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Jusnaturalismo e Juspositivismo
Jusnaturalismo e Juspositivismo

Como vimos no post anterior (o que é direito? ), o homem sempre seguiu regras, seja social, moral ou jurídica, ele sempre se guiou através de regras de condutas, hoje vamos falar das duas correntes em que o direito divide-se que são elas: a corrente dojusnaturalismo e a corrente do juspositivismo. A corrente do jusnaturalismo defende que o direito é independente da vontade humana, ele existe antes mesmo do homem e acima das leis do homem, para os jusnaturalistas o direito é algo natural e tem como pressupostos os valores do ser humano, e busca sempre um ideal de justiça. O direito natural é universal, imutável e inviolável, é a lei imposta pela natureza a todos aqueles que se encontram em um estado de natureza. Ao contrário do que defende a corrente jusnaturalista(jusnaturalismo), a corrente juspositivista (juspositivismo) acredita que só pode existir o direito e conseqüentemente a justiça através de normas positivadas, ou seja, normas emanadas pelo Estado com poder coercivo, podemos dizer que são todas as normas escritas, criadas pelos homens por intermédio do Estado. O direito positivo é aquele que o Estado impõe à coletividade, e que deve estar adaptado aos princípios fundamentais do direito natural. Veja as principais diferenças entre o jusnaturalismo e o juspositivismo:

JUSNATURALISMO • Leis superiores • Direito como produto de ideias (Metafísico) • Pressuposto: Valores • Existência de leis naturais JUSPOSITIVISMO • Leis impostas • Leis como produto da ação humana (empírico-cultural) • Pressuposto: o próprio ordenamento positivo • Existência de leis formais E para finalizar esse post devo dizer que a corrente predominante atualmente é a corrente do juspositivismo.

O jusnaturalismo moderno inicia sua formação a partir do século XVI. Tinha por escopo tal escola deixar para traz o dogmatismo medieval, bem como escapar do ambiente teológico em que se formou e desenvolveu. Na fase jusnaturalista, os princípios ocupavam uma função meramente informativa (para valorar como certo ou errado, conforme a norma de direito positivo se conformasse ou não às diretrizes dos princípios), mas sem qualquer eficácia sintática normativa. Nesta fase os princípios jurídicos eram situados em esfera metafísica e abstrata, sendo reconhecidos como inspiradores de um ideal de justiça, cuja eficácia se cinge a uma dimensão ético-valorativa do Direito. Tamanha foi a influência histórica da escola jusnaturalista que, já no século XIX, com o advento do Estado Liberal muitos dos preceitos seguidos pelos jusnaturalistas foram incorporados em textos escritos. Era a superação histórica do naturalismo. Bobbio, Mantteucci e Pasquino noticiam que, "com a promulgação dos Códigos, principalmente do Napoleônico, o Jusnaturalismo exauria a sua função no momento mesmo em que celebrava seu triunfo. Transpondo o Direito racional para o Código, não se via nem admitia outro direito senão este. O recurso a princípios ou normas extrínsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegítimo. (8) (9)" Surgia o positivismo. Nesta fase, tinha-se a pretensão de criar uma Ciência Jurídica com objetividade científica e características similares das conferidas às Ciências Exatas. Apartavase, assim, o Direito da Moral, de modo a inserí-los em compartimentos estanques para fins científicos (10).

Em ralação aos princípios, que é objeto do singelo estudo, sua função era meramente subsidiária, por conta de uma norma antilacunas clássica em todos os ordenamentos romanogermânicos. Não que se reconhecesse a normatividade dos princípios neste sistema jusfilosófico. Contudo, ante a possibilidade de ruir o dogma da completude do sistema normativo caso não se colmatassem as lacunas que viessem a ocorrer, o que era tão caro ao juspositivismo, optou-se pela adoção de uma aplicação diferida dos princípios somente como forma de solução das lacunas, a saber: não são os princípios que gozam de normatividade, mas a norma que conferir competência ao julgador para aplicá-los. Destarte, para os positivistas os princípios tinham função puramente garantidora da inteireza dos textos legais, servindo tão somente para suprir os vácuos normativos que as leis, por ventura, não lograram perfazer. O grande impacto do positivismo e o culto velado a seus dogmas legitimou, ainda que sob vestes travestidas, a feitura de autoritarismos dos mais diversos. É por isso que Ana Paula Barcelos e Luís Roberto Barroso, dentre outros, associam a queda do positivismo à derrota do Nazismo na Alemanha e Facismo na Itália. Com efeito, vejamos a passagem dos autores citados: Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram uma barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas de uma autoridade competente. Ao fim da II Guerra Mundial a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido. (11) A queda do Positivismo coincide com uma época em que o homem passou a se preocupar mais com os direitos sociais, atribuindo uma dimensão superior à necessidade de se solucionar conflitos independentemente das leis, viu-se que não é sempre que a lei é legítima, ou seja, que a norma corresponde à vontade social. A estimação exasperada à lei fria, conseqüentemente, passou a granjear justas críticas, encontrando no Brasil defensores da irrestrita relação entre diferentes elementos: o fato social, o valor, e, é óbvio, a norma jurídica (Miguel Reale e outros). No remanescente do mundo, outros pensadores, como Ronald Dworkin e F. Muller, passaram a sustentar, apesar de algumas adjacências, as mesmas idéias-base. Era o início do póspositivismo jurídico. A nova fase passou a atribuir maior importância não somente às leis, mas aos princípios do direito. E os princípios, analisados como espécies de normas, tinham, ao contrário das regras, ou leis, um campo maior de abrangência, pois se tratavam de preceitos que deveriam intervir nas demais normas, inferiores, para obter delas o real sentido e alcance. Tudo se ressalte, para garantir os direitos sociais do homem. No pós-positivismo, os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função integratória do direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes. Os mesmos autores dantes mencionados nos brindam com outra precisa lição, a qual, não obstante sua extensão, julgamos pertinente a transcrição, até para efeito de conclusão do presente tópico: A superação histórica do Jusnaturalismo e o fracasso político do Positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acercado do Direito, sua função social e sua interpretação. O Pós-Positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada Nova Hermenêutica Constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios sua incorporação, explícita um implícita, pelos textos constitucionais, e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética.

a partir de uma fase difícil do jusnaturalismo.com.br/doutrina/texto. leis escritas.as… RELAÇÃO ENTRE JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO Trabalho por Evandro Luís Rocha. quando a Escola do Direito Natural excedia em concessões de direito. então. método dedutivo. ganhou adesão por parte dos juristas. Leia o trabalho c 162 INTERTEMAS Presidente Prudente v. Na medida.Fonte(s): http://jus2. foi de que o positivismo valoriza apenas os fatos concretos. 2009 JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO: UMA ANÁLISE CRÍTICA Rodrigo Duarte GIGANTE 1 Sérgio Tibiriçá AMARAL 2 Faculdades Integradas “Antônio Eufrásio de Toledo” de Presidente Prudente RESUMO: Este artigo científico é uma análise crítica das duas principais correntes do .A+ A relação polêmica entre o jusnaturalismo e o juspositivismo começou quando se perguntou a morfologia da expressão "direito natural". porém. as leis se revelam substancialmente justas. por isso Comte reconhecia como Direito apenas o positivo. O direito natural é considerado como metafísico. estudante de Direito @ . que se deu a aceitação maior do positivismo. dividiram-se nessa época em duas idéias: de direito natural ontológico e a de deontológico. que se opunha ao jusnaturalismo. 162-184 Nov. o positivismo de August Comte. no abstrato. Em 16/12/2006 5 Tamanho da fonte: a. por ele dizer que o jusnaturalismo admitia uma outra ordem jurídica além da estabelecida pelo Estado. Havendo sintonia entre o direito positivo e o natural. 14 p. O positivismo surgiu. A grande diferença das correntes de pensamento. Os críticos. No século XIX.uol. em que o legislador se deixa levar por interesses hedoponistas ou utilitários apartandose do jus naturae. tem-se a criação das chamadas "leis injustas".

partiu-se da genérica conceituação das correntes supracitadas. From this perspective. Sob essa perspectiva. Mediatamente. Historically. subsequently. Por outro lado. tampouco os dogmas juspositivistas. que o fundamento do direito jusnaturalista. Additionally. This research was exclusively bibliographic and the dialectical method was preponderant. não se sustenta de forma alguma e diversos motivos foram apresentados. logo em seguida. searching for the contextualization of the contemporary juridical thinking. o jusnaturalismo precede o juspositivismo e também isso foi relevado. therefore. sem embargo dos inegáveis avanços que engendraram. para. for. confronting them. critically show their weaknesses. that the foundation of jusnaturalist law. A pesquisa foi exclusivamente bibliográfica e prepondera o método dialético. conclui-se pela necessária incapacidade dessas duas correntes de dar o devido enfrentamento à delicada questão acerca da fundamentação do direito. in God. in Nature or in reason. Argumentou-se. It was argued. Palavras-Chave: Filosofia do Direito. does not sustain itself in any way and several reasons are . buscando-se assim a contextualização do pensamento jurídico contemporâneo. ABSTRACT: This scientific manuscript is a critical analysis of the two principal lines of juridical thinking: jusnaturalism and juspositivism. são justificáveis. Juspositivismo. enfim. mostrar as suas deficiências. da completude do ordenamento jurídico e da estrita aplicação lógico-sistemática. que buscam suprir tais limitações. criticamente.pensamento jurídico: o jusnaturalismo e o juspositivismo. it seeks to provide subsidies for the attempt to overcome these lines of thinking. busca fornecer subsídios à tentativa de superação dessas correntes. Historicamente. this work started from the generic conceptualization of the two great lines of juridical thinking above cited. da onipotência do legislador. na natureza ou na razão. Ao mesmo tempo acena-se com novas vertentes do pensamento jurídico contemporâneo. em Deus. Nesse sentido. the jusnaturalism comes before the juspositivism and this was also highlighted. confrontando-as. Jusnaturalismo.

br.presented to justify that. such as the legislator‟s omnipotence. Os jusnaturalistas sustentam a existência de um direito natural. new directions of juridical thinking are presented. quanto até os dias de hoje: o jusnaturalismo e o juspositivismo. On the other hand. Mestre em Direito das Relações Públicas pela UNIMAR. acabam por se colocar num destes dois pólos. grosso modo. E-mail: rodrigante@gmail. que. tanto no percurso temporal histórico. mais amplos e genéricos. notwithstanding the undeniable advances that have been engendered by those lines of thought. em maior ou menor grau. 2 Doutorando de Garantias pela ITE-Bauru. Diversas outras correntes há. seria ilegítimo. Keywords: Philosophy of Law. that seek to overcome such limitations. it was concluded that they are incapable of completely solving the problem of the foundation of law. Mestre em Sistema Constitucional de Garantias pela ITE-Bauru. Já os juspositivistas entendem que o direito positivo. Juspositivism. Jusnaturalism. none of the juspositivists dogmas. do contrário. are either justifiable. the completeness of the juridical order and the strict logicsystematic application of the law. At the same time. Orientador do trabalho. que seria a base e o fundamento do poder coercitivo do Estado. E-mail: sergio@unitoledo. na parte ou no todo. In this direction.com. elaborado pelo Estado e na . Docente do curso de Direito das Faculdades Integradas “Antonio Eufrásio de Toledo” de Presidente Prudente.163 Parte-se da constatação inicial de que. duas grandes correntes de pensamento acerca do direito se destacam. embora. todas elas. 1 INTRODUÇÃO 1 Discente do 9º termo do curso de Direito das Faculdades Integradas “Antonio Eufrásio de Toledo” de Presidente Prudente.

por si só. cujo destrinçar vem logo a seguir. a incidência em um de seus pólos ocasionará. Não é. também. como sendo duas faces de um mesmo fenômeno.C. o que permeia os séculos XVII e XVIII (BOBBIO. também aqui tomado em sentido amplo. no início do Século VIII a. visto que deita suas raízes já no alvorecer da civilização ocidental. de um modo diferente. a esse período que se está referindo. e 3) correntes que. contudo. e da resistente oposição que insiste em lhe fazer o jusnaturalismo. ou seja. a todo o espaço histórico que se lhe antecede. O mesmo ocorre com o termo juspositivismo. é auto-suficiente no tocante à legitimidade.. Diz-se isso porque se está a falar aqui de uma das maneiras possíveis de se referir ao jusnaturalismo. referindo-se às doutrinas que em geral entendem o ordenamento jurídico como algo que se legitima a si próprio.conformidade de seus procedimentos. p. ao se fazer o uso deste termo. dialeticamente. Estas últimas enxergam tais posicionamentos. pode-se dizer que o termo é referente a um período bastante mais restrito. conservando e negando elementos de ambas (síntese). lato sensu. historicamente falando. 20). Não obstante a hodierna prevalência do juspositivismo. que se posicione além do . no mais das vezes. inevitavelmente. surgidas elas justamente no encalço do embate deflagrado entre essas duas proposições elementares. mas. o único direito existente.C. Tem-se também que. buscam justamente a superação dessa dualidade. em especial pela fundação de Roma. independentemente de um fundamento. de fato. o jusnaturalismo antecede o juspositivismo. Estritamente. Nesse sentido. a saber. sendo. Basicamente de três formas elas se apresentam: 1) correntes do pensamento jurídico que buscam um aperfeiçoamento do jusnaturalismo ou do juspositivismo. qualquer seja ele. bem como algumas correntes que lhes são posteriores. em especial no da civilização greco-romana. sendo o termo tomado em seu sentido mais amplo. em indesejável ciclo vicioso.. 2006. lato. por volta dos anos 750 a. 2) correntes que buscam uma tentativa de conciliação entre ambas. outras vertentes há. a reação do outro.

não deve ser considerado enquanto direito válido. não há que se confundir o jusnaturalismo com o direito natural e o juspositivismo com o direito positivo. contemporaneamente instituídos. tomado em seu sentido mais estrito. É que “a expressão „positivismo jurídico‟ *. embora sejam conceitos estritamente ligados. Já de uma outra forma.+ nada tem a ver com o positivismo filosófico *. justamente. O jusnaturalismo é. portanto. 2006. Adotou-se. 2006. resumidamente. Pode-se dizer. o direito mesmo. No tocante à essencial . Ambos os termos. temse que. o termo juspositivismo. p. logo a seguir. E é somente partir de então. e prevalecente desde então. e até mesmo imbricados. Não são. de mãos dadas ao positivismo de cunho filosófico e viés sociologizante preconizado por Augusto Comte. de maneira mais individualizada. a saber: o direito natural e o direito positivo. pois. em meras tentativas de justificação e de entendimento acerca do direito. Também é de se ressaltar que. são aqui empregados em sentido amplo. com aquele positivismo jurídico outro. existem duas diferentes espécies de direito. E é essa.. inclusive. Ou. portanto. a ideia prevalecente desde os primórdios da civilização ocidental até a completa formação dos Estados de Direito. se existe. e que reinou no século XIX.direito positivo. Essas as características primeiras dessas duas grandes correntes do pensamento jurídico. que o jusnaturalista crê na existência de um direito natural. sobre as quais. não existe. todavia. o positivismo estritamente jurídico. 164 justamente para que não se confunda o objeto deste estudo. de fato.... O juspositivismo é. que se começa a desenhar uma ideia contrária. “o positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo” (BOBBIO. mais específico. dualista. Não se confunde. monista.+ deriva da locução direito positivo contraposta àquela de direito natural” (BOBBIO. 15) (original grifado). 26) (original grifado). com o positivismo filosófico e a física social de Comte. de que o direito natural. Nessa senda. p. para o jusnaturalista. É que tanto o jusnaturalismo quanto o juspositivismo constituem-se. mesmo que se classifique e justifique isso de diversas formas. conforme se verá. portanto. absoluta e simplesmente. ao menos. no curso dessa breve preleção. serão tecidas mais algumas observações.

na natureza das coisas ou na razão humana. em misturas variadas destes três fundamentos. deve instruir o direito estatal. a apresentar-se. Este padrão tende. Isto se esclarece bem nas duas proposições latinas que simbolizam o dilema (aparentemente insolúvel) entre ambas as posições: iustum quia iussum (justo. resume Roberto Lyra Filho (2006. limitando-se ou a proclamar que estas contêm toda justiça possível ou dizer que o problema da injustiça “não é jurídico”. para os jusnaturalistas. mesmo quando se fala num “direito natural de conteúdo variável”. a depender da corrente de pensamento: em Deus. como ocorre no mais das vezes. enquanto este não vê maneira de inserir. que define o positivismo. Justiça. e. ordem. ou. para o qual as normas devem obediência a algum padrão superior. justamente por isso. na sua teoria do Direito. De qualquer forma. que seria satisfeito sempre que o direito positivo estivesse em conformidade com o direito natural. por sua vez. 28/29): Vimos que as duas palavras-chaves. para o primeiro. positivado. como fixo. p. qual seja: a crença de que o direito natural é o fundamento último do direito e que. segundo a qual os seus fundamentos estão além do ordenamento Estatal. que esse fundamento é o próprio ideal de Justiça. Este. permanece um traço comum entre essas diversas concepções. e iussum quia iustum (ordenado porque justo). pois. origina-se. ainda. porque ordenado). Como se vê. 165 em regra. definidoras do positivismo e do iurisnaturalismo. são. Os jusnaturalistas entendem. sob pena de não serem corretamente jurídicas. a crítica à injustiça das normas. dando-lhe. o jusnaturalismo é uma concepção do direito. inalterável e superior a toda legislação. já dissemos. que representa o iurisnaturalismo.oposição entre essas duas correntes fundamentais. O . plena validade e legitimidade. para o segundo. por sua vez.

Não é incomum até mesmo o pensamento. Já o juspositivismo (ou positivismo jurídico). não existe qualquer outro direito que não aquele posto pelo Estado: o direito positivo. Esse direito. um direito errado. ou do homem. É que para o juspositivista. ou ainda de uma outra que lhes equivalha. em relação ao direito natural. uma questão de escolha. Ora. se essa é a própria natureza das coisas. de uma visão monista do direito. também não existe nenhuma natureza a qual o direito se deva conformar. a própria existência de sua pedra fundamental: o direito natural. de Deus. Assim.pensamento do jusnaturalista caminha nesse sentido porque espelha o entendimento de que: se algo decorre. este é o correto. se não estiver de acordo com algum destes preceitos. Em consequência. como contrariá-la? Ou. decorre da vontade humana e da devida positivação dessa escolha. esse algo é uma verdade por si só. no mais das vezes. a depender da justificativa escolhida. O direito é. se a razão está a apontar determinado caminho. pois será justo exatamente aquilo que estiver juridicamente ordenado. por seu turno. ainda. Ou. pois. que se contrapõe totalmente à teoria jusnaturalista. somente por que decorre de sanção estatal. mas. tem-se que o direito positivo. aquilo que estiver previsto no ordenamento jurídico estatal é direito. Não existe qualquer fundamento idealizado de justiça a que se deva conformar o direito. Trata-se. se conforma aos desígnios divinos. se se trata de um preceito divino. é válido e legítimo. portanto. Seguindo nessa trilha. negando. sem qualquer . então. por sua vez. falso. de que a razão leva necessariamente à natureza das coisas. de outra forma. pois o Estado é possuidor do monopólio da produção legislativa. da natureza das coisas ou da razão humana. algumas tendem mais a um estrito legalismo. então deve ser seguido. já que este é o seu construtor. O que não estiver não é direito. pensa ele. em contraposição ao dualismo jusnaturalista. é uma concepção de direito. não será de fato um direito verdadeiro. que. em espécie de união de todos os argumentos. representando-o. Dentre as várias correntes positivistas. como para ele se dá. sim. inclusive.

segundo as regras também por ele elaboradas. portanto. Já para o juspositivista. Para estes. qual seja: a existente entre justiça (jusnaturalismo) e ordem (juspositivismo). não obstante o tanto de verdade que as duas proposições em certo sentido encerram. segundo essa proposição de Lyra. aparecem enquanto fenômenos de colmatação de lacunas. nenhum destes aspectos é colocado acima da lei jamais. a qual o homem somente deveria descobrir e sistematizar. sociológicos (fatos da natureza social e prevalência do método indutivo) ou psicologistas (interpretação dos juristas e/ou filósofos). contudo. 28/29). Simplesmente. a ordem seria algo decorrente da própria natureza das coisas. a justiça é a própria ordem. Essas as características essenciais e gerais dessas duas grandes correntes. a ordem é que é a própria justiça. enquanto outros destacam caracteres historicistas (usos e costumes da sociedade). 2 PROPOSIÇÕES CRÍTICAS Retoma-se agora. não se pode chegar a um consenso sobre quais eles sejam. É tarefa inglória e estéril a tentativa de igualá-los. não existe . p. para o jusnaturalista. previamente existente e já naturalmente ordenado. para os que crêem nessa existência. Nesse sentido. Nesse sentido. No fim das contas. primeiramente. Vale dizer. o que é justo é também já ordenado (iustum quia iussum). É que. Vale dizer. aquela aparentemente insolúvel contradição entre as duas correntes. deve adequar-se àquele outro direito (o natural). não existe um direito natural e pré-existente ou. deve-se destacar que ordem e justiça são critérios completamente distintos.observância de outros aspectos. No 166 máximo. uma vez que isso foi definido pelos homens como tal. já que a justiça antecede o direito positivo. o que é ordenado é que é justo (iussum quia iustum). a justiça seria feita simplesmente pelo fato de os homens seguirem o que foi por eles ordenado. E. também ambas se revelam insuficientes ao tratamento da questão acerca dos fundamentos do direito. Este. engendrando em indesejável desordem jurídica e social. ou de mera interpretação legal. ao menos. nos moldes da equação posta por Roberto Lyra Filho (2006. Primeiramente.

Uma completa a outra. É dizer: toda ordem deve ser justa e toda justiça. ordem e justiça devem. Assim. Essa temática será logo mais adiante desenvolvida. ser pensadas e abordadas sempre de maneira conjunta. separadamente. Nesse sentido. e o verdadeiro estado de direito só pode existir quando a justiça sabe brandir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança. necessariamente. uma teoria política do direito completa inclui pelo menos duas partes principais: reporta-se tanto aos fundamentos do direito – circunstâncias nas quais proposições jurídicas específicas devem ser aceitas como bem fundadas ou verdadeiras – quanto à força do direito – o relativo poder que tem toda e qualquer verdadeira proposição jurídica de justificar a coerção em vários tipos de circunstâncias excepcionais. 27): O direito não é uma simples idéia. A espada sem a balança é a força bruta.uma justiça ordenada por natureza. quando se tratar dessas duas doutrinas. Não obstante. Essas duas partes devem apoiar-se mutuamente. a preleção de Ronald Dworkin (1999. é de se dizer que cabe ao direito a salvaguarda tanto da ordem quanto da justiça. Por isso a justiça sustenta numa das mãos a balança com que pesa o direito. p 136): Portanto. Assim. a balança sem a espada. é uma força viva. trata-se de conceitos totalmente imbricados. a impotência do direito. embora pelo uso de outros termos. (original grifado)167 De maneira bem parecida também se coloca Rudolf von Ihering (2006. enquanto na outra segura a espada por meio da qual o defende. assim como não existe uma ordem que se justifica tão somente pela força de uma imposição legislativa. e que devem ser trabalhados sempre de maneira conjunta. indissociáveis até. por outro lado. mesmo que uma coisa não se confunda com a outra. p. .

também justamente. inclusive. Ambos os direitos. Tampouco a ordem que se quer garantir é aquela que está escrita numa folha de papel. dessa forma instituídos. privilégios e manutenção do estado atual de coisas (não raro. em que pese a possibilidade de crítica aos métodos como isso oficialmente se estabelece. Um não vive sem o outro. possui plena força de lei. Tem. portanto. que se quer oriunda da própria natureza das coisas (seja ela ou não a obra prima de um seu Criador) e captável pela sua observação ou pelo mero exercício da razão. Assim. a lei pode-se consubstanciar em veículo de toda sorte de arbitrariedades. o direito estatal é antes um direito dos cidadãos. ou seja.ordenada. e que. a um só tempo. A justiça é algo que se estabelece no curso da história. somente por isso. no tempo e no espaço. portanto. oficialmente válida. para que se faça justiça social. quando se diz que se tratam de conceitos totalmente relacionados (justiça e ordem). contudo. com os seus governantes). A ordenação que se busca. em total contrariedade aos fins sociais a que se deve propor. e não existência por si só. por sua vez. reciprocamente. Deve-se ressalvar. Daí. que a justiça da qual se fala aqui não é aquela propalada pelos jusnaturalistas. também um nítido viés utilitário e de criação teleológica. a . Afinal. Esta. seriam necessariamente injustos e desordenados. Da mesma forma. um direito que busque ordenar uma sociedade não pode deixar de levar em consideração a justiça social a que visa. É que a finalidade da justiça social é justamente a de garantir a sua pacificação. por meio das próprias escolhas dos seres humanos. Se for assim tomada. e por fim. Logo. um direito que se quer socialmente justo não pode deixar de levar em consideração a ordem social a que visa. o povo. é eminentemente social. Não é de nenhuma valia a justiça desordenada e nem a ordem injusta. portanto. em busca dos fins a que se propõe essa mesma sociedade. é que é o verdadeiro soberano do poder estatal. Ademais. indesejável). a ordem social. é estabelecida. É que esse texto de lei é mera representação de algo e não a coisa em si. parte indissociável do próprio Estado (que não se confunde. quer-se dizer que um busca justamente garantir o outro.

o seu oposto. e de ordem positiva. pelos juspositivistas. porém. o próprio direito. desde o princípio. Nesse sentido. que foram tomados como os seus fundamentos. era dominante o pensamento jusnaturalista. totalmente fusionados que estavam . e que somente se 168 institui por causa da visão parcial que se tem sobre cada um dos aspectos de um mesmo objeto. E é disso que agora se trata. sem qualquer preocupação com a justiça social. em especial a mais recente. um direito que se quer justo por natureza. negar-lhe a própria existência. com suas diversas concepções de direito natural. mormente com a instituição do historicismo. substancialmente justificador. sem qualquer preocupação com a ordenação social. mais adequado aos dias de hoje.1 Crítica ao Jusnaturalismo No curso da história. 2. natureza e razão. também necessariamente. um direito que se quer ordenado pela mera positivação. em nenhum momento. E isso engendraria em um eterno e bastante incômodo ciclo vicioso. em suas variadas vertentes (política. Por sua vez. em detrimento de também um ou outro. contudo. considerando-se o direito em sua totalidade. várias foram as críticas levantadas em desfavor das teorias de contrato social e da doutrina jusnaturalista. qualquer um deles foi totalmente colocado de lado. E todas as doutrinas enaltecedoras do direito natural. Antes. O seu descrédito começa a ocorrer já na Revolução Francesa. Embora às vezes seja destacado um ou outro aspecto. porém. foram plenamente calcadas em três ideias basilares: Deus. bastante semelhantes entre si. é preciso dar um novo tratamento a esses conceitos. filosófica e jurídica). Por isso. Antes disso. efetuado pelos jusnaturalistas. no mais das vezes. estimulará o seu contrário eminentemente ordenador. no mais. Somente se dará por completo. No início mesmo da civilização pode-se dizer até mesmo que eram somente uma e a mesma coisa. com o pleno estabelecimento do juspositivismo. pura e simplesmente. que vai. é preciso desconstruir esses conceitos mais estritos de justiça natural. estimulará. nunca. contudo.constatação de que se trata de uma falsa polarização entre eles.

que. em especial no pensamento de Rousseau. não é possível saber ao certo o que ele estaria a pretender da humanidade. quais seriam propriamente os Seus desígnios. que Deus não é algo que se possa afigurar enquanto real fundamento do direito. pré-contemporâneas. porque. findando-se assim qualquer possibilidade de aprofundamento da discussão e de reflexão sobre o assunto. deixando os indivíduos totalmente à mercê da sagrada interpretação dos teólogos acerca do direito. perdendo sua influência. cada qual pregando às suas próprias maneiras. com os seus pontífices jurisconsultos. o que contribui ainda mais para tal incerteza. Afirma-se. porque 169 sequer é certa a sua própria existência. . de alegar simplesmente que as coisas são assim por que Deus quis. mesmo numa mesma religião. Primeiramente. mesmo que houvesse plena unidade nesse todo alegado. chegando a ser já bem fraca nas teorias iluministas. o argumento divino esteve sempre bastante presente. contudo. em sua última tentativa de justificação de seu posicionamento. ou seja. seja lá quem for Ele e seja lá quais fossem os Seus motivos. que se afiguram em uma enormidade de religiões. da vida e de tudo o mais. continuariam ainda os indivíduos totalmente submetidos à interpretação dos desígnios divinos feitas por seus representantes. Observou-se também que o argumento divino foi privilegiado durante toda a Idade Média. Vai. variam ainda as correntes e também os modos dos próprios indivíduos. mesmo que se parta do pressuposto de que Ele existe. contudo. assim. não sendo poucos os pensadores que se colocam em sentido totalmente contrário a ela. Terceiro. ou seja. sempre seria dado o “direito”. com a interpretação dos teólogos. e no direito medieval. Segundo. a cada momento que passa. Durante os demais períodos. diversos são os modos de crença. tal como se deu no direito primitivo. Por isso. Isso porque cada um crê em um determinado Deus. de pronto.esses três aspectos. mesmo que muitas vezes de maneira acessória. Ademais. em especial por meio da doutrina de Santo Tomás de Aquino. é de se iniciar essas observações críticas ao jusnaturalismo justamente por aqui. A esses. embasando as mais diversas teorias jusnaturalistas.

+” (original grifado).. o direito é fruto do artifício humano. não porque nós o eliminamos. p. Já segundo Bobbio (2004. deve ser expelido do Estado *. nos dias de hoje. “instrumentos e regras de conduta formam o mundo da „cultura‟. nas diversas concepções jusnaturalistas surgidas no curso da história. . contraposto ao da „natureza‟”. ser preservado. e nem pode existir.. não podendo. de maneira incontornável. Ora. já há mais de duzentos anos atrás. portanto. o Estado e o direito são atualmente dotados de plena autonomia. um direito que seja natural. origina-se o termo: direito natural. dos desígnios divinos (bem como de suas interpretações). seria um enorme e inegável retrocesso no campo da Ciência e da Filosofia do Direito. Afirma-se dessa forma. aquele que é por natureza. tem-se que foi ainda mais largamente utilizado pelos jusnaturalistas (sendo mesmo a sua essência). É nesse sentido que Eros Grau (2008. E isso sempre foi assim. ficar de tal forma submetidos. p. É nesse sentido. contudo.. 86) infirma que “*. ou seja. aquele relativo à própria natureza das coisas ou do homem. por exemplo. pelo menos. uma invenção do homem.+ quem se atreve a dizer: Fora da Igreja não há salvação.+ o direito é um 170 produto cultural. Ocorre. sendo as realidades sociais o elemento desde o qual se processa a sua invenção”. o argumento de Rousseau (2008. mas porque é simplesmente impossível a sua existência. portanto. pois. Ademais. que o termo ora em análise consiste em contradição insolúvel ou. tenta. pelo menos. O estado laico é uma conquista histórica e deve. Daí. Qualquer teoria jurídica tendo Deus como pano de fundo. A humanidade é quem se ordena a si própria. E o direito natural não existe. O fato é que não existe.Ora.. cada vez mais. Já com relação ao segundo fundamento do direito natural. ou. p.. 72). toda a evolução histórica do direito e do Estado deu-se exatamente no sentido de um desvencilhar-se. de que “*. concentrando-se tão somente nas coisas terrenas. a pretensão antropocêntrica do direito e da própria humanidade. Mas é ela quem tenta. mesmo que muitas vezes se tenha imaginado o contrário. em inegável erro terminológico.. 119). de forma alguma. dos homens. inclusive.

não surte de fato quaisquer efeitos. porém. acontece por si só. independentemente da vontade humana. seus instintos e fisiologismos. creio perceber dois princípios anteriores à razão. todos os livros científicos. O homem. se assim fosse. que o ser humano também possui essa parte que lhe é natural. seriam aqueles propostos por Rousseau (2005. E isso pode até ser considerado como sendo uma sua natureza. e o outro nos inspira uma repugnância natural de ver morrer ou sofrer todo ser sensível. da qual não se pode esquivar. e não haveria que se falar sequer em distinção de direitos. embora todo ele artifício fosse. Não acontece por si só. um dos quais interessa ardentemente ao nosso bem-estar e à conservação de nós mesmos. poder-se-ia dessa forma falar em um direito natural. E o direito não é um fato. se é que chega a impressionar. todo o direito seria natural. quando solto do alto. p. pela força da gravidade. embora não sem discussão. embora também faça parte da natureza. a sustentação de que o artifício. que só nos ensinam a ver os homens tais como foram feitos. tem-se que os únicos princípios sobre os quais poderia ser calcado todo o direito natural. 28). Direito e natureza são como água e óleo. logo. é de se ressaltar uma última alternativa. Não se misturam em hipótese alguma. e que adiante se destaca: Deixando. Do concurso e da combinação que o nosso espírito . contudo.Pertencem. mesmo enquanto artifício. Mas daí a se transformar em direito por natureza é um grande e temeroso passo e os motivos para isso são vários. É certo. e meditando sobre as primeiras e mais simples operações da alma humana. porém. pois. Antes. qual seja. faz parte da natureza mesma do ser humano e. pois. Aquilo que é fruto da natureza é fato. e principalmente os nossos semelhantes. da mesma maneira que algo despenca ao chão. ainda assim. por si só. E assim. O ardil. Afinal. a mundos distintos e contrapostos. Tais motivos serão agora destacados. O direito é construído. criado pelos homens. dela difere substancialmente por meio do artifício.

ou ainda de si próprio. Assim. argumenta que. quando. para Locke (2006. as pessoas. foi a semente da discórdia entre os homens. chega ao extremo de sufocar a natureza. nessa mesma obra. em sentido contrário. por seus desenvolvimentos sucessivos.+” (1978. sem que seja necessário acrescentar o da sociabilidade. p. é que me parecem decorrer todas as regras do direito natural. 100). muitas vezes o ser humano tem uma intenção mesmo de eliminação do outro. inclusive. Nesse mesmo sentido. pois realmente não parece ser desejável que os homens se destruam uns 171 aos outros. De quebra. p. a . mas trata-se de algo intrínseco ao próprio ser humano. quando a propriedade ainda era muito escassa *. destrutivo. que Sigmund Freud (1978. em seguida. forçada a restabelecer sobre outros fundamentos. “*.. não é assim tão simples afirmar que se trata de uma lei da natureza. descreve também uma tendência que tem o ser humano de autointrojetar este impulso agressivo. buscam a sua auto-preservação e são empáticas também à preservação dos demais entes sensíveis.é capaz de fazer desses dois princípios. de que o ser humano possui um outro instinto. por exemplo. entende que a agressividade “reinou quase sem limites nos tempos primitivos. consequentemente. É nesse sentido. É que também é bastante razoável a afirmativa. e isso também pode ser considerado como parte mesmo de sua natureza.. Apesar da razoabilidade de tais afirmativas. sendo que a própria história demonstra que muitas vezes dele se utilizou. instituída por meio da primeira apropriação do solo. em padrões e situações de normalidade.. em seu O mal-estar na civilização. 168). de caráter agressivo.. Desse modo.+ como a lei fundamental da natureza é a preservação dos homens. como maneira de se possibilitar essa mesma sociedade. segundo essa colocação de Rousseau. “a agressividade não foi criada pela propriedade”. Freud. Logo. contrapõe-se ainda àquela outra ideia de Rousseau de que a sociedade. regras que a razão é. p. Daí. de fato. não há lei humana em contrário que seja válida ou aceitável”. 168).

não só o direito natural. Assim. à maneira dos modernos jusnaturalistas. de acordo com essa doutrina. É neste último sentido que se coloca. Ou seja. sua natureza) é algo que se estabelece no curso de sua vivência. dessa forma. a essência humana (ou seja.origem do mal-estar por ele alegado.. É que. Ou seja.. que em seu O existencialismo é um humanismo. mas até mesmo quanto a sua própria existência. Sartre entende que o homem encontra-se fadado ao exercício pleno da liberdade. ligam-se umbilicalmente as noções de Deus e de natureza para os . 13): A vontade de Deus é – na doutrina do Direito natural – idêntica à natureza. mas também a própria natureza humana pode ser questionada. o mesmo caráter das regras jurídicas emitidas por um legislador: elas são comandos 172 dirigidos à natureza. Por fim. 6). pode-se afirmar que também está necessariamente fadado à criação do seu direito.+ a existência precede a essência *. está como que obrigado a tal. quer tenha ele plena consciência disso ou não. afirma simplesmente que “*. “*. colocase também o pensamento de Hans Kelsen (1998.. em contraposição aos determinismos metafísicos. p. e não o contrário.+” (SARTRE. as leis que regulam a natureza têm. Nesse sentido. visto que não há Deus para a conceber [. para Sartre. a preleção de Sartre também deixa bem claro que esse conceito de natureza humana está estreitamente vinculado ao próprio conceito de Deus. Assim. ninguém poderá fazer isso por ele. Jean Paul Sartre (1978. o homem precisa fazer escolhas. Afinal.. e a natureza obedece a esses comandos assim como o homem obedece às leis emitidas por um legislador. e as faz. por exemplo. para o existencialismo. Isso é assim porque. porém.] o homem não é mais que o que ele faz”... p. 5).. 1978. estendendo esse vínculo..+ não há natureza humana. É incitado a todo instante a fazê-las. p. é de se dizer que mesmo esses princípios de Rousseau são bastante questionáveis. Assim. Conseqüentemente. tanto quanto a sua constituição. na medida em que a natureza é concebida como tendo sido criada por Deus. O homem cria-se a si próprio e. à natureza em geral (não só à natureza humana).

Contudo.jusnaturalistas. pois vários são os seus portadores. a ser descoberto pela via racional. É que se para eles a natureza é algo previamente determinado. p. Nesse sentido. independentemente mesmo disso tudo alegado. o segundo (preservação da sociedade). 68) infirma que “o homem é um animal teleológico. Disso. pelos mesmos motivos levantados pela impossibilidade de existência de um direito natural. que atua geralmente em função de finalidades projetadas no futuro”. também a moral não pode ser algo já estabelecido de maneira antecipada. e por fim. seja por meio da criação de uma sociedade. E qual seria o direito natural nesse caso? E. mecanismo básico da construção do mundo cultural. mormente pelo seu viés teleológico. sendo tal discussão completamente desnecessária (e mesmo infrutífera) no âmbito jurídico. por natureza. os argumentos discorridos em combate à pretensão jusnaturalista de se ter Deus como fundamentos do direito. na observância do caso concreto. Não obstante. Assim. Ademais. por ele instituídas. ainda que tais princípios fossem absolutamente reconhecidos enquanto fundamento da própria natureza humana. de se predeterminar também a moral. não decorre naturalmente um direito. Noutro aspecto. aos do artifício. o homem não pode ser considerado como naturalmente bom ou naturalmente mau. a melhor moral deve ser a que isso propicie. As razões são várias. É nesse sentido que Bobbio (2004. já de há muito tempo moral e direito não se confundem. na verdade. uns entenderão que se deve prestigiar o primeiro princípio (de auto-preservação) e outros. por exemplo. e não se coaduna com o âmbito da natureza. É que também a moral decorre das finalidades primeiras do ser humano. seja por meio da criação de um direito. sim. Assim. avulta também uma nítida intenção dos jusnaturalistas em geral. assim também deve ser a natureza humana e as suas decorrências. até mesmo a intenção de se dar guarida a estes mesmos princípios. embora interligado. em última instância. as maneiras que se pode pensar os estar salvaguardando são simplesmente infinitas. tais como o direito e a moral. mas. É dizer: se a humanidade quer-se autopreservar. também aqui são aplicáveis. não é algo de .

não tem como ser natural. Nesse sentido. e. por isso. também não existe. a razão não era tomada como um instrumento. somente podem ser tomados como algo válidos. Não tem. é de se dizer que também isso não ocorre. independentemente da vontade dos homens e. é o veículo construtor do mundo dos seres humanos e. o que realmente ocorre é que a razão não é nada mais que um instrumento. seria tomado como simplesmente ignorante a seu respeito. com relação ao argumento de que o direito natural é conforme à razão natural. os argumentos relativos ao combate de Deus e da natureza enquanto fundamentos do direito também cabem aqui. estabeleceu um mundo próprio. a ponto de estabelecer. portanto. tampouco isso pode ser feito com relação a uma razão que se quer justamente natural. se tomados como proposições passíveis de escolha. o mundo da cultura. reflexo da razão divina. não havia qualquer possibilidade de discordância dos que lá haviam chegado. pois. portanto. portanto. mas como algo determinado. De fato. Acreditava-se. a moral e todo o resto. também a verdade sobre o direito e sobre a moral. estar com a razão.natural. deveria sujeitarse o direito. assim como o direito natural. Portanto. se não se pode afirmar com certeza a existência. A razão é o artifício em si mesmo e. Por isso. Por outro lado. já que são justamente esses os lugares onde esse raciocínio dito natural sempre irá desembocar. Por fim. esses princípios propugnados por Rousseau. mas algo de opção. Por isso. de Deus ou da natureza. Aquele que com a alegada razão natural não concordasse. ainda mais de maneira totalmente prevalente. é um ser da natureza. Primeiramente. consubstancia-se em uma verdade que é por si só. A razão natural. 173 mas é o único dentre todos os entes que desenvolveu a razão e. por si só. no mais das vezes. É que a razão para os homens em geral foi sempre de certa forma tomada como um arcabouço de verdades. Isso porque também são essas as suas origens. porque a razão natural. naturalmente. um direito ou qualquer outra coisa que o valha. não tem como ser algo natural. por meio dela. dentre elas. A razão. não é possível aceitar que isso seja instintivo. como figurar enquanto . enfim. É uma criação. por isso. E a essa razão. sim. O homem. ou ao menos a real estrutura. Não obstante.

Contudo. questionadora. Assim. contudo. o que se percebe é que. a razão que se justifica é somente a razão crítica. que se diga. já se cria no direito natural de antemão. De fato. parte-se de um princípio. esse lugar onde se queria chegar. Não se constroem castelos sobre areia. colocam-se as doutrinas do contrato social. O que vem aparentemente antes é que foi construído com o intuito de se chegar onde já se queria de antemão. foi na verdade o seu ponto de partida. muitas vezes. Por fim. por exemplo. e chega-se a qualquer lugar que se queira. seja imprescindível não só à ciência do direito. portanto.fundamento de qualquer coisa que seja. A partir desse ponto. até mesmo. contudo. com relação a todos esses argumentos acima destacados. Para tanto. à própria existência da humanidade. por exemplo. enquanto instrumento. essa pretensa verdade. para que se possa armar uma rede e pernoitar antes de seguir viagem. a razão somente servirá para levar a um único lugar. É que também as verdades dos homens vão-se variando conforme variam os sujeitos que a buscam formular. é que eles sempre poderão ser utilizados como maneiras de se estancar a discussão e colocar alguma pretensão do seu guardião de enfiar uma verdade qualquer goela abaixo de quem na sua frente estiver. a discussão cessa e o oponente é totalmente descartado como alguém totalmente desprovido de poder de . do direito natural ou de qualquer outra coisa que se queira. Trata-se. Isso é assim porque Deus quis. utilizado como método de convencimento. um meio deveras ardiloso nas mãos de quem ludibriar queira. Aquela que busca. Dessa forma. Muito embora. Isso é assim porque essa é a ordem natural. Isso é o racional. que se julga inquestionável. bem como em 174 conformidade com a inserção desses mesmos sujeitos no tempo e no espaço. E. mas somente algum lugar. que buscavam de fato comprovar a existência de um estado de natureza e de um consequente e inevitável direito natural. Nesse intento. É meio. deparar-se com “provas racionais” da existência de Deus. Não é difícil. mas a toda ciência e. de um método de conhecimento e. razoavelmente tranqüilo. Não é fim. não as verdades absolutas (inexistentes). já previamente determinado.

o direito natural foi tido. coloca-se Ferraz Júnior (1980. uma intenção malévola. inevitavelmente. 26): A Ciência do Direito. é esperado que as pessoas defendam os seus interesses. Assim. ao dar-lhe a qualidade de sistema. desde a Antígona. Daí. Isso pode ser observado em toda a pregação do direito natural. e destacando também. seu viés manipulador. Ademais. que tentou aperfeiçoar. o que não é lá muito adequado à necessária evolução das coisas. o jusnaturalismo possui um inegável valor no que tange a sua incessante tentativa de combate às arbitrariedades em geral. Não se quer com isso dizer. parte essencial do direito contemporâneo. p. Tal rigidez não se justifica de forma alguma. por outro lado. a afirmar que se trata de algo incontestável.fé ou capacidade sensitiva e racional para que possa enxergar a verdade como ela é. A questão do valor. praticamente eliminada ao depois pelas escolas . em plena justificativa da limitação à atuação estatal. de Rousseau. contudo. mesmo entre os modernos. além de sobreposto ao próprio direito positivo. ressaltando essa permanência do caráter dogmático no pensamento jusnaturalista. mesmo quando muito boas as intenções. Afinal. que nisso tudo tenha sempre. de outro. (original grifado) Não obstante todo esse caráter dogmático do pensamento jusnaturalista em geral. portanto. as principais contribuições destes últimos. como algo imutável. universal e imprescritível. se de um lado quebra o elo entre jurisprudência e procedimento dogmático fundado na autoridade dos textos romanos. contudo. até o Discurso da desigualdade entre os homens. nos quadros do jusnaturalismo. Avulta. inclusive. todavia. foi justamente essa concepção do direito que permitiu o advento das diversas declarações de direitos humanos. de Sófocles. que se constrói a partir de premissas cuja validade repousa na sua generalidade racional. com o caráter dogmático. no mais das vezes. não rompe. Não à toa. contudo. vai um passo realmente grande. O problema é que a sua perspectiva valorativa do direito fundou-se frequentemente em rígido dogmatismo.

pois. mostrando que a história não se constrói somente mediante contraposições. trouxe definitivamente para o direito a sua característica de sistema.. com a novidade do juspositivismo. é certo. A partir de então. trouxe um enorme contributo ao direito. A sua aplicação passou a ser feita em total desatenção ao seu fundamento. Com isso. O direito ganha. o qual ele deve descobrir e quedar-se submetido. mais especificamente. contudo. Baniu-se. importa ao direito. institui-se. Desde então. Por isso que. com as codificações e declarações contemporâneas. a legalidade ocupa o lugar da legitimidade”. juntamente com o banimento do direito natural. submisso. Já o jusnaturalismo moderno. O direito. 31) destaca que “*. sua mais plena autonomia. e elo insuspeito entre jusnaturalismo e juspositivismo. na passagem da Idade Moderna para a Idade Contemporânea. mas também mediante ligações. E faz isso de acordo com as suas escolhas e não segundo um direito previamente existente. que. por sua vez. embora isso se fosse amainando no decorrer dos tempos.175 2.. Não em total novidade.juspositivistas mais radicais. aquele primeiro intento antropocêntrico atinge o seu fastígio no âmbito do direito. juntamente com o processo geral de codificação. o direito natural foi progressivamente sendo banido das discussões acerca do direito e também da sua aplicação. também foi completamente banida do direito a sua vertente axiológica. Eros Grau (2008. então.2 Crítica ao Juspositivismo O juspositivismo.+ o positivismo não tem como tratar da questão da legitimidade do direito. a lei passou a ser tomada como o direito em si. o direito não deve mais atenção aos filósofos da moral e aos teólogos. No mesmo sentido. É de se dizer. Contudo. uma vez que também dele baniu qualquer incidência das doutrinas morais e teológicas. uma vez que tal transição já se tinha iniciado com a chegada da Idade Moderna. é o homem quem faz as suas próprias leis. deixou de ser questionado para ser tão somente aplicado. essa sim. que passou a acontecer . p. se por um lado. A partir de agora. por outro. no seu quadro. muito útil até os dias de hoje. qualquer discussão acerca de sua legitimidade.

Nesse sentido. Sobre isso. mas com aspectos bem semelhantes. E aquilo que a lei não diz é porque o legislador não quis prever. como se ao pensamento e prática jurídicas interessasse apenas o que certos . A lei é assim porque o legislador quis. ela passou a cessar ainda antes. É dizer: o direito ganhou autonomia. que assim elas são simplesmente porque a lei (ou o legislador) assim o quis. Se antes se podia dizer que as coisas eram de tal forma somente porque Deus quis (ou a natureza ou a razão). completo. a lei passou a ser a natureza das coisas e a razão natural passou a ser a razão lógica. se antes a discussão teria que necessariamente acabar na ordem divina ou natural. A diferença é que. agora se passou a poder dizer. pois o sistema jurídico é perfeito. E. e com nítido intento crítico. refere-se a este último – e único – sistema de normas. levadas a termo pelas escolas do empirismo exegético. para ele. p. acaba jogando fora o próprio bebê. desde que. É que algo de muito precioso passou a ser deixado de lado. que não podia de forma algum ser questionado (e ainda hoje se vê tal apregoação). Fica dessa forma a impressão de que se passou a proceder tal como uma pessoa deveras descuidada que. Ponto. bastante elucidativa a imagem proposta por Lyra Filho (2006. dessa forma. acabou por legar ao próprio legislador o trono que havia ficado vago pela ausência de Deus no âmbito do direito. mero substituto dos diversos outros que lhe antecederam. a partir de então. o princípio da onipotência do legislador. mas ao preço de se quedar solitário.tão somente por vir expressa num texto de lei. em especial pela prevalência do dogma da subsunção. e ao tentar descartar a água suja que restara na bacia. após dar um banho em um bebê. comparativamente. na própria lei. válidas. o legislador 176 passou a ser Deus. é claro. oficialmente instituído. mormente nas primeiras aplicações juspositivistas. É de se dizer. que. 30): Quando o positivista fala em Direito. com o advento do juspositivismo. de maneira diferente. também o direito positivado pelo Estado acaba por se constituir em nada mais do que um verdadeiro novo dogma.

órgãos do poder social (a classe de grupos dominantes ou. É claro que vai nisto uma confusão.. justamente. e não o contrário. anterior ao direito estatal positivado (o posto).+ é a tradução da correlação das forças produtivas existentes”. logo em seguida ao esgotamento do empirismo exegético (e mesmo o ajudando a tal esgotamento). é uma tradução. 44). (GRAU.+ sua dimensão axiológica sem aderir às construções de caráter metafísico que marcam a noção de direito natural” (GRAU. ainda que um gaiato lá tenha colocado pó-de-arroz ou um perverso tenha enchido o recipiente com arsênico. E foi buscando elucidar essa questão que Eros Grau (2008. uma representação das forças sociais. o direito deve estar a serviço da própria sociedade que o institui. várias doutrinas surgiram em tentativa de seu aperfeiçoamento. dentre outros.. de caráter histórico-cultural. a de evitar as arbitrariedades judiciais. por elas. Afinal. ao afirmar que “o período . por exemplo. Ferraz Júnior (1980. é conceber um direito (o pressuposto). como se percebe. p. que.. essa maneira estritamente legalista de se abordar o direito encontra os seus prosélitos ainda nos dias de hoje. tão frequentes na Idade Média e ainda na Moderna. facilitar a sua aplicação e. Ou seja. 43). E é também nesse sentido. E não obstante.+ adoção das noções de direito posto e de direito pressuposto” (original grifado). p. propôs-se à “*. 2008... que supostamente o exprimem. pois tal posicionamento equivale a deduzir todo Direito de certas normas. 43). Já o direito posto (positivo) “*. E o que ele pretende com essa divisão. p. como quem dissesse que açúcar “é” aquilo que achamos numa lata com a etiqueta açúcar. 2008. Assim que se coloca. em privilégio da “*. (original grifado) Assim.. o Estado) impõem e rotulam como Direito. era a de clarear o direito. não se trata de tarefa assim tão simples a aplicação do direito. p. É que os textos legais também não são o direito mesmo. originário como visto da novidade da codificação. a intenção primeira desse total apego ao texto de lei. Todavia. 32).

. universalmente. segundo preleciona Bobbio (2006. . Isso porque. base principal deste demasiado apego ao texto da lei.+ elimina os poderes intermediários e atribui um poder pleno. não estando as leis em conformidade com os fins sociais a que se propõem. se a própria lei estiver calcada em uma arbitrariedade e todos os juízes forem obrigados a aplicá-la de maneira mecânica..+ tal eliminação dos poderes intermediários *. sem rebuços. não foi apenas uma tendência científica.. e ainda outras serão mais adiante abordadas. não só não evitam as arbitrariedades. na verdade. Também nesse sentido. mediante o arbítrio inconstante do poder da força.” Bobbio destaca ainda que tal dogma é originário mesmo da própria pretensão codificadora jusnaturalista. possui duas vertentes. mas também esteve ligado. provocando insegurança das decisões judiciárias”...+ garante o cidadão contra as arbitrariedades de tais poderes. É de se ressaltar também que o cerne dessa aplicação mecanicista do direito é mesmo o dogma da onipotência do legislador. E é justamente em intento de superação desse quadro indesejável que Venosa (2007. se. destaca Ferraz Júnior (1980. à necessidade de segurança da sociedade burguesa”. em busca de garantia da justiça. O positivismo. nos dias de hoje. “*. o papel fundamental da doutrina e da jurisprudência na criação e na transformação do Direito.+”. toda e qualquer aplicação judicial será igualmente arbitrária. de fato. p. p. Nenhum jurista de nosso sistema vê nos Códigos a única fonte de Direito”. “*. por um lado.anterior à Revolução Francesa caracterizava-se pelo enfraquecimento da justiça. contudo. Não as únicas.. exclusivo e ilimitado ao legislador *. Trata-se de uma das formas de se tentar amenizar essa dura aplicação jurídica. que apregoavam presente no direito natural. avulta também o seu ideal garantista. inegavelmente. adquire novos contornos. nesses moldes. Contudo. na verdade. Afinal. baseada estritamente no dogma da subsunção e na estrita observância do texto da lei e da onipotência do legislador. Dessa forma. p. 38) o dogma 177 da onipotência do legislador... mas como as multiplicam. por outro. “reconhece-se. uma absolutista e outra liberal. É que. 90) infirma que. 32) que “o positivismo jurídico.

Nesse sentido. ou em que adquiriu todo o significado permanente que tem. de teor plenamente determinado. e ele acaba por concluir pela sua total impossibilidade. de fato. Assim.essa teoria eminentemente iluminista. que abrange inclusive as suas origens sociais. Acontece ainda que. qual a validade do seu texto? A intenção daqueles membros do Congresso que votaram pela força de lobbies deve ser considerada? A intenção de perpetuação política também? A intenção daquele legislador que se institui no sentido de garantir privilégios a si próprio deve ser legitimada? Enfim. estabelecer o momento exato em que a lei foi pronunciada. palpável. em última instância. 178 buscando a vontade prevalente entre os legisladores de carne e osso sobre determinado assunto. mas que foi levada às suas últimas consequência pelo juspositivismo. em busca de se tentar definir qual seria exatamente a “vontade do legislador”. saber o que exatamente quer o legislador (mens legislatoris) não se trata de tarefa assim tão simples. por outro lado. Trata-se de uma mera abstração. 380) questiona: Quais personagens históricos podem ser considerados legisladores? Como devemos agir para descobrir suas intenções? Quando essas intenções de algum modo diferem uma das outras. A tarefa é inglória. como devem ser combinadas na intenção institucional compósita? Suas respostas devem. Por . pode-se questionar: O povo. qual a intenção do povo? Os auxiliares da justiça que redigiram o texto são legisladores? Se não. contudo. dentre outras formas. é um legislador? Se sim. é resultado de um processo legislativo. Assim. A lei. e não de alguém com existência real. e não algo que possua uma clara intencionalidade. além disso. seu intento era político-pragmático ou finalisticamente social. Dworkin leva esse raciocínio às últimas consequências. p. Ronald Dworkin (1999. Isso porque “o” legislador é alguém que de fato não existe. tampouco têm real existência as intenções desse ente fictício.

Afinal. por sua vez. não se deve criar direito sem atenção ao passado. ele propõe uma situação hipotética de produção comunitária de um grande romance. cada coautor. com seu demasiado apego ao passado. Não obstante. iradamente. E é também nesse sentido que muitos preferem falar em mens legis ou ratio legis. distribuir um sem número de punições e malefícios. faz-se necessária a observância de tudo o que antecede essa mesma aplicação. ou a sua própria razão. p. sem. que. de um processo legislativo. e também o utilitarismo estrito. Sua afirmação possui fulcro naquilo que ele chamou de direito como integridade. por considerar inútil. contudo. o direito como integridade rejeita. Nesse exemplo. p.+ as leis precisam ser lidas de algum modo que decorra da melhor interpretação do processo legislativo como um todo”. Trata-se. Nesse intento. nos moldes do Deus cristão. os juízes não fazem leis. a vontade da lei. em seu total desprezo a esse mesmo passado. deve observar a parte anteriormente escrita. de uma mitigação do dogma da onipotência do legislador. em busca da unidade necessária ao romance. Por outro lado. Para tal modo de aplicação do direito.. Refuta. A esse método. que deve ter a sua vontade sempre satisfeita. não se prende aos métodos e maneiras dos coautores que lhe antecederam. mas também fazem o direito. ou seja. tendo-se em vista também o seu futuro. a questão de se os juízes descobrem ou inventam o direito. integrada é dizer. Somente que de maneira harmônica. 404) acaba por concluir que “*. Dworkin (1999. dessa forma. 1999. Dworkin deu o nome de interpretação construtiva do direito.isso. pois. sugere que só entendemos o raciocínio jurídico tendo em vista que os juízes fazem as duas coisas e nenhuma delas” (DWORKIN. sob pena de. não pode vir a impedir o próprio progresso do direito. também é fácil . pois. “Assim. deixar de lhe dar também guarida. não de uma figura onipotente. busca-se preservar as características desejáveis. ao escrever a sua parte. Ele está falando. Para ele. 271). contudo. expurgando-se os seus excessos. Exemplifica por meio daquilo que ele chamou de romance em cadeia. o convencionalismo estrito.. É dizer. Utiliza-se de ambos.

2008. fazer uma escolha dentre as alternativas possíveis para cada caso concreto. e até inevitabilidade. contudo. “interpretar não é apenas compreender” (GRAU. pois que esses são atributos exclusivamente humanos. no mais das vezes. tal escolha não se dá no sentido de exercício de mera arbitrariedade. Já com relação à exclusiva aplicação do texto de lei. Afinal. p. As proposições jurídicas não se colocam no âmbito estrito da lógica. inevitavelmente. Isso porque Grau parte do pressuposto de que não há somente uma e única resposta correta para cada caso jurídico que se apresente. É que. onde vigora a obrigatoriedade de algo ser exclusivamente verdadeiro ou falso. pois a lei. A tentativa. mormente pelo seu caráter de generalidade e abstração. qual a melhor solução. mas no sentido de que é a própria interpretação. 2008. o intérprete autêntico esteja. é a de se afirmar também a razoabilidade. que produz a norma. vinculado pelo sistema jurídico” (original grifado). cuja amálgama e norte são justamente os princípios gerais desse mesmo ordenamento. 209): “Por isso também insisto na inexistência de uma única resposta correta (verdadeira. Não obstante. E todos eles fazem o direito. os juízes fazem a jurisprudência e os doutrinadores fazem a Ciência do Direito. p. da perspectiva axiológica também no processo de interpretação e aplicação do direito. não definirá. que se quer para o juspositivista crasso como algo completo e acabado. ao ser aplicada. 207) (original grifado). 208). observa-se que vários são os . Nas próprias palavras de Eros Grau (2008. mesmo que dentro dos limites do ordenamento jurídico em que está inserida. p. através dos princípios. portanto) para todos os casos jurídicos – ainda que. O aplicador do direito tem que. repita-se.detectar que se trata de mais uma ficção. no mais das vezes. caso a caso. Os legisladores fazem as leis. “a interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de conhecimento) do direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva” (GRAU. pois a lei não possui nem vontade e nem 179 razão.

Nesse sentido. o Poder Legislativo teria que necessariamente perder a sua própria razão de existir. Os julgados que pretendam colmatar lacunas de lei. um aspecto fático (o Direito como fato. ontológica ou axiológica. para Diniz (2006. E essa necessária lacunosidade do direito decorre justamente da 180 dinamicidade histórico-social.doutrinadores modernos que sustentam a necessária lacunosidade de todo e qualquer ordenamento jurídico. ocorreria que. Isso não se dá. 444). utilizar-se das outras vertentes do sistema jurídico. p. por mais completas que sejam. para Miguel Reale (2009. Contudo. . o direito vai buscando suprir tais lacunas. Em sua dinamicidade.. ser normativa. 446). Assim se vai o direito: sempre aberto. que proporciona. leis. e não o de criá-las. mas como um tertium genus.. Assim. o que não ocorre (DINIZ.+ as normas. mas sim multifário e progressivo” (DINIZ. p.. Isso porque “o sistema jurídico não tem um aspecto uno e imutável. não. dos subsistemas ontológico e axiológico.+ um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência). 2006. que poderá. pelos trabalhos dos juízes. são apenas uma parte do direito. p. é existente a possibilidade de lacunas em cada um destes planos. pois. portanto. não podendo identificar-se com ele”. “*. deverão. consequentemente. uma nova situação antes não prevista pelo legislador. se assim não fosse. contudo. dotadas de generalidade e abstração e efeitos erga omnes. 444). mas sempre se completando. por exemplo. Não obstante. Para Maria Helena Diniz (2006. É que. 452). ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça)” (original grifado). um fático e um valorativo. Ainda segundo a referida autora. 64/65). muito embora elas sejam melhor categorizadas não como leis. Salvo o entendimento de que a sentença faz lei entre as partes. à mesma medida que outras se vão surgindo. a partir de determinado momento. p. p. o direito possui três aspectos: “*. que são sempre completáveis. a saber. a cada momento.. e nem como jurisprudência. nos moldes inclusive da teoria tridimensional realeana. 2006. abarca um subsistema normativo. que somente tem o poder de colmatar as leis. podem as súmulas vinculantes serem tratadas dessa forma.

e mais aptos à observação. postos a título de conclusão. Portanto. seria incorrer em total desserviço à sociedade como um todo. em atenção à argumentação destacada. ao justificar a dificuldade de se abordar as correntes jurídicas do século passado. p. é de se concluir que . a crítica e também a própria preleção histórica desse estudo recaíram sobre os anos mais afastados. é de se entender que o intuito final deste breve estudo já foi atingido. Ao contrário. Por isso. que buscou reerguer o pensamento jusnaturalista. 36) toma um caminho bem parecido. é de se observar que determinadas características suas. surgidas logo no seu início e persistentes até os dias de hoje. inclusive. Nesse sentido. por outro lado. E. em consequência.+ porque elas representam problemas ainda não fixados cabalmente em seus contornos. A colmatação de lacunas. de conteúdo variável.Nesse sentido. Ademais..181 3 CONCLUSÃO E assim. contudo. a não ser os finais considerandos. a exclusiva aplicação do texto legal. são problemas do nosso dia-a-dia”. sua existência é relativamente nova em termos históricos e seus erros e acertos ainda não estão devidamente delineados. e. deixar de aplicar o direito na ausência de lei. pelo todo discorrido acerca do juspositivismo. nem sempre será possível. sob o risco de incursão em indesejáveis arbitrariedades judiciais. portanto. tampouco o dogma da completude do ordenamento jurídico é sustentável. a previsão do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Não obstante. Nada mais a ser feito. mesmo quando avulte a juridicidade do caso analisado. Assim. as críticas ao juspositivismo em sentido amplo não encontram a mesma força. como se percebe. Ferraz Júnior (1980. Isso porque determinadas características dessa corrente de pensamento são até mesmo desejáveis e deram o seu contributo aos rumos históricos do direito.. No entanto. Pelo mesmo motivo também não se aprofundou a conceituação do direito natural histórico. são completamente indesejáveis. “*. As duas grandes correntes do pensamento jurídico foram devidamente conceituadas. contextualizadas e criticadas. deve sempre ser devidamente fundamentada.

Tal perspectiva. O que parece bastante razoável é a afirmação de que ambas. Assim. que. quer seja pela via da negação de ambas (Reale. Assim se deu. pelo menos nos moldes em que foram tratadas. não tem nenhum fundamento”. partindo do centro de alguma delas. e por ele feitas cumprir (coação e imperatividade). p. ao tentar banir o dogmatismo excessivo dos jusnaturalistas. ainda. Não obstante. Norberto Bobbio e o seu positivismo moderado (ou juspositivismo em sentido amplo). que. serve aos intentos de fundamentação e aplicação do direito. Grau. é de se observar ainda que. e julgando-a completa. talvez nem mesmo seja possível uma satisfatória fundamentação acerca do direito. Bobbio (2004. mesmo que insuficiente. é ainda mais conveniente do que a busca por uma fundamentação estritamente dogmática. De forma parecida. 38): “O que é último. por exemplo. precisamente por ser último. tomando a parte pelo todo. por exemplo. conceito tão caros aos juspositivistas mais extremistas (sentido estrito). ao mesmo tempo em que reconhece as limitações da interpretação lógicomecanicista. somente erigida com o intuito de se aplacar a insegurança originada do fato de simplesmente não se ter um fundamento. sempre será possível a fatídica pergunta: Afinal. quanto a essa questão dos fundamentos. Essa afirmação não é também nenhuma novidade e vários doutrinadores buscaram a superação dessas correntes. acabou por constituir outros dogmas . quer seja pela via da conciliação entre elas. Isso porque ambas tratam apenas de parcela da realidade jurídica. descarta as noções de coerência e completude do ordenamento jurídico. Alguns. em suas versões mais características. Dworkin. permanece em aberto a discussão sobre o assunto. em que se funda o fundamento? Portanto. Esse é o caso. também se coloca Del Vecchio. buscaram uma tentativa de superação das mesmas. De qualquer forma. com o juspositivismo. de Rudolf Stammler e a sua doutrina do direito natural de inserção histórica e conteúdo variável. Lyra. por exemplo. não cumprem as finalidades a que se pretendem. é possível citar. em última análise. Outros. tentaram aperfeiçoá-la. Ferraz Júnior e outros). Do outro lado. sem abrir mão das normas postas pelos Estado. enquanto fundamentos últimos do direito.nenhuma das duas correntes abordadas.

também é bastante questionável a legitimidade de um direito. não se faz entre as duas doutrinas destacadas no curso dessa preleção. É que também não há mais qualquer sentido. sem qualquer outra 182 justificativa material. do direito posto e do direito pressuposto de Grau. tampouco essa incerteza deve servir de motivo para retrocessos no tocante ao assunto. são até mesmo historicamente consecutivas. tanto os jusnaturalistas quanto os juspositivistas. universal e imprescritível. que o jusnaturalismo. Portanto. ou seja. ou aquela idealização do ordenamento jurídico. mecanicista e avalorativa do direito. por um outro viés. em endossar aquela praticamente divinização do legislador. nos códigos e nas declarações de direito. É preciso superar os dogmas. aceitar de maneira passiva qualquer direito que se pretenda imutável. Ademais. que se quer dessa forma tão somente pelo fato de se ter oficialmente instituído. Por outro lado. É que o direito natural. É de se dizer. acabou praticamente se transformando no juspositivismo.substitutos daqueles anteriores e também insuficientes enquanto fundamentos do direito. Tampouco são de valia os fundamentos que deram para o direito. Deus. permanecem intactas as relações entre ordem e justiça sociais como os pontos centrais de todo o direito. Elas são de fato excludentes entre si. da ordem e da justiça de Lyra. ou ainda daquela estrita aplicação lógica. da força e dos fundamentos de Dworkin. também os dogmas juspositivistas não podem mais cumprir o seu papel. por outro lado. como queriam os jusnaturalistas. coerente e definitivo. e de diversas outras possibilidades de se nomear essa bipartição da realidade jurídica. como algo completo. E. Contudo. Essa dualidade. uma vez positivado e . Na verdade. É que definitivamente não se pode mais. Isso porque uma sempre se quer sobrepor a outra. não obstante. na verdade. hoje em dia. nos dias de hoje. a natureza e a ratio naturalis. por meio da positivação dos direitos naturais. Cada um dos polos não se consegue enxergar enquanto parcela da realidade e busca ser a totalidade. Trata-se da espada e da balança de Ihering. contudo. é somente por meio dessas duas forças motrizes básicas que se pode fundar qualquer pensamento sobre o direito.

em muito. Na verdade. tanto um quanto o outro. . além da já destacada contrariedade entre as duas doutrinas. Ambas as correntes de pensamento. ao pretenderem o reconhecimento do direito natural pelo Estado. os próprios jusnaturalistas. reconheceu-se a necessidade da garantia dos direitos por meio do poder estatal. em natureza das coisas. É que. e não o contrário. de maneira implícita. a um só tempo iluminista e legalista. E talvez o intento primeiro desse eterno retorno que lhe promovem os seus cultores. acabaram por empoderar definitivamente o Estado. trazendo-os para a discussão filosófico-jurídica novamente. buscaram evitar as arbitrariedades. Assim. ainda. por meio da codificação enquanto maneira de salvaguarda de seus direitos. tanto o jusnaturalismo quanto o juspositivismo. fica também muito clara. Contudo. Impossível.declarado. Somente que fez isso da maneira como é possível fazer no mundo dos homens. perdeu muito da sua própria razão de existir. não pensar em natureza humana. Ademais. uma explícita relação de continuidade entre elas no curso da história. colocando-o enquanto fundamento da soberania estatal. Impossível ainda não desconfiar que alguém esteja tentando colocar os desígnios divinos na ordem do dia. E o marco dessa separação foi justamente a Revolução Francesa. vem junto dele. Também ambas pregaram a separação dos “poderes”. a concretização do jusnaturalismo. quando se fala em direito natural. O juspositivismo foi. tudo o que ele carrega consigo em termos de conceituação e historicidade. É dizer. em última instância. seja somente o de bradar contra a total ausência da vertente axiológica no campo da aplicação positivista do direito. se assim o for. Assim. em razão natural. buscaram a sistematização e a codificação do direito. elas acabam por se separar. Também. apesar de suas inúmeras tentativas de reaparecimento. pelo momento histórico. Afinal. na idade contemporânea. partiram do indivíduo para se chegar ao Estado. como sói acontecer desde o momento do Renascimento. o jusnaturalismo deixou definitivamente de ter voz. por exemplo. necessariamente. deve-se observar que não se 183 faz necessário ressuscitar o direito natural para tanto. ao se invocar esse termo. No entanto.

colocando-o acima dos demais poderes. que não o positivo. Por fim. a título de conclusão (e sem pretensões definitivas e absolutas). completo e acabado. ainda não cumpriu totalmente o seu papel. O direito é feito pelos seres humanos.conforme se tentou demonstrar nesta preleção. O juspositivismo. de um outro termo. contudo. É que o aperfeiçoamento do Estado de Direito (seja ele chamado de democrático. o endeusamento da mítica figura do legislador. é de se concluir que o juspositivismo é a doutrina prevalecente nos dias de hoje. melhor que se utilize. por um direito que possa ser. em que pese os exageros desse seu início. e. a cômoda confusão que se faz entre a representação do direito (que são as leis) e o próprio direito. e assim deve ser. e que ainda perseveram em muito até os dias de hoje. No mais. Assim. ainda é bastante comum encontrar crucifixos pendurados nas paredes dos tribunais. E sob determinados aspectos isso é desejável. Noutro plano. e em sentido contrário. é preciso que o próprio direito (e também a sua aplicação e os seus fundamentos) seja tomado tão somente como uma real criação dos homens e seus valores. Afinal. Por isso. propugna-se aqui. a um só tempo. E se a tentativa é a de afirmar um direito outro. Ainda há muito o que se evoluir no tocante àquele intento antropocêntrico iniciado com a idade moderna e muito também a se evoluir no tocante à formação do Estado de Direito. realmente antropocêntrico e . trata-se de uma conquista ainda muito recente e que deve ser preservada e estimulada. pois não há mais espaço para as doutrinas esotéricas no âmbito do direito. pois sequer ainda se instituiu por completo. a arrogante pretensão de imaginar que um ordenamento jurídico pode ser perfeito. por exemplo: a aplicação lógico-mecanicista e avalorativa do direito. não existe e nem pode existir um direito que seja natural. social ou constitucional) é também o aperfeiçoamento do próprio direito. totalmente focado no dogma da subsunção. pois. Nesse sentido. também não há mais espaço para a estreiteza de pensamento de certas concepções juspositivistas. justificando-se isso inclusive na própria repartição de poderes. por fim. que se autorregulam.

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