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第二章 特殊企业--国有企业和外商投资企业

第一节 国有企业

国有企业的产生,是在经济日益社会化的情况下,需要由国家来投资经营私人缺乏兴趣

或难以从事的基础设施及一些重要的经济活动,直接承担一定的社会和经济职能,提供公共

产品,为市场经济的运行和发展创造条件;同时也是为了满足战争和国防的需要。如美国在

19 世纪 60 年代的南北战争结束以后,政府即开始承担铁路、钢铁、军工、邮政等的建设任

务,二战结束后,其联邦和州政府在全国基础设施投资中所占的比例,一直维持在 60%左右。

在我们这样一个社会主义国家,国有企业无疑占有极其重要的地位。在我国,国有企业的概

念随着经济体制的改革经历了一个演变过程。我国实行计划经济时期,一直称之为国营企业。

20 世纪 80 年代中期,规范地称之为“全民所有制企业”
,并制定了《全民所有制工业企业

法》
。90 年代,随着市场经济体制的确立,企业改革也深入到产权制度方面,国有企业的称

谓开始流行起来,广泛使用。

一、 国有企业(State-owned Enterprise,SOE)的概念和特征

(一)概念 在我国,国有企业在不同环境所指的对象范围不一样。其概念严格来讲,有广

义和狭义之分。广义的国有企业,一般是指中央或者地方政府对其施加支配性影响的企业;

包括全民所有制企业和国家控股的股份有限公司与有限责任公司、国有独资公司。而狭义的

国有企业仅指全民所有制企业和国有独资公司。此外我国的学术界认为,国有企业是中央政

府投资兴办的企业,不包括地方政府投资兴办的企业。

所以,据此,国有企业是指企业资产所有权是属于国家的,依照法定程序设立,能自主

经营、自负盈亏、独立核算的商品生产者和商业经营者,是具有一定权利和义务的法人组织,

国有企业的具体形式有全民所有制企业、国有独资公司、国家控股公司等。

国外有个与国有企业相关的的概念--公共企业(public enterprise),其含义较广,也

比较模糊。不同的国家内容不太一致。比如,在德国,公共企业除了由联邦和地方政府以及

国有企业拥有或参股的企业外,还包括私人所有或控股的具有一定垄断性或非竞争性的企

业,直接承担政策和法律规定义务,如政府特许的交通和供电企业,遵守政府的收费标准。

日本把中央和地方政府直接经营或控股的国有企业、地方公营企业和依特别法成立的企事业

法人,称为公共企业。所以公共企业强调的是企业的公共性,不强调企业的归属。但由于各

国的公共事业主要是政府兴办或发起的,所以公共企业与国有企业的概念在外延上基本是一

致的,主要包括中央和地方政府所有或者以控股、参股等各种方式控制的企业。

(二)特征 根据以上分析看出国有企业具有以下特征:
1.投资主体的特殊性 其资本全部或部分来源于国家,即国家是企业的“老板”。 代表国

家作为投资主体的即可以是中央政府,也可以是地方政府。

2 经营目标的特殊性 对于一般企业而言, 追求利润最大化是其经营的首要目的;而对于

国有企业来说, 国家作为其投资主体,它必然在一定程度上受到中央或地方政府的控制,

承担一些特殊职能,诸如安排就业、实现社会公正等等,其行为必须符合政府的意志和利益,

不可能单纯以营利为目的。

3 运营管理的特殊性 由于其投资主体的特殊性,国有企业的经营管理、运行、决策等必

然与国有资产管理制度相联系,使其多少带有行政特性,容易遭受政府的过分干预;同时导

致企业本身的官僚作风和低效经营,这也是我们要对国有企业进行改革的重点之一。

4 法律调整的特殊性 国有企业不论大小,均具有法人资格。法人的制度规范一般由民商法

予以规定,而国有企业由国家制定特别法律。这是由于国有企业承担着一些特殊的政治经济

职能,国家往往对其施加一定的宏观调控,有时还赋予一定的经营特权,使得其法律调整具

有一定的政策性和特殊性。这一点在我国目前表现尤为突出,国有企业正在进行改革,现代

企业制度的建立尚处在摸索阶段,旧的法规过时了而新的法规尚未建立,所以,国有企业的

法律调整不可避免地就具有政策性。对企业外派监事会或稽查特派员,实行经营者年薪制等。

二、 国有企业的权利和义务

(一)企业享有的权利 国有企业的权利集中体现为它的经营权

1. 国有企业经营权概念和特征 即“企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和

依法处分的权利。”国有企业经营权的特征:

(1) 经营权来自于国家所有权主体的授权,具有从属性。所以经营权不能对抗所有权。

(2) 经营权是国家为了实现其经济管理目标和经济利益所设定并赋予企业行使的一种特

殊权利。为实现两权分离,为企业创造活力。

(3) 经营权主体不能成为企业财产所有权主体。

(4) 经营权具有不可转让性。

(5) 经营权依一定的经营形式取得。承包经营责任制和租赁经营等。

2. 国有企业经营权的具体内容 依照《企业法》和《转机条例》规定,企业经营权的权能

只列入了占有、使用和依法处分三项,而对收益权未作规定。其立法目的:一是为了与

所有权相区别;二是为了保护国有资产的完整性,企业不能享有与所有权主体相对抗的

收益权。经营权具体表现为:

(1)生产经营决策权(2)产品销售权(3)物质采购权(4)产品和劳务定价权(5)进出
口经营权(6)投资决策权(7)留用资金决策权(8)资产处置权

(9)联营、兼并权(10)劳动人事和工资、奖金分配权(11)内部机构设置权(12)拒绝

摊派权

(二)国有企业的义务

国有企业的义务集中体现为自负盈亏,不得滥用经营权。厂长或经理对企业的盈亏承担

责任。好的要奖励,差的要处罚。企业必须对其潜亏承担责任。

三、 国有企业改造

1. 改造目标:将国有企业塑造为真正的市场经营主体。

2. 方法:国有企业的公司化改组 国有企业根据行业性质和企业规模,选择不同的公司制

度。

(1) 大量的竞争性国有大中型企业可以改造为有限责任公司或股份有限公司。

(2) 提供公共物品或特殊产品的国有企业可以选择国有独资公司模式。

(3) 在某些行业特别是基础产业中,居于垄断地位的国有大中型骨干企业宜采用国有控

股公司的模式。

(4) 国有小型企业可采取改组、联合、兼并、股份合作、租赁、承包、出售等多种方式

推向市场。

第二节 外商投资企业

一、外商投资企业概念

(一)外商投资企业,是指外国投资者依照中国法律,经中国政府批准在中国境内直接投资

设举办的企业。其性质是中国企业,中国法人,适用中国法律。 例如 :Motorola (China)

Electronics Ltd.

(二)外商投资企业主要有以下五种法律形态 :

(1) 中外合资经营企业 (Sino-foreign equity joint venture)

(2) 中外合作经营企业 (Sino-foreign contractual joint venture )

(3) 外商独资企业 (wholly foreign-owned enterprise )

(4) 外商投资性公司 (FIC foreign investment company)

(5) 中外合资股份有限公司(Foreign Investment Company limited by shares)

2005 年 1-12 月利用外资统计简表 2006-01-19 金额单位:亿美元
2005 年 12 月底,全国共批准外商投资企业 552942 家。

编制单位: 商务部外资司

我国外商直接投资主要方式的比重,随时间推移发生了巨大变化。

1979-1985 年,以合作企业为主,无论是项目数量、合同金额还是实际金额的存量和流

量,都高于合资企业和独资企业;到了 1986 年,合资企业的项目数量、合同金额和实际金

额首次超过合作企业,并以较快速度发展。与此同时,合作企业的发展放缓。

1987-1997 年,独资企业开始高速增长,其合同金额流量比重从 1986 年的 0.7%迅速增

加到 1987 年的 12.7%,但合资还是占据主要地位。随着政府对外方股权比例限制的逐步放

宽,跨国公司开始偏向于取得合资企业的控制权,跨国公司的独资倾向初露端倪。

1998 年独资企业合同金额所占比重达 36.8%,首次超过合资企业所占比重的 29.3%。实

际使用金额则从 2000 年起独资企业超过合资企业。入世后,跨国公司在华投资的独资化倾

向更加突显。2004 年的数据显示,外资企业中独资企业投资额已跃居首位,虽然其项目个

数与合资企业还有一定差距,但无论合同金额还是实际使用金额都已经超过合资企业。

以上分析表明,跨国公司在我国直接投资的独资趋势愈加明显。

思考题:为什么外商投资企业近年来纷纷由合资转向独资?

二、外商投资企业法

外商投资企业法是调整外商投资企业在组建、组织管理和生产经营活动过程中所发生的

经济关系的法律规范的总称。外商投资企业的调整对象是指外商投资企业在设立、运行、变

更和终止过程中发生的经济管理关系和经济协调关系。其调整范围主要包括以下经济关系

(1) 调整国家机关对外商投资企业的经济管理关系
(2) 调整外商投资企业与国内外其他企业、事业单位之间所发生的经济协作关系。

横向平等互利的经济关系 。

(3) 调整外商投资企业投资者之间的关系。

(4) 调整外商投资企业内部的关系。

我国对外商投资企业的法律规定很多,1979 年 7 月 8 日公布实施了《中外合资经营企

业法》,83 年 9 月国务院颁布了实施条例。83 年 4 月,《外资企业法》,88 年 《中外合

作经营企业法》,其后又相继颁布了其实施细则,《指导外商投资方向暂行规定》和《关于

设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》 以及《关于外商投资举办投资性公司的

暂行规定》等。为了适应市场经济建设和加入 WTO 的需要,必须对我国的法律、法规进行修

改和完善,《中外合资经营企业法》经过了 90 年和 2001 年两次修订,2000 年 修改了《外

资企业法》和《中外合作经营企业法》,国务院颁布了修订后的实施细则,国家有关部门制

定了新的《外商投资产业指导目录》及《指导外商投资方向规定》。此外,我国的《民法通

则》、《合同法》《外商投资企业和外国企业所得税法》《劳动法》等也是规范和保护外商

投资企业的重要法律。

三、外商投资企业的管理

(一) 投资领域管理

在我国,外商投资领域是受一定限制的。国务院 2002 年 2 月 《指导外商投资方向规定》,

国家计委、经贸委和原外经贸部(商务部)2002 年 3 月 发布《外商投资产业指导目录》规

定, 外商投资项目分为四类:鼓励类、允许类、 限制类和禁止类。鼓励类、限制类和禁止

类项目都有具体列明, 不属于此三类的便是允许类项目。
《外商投资产业指导目录》可以对

外商投资项目规定“限于合资、合作”、“中方控股”或者“中方相对控股”。 限于合资、合作,

是指仅允许中外合资经营、中外合作经营;中方控股,是指中方投资者在外商投资项目中的

投资比例之和为51%及以上;中方相对控股,是指中方投资者在外商投资项目中的投资比

例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。

(二)设立登记管理

1.审批机构: 商务部以及国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部门

2.设立程序

(1)申请 需要向审批机构报送申请文件;包括设立申请书、可行性研究报告、合营或合作

企业的合同、协议和章程,及其各方委派的合营合作企业董事长、副董事长、董事人选名单;

审批机构规定的其他文件。
(2)审批 程序审查: 送审文件是否齐全,内容是否合法,程序是否合法等

实质审查: 是否符合法律规定的设立条件。

(3)登记管理 获得批准后,申请者应自受到批准证书一个月之内向企业所在地的工商管

理机关申请登记,领取营业执照,签发执照日即企业成立日。

(三)、外商投资企业的出资管理

1. 出资方式

现金 :一般在合营合同中约定,按交款当日国家外汇管理局公布的外汇牌价折算。但任何一

方不得以合营企业名义取得的贷款作为自己出资,或以合营企业或合营他方的财产为

其出资作为担保

实物:实物出资一般指机器、设备、厂房、物资等.外国合营者出资的机器设备或其他物料,

应当是合营企业所必需的,且其作价不得高于国际市场同类产品当时的价格。对于作价

出资的机器设备,应当列出详细的作价清单,并在进入中国口岸时,由中国的商检机构

检验并出具检验报告。

工业产权或专有技术 包括商标使用权、专利、专有技术等。外商可以自有工业产权和专有

技术出资,但必须提交有关资料,包括专利证书、商标注册证书的复印件, 有效状况、

特性实用价值、作价的计算根据等。

场地使用权 在合营和合作企业中,中方可以其合法拥有的土地使用权出资或作为合作条件。

场地使用权投资时的作价应与同类场地使用权应缴纳的使用费相同。

2. 出资比例

在注册资本中,外方合营者的投资比例一般不得低于 25%,上限则无规定,外商独资企

业全部资本由外国投资者投入。合营各方按注册资本的比例分享利润分担风险及亏损。

3.注册资本与投资总额比例

注册资本是为设立合营企业在登记管理机构登记的合营各方认缴的出资额之和。合营企

业在合营期限内不得减少注册资本。因投资总额和生产经营规模发生变化,确需减少的,须

经审批机构批准。增加注册资本法律没有禁止。

投资总额是按照合营合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资

金的总和,是指一个企业进行正常生产经营所需要全部资本,通常包括两部分,即中外双方

出资额之和(注册资本)+以合营企业名义所借的款项组成(借贷资本)在注册资本达不到

投资总额的情况下,可以以合营企业的名义向银行借款,用以购置固定资产或作为流动资金。

但是合营企业的注册资本与投资总额之间应依法保持适当合理的比例关系。为了正确处理两
者之间的关系,国务院 87 年颁布《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额的比例的暂

行规定》,规定

(1)投资总额≤$300 万 占 7/10;

(2)$1000 万≥投资总额>$300 万 1/2;

(3)$3000 万≥投资总额>$1000 万 , 2/5;

(4)投资总额>$3000 万,占 1/3.

在外商投资企业中, 外方投资者总希望多利用借贷资本,少投入注册资本, 因为这样可

以减少风险,提高投资的利润.(因为借款资本可以减少企业的纳税金额 ,贷款利息可以作为

企业的费用例如成本,税前扣除, 从而增加企业的利润率,但减少国家的财税收入) 而且借

款比例过大,必然影响债权人的利益.为维护债权债务关系, 维护正常的经营秩序, 明确了

注册资本和投资总额的比例, 限制企业贷款资本的额度,其注册资本应当与企业的生产经营

规模和范围相适应.

4.注册资本中出资额的转让

出资额的转让是指在合营企业中合营一方将其全部或部分出资额转让给合营企业的另

一方或第三方。合营一方向第三方转让其全部或部分股权时,须经合营他方同意,并报审批

机构批准,办理变更手续。合营一方转让其全部或部分股权时,合营他方有优先购买权。合

营一方向第三方转让的条件不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定,转让无效。

5. 出资期限

按照我国法律和行政法规规定,外商投资企业的投资应按照项目进度,在合同、章程中

明确规定出资的交付期限。未做规定的,审批机关不予批准。

外商投资企业在合同中规定一次缴清出资的,合营各方应从营业执照签发之日起 6 个月内缴

清。合同中规定分期交付的,合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的 15%,并且应

在营业执照签发之日起 3 个月内缴清出资。合营各方未按上述规定的期限交付出资的,则视

为合营企业自动解散,合营企业批准证书自动失效。合营各方应按照合同规定的期限缴清各

自出资额。一方逾期未缴清出资的,应当按照合同规定向守约方支付延迟利息或赔偿损失。

(四)外商投资企业的经营和利润分配

外商投资企业有权制定生产经营计划,享有物资采购自主权,企业产品可出口,属于中

国急需的或中国需要进口的,可在国内市场销售为主。外商投资企业执行统一的财务会计制

度,依法纳税,享受减免税优惠。合营企业在劳动用工方面享有自主权,同时也要遵守中国

的法规和规定,实行劳动合同制。
合营企业的税后所得利润,应先提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金,

提取比例由董事会决定。提取三项基金后的可分配利润,应按照合营各方出资比例进行分配,

而不是按照合同约定比例分配。

四、 对外商投资企业的保护和优惠

保护:

1、外国投资者在中国境内的投资、获得的利润,受我国法律保护;

2、外国投资者及其外籍职工的合法收入,可以汇往国外;

3、外商投资企业依章程进行生产经营活动,受法律保护;

4、国家对外资企业不实行国有化和征收。如特殊情况下要征收的,给予相应的补偿。

优惠:税收、收费、提供生产所需资金、进出口等方面给予优惠。

五、 外商投资企业争议的解决

争议首先应通过协商和调解解决。如达不成协议可根据事前或事后达成的书面仲裁协议

提请仲裁,无仲裁协议,任何一方均可向法院起诉。

第十五条 合营各方发生纠纷,董事会不能协商解决时,由中国仲裁机构进行调解或仲裁,

也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。

合营各方没有在合同中订有仲裁条款的或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院

起诉。

纠纷主要产生在合营和合作企业,外资企业无此争议,这也是外商倾向于设立独资企业

的一大原因。

复习思考题:

1. 国有企业有哪些特征?

2.外商投资企业的出资方式有哪些?

3.什么外商独资企业在中国有增多的趋势?