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第五章 企业破产法

本章需要掌握的问题

 破产的概念和特征

 破产案件的申请和受理

 债权人会议

 和解和重整制度

 破产宣告

 破产财产和破产债权

 破产分配

第一节 破产和破产法

一、 破产(Bankruptcy)的概念和特征

(一)概念

破产是作为一种经济现象,是商品经济、市场经济的产物和必然现象。只要存在商品的

生产、经营,只要存在着竞争,就必然要优胜劣汰。而在市场竞争中被淘汰掉的企业(公司),

如果不依法破产,则债权人和债务人的利益、企业职工的利益和国家的利益都得不到保障,

正常的生产经营活动就无法进行,经济秩序甚至社会秩序都得不到维持。因此破产制度对我

国社会主义市场经济体制的建设和发展至关重要。

破产概念的多重含义。传统的破产概念以破产为法律事件,把倒闭清算作为债务人无力

偿债的必然结果。现代的破产概念则以破产为事实状态,在这种事实状态下存在着种种不同

的处理方式和种种不同的可能结果。在企业无力偿债的情况下,现代破产法尤其注重通过某

种拯救程序使企业复兴的法律政策。

按照现代的破产概念,无力偿债的事实状态只是适用破产程序的必要原因(破产原因),

没有破产原因就没有破产程序的适用。但破产原因的存在并不必然地导致破产程序的适用。

在无力偿债的事实状态下,人们可以运用司法上的破产程序来清理债务,也可以采用法庭外

的适当程序或方法来处理债务人的债务清偿问题。所以,我们理解“破产”一词,要从 2

个方面理解:一是指客观状态,不能偿还到期债务的客观事实。二是指法律程序。破产法上

的破产是这个意思。

破产是指债务人不能清偿到期债务时,法院根据债权人或债务人的申请,依法强制执行

债务人全部财产公平抵偿给全体债权人并免除其余未能清偿债务的一项法律制度。

(二)特征 破产的概念主要有如下特征:
1.破产是一种特殊的执行程序。要在人民法院的介入和主持下进行,从申请、受理、审理

到执行。

2.破产适用的前提是债务人不能清偿到期债务。能是资不抵债,也可能是资产大于债务,

但是却无法归还。只有通过破产程序了。因为只有当债务人不能清偿到期债务时,才会严重

影响债权人的利益的实现,妨碍民事流转(交易)的安全。

3.破产的目的是使债权人们得到公平清偿。在现代市场经济条件下, 一个债务人往往有多

个债权人,当债务人的财产不足以清偿多个到期债务时,债权人分别行使权力则会使同一顺

序的多个债权人难以获得同等的受偿机会。破产制度将债务人的全部财产集中起来,按法定

顺序和债权比例分配给各个债权人,不能清偿的部分也由各个债权人共同分担损失,免除债

务人的责任,从而使债权人的债权得到较公平的清偿,也实现了对债务人的保护,进而实现

对社会利益的维护。

4.破产是一种特殊的偿债手段。既通过消灭债务人主体资格来实现清偿债务。破产还债是

通过消灭债务人主体资格来实现的,一般的履行债务,不会消灭债务人主体资格。

二 破产法 (Bankruptcy Law) 说到破产法,其历史可以追溯到罗马帝国时代。现在,多

数国家都有破产法。破产法是在债务人无力偿还债务的时候,有秩序地、公平地解决债权人

与债务人之间债务纠纷的法律。它是法院处理破产案件以及破产关系人行使权力的客观标

准。

一般而言,与市场经济运行相关的法律,大致有以下三方面法律:一是市场进入法,像

公司法、商业银行法、合伙企业法就属此类;一是市场交易法,诸如合同法、票据法、证券

法即属此类;再就是市场退出法。相对而言,前两块的法律内容已经比较完善,各种制度框

架也已经初具规模,只有在以破产法为代表的市场退出法这一块中国还一直是立法空白。

2006 年 8 月 27 日,新的企业破产法在经过 12 年的博弈之后终于面世了。新破产法的诞生

具有历史价值:它是中国第一部市场经济的破产法,一部现代意义的破产法。新破产法对于

我国建立法治的市场经济具有支撑性的作用。

(一)破产法特点 我们认为破产法特点有三:

1.破产法具有综合性质。要解决债务人无力偿债问题,就要涉及多方的利益,涉及社会

经济发展和安定,要运用多种法律机制综合调整。

2.破产法是特别法。与民法、商法、民诉比。要在基本概念、原理上与普通法尽量一致,

又必须有自己的特殊规则。

3.强制性与灵活性。例如,有些程序,是必须的。但是也允许当事人协商。
(二)破产法的意义 我们可以把破产法的意义归纳为以下几个方面:

(1)对债权人来说,通过破产程序,可以使他们的债权请求得到公正的待遇,避免了在缺

乏公平清偿秩序的情况下可能受到的损害。

(2)对债务人企业来说,破产制度可以起到两种作用,一是淘汰落后,二是起死回生(通

过和解、重整、破产企业的整体变价)。对于破产自然人,破产制度还为他们提供了重新开

始的机会。

(3)对社会来说,破产制度的意义有三:首先,通过规范破产行为,维护正常的债务清偿

秩序。其次,妥善处理破产事件,减少其消极影响,维护社会安定。再次,通过优胜劣汰机

制,实现资源优化组合,促进经济发展。

(三) 我国的破产法律规范

我国的破产法律制度是在计划经济体制向市场经济体制过渡中,随着企业法人制度的逐

步确立和完善而建立起来的。

在市场经济发达的国家,破产制度普遍适用于包括法人、合伙、自然人在内的各种形式

的商人,但在我国,破产法目前只适用企业法人,不适用于其他非法人企业和个人破产。但

该法 135 条规定,其他法律规定企业法人以外的组织清算,属于破产清算的, 可以参照适

用本法规定的程序。

(一)普通规范 当前我国法院处理一般破产案件的主要程序规范有:

2006 年 8 月 27 日 中华人民共和国企业破产法 》
,2007 年 6 月 1 日实施。

1991 年《中华人民共和国民事诉讼法》第 19 章"企业法人破产还债程序",

1992 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 16

节"企业法人破产还债程序"。

2002 年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)

该规定统一了我国最高人民法院有关企业破产的有关解释。

此外,处理破产案件还涉及到一系列实体法问题,如担保、土地使用权、劳动者权益、

买卖合同、租赁合同、知识产权、公司、资产评估、税收等等,需要适用相关的实体性法律

和行政法规。

(二)特别规范

1. 商业银行法

1995 年 5 月公布、同年 7 月生效的《商业银行法》第 71 条作出了关于商业银行破产的

特别规定。
2. 国务院关于试点城市国有企业破产的文件

三、破产原因

(一)破产原因类型 破产原因,破产界限,指法院宣告破产的法律标准。大致分为 3 个类

型:

1.英国为代表的列举主义 在法律上列举若干具体破产行为,凡存在者,认定达到破产。

其优点是明确具体,易为法官和当事人掌握,但列举难以穷尽各种情形,涵盖面窄。

2.大陆法系的概括主义,对破产概念作抽象概括,其着眼于破产发生的一般原因,不是具

体的行为。我国是概括主义。其优点是涵盖面较为广泛,赋予法官较多的自由裁量权和当事

人较大的判断空间。但因过于抽象,不易为法官和当事人掌握和运用。

英美法系国家过去主要采用列举主义,但自 20 世纪 70 年代以来,在立法上逐步向概括

主义转化。美国 1978 年的破产法典废止了列举主义,将破产原因概括为停止偿还或不能偿

还债务。

3.第 3 种是混合主义。

破产原因是适用破产程序所依据的特定法律事实。它是法院进行破产宣告所依据的特定

事实状态。按照现行法律,它也是破产案件受理的实质条件。其特点是:

第一,它必须是实际存在的事实状态;第二,它必须是符合法律规定的事实状态。

作为破产原因的法律事实,可以是单一的,也可以是复合的。目前,各国关于破产原因的立

法通例,是采用单一规定,即以债务人不能清偿到期债务为唯一原因。我国现行立法规定,

“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依

照本法规定清理债务。”第二条

根据法律对破产原因规定的不同,又可以分为事实上的破产和法律上的破产。破产法中

一 个比 较重要 的概 念,也 是经 济学上 的一个 重要 概念 ,就是 无偿付 能力 ,英 文中叫

Insolvency。什么叫无偿付能力呢?无偿付能力是描述一个债务人的财务状况,从经济学角

度讲,无偿付能力意味着不能还债。从破产法的角度讲,有两种测算标准和方法可以用来判

断一个债务人是否构成无偿付能力。第一种方法,我们把它叫做资产负债表(banlance

sheet)测试法。 这种方法也就是通过资产负债的比例来判断一个债务人是否具有偿付能力。

如果一个企业资产是 1000 万,负债是 800 万,那么他资产负债率是 80%;如果它的资产是

1000 万,负债是 1200 万,那么它的资产负债率是 120%,负债超过了资产,资不抵债,我们

就说它是无偿付能力,这是我们讲的事实上的破产。很多传统的观点都认为这种方法是测算

无偿付能力的唯一方法,英国破产法中也就是采用这种方法。但如果纯粹用资不抵债来判断
一个企业是否有偿付能力或者是否达到破产界限是非常危险甚至是错误的。因为一个债务人

可能出现这样一种情况,即资产是 1000 万,负债是 800 万,现在是资大于债的,但它的负

债是现金负债,资产呢,则包括厂房、设备、仓库存货,也确实达到了 1000 万,而现金呢,

一分没有或只有 500 万,这时即使这个企业是资大于债,我们也可以说它是无偿付能力的。

这第二种测试企业是否有偿付能力的方法叫做现金流(cash flow)测试法,是法律上的破产,

它对破产法具有重要意义。因为一个企业如果现金流出了问题,那它就有可能走向破产制度

上来。

第二节 破产案件的受理和管理人

一、破产案件的申请

破产申请是指申请人向有管辖权的法院提出宣告债务人破产请求的行为。根据《破产法》

的规定,债权人和债务人才都可以提出破产申请,人民法院不能直接宣告企业破产;但有些

国家或地区也允许法院依据职权启动破产程序。

当事人提出破产申请, 除了提交破产申请书之外,还应当依法提交必要的证明材料。

根据《破产法》第八条,债务人提出申请的,还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清

册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴

纳情况。

破产申请应当向有管辖权的人民法院提出,破产案件依法应有债务人住所地人民法院管

辖。据最高人民法院《贯彻意见》第 2 条的规定,破产案件的级别管辖,按如下原则确定:

(1)县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件,由基层人民法院管

辖;

(2)地区、地级市(含本级)以上工商行政管理机关核准登记企业的破产案件,由中级

人民法院管辖。

二、破产案件的受理

人民法院收到破产申请后,应当依法对申请人提交的材料进行审查,并在法定时间内决

定是否立案。对决定受理的破产案件,应当制作案件受理通知书,并送达申请人和债务人。

对不予受理的破产案件,应做出驳回申请的裁定。

人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人,并予以公告。通知的

意义在于人民法院以书面形式告知债务人和已知债权人已开始破产程序的事实和有关事项;

公告的意义在于,人民法院以布告或登报刊载的方式向社会不特定的人公开告知破产申请已

受理的事项,告知无法通知的债权人以及其他利害关系人已经开始破产程序的事实和有关事
项。

通知和公告应当载明下列事项:

(一)申请人、被申请人的名称或者姓名;

(二)人民法院受理破产申请的时间;

(三)申报债权的期限、地点和注意事项;

(四)管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址;

(五)债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求;

(六)第一次债权人会议召开的时间和地点;

(七)人民法院认为应当通知和公告的其他事项。

三、 破产案件受理的效果

法院受理破产申请,意味着破产程序的开始。破产程序开始后,债务人的财产进入保全状态,

债权人的权利行使也受到约束。具体说,发生以下效果:

1. 对债务人的约束 自破产案件受理之日起,债务人及其法定代表人承担以下义务:

(1)财产保全义务、说明义务和提交义务。保全债务人的财产和掌握债务人在财务、经营

和其他有关方面的信息,是人民法院审理破产案件和债权人行使权利的重要条件。因此,保

护和移交财产、如实说明有关情况和完整、真实地提交有关材料,是债务人在破产法上的重

要义务。

(2)不对个别债权人清偿的义务。人民法院受理破产申请后,债务人不得对个别债权人清

偿债务,也不得以其财产设立新的担保。

2. 对债权人的约束 破产程序的一个重要任务,就是维护债权人集体受偿的秩序。因此,

破产程序开始的一个重要效果,就是自动冻结债权人的个别追索行为。这种自动冻结(又称

作自动停止),在我国现行破产法上表现为以下三项规定:

(1)破产案件受理后,债权人只能通过破产程序行使权利。债权人不得个别追索债务,也

不能向法院提起新的民事诉讼。

(2)有财产担保的债权人,在破产案件受理后至破产宣告前的期间,未经人民法院准许,

不得行使优先权。
3. 对其他人的约束 与破产案件有关的其他当事人,也有服从破产法秩序的义务。为此,
我国现行破产法有如下规定。
第十七条 人民法院受理破产申请后,债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债
务或者交付财产。
债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产,使债权
人受到损失的,不免除其清偿债务或者交付财产的义务。
4.对其他民事程序的影响 破产程序开始后,为了实现公平清偿,原则上有关债务人财产的

所有请求和争议都必须在同一程序中审理。为此,我国现行破产法有如下规定。

(1)民事诉讼程序的中止或终结。破产案件受理后①向债务人请求给付的经济纠纷案件,

尚未审结而无连带责任人的,应当终结诉讼,由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权;

尚未审结而另有连带责任人的,应当中止诉讼,由债权人向受理破产案件的人民法院申报债

权,待破产程序终结后恢复审理。②债务人向他人请求给付的经济纠纷案件,受诉法院不能

在 3 个月内结案的,应当移送受理破产案件的人民法院。

(2)民事执行程序的中止。破产案件受理后,对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。

这里所说的"其他民事执行程序",是指对非依破产程序所生的法律文书的个别执行程序,这

些文书包括:未执行或者未执行完毕的已生效民事判决,裁定;已向人民法院提出执行申请

但尚未执行或者未执行完毕的仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书。

(3)财产保全的中止。破产案件受理后,一切依个别债权人请求而实施的对债务人的财产

保全应当中止。对于已经查封、扣押、冻结或者以其他方式予以保全的债务人财产,应当解

除保全措施,纳入破产财产的管理。

四.管理人

管理人制度是新破产法引入的一项新制度,把管理人制度放到了比较显眼、重要的地位,

专设一章作出规定。这项制度直接决定了各方债权人和债务人的利益。1986 年制定的《破

产法(试行)》没有这项制度,管理人的部分职责主要由清算组来承担。清算组负责对破产

财产的保管、清理、估价、处理和分配,其成员主要由政府部门人员组成,并向法院报告工

作。企业破产造成的利益受损方主要是债权人,他们对破产财产的管理和相关收益的最大化

最为关注。 有法学家和全国人大常委委员提出,不是由债权人会议任命的管理人,是否能

反映和代表债权人的利益要求。法院是中立的第三方,由法院来任命管理人,是否可能存在

寻租的空间?特别是存在地方保护主义的时候,破产企业所在地的法院,是否能保证来自外

地的债权人的利益? 所以最终规定:管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能

依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换(第二十

二条) 管理人依照本法规定执行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人

委员会的监督。管理人应当列席债权人会议,向债权人会议报告职务执行情况,并回答询问。

(第二十三条)

对管理人任职资格的要求上,积极资格:管理人可以由有关部门、机构的人员组成的管
理人或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人

民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相

关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。消极资格:有下列情形之一的,不得担任管

理人:(一)因故意犯罪受过刑事处罚;(二)曾被吊销相关专业执业证书;(三)与本案有

利害关系;(四)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的,应当参加

执业责任保险。

第二十五条 管理人履行下列职责:

(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;

(二)调查债务人财产状况,制作财产状况报告;

(三)决定债务人的内部管理事务;

(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支;

(五)在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业;

(六)管理和处分债务人的财产;

(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;

(八)提议召开债权人会议;

(九)人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

本法对管理人的职责另有规定的,适用其规定。

第二十七条 管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务。

第二十八条 管理人经人民法院许可,可以聘用必要的工作人员。

管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的,有权向人民法院提出。

第二十九条 管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。

第三节 债权申报与债权人会议

一、债权申报

债权申报是债权人在破产案件受理后依法定程序主张并证明其债权,以便参加破产程

序的法律行为。人民法院受理破产申请后,应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限

自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于三十日,最长不得超过三个月。

债权人应当在法定期限内申报其债权。具体期限为:收到法院通知的债权人,应在收到通知

后 30 日内申报债权。未收到通知的债权人,应当自公告之日起 3 个月内。限定债权申报期

间,对于破产程序及时、顺利进行是必要的。因为,只有在债权人人数和债权数额业已确定

的情况下,才能召开债权人会议和进行清算分配。
债权人逾期未申报债权的,视为自动放弃债权。其后果是不再是债权人,无权出席债权人会

议,无表决权,不能参加破产财产分配。逾期未申报的债权人失去通过破产程序获得清偿的

资格。

债权范围:破产案件受理前成立的对债务人的债权,均为可申报的债权。未到期的债权,在

破产案件受理时视为到期。有财产担保的债权和无财产担保的债权,均可申报。债务人的保

证人,在履行担保义务向债权人清偿后,可以在所为之清偿的范围内申报债权。连带债务的

债权人,在连带债务人之一破产时,享有在破产程序中申报债权的权利。债务人所欠职工的

工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医

疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报,由管理人调查

后列出清单并予以公示。

债权人申报债权时,应当向人民法院提交下列材料:
(1)债权发生的事实与证据;(2)

债权性质、数额、有无担保,并附证据。

人民法院对于申报的债权,应当指派专人,进行登记造册,编制债权表。登记造册时,应当

对有财产担保的债权和无财产担保的债权,予以分别登记。申报的债权,须经债权人会议审

查确认,方为确定。因此,在我国破产法上,审查债权的唯一主体是债权人会议。这是债权

人自治原则的体现。人民法院不负责审查债权。

二、债权人会议

债权人会议是在人民法院受理破产案件后,为保障债权人的合法权益,表达债权人的意

志和统一债权人的行动而由全体申报债权的债权人组成的临时性的议事机构。债权人会议是

全体债权人参加破产程序并集体行使权利的决议机构。从性质上讲,债权人会议是债权人团

体在破产程序中的意思发表机关。也就是说,债权人会议的职能是要使全体债权人能够作为

一个整体,就他们的权利行使和权利处分作出共同的意思表示,并为维护他们的共同利益而

采取必要的行动。所以,债权人会议本质上是一个组织体,而不是临时的集会活动。

公平清偿是破产法的基本目标。在债务人无力偿债的情况下,债务人的财产无法满足所

有债权人的清偿请求。此时,必然存在着不同债权人在清偿利益上的冲突。这种利益冲突难

免表现为债权人相互间的意志冲突和行为冲突。如果没有一定的程序制度,使债权人作为一

个整体来表达意志和实施行为,则破产事件势必陷入彼此争夺、相互倾轧的无序状态,从而

导致种种不公平现象以及时间和财产的浪费。由此可见,建立债权人会议制度,对于在债权

人之间化解矛盾和增进合作,保证破产程序的公平公正和提高破产程序的效率,具有十分重

要的意义。
债权人自治,是指全体债权人通过债权人会议,对破产程序进行中涉及债权人利益的各重大

事项作出决定,并监督破产财产管理和分配的一系列权利,以及保障这些权利实现的有关程

序制度。实行债权人自治,是破产法的一项重要原则。根据这一原则,有关债权人权利行使

和权利处分的一切事项,均应由债权人会议独立地作出决议。债权人在债权人会议上应享有

充分的自由表达和自主表决的权利。债权人会议作出的关于债权确认、与债务人和解、破产

财产变价和分配等重大事项的决议,是程序进行的重要根据。债权人会议还应享有监督破产

财产管理和处分的权利。

(一) 债权人会议的组成 由所有申报债权的债权人组成,包括无财产担保的债权人、

有财产担保的债权人和代替债务人清偿债务的保证人等。债权人会议的成员享有依法请求召

开债权人会议、参加会议、在会议上发言、询问、表决等权利。债权人会议成员分为有表决

权的债权人和无表决权的债权人两种。有表决权的债权人是指有权出席债权人会议和发表意

见,并有权对债权人会议议决事项投票表达个人意志的债权人。无表决权的债权人是指有权

出席债权人会议和发表意见,但无权对债权人会议议决事项投票表达个人意志的债权人。有

财产担保的债权人未放弃优先受偿权时,不享有表决权,因为它不参加破产财产的分配。

债权人既可以亲自出席也可以委托代理人出席债权人会议。委托代理人代为出席的,应

向法院或债权人会议主席提交由委托人签名盖章的授权委托书。债权人会议设会议主席,即

负责主持和召集债权人会议的人,由人民法院在第一次债权人会议召开时,从有表决权的债

权人中指定。第一次债权人会议由人民法院召集,以后的债权人会议由会议主席召集。指第

一次债权人会议,按规定它应当在债权申报期限届满后 15 日内召开;以后的债权人会议在

人民法院或者会议主席认为必要时召开,也可以在管理人或者占无财产担保债权总额的四分

之一以上的债权人要求时召开。

债务人的上级主管部门可以派员列席债权人会议,债务人的法人代表必须列席并有义务

回答债权人的询问,拒绝列席的,人民法院可依法拘传。

(二) 债权人会议的职权 债权人会议行使下列职权 (第六十一条)

(一)核查债权; 审查有关债权的证明材料,确认债权有无财产担保及其数额;审查和确

认债权是债权人会议的首要职权。①审查债权。在债权人会议上,人民法院应当提供债权表

和所有证明材料,并方便他们随时查阅。债权人对个别债权的成立、性质、数额以及担保权

有疑问或异议的,可以向申报人提出询问,或者提出异议。②确认债权。债权人申报的债权,

经审查无异议的,通过债权人会议决议加以确认。对于有异议的债权,债权人会议认为不应

予以确认的,以决议加以否认。
(二)申请人民法院更换管理人,审查管理人的费用和报酬;

(三)监督管理人;

(四)选任和更换债权人委员会成员;

(五)决定继续或者停止债务人的营业;

(六)通过重整计划;

(七)通过和解协议; 讨论通过和解协议草案 债权人会议对债务人提交的和解协议草案,

有权进行讨论和作出是否予以接受的决议。和解通常是在债权人作出让步的基础上达成的。

债权人让步(如免除利息、免除部分本金、延长偿还期限、将债权转换为股权等)属于权利

处分行为,必须由权利人自主决定。由于破产程序是集体清偿程序,故债权人的权利处分也

必须通过集体行为来实施。所以,和解协议只有经债权人会议议决方能生效。

(八)通过债务人财产的管理方案;

(九)通过破产财产的变价方案;

(十)通过破产财产的分配方案;

(十一)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。

(三)债权人会议的决议规则

债权人会议的决议,对全体债权人都有约束力。为充分体现多数债权人和多数债权的意志,

一般采用表决人数与所占债权比例均过半数的方式通过决议。我国现行的破产法对债权人会

议决议的通过,采用人数和债权数额双重标准。因为单采人数标准,虽能保障多数债权人的

利益,但未必符合少数大额债权人的利益;而单采债权额标准,又可能损害多数小额债权人

的利益。所以,
《破产法》第六十四条规定,债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的

债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是,

本法另有规定的除外。如通过和解协议草案的决议,必须占无担保债权总额的三分之二以上。

由此可见,债权人会议的决议的通过,应当同时具备两个条件:第一,按人数计算,出

席会议的有表决权的债权人过半数赞成;第二,按金额计算,一般情况下,赞成票所代表的

债权额占无财产担保债权总额的半数以上,但是,在通过和解协议的情况下,应当占这一总

额的三分之二以上。这里所说的"过半数"不包括本数,"半数以上"和"三分之二以上"均包括

本数。

债权人会议的决议,对于全体债权人均有约束力。也就是说,债权人会议的决议是债权

人团体的共同意思表示。一旦决议依法定程序获得通过,各债权人不论是否出席了会议,不

论是否参加表决,也不论是否投票赞成,都当然地受决议的约束。
对决议的异议,债权人认为债权人会议决议违反法律规定的,可以在债权人会议作出决

议后 7 日内提请法院裁定。

第四节 和解和重整制度

一、和解制度

各国的和解立法大致可分为两类:一是和解前置主义(英国),即破产案件提出后,双

方必须首先进行和解,只有在和解不成立的情况下,才适用破产清算程序;另一种是和解分

立主义,即和解并非破产清算的必经程序,当事人可自行选择和解或直接进行破产清算。

债务人可以直接向人民法院申请和解;也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破

产前,向人民法院申请和解。债务人申请和解,应当提出和解协议草案。

第九十六条 人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的,应当裁定和解,予以公告,并

召集债权人会议讨论和解协议草案。

债权人会议通过和解协议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且

其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。

债权人会议通过和解协议的,由人民法院裁定认可,终止和解程序,并予以公告。管理人应

当向债务人移交财产和营业事务,并向人民法院提交执行职务的报告。

和解协议草案经债权人会议表决未获得通过,或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人

民法院认可的,人民法院应当裁定终止和解程序,并宣告债务人破产。

第一百条 经人民法院裁定认可的和解协议,对债务人和全体和解债权人均有约束力。

和解协议自公告之日起具有法律效力,债务人必须以和解协议进行生产、经营;在有清

偿能力时,应按和解协议规定的方式和程序清偿债务。 债务人不按和解协议规定的内容清

偿全部债务的, 相关债权人可以申请人民法院强制执行。债务人不履行或者不能履行和解

协议的, 经债权人申请, 人民法院应当裁定恢复破产程序。和解的目的在于预防和避免破

产,并使债权人有可能从债务人处获得比通过破产程序更多的清偿。

二、重整制度

(一)重整制度的理论根据

重整是指在企业无力偿债的情况下,依照法律规定的程序,保护企业继续营业,实现债

务调整和企业整理,使之摆脱困境,走向复兴的再建型债务清理制度。

重整制度的理论根据,涉及到两个基本的问题:第一,为什么需要建立重整制度?第二,重

整制度为什么能够达到其设立的目的?这就是所谓必要性和可能性的问题。我们可以把重整

制度的理论根据概括为三个论题:营运价值论、利益与共论和社会政策论。这三个论题是相
互联系的。其中,营运价值论无论在历史上还是逻辑上,都处在出发点的位置。

1. 营运价值论

重整制度最初的理论根据是建立在"营运价值"的基础之上的。所谓营运价值,就是企业

作为营运实体的财产价值,或者说,企业在持续营业状态下的价值。在许多情况下,企业的

营业价值高于其清算价值,即高于它的净资产通过清算变价所能获得的价值回收。正如 1977

年美国第 95 届国会关于破产法修订的委员会报告指出的:
“企业重整的前提是,被用于其所

由设计的工业生产的资产,其价值远远高于同样的资产被零散出售时的价值。
”“重整比清算

在经济上更有效率,因为它维持了企业的就业和资产。”如果我们把困境企业比作一匹病马。

那么,对于这匹病马,可以有两种选择:或者杀马卖肉,或者把它治好。很明显,马肉的价

值与活马的价值是不可比拟的。债权人的清偿利益,是寄托于“马肉”的价钱好呢,还是寄

托于“活马”的价值好?其答案是不言而喻的。总的说来,企业资产的营运价值高于清算价

值的原因,主要有以下三点。

(1)营运价值包含了资本组合的成本。例如,成立公司的各种费用,配置资源的费用,员

工培训的费用,保险费、律师费等必要开支,技术革新的风险成本和交易风险成本,等等。

这些费用和成本不能被物化在可供清算变价的财产中。这意味着,在企业资产清算变卖的情

况下,由这些成本形成的那一部分营运价值将会丧失,而任何购买者要把他从清算变价中购

得的破产财产变成一个具备其以往的正常生产经营规模和营利能力的企业,都必须重新支付

这样的资产组合成本。

(2)营运价值包含了无形的资产和利益。例如,商业信誉,供应渠道,客户网络,公共关

系,内部协作,企业文化,技术秘密,商业情报,特许经营权,可享受的税收减免,有利可

图的待履行合同,等等。这些大都难以在清算时出售变现。而这一切对一个营运中的企业来

说,都是其创造价值的重要因素;而且,这些因素的获得通常都需要直接或间接地付出经济

上的代价。

(3)企业资产在清算变价中可能存在着价值损耗。例如,清算人因为对企业财产缺乏必要

的技术知识,或者缺乏出售这类财产的必要经验,并且因为缺乏最大限度地获取资产价值回

收的内在动机,而不能获取较高的变卖值。

企业资产的营运价值高于清算价值的理论,还有一个重要的理由,就是在多数情况下,企业

无力清偿到期债务,不是因为它的资产贬值,而是因为它的财务上的困难。这种财务困难归

咎于经营上的失误,也可能归因于市场的变化或者其他不可逆料的外部因素。因此,一个无

力偿债的企业并不一定是无营利能力的企业。
2. 利益与共论

承认保存企业营运价值的必要性,还仅仅是提供了一种经济上的合理目标。在法律基于

种种理由而必须保留破产清算制度的情况下,要实现这一合理目标,必须采用一种能够促使

当事人尤其是债权人自愿选择以保存企业营运价值的方式行使权利的产权安排。换句话说,

如果被保存下来的营运价值仅仅属于债务人而不能使债权人受益,或者说,如果债权人的清

偿利益只能寄托于企业资产的清算价值,那么,毫无疑问,债权人宁可选择清算分配。因此,

法律制度需要作出一种安排,以便使债权人成为保存企业营运价值的第一受益者。这意味着,

法律应当使债权人成为重整企业的事实上的所有人,从而在债权人和债务人以及债务人的投

资者之间建立起一种利益与共的关系,使他们共同致力于企业拯救。

重整制度对债务人财产的产权安排,实际上是一种"双重产权"的设计。具体说,在承认债务

人及其出资人的已有产权地位的前提下,赋予债权人以财产支配者的法律地位。在这种双重

产权的情况下,财产的实际支配被委托给一个中立者--法院任命的管理人。在重整期间,可

以由债务人继续掌握财产和营业,也可以由法院任命的其他人接管财产和营业;在重整计划

的制定过程中,债权人和债务人(及其出资人)都有发言权;除了债权人外,股东有时也享

有对重整计划发表意见的权利。总之,重整程序提供了一个多方协商机制,其协商决定的内

容,不仅包括债务清偿方案,而且包括企业复兴方案。而这一切都是建立在债权人和债务人

均享有产权地位的基础上的。

为了维持这种利益与共的关系,要求在重整过程中将所有的权利请求都置于停止状态,使所

有的权利人都尽可能地加入拯救行列而不是“拿了就走”。所以,在重整程序中,债权人变

成了象股东那样的对企业的重大事务享有决定权的“内部人”。只有这样,才能在维护债权

人利益与拯救企业这两个政策目标之间建立起平衡和互动的关系。

3. 社会政策论

创立和发展重整制度的动力,不仅来自当事人基于个别利益的个别理性判断,而且来自

社会基于整体利益的整体理性判断。这种整体理性判断就是我们所说的社会政策。它所依据

的理性标准就是效率和公平的价值。

建立重整制度,是对传统的以破产清算为中心的制度取向的重大变革。这种制度取向存在着

两个重大的缺陷。其一是造成资产价值流失和失业救济、连锁破产等社会成本,导致社会资

源的浪费。其二就是造成普遍的“破产畏惧症”,导致社会中的“债务积淀”即大量到期债

务不能清偿并且越积越多的现象。因此,建立重整制度的作用,不仅在于个别债务人的“重

新开始”
,而且在于社会资源的保护和有效利用;不仅在于个别债务的及时了结,而且在于
社会经济的健康运行。

受企业破产事件影响的社会利益群体是多种多样的。除了债权人、债务人及其投资人以

外,还涉及到企业的职工、与债务人有交易往来或利益关联的其他企业、企业所在的社区、

国家的财政收入和社会保障负担等等。应该说,扩大对破产事件社会影响的关注范围以适应

现代公平价值的要求,是当前破产法改革运动中的一个重要的观念更新。但是,这并不意味

着必须扩大案件当事人的范围。那样做将会增加案件的操作难度和成本,并且最终也难以实

现公平目标。一个比较妥当的安排是,把这种更广泛的社会关怀融合到程序和规则的涉及中,

使法律制度能够反映或顾及这些人们的利益要求。这些外围受影响者的利益,正是寄托于企

业的复兴。因此,我们说,重整制度的建立,本身就适应了社会公平的需求,体现了对多数

人的关心和保护。除此之外,法律还直接设立了一些保护非请求权人的规定,特别是保护劳

动者的规定。

(二)重整与其他破产程序的关系

1. 重整程序与破产清算程序

建立重整制度和强调企业再建,并不意味着对破产清算制度的否定。首先,应当认识到,

在破产企业中,有一部分是无可拯救的。对那些“病入膏肓”的“病马”,如果勉强适用重

整程序,花费大量财力去进行无谓的抢救,只能导致资源浪费和债权人蒙受损失。因此,各

国破产法在制定重整程序规则时,都充分考虑到一部分企业无可拯救的可能性,并设立了随

时由重整程序转为破产清算程序的规则。

其次,也应当看到,破产清算制度是一种优胜劣汰机制。市场经济的健康运行,总是伴随着

新兴企业的不断诞生、壮大和落后企业的衰落、消灭。重整制度的目标只是拯救那些值得拯

救和能够拯救的企业,而不是盲目地阻止破产清算的发生和不加区别地保护那些落后的、没

有生命力的企业。对那些无可拯救的企业,只有适用破产清算,才能更加有效地实现尚存资

源的保护和有效利用。

2. 重整程序与和解程序

从历史沿革看,和解是较早时期的再建型债务清理制度。随着重整制度的出现,和解程

序的去留自然成为人们关心的话题。法国和德国在破产法改革中曾放弃和解程序,但英国

1986 年破产法改革则保留了和解程序。我国在新破产法草案起草过程中,曾讨论过和解程

序的存废问题。我们认为,和解程序与重整程序各有自己的优点。重整程序比较复杂,有较

多的法律干预,是一种力度较大但费用较高的企业拯救制度,适合规模较大、困境较严重的

企业。和解程序充分尊重当事人意思自治,具有简便灵活的特点,适合规模较小、拯救难度
较低的企业,尤其是合伙企业和独资企业。和解制度也可以用于在破产宣告以后,当事人通

过自愿协商达成灵活的偿债安排,以便及时完成破产分配和终结破产案件。因此,按照新破

产法的程序设计,和解和重整将成为两种独立的程序。其中,和解程序为一个独立的法律程

序,不与任何企业整顿程序挂钩。

按照新破产法的设计,重整与和解在程序规则上有如下主要区别:

(1)重整仅适用于企业法人,而和解则没有这种限制;

(2)重整不仅适用于无力偿债的企业,也适用于那些因经营或财务困难将要成为无力偿债

的企业,而和解仅适用于前一种情形;

(3)申请重整仅可于破产宣告以前提出,而和解既可以在破产宣告前提出,也可在破产宣

告后提出;

(4)债务人的出资人可以申请重整,但不能申请和解;

(5)担保物权的行使,在重整保护期间仍受约束,而在和解开始后失去约束;

(6)重整计划草案在重整开始以后提出,和解协议草案在和解开始之前提出;

(7)重整计划草案由管理人提出,而和解协议草案则由债务人提出;

(8)重整计划由重整执行人执行,而和解协议由债务人执行;

(9)重整程序于计划执行完毕时终结,和解程序于和解协议成立时终结。

(三)新破产法的重整程序概要

1.重整原因

由于重整程序与破产清算程序的目标不同,破产法对适用重整程序的破产原因需要作扩

大的规定。这就是,企业因为经营或者财务发生困难将导致不能清偿到期债务的,也可以适

用该法规定的重整程序。换句话说,企业法人无论是基于已经发生的无力偿债的事实状态,

还是将要发生的无力偿债的事实状态,都可以申请企业重整。所以,重整原因的范围比一般

的破产原因大。这一概念体现了对企业困境“早发现,早治疗”的思想,符合重整程序拯救

企业的制度目标。我国新破产法规定,该章的重整程序,仅适用于具有该法第二条规定的情

形但有挽救希望的企业法人。这些情形包括:

(1)债务人具备破产原因,即,不能清偿到期债务;

(2)债务人将要出现破产原因,即,因为经营或者财务发生困难将导致不能清偿到期债务。

2.重整程序的发动

按照大多数国家的通行做法,重整程序的开始由申请和受理构成。因此,程序的开始必

须由有申请资格的当事人提出申请。当然,有申请资格的当事人的范围在不同国家是不一样
的。

我国新破产法规定,债务人、债权人或者持有债务人注册资本十分之一以上的出资人可以在

案件开始时或者在案件受理后和破产宣告前向人民法院申请重整。

3.重整保护期间的营业

我国新破产法规定,自人民法院裁定许可债务人进行重整时起,至人民法院裁定批准重整计

划或者终止重整程序时止,为重整保护期间。 在此期间,对重整企业营业保护的主要措施

有:

1) 自动停止

自动停止是重整保护期间对债务人营运价值的保护措施,其宗旨是制止债权人的一切个别追

讨行动。这些保护措施主要体现在以下几个方面。
(1)法律程序停止。

(2)担保权暂停行使。在人民法院受理破产案件后,破产宣告前,对债务人的财产或者权

利享有的抵押权暂停行使。

(3)对抵销的限定,在重整保护期间,不适用破产抵销的特殊规定,只允许以同种类的到

期债务按照合同法的规定进行抵销。

2)继续营业的限制

继续营业通常伴随着重整企业财产减少和债务增加,这可能损及债权人的清偿利益。因

此,债权人可能对企业财产的转让或者以企业财产设置担保的借贷提出异议。面对这样的情

况,立法者需要考虑在企业拯救与债权人保护之间寻找一个平衡点。为此,新破产法对保护

有担保债权人的利益作出了一些规定。

为了尽可能地减少无担保债权人因过分增加程序开始后的债务而可能蒙受的损失,新破产法

对重整中的借款规定了一些限制性措施。首先,借款的使用必须限定用途并受到控制和监督。

其次,经利害关系人请求,法院可以裁定停止债务人的部分或者全部营业,或者对其营业活

动作出必要的限制。第三,如果债务人的经营状况和财产状况继续恶化,缺乏复兴的可能性,

经利害关系人请求,法院可以裁定终止重整程序。

4.重整计划

重整计划是重整程序中最重要的法定文件。它是债务人、债权人和其他利害关系人在协

商基础上就债务清偿和企业拯救作出的安排。围绕重整计划的制定、通过、批准、执行、变

更和终止的一系列规定,形成了一个由法律规制和有法院参与的多边协商机制。重整计划既

是当事人彼此让步寻求债务解决的和解协议,也是他们同舟共济争取企业复兴的行动纲领。

根据新破产法,管理人的主要职责,除了掌握和经营债务人的资产和营业外,就是制订
重整计划。按照起草者的设计,重整计划的制备是一个协商过程。因此,草案规定,管理人

在制作重整计划草案时,应当听取债权人、出资人和职工代表的意见。关于重整计划应包括

的内容,草案首先一般地规定,重整计划应当包括以下内容:

(1)重整企业的经营方案;

(2)债权调整方案;

(3)债权的清偿方案;

(4)重整执行人;

(5)重整计划的执行期限;

(6)有利于企业重整的其他方案。

关于重整计划的通过和批准,破产法设立了一系列的程序规则,如,债权人会议应当依照规

定的债权分类分成不同的表决组,对重整计划进行分组表决;如果重整计划未获通过,还有

一些补救措施可资应用。重整计划通过以后,管理人应当向法院提出批准重整计划的申请。

法院认为申请符合破产法规定的,即裁定批准重整计划。如果法院经审查认为重整计划不符

合破产法的规定,则应裁定驳回请求批准重整计划的申请。

关于重整计划的效力和执行, 法律规定,经法院裁定批准的重整计划对破产案件受理以前

成立的所有债权均有约束力。此时尚未申报的债权,在重整计划执行期间不得行使;在重整

计划执行完毕以后,可以按照重整计划中同类债权的清偿条件行使权利。

重整执行人负责重整计划的执行。重整企业的权力机关作出的一切决定,违反重整计划

的,重整执行人有权予以否决。在重整计划执行完毕时,重整执行人应当终止执行职务,并

及时向法院提交执行报告。法院在审查确认后应裁定终结破产案件。如果重整企业不能执行

或者不执行重整计划,法院可以应利害关系人的请求,裁定终止重整计划的执行。

5.重整程序的终止。

各国重整立法都承认,企业拯救并不是破产法的唯一目标。在某些情况下,破产清算不

失为更为明智的选择。在重整程序开始以后,如果企业拯救已无成功的可能,或者因拯救成

本过高或存在其他障碍而难以继续进行,则应当终止重整程序和转入破产清算程序。

我国新破产法规定,首先,具备规定事由的,经利害关系人请求,法院可以裁定终止重整程

序。这些事由如,债务人的经营状况和财产状况继续恶化,缺乏复兴的可能性;债务人有诈

欺、恶意减少企业财产、无理拖延或者其他显著不利于债权人的行为;由于债务人的法人机

关及工作人员的行为,致使管理人无法执行职务。其次,在通过和批准重整计划的过程中,

债权人会议没有通过重整计划草案,而该草案在协商后仍未获得有关债权人的通过,或者被
法院不予批准的,应终止重整程序。

再次,在重整计划执行阶段,重整企业无理或者拒绝遵循重整计划的,法院可以依利害关系

人的申请,裁定终止重整计划的执行。此时,如果债务人具备破产原因,应宣告其破产。

第五节 破产清算

一、 破产宣告

破产宣告是指法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣布债务人破产以清偿债务的行

为。破产宣告,就是法院对债务人具备破产原因的事实作出有法律效力的认定

(一)破产宣告的法律效力:人民法院宣告企业破产的裁定自宣告之日起发生法律效力. 破

产宣告对于破产案件的效果,就是破产案件转入破产清算程序。在破产案件受理后,破产宣

告以前,债务人还可以通过和解或者其他方式(例如取得担保,在短期内清偿债务)而避免

破产清算。而一旦破产宣告,则破产案件不可逆转地进入清算程序。

1.对债务人的效力 自宣告之日起,破产宣告对债务人产生身份上、财产上的一系列法律

后果:

(1) 债务人成为破产企业, 破产企业仅在清算意义上存续。债务人成为破产人。在我国,被

申请破产的企业,在破产宣告前称为债务人,在破产宣告后称为破产企业。破产企业的身份,

就是破产人。所谓破产人,就是民事权利受到破产程序拘束的人。

(2) 债务人财产成为破产财产。破产宣告后,债务人的财产成为破产财产,即成为归管理人

占有、支配并用于破产分配的财产。破产财产在归属、用途和处置方法上都服从于实现破产

清算的目的。破产财产作为一个财产集合体,受到破产法有关规则的保护。债务人丧失对财

产和事务的管理权。

2.对债权人的效力 对债权人来说,破产宣告使他们获得了行使权利的特别许可。在破产

宣告前,所有的债权请求都处于冻结状态。破产宣告后,因破产宣告以前的原因而发生的请

求权,得依照破产程序的规定接受清偿。

(1) 未到期的债权视为到期。 破产宣告时未到期的债权,视为已到期债权,但是应当减

去未到期的利息。

(2) 有财产担保的债权人可以由担保物获得清偿。 破产宣告后,破产分配前,有财产担

保的债权人可以随时请求由担保物获得优先清偿,受偿不足的部分按一般破产债权处理。

(3) 对破产企业负有债务的债权人享有破产抵销权。《企业破产法》规定,债权人对破产

企业负有债务的,可以在破产清算前抵销。

(4) 无担保债权人依破产分配方案获得清偿。无财产担保的债权人不享有由特定财产优先
受偿的权利,而只能依照法律规定的清偿顺序,通过法定程序集体确定分配方案,由破产财

产获得清偿。

二、破产财产

(一) 破产财产的含义

破产财产是指在破产宣告后至破产程序终结前,由管理人接管的可以依照破产程序对破

产债权人的债权进行清偿的破产企业的财产。

(二) 破产财产的立法原则

关于破产财产的范围,传统破产法上曾有固定主义和膨胀主义两种立法准则。固定主义

主张破产财产以破产人在破产宣告时拥有的全部财产为限,其本意在帮助破产自然人重新开

始。

膨胀主义则主张,破产财产不以破产宣告时破产人拥有的财产为限,而应既包括破产宣

告时破产人拥有的财产,也包括破产宣告后至破产程序终结时破产人取得的财产,破产财产

的范围在破产宣告后仍然有所膨胀扩大。其目的则是加强对债权人的保护。

在现代,由于企业破产案件的大量出现,将债务人在破产程序进行期间的所得排除于破

产财产之外,不仅不利于对债权人的保护,而且不利于企业拯救的开展。况且,企业因法律

人格于清算终结时消灭,也没有实行固定主义的必要。所以,现代破产法在将企业破产与自

然人破产统一立法时,对破产财产范围的规定均采用膨胀主义。至于破产自然人的破产方面,

则有免责主义和财产豁免制度予以保护。中国、英国、法国、瑞士和我国的台湾地区的破产

法采用这一立法主义原则。

(三) 破产财产的法定范围

根据我国《企业破产法》第 30 条规定,破产财产由下列财产构成:

(1)破产案件受理时属于破产企业经营管理的全部财产;这些财产大体包括四类

 有形财产,如厂房、机器设备、运输工具、原材料、产成品和办公用品等;

 无形财产,如土地使用权、专利权、商标权、著作权、专有技术、特许权等;

 货币和有价证券;

 投资权益,如破产企业在其他公司中享有股权。

(2)破产企业在破产申请受理后至破产程序终结前取得的财产;主要包括以下几种:

 因破产企业的债务人的清偿和财产持有人的交还而取得的财产

 因未履行合同的继续履行而取得的财产。

 由破产企业享有的投资权益所产生的收益,
 破产财产所生的孳息,如房租、银行利息

 清算期间继续营业的收益,应注意的是破产宣告后,破产企业在有利于破产债权人

利益的前提下,可以进行必要的营业,由此增加的营业所得就应归入破产财产。

 基于其他合法原因而取得的财产,如因他人侵犯破产企业的专利权而获得的赔偿。

另外,已作为担保物的财产不属于破产财产;担保物的价款超过其所担保的债务数额的,超

过部分属于破产财产。

三、破产债权
1.破产债权的概念 破产债权是基于破产宣告前的原因而发生的,能够通过破产分配由破产
财产公平受偿的财产请求权。我国《企业破产法》第 107 条规定,债务人被宣告破产后,债
务人称为破产人,债务人财产称为破产财产,人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权
称为破产债权。人民法院受理破产申请前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有
财产担保的债权为破产债权。
2.法律特征

(1)破产债权必须是依法申报并获得确认的债权。破产企业的债权人逾期未申报的,一般

视为弃权。债权人申报债权后,还需经债权人会议依法确认。

(2)破产债权仅限于财产上的请求权。财产请求权是指直接以金钱为给付内容,或虽然不

直接表现为金钱,但是可以以金钱计算的请求权。其本质仍然是债权,一种财产请求权。

(3)破产债权原则上仅限于破产宣告前成立的无财产担保的债权。但在破产宣告后, 管理

人决定解除破产宣告时尚未了解的双务合同,相对人的损害赔偿请求权也可以作为破产债

权。

3.破产债权的范围 破产宣告前成立的以下请求权,得成为破产债权。

(1)无财产担保的债权。 凡是在破产宣告前成立、以财产给付为内容、以破产财产为义务

主体的无财产担保的请求权,在破产宣告时尚未终止的,均得成为破产债权。 得成为破产

债权的请求权,可以是合同之债,也可以是非合同之债(侵权行为之债、不当得利之债或者

无因管理之债)

(2)放弃了优先受偿权的债权。所谓放弃优先受偿权,在我国破产法上,专指自愿不由担

保物优先受偿,而愿意参加破产清算程序,与其他破产债权人一起依照破产分配方案接受清

偿的行为。至于放弃优先受偿权的动机或原因,在所不论。例如,因抵押物灭失而被迫放弃

优先受偿权的,仍得成为破产债权。

(3)有财产担保的债权,经由担保物清偿后的未足清偿部分。担保债权的数额大于担保物

在清偿时实现的价值,其超过部分即为未由担保物受清偿的部分债权。这部分债权因为没有
特定的财产担保,即成为破产债权。

(4)破产人的连带债务人,因代替破产人清偿债务而取得的求偿权。破产人的保证人和其

他连带债务人,在代替破产人向债权人清偿债务后,取得对破产财产的追偿权。

(5)应计算利息的债权,至破产宣告之日止的利息。应计算利息的债权,指依照合同或者

法律的规定,应当在破产宣告前的一定期间内计付利息的债权(通常为金钱债权)。常见的

情况有:①有息贷款;②迟延支付货款或其他合同付款,依法应支付迟延期间的利息的;③

因不当得利,依法应于返还本金的同时支付利息的;④因迟延执行生效的给付判决,依法应

支付利息的。

(6)待履行合同之相对人的赔偿请求权。破产宣告后,管理人决定解除破产案件受理前成

立但尚未履行的合同(待履行合同)
,致合同相对人受到损害的,该相对人得以其赔偿请求

权,主张破产债权。该赔偿请求权的数额有争议的,可诉请经法院裁决。

(7)其他合法请求权。其他有合法根据的财产请求权,亦得成为破产债权。例如,破产企

业为其他企业的出资人,但没有履行出资义务。因后者不能履行债务,其债权人依法请求该

破产企业在欠缴出资的范围内承担债务清偿责任的,此种请求权得成为破产债权,参加破产

分配。

四、破产费用和共益债务

破产费用指法院在受理破产案件时收取的案件受理费及管理人为破产债权人的共同利

益而在破产程序中所支出的各项费用的总和。由于这些费用是为破产债权人的共同利益而支

出的,按照民事诉讼法关于民事执行费用由债务人承担的规则和民法关于共益费用优先受偿

的规则,这些费用应当从破产财产中优先拨付。

另外,有一个概念,就是"共益债务",是指破产程序中,为全体债权人的利益,而管理、

变价、分配破产财产所负担的债务。各国关于破产费用与公益债务规定是不一样的。如日本、

美国、法国等采用合并制,将 2 者统一规定。德国、台湾采用分别制,分开规定。我国新破

产法也是分别规定的。

1.破产费用 我国新破产法规定,破产费用应当包括以下三类:第四十一条 人民法院受

理破产申请后发生的下列费用,为破产费用:

(一)破产案件的诉讼费用;

(二)管理、变价和分配债务人财产的费用;

(三)管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

2.共益债务 新破产法关于共益债务的规定
第四十二条 人民法院受理破产申请后发生的下列债务,为共益债务:

(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;

(二)债务人财产受无因管理所产生的债务;

(三)因债务人不当得利所产生的债务;

(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;

(五)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;

(六)债务人财产致人损害所产生的债务。

3.清偿原则 第四十三条 破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用。

债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的,按照比例清偿。

债务人财产不足以清偿破产费用的,管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当

自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序,并予以公告。

五、破产财产的变价和分配

1.破产财产的变价

管理人应当及时拟订破产财产变价方案,提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人

会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案,适时变

价出售破产财产。变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是,债权人会议另有决议的除外。

破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时,可以将其中的无形资产和其他财产

单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产,应当按照国家规定的方式处理。

2.破产财产的分配 指管理人将所制定的破产分配方案交债权人会议讨论通过,并经人民

法院认可后, 根据分配方案,将可分配的破产财产按照法定的清偿顺序,公平分配给破产

债权人。破产分配是破产清算的最后阶段,分配结束,破产程序终结。所以,破产分配标志

着破产清算的完成。

破产分配的顺序 根据破产法第一百一十三条 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务

后,依照下列顺序清偿:

(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户

的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;

(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;

(三)普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。
破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

3.追加分配 追加分配是在破产分配完成,破产程序终结以后,对于新发现的属于破产人而

可用于破产分配的财产,由法院按照破产程序的有关规则对尚未获得满足的破产请求权进行

清偿的补充性程序。

六、破产程序的终结

破产程序的终结,是指破产程序不可逆转地归于结束。破产程序的终结,可能意味着破

产程序预期目标的实现,也可能意味着预期目标的不能实现。

在我国破产法上,破产程序的终结事由有:破产人无财产可供分配的,管理人应当请求

人民法院裁定终结破产程序。管理人在最后分配完结后,应当及时向人民法院提交破产财产

分配报告,并提请人民法院裁定终结破产程序。(第一百二十条)另外,破产程序的终结事

由还有:

债务人有《破产法》规定的不予宣告破产的法定事由;债务人经过重整,能够按照和解协议

清偿债务;

第一百二十一条 管理人应当自破产程序终结之日起十日内,持人民法院终结破产程序的裁

定,向破产人的原登记机关办理注销登记。

第一百二十二条 管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是,存在诉讼或者仲

裁未决情况的除外。

七、企业破产中的几种特别权利

(一) 撤销权
1.概念 撤销权,是指对于债务人在法定期间内实施的危害债权人利益的行为,管理人有
请求人民法院确认债务人行为无效,并追回所转移的财产的权利。
撤销权是破产宣告无溯及主义立法的产物。在德国、日本、美国等许多国家,破产宣告

剥夺破产人管理和处分其财产的效力,只能及于破产人在破产宣告后所为的行为。为弥补之

前的行为,可能或已经给破产财产造成的损失,法律设立了撤销权制度。对于采取破产宣告

溯及主义的国家,如英国、法国,因为破产宣告的效力及于破产宣告前法定期间,所以,在

此期间所为的行为是无效的。这些国家只有破产无效行为,没有撤销权制度。

2.撤销权适用范围。 新破产法规定(31 条)
,法院受理破产申请前 1 年内,涉及债务人财

产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤消:

(1)无偿转让财产的;

(2)非正常压价出售财产;
(3)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;

(4)对未到期的债务提前清偿;

(5)放弃债权;

如果法院受理破产案件前 6 个月内,债务人,也就是未来的破产人,已经知道自己不能清偿

到期债务,仍然对个别债权人进行清偿,损害其他债权人的利益,管理人有权请求人民法院

予以撤销。
(32 条)但是,个别清偿使破产财产受益的,不在此限。我国新破产法 33 条,

规定了破产无效行为。对于债务人为逃避债务而隐匿、转移财产,以及虚构债务或承认不真

实的债务的行为,新破产法规定,不论何时发生,均为无效。

撤销权行使的方式是由破产管理人以诉讼方式向法院为之。 撤销权行使的直接法律后

果是使破产人于破产宣告前临界期间内所为的损害债权人的行为归于无效,破产人同行为相

对人之间的法律关系恢复到行为成立前的状态。即:A 破产人未为给付的,不再给付;B 相

对人已经取得利益或财产的,由破产管理人取回,并入破产财产;C 如果相对人已经受领

的财产转让给第三人,该第三人为善意时,原则上不能请求返还,只能请求相对人返还因转

让财产而取得的对价。如第三人为恶意,可以要求返还。

破产管理人在行使撤销权时,对返还财产的行为相对人或第三人,因此遭受的损失或已经支

付的价金,负有返还或予以适当补偿的义务。

(二) 取回权

1.概念 取回权是指对于由债务人占有的不属于债务人的财产,该财产所有人享有向管理人

取回该财产的权利。管理人接管的债务人的财产本应依法定的破产财产范围为限,但为保护

全体债权人和其他利害关系人的合法权益,法律规定管理人应接管破产债务人的一切财产。

人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管

理人取回。但是,本法另有规定的除外。
(第三十八条)

2. 取回权的范围 取回权制度的法理依据是"只有债务人自己的财产能够纳入清算分配"的

原则。
《企业破产法》第 29 条规定,破产企业内属于他人的财产,由该财产的权利人通过清

算人取回。实践中,作为取回权标的物的"属于他人的财产"包括:

A 合法占有的他人财产 即有合法根据而占有的属于他人的财产,例如共有财产,委

托管理的财产,租赁财产,借用财产,加工承揽财产,寄存财产,寄售财产以及基于其他法

律关系交破产人占有、但未转移所有权的他人财产。

B 不法占有的他人财产 即无合法根据而占有的属于他人的财产。例如,非法侵占的财

产;受领他人基于错误所为之给付而取得的财产(不当得利);破产人据为己有的他人遗失
财产。

3. 取回权的行使

破产宣告后,破产程序终结前,取回权人得随时向管理人请求取回财产。管理人收到取回权

人的请求后,一经证明属实,即应予以返还。

取回权标的物应当原物返还(原物取回权)。取回权标的物因已经处分或者毁损灭失而

不能原物返还的,应当折价返还(赔偿取回权)
。在后一种情况下,折价款应随时全额支付,

而不得被当作破产债权纳入破产分配。管理人在处理以取回权为由提出的给付请求时,如果

认为请求人缺乏权利根据,可以拒绝给付。由此发生的争议,可由请求人提请受理破产案件

的人民法院审理和裁决。

(三) 别除权

1.概念及特征 在我国一般称为有担保的债权,是指破产宣告前依法成立的有财产担保的

债权人享有的不依破产程序,就该项担保物优先受偿的权利。

别除权具有以下法律特征

(1)别除权以担保权为基础权利 别除权不是破产法创设的实体权利,而是破产法给予某

些既成的实体权利的特殊待遇。享有这种特殊待遇的权利基础是担保权;而担保权是依据民

法担保制度发生的。也就是说,只有在破产案件受理时已经合法取得担保权的债权人才能够

享有别除权我国现行破产法给予担保权以比较充分的保护。

(2)别除权以实现债权为目的 民法设立担保制度是以保障债权的实现为目的。因此,担

保权从属于受担保的债权。债权消灭,担保权随之消灭。同样,债权的范围和实现条件,也

就是担保权的范围和实现条件。这一基本原理,亦为破产法的别除权制度所遵循。别除权对

被担保债权的从属性主要表现在以下两个方面。

首先,在破产程序中,别除权的行使,以债权申报和确认为前提。未按期申报债权或者债

权不被确认者,不得享有和行使别除权,也不得在破产程序以外行使其担保权。

其次,别除权的行使,以实现债权全部清偿为限度。如果别除权标的物在清偿了被担保的

债权以后还有余额,则该余额应当归属于破产财产。

(3) 别除权以破产人的特定财产为标的物 别除权享受优先清偿的财产来源是依照合同

约定或法律规定被设置了担保权的担保物。在破产法上,这种财产被称作别除权标的物。别

除权标的物必须是特定财产(特定物或者特定化的种类物)。 根据别除权标的物具有特定性

的原理,当别除权标的物不足清偿被担保的全部债务时,别除权人不得就未足清偿部分请求

由破产财产获得优先清偿,而只能作为普通破产债权参加集体清偿。
(4)别除权的行使不参加集体清偿程序 享有别除权的债权人,称作别除权人。别除权的

权利内容,就是别除权人有权就担保物单独优先受偿。所谓优先受偿,就是在全体债权人的

集体清偿程序以外个别地和排他地接受清偿。按照我国破产法的规定,破产宣告后,别除权

人即可对标的物实施处分并由此获得清偿,而不受破产清算程序进展情况的影响。

(5)别除权标的物不计入破产财产 别除权人有权就别除权标的物优先受偿,其他破产

债权人不能对别除权标的物提出清偿请求,破产管理人也不得擅自将别除权标的物纳入破产

分配。只有当别除权人放弃优先权而自愿加入集体清偿程序时,其别除权标的物才转变为破

产财产。

2.别除权行使的条件 别除权是一种优先行使的权利。别除权虽然不参加破产财产的分配,

但其行使也要受破产程序的约束。别除权人在行使权利之前应参加企业债权申报, 并经债

权人会议审查确认。 别除权的行使一般应在破产宣告后,破产财产分配前。有财产担保的

债权人依法有选择是否行使优先受偿的权利。债权人如选择优先受偿权,则该债权构成别除

权。作为该债权担保范围内的财产不列入破产财产;债权人如选择放弃优先受偿权,则该债

权称为一般破产债权,该债权担保范围内的财产列入破产财产。

(1)有财产担保的债权应在破产宣告前依法成立;且已依法申报并获得确认。所以,未获

得债权人会议确认的有担保债权,不受别除权制度的保护。作为别除权根据和基础的债权和

担保权,必须合法成立和生效。

(2)该债权的担保应为物权担保。因为别除权是担保物权在破产法上的转化形式,其基础

是担保物权, 其优先权来自担保物权的优先性和排他性。我国《担保法》规定的物权的担

保形式有抵押、质押和留置,因此以这三种方式的担保的债权可以构成别除权。

(3)别除权不依破产程序行使,但行使的相对人是破产管理人。根据担保法的规定,在抵

押的情况下,标的物不转移占有。所以,在破产宣告时,抵押权人不是别除权标的物的实际

占有人。此时,管理人依照破产法的规定,取得对抵押物的合法占有。在这种情况下,抵押

权人要行使别除权,必须向管理人主张权利,经管理人同意,取得对抵押物的占有,然后按

担保法的规定,以抵押物折价抵偿债务,或者以拍卖、变卖后的价款偿还债务。(按照担保

法的规定,在质押的情况下,标的物应移交债权人占有;而留置则以债权人依合同占标的物

为前提。所以,在破产宣告时,质权人、留置权人是别除权标的物的实际占有人。他们行使

别除权,可以不经管理人同意,而依担保法的规定,以标的物折价抵偿债务,或者将标的物

拍卖、变卖后以价款偿还债务。

3.清偿余额和差额 别除权标的物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分,
应当归还破产财产。其价款不足清偿全部债务的,不足清偿的部分作为破产债权,通过清算

分配程序受偿。

(四) 抵销权

1.概念 抵销权是指企业在破产宣告以后, 与债务人互负债权债务的债权人享有的不

依破产程序,而以其对该债务人的债权和所欠债务在对等数额内相互抵销的权利。

破产法上的抵销权是对债权人利益的一种特别保护措施,其实质是给予对破产企业负有

债务的债权人一种优先权,避免在破产宣告后,债权人对破产企业所享有的债权只能从破产

企业得到不完全清偿,而债权人对破产企业的债务却必须完全清偿的不公平现象的发生。

2.破产法上的抵销权的行使应具备条件 破产抵销权的行使,不仅关系到破产抵销权

人的利益,而且关系到破产财产及全体破产债权人的利益,因此,应当遵守一定的规则。

(1)债权人的债权已经得到确认;破产抵销是破产债权人行使权利的一种特殊方式。债权

申报是债权人参加破产程序的必要条件。既然我国破产法规定有财产担保的债权人参加破产

程序需申报债权,那么,享有破产抵销权的债权同样也属于不参加清算分配的优先债权,当

然也应当进行申报。因此,破产债权人只有在申报债权以后,才取得受破产法保护的地位。

因此,未依法申报的债权,其真实性、准确性未经过债权人会议审查确认,不能主张抵销。

(2)主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。 在破产法上,破产宣告后,破产债权

人对破产财产所负有的债务,必须全部履行,不得与破产债权相抵销。

(3)破产抵销权不受债务种类和履行期限的限制 在民法上,债务种类相同,而且都已

经到了履行期,才可以抵销。原因是,破产宣告以后,所有的债务都转化为金钱债务,都视

为已经到期。

破产抵销权的行使,应以管理人为对象。破产抵销权的行使应以抵销的单方意思表示为

之。这种意思表示,应向特定的对象作出。这一特定对象就是破产管理人。破产债权人向管

理人提出破产抵销的主张,经管理人承认,始发生抵销的效果。

抵销后的差额,破产债权大于债务的部分,应该作为破产债权,继续参加破产分配。破

产债权小于债务的部分,清算人有权要求破产债权人清偿。

3.抵销权禁止 国外破产法有此规定,我国新破产法第四十条也规定: 债权人在破产申

请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。但是,有下列情形之一的,不得抵

销:

(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;这是为了防止破产

人的债务人,以低价收购破产债权,用来与自己对破产人的债务相抵销,从而损害其它债权
人的利益。

(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;

但是,债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;例如,

破产债权人知道对方可能破产,先从破产人处赊购一批财产,然后用此来抵销破产债权。

(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取

得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取

得债权的除外。恶意取得债权,希望抵销自己的债务。这里有一个时间限制,破产申请 1

年以前发生的债权,不被禁止。

第六节 新破产法制度的创新

2006 年 8 月27日在京闭幕的十届全国人大常委会第二十三次会议以157票赞成,

2票反对,2票弃权,高票表决通过企业破产法。这部我国市场经济体制改革进程中一部具

有标志性的法律,从1994年起草,历经12年多次修改,终于“破茧而出”。企业破产

法草案共分十二章一百三十八条。此前,企业破产法(试行)于1986年12月由第六届

全国人大常委会第十八次会议通过,全文只有六章四十三条。

该法不仅重新界定了企业破产清偿顺序,平衡了劳动债权与担保债权的权益,还首次规定金

融机构破产事宜,为外资的全面进入提供便利。自此,在制定这部法律中出现最多的有关破

产企业职工和企业担保人清偿顺序的争议,宣告结束。专家称新企业破产法最重要的有六大

亮点:

第一,它的适用范围涵盖所有的企业法人。不论是国有企业、私有企业,还是外资企业,

不论是有限责任公司,还是股份有限公司;只要是中国境内的具有法人资格的企业都适用,

而不再区分中资、外资。企业破产法规定(第二条)
:“企业法人不能清偿到期债务,并且资

产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款

规定情形的,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。”

第二,引入管理人制度,让破产程序的操作更加市场化和专业化;管理人制度是新破产法

引入的一项新制度,把管理人制度放到了比较显眼、重要的地位,专设一章作出规定。这项

制度直接决定了各方债权人和债务人的利益。

第三,引入了重整制度。破产法不仅仅是一个市场退出法、死亡法、淘汰法,还是一个企业

更生法、恢复生机法、拯救法;重整程序是为了拯救出现债务危机的企业,程序本身的设计

较为复杂,以防止这个程序被滥用,并寄希望于债务人和债权人之间有效合作,利用这个程
序可以有效地避免债务人被解散清算。

重整是指不对无偿付能力债务人的财产立即进行清算,而是在法院主持下由债务人与债

权人达成协议,制定重组计划,规定在一定期限内,债务人按一定方式全部或部分清偿债务,

同时债务人可以继续经营其业务。

债务人或者债权人可以依照本法规定,直接向人民法院申请对债务人进行重整。债务人

或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内,同时向人民法院和债权人会议

提交重整计划草案。

而重整程序的启动,其条件是债务人不能清偿到期债务,或者有明显丧失清偿能力可

能的,其启动原因比清算要宽泛一些。重整也可以由债务人和债权人提出,一般进入重整程

序后会有一个债务人继续经营的期间,在继续经营期间内,债务人需提出重整计划,经债权

人分类别组进行表决,重整计划一旦通过,即发生法律效力。各债权人不能单独个别地追索

债权。理论上说,债务人与债权人是选择清算还是重整程序,主要在于哪种程序会使债权人

利益回收的价值更大。第八十一条 重整计划草案应当包括下列内容:
(一)债务人的经营

方案;
(二)债权分类;
(三)债权调整方案;
(四)债权受偿方案;
(五)重整计划的执行期

限;(六)重整计划执行的监督期限;
(七)有利于债务人重整的其他方案。

各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议,依照债权分类,分组对重整计

划草案进行表决重整计划由债务人负责执行。

破产法的核心就在重整程序。只有重整确实无法进行下去的时候,企业才会真正破产。从国

际国内的经验来看,企业进入破产程序后真正走向破产只是极少数,绝大部分企业都是通过

重整程序获得了新生,上市公司更是如此。

企业重整制度由此引进企业破产法,成为一些破产企业的福音。
“对有挽救希望的企业,

通过重整摆脱困境、恢复生机,尽可能避免因破产清算带来的职工失业、社会财富损失等社

会震荡。” 新法对此有明确规定,企业不能到期偿还债务,并且缺乏清偿能力的,应破产清

算;重整是新设立的一个制度,有明显丧失清偿能力可能的可以申请重整。

第四,规定了跨境破产制度。为中国融入到国际市场和全球经济一体化提供了法律机制;在

中国已经出现了一些涉外破产、跨境破产,像国际银行深圳分行的破产比较典型。特别是像

广东国际信托投资公司的破产,涉及到了全球几百个债权人,总资产有一百多亿,总负债有

四百多亿,欠外国债权人的负债占了两百多亿。而不同国家法律制度之间在跨境破产问题上

存在很大冲突。当今全球经济日益联系密切,各国企业在一个竞争舞台上拼搏,就需要一个

透明、公平、标准一致的法律制度,特别是破产法律制度。破产法第五条 依照本法开始的
破产程序,对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。

对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定,涉及债务人在中华人民共和

国领域内的财产,申请或者请求人民法院承认和执行的,人民法院依照中华人民共和国缔结

或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查,认为不违反中华人民共和国法律的基本

原则,不损害国家主权、安全和社会公共利益,不损害中华人民共和国领域内债权人的合法

权益的,裁定承认和执行。

第五,规定了破产责任。与公司法、证券法以及前不久通过的刑法修正案(六)配套衔接;

新企业破产法第六条明确规定,“依法追究破产企业经营管理人员的法律责任”。

第一百二十五条也规定,企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使

所在企业破产的,依法承担民事责任。 有前款规定情形的人员,自破产程序终结之日起 3

年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。

第六,规定了金融机构破产。破产法对商业银行、保险公司、证券公司等金融机构的破产

事宜作出了具体规定。 企业破产法第一百三十四条规定:
“商业银行、保险公司、证券公司

等金融机构有本法第二条规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金

融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的

金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执

行人的民事诉讼和执行程序。”

此外,该条款还明确规定,
“金融机构实施破产的,国务院可以根据本法和其他有关法律的

规定制定实施办法。

按照破产法的规定,破产申请只能由债务人或者债权人提出。从金融机构的特点看,对

那些发生重大经营风险、出现破产原因,应及时依法进行重整或破产清算的金融机构,在该

金融机构或者其债权人不主动提出破产申请的情况下,为避免风险进一步扩大,由金融监管

机构向法院提出破产申请,是必要的。

由于金融机构破产涉及的债权人众多,债权债务关系复杂,关系金融安全和社会稳定,

需要慎重处理。在实践中,对出现重大经营风险的金融机构,通常是先由金融监管机构依照

有关金融法律的规定实施接管、托管等措施,对不能恢复正常运行的,再进入破产程序。

此外,新破产法还最大限度保护职工权益

一是在总则中明确规定“人民法院审理破产案件应当依法保障企业职工的合法权益”(第 6

条)。

二是将劳动债权,即企业所欠职工工资和社会保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付
给职工的补偿金等其他费用作为第一顺序清偿

企业破产法规定,破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:

 一是破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,

所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、

行政法规规定应当支付给职工的补偿金;

 二是破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产

人所欠税款;

 三是普通破产债权。

三是规定在债权申报时,劳动债权无须申报即可生效,由管理人记入债权表并予以公示

四是规定企业的职工和工会可以派代表参加债权人会议

五是规定在债权人委员会中必须有一名劳动债权代表

新法公布以前出现的破产,职工债权优先于担保债权,破产人无担保财产不足清偿职工工

资的,要从有担保的财产中清偿。在新法公布后,将优先清偿担保债权,职工工资和其它福

利从未担保财产中清偿。

提出这一方案的主要考虑是,对破产法公布前企业拖欠的职工工资等费用,作为历史遗留问

题,采取一些特殊措施较为彻底地解决是必要的。由于这部分历史欠账已是一个定量,其优

先于有担保的债权受偿可能带来的风险基本上是可预期、可控制的。对破产法公布后新形成

拖欠的问题,应当积极研究治本之策,通过进一步完善有关劳动和社会保障制度建设,加大

执法力度等来加以解决,不宜在破产法中规定这部分拖欠也在有担保的债权前优先受偿。

以“老人老办法,新人新办法”的灵活变通方式,解决了被破产企业拖欠的职工工资及

其他福利的清偿顺序问题,从而“扫除”了这部法律制定过程中的最大障碍。

政策性破产将退出历史舞台

政策性破产,是指国有企业破产时,将全部资产首先用于安置破产企业的失业和下岗职工,

而不是用来偿还企业所欠债务。政策性破产是政府指令这个企业进行破产,是政府的行政行

为;企业破产法是一种法理行为,是经过司法审判机构--法院来完成这个破产程序

第一百三十三条规定:“在本法施行前,国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的,

按照国务院有关规定办理。”

公司法实施以前成立的国有企业的破产由国务院另行规定,公司法实施以后成立的公司的破

产都适用新破产法。采取的是这样一种划界的方法——以公司法为界。公司法实施以前成立

的由国务院另行规定,这种方法比较巧妙, 就是关闭。因为完全是历史欠债,中央政府掏
钱吧,地方政府掏钱吧!逐年地掏,逐年消化,这样不影响我们破产法的实施。95 年是 50

个亿,96 年是 200 个亿,97 年到 2004 年都是 400 个亿。据国资委统计截至去年年底,全国

实施 3658 家,需要退出市场的国有大中型特困企业和资源枯竭的矿山,已有 2/3 实施关闭

破产。2008 年底,尚有 2000 家企业等待政策性破产。等到这批企业破产完毕,政策性破产

就彻底退出了历史舞台。

复习思考题

1. 什么是破产,它有什么法律特征?

2. 债权人会议的法定职权和议事规则是什么?

3. 破产宣告的法律后果是什么?

4. 什么是破产财产?企业的那些财产可以作为破产财产?

5. 什么是破产债权? 破产债权的法定范围是什么?

案例分析 1:

某电器厂于 1998 年被宣告破产。此时, 该厂经营管理的财产为 750 万。另有一处厂房

净资产评估机构确认价值为 70 万元,该厂房为担保物从银行获得贷款 50 万元。电器厂曾与

甲方签订加工承揽合同,占有甲房定作物价值 20 万元。 在破产程序进行期间,该厂收回合

同款 10 万元。 另外, 电器厂还拥有 25 万元债权。

问题:如何计算企业破产财产?

案例分析 2

 A 企业是 20 世纪 80 年代成立的一家注册资本为 2000 万元的国有建筑企业,因经营管

理不善, 对近五年到期和逾期的债务本息均无力偿还,并呈连续状态.1996 年 1 月 18 日,A

企业经主管部门批准,向人民法院申请破产. 1996 年 2 月 27 日,人民法院给予立案.1996 年

2 月 27 日,该法院裁定 A 企业破产并予以公告.

管理人接管的企业财产如下

企业现有资产变现价值 1500 万元,其中房产变价 800 万元, 对外长期投资作价 100

万元,设备作价 250 万元,未收回的债权 250 万元(破产终结时未收回),存货等资产价值 100

万元.

企业负债总额 3550 万元, 其中,欠甲公司逾期货款 500 万元,欠乙公司逾期货款 1000
万元, 企业与甲、乙两公司分别于破产前一年的 4 月 22 日和 5 月 9 日签订了房产抵押合同,

并且依法办理了抵押物登记手续。 欠丙公司货款 400 万元,以汇票方式结算,到期后银行

在不知情的情况下已经付款给丙公司。欠丁公司到期货款 620 万,欠违约金 80 万元。欠职

工工资、劳动保险 200 万元。 欠税款 400 万元。欠其他公司未到期货款 300 万元。破产费

用 50 万元

问题

1. A 企业是否达到破产界限?

2. A 企业财产中哪些财产不属于破产财产?

3. 可以用于破产债权人分配的财产有多少?

4. A 企业的负债中哪些属于破产债权?

5. 丁公司可获得多少偿付?