FICHA

TÉCNICA

Director Vital Moreira

Director Adjunto Pedro Gonçalves

Secretária de Redacção Ana Cláudia Guedes

Proprietário Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE)

Editor Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE)

Morada Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Pátio da Universidade 3004 545 Coimbra Portugal

NIF 504736361

Sede da Redacção Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE)

Nº do Registo da ERC 125642

ISSN 1647 2306

Periodicidade Bimestral

S U M Á R I O

Apresentação .................................................................................... 3

Actualidade ....................................................................................... 5
Contratação pública e fundos comunitários .................................................. 5 BERNARDO AZEVEDO | Assistente da Faculdade de Direito de Coimbra Breves notas a propósito do novo regime da RAN ........................................ 9 CARLOS CARVALHO | Juiz Desembargador do TCAN O contrato de prestação de serviços na Lei 12 A/2008, de 27 de Fevereiro: um regime contrário à Constituição e ao Direito Comunitário ................... 17 LICÍNIO LOPES MARTINS | Assistente da Faculdade de Direito de Coimbra Um caso exemplar de degradação da autonomia municipal ...................... 23 PEDRO GONÇALVES | Professor da Faculdade de Direito de Coimbra Restrições à participação em procedimentos de contratação pública ........ 27 RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA | Assistente da Faculdade de Direito de Coimbra

Doutrina .......................................................................................... 35
Contratação Pública a duas velocidades: a transposição da Directiva 2007/66/CE .................................................................................................. 35 ADOLFO MESQUITA NUNES | Advogado Notas sobre a antecipação do juízo sobre a causa principal (um comentário ao artigo 121º do CPTA) ................................................... 55 DORA LUCAS NETO | Juíza de Direito do TAC de Lisboa A indemnização por sacrifício ...................................................................... 63 FERNANDO ALVES CORREIA | Professor da Faculdade de Direito de Coimbra Publicidade e Segredo no Conselho de Estado ............................................ 77 J. C. Vieira de Andrade | Professor da Faculdade de Direito de Coimbra O princípio democrático sob a pressão dos novos esquemas regulatórios . 99 J. J. GOMES CANOTILHO | Professor da Faculdade de Direito de Coimbra O novo direito do urbanismo .................................................................... 109 SUZANA TAVARES DA SILVA | Assistente da Faculdade de Direito de Coimbra

Informações ................................................................................. 121

fd.www.pt/cedipre .uc.

complexo e. estão à sua frente. caótico — chegam nos. se perfila na vanguarda da utilização de um dos Página 1 . através da web e chegam nos da forma mais descomprometida: pelo acesso que um simples computador faz à rede global. hoje. a narrativa jurisprudencial e a narra tiva doutrinal. Por aqui se mos tra que a Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra ou. todavia. mostra se também pela narrativa. já não pelo clássico suporte físico a que chamamos papel mas. se se quiser. muito particularmente. através dessa coisa mágica que se chama livro (sendo certo que a “revista” ou publicação periódica nada mais é do que um outro nome para o livro). A informação. um dos seus Institutos. a informação — com tudo o que isto implica de extraordinário. sobretudo depois de Gutenberg. pela dimensão virtual que os fluxos informáticos são capazes de traduzir no ecrã do mais remoto e incógnito dos computadores.O direito não é uma narrativa. o saber. Nos dias de hoje. de uma forma empenhada. lúcida e inovadora. simultaneamente. o direito é narrado fundamentalmente através de três grandes eixos: a narrativa legislativa. veicula se. Bem andou o CEDIPRE em iniciar a publicação de uma revista on line. as coisas mudaram radicalmente e quando se diz radicalmente não se quer fazer figura de estilo. O saber. Por isso tem todo o sentido que a doutrina jurídica narre criticamente o direito por meio de uma revista on line. É esta narrativa doutrinal que nos interessa neste momento. A doutrina do direito tem se feito até aos tempos de hoje. mas antes traduzir a essên cia das coisas. Bem andou por isso o CEDIPRE e todos aqueles que. nos tempos que cor rem. No entanto.

Fazer com que esse labor critico chegue cada vez mais a um número cada vez maior de pessoas é tarefa da Acade mia e da Universidade.meios mais potentes e universais de levar a cabo a específica narrativa do direito que a doutrina cristaliza. que nós pensamos conhecer. Perceber. Fazê lo através da rede não é mais do que uma uti lização inteligente daquilo que os meios tecnológicos nos dão. desconstruir e construir o direito pode fazer se e deve fazer se das mais variadas formas. José de Faria Costa . analisar. Fazê lo atra vés da rede com uma revista on line não é mais do que a afirmação de que há sempre mais mundo para além do mundo que em um determinado momento nos é dado conhecer ou. sequer. O Presidente do Conselho Directivo.

A P R E S E N T A Ç Ã O Temos o grato prazer de apresentar uma nova revista jurídica portuguesa. de carácter individual ou colectivo. Apesar de ser um centro académico e de investigação ainda jovem. nas autoridades reguladoras. o Cedipre tem procurado con tribuir para o fortalecimento e o enriquecimento da ciência do direito público em Portugal. Quer através da realização de cursos de pós graduação. em certas áreas do direito público – apresenta edições de grande 3 . É preocupação da nova Revista de Direito Público e Regulação levar essas e outras questões para o espaço público e abrir a todos os interessados uma plataforma de partilha de pontos de vista e de concepções sobre temas de direito público e regulação. de carácter subs tantivo e de carácter processual. Página O panorama editorial português no sector dos periódicos jurídicos – e. justiça administrativa. quer mediante a edição de várias obras de investigação e de estudos. tem se revelado activo e empenhado em mobilizar esforços em todos os sectores em que as altera ções legislativas vêm reclamando uma maior exigência de adaptação. entendeu a Direcção do Cedipre dar mais um passo. sobretudo nas matérias em que. o Cedi pre já apresenta um curriculum preenchido. o direito público português sofreu mutações de maior significado: regulação pública. contratação pública e emprego público. desta vez no sentido da criação e na edição de um periódico que se ocupe de alguma das vastas questões de direito público. No início do ano de 2009. nos tribunais. criada e editada pelo Cedipre – o seu nome é Revista de Direito Público e Regulação. nos últimos anos. em especial. que todos os dias se colocam nas adminis trações públicas. de um modo particular. no ensino universitário ou na praxis dos escritórios de advogados.

Vital Moreira Pedro Gonçalves . o objectivo é de. dedicada a Informa ções. A Revista conta com 3 secções: i) uma. é editada on line e fica alojada na webpágina do Cedipre. reivindicando. pelo menos numa par te da Revista. na medida do possí vel. A Revista tem uma publicação bimestral. para os leitores. bem como da realização de eventos sobre temas relacionados com o direito público e a regulação. para os autores. à partida. acessível e directo e. que dará conta de novas obras dadas à estampa. Neste ponto. de qualidade e de sucesso. uma terceira secção. em Portugal ou no estrangeiro. que a Revista tem a pretensão de se inserir. será dada notícia sobre leis e decisões (administrativas e judiciais) relevan tes. ainda nesta secção. directo e pragmático. de questões jurídicas suscitadas por novas leis.qualidade e interesse. a originalidade. que. iii) por fim. que acolherá textos mais longos. em textos breves. deci sões administrativas ou decisões judiciais e que poderá servir como supor te de uma espécie de intervenção de cidadania sobre temas de Direito. É nessa mesma linha. intitulada Actualidade. ii) uma outra. ou práticas que reclamam uma atenção mais cuida da ou desenvolvida. com o título Doutrina. no quadro português. que se ocu pa. se assentar num paradigma discursivo que. aliás. sobre questões doutrinais e. de elaboração simplificada e informal. os autores são desde já incentivados a adoptarem um estilo informal. se revele. de ter como suporte a edi ção electrónica. muito têm contribuído para a evolução e divulgação do pensamento jurídico. obviamente sem ceder ao simplismo. A publicação de textos é aberta a todos os interes sados pelos temas do direito público e da regulação e. por outro lado.

sobre duas ordens de questões. seja. a primeira relativa à influência que o co financiamento da actividade de determinadas entidades através de fun dos comunitários poderá exercer sobre a sua eventual qualificação enquanto enti dades adjudicantes ou. Bernardo de Azevedo Pelo que se refere à primeira das ques tões acima identificadas. para sermos mais específicos. sendo justamente em ordem a cumprir esse intento que se alinham. evidenciar que a qualificação de uma entidade enquanto organismo de direito público. para efeitos da respecti va submissão aos procedimentos pré contratuais catalogados na parte II do CCP. pela própria jurisprudência (aí incluída a do Tribunal de Justiça da União Euro peia). importa. tem sido. a segunda relativa à pos sível submissão automática de toda a contratação de obras. além da sua personalida de jurídica e da prossecução de fins de . ainda que em termos necessa riamente abreviados. os comentários que se seguem. No entanto. são vários os aspectos que carecem de esclarecimento no contexto da apontada relação. bens e serviços no contexto de acções apoiadas pelos fun dos estruturais aos procedimentos adju dicatórios recortados na parte II do Códi go dos Contratos Públicos (CCP). o que não deixa de ser ainda mais surpreendente. enquanto organismos de direito público. A nossa análise incidirá. há que reconhecê lo.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO A C T U A L I D A D E Contratação Pública e Fundos Comunitários Bernardo de Azevedo Assistente da Faculdade de Direito de Coimbra A análise da íntima relação que frequen temente se estabelece entre contratação pública e fundos comunitários. antes do mais. depende. não obs tante as questões de relevante alcance prático que inegavelmente coloca. praticamente votada ao abandono seja pela doutrina (nacional e estrangeira). contudo e fun damentalmente.

forçosa e directamente. maioritaria mente (em mais de 50%) para a relação de dependência financeira normativa mente exigida. mediante a verificação. enquanto condição de verificação dos pressupostos da referida previsão legal que haja financiamento maioritário por dinheiros públicos (aí incluídos os de proveniência comunitá ria). antes se exigindo que os dinheiros públicos que concorrem. n. contudo. Parece. do CCP. de uma das seguintes condições: a) financiamento maioritário da res pectiva actividade por uma das enti dades elencadas nas alíneas a) a f) do artigo 2. Dito em termos bem mais simples.º 1.º 1. do CCP. c) designação da maioria dos titulares dos correspondentes órgãos de administração. b) sujeição da sua actuação ao controlo de gestão de uma das entidades indicadas nas alíneas a) a f) do artigo 2. indiciariamente. n. por sua vez. A linha de intersecção entre os domínios da contratação pública e dos fundos comunitários repousaria justamente na relevância (potencial) assumida pelo apoio dos fundos estruturais em ordem a dar por preenchido o primeiro dos requi sitos atrás enunciados – financiamento maioritário da actuação desenvolvida pelo organismo de direito público de que concretamente se trate por uma das entidades recenseadas nas alíneas a) a f) do artigo 2.º. do CCP. E isto porque. n. afere se. tal afasta imediatamente qualquer relação de dependência efectiva entre as entidades beneficiárias dos fundos comunitários em equação e as autorida Actualidade . Não basta.º. relativamente à distribuição dos apoios comunitários por entidades nacionais. da correspondente sujeição à influência dominante de qualquer uma das entidades pertencentes à Adminis tração Pública em sentido organizatório clássico.º.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO interesse geral sem carácter industrial ou comercial. sejam exclusivamente de origem nacional. aconselhável uma leitu ra fortemente restritiva do preceito legal em análise. n. n.º.º 1.º. finan ciamento comunitário não equivale aqui a financiamento nacional.º. o Estado e as demais entidades públicas com responsabilidade nesse domínio se limitam a actuar exclusivamente a sua vocação de órgãos de administração indirecta da União Europeia.º 1. gestão ou fiscalização por uma das entidades individuali zadas nas alíneas a) a f) do artigo 2. Ora.º 1. dos orçamentos das enti dades referidas expressis verbis nas alí neas a) a f) do artigo 2. conforme enunciadas nas alí neas a) a f) do artigo 2. assim. do CCP.º 1. alternativa. n. do CCP. do CCP. que obrigue a que esse financiamento maioritário da actividade do organismo de direito público especifi camente em causa provenha. Esta influência dominante.

cabe. mas. sendo que no mais. por parte destas entidades (equiparadas para o efeito a organismos de direito público).º 2. ao menos em nosso entender. Não choca. n. ser desmentida pelo único acór dão do TJUE relativo à matéria. Obviamente que a solução avançada merece. ponderação adicio nal e parece. do CCP e das próprias directivas comuni tárias relativas à matéria da contratação pública. colocados perante a hipótese de aplicação do CCP. porventura. impera tiva e literalmente. sobretudo. configura. bens e serviços celebrados no contexto de acções co financiadas comunitariamen te.º. Estaríamos. apesar de tudo. até. isto é. . se encontrariam subtraídas à aplicação do diploma em causa. ressaltar o escasso contributo que imediatamente decorre das normas de direito positivo (nacionais e comunitárias) reguladoras da interven ção dos fundos comunitários. em face das hesitações da lei e da jurisprudência e do silêncio da doutrina. Quanto à sujeição automática e necessá ria de todas as entidades que beneficiem do apoios dos fundos estruturais às regras da contratação pública pelo que concerne aos contratos de obras. ao menos de algum modo. porquanto. ao invés do que decorre. a via mais adequada para. o que temos é uma remissão genérica para as normas da contratação pública sempre que e desde que aplicáveis. do artigo 2. contudo. em termos globais. por relação a toda a sua restante actividade contratual. admitir que uma vez que está em causa a aplicação de fundos comunitários haja aí uma exigên cia acrescida ou qualificada de respeito pelas normas da contratação pública e isto ainda que nos confrontemos com entidades que não se inscrevam no perímetro de entidades adjudicantes normativamente delimitado pelo CCP a pretexto da definição do seu âmbito sub jectivo de aplicação. deste modo.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO des nacionais responsáveis pela sua atri buição. Em vão se intentará daí extrair uma solu ção definitiva para a questão em apreço. sempre que contratassem obras. bens ou serviços no quadro do desenvolvimento de acções objecto de co financiamento comunitário. colocar as entidades beneficiárias de apoios comunitários a salvo de eventuais Bernardo de Azevedo decisões de não certificação da elegibili dade da despesa apresentada por incumprimento das regras relativas à contratação pública.

REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO Actualidade .

º 73/09. o suporte da biodiversidade. Este diploma entrou em vigor 10 dias após a data da sua publicação tal como decorre do n. ou que foram objecto de importantes inves timentos destinados a aumentar a sua capacidade produtiva. Tal propósito deriva. O novo regime legal publicado visou o aperfeiçoamento dos procedimentos de delimitação da RAN.º 196/89. o papel fundamental na redução das emissões de carbono. da sim ples leitura do preâmbulo do diploma em referência quando ali se refere que atendendo “… não só à sua escassez Carlos Luís Medeiros de Carvalho como recursos naturais finitos. al. bem como a sua procura para actividades de lazer das popula ções…. veio o mesmo recentemente a ser revogado1 pelo DL n.º 73/09. diploma que conti nha o regime da Reserva Agrícola Nacio nal (doravante RAN). como é o caso dos biocombustí veis. com o acréscimo da sensibilidade ambiental por parte da sociedade e em Cfr. nomeadamente. acrescem ao solo e à terra funções nucleares na regulação do ciclo da água e na manu tenção da sua qualidade igualmente o ressurgir de aplicações na produção de energia. de 31. de 31. mas que exige ou torna necessá rio a existência de explorações agrícolas bem dimensionadas. sociais e ambien tais. o progresso e a modernização da agricultura portugue sa.º. desde logo.06. Esta destina se a defender as áreas de maiores potencialidades agrícolas. tendo como objectivo.03. de 14. a) do DL n.º 1 do seu artigo 50. procedimentos esses essenciais para a preservação do solo enquanto recurso natural finito e com uma multiplicidade de funções estratégicas relevantes na dinâmica dos processos económicos.º 1 . artigo 49.03.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO Breves notas a propósito do novo regime Reserva Agrícola Nacional Carlos Luís Medeiros de Carvalho Juiz Desembargador do TCAN Volvidos quase 10 anos de vigência do DL n. modernização essa que passa não apenas pelo pleno aproveitamento agrí cola dos melhores solos e a sua salva guarda. passando este a conter o regime jurídico da RAN.

por contraposição com o regime vertido nos artigos. 3.º e anexos ao mesmo diploma. prevendo se a expansão dos trabalhos para assegurar uma cober tura nacional3. tal como deriva. quando assumam relevância 3 a Agricultura e Alimentação (FAO/WRB). pelo reflexo nas sociedades humanas e nos ecossistemas em geral que as alterações climáticas têm produzido.º.º. A integração de terras e solos de outras classes na RAN pode ocorrer ainda nas situações e condicionalismos enunciados no artigo 9. a qual já se encontra em aplicação em três regiões do País (Trás os Montes e Alto Douro. o disposto no artigo 6.º).º do DL n.º (integração específica)6.. … É assim fundamental e estratégico.º (classificação dos solos) e anexos I) e II) do diploma em referência. previstas no n. as áreas em que as classes e unidades refe ridas anteriormente estejam maiorita riamente representadas quando em complexo com outras classes e unidades de solo. no anterior regime legal. nos termos previstos no artigo 8.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO especial no sector agrícola e florestal o solo passou a ser assumido como um recurso precioso. nomeadamente. n. que se promovam políticas de defesa e conservação dos terras e solos …”.º do DL n. O regime agora aprovado introduz na ordem jurídica uma nova classificação das terras e dos solos2.º do DL n. a da metodologia da Organização das Nações Unidas para Actualidade tecção dos recursos pedológicos nacio nais. integram a RAN as áreas com solos das classes de capacidade de uso A. escasso e indispensável à sustentabilidade dos nossos ecossiste mas e à salvaguarda do planeta. sendo que na ausência daquela classificação prevista. 2 Vide para além do preâmbulo do DL n. A RAN.º (classificação das terras) e 7.º.º do DL n. B e Ch.º 196/89.º (objectivos). 6. mormente.º 73/09. 5 Vide definição vertida sob a alínea o) do artigo 3. é integrada pelas unidades de terra que apresentam elevada ou moderada aptidão para a actividade agrícola (clas ses A1 e A2 classificados nos termos enunciados no artigo 6. as áreas com unidades de solos classificados como baixas aluvionares4 e coluviais5. do regime que se mostra enunciado nos seus arti gos 2. alínea e).º 73/09 os seus artigos.º. Entre Douro e Minho e Interior Centro).º 2 do artigo 7. . pela necessi dade da manutenção de condições estra tégicas básicas de vida das populações e da garantia da sustentabilidade dos recursos.º 2 e 4.º 73/09.º (conceito) e 4. 6 Cfr.º 196/89 e seu anexo. 4 Vide definição vertida sob a alínea n) do artigo 3. Esta alteração legislativa tem como pres supostos fundamentais a manutenção da natureza jurídica da RAN enquanto res trição de utilidade pública e o reforço da importância estratégica da RAN. artigos 6. 2. pelas profundas alterações geopolíticas que as sociedades actuais têm sofrido. que permite uma nova abordagem na classificação e garante uma maior pro Cfr.

º e seguintes). Tal integração específica pode ser efec tuada no âmbito da elaboração.º do DL n. tendo por base uma proposta do município aprovada pelas entidades competentes da Admi nistração Central e ficando identificada na planta de condicionantes daqueles planos10. nos termos que decorrem do artigo 10.º a 29. podendo também ser determinada por despacho do membro do Governo res ponsável pela área da agricultura. as terras ou solos que integrem o perímetro urba no identificado em plano municipal de ordenamento do território como solo urbanizado.º 73/09. sendo que.. ou se no prazo Cfr. no caso. Secções I e II artigos 5.º) do DL n. altera ção ou revisão de plano municipal ou especial de ordenamento do território. 19. a delimitação da RAN ocorre no âmbito dos procedimen tos de elaboração. solos cuja urbanização seja possível programar ou solo afecto a estrutura ecológica necessária ao equilí brio do sistema urbano8. ou assumam interesse estratégico. por contraposição. 7 .º.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO em termos de economia local ou regional e tenham sido submetidas a importantes investimentos destinados a aumentar com carácter duradouro a capacidade produtiva dos solos7 ou a promover a sua sustentabilidade. o regime desenvolvido nos artigos 11..º do DL n. pedogenético ou patrimo nial. Assim.º a 19. para mais desenvolvimentos.º do DL n. se pre vê a possibilidade do Governo. quando as mesmas não tenham sido destinadas aos fins que fundamentaram a sua exclusão da RAN. se no prazo de cinco anos a obra ainda não se tiver iniciado (casos de exclusão no âmbito do artigo 17.º 73/09.º do diploma em referência. 10 Cfr.º 196/89 (Capítulo II. os Capítulos IV (artigos 11. 14. em casos excepcio nais de relevante interesse geral. 11 Vide artigo 17. 9 Vide definição vertida sob a alínea f) do artigo 3. nos termos do artigo 18. Consagra se no diploma objecto desta breve análise o direito à informação e à participação de harmonia com o disposto no artigo. alteração ou revisão de plano municipal ou especial de orde namento do território9.º e 15.º). regime este sem paralelo no anterior regime. sendo que no artigo antecedente se disciplina o regime da reintegração na RAN de áreas dela excluídas. De harmonia ainda com o regime previs to no mesmo diploma. o regime anteriormen te previsto no artigo 7.º do DL n. no Carlos Luís Medeiros de Carvalho todo ou em parte.º 196/89.º. Figuram como solos não integrados na RAN.º) e V (artigos 20. 8 Vide. ou o seu aproveita mento seja determinante para a viabili dade económica de explorações agríco las existentes.º 73/09.º do DL n. as áreas que tenham sido excluídas da RAN são reintegradas.º. 13. poder alterar a delimitação da RAN a nível municipal através de reso lução do Conselho de Ministros11.º 73/09.º 73/09 por contraposição com o anterior regime decorrente do DL n. uma vez ouvida a câmara municipal do município abrangido.

mantendo se.º e seguintes. sendo que com o actual quadro normati vo e por contraposição com aquele anterior regime se opera uma clara redução dos prazos procedimentais de decisão.º do DL n. duma regra de inalienabilidade para determinadas situações (artigo 29. 18 Vide artigo 12. Instituiu se. 97. ali se elen cando as áreas de afectação (artigo 20.º)13. a mesma consequência já prevista no n. Temos.º 196/89. que em matéria de regime da RAN..º.09. regime inovador e sem paralelo com o quadro previsto no DL n.º 196/89. todavia.º.º 196/89. ou seja. aquela reintegração só ocorre ou opera com a caducidade do título12.º)15 com separação das situações que estão sujei tas a parecer prévio (artigo 23...º do DL n. toda via.º 10 do artigo 23.º do DL n. 8. artigo 28. 13 12 24. por contraposição.. 19 Cfr.º 3 daquele preceito do DL n.º 73/09. no anterior regime. quando a exclusão tiver ocorrido no âmbito da elaboração desse plano. os artigos. 16 Cfr.º.º 196/89). os interessados podem interpor recurso para a entidade nacional da RAN dos pareceres vinculati vos desfavoráveis emitidos pelas entida No âmbito do anterior regime não havia a autonomização das figuras do parecer prévio e da comunicação prévia. por contraposição. à câmara municipal promover obri gatoriamente a alteração do plano muni cipal que contenha a delimitação nos termos do artigo.º 2 do DL n. o mesmo se mostra disciplinado no Capítulo V. De notar que nas situações sujeitas a parecer prévio se mostra previsto no n.º). 17 Actualidade . nos casos de projectos com título válido para a sua execução.º 196/89. nos termos do Código de Processo nos Tribu nais Administrativos. considera se o mesmo como favorável. n. o regime em sede de direito de preferência (artigo 26. e. o anterior regime decorrente do artigo 8. de 22. sendo que a competência para efectuar tal comunicação cabe. artigo 18.º do DL n. o qual contém leque mais restrito de utilizações. no essencial.º)17 e com a especificidade das acções de relevante interesse público (artigo 25. Cfr. a obra ainda não tiver sido iniciada. alínea d). as acções interditas (artigo 21. às entidades regionais da RAN. Atente se que. cabendo. por outro lado.º). neste caso. ainda.º do DL n.º)16 e as sujeitas a comunicação prévia (artigo Cfr. mantendo se.º)14.º por contraposição com o artigo 13. 15 Cfr.º 186/89 com a introdução duma comunicação oficiosa à Administração Fiscal19 nos casos em que a inutilização de terras e solos para o exercício da acti vidade agrícola se destine a construções e edificações.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO para a execução de plano municipal de ordenamento do território. as regras de utilização de áreas RAN para outros fins (artigo 22.º 380/99. 14 Cfr. nos termos do artigo 34.º do DL n.º 196/89.º)18 e elevando se a unidade de cultura para efeitos de fraccionamen to (artigo 27.º 196/89 para o decur so do prazo sem emissão de parecer.º 73/09 um quadro impugnatório para os pareceres vinculativos desfavoráveis ali se estipu lando que sem “… prejuízo da possibili dade de impugnação contenciosa. no anterior regime decorrente do DL n.º 1 do DL n. o artigo 11.º. o regime previsto no artigo 9. n.

e actual mente na Lei n. 26 Carlos Luís Medeiros de Carvalho . ainda. em termos de impug nação contenciosa jurisdicional se impõe concatenar.º 73/09. tal como no anterior regime legal21. sem que com isso se deva ou possa considerar que no âmbito do novo regime jurídico da RAN inexista responsabilidade do Estado e demais Vide. Desaparece. impugnação administrativa de natureza facultativa a qual. artigo 34. 25 Cfr.º do DL n. indepen dentemente de ali figurar ou não. de 21. tal preceito legal constituía apenas um mero “reforço” ou o “relem brar” daquilo que já resultava do regime geral de responsabilidade civil extracon tratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas previsto no anterior DL n. pois. 22 Cfr. e destino do produto das coimas aplicadas)25. artigo 43.º 196/89. artigos 31. no entanto. 24 Cfr.1967.º 73/90 e artigo 40.º a 38. artigo 32. Em sede das garantias do regime da RAN mantém se. a regra prevista no artigo 35.º 73/09 em contraposição com o decor rente dos artigos.º 73/0922. as alterações opera das em sede de estrutura e das entida des da RAN.º do DL n.º 1. Na verdade. bem como as acções de cessação das violações da RAN23 e de reposição da situação anterior a tais violações24. instituindo se. artigo 44.º 48051.º do DL n. artigos 14. mormente. 28 Cfr. ainda. a emitir no prazo de 20 dias …”20. o regime previsto nos artigos. com a instituição da entida de nacional26 27 e das entidades regionais da RAN28 29. 20 pessoas colectivas públicas pelos prejuí zos que sejam causados a sujeitos de boa fé e decorrentes da emissão de actos nulos por violadores dos normati vos supra citados. geradores do desvalor da nulidade por violação dos artigos 22.º (competências). 23 Cfr.12.º (composição) e 32.º 196/89. 21 Cfr. pelo que a sua ausência expressa do quadro legal do novo regime jurídico da RAN nada de novo introduz.º do DL n.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO des regionais da RAN.º do CPTA.º do DL n. de 31.º 196/89. da responsabilidade contra ordenacional (fiscalização. artigos 33.º do DL n. tal como a previsão.º a 24. a sanção da nulidade para todos os actos administrativos que hajam sido praticados em violação do disposto nos artigos 22.º 73/09. com o regime previsto no artigo 59. mormente. alínea g) do DL n.º do DL n.º 73/09.º 196/89 cfr.º (composição) e 34.º a 24.º (composição) e 15. com algumas altera ções. 36. 27 Sucede ao Conselho Nacional da Reserva Agrí cola instituído pelo DL n.º. instrução e decisão. assim.º 73/09 e 39.º 196/89. n.11. artigo 38.º do DL n.º 196/89. 39.º 73/09. com a epígrafe de “responsabili dade do Estado e demais pessoas colecti vas públicas”.º (compe tências) do DL n.º a 42.º do DL n.º 73/09.º do DL n. o regime geral vigente em sede de respon sabilidade civil extracontratual daqueles entes vale em plenitude para a repara ção dos prejuízos sofridos pelos sujeitos ou entes particulares e que sejam adve nientes da emissão de actos administra tivos ilegais.º 67/07. com a gestão ordenada da Cfr. De registar.º do DL n.º (compe tências) do DL n.

º 1 do artigo 47. tudo sem pre juízo do que se deixou já disciplinado nos artigos 37. para assim assegurar um maior con trolo na gestão do território. quan to aos 16 números e 8 alíneas do artigo 14.º do DL n. arti gos.º do DL n.º 196/89 foram.º (n. compatibili Actualidade Sucedem às Comissões Regionais da Reserva Agrícola instituídas pelo DL n.º 11). artigo 36. a portaria pre vista no n. que se mostravam previstas nos artigos 18. duma infeliz e deficiente prática legislativa que se vem assis tindo com o desenvolver do corpo dos artigos ao longo de imensos números e/ou alíneas (cfr. Trata se.º 196/89 cfr. 29 zando se com os restantes instrumentos de ordenamento. remetidas.º.º e seguintes do DL n. com regras em matéria da prática de actos em suporte papel (n. 5.. etc.º e 7. A composição das entidades é sensivel mente diminuída. às 14 alíneas do artigo 22. em cartografia digital como ferramenta de rigor e apoio à deci são. em nosso entendimento.º (posse dos membros e entrada em funcionamento das entidades da RAN).º 73/09. assentes. com o novo regime aprovado e publicitado. de molde a assim per mitir também uma mais fácil harmoniza ção inter municipal. sendo que importa ainda ter presente o regime transitório enunciado no n. 30 Cfr. artigo 30.ºs 2.ºs 9 e 10) e da apresentação dos pedidos de parecer prévio às entidades regionais na ausência de funcionamento do sistema de informação referido no artigo 36. 32 . 6 e 7).º do mesmo diploma. ao longo dos seus 11 números32.º 1). à data que escrevemos. da decisão dos procedimentos de avaliação de impacte ambiental ou de análise das incidências ambientais relati vas a projectos de utilizações previstas na alínea l) do n. para regulamento interno a aprovar e homologar ulteriormente. reuniões.º. aos 10 números do artigo 23. nos termos do artigo 35. a mesma deficiência.º 8). sendo que as regras e procedimentos em matéria de funcio namento. mandato. 31 Cfr. importa ainda ter particular atenção ao regime transitório desenvol vido no artigo 47.º que tenham sido iniciados antes da entrada em vigor do presente diploma (n.º.º (competências).º 1 do artigo 22. 16.º 73/09.º (possibilidade de realização das reuniões em videoconferência e da sua gravação poder ter o valor de acta) e 46. da adaptação dos planos municipais e especiais de ordenamento do território à classificação das terras/solos nos termos dos artigos 6. neste mesmo diploma. 3.º (n. Por fim.º 2 do citado preceito. prática essa que vem sendo sucessi vamente repetida em vários diplomas e que importaria evitar e/ou repetir. De molde a potenciar uma gestão mais adequada dos espaços agrícolas lança o legislador mão de novos sistemas e tec nologias de informação31. faltando ainda publicar. da decisão dos processos pendentes que ainda não foram objecto de parecer pré vio das comissões regionais da RAN (n.º (composição) e 17.º).REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO mesma considerando a divisão em regiões coincidentes com o território de cada unidade de nível II da Nomenclatu ra de Unidades Territoriais (vulgo NUTS)30. 4. nomeadamente.º.

regime este que importa aprofundar e acompanhar até pelas suas relevantes implicações. Carlos Luís Medeiros de Carvalho . pois.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO Eis. muito sumariamente algumas breves notas resultantes duma primeira leitura do novo regime jurídico da RAN recentemente alterado.

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indepen dentemente da sua duração relação de emprego público por tempo indetermi nado ou por tempo determinado ou determinável. na terminologia daquela Lei. Dada a extensão e profundidade das alterações introduzidas. a título geral. nos termos previstos no presente capítulo”. doravante Lei nº 12 A/2008. Contudo. de carrei ras e de remunerações dos trabalhado res que exercem funções públicas. provavel mente. logo de seguida. sem dúvida. por uma pessoa colectiva. No plano dogmático. cumulativamente: “a) Se trate da execu ção de trabalho não subordinado. pelo menos em aspectos essen ciais do seu regime. de 27 de Fevereiro.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO O contrato de prestação de serviços na Lei 12 A/2008. a única certeza a antecipar é a de que a clássica relação de emprego público morreu. no nº 2. intro duziu profundas alterações na clássica relação de emprego público. a faculdade de as entidades públi cas recorrerem à celebração deste con trato: “os órgãos e serviços a que a pre sente lei é aplicável podem celebrar con tratos de prestação de serviços. pode. de 27 de Fevereiro: um regime contrário à Constituição e ao Direito Comunitário Licínio Lopes Assistente da Faculdade de Direito de Coimbra A Lei 12 A/2008. que estabe lece os regimes de vinculação. b) O trabalho seja realizado. c) Seja observado o regime Licínio Lopes . há que inventar um novo dicionário jurídico neste domínio: o Direito da Função Pública deve ser subs tituído pelo Direito Administrativo do Emprego Público. prevendo que a celebração de contratos de tarefa e de avença apenas pode ter lugar quando. impõe limitações imperativas. relativa ao contrato de prestação de serviços. nas modalidades de contratos de tarefa e de avença. Uma das inovações mais marcantes da Lei nº 12 A/2008 é. para a qual se revele inconveniente o recurso a qualquer modalidade da relação jurídica de emprego público. No nº 1 do artigo estabelece se. a previs ta no artigo 35º. dizer se que. em regra. neste momento.

observar o dis posto na alínea b) do n. para as autarquias locais. no entanto. não se vê motivo bastante para considerar veri ficada a pretendida inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade. o poder celebrar com uma pessoa singular. em detri mento das pessoas em nome individual. que os mecanismos de con trolo anteriormente instituídos não con seguiram impedir. é possível justificar a diferenciação introduzida à luz de um critério que se afigura razoável. como fundamentação da sua decisão o facto de o regime constante da alínea b) do nº 2 e do nº 4 do artigo 35º se enquadrar numa linha estratégica de contenção de efectivos e de racionaliza ção de recursos humanos. A demonstração da impossibilidade ou da inconveniência em celebrar o contrato de prestação de serviço com uma pessoa colectiva para. no qual se fundamentava o pedido formula do pelo Presidente da República. importa. Neste conspecto. por ser compatível com fins constitucionalmente relevantes. no caso. Actualidade sua inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade de tratamento. cuja continuidade pudesse gerar novas situações de disfun cionalidade. a qual não vale. pelo que a preferência concedida à contratação de serviços a empresas tem sobretudo o objectivo de evitar o artificial sobredi mensionamento da estrutura da Admi nistração Pública em matéria de pessoal. o membro do Governo responsável pela área das finanças pode autorizar a celebração de contratos de tarefa e de avença com pes soas singulares”. A imperatividade da regra geral da contratação de pessoas colectivas e a excepcionalidade da contratação de pessoas singulares. a que acresce a exigência de autorização ministerial. sobre a . obviamente. quando se comprove ser impossível ou inconveniente. Sobre este novo regime legal do contrato de prestação de serviços. Em sede de fiscalização preventiva. como sejam a boa organiza ção e gestão dos recursos públicos. dentro do possí vel. aceitando o entendimento de que o regime legal con fere uma prevalência às pessoas colecti vas nesse tipo de contratação. d) O con tratado comprove ter regularizadas as suas obrigações fiscais e com a seguran ça social”. a celebração de contratos com pes soas singulares. legalmente. e por estar dotado de um mínimo de coerência entre os objectivos prosseguidos e os resultados previsíveis. não se pronunciou.º 2. Para o efeito. registar duas notas: a. o TC aduziu. b.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO legal da aquisição de serviços. Nestes termos. conclui o TC que. começando por evitar. para a economia deste texto. “excepcionalmen te. no essencial. o Tribunal Constitucional (TC). E no nº 4 adianta que.

a equação jurídico constitucional a fazer na medida legal adoptada é a seguinte: constatada a exis tência de verdadeiras relações de emprego público constituídas à sombra de contratos de prestação de serviços justifica se.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO Salvo o devido respeito pela fundamen tação da decisão do TC. a partir daqui. seja no âmbito da Administração regional ou da Administração autárquica. Mas a resposta a esta questão com preender se á melhor se forem adianta dos mais alguns argumentos. a partir desse momento. de constituir se como pessoal colectiva. para evitar a sua conti nuidade para o futuro. sinteticamente. fica. inte resses ou direitos de igual dignidade constitucional? Julgamos que não. procurando nele operadores para a celebração de contratos. Doravante. constitucionalmente vinculada a Licínio Lopes . imponha uma proibição de princípio da celebração des tes contratos com trabalhadores em nome individual? Respondendo a esta questão. seja no âmbito da Administração do Estado. liberdades e garantias previstos nos artigos 17º e 18º da Constituição da República Portuguesa (CRP). por impo sição legal. se a Administração se disponibiliza a celebrar contratos com os operadores do mercado. Tendo em conta o fim tido em vista pelo legislador – evitar a constituição de ver dadeiras relações de emprego público à sombra de contratos de prestação de serviços – o regime adoptado é constitu cionalmente exigível. designadamente entre nós. Em primeiro lugar. E se a Administração recorre ao merca do. não pode esquecer se que a Administração constitui um mer cado contratual de enorme relevância. jurídico constitucionalmente. abrangida pelo regime especial dos direitos. qualquer profissional em nome individual está. Para o fazer terá. pela nossa parte não podemos concordar com ela. nessa qualidade. Isto é. por princípio. vamos. por um lado. No essencial. vinculada. enquanto liberdade de escolha do modo do exercício da actividade profis sional e. dada a extensão de tarefas públicas que assu me. impedido de celebrar um contrato de prestação de serviços com a Administra ção Pública. a princípios constitucionais de actuação e. Em primeiro lugar. fica. necessário e ade quado? Isto é. obrigada a respeitar a liber dade de acesso dos operadores privados habilitados. a restrição imposta pelo legislador encontra justificação jurídico constitucional em outros valores. compreendida no conteúdo da liberdade de profissão (artigo 47º da CRP). que o legislador. expor algumas das razões que expressam a nossa discor dância em relação à fundamentação e decisão do TC. por outro. o regime legal em apreço constitui uma medida de nature za restritiva da liberdade de opção da forma jurídica de exercício da actividade profissional.

Não negamos a necessidade de evitar a utilização do instrumento contratual da prestação de serviços como meio de a Administração constituir genuínas rela ções de emprego público. de garantias de acesso em condições de igualdade – de igualdade no acesso ao mercado (ou a segmentos de mercado). o princípio tem também uma outra projecção. um arquitecto. Tam bém é. o princí pio da liberdade de iniciativa económica. E. a resposta. um engenheiro e tantos outros –. exigível e adequado que um profis sional liberal um advogado. A medida legislativa. E a propósito de tal fim evitar a consti tuição de verdadeiras relações de emprego público à sombra de contratos de prestação de serviços – é constitucio nalmente legítimo. Em segundo lugar. precisamente: a igualdade de acesso e no acesso à celebração de con tratos com a Administração no contexto de um mercado aberto e concorrencial. a sua profissão nessa qualidade e em nome individual. nos parece indiscu tível. a igualdade de acesso e no acesso que é atingida. por alguma razão. justificado. como é sabido. quando esta decide recorrer aos serviços dos operadores privados. falhar esta garantia estrutural estão inevitavelmente comprometidos os princípios e as liberdades constitucio nais referidos. julgamos. Consequentemente. que os operadores do mercado disponham. assim como no exercício das respectivas actividades. não é só a liberdade de acesso à celebração de contratos com Actualidade de contratos com a Administração enquanto projecção do princípio geral da igualdade extraído do artigo 13º da CRP. naturalmente. seja legalmente impedido de aceder a um sector de mer cado – a contratação pública de servi ços? Julgamos que a pergunta contém. necessá rio. Agora. E o exercício destas liberdades postula ou pressupõe. que exerce. a todos os níveis. res tringe a liberdade constitucional de aces so de todos os profissionais que traba lhem em nome individual a um sector de contratação cuja dimensão e importân cia. em si. um econo mista. da liberdade da empresa e o princípio da concorrência constituem princípios estruturantes da ordem económica nacional (e comunitária). Aqui.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO respeitar a liberdade de acesso à cele bração desses contratos por todos e qualquer operador do mercado. se. por opção livre. neste âmbito. ao impor a regra da contratação com pessoas colectivas. E note se que não está aqui apenas em causa a igual dade de acesso e no acesso à celebração . no plano jurídico. a liberdade de opção quanto ao modo de exercício de a Administração Pública que é posta em causa. eleger este interesse como fundamento consti tucionalmente legítimo para inibir a liberdade de contratação.

E deixando. Um deles tem. E com uma agravante: é que com tal medida é a incúria do Esta do Legislador e do Estado Administra ção. no estádio constitu cional actual. por agora. Licínio Lopes . de 12 12 06. que os Estados Membros devem veri ficar se os respectivos sistemas jurídicos condicionam o acesso a uma actividade de serviços ou o seu exercício ao cum primento de alguns requisitos não dis criminatórios aí expressamente enume rados. que constitui a segunda fase do processo por infracção nos ter mos do artigo 226. vai um grande passo ao nível jurídico constitucional. viola as Directivas Contratos Públicos. vamos apenas fazer uma breve menção à Directiva 2006/123/CE. – o da contratação pública de serviços . Também à luz do Direi to Comunitário não pode deixar de merecer sérias reservas. relativa aos serviços no mercado interno. assumindo. a Comissão pode recorrer ao Tri bunal de Justiça das Comunidades Euro peias. não cremos que o remédio contra tal a incúria possa ser a liberdade do cidadão. revelada ao longo de anos. Dispõe a Directiva. E.º do Tratado CE. pre side ao Código dos Contratos Públicos. no seu artigo 15º. de parte a filoso fia estruturante que. inerente à liberdade de exer cício de profissão. nº 2. a liberdade de con corrência e de empresa. na opinião da Comissão. a liberdade de acesso e no acesso ao mercado ou a certo seg mento de mercado. a forma de «parecer funda mentado». justamente. exigindo o res pectivo exercício a garantia estrutural postulada pelo princípio da igualdade. neste domínio. a ver com a obrigação de o prestador se cons tituir de acordo com uma forma jurídica específica. não é de estranhar que a Comissão Europeia tenha decidido enviar a Portugal um pedido formal em relação à legislação portuguesa aplicável à cele bração de certos contratos públicos de serviços. tal injunção.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO actividade. Adiantando que. precisamente com fundamento no facto de a legislação em questão favorecer as pessoas colectivas em relação às pessoas singulares na adjudicação de contratos públicos de serviços para determinadas tarefas específicas (tarefa) e para a pres tação continuada de serviços por profis sionais liberais (avença). Mas não é apenas no domínio do Direito Constitucional que a medida legislativa merece reparos. Por isso. caso não receba uma resposta satisfatória no prazo de dois meses. a qual. que se pretende “sarar”.

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no incentivo e apoio à activi dade associativa juvenil. de um “órgão (consultivo) do município”. de 18 de Fevereiro. ou com o conselho municipal de segurança. pois. colocando as num espaço de debate público. a Lei n.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO Um caso exemplar de degradação da autonomia municipal Pedro Gonçalves Professor da Faculdade de Direito de Coimbra Em algumas das opções fundamentais que acolhe. no prazo máximo de seis meses: estra nhamente. Nos termos da Lei. na divulgação de trabalhos e na promo ção de iniciativas de interesse para a juventude. qualificado como “instância” que actua “a nível municipal”. trata se. evidentemente. O conselho é um órgão de instituição obrigatória. na contribui ção para o aprofundamento do conhe cimento dos indicadores económicos. sociais e culturais relativos à juventude. não é um “órgão representativo do município”: muitos dos seus membros não são elei tos pela população do município. mas. Exerce compe tências consultivas (emissão de parece Pedro Gonçalves . sus cita me dúvidas de vária ordem: neste escrito. o conselho municipal de juventude (doravante. pretendo partilhar algumas delas.º 8/2009. a Lei afastou se dos modelos adoptados em casos próximos. conselho) “é o órgão consultivo do município sobre matérias relacionadas com a política da juventude”. de uma figura organizativa integrada naquela pessoa colectiva ou. noutra formulação. assegurando a sua articulação com outras políticas sectoriais. sobre o regime jurídico dos conselhos municipais de juventude. como sucede com o conselho municipal de educação. mas designados por associações de direito privado. de uma unidade de actuação do município nes te ponto. legal mente designado “entidade de âmbito municipal”. devendo a sua criação ocor rer. a Lei não diz quando é que esse prazo começa a correr! A nova figura surge como órgão do município. O conselho prossegue os seus fins no âmbito das políticas municipais de juven tude. sob a égide da assembleia municipal.

iii) um representante de cada associação de estudantes do ensino superior como sede no município inscrita na RNAJ. à representação deste “junto dos órgãos autárquicos” ou às suas competências de acompanhamento da actuação dos inscrita na RNAJ. um órgão de carácter híbrido: ao juntar representantes de associações de juventude e membros de outros órgãos municipais. De resto. dentro do município. uma fisiono mia atípica. em rigor. A composição do conselho revela nos. a saber: i) o presidente da câmara municipal. franqueia as portas à adopção de soluções desastrosas. v) um representante de cada organização de . de representação de associações de juventude integra. ii) um representante de cada associação de estudantes do ensino bási co e secundário como sede no município Actualidade juventude partidária com representação nos órgãos do município ou na Assem bleia da República. a Lei institu cionalizou. em vários pontos. Com a criação do conselho. iv) em certas condições. de 23 de Junho. as referências à realiza ção dos fins do conselho em “colabora ção com os órgãos do município”. nos termos da Lei nº. competências de acompanhamento dos órgãos do muni cípio e competências eleitorais (eleição do representante do município nos con selhos regionais de juventude). a Lei deixa claro que não assu miu na sua inteireza a opção de interna lização: vejam se por exemplo. confi gurar se como instância exterior ao município. o conselho adquire. e de for ma sintomática. parecendo. dominada por representantes associativos. um órgão com função exclusiva de represen tação de interesses da juventude. como órgão do município. o conselho é um “órgão de representação”. um representante de cada federação de estudantes inscrita na RNAJ. Além dos representantes de associações de juventude. Como sucede com esta Lei. que já não se revela em si mesma uma boa solução. a composição do conselho inclui ainda o representante do municí pio no conselho regional de juventude.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO res obrigatórios). enxer tou numa entidade de fins múltiplos e de prossecução dos interesses indistintos da população uma estrutura que se ocupa de interesses parciais. ii) um membro da assembleia municipal de cada partido ou grupo de cidadãos representados nesse órgão. i) um representante de cada associação juvenil com sede no município inscrita no Regis to Nacional de Associações Juvenis (RNAJ). vi) um representante de cada associação juvenil (ou equipara da) de âmbito nacional. Não se apresentando como órgão repre sentativo do município. bem como membros de outros órgãos municipais. além do mais. em concreto. esta. formada por representantes municipais e por representantes das associações juvenis. que preside. 23/2006. portanto.

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“órgãos do município”. Em todos estes casos, parece pressupor se que os “órgãos do município” não são os “outros” órgãos do município, mas antes os órgãos de uma entidade estranha. Retomando a composição do conselho, uma consequência lógica da opção de o internalizar passaria por desenhá lo como órgão apenas representativo das associações de juventude. Embora não deixasse obviamente de surgir como uma má solução, apresentaria a vanta gem da clareza e de uma certa coerência, ao colocar a composição do novo órgão em harmonia com a sua função. Contudo, ainda que de forma anómala, e mesmo paradoxal, a Lei talvez tenha adoptado o referido modelo de compo sição híbrida com o objectivo pouco hon roso de credibilizar a própria operação jurídica de internalização procurando contornar as eventuais dificuldades suplementares que decorreriam do cenário de adopção do modelo de insti tuição, dentro do município, de um órgão representativo de interesses par ciais e com designação totalmente priva da. O resultado da solução legal adoptada, menos audaz, saldou se na aberração que consiste em se distinguirem duas categorias de membros do conselho: os “membros de primeira”, que são os representantes das organizações jovens, titulares de todos os direitos orgânicos, e os “membros de segunda”, quer dizer, os

membros dos outros órgãos do municí pio, incluindo o presidente da câmara municipal, os quais se encontram impe didos veja se bem! de participar nas “votações de todas as matérias” subme tidas à apreciação do conselho, incluindo a votação na eleição de representantes do próprio município. Não imaginaría mos solução mais bizarra do que esta, de fazer do presidente da câmara municipal e de membros da assembleia municipal, respectivamente, presidente e membros do novo órgão do município, mas sem o direito de voto e exclusivamente com os direitos de intervir nas reuniões, de pro por a adopção de recomendações e de solicitar o acesso a informação junto dos outros órgãos municipais. Um regime com esses contornos não serve, decerto, o interesse da democra cia participativa, nem, aliás, nenhum outro interesse legítimo; constitui, na verdade, uma paródia, inspirada numa desordem de valores, que, a final, corrói os fundamentos e o sentido da democra cia administrativa. Mas a ausência total de bom senso reve lou se noutros planos, percorrendo a Lei uma via de claro afrontamento e mesmo aviltamento da autonomia municipal. Refiro me agora à atribuição ao municí pio (de novo, como se este fosse uma entidade estranha) de pesadas respon sabilidades no domínio do apoio logístico ao conselho. Assim, nos termos da Lei, o município deve disponibilizar ao conse
Pedro Gonçalves

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lho: a) apoio logístico e administrativo aos eventos organizados sob a sua inicia tiva, “nomeadamente” a realização de encontros de jovens, seminários, coló quios e conferências; b) instalações con dignas não só para o conselho, como também para os serviços de apoio; c) acesso ao boletim municipal; d) uma página no seu sítio na Internet. O município fica assim responsável a Lei refere se inúmeras vezes ao “dever” do município por suportar a logística do conselho, assim como por apoiar e suportar, nos planos administrativo e logístico (seja lá o que isto for), os “even tos” que, de acordo com os altos crité rios dos seus membros, o conselho entenda dever promover. O novo regime legal apresenta se gros seiramente desrazoável e não se con forma com as exigências de constitucio nalidade, quando confrontado com o princípio da autonomia local princípio

que se concretiza numa autonomia deci sória dos órgãos representativos do município. Autonomia decisória que é pura e simplesmente abolida em tudo o que se relacione com o apoio, ou não, de acções concretas e específicas das orga nizações privadas de juventude ou com a definição do tipo de acções a apoiar: nos dois planos a decisão pública foi coloca da fora do círculo democrático munici pal. E, como é claro, o “truque” de internali zar o conselho, instituindo o como órgão do município, não engana ninguém. De facto, a solução não mascara a verdadei ra natureza do conselho municipal de juventude: trata se de uma espécie de federação de organizações juvenis, à qual a Lei conferiu à força a qualidade de órgão do município, com o fito, além do mais, de a pôr a viver à custa da entidade pública em que foi enxertada.

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Restrições à participação em procedimentos de contratação pública

Rodrigo Esteves de Oliveira Assistente da Faculdade de Direito de Coimbra

1. Em sectores dominados pelo paradig ma da concorrência e que têm no mer cado o seu suporte, como sucede com o da contratação pública, a restrição ou limitação do acesso das empresas aos procedimentos de adjudicação é, quase por natureza, diríamos, uma questão delicada. Se mais não fosse, porque o princípio da concorrência não é de senti do único, apontando, a um tempo, para a maior concorrência possível e, a outro tempo, para uma concorrência efectiva e sã. Ali, o princípio pode ser um obstáculo à instituição de barreiras de acesso, aqui, pode ser o seu fundamento. E note se que o problema das restrições à participação em procedimentos de contratação pública não é juridicamente delicado apenas quando estejam em causa empresas privadas (de privados, entenda se), mas também entidades públicas (em formato público ou em formato de direito privado, designada mente, societário), cuja participação, como concorrentes ou candidatos, em

procedimentos desses pode suscitar, e suscita, problemas complexos (indício disso mesmo é o Considerando 4 da Directiva 2004/18/CE). Além de outros, um dos motivos princi pais da discussão centra se na existência de relações e participações societárias entre as empresas, que podem ir desde a hipótese da “simples participação” (igual ou superior a 10%) até à da “relação de grupo” (“grupo constituído por domínio total”, “contrato de grupo paritário” e “contrato de subordinação”), passando pelas “relações de participação recípro
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ca” e pelas “relações de domínio” (ver, a este respeito, os artigos 481º e seguintes do Código das Sociedades Comerciais), questionando se se, em tais casos, que são muito diversos, deve admitir se ou proibir se a participação separada de “sociedades coligadas” no mesmo pro cedimento adjudicatório. A questão, em abstracto, coloca, pelo menos, quatro problemas: i) o primeiro é o de saber se as causas de exclusão

da participação simul tânea das empresas coligadas no mesmo procedimento adjudicatório. pelo que a decisão que vier do Tribunal de Justiça contribuirá certamente para a formação do acquis comunitário aplicá vel aos actuais procedimentos de contra tação pública. pode a entidade adjudicante ou o júri fundar a sua decisão directa mente nos princípios comunitários da contratação pública. Estas questões (com excepção da última) irão ser em breve tratadas pelo Tribunal de Justiça no processo Assitur. É verdade. ou se. 2. iii) o terceiro problema. se são apenas as hipóteses aí previstas que podem fundar uma decisão de exclusão. porém. aqui e ali. ou seja. como pode ver se pelo seu artigo 54º). é dizer. resposta negativa à primeira questão. e quais os princípios a que elas estão espe cialmente sujeitas. pelo contrário. não se cuidará aqui) consiste em saber de que depende a vigência ou operatividade dessas causas de exclusão. pelos sistemas jurídicos internos. se podem abranger a hipótese da participação separada de empresas entre as quais exista uma relação de grupo no . mas a anterior Directiva 92/50/CEE (sobre processos de adjudica ção de contratos de serviços).REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO enunciadas nas directivas comunitárias em matéria de contratação pública. é o de saber de que espécie podem ser as outras causas de exclusão. ii) o segun do relaciona se com a natureza vinculati va ou imperativa das causas de exclusão previstas nas directivas comunitárias. na medida em que dispo nham de efeito directo) ou se. mais concretamente. então. se tais causas de exclusão têm de estar previstas em lei interna. não se admitindo que os ordenamentos nacionais estabeleçam outras causas de exclusão atinentes à situação pessoal do concorrente ou candidato. não se prevendo nelas esta específica causa de exclusão. no artigo 45º da Directi va 2004/18 (a questão é ligeiramente diferente no âmbito da Directiva 2004/17/CE. Se forem taxativas. não tendo porém as questões controvertidas. que só aparece em caso de Actualidade mesmo procedimento adjudicatório. valem à sua revelia. não se admitiria a proibição. em nossa opinião. se podem apenas constar do programa do procedimento. não sendo. aproveitando. pelo con trário. para fazer uma referência às soluções consagradas no Código dos Contratos Públicos (CCP). ou seja. se elas têm de ser inscritas em norma nacional (ou se. tratamento sensivelmente diferente num e noutro desses diplomas. convém dizê lo já. iv) o quarto problema (de que. designada mente. está na disponibilidade dos Esta dos Membros incluí las nos respectivos sistemas jurídicos internos. são taxativas. sendo propósito único deste pequeno texto dar uma imagem das tendências que se desenham no plano comunitário. que ao refe rido caso Assitur não se aplica a Directiva 2004/18.

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O caso Assitur descreve se em breves palavras. Em 2003, a Camera di Com mercio, Industria, Artigianato e Agricol tura di Milan abriu um concurso público para a adjudicação, com base no critério do preço mais baixo, de um contrato para a prestação de serviços postais, a que se apresentaram três empresas: a SDA Spa, a Poste Italiane Spa e Assitur Srl. Tendo se verificado que a totalidade das acções da SDA era detida pela Attivi tà Mobiliari SpA, a qual, por sua vez, era inteiramente participada pela Poste Ita liane, a Assitur requereu, nos termos das normas do concurso que proibiam que empresas em relações de grupo partici passem (separadamente) como concor rentes, a exclusão da SDA e da Poste Italiane, com fundamento nas referidas ligações societárias. O requerimento acabou, no entanto, por ser indeferido e o contrato foi adjudicado à SDA, pergun tando agora os tribunais italianos ao Tri bunal de Justiça, em sede de reenvio prejudicial, se o artigo 29º da antiga Directiva 92/50/CE (sobre processos de adjudicação de contratos de serviços) — que corresponde ao artigo 45º/2 da Directiva 2004/18/CE — enuncia de for ma taxativa as causas de exclusão da participação nos concursos, se há nessa matéria um “numerus clausus”, e, con sequentemente, se o direito comunitário obsta a que haja legislação interna que proíba a participação simultânea num procedimento adjudicatório de empresas

que se encontrem, entre si, em relação de domínio (tal como definido no artigo 2359º do Código Civil italiano). 3. O Advogado Geral no processo Assitur (Ján Mazák), nas suas conclusões, já des creveu em termos essenciais o proble ma. Assim, relativamente à questão da taxa tividade ou não das causas de exclusão, o Tribunal de Justiça, no acórdão La Casci na (de 9.2.2006, processo C 226/04 e C 228/04), já havia considerado, é verdade, que o artigo 29° da Directiva 92/50 obs tava a que os Estados Membros previs sem causas de exclusão diferentes das nele previstas (ver nº 22 do acórdão), mas, como bem observou o Advogado Geral, deve entender se — até porque era isso que estava em causa nesse pro cesso (ver nº 21) — que tal limitação só valeria para as causas impeditivas que se reportam à honestidade profissional, à solvabilidade ou à fiabilidade dos concor rentes e candidatos. Nesta matéria, por tanto, mas só nela, haveria uma regra de taxatividade ou exaustividade comunitá ria, não podendo os sistemas jurídicos internos estabelecer, com base nessas razões, outras causas de exclusão. É essa, aliás, a jurisprudência que parece também retirar se do recente acórdão Michaniki (de 16.12.2008, processo C 213/07), a propósito do artigo 24° da antiga Directiva 93/37/CEE (sobre pro cessos de adjudicação de empreitadas de

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obras públicas) — em que estava em causa a conformidade jurídico comunitária de uma norma constitucio nal do Estado grego que instituía uma incompatibilidade geral entre o sector das obras públicas e o sector dos meios de comunicação social e da qual resulta va uma proibição de participação nos procedimento de empreitadas a empre sas empreiteiras com relações societárias com o sector dos meios de comunicação social —, no qual o Tribunal de Justiça decidiu que a referida norma do artigo 24º da directiva deve ser interpretada no sentido “de que enumera de forma exaustiva as causas de exclusão baseadas em considerações objectivas sobre a qualidade profissional susceptíveis de justificar a exclusão” de um concorrente ou candidato, só essas, portanto, não outras com diferente fundamento. 4. Note se — e entramos aqui na segun da questão — que os Estados Membros não estão obrigados a transpor para a respectiva ordem jurídica as causas de exclusão enunciadas no artigo 45º da Directiva 2004/18, com excepção das previstas no nº 1 desse preceito, que essas têm natureza vinculativa ou impe
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em algumas das situações enunciadas no nº 2 do artigo 45º da Directiva 2004/18. Como se disse no acórdão La Cascina, mesmo se a propósito do artigo 29° da Directiva 92/50, “não [se] prevê na matéria uma aplicação uniforme das causas de exclusão nele indicadas a nível comunitário, na medida em que os Esta dos Membros têm a faculdade de não aplicar de nenhum modo essas causas de exclusão, optando pela participação mais ampla possível nos processos de adjudi cação de contratos públicos, ou de as integrar na regulamentação nacional com um grau de rigor que poderá variar consoante os casos, em função de consi derações de ordem jurídica, económica ou social que prevaleçam a nível nacio nal. Neste contexto, os Esta dos Membros têm o poder de moderar ou de tornar mais flexíveis os critérios estabelecidos no artigo 29° da directiva”. Acontece é que, repete se, em matéria de honestidade profissional, solvabilida de e fiabilidade dos concorrentes e can didatos, os sistemas jurídicos internos não podem criar outras causas de exclu são, diferentes das enunciadas nas direc tivas. 5. Mas se é assim — e desta forma che gamos ao terceiro problema —, isso sig nifica que podem existir outras causas de exclusão estabelecidas pelos sistemas jurídicos internos. Ponto é que tenham um fundamento ou natureza diferente,

rativa. O nosso legislador entendeu fazê lo, no artigo 55º do CCP, mas podia ter optado por solução diferente, como pode também uma lei avulsa vir a dispor em sentido diverso, admitindo (ou não proibindo) a participação de empresas

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ou seja, não digam respeito à honestida de profissional, à solvabilidade e à fiabi lidade das empresas. A que podem então ir votadas essas outras causas de exclusão? O acórdão Michaniki, depois de considerar que as directivas não impedem que um Esta do Membro “preveja outras medidas de exclusão” dos concorrentes ou candida tos, já adiantou alguma coisa sobre o assunto, afirmando que isso será legíti mo quando tenham em vista “garantir o respeito dos princípios da igualdade de tratamento dos concorrentes e da trans parência, desde que essas medidas não vão além do que for necessário para alcançar esse objectivo”. E é isso que vem também sustentar o Advogado Geral no processo Assitur, afirmando, nas suas conclusões, que a enumeração taxativa das causas de exclusão relativas à honestidade profis sional, à solvabilidade e à fiabilidade “não afasta a possibilidade de os Esta dos Membros manterem ou aprovarem outras normas destinadas a garantir (...) o respeito do princípio da igualdade de tratamento e do concomitante princípio da transparência. Esses princípios, que correspondem à própria essência das directivas relativas aos processos de adjudicação de contratos públicos, devem ser respeitados pelas entidades adjudicantes em todos os processos para a adjudicação de contratos deste tipo e significam, em especial, que os concor

rentes devem estar numa posição de igualdade tanto no momento em que preparam as suas propostas como no momento em que estas são avaliadas pela entidade adjudicante. Um Esta do Membro pode, pois, prever medidas de exclusão com o fim de garantir o res peito pelos princípios da igualdade de tratamento de todos os concorrentes e da transparência nos processos de adju dicação de contratos públicos, para além das (...) causas de exclusão baseadas em considerações objectivas sobre a quali dade profissional”, taxativamente enu meradas nas directivas comunitárias. E como “são os Estados Membros que estão na melhor posição para identificar, à luz de considerações de ordem históri ca, económica ou social, que lhes são próprias, situações susceptíveis de con duzir a violações dos princípios da igual dade de tratamento dos concorrentes e da transparência nos processos de adju dicação de contratos públicos, (…) há que reconhecer lhes uma certa margem de
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apreciação para efeitos da adopção de medidas destinadas a garantir o respeito desses princípios. No entanto, em con formidade com o princípio da proporcio nalidade, que é um princípio geral do direito comunitário, essas medidas não devem ir além do que é necessário para alcançar esse objectivo”. Diga se, aliás, que isto mesmo já se havia admitido noutros casos, designadamen te, quando uma empresa tenha prestado

se pre vê que “não podem participar no mesmo concurso concorrentes que se encon trem entre si numa das situações de domínio previstas no artigo 2359° do Código Civil”. diz. antes procura prevenir situações em que a própria relação entre determinadas sociedades que participam num concur so tende a falsear esse processo”. em relação de domínio. solução que o nosso legislador veio consagrar na alínea j) do artigo 55º do CCP. Ora.2005) — mesmo que. mas o Tribunal de Justiça aceitou que essa hipótese pos sa constituir. Ou seja. último parágrafo. exclusão “não se reporta à honestidade profissional. em princípio. o que estará em causa. segundo o Advogado Geral. Não se trata aí de uma causa de exclusão prevista nas directivas comunitárias. Refira se que. sustentando por isso que “o direito comunitário deve ser interpretado no sentido de que. entre si. essa eventual causa de Actualidade . embora não tenha deixa 6. servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE). do Código dos Contratos Públicos italia no — aprovado pelo Decreto legislativo nº 163/06. por exemplo. por exemplo. acórdão Fabri com. é o facto de “o jogo da livre con corrência e a rivalidade ficarem irreme diavelmente prejudicados com a admis são de propostas que. não têm legitimidade para apre sentar outra proposta no mesmo concur so”. em certos termos. motivo para o afastamento da empresa concor rente (ver. tendo por isso em vista “garantir a igualdade de tratamento de todos os concorrentes e a transparência dos processos de adjudica ção dos contratos públicos”. note se. ao contrário. Relativamente à hipótese da participa ção simultânea num procedimento adju dicatório de empresas que se encon trem. em cujo artigo 34°. apesar de provi rem formalmente de duas ou mais socie dades legalmente distintas. em termos porém cuja plena compatibilidade com o direito comunitário nos suscita dúvidas. de 3.3. não tenha sido prevista nas peças do procedimento —. que as respectivas propostas são imputáveis a um único centro de deci são” —.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO assessoria ou apoio técnico à entidade adjudicante na preparação e elaboração das peças do procedimento. de 12 de Abril de 2006 (Codi ce dei contratti pubblici relativi a lavori. o CCP não previu expressamente esta hipótese. “com base em elementos inequí vocos. sobre que trata o processo Assitur. “não versa sobre o comportamento dos candidatos. à solvabilidade ou à fiabili dade dos candidatos”. possam ser imputadas a um único centro de interes ses”. dispondo se ainda que devem ser excluídos do concurso os con correntes relativamente aos quais verifi quem. não obsta à adopção de medi das nacionais desse tipo”. as “sociedades dominadas não são consideradas terceiros relativa mente às sociedades dominantes e. por tanto.

não constituem um obstáculo à igualdade de tratamento dos concorren tes e à transparência dos processos de adjudicação dos contratos públicos”. na verdade. elaboradas de tal modo que. embora prosseguindo os objectivos legítimos de igualdade de tratamento dos concorrentes e de transparência nos processos de adjudicação de contratos públicos. as directivas comunitárias sobre contrata ção pública devem ser interpretadas no “sentido de que enumeram. em princípio. insusceptível portanto de ser “refutada com a prova de que a socieda de dominada formulou a sua proposta com total autonomia”. a norma de direito italiano em apreço determina a exclusão automática das sociedades. pois a medida insti tuída há de ser compatível com o princí pio da proporcionalidade. essa rela ção não levou à violação dos princípios . facto que leva o Advogado Geral a considerar a norma como “desproporcionada. que “os membros de um agrupamento candidato ou de um agrupamento con corrente não podem ser candidatos ou concorrentes no mesmo procedimento. segundo o Advogado Geral. uma vez que não permite que os concorrentes pos sam provar que as suas propostas foram. sem que lhes seja dada a oportunidade de provarem que. É esta portanto a proposta que o Advogado Geral sujeita à apreciação do Tribunal de Justiça: por um lado. e. a adopção de medidas tendentes à proibi ção da participação simultânea num mesmo procedimento adjudicatório de empresas que se encontrem em relação de domínio ou grupo não significa a sua aceitação sem mais. as causas de exclusão basea das em considerações objectivas sobre a qualidade profissional susceptíveis de justificar a exclusão de um [concorrente] da participação num processo de adjudi cação de um contrato público”.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO do de dispor. baseando se na “presunção juris et de jure da cognos cibilidade da proposta da sociedade dominada por parte da sociedade domi nante”. mas não obstam a que um Estado Membro “pre veja outras medidas de exclusão com o fim de garantir o respeito dos princípios da igualdade de tratamento dos concor rentes e da transparência. (…) nem integrar outro agrupamento candidato ou outro agrupamento con corrente”. que o “direito comuni tário deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição nacional. o direito comunitário não impedir. desde que essas medidas não vão além do que é necessário para alcançar esse objectivo”. Ora. nas cir cunstâncias do caso concreto. Note se porém que a circunstância de. de forma exaustiva. 7. como definida pela regulamen tação nacional. no caso Assitur. implica a exclusão automática do concurso no tocante a concorrentes entre os quais exista uma relação de domínio. no respectivo artigo 54º/2. Rodrigo Esteves de Oliveira que. por outro lado. de facto.

em hipóteses como a do processo Assitur pode não resolver mui to. ao contrário do que sucede noutros casos (vg. Actualidade . Para não dizer também que. Basta imaginar. por exemplo. proposta pelo Advo gado Geral. A pala vra pertence agora ao Tribunal de Justi ça. que se nos afi guram casos de desvirtuamento das regras da concorrência. dependendo da leitura que se faça. o propósito deste pequeno texto. a qualificação. em concur so limitado com sistema de selecção (do artigo 181º do CCP). de duas sociedades entre as quais exista uma relação de domínio ou de grupo ou a selecção de duas sociedades dessas para a fase de negociações (em separado) de um pro cedimento adjudicatório. esgota se aqui.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO da igualdade de tratamento dos concor rentes e da transparência”. é muito delicada e o caso particular não deixa sequer antever toda a complexidade do proble ma. que. insusceptível de ser refutada pela entidade adjudicante. a admissibilidade da prova em contrário. que era dar uma imagem das tendências que se desenham no pla no comunitário. ou se tratará de uma “prova diabó lica” ou será tendencialmente uma prova bastante simples. se mantém mesmo que o Tribunal de Justiça venha a consi derar contrária ao direito comunitário uma norma que proíba a participação simultânea de sociedades com relação de domínio ou de grupo. Como quer que seja. de resto. A questão. como se vê. pois. no regime do preço anormalmente baixo ou no caso do acórdão Fabricom).

. Aqui refe ridas. uma vez esta Directiva diz precisamente respeito à melhoria da eficácia dos recursos em matéria de adjudicação de contratos públicos Reagindo às pressões rítmicas impostas pela aceleração dos procedimentos de contratação pública prevista nas Directi vas 2004/18/CE e 2004/17/CE do Parla mento Europeu e do Conselho2. respectivamente. Esperar se ia de uma Directiva que se propôs garantir a aplicação efectiva das disposições das Directivas Procedimen tais. Enquadramento A aproximação da data limite de trans posição da Directiva 2007/66/CE do Par lamento Europeu e do Conselho. dos contratos públicos de fornecimento 1 tiva 2007/66/CE introduziu no ordena mento comunitário um conjunto de mecanismos de desaceleração procedi mental e de reforma contenciosa que importa destacar. a Direc Directiva que altera as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho. que a mesma trabalhasse com a realidade pro cedimental que nelas foi consagrada e se dedicasse a desenvolver um conjunto de mecanismos contenciosos adequados a e dos contratos públicos de serviços e procedi mentos de adjudicação de contratos nos sectores excluídos da água. oferece um exce lente pretexto para actualizar reflexões acerca da urgência no contencioso pré contratual. em conjunto.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO D O U T R I N A Contratação Pública a duas velocidades: a transposição da Directiva 2007/66/CE Adolfo Mesquita Nunes Advogado 1. em conjunto aqui referi das como “Directivas relativas aos meios conten ciosos”. da energia. impondo aos Estados Membros a obrigação de estabelecer processos de recurso rápidos e eficazes em caso de Adolfo Mesquita Nunes violação das referidas Directivas. 2 Relativas à coordenação dos processos de adju dicação dos contratos de empreitada de obras públicas. de 11 de Dezembro de 20071. dos transportes e dos serviços postais. como “Directivas Procedi mentais”.

pela mão da Directiva 2007/66/CE. de 29 de Janeiro. Direc tivas com sentidos rítmicos conflituantes. 3 . De um lado. atendendo a que data limite de transposição dessa Directiva é de 20 de Dezembro de 2009 e tendo em conta que essa transposição implicará necessa riamente a introdução de alterações no CCP e no Código de Processo nos Tribu nais Administrativos (“CPTA”).REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO fazer vingar as opções das Directivas Procedimentais. começando por contextualizar os principais proble mas a que a Directiva visou dar resposta. Não foi isso. da velocidade e do ganho de tempo. no curto espaço de três anos. enquanto resposta aos novos desafios que os tempos modernos colocam em termos de rapidez. a velocidade procedimental. que sucedeu com a Directiva 2007/66/CE e. Assim. não pode senão beneficiar os particulares que participam atempada reacção contenciosa às ilega lidades ocorridas nos procedimentos de contratação pública. em criar não só mecanismos de urgência contenciosa como igualmente mecanismos de desa celeração procedimental tendentes à Doutrina transpôs (“CCP”)3. impõe se uma breve análise crítica sobre as princi pais implicações desta Directiva no orde namento jurídico nacional. as Directivas Procedimentais apostadas na criação de procedimentos de sentido aberto. E se o resultado nacional das Directivas Procedimentais está à vista de todos no Código dos Contratos Públicos que as Aprovado pelo Decreto Lei n. a Directiva estabelece um conjunto de mecanismos de desaceleração proce dimental que poderiam. como qualquer rápida leitura do documento permite apreen der. com a actual redacção das Directivas relativas aos meios contencio sos. 2. no entanto. em con sequência. Pode mesmo dizer se que custa entender que. tendo já sido objecto de análises várias. o ordenamento comunitário tenha visto nascer. É o que pro curarei fazer neste artigo. Do outro lado. Os riscos da velocidade procedimen tal no âmbito da contratação pública A velocidade dos procedimentos de con tratação pública não configuraria qual quer problema para os particulares que neles participam se as especificidades desses procedimentos não ditassem uma drástica redução das possibilidades de tutela dos particulares a partir de um determinado momento. a verdade é que a Directiva 2007/66/CE tem sido objecto de menor atenção. Na verdade. estar previstos nas Directivas Pro cedimentais. e em rigor deve riam. capazes de conformar técnicas de negociação e aceleração e direccionados no sentido da eficácia. De facto.º 18/2008. as Directivas relativas aos meios contenciosos apostadas. neste âmbito.

Esse momento é. No âmbito dos trabalhos de consulta opera dos pela Comissão para a elaboração da Directiva 2007/66/CE.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO nos procedimentos pública. o seu objectivo são as vantagens económicas da execução do contra Adolfo Mesquita Nunes . as dificuldades que se levantam aos particulares no âmbito do conten cioso pré contratual dizem respeito à forma como podem alcançar a execução de uma sen tença de invalidade do contrato. não tendo con seguido evitar a sua celebração. Assim. essencialmente. iii) a ponderação do juiz 4 Não pode dizer se que a tutela do parti cular se torna impossível a partir desse momento. no caso dos con correntes ao procedimento. a circunstâncias alheias ao quadro temporal ou formal da instân cia. enquanto compen sação da não execução da anulação do contrato. no actual quadro subs tantivo e processual. Em todo o caso. mas a verdade é que os obs táculos que podem surgir com a celebra ção do contrato são em número conside rável e levantam constrangimentos rele vantes. direi que a barreira que a cele bração do contrato encerra no nosso ordena mento se deve. 6 A esta situação deve somar se o facto de as pretensões indemnizatórias. por cir cunstâncias várias que escapam à eco nomia deste artigo e que se relacionam com a especial dificuldade de obter a execução das sentenças que ditem a invalidade consequente dos contratos4. concluiu se que 50% a 57% dos consultados já haviam sido privados de tutela jurisdicional em virtude da celebração do contrato6. Precisamente por isso é que. existe um momento a partir do qual é possível que a reacção contenciosa a qualquer acto procedimental possa per der grande parte da sua utilidade. finalmente. acabarem por não fornecer uma tutela adequa da. que adiante descreverei. não só mas também no nosso ordenamento. as entidades adju dicantes sempre tenderam para celebrar os contratos de forma tão rápida quanto possível (“corridas à assinatura do con trato”)5. podem colocar em causa a tutela dos autores processuais: i) ponderação do juiz acerca da invalidade consequente do contra to. antes encontra fundamento no regime subs tantivo de invalidade consequente dos contratos na sequência da ilegalidade dos seus actos de formação e ainda na forma como a celebração do contrato é encarada em sede de execução de sentenças e de decretamento de providências cautelares. por verda deira dedicação à urgência da sua activi dade ou por clara vontade de escapar às malhas contenciosas. que altera as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE do Conselho no que diz respeito à melhoria da eficácia dos processos de recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos e que redundou na Directiva 2007/66/CE. no âmbito pré contratual. cautelar do interesse público na manutenção do contrato entretanto celebrado. 5 É esta a expressão utilizada na proposta de Directiva do Parlamento e do Conselho apresen tada pela Comissão. E não se pense que a situação de facto consumado provocada pela celebração do contrato é de difícil ocorrência. são três os principais factores que. o da celebração e início de execução do contrato. de contratação No entanto. em que a invalidade conse quente do contrato não é processualmente automática e em que existe um momento que medeia a anulação do acto e as possíveis conse quências no contrato. Perante um regime substantivo. Em primeiro lugar porque. ii) mecanismos colocados à disposição das entidades adjudicantes para a manutenção da coisa contratada bem como a impossibilidade ou especiais dificuldades em anular ou declarar nulo o contrato e.

I 7671. em termos cronológicos. no Acórdão Alcatel Austria e o. considerando que a con comitância da decisão de adjudicação e da celebração do contrato priva os inte ressados de qualquer possibilidade de recurso para obter a anulação de uma decisão ilegal de adjudicação ou para prevenir a celebração do contrato. 9 Acórdão do TJCE. 2005. assim se frustrando as disposições do artigo 2.. como a nova centralida de do ajuste directo o demonstra. actualmente. Colect. Doutrina . alíneas a) e b). aceleração procedimental. tanto reais quanto legais”. através da utilização de novas tecnologias. Stadt Halle. Acórdão C 212/02. Tanto assim é que.. p. reflectidas na utilização de plataformas electrónicas (as propos tas passam a ser entregues por via electrónica e grande parte das notificações e intervenções procedimentais passam a ter lugar nessas plata formas e em tempo mais imediato) e na utiliza ção de sistemas de aquisição dinâmicos.° 1. o “encurtamento dos prazos proce dimentais. I 0000.°. mesmo que assim não fosse. é seguramente difícil fazer a prova da extensão e profundidade das lesões. de 11 de Janeiro de 2005. Perante este cenário é fácil perceber que as tendências aceleratórias dos procedi mentos de contratação pública anteci pam. to. n. o momen to de celebração do contrato e que. desenvolven do todos os esforços no sentido de con tornar as tentativas contenciosas para apanhar o ritmo dos procedimentos. em que as entidades adjudican tes vão correndo à frente. as regras relativas à escolha do procedi mento e que procuram. também. sendo certo que a reacção jurisdicional está sempre atrasada relativamente àquela uma vez que opera tendencial mente num cenário de facto consumado. 10 Em Portugal o CCP encarregou se naturalmen te de corporizar estas modernas tendências de Estamos por isso num verdadeiro jogo do apanha. tendentes à supressão ou mitigação de fases e formalidades supérfluas (eliminação do acto público. supressão da avalia ção da capacidade financeira e técnica dos con correntes no concurso público ou transferência da fase de habilitação para depois da adjudica ção). E por fim as regras de desmaterialização procedimental que favorecem. Já para não falar. 7 Cfr.7 e no Acórdão Comis são/Áustria8. Em segundo lugar porque. as regras relativas à tramita ção dos procedimentos. p. prosseguir o objectivo preambularmente expresso de “pôr fim à actual banalização dos procedimentos de tra mitação mais pesada e complexa (designada mente o concurso público e o concurso limitado)”. nos termos do preâmbulo. sendo possível desta car alguns aspectos exemplificativos. Col.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO O TJCE inclusivamente já se pronunciou sobre esta matéria. Acórdão C 81/98. da Directiva 89/665/CEE. em consequência. Em primeiro lugar. Processo C 26/03. não pode dizer se que a tutela indemnizatória constitua um factor de dissuasão das ilegalidades praticadas pela Admi nistração. da adjudicação ilegal de contratos por ajuste directo. em que o acto ilegal já produz os seus efeitos de forma unilateral e sem qual quer mediação jurisdicional. Colect. antecipam o momento a partir do qual a reacção contenciosa con tra às ilegalidades cometidas no proce dimento perde parte da sua força10. excessivamente frequente e que o TJCE qualifica como a mais impor tante violação do direito comunitário em matéria de contratos públicos9. I 1. Em segundo lugar. p. 8 Cfr.

intitulada “A Urgência no Contencioso Pré Contratual”. a pretexto da transposição da Directiva 2007/66/CE.º n. prevista no artigo 100.º e seguintes do CPTA se trata de um pro cesso excessivamente lento. nela se operarem diversas reformas.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO 3. esta forma processual provou ser insuficiente para oferecer a tutela que lhe competia. Por outro lado.. esta beleceu comandos próprios aplicáveis à sua instrumental tutela cautelar. pese a suposta urgência que o enforma.º e seguintes do CPTA. o que aliás reforça. ainda em revisão para publicação.º 1 da Directiva 92/13/CEE 11 Precisamente.) tomar o mais rapidamente possível. 12 Dissertação de Mestrado. no seu artigo 132. No entanto. devendo os Estados membros velar “por que as medidas tomadas para os efeitos dos recurso prevejam os poderes que permitam (. medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados novos prejuízos aos interessados. através de um processo de urgência. penso que pode dizer se que o processo previsto no artigo 100. e toda a atenção que aí é dedicada à tutela cautelar.º. mas já disponível na Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de Lis boa. As Directivas apostaram. incluindo medidas destinadas a suspender ou a mandar suspender o procedimento de celebração do contrato em causa ou a execução de quais quer decisões tomadas pela entidade adjudican te”. Sumariamente. no mais curto prazo e mediante processo de urgência. o legislador português consa grou uma forma processual autónoma e urgente para o contencioso pré contratual. Essas Directivas previam. incluindo medidas destinadas a suspender ou a fazer sus pender o processo de adjudicação do contrato de direito público em causa ou a execução de qual quer decisão tomada pelas entidades adjudican tes”.º 1 da Directiva Recursos. por isso. tal como tive oportunidade de defender noutra ocasião12.º.. O artigo 2.. e em transposição dessas Directivas. devidamente acompanhada pela exigência de formas processuais céleres e eficazes11. circuns tância que se revela em diversos aspec tos: estatui que os Estados membros devem “(. Assim se justifica a redacção do artigo 2.) tomar.. medidas provisórias destinadas a corrigir a ale gada violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa. na consagração de uma musculada tutela cautelar que pudesse favorecer a emissão de uma decisão judicial antes da celebração do contrato. a necessidade de. n. nelas se evidenciando a preocupação de fornecer ao autor processual todos os meios contenciosos necessários à defesa dos seus direitos e interesses antes da celebração do contrato. como adiante descre verei. mecanismos processuais desti nados a evitar a celebração do contrato. Adolfo Mesquita Nunes . A urgência no contencioso pré contratual como resposta insuficiente à velocidade procedimental: o processo urgente de contencioso pré contratual O reforço da tendência aceleradora dos procedimentos de contratação pública provou a insuficiência das orientações do legislador comunitário nas versões origi nais das Directivas relativas aos meios contenciosos. na sua versão original.

a definição de tramitações diferenciadas. concluímos que o legislador quis distinguir o âmbito das referidas remissões. 3 do CPTA são aplicáveis às providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos “as regras do capítulo anterior. A tramitação única ignora as enormes dificuldades de tratamento homogéneo da maté ria sujeita ao contencioso pré contratual. sendo que nestes Veja se.º) e decretamento provisório da providência cautelar (artigo 131.º 89/665/CEE. bem como ao regime da Directiva Comunitária n. se assim o entendesse.º do CPTA. 14 Teria sido admissível compor de forma diferen ciada a gestão dos meios de prova de acordo com tramitações diferenciadas. Teria sido admissível. 15 Teria sido admissível ponderar tal suspensão automática excepcional.07. v) o autor processual não tem qualquer vantagem imediata no processo urgente se não recorrer aos meca nismos cautelares. cabendo ao juiz a decisão de. admitia se. Mas. 3 do CPTA ser interpretado. a con sagração de um modelo de restrição dos meios à prova documental. a redacção do artigo 132.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO i) a tramitação do processo urgente de contencioso pré contratual é decal cada da tramitação da acção admi nistrativa especial. do STA de 20. atenta a heteroge neidade associada à matéria da contratação pública. ao menos em caso de impugnação de actos que assumem um efeito dificilmente reversível no procedimento. proc. por si só. iv) em matéria cautelar. por contra ponto com a redacção do artigo 130. a este respeito. com ressalva do dis posto nos números seguintes”. essencialmente mais acelerada mas com poucas variações formais.º 01191/06: “I – Nos termos do artigo 132º. abrir um período de ins trução. 13 16 jurisprudencial de que não se apli cam às providências cautelares ins trumentais do processo urgente os mecanismos de tutela pré cautelar: suspensão automática do procedi mento por proposição de requeri mento de providência cautelar (arti go 128.03. mesmo que assim não fosse. mas ainda “… nos dois artigos precedentes”. através de critérios vários como fossem o do valor da causa ou o do prazo de execução do contrato. Comparando este artigo com o artigo 130º. do Conselho de 21 de Dezembro que aquele diploma transpôs para o direito interno. como é seguramente o caso da adjudicação. tem favorecido a opinião O processo apresenta uma única tramitação aplicável a todos os litígios que recaem no seu âmbito. excluindo a aplicação do disposto nos artigos 128º (proibição de executar o acto administrativo) e 131º (decre tamento provisório da providência) às providên cias relativas a procedimentos de formação de contratos”. de 15 de Maio). Lei 134/98. deve o referido artigo 132º. por exemplo. ou seja. não devem ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação de contratos a que se referem”. o Ac. n. à génese do artigo 132º do CPTA (cuja fonte próxima radica no arti go 5º do Dec. o que não favore ce a celeridade13. II – Atendendo por outro lado. Doutrina .º 3 estabelecia que “os processos de recurso. n.º. de acor do com o seu sentido literal. 4 que manda aplicar não só o disposto no capítulo I.º)16. ii) o processo convoca uma cognição verticalmente plena porquanto não está prevista qualquer restrição dos meios de prova. deixando o proces so nas mãos das pressões dilatórias das partes14. que no seu artigo 2º. iii) a propositura do processo urgente principal não tem qualquer efeito suspensivo sobre o procedimento15.

assegurar uma tutela eficaz do autor processual. o atraso da reacção contencio sa no âmbito dos procedimentos de con tratação pública. sendo que a expe riência demonstra.º. Da necessidade de recorrer a meca nismos de desaceleração procedimen tal: a Directiva 2007/66/CE De facto. à sua rápida reforma no sentido de o aproximar dos objectivos de tutela que presidiram a sua consagração. Note se até onde o contencioso já vai. Em suma.º do CPTA (e já veremos em que termos). Simultaneamente. É exactamente por isso que o contencioso pré contratual. alguns deles obrigando a repensar os próprios limites e funções da tutela cautelar. por isso. com cla reza. que a decisão cautelar não é emitida antes da celebração do contrato. uma vez que não chega a tempo de evi tar ou atrasar a celebração do contrato. como agora tentarei evi denciar com a análise da Directiva 2007/66/CE.º e 131. 4. tal como em Portugal sucede com o artigo 131. Mas ainda que essa reforma se faça.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO se vê privado dos mecanismos de tutela pré cautelar e vi) o esquema de urgência montado pelo legislador assenta no claro pressuposto de que vai existir uma decisão cautelar. por exemplo. que neste jogo do apanha são já admiti dos mecanismos destinados a fornecer uma tutela prévia à própria tutela caute lar. uma análise rápida aos instrumentos cautelares associados a este processo urgente permite verificar que o legislador não cuidou de. uma análise menos superficial sobre o quadro formal da instância do processo urgente permite entender que este não consegue. como que para assegurar que a deci são cautelar tenha efeito útil. a reforma do processo urgente poderá não bastar para assegu rar a tutela dos particulares no contexto da contratação pública. estender ao processo urgente de contencioso pré contratual a musculada tutela pré cautelar que criou nos artigos 128. apesar das várias reformas contenciosas em vários orde Adolfo Mesquita Nunes . Este já dispõe de mecanismos para asse gurar a utilidade da decisão cautelar que vai assegurar a utilidade da decisão prin cipal. uma coisa é certa: o tempo processual não pode ser mais rápido do que a própria sombra. em quase todas as formulações que se conhecem por essa Europa e por mais sofisticadas que sejam . Veja se. São aliás vários os mecanismos que têm sido tentados. na esmagadora maioria dos casos e por si só. As incapacidades do processo urgente de contencioso pré contratual aconselham. está condenado a partir quase sempre com atraso relativamente a algumas violações por parte das enti dades adjudicantes. na esmagadora maioria dos casos. E se assim é.

a celebração do contrato por um prazo mínimo de 10 dias úteis (prazo de “stand still”) a contar da data de notificação da Doutrina A. iii) em caso de um contrato baseado num acordo quadro (aplicável ape nas aos sectores clássicos) e no caso de um contrato específico baseado num sistema de aquisição dinâmico. Em caso de utilização de outros meios de comunicação.º 2 das Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE)17. Digo em princípio porque a Directiva prevê. no âmbito processual. tornar irreversíveis as consequências da decisão de adjudicação impugnada. 15 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação tiver sido comunicada aos proponentes e candidatos inte ressados ou de 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data de recepção da decisão de adjudicação do contrato.º B das Directivas revistas. Em primeiro lugar. aos operadores econó micos que tenham participado no pro cesso de adjudicação (novos artigos 2. que os Estados Membros possam dispensar o prazo de “stand still” nos seguintes casos: i) se não for exigida a publicação pré via do anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO namentos dos Estados Membros. em princípio. atra vés da celebração do contrato. na nova redacção do artigo 2. a Directiva propõe um con junto de mecanismos que se inscrevem já na esfera procedimental e não. alternativamente. manda a Directiva que as entidades adjudicantes que concluam um processo formal de adjudicação suspendam. devidamente fundamentada. se estas excepções se verifi carem. Na verdade.º . Ainda assim. n. o prazo é de. manda o mesmo artigo das Direc tivas que os Estados Membros assegu rem que o contrato não produzirá efeitos nos seguintes casos: i) violação de algumas disposições relativas ao procedimento de con tratação em caso de celebração de contrato ao abrigo de um acordo O prazo mínimo de 10 dias é aplicável em caso de utilização de telecópia ou de meios electróni cos. É nesse prisma que deve ser lida a Direc tiva 2007/66/CE que reviu as Directivas relativas aos meios contenciosos. Vejamos quais são esses mecanismos. obri gou o legislador comunitário a repensar os mecanismos da urgência no âmbito da contratação pública e a procurar garantir a tutela do interesse subjectivo directa mente nos próprios procedimentos con cursais. dando assim conta do conflito de tensões rítmicas no seio da contratação pública. e para evitar que as entidades adjudicantes consigam. como seria de esperar de uma revisão das Directivas dos meios contenciosos. 17 decisão de adjudicação. ii) se o único proponente interessado for o adjudicatário do contrato e não houver outros candidatos interessa dos.

quer sobre o pedido de medidas provisórias. n.º. Assim. o prazo é de. ii) se existir violação de algumas dispo sições que regulam a contratação por sistemas de aquisição dinâmicos (n. alternativamente.ºs 5 e 6 do artigo 33.º da Directiva 2004/18/CE e dos n. Adolfo Mesquita Nunes .º 4 do artigo 32. nos termos do novo artigo 1. Esse efeito suspensivo pode ser tempo rário (não podendo nunca terminar antes de expirado o prazo de “stand still”). em caso de interposição de um recurso contra o acto de adjudicação. Em segundo lugar. Em caso de utilização de outros meios de comunicação.º 5 das Directivas revis tas. não podendo essa suspensão cessar antes do termo do referido prazo de “stand still”. Nestes dois últimos casos (suspensão do procedimento por recurso contra o acto de adjudicação ou por interposição de reclamação graciosa necessária). quer sobre o pedido de recurso.º da Directiva 2004/17/CE) e iii) se o valor estimado do contrato for igual ou superior aos limiares esta belecidos nas Directivas Procedi mentais. devendo em qualquer caso durar o tem po suficiente para que a instância de recurso possa tomar uma decisão que assegure a tutela do particular. no caso de os Estados Membros exigirem que o interessado solicite previamente à entidade adjudi cante a alteração da sua decisão. 15 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a entidade adjudi cante tiver enviado uma resposta ou de 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data de recepção da resposta. que a apresentação de tal pedido implica a suspensão imediata da possibi lidade de celebrar o contrato. a Directiva estabele ce. Em terceiro lugar. os Estados Membros devem assegurar que a enti dade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão.º 3 das Direc tivas revistas. quer essa decisão se exerça em sede cautelar quer se exerça em sede principal. devem tais Estados assegurar se. nos novos artigos 2.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO quadro que não defina todos os termos da contratação (segundo travessão do segundo parágrafo do n. Essa sus pensão não poderá cessar antes do ter mo de um prazo mínimo de 10 dias con secutivos. 18 Também aqui o prazo mínimo de 10 dias é aplicável em caso de utilização de telecópia ou de meios electrónicos.ºs 5 e 6 do arti go 15. a Direc tiva é clara em determinar a consagração de um efeito suspensivo automático. os Estados Membros devem pre ver que. independente da entidade adjudicante. a contar do dia seguinte à data em que a entidade adjudicante tiver enviado uma resposta18.º).º n. que caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato para um órgão que deci da em primeira instância. este deve beneficiar de um efeito sus pensivo automático sobre o procedimen to.

º 4 e 2. a Directiva estabelece que deverão ser aplicadas sanções efectivas.º D das Directivas revistas. se o contrato deve ser considerado desprovido de efeitos ou se devem ser impostas sanções alternativas.º n. os contratos celebrados em violação dos prazos suspensivos ou de suspensão automática deverão ser jurisdicionalmente considerados despro vidos de efeitos se conjugados com vio lações às Directivas Procedimentais. o contrato será jurisdicionalmen te privado de efeitos se a entidade adju dicante tiver adjudicado um contrato sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia sem que tal seja permitido nos termos das Directivas Procedimentais. Por conseguinte.º 4 do artigo 2. n. n. Note se pois que.º D. depois Doutrina Estas sanções alternativas devem ser efectivas. Só assim não terá de ser. alínea b) das Directi vas revistas). conforme manda o mesmo artigo.º E das Directivas revistas. Assim. não podendo em qualquer caso passar pela concessão de indemnizações. também alinhadas no n.º 1. Regra aliás exposta nos novos artigos 2. A importância destes três mecanismos desaceleratórios é de tal ordem que. se: i) a entidade adjudicante considerar que a adjudicação de um contrato sem publicação prévia de um anún cio de concurso no Jornal Oficial da de avaliados todos os aspectos relevan tes.º D das Directivas revistas.º 3 A das Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE respectivamente. legiti mando e abrindo caminho para atenuar os efeitos da celebração do contrato nos direitos dos particulares. se os Estados Membros autorizarem a instância de recurso independente a decidir. Só assim não será. na medida em que tais violações tenham afectado as hipóteses do proponente que interpôs recurso de obter o contrato (artigo 2. 19 . Esta privação de efeitos do contrato está aliás prevista em duas outras circunstân cias. permite o artigo 2.º. nos termos do novo n. proporcionadas e dissuasivas e devem consistir na aplicação de sanções pecuniárias à entidade adjudicante ou na redução da duração do contrato. a Directiva vai ao ponto de explorar um terreno que há bem pouco tempo julgaríamos interdito: a privação de efeitos de contratos celebrados com violações graves de Directivas. a fim de evitar violações graves das exi gências em matéria de prazo suspensivo e de suspensão automática. na tentativa de consa grar e reforçar a desaceleração procedi mental.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO excepcionando estes casos da tradicional regra nos ordenamentos europeus – com excepção do alemão – de que o recurso não deve ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos relativamente aos processos de adjudicação de contra tos a que se refere19.º 1 do novo artigo 2.

acompanhada da exposição sin tética dos motivos. b) Uma descrição do objecto do contrato. tendo os Estados Membros invocado a excepção à aplica ção do prazo suspensivo “stand still” para os contratos baseados num acordo quadro e num sistema de aquisição dinâmico: i) existir violação das disposições que prevêem o procedimento de contra tação a seguir em caso de celebra ção de contrato ao abrigo de um acordo quadro que não defina todos os termos da contratação e das dis posições que regulam a contratação por sistemas de aquisição dinâmicos e ii) se o valor estimado do contrato for igual ou superior aos limiares esta belecidos nas Directivas Procedi mentais. ii) a entidade adjudicante tiver publi cado no Jornal Oficial da União Europeia um anúncio voluntário de transparência ex ante manifestando a sua intenção de celebrar o contra to20 e iii) o contrato não tiver sido celebrado antes do termo de um prazo mínimo de 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data da publicação do anúncio. e e) Se adequado. aos proponentes interessados e ainda se vi) o contrato não tiver sido celebrado antes do termo de um prazo mínimo de 10 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação do contrato foi enviada aos proponentes interessa dos21. Adolfo Mesquita Nunes Este anúncio deve conter as seguintes informa ções: a) O nome e contactos da entidade adjudi cante. O contrato será ainda jurisdicionalmente privado de efeitos se.º 5 do artigo 2. A Directiva não refere quais devem ser as consequências dessa privação de efeitos. o prazo mínimo é. Em caso de utilização de outros meios de comu nicação. iii) Mais uma vez. nos termos do novo n. c) Uma justificação da decisão da entidade adju dicante de adjudicar o contrato sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia. 20 Este prazo de 10 é apenas aplicável em caso de utilização de telecópia ou de meios electrónicos. de 15 dias consecutivos a contar do dia seguinte à data em que a decisão de adjudicação foi enviada aos proponentes interessados ou de 10 dias con secutivos a contar do dia seguinte à data de recepção da decisão de adjudicação do contrato 21 . alternativamente.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO União Europeia é permitida nos ter mos das Directivas Procedimentais. só assim não terá de ser. v) a entidade adjudicante tiver enviado a decisão de adjudicação do contra to. d) O nome e contactos do operador económico a favor de quem foi tomada a decisão de adjudicação do contrato. se: iv) a entidade adjudicante considerar que a adjudicação do contrato foi feita nos termos das Directivas Pro cedimentais. qualquer outra informação con siderada útil pela entidade adjudicante.º D das Directivas revistas.

Mas não se pense que a Directiva convi ve facilmente com toda e qualquer invo cação do interesse geral na manutenção do contrato. no n. Assim. Mais do que isso. a Directiva avança no sentido de que não deve constituir razão imperiosa de interesse geral o interesse económico directamente relacionado com o contrato em causa. aqui se incluindo os custos resultantes de atraso na execução do contrato. a anulação apenas das obrigações que ainda devam ser cumpridas. os Estados Membros a per mitir que a instância responsável pela decisão do recurso não ponha em causa o contrato ou lhe reconheça determina dos efeitos.º D das Directivas revistas.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO deixando aos ordenamentos nacionais a necessária liberdade para o efeito. devem ainda aplicar se cumulativamente sanções acessórias. que se o Estado Membro optar por pre ver apenas a anulação das obrigações por executar. no entanto. ainda no mesmo artigo 2. Evidentemente que esta privação de efeitos proposta pela Directiva está tem perada com mecanismos destinados a assegurar a proporcionalidade da medi da. ou todos eles. nomeada mente a anulação retroactiva de todas as obrigações contratuais executadas e por executar ou. a privação de efeitos acarretar consequências desproporcio nadas.º D das Directi vas revistas. . caso as cir cunstâncias excepcionais do caso em apreço exijam o respeito de certas razões imperiosas de interesse geral. os custos resul tantes da abertura de um novo procedi mento de adjudicação. que o interesse económico na manutenção dos efeitos do contrato só pode ser conside rado razão imperiosa se. Antes pelo contrário.º 3 do artigo 2. Importa registar. Do que antecede resulta que não só a Directiva que veio rever as disposições relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos públicos se decidiu a criar exi gentes mecanismos suspensivos dos pro cedimentos de contratação. ao invés. a Directiva é clara ao referir. são admissíveis várias soluções legislativas a este respeito. como igual mente veio quebrar um tabu há muito criado que o contrato público é um cas telo muito dificilmente transponível – reconhecendo que a privação de efeitos constitui o meio mais eficaz de restabe lecer a concorrência e de criar novas oportunidades para os operadores eco nómicos que tenham sido ilegalmente privados da oportunidade de concorrer ou de ganhar o procedimento. razão pela qual a Directiva autoriza. os custos resul tantes da mudança do operador econó mico que executa o contrato e os custos das obrigações legais resultantes da pri vação de efeitos. em circunstân Doutrina cias excepcionais.

O prazo referido em (i) está actualmente consagrado no artigo 104. e não apenas ao adjudicatário.º 1. este prazo suspensivo foi comunitariamente pensado para propor cionar aos particulares o tempo suficien te para analisarem a decisão de adjudi cação e avaliarem da oportunidade de interpor recurso. Acontece. n. é manifes tamente exíguo para que os particulares dele possam retirar qualquer feito útil. que corresponde ao prazo mínimo previsto na Directiva. por Jurisprudência firmada do STA. precisa mente. quais as preocupações a ter na sua transposição. Trata se. mas nunca antes de decorridos 10 dias contados da data da notificação da decisão de adjudicação. ii) prazo (suspensão automática) desti nado a impedir a celebração do con trato no prazo no mínimo igual ao referido na alínea anterior após a proposição de uma pretensão con tenciosa contra uma decisão de adjudicação e iii) prazo (suspensão automática) desti nado a impedir a celebração do con trato nos primeiros 10 dias (no mínimo) após a resposta a uma reclamação graciosa necessária. porém. proceder a uma alteração do CCP e do processo urgente de contencioso pré contratual. de tal forma que se não vê como transpô la sem. que esta previsão legal não alcança. Comecemos pelos mecanismos suspen sivos criados pela Directiva e que agora recordo: i) prazo suspensivo destinado a impe dir a celebração do contrato nos primeiros 10 dias (no mínimo) após a notificação da adjudicação a todos os interessados. sequer de perto. embora de forma não assumi da atenta a contemporaneidade dos documentos normativos em causa. alínea a) do CCP.º. na nossa ordem jurídica.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO 5. esse prazo de 10 dias. Ora. Impacto contencioso da tendência desaceleratória dos procedimentos de contratação pública – a transposição da Directiva 2007/66/CE As orientações da Directiva 2007/66/CE têm evidente impacto na procedimenta lização da actividade contratual das enti dades adjudicantes e na urgência do con tencioso pré contratual. de um mecanismo já transposto para a nossa ordem jurídica pelo CCP. Vejamos de que forma esse impacto se faz sentir na nossa ordem jurídica e. portanto. Recorde se que aos autores processuais no âmbito do contencioso pré contratual urgente está actualmente vedado. o qual estipula que a outorga do contrato deve ter lugar no prazo de 30 dias contados da data da aceitação da minuta ou da decisão sobre a reclama ção. em consequência. Na verdade. o recurso Adolfo Mesquita Nunes . os intuitos que presidiram à sua consagração comu nitária.

ou têm de alterar se os termos do processo urgente de forma a dotar o particular de um mecanismo que lhe permita. não é seguro que o prazo de 10 dias seja suficiente para alcançar um qualquer sentido de oportunidade da impugnação por parte do autor processual. quanto à suspensão auto mática do acto suspendendo prevista no artigo 128. das duas uma: ou este prazo tem de ser alargado. mesmo que aplicados ao processo urgente de con tencioso pré contratual. a dar como transposto o prazo de “stand still” pre visto no novo artigo 2. mecanismo ultra Sou assim da opinião que o prazo de “stand still” de 10 dias previsto no CCP Por outro lado. haven do para isso que dotá lo do efeito útil previsto na Directiva 2007/66/CE. num prazo de 10 dias. no decurso do mesmo. quanto ao decretamento provisório da providência cautelar pre visto no artigo 131.º do CPTA. está o mesmo excessivamente dependente do juízo de especial urgência feito pelo tri bunal.º22. assumindo se como resposta certa e sabida a qualquer requerimento inicial notificado às enti dades adjudicantes. ter uma qualquer resposta jurisdicional que tute le a sua pretensão e confira efeito útil à suspensão. em muito. do ponto de vista do autor processual ou até do procedimen to. importa notar. Desde contratos de fornecimento de material de escritório a contratos de concessão de uma auto estrada. 22 não está apto. de forma a substi tuir. este prazo de “stand still” se.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO à tutela pré cautelar dos artigos 128. Por outro lado. na esfera procedimental. Não podemos esque cer nos que esse prazo se aplica por igual a pro cedimentos de formação de contratos muitos diversos. a falta que. no actual quadro conten cioso e procedimental. Doutrina . no mínimo. algu mas semanas até obter uma decisão cau telar ou alguns meses até obter uma decisão principal? Em que se traduz.º do CPTA. ao dar entrada com uma petição inicial ou um requerimento inicial. Por um lado. o âmbito e o fito com que foi criada. o autor não tiver um qualquer efeito práti co. o mecanismo da resolução fundamentada tem vindo a ultrapassar. Ainda assim.º e 131. fazem os mecanismos de urgência e de tutela pré cautelar. passando por contratos de construção de grandes infra estruturas de trans portes ou pequenas obras de conservação de caminhos regionais. o que equivale a dizer que ele opera enquanto extrordinário. tendo que esperar. têm limitações no espectro da sua tutela que devem merecer alguma reflexão por parte do legislador.º A das Directivas relativas aos meios contenciosos. os mecanis mos da tutela pré cautelar. é certo e seguro que nada vai acontecer que possa impedir o contrato de ser celebrado? Portanto. Assim. no plano contencioso. de que serve este prazo de 10 dias se.

neste momento. onde a impugnação de um acto administrativo suspende a sua eficácia quando esteja apenas em causa o pagamento de uma quantia certa. No nosso ordenamento a regra é a da não suspensão de eficácia do acto impugnado.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO Aliás. 23 Adolfo Mesquita Nunes . prevista no artigo 128. mesmo após a vaga de reformas contenciosas europeias. a verdade é que. No entanto. para a sua transposição. quer sobre o pedido de recurso. parece me que essa possibi lidade de prazo suspensivo temporário. sem natureza sancionatória. como se sabe. Mas. com excepção do efeito sus pensivo do acto suspendendo.º. de seguida. sendo certo que não pode nunca terminar antes de decorrido o prazo de “stand still”24. no âmbito do artigo 50. existir algum momento de apreciação jurisdicional que tutele o autor proces sual. Qualquer outra interpretação que pre tenda reduzir o efeito suspensivo obriga De facto. numa redacção não propria mente feliz. uma vez que a Directiva.º 3 das Directivas revis tas começa por dizer que caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato para um órgão que decida em primeira instância. Em grande parte. grandes adeptos por entre a maioria dos ordenamentos continentais. prazo que. os Estados Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não pode celebrar o con trato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão.º do CPTA. a intro dução de um mecanismo de suspensão automática sobre o acto de adjudicação. Mas se já nada impedia que esse efeito suspensivo (eventualmente temporário) pudesse ser consagrado excepcional mente23. independente da entidade adjudicante. parte desse efeito útil pode ser lhe fornecido pelo prazo referido em (ii). admite que o mesmo pode ser temporário. presume que o decurso desse prazo de “stand still” está fixado de forma a conferir um qualquer efeito útil ao particular. não tem de durar até à data da decisão judicial que ponha termo à causa ou decida do decretamento de uma providência cautelar. Esse efeito suspensivo não carece de ser definitivo. no decurso do prazo de “stand still”. o artigo 2. por exemplo. e que consiste na inscrição de um efeito suspensivo automático sobre o acto de adjudicação pela proposição de uma pre tensão processual contra o acto de adju dicação. essa regra de não sus pensão automática deve se ao facto de o carácter suspensivo dos processos não ter. a Directiva 2007/66/CE impõe. admitida pela Directiva. n. e tenha sido prestada garantia por qualquer das formas previstas na lei tributária. o que indicia a necessidade de esta suspensão se manter por um prazo suficientemente longo para permitir a apreciação jurisdicional. como manifestamente é o caso do acto de adjudicação. pode ser de apenas 10 dias.º CPTA. isto é. quer sobre o pedido de medidas provisórias. o artigo refere que a suspensão não pode cessar antes do termo do prazo suspensivo de “stand still”. Ou seja. a Direc tiva admite que o efeito suspensivo pos sa ser temporário mas apenas no caso de. nem que reservado aos actos finais ou mais determinantes do proce dimento. 24 É o que aliás acontece.

No segundo caso terá de proceder se à criação de um novo mecanismo proces sual. uma vez que não me parece que uma eventual aplicação ao processo urgente de contencioso pré contratual do mecanismo previsto no artigo 131. quer sobre o pedido de recurso. no decurso desse prazo. nem pode estar. tal qual está definido. assim indiciando que a decisão que deve pôr termo à suspensão não pode ser fruto de uma cognição sumarís sima e ultra urgente. insiste em associar este prazo à necessidade de assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contra to antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão.º do CPTA. já que a suspensão pretendida pela Directiva não está. das duas uma: ou o efeito suspen sivo é suficientemente longo para cobrir o tempo normal de emissão de senten ças cautelares ou principais (podendo. terá de prever se um Doutrina do o ao contencioso pré contratual e eliminando a possibilidade de as entida des adjudicantes emitirem uma resolu ção fundamentada.º 3 das Directivas revis tas. Em primeiro lugar porque a Directiva é clara ao referir que entidade adjudicante não pode celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO tório previsto na Directiva ao decurso de um exíguo prazo de “stand still” não poderá conduzir a uma correcta transpo sição da Directiva porquanto não terá sequer como objectivo evitar a celebra ção do contrato.º do CPTA. no limite.º. possa contribuir para a transposição desse arti go. a pergunta volta a impor se: de que servirá ter o procedimento de for mação do contrato suspenso por 10 ou 15 dias se. qualquer momento de apreciação de mérito prévio à sentença (cautelar ou principal) e que especifica mente se debruce sobre o efeito suspen sivo imposto pela Directiva. Em segundo lugar porque a apreciação feita pelo juiz do decretamento provisó rio. o novo artigo 2. na disposição das entidades adjudicantes. então. quer sobre o pedido de medidas provisórias. no exíguo prazo de 48 horas. quer sobre o pedi do de medidas provisórias. Assim. o tribunal não estiver autorizado a interfe rir no procedimento evitando a celebra ção do contrato? Repare se que a norma a transpor. quer sobre o pedido de recurso. n. No primeiro caso terá de alterar se o âmbito do artigo 128. não ser temporário e durar até que efectivamente essa decisão seja emitida) ou. De facto. os quais não esgo tam o universo de pretensões sujeitas ao contencioso pré cautelar às quais a Directiva quis oferecer protecção. antes deve ser fruto de uma cognição sumária (cautelar) ou plena (principal). está reservada para casos flagrantes ou de “especial urgência”. aplican .

uma vez que poderia. apreciação essa na qual o juiz terá de determinar ao certo se aque le efeito suspensivo deve ou não manter se até à decisão cautelar ou principal. o juiz deve manter o efeito suspensivo porque. no seu artigo 268. Será um juízo. sempre extraordinária. De facto. isso sim.º. uma vez que o CCP estipula. estará a frustrar a tutela conferida pela Directiva e que aponta para a manutenção desse efeito suspensivo até à emissão de uma decisão de mérito cautelar ou principal. que a entidade adjudicante não pode celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão. que as impugnações administrativas são faculta tivas. assim. que a transposição deste efeito suspensivo (se temporário) terá de fazer se através da criação de um mecanismo que consagre uma aprecia ção jurisdicional pré cautelar de toda e qualquer pretensão contra o acto de adjudicação. Finalmente importa fazer referência ao último dos mecanismos suspensivos pre vistos na Directiva. as impugnações graciosas relativas à decisão de adjudicação não obstam ao Adolfo Mesquita Nunes . de levantamento do efeito suspensivo automático imposto pela Directiva e que.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO Parece me. se o não fizer. De facto. e a meu ver deveria. No entanto. Na dúvida. o prazo referido em (iii). Esse mecanismo não tem aplicação no nosso ordenamento. da apreciação sumária. como manda a Directiva. e proporcionará uma decisão interlocutória inovadora. O juiz terá de partir da clara indicação da Directiva de que a celebração daquele contrato deve mesmo ser suspensa. resulte clara a improcedência da pretensão levada a juízo. destinado a impedir a celebração do contrato nos primeiros 10 dias (no míni mo) após a resposta a uma reclamação graciosa necessária. salvo ponderosos motivos. o juízo a fazer pelo tribunal não será quanto ao decretamento de uma providência nem sequer quanto a um decretamento provisório da mesma. sempre terá de dizer se que o CCP poderia ter ido mais longe do que aquilo que foi. Este mecanismo pode ser inserido quer no âmbito cautelar quer no âmbito prin cipal. ter previsto no artigo 272. tal qual está redigido este arti go.º que a celebração do contrato não poderia ter lugar enquanto as impugna ções administrativas relativas à decisão de adjudicação não tivessem sido decidi das ou não tivesse decorrido o prazo para a respectiva decisão. sobre a eventual necessidade. deve manter se até que o juiz cautelar (ou principal) emita uma sentença de mérito. só o podendo não ser quando. Note se que aquilo que o juiz terá aqui de fazer não é justificar porque é que o contrato deve ver suspensa a sua cele bração. assim se assegurando. embora faça mais sentido que seja inserido no primeiro. mas sim o oposto.

no seu seio. Nessa contaminação. Aliás. inicial e sucessiva.º 3 do mesmo artigo). caso a caso. No entanto. se tenha convalidado ou tenha sido renovado sem reincidência nas mesmas causas de invalidade (con forme resulta do n.º 4 do artigo 283.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral. nos termos geralmente admitidos para as restantes formas processuais. o juiz terá de analisar. o contrato e o acto formam. para efeitos de anulação. ponderados os inte resses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa. Ora. numa distinção que se não percebe atenta a radical importância que a suspensão do acto de adjudicação reveste para os particulares. o efeito anulatório previsto no n. cabe ao juiz retirar as con sequências previstas no CCP. ainda que essa contamina ção automática do vício apenas se opere no plano substantivo e não no plano pro cessual.º 2) e desde que o acto se não tenha consolidado na ordem jurídica. Doutrina Assim. de que for ma as invalidades dos actos se fizeram reflectir no contrato. Passando agora para as orientações da Directiva 2007/66/CE quanto aos efeitos da impugnação de actos procedimentais nos contratos celebrados no seu segui mento.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO prosseguimento do processo. de forma a apurar as implicações daquela Directiva no nosso ordenamento. um corpo único. tenha esse vício já sido declarado judicialmente ou não (é esse o sentido da expressão “ou possa ainda sê lo” do n. a anu lação do contrato se revele despropor cionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essen cial. não lhe cabendo qualquer iniciativa de sanar a invalidade.º e da expressão “se forem anuláveis” do seu n. importa começar por definir o actual regime vertido no CCP. Uma vez colocada a questão da validade do contrato.º 1 do artigo 283. a Directiva 2007/66/CE veio trazer novos dados a esta apreciação porquan .º.º do CCP. a cumulação de pedidos. e atendendo a que o processo urgente de contencioso pré contratual não exclui. quando. Nos actuais termos do artigo 283. o que não acontece com as impugnações adminis trativas relativas a actos procedimentais anteriores. é possível ao autor processual que impugna um acto de formação do contrato alargar o objecto do processo e alterar o quadro material da instância à apreciação da invalidade do contrato. não existindo propriamente uma tipificação legal. nos termos do n. o contrato público é contaminado automaticamente pelo vício que enferma o acto em que assentou a sua celebra ção.

havendo que rejeitar como fundamento o interes Adolfo Mesquita Nunes se económico directamente relacionado com o contrato em causa. aliás. a privação de efeitos do contrato. independentemente do pedido ou da cumulação de pedidos. Igualmente. Ou seja. recordo. sendo certo que o CCP deverá ser consequente com o espírito da Directiva.º D das Directivas revistas. com especial interesse para o choque de tensões rítmicas no seio da contratação pública. determinar a privação de efeitos do contrato. como já tive opor tunidade de referir quais devem ser as consequências dessa privação de efeitos. na medida em que tais violações afectem as hipóte ses do autor processual de obter o con trato. Por isso mesmo. deixando aos ordenamentos nacionais a necessária liberdade para o efeito. que não se comove com o interesse económico directamente relacionado com o contra to. que o CCP terá de alterar a sua redacção no sentido de estabelecer que os contratos celebra dos em violação dos prazos suspensivos ou de suspensão automática deverão ser substantiva e processualmente contami nados com os vícios decorrentes dessa violação. os custos resul tantes da abertura de um novo procedi mento de adjudicação. aqui se incluindo os custos resultantes de atraso na execução do contrato.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO to veio impor situações cuja verificação importa necessariamente. o CCP terá de prever que o contrato será jurisdicionalmente privado de efeitos se a entidade adjudicante o tiver adjudicado sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia sem que tal fosse permitido nos termos das Directi vas Procedimentais. mediante intervenção jurisdicional.º 4 do artigo 2. Isto sem prejuízo de poder ainda estabe lecer se uma redacção que autorize a decisão judicial ou arbitral a decidir. se o contrato deve ser consi derado desprovido de efeitos ou se devem ser impostas sanções alternati vas. embora com as excepções referidas no novo n. depois de avaliados todos os aspectos relevantes. de tal sorte que o tribunal deve. a apreciação jurisdicional do que devam ser causas legítimas de inexecução de sentenças para os termos e efeitos do artigo 163. veio estabe lecer uma contaminação substantiva – mas também processual – de alguns vícios procedimentais no contrato públi co celebrado. . A Directiva não refere. se conjugados com violações às Directivas Procedimentais. Assim.º do CPTA deve ter em conta os limites impostos pela Directiva à aplicação da privação de efeitos do contrato. os custos resul tantes da mudança do operador econó mico que executa o contrato e os custos das obrigações legais resultantes da pri vação de efeitos.

REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO 6. introduz no ordenamento comunitário um conjunto de orientações que não se quedam pela reforma dos modelos contenciosos pré contratuais. de simplificação. acompanhar tal ritmo no sentido da protecção dos particulares que partici pam em tais procedimentos. que quase nos leva a falar de dois legisladores distintos (o procedimental e o contencioso) mas também. imiscuindo se também nos próprios impulsos rítmicos dos procedimentos de contratação pública. as preocupações comuni tárias. por mais esforços que faça. expressas nas Directivas por este transpostas. E se é certo que os mecanismos previstos na Directiva parecem eficazes no sentido da protecção do interesse subjectivo dos autores processuais. pode impedir as entida des adjudicantes de actuarem com eficá cia no mundo da economia globalizada. uma vez que este modelo de Estado continuará a exigir conformações legais que permitam uma actuação céle re rumo à satisfação das necessidades que estão confiadas às entidades adjudi cantes. Este confronto de tendências rítmicas não pode deixar de preocupar todos aqueles que procuram encarar os proce dimentos de contratação pública e o próprio contencioso pré contratual como . Temo que este conflito de velocidades seja insanável no contexto do Estado Social. Conclusão A entrada em vigor do CCP e a aprovação da Directiva 2007/66/CE oferecem um excelente pretexto para actualizar refle xões acerca da urgência no contencioso pré contratual e das tendências rítmicas que enformam a contratação pública. ao passo que os sistemas conten ciosos tenderão a insistir na moderação do ritmo acelerado dos procedimentos. por a Directiva 2007/66/VE. de ímpeto desaceleratório. do ponto de vista nacional. e a Directiva 2007/66/CE. Essa preocupação não advém apenas da relação de oposição dessas duas tendên cias. Estas duas realidades testemunham uma espécie de confronto de tendências rít micas no seio da contratação pública que se tornará mais evidente no momento em que nosso legislador tiver que trans Doutrina uma realidade pluridimensional destina da a acautelar os diversos interesses que no seu seio se movem. convo cando uma especial velocidade na reac ção contenciosa às ilegalidades cometi das ao longo daqueles procedimentos. flexibiliza ção e aceleração dos procedimentos de formação dos contratos públicos. não é menos verda de que a sua transposição. contemporânea do CCP. porque parece cada vez mais eviden te que a tendência aceleradora atribui aos procedimentos de contratação públi ca uma pujança tecnológica de tal forma forte que impede que a reacção jurisdi cional consiga. pugnando pela sua desaceleração. De facto. o CCP reflecte. e sobretu do.

CPTA). .º1 CPTA). pela admissibilidade de providências cautelares apenas provisoriamente (artigo 112º. no que concerne às circuns tâncias de tempo e urgência. sua influência e determinismo na actuação e poderes do juiz. n. porventura. Esta norma constitui. «designadamente. deve considerar se que tais artigos pertencem ao CPTA. ou por via da antecipação. ou aquela que urge tratamento especialmente célere e prioritário» e que visam acelerar a realiza ção do direito. no âmbito do processo cautelar.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO Notas sobre a antecipação do juízo sobre a causa principal (um comentário ao artigo 121º do CPTA) Dora Lucas Neto Juíza de Direito do TAC de Lisboa INTRODUÇÃO O artigo 121º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA25) veio consagrar. de forma inova tória na nossa ordem jurídica. que o fazem Sempre que se faça referência a normas legais. b) a situação em presença não se com padeça com a adopção de uma sim ples providência cautelar. que se manifesta em algumas técnicas processuais de gestão do «tempo curto – uma situação de urgência. atendendo à (i) natureza das questões colocadas e à (ii) gravidade dos interesses envolvi dos. A convolação da tutela cautelar em tutela final urgente é condicionada pelo preenchimento de dois requisitos de natureza substantiva e de um requisi to de natureza processual. sem a menção do diploma a que dizem respeito. o instituto da antecipação do juízo sobre a causa principal na pendência de um processo cautelar. de verificação cumulativa: a) a manifesta urgência na resolução definitiva do caso. do juízo sobre a causa principal (artigo 121º. e 25 c) terem sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito. Lato sen Dura Lucas Neto de natureza antecipatória. o exem plo mais paradigmático de toda a revolução operada pela reforma do contencioso administrativo.

26 Com a entrada em vigor do CPTA. desde que. ambas as soluções concretizam a técnica da antecipação» . 27 Artigo 268º/4 da Constituição da República Portuguesa 28 ISABEL FONSECA.43. cit. Lex.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO su. à parte a ligação. ou.cit. o que está aqui em causa é um mecanismo que se destina a fazer face a situações dilemáticas em que este ja em perigo a realização do princípio da tutela jurisdicional efectiva.98 30 No sentido de que a aplicação desta disposição [artigo 121º CPTA] será. do CPTA. muitas vezes. pgs. por maioria de razão. cfr. importa sublinhar que «o novo juiz de urgência desenhado no CPTA é um juiz poderoso»29. op. a verdade é que «o desejável aponta [ria] para uma decisão de fundo. pg. também pode fazê lo interinamente. nos termos do artigo 120º/1. 83 e 84.. op. a tutela cautelar não é apta a oferecer uma res posta satisfatória. seja evidente a procedência da pretensão deduzida ou a deduzir no processo prin cipal. assegu re que existe um grau forte de probabili dade de êxito do requerente na causa principal. tal como no âmbito da acção administrativa especial pode condenar a administração à prática de acto legal mente devido. “Dos Novos Pro cessos Urgentes No Contencioso Administrativo (Função e Estrutura). na medida em que a simplicidade da questão a decidir pode aconselhar e faci litar a decisão de antecipação da decisão da questão de fundo. a) e a via aberta pelo artigo 121º/1. assim como a concre tizar o princípio da economia processual. FONSECA. Lisboa. através do decreta mento de uma providência cautelar de natureza antecipatória. na medi da em que. entre o critério da evidência subjacente às decisões a que faz referência o artigo 120º/1. Ainda neste âmbito caracterizador do artigo 121º do CPTA. Pese embora algumas dessas situações poderem ser provisoriamente reguladas. antecipar os efeitos de uma sentença de mérito. porquanto. 29 Doutrina ISABEL CELESTE M. seguramente.. cuja reversibilidade. na hipótese de o processo principal vir a ter insuces so. 2004. . em cum primento do princípio da tutela judicial efectiva27. entretanto favorecido (…)» sendo disso exemplo «as que sejam relativas à situação civil ou profissional de uma pes soa (.c). na medida em que. al. isto é..28 Com efeito. será de difícil aceitação para o reque rente. pg. prevista no citado artigo 121º30. o juiz sabe. nos termos da alínea a) do mesmo artigo 120º. passou a ser possível ao juiz cautelar. E é aqui que se tocam os limites da tute la cautelar antecipatória com a possibili dade de antecipação da decisão da cau sa principal. que decide tudo o que há para decidir». objecto de muitas cautelas.) em que. al. que esvaziará o objecto da acção principal.. a tutela Expressão utilizada por ISABEL FONSECA. CARLA AMADO GOMES. muito embora se verifique urgência na 26 resolução definitiva do caso. uma vez que a decisão cautelar favorável dá origem a vanta gens significativas de direito e proveitos de facto.

Civitas. DA DECISÃO DE ANTECIPAÇÃO DO JUÍZO SOBRE A CAUSA PRINCIPAL. Por outro lado. pg.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO jurisdicional cautelar. pelo requisito processual previsto no artigo 121º e.. maxime a anteci patória. O escopo e a natureza da decisão de antecipação tal implicam necessariamen te. ARTIGO 121º DO CPTA I) Da necessidade de terem sido trazidos ao processo cautelar todos os elemen tos necessários para a decisão da causa principal Antes de mais. e Comm. verifica dos que estejam todos os requisitos legalmente previstos. naturalmente. em nosso entender. pelos menos em determi nados casos marcados pela simplicidade. Roma.Civ. Coimbra Ed. 7 de marzo de 1921” in Giur. Cadernos de Justiça Administrativa. não constitui um pressuposto implícito do instituto da antecipação do juízo sobre a causa prin cipal a pendência de um processo princi pal. 1993. podendo ser «conatural ao escopo de uma justiça cauta e ponderada” corre “o risco de ser platónica por chegar a desa tempo32». Madrid. 1991. pgs. 31 CHIOVENDA. começando.. La Tutela Cautelar en la nueva justicia administrati va. pelos requisitos substan ciais. se traduz numa convolação do processo cautelar num Dura Lucas Neto . pg. deter minando o não oferecimento de alega ções. designadamente. como consequência necessária e lógica a inutilidade superve niente dessa acção. prejudicando as pos teriores fases processuais próprias da acção principal. Bastará. 362 apud Chinchilla Marin. artigo 121º do CPTA pressupõe que foram trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito. 1921. Significa isto que este instituto. tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para a decisão da causa principal. 3 e ss. Neste pressu posto. “O regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa”. a antecipação do juízo sobre a causa principal implicará. importa sublinhar que. vem satisfazer a exigência de que a duração do processo não se con verta num dano para a parte que tem provavelmente razão31. 39.10. Noções elementares de Processo Civil. que no processo cautelar. a expressão consta da “Notas a Cass. intentado como preliminar à acção principal. na medida em que a aplicação do Cumpre. as providências cautelares estão funcionalmente dirigidas a neutralizar tais prejuízos. ainda que esteja penden te a acção principal. nesta sede. seguidamente. analisar cada um dos requisitos necessários à decisão de antecipação da causa principal supra enunciados. 32 MANUEL DE ANDRADE. derivados da morosidade inerente à tramitação processual que.

o juiz considere demonstrada a ilegalidade de especificações contidas nos documen restantes requisitos constantes do artigo 121º. pelo que. de que resultam já do processo cautelar todos os elementos necessários para que se antecipe a deci são da causa principal. não há lugar à conti nuação da tramitação da acção principal nem se passa a tramitar o processo cau telar. de 26. sobre matéria de direito. ou numa escola ou facul dade ou de autorização provisória de exercício de uma dada actividade profis sional. P. como se de um processo principal se tratasse. a decisão em causa. uma objectiva ção deste requisito: i) quando a situação da vida trazida aos autos se articula com actos inseridos num procedimento con cursal. tendencialmente. Obviamente que esta antecipação do juízo da causa principal não pode signifi car uma diminuição inadmissível das garantias de defesa. a ser aferido caso a caso. desde logo. Porém. verificados que estejam os Doutrina II) Da manifesta urgência na resolução definitiva do caso atendendo à «natu reza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos» Trata se de um requisito substantivo. 02088/06. logo no processo cautelar. ao abrigo do qual «quando. também a esse nível. e quando esteja em causa a situação profissional ou pessoal das partes. ii) Exemplo emblemático é o de um reque rimento cautelar de admissão provisória num concurso.dgsi. para delimitação da aplicação excludente do artigo 109º do CPTA. neces sariamente casuística. Por outro lado. a partir da decisão de antecipação. a nosso ver.pt . caberá justificar. prefiguram se. designadamente quanto à essencialidade dos factos assentes. Deste modo. será objectivado. particularmente. in www. se a decisão a proferir recair. por identidade de razão. este pri meiro requisito substantivo de aplicação do artigo 121º. Vejamos. assim como a inexistência de matéria de facto controvertida relevante no processo cau telar e a desnecessidade de realização de quaisquer outras diligências de prova. nos termos do arti go 132º/7 do CPTA.2009.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO processo principal urgente33 cujas fases se resumem à audição das partes e à emissão de um juízo sobre a causa prin cipal. fica facilitada a conclusão. 33 Neste sentido vide recentíssimo Ac.03. TCA Sul. Quando a situação da vida trazida aos autos se articula com actos inseridos num procedimento concursal. pelo menos duas circunstâncias que permi tem. impondo se esta por razões de celeridade e de eficácia processual.

qualquer confli to entre o interesse do requerente em continuar a participar num procedimen to e o interesse do requerido ou dos con tra interessados em assegurar a conti nuidade do procedimento concursal.284. será do interesse de todas as partes que a situação esteja definida antes de o pro cedimento em causa terminar. considerando que se tratam de concursos públicos. 2005. estando em causa a situa ção profissional ou pessoal das partes e na linha interpretativa que se pretende evidenciar com estas notas. pelo que. antes constituem interesses que conver gem na bondade de uma decisão. Coimbra Ed. e maior será o risco de os indemnizar ou de se consolidarem situações incompatíveis face ao disposto no artigo 173º/3 e 4 do CPTA. da igualdade. tendencialmen te. face à duração provável da acção principal. como o princípio da pros secução do interesse público e o princípio da legalidade. o fundo da causa». sustentado por uma decisão provisória. naqueles. a «manifesta ANA GOUVEIA MARTINS. A disciplina dos procedimentos pré contratuais garante não apenas o respeito do princí pio da não discriminação. Acresce que «(…)o interesse público fica clara mente beneficiado se as ilegalidades ocorridas durante o procedimento forem corrigidas atempadamente. Com efei to. Cfr. não menos óbvio é o interesse e a urgência do requerido (e contra interessados) na resolução definitiva do litígio. também pg.º7 do artigo 132º. aten dendo à similitude da «natureza das questões». da publicidade e da transparência. da livre concorrência. uma «manifesta urgência na resolu ção definitiva do caso» tal como se exige no artigo 121º e que está subjacente à previsão da norma constante do n. A tutela cautelar no contencioso administrativo. cuja matéria de facto subjacente aos autos se desenrola num espaço de tempo curto. pg. concorrem idênticas razões de urgência. Na verdade. nos procedimentos concursais que culminam com a prática de um acto administrativo e nos proce dimentos conducentes à celebração de um contrato. O respeito pela legalidade pré contratual assegura que a adminis tração beneficia das vantagens da con corrência e celebra o contrato com aque le que apresenta as condições mais van tajosas para o interesse público. se por um lado o requerente da tutela cautelar tem um interesse óbvio em ver estabilizada a sua situação. mais longe e maiores serão as expectativas que se criarão na esfera jurídica de todos. 34 Dora Lucas Neto Dura Lucas Neto . quanto mais perto do fim seguir o concurso. verificar se á.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO tos do concurso que era invocada como fundamento do processo principal. Face ao exposto. deste modo. Assim.».. 539. independentemente da posição que detenham na relação jurídica em causa. pode determinar a sua correcção.34 Não existe. Assim como. desse modo. decidindo.

necessariamente. autorizações e licenças provisórias. dilemática. por ser nestas que a decisão cautelar surge. Nestes casos. que aqui analisamos. sob a tónica da «gravidade dos interesses envolvi dos». decidir a questão de fundo. em que anteci par a decisão da causa principal será a actuação que melhor tutela todos os interesses em presença. no âmbito da tutela cautelar o maior risco é o de se ultrapassarem os limites da provisorie dade e instrumentalidade que lhe são inerentes e. de situações criadas ao abrigo de uma decisão jurisdicional provisória. Julga se que a expressão «não se com padecer com decretamento de uma sim ples providência cautelar» constante do artigo 121º. 2003. aferir se á.cit. a este propósito e con forme supra exposto. são casos privilegiados de aplicação des te segmento da norma. signifi ca apenas. diríamos mesmo. dos requeridos e eventuais contra interes sados. Neste sentido. III) Last. ao permitir.. em paralelo com a circunstância de a situação em causa não se compadecer com a adopção de uma simples provi dência cautelar.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO urgência na resolução definitiva do caso». tendo presente a desejável estabi lização das situações da vida em litígio. quer a antecipação da decisão de fundo. na esteira do imperativo constitucional de realizar uma tutela judicial efectiva. por isso. em si. quer uma antecipação cautelar da decisão do pro cesso principal. que o campo privi legiado da decisão de antecipação da causa principal é o das providências cau telares de natureza antecipatória. but not least. Na verdade. pg. em vez de determinar admissões. As decisões cautelares que decidam sobre a situação pessoal ou profissional dos requerentes e. que se perpetuam no tempo até ao trânsito em julgado da decisão do processo princi Doutrina 36 A propósito.. Coimbra Ed. ser decretada uma providência que pouco irá deixar para a decisão do processo principal ou que causará prejuízos irreversíveis ou defini tivos a qualquer uma das partes36. a situação em causa não se compadeça com a adopção de uma providência cautelar A expressão legal «compadecer» é uma expressão invulgar em termos de her menêutica jurídica e. se presta a alguma exegese no sentido de definir o seu alcance. a insufi ciência da tutela cautelar e não a sua impossibilidade35. salvo melhor opinião. nomeações. estruturalmen te. tratando se. O Debate Universitário. verificados que estejam os restantes requisitos. pg. 362 . cfr. é possível de iure condito e. também. op. preferível. FERNANDA MAÇÃS. nos termos do artigo 121º. Convém frisar. 355 35 Como já se avançou supra. assim. ANA GOUVEIA MARTINS.

ou ainda nas situações em que face a uma ilegalidade no critério de ordem e seriação das candidaturas. Por maioria de razão. se criarem efeitos de direito ou de facto indesejáveis. Ou seja. ideia que aqui se defende enquanto critério interpretativo da expressão legal não se compadecer com a adopção de uma simples providência cautelar. pois é a sua insuficiência o critério que determina o seu não compa decimento com a decisão em causa. oficiosamente ou a requerimento das partes. reconhece a necessidade de antecipar a decisão da causa principal antes de conhecer da questão de fundo da providência ou. al. ainda que possível. na medida em que o elemento determinante é a necessidade de uma decisão de mérito. como tal. por implicar a produção de prejuízos definitivos e irreversíveis. quer para o requerente. poderá ter como consequência necessária a reordenação de todos os lugares postos a concurso. o juiz. que é possí vel. isto porque o juízo acerca da necessida de de se antecipar a decisão da causa Cfr. são também elas um terreno privilegiado de antecipação da causa principal. do CPTA Pensamos. uma decisão final de mérito favorável ao requerente. ou nas situações de admissões provisórias supranumerárias em que a admissão definitiva de um implicará a exclusão de outro. insusceptíveis de tutela cautelar lançar mão da antecipação da causa principal. A ideia de que a tutela cautelar é insufi ciente. 38 37 principal é prévio e é feito à margem do conhecimento da questão cautelar de fundo. e em que a tutela cautelar se revela insuficiente. na situação de admis são provisória de uma aluno numa Faculdade. reside. face ao decurso do tempo normal de decisão do processo principal não urgente. c) e f). perante a impossibilidade de decre tamento de uma providência. E é exactamente esta necessidade urgen te de uma decisão de fundo que torna a tutela cautelar insuficiente. por exemplo. Assim como se considera que o regime previsto no artigo 121º deve ser aplicado nas situações em que a tutela cautelar. a).REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO pal37. pois Dura Lucas Neto . a) do CPTA. liberdade ou garantia. injustos. não seja a tutela adequada. com a sua exe cução. de procedência ou de improcedência. face a qual quer desfecho. no fac to de existirem situações em que. artigo 123º/1. as situações em que estejam em causa a aplicação do artigo 120º/1. sequer. o que permitiria o recurso à intimação urgente prevista no artigo 109º do CPTA. designa damente. als. por se considerar que a situação em apreço exige uma pronúncia de mérito urgente. essencialmente. quer a deci são a proferir neste processo se preveja como de procedência ou improcedência. deste modo. de pôr a hipótese de ser decre tada outra mais adequada. que venha a ter a deci são de mérito38. quer para o requeri do e. corre se o risco de. não estando em perigo o exercício em tempo útil de um direito. Entendemos. existe uma similar necessidade urgente de uma decisão de fundo e não de uma simples decisão provisória.

2007. constarão já do pro cesso todos os elementos necessários para o efeito. O que se pretendeu foi. Não foi esse o caminho escolhido no aresto em causa. assim como da sua adequação e equilíbrio.cit. 40 Expressão usada por CARLA AMADO GOMES. enquanto parâ metros em que se joga a efectividade do sistema de protecção cautelar40 plasma do no CPTA. recolocar esta questão sob a tónica da necessidade da tutela cautelar. perante a evi dência da pretensão formulada (ou a formular) no processo principal e face à urgência na resolu ção definitiva do caso atendendo à «natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos. ao artigo 45º do CPTA. irreflecti da.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO nestes casos de evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. op. P. uma aplicação desregrada.dgsi. 01143/06 in www. pese embora se tenha ido buscar funda mento para o não decretamento da providência requerida. face a uma ponderação de todos os prejuízos envolvidos desfavorável ao requerente. por inerência a este juízo de evidência.39 EM JEITO DE CONCLUSÃO Com as presentes notas não se quis defender. STA de 03. a que se pode e deve recor rer não apenas em situações raríssimas. nos termos que se considera serem já hoje permitidos pelo artigo 121º do CPTA. 39 Esta decisão é uma verdadeira saída de emergência.06. É através de um reconhecimento dos limites intrínsecos da tutela cautelar que se abre a possibilidade de antecipação da decisão sobre a causa principal. como se espera ter sido notó rio. Doutrina . Vide Ac. tão só. precipitada do mecanismo de convo lação processual previsto no artigo 121º do CPTA.pt. mas sempre que o juiz reconheça ser esse o caminho para uma maior e melhor tutela jurisdicional efectiva na jurisdição administrativa. onde se poderia ter alicerçado uma via de aplicação do artigo 121º.

Gomes Canotilho. Almedina. que ocupa o Capítulo II. aprovado pela Lei n. Os quatro tipos enunciados são: a res ponsabilidade civil por danos decorrentes do exercício da função administrativa. Gomes Canotilho/Vital Moreira. 1974.. Coim bra. Coimbra Editora. e alterado pontualmente pela Lei n. dizendo as coisas de outro modo.º 31/2008. e cujo escopo comum é a transferência do dano do sujeito lesado para o autor do facto danoso42. de 31 de Dezembro. 2007. 42 Cfr. a responsabilidade civil por danos decorrentes do exercício da função jurisdicional. a qual se desdo bra em responsabilidade por facto ilícito (abarcadora dos casos de responsabili dade exclusiva do Estado e demais pes soas colectivas de direito público. não obstante as importantes peculiaridades de cada um dos tipos que a integram41. Vol. funcionários e agentes e de responsabili dade exclusiva dos titulares de órgãos. disciplina quatro tipos de responsabilidade do Estado em sentido amplo.º 67/2007. funcionários e agentes) e responsabili dade pelo risco. De qualquer modo. 99. I. J.ª ed. assentam em diferentes pres supostos e obedecem a regimes jurídicos diversos. de um instituto unitário de responsabilidade do Estado. de responsabilidade solidária destas entida des públicas com os titulares de órgãos. ou. poderemos falar de um “superconceito” de responsabilidade do Estado em sentido amplo. englobador daqueles tipos de responsabilidade. que se estende pelo Capítulo III. 4. 41 Fernando Alves Correia . Consti tuição da República Portuguesa Anotada. p.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO A Indemnização pelo sacrifício Fernando Alves Correia Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra I – Caracterização geral O Novo Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Enti dades Públicas. J. os quais têm origem em factos distintos. O Problema da Res ponsabilidade do Estado por Actos Lícitos. Coimbra. p. J. J. a responsabilidade civil por Cfr. de 17 de Julho. O fundamento jurídico cons titucional também não é o mesmo para todos eles.432.

o qual foi revogado e substituído pelo Novo Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Enti dades Públicas –. porque.º. de 21 de Novem bro de 1967 – que continha o Regime da Responsabilidade da Administração Pública por Actos de Gestão Pública. para o cálculo da indemnização.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO danos decorrentes do exercício da função legislativa. sobre esta matéria.º do Regime da Responsabili dade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas define os pressupostos da indemnização pelo sacri fício. Secundo. É sobre esta última que vamos tecer algumas breves e ligeiras considerações. nos seguintes termos: “O Estado e as demais pessoas colectivas de direito público indemnizam os parti culares a quem. e a indemnização pelo sacrifício. e anormais os que. que integra o Capítulo IV. consideram se especiais os danos ou encargos que incidam sobre uma pessoa ou um grupo. a tutela do direito”. Começamos por sublinhar a localização sistemática da indemnização pelo sacrifí cio – uma localização ao lado e separada da responsabilidade decorrente da fun ção administrativa. designadamente.º 48051. segundo cremos. por razões de interesse público. imponham encargos ou causem Doutrina gerais. ultrapassando os custos próprios da vida em sociedade.º.º 48051. pela sua gravi dade. desse facto derivam importantes consequências quanto ao perímetro de aplicação da indemnização pelo sacrifício. operado pelo Estado e demais pessoas colectivas públicas. Por sua vez. Primo. ao grau de afecta ção do conteúdo substancial do direito ou interesse violado ou sacrificado”. n.º 1) e ao sacrifício especial. enquadrado no Capítulo I. que corres ponde ao Capítulo V. a expressão indemnização pelo sacrifício não era utilizada no Decreto Lei n. no todo ou em parte. verificamos que as diferenças são significativas. sem afectarem a generali dade das pessoas. com a epígrafe disposições . estabelecia o Decreto Lei n. no interesse geral. de coisa ou direito de terceiro. o artigo 2. pelo Estado e demais pessoas colectivas públicas (arti go 9. II – Fundamento e sentido O artigo 16. Voltaremos daqui a pouco a este problema. pra ticados. devendo. Procedendo a um rápido cotejo com o que. a indemnização dos encargos ou danos especiais e anormais era reportada pelo Decreto Lei n. mereçam.º 48051 exclusivamente aos actos administrati vos legais ou actos materiais lícitos. atender se. da função jurisdicio nal e da função legislativa –. em caso de danos especiais ou anormais. apresenta nos o seguinte concei to de danos ou encargos especiais e anormais: “Para os efeitos do disposto na presente lei.

º 2).º e 9. em estado de necessidade e por motivo imperioso de interesse público. n. praticados por razões de interesse público. n.º1. o Decreto Lei n. n. por razões de interesse público. condensado nos artigos 2. no caso de não ressarci mento daqueles danos.º 1. dos chamados casos de responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública por actos jurí dicos (actos administrativos e regula mentos) e actos materiais lícitos. devem ser acompanhados de indemnização. decor rentes de uma actuação da Administra ção. assim. no âmbito da aplicação da norma do artigo 16.º. é uma imposição daquele princípio) e do princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos.º. do Decreto Lei n. Ela abrange. os referidos danos contribuiriam em maior medida do que os restantes cidadãos para o inte resse público. plasmado no artigo 13. alí nea b). Estamos perante actos jurídicos ou materiais praticados por órgãos da Administração Pública. do Decreto Lei n. Dúvidas inexistem. mas que. bem como os casos impositivos de sacrifícios especiais de coisas ou direitos de terceiro. quanto ao cabimento. Ter tio. a indemni zação pelo sacrifício é um instituto con gregador de todos os casos de indemni zação de danos ou encargos especiais e anormais. A exigência da indemniza ção encontra o seu fundamento não no artigo 22. tendo tal tarefa sido desempenhada – e bem – pela dou trina e pela jurisprudência.º 48051 não definia o conceito de danos ou encargos especiais e anormais. No quadro do Novo Regime da Respon sabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais entidades públicas.º 48051. por produzirem encargos ou danos especiais (singulares) e anormais (graves).º 2. os casos apontados de responsabili dade civil derivavam sempre de actos administrativos ou de actos materiais imputados à Administração Pública. pelo que haveria uma violação do “princípio da igualdade Fernando Alves Correia . inques tionavelmente. da Constituição (a indemnização dos danos especiais e anormais resultan tes de actos jurídicos e materiais lícitos. que é uma expressão do princípio da igualdade. os casos de responsabili dade civil extracontratual da Administra ção pública por actos lícitos (actos admi nistrativos legais ou actos materiais líci tos).º do Novo Regime de Responsabilidade. resultantes de actos de poder público lícitos.º.º. praticados pela Administração por razões de interesse público.º da Constituição. da Lei Fundamental (a pessoa ou pessoas que suportam.º. mas antes no princípio do Estado de direito democráti co. n. condensados no artigo 9. Quarto.º 48051. por motivos de interesse público. previstos no artigo 9.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO necessidade e por motivo de imperioso interesse público (artigo 9. no respeito das leis e dos princípios jurídicos fundamentais regentes da actividade administrativa.

. o legislador procede. de “elementos travão” de uma total sociali zação dos prejuízos44. a este propósito. Gomes Canotilho. deve ser feita tendo em conta as circunstân cias do caso. Coimbra. mas apenas os dotados de especialidade e gravidade. 494 505. dado que a apontada noção de “encargos ou danos especiais e anor mais” constitui uma síntese das duas grandes teorias jurisprudenciais e dou trinais respeitantes à demarcação entre a expropriação e a vinculação social da propriedade do solo [a teoria do sacrifí cio especial (Sonderopfertheorie) e a teo ria da gravidade (Schweretheorie)]. O artigo 16. por vezes. O Problema da Res ponsabilidade do Estado por Actos Lícitos. . 431 e 432.. p. do facto de a ressarcibilidade dos danos estar prevista na lei –. A caracterização da especialidade e da anormalidade de um encargo ou dano. a atri buição de uma indemnização. cit. mereçam.º do Novo Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Enti dades Públicas. mas. tal como o fazia o artigo 9. a nossa obra O Plano Urbanístico e o Prin cípio da Igualdade. Fala se. “ultrapassando os custos pró prios da vida em sociedade. Gomes Canotilho/Vital Moreira. J. J. constante do artigo 2. vida. con gregando elementos formais e materiais na definição daquele conceito45. ele mesmo. cit. .. para efeitos da sua indemnização. J. A influência da doutrina e jurisprudência alemãs é manifesta. de natureza patrimonial ou pessoal (v. Cfr. compreen de se que não sejam indemnizáveis todos e quaisquer danos ou encargos. Almedina.º do Novo Regime da Res ponsabilidade só considera como mere cedores de indemnização “os encargos ou danos especiais e anormais”. Especiais são “os danos ou encargos que incidam sobre uma pessoa ou um grupo. sob pena de insolúveis pro blemas financeiros paralisadores da acti vidade do Estado e das demais entidades públicas. saúde e liberdade). Dado que estamos perante uma activi dade administrativa lícita – licitude que advém não só do seu desenvolvimento de acordo com a lei e o direito. do Decreto Lei n. a essa caracteriza ção e impõe. Esta definição de “encargos ou danos 43 Cfr. em certas situações.º 48051. Mas. n. J. p. p. Doutrina especiais e anormais”. ain da. Anormais são aque les que. 44 Cfr. Cons tituição da República Portuguesa Anotada.g. sem afectarem a generali dade das pessoas”. 1989.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO dos cidadãos perante os encargos públi cos” se os danos por eles suportados não fossem indemnizados)43. a tutela do direito”. inspirou se claramente na doutrina portuguesa mais representa tiva e parece nos correcta.º 1. É o que sucede com a obrigação de indemniza ção dos danos resultantes da alteração por iniciativa da câmara municipal das condições da licença ou comunicação prévia de uma operação de loteamento. 271. . 45 pela sua gravidade.º.

a localização sistemática da indemnização pelo sacrifício no Capítulo V do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO desde que tal alteração se mostre neces sária à execução de um superveniente plano municipal ou especial de ordena mento do território. plano especial de ordenamento do território. de 4 de Setembro) determina. de 21 de Novembro de 1967. o encerramento de uma embaixada ou de um consulado no estrangeiro ou o não reconhe cimento de uma situação de calamidade pública).º 1. no n.º 555/99. jurisdicional e legislativa. Refira se Embora a norma do artigo 16.º do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas pareça comportar. a proibição de acostagem em portos nacionais de navios.º 48051. em matéria de responsabilidade por actos lícitos” (agora. no artigo 48. por último. de 16 de Dezembro.º do Regime da Responsabi lidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas46.º 60/2007. separado da responsabilidade associada às funções administrativa. A indemnização pelo sacrifício abarcará também a indemnização de danos espe ciais e anormais provocados por actos legislativos não enquadrados na norma do artigo 15. III – Âmbito de aplicação Como tivemos ensejo de referir acima.º do Decreto Lei n. o Regime Jurídico da Urbaniza ção e Edificação (aprovado pelo Decreto Lei n.º 48051.º 4 do mes mo artigo. área de construção prioritária ou área crítica de recuperação e reconversão urbanísti ca”. a indemnização dos danos especiais e anormais decorrentes de actos políticos (por exemplo. designadamente os deri vados de actos administrativos lícitos e de acções praticadas em estado de necessidade administrativa. área de desenvolvimento urbano prioritário.º. que “a pessoa colectiva que aprovar os instrumentos referidos no n. n.ºs1 e 2 do artigo 9. a que se referiam os n. De facto. que “as condições da licença ou comunicação prévia de uma operação de loteamento podem ser alteradas por iniciativa da câmara municipal desde que tal alteração se mostre necessária à exe cução de plano municipal de ordena mento do território. Mas logo adianta. “indemnização pelo sacri fício”). pela Lei n.º 1 é responsável pelos mesmos nos ter mos estabelecidos no Decreto Lei n. alte rado. 46 Fernando Alves Correia . nos casos em que não ocorra uma viola ção das normas respeitantes a transportes marí timos. devido aos termos amplos nela utilizados. bem com a não imputação da indemnização pelo sacrifício a nenhuma específica função estadual legitimarão a conclusão de que aquela não abrange apenas os danos especiais e anormais decorrentes do exercício da função administrativa.º 1 que determinem directa ou indirecta mente os danos causados ao titular do alvará e demais interessados em virtude do exercício da faculdade prevista no n.

Não contestamos a bondade desta inter pretação. Carlos Fernandes Cadilhe. por isso. a título de indemnização pelo sacrifí cio. do direito comunitário ou de acto legislativo de valor reforçado –. n.º 67/2007. da expressão “ função político legislativa”. Margari da Cortez. 89 100.. 2002. 48 Cfr. jurisdicional e administrativa”. in “Cadernos de Justiça Administrativa”. donde resulta a ruptura de contratos já celebrados entre empresas nacionais e estrangeiras). Só pode. A Lei N.º. tendo o legislador definido com especial rigor os pressupostos da res ponsabilidade civil por danos decorren tes da função legislativa. n. p. no âmbito da indemnização pelo sacrifício caberá a indemnização dos danos espe cremos que a responsabilidade extracontratual do Estado por danos oriundos do exercício da função política está claramente excluída do perímetro de aplicação daquele Novo Regime. como resulta do seu artigo 1. E consideramos profundamente criticá vel que. p. no âmbito da responsabilidade por actos da função legislativa. que esteve na génese do actual Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Enti dades Públicas47. 47 Cfr. Coimbra Editora. Cabral de Moncada.º 40 (2003). p. Contributo para uma Reforma da Lei de Responsabilidade Civil da Administração. ciais e anormais decorrentes de actos legislativos conformes à Constituição. se tenha transitado de uma ausência quase total de fundamentos de propositura da con sequente acção de responsabilidade civil contra o Estado para uma desmesurada Doutrina .º. apresentada pelo XIV Governo Constitucional à Assembleia da República. a abrir a porta à ressarcibili dade dos danos especiais e anormais decorrentes de todo e qualquer acto legislativo.º 58 (2006). Trabalhos Preparatórios da Reforma”. e João Raposo.º 95/VIII. que circuns creve o âmbito de aplicação do mesmo aos “danos resultantes do exercício da função legisla tiva. Res ponsabilidade Extra Contratual do Estado. Novas Fronteiras da Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração. ao direito comuni tário ou acto legislativo reforçado (como sucederá com uma lei que proíbe certas importações. bem como por aqueles que já se debruçaram sobre este novo diploma legal48. dever se a um manifesto lapso do legislador a utilização. L. 18 31. Coim bra. porém. do direito internacional. no artigo 15. Abreu & Marques. Achamos. 67 73. in “Responsabilidade Civil Extra Contratual do Esta do. no artigo 16. porquanto aí é disciplinada tão só a responsabilidade civil do Estado e das regiões autónomas por danos resultantes da função legislativa. por exemplo.. n. De acordo com este entendimento. Vinhas. muito estra nho que.º 1. tenha vindo. 257 264.º. p. Regime Geral da Responsabilidade Civil da Administração Pública.º do Regime da Responsabilidade Civil – entre os quais se conta a anormalidade dos danos causados aos direitos ou inte resses legalmente protegidos dos cida dãos por actos legislativos ou omissões legislativas e a violação pelos mesmos da Constituição.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO que é esta a posição sufragada pela generalidade dos autores que participa ram nos debates científicos sobre a Pro posta de Lei n. mesmo que totalmente regu lar. 2008. de 31 de Dezembro. Lisboa. in “Cadernos de Justiça Administrativa”. nas epígrafes do Capítulo V e do artigo 15. a título exemplificativo. ao direito internacional.

legitimadora de uma indemnização que não abarque a totalidade ou a integralidade dos danos especiais e anormais suportados pelo lesado. IV – Extensão ou conteúdo da indemni zação O artigo 16. quer o lucro cessante (lucrum cessans). como os benefícios que ele deixou de obter em consequência da lesão. em prejuízo manifesto do interesse nacional. para uma relação pouco solidá ria entre o poder político e a sociedade civil”. que aprovou o regime da res ponsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas.º do Regime da Responsabilida de Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas. se não estaremos perante a assunção pelo Estado de “uma função «previdencialis ta». Temos aqui um critério ou um guia para o intérprete e. desig nadamente. ao grau de afectação do conteúdo substancial do direito ou inte resse violado ou sacrificado”. que. compreen dida como modalidade de responsabili dade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas. para o cálculo da indemnização pelo sacrifício. para o juiz para a determinação do quantum indemnizatur e não uma cláusula limita tiva da indemnização. se aplicam os critérios estabelecidos no artigo 3.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO extensão das hipóteses de responsabili dade. deve operar se na avaliação concreta do dano com a teoria da diferença: confronta se a situação em que o lesado se encontra (situação real) com a situação em que se encontraria se a lesão não se tivesse verificado (situação hipotética). ou seja. que também na indemnização pelo sacrifício. o acréscimo patrimonial frustrado. como o fez o Presidente da República na fundamenta ção do veto político à promulgação do Decreto n. tanto a perda ou diminuição de valores já existentes no património do lesado. isto é. Assim. E interrogámo nos. Isto Fernando Alves Correia .º que possibilitasse o cálculo de uma indemnização que não abrangesse a totalidade dos danos infligidos ao lesado violaria um princípio fundamental infor mador desta matéria: o princípio da igualdade perante os encargos públicos.º do Regime da Responsabili dade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades públicas determina. dos danos e riscos sociais através de uma expansão excessiva dos pressupos tos de responsabilidade das entidades públicas.º 150/X da Assembleia da República. em último caso. Entendemos. corres pondendo a indemnização à diferença entra as duas situações. com especial relevo no domínio do exercício da função legislativa”. deve “atender se. in fine. aspecto este que não deixará de “contri buir. por isso. Significa isto que estão aqui abrangidos quer o dano emergente (damnum emergens). Uma interpretação da norma do artigo 16.

bem como os danos já produzidos e os danos futuros.º 1 do artigo 3. Por outro lado.. 10. para a realização de um fim público. designada mente à data da fixação da indemniza ção. 49 . Alme dina. Estamos perante um conceito elaborado pela doutrina e jurisprudência germâni cas – mas.ª ed. é o relativo à complexa questão da distinção entre a indemnização pelo sacrifício. consoan te se tenham verificado ou não no momento que se considera. Como é sabido. é possível distinguir dois sentidos de expropriação: a expropriação em “sentido clássico” (“expropriação clássica”) e a expropriação de sacrifício. A primeira pode ser definida como um acto de privação ou de subtracção de um direito de conteúdo patrimonial e na sua transferência para um sujeito diferente.º daquele Regime49.º 6. A única excepção é a que consta do artigo 15.º. indemnizações não correspondentes à reparação integral dos danos causados.º 3 manda computar na indemnização os danos patrimoniais e não patrimoniais. V – A indemnização pelo sacrifício e a expropriação de sacrifício Um último ponto que queremos abordar. respeitante à indemnização de danos anormais decorrentes do exercício da função legis lativa. em termos de esta poder ser fixa da equitativamente em montante infe rior ao que corresponderia à reparação integral dos danos causados. Coimbra. por todos. o n.. enquanto modalidade de res ponsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas de direito público. para expressar fenómenos expropria tivos nos quais se verifica simultanea mente um momento privativo e um momento apropriativo do direito de propriedade. daquele Regime. É claro que a indemnização dos danos futuros só é possível se eles forem previsíveis. p590 605. por razões de interesse público de excepcional relevo. Mário Júlio Almeida Costa.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO resulta claramente do n. ainda que em termos necessariamente breves. Direito das Obrigações. quando os lesados forem em número muito elevado. perfeitamente aceite pela doutrina e jurisprudência nacionais –. justifica se a limita ção do âmbito da obrigação de indemni zação. Característica essencial do conceito clássico de expropriação é a mudança de titular do direito. no domínio da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas. Num caso des tes. Conclui se do que vem se ser referido que não são admissíveis. A segunda caracteriza se por uma des truição ou uma afectação essencial de uma posição jurídica garantida como propriedade pela Constituição. e a expropriação de sacri fício. hoje. 2006. à qual Doutrina Cfr. n.

n. e As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública. ao elaborarem um tal conceito amplo de expropriação. Coimbra. 77 86. 3907 e 3908 e 3909. bem como a relação tripolar: expropriante – expropriado – beneficiá rio da expropriação. incluindo se nes ta “os actos que consistem em medidas de diversa natureza. adoptadas pelos Estados. Estamos perante actos do poder público cujo escopo não é o da aquisição de um bem para a reali zação de um interesse público. e Ano 133º n. aplicada aos actos da administração que aniquilam o conteúdo mínimo. E. consequentemente. 52/90. 12 20. 3911 e 3912 e 3913 e 3914. ser acompanhados da obrigação de indemnização. essencial ou intangí vel do direito de propriedade. as “limi tações”que têm um carácter de gravida de tal que o dano causado ao direito de propriedade desnatura o sentido e o significado deste. Coimbra. de igual modo.ºs 3910.g. Separata da Revista de Legislação e de Jurisprudência. de fonte legislativa. 131/88. 184/92 e 262/93). p. todavia retirarem formalmente ao particular o direito de propriedade”. Semelhantemente. nas últi mas décadas. 1982.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO falta. Também a ideia de expropriação de sacrifício tem estado presente na juris prudência do Tribunal Constitucional português (v. que afectem (diminuam ou esvaziem) as faculdades de usar. as nossas obras A Jurisprudência do Tribu nal Constitucional sobre Expropriações por Utili dade Pública e o Código das Expropriações de 1999. é. no Direito Internacional Público. por exemplo. porém. O grande objectivo da doutrina e da juris prudência internacionais..ºs 3904. o momento translativo do direito.ºs 341/86. Ano 132º. Os contribu tos mais significativos para esta evolução vieram da doutrina e jurisprudência ale mãs. como. de fruir e de dispor do bem. 2000. embora o conceito alargado de expropriação não seja desconhecido de outros ordenamentos jurídicos. a jurisprudência e a doutri na elaboraram a noção de expropriação “substancial” ou “larvada”. p. mas que produzem modificações especiais e gra ves na utilitas do direito de propriedade e que devem ser qualificados como “expropriativos” e. Acórdãos n. A caracterização de tais actos como “expropriativos” tem como base a evolução expansiva que. Cfr. o italiano. é o de determinar quais os actos que dão ao particular direito de indemnização e qual o critério a que este deve obede cer50. desde há alguns anos. por último. 50 Fernando Alves Correia . Almedina. utilizado um conceito amplo de expropriação. a jurisprudência constitucional francesa tem feito equiva ler à “privação do direito de proprieda de” os actos que tocam no coração do direito de propriedade privada. sem. regulamen tar ou administrativa. 3905 e 3906. sofreu o conceito de expropriação e a consequente superação da noção de expropriação como transfe rência coactiva de um bem. onde.

alterado pelo Decreto Lei n. e o artigo 143.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO Embora haja quem defenda um retorno (na nossa opinião. do Código das Expropriações (CE) – e deixando. inviabilizem qualquer utili zação do bem. expropria ções do plano. 20 de Fevereiro. agora. Quer dizer: o legislador não só considerou como devendo ser acompanhadas de indemni zação as servidões administrativas que constituem verdadeiras expropriações de sacrifício (embora o tenha feito de modo incompleto). a nossa obra Manual de Direito do Urba nismo. Trata se de certas disposi ções dos planos directa e imediatamente vinculativos dos particulares que produ zem danos especiais (singulares) e graves 52 Doutrina Cfr. ou anulem completamente o seu valor económico. de 11 de Agosto. Vol. . O mesmo se passa com o que vimos designando. será um retrocesso) a um conceito formal de expropriação e advogue a superação dos conceitos de expropriação em sentido clássico e expropriação de sacrifício. há alguns anos. nos casos em que este 51 não esteja a ser utilizado. através da introdução do conceito de “determina ção do conteúdo do direito de proprie dade envolvendo um dever de compen sação”51 – com a consequente devolução para o artigo 16. de lado as questões que este preceito suscita –. de 22 de Setembro. dão origem a indemnização as servidões administrati vas que inviabilizem a utilização que vinha sendo dada ao bem. 2007. as “faculdades” de um direito privado de valor patrimonial – . p. Cfr. Nogueira de Brito. E o n.º 48/98. que dão lugar a indemnização. aprovada pela Lei n. entendemos que o conceito de expro priação de sacrifício é um importante conceito operativo.º do Diploma que esta mos aqui a analisar da indemnização dos danos resultantes de actos do poder público que afectem substancialmente. p. É o que sucede.º 3 do artigo do mesmo Código pres creve que a determinação da indemniza ção é feita nos termos do CE. a que se referem o artigo 18.º 46/2009. com as necessárias adaptações. pelo Decreto Lei n. no todo ou em parte. 332 337.º. por último.º 380/99. I. com as servidões administrativas. Segundo o artigo 8. indispensável para fundamentar e explicar algumas soluções adoptadas pelo nosso legislador. Almedina.º da Lei de Bases da Política de Orde namento do Território e de Urbanismo (LBPOTU). considerado globalmente.ª ed. 4.º 54/2007. M. n. de 19 de Setembro.º 316/2007. e. 2008. Coimbra. alterada pela Lei n. em primeiro lugar. como ainda determinou que o critério de cálculo do montante da indemnização deve ser o estabelecido no CE52.º 2. de 31 de Agosto. aprova do pelo Decreto Lei n. 993 1032. resultantes ou não de expropriações.º do Regime Jurídico dos Instrumen tos de Gestão Territorial (RJIGT). Almedina. A Justificação da Propriedade Privada numa Democracia Constitu cional. Coimbra..

É o que resulta do n. preexistentes e juridicamente consolidadas. 764 791. o fundamento da indemni zação. a nossa obra Manual de Direito do Urba nismo. no caso de os danos delas resultantes não poderem ser com pensados através dos “mecanismos de perequação”. existe o dever de indem nizar. por isso. desde que a compensação daque las restrições não possa ter lugar através dos “mecanismos de perequação” dos benefícios e encargos dos mesmos resul tantes. Na indemnização pelo sacrifício. Na indemnização pelo sacrifício.º 4 do artigo 143. devem ser acompanhadas de indemnização.º. sempre que aqueles planos determinem “restrições significativas de efeitos equi valentes a expropriação” e.º do RJIGT. que com portem uma restrição significativa na sua utilização de efeitos equivalentes a uma expropriação” e que “as restrições singu lares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo resultantes da revisão dos instrumentos de gestão terri torial vinculativos dos particulares ape nas conferem direito a indemnização quando a revisão ocorra dentro do período de cinco anos após a sua entrada em vigor. n. sendo calculado nos termos do CE. E o artigo 143.º2. da LPBOTU estabelece que.º. “restrições significativas a direitos de uso do solo preexistentes e juridicamente consolidados”. Na expro priação de sacrifício.º 2. n. Em pri meiro lugar. devem ser conside radas como tendo um carácter expro priativo. do RJIGT – sem curar. n. condensado no artigo 62.. mas também ao princí pio da “justa indemnização por expro priação”. bem assim. determinando a caducidade ou a alteração das condições de um licen ciamento prévio válido”53. dos problemas de constitucionalidade que estas normas suscitam – prescrevem. Em segundo lugar. Neste sentido. Em todos estes casos de “expropriações do plano” – que são verdadeiras “expro priações de sacrifício” –. como modalidade de respon sabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO (anormais) no direito de propriedade do solo e que. da Lei Fundamental. respectivamen te. as quais.ºs 2 e 3. o fundamento vai Fernando Alves Correia buscar se não só a estes dois princípios constitucionais. o artigo 18. a indemni zação é uma consequência do acto impo sitivo de encargos ou causador de danos 53 Cfr. o valor da indemnização corresponde à diferença entre o valor do solo antes e depois das restrições provocadas pelos instrumen tos de gestão territorial. agora. que “são indemnizáveis as restrições singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo. p.º. A distinção entre a indemnização pelo sacrifício. e a expropriação de sacrifício revela se importante por diversas razões. a natureza da indemnização. . o fundamento encontra se nos princípios do Estado de Direito e da igualdade perante os encargos públicos. cit.

º. Na expropriação de sacri fício.º e 3. da Constituição.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO especiais e anormais.º 1.º 67/2007). em face do artigo 212. Assim sucede com a indemni zação dos danos decorrentes da consti Doutrina Cfr. como decidiu o Tri bunal Constitucional no seu Acórdão n. sobre esta problemática. Na indemnização pelo sacrifício a indemnização é calculada com base nos critérios definidos nos artigos 16. .º e seguintes do CE) – normas essas que não enfermam de qualquer vício de inconsti tucionalidade.º. nele incluindo as normas que cometem à competência dos tribunais judiciais a discussão litigiosa sobre o valor da indemnização (artigos 38. p. Com efeito. cit. poderá entender se que. a indemnização é apurada com base no critério definido no CE.º. n. enten dido não em sentido estrito ou rigoroso. que determina que seguem a forma de acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios relativos à “condenação ao pagamento de indemni zações decorrentes da imposição de sacrifícios por razões de interesse públi co”.. n. do Código do Pro cesso nos Tribunais Administrativos. devendo corresponder ao valor de mercado (Ver kehrswert) do bem expropriado.º 2.º 746/9655.. 54 bem como do estabelecido no artigo 37. 73 75. mas em sentido normativo (valor de mercado normativamente entendido)54. Na verdade.º do Regime de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Enti dades Públicas. como resulta clara mente do artigo 62. o critério da indemni zação.º.º 3.º 1.º 1. se dúvidas inexistem quanto à competência dos tribunais administra tivos para julgar os litígios relativos à indemnização pelo sacrifício. enquanto na expropriação de sacrifício a indemniza ção é um pressuposto de validade do acto expropriativo. Quanto à competência para conhecer dos litígios respeitantes à indemnização pelo sacrifício e à expropriação de sacrifí cio. Em terceiro lugar. 55 Cfr. n. o mesmo não sucede com a defini ção da competência para o conhecimen to dos litígios relacionados com a expro priação de sacrifício. sendo as expropriações de sacrifício uma modalidade de “expropriações”. desde logo em consequência do disposto no artigo 4. alínea g). a questão não se apresenta tão clara como a que resulta das notas anteriores. não obstante a natureza administrativa da relação jurí dica expropriativa. cit. h) e i). n.º..32 54. p. a nossa obra A Jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre Expropriações por Utilidade Pública e o Código das Expropriações de 1999. da Lei n. alíneas g). da Constitui ção. estão as mesmas sujeitas ao regime global defini do no Código das Expropriações (que configura um regime especial salvaguar dado pelo artigo 2. do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. a nossa obra A Jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre Expropriações por Utilidade Pública e o Código das Expropriações de 1999. n.

º. a solução que vem sendo adoptada pela doutrina57 e pela jurisprudência58. de 11 de Maio de 2005.332 343. devido ao facto de o mesmo ter proibido a construção em determinado local do Portinho da Arrábida. um exemplo impressivo das expropriações de sacrifício. dado que. dizendo que “o tribunal comum é incompetente em razão da matéria para aquila tar da observância do «princípio da igualdade» e bem assim para apurar o montante da indemni zação pela violação do «princípio da confiança». o qual decidiu. alíneas a). A propósito delas. como ressalta dos próprios termos usados pelo legislador. Anotados. Uma tal interpretação parece. do CE. Almedina. n. ocorrida num momento posterior ao licen ciamento. para efeitos exclusivos do critério do cál culo da indemnização. Assim. do ETAF”. no entanto. mas também as respeitantes à competência dos tribu nais judiciais para conhecerem dos lití gios quanto ao montante da indemniza ção e às respectivas normas processuais.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO tuição. que.ª Secção do STA. Vol. objecto de licenciamento para a construção de 3 pisos. abrangendo não apenas as normas quanto ao cálculo do valor da indemnização. ainda. por efeito da entrada em vigor de um novo plano municipal de ordenamento do terri tório. Coimbra. sendo cal culado nos termos do Código das Expro priações”. mas anterior àquele acto declarativo de utilidade pública. N.º 2.2. não ser compatível com a letra da lei. do RJIGT estatui que “o valor da indemnização corresponde à diferen ça entre o valor do solo antes e depois da restrições provocadas pelos instru mentos de gestão territorial. Proc. n º.º. do CE. alínea g). são os tribunais administrativos os competentes para conhecer das acções de condenação ao pagamento da indemnização por expropriações do pla no. teve a sua edificabilidade reduzida para 2 pisos.. 272. Proc. pergunta se se há algum critério que tenha sido adoptado pelo Cfr. I. a nossa obra Manual de Direito do Urbanismo. devam ser acompa nhadas de indemnização56– as quais são. mas que.º. antes da declaração de utilidade pública. cit. Esteves de Olivei ra. nos termos do artigo 4. p. de servidões administrativas. Tem sido esta. 58 Cfr. Aquele tribunal decidiu esta questão. Diferente é. Código de Processo nos Tribunais Administra tivos e Estatuto dos Tribunais Administrativos. o Acórdão do Pleno da 1. como referimos. aquela Sobre a problemática geral da indemnização das servidões administrativas e para uma crítica às normas do artigo 8.º. o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 2 de Março de 2004.º 616/2004. 57 Fernando Alves Correia .º 4142/03. o artigo 143. que são competentes os tribunais administrativos de círculo para conhecer de uma acção de condena ção ao pagamento de indemnização decorrente de sacrifícios resultantes da aprovação do Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) de Sintra/Sado pelo Conselho de Ministros. 56 norma opera uma remissão para o CE. b) e c). autênticas expropria ções de sacrifício. as quais constituem. Poderia interpretar se esta norma como contendo uma remissão em bloco do regime das expropriações do plano para o regime do CE. no entan to. 2004. Veja se. N. n. Ano tação XV ao Artigo 37. que se debruçou sobre a indemnização correspondente à expropriação de um lote. Aqui chegados. aliás.º. M. inter alia.º 4. cfr. o cenário apre sentado pelas expropriações do plano. como dissemos. Esteves de Oliveira/R. p.. por meio de um acto de declara ção de utilidade pública. nos termos do arti go 8. a título de exemplo.

pelo menos tendencialmente. Mas cre mos que.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO legislador para. segundo os ditames da expropriação de sacrifício. como sucedeu nos exem plos acima apontados. noutros casos. o legislador optou pela indemnização de acordo com os cânones da expropriação de sacrifício naquelas situações em que o acto do poder público revelar uma inten cionalidade ablativa de um direito de conteúdo patrimonial ou de alguma ou algumas “faculdades” ou “irradiações” desse direito. Não é esta uma questão fácil. considerar que os actos impositivos de encargos ou causadores de danos especiais e anor mais devem ser indemnizados de acordo com o regime da indemnização pelo sacrifício e. Doutrina . nuns casos.

Vieira de Andrade co. oculto. a publicidade do funcionamen to dos órgãos de poder político acaba por constituir. no contexto de uma sociedade de informação. C. 2 Embora curiosamente não apareça formulado expressamente num texto constitucional tão vasto como o nosso. intimamente associados com a garantia dos direitos de informação dos jornalistas. C. que decorre inequivocamente da nossa Constituição material2. O princípio da publicidade no Estado de direito democrático Num Estado de direito democrático. mas do próprio fun cionamento dos órgãos de poder públi J. O princípio em análise corresponde à dimensão objectiva de um conjunto de direitos cívicos e políticos fundamentais.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO Publicidade e segredo no Conselho de Estado J. Este entendimento da publicidade regra. aquilo que se pode designar como um “princí pio regra”. 1 . Introdução: publicidade e segredo no ordenamento constitucional português 1. não só das decisões. tal como se foi forjando ao longo dos tem pos na nossa civilização jurídica de matriz europeia. no pressuposto de que não existe auto determinação democrática sem autode terminação informativa – por outras palavras. Vieira de Andrade Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra I. em que se destacam os direitos de parti cipação política e os direitos dos cida dãos à informação junto dos poderes públicos. constitui o ponto de partida para a solução dos pro blemas e implica que todas as excepções ou compressões do princípio devam ser O poder político não pode ser compreendido como um domínio impenetrável. sagrado. no quadro institucional de uma “comunicação social” livre e plura lista. de que não existe auto governo sem acesso do público à informação sobre o governo1. Todas as instâncias políticas são hoje constitucionalmente compreendidas como instituições “amigas” da democra cia comunicativa e da publicidade crítica. misterioso.

Assim. 5 O n. mesmo que rudimentar. o princípio não tem aplica ção uniforme a todos os órgãos do Esta do e a todas as actividades públicas. a não consagração do princípio da publicidade. confe re ainda a qualquer cidadão o direito de acesso geral aos registos e arquivos administrativos – estabelecendo aquilo que se convencionou designar por prin cípio da administração aberta5. por exemplo. à afirmação desta ideia foram sucessivamente mobilizadas várias resistências. frequentemente utilizados. que podem justificar a sua res trição ou compressão para salvaguarda de segredos privados ou comunitários. segurança nacio nal e segurança interna. sem qualquer fundamentação ulterior. Por outro lado. de forma autori tária. 2. Mais tarde. a que os “administrados” sejam informados relativamente aos procedimentos que lhes digam directamente respeito. 2. Nalguns casos argumentava se inclusivamente com o objectivo. Primeiramente. Do mesmo modo. por ser esta a função de autoridade que mais frequentemente e mais imedia tamente afecta a vida diária dos cidadãos Doutrina A este propósito. o princípio tem de ser harmonizado com outros princípios e valores. Como é sabido. proce dimentalmente controladas e limitadas por uma ideia de proporcionalidade. de pendor democrático representativo.1. Publicidade e exercício dos poderes do Estado No entanto. princípios ou valores constitucionais absolutos senão o da dignidade individual da pessoa humana. desenvolveram se argumentos baseados nos conceitos de segredo de Estado. isto é.º da CRP foi intro duzido pela revisão constitucional de 1989. Por um lado.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO materialmente fundamentadas. para justificar. de dade democrática directa (como o Parlamento) nem constitui uma magistratura imparcial. Em nosso entender. invocou se frequente mente a ideia de razão de Estado para subtrair as informações a qualquer noção. a Constituição não se limita hoje a consagrar um direito à informação procedimental. não há. os monar cas absolutos invocavam o direito divino e a sua condição de proprietários alodiais para afastarem qualquer dever de infor mação e de prestação de contas. podendo e devendo variar a forma e o grau de publicidade consoante as fun ções e os procedimentos em causa e os bens jurídicos envolvidos. e por ser aquela que gera ou detém a grande massa das informações relevan tes para a sociedade4.º 2 do actual artigo 267. o princípio da publicidade não pode ser entendido como um princí pio absoluto3. de razão pública. 4 Porventura ainda por uma desconfiança tradi cional perante um poder que nem tem legitimi 3 . aliás. a Constituição revela uma preocupação especial em garantir os direitos à informação dos cidadãos perante a Administração Públi ca. de opinião pública ou de publici dade crítica.

pelo público e para o público. aos documentos de identificação civil e criminal. onde se dispõe que “[a] recusa do acesso às fon tes de informação por parte de algum dos órgãos ou entidades referidos no n.º 8/95. oficial e potestativa. bem como a proprieda de industrial e os direitos de autor. ao serviço de quem foi gerada. no sen tido de ser do público.º 1 deve ser fundamentada nos termos do artigo 125.º 8/95.º 65/93. designadamente.º 65/93. na Lei de Acesso aos Documentos Administrativos6 e no Estatuto do Jornalista7. naturalmente também pela lei penal que define os crimes de violação de segredo. perante o Parlamento. de 26 de Agosto. 7 Artigo 8. ao contrário do que sucedia quando a mesma era entendida como majestática. a investigação criminal e a intimidade das pessoas. 8 J. 9 Lei n. pertença de todos os cidadãos. não podia deixar de prever igualmente a possibilidade de restrições Lei n. e pela Lei n. As reclamações apresentadas por jornalis tas à Comissão de Acesso aos Documentos Admi nistrativos contra decisões administrativas que recusem acesso a documentos públicos ao abrigo da Lei n. gozam de regime de urgência”. Actualmente. a Administração pública tem hoje de ser isso mesmo: pública. como a segurança interna e externa. e pela Lei n. 6 ao direito à informação administrativa. defendendo assim posições eco nómicas concorrenciais. à luz do entendimento dominante. justamente nos casos em que esta possa efectivamente pôr em causa outros valo res constitucionalmente reconhecidos. É assim que se dá fundamento a toda uma série de leis – a segurança interna e externa é protegida pelos regimes do segredo de Estado e dos sistemas de informação8.º/3/4 da Lei n. restringindo o acesso a documentos nominativos. a vida íntima das pessoas é protegida pela lei geral9.º 94/99 de 16 de Julho. neste domínio.º 94/99 de 16 7]. 10 Note se que a lei permite hoje também a recu sa de informação que ponha em causa segredos comerciais. pelo que a sua retenção deve ser colocada sob reserva de fundamenta ção. Este princípio encontra consagração legal.º 94/99 de 16 de Julho. alterada pela Lei n. a Constituição. de 29 de Março. apenas os documentos administrativos. de 26 8. industriais ou sobre a vida interna das empresas. Note se que as fontes de informação pertinentes não são. C. Vieira de Andrade . de 29 de Março. em princípio. em primeira linha. e ainda por leis especiais. de 29 3 e pela Lei n. aos documentos referen tes a dados pessoais com tratamento automatizado e aos documentos deposi tados em arquivos históricos – que visam preservar esses e outros valores análo gos10. independentemente do seu suporte físi E também pela confidencialidade geral de informações policiais e militares e de documen tos diplomáticos. Contudo.º do Código do Procedimento Administrativo e contra ela podem ser utilizados os meios admi nistrativos ou contenciosos que no caso coube rem. de 26 8 [alterada pela Lei n.º 65/93.º 1/99 de 13 de Janeiro. ao aumentar a transparência e ao alargar o universo informativo.º 8/95. alterada pela Lei n.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO salvaguardar a responsabilidade do Governo. que regulam o acesso aos documentos notariais e regis trais. Daí que a informação detida pela Admi nistração seja.

nomeadamente. linhas de orientação político adminis trativa e iniciativas legislativas ou regu lamentares. analisados e debatidos os materiais relevantes a partir dos quais. de um princípio de reunião aberta (open meeting) para alguns órgãos colegiais.º 65/93. o qual. incluindo as actas. esboços. em que se pretende que haja uma discussão aberta e desinibida. a doutrina também sublinha. devendo todas elas ser anunciadas com antecedência. apontamentos e outros registos de natureza semelhante. devesse ser facultado aos jor nalistas um extracto dos trabalhos. designadamente referentes à reu nião do Conselho de Ministros e de Secretários de Estado. na medida do possível.2. Em contrapartida. a publici dade de cada momento de cada reunião. onde devem poder ser livremente coligidos. seleccionados. acima referida. a necessidade de algumas restrições ao princípio da publi cidade para garantia do bom funciona mento dos serviços ou dos órgãos e. só poderia e deveria omitir os materiais sujeitos a sigilo. mesmo nessa hipótese. quando se trata da pre paração de políticas públicas politica mente controversas ou em que o com promisso é indispensável. para este efeito. serão esboçados. no direito administrativo con temporâneo. mas por vezes também as próprias reuniões. Estas limitações mostram que nem na própria Administração todas as reuniões ou todos os procedimentos podem ser inteiramente públicos. incluindo a investiga 11 Doutrina . na versão actual. sem as constrições decor rentes da exposição à publicidade. no entanto.º da Lei n. a vários níveis. embora. devendo sublinhar se a tentativa de afirmação. as notas pessoais. apreciados. A regra seria. bem como à sua preparação. 2. A ausência de publicidade deveria ter fundamento e ser previamen te anunciada. naturalmente. a Lei do Acesso aos Documentos Administrativos11 estabele ce que não se consideram documentos administrativos.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO co ou técnico. havendo que sal vaguardar aquilo que se pode designar como o “cérebro institucional” dos órgãos executivos. designadamente nas administrações autónomas. bem com os documentos “cuja elabora ção não releve da actividade administra tiva”. embora ainda aqui devam ser tornados públicos os assuntos em discussão e as decisões que sobre eles sejam tomadas. Nessa mesma linha. mas de forma menos estru Artigo 4. O princípio da publicidade também aparece estabelecido na Constituição quanto às actividades da função política lato sensu12. 12 O princípio da publicidade também vale em termos específicos e próprios quanto ao funcio namento do poder judicial. elabora dos e concretizados actos políticos.

ção judiciária. C. que constituem os órgãos de representação política. 120. enuncian do os vários tipos de segredo que pos sam estar na base das mesmas. no entanto.º e 121. 15 Artigo 116. registos e arquivos admi nistrativos. no tocante às sessões plenárias14. devidamente fundamentadas. Deve ter se em atenção que mesmo nos casos expressamente previstos na lei. designadamente no âmbito dos proce dimentos de tomada de decisão. registos e arquivos13.º do Regimento da Assembleia da República. Poder se ia pensar ainda em situações respeitantes à protecção de segredos comerciais ou do segredo de Estado. da composi ção e das funções dos diversos órgãos. J. os que praticam actos da função política. nem os respectivos documentos. o princípio da proporcionalidade obriga a que só sejam vedadas ao público as sessões de julgamento em que a publicidade possa pôr efec tivamente em causa os referidos bens. nomeadamente com base na protec ção da dignidade das pessoas e da moral pública (o que quer que isso signifique) e da intimidade das vítimas de crimes sexuais menores de 16 anos. respeitantes. mas compreende se que mesmo essa acessibilidade sofra os limites necessários ao bom funcionamento da institui ção.º.º/1 da CRP e artigos 113. designadamente. não abrangendo os órgãos que desempenham actividades não administrativas. apenas a propósito da publicidade das reuniões das assembleias que funcionem como órgãos de soberania. das regiões autónomas ou do poder local. designadamente em França e nos países nórdicos. o princípio do arquivo aberto e os direitos à informação previstos na Constituição valem somente perante os órgãos da Administração e relativamente a documentos. Também aqui haverá diferenças de regime em função do tipo. é especialmente exigível para os órgãos electivos de soberania. à possibilidade de exclusão ou restrição da publicidade. a despeito da sua recente consagração expressa no texto constitucional. Devem salientar se de forma especial as referências constitucionais ao princípio da publicidade da instituição parlamen tar.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO turada sob o ponto de vista jurídico. 119. por despa cho judicial. tal como é entendida no quadro de uma sociedade observada pelos meios de comunicação social. nomeadamente. O princí pio da publicidade pretende assegurar que a justiça seja efectivamente levada a cabo em nome do povo. Vieira de Andrade . quando as matérias em causa o justifiquem15 – as deliberações de con fidencialidade devem ser. permitindo o controlo público da actividade daqueles que investigam e punem as violações da legalidade democrática. tal como se verificam as restrições e compressões necessárias para salva guardar o segredo exigido por outros valores constitucionalmente protegidos. manifesta se no entendimen to cada vez restritivo que tem vindo a ser dado ao segredo de justiça. 14 A Assembleia da República e os deputados estão sujeitos a um acompanhamento intenso pela comunicação social.º. bem como no princípio geral da publicidade das audiências de julgamento. De facto. 13 Assim acontece também na generalidade dos países. A transparência. embora também aqui com algumas restrições expressamente previstas. embora relativamente a estas se preveja a possibilidade de deliberarem no senti do do carácter fechado do seu funcio namento. às audições e às comissões parlamentares. Isso.

de geometria variável – e sujeito a restrições e compressões na medida do necessário e adequado à protecção de valores de segredo constitucionalmente protegidos. seja na consecução de equilíbrios que permitam o funcionamento regular do sistema político. quer se realize nos casos concretos. em termos gerais e abstractos. como já vimos a propósito das reuniões dos Conselhos de Ministros. designadamente os impostos pela segu rança interna e externa – na realidade. que estarão directamente em causa valores comuni tários fundamentais. em termos metodológicos. a afirmação geral de um princípio regra de publicidade. É. a este nível político. ao passo que os segredos representam bens jurídicos susceptíveis de serem afectados – são o direito à informação e a liberdade de expressão ou de divulga ção que podem pôr em causa a intimida de das pessoas ou a segurança do Esta do. Verifica se. Deve notar se que. pelos tribunais. necessário e propor cional para assegurar os valores que jus tificam o segredo – quer essa limitação se faça por via legislativa. será. tal como variam consoante se trate do exercício de funções decisórias ou consultivas. Estado percebe se que possa haver segredos públicos (apesar do aparente paradoxo) e o bom senso aconselha nes te domínio sensível. como o Presidente da Repúbli ca. uma cultura demo crática de confidencialidade16. Que não pode ser confundida nem deve con fundir se com o culto do segredo autoritário. seja na garantia da existência e da unidade do Estado. como a Assembleia da República ou o Conselho de Ministros. designadamente no âmbito das matérias estratégicas que envolvem a chefia do Estado como as de defesa e segurança ou de diplomacia e relações internacionais – estando em jogo a unidade e a independência do Doutrina 2. na medida em que seja adequado.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO Mas as exigências serão diferentes con forme se trate de um órgão colegial.3. com intensidades diversas – como se diz hoje. Por isso. em regra. são os valores e os direitos da publicidade que assumem o papel de direito ou valor “agressivo”. ou de um órgão singular. pelos diversos aplicado res do direito. Por outro lado. 16 . pois. a esse nível que nor malmente se desenvolve a actividade do Presidente da República. em última instância. também aqui se têm de salvaguardar os valores de segredo. por exemplo. no confronto entre a publicidade e o segredo. o conflito entre estes valores e direitos fundamentais há de resolver se através da afirmação constitucional do valor re gra da publicidade e da previsão da sua restrição ou compressão.

deve afirmar se que o segredo de Estado constitui uma excep ção ao princípio da publicidade. sobre o Segredo de Esta do. com o qual se pretende evitar a alegação de danos em termos meramente conjec turais. Isto. não deve partir se da exis tência de uma qualquer antinomia fun damental entre essas duas grandezas. Igualmente importante é sublinhar que o carácter limitado e excepcional do segredo de Estado anda também asso ciado à necessidade de limitar as autori dades com competência para proceder à qualificação do segredo de Estado. deven do. imediatos. de 7 de Abril.° 6/94 de 7 de Abril. tendo em consideração a natureza e as cir cunstâncias motivadoras do segredo. 17 . por isso mesmo. as mesmas abrangem. estabelece se que o acto de classificação especi fica. a duração deste ou o prazo em que o acto deve ser revisto.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO 3. J. tal como resulta da concretização legislati va. a opera cionalidade e a segurança das forças armadas e dos serviços de segurança.º 3. um pouco à semelhança do critério do perigo claro e iminente (clear and pre sent danger) do direito norte americano. que a dou trina e a jurisprudência constitucionais afirmam a necessidade de uma restrição qualitativa neste domínio. C. a qual entre nós é de quatro anos19. procedimentalmente controlável e 17 objecto de uma interpretação estrita . a prevenção de crimes contra a segurança do Estado e a preparação da defesa mili tar do Estado18. Prescreve se. qualitativamente limi tado. Em segundo lugar. que a classifica ção caduca com o decurso do prazo.° 6/94.º da Lei n. não podendo o prazo para a duração da classifi cação ou para a sua revisão ser superior a quatro anos. Sublinhe se. artigo 2. materialmente fundamentado. igualmente. de 7 de Abril. 19 18 No mesmo sentido aponta o artigo 1. deve sublinhar se que a publicidade e o segredo de Estado têm em comum o estarem ao serviço da garantia do Estado de direito democráti co e dos direitos fundamentais dos cida dãos. Vieira de Andrade Como princípio fundamental neste domínio encontra se a necessidade de Lei n. as relações internacionais. graves e irreparáveis ao Estado e à comunidade política globalmente considerados. O princípio da publicidade e o segre do de Estado Especialmente relevante para efeitos do presente parecer é a incidência que o princípio da publicidade tem no domínio da configuração do bem da segurança nacional e do segredo de Estado.° 6/94.º. n. Em primeiro lugar. sublinhando a condição legal de que só devem ser qua lificadas como segredo de Estado as informações cuja revelação possa provo car danos directos.º da Lei n. bem como à limitação temporal da sua dura ção. apresentar se. a este propósito. No que diz respeito às matérias susceptí veis de serem qualificadas como segredo de Estado. como acima se referiu. No artigo 6. Ou seja.

Do mesmo modo. II. é comum alertar se para a existência de uma tendência generali zada no sentido da sobre qualificação de documentos como secretos. pareceres e documentos) do Conselho de Estado. A publicidade e o funcionamento do Conselho de Estado As considerações que temos vindo a desenvolver permitem o enquadramen to. ele adquire um alcance e um sentido variáveis em função do órgão em pre sença e dos bens constitucionais que possam estar em causa aquando da sua actuação. ilegais ou danosos para o interesse público da actuação dos titulares dos cargos públi cos em geral e dos titulares dos cargos políticos em especial. a começar pelos dados que decorrem da decisão constituinte que o criou. do ponto de vista teorético e princi pial. a doutrina chama a atenção para o facto de que a adopção de um princípio de absoluto secretismo nas matérias mais sensíveis acabaria inescapavelmente por conduzir a proce dimentos de decisão irracionais e irres ponsáveis. Neste domínio. analisar os dados norma tivos referentes ao funcionamento do órgão “Conselho de Estado”. tendência essa que deve ser combatida através dos meios de comunicação social e dos tribunais. Doutrina Estado possa ficar completamente à margem das ponderações de interesses que os indivíduos. assim. Daí que nem o segredo de . entendam levar a cabo sempre que con siderem ter sido abusivamente utilizado o instituto em análise. Importa. em última instância. Estes últimos deveriam ser chamados a decidir sobre a bondade ou não de uma restri ção ao direito à informação fundamen tada no segredo de Estado. ou confidenciais. apesar de o princípio da publicidade conformar objectivamente toda a organização institucional do Esta do.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO impedir a utilização abusiva do conceito de segredo de Estado com o fim de ocul tar os aspectos inconstitucionais. Os dados normativos relativos à publicidade no funcionamento do Con selho Como se viu. a comunicação social e. dos problemas da publicidade rela tiva ao funcionamento (reuniões e actas. os tribunais. que vamos agora enfrentar. Na mesma linha. sublinha se que o segredo de Estado não pode ser instrumentalizado para ocultar informações susceptíveis de serem con sideradas embaraçosas pelos poderes públicos. muito secre tos. designada mente nos casos em que a comunicação social divulga matérias classificadas como tais ou em que funcionários públi cos são objecto de sanções disciplinares por terem divulgado informações com provadamente sobre classificadas. 1.

º do Regimento do Conselho de Estado. à demissão do Governo. à decla ração de guerra e a feitura da paz. e o artigo 144. neste último caso. A Constituição impõe. quanto ao mais . o artigo 15. A Constituição. O Regimento do Conselho de Estado admite. Vieira de Andrade . um momento de publicidade relativo à actividade do Conselho de Estado – refe rimo nos à obrigação de publicar os pareceres obrigatórios. 261. C. o Regimento do Conselho de Estado. os respei tantes à dissolução da Assembleia da República e dos órgãos de governo pró prios das regiões autónomas. quando tal seja necessário para garantir o regular funcionamento das instituições. Fica. que constitui matéria de reserva de competência exclusiva da Assembleia da República (Lei n. I Série. desenvolvendo este aspecto da não publicidade. os artigos 141. assim. isto é. reme tendo.1. ela própria. Com excepção do estatuto dos próprios mem bros do Conselho. nem conjunta. que não podem proceder.2. Se a não publicidade das reuniões do Conselho de Estado é a regra neste domínio. de 6 de Setembro). Na realidade. É assim que.º 31/84. 1. a totalidade ou parte do objecto da reunião e dos seus resultados. à nomeação e exonera ção dos Ministros da República. uma excepção ao princípio da publicidade. a possibilidade de acordo entre o Presidente e o órgão no sentido da publicação. veio estabelecer um dever de sigilo para os membros do Conselho de Estado. 22 21 J. na qual se indi que. à divulgação do Cfr. a mesma não se aplica no que Cfr. nem sequer das deliberações e dos pare ceres. 21 20 objecto e do conteúdo das reuniões. de uma esfera de reserva ou segredo deste órgão. depois das reuniões. em matéria de organização e funcionamento. a determinação de que as reuniões do Conselho não são públicas não há de querer dizer apenas que não são abertas ao público. que se estende ao conteúdo das reuniões. porém. a par da obrigação de elaboração das actas das reuniões.º da CRP. antes da sua publicação22.º ss. mesmo quando devam ser torna dos públicos. nem isoladamente. no entanto. que as suas reuniões não são públicas20. bem como no caso dos actos do Presidente da República interino para cuja prática se exija a prévia audição do Conselho de Estado. para a autono mia regimental. claro que a Constituição pre tendeu estabelecer. de forma sucinta. estabelece expressamente. Diário da República. depois de qualificar o Conselho de Estado como órgão político de consulta do Presidente da República. antes deve ser entendida como a afirmação de um valor organizacional. de uma nota informativa. embora o seu alcance possa ser graduado. já que se trata de uma norma que não tem paralelo na organização constitucional do poder político e cujo sentido é inequí voco.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO 1. de 10 11 84.

nalgumas situações. Artigos 1. 1. embora possa. nos casos em que sejam fornecidos aos conselhei ros documentos previamente classifica dos como segredo de Estado pelas auto ridades competentes. 25 26 de segredo e as sanções. nesses casos. especial mente quando estejam em causa deci sões presidenciais em momentos de cri se da vida das instituições democráti cas23. à unida de ou integridade do Estado ou à segu rança interna e externa – ora. . a publicidade dos parece res do Conselho de Estado visa justa mente asseverar. Pelo contrário. total ou parcial. ser consumido por este. designadamen Com excepção da nomeação e exoneração dos Ministros da República. 23 Cfr. se incluirmos aí as decorrentes da situação de interinidade. Na maior parte dos casos. os pareceres obrigatórios referem se a situações de crise. que. 3. para a respectiva violação.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO respeita aos seus pareceres.. porém.º do Código Penal.º e 5. para evitar as práticas de sobre qualificação. na hipótese serão especialmente graves pelo estatuto da função do agen te. caso em que deverá utilizar a competência para classi ficação de documentos como segredo de Estado que a lei lhe reconhece. Como bem se compreende. incluindo o prazo de duração Doutrina te penais. o Presidente da República pode entender que a divulgação. de uma determinada informação ou de uma acta do Conselho pode pôr em cau sa o segredo de Estado. isto é. Além disso. de um determinado documento.º/1/3. 2.º 6/94. o artigo 316. desde que se verifiquem os respectivos requisi tos substanciais e procedimentais26. 24 Artigo 17. O Regimento reproduz esta imposição constitucional.3.º/3 do Regimento do Conselho de Estado. sendo punida a negligência e agrava da a moldura penal25. estes requisitos têm de verificar se e devem ser objecto de interpretação estrita. É o que sucede. as actas das reuniões do Conselho não con terão informações ou documentos sus ceptíveis de pôr em risco ou de causar dano à independência nacional. como se viu. relativamente aos quais se aplica o regime jurídico corres pondente.º da Lei n. A avaliação do regime de sigilo do funcionamento do Conselho de Estado no contexto constitucional Descrito o regime do sigilo relativo ao funcionamento do Conselho de Estado. a trans parência das decisões do Presidente ou do seu substituto interino. desde logo. acrescentando que os demais pareceres só serão publicados se o Presidente da República assim o determinar24. a restrição excessiva e injustificada da publicidade. o dever de sigilo dos membros do Conselho de Estado constitui um dever geral de reserva. autónomo e distinto do dever de respeito pelo segredo de Estado.

REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO tal como resulta do Regimento. responsabilidades e funcionamento para a lei. C. o Conselho de Estado assume uma configuração e uma com petência que pouco têm que ver com o seu con génere português. importa agora precisar o seu alcance e simulta neamente avaliar em que medida ele corresponde a uma solução equilibrada no contexto de um sistema de princípios constitucionais em que a publicidade do funcionamento dos órgãos de poder político é entendida como um princí pio regra. cujo sentido se há de compreender inteiramente no sistema de organização do poder político próprio da Constituição portuguesa de 1976. J. remetendo a sua composição. facto que fica a dever se. A compreensão do sentido e do alcance desta derrogação do princípio da publicidade obriga. a que se consi dere o lugar que o órgão em análise ocu pa no quadro político institucional. depois de instituída a democracia plena com a revisão de 1982. não se pode pretender uma compreensão adequada do Conselho de Estado português através do estudo comparativo de órgãos a que textos constitucionais estrangeiros dão a mes ma designação27. em que a figura do Conse lho de Estado surge ligada ao exercício de com petências consultivas em assuntos de legalidade administrativa e de garantia da justiça no funcio namento da administração pública. A existirem. para além do aconselha mento do Presidente. Desde logo. as restrições à publicidade terão fundamento legal. 28 Também não faz sentido compará lo. o Con selho de Estado é um órgão político de consulta do Presidente da República. sem prejuízo da solução que o legislador tenha estabelecido. Vieira de Andrade . na tradição constitucional portuguesa. O mesmo sucede no contexto italiano. Deve lembrar se que o carácter secreto ou confidencial do funcionamen to do Conselho de Estado decorre de uma disposição constitucional expressa no quadro da organização do poder polí tico. No contexto francês. Ora. em espe cial para o efeito em vista. com o Conselho de Estado da II República. No actual sistema constitucional. 2. mostra uma espe do mais. este órgão tem de ser entendido como uma instituição nova. seja pela sua composição. na constituição francesa. pois. Em lado algum existe. além 27 Acresce que o Conselho de Estado actual também se diferencia dos órgãos que. por exemplo. à diferente posição ocupada pelo Presi dente da República relativamente a outros órgãos de soberania e à assunção de competên cias em matéria de justiça administrativa por parte do referido órgão. de alguma forma constituem os seus ante cessores. seja pelo seu relacionamento com o Chefe do Estado – designadamente. num regime de cariz auto ritário e antidemocrático. resultando a maioria de inerências institucionais e de escolhas parlamentares – parece assim que o órgão. não tem como ponto de referência o arquétipo de um conselho privado de procedência monárquica28. Por seu lado. mas em que só uma minoria dos mem bros é designada por este.1. uma afirmação expressa do carácter não público das reuniões do Conse lho de Estado. a Constituição belga prevê a existência de um Conselho de Estado também com funções consultivas e de natureza jurídico administrativa.

no pressuposto de que isso é fun damental para o exercício dos poderes presidenciais – sobretudo quando se trate de o aconselhar. também aqui não vale uma das razões fundamentais para a exigência da publicidade no âmbito administrativo. mas ainda na defesa de interesses das comu nidades locais e. Mais. qualquer direito especial relativamente aos direitos à informação da gene ralidade dos cidadãos. artigo 8. de interesses Doutrina Note se que a liberdade de acesso as fontes de informação concretizada no Estatuto do Jornalis ta não lhe confere. dado que. hoje. 29 Percebe se. uma vez empossados. quanto às entidades públicas ou de mão pública. 30 .º 1/99.º. mas igualmente quando se pretende condicionar a sua actuação ou promover uma actuação concertada dos órgãos políticos de sobe rania. até de concertação institucional ao mais alto nível29. como vimos. que o princípio fundamental da publicidade e dos correspectivos direitos à informação não impliquem um direito de acesso às actas. O direito ao acesso aos documentos administrativos tem o seu fundamento. pois. O alcance do preceito constitucional que consagra a não publicidade das reu niões do Conselho de Estado tem. em rigor. deve sublinhar se que as razões da con fidencialidade pretendida pelo legislador constituinte se prendem. com a garantia de uma ampla liberdade expressão e opinião e da exis tência de uma relação fiduciária entre os vários membros do órgão.º da Cons tituição em matéria de registos e arqui vos administrativos30. de ser entendido em função deste seu perfil próprio como órgão constitucional. desde logo. por parte dos cidadãos em geral ou dos jornalistas em especial. privilegiando o apenas no acesso à informação procedimental – o que cons titui um contra senso (cf. franco e desini bido. não podem ser demitidos e o seu mandato só termina com o termo do mandato presidencial. n.2. membros da sua confiança. que corresponde à necessidade de garantir o direito de defesa dos particu lares contra decisões de autoridade que os lesem. em consi derações de controlo público democráti co da Administração. de forma ins trumental.º 2 da Lei n. em ordem a assegurar o seu funcionamento como um locus de diálogo aberto. Na verdade. fundados na natu reza heterónoma e interventora da acti vidade que a mesma desenvolve. de 13 de Janeiro). É relativamente ao conjunto de todos estes aspectos que deve ser equaciona do o carácter não público das reuniões do Conselho de Estado. Note se que mesmo os membros designados pelo Presidente da República não são. nos mes mos termos do direito constitucional mente previsto no artigo 268.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO cífica adequação funcional aos objectivos de condicionamento do poder presiden cial e. em função das inerências. 2. especialmente através do recurso aos tribunais – não apenas para protecção de interesses individuais. por se tratar de um órgão político de consulta.

O Conselho de Estado não é semelhante a uma instituição parlamentar em que se devam confrontar publicamente as diversas correntes de opinião represen tativas da sociedade. Por outro lado. limitando se a discutir e a dar pare cer. quando se compara o acesso à informação administrativa e até política em geral com o acesso às actas do Con selho de Estado. a constituir um forum de reflexão de personalidades com larga experiência política. “os documentos referentes à reunião do Conse lho de Ministros e de secretários de Estado. o Conselho de Estado. quando sejam tomadas as decisões presidenciais respectivas. particular mente quando esteja em causa a prepa ração de tomadas de posição ou da prá tica de actos políticos. cujas consequên cias se pretendam amplamente ponde radas.º. 2. para além de desempenhar uma função política. n. isto é. tem apenas poderes consultivos e não toma decisões que possam afectar a esfera jurídicas dos cidadãos e perante as quais devesse garantir se uma tutela efectiva. mas fora do contexto da luta partidá ria. parece justificar se a concre tização regimental da excepção expres Note se que a própria Lei de Acesso aos Docu mentos Administrativos não considera documen tos administrativos. que aponta para um equilíbrio adequado entre o segredo e a publicida de – de entre os órgãos constitucionais. C. O Conselho de Estado assiste o Presiden te da República no exercício das suas funções em momentos sensíveis para a vida colectiva e a propósito de grandes problemas nacionais. Tal como não se assemelha a um órgão governamental que dirige a Administração pública e conduz diuturnamente a política geral do país. Daí que se deva ter na devida conta a natureza qualitativamente distinta dos bens em presença e das razões atendí veis. alínea b) da Lei n. o regime cons titucional. Compreende se. Ora. De facto. o princípio da publicidade democrática não é absoluto e não pre tende aniquilar todos os espaços reser vados de discussão política. Vieira de Andrade .4. sem tomar deci sões. certamente pluralis ta.º 65/93). 2. a partir de diferentes pontos de vista ou da análise hipotética de diferen tes cenários31. a propósito da governação do país e da elaboração das suas leis mais importantes. é precisamente este o órgão ao qual se deve garantir um funcionamento discre to e confidencial.3. 31 J. também não valem para o Conselho de Estado as razões que justificam as exigências de publicidade dos órgãos políticos de soberania. por isso. para efeitos de informação. ao mesmo tempo que se impõe a publicidade dos seus parece res obrigatórios.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO gerais que são considerados como inte resses de cada um dos cidadãos. bem como à sua preparação” (artigo 4. Assim.º 2.

o Presidente da Repúbli ca. e a expectativa legítima da divulgação de notas informativas sobre o conteúdo das reuniões. O princípio da publicidade implica. desig nadamente. o bom funcionamento do órgão Conselho de Estado no contexto do regular funcio namento das instituições democráticas. de modo a excluir a publicidade apenas na medida adequada à protecção dos valores que fundamentam tal exclusão – ou seja. por sua iniciativa. como. Percebe se. peran te o sigilo. parece ter uma espécie de “direito ao sigilo quanto às fontes de opinião”.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO samente consagrada na Constituição ao princípio da publicidade e aos direitos de informação dos cidadãos e dos jornalis tas. que. Poderá. apenas exclui o direito de acesso dos cidadãos e jornalis tas e exime o Presidente da República e o Conselho de Estado da obrigatoriedade de fundamentação da recusa (salvo. Por um lado. por outras razões. no entanto. Por outro lado. da publicidade. enquanto princípio regra. notas informativas sobre o objecto e o conteúdo das reuniões e. divulgar. imediata ou em diferido. dar publicidade a even tuais pareceres não obrigatórios que tenha solicitado. que abrange mesmo a proibição de divulgação dos próprios pareceres obrigatórios antes da publica ção. pelo Regimento do Conselho Por sua vez. O ambiente de confidencialidade funcio nal determinado pela Constituição não tem. assim. pois. tendo apenas o direi .5. os membros do Conselho de Estado estão individualmente obriga dos por um “dever de sigilo” total (tam bém será um direito quanto à não divul gação das opiniões próprias expressas nas reuniões). os que tenham sido ou devam ser classificados como segredo de Estado). uma interpretação e aplicação propor cional das normas de sigilo. 2. Doutrina to de conhecer os pareceres obrigató rios. resultam limitados os direi tos à informação dos cidadãos em geral e dos jornalistas em particular. quanto a documentos que sejam. na medida em que o segredo visa assegurar uma discussão aberta e desinibida dos assun tos dentro do Conselho. de ser interpretado como uma proibição absoluta de acesso e de divul gação de informações. naturalmente. que tenha sido entre tanto reconhecida ao Presidente da República. no entanto. por exemplo. sem as constri ções decorrentes da exposição. não têm direito de acesso às actas do Conselho. enquanto destinatário directo das consultas e presidente do órgão. não têm direito de acesso às reuniões nem ao seu conteúdo e. quando sejam praticados os actos correspondentes pelo Presidente da República. de acordo com o Conselho. secretos.

de 26 de Abril. enquanto se mantiver a maioria dos titulares do órgão. n. nos termos das quais toda a actuação dos órgãos J. que consiga a concordância prática entre a necessária confidencialidade do funcionamento do Conselho de Estado e o princípio do con trolo público da actividade política. nos termos expos tos.º 1/2001. nos debates do Conselho de Estado o saber se que determinadas declara ções proferidas numa sessão do órgão serão reveladas à imprensa imediata mente após a reunião. assim. 33 E na medida em que isso não seja inconvenien te para a garantia da razão de ser do sigilo. como o saber se que elas chegarão ao conhecimento do público alguns meses ou mesmo alguns anos depois. à semelhança do que acontecia com as notas para a imprensa34 e. alterado pelo Regimento do Conselho de Estado n. 32 restrição do acesso às actas) por um período de tempo que vá além do termo do mandato. Justifica se. O sigilo que limita o direito de acesso às actas do Conselho de Estado e a liberda de de expressão dos membros não pode ser eterno.6. Por um lado. condicionada pela publicidade democrá tica. . nem pode durar apenas o tempo das funções. a existir um efeito inibitório. com os pareceres facultativos. em última análise.º. a possibilidade de facultar o acesso às actas das reuniões não públi cas.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO de Estado32. ele acabará por ser internalizado pelas exigências democrá ticas e de Estado de direito. No entanto. Do ponto de vista do princípio geral da publicidade. o princípio da publicidade obriga a que o dever de sigilo e a restri ção do acesso não se prolonguem indefi nidamente. Com efeito. Vieira de Andrade 33 públicos deverá ser.º 5 do regimento. pelo menos. C. Ou seja. o artigo 13. o estabelecimento de um prazo razoável de sigilo. adoptarem atitudes ou praticarem actos. 34 Este argumento analógico vale. quando e nos termos em que entenda convenien te . a garantia de um diálogo franco e aberto e de uma relação fiduciá ria dentro do Conselho de Estado apon tam no sentido da necessidade de se consagrar a duração do referido dever de sigilo dos conselheiros (bem como da V. pode mesmo questionar se sobre se não devem entender se como obrigatórios os breves extractos informa tivos que o regimento prevê. será praticamente tão inibi tório da participação. 2. A harmonização entre o princípio da publicidade e o sigilo do funcionamento do Conselho põe ainda a questão crucial de saber qual é o período de duração do sigilo das actas. até porque uma das funções da existência de uma publicidade crítica democrática consiste precisamente em inibir os titulares dos cargos políticos de proferirem palavras. embora com regime diverso. em casos excepcionais.

é normal que a lacuna tenha sido preenchida pelo próprio Con selho de Estado. que vale apenas para os documentos depositados em arquivos históricos. fixados para os documentos com dados pessoais constantes dos arquivos históricos39.º 16/93. n. o Decreto lei n. aliás. e cujo regime próprio ressalva apenas a comuni cação de dados pessoais. uma norma regimental deste tipo não poderia ser vista como uma restrição a direitos fundamentais de informação. de 17 de Janeiro. pelo contrário. mas. fixou o prazo de vinte e cinco anos após a morte dos titulares para a abertura dos arquivos de Oliveira Salazar e de Marcello Caetano. V. parecem restringir excessivamente o direito à informação. de 9 de Agosto. A decisão de fixação de um prazo razoá vel implica uma ponderação de valores constitucionais com um componente ineliminável de discricionaridade. que visa concretizar o alcance da excepção constitucional em função da respectiva razão de ser – defi ne a “cultura organizacional” do Conse lho. de 26 de Abril. a contar do termo do mandato presidencial respectivo37. tendo em consideração alguns pontos de referência no ordenamento jurídico – a lei de segredo de Estado estabelece. 36 Embora com efeitos que se projectam nas relações externas do órgão. como prazo um prazo de caducidade para esse dever de sigilo dos membros. quanto a anos com maior equi Lei n. ao abrigo da competên cia regimental conferida pela Constitui ção relativamente à sua organização e funcionamento. tendo em consideração que a excepção à regra da publicidade é estabelecida pela própria Constituição. pela via da harmonização de valores constitucionais. de 23 de Janeiro. Não pode aplicar se aqui o Decreto lei n. do Regimento do Conse lho de Estado n. os relatórios diplomáticos elaborados no âmbito das relações externas estarão sujeitos a um período de reserva de vinte anos. Assim.º 1/2001 .º. Na realidade. Este prazo não teria porventura de ser tão longo. um prazo de quatro anos para a duração da classifica ção (embora permita a revisão desta). nem sequer por analogia (pois que o caso é único). acei tando se o prazo determinado pelo Regimento.º 16/93. vinte anos foi igualmente o prazo especial fixado para a divulgação dos arquivos da PIDE/DGS e da Legião Portu guesa (a partir do 25 de Abril de 1974)38. o artigo 13.º do Decreto lei n. percebe se que. como uma norma de auto organização36. que seria da exclusiva competência legis lativa da Assembleia da República. que valerá também. de 23 de Janeiro.º 4/91. através de uma norma regimental tenha sido estabeleci do o prazo de 30 anos. 35 para o acesso às actas pelos jornalistas e cidadãos em geral. 37 V. em termos que. em derrogação dos prazos gerais de setenta e cinco ou de cinquenta anos após a morte dos titulares. nem directamente35. nos termos atrás referidos.º 4.º 279/91. como vimos. embora também pudesse optar se. 39 38 Doutrina .REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO Não havendo normas legais que se apli quem a este prazo. o artigo 17. Por sua vez.

por isso. por um prazo mais curto. às imunidades e aos direitos e regalias. nomeadamente. nem o Estatuto dos Membros do Conselho de Estado40. cujo cumprimento é. onde se tratam matérias con cernentes. por exemplo.º31/84 de 6 de Setembro. nos termos dos correspondentes regimes específicos. não utilizando as informações de que dispõem por força do cargo para fins pessoais. C.º do Código Penal). sem prejuízo da ocorrência de situações em que a quebra do sigilo também envolva esta outra violação. por fim. que não está penalmente tipificada a viola ção deste dever de sigilo. Parte se do princípio de que se trata de persona lidades da mais alta craveira (como as “gens distinguées” de Montesquieu) e que. não vale aqui a lei penal geral. possuirão sabedoria e isenção. se for entendido que o bem jurí dico protegido reveste exclusivamente uma natureza pessoal41. Conclui se. um especial sentido de Estado e um código de conduta especialmente exigente. político partidários ou quaisquer outros que possam lesar o bom funcionamento das instituições. a menos que conte nham informações classificadas como segredo de Estado ou que estejam sob a alçada de outro segredo. J. que este é um dever concebido como um dever de natureza político regimental. à posse. contados a partir do termo do mandato presidencial – até porque a conformidade com a Constitui ção da fixação deste prazo por via regi mental será tanto menos discutível quanto menos se possa duvidar da razoabilidade e da justificabilidade desse prazo no contexto da harmonização do princípio da publicidade com o imperati vo da confidencialidade da consulta polí tica presidencial. em si. Transcorrido o prazo estabelecido. nesta mesma linha. pois. Acrescente se. Com efeito. função das virtudes cívi cas e políticas democráticas dos mem bros deste órgão constitucional. o problema da efectivação do dever de sigilo consagrado no Regimento do Con selho de Estado. de vinte anos. Verifica se que nem o Regimento. 3.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO líbrio. A violação do dever de sigilo dos conselheiros também não constitui. 41 . con templam sanções para a eventual viola ção do dever de sigilo. os membros do Conselho de Estado deixam de estar sujeitos ao dever de sigilo e caduca este regime especial de segredo para as actas e os documentos do Conse lho. iní 40 cio. As sanções para a violação do dever de sigilo Merece a pena considerar. violação de segredo de Estado (ou dos segredos de justiça ou de segurança ou militar). que passam a estar sujeitas ao regi me geral dos arquivos públicos – caem no domínio público. Vieira de Andrade Lei n. suspensão e termo de funções. acima de tudo. que pune a “violação de segredo” profissional (artigo 195.

crítica e responsável dos cidadãos. ao contrário do que acontece com o dever de respeito pelo segredo de Estado (ou do segredo de justiça) não se estende a quem tenha conhecimento acidental da matéria sob sigilo – assim. fundado na partici pação informada. do direito de resposta (em defesa da honra e do bom nome) e de rectificação (em nome da ver dade pessoal). não havendo igualmente sanções disciplina res. a violação do dever de sigilo por parte dos membros do Conselho de Estado. em síntese. na medida em que os membros do Conselho de Estado não são funcionários (nos termos do artigo 386.º 34/87. Artigos 3. já que não são incluídos. judiciais ou políticas) e. as seguintes conclusões: 1. as revelem. evidentemente. Síntese conclusiva Do exposto podemos retirar. por exemplo. em face da lei actual. a única censura existente. que. é uma censura cívica e polí tica sobre o infractor43. em especial no que respeita às funções políticas. de 16 de Julho. con Doutrina protegidos que se encontrem numa situação de conflito. bem como do próprio funcionamento dos órgãos públicos constitui. já que não exercem funções administrativas ou jurisdicionais e este crime é concebido como um “delito específico próprio”. pois. Conclui se. uma “funções políticas equiparadas”. designadamente se houver interesse público na divulgação. deliberadamente ou por esque cimento. Isto.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO Também não é punida como violação de segredo por funcionário (artigo 383. III. dentro dos limites estritos impostos pelo princípio da pro porcionalidade em sentido amplo e da concor dância prática entre bens constitucionalmente 42 É de salientar ainda que este dever de sigilo. no actual quadro legal. Os mem bros do Conselho de Estado também não desempenham. mas aceita ou implica a distinção entre diferentes graus e formas de publicidade.º).º e 27. que só pode ser cometido por certas pessoas. conforme o tipo de funções (administra tivas. nessa qualidade.º do Código Penal). para esse efeito. 43 Sem prejuízo da possibilidade de exercício.º da Lei n. tendo tido acesso acidental às actas do Conselho de Estado ou a informações cobertas ape nas pelo referido sigilo regimental. entre os titulares de cargos políticos pela lei especial respectiva42. Nessa eventualidade. hoje acentuada no contex to de uma sociedade comunicacional aberta. A publicidade das decisões. de acordo com as exigências de tipicidade e segurança jurídica ínsitas no direito penal. não existe um tipo de ilícito criminal a que se possa reconduzir. o princípio regra de um Estado de direito democrático. A ordem constitucional portuguesa consagra inequivocamente o princípio. contra a arcana pra xis. . 2. por imperativos inerentes ao due process of life. não cometem qualquer infracção os jornalistas que.

o princípio da publicidade democrática e os correspec tivos direitos à (e de) informação não são absolutos e. quando sejam pratica dos os correspondentes actos presiden ciais. das respecti vas actas. os membros do Con selho de Estado estão individualmente obrigados por um “dever de sigilo” regi mental (que também é um direito quan J. Tendo em consideração que. na medida do que seja adequado. do que no desenvolvimento da actividade de direcção política do Governo. 8. 4. Em qualquer caso. documentos. desempenha as funções de órgão políti co de consulta do Presidente da Repúbli ca. enquanto representação popular (pluralista e plu ripartidária). C. públicos e privados. por se tratar de uma actividade subordinada que afecta directamente e maciçamente a vida dos cidadãos. As exigências constitucionais de trans parência são especialmente fortes quan to aos procedimentos. pela independência nacional. 3. e. no quadro constitucional da organização do Estado. ao mesmo tempo que determina a publicação dos parece res obrigatórios. em termos e modos diver sos. 5. Em matéria de publicidade. postulados pelos valores comunitários fundamentais (designada mente. o direito “agressivo” é o direito ou a liberdade de informação. e mais nesta do que nos domí nios sensíveis da esfera de actuação reservada ao Presidente da República enquanto Chefe de Estado. 7. que incide tipicamente sobre questões de superior interesse nacional. seja quando vise a composição ou a concertação polí tica em matérias fundamentais para a comunidade. a harmonização opera metodicamente através do modo da exclusão (constitu cional). têm de harmonizar se com o neces sário respeito pelos segredos. 6. neste conflito normativo. restrição (legal) ou compressão (prática) da publicidade.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO soante o perfil constitucional dos órgãos que as desempenham. Vieira de Andrade . por inerência. O Conselho de Estado. arquivos e registos da função administra tiva. justifica se pela salvaguarda de um espaço de expressão e de reflexão livres no âmbito da consulta política de personalidades ao nível supremo da che fia do Estado. necessário e propor cional à salvaguarda dos bens ou valores jurídicos que justificam os segredos. muitas vezes em situações de crise. a Consti tuição estabelece que as suas reuniões não sejam públicas. pela intimidade pessoal e familiar). Tal como a publicidade será naturalmente mais intensa e extensa no âmbito da actividade do Parlamento. pela unidade do Estado. bem como pela digni dade humana (designadamente. O carácter secreto ou reservado das reuniões. pela segurança externa e interna). Neste contexto. seja quando propicie o aconselha mento do Presidente da República no exercício das suas funções.

não cabe no tipo legal de violação de segredo por funcionário (porque os titulares do órgão não exercem funções administrativas ou jurisdicionais). Esse período está actualmente defi nido no Regimento do Conselho de Esta do. acrescendo que é um órgão sem poderes decisórios. mas não carece de funda mentação uma eventual recusa do requerimento de acesso por parte dos jornalistas ou de qualquer cidadão inte ressado. designadamente disciplinares ou penais. 14.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO to às opiniões próprias expressas) e o Presidente tem uma espécie de “direito ao sigilo quanto às fontes de opinião”. contados a partir do termo do mandato presidencial respectivo. liberdades e garantias. desrazoável. sem as constrições decorrentes da expo sição. Tão pouco podem invocar a publicidade própria da actuação dos órgãos de representação e de decisão política. designadamente da actividade parla mentar. e os jornalistas. a entenderem Doutrina ser eterno. em função das suas fina lidades justificativas. o que é admissível. pois. imediata ou em tempo próximo. 9. mas um órgão político. A mera violação do dever geral de sigilo dos membros do Conselho de Esta do não está sujeita a sanções jurídicas. tendo em conta que não constitui uma restrição de direi tos. 11. quan do e nos termos em que o Presidente e o Conselho. mas deverá ponderar a razão de ser do sigilo – não será. devendo perdurar por um período de tempo razoável. Não deve considerar se proibida a divulgação das actas ou de documentos ou informações não classificadas. antes incor pora uma decisão incluída na autonomia organizacional e opera através de uma harmonização de valores constitucio nalmente protegidos. além de não . no âmbito dos respectivos direitos à informação. O princípio da publicidade democrá tica impõe que este sigilo. em geral. por acordo. o prazo de trinta anos. não seja excessivamente lon go. embora pudesse ser mais curto. 13. 10. Os cidadãos. A fixação do prazo envolve um momento de discricionaridade. não podem invo car o direito fundamental de acesso aos arquivos e registos administrativos ou o direito de acesso às fontes oficiais de informação para conhecimento das actas do Conselho de Estado precisamente porque este não é um órgão administra tivo. não constitui violação do segredo profissional (porque não se trata de proteger bens pessoais). tal como foi regimentalmente fixado. na medida em que importa assegurar uma discussão aberta e franca dos assuntos. em especial. 12. De facto. à publicidade. nem integra a infracção de violação de segredo por titular de funções políticas (porque não constam conveniente.

quanto a informações. mutatis mutandis. que podem. que podem verificar se relati vamente a documentos ou informações de que os membros do Conselho de Estado tenham tido conhecimento ou que lhes tenham sido confiados no exer cício das suas funções. que implica a negação do acesso e a proibi ção de divulgação por parte de cidadãos e jornalistas (mesmo que deles tenham conhecimento acidental). Vieira de Andrade .REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO do conjunto legalmente definido de “titulares de cargos políticos”). Este sigilo organizacional não se con funde com outros segredos. 17. o regime específico respectivo. aplica se o regime constitucional e legal desse segredo. A imunidade dos membros do Conselho de Estado diz res peito apenas aos votos e opiniões expressos no exercício das suas funções. pelo que são responsáveis civil e crimi nalmente pela violação de outros segre dos. Se houver informações ou documen tos previamente classificados como segredo de Estado ou que o Presidente a qualquer momento como tal classificar (incluindo as actas das reuniões). 16. nos termos das leis respectivas. então. C. 15. docu mentos ou actas do Conselho que conte nham dados sujeitos a regimes de segre do para protecção da intimidade da vida privada ou outro – aplicando se. da República entenda J. O mesmo acontecerá. bem como um dever de sigilo dos conselheiros. públicos ou privados. na hipótese de violação. vir a ser punidos mesmo em caso de mera negli gência e sofrer uma pena agravada.

REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO Doutrina .

(o chamado Gewährleis tungsstaat) na terminologia alemã. de qualquer forma relacionada com a reforma do Estado. precisamente. Ainda como ponto de contacto com o “Estado garantidor” e “Estado regulador”. Numa perspectiva diferente. da legitimação deci sório democrática. o Estado capaz de definir. Estritamente conexionado com este “Estado garantidor”. Basta fazer uma pequena lista das invenções adjectivantes do Estado para darmos conta da instabilidade deste referente da democracia. ou seja. as tarefas e responsabilidade da organiza ção estatal. segundo métodos de gestão privada. J. o Estado responsável pela sociali dade e pelo bom êxito das formas priva tizadoras e reguladoras dos serviços do interesse económico em geral ponto central das questões relacionadas com a legitimação democrática da estabilidade social. consequentemente. e com a introdução de sistemas de controlo a posteriori assentes na avaliação da eficá cia e da boa utilização dos recursos financeiros (“desempenho económico financeiro”). Gomes Canotilho . Helmut Willke). Outros erguem o Estado garantidor. Alguns colo cam a ênfase da “politicidade estatal” e. J. Gomes Canotilho Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra § 1º | A democracia na encruzilhada do “Estado adjectivado” O problema da democracia não pode desvincular se da transformação do Estado. aparece o Estado regulador assente na instituciona lização de entidades independentes aptas para estabelecer os esquemas regulativos das regras do jogo económi co e para dirimir os conflitos em domí nios sectoriais políticos e economica mente sensíveis. em termos estratégicos. alguma literatura jurídico publicista avança com os concei tos de “Estado coordenador e cooperati vo”. com a passagem do orçamento financeiro ao orçamento económico e do orçamento anual ao orçamento plurianual. mas. um Estado substitu tivo do “Estado financeiro” clássico. no Estado Supervisor (de Supervisionstaat fala.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO O princípio democrático sobre a pressão dos novos esquemas regulatórios J. perfila se o Estado económico. ou seja. ou seja. de Estado centralizador e Estado J.

REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO simplificador. em causa. de forma a aprofun dar o “espaço administrativo europeu” caracterizado por standards elevados e homogéneos tendentes à obtenção de elevadas performances e resultados por parte da “acção administrativa euro peia”. “Estado con tratualizador” (e não “Estado estatutá rio”) que assegura relações contratuais com os seus titulares de órgãos. localizadas no âmbito governamental administrativo e imple mentadas em termos de governance. 2008.) Allge meines Verwaltungsrecht – Zur Trafähigkeit eines Konzepts. funcio nários e agentes à semelhança do sector privado. de tarefas de interesse público. primordialmente estruturado com base num direito administrativo de cooperação. Alguns desses objectivos Esta do garantidor. Parece não ser difícil intuir que os objec tivos do Estado não são (pelo menos na maior parte dos casos) mais que qualifi cações designativas de novas tarefas do Estado. com as pulsões regionais e descentralizadoras. Tübingen. A pergunta é então esta: o conceito de democracia é o mesmo relativamente a todos estes tipos de Estado? A democra cia do Estado politico representativo é a Cfr. além de assegurarem coope ração entre várias administrações. “imple mentação de políticas públicas” ligadas ao modelo de “Estado activador” e “coo perativo”. Estado coordenador no sentido de Estado criador de esquemas organizatórios e de métodos racionaliza dores que. onde se insere o trabalho de Klaus Von Beyme “Imple mentation: eine Paradigma der Synergieeffekte Zwischen Veerwaltungswissenschaft und Pratik wissenschaft" 102 Doutrina . Algumas construções conceituais como as de “estadualidade aberta”. Olhando para as articulações do multi level constitutionalism. Hans Henrich Trute et alii (org. Mohr Siebeck. Em nome de um verdadeiro Estado descentraliza dor aponta se para a transferência. orientado para inicia tivas de colaboração com os restantes Estados Europeus. para passar a ser a ciência do direito administrativo – sobretudo da “nova ciência do direito administrativo” – agora convertida a ciência das instâncias politicamente deci sório executivas102. com a con sequente transferência de meios e de poderes. A própria reinvenção do território está. Estado económico reve lam que algumas das dimensões da polí tica se transferem para a execução de políticas públicas. encontra se o Estado Europeísta. da formação e gestão activa do pessoal (“novo trabalho público”). de novo. com valorização do elemento humano. abrem canais simplificadores de comunicação entre o Estado e Cidadãos. sugerem mesmo que a ver dadeira ciência de direcção deixou de ser o direito constitucional com os seus dogmas democrático legitimatórios das decisões político legislativas. a favor de comunidades regionais e locais (algumas vezes “reinventadas” no senti do da criação de “novas regiões”).

Mas qual democra cia? Mas que Estado? § 2º | A legitimação democrática da administração A administração do Estado garanti dor regulador configura se como admi nistração implementadora. pôr em acção esquemas político–decisórios de políticas públicas. Beck.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO mesma subjacente ao modelo de admi nistração responsiva em que não raro a definição de política se reconduz a uma espécie de negotiated rule making! Para o pensamento dominante democracia pressupõe o Estado e o Estado pressu põe a democracia103. A articulação dos modos de legitimação (legitimação institucional funcional. legi timação organizatório pessoal e legiti mação material) com os níveis de legiti mação permitia estruturar as dimensões J. (4) os níveis de legitimação perfilam se como o lugar de ajustamento dos diferentes modos de legitimação e respectivos ins trumentos a fim de se apurar se o esquema de imputabilidade entre o exercício do poder estatal e o novo é suficientemente eficaz e efectivo104. “Setzt Demokratie den Staat Voraus?”. I. (3) o princípio da responsabilidade parlamen Cfr. com as suas “reservas” e as suas “priori dades”. Hans Heinrich Trute. basta comparar o modelo clássico de legitimação com os padrões legitimató rios actuais para se concluir que. a democracia representa tivo–parlamentar cede o passo a proces Cfr. de forma a que o modelo clássico de legitimação não neutralize o recorte de um esquema legitimador da adminis tração plural e diferenciada das conste lações políticas contemporâneas. (3) os modos de legitimação são os ins trumentos destinados à implantação de um esquema de imputabilidade entre o sujeito e objecto de legitimação. em rigor. (2) o objecto de legitimação é o poder estatal. 2006. A ciência do direito constitucional recor tava o modelo de legitimação democráti ca da administração através do modelo de legitimação do Estado: (1) o povo é o sujeito de legitimação democrática. “Die demokratische Legitimation der Verwaltung”. em último termo. 103 sos comunicativos. in Hoffman Riem/Schmidt Assman/Andreas Vosskühle. O governo direcção destas polí ticas carece também de legitimação democrática. 104 .p. Mais con cretamente: procura se imprimir um “carácter atento e dinâmico à democra cia”. Gomes Canotilho básicas da democracia constitucional parlamentar: (1) a lei do parlamento. 575 segs. Ora. (2) o princípio da legalidade com vinculação da administração à lei. 127 al (2002). Aör. J. não admirando que a “nova ciência do direito administrativo” se tenha encarregado de traçar as dimensões desta legitimação. onde não é a ciência do direito constitucional a responsável pela definição dos princípios básicos da legitimação democrática. Uwe Volkmann. p. A implemen tação significa. 311 segs. München. Grundlagen des Verwaltungsrechts.

in Hoffman Rien et alii. como é óbvio. O problema é o deste objecto ter de alargar se a entida des e respectivos actos autoridades administrativas independentes107 e ao exercício de poderes públicos por enti dades privadas dentro dos esquemas de cooperação e organização público priva da108. também a democracia. Doutrina O mesmo se verifica com o objecto da legitimação. e não do povo como “unidade colectiva”. como uma “estratégia científica”105. cit.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO tar do governo. Conse quentemente. 107 . Coimbra. 324. a nova ciência do direito administrativo não visa furtar se ao enquadramento normativo institu cional da democracia nem colocar a questão da legitimação num plano infra constitucional: O recurso ao direito cons titucional afigura se. será uma forma de domínio cujo ponto de partida é sempre e apenas a liberdade indivi dual106 (o “cidadão europeu” e não a “União Europeia”). em alguma medida. (4) o princípio da estru turação hierárquica da administração e respectivos esquemas de direcção. 108 Cfr. p. Com efeito. Allgemeines Verwaltangsrecht. 820. Hans Christian Röhl. cit. os problemas de legitimação da administração plural e diferenciada que justifica o notável esforço dogmático e teórico da “nova ciência do direito admi nistrativo” para erguer. Demokratie in Europa. supe rintendência e tutela. p. mas trata se do povo plural. tradicionalmente recondu zido ao poder do Estado. no contexto cultural europeu. não pode desvincu lar se de formas e meios jurídicos de legislação. cit. “Verfassungsrecht als wissenschaftliche Strategie”. in Hans Heinriche Trute un alii. o princípio democrático verdadeiro princípio e não regra jurídica a um padrão legitimador que tenha em conta Cfr. por Pedro Gonçalves. o povo continua a ser sujeito de legitimação. cit.. reflexivamente. Entre nós. Não deve esquecer se também que em causa pode estar o exercício de um poder no sistema multinível europeu que. É perante este esquema clássico formal que a “nova ciência do direito adminis trativo” sugere uma compreensão do princípio democrático dinâmica e aberta ao futuro. 106 Cfr. “Verfassungsrechtliche Di rektiven des demokratischen Prinzips für die Nutzung privatrechlicher Organisationss und Kooperation – Formen durch die öffentliche Ver waltung”. Hans Heinrich Trute. Stefan Storr.411 ss. Entida des privadas com poderes públicos. Demokratie in Europa. p. Em rigor. in Hartmut Bauer et alii. Grundlagen des Verwaltungsrechts.. in Hartmut Bauer et alii.457 ss.. “Legi timationsproblem unabhängige Behörden”.. mas que só uma estatalidade neutra e um princípio democrático dinâmico podem albergar. 2005. 105 O tema é analisado por Georg Hermes. “Die demokratische Legitimation der Verwaltung”. São. precisa mente. p. O povo plural tem como ponto de refe rência o indivíduo e a sua auto determinação e não entidades colectivas como o “Estado” ou a “Nação”.

cit. | I A constituição como estatuto jurídico do político 1. Gomes Canotilho . 1999. Demokratie im Zeitalter der Globalisierung. a democracia executora de poder (para utilizarmos as fórmulas de G. Utilizámos a tradução em lingua portuguesa: A Democracia no mundo de hoje. Parece claro que a democracia legitimadora do poder é. Hans Heinrich Trute. em Berliner Kommentar. Uma indicação actual. no plano da ciência do direito constitucional.. J. in Hoffman Riem/Schmidt Assman/Andreas Vosskühle. realiza ção do bem comum e de interesses públicos. I. organizado por K. cit. Isto implica. Dentre as várias caracterizações da constituição. O núcleo da democracia – Herzstück von Demokratie – residirá não tanto em derivações legitimatórias.º da Grundgesetz. É o que pretendemos salientar em desenvol vimentos seguintes. desde logo. A nosso ver. § 4. Höfling. 112 J. também não basta a simples menção de formas autónomas de legitimação divorciadas de uma visão de conjunto das refracções político – normativas do princípio democrático. 110 Referimo nos ao Berliner Kommentar zum Grundgesetz. tem de ser mais compreensiva – em termos de formas. uma delas é reiteradamen te convocada: a constituição como esta tuto jurídico do político. meios e níveis de legi timação – de forma a reactualizar as interpretações centradas na legitimação eleitoral directa e na cascata de legitima ções. Neste contexto inserem se as exi Cfr. interacção. Otfried Höffe. se regis tam movimentos doutrinais correspon dentes. Höffe111). Grundlagen des Verwaltungsrechts. afirma se que a constituição consti tui o lugar de encontro entre a democra Cfr. também.. justeza. Noutra formula ção. Friauf/W. § 3. pode encontrar se em diversa literatura. | A constituição como sistema aber to de democratização e de controlo O problema que se coloca perante o rep to da “ nova ciência do direito adminis trativo” é o de saber se. 111 Cfr. partilha de responsabilidade e constituição de orientação e de senti dos. na qual se inclui o comentário mais recente à Grundgesetz alemã110. efectividade.º a cargo de Uwe Volkmann. “Die demokratische Legitimation der Verwaltung”. mas em processos de criação de direito e em estruturas de reconhecimento recíproco. p. São Paulo. 109 gências de abertura para outros pontos de vista legitimatoriamente relevan tes112: aceitação. Beck. As referências que se fazem no texto pertencem à anotação ao artigo 20. 307 segs. A nossa resposta será a de considerar a Constituição como um sistema aberto de democratização e de controlo. indiciado ra de uma nova compreensão dos pro blemas de legitimação democráti co constitucional.Uwe Volkmann. justiça material e procedimental.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO as condições reais do exercício do poder e não apenas ficções normativas109. 2005. anotação 47 ao artigo 20. por todos. a redescoberta da constituição como sis tema normativo de legitimação do poder. München.

no bojo da constituição e das leis votadas pelos órgãos próprios. (2) a ideia de limite da politica. com as consequências inevitáveis da opinião pública sobre a bondade demo crática do poder. Em segundo lugar. as suas mais expressivas precipitações normativas. para Doutrina . Em primeiro lugar. que encontra nos elementos de controlo recíproco do poder. o que exclui quaisquer outras legi timações (ex. de mercantilização de influências “de captura pelos regulados”. adopção de esquemas regulativos “standards”. volta a colocar se a questão de saber se o fun damento normativo necessário de qual quer poder é. quando se coloca a questão de saber em que con siste esse estatuto jurídico do político. Os que se deviam ocupar da tarefa da concretização dos limites (ex: magistrados) e os que deviam fazer polí tica e manter se distantes das instâncias de controlo tendem a pressionar directa e indirectamente estas últimas. que equilíbrio entre a legitimação democrática e o limite jurí dico da política perece sofrer momentos de turbulência. Por último. a constituição democrática é aquela que afirma e estabelece o princípio do fun damento normativo de qualquer poder (Kelsen). foram se alojando entidades. de partidarização dos ofícios públicos. “regras técnicas”). Para se legitimar como consti tuição democrática. a resposta não pode deixar de se recondu zir a duas notas fundamentais (1) a ideia de legitimação democrática que encon tra nas normas constitucionais sobre as instituições democráticas. de acusação de corrupção activa e de corrupção passiva. do Estado). No fundo. por que o equilíbrio pressupõe o respeito pela separação e interdependência dos órgãos de soberania. Em último termo. mul tipli cando se os casos de “mãos sujas”. havendo aquilo a que alguns já chamaram o regresso da “confusão” de poderes. actividades e parâmetros de regulação cuja bondade democrática não é visível a olho nu (entidades administrativas independen tes. temporariedade de car gos e de mandatos. porém. têm sofrido “perigosas neutralizações”. designadamente nos esquemas de fiscalização de constitucionalidade. Com particu lar insistência na juridicidade do político. uma lei fundamental deve conformar o estatuto jurídico do político em termos republicanos e plura listas.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO cia e o constitucionalismo. os princípios republicanos vincu lativos do exercício de poderes e funções públicas (virtude na defesa dos interes ses públicos e distância perante os inte resses privados. Acontece. sobre o papel do legislador e sobre os mecanismos eleitorais e referendários. formas de exercício de actividades públicas por entidades privadas. em si suficiente. “boas práticas”. responsabilidade pela gestão dos dinheiros públicos). a forma acabada da positividade democrá tica 2. o que nem sempre acontece. dinásticas) ou burocráticas (ex.

É neste contexto que a moderna literatura jusconstitucional (mas também da ciência politica e da sociologia) volta a preocupar se com o problema da democracia e da realização dos princípios democráticos. de uma forma ou de outra. Os problemas atrás assinalados andam. irrompem na “arena política” questões particularmente complexas que. “sintomas de crise do Estado Constitucional Democrático”. é se o sistema normativo aberto de regras e princípios é suficiente para garantir a força normativa do estatuto do político perante eventuais deficits de legitimação e de legitimidade. hoje. colocam interroga ções carecidas de resposta. questio nando o fundamento moral da constitui ção e das instituições democráticas por ela conforma. é necessário voltar a apelar para os valores éticos e morais. a temas clássicos frequentemen te descurados nas análises “puras”do direito constitucional. O que se pergunta. 3. limites à renovação sucessiva de mandatos de cargos políticos executivos. para além da juridicidade. 2. vícios privados”. tenham dedicado atenção sufi ciente à problemática da constituição como sistema aberto de democratização e de controlo. liberdades e garan tias. “Estado de partidos”. por exemplo. até às entidades reguladoras da J. A constituição não pode deixar de ser uma constelação normativa atenta à situação do mundo político. porém. “não há almoços grátis”. J. Falta uma visão de conjunto sobre este leque de questões.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO garantir a juridicidade material no exer cício do político. II A constituição como estatuto do con trolo politico 1. sob o ponto de vista jurídico constitu cional. exclusividade de fun ções. impedimentos. crimes de responsabilidade. não é o do “princípio da dignidade da pessoa humana” ou o princípio da proibição do excesso mas o da proble matização do sistema aberto de demo cratização e de controlo esta belecido na constituição. O tema em moda. necessaria mente. A problematização jurídi co constitucional desta democratização e deste controlo levar nos à. ou se. “virtudes públicas. Poucos são os estudos que. “corrupção do sistema político”. sob pena de se transformar num “esqueleto normati vo”. Lembramos ape nas os temas responsabilidade. Referimo nos. à utilização de formas de cooperação e de organização jurídi co privadas no exercício de funções públicas. “sintomas de crise de representação parlamentar”. Para além destes problemas clássicos. Gomes Canotilho . associados a temas de grande sensibilidade política. à recepção de modelos de governance no âmbito das políticas públicas. à crescente importação de uma “república de reguladores” (desde enti dades independentes no âmbito da pro tecção de direitos. in compatibilidades.

à ideia de que a ordem jurídica é fundamentalmente constituída por actos jurídicos e outras manifestações norma tivas. sendo (2) dimensão constitutiva dessa ordem a distinção entre acto jurídico (direito) e “não direito”. O governo concen tra se – esta outra dimensão caracteri zadora – nas tarefas nucleares do Estado. Como se asse gura o controlo democrático nos dois planos de acção? Ainda no mesmo modelo.13. Dentre os seus elementos ou componentes inclui se a separação entre politica. transformou se a matriz estru tural da administração central concen trada num esquema de outras unidades operativas autónomas com responsabili dade descentralizada. Nesta perspectiva. . public private partnership). o sistema jurídico tem de incorporar novos “concei tos chave” e novas formas de actuação possibilitadoras de uma melhor com preensão do ordenamento constitucional democrático. A ordem jurídica (1) é o fundamento. A simples menção destes temas insinua que. p. A insuficiente problematização do estatuto jurídico da democratização e do controlo político liga se. invalidades ou ilegalidades. mas frequentemente ocultam os “desvalores ético politicos”a ele asso ciados. Estas estra tégias não se reconduzem sempre a actos jurídicos. O espaço do “não direito” não tem qualquer relevância jurídica113. Como se “ordena”. Christian Bumke. Vamos dar alguns exem plos. transferindo outras tarefas para empre sas privadas ou organizações não lucra tivas (privatização contracting out. Tübingen. Mais do que isso. Precisamente por isso 113 Sobre esta dicotomia cfr. talvez esteja aqui o “nó górdio da demo cracia” e não num sofisticado sistema de incons titucionalidades. como planea mento ou definição estratégica de tare fas. mas também produto de uma praxis. limite. Relative Rechtswidrigkeit. de actores indi viduais e institucionais dentro dum determinado espaço jurídico. mas não é sufi ciente para captar certos “acontecimen Doutrina é que se torna imperioso articular as duas perspectivas – de juridicidade e de democraticidade – para se estruturar com uma sustentabilidade razoável. O problema é que esta lógica se adequa a uma perspectiva de juridicidade estatal (de Estado de direito). 3. 4. aos olhos do cidadão.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO concorrência e do mercado de valores imobiliários). 2004. o sistema aberto de democratização e de controlo. que revelam desvalores jurídicos. den tos normativos” (normative Erscheinun gen) aos quais podem estar ligados resul tados ou consequências primariamente relevantes no âmbito da democraticida de constitucional. O conceito de “New Public Mana gement” foi transferido das experiências de modernização do sector privado para a administração pública. e transmutação operativa destes fins através da administração. em grande medida.

J. 2006. a legitimidade democrática das decisões? Quais as pau tas de actuação para avaliar da sua con formidade com as regras e princípios do ordenamento constitucional? A resposta à “mecânica da nova governance” exige que esta seja engrenada de um modo tolerável. 12 segs. Schmidt Assmann.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO tro deste novo “Estado”. Heidelberg. aceitável e sustentável. 114 J. Das all gemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsideer. em termos de Estado de direito e em termos de Estado democrático114. 2ªed.. E. p. Gomes Canotilho . Cfr.. por todos.

REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO Doutrina .

J. orientado para a implementação de um modelo único de ordenamento do território pré definido a nível central. a programação ou a multilevel governance do território. Gomes Canotilho . a repartição de competências entre Estado e autarquias e os princípios da coordenação e hierar quia entre os planos por mecanismos de governance multilevel e o “pré ordenamento do território” por um sis tema complexo. o direito do urbanismo tem hoje dificuldade em dar uma resposta adequada aos novos desa fios.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO O novo direito do urbanismo: o despontar do “urbanismo pós vinculístico” no domínio da reabilitação urbana Suzana Tavares da Silva Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra Resumo: A globalização veio pôr em crise alguns dos postulados tradicionais que informa vam o direito público. a seu modo. e concretizado a nível local em instrumentos fundados na técnica do zonamento. e um deles é. O novo modelo troca o plano pelo projecto e pela pro gramação estratégica. exige hoje alguns reajustes que lhe per mitam “sobreviver num modelo urbanís tico pós vinculístico”. A própria perequação. assente em novos con ceitos como a avaliação estratégica. orienta dos para um “programa de âmbito super estadual”. apresentada a seu tempo como um instrumento suficien temente dúctil para dar resposta aos desafios do modelo de cidade assente no princípio da colaboração público privada. de concretiza ção de níveis de qualidade ambiental e de coesão no desenvolvimento. quase todos os domínios jurí dicos. A necessidade de integração dos Estados em comunidades de direito de nível supra estadual impôs uma reconstrução da dogmática. designadamente trouxe consigo correntes que apontam para a desconstrução do Estado como resultado da desconstrução dos concei tos de soberania. reclamando uma revisão dos instrumentos de gestão territorial. precisamente. que atinge. o direito do urbanismo. território e cidadania nacional. De facto. J. este modelo não se com pagina com as exigências do princípio da sustentabilidade. Tradicionalmente assente num modelo de “planificação vinculística em cascata”. em rede.

não deixando dúvidas quanto ao enfraquecimento da . de uma consequência da dilui ção da própria soberania no contexto da globalização. de que o Programa Nacional da Política de Ordenamento do Território constitui em exemplo típico. Neste contexto. Referimo nos ao caso dos membros da comunidade cigana que apelaram àquele tribunal. urbanísticas e ambientais. desde há muito. em consequência da revelação de novos direitos subjectivos fundados em instrumentos de direito internacional e supranacional. sectoriais. Trata se. No que respeita ao ordenamento do ter ritório. a integração de Portugal na União Europeia obrigou a um reajuste do senti do da planificação aos objectivos euro peus de construção de um modelo coe rente de coordenação de políticas e acções que incidem sobre o território.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO 1. alegando a violação do direito à habitação nómada (típica da sua cultura) pelas autoridades britânicas ao indeferirem os pedidos de licenciamento de instalação de caravanas em zonas verdes dentro das cidades (nos green belts). A modifi cação imposta pela abertura à complexi dade no caso do território traduz se na sua perda de relevância enquanto limite e vínculo da soberania. um significado jurídico. vinculadoras e limitadoras das políticas nacionais. pois a transferência de atribuições para entidades supranacio nais e a consciencialização de que alguns problemas globais só podem ser resolvi dos à escala global (maxime os proble Doutrina soberania como poder supremo do Esta do dentro do seu territórioi. revelando a mencio nada perda de soberania sobre o territó rio. no qual se conjugam dimensões económi cas. Neste caso o tribu mas ambientais) tornaram imperiosa a vinculação dos Estados a orientações e instruções de organizações e entidades internacionais fundadas em conhecimen tos técnicos. Enquanto elemento inalienável do Estado. mas também dos restantes elementos do Estado. fundamentando aquela recusa em normas urbanísticas. o terri tório assume se como um referente de pertença material da cidadania e do exercício da própria soberania. Todavia. Globalização e território: as mudan ças que se impõem no âmbito dos pos tulados tradicionais do direito do direito do urbanismo O conceito de território tem. entre eles. Algumas decisões judi ciais do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) são ilustrativas desta segunda dimensão. o território. a desconstrução típica da pós modernidade e a integração do Estado em comunidades supra estaduais de direito impõem uma mudança não ape nas na compreensão da soberania. convém sublinhá lo em primei ro lugar. mas até sobre o território. subordinadas ao cumprimento de objec tivos estratégicos. é importante sublinhar a perda de poder exclusivo do Estado não só dentro do território.

embora com o compromisso de o fazer de forma sus tentada e com observância das guideli nes europeias – política agrícola comum. por exemplo. entre os quais se inclui. Noutra ocasião. Neste contexto. inserem se os casos em que aquele tribunal considerou haver violação dos artigos 8º e 6º da CEDH quando estabelecimentos industriais devidamente licenciados provocaram danos na qualidade de vida dos “vizi nhos” ou quando não foi divulgada sufi ciente informação à comunidade sobre o impacto ambiental do estabelecimento a licenciar. Suzana Tavares da Silva tecnológico. ou mesmo nos casos em que não foi garantido. o território perde a característica de circunscrição do poder estadual soberano. Em outras palavras. o que implica. Hampshire Waste Services – 2002)ii. o TEDH pôs em causa despejos administrativos de famílias ciganas fundamentados em comporta mentos anti sociais.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO nal concluiu que o princípio da propor cionalidade exige que os planos urbanís ticos contemplem uma solução adequa da para os membros daquela etnia. Na mesma linha. afirmando que as autoridades administrativas não tinham tomado em consideração nas respectivas decisões o “especial modo de vida” dos membros daquelas comunidades (Con nors vs. designadamente. ou seja. implantação de redes transeuropeias. coesão estruturaliv – e inter . porém. o direito de as crianças daquelas famílias poderem “residir na comunidade” em zonas pró ximas dos estabelecimentos de ensino (Buckley vs. vs. Reino Unido – 25/09/1996). o direito de participação procedimental nos respectivos licenciamentos (R. desenvolvimento nacionais – convenções em matéria ambiental. de forma efectiva. no plano interno. o que obriga. mas mantém intocável o poder de explorar a valorização do seu território. verda deira. a proceder a uma reformulação da repartição de poderes nesta matéria entre o nível estadual e infra estadual. no nosso caso. o Estado mantém o poder de explorar de forma exclusiva os seus recursos territoriais para satisfazer as necessidades dos cidadãos. A inversa não é. uma transformação profunda no direito do ordenamento do território e do urba nismoiii. energética. o que acaba por acentuar a importância da compreensão deste como um recurso nacional. o Estado perde a qualida de de ser o único titular do poder no seu território. necessariamente. Reino Unido – 27/04/2004). mas revela uma importância renovada enquanto recurso exclusivo do Estado para promover a valorização do bem estar da população. protecção ambiental. É por esta razão que o Estado passa a valorizar o território e os seus aprovei tamentos de forma mais intensa. etc. que ponderem a pro tecção de interesses gerais conjunta mente com o dever de protecção dos direitos individuais daqueles.

colocan do os proprietários em igualdade de cir cunstâncias que os obrigará a negociar entre si a respectiva execução – e da perequação em sentido amplo – baseada na “exportabilidade” de direitos edifica tórios e na possibilidade de criação de um “mercado de índices” dentro da con textualidade do plano.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO sobretudo nas relações entre o Estado e os municípios. também. fundamentalmente. através de um esquema de índices territoriais. fundados em instrumentos jurídi cos à margem do clássico sistema de “planificação em cascata”. e entre estes e as entidades priva das. a definição de políticas municipais em matéria de urba nismovi. mas antes aos planos na sua totalidade. São estratégias formadas a partir de esquemas de multilevel governance entre os diversos níveis públicos de deci são. devendo antes ser dada prioridade ao desenvolvimento de esquemas globais de policy making em matéria de programação social. na necessidade de concepção de esquemas de aproveitamento sustentável do terri tório. baseados na técnica do zonamentov. É contra uma pré compreensão exclusi vamente publicista do urbanismo. na dinamização da perequação de endopartilha – assente na atribuição de capacidade edificatória não aos lotes e aos respectivos titulares. A experiência comparada mostra nos claramente que os actos de boa gover nação do território assentam agora na elaboração de estratégias abertas desti nadas à posterior concretização aplicati va. permi tindo substituir as tradicionais indemni zações e compensações da planificação e da execução dos planos por novos esquemas de perequaçãovii. hoje inadequada ao contexto da partilha público privada da responsabilidade pela promoção de políticas sectoriais. A proposta da doutrina italiana radica. Assim. procurando enquadrá lo na dinâmica típica dos novos esquemas jurídicos de concretiza ção de políticas públicasviii e do que a doutrina alemã designa como “novo direito administrativo”ix. os quais hão de incluir. que culmina nos planos municipais de ordenamento do território. que respondem a um entramado de Doutrina . A reformulação no plano interno assenta. fazendo coincidir com formas de utilidade pública a pros secução de interesses individuais. designação dada por aque les autores ao conjunto de esquemas operativos destinados a estimular a comparticipação dos proprietários no desenho territorial. que a doutrina italiana reage e apresenta como alternativa o “urbanismo pós vinculístico”. essencial mente. A nossa proposta suporta uma com preensão mais ampla do que deva ser o novo direito do urbanismo. a “cativação prévia de usos em determinadas áreas” não é hoje compaginável com uma gestão e afectação eficiente e sustentável deste recurso escasso.

originadoras dos seguintes movimentos: do plano de ordenamento para o pro grama estratégico. Vejamos. Os planos de ordenamento cumprem uma função de ordenação e conferem segurança e estabilidade quer às entida des administrativas que vão decidir os pedidos de licenciamento. 2. É. Por outro lado. normal. como ainda que revelem a absorção por este ramo do direito dos princípios informadores do “novo direito administrativo”. a execução dos mencionados planos. do plano acto para o projecto. em última instância. Cabe não esquecer que a já mencionada abertura à complexida de impôs. como se operam estes movi mentos. e. com a “privatização dos custos de urbaniza ção dos terrenos”. em última instância. que estes instrumentos se espraiem também pelos cada vez mais diversos ramos especiais do direito administrativo. uma adaptação da dogmá tica tradicional ao esquema da “legalida de aberta”. i. Esta pressão no sentido da flexibilização dos planos agu dizou se com a nova repartição dos encargos públicos urbanísticos. Instrumentos do direito urbanístico pós vinculístico Quando nos referimos aos novos instru mentos de gestão territorial reconduzí veis à dogmática do novo direito admi nistrativo. do “pré ordenamento” do território para a concretização aplicativa de standards ambientais. sociais e de coesão económica.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO exigências ambientais. E não faltaram expe dientes para conciliar os interesses perante o novo figurino. acautelando apenas a participa ção procedimental dos interessados e destinatários dos planos. no plano do direito adminis trativo geral. dos princípios da coordenação e hierarquia dos planos para a multilevel governance. mais em pormenor. Este esquema foi concebido inicialmente como um mecanismo rígido de garantia de igualdade. que permitissem “ajustar melhor” o interesse público pré definido aos interesses dos privados. pois. quer aos pri vados a quem cabe. sociais e econó micas. em última instância. Com o tempo. incumbidos. dos “novos instrumentos de gestão territorial” espera se não só que incorporem a compreensão do terri tório recurso. que. de assegurar a res pectiva concretização.. transferindo uma nota típica de inovação concretizadora para níveis onde anteriormente apenas se encontra va a tradicional “aplicação da lei”. centramos a nossa atenção em dinâmicas evolutivas baseadas na compreensão do território como recurso. de entre os Suzana Tavares da Silva . visava garantir a execução de um modelo de aproveitamento do território e de desenvolvimento das cidades estipulado a nível político pelas entidades compe tentes. este modelo foi recla mando a introdução de mecanismos de flexibilização.

etc. por último. a concretização aplicativa deixa de consubstanciar uma decisão administrativa conforme à lei e ao plano e passa a radicar numa “escolha adminis trativa” da melhor opção para a realiza ção de um conceito de cidade sustentá vel. terrenos envolventes aos estádios do Euro 2004. para as áreas de reserva eco lógica. a seu modo essenciais à Doutrina . sobretudo com o impacto que terá a entrada em vigor do novo regime jurídico de reabili tação urbana. alguma negociação. de desenvolvimento económico. em soluções de excepções ao plano? Bastará a participação dos interessados no pro cedimento que dá origem à excepção para garantir a respectiva legitimidade e juridicidade? E como definimos o círculo de interessados se concluímos que o território é um recurso nacional escasso? Qual é o parâmetro para a ponderação da decisão que excepciona a aplicação das disposições de um plano? Existem entre nós já suficientes exemplos desta realidade: área da Parque Expo. os contratos para planeamento impulsiona dos pela última alteração ao regime geral dos instrumentos de gestão territorial. Como é que podemos garantir a irrenunciabilida de e indisponibilidade material dos poderes públicos de planeamento (a definição pública de um conteúdo) atra vés de um sistema de flexibilização que se traduz. infra estrutura essencial) que servem de base à formação dos standards é fundamental. Esta programação funda se num novo modelo de actuação do poder público: a orientação e definição geral de standards e reenvio do poder “de esco lha da melhor opção” para o nível da concretização aplicativa. reabilitações de frentes marítimas e zonas ribeirinhas do Programa Polis e reabilitação dos centros históricos. paisagem protegida. de área florestal protegida. os esquemas de flexibilização não resolvem o cerne do problema. Neste modelo. bem de valor cultural. na maior parte dos casos. A defi nição e densificação dos conceitos (área protegida. i. para as áreas florestais. para as áreas agrícolas. Todavia. Se aten tarmos na relevância prática que as excepções hoje assumem.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO quais podemos referir. facilmente percebemos que a excepção tem tendência a trans formar se em regra e que o modelo estrutural evolui para uma solução global assente na programação estratégica. e. suporte ou correspondência em progra mas e estratégias europeias. a determinação dos critérios materiais de controlo da discri cionariedade de planeamento. para as zonas marítimas. Os exemplos referidos reportam se a empreendimentos incluídos em progra mas de interesse nacional com apoio. garantem maior participação. para as cidades. exigindo se que essa formação assente em contribu tos técnicos informados por elementos participativos. mas deixam em aberto o ponto fulcral.

o que explica a transição do plano actox para o projecto. Questão que entre nós não conhece solução ade quada a partir dos planos sectoriais. Pode ser incentivador externo (estímulos económicos). centrando a sua actividade jurídica na fixação de standards que absorvem os contributos não só de enti dades supra estaduais. E o papel do Estado? Diversifica se. incentivador interno (projectos públicos promovidos por entidades do sector empresarial do Estado). gozam. A programação deixa de ser a execução do plano. Ao nível da concretização aplicativa. De facto. O Estado transmuta se em regulador do recurso território. desincentivador externo (aplicação de contribuições especiais). os verdadeiros dinamizadores do aproveitamento e valorização económica do território. pois reconhece lhes um amplo poder de decisão ao nível da concretização aplica tiva.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO densificação da sustentabilidade. mas também decorrentes da participação dos priva dos. sobretudo. garantidor (fixa ção de standards ambientais. Subli nhe se que este modelo não belisca o núcleo de atribuições municipais em matéria de ordenamento do território e. por um lado. como não pode deixar de ser no contex to do novo modelo de actuação do poder público. São esses elementos participativos que transportam para o standard a dimensão de praticabilidade que por vezes não se revela no conceito técnico em sentido estrito. mas ao con trário daquele não admite excepções. É um modelo com algumas semelhanças ao modelo de planeamento britânico fundado no planning and compulsory purchase act de 2004 e que comporta já uma resposta clara ao problema da implantação de infra estruturas. Todavia. O standard é mais aberto que a disposição do plano. mas também maior vinculação os standards. É neste contexto que o esquema propos to pelo modelo de direito do urbanismo pós vinculístico fundado em programas estratégicos integrados se revela mais ajustado ao actual modelo de desenvol vimento social do que o modelo centra do na “planificação em cascata”. o que significa que existe maior abertura. o input criativo é esperado dos privados e não densificado pela administração. existe uma notória ineficiência no nosso modelo de planeamento relativamente às decisões de localização de infra estruturas. para passar a ser a concretização aplicativa da estraté gica. O mesmo vale na relação entre o Estado e os privados. sociais e de desenvolvimento económico). pois estes. sus citando problemas práticos de difícil resolução e elevados custos de contexto (sobretudo da litigiosidade). de planificação das cidades. de maior liberdade na concepção de projectos que simulta Suzana Tavares da Silva decorrente da necessidade de respeitar . enquadra aquele poder.

na definição do tipo de operação a utili zar e na estratégia ou programa estraté gico a adoptar. por outro. o novo regime jurídico ancora se na definição pelo município da área ou áreas de reabilitação urbana. social. A programação consubstancia. O novo modelo parte. os quais consti tuem os parâmetros e os limites da intervenção. a nosso ver. Sublinhe se a importância de reconduzir a área delimitada à política municipal de desenvolvimento urbano. cultu ral e ambiental nas áreas a reabilitar”. económico. A delimitação de uma área de reabilita ção urbana pela assembleia municipal exige a respectiva fundamentação. do tipo de operação de reabilitação e do modelo de gestão adoptado. nele se inscre vendo os parâmetros ambientais. no fundo. portanto. 3. e. o novo regime da reabilitação urbana passa a Doutrina adoptar. é tam bém mais estável. o “caderno de encargos” público que serve de orientação aos pro jectos privados de aproveitamento e valorização do território. a observar no exercício desta actividade de interesse público. aumentando o grau de calculabilidade quanto ao sentido das decisões. intervenção sobre áreas excessivamente . por ser mais aberta que no caso dos planos. o que permite. “um regime de enquadramento normati vo da reabilitação urbana ao nível pro gramático. Assim. constitui. procedimental e de execu ção” com o qual se espera alcançar “soluções coerentes de intervenção ao nível funcional. Refracções visíveis do despontar do novo modelo Esta nova concepção começa também a dar os seus primeiros sinais entre nós. de maior segurança na dinamização e promoção de investimentos. a prévia cristalização planificadora das opções. A reabilitação urbana. dispensando. alargar a aplicação deste regime jurídico a novas situações (por exemplo. Com efeito. sobretudo o pro jecto de lei que agora se encontra em discussão pública. sociais e de coesão económica essenciais. o exemplo mais emblemático do despon tar desta nova realidade no nosso orde namento jurídico. que assentará no enquadramento da respec tiva decisão no contexto das opções de desenvolvimento urbano do município. pois a programação ancorada em standards. segundo palavras do legislador. assim. da defini ção prévia de objectivos a alcançar e de princípios a respeitar.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO neamente se ajustem à concretização dos standards exigidos e aos seus inte resses privados. por um lado. deixando para trás a sua ligação ao con ceito tradicional de áreas críticas de recuperação e reconversão urbanística da lei dos solos. Escolhemos o exemplo que considera mos mais ilustrativos desta realidade: a proposta de lei do novo regime jurídico da reabilitação urbana.

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edificadas embora não degradadas ou, simplesmente, áreas desordenadas) e, por outro, estabelecer uma ligação mais directa entre o programa político muni cipal e a sua execução, melhorando a accountability das decisões. O novo regime jurídico consagra dois tipos distintos de operações de reabilita ção urbana: a operação de reabilitação urbana simples, que é realizada funda mentalmente pelos privados (proprietá rios e titulares de outros direitos sobre os imóveis) sob a “supervisão” da enti dade gestora ou em colaboração (total ou parcial) com esta; e a operação de reabilitação urbana sistemática, que acentua a vertente integrada da inter venção promovida pela entidade gesto ra. A primeira – a operação de reabilitação simples – funda se numa estratégia de reabilitação urbana, que define as opções estratégicas de reabilitação com patíveis com as opções de desenvolvi mento do município, as prioridades e os objectivos a prosseguir na execução da operação, o quadro de apoios e incenti vos às acções a desenvolver pelos diver sos interessados, bem como o modelo de gestão e de administração da operação (o que implica, quando a entidade gesto ra não seja o município, a definição dos poderes delegados naquela entidade e/ou dos poderes que se presumem delegados nessas entidades). A operação de reabilitação urbana sistemática pres

supõe, por seu turno, a aprovação de um programa estratégico, que, para além de integrar o conteúdo semelhante ao que já foi referido para a estratégia, há de incluir ainda o programa da operação com identificação das acções estruturan tes a adoptar, distinguindo as que têm por objecto os edifícios, as infra estruturas urbanísticas, os equipamentos sociais, as áreas livres e de espaços ver des e as actividades económicas, bem como apresentar um programa de inves timentos públicos onde se discriminem as acções de iniciativa pública necessá rias ao desenvolvimento da operação. O programa estratégico poderá definir uni dades de execução e objectivos específi cos a prosseguir no âmbito de cada uma delas. O regime das operações de reabilitação urbana sistemática a promover pelas entidades gestoras pode recorrer a par cerias, devendo adoptar uma das seguin tes formas: concessão urbanística, empreitada única, contrato de reabilita ção urbana e administração conjunta. Podem revestir a qualidade de entidade gestora, a quem cabe a coordenação das operações de reabilitação urbana, o município directamente, uma sociedade de reabilitação urbana (empresa pública que tenha por objecto social exclusivo a gestão de operações de reabilitação urbana) ou uma empresa pública local encarregada da promoção do desenvol vimento económico local ou regional. As
Suzana Tavares da Silva

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entidades gestoras de tipo empresarial gozam de poderes delegados, presumin do a lei a delegação de alguns poderes quando essa entidade for uma sociedade de reabilitação urbana, entre os quais se incluem, por exemplo, o poder de cobrar as taxas e as compensações previstas nos regulamentos municipais, o poder de licenciamento e o poder de adopção de medidas de tutela da legalidade urbanís tica. O novo regime jurídico da reabilitação urbana consagra, como vimos, um novo esquema de gestão do território, o qual se sobrepõe, nas respectivas áreas de intervenção, aos planos urbanísticos em vigor, embora, como resulta expressa mente do articulado da proposta, essa supremacia exija uma revisão daqueles instrumentos de gestão territorial, a fim de evitar desconformidades com os mesmos. Na prática, porém, se as men cionadas desconformidades se vierem a registar, não nos parece desajustado sugerir um princípio de preferência da aplicação dos projectos elaborados de acordo com os programas estratégicos sobre os planos. De facto, se procurar mos interpretar este regime jurídico à luz
Doutrina

sibilidade de os planos de ordenamento do território constituírem um parâmetro de validade dos programas estratégicos ou mesmo das actuações adoptadas em execução destes. Pode dizer se que a “separação dos uni versos” não é ainda total, o que resulta, desde logo, das inúmeras referências expressas ao longo da proposta do novo regime da reabilitação urbana para o regime jurídico dos instrumentos de ges tão territorial, numa aparente tentativa de equiparação dos novos instrumentos aos referidos planos, ou mesmo, da expressa possibilidade de vir a ser elabo rado um plano de pormenor de reabilita ção urbana. A sobrevivência dos planos de pormenor no novo modelo é defendi da como instrumento procedimental de participação de terceiros na fase da con cretização aplicativa, os quais adquirem o cariz de projectos (localizados, juridi camente, entre a norma e o acto). Cabe ainda a este propósito assinalar o facto de o novo regime jurídico passar a con templar a articulação necessária entre plano de pormenor de reabilitação urba na e os planos de pormenor de salva guarda de património cultural, superan do uma das principais críticas que fazía mos ao regime jurídico anteriorxi. A necessidade de continuar a tomar como referente a legislação sobre planos de ordenamento do território explica se pelo facto de este novo regime constituir apenas o que designamos como o “des

da nova compreensão antes proposta, somos conduzidos a uma solução que coloca os instrumentos jurídicos em que se fundam as operações de reabilitação urbana num universo separado daquele que disciplina os planos de ordenamento do território. O que determina a impos

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pontar do novo modelo” e não uma ver dadeira revolução. Todavia, parece nos importante sublinhar os aspectos inova dores deste regime jurídico e enfatizar o que acreditamos ser um “embrião do urbanismo pós vinculístico” entre nós. Na verdade, se atentarmos em alguns dos princípios informadores da política de reabilitação urbana previstos pelo legislador, facilmente perceberemos que este regime jurídico se pretende localizar na charneira do “novo direito público”, respondendo aos desafios da nova metodologia. Referimo nos aos pilares da prevalência da iniciativa privada sobre a pública (princípio da responsabilização dos proprietários e outros titulares de direitos conjugado com o princípio da subsidiariedade da acção pública), da sustentabilidade ambiental, social e eco nómico financeira (princípios da solida riedade intergeracional e da sustentabi lidade), do multilevel governance (princí pios da coordenação e da contratualiza ção), a que se soma ainda o princípio da justa ponderação, indiciador da existên cia de um esquema de concretização aplicativa. No que respeita à sustentabilidade eco nómico financeira do modelo, chamamos a atenção para um problema recorrente entre nós na concepção destes novos regimes jurídicos: a previsão de institui ção de um regime tributário assente em contribuições especiais. Assim acontece também com este regime jurídico, no

qual se prevê a futura consagração, em regulamento municipal, de um “regime especial de taxas municipais” para incen tivo à realização das operações urbanís ticas de para incentivo à instalação, dinamização e modernização de activi dades económica e um “regime especial de cálculo de compensações”.. O carácter orientador que se pretende atribuir a estes tributos indicia que pode remos estar não perante um verdadeiro regime de taxas, mas antes de contribui ções especiais, cuja legitimidade para o exercício do poder tributário não pode decorrer da habilitação do regime geral das taxas das autarquias locais, pois aí apenas se podem incluir os tributos bila teraisxii. Assim, prevendo se a aprovação do regime jurídico da reabilitação urbana por decreto lei autorizado, e não existin do na lei de autorização legislativa (pelo menos na versão da proposta actual) nenhuma referência expressa à institui ção deste tipo de tributos, poderemos estar perante mais uma eventual incons titucionalidade. De facto, é tempo de se
Suzana Tavares da Silva

pôr fim à inconstitucionalidade por omis são e aprovar o regime geral das contri buições financeiras a favor das entidades públicas, previsto na Constituição desde 1997. A sua inexistência consubstancia, hoje, uma das principais causas de entorpecimento à implementação entre nós, de forma coerente e ajustada, de modelos jurídicos sectoriais sustentáveis

Especial referencia al sector turístico. Oxford. permite depois ao julgador avaliar da juridicidade dessa concretização de acordo com aquele parâmetro prévio. Thomson. não se pense que os tribunais são postergados. que não se apresentem feridos de inconstitucionalidade. mas sobretu do no contexto da articulação com os outros níveis de jurisdiçãoxiii. ii BOUAZZA ARIÑO. uma avaliação rigorosa das medidas à luz dos princípios jurídicos que informam a matéria. Este modelo não é. 2009. Não podemos esquecer que o método tradi cional se funda no pressuposto do prin cípio da separação de poderes. que serviu também de guia e limite às actuações da administra ção.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO e justos. 309 319. embora com um “mandato diferente”. Omar. onde cada poder assume um papel específico na concretização do interesse geral. sobretudo se pre tendermos subordiná las ao esquema tradicional do controlo judicial. visando produzir uma solução legitimada e ponderada em tempo real. pro blemas no momento do controlo das soluções adoptadas. Hart Pub lishing. a ênfase que as novas cartas de direitos funda mentais conferem ao direito à informa ção e à participação ambiental) e na preocupação em instituir mecanismos de controlo político dessas decisões e do respectivo incumprimento (accountabi lity). pp. que sendo previamente definido pelo legisla dor. à seme lhança do que acontece com as actua ções do novo direito administrativo. . pois deles espera se agora. Doutrina Referências bibliográficas i JOERGES / PETERSMANN (ed. pois o controlo judicial continuará a ter um papel de destaque. iii CABIDDU. por exemplo. sem mais. mas sim uma forma imediata de produção de uma medida de promoção do interesse público que incorpora em si “um mecanismo de diálogo entre os poderes e os interesses” (governance). Amministrare. multilevel trade governance and social regulation. não apenas no plano nacional. para um esquema de adminis tração fundado no modelo de concreti zação aplicativa. de forma abstracta. porém. 4. A particula ridade do novo modelo radica no reforço da participação na formação da decisão através do recurso às novas tecnologias (o que justifica. La planificación territorial en gran Bretaña. contudo. transponível. 2008/3. fundamen talmente. Maria Agostina. Madrid. É que este modelo não consubstancia apenas uma forma apro fundada de discricionariedade adminis trativa. Neste contexto. Constitutionalism. Todavia. «Territorio e “bene territoriale”».). 2006. a sua função aparece reformulada. As dificuldades do controlo O modelo jurídico do urbanismo pós vinculístico suscita.

Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.eu/regional_policy/sources/docoffic/official/reports/som_en. 2008. Dificuldades na arti culação dos regimes jurídicos». The national courts’ mandate in the European constitution. 2006/2008. Coimbra.europa. Coimbra. «Il superamento del modello pianificatorio tradizionale». As taxas e o princípio da coerência tributária. 2008. pp. p. Braga. viii GARCÍA. Massimo (org. Coimbra. 2009. 2008. Emanuele. v iv Suzana Tavares da Silva . OLIVEIRA / CARVALHO. xiii CLAES. Amministrare. Bologna. taxas e cedências. CEJUR. il Mulino. Amministrare. x BOSCHETTI. Almedina.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO European Spatial Development Perspective (ESDP) http://ec.htm ALVES CORREIA. München. xii TAVARES DA SILVA. Hart Publishing. Suzana. Maria da Glória. vi PACI. administração urbanística em Portugal. Monica. «la pianificazione attuativa». 2008/3. Suzana. Manual de direito do urbanismo. Welfare locale e democrazia partecipativa. 2006. vii BOSCOLO. Beck. 349 389. 324 367. pp. Direito das políticas públicas. Oxford. Almedina. 2008. 383 393 xi TAVARES DA SILVA. «Reabilitação urbana e Valorização do Património Cultural. Grundlagen dea Verwaltunsgrechts I/II. Barbara Lilla. 2006. Perequação. Alme dina.). ix HOFFMANN RIEM / SCHMIDT ASSMANN / VOSSKUHLE. 2008/3.

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º 58/2005.pt/render. de 18 de Fevereiro.º 58/2005. na parte em que procede à alteração do disposto no n.º 58/2005.pt/render. apresentado pela PT Comunicações. TMN e PT Prime. de 18 de Fevereiro.anacom. na parte em que procede à alteração do disposto no n.ºs 1.º 2.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO I N F O R M A Ç Õ E S Ana Cláudia Guedes Assessora do CEDIPRE i) Decisões e actos de reguladores ANACOM Decisão da ANACOM na sequência do requerimento.anacom.º 87/2009. alíneas c) e f) e no n. em qualquer dos casos conjugado com o artigo 4º (entrada em vigor) do Regulamento n.º 87/2009. 2 e 4 do artigo 15º (capacidade na portabilidade de números) do mesmo diploma.anacom. de 18 de Agosto. http://www. de 18 de Agosto. de 18 de Agosto Regulamento da Portabilidade.º 5 do artigo 13º (recusa do pedido electrónico) do Regulamento n. alíneas c) e f) e no n. em qualquer dos casos conjugado com o artigo 4º (entrada em vigor) do Regulamento n.pt. http://www.pt/render.jsp?contentId=862578. Deliberação da ANACOM que aprova o Regulamento de alteração ao Regulamento n. TMN e PT Prime.º 87/2009.anacom.jsp?contentId=862578.jsp?contentId=833358. Ana Cláudia Guedes . e na parte em que procede à alteração do disposto nos n.º 5 do artigo 13º (recusa do pedido electrónico) do Regulamento n.ºs 1. http://www. de suspensão da eficácia do artigo 1º do Regulamento n. de suspensão da eficácia do artigo 1º do Regulamento n. http://www. e na parte em que procede à alteração do disposto nos n. Decisão da ANACOM relativa aos mercados de fornecimento grossista de acesso à infra estrutura de rede num local fixo e de acesso em banda larga.º 2. 2 e 4 do artigo 15º (capacidade na portabilidade de números) do mesmo diploma.º 87/2009.pt/. Deliberação da ANACOM a sequência do requerimento. http://www. bem como o respectivo relatório final da consulta.anacom. apresentado pela PT Comunicações. Deliberação da ANACOM que aprova o relatório da consulta pública sobre a abordagem regulatória às novas redes de acesso.

Entendimento conjunto do Banco de Portugal e da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários quanto à delimitação de competências respeitante a produtos financeiros complexos.anacom.pt) Declaração inicial do Governador do Banco de Portugal na apresentação do Boletim Económico de Inverno (2008). que aprova o relatório da audiência prévia. Informações ERC (www. http://www. estabelecidos na oferta de referência de acesso ao lacete local (ORALL) e na oferta de referência de circuitos alugados (ORCA). em 2006.bportugal. n. bem como a decisão final do processo de resolução administrativa de litígio entre a Sonaecom e a PT Comunicações (PTC). Queixa da TVI contra a SPORT TV por alegada infracção ao disposto no artigo 32. Declaração do Vice Governador Pedro Duarte Neves à Comissão de Inquérito sobre a Situação que Levou à Nacionalização do BPN e sobre a Supervisão Bancária Inerente.jsp?contentId=910259. http://www. Apresentação do Governador sobre "The economy and the banking sector: recent developments".pt. ORAC (oferta de referência de acesso a condutas). relativo ao pagamento de compensações por incumprimento. Directiva sobre Publicidade em Publicações Periódicas.º 2. Deliberação 1/OUT TV/2009 da ERC. da Lei da Televisão. ''Rede ADSL PT'' e ORLA (oferta de realuguer da linha de assinante).erc. aprovado em 15 de Outubro de 2008. Apresentação do Governador do BP sobre "O Financiamento da Economia e as Empresas" na CIP. Declaração inicial do Governador do Banco de Portugal na apresentação do Boletim Económico da Primavera (2009).REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO Deliberação da ANACOM que aprova a decisão final relativa à publicação dos níveis de desempenho na qualidade de serviço (QoS) das ofertas grossistas ORALL (oferta de referência para acesso ao lacete local).anacom. BANCO DE PORTUGAL (www.pt/render. dos níveis de qualidade de serviço. Deliberação da ANACOM. . Faz parte integrante desta deliberação o relatório da audiência prévia a que foi submetido o respectivo sentido provável de decisão.º.pt) Deliberação 1/OUT I/2009 da ERC. no que respeita aos prazos aplicáveis à reposição do serviço (reparação de avarias). ORCA (oferta de referência de circuitos alugados).

rectificada pela Declaração de Rectificação 68/2008. de acesso não condicionado livre. de forma a que os utentes conheçam inequivocamente qual a entidade responsável. ERS (www. objectivos e entidades subjectivamente responsáveis pelo cumprimento dos mesmos.pt) Deliberação da ERS. para afastar a assunção de existência de um contrato total com a entidade responsável pelo internamento. Directiva da ERC sobre a inserção de sobreposições promocionais em programas televisivos. esclarecer clara e atempadamente os utentes quanto à dualidade de contratos celebrados. 10 de Dezembro. nos termos da alínea a) do art. no decurso do processo de harmonização da nomenclatura utilizada na tabela de convencionados relativamente à que é seguida na tabela de preços praticados pelo SNS. generalista.ers. de 31 de Outubro. em cada momento. ERSE (www. de 31 de Outubro.º 51/2008. de acesso não condicionado livre (Portaria 1239/2008.º 309/2003. de 10 de Dezembro. a todos os prestadores de cuidados de saúde que nos casos em que existam responsáveis distintos pelo internamento e pela prestação dos cuidados de saúde.º do Regulamento do Concurso Público para o licenciamento de um serviço de programas de âmbito nacional. generalista. Ana Cláudia Guedes . emitir uma recomendação dirigida à Administração Central do Sistema de Saúde. IP.pt) Recomendação da ERSE n. por cada acto ou diligência (praticada ou omitida). Recomendação 1/09 da ERSE em que a entidade recomenda. todos os prestadores de cuidados de saúde envolvidos deverão. nos termos do disposto no n. aberto pela Portaria nº 1239/2008. deverão tais actos ou exames ser incluídos na tabela de preços dos actos convencionados.º 1/2008 (versão 2) Janeiro 2009. seus âmbitos. e caso essa capacidade de resposta não esteja garantida. 26. no sentido de. Parecer do Conselho Tarifário da ERSE sobre a "Metodologia de cálculo do valor da caução". Decisão da ERC sobre as candidaturas admitidas e excluídas.erse.º do Decreto Lei n. de 18 de Novembro). sobre alterações que decorrem da publicação da Lei n. no uso da sua competência e sob a égide da alínea a) do artigo 26º do Decreto Lei n. ser devidamente ponderada a efectiva capacidade de resposta actual das instituições e serviços integrados no SNS.º 309/2003.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO Decisão do Recurso Hierárquico Impróprio da ERC relativo a deliberação adoptada pela Comissão do Acto Público do Concurso Público para o licenciamento de um serviço de programas de âmbito nacional. para a prestação de tais actos ou exames.º 3 do artigo 11.

http://www. A regulatory response to the global banking crisis.pdf The Turner Review.pt. March.pdf. February 2009 http://ec. Relatório da OCDE: “Managing Water for All”.en_2649_34311_42289488_1_1_1_1.fsa.oecd. The Larosière Report.uk/pubs/other/turner_review.gov.isp.REVISTA DE DIREITO PÚBLICO E REGULAÇÃO ii) Relatórios e outros documentos IV Fórum Sector Segurador e Fundos de Pensões.europa. March 2009. de 15 de Abril.org/document/16/0. http://www. www.3343.html Informações .eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en. 00.

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