, la tesis indi- vidualista, parte del principio de que el Estado es creación de un contrato, en el cual no se ha renunciado al derecho a la vida. La Iglesia Católica reconoce el derecho y el deber del Estado para aplicar penas proporcionados a la gravedad del delito, sin excluir, en casos de extrema de gravedad, el recurso de la pena de muerte 42 .

La campaña abolicionista ha logrado reducir el número de delitos que merecen la pena de muerte, eliminar sus circunstancias infamantes y la creencia de que es la más intimidatoria de las penas. Pero falta la batalla final de su abolición.

Debido a los duros ataques a la pena de muerte los Estados antiabolicionistas han principiado a retroceder de diferentes formas: reducen el número de delitos que merecen pena de muerte; dejan al arbitrio de los jueces y jurados imponerla o no en los casos establecidos; no la aplican aunque esté contemplada; la suspenden por largo tiempo mientras los condenados luchan por un indulto y algunos Esta- dos la han suprimido.

El tema de la abolición de la pena de muerte está dentro del tema general del derecho a la vida: no matar, no abortar, socorrer al que está en estado de peligro y proveer al necesitado los medios mínimos para su sustento.

Es conveniente advertir, que existen dos argumentos para justificar el derecho a castigar: la legitima defensa del Estado que asume frente a la muerte de otro, sobre la cual ya hemos expresado su justificación, y el estado de necesidad en que se encuentra el Estado de mantener la seguridad.

Pero en realidad el Estado cuenta con otros medios y penas diferentes a la pena de muerte para combatir el delito. Tiene alternativas que, en cambio, no las tiene la persona que se encuentra en esos trances de la legítima defensa y el estado de necesidad. Por tal razón, lo que justifica la no punibilidad y la inimputabilidad de la persona en tales casos no puede servir al Estado para justificar la pena de muer- te. Estas excepciones del principio de no matar no las puede esgrimir el Estado.

También los organismos internacionales se han pronunciado sobre este tema. Por ejemplo: el 28 de abril de 1983 fue suscrito el Protocolo Adicional a la Convención Europea de los Derecho del Hombre, sobre la abolición de la pena de muerte, el cual fue firmado por los Ministros de Relaciones Exteriores de Austria, Bélgica, Dinamarca, República Federal de Alemania, Países Bajos, Noruega, Portugal y Suecia.

42 Catecismo de la Iglesia católica No. 2266.

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Federal de Alemania, Países Bajos, Noruega, Portugal y Suecia. 4 2 Catecismo de la Iglesia católica
Federal de Alemania, Países Bajos, Noruega, Portugal y Suecia. 4 2 Catecismo de la Iglesia católica
  Veintiséis organizaciones no gubernamentales que trabajan por los derechos hu- manos, incluyendo entre ellas
  Veintiséis organizaciones no gubernamentales que trabajan por los derechos hu- manos, incluyendo entre ellas
 

Veintiséis organizaciones no gubernamentales que trabajan por los derechos hu- manos, incluyendo entre ellas Amnistía Internacional, presentaron una declara- ción al V Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Trata- miento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1975, en la cual piden que no se aplique la pena de muerte por ser contraria al derecho a la vida, cruel e inhumana.

En América Latina algunos países la han abolido y otros han reducido los delitos que la merecen, pero es rara su aplicación donde está contemplada. Lo mismo ha sucedido en la historia constitucional y penal de nuestro país.

En Nicaragua la pena de muerte se ha limitado a ciertos delitos, criterio que ha prevalecido sobre el abolicionista. La constitución actual la prohibe 43

En América la mayoría de las Constituciones actuales se pronuncian a favor de la pena de muerte, pero la reducen a ciertos delitos 44

43 Constitución de 1824. Art. 152. No podrá imponerse pena de muerte, sino en los delitos que atenten directamente contra el orden público, y en el asesinato, homicidio premeditado o seguro; del Estado de Nicaragua Constitución de 1826. Art. 123. No podrá imponerse pena de muerte, sino en los delitos que atenten directamente contra el orden público, en el asesinato y homicidio premeditado y seguro; del Estado Libre de Nicaragua Constitución de 1838. Art. 161. En los delitos comunes no se impondrá pena capital, sino por los de asesinatos, homicidio premeditado o seguro: en los de disciplina., las leyes determinarán los casos en que haya lugar a esta pena; Constitución de 1854. Art. 102. Son prohibidos los tormentos, las penas crueles y de confiscación y proscripción. La de muerte solo podrá establecer- se por los delitos de asesinato, homicidio premeditado o seguro, incendio con circunstancias graves

calificadas por la ley, asalto en poblado, si se siguiere muerte, o en despoblado si resultare robo. También podrá imponerse esta misma pena al ladrón famoso. En los de disciplina la ley determinará los casos en que haya lugar a ella. Constitución de 1858. Art. 77. La pena de muerte sólo puede establecerse por los delitos de asesinato, homicidio premeditado o seguro, incendio con circunstancias graves calificadas por la ley, asalto en poblado, si se siguiere muerte, o en despoblado, si resultase herida o robo; sin embargo, la ley no la prodigará, limitándola a los casos indispensables y por el tiempo que lo exija la necesidad social. En los delitos de disciplina, ella determinará cuando haya de tener lugar. Constitución de 1893. Art. 27. La pena de muerte queda abolida en Nicaragua, y sólo podrá aplicarse para mantener

la

disciplina militar de conformidad con la ley. Constitución Política de los Estados Unidos de Centroamérica

(15 de septiembre de 1898). Art. 25. La vida humana es inviolable, y la pena de muerte no se impondrá en ningún caso. Constitución 1905. Art. 20. La pena de muerte solo podrá aplicarse por los delitos militares graves que la ley determine. Constitución “non nata” 4 de abril de 1911. Art. 28. La pena de muerte queda abolida en Nicaragua. Constitución Política de 21 de diciembre de 1911. Art. 24. La pena de muerte se aplicará únicamente por el delito de alta traición cometido en guerra exterior, hallándose el

 

enemigo al frente; y por los delitos atroces de asesinato, parricidio e incendio o robo siguiéndose muerte

y

con circunstancias graves, calificadas por la ley. Constitución “non Nata” de 1913 (3 de abril de 1913).

Art. 27. La pena de muerte se aplicará únicamente por el delito de alta traición cometido en guerra exterior, hallándose el enemigo al frente, y por los delitos atroces de asesinato, parricidio e incendio o robo siguiéndose muerte y con circunstancias graves calificadas por la ley. Art. 36 Cn. 1939. Mientras no se establezca el sistema penitenciario se podrá aplicar la pena de muerte en los casos determinados en al ley, al traidor a la patria en guerra extranjera, a los militares por delitos graves de orden puramente militar, al parricida, al incendiario, al salteador de caminos, al pirata y a los asesinos. Art. 34 Cn. 1948. Se aplica la pena de muerte únicamente por traición a la patria en guerra exterior y a militares por delitos graves del orden puramente militar. Art. 37 Cn. 1950. Se aplicará la pena de muerte por el delito de traición en guerra exterior, por delitos graves de orden puramente militar, por asesinato, parricidio, incendio o robo seguido de muerte, y con circunstancias graves calificadas por la ley. Art. 38. Cn. 1974. Se establece la pena de muerte para el delito de alta traición cometido en guerra exterior, delitos graves de orden puramente militar, asesinato, parricidio, incendio o robo seguido de muerte, y con circunstancias graves. Art. 23 Cn. 1987. El derecho a la vida es inviolable e inherente a la persona humana. En Nicaragua no hay pena de muerte. 44 Art. 18 Cn. Argentina. Da por abolida para siempre la pena de muerte por causas políticas. A contrario sensu es posible establecerla para delitos que no tienen causa política. Arts. 7 inc. a) y 17 Cn. Bolivia. Se

 
 

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posible establecerla para delitos que no tienen causa política. Arts. 7 inc. a) y 17 Cn.
posible establecerla para delitos que no tienen causa política. Arts. 7 inc. a) y 17 Cn.
Los procedimientos de ejecución que registra la historia son muchos. Citamos los siguientes: la guillotina,

Los procedimientos de ejecución que registra la historia son muchos. Citamos los siguientes: la guillotina, la horca, el garrote vil, la silla eléctrica, la cámara de gas, el fusilamiento, la inyección letal y la inducción al suicidio (poner a disponibilidad del reo sustancias y armas para que suicide) 45 .

letal y la inducción al suicidio (poner a disponibilidad del reo sustancias y armas para que

Relataremos algunas ejecuciones por fusilamiento en nuestro país.

En el siglo pasado William Walker ordenó el fusilamiento del Ministro Mateo Mayorga en represalia por la muerte de algunos comerciantes norteamericanos y después en forma sumaria y parcial el fusilamiento de Gral. Ponciano Corral.

En este siglo se realizaron cinco fusilamientos: a) El 16 de abril de 1902, el Gene- ral nicaragüense Filiberto Castro y el Coronel salvadoreño Anacleto Guandique fueron acusados del estallido e incendio del Cuartel Principal de Managua, ubica- do donde después se construyó el Palacio del Ayuntamiento. Se tramitó el juicio, el cual fue prolongado. Fueron condenados por un consejo de guerra a pena de muerte, la sentencia fue confirmada por el presidente y comandante del Ejército José Santos Zelaya. Los fusilaron en los muros del cuartel destruido por seis sol- dados a las cuatro de la tarde del 17 de enero de 1903. Sesenta soldados cus- todiaban a los reos en el trayecto de la Penitenciaría (donde queda hoy el Estadio Nacional) al lugar de la ejecución. El clarín sonaba en todo el trayecto, los familia- res de Castro gritaban de dolor y el público llenaba las calles. Posteriormente, el sacerdote católico Ramón Ignacio Matus presentó el día 10 de enero de 1918 un recurso de revisión ante la Corte Suprema para que se anulara la sentencia con- denatoria por ser notoriamente injusta, se indemnizara a los deudos de las vícti- mas y se publicara la sentencia en el Diario Oficial. En Octubre de 1920 la Corte Suprema anuló la sentencia condenatoria, rehabilitó la memoria de los ejecutados

garantiza el derecho a la vida y en los delitos de asesinatos, parricidio y traición se impone la pena de treinta años de presidio sin derecho a indulto. Art. 5 XLVII Cn. Brasil. No hay pena de muerte, salvo en guerra declarada. Art. 11 Cn. Colombia. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte. Art. 21 Cn. Costa Rica. La vida humana es inviolable. Art. 19 inc. 1 Cn. Chile. La ley puede establecer la pena de muerte con quórum calificado. Art. 22 inc. 1 Cn. Ecuador. No hay pena de muerte. Art. 27 Cn. El Salvador. Solo se impone pena de muerte por leyes militares durante la guerra internacional. Art. 18 Cn. Guatemala. Establece la pena de muerte, pero no se puede imponer por presunciones, a las mujeres, a los mayores de sesenta años, a los reos de delitos políticos o comunes conexos con las políticas y a los reos cuya extradición haya sido concedida con esa condición. Art.a 66 Cn. Honduras. Se prohibe la pena de muerte. Art. 22 inc. fine Cn. México. Se prohibe la pena de muerte por delitos políticos y sólo

puede imponerse al traidor en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar. Art. 30 Cn. Panamá. No hay pena de muerte. Art. 4 Cn. Paraguay. Queda abolida la pena de muerte. Art. 140 Cn. Perú. Solo puede aplicarse la pena de muerte en los delitos por traición a la patria en casos de guerra y de terrorismo. Art. 8 inc. 1 Cn. República Dominicana. No hay pena de muerte. Art. 26 Cn. Uruguay. No han pena de muerte. Art. 58 Cn. Venezuela. No hay pena de muerte. En el Continente Americano son diez y siete países los que contemplan la pena de muerte, por lo que a los anteriores debe agregarse Belice y Estados Unidos, Antigua, Cuba, Santa Lucía, St. Kitts-Nevis, St. Vicent-Granad, Jamaica, Trinidad Tobago, Grenada, Bahamas, Barbados y Guyana, en el ámbito mundial el 90% de países aplica la pena de muerte. Según informes de Amnistía Internacional, tres mil ejecuciones anuales se realizan a nivel mundial. 45 Cfr.Barberó Santos. Pena de Muerte. (El ocaso de un mito). Editorial Depalma. Buenos Aires. Argentina.

1985.

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y ordenó la indemnización 46 . b) A las diez de la mañana del día 16 de noviembre de 1909 fueron fusilados los norteamericanos Lee Ray Cannon y Leonard Groce en la fortaleza de El Castillo, acusados de pertenecer a las fuerzas rebeldes del General Juan J. Estrada y de participar en la destrucción del vapor gubernamental El Diamante, que navegaba sobre el Río San Juan y transportaba quinientos sol- dados. El juicio fue sumario y Groce logró enviar cartas a su familia expresándole que su condena era injusta. El fusilamiento provocó un ultimátum al gobierno de Zelaya. El Secretario de Estado Knox envió una nota y Zelaya tuvo que abando- nar el país y entregar el poder al Dr. José Madríz. c) En el año de 1920, durante el gobierno del General Emiliano Chamorro, en virtud de sentencia de la Corte Su- prema de Justicia 47 , fue ejecutado en plaza pública en presencia de nutrida concu- rrencia, el conocido criminal Hilario Silva apodado “Cachimbon” por haber asesi- nado en forma atroz a un anciano. d) En el año de 1930, durante el gobierno de General José María Moncada, fueron fusilados los asesinos de don Gustavo Pa- sos 48 . El fusilamiento se realizó en la mañana frente a la fachada del Cementerio Occidental de Managua. Presenciaron la ejecución más de diez mil personas.

El Código Penal anterior del 8 de diciembre de 1891 contempló y reglamentó la pena de muerte, pero ésta fue derogada por la Constitución de 1893, en la cual se abolió dicha pena y si bien las constituciones posteriores la volvieron a establecer no por eso quedó restablecida de conformidad con el art. XXXVII del Título Prelimi- nar del Código Civil, el cual establece que la ley derogatoria no restablece la primera ley, salvo que lo diga expresamente, lo que no se dio en este caso.

El 2 de julio de 1912 se sancionó la ley que reglamente la pena de muerte. Se aplicó en algunos casos, pero posteriormente se dejó de aplicar y desapareció del Código Penal y de la Constitución vigentes.

5. Presidencialismo.

Este sistema tiene su origen y desarrollo en los Estados Unidos y después fue adoptado por otros países, principalmente en Latinoamérica. Se estima que se promulgaron bajo su inspiración trescientas cincuenta constituciones en los pri- meros sesenta años del siglo XIX. Descansa en la separación de los tres poderes fundamentales: el ejecutivo, el judicial y el legislativo, dentro de un equilibrio y control. Por el contrario, el parlamentarismo es un sistema de colaboración de poderes.

46 S. 11 a.m. del 20 de octubre de 1920, B.J., pags. 3060, 3076, 3092 y 3108. 47 S. 12 m. del 13 de mayo de 1919, B.J., p. 1919. Hilario Silva presentó solicitud para que se le cambiara la pena, pero no prosperó.

48 La sentencia de la Corte Suprema de Justicia condenó a muerte a los reos Julio Cuadra Montenegro, Ramón Mayorga Figueroa y Francisco Caballero por asesinato atroz y robo (S. 12 m. del 22 de agosto de 1930, B.J., p. 7507. Se fundó en la Ley Reglamentaria de la Pena de Muerte del 2 de julio de 1912).

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  El ejecutivo lo encarna el Presidente de la República, el cual es Jefe de
  El ejecutivo lo encarna el Presidente de la República, el cual es Jefe de
 

El

ejecutivo lo encarna el Presidente de la República, el cual es Jefe de Estado, de

Gobierno y en algunos países, como el nuestro, del Ejército. Su elección es popu-

 

lar, directa o indirecta, y tiene una amplia legitimidad popular.

El

Derecho Comparado registra pocos casos de ejecutivos colegiados. De acuer-

do al art. 95 de la Constitución suiza de 1874, la autoridad ejecutiva y direccional suprema de la Confederación la ejerce un Consejo Federal integrado por siete miembros, los cuales deben pertenecer a diversos cantones y son elegidos por la ciudadanía por un período de seis años. En el Uruguay, durante algún tiempo, se estableció el ejecutivo colegiado, el cual, de acuerdo con la Constitución de 1952, se ejercía por un Consejo Nacional de Gobierno integrado por siete miembros elegidos directamente por el pueblo. Se critica este sistema porque todos los gobiernos de varias cabezas tienen problemas.

 

La Constitución reparte formalmente las competencias, buscando un balance, a todos los poderes de acuerdo a sus funciones. La naturaleza misma de sus fun- ciones dinámicas, de transformación y contacto directo con el pueblo y la realidad,

el

liderazgo del Presidente y el manejo de la mayor parte del presupuesto nacio-

nal, convierten al ejecutivo en un poder que prevalece sobre los otros.

 

Nuestro presidencialismo nace con la Constitución Federal de 1824, inspirado en

el

de los Estados Unidos. El poder ejecutivo era ejercido por un presidente nom-

brado por el pueblo de todos los Estados de la federación. En los Estados federados

 

el

poder ejecutivo no era atribuido a un gobernador como en el modelo estadouni-

dense, sino a un jefe de Estado.

 

En la Constitución de 1838 se denominó Supremo Director del Estado, pero a partir de la Constitución de 1848 hasta la Constitución vigente se llama Presidente de la República. Desde la Constitución Federal hasta la Constitución de 1858 la

elección del titular del ejecutivo era popular, pero indirecta a través de electores.

A

partir de la Constitución de 1893 hasta la Constitución vigente la elección es

popular y directa. En la Constitución non nata de 1913 se intentó volver al sistema

 
 

indirecto.

 

Nunca se ha hecho en Nicaragua un intento serio para sustituir el sistema presi- dencial por el parlamentario o uno mixto (insertar en el presidencial instituciones del parlamentario) porque no se ajustan a nuestras realidades políticas y culturales.

 

No obstante, se ha introducido la interpelación, figura del parlamentarismo, pero nunca con el alcance de este sistema. Se limita a los ministros y otros altos funcio- narios. En la Constitución non nata de 1911 el artículo 125 disponía que un voto de censura del Congreso a un ministro obligaba al presidente a retirarlo del cargo. Esto provocó la disolución de la Asamblea Constituyente y la no aprobación de dicha Constitución. Actualmente el voto de censura no tiene más que un valor político, no obliga al Presidente a destituir al funcionario interpelado (ministros y vice-ministros de Estado, presidentes o directores de entes autónomos y guber-

 

45

interpelado (ministros y vice-ministros de Estado, presidentes o directores de entes autónomos y guber-   45
interpelado (ministros y vice-ministros de Estado, presidentes o directores de entes autónomos y guber-   45
  namentales), pero si su conducta lo amerita podría ser desaforado por el legisla- tivo
  namentales), pero si su conducta lo amerita podría ser desaforado por el legisla- tivo
 

namentales), pero si su conducta lo amerita podría ser desaforado por el legisla- tivo despojándolo de su inmunidad.

Nuestro presidencialismo así como el latinoamericano, tiende a fortalecer al ejecu- tivo. En algunas Constituciones de nuestro país se le ha concedido al poder legislativo amplias facultades, como a la de 1838 y a la vigente (con sus reformas). Con estas se pretende debilitar al ejecutivo y fomentar la ingobernabilidad ante la posibilidad de que el legislativo paralice la gestión del ejecutivo.

En varios países latinoamericanos se ha ensayado el sistema parlamentario, pero al poco tiempo ha sido desechado 49 . No obstante, se sigue discutiendo la posibili- dad de adaptarlo o de implantar un sistema mixto 50 , mediante la adaptación de piezas del sistema parlamentario al presidencial con el objeto de moderar la con- centración de poder del ejecutivo. Este sistema se ha consagrado en algunos países. Por ejemplo:

A. En la Constitución del Perú, donde más ha penetrado esta solución, funciona así: a) Se establece la interpelación, censura y negativa de confianza en contra del Consejo de Ministros o a los ministros por separado. El voto de censura y el rechazo a la política del Consejo o de los ministros por separado lleva a la renun- cia, la cual debe ser aceptada por el Presidente 51 . b) Se establece un Consejo de Ministros, a que se confía la dirección y gestión de los servicios públicos y a cada ministro los asuntos que le competen. El Presidente de la República nombra al Presidente del Consejo, y a su vez lo preside. Son varias las atribuciones que se le conceden y toma sus resoluciones por mayoría de votos. El Presidente de la Repúbli- ca nombra a los ministros a propuesta y con acuerdo del Presidente del Consejo 52. c) Como contrapartida de la censura o falta de confianza se le concede al Presidente de la República la potestad de disolver al Congreso, si éste censuró o le negó su confianza a dos Consejos de Ministros. El decreto de disolución contiene una convocatoria para elecciones a un nuevo Congreso. Este nuevo Congreso puede censurar y negar la confianza de lo actuado en el lapso que media entre las diso- lución y la instalación del nuevo Congreso. Si la elección no se celebra en la fecha señalada, el viejo Congreso recobra validez y destituye al Consejo de Ministros y

49 Cèsar A. Quintero. Cfr. Ciencia Política. Imprenta Nacional Panamá. 1951. p. 369. El sistema parlamentario es el adoptado por las democracias europeas, como resultado de la lucha entre la Corona y el parlamen-

to

por la titularidad del gobierno. Se le ha criticado por la inestabilidad que puede provocar, fenómeno que

se ha localizado en Francia e Italia. Las Constituciones actuales han pasado del parlamentarismo costumbrista del siglo pasado al parlamentarismo racional, conservando las piezas fundamentales del

 

sistema, en virtud del cual los mencionados cuerpos legales regulan las relaciones entre el parlamento

y

el gobierno, otorgándole cierta independencia a éste. Para tal efecto el voto de censura para que

renuncie el gobierno y la disolución anticipada del parlamento, deben reunir ciertos requisitos que no

 

permitan decisiones imprudentes o que provoquen la ingobernabilidad.

50 Cfr. Reforma Política y Consolidación Democrática. «¿Parlamentarismo como Alternativa?». Obra colec- tiva. Editorial Nueva Sociedad. Caracas, Venezuela 1988. IV Parte. p. 273 y sigts. Presidencialismo versus Parlamentarismo en América Latina. Obra colectiva. Editorial Nueva Sociedad. Caracas, Vene- zuela 1990. Presidencialismo y Sistema Político. Fondo de Cultura Económico. México. 1994.

 

51 Art. 132 Cn.

 

52 Arts. 119, 121, 122, 125 y 126 Cn.

 
 

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México. 1994.   5 1 Art. 132 Cn.   5 2 Arts. 119, 121, 122, 125
México. 1994.   5 1 Art. 132 Cn.   5 2 Arts. 119, 121, 122, 125
  ninguno de ellos puede ser nombrado nuevamente ministro 5 3 . El Presidente del
  ninguno de ellos puede ser nombrado nuevamente ministro 5 3 . El Presidente del
 

ninguno de ellos puede ser nombrado nuevamente ministro 53 . El Presidente del Consejo de Ministros, en compañía de los otros ministros, concurre al Congreso para exponer y debatir la política general del gobierno y las principales medidas que requiere su gestión y plantea la cuestión de confianza 54 . Para algunos auto- res la interpelación, la no confianza y la censura no son suficientes para moderar el enorme poder del Presidente de la República, pues dirige la política general del gobierno y el Presidente del Consejo de Ministros es una figura opaca. El Presi- dente de la República promulga normativas legislativas, reglamenta las leyes y adopta normativas extraordinarias en materia económica y financiera, de la que únicamente debe informar al Congreso.

B.

En el Uruguay el sistema funciona así: a) El Presidente de la República actúa

con el ministro respectivo, o con el Consejo de Ministros, bajo la presidencia de aquél. El Consejo de Ministros conoce de los asuntos que le somete el Presidente

 

y

de algunos que le son privativos. b) La Asamblea Legislativa puede censurar o

desaprobar a los Ministros en forma individual (a uno), plural (más de un Ministro)

y

colectiva (a la mayoría del Consejo de Ministros), lo cual lleva la renuncia del

Ministro, los ministros o del Consejo. Pero el Presidente de la República puede rechazar el voto de desaprobación y en tal caso la Asamblea sería convocada a sesión especial. Si no se reúne en la primera convocatoria y en otra segunda posterior, se considerará revocado el acto de desaprobación. Si la Asamblea man- tiene su decisión por un número de votos inferior a los tres quintos del total de sus votos, el Presidente, de la República pedirá mantener a los censurados y disolve- rá las cámaras y convocará a nueva elecciones. c) La nueva Asamblea General por mayoría absoluta del total de sus componentes, mantendrá o revocará el voto de desaprobación. Si lo mantiene caerá el Consejo de Ministros 55 . Se critica este mecanismo porque tampoco ha logrado moderar el poder del Presidente. Como en el sistema peruano, el consejo de ministros termina siendo un órgano asesor y de responsabilidad solidaria del gobierno.

C.

En la Constitución de Venezuela se establece el Consejo de Ministros y el voto

de censura de los diputados acarrea la renuncia de los Ministros 56 . En la Consti-

 

tución de Colombia el voto de censura del Congreso lleva la renuncia del ministro

o

ministros 57 , lo mismo que en la de Guatemala 58 .

D.

Otras constituciones establecen la interpelación y votos de censura, pero no

obligan a la renuncia, 59 aunque políticamente la forzan.

 

53 Arts. 132, 133, 134, 135 y 136 Cn.

 

54 Art. 130 Cn.

 

55 Art. 147 y sigts.

 

56 Art. 153 Cn.

57 Art. 135 inc. 9 Cn

58 Arts. 165 inc. j) y 167 Cn.

59 Art. 121 inc. 24 Cn. Costa Rica. 121 inc. 24. El Salvador. Art. 131 inc. 37 Cn. Honduras. Art. 205 inc. 22 Cn. Dominicana. Art. 37 inc. 22 Cn. Art. 205 inc. 22 Cn. Honduras. Art. 37 inc. 22 Cn. Dominicana.

 

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205 inc. 22 Cn. Dominicana. Art. 37 inc. 22 Cn. Art. 205 inc. 22 Cn. Honduras.
205 inc. 22 Cn. Dominicana. Art. 37 inc. 22 Cn. Art. 205 inc. 22 Cn. Honduras.
  En todo los anteriores sistemas existe más control, pero éste se reduce a los
  En todo los anteriores sistemas existe más control, pero éste se reduce a los
 

En todo los anteriores sistemas existe más control, pero éste se reduce a los ministros o Consejo de Ministros, porque no hay censura al Presidente de la Re- pública.

Otra solución a la concentración del poder en el ejecutivo es concederle mayores atribuciones al poder legislativo. Es la solución adoptada por las Constituciones del Brasil y Nicaragua.

La democracia moderna presenta tres sistemas tipos: el parlamentario de origen inglés, el presidencialismo de origen estadounidense y el semipresidencialismo cuyo prototipo es el francés de la Constitución de 1958.

El primero funciona bien en los países de origen y en otros que los han tomado como modelo con ciertas particularidades. En los países latinoamericanos el par- lamentarismo no ha tenido acogida legal y el presidencialismo adoptado ha sido fuente de inestabilidad, como ha sucedido en Nicaragua. Costa Rica por su esta- bilidad en la excepción de la regla.

En el sistema semipresidencial existe un parlamento al que se le reducen y seña- lan sus facultades en forma taxativa. Por el contrario, el ejecutivo adquiere forta- leza y tiene dos cabezas. Un Primer Ministro (Jefe de Gobierno) y un Presidente (Jefe de Estado) electo popularmente.

Sartori propone un semipresidencialismo alternativo o intermitente. Es un sistema de dos motores, cuando el motor del parlamentarismo se apaga, se enciende el del presidencialismo.

En 1996 con la instalacion del nuevo gobierno, Nicaragua entró en un juego de- mocrático no visto antes; a saber: un poder legislativo con amplios poderes, los cuales podrían ser utilizados para obstaculizar al ejecutivo si el partido del gobier- no no tiene la mayoría necesaria en la Asamblea Legislativa, lo que no se pudo obtener en esas elecciones porque el sistema electoral promueve la atomización de los partidos, pero mediante alianzas, mantenidas por el diálogo permanente, ha permitido gobernar en forma estable a un ejecutivo debilitado, el cual perdió el veto como arma de negociación al disminuir el porcentaje para que la Asamblea lo pueda rechazar por los dos tercios establecidos en la Constitución de 1974 a la mitad más uno del total de diputados exigidos en la actual 60 , la administración pública, universitaria y municipal estarán bajo el control del Procurador de Dere- chos Humanos; en virtud del contencioso-administrativo, que tendrá que estable- cerse, el poder judicial ejercerá un control sobre la administración pública; se po- drán introducir iniciativas de leyes presentadas por ciudadanos; podrán celebrar- se referéndums y plebiscitos decretados por la Asamblea Legislativa pedidos res-

60 Históricamente el veto se ha usado poco, pues normalmente el ejecutivo y el legislativo eran controlados por el partido ganador dentro de un sistema bipartidista y electoral propiciatorio de esa situación. No obstante, a partir de 1991 se han dado más de veinte. Fácilmente puede verse la escasa presión que el veto ejerce sobre el legislativo por no exigirse una mayoría especial.

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puede verse la escasa presión que el veto ejerce sobre el legislativo por no exigirse una
puede verse la escasa presión que el veto ejerce sobre el legislativo por no exigirse una
  pectivamente por el Presidente o por el pueblo con el respaldo de cincuenta mil
  pectivamente por el Presidente o por el pueblo con el respaldo de cincuenta mil
 

pectivamente por el Presidente o por el pueblo con el respaldo de cincuenta mil firmas o a petición de un tercio de la Asamblea Legislativa; existe un poder judi- cial, dentro del cual el nuevo gobierno no ha nombrado ningún magistrado o juez

y

no sabemos que actitud podrá tomar frente a la nueva política del Estado cuan-

do le corresponda pronunciarse sobre casos sometidos a su decisión por medio de los recursos correspondientes (amparo, inconstitucionalidad, etc.); un Contralor nombrado con criterio político por el gobierno anterior; la atomización de los parti- dos políticos y la elección de diputados con bajísimas cantidades de votos, sin ninguna representatividad, lo cual impide la formación de una mayoría suficiente que pueda respaldar el programa de gobierno; el sobregiro político del gobierno anterior en el nombramiento de funcionarios que todavía permanecen en los car- gos, instituciones estatales y democráticas muy débiles que ceden ante la presión de la crisis (el poder judicial, la contraloría, etc.)

 

El juego democrático hay que ejercitarlo, pero ante las circunstancias actuales de crisis económica, política y social, de desorden e impunidad, estos amplios cauces democráticos pueden ser ocupados, de buena o mala fe, para reclamar y preten- der asuntos que el gobierno no está en condiciones de otorgar. Esto puede llevar

a

la ingobernabilidad. Una Constitución que no permita la estabilidad, no es una

buena constitución. La estabilidad es un criterio fundamental para clasificar las

 

constituciones en buenas o malas según promuevan o no dicha estabilidad.

Sin perjuicio de lo expuesto en otras partes de esta obra, nos adelantamos a decir que nuestro constitucionalismo presenta las características siguientes:

a) El ejecutivo ha prevalecido sobre los otros poderes.

b) El nombramiento de los jueces y magistrados tiene un origen político y el poder judicial ha permanecido en el abandono, aunque actualmente se le concede con rango constitucional el 4% del Presupuesto Nacional y se nota mejoría, pero es necesario un avance más rápido.

c) El poder legislativo ha tenido una estructura bicameral en todas las constitu- ciones, excepto en las de 1854, 1893, 1905 y 1987, en las que es unicameral, la cual debe mantenerse mientras no se realice el proceso de modernización del Estado y la renovación legislativa, porque la Cámara del Senado podrían atrasarlas.

d) Unas veces se constituyó el órgano electoral como poder del Estado, en otras no.

e) Desde 1894 existe un sistema de defensa de la Constitución atribuido al po- der judicial.

f) Existe un divorcio entre lo que expresa la Constitución y lo que consagran las leyes y lo que se vive dentro de la realidad política, social y económica, a excepción de la Constitución de 1893 que reflejó el cambio social, político y económico de la Revolución Liberal. Por lo que nuestro constitucionalismo ha sido nominal.

g) Hasta la Constitución de 1911 se recogió un constitucionalismo clásico inspi- rado en las Revoluciones francesas y norteamericana y se inició el constitucionalismo social o desarrollado a partir de la Constitución de 1939,

 

49

y norteamericana y se inició el constitucionalismo social o desarrollado a partir de la Constitución de
y norteamericana y se inició el constitucionalismo social o desarrollado a partir de la Constitución de
  el cual se caracteriza por la consagración de los derechos económicos, so- ciales y
  el cual se caracteriza por la consagración de los derechos económicos, so- ciales y
 

el cual se caracteriza por la consagración de los derechos económicos, so- ciales y culturales.

 

h) Se ha propiciado una participación cerrada de dos partidos en la disputa del poder, pasando actualmente al pluralismo partidista, pero de tal manera atomizado que pone en peligro el sistema.

 

i) La democracia representantiva es la que ha prevalecido, y hasta en la Cons- titución vigente y su reforma es que se propicia la democracia participativa por medio de los institutos de la democracia semidirecta (iniciativa popular de leyes, plebiscito, referéndum, etc.), aunque no se han practicado.

 

6. El sufragio universal y las elecciones directas.

 

Las elecciones de autoridades supremas y municipales se hacían en forma indi- recta a partir de la Constitución Federal de 1824 hasta la Constitución de 1858. Se inspiraron en el complejo sistema de la Constitución de Cádiz de 1812.

 

A

partir de la Constitución de 1893 las elecciones fueron directas y secretas 61 ,

salvo algunas excepciones en que se consagró el voto público 62 . La non nata de

 
 

1913

consagró las elecciones indirectas 63

 

El

voto femenino aparece en 1950. El art. 33 inc. 2 Cn., disponía que el voto

femenino sería regulado por la ley aprobada por las terceras partes de los votos de la totalidad de cada Cámara. Por la Ley Electoral del 21 de diciembre de 1950 se reguló el voto femenino, lo mismo que en su reforma el 25 de mayo de 1962. En

 

la

reforma de la Constitución del 20 de abril de 1955 no se consagra el voto

femenino, pero en la mencionada reforma a la Ley Electoral del 25 de mayo de

 
 

1962

se regula dicho voto femenino. Pero en el art. 32 Cn., se reguló el voto

 

pasivo femenino, permitiéndole a las mujeres ser elegidas o nombradas para car- gos públicos.

 

El

sufragio universal es conquista general del siglo XX, aunque en algunos países

se estableció a fines del siglo XIX 64 . En la Convención Mosquitia, aprobada por la

 

Asamblea Nacional y el Ejecutivo en Febrero de 1895, los pueblos mosquitos se sujetaron a la obediencia de la Constitución y las leyes de Nicaragua. Además se disputo en el art. 5 que el derecho al sufragio se haría extensivo a los varones y mujeres mayores de dieciocho años.

61 Art. 24 Cn. 1893. Art. 18 Cn. 1905. La Cn. de 1950 calla, pero en los diagramas diseñados en la ley

 

Electoral de 1950 aparece regulado el voto secreto (art. 73). En la reforma a la Constitución de ese mismo año se consagra expresamente el voto secreto (art. 11 Cn.). También en la reforma de esa Constitución

del 25 de mayo de 1962 (art. 18 Cn.). Art. 36 Cn

1974. Art. 2 Cn. 1987.

 

62 Art. 55 Cn. de los Estados Unidos de Centroamérica de 1898. Art. 109 Cn. Non nata de 1911. Art. 22 Cn. de 1911.

 

63 Art. 74 y 112 Cn.

64 El reconocimiento del sufragio femenino en sus inicios: Wyoming, 1869. Australia del Sur, 1895. Utah y Ohio, 1896. Australia del Oeste,1899. Nueva Gales del Sur,1902. Tasmania, 1903.Gueslandia, 1905. Victoria, 1907. Washington, 1910. California, 1911.

 

50

Nueva Gales del Sur,1902. Tasmania, 1903.Gueslandia, 1905. Victoria, 1907. Washington, 1910. California, 1911.   50
Nueva Gales del Sur,1902. Tasmania, 1903.Gueslandia, 1905. Victoria, 1907. Washington, 1910. California, 1911.   50
  La conquista del sufragio universal provocó una fuerte reacción con el objeto de restringirlo.
  La conquista del sufragio universal provocó una fuerte reacción con el objeto de restringirlo.
 

La conquista del sufragio universal provocó una fuerte reacción con el objeto de restringirlo. Primero se emplearon las vías de hecho como el fraude, el cohecho, la presión, la falsificación, etc. En un principio fueron toleradas, pero después reprimidas. Para combatirlas se tipificaron como delitos.

En Latinoamérica se ha consagrado el voto universal, igual, secreto y directo 65 . Su carácter obligatorio tiene aceptación general 66 .

7. Privilegios parlamentarios y procesamiento de ciertos funcionarios públicos.

Para lograr la seguridad, conservación e independencia de la Asamblea Legisla- tiva y de sus miembros, la Constitución le concede una serie de poderes y dere- chos. No se trata de colocar a los diputados por encima del resto de la población, violándose el principio de igualdad. Su finalidad es proteger la función del diputado y no su persona, lo mismo que proteger la independencia al poder a que pertenecen.

Este conjunto de derechos, privilegios e inmunidades, son indispensables para la existencia y funcionamiento independiente del parlamento. Siempre que el parla- mento se opone a la dictadura es ultrajado o disuelto. Debemos recordar que en el siglo XVII en Inglaterra se encarcelaba en la Torre de Londres a los miembros del parlamento y en la Revolución francesa la Convención de 1793 llevó a la guillotina a los representantes del pueblo, bajo el pretexto de que eran enemigos de la libertad, la igualdad y el gobierno republicano. A esto hay que agregar los peligros de las luchas parlamentarias y partidistas, las pugnas con el Ejecutivo u otros poderes, el sensacionalismo y amarillismo de los poderosos medios de pu- blicidad que generalmente con su propio juicio condenan o absuelven a los pre- suntos involucrados en delitos, lo que riñe con el derecho de defensa de las per- sonas o el derecho de castigar del Estado. El diputado debe trabajar al margen de toda presión. Esta protección aparece en nuestra primera carta magna de 1824 67 .

65 Art. 37 Cn. Argentina. Arts. 41 y 219. Bolivia. Art. 14 Cn. Brasil. Art. 93 Cn. Costa Rica. Art. 52 Cn.

 

Ecuador. Art. 78. El Salvador. Art. 44 Cn. Honduras. Art. 41 Cn. México. Art. 2 Cn. Nicaragua. Art. 129 Cn. Panamá. Art. 118 Cn. Paraguay. Art. 31 Cn. Perú.

 

66 En Nicaragua ha tenido aceptación general: Constitución de 1893. Art. 23. El voto activo es irrenunciable

 

y

obligatorio para los ciudadanos. Art. 54. El derecho de elegir es irrenunciable, y su ejercicio es

obligatorio. Constitución de 1905. Art. 167. El voto activo es irrenunciable y obligatorio para los ciudada-

 

nos. Constitución de 1911. Art. 19 inc. 1. Es un derecho. Art. 29, inc. 4 Cn. 1939. Un derecho y una obligación. Art. 30, inc. 2 Cn. 1948. Obligatorio. Art. 33, inc. 2 Cn. 1950. Obligatorio. Art. 34, inc. 2 Cn. 1974. Obligatorio. Art. 57 Cn. 1987. Derecho. En Latinoamérica es aceptado por las constituciones que

el

voto es obligatorio o un deber: Art. 37 Cn. Argentina. Obligatorio. Art. 219 Cn. Bolivia. Obligatorio. Art.

14 Cn. Brasil. Obligatorio para los mayores de diez y ocho años y facultativo los analfabetos, mayores de setenta y mayores de diez y seis y menores de diez y ocho. Art. 258 Cn. Colombia. Es un deber ciudadano. Art. 93 Cn. Costa Rica. Sufragio es una función cívica y obligatoria. Art. 52. Ecuador. Es obligatorio para los que saben leer y escribir y facultativo para los analfabetos. Art. 73, inc. 1 Cn. El Salvador. Es un deber público. Art. 136, inc. b), Cn. Guatemala. Es un deber y un derecho. Art. 44 Cn. Honduras. Es un deber y una función pública. Es obligatorio. Art. 15 Cn. Chile. Es obligatorio. Art. 36 inc. Cn. México. Obligación. Art. 129 Cn. Panamá. Es obligatorio. Art. 118 Cn. Paraguay. Es obligatorio. Art. 31 inc. 4 Cn. Perú. Es obligatorio. Art. 9 inc. d) Cn. República Dominicana. Es un deber. Art. 77 inc. 2 Cn. Uruguay. Obligatorio. Art. 110 Cn. Venezuela. Derecho, función pública y obligatorio.

 

67 Arts. 63 y 191 Cn.

 

51

Art. 110 Cn. Venezuela. Derecho, función pública y obligatorio.   6 7 Arts. 63 y 191
Art. 110 Cn. Venezuela. Derecho, función pública y obligatorio.   6 7 Arts. 63 y 191
  Los privilegios parlamentarios son colectivos o individuales. Es más apropiado llamarlos garantías parlamentarias
  Los privilegios parlamentarios son colectivos o individuales. Es más apropiado llamarlos garantías parlamentarias
 

Los privilegios parlamentarios son colectivos o individuales. Es más apropiado llamarlos garantías parlamentarias que privilegios.

Son colectivos los que se refieren al órgano legislativo para que cumpla sus fun- ciones de manera independiente, eficiente e imparcial. Ejemplos: el poder de la Asamblea de elaborar su reglamento y estatuto 68 , conocer , admitir y decidir sobre la falta definitiva de los diputados 69 , desaforar a los diputados 70 y conocer de las faltas disciplinarias de los diputados 71 y llamar a los funcionarios para que rindan informes e interpelar a los ministros y otros funcionarios 72 .

Son privilegios personales aquellos consagrados a favor de la persona del legisla- dor en el desempeño de su función y tienen como finalidad proteger su libertad e independencia. Ejemplos: los diputados están exentos de responsabilidad por sus opiniones y votos emitidos en la asamblea 73 y gozan de inmunidad. La Asamblea es la que desafora a los diputados y demás funcionarios que gozan de inmunidad

y

una vez desaforados son juzgados por la justicia ordinaria, excepto el Presidente

y

Vicepresidente que los juzga, una vez desaforados la Corte Suprema de Justi-

cia 74 ; sin este procedimiento de desaforación ningún funcionario que goza de in- munidad puede ser detenido ni procesado, excepto en casos relativos a los dere- chos de familia y laborales 75 . La desaforación no provoca la suspensión ni priva-

 

ción del cargo.

En algunos países existen dos procedimientos: la desaforación para que los fun- cionarios que gozan de inmunidad puedan ser juzgado por los tribunales ordina- rios en virtud de acusaciones penales y el juicio político del cual conoce el Congre- so y tiene como finalidad la remoción del funcionario en el cargo, sin perjuicio de la responsabilidad penal. Se juzga la responsabilidad política, el mal desempeño en el cargo (atentar contra la división de poderes y los derechos humanos, des- honrar al país o al cargo que ejerce, etc), los delitos cometidos en ejercicio de sus funciones y los delitos comunes. Es una manera de revocarles el mandato a cier- tos funcionarios: Presidente, Vicepresidente y Ministros. La Cámara de Diputados acusa y la del Senado juzga para hacer efectiva la responsabilidad política.

En nuestro país dos sistemas se han establecido para juzgar a los funcionarios públicos. La desaforación y juzgamiento por los tribunales ordinarios 76 y el proce-

68 Art. 138 inc. 25 Cn.

69 Art. 138 inc. 3.

70 Arts. 130 inc. 4 y 138 inc. 24 Cn.

71 Art. 31 y sigts. del Estatuto

72 Art. 138 inc. 4 y 29 Cn.

73 Art. 139 Cn.

74 Art. 130 Cn.

 

75 Ibidem

 

76 Art. 130 Cn. 1987 Cn. Arts. 82 inc. 15 y 116 inc. 1. Cn. 1893. Art. 62 inc. 13 y 92 inc. 2 Cn. 1905, pero la Suprema solo conoce de los delitos oficiales. Art. 154 y sigts. Cn. 1911. La Corte Suprema solo conoce de los delitos oficiales. En la Cn. de 1838 por delitos comunes de los representantes, senadores, director de Estado, secretarios y ministros de la Corte Suprema de Justicia, estos funcionarios eran desafora-

 
 

52

de Estado, secretarios y ministros de la Corte Suprema de Justicia, estos funcionarios eran desafora-  
de Estado, secretarios y ministros de la Corte Suprema de Justicia, estos funcionarios eran desafora-  

samiento por el Senado en virtud de acusación de la Cámara de Diputados con o sin conocimiento de la Corte Suprema de Justicia 77 .

El primer sistema es el establecido por nuestra Constitución vigente para todos los

funcionarios que tienen inmunidad, excepto para el Presidente y Vicepresidente

que son juzgados por la Corte Suprema de Justicia en pleno al ser desaforados.

Gozan de inmunidad sólo las personas a las cuales se las concede la Constitu-

ción. Estos funcionarios son: los diputados, de acuerdo con los arts. 139 y 148 de

la Constitución, los Ministros y Vice-Ministros de Estado, de acuerdo con el art.

151 Cn.; los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el

art. 162 Cn.; los magistrados del Consejo Supremo Electoral, de conformidad con

el art. 172 Cn.; el Contralor y Subcontralor de la República, de conformidad con el

art. 156 Cn.

La protección a los diputados comprende dos aspectos: exención de responsabi- lidad por sus opiniones y votos emitidos en la Asamblea Nacional, y la inmunidad conforme la ley. La primera exime de responsabilidad civil y penal. La segunda sólo lo protege de infundadas demandas o acusaciones que le impidan el normal desenvolvimiento de sus funciones, pero si amerita juzgarse es desaforado para que conozcan de la causa los tribunales comunes.

Existe una Ley de inmunidad del 21 de marzo de 1990, reformada por Ley del 21 de septiembre de 1990, anteriores ambas a la reforma constitucional de 1995.

A los funcionarios que gozan de inmunidad sólo se les puede privar de ella con el

voto favorable de la mayoría absoluta de la Asamblea (Plenario). Sin esta priva- ción y previo los trámites y defensa del funcionario, éste no podrá ser detenido ni procesado, excepto en causas relativas al Derecho de Familia y laborales. En resumen, gozarán de inmunidad judicial, mientras no sean desaforados, tanto en materia civil, penal y en general en todo lo contencioso judicial, menos en materia de familia y laboral.

De acuerdo con el art. 138 inc. 24 Cn., le corresponde a la Asamblea Nacional recibir de las autoridades judiciales o directamente de los ciudadanos las acusa-

dos, suspendidos en sus funciones y procesados en los tribunales comunes; en los oficiales los

representantes y senadores eran juzgados por la cámara a que no pertenecen. Los magistrados y ministros, en la cámara de representantes, el Director de Estado y sus secretarios por la Suprema Corte

y los magistrados de esta Corte por la cámara de representantes.

77 Arts. 172 y 179 Cn. 1939. Si el delito se cometiere en ejercicio de sus funciones o la acción fuere por indignidad, por mala conducta, la cámara del Senado impondría la pena de destitución en el cargo y la inhabilitación para obtener cargos públicos, sin perjuicio de seguir juicio criminal ante la Corte Suprema

si mereciere otra pena y si la acusación fuere por delitos comunes y la Cámara del Senado declara que

ha lugar a la formación de causa, se pondrá al acusado a disposición de la Corte Suprema para su juzgamiento y si fuere absuelto volverá a desempeñar sus funciones. Arts. 125, 140 y 145 Cn 1948.

Igual a la anterior, pero no se refiere al juzgamiento por indignidad. Arts. 140, 153 y 156 Cn. 1974, igual

a las dos anteriores.

53

  ciones o quejas presentadas en contra de los funcionarios que gozan de inmuni- dad
  ciones o quejas presentadas en contra de los funcionarios que gozan de inmuni- dad
 

ciones o quejas presentadas en contra de los funcionarios que gozan de inmuni- dad para conocer y resolver sobre los mismos.

La acusación o queja se presenta en la Secretaría, quien de inmediato informará

a

la Junta Directiva 78 .

Seguidamente la Junta Directiva nombrará una Comisión para que estudie y dicta- mine sobre la acusación o queja, la cual le será comunicada al funcionario dentro de las veinticuatro horas siguientes de haberse formado la Comisión. Se concede- rá audiencia al acusado ante dicha Comisión dentro del sexto día de notificado para que exprese lo que tenga a bien 79 .

 

El funcionario puede defenderse personalmente o por medio de apoderado, tanto en la Comisión como en el Plenario 80 .

La Comisión abrirá a pruebas las diligencias por el término de veinte días prorro- gables a solicitud de la Comisión o del interesado ante la Junta Directiva. Vencido

el

término de prueba, la Comisión emitirá dictamen confirmando o rechazando la

acusación o queja 81 .

 

El dictamen se pasará al Plenario para decidir si lo acepta o rechaza. El Presidente le concederá intervención al funcionario o a su apoderado 82 .

La Secretaría librará certificación de la decisión sobre el dictamen 83 .

La jurisprudencia registra algunos casos de procesamiento en que se declara con lugar al juzgamiento por la Cámara del Senado en virtud de acusación de la Cá- mara de Diputados y el posterior conocimiento de la Corte Suprema como jura- do 84 .

 

78 Art. 8 LI.

79 Art. 9 LI.

80 Art. 10 LI.

81 Art. 11 LI.

82 Art. 12 LI.

83 Art. 14 LI.

 

84 Condena al Diputado suplente Don Porfirio Molina Rodríguez por homicidio en Romualdo Hernandez Mercado a una pena de once años de reclusión y demás penas accesorias (S. 10 a.m. del 18 de enero de 1955, B.J., p.17309). Condena al Exviceministro de Economía, Industria y Comercio, Dr. Jorge Ulises Chevez, por el delito de homicidio en Antonio Espinoza Fierro a la pena de nueve años de reclusión y demás penas accesorias (S. 9:45 a.m. del 1 de julio de 1971, B.J. p.99). El condenado posteriormente interpuso ante la Corte Suprema el recurso de revisión, pero le fue rechazado (S. 8:30 a.m. del 18 de diciembre de 1972, B.J. p. 309). Condena al General Emiliano Chamorro, senador vitalicio, al señor Abel Gallard, senador suplente y al diputado Raúl Arana Montalván, a la pena de ocho años de relegación a la ciudad de Bluefields y demás penas accesorias por el delito de rebelión que se cometió en los días 3 y 4 de abril de 1954. Existe voto disidente y razonado de dos magistrados (S. 10:30 a.m. del 14 de febrero de 1955, B.J. p. 17332).

 
 

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voto disidente y razonado de dos magistrados (S. 10:30 a.m. del 14 de febrero de 1955,
voto disidente y razonado de dos magistrados (S. 10:30 a.m. del 14 de febrero de 1955,
  8. Control constitucional Los dos grandes sistemas judiciales, el difuso o norteamericano y el
  8. Control constitucional Los dos grandes sistemas judiciales, el difuso o norteamericano y el
 

8. Control constitucional

Los dos grandes sistemas judiciales, el difuso o norteamericano y el concentrado o austríaco (denominado también europeo), han contribuido en forma extraordi- naria al desarrollo de la justicia constitucional, dando pie a una expansión sin precedentes hasta llegar a Yugoslavia.

El primero inspiró a la mayoría de los países latinoamericanos y a algunos de Europa, a muchas de las excolonias inglesas (Australia, Canadá y la India) y al Japón, aunque en el Viejo Continente no rinde buenos resultados.

El segundo prevalece en Europa y empieza a tener aplicación en algunos países Latinoamericanos: Guatemala 85 , Bolivia 86 , Chile 87 , Colombia 88 , Perú 89 y Ecuador 90 , donde existen tribunales constitucionales.

Algunos países tienen una Sala Constitucional en la Corte Suprema de Justicia como Costa Rica, Nicaragua 91 y El Salvador 92 .

En resumen, el difuso se extiende sobre el Commonwealt, Japón, Suiza, Noruega, Dinamarca, Suecia, la Alemania de Weimar e Italia de 1948-1956. El austríaco inspira al sistema de Italia, Alemania, Chipre, Turquía, Checoslovaquia de 1920, España, Guatemala, Perú, Ecuador, Colombia, Chile y Bolivia.

James A. Grant sostiene que el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes es una contribución de las Américas a la Ciencia Política, afirmación no compartida por Cappelletti por considerarla una verdad parcial.

Reconoce que hasta la revisión judicial norteamericana no existió un sistema simi- lar, por lo que con la Constitución norteamericana se inició la época del constitucionalismo bajo la concepción de la supremacía de la constitución sobre las leyes ordinarias, pues la Constitución norteamericana es el arquetipo de las rígidas, en contraposición a las flexibles.

En el siglo pasado todas las constituciones, desde la de 1824 hasta la de 1858, controlaban la inconstitucionalidad de las leyes, una vez detectadas, mediante la derogación que hacía el Congreso o Asamblea Legislativa. No establecían expre- samente esa derogación, pero resultaba fácil deducir esa solución.

85 Art. 268 y sigts. El Tribunal Constitucional no pertenece al poder judicial.

86 Arts. 116, 124 y sigts. Cn. El Tribunal Constitucional pertenece al poder judicial.

87 Art. 81 y sigts. El Tribunal Constitucional no pertenece al poder judicial.

88 Arts. 116, 239 y sigts. El Tribunal Constitucional no pertenece al poder judicial.

89 Art. 200Cn. y sigts. El Tribunal Constitucional no pertenece al poder judicial.

90 Art. 174 y sigts. El Tribunal Constitucional no pertenece al poder judicial.

91 Art. 163Cn.

92 Art. 174Cn.

 

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174 y sigts. El Tribunal Constitucional no pertenece al poder judicial. 9 1 Art. 163Cn. 9
174 y sigts. El Tribunal Constitucional no pertenece al poder judicial. 9 1 Art. 163Cn. 9
  Es en la Constitución de 1893 y la Ley de Amparo de 1894 donde
  Es en la Constitución de 1893 y la Ley de Amparo de 1894 donde
 

Es en la Constitución de 1893 y la Ley de Amparo de 1894 donde se establecía el control judicial de las leyes. Ya no es un auto control como en el sistema anterior, hecho por la Asamblea Legislativa, sino un control por otro poder diferente al que dictaba la ley.

Nuestro constitucionalismo ha formado un mecanismo completo del control del cumplimiento de la Constitución, respaldado por una abundante jurisprudencia que con bastante conocimiento han manejado nuestros juristas y juzgadores.

Este control se ha hecho a través del amparo, la casación (en el fondo, en la forma y en interés de la ley), la aplicación preferente de la Constitución por jueces y magistrados (forma difusa) y mediante el sometimiento del conflicto a la Corte Suprema cuando el ejecutivo veta de inconstitucionalidad un proyecto de ley (con- trol preventivo). A excepción del último, la legislación actualmente vigente admite los restantes medios de control.

Generalmente nuestro amparo ha tenido las aplicaciones siguientes:

a) Amparo contra leyes, decreto o reglamentos al aplicarse al agraviado por autoridades no judiciales, del cual conoce la Corte Suprema.

b) Amparo contra disposiciones, resoluciones, órdenes y actos de autoridades no judiciales interpuesto por el agraviado o amenazado de serlo, del cual conoce también la Corte Suprema.

c) Amparo contra actos restrictivos de la libertad personal por las autoridades (exhibición personal), del cual conoce la sala de lo penal del tribunal de ape- laciones.

d) Amparo contra actos restrictivos de la libertad personal por particulares (el denominado «amparito»), interpuesto ante los jueces de distrito de lo penal.

e) Amparo contra el auto de prisión del cual conoce la sala de lo penal del tribunal de apelaciones correspondiente.

En la Ley de Amparo vigente se suprimió la aplicación del amparo señalado en la letra e), y con pésima técnica legislativa se unieron el c) con el d).

La vigente Ley de Amparo señala tres vías para que se declare de inconstitucio- nales esos cuerpos legales:

a) El recurso directo por inconstitucionalidad. Su objeto principal y directo es que se declare la inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento.

b) El recurso de amparo, cuando la ley, decreto o reglamento considerado in- constitucional, se le haya aplicado al agraviado por actos de una autoridad no judicial.

c) La aplicación preferente de la Constitución y el rechazo de la ley, decreto o reglamento inconstitucional por el juez o tribunal que conoce de un caso concreto en asuntos de su competencia. Es un sistema difuso en donde la cuestión de la inconstitucionalidad se plantea de oficio o a petición de parte.

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Es un sistema difuso en donde la cuestión de la inconstitucionalidad se plantea de oficio o
Es un sistema difuso en donde la cuestión de la inconstitucionalidad se plantea de oficio o

El vencimiento del plazo de los sesenta días establecido en el art. 10 LA. para interponer el recurso directo de inconstitucionalidad no cierra las puertas para que se pueda volver a plantear el tema por el perjudicado en cualquiera de las vías señaladas en los literales b) y c). La única sanción que puede deducirse de la no interposición del recurso dentro del término de ley es la extinción del derecho de todos los ciudadanos de interponerlo por aplicación del principio general de preclusión, porque no es una sanción expresamente impuesta.

Ni la Constitución, ni la Ley de Amparo establecen como pena la conversión del cuerpo legal nulo en válido, ni la extinción de la oportunidad de discutirse poste- riormente su inconstitucionalidad. De haberlo querido, el legislador hubiera con- templado expresamente esa sanción, como hizo en el recurso de amparo en don- de el art. 51, inc. 3 LA. lo estima improcedente cuando ha mediado aceptación tácita del agraviado por no recurrir dentro de los treinta días siguientes a la notifi- cación del acto ofensivo 93 .

Sería inconcebible que, por la decadencia de ese plazo, la ley, decreto o regla- mento inconstitucional, viciado de nulidad, purgara su vicio, como si se hubiera bañado en el Jordán. La Ley de Amparo no se pronuncia a favor del tal aberra- ción; por el contrario, abre otras oportunidades para promover la inconstitucionalidad.

Como consecuencia de lo expuesto, si transcurre el plazo de los sesenta días sin interponer el recurso directo de inconstitucionalidad bien puede plantearse de nuevo la inconstitucionalidad de la ley por medio del amparo o en la vía judicial. Si venció el plazo del recurso de inconstitucionalidad o de amparo, está permitido al recurrente promover posteriormente la inconstitucionalidad en la vía judicial, pues la aceptación tácita por no recurrir de amparo dentro del término legal sólo me perjudicará para promover nuevamente otro amparo sobre el mismo caso; mayor razón existe cuando se promueve la inconstitucionalidad de la misma norma en otros casos concretos.

En resumen, es posible atacar de inconstitucional una ley, decreto o reglamento, en la forma indicada anteriormente, mientras la Corte Suprema no declare su constitucionalidad a través de los recursos legales, de acuerdo con el art. 19 LA. Es hasta ese momento que sale del Jordán purificado. Esta declaración no tendrá fuerza legal si la hace por medio de consulta.

9. Control de la legalidad

Con el control de la legalidad de la administración pública se perfecciona el Estado de Derecho.

93 Art. 26 LA.

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  Nicaragua nunca ha tenido una jurisdicción contenciosa administrativa por la cual se controle en
  Nicaragua nunca ha tenido una jurisdicción contenciosa administrativa por la cual se controle en
 

Nicaragua nunca ha tenido una jurisdicción contenciosa administrativa por la cual se controle en sede judicial la legalidad de la actuación de la administración. Se instituyó en los artículos 303 y 304 de la Constitución de 1974, pero nunca se reglamentó. Nuestro constitucionalismo ha consagrado solamente el amparo como el último recurso para impugnar las resoluciones surgidas en los procedimientos administrativos, pero sólo cuando se viola la Constitución y no la normativa ordina- ria. Pero no se puede negar, tomando en cuenta la amplitud de materias, de dis- posiciones y la generalidad de la constitución, que casi cualquier violación de la ley ordinaria conduce a una violación constitucional. De aquí la importancia del amparo.

La ausencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, y los términos limitativos de la Ley de Amparo vigente, dejan al pueblo nicaragüense sin los suficientes medios procesales para la defensa de sus derechos frente al Estado 94 . Pero, como se explicó, no era una medida apremiante porque el amparo en buena me- dida la suplía.

Sin embargo, en la actualidad se está discutiendo en una comisión especial de la Asamblea Nacional un proyecto de Ley de lo Contencioso Administrativo.

La función de nuestra Corte Suprema de Justicia es especializada, pues se divide en cuatro salas: de lo civil, de lo penal, de lo constitucional y de lo contencioso- administrativo. La Corte Plena conoce del recurso de inconstitucionalidad de la ley y de los conflictos de competencia y constitucionalidad entre los poderes del Estado. Su número es de doce magistrados. Por acuerdo reciente, la Corte se organizó en cuatro salas de seis miembros. Esto obliga a que todos los magistra- dos pertenezcan a dos salas, menoscabándose así la especialidad de los magis- trados. Pienso que se hizo de esta manera porque las salas de tres miembros se estimaron muy reducidas en el tribunal de mayor jerarquía del país. Las Cortes de Apelaciones, inferiores en jerarquía, tienen generalmente en nuestro país tres magistrados por cada sala y no es lógico que una sala de la Corte Suprema tenga igual número.

La responsabilidad de los funcionarios públicos está íntimamente relacionada con lo contencioso administrativo. Los funcionarios públicos incurren en respon- sabilidades al incumplir con sus obligaciones. La responsabilidad puede ser de diferente naturaleza: disciplinaria, penal, patrimonial y política.

94 Aunque parezca paradógico, sostuve en tiempos del sandinismo que en Nicaragua necesitábamos de una revolución, pero pacífica. Una revolución para exterminar el despilfarro y la corrupción administra- tiva; para suprimir el ejército o reducirlo a las realidades económicas, creando en su lugar una policía encargada de la seguridad de las personas y del Estado y una policía judicial adscrita al poder judicial; para crear la carrera judicial; para establecer una verdadera carrera administrativa (servicio civil), para hacer una reforma agraria integral, en el cual el sujeto agrario sea dueño de la tierra; para establecer una moderna economía del mercado; para conceder la autonomía municipal; para modernizar el poder judicial; para modernizar los códigos y leyes; para crear un órgano defensor de los pobres, de los derechos humanos, del consumidor y del ambiente que desempeñe el papel de un verdadero Prometeo; etc. Para crear un Estado libre, ágil y moderno, casi todo está por hacerse.

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el papel de un verdadero Prometeo; etc. Para crear un Estado libre, ágil y moderno, casi
el papel de un verdadero Prometeo; etc. Para crear un Estado libre, ágil y moderno, casi
  La administración tiene la obligación de asegurarle a los usuarios correctos y eficientes servicios
  La administración tiene la obligación de asegurarle a los usuarios correctos y eficientes servicios
 

La administración tiene la obligación de asegurarle a los usuarios correctos y eficientes servicios que están a su cargo. Con la finalidad de lograrlo le exige a sus funcionarios el estricto cumplimiento de sus deberes y, si el caso lo ameritase, impone sanciones a quien incurre en faltas en el cumplimiento de sus deberes. Este es el fundamento y fin del poder disciplinario de la administración pública.

El funcionario, por sus actos, hecho u omisiones que trascienden el ámbito admi- nistrativo, puede incurrir en responsabilidad penal. En este supuesto son las sanciones penales las que deben imponerse.

Pero el funcionario también puede, por su conducta indebida, causar daño patri- monial a terceros o a la administración. En estos casos es posible que el funciona- rio o el titular tenga que responder por los daños y perjuicios causados. Es la llamada responsabilidad civil.

La responsabilidad civil de la administración surge primeramente por actos o he- chos administrativos, rompiendo el dogma predominante de hace casi dos siglos de la irresponsabilidad estatal. Al comienzo se aplicaron los principios de la res- ponsabilidad civil y después principios propios del Derecho Público. También se reconoce la responsabilidad contractual de la administración que se rige por prin- cipios propios.

La responsabilidad política alcanza sólo a los grupos gobernantes (Presidente, diputado, etc.)

Con relación a quién responde de los actos y hechos de la administración se han formulado cuatro sistemas:

a) En ciertos países predomina la responsabilidad directa sobre el funcionario, el cual responde con sus bienes frente al particular lesionado. Como moda- lidad, en otros países la administración está obligada a pagar subsidiariamente.

b) Por el contrario, otros países establecen la responsabilidad directa de la ad- ministración, no de sus funcionarios. En ciertos países, autorizan a la admi- nistración para reclamar al funcionario lo que pagó por su actuación dañosa.

c) Algunos países establecen la responsabilidad solidaria de la administración y sus funcionarios.

d) Otros consagran la responsabilidad directa de la administración para ciertos casos y la responsabilidad personal de los funcionarios por otros, pudiendo coexistir ambas responsabilidades en determinadas situaciones.

Antes de la reforma constitucional se sostenía por la doctrina que el Estado y sus empresas eran responsables de los daños cometidos por los hechos realizados por sus funcionarios y empleados, asimismo de los hechos de los animales que posea y de los daños causados por los edificios en ruina. Le son aplicables los artículos 2512, 2513, 2514, 2518 y 2519 C.

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y de los daños causados por los edificios en ruina. Le son aplicables los artículos 2512,
y de los daños causados por los edificios en ruina. Le son aplicables los artículos 2512,
  Nuestra Corte Suprema de Justicia aceptó la responsabilidad de las empre- sas del Estado
  Nuestra Corte Suprema de Justicia aceptó la responsabilidad de las empre- sas del Estado
 

Nuestra Corte Suprema de Justicia aceptó la responsabilidad de las empre- sas del Estado por los daños y perjuicios ocasionados por sus empleados 95 .

Pero con relación a la responsabilidad del Estado, nuestra Corte Suprema eludió el problema al manifestar que la cuestión de la responsabilidad del Estado por culpa de los funcionarios públicos o por las infracciones cometidas por ellos o sus agentes por daños en los individuos es cuestión llena de dificultades, siendo más escabroso cuan- do se contrae a determinar la responsabilidad por los daños ocasionados por militares, o por fuerzas indisciplinadas, en tiempo de paz o de guerra 96 .

Nuestra Constitución, en la reciente reforma, regula en el artículo 131 la respon- sabilidad en la forma siguiente:

a) El Estado, de conformidad con la ley, será responsable patrimonialmente de las lesiones, que, como consecuencia de las acciones u omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo, sufran los particulares en sus bienes, derechos e intereses, salvo fuerza mayor. Pero el Estado podrá repetir contra el funcionario o empleado público causante de la lesión 97 .

b) Los funcionarios y empleados públicos son personalmente responsables por violación de la Constitución, por falta de probidad administrativa y por cual- quier otro delito o falta cometida en el desempeño de sus funciones 98 .

c) Los funcionarios y empleados públicos son también responsables personal- mente ante el Estado de los perjuicios que causaren por abuso, negligencia y omisión en el ejercicio del cargo 99 .

10. Estado de emergencia

Existen situaciones excepcionales en que resulta difícil para el Estado defender la libertad, la vida, los derechos y libertades, la soberanía, a las autoridades libre- mente electas y a la misma Constitución Política. Para situaciones como éstas se provee la declaración del estado de emergencia.

Este estado de emergencia lo decreta el Presidente de la República en Consejo de Ministros de acuerdo con el art. 185 de la Constitución. Le corresponde a la Asamblea Legislativa, de acuerdo con el art. 138 inc. 28 Cn., aprobar, rechazar o modificar el decreto del ejecutivo que declara la suspensión de derechos y garan- tías constitucionales o el Estado de Emergencia, como su prórroga.

El estado de emergencia podrá ir acompañado de la suspensión, para todo o parte del territorio nacional, y por tiempo determinado y prorrogable, de la suspen- sión de los derechos y garantías.

95 S. 11 a.m. del 2 de mayo de 1960, B.J., pág. 19946: S. 9:45 a.m. del 12 de Enero de 1964, B.J., pág. 8.

96 S. 10:30 a.m. del 25 de febrero de 1930, B.J., pág. 7342.

97 Art. 131 párrafo 2 Cn.

98 Art. 131 párrafo 3 Cn.

99 Art. 131 inc. 4 Cn.

 

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B.J., pág. 7342. 9 7 Art. 131 párrafo 2 Cn. 9 8 Art. 131 párrafo 3
B.J., pág. 7342. 9 7 Art. 131 párrafo 2 Cn. 9 8 Art. 131 párrafo 3

La Ley de Emergencia regula las modalidades de este estado de excepción. Es una ley de rango constitucional promulgado el 19 de octubre de 1988.

De acuerdo con el art. 186 Cn., no podrá suspenderse los derechos y garantías establecidas en los artículos 23, 24, 25 numeral 3); 26 numeral 3); 27, 29, 33 numeral 2.1) parte final y los numerales 3 y 5; 34, excepto los numerales 2 y 8); 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 67, primer párrafo; 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 84, 85, 87, 89, 90 y 91.

En virtud de la Ley de Emergencia se les conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República, las que son reguladas por la misma ley.

El estado de emergencia o de sitio como se llamaba anteriormente fue un arma muy efectiva de las dictaduras latinoamericanas para mantenerse en el poder. Vivían en un eterno estado de sitio. A partir del año de 1980 este estado de excepción es poco utilizado. Coincide con el surgimiento de la democracia. En las dictaduras o gobiernos autocráticos antiguos, en el fascismo y el nazismo, no es preciso un estado de emergencia o excepción porque la dureza y centralismo del poder no requieren del auxilio de esa excepcionalidad.

El estado de emergencia en Nicaragua forma parte de nuestro constitucionalismo y en Latinoamérica también es consagrado en las cartas fundamentales 100 .

11. Estado unitario

Después de su independencia y anexión a México, Centroamérica se constituye en un Estado Federal, para lo cual se aprueba la Constitución Federal del 22 de noviembre de 1824. Nicaragua como miembro de la Federación se da su propia Constitución el 8 de abril de 1826. Se rompe la Federación y Nicaragua promulga su nueva Constitución como Estado Independiente, el 12 de noviembre de 1838. Como podrá observarse al leer esta obra se hicieron federaciones y confedera- ciones con fines unionistas, pero fracasaron.

El estado unitario es el que ha prevalecido en Nicaragua y el resto de Centroamérica. No obstante, el fenómeno de la globalización, exige, además de capacidad cultu- ral, tecnología, ciencia y producción eficiente, organizaciones regionales para po- der competir en el mercado mundial. Por tal razón Centroamérica necesita unirse.

100 Art. 23 Cn. Argentina, Art. 111 y sigts. Cn. Bolivia. Arts. 84 y 91 Cn. Brasil. Art. 212 y sigts. Colombia. Art. 121 incs. 6 y 7 Cn. Costa Rica. Art. 39 y sigts. Cn. Chile. Art. 103 inc. Cn. Ecuador. Art. 29 y sigts. El Salvador. Art. 138 y sigts. Cn. Guatemala. Art. 187 y sigts. Cn. Honduras. Art. 29 Cn. México. Art. 51 Cn. Panamá. Art. 288 y sigts. Cn. Paraguay. Art. 137. Cn. Perú. Art. 37 inc. 8 Cn. Dominicana. EL art. 168 inc. 17 Cn. de Uruguay autoriza al Presidente en casos graves e imprevistos de ataque exterior o conmoción interna a tomar medidas de seguridad, dando cuenta al poder legislativo.

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12. Democracia representativa

Nuestra democracia es indirecta o representativa. El pueblo nombra a sus repre- sentantes para gobernar al país. No obstante, en la Constitución vigente y sus reformas, se han introducido instituciones de la democracia semidirecta.

En la reciente reforma constitucional se conservan el plebiscito y el referéndum 101 . Se agrega la iniciativa popular de ley 102 . Estas instituciones vienen a oxigenar la democracia representativa un poco ahogada por alejarse sus representantes del pueblo, incumplir con las obligaciones impuestas por la naturaleza de su mandato

o porque prometen una cosa y hacen otra.

En Latinoamérica han penetrado estas figuras políticas de la democracia semidirecta, las cuales promueven la participación ciudadana de manera directa en la formación de la voluntad estatal. Veamos: consagran la iniciativa popular de leyes Cuba 103 , Brasil 104 , Colombia 105 , Perú 106 , Argentina 107 , Ecuador 108 , Paraguay 109 , Venezuela 110 , el referéndum o plebiscito Brasil 111 , Argentina 112 , Colombia 113 , Chile 114 , Ecuador 115 , El Salvador 116 , Guatemala 117 , Paraguay 118 , Perú 119 , Uruguay 120 , y la re- vocación del mandato representativo en Brasil 121 , Panamá 122 , Colombia 123 y Chi-

le 124 .

El plebiscito es la consulta directa que se hace sobre las decisiones que dentro de sus facultades dicte el ejecutivo y cuya trascendencia incida en los intereses fun- damentales de la nación, según lo establece el art. 139 de la Ley Electoral. La Constitución no establece si es decisorio o meramente consultivo el problema sometido al pueblo, pero de este artículo se deduce que es consultivo, que solo proporciona un criterio de inspiración para el órgano competente que tomará la decisión definitiva.

101 Arts. 2 y 173 inc.1 Cn.

102 Art. 140 inc. 2 Cn.

103 Art. 88 inc. g) Cn.

104 Arts. 14 y 61 Cn.

105 Arts. 103 y 155 Cn.

106 Arts. 31 y 107 Cn.

107 Art. 39 Cn.

108 Art. 51 Cn.

109 Arts. 123 y 203 Cn.

110 Art. 165 inc. 5 Cn.

111 Arts. 14, 48. XV.

112 Art. 40 Cn.

113 Art. 40 inc. 2 Cn.

114 Art. 119 Cn., en materia de reforma constitucional.

115 Art. 57 y sigts.

116 Art. 73 Cn.

117 Art. 280 Cn., en materia de reforma constitucional.

118 Art. 121 Cn.

119 Art. 32

120 Art. 331 Cn., en materia de reforma constitucional.

121 Art. 14 inc. 10 Cn.

122 Art. 145 Cn.

123 Art. 103 Cn.

124 Art. 18 Cn.

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  Le corresponde al Presidente de la República la iniciativa para que sea aprobado el
  Le corresponde al Presidente de la República la iniciativa para que sea aprobado el
 

Le corresponde al Presidente de la República la iniciativa para que sea aprobado

el

decreto legislativo en un plebiscito, o directamente al pueblo con un número no

menor de cincuenta mil firmas. La Asamblea Nacional aprueba o rechaza tal de- creto por la mitad más uno de los diputados presentes, habiendo quórum.

 

El referéndum es el sometimiento directo que se hace al pueblo de una ley o reforma, de carácter ordinario o constitucional, para su ratificación.

Le corresponde a un tercio de los diputados de la Asamblea Nacional la iniciativa para que se apruebe el decreto legislativo o al pueblo con un respaldo no menor de cincuenta mil firmas. La Asamblea Nacional aprueba o rechaza tal decreto por

la

mitad más uno de los diputados presentes, habiendo quórum.

Nuestro referéndum es sucesivo, pues se da para conferirle existencia o eficacia a

 

la

ley o reforma; es constitutivo porque sólo se refiere a la existencia de una nueva

ley o sus reformas; no abrogativo porque no se puede hacer para derogar simple- mente una norma vigente sin que sea sustituida por otra; no es obligatorio, sino facultativo, porque la Asamblea, quien decreta la celebración del referéndum, no está obligado a hacerlo para los casos establecidos en la Constitución; solamente puede ser pedido en la forma anteriormente señalada y aún en este caso puede ser rechazado por la Asamblea si no se obtiene la mayoría requerida.

 

Si

la ley o reforma no es aprobada por el pueblo, carecerá de validez o eficacia, no

pudiendo entrar en vigencia. De aquí que la votación popular tenga el carácter de una condición suspensiva a la cual se somete la validez o eficacia de la ley o reforma. Si la ley es aprobada, será sancionada y publicada.

 

El plebiscito y el referéndum serán celebrados por el poder electoral. Para tal efecto, el Consejo Supremo Electoral elaborará el calendario de duración de la campaña, en el cual señalará el día de las votaciones. En todo lo que fuere pertinente, se aplicará la Ley Electoral.

En los plebiscitos y referéndum se declarará aprobada la opción que tenga la mayoría de votos.

La iniciativa popular de leyes está regulada en el artículo 140 inciso 4 Cn., en la que se establecen ciertas restricciones, ya que no procede en las leyes orgáni- cas; las leyes tributarias; las leyes de carácter internacional; ni en las leyes de amnistía e indultos.

A

la anterior restricción hay que agregar dos: la Ley Anual del Presupuesto Gene-

ral de la República por ser su elaboración e iniciativa de la exclusiva competencia del Presidente de la República, de conformidad con los artículos 113 y 150 inciso 1 de la Constitución Política; y las reformas parciales o totales de la Constitución, las primeras porque son de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República o del tercio de los diputados, y las segundas porque la iniciativa le corresponde

 
 

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de la República o del tercio de los diputados, y las segundas porque la iniciativa le
de la República o del tercio de los diputados, y las segundas porque la iniciativa le

exclusivamente a la mitad más uno de los diputados. Como toda iniciativa de ley puede ser aprobada o rechazada por la Asamblea Nacional.

Actualmente la Asamblea Nacional aprobó un proyecto de ley que reglamenta el mencionado artículo constitucional, elaborado por el autor de esta obra por en- cargo del prestigioso O.N.G. «Hagamos Democracia». Ya se publicó, con el nom- bre de Ley de Iniciativa Ciudadana de Leyes (Ley No. 269) en La Gaceta, Diario Oficial, No. 218 del 14 de noviembre de 1997.

La reforma debilitó el contenido del artículo 2 Cn., pues coloca en posesión de inferioridad a la democracia directa en relación con la representativa, la que origi- nalmente eran tratadas en pie de igualdad.

Estas y otras instituciones son aplicadas en Suiza y diversos Estados de la Unión Norteamericana. En este último país, además de las elecciones de autoridades (incluyendo la de jueces en la mayoría de los estados 125 ), existen a nivel estatal, condal, distrito o de barrio, una participación ciudadana en forma pasiva y activa, con antiguas raíces coloniales y revolucionarias.

Por medio de la primera (la pasiva), los funcionarios informan a los ciudadanos de los problemas y planes a resolver, con la finalidad de conocer su opinión.

Por la segunda (la activa), el pueblo tiene más iniciativa y participación directa. Entre las instituciones más conocidas tenemos:

i) La asamblea popular, en virtud de la cual los votantes deciden directamente sobre todos los asuntos locales.

ii) Las audiencias públicas para que los votantes expresen sus opiniones sobre determinados asuntos.

iii) Los comités de consultas ad hoc o permanentes para aprovechar la expe- riencia de ciertos ciudadanos, tener contacto con la comunidad y darle opor- tunidad al pueblo para participar. El nombramiento de los comités varía:

puede ser por designación, por elección o mixto.

iv) La iniciativa, que permite a los votantes promulgar leyes sin la acción del cuerpo legislativo. Puede ser directa, cuando se somete a votación el texto respaldado por un número de votantes, el cual se incluye en las boletas de votación. Es indirecta, cuando la iniciativa se trasmite al cuerpo legislativo, el cual tiene cierto plazo para actuar. Si no lo hace o enmienda la petición, se incluye la petición original en las boletas del referéndum para que los votan- tes decidan al respecto. Se puede ocupar la iniciativa para la creación o modificación de las leyes fundamentales de los gobiernos locales.

v) La convocatoria, en virtud de la cual se celebran elecciones para que los votantes decidan si los funcionarios deben o no continuar en sus puestos. Las constituciones de catorce estados la reconocen, lo mismo que ciertas

125 Debemos recordar que en la constitución de 1893 se estableció la elección popular directa y secreta de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, jueces locales y de agricultura.

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leyes constitutivas de los gobiernos locales. Nosotros la conocemos en la doctrina como revocación del mandato 126 .

vi) El referéndum, el cual puede ser de recomendación o decisorio. El primer referéndum se realizó en 1640 en la Colonia de la Bahía de Massachusetts y se usó para someter a los votantes la aprobación de las constituciones he- chas por las asambleas constituyentes.

Todas estas instituciones, a pesar de la dura crítica de ciertos estudiosos, asegu- ran una participación al ciudadano que no la pueden tener a nivel federal 127 .

El quórum de la Asamblea Legislativa está compuesto de 48 diputados, que es la mitad más uno de los 93 de acuerdo con el artículo 141 inciso 1 Cn.

Las leyes, resoluciones, decretos, acuerdos y declaraciones, aprobación de refe- réndum y plebiscitos requiere para su aprobación de la mitad más uno de los diputados presentes (la mayoría absoluta) de acuerdo con el artículo 141 inciso 1 Cn., salvo los casos en que la Constitución exija otra clase de mayoría. Si concu- rren los 93 se necesitará 48 diputados para obtener cualquiera de las decisiones antes señaladas.

13. Rigidez constitucional

Nuestras constituciones han sido rígidas, unas más que otras. La rigidez es un principio fundamental y constante de nuestro constitucionalismo. Las Constitucio- nes de 1893 y 1905 son las más rígidas, pues exigen, tanto para la reforma parcial como para la total, la celebración de una asamblea constituyente. 128 También en algunas constituciones no se permite la reforma total sino después de cierto tiem- po posterior de su vigencia 129 y en el constitucionalismo comparado encontramos constituciones que no permiten la reforma de ciertas disposiciones por conside- rarlas esenciales como las Constituciones de Francia e Italia que no permiten cambiar la forma republicana de gobierno. También la de El Salvador que en el art. 248 dispone que no pueden ser reformados los artículos que se refieran a la forma de gobierno, al territorio de la República y a la alternabilidad de la Presiden- cia de la República. En parecidos términos se expresa la Constitución de Hondu- ras en el art. 374. El art. 119 de la Constitución de Panamá no permite la reforma de la forma de gobierno civil, republicana, democrática y representativa.

126 Entre otras, las Constituciones de Colombia (art. 40 inc. 4) y de Panamá (art. 145), como ya explicamos, contempla la revocación del mandato. La panameña permite que los partidos políticos revoquen el mandato de los diputados propietarios y suplentes entre otras causas por la renuncia del diputado propietario y suplente por violación grave de sus estatutos o plataformas ideológicas, políticas o programáticas.

127 Joseph F. Zimmerman. Democracia participativa. El resurgimiento del populismo, Limusa, S.A. México, D.F. 1992.

128 Art. 157 Cn. 1893 y 119 Cn. 1905.

129 Art. 167 Cn. 1826. 3 años. Art. 196 Cn. 1838, 4 años. Art. 99 Cn. 1848. 4 años. Art. 108 Cn. 1854. 4 años. Art. 156 Cn. 1893. 10 años. Art. 163 Cn. 10 años. Art. 347 Cn. 1939. 5 años para cualquier reforma. Art. 328 Cn. 1950. 10 años. Art. 336 Cn. 1974. 10 años.

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  Casi todas nuestras constituciones distinguen entre reforma parcial o total. 1 3 0 La
  Casi todas nuestras constituciones distinguen entre reforma parcial o total. 1 3 0 La
 

Casi todas nuestras constituciones distinguen entre reforma parcial o total. 130 La doctrina distingue entre reformas parciales y generales de la constitución. Las primeras afectan a unos o varios artículos y las segundas a toda la constitución o

a

partes sustanciales que conduzcan a un cambio radical del régimen político,

económico y social. En base a ella distingue entre poder constituyente reformador

y

poder constituyente derivado de la constitución. El reformador es el encargado

de hacer las reformas parciales y el derivado las generales. En Latinoamérica ciertas constituciones hablan de reforma parcial, 131 otras de reforma parcial o

total. 132

 
 

14. Iniciativa legislativa

 

A.

Concepto

El

proceso de formación de la ley (o acto legislativo) comienza con la iniciativa. Es

un trámite sustancial, sin el cual no se puede dar inicio al proceso. Representa un presupuesto indispensable para dicho inicio. Su naturaleza obedece más a un

acto de impulsión que a una decisión legislativa, ya que incluso puede provenir de los otros poderes.

B.

Breve referencia histórica

Desde la Constitución Federal de 1824 hasta la nacional de 1858 se le concedió iniciativa al poder ejecutivo y al legislativo; desde la Constitución de 1893 hasta la de 1948, se le concedió iniciativa a los tres poderes (ejecutivo, legislativo y judi- cial); desde la Constitución de 1950 hasta la de 1987 se le concedió a los tres poderes tradicionales y al poder electoral; y en las últimas reformas a la Constitu- ción se concedieron a los cuatro poderes, al pueblo en un número no menor de firmas de cinco mil ciudadanos, y a los consejos autónomos y municipales. En esta relación se incluyen las constituciones no nacidas.

En nuestro sistema, pues, existe y ha existido amplitud en la concesión del poder de iniciativa.

C.

Clases de iniciativa

De acuerdo con lo expuesto las iniciativas son de seis clases: iniciativa legislativa, iniciativa gubernativa, iniciativa judicial, iniciativa electoral, iniciativa de los conse- jos autónomos o municipales e iniciativa popular.

130 Art. 199 y sigts. Cn 1824. Art. 163 y sigts. Cn. 1826. Art. 193 y sigts. Cn. 1838. Art. 97 y sigts. Cn. 1848. Art. 107 y 108 Cn. 1854. Art. 160 y sigts. 1911. Art. 324 y sigts. Cn. 1950. Art. 334 Cn. 1974. Art. 191 Cn. y sigts. 1987. El art. 89 Cn. de Paraguay permite la reforma pasado 10 años.

131 Art. 230 Cn. Argentina.

 

132 Art. 195 y sigts. Cn. Costa Rica. Art. 331 y sigts. Cn. Uruguay.

 

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Art. 230 Cn. Argentina.   1 3 2 Art. 195 y sigts. Cn. Costa Rica. Art.
Art. 230 Cn. Argentina.   1 3 2 Art. 195 y sigts. Cn. Costa Rica. Art.
  Haremos un resumido análisis de cada una de ellas. a) Iniciativa legislativa Es la
  Haremos un resumido análisis de cada una de ellas. a) Iniciativa legislativa Es la
 

Haremos un resumido análisis de cada una de ellas.

a)

Iniciativa legislativa

Es la que tienen uno o más diputados para presentar proyectos de ley. La consa- gra el art. 140 inc. Cn. y se extiende a decretos, resoluciones y declaraciones legislativas.

 

Existen ciertas limitaciones: la iniciativa para formular y presentar el proyecto de Ley del Presupuesto Anual de la República le corresponde al Presidente de la República; y la iniciativa de reforma parcial a la Constitución sólo la pueden pre- sentar un tercio de los diputados de la Asamblea Nacional y la mitad más uno de los diputados de la Asamblea Nacional la reforma total 133 . La materia de la iniciativa legislativa es, pues, amplia, salvo la excepción de la elaboración del Presupuesto.

b)

Iniciativa gubernativa

Su titular es el Presidente de la República 134 . Es amplia, pues no se le señala límites, y tiene el Presidente la exclusividad de la iniciativa del proyecto de Ley del Presupuesto Nacional de la República.

 

Se considera que esta iniciativa rompe con el principio de división de poderes, pues se origina en un poder extraño a la Asamblea Legislativa, lo que adquiere mayor gravedad en nuestro sistema, que también le concede iniciativa a los res- tantes poderes y a los consejos municipales y autónomos. Las estadísticas sobre la superioridad del ejecutivo en materia de iniciativa es preocupante y muestra en parte la desigualdad de ambos poderes.

La superioridad del poder ejecutivo sobre el legislativo en materia de iniciativa se puede apreciar en los siguientes porcentajes de leyes de origen parlamentario: en Estados Unidos 3.6%; en Inglaterra 5.7%; en Alemania 33.3%; en Brasil 1.3%; en Costa Rica 13%; y en Chile 6.8%. Por tal razón es preciso dotar a la Asamblea Legislativa de capacidad económica y de conocimientos para nivelar o reducir esa desigualdad.

c)

Iniciativa judicial

La Corte Suprema de Justicia tiene iniciativa en materias propias de su competen- cia 135 . Así tenemos a la Corte Suprema presentando el Proyecto de la nueva Ley Orgánica de los Tribunales recientemente aprobado y el Proyecto de Ley de lo Contencioso-Administrativo, por aprobarse pronto.

 

133 Art. 191 párrafos 1 y 2 Cn.

 

134 Art. 140 inc. 2 Cn.

135 Art. 140 inc. 3 Cn.

 

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1 3 3 Art. 191 párrafos 1 y 2 Cn.   1 3 4 Art. 140
1 3 3 Art. 191 párrafos 1 y 2 Cn.   1 3 4 Art. 140

La facultad de iniciativa que la Constitución otorga al poder judicial es amplia, imprecisa y se presta a confusión, como sucede con la electoral, municipal y regional.

d) Iniciativa electoral

El Consejo Supremo Electoral tiene iniciativa en materia propia de su competen- cia. Pero como la materia electoral está regulada por la Constitución y la Ley Electoral, y las reformas a éstas sólo la pueden presentar los diputados en la forma expuesta, se ha pensado que no tiene poder de iniciativa. Creo que la tiene compartida con el legislativo. No son incompatibles. Además tiene iniciativa en materia de cedulación, regulada por ley ordinaria.

e) Iniciativa de los consejos regionales y municipales

Los Consejos regionales y municipales de acuerdo con el art. 140 inc. 3 Cn. tienen iniciativa en materia propia de su competencia.

f) Iniciativa popular

La iniciativa popular es de reciente data en nuesto país. Se incorporó a la Cons- titución en la reforma de 1995. Es una institución que viene a oxigenar la demo- cracia representativa. Esta consagrada en el art. 140 inc. 4 Cn. La iniciativa tiene que ser respaldada por un número no menor de cinco mil firmas. No procede esta iniciativa: en las leyes tributarias 136 ; en las leyes de carácter internacional 137 ; en las leyes de amnistía e indulto 138 ; en la Ley Anual del Presupuesto General de la República, porque la elaboración del proyecto y su iniciativa están atribuidos ex- clusivamente al Presidente de la República 139 ; y en las reformas parciales y totales a la Constitución, cuya iniciativa le corresponde respectivamente a un tercio de los diputados y a la mitad más uno de los diputados 140 . La Ley de Iniciativa Ciudada- na de Leyes señala para su formulación requisitos especiales.

D. Formalidades

La iniciativa debe presentarse por escrito, en duplicado, en idioma español, en forma articulada, con una exposición de motivos y firmada por él o los proponen- tes. Se presentará a la Secretaría de la Asamblea Legislativa. Estos requisitos, se desprenden de la Constitución, el Reglamento y el Estatuto 141 .

El Secretario tiene la facultad de regresar el Proyecto de Ley cuando no reúne las formalidades del caso, señalando las irregularidades 142 .

136 Art. 140 inc. 4 Cn.

137 Ibidem

138 Ibidem 139 Arts. 113 y 150 inc. 5 Cn.

140 Art. 191 párrafos 2 y 3 Cn.

141 Art. 11 y 141 párrafos 3 y 4 Cn., art. 84 del Reglamento y 43 del Estatuto.

142 Art. 88 del Reglamento

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  E. Retiro de la iniciativa Se acepta por el Derecho Público que los actos
  E. Retiro de la iniciativa Se acepta por el Derecho Público que los actos
 

E.

Retiro de la iniciativa

Se acepta por el Derecho Público que los actos preparativos de un procedimiento pueden ser revocados en un momento determinado y con ciertos límites.

 

Por tal razón, se admite que la iniciativa puede ser retirada, para unos antes de pasar al Plenario (antes de entrar a Comisión o cuando todavía está en Comi- sión), y para otros aun cuando ya se dictaminó el proyecto por la Comisión.

No existe duda, por ejemplo, cuando el proyecto de iniciativa es de la exclusiva competencia del Presidente, como en los tratados, convenios internacionales, etc. Se acepta que puede ser retenido antes del procedimiento del Plenario.

Considero que mientras no exista pronunciamiento del Plenario no hay voluntad legislativa, y la iniciativa puede ser retirada por el proponente.

 

15. El veto

 

A.

Su origen

El origen del veto se remota al Derecho romano. Los tribunos de la plebe podían oponerse a los proyectos de ley que amenazaren la independencia de la nación o lesionaren sus derechos e intereses. El constitucionalismo nicaragüense lo reco- noce desde la Constitución de Cádiz. El veto es el poder que tiene el Presidente de la República para rechazar todo o parte de un proyecto de ley, haciendo las observaciones pertinentes 143 .

 

B.

Naturaleza jurídica

Sobre su naturaleza jurídica se han formulado dos tesis. La primera sostiene que el veto es un derecho de intervenir en el proceso de elaboración de la ley; la segunda piensa que el veto es un acto político que carece de sustancia legislativa y, como consecuencia, es discrecional y se asemeja a la iniciativa gubernativa de la ley, porque ésta inicia el debate legislativo y el veto lo reabre.

 

C.

Objeto del veto

Solamente pueden ser objeto del veto los proyectos de ley. Quedan excluidos los decretos, resoluciones y acuerdos de la Asamblea Legislativa, incluidos el Estatu- to y el Reglamento de la Asamblea , que no requieren sanción 144 . Tampoco pue- den ser vetadas las reformas a la Constitución y leyes constitucionales 145 , porque no necesitan sanción. Además el art. 194 Cn. expresamente dispone que las re- formas parciales a la Constitución no pueden ser objeto de veto.

 

143 Arts. 142 y 150 inc. 3 Cn.

 

144 Arts. 142, 143 y 141 párrafo 8 Cn.

145 Ibidem

 

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1 4 3 Arts. 142 y 150 inc. 3 Cn.   1 4 4 Arts. 142,
1 4 3 Arts. 142 y 150 inc. 3 Cn.   1 4 4 Arts. 142,
  D. Motivos del veto Nuestra Constitución no señala las causas por las cuales se
  D. Motivos del veto Nuestra Constitución no señala las causas por las cuales se
 

D.

Motivos del veto

Nuestra Constitución no señala las causas por las cuales se pueden vetar una ley. Estas pueden ser por motivos de inconstitucionalidad, oportunidad o conveniencia.

 

E.

Tipos de vetos

El veto puede ser parcial o total. Es parcial cuando se veta una parte de la ley (ciertos incisos o artículos, capítulos, etc.). Es total cuando se veta todo el texto de la ley.

 

Cuando el veto es parcial, el Presidente puede hacer modificaciones o suprimir artículos del proyecto 146 , pero no podrá sancionar, promulgar y publicar el resto del texto porque el proyecto tiene que ser enviado a la Asamblea Nacional 147 .

El veto es absoluto cuando el Presidente rechaza totalmente un proyecto, o la Asamblea no acepta las modificaciones o correcciones hechas por el Presidente, entonces se tiene por no propuesto el proyecto y no se puede volver a proponer en la misma legislatura. Nuestra Constitución no acepta el veto absoluto. El veto es suspensivo cuando provoca un nuevo debate en la Asamblea, la cual puede insistir en su proyecto, rechazando el veto, o bien puede aceptarlo. En el primer caso se publicará la ley por orden del Presidente de la Asamblea 148 . Es el sistema seguido por nuestra Constitución.

F. Trámite del veto

 

El veto debe expresar los motivos o razones que lo fundamentan. Lo recibe el Secretario, el cual comunica de inmediato a la Junta Directiva, la que lo incluirá en la Agenda y Orden del Día. Presentado al Plenario, el veto se envía a Comisión.

 

El dictamen de la Comisión puede ser a favor o en contra del veto. De nuevo se incorpora a la Agenda y Orden del Día para presentarlo al conocimiento del Plenario.

El Plenario solo lo podrá rechazar o aprobar íntegramente, según lo dispone el art. 143 Cn., con el voto de la mitad más uno de la totalidad de los diputados. Por tal razón sólo se somete a debate en lo general.

Esta mayoría debilita el poder del veto y se aparta de nuestra tradición constitucio- nal y de la esencia del veto dentro del régimen presidencial. La capacidad de negociación del Presidente se reduce y puede repercutir en la gobernabilidad, en un sistema electoral como el nuestro de atomización de los partidos. En las consti- tuciones de 1838, 1848, 1854, 1858, 1893, 1905, 1911, 1913, 1939, 1948, 1950 y 1974 se exigían dos tercios del total de diputados para aceptar o rechazar el veto.

146 Art. 142 inc. 2 Cn.

 

147 Art. 143 Cn.

148 Ibidem

 

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aceptar o rechazar el veto. 1 4 6 Art. 142 inc. 2 Cn.   1 4
aceptar o rechazar el veto. 1 4 6 Art. 142 inc. 2 Cn.   1 4
  En los Estados Unidos el veto es efectivo. Hasta 1988, los presidentes habían hecho
  En los Estados Unidos el veto es efectivo. Hasta 1988, los presidentes habían hecho
 

En los Estados Unidos el veto es efectivo. Hasta 1988, los presidentes habían hecho uso del veto 2469 veces. De éstos, 1050 eran vetos irrevocables no sujetos a invalidación por parte del Congreso. Este apenas invalida el 7% (103 veces) de los casos que tuvo oportunidad de votar, por lo que la amenaza de un veto en el proceso legislativo otorga al Presidente una importante herramienta de negocia- ción. Conviene aclarar que el veto irrevocable es un acto del Presidente cuando se niega a dar su aprobación a un proyecto de ley después que el Congreso ha dejado de sesionar.

En el sistema bipartidista, como era el nuestro, donde el partido que gobierna en el ejecutivo tiene la mayoría en el Congreso, el veto casi nunca se usó. Pero a partir de 1991 hasta la fecha se han producido alrededor de más de veinte vetos 149 . Cuando el veto es parcial y la Asamblea lo acepta, el Presidente de la Repúbli- ca sanciona, promulga y publica la ley con las modificaciones aceptadas 150 . Si lo rechaza, el Presidente de la Asamblea manda a publicar la ley con el contenido original 151 .

16. El Ejército

En América Latina los golpes de estado militares se producían con mucha fre- cuencia y las dictaduras, militares o no militares, encontraban en el sistema presi- dencial el mejor instrumento para desarrollar su poder. Para contrarrestar esta tendencia, las constituciones han consagrado disposiciones que tienden a asegu- rar la supremacía del poder civil sobre el militar. Entre estas se encuentran el otorgamiento al Presidente de la Jefatura de las Fuerzas Armadas y el nombra- miento de los altos oficiales de acuerdo con el Poder Legislativo 152 .

Con los acuerdos de paz de Esquipulas II, firmados el 7 de agosto de 1987, las guerras civiles de la región centroamericana fueron desapareciendo y se logra la pacificación con los acuerdos de 1996. Este proceso va acompañado con el sur- gimiento del proceso democrático de sucesiones presidenciales por elección po- pular y la no injerencia de los ejércitos en la política.

En la actualidad los ejércitos están recluidos en sus cuarteles y tomando su propio rol que es la defensa de la soberanía, el orden público y combatir el narcotràfico. También podemos observar que se están dedicando a ciertos servicios de carác- ter social: reparación de carreteras, servicios de salud, etc. Pero, algunos se han apartando de sus finalidades al principiar a competir con los comerciantes y em- presarios en negocios privados.

149 Para profundizar sobre el veto y el Derecho Parlamentario consúltese a María Ofelia Escobar Aguilar. Teoría y Técnica Legislativa. Managua, 1996.

 

150 Art. 143 Cn.

 

151 Ibidem.

152 Art. 89 Cn. Argentina . Art. 168 Cn. Uruguay. Arts. 21 y 96 Cn. Bolivia. Arts. 120 y 92 Cn. Colombia. Art.

 

191

Cn. Cuba. Art. 55 Cn. Dominicana. Arts. 78 y 122 Cn. Ecuador. Art. 168 Cn. El Salvador. Arts. 183 y

246

Cn. Guatemala. Arts. 141 y 143 Cn. Haiti. Art. 245 Cn. Honduras. Art. 179 Cn. Panamá. Art. 180 Cn.

Paraguay. Arts. 211 y 275 Cn. Perú. Art. 90 Cn. Venezuela.

 
 

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Art. 179 Cn. Panamá. Art. 180 Cn. Paraguay. Arts. 211 y 275 Cn. Perú. Art. 90
Art. 179 Cn. Panamá. Art. 180 Cn. Paraguay. Arts. 211 y 275 Cn. Perú. Art. 90

Aunque con antecedentes anteriores, el fenómeno de la intervención en los nego- cios privados de los ejércitos de Nicaragua, Honduras, El Salvador y Guatemala, surge en la década del noventa como consecuencia de la conclusión de las gue- rras civiles de Nicaragua y El Salvador, de la guerra fría y quedar así desprovistos de sus justificaciones fundamentales como son la de defensa de la soberanía de las agresiones externas y de la integridad territorial y la defensa de la democracia de los agresores internos y externos, todo lo cual representa menos ayuda y pre- supuesto a las instituciones armadas. Esto los lleva a buscar formas de obtener fondos y nuevas ocupaciones fuera de las fuerzas armadas. En esta búsqueda toman el camino de intervenir en la actividad económica a través de los institutos de prevención militar, bancos militares, etc.

La intervención se da en forma institucional o a través de sociedades mercantiles confundidas en no pocos casos con los negocios particulares de los militares.

Esta incursión en la economía ha provocado fuerte reacción. No son pocas las razones que se aducen para controlar estos negocios: es peligroso sumar al po- der de las armas el poder económico; los ejércitos compiten en forma desleal con la empresa privada por los privilegios que tienen: exención de impuestos, trabaja- dores militares, facilidades para gestionar en el gobierno, son difíciles de contro- lar, sus propias funciones son apartadas por las económicas, los capitales inicia- les provienen de fondos públicos o de bienes del Estado.

No obstante, es aceptable (no sin reservas) el funcionamiento de los institutos de prevención militar a fin de que generen ingresos para dotar a sus afiliados de recursos y puedan tener una vida honrada y digna, a través de actividades em- presariales o inversiones en bancos, instituciones financieras o mercados bursá- tiles, siempre que se haga bajo absoluta transparencia, control efectivo de los órganos estatales y sin competencia desleal 153 .

En nuestro país el Ejército y la Policía están sometidos al poder civil, sea directamente por el Presidente de la República, o a través del ministerio correspondiente. Deben ser apolíticos, profesionales, apartidistas, obedientes y no deliberantes 154 .

Se le señalan como fines al Ejército la defensa de la soberanía, la independencia y la integridad territorial 155 . Los principios y orientaciones expuestos son excelen- tes, pero deben cumplirse para bien de Nicaragua y el Ejército. Este debe dejar de ser fuente de poder político. No debemos olvidar que su participación en política ha sido la causa de su destrucción. La historia registra la existencia de doce ejér- citos. No repitamos el ciclo.

153 Cfr. Soldados como Empresarios. Los negocios de los militares en Centroamérica. Fundación Arias por la Paz y el Progreso Humano. Costa Rica. 1998. 154 Arts. 93, 95 y 97 Cn.

155 Art. 92 párrafo 1) Cn

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No se permite el servicio militar obligatorio ni el reclutamiento forzoso para el Ejér- cito
No se permite el servicio militar obligatorio ni el reclutamiento forzoso para el Ejér- cito

No se permite el servicio militar obligatorio ni el reclutamiento forzoso para el Ejér- cito y la Policía 156 .

Se prohíbe a los organismos del Ejército y la Policía o a cualquier institución del Estado ejercer actividades de espionaje político 157 .

Es importante crear la Policía Judicial adscrita al Poder Judicial.

La Policía en general tiene que ser organizada de acuerdo con los principios de la democracia y del Estado de Derecho. Policía y Ejército son dos instituciones com- pletamente distintas y no hay que confundirlas.

 

17.

Interpretación de las leyes de acuerdo con el espíritu de la Cons-

titución.

Las Constituciones de 1893 y 1905 establecen el principio de que las leyes se interpretan conforme el espíritu de la Constitución.

 

Este es un principio fundamental de interpretar las leyes reconocido por la doctri- na moderna. Mantiene la supremacía de la Constitución y la unidad del ordena- miento jurídico.

A pesar de que la Constitución vigente no lo consagra debe aplicarse para cumplir con las dos finalidades anteriormente expuestas.

 

18.

Procuraduría de Derechos Humanos

Se crea la Procuraduría de Defensa de los Derechos Humanos. Al Procurador y Subprocurador de Derechos Humanos los nombra la Asamblea Legislativa 158 .

 

Esta es una institución de gran importancia encargada de promover, defender y vigilar el cumplimiento de los derechos humanos. Aunque el Procurador de Dere- chos Humanos es un delegado de la Asamblea, debe dársele autonomía para que desempeñe adecuadamente sus funciones.

Al Procurador debe permitírsele hacer las investigaciones necesarias, las reco- mendaciones pertinentes, y hasta pedir la destitución de un funcionario que no cumpla con sus indicaciones. Por otra parte, los funcionarios desobedientes de- ben ser castigados por desacato, los que recibirán como pena accesoria la desti- tución del cargo.

156 Art. 96 Cn.

 

157 Art. 96 párrafo 2) Cn.

 

158 Art. 138 incs. 9 y 29 Cn.

 

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5 6 Art. 96 Cn.   1 5 7 Art. 96 párrafo 2) Cn.   1
5 6 Art. 96 Cn.   1 5 7 Art. 96 párrafo 2) Cn.   1

El 10 de enero de 1996 se publicó la Ley No. 212, denominada Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos. Desarrolla la disposi- ción constitucional que creo la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos. Dispone que es un órgano independiente, con personalidad jurídica y patrimonio propios y autonomía funcional y administrativa, dirigida por un Procu- rador y un Subprocurador.

Se califica al Procurador como un comisionado de la Asamblea Legislativa encar- gado de la promoción, defensa y tutela de los derechos fundamentales reconoci- dos por la Constitución. Como consecuencia puede vigilar y controlar a la adminis- tración pública estatal, municipal y universitaria.

El procedimiento es sencillo. Puede actuar de oficio o por denuncia, llamar a su despacho a funcionarios públicos; pedir la colaboración de las autoridades; hacer inspecciones e investigaciones relacionadas con documentos; pedir el castigo por desacato la desobediencia de sus resoluciones o peticiones; puede pedir la des- titución o suspensión de los funcionarios culpables; promover la enseñanza, estu- dio y divulgación de los derechos humanos; interponer los recursos de inconstitucionalidad, amparo y exhibición personal; nombrar a los procuradores de la Niñez, la Mujer y los Pueblos Indígenas y Comunidades Etnicas y otros pro- curadores especiales; archivar las diligencias cuando no existe violación; profun- dizar la investigación cuando existe presunción de violación; declarar que existe tal violación, en cuyo caso iniciará los procedimientos o recursos para defender, restablecer o tutelar los derechos violados o en peligro de serlo; hacer las adver- tencias al funcionario y, si el caso lo amerita, iniciar el procedimiento administrativo disciplinario, o trasladar el caso penal a la Procuraduría General de Justicia. El Procurador rendirá un informe anual a la Asamblea Legislativa.

Creo que en este informe debe haber una evaluación de la situación de los dere- chos humanos y publicarlo. A su vez, la Asamblea debe hacer las recomendacio- nes y tomar las medidas correspondientes, lo cual debe ser publicado.

Algunas constituciones latinoamericanas contemplan esta institución 159 , pero al- gunas encargan la defensa de los derechos humanos al Ministerio Público.

19. Selección de los jueces

A. La carrera judicial

En virtud de este sistema, denominado francés, se ingresa a la carrera mediante pruebas y concursos u oposiciones y a veces va acompañado de una escuela para preparar a los jueces.

159 Art. 86 Cn. Argentina. Art. 127 y sigts. Cn. Bolivia. Art. 281 y sigts. Cn. Colombia. Art. 273 y sigts. Cn. Guatemala. Art. 276 y sigts. Cn. Paraguay. Art. 161 y sigts. Cn. Perú.

74

Permite que ocupen los cargos judiciales los poseedores de las cualidades mora- les y académicas exigidas para la delicada y especializada función de administrar justicia mediante una prueba pública.

Se aplica en Francia, España e Italia y goza de la simpatía de la mayor parte de la doctrina y además es recomendada por algunos congresos internacionales de Derecho Procesal.

Se le critica porque da lugar a la formación de una casta cerrada; pero para evitar tal vicio se propone que un porcentaje de jueces y magistrados sea seleccionado fuera de la carrera entre los abogados en ejercicio, académicos y escritores más destacados.

B. Selección por un órgano especial

Tiene mucha aceptación en los últimos tiempos y consiste en la creación de un órgano especial (Consejo Superior de la Magistratura, o de la Judicatura, etc.) encargada de nombrar a los jueces y magistrados.

En ese Consejo pueden tener representación el Poder Legislativo, el Ejecutivo, el Judicial, la Universidad y los Colegios de Abogados.

Según parece está penetrando en Latinoamérica en la versión francesa de la Constitución de 1958 que ve en el Consejo Superior de la Magistratura un órgano auxiliar o de carácter consultivo (opinar sobre los candidatos propuestos por el ejecutivo, derecho a proponerlos o vetarlos, funciones administrativas, etc.) y no como un órgano de gobierno del poder judicial.

Las constituciones de algunos países Latinoamericanos lo regulan con finalida- des variables: administrar la carrera judicial donde ella existe; proponer ternas para el nombramiento de jueces o magistrados, ejercer funciones disciplinarios, iniciar procedimientos y suspender a magistrados y acusarlos, ejercer la adminis- tración del Poder Judicial y ejecutar el presupuesto de la administración de justi- cia. Es claro, repito, que cada país tiene sus variantes 160 lo que he señalado son las líneas generales que unas concurren y otras no en cada país.

C. Nuestro sistema

Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia son nombrados por la Asamblea Nacional por un período de siete años, de listas presentadas por el Presidente de la República 161 y por diputados de la Asamblea Nacional, en consulta con las aso- ciaciones civiles pertinentes (Barra de Abogados, etc.). Los magistrados de los

160 Art. 114 cn. Argentina. Art. 122 y 123 Cn. Bolivia. Art. 231 y 254 y sigts. Cn. Colombia. Art. 125 Cn. Ecuador. Art. 262 y sigts. Paraguay. Art. 150 y sigts. Cn. Perú. Art. 217 Cn. Venezuela.

161 Art. 138 inc. 7 y 162 Cn.

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Tribunales de Apelaciones son nombrados por la Corte Suprema de Justicia por un período de cinco años 162 . El nombramiento de jueces y magistrados por la Corte Suprema, impide la independencia interna en todos sus grados jerárquicos inferiores. Como este sistema de cooptación tiene años de funcionar, ya se escu- chan quejas y crítica de los magistrados de los Tribunales de Apelaciones de los litigantes y el pueblo en general, pidiendo su cambio por la carrera judicial.

El nombramiento sigue siendo político, pero se anuncia la carrera judicial, la cual debe ser regulada por la ley 163 . Dentro del actual marco constitucional no tendrá el alcance que por su propia naturaleza tiene.

20. La soberanía

La fuente de todo poder del Estado en nuestro constitucionalismo y el Latinoame- ricano, es el pueblo 164 o la nación 165 . Desde la Constitución de Bayona hasta la constitución vigente, la soberanía reside en el pueblo o la nación. Es la piedra angular sobre la que se construye todo el sistema democrático.

21. La doble vuelta presidencial

En Latinoamérica la tendencia moderna es establecer la doble vuelta electoral en las elecciones presidenciales. Varios países la han consagrado 166 . La segunda vuelta se produce cuando no se obtiene el porcentaje de votos señalados en la constitución o ley electoral. Su objeto fundamental es otorgarle mayor legitimidad al gobierno y asegurar la gobernabilidad del país.

Esta idea no deja de ser contradictora con el sistema electoral proporcional, esta- blecido para las elecciones de la Asamblea Legislativa, el cual no logra la gobernabilidad que se pretende con la elección presidencial. Es posible que el Congreso esté integrado por mayoría de legisladores adversos al partido que ganó la presidencia de la república, en cuyo caso el país puede entrar en ingobernabilidad o se vean obligados los partidos políticos a constituir una coali- ción para gobernar con estabilidad. Esta última solución goza de simpatía en la doctrina y a ello se presta el sistema de representación proporcional en el poder legislativo.

Nuestra Constitución vigente en el art. 147 establece la segunda vuelta. Dispone que para ser elegido Presidente o Vicepresidente hay que obtener al menos el

162 Arts. 164 inc. 5 Cn.