GUSTAVO A. BOSSERT EDUARDO A. ZANNONI

Manual de derecho de familia
6a edición actualizada

aOLh
EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES

2004

Ia edición, febrero 1988. Ia reimpresión, junio 198S 2a edición, 1989. Ia reimpresión, 1990. 3 a edición, 1991. Ia reimpresión, 1993. 4a edición, 1996. 5a edición, 1998. Ja reimpresión, i 999. 2a reimpresión, 2000. 3 a reimpresión, 2001. 4a reimpresión, 2003. 6a edición, 2004.

© EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires www.astrea.com.ar - info@astrea.com.ar ISBN: 950-508-653-9 Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
I M P R E S O EN LA A R G E N T I N A

PRÓLOGO A LA SEXTA EDICIÓN
Con la intención de mantener actualizada esta obra que tiene como destinatarios a los alumnos, presentamos esta nueva edición del Manual. En ella hemos volcado puntuales explicaciones vinculadas a la legislación dictada con posterioridad a la aparición de la edición anterior. Nos referimos a la ley 25.781, que modificó el segundo párrafo del art. 1276 del Cód. Civil, y a la ley 25.854, que crea el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos. En el ámbito local de la Ciudad de Buenos Aires, hacemos referencia a la ley 269 que regula el Registro de Deudores Alimentarios Morosos. También hemos actualizado las citas bibliográficas, dentro de los límites de las exigencias de un Manual y el interés que ellas tienen para la mejor preparación de la materia.
GUSTAVO A. BOSSERT - EDUARDO A. ZANNONI

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN
Este Manual se inspira en el propósito de ofrecer a los estudiantes un elemento que pueda resultar útil para el conocimiento, en general, del derecho de familia. Ello determina el tono y las características de la obra. Hemos preferido un lenguaje explicativo, que pretende ser llano, con abundancia de ejemplos, evitando introducirnos con detalle en los debates doctrinarios. De allí que aunque este volumen carece de citas de autores, no omite mostrar el panorama que componen las ideas diversas cuando la interpretación de un tema provoca, en nuestra doctrina, criterios enfrentados. Ante las numerosas cuestiones que, a través de los años, han sido objeto de reformas legislativas, poco nos hemos detenido en el análisis de las leyes sustituidas o derogadas; preferimos, más bien, desarrollar la explicación de las normas y criterios vigentes. El estudio mediante este Manual debe ser hecho con el Código Civil a la vista, y con el Código Procesal que corresponda cuando se tratan temas de esta índole, ya que, en general, evitamos la transcripción de los artículos. Nos parece importante contribuir a formar la costumbre de consultar permanentemente los textos legales. Enunciamos la bibliografía con criterio realista; omitimos, así la cita de obras extranjeras, cuya revisión no forma parte de los hábitos de nuestros estudiantes, y señalamos, en cambio, las obras y trabajos nacionales a los que puede fácilmente acceder el alumno que, obteniendo un panorama general de la materia a través de este Manual, pretenda ahondar en su conocimiento de conjunto o en alguno de sus aspectos particulares. Por el destino que concebimos para esta obra, agregamos al final de cada capítulo algunos casos prácticos y ciertos fallos cuya lectura nos parece ilustrativa, y en torno a los cuales proponemos

X

PROLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

cuestiones que el alumno deberá resolver, para que el conocimiento teórico obtenido sea, además, ejercitado; de este modo pretendemos, también, colaborar con el profesor de la materia que puede hallar utilidad en estos ejercicios u otros similares que proponga. Éstos son los rasgos de la obra. Como se ve, nos guía la conjetura de que ella, tal vez, puede facilitar el estudio de la materia. Sólo pretendemos, entonces, que esta conjetura no resulte vana.
GUSTAVO A. BOSSERT - EDUARDO A. ZANNONI

ÍNDICE GENERAL
Prólogo a la sexta edición Prólogo a la primera edición VII IX

CAPÍTULO

PRIMERO

CONCEPTOS GENERALES
A) FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA

§ § § § § § § § §

1. La familia: evolución 1 2. Concepto sociológico y concepto jurídico 5 3. Vínculo jurídico familiar y derechos subjetivos familiares 8 4. Naturaleza de la familia 9 5. Derecho de familia 10 6. Regulación jurídica de la familia en el derecho argentino 12 7. Incidencia de la reforma constitucional de 1994 14 8. Caracteres peculiares 17 9. Juicios referidos a cuestiones de familia 20
B) RELACIONES JURÍDICAS FAMILIARES Y ESTADO DE FAMILIA

§ 10. El acto jurídico como fuente de relaciones familiares. La noción de acto jurídico familiar 22

XII

ÍNDICE GENERAL

§ 11. Clasificación de los actos jurídicos familiares § 12. Concepto y caracteres del estado de familia a) Universalidad b) Unidad c) Indivisibilidad d) Oponibilidad e) Estabilidad o permanencia f) Inalienabilidad g) Imprescriptibilidad § 13. Título de estado § 14. Título de estado y prueba del estado § 15. Posesión de estado § 16. Acciones de estado y de ejercicio del estado § 17. Sentencias constitutivas y declarativas § 18. Efectos de la cosa juzgada en cuestiones de estado Lecturas y casos prácticos sugeridos

23 25 25 26 26 26 26 26 28 28 29 30 31 32 33 34

CAPÍTULO II PARENTESCO
A) E L PARENTESCO EN GENERAL

§ § § § §

Concepto Clasificación del parentesco Parentesco legítimo e ilegítimo. Supresión Efectos civiles Efectos penales y procesales a) Elemento integrante del tipo b) Calificación agravante del delito c) Eximente de responsabilidad § 24. Proximidad del parentesco a) Grado b) Línea c) Tronco

19. 20. 21. 22. 23.

37 38 38 39 40 41 41 41 41 42 42 42

ÍNDICE GENERAL

XIII

§ 25. Cómputo del parentesco por consanguinidad 42 a) Línea recta 42 b) Línea colateral 43 § 26. Líneas de parentesco colateral 43 § 27. Parentesco adoptivo 43 § 28. Unilateralidad o bilateralidad del parentesco por consanguinidad 44 § 29. El parentesco por afinidad 44 § 30. Cómputo del parentesco por afinidad 45

B)

OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE PARIENTES

§31. § 32. § 33. § 34. § 35. § 36. § 37. § § § § § § § § § § § § § § § 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52.

Concepto. Ámbitos en los que opera la obligación alimentaria Caracteres del derecho alimentario Parientes obligados Obligación alimentaria de los padres respecto de los hijos menores Obligación alimentaria entre cónyuges. Remisión Reciprocidad de la obligación alimentaria entre los parientes obligados El derecho a los alimentos es inalienable e irrenunciable Requisitos de la obligación alimentaria Necesidad o falta de medios Imposibilidad de obtenerlos con el trabajo Indiferencia de la causa Irrepetibilidad de los alimentos pagados Exigencia de contribución Extensión de la cuota Gastos ordinarios y extraordinarios Posibilidades del alimentante Actualización de la cuota Régimen procesal del juicio de alimentos Inasistencia a la audiencia Alimentos provisionales Litis expensas Efectos de la sentencia

45 47 47 48 48 49 49 49 50 50 51 51 51 51 52 52 53 54 56 56 57 57

XIV

ÍNDICE GENERAL

§ § § § §

53. 54. 55. 56. 57.

§ 58. § 59. § 60. §61. § 62. § § § § § § § 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69.

Pago en dinero o en especie Sentencia de segunda instancia que reduce la cuota Intereses que devenga la cuota alimentaria Cuotas suplementarias Aplicabilidad de intereses compensatorios a las cuotas suplementarias Caducidad del derecho al cobro de cuotas alimentarias atrasadas Medidas para asegurar el cumplimiento Sanciones conminatorias Paralización de juicios conexos y de incidentes de reducción o cesación de cuota Delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar Otras medidas Prescripción Embargo de salarios, jubilaciones y pensiones Convenios en materia de alimentos Modificación, cesación y contribución Desde cuándo hace efectos la sentencia incidental Cesación de la obligación alimentaria entre parientes ..
C) DERECHO DE VISITAS

57 58 58 59 60 61 62 63 63 64 65 65 66 66 67 68 69

§ 70. Concepto y régimen legal § 7 1 . Interés legítimo de quienes no son contemplados por el artículo 376 "bis" § 72. Oposición y suspensión de las visitas Lecturas y casos prácticos sugeridos

69 70 71 71

CAPÍTULO III EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO § 73. El matrimonio: concepto § 74. Acto jurídico matrimonial y relación jurídica matrimonial 73 74

ÍNDICE GENERAL

XV

§ 75. Etimología 75 § 76. Los fines del matrimonio 76 § 77. Caracteres del matrimonio 77 a) Unidad 77 b) Permanencia o estabilidad 78 c) Juridicidad 78 § 78. Naturaleza jurídica del matrimonio 78 § 79. Formas matrimoniales: la cuestión 82 § 80. Formas religiosas y formas civiles 82 § 8 1 . La forma civil obligatoria en el derecho argentino 83 § 82. Derecho comparado 85 a) Matrimonio civil obligatorio 85 b) Matrimonio civil y religioso, a opción de los contrayentes 85 c) Matrimonio religioso obligatorio para los católicos y civil para los no católicos 87 d) Formas consensúales 87 e) Matrimonio por equiparación 88 Lecturas y casos prácticos sugeridos 89

CAPÍTULO IV CUESTIONES JURÍDICAS PREVIAS A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

A)

ESPONSALES

§ § § § §

Concepto 91 Antecedentes y evolución histórica 92 Los esponsales en el derecho moderno 94 Los esponsales en el derecho argentino 95 Extensión del resarcimiento por la ruptura de los esponsales 97 § 88. Restitución de donaciones. Remisión 97 § 89. Restitución de correspondencia y fotografías 97

83. 84. 85. 86. 87.

XVI

ÍNDICE GENERAL

B)

CORRETAJE MATRIMONIAL

§ 90. El problema § 91. Doctrina nacional y jurisprudencia Lecturas y casos prácticos sugeridos

98 99 100

CAPÍTULO V ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL § § 92. La estructura del acto jurídico matrimonial 93. Presupuestos del acto jurídico matrimonial 101 102

A)

IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

§ § § §

§ § § § § § § § § § §

94. Concepto general 103 95. Impedimentos dirimentes e impedientes 103 96. Impedimentos absolutos e impedimentos relativos .... 104 97. Efectos de los impedimentos matrimoniales 105 a) Antes de la celebración del matrimonio 105 b) Después de la celebración del matrimonio contraído 105 98. Impedimentos dirimentes. Conceptos generales 105 99. Consanguinidad 106 100. Afinidad 106 101. Adopción 107 102. Edad 108 103. Dispensa del impedimento de edad 108 104. Ligamen 110 105. Crimen 111 106. Privación permanente o transitoria de la razón 112 107. Sordomudez 113 108. Impedimentos impedientes 114

ÍNDICE GENERAL

XVII

§ 109. Carencia de asentimiento de los representantes legales 114 § 110. Menores de edad emancipados cuyo matrimonio se hubiese disuelto en la menor edad 116 § 111. Disenso 1.17 a) La existencia de algunos de los impedimentos legales 117 b) La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse 118 c) La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse con el menor 118 d) La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor 118 § 112. Falta de aprobación de las cuentas de la tutela 119 § 113. Impedimentos eugenésicos 120 § 114. Derecho argentino 121 § 115. Sida 122 § 116. Carácter del impedimento de enfermedad venérea en período de contagio 123 § 117. Prohibiciones de carácter administrativo 124

B)

CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

1) OPOSICIÓN A LA CELEBRACIÓN

§ § § § § §

118. 119. 120. 121. 122. 123.

Concepto Oposición y denuncia de impedimentos Tiempo de la oposición Trámite de la oposición Sustanciación de la oposición Trámite de la denuncia de impedimentos
2) DILIGENCIAS PREVIAS A LA CELEBRACIÓN

125 125 126 126 127 129

§ 124. Concepto
II. Bossert - Zannoni.

129

139. Concepto Consentimiento libre y pleno Exclusión de modalidades Matrimonio por poder y entre ausentes D) VICIOS DEL CONSENTIMIENTO 137 138 138 139 § § § § § Concepto general El error Dolo Elementos del dolo Supuestos admitidos. Prueba supletoria del matrimonio C) E L CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRAYENTES '35 136 § § § § 133. Error y dolo: diferencias § 143. Jurisprudencia a) Ocultación dolosa de cualidades morales b) Engaño sobre las cualidades personales y el estado de familia c) Negativa a contraer matrimonio religioso d) Negativa ulterior a hacer vida en común § 142. 134. 140. 135. Forma ordinaria Acta de matrimonio Celebración religiosa del matrimonio Celebración del matrimonio en peligro de muerte 4) PRUEBA DEL MATRIMONIO 132 133 134 135 § 131. 136. 128. 129. 141. Violencia 137.XVIII ÍNDICE GENERAL § 125. 138. Supresión de la publicidad previa § 126. Prueba ordinaria del matrimonio § 132. 142 142 144 145 145 145 145 146 146 146 147 . 130. Trámite de las diligencias previas 3) LA CELEBRACIÓN 130 131 § § § § 127.

Derecho argentino 163 a) La identidad de sexos entre los contrayentes 164 b) Ausencia de consentimiento personalmente prestado por los contrayentes 165 c) Ausencia del consentimiento ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio 165 § 154. Diferencias entre la nulidad y la inexistencia 162 § 153. Ineficacia de matrimonios celebrados en el extranjero mediante impedimentos de orden público internacional 165 § 155. Antecedentes: el Código Civil y la ley 2393 156 § 149. Nulidad e ineficacia del matrimonio válidamente celebrado 155 § 148. Clasificación de las nulidades matrimoniales 168 . Las denominadas condiciones de existencia y de validez del acto jurídico matrimonial 153 § 147. Nuestra posición 161 § 152. El problema § 157. La cuestión de la especialidad del régimen de nulidades matrimoniales. Concepto 153 § 146. Simulación y reserva mental Lecturas y casos prácticos sugeridos 148 150 CAPÍTULO VI NULIDAD DE MATRIMONIO A) D E LA NULIDAD DEL MATRIMONIO EN GENERAL § 145.515 160 § 151. Importancia de la cuestión 159 § 150. La cuestión en el Código Civil después de la ley 23.ÍNDICE GENERAL XIX § 144. Ley aplicable a la validez del matrimonio 167 B) CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES § 156.

La caducidad de la acción por muerte de los cónyuges D) EFECTOS DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO 183 184 184 § 173. La teoría del matrimonio putativo en nuestro derecho 186 186 187 .XX - ÍNDICE GENERAL § 158. Requisitos de la impotencia como supuesto de nulidad del matrimonio § 168. Nulidad absoluta del matrimonio § 159. cuando la esposa hubiese concebido § 164. Prescripción de la acción § 172. Casos de nulidad relativa § 162. Falta de edad mínima para contraer matrimonio § 163. Vicios del consentimiento C) 172 172 174 174 175 175 175 176 177 177 177 177 178 179 180 182 183 EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO § 170. Caducidad de la acción § 166. Concepto general § 171. Privación permanente o transitoria de la razón por cualquier causa que fuere § 165. Prueba de los impedimentos a) Prueba del impedimento de parentesco b) Prueba del impedimento de ligamen c) Prueba del impedimento de crimen § 161. Planteamiento general § 174. si hubiesen continuado la cohabitación b) Cualquiera fuese la edad. Prueba de la impotencia § 169. Impotencia § 167. El matrimonio putativo § 175. Ejercicio de la acción de nulidad absoluta § 160. Caducidad de la acción de nulidad a) Después que el cónyuge o los cónyuges hubieran llegado a la edad legal.

La obligación alimentaria es irrenunciable 206 § 191. § 178. Deber de fidelidad 199 § 186. Cohabitación 207 § 193. Enumeración 199 § 185.264 y 23.711 198 d) Leyes 23. Dispensa convencional 208 § 194. Derecho argentino 196 a) Régimen del Código Civil 196 b) Régimen de la ley 11. Evolución 195 § 183. Intimación judicial a reanudar la convivencia interrumpida 210 § 195.357 196 c) Régimen de la ley 17. Lecturas Presunción o prueba de la buena fe Excusabilidad del error Buena fe de ambos cónyuges Buena fe de uno solo de los cónyuges Mala fe de ambos cónyuges Daños y perjuicios y casos prácticos sugeridos 188 188 189 190 192 193 193 CAPÍTULO VII EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO § 182.515 198 § 184. § 180.ÍNDICE GENERAL XXI § 176. No es posible ceder el derecho a alimentos 206 § 192. § 179. Antecedentes 212 a) Régimen originario 212 b) La ley 18. Separados de hecho 206 § 190. Asistencia y alimentos 202 § 187. Caracteres y efectos de la obligación 205 § 188. § 177.248 213 . Uso del apellido del marido. Derechos-deberes personales de los cónyuges. "Status" jurídico de la mujer casada. La obligación alimentaria es permanente 205 § 189. § 181.

La sociedad conyugal en el derecho argentino 225 § 203. Posibles clasificaciones de los regímenes patrimoniales del matrimonio 218 § 200. Otras donaciones por causa de matrimonio 230 § 208. Naturaleza jurídica 227 § 204. Regímenes matrimoniales 217 a) Relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí 217 b) Relaciones patrimoniales de los cónyuges con terceros 218 § 199. Régimen vigente § 197. Regímenes legales y convencionales 224 § 202. Convenciones matrimoniales 228 § 206. Régimen de separación de bienes 227 § 205. Principales regímenes matrimoniales 219 a) Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido 219 b) Regímenes de unidad y unión de bienes 220 c) Regímenes de comunidad 221 1) Universal 221 2) De muebles y garantías 221 3) De ganancias 222 d) Regímenes de separación 222 e) Regímenes de participación 223 § 201. Prueba de que fue donación por causa de matrimonio 230 . Ley aplicable a las relaciones personales entre los cónyuges Lecturas y casos prácticos sugeridos 213 214 215 CAPÍTULO VIII EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO A) C O N C E P T O S GENERALES § 198. Forma de las convenciones prematrimoniales 230 § 207.XXII ÍNDICE GENERAL § 196.

Frutos y productos § 227. Salarios y honorarios por trabajos hechos durante el matrimonio y cobrados después 232 232 233 233 233 235 235 235 236 236 236 237 237 237 237 238 238 239 239 240 .ÍNDICE GENERAL XXIII § 209. Adquisición de un bien con fondos propios y gananciales § 223. Boleto de compraventa anterior al matrimonio § 216. Bienes que vuelven durante el matrimonio al patrimonio de uno de los cónyuges § 221. Nulidad del matrimonio 231 B) B I E N E S PROPIOS Y GANANCIALES § 211. Titularidad del bien donado por terceros con motivo del matrimonio 231 § 210. Causa o título anterior al matrimonio § 215. Concepto general a) La época de adquisición b) El carácter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio c) El carácter de los fondos empleados en las adquisiciones § 212. Adquisiciones perfeccionadas con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal por causa o título anterior § 218. Usufructo § 222. Boleto anterior en que aparecen ambos esposos como adquirentes § 217. Presunción de ganancialidad § 225. Subrogación real § 213. Frutos pendientes al tiempo de la celebración del matrimonio § 220. Adquisición sucesiva de porciones indivisas § 224. Prescripción adquisitiva § 219. Adquisiciones onerosas a nombre de uno o ambos cónyuges § 226. Nuevo empleo de bienes propios § 214.

Bienes adquiridos "por cualquier otro título legítimo" § 253. 249.. 240. 241. 245. 234.. 236. 232. Administración y disposición de los bienes § 252. 238. 250. Concepto Responsabilidad por las deudas contraídas por los cónyuges Deudas por las que responden ambos cónyuges a) Atención de las necesidades del hogar b) Educación de los hijos c) Conservación de los bienes comunes Salarios Vía procesal Responsabilidad ante terceros por hechos ilícitos . 229. 235. 231. 233.XXIV § § § § § § § § § 228. 243. § § § § 247. ÍNDICE GENERAL Utilidades societarias Acciones preferidas Ganancias ilícitas Adquisiciones fortuitas Mejoras Redención de servidumbres Derechos intelectuales Aumentos materiales y aumento de valor de los bienes Donaciones remuneratorias C) CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 240 241 241 241 241 243 243 243 244 Y DEUDAS DE LOS CÓNYUGES § § § § § § § § § 237. Subsistencia del artículo 1275 D) GESTIÓN DE LOS BIENES 244 246 246 247 247 247 247 248 249 250 250 250 251 252 252 252 253 § 251. 239. Cargas de la sociedad conyugal Manutención de la familia y de los hijos Reparaciones de bienes propios y gananciales Deudas contraídas durante el matrimonio Colocación de los hijos del matrimonio Pérdidas fortuitas Hechos ilícitos Recompensas. 242. § 246. 244. Rendición de cuentas 253 254 255 . 230. 248..

. Gestión de negocios § 260. Determinación de la masa ganancial a la que pertenece el bien § 255. Forma del asentimiento § 270. § 278. Autorización reclamada por un tercero § 272. Destino de los fondos § 274. Inmueble propio asiento del hogar conyugal § 275. Hipoteca y prendas sobre saldo de precio § 265. Respecto de bienes gananciales § 262. Concepto § 283. El concurso de la voluntad del otro cónyuge en actos de disposición § 261. Fondo de comercio § 267. Gravamen § 276. Nulidad del acto § 281. Indemnización por mala administración § 259. Mandato de administración de un cónyuge al otro . Donaciones § 273.ÍNDICE GENERAL XXV § 254.. Acciones nominativas de sociedades § 268. Destino del precio obtenido § 263. Autorización judicial § 271. Bien ganancial adquirido con fondos de ambas masas de administración § 257. Autorización judicial § 279. Indemnización al tercero E) BIEN DE FAMILIA 255 257 257 258 258 258 259 259 260 260 261 261 261 262 262 262 263 263 264 264 264 264 265 265 266 266 266 267 § 282. provinciales y privados § 264.. Registros nacionales. § 258. Boleto de compraventa § 266. Asentimiento dado por anticipado § 269.. Después de la disolución de la sociedad conyugal. Constancia en la escritura de enajenación o gravamen § 280. Superposición de regímenes de protección 268 268 . Condominio de bien propio § 256. Desocupación del inmueble propio § 277.

299. 290. 296.XXVI ÍNDICE GENERAL § § § § § § § § § § § § § § § § § 284. 287. 278 278 278 279 280 280 281 281 282 283 283 284 284 284 284 284 . Contrato de trabajo Renta vitalicia Dación en pago Sociedades Contratos permitidos a) Mandato b) Fianza c) Mutuo d) Depósito e) Comodato § 311. 292. 305. 308. Beneficiarios Convivencia Hijos adoptivos Habitación de inmueble Inmueble que no está destinado a vivienda Valor del inmueble Inmueble ganancial Enajenación y gravamen Muerte del propietario Embargo y ejecución Constitución e inscripción del bien de familia Nuevos beneficiarios Exclusión del beneficiario Constitución por testamento Se puede afectar un solo inmueble Desafectación Autoridad de aplicación F) CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES 269 269 270 270 270 270 271 271 272 272 273 274 274 274 275 275 278 § § § § § § § § § § Principio general Donación Compraventa Cesión de créditos y permuta Locación de cosas Locación de servicios. Suspensión de la prescripción 301. 286. 307. 285. 289. 294. 297. 306. 303. 293. 310. 298. 291. 295. 309. 304. 300. 288. 302.

§ 314. § 323. 329. 331. § 319. Separación de hecho 300 336. § 320.. § 318. § 316. § 315.. § 313. 334. 328.ÍNDICE GENERAL XXVII G) DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL § 312.. § 317. Concepto general 285 Ausencia con presunción de fallecimiento 286 Supuestos de separación de bienes 286 Concurso o mala administración 286 El concepto de "mala administración" 288 Mala administración y fraude 288 El supuesto de concurso 289 Abandono de hecho de la convivencia matrimonial. curador del otro esposo .. 335. § 326. . sumas de dinero. 340. 339. § 322. 333. 330. Causas. 337. paquetes accionarios 293 Fondo de comercio del demandado 293 Sociedades con terceros 294 Aspectos procesales 294 Acción de fraude 295 Fraude genérico y fraude a los acreedores 296 Momento en que se puede actuar por fraude 297 Fraude y simulación 297 Destrucción intencional 297 Alcance de la sentencia 298 H) LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL § § § § § Las masas gananciales después de la disolución 298 Administración 299 Subrogación real 299 Causa o título anterior 299 Dinero propio recibido o cobrado durante el matrimonio 299 § 341. 338. 289 Concepto de "abandono de hecho" 290 Designación de un tercero. §321. § 325. § § § § § § § § § 327. 291 Separación personal o divorcio vincular 292 Medidas precautorias 292 Medida solicitada antes de la demanda 292 Sobre bienes gananciales y propios 293 Depósitos bancarios. §324. 332.

Teoría de la imprevisión 310 § 363. Readquisición de la aptitud nupcial del cónyuge supérstite 319 . Tasación 307 § 356. Partición pedida por los acreedores 307 § 358. Liquidación en caso de bigamia 313 a) Primer ejemplo 313 b) Segundo ejemplo 314 Lecturas y casos prácticos sugeridos 315 CAPÍTULO IX DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL § 366. Oposición a la liquidación de un inmueble 309 § 361. Alimentos 306 § 354. Concepto general 319 § 367. 345. 348. Las deudas de los cónyuges 304 § 350. Reconstitución de la sociedad conyugal 310 § 364. Formación de hijuelas de valor diferente 308 § 359. Partición 307 § 357. 347. Muerte de los cónyuges 319 § 368. 343. 344. Facultades de los terceros acreedores 305 § 352. Locación de inmueble propio 309 § 362. Lesión 308 § 360.XXVIII § § § § § § § 342. Inventario 306 § 355. Indivisión poscomunitaria 305 § 351. Liquidación simultánea de sociedades conyugales sucesivas 312 § 365. 346. Actualización de las recompensas 306 § 353. ÍNDICE GENERAL Liquidación 301 Formas de la liquidación 301 Convenios celebrados antes de la disolución 302 Distintos aspectos del convenio 302 Divorcio o separación por presentación conjunta 303 Divorcio o separación personal por separación de hecho 303 Indebida atribución del carácter propio o ganancial a un bien 303 § 349.

394 § 381. Adulterio 335 335 . Separación personal o divorcio como sanción y como remedio § 384. Las concepciones del divorcio como sanción y como remedio en la ley 23. Las causales § 387. La ley 14. Divorcio § 377.515 § 385. 374. Divorcio vincular y separación personal § 378. La ley 2393 § 380. 370. 371. § 379. Crisis del concepto de culpa B) CAUSAS DE DIVORCIO O SEPARACIÓN PERSONAL QUE IMPLICAN LA ATRIBUCIÓN DE CULPA A UNO O AMBOS CÓNYUGES 329 330 332 333 § 386.. La ley 23. 372. Hijos nacidos después de los trescientos días del primero de ausencia § 376. El Código Civil .515 Lecturas y casos prácticos sugeridos 369. Evolución del derecho argentino. Concepto Efectos de la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento sobre la patria potestad § 375.ÍNDICE GENERAL XXIX 320 320 320 321 321 322 322 322 323 323 324 325 327 327 § § § § § § Ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores Disolución de la sociedad conyugal Efectos del matrimonio que subsisten Derechos que nacen como consecuencia de la muerte Ausencia con presunción de fallecimiento. Concepto § 383. CAPÍTULO X SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR A) TENDENCIAS ACTUALES Y DERECHO ARGENTINO § 382. 373.

Abandono voluntario y malicioso § 393.XXX ÍNDICE GENERAL § 388. Rebeldía § 397. Prueba pericial § 404. Demanda y contestación conjuntas 354 . Tentativa contra la vida de uno de los cónyuges o de los hijos § 389. Vencimiento del plazo legal 353 § 410. Prueba de hechos no alegados 336 337 338 339 340 341 342 343 344 344 344 345 347 348 349 349 350 C) L A SEPARACIÓN DE HECHO SIN VOLUNTAD DE UNIRSE. Concepto 350 § 406. Descripción de los hechos en la demanda § 396. Injurias graves § 391. Causales de separación personal o divorcio imputables a ambos cónyuges § 394. Injurias vertidas durante el juicio de separación personal o de divorcio vincular § 392. La culpa en la separación 353 § 411. Testimonio de pesquisantes particulares § 403. Falta de voluntad de unirse 351 § 409. Cartas misivas § 400. La separación de hecho como causal objetiva 351 § 408. Matrimonio desquiciado § 395. Prueba de las causas de divorcio o separación personal § 398. COMO CAUSAL OBJETIVA DE SEPARACIÓN PERSONAL O DE DIVORCIO VINCULAR § 405. Prueba testimonial § 402. Instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos § 390. Prueba confesional § 399. Incontestación de la demanda. Otras pruebas documentales § 401. Interrupción de la cohabitación "sin voluntad de unirse" 351 § 407.

Condiciones sustanciales para su procedencia § 418. Acuerdos que pueden darse con la presentación conjunta § 421. Concepto § 416. Separación de hecho comprobada en juicio promovido por una de las causas del artículo 202 357 § 414. Naturaleza de los alimentos acordados § 422. 427. ALCOHOLISMO O ADICCIÓN A LA DROGA DEL OTRO CÓNYUGE § § § § 426. Admisibilidad de la prueba confesional y el reconocimiento de los hechos 355 § 413. Concepto La causal en nuestro derecho Alteraciones mentales graves Alcoholismo y adicción a la droga 365 366 367 368 . Divorcio por petición conjunta y mutuo consentimiento § 417. Inapelabilidad 358 359 359 360 360 361 362 363 364 364 365 E) SEPARACIÓN PERSONAL EN RAZÓN DE ALTERACIONES MENTALES GRAVES. Posibilidad de pedir que se declare la culpa de uno de los cónyuges § 425. 428. Forma de la presentación § 419. 429. Facultades del juez § 423. Efectos de la separación personal o del divorcio vincular por presentación conjunta § 424. Trámite de la presentación conjunta § 420.ÍNDICE GENERAL XXXI §412. Convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal 358 D) DIVORCIO O SEPARACIÓN PERSONAL POR PRESENTACIÓN CONJUNTA § 415.

en causas iguales o diversas 381 Equivocada calificación de la causal 383 G) CUESTIONES CONEXAS AL JUICIO DE DIVORCIO § § § § 446. 441. § 444. 439. 436. 437. Se trata sólo de una causal de separación personal y no de divorcio vincular 371 § 433. invocando la existencia de separación de hecho sin voluntad de unirse 372 F) NORMAS PROCESALES Y DE FONDO QUE RIGEN EL PROCESO DE SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO § § § § § § § § § § 434. 438. 435.XXXII ÍNDICE GENERAL § 430. 449. Juez competente 375 Juicio ordinario 375 Acumulación de procesos 375 Allanamiento 376 Cuestiones e incidentes conexos al juicio de divorcio o separación personal 376 Improrrogabilidad de la competencia 377 Partes en el juicio de divorcio 378 Cónyuge insano 379 Particularidades de la prueba 380 Caducidad de la acción por muerte de uno de los cónyuges 380 Demanda y reconvención de separación personal y de divorcio vincular. Demanda de separación personal o de divorcio vincular deducida contra el cónyuge enfermo. cada cual. basadas. § 445. 447. 448. Enumeración Convenios de los cónyuges Atribución de la vivienda Tenencia de los hijos y régimen de visitas 383 383 384 385 . 443. Distinción entre el alcoholismo y la drogadicción como injurias graves y como enfermedad en los términos del artículo 203 369 § 431. 440. Cuestiones procesales 370 § 432. 442.

H) Alimentos y "litis expensas" Modificación de los alimentos provisionales Los alimentos provisionales después de la sentencia. 451.270 . Criterios para el otorgamiento de la tenencia de los hijos § 458. haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal o de divorcio vincular § 462. Subsistencia del vínculo matrimonial 408 § 469. Protección de la vivienda § 466. Régimen de visitas.Zannoni. Medidas precautorias patrimoniales E F E C T O S COMUNES A LA SEPARACIÓN PERSONAL Y AL DIVORCIO VINCULAR § 454. Alimentos y gastos para tratamiento en favor del cónyuge enfermo (artículo 203) § 461. 452.. No subsiste el deber de fidelidad § 457. Subsistencia del deber alimentario. No se requiere demandar el cese de los alimentos § 465. 453. Subsistencia de la vocación hereditaria del cónyuge que no dio causa a la separación 408 Bossert . Revocación de las donaciones hechas en convención matrimonial § 467. Cesación del derecho a recibir alimentos a) Concubinato del cónyuge que recibe alimentos . b) Injurias graves contra el otro cónyuge § 463. Daños y perjuicios I) E F E C T O S PROPIOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL 390 391 391 393 394 397 399 400 401 402 403 403 404 404 405 406 § 468. § 459. Alimentos debidos al cónyuge que no dio causa a la separación personal o al divorcio § 460. El delito de obstrucción del derecho de visitas.. Ley 24. Planteo general § 455. La cesación es definitiva § 464. Domicilio o residencia de los cónyuges separados o divorciados § 456. Principios generales. ...ÍNDICE GENERAL XXXIII 387 388 389 390 § § § § 450.

. Trámite de la conversión § 480. Relevancia de la reconciliación entre los cónyuges . por la mujer. Efectos de la reconciliación J) EFECTOS PROPIOS DEL DIVORCIO VINCULAR 409 409 410 412 § 474. del apellido del marido. Demanda de divorcio vincular después de la sentencia de separación personal Lecturas y casos prácticos sugeridos 416 417 417 418 419 420 CAPÍTULO XI CONCUBINATO A) CARACTERIZACIÓN § 483. Ineficacia de la reconciliación para reconstituir el vínculo matrimonial 416 K) CONVERSIÓN DE LA SEPARACIÓN PERSONAL EN DIVORCIO VINCULAR § 478.XXXIV ÍNDICE GENERAL § 470. § 475. § 472.. Cesación de la vocación hereditaria Conservación. § 473. Traslado a un cónyuge del pedido de conversión hecho por el otro § 481. § 476. Concepto § 479.515 § 482.. Divorcios decretados o en trámite antes de la ley 23. Concepto § 484. Disolución del vínculo matrimonial 413 Cesación de la vocación hereditaria recíproca 413 Pérdida del derecho a usar el apellido del marido por la mujer divorciada 415 § 477. §471. Caracteres 423 423 .

Filiación matrimonial y extramatrimonial a) El Código Civil b) La ley 14.. Causas del concubinato § 487. Lecturas Alimentos. § 496. Diferencia con el matrimonio consensual § 486. Concepto general 8 502. § 495.264 A) DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN 439 439 440 440 § 501. § 493. § 492. § 491. § 494. Modos de determinación 441 441 .ÍNDICE GENERAL XXXV § 485. No existe obligación civil Obligación natural Donaciones Legados Revocación de la donación por ser casado el donante Revocación por infidelidad de la concubina Revocación por abandono del concubino donatario .367 c) La ley 23. Tratamiento legislativo B) A L G U N O S EFECTOS EN LA LEY 425 425 426 O RECONOCIDOS POR LA JURISPRUDENCIA § 488. § 489. § 497.. § 490. § 499. Reducción de donaciones Sociedad de hecho Proveedores del hogar común Indemnización por muerte del concubino Beneficios previsionales y casos prácticos sugeridos 427 427 428 429 429 430 430 431 431 432 432 435 436 CAPÍTULO XII FILIACIÓN § 500. § 498.

525. Notificación a la madre § 506.264. Matrimonios sucesivos de la madre § 5 1 1 .XXXVI ÍNDICE GENERAL § 503. Naturaleza jurídica y caracteres § 516.. 527. Reconocimiento hecho en forma incidental § 515. Leyes 23.540 y 24. Presunciones sobre el término de embarazo § 509. 524. Hijo ya fallecido § 517. Determinación de la maternidad. Régimen anterior y régimen actual Marido que inscribió personalmente al hijo Plazo de caducidad Desconocimiento preventivo del hijo por nacer Aspectos procesales Acreditación previa para la admisión de la demanda Medios de prueba y confesión de la madre Allanamiento de la madre Acción del hijo Acción de los herederos del marido 452 454 454 454 455 455 456 457 457 458 . Filiación anteriormente establecida B) A C C I O N E S DE FILIACIÓN 441 441 445 446 446 447 447 448 449 449 449 450 450 451 451 452 1) IMPUGNACIÓN O DESCONOCIMIENTO Y NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL § § § § § § § § § § 519. 526. 520. Hasta cuándo rige la presunción de paternidad del marido § 510. Presunción de paternidad en la filiación matrimonial § 508. Negación e impugnación de la paternidad matrimonial § 512. Determinación de la paternidad § 507. Prueba de la filiación § 504. 521. 528. § 513. Mención del otro progenitor § 518. 523. Concepto..884 § 505. 24. Reconocimiento practicado ante el oficial del Registro Civil y otras formas de reconocimiento § 514. 522. Reconocimiento de la paternidad extramatrimonial.

535. Demandados 4) RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL 461 462 462 § § § § § § 542.. 543. VALOR PROCESAL 462 463 463 463 464 464 § 548. 536. 531. 545. Régimen legal § 540. 459 Actos de reconocimiento del marido 459 Plazo de caducidad en la acción de negación 459 Allanamiento a la demanda 459 Confesión de la madre 460 2) IMPUGNACIÓN Y NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO § 537.ÍNDICE GENERAL XXXVII § § § § § § § § 529. Legitimación activa § 541. El Ministerio Público de menores y la falta de reconocimiento 460 3) IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD § 539. 546. 534. 547. La cuestión 8 549.. Reclamación de filiación Hijo que ostenta otra filiación Legitimación activa y plazos de caducidad Valor de la posesión de estado Concubinato de la madre Daños y perjuicios por falta de reconocimiento C) LAS PRUEBAS BIOLÓGICAS DE LA FILIACIÓN. 530. Negación de la paternidad 458 Aspectos procesales 458 Rechazo de la demanda 458 Impugnación rigurosa supletoriamente interpuesta . 533. 532. Negativa a someterse a las pruebas 465 467 . 544. Régimen 460 § 538.

Huérfanos 487 488 489 489 . Inseminación artificial homologa y heteróloga a) Inseminación homologa b) Inseminación heteróloga § 553.XXXVIII § 550. 559. Menores que pueden ser adoptados por adopción plena § 565. Congelamiento de embriones y de óvulos Lecturas y casos prácticos sugeridos 469 469 470 471 474 475 476 478 CAPÍTULO XIII ADOPCIÓN A) ANTECEDENTES § § § § § 557.779 B) CARACTERIZACIÓN DE LOS DOS TIPOS DE ADOPCIÓN: PLENA Y SIMPLE 481 483 484 485 486 § 562. Naturaleza de la adopción plena § 564. 558.252 Ley 19. Banco Nacional de Datos Genéticos ÍNDICE GENERAL 468 468 D ) BlOGENÉTICA Y PROBLEMAS RELATIVOS A LA FILIACIÓN § 552.134 Ley 24. 561. Alquiler de vientre § 556. Distinción fundamental § 563. Pruebas ofrecidas y dispuestas de oficio § 551. Evolución histórica Adopción y legitimación adoptiva Ley 13. Inseminación "post mortem" § 555. 560. Fecundación extracorporal § 554.

Adopción simultánea por más de un adoptante § 576. Adopción de un hermano por otro § 583. Adopción del hijo del cónyuge § 584. Los hermanos adoptivos entre sí 492 § 571.. Prohibición de adoptar los ascendientes a sus descendientes § 582. Estado civil del adoptante 8 588. Adopción de mayores de edad o de menores emancipados a) Si se trata del hijo del cónyuge del adoptante b) Si ha preexistido estado de hijo del adoptado que sea debidamente comprobado por la autoridad judicial c) Adopción del mayor de edad incapaz § 574. Menores abandonados 491 § 569. Adopción por personas casadas 493 494 495 495 496 497 497 498 498 499 499 501 501 503 503 504 505 507 507 507 . Adopción del hijo de quien hace vida concubinaria con el adoptante § 586. no obstante haberse peticionado la adopción plena 493 C) PRESUPUESTOS SUSTANCIALES DE AMBAS ESPECIES DE ADOPCIÓN § 572.ÍNDICE GENERAL XXXIX § 566. § 575. Hijos de padres desconocidos 490 § 567. Carácter de la adopción en los supuestos anteriores. Edad del adoptante § 5 8 1 . Adopción por quienes tienen descendientes § 580. Adopción de menores de edad § 573. Adopción del propio hijo extramatrimonial 8 585. Posibilidad de que el tribunal acuerde la adopción simple. Hijos cuyos padres hubiesen sido privados de la patria potestad 490 § 568. Diferencia de edad entre adoptante y adoptado § 578. Número de adoptados § 579. El emplazamiento del adoptado en la adopción simple 491 § 570. Adopciones sucesivas § 577. Adopción del pupilo por el tutor § 587.

Prescripción § 597. la ausencia con presunción de fallecimiento o la ausencia forzada del cónyuge de quien pretende adoptar (artículo 320. inciso c) § 590. Lineamientos generales 527 Citación de los progenitores del menor 527 . § 608. Excepciones al principio de que la adopción debe ser hecha conjuntamente por los cónyuges a) Cuando medie sentencia de separación personal (artículo 320. Nulidad de la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario § 595. 601. Casos especiales de nulidad relativa § 596. Posibilidad de su convalidación judicial 526 El proceso de guarda. 600. Caso de los cónyuges separados de hecho § 591. inciso a) b) Si el cónyuge del que pretende adoptar ha sido declarado insano (artículo 320. § § § § 604. 605. 607. Adopciones conferidas en el extranjero D) GUARDA JUDICIAL PREVIA 508 508 508 509 509 510 512 513 515 515 516 516 § § § § § 598. Residencia permanente del adoptante o de los adoptantes en el país § 592. 599. Nulidad de la adopción § 594. § 603. 606. inciso b) c) Si se hubiese declarado la ausencia simple. La guarda del menor previa a la adopción 518 La guarda previa en la legislación anterior 518 Deficiencias que mostró el régimen legal 519 Citación de los padres del adoptado al proceso 521 Incidencia de la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño 522 La guarda judicial previa a la adopción en la ley 24. Uniformidad de las adopciones § 593.XL ÍNDICE GENERAL § 589. 602. § 609.779 522 Registro de aspirantes a la adopción 524 Juez competente para discernir la guarda preadoptiva 525 Cumplimiento de los plazos de guarda 525 Guardas de hecho.

619. 623. Conocimiento de circunstancias relativas a la familia biológica 532 § 614. 622. Precisiones sobre la adopción plena por el cónyuge viudo § 628. Reconocimiento a los efectos de alegar la nulidad de la adopción 539 539 540 541 543 543 544 . Nulidad 532 E) E L PROCESO DE ADOPCIÓN § § § § § § § § Reglamentación procesal 533 Juez competente en el juicio de adopción 534 Partes en el juicio de adopción 534 Audiencia del menor 535 Informes. Conocimiento personal del adoptado 531 § 612. Incidencia de la Convención sobre los Derechos del Niño § 632. El apellido del adoptado en relación con su estado de familia § 629. Inscripción de la sentencia 538 F) N O R M A S ESPECÍFICAS DE LA ADOPCIÓN PLENA 616. 621. 618. Imposibilidad de reconocimiento posterior del adoptado por sus padres biológicos § 6 3 1 . Resolución judicial 532 § 615. Carácter retroactivo de la sentencia 538 § 625. 620. Incomparecencia de los progenitores al proceso 530 § 611. Conocimiento de los adoptantes y del contexto familiar de quienes solicitan la guarda 531 § 613.ÍNDICE GENERAL XLI § 610. 617. Estado civil de los adoptantes § 627. testimonios y otras pruebas 535 Conveniencia de la adopción para el menor 536 Reserva de las actuaciones judiciales 537 Deber de hacer conocer al adoptado su realidad biológica 537 § 624. Cambio de nombre del adoptado § 630. § 626.

Lecturas Subsistencia del vínculo de familia consanguíneo del adoptado en la adopción simple 547 Transferencia de la patria potestad al adoptante 547 Administración y usufructo de los bienes del menor por el adoptante 547 Apellido del adoptado 549 Impedimentos matrimoniales derivados de la adopción. § 641. Irrevocabilidad de la adopción plena G) NORMAS ESPECÍFICAS DE LA ADOPCIÓN SIMPLE 546 546 § 635. 646. § 643. § 638. . § 642. § 639. Desacuerdos reiterados 561 644. § 636.XLII ÍNDICE GENERAL § 633. 648. Remisión 550 Vocación hereditaria del adoptante en la sucesión del adoptado y de éste y sus descendientes legítimos o extramatrimoniales en la sucesión del adoptante y en la de sus ascendientes 550 Revocabilidad de la adopción simple 550 Revocación por justos motivos 550 Rescisión 551 y casos prácticos sugeridos 552 CAPÍTULO XIV PATRIA POTESTAD § § § § § § Concepto y evolución 555 Derechos-deberes 556 Titularidad y ejercicio 556 Ejercicio unipersonal. 647. § 637. 645. § 640. 649. Reconocimiento voluntario o acción de filiación que tuviere por objeto establecer impedimentos matrimoniales § 634. conjunto e indistinto 557 Régimen actual de ejercicio 557 Oposición de uno de los padres: judicial o extrajudicial 559 § 650.

660. 658. 663. Actos que requieren consentimiento expreso de ambos padres a) Autorización para contraer matrimonio b) Habilitación c) Autorizarlo para ingresar en comunidades religiosas. § § § § § § § § 653. Aumento de la cuota Progenitor sin trabajo Suspensión del derecho de visita por incumplimiento del alimentante Concubinato o injurias cometidas por el progenitor que tiene la guarda Poder de corrección Abuso en el poder de corrección Trabajo de los hijos menores Actuación del menor en juicio La guarda del menor Localización y restitución de menores que se encuentran en el exterior Responsabilidad por los hechos ilícitos de los hijos . fuerzas armadas o de seguridad d) Autorizarlo para salir de la República e) Autorizarlo para estar en juicio f) Disponer de inmuebles y derechos o muebles registrabas de los hijos. 659. 667. 670.ÍNDICE GENERAL XLIII 562 563 563 563 564 564 565 565 565 566 567 567 568 568 569 569 570 570 571 571 571 572 572 573 574 575 576 576 §651. § § § § § § § § § § 662. 657. § 661. 665. 668... 664. 655.. Representación en juicio Administración Normas aplicables . cuya administración ejerce con autorización judicial g) Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos Padres incapaces. 669. § 652. privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad Hijos extramatrimoniales de menores no emancipados Contenido de la patria potestad Alimentos Caracteres y efectos de la obligación No es necesario demostrar la necesidad del menor. 656. 654. 666. 671.

§ 686.XLIV § § § § § § § § § § § § § 672. 682. 684. 681. § 689. como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo Embargo del usufructo Disociación de la administración y el usufructo a) Administración sin usufructo b) Usufructo sin administración c) Carencia de administración y usufructo Pérdida de la administración por ser ruinosa a los intereses del hijo. 691. 679. § § § § 690. 678. Bienes excluidos Arrendamientos Enajenación de bienes y otros actos de disposición .. 680. ÍNDICE GENERAL § 685. Actos que no pueden realizar ni aun con autorización judicial Dinero de los hijos Contraer préstamos La autorización judicial Rendición de cuentas Nulidad de los actos Pérdida de la administración Contratos en interés del hijo menor Usufructo Cargas del usufructo a) Cargas comunes al usufructo ordinario b) Gastos de subsistencia y educación de los hijos en proporción a la importancia del usufructo c) Pago de los intereses de capitales que venzan durante el usufructo d) Gastos de enfermedad y del entierro del hijo. 676. § 687. por ineptitud del padre o por su insolvencia o concurso Hijos extramatrimoniales Ejercicio de la patria potestad por un solo progenitor Bienes excluidos del usufructo Cesación del usufructo Cesación de la patria potestad Privación de la patria potestad 576 577 577 578 578 579 580 580 580 581 581 582 582 582 583 584 584 584 584 585 585 585 585 586 586 587 587 587 588 . 683. § 688. 675. 673. 674. 677. 692. 693.

§ 712. 704. 709. § 696. 707. § 697. 701. § § § § § § § 705.. § 713. 706. 703. 700. 710. Concepto Obligación de los parientes del menor Funciones del tutor Caracteres de la tutela Control del juez y del ministerio de menores El tutor debe ser una persona física Incapacidad para ser tutor a) Por razones físicas o psíquicas b) Por razones que no permiten asegurar una buena administración c) Por razones morales d) Por oposición de intereses Clases de tutela Tutela testamentaria Confirmación de la tutela Tutela legal Tutela dativa Tutela especial Casos en que los padres están privados de la administración Administración dificultosa de ciertos bienes Discernimiento de la tutela Juramento 593 593 594 594 594 595 595 595 595 595 596 596 596 596 597 597 598 598 599 599 600 . 711. Lecturas Suspensión del ejercicio 588 Entrega del niño a un establecimiento de protección . 708.ÍNDICE GENERAL XLV § 694. § 714. 589 Menor que delinque 590 Privación de la tenencia 590 y casos prácticos sugeridos 591 CAPÍTULO XV TUTELA Y CÚRATELA A) TUTELA § § § § § § § 698. 702. § 695. 699.

741. 719. Concepto Incapaces de administrar sus bienes Finalidad Visitas del curador 612 612 612 613 . 728. 729. 738. 730. 734. 737. § § § § § § § § § § § § § § § § § § § 724. 717. 740. 735. 720. 742. 718. 732. 746. § 723. 727. 725. Juez competente 600 Actos del tutor anteriores al discernimiento 600 Juez que será competente en el futuro 601 No existe un fuero de atracción 601 Guarda del menor 601 Educación y alimentos 602 Responsabilidad del tutor por hechos ilícitos del pupilo 602 Poder de corrección 603 Deber de vivir con el tutor o donde éste lo hubiere colocado 603 Habilitación del menor 603 Representación del menor 603 Inventario y avalúo de los bienes del pupilo 603 Ampliación del inventario 604 Depósito del dinero del pupilo 604 Reglas generales en materia de administración 605 Venta de bienes inmuebles 606 Otros actos que requieren autorización judicial 606 Actos prohibidos al tutor 607 Obligación de llevar cuentas 608 Rendición de cuentas 608 Rendición de cuentas parcial 609 Gastos que hizo el tutor 609 Responsabilidad del tutor 609 Convenios entre el tutor y el pupilo sobre rendición de cuentas 610 Entrega de los bienes 610 Gratuidad de la tutela y retribución al tutor 610 Cesación de la tutela 611 Remoción del tutor 611 B) CÚRATELA § § § § 743. 736. 716. 745. 733.XLVI § § § § § § § 715. 739. 721. ÍNDICE GENERAL § 722. 726. 744. 731.

762. 760. § 754. § 755. 763. 761.ÍNDICE GENERAL XLVII § 747. § 751. § 756. Patronato del Estado Ministerio Público de menores Intervención en actos extrajudiciales Intervención en juicio Protección de personas Protección contra la violencia familiar La ley 24. § 750. 759. § 753. Lecturas Actos realizados por el incapaz Equiparación con los menores Curador provisional Designación del curador definitivo Cúratela testamentaria Cúratela dativa Curador especial Cúratela de bienes Libertad personal del demente Cesación de la cúratela y casos prácticos sugeridos 613 613 613 614 614 614 615 615 615 616 616 CAPÍTULO XVI ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN DE MENORES § § § § § § § § § 757. 758. § 748.417 Política proteccional de la minoridad y la familia Mayoría de edad a los dieciocho años 617 617 618 618 620 623 624 626 628 631 Bibliografía . § 749. 765. § 752. 764.

El interés por los conocimientos sobre este tema. para deducir de ello la organización que cabe suponer ha tenido la familia en el pasado y estimar. en la actualidad. lo que explica la diversidad de criterios que aparecen. sino también revisar concepciones impregnadas. se destaca a partir de las investigaciones arqueológicas y antropológicas iniciadas en el siglo xix. por ejemplo. desde la perspectiva de distintas teorías. han sido realizadas formulando hipótesis sobre la organización y el desenvolvimiento de la familia mediante la observación y análisis de grupos primitivos contemporáneos. . aun someramente. sobre las características de la familia en el pasado Bossert . en las distintas etapas históricas. las cuales. que la estructura paternalista de la familia pertenece al orden natural. así. LA FAMILIA: EVOLUCIÓN. permite evaluar críticamente la estructura y el desenvolvimiento que. entonces. un conocimiento de la evolución y las transformaciones de las organizaciones familiares en su devenir histórico. la evolución que a través de la historia sufrió la organización de la familia.Zannoni. Así sucede cuando se afirma. En cambio. de preconceptos o motivaciones ideológicas. presenta la familia.Conocer. que muchos aspectos que surgen de dichas investigaciones no se ajusten a la realidad histórica.CAPÍTULO PRIMERO CONCEPTOS GENERALES A) FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA § 1. más que de fundamentos científicos. permite no sólo comprender el rol que el individuo desempeñó. . las distintas etapas de su evolución. fundamentalmente. Es muy posible. en el ámbito de sus relaciones más íntimas.

pues era exclusivamente junto a la madre. sino que la relación sexual. antes que con las del propio grupo. que el hijo crecía. de carácter exclusivo entre determinados sujetos. en la vida de los grupos primitivos. sin carácter de singularidad. cuando ya se ha afirmado en los grupos humanos la relación monogámica. las mantuviese exclusivamente con el esposo. la carencia de mujeres. de la que en última instancia deriva la organización de la familia. se observan resabios de aquellas formas primitivas de las relaciones grupales. lo que permite afirmar que. Independientemente de las causas que se señalan y se discuten como originarias de este segundo estadio. aun en las etapas posteriores. mas no. el hombre avanza hacia la formación de grupos familiares asentados en relaciones individualizadas. en un primer estadio. con carácter de exclusividad. el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones individuales. que desde el nacimiento del niño se supiera quién era su madre. por ser conocida. existía indiscriminadamente entre todos los varones y mujeres que componían una tribu (endogamia). en grupos de Abisinia y de las Islas Baleares. y tal vez una inclinación natural en tal sentido. podemos tener por ciertas algunas conclusiones fundamentales sobre estos temas. la relación sexual fuera mantenida por la desposada con los parientes y amigos. Posteriormente. se alimentaba y educaba. aunque siempre. y recién a partir del día siguiente. por ejemplo. la familia tuvo carácter matriarcal. en la evolución familiar.2 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA remoto. Según veremos luego. Esto determinaba. pero sí. forzosamente. se detectó la costumbre de que. podría decirse que hay allí una primera manifestación de la idea del incesto y el valor negativo que éste tiene frente a la conciencia de los hombres. en su origen. llevó a los varones a buscar relaciones sexuales con mujeres de otras tribus. quién era su padre. sin embargo. tras la boda. Resulta razonable suponer que. lo que se ha dado en llamar la . en la primera noche. según lo muestra la evolución familiar posterior {exogamia). claro está. las guerras. Es posible suponer que tras aquella primera etapa sobreviniese. en cambio. en cambio.

el desarrollo de la vida y la descendencia no se fundan en grupos. entre campesinos del este de Europa. Lo cual ha conducido. como toda regla social. en beneficio de la prole y del grupo social. entre los indios banaro. La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad. de esa etapa histórica provengan hábitos sociales. La unión monogámica estuvo destinada a cumplir diversas funciones. en materia de fidelidad. en regiones que pertene- . Finalmente. es decir. basada en la exclusividad de la relación de la mujer con un solo hombre. esto facilitó el ejercicio del poder paterno y debilitó el antiguo sistema matriarcal de la familia. la sociedad hace al marido y a la mujer. A su vez. respecto de la diversa exigencia que. de Nueva Guinea. en quien recae dicha presunción. suprimida en el año 1995 por la ley 24. que es a la vez fundamento de la unión monogámica. con el correr del tiempo.453. Piénsese sólo que la presunción de paternidad de los hijos habidos por la mujer requiere de ella relaciones exclusivas con su compañero -el marido-. rige la costumbre de que un amigo del padre del novio sostenga relaciones sexuales con la esposa la noche de la boda. Es fácil advertir el beneficio que obtiene la sociedad cuando las uniones. Por cierto. Posiblemente. y hasta criterios admitidos durante la posterior etapa monogámica. ésta también ofrece excepciones. muchas de las cuales aún cumple. llevó a crear en torno a ella dos elementos que aparecen de modo permanente a través de la historia: la libertad amplia de relaciones sexuales entre los esposos y el deber de cada uno de ellos de abstenerse de mantenerlas con otro. a imponer penas para el caso de violación de ese deber tal como sucedía todavía en nuestro Código Penal con la sanción que se imponía al adulterio. la familia evoluciona hacia su organización actual fundada en la relación monogámica: un solo hombre y una sola mujer sostienen relaciones sexuales exclusivas y de ellos deriva la prole que completará el núcleo familiar. pero sin reciprocidad. por ejemplo. sino en sujetos individualizados. Esta función.CONCEPTOS GENERALES 3 familia sindiásmica. con la libertad de relaciones del hombre con diversas mujeres.

y termina definitivamente con el surgimiento de la unión monogámica.4 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA cían al área socialista. en la Europa de la Edad Media. quien a cambio de ello obtenía determinados beneficios o derechos. sólo que la relación. Finalmente. los establecimientos colectivos. esto. la sostenía el padre del novio con la recién casada. forzosamente matriarcal. demuestran que la educación de los hijos estaba exclusivamente en manos de la hembra. ya que individualizados claramente padre y madre. es decir. y con medidas cada vez más precisas. Estudios hechos en los hábitos de los primates subhumanos más evolucionados. tarea a la que se suman. La unión monogámica permitió el cuidado de los ascendientes ancianos. La distinta aptitud física permitió al hombre y a la mujer distribuir. según esas posibilidades . "Pernada" deriva de poner la pierna sobre el lecho del vasallo y de su esposa. como ya hemos señalado. aparece como una constante en esta última etapa de la evolución. debe señalarse la función religiosa. También la función educacional se satisface con el surgimiento de la unión monogámica. Asimismo. con el correr de los siglos. el vasallo colocaba cuernos de ciervo sobre la puerta de su vivienda. y de la facultad del señor de sostener relaciones con la mujer de aquél. se detectó una costumbre parecida. el aspecto económico resultó trascendente para el surgimiento. las escuelas. Esta protección. desconocida en las formas familiares anteriores. sucedía en la organización originaria de la familia humana. para dar publicidad a ese derecho. la noche de la boda. entre ellos se reparte y se comparte la tarea de educar a la prole. caso en el cual. la afirmación y la protección a través del tiempo. que se facilita en el seno de una familia organizada con la precisión que significa la unión monogámica. En el mismo orden de excepciones podemos recordar el derecho de pernada del señor feudal. del grupo familiar originado en la unión monogámica. el culto a los dioses del hogar. tales como cazar en los bosques y en los cotos del señor.

Es la larga etapa histórica de la producción y la manufactura en el pequeño taller familiar. salvo en zonas rurales. § 2. La familia monogámica va convirtiéndose así en factor económico de producción. a los títulos que. para proveer así. Ya la producción. a través del esfuerzo común. representan cuotas partes del capital de las empresas productivas. ha ido perdiendo el rasgo que la caracterizaba como núcleo de organización de la producción.CONCEPTOS GENERALES 5 naturales. las sociedades se transforman por el surgimiento del industrialismo. La familia constituye. en esa etapa. Y es así. desde el surgimiento del industrialismo. Correlativamente. se ha reducido sustancialmente a un ámbito de organización del consumo. sino que se producen en la familia bienes o servicios para negociar. se concentra en las industrias. entonces. la etapa en que el valor económico más importante corresponde a la propiedad inmobiliaria. . se desarrollan los vínculos de la solidaridad. se desarrolla fuera del ámbito de la familia. su razón de ser ha quedado fundamentalmente circunscripta al ámbito espiritual donde con mayor intensidad que en ninguna otra institución de la sociedad. la organizadora de los factores productivos. en el ámbito de las empresas.Desde una perspectiva sociológica. la familia es una institución permanente que está integrada por personas cuyos vínculos derivan de la unión intersexual. a partir del siglo xvm. la propiedad inmobiliaria va cediendo su lugar a los valores mobiliarios. Pero esta situación se revierte cuando. a las necesidades de ellos y de su descendencia. CONCEPTO SOCIOLÓGICO Y CONCEPTO JURÍDICO. del afecto permanente. que la familia. las tareas a emprender. No sólo atiende a sus necesidades. de la procreación y del parentesco. y la noción de un propósito común de beneficio recíproco entre los individuos que la integran. asimismo. . De manera que habiendo perdido su protagonismo económico. como las acciones de las sociedades. en el plano económico. y se masifica. Y es.

ya que habrá vínculos jurídicos familiares entre determinados sujetos cuando existan derechos subjetivos familiares entre ellos. el concubinato no produce efectos jurídicos familiares por sí mismo. admite a su vez dos acepciones de distinta extensión. es decir. la familia está formada por todos los individuos unidos por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio.gr. no podremos hablar de límites en la relación de ascendientes y descendientes. Sin embargo. El concepto que hemos enunciado permite aludir sin límites a la familia integrada por todos los individuos vinculados por el matrimonio y el parentesco. ya que es ese grupo familiar.. Así. por edad y por convivencia. pues no hay límites de grado para heredarse. en la filiación y en el parentesco. En un sentido amplio. v. la vocación hereditaria recíproca se limita a los . la madre y los hijos.6 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Este concepto. inc. 367. Es en relación a esta familia nuclear que se efectúan los análisis destinados a formular planes de alcance y beneficio social. pero en la línea colateral podremos hablar de familia hasta el cuarto grado. Civil). cuando están bajo la esfera de autoridad de los progenitores. de distinta extensión. es necesario aludir a los vínculos que derivan del matrimonio y no de la mera unión intersexual. como entre nosotros. De manera equivalente. Cód. surge del mismo concepto. en la filiación quedan comprendidas la biológica. además. la ley no determina derechos subjetivos oponibles en virtud del parentesco. o para pedir alimentos. más allá. la integrada por el padre. es posible señalar dos conceptos. la obligación alimentaria existe sólo entre hermanos (art. o por naturaleza. al aludir desde la perspectiva jurídica a la familia. 2o. tal como aparece en cualquier sociedad. que desde un punto de vista sociológico permite señalar qué es la familia. Es decir. en primer lugar. y en la medida en que. en cuanto. el verdadero núcleo de la sociedad al que se alude cuando se hace referencia a la familia. y la adoptiva. sociológicamente hablando. En cuanto a la extensión de la familia así definida. la sociología se interesa primordialmente por el estudio de la familia nuclear.

o al menos no debe serlo. hijos en ella. Esto da lugar a lo que se denomina familia ensamblada o reconstituida. 36 de la ley 14. el art. necesariamente. ya que el art. a los fines de esa institución. 3585. De algún modo. Civil). también. a su vez.394. Desde la perspectiva sociológica -aunque también con trascendencia jurídica-. etcétera. que reconoce vínculos procedentes de dos o más uniones conyugales. ser flexibilizadas. en el ámbito jurídico también podemos reducir el concepto de familia a los padres y sus hijos menores. padrastros y madrastras cumplen funciones que en algunos niveles se super- . cuando señala que. sin embargo. Cód.ej. que sin ser hermanos lo son. suele proponerse como ejemplo.. se considera familia a la constituida por el propietario. el cónyuge. leyes previsionales que aseguran la pensión a la viuda y a los hijos menores o incapaces. abuelos provenientes de otras familias. normas sobre alimentos. 1277 del Cód. Pero a su vez. Desde luego. Gráficamente se ha sintetizado el fenómeno del siguiente modo: los niños pasan a tener nuevos hermanos. sus descendientes.394 amplía esta noción. establecen una ulterior relación conyugal -divorcio vincular mediante. Esta familia nuclear es el objeto de muchas normas tutelares específicas. p. no es indiferente al derecho. que se origina en vínculos múltiples. tal como sucede en el campo sociológico. Civil. y tienen. este ejemplo no parece adecuado. la interrelación que genera esta estructura compleja. Es que se responde así a la preocupación que la sociedad tiene por este grupo básico de la organización social. ya que las pautas de estabilidad y de pertenencia que internalizaron los miembros de cada familia deben. exige un abordaje interdisciplinario.CONCEPTOS GENERALES 7 parientes colaterales hasta el cuarto grado (art. nuevos compañeros de juego y de vida. si se trata de personas no viudas que han estado casadas y que contraen un nuevo matrimonio-. se agregan tíos. la estructura familiar se amplía cuando personas que han tenido hijos en una unión matrimonial o de hecho. entre otras. ascendientes y colaterales que convivan con el propietario del inmueble. En cuanto a este tema. el régimen de bien de familia establecido por la ley 14.

El estudio de la estructura de la familia ensamblada o reconstituida asume gran importancia en nuestros tiempos y los vínculos que el derecho pueda generar para su afianzamiento deben ser propiciados como un modo de coadyuvar al fortalecimiento del sentimiento de pertenencia de cada uno de sus miembros. viceversa.8 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ponen con las de los padres biológicos. Civil). o con descendientes de ellos. ley 23. padrastros e hijastros tienen el derecho de visitas que prevé el art. el parentesco por afinidad en línea recta determina impedimento matrimonial (art. 9o. inc. determinados derechos subjetivos que. Io. que genera deber alimentario recíproco (art. Cód. pueden considerarse como derechos subjetivos familiares (p. 376 bis del Cód. Civil). Cód. Como consecuencia del carácter de alimentarios recíprocos. o del parentesco. ni el padrastro podría contraer matrimonio con la hijastra. Civil). en caso de abandono o fallecimiento del locatario (art. inc. ni la madrastra con el hijastro. 1275. el derecho a pedir alimentos). A su vez. 4o. existen normas que la presuponen.. Todo ello genera tensión y crisis. de la filiación.El vínculo jurídico familiar es la relación que existe entre dos individuos. 363. § 3. derivado de la unión matrimonial. 166. estos derechos asumen en muchos casos. por ejemplo. los hijastros pueden permanecer en la vivienda alquilada por el padrastro o la madrastra y. entre un cónyuge y los hijos del otro (hijastros) existe parentesco por afinidad en primer grado (art. A su vez. Así. 368. el hijastro tiene asimismo derecho a las asignaciones familiares y a la pensión. porque cada miembro de esta nueva familia ingresa con una historia que proviene de su situación familiar previa. Cód. Cód.ej. Civil. MILIARES. y en virtud del cual existen de manera interdependiente y habitualmente recíproca. Si bien en nuestro derecho positivo no se legisla orgánicamente sobre la familia ensamblada. etcétera.091). En consecuencia. la caracte- . siendo dichos alimentos a cargo de la sociedad conyugal (art. Civil). VÍNCULO JURÍDICO FAMILIAR Y DERECHOS SUBJETIVOS FA- . entonces. etcétera.

una institución social. NATURALEZA DE LA FAMILIA. hijos. el conjunto de facultades que los padres tienen como titulares de la patria potestad respecto de la persona y los bienes de sus hijos menores. sino. el derecho a reclamar alimentos. Bien visto. etcétera. entre otros. la familia es. en estos casos las facultades se otorgan para el cumplimiento de deberes. la procreación y el parentesco constituyen un sistema integrado en la estructura social con base en pautas estables de la sociedad. En estos casos. podemos definir los derechos subjetivos familiares como las facultades otorgadas a las personas como medio de protección de intereses legítimos determinados por las relaciones jurídicas familiares. el ejercicio de estos derechos subjetivos no es una mera facultad. pues las relaciones determinadas por la unión intersexual. un deber jurídico.Desde la óptica de la sociología. para la satisfacción de intereses propios del hijo. el cuidado de su salud.deberes y derechos . pero se mantienen en la órbita de los derechos subjetivos para denotar la prerrogativa reconocida al titular para oponer su titularidad a quienes pretendieran desconocer su ejercicio.CONCEPTOS GENERALES 9 rística de derechos-deberes. el derecho a deducir las acciones de separación personal o de divorcio vincular. imponiendo a sus miembros -cónyuges. Los derechos subjetivos pueden servir a la satisfacción de intereses propios del titular del derecho. sin duda alguna. § 4. etcétera. Ampliando lo explicado. entre éstos. Pero también los derechos subjetivos familiares pueden ser reconocidos como facultades otorgadas para la protección de intereses ajenos. su mejor educación. y primordialmente. el derecho del marido a impugnar la paternidad de los hijos dados a luz por su esposa durante el matrimonio. La función del derecho es garantizar adecuados mecanismos de control social de la institución familiar. y por eso suele denominárselos derechos-deberes. su formación personal. que han sido establecidos no sólo en razón de un interés propio de los padres. parientes. además. sino también. . como sucede con el ejercicio de la patria potestad.

ya que las relaciones familiares no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de derecho público. como tal. ha servido y sirve a los sistemas políticos que mantienen una permanente injerencia en la vida interior de la familia y se hace de ésta un ámbito en que sus miembros -en particular. En nuestro país. que la ley no recoge. en el cual se pueda advertir una interdependencia entre los individuos que la componen y una dependencia a un interés superior. . integran el derecho civil. las tradiciones. y que obedecen a concepciones éticas o morales. como lo pretendió inicialmente Cicu en Italia. a semejanza del poder estatal.actúan como delegados del poder estatal. Se trata de relaciones entre las personas. parte del derecho civil. . Esta concepción. e incluso religiosas. Así las cosas. Como estas relaciones conciernen a situaciones generales de las personas en sociedad. § 5. impregnada de contenido ideológico. Tampoco la familia constituye un organismo jurídico. de los miembros de la familia. no es posible considerar que pertenece al derecho público. carece de sentido pretender descubrir una específica naturaleza jurídica de la familia. Si el derecho de familia es. aunque existen numerosas leyes complementarias que también lo integran. No tiene asidero pretender que constituye una persona jurídica. trasciende en una estructura autoritaria. pues no existe norma de la que pueda derivarse que la familia. en razón de la materia. Esto no significa que el derecho debe regular la totalidad de los aspectos de la institución familiar. sea titular de derechos o deberes. derivadas de su vínculo conyugal o de su parentesco.10 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA que la estructura requiere para el adecuado cauce de las pautas socialmente institucionalizadas. el derecho de familia está contenido básicamente en el Código Civil. un poder familiar que.El derecho de familia está integrado por el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones jurídicas familiares. DERECHO DE FAMILIA. los padres. y otros que deliberadamente quedan librados a la espontaneidad o a la conciencia. Suele haber comportamientos basados en las costumbres.

Por eso. cuando las relaciones familiares se desenvuelven armónicamente en el espontáneo fluir de los afectos en que se basa la cohesión del núcleo. sean de orden público para impedir la desnaturalización de los fines familiares a que aquéllas responden. por eso. sino un interés que está en función de fines familiares. Ello se debe a que el interés que la ley reconoce no es un mero interés individual. el contenido de los deberes y derechos no sea disponible mediante la autonomía privada. Desde luego. tiene por función primordial limitar la autonomía privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurídicas. y que. amplios ámbitos de autonomía para que los involucrados acuerden el más conveniente modo de resolver . esto es indiscutible. las que regulan las relaciones personales entre los cónyuges. la calificación de los bienes de los cónyuges.CONCEPTOS GENERALES 11 No varía esta conclusión el hecho de que numerosas relaciones familiares estén determinadas por normas de orden público. regidas por normas imperativas. las relaciones paterno filiales. el orden público domina -como dijimos. en el derecho privado. En el derecho de familia. El orden público. así.a advertir que el modo de obtener la satisfacción concreta del interés familiar suele descansar en el razonable acuerdo de los responsables de su cumplimiento. la ley reconoce. de orden público. las que determinan el régimen patrimonial del matrimonio. el orden público resulta de normas legales imperativas y no meramente supletorias. no obsta -sin embargo. cada vez con mayor vigor. es decir. Esto no significa que las relaciones jurídicas dejen de ser de derecho privado por el hecho de que estén. Por eso se alude al interés familiar que limita las facultades individuales. etcétera. aun ante situaciones de conflicto. sabido es. Pero. y así debe ser. lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades.numerosas disposiciones. egoísta del titular. El hecho de que los intereses familiares que el derecho protege no sean intereses meramente individuales de uno u otro miembro de la familia. en muchos casos.

regular mediante acuerdos. y de un juez que la aplique. a la vez que refleja un modelo. inc. atribución de la vivienda. Civil). incluso como prueba suficiente de la separación de hecho sin voluntad de unirse en los casos de los arts. En suma.12 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA el conflicto. La Sección Segunda del Libro Primero está referida a los derechos . el derecho de familia debe replantear profundamente su efectividad.Como antes señalamos. En razón de las diferencias. que atañe casi siempre al orden público. hoy. inflexible o indisponible. a una comunicación que genere acuerdos mutuos coordinando la conducta de las partes. por presentación conjunta. para lograr un adecuado equilibrio entre la preservación del interés familiar -que presupone un modelo de familia. etc. el modo de asumir y satisfacer los deberes y derechos recíprocamente exigidos y reclamados. REGULACIÓN JURÍDICA DE LA FAMILIA EN EL DERECHO ARGENTINO. de ambos o de los hijos (art. sino de orden económico o social. y hasta puede llegar a pensarse que cambia la explicitación de cuáles sean esos fines. (art. en nuestro país el derecho de familia está básicamente contenido en el Código Civil. revelan que la directiva legal tiende más que a una norma imperativa. Así. 232). el divorcio por mutuo consentimiento (en nuestro derecho. guarda y comunicación con los hijos.. Cód. diríamos ideal. con vistas al interés de ellos. que regulan los arts. 204 y 214. 199).y el pluralismo social que muestra diferentes comportamientos determinados por distintos modos de realizar los fines familiares. . Es así que el derecho de familia. etc. 236). § 6. art. que obedecen a razones no jurídicas. la admisión de acuerdos en punto a alimentos. la admisión del reconocimiento de los hechos y la confesión en el juicio de divorcio. incorpora también normas flexibles que permiten a quienes viven situaciones de conflicto. tradicionalmente asentada en normas imperativas. existen modos diversos de realizar los fines familiares. 2° (conf. 205 y 215. la dispensa del deber de cohabitación entre los cónyuges en caso de peligro a la integridad física. recogido por el legislador. psíquica o espiritual de uno de ellos.

se dictó la ley 13. 67 bis. 1217 a 1322). Io de la ley 11. en materia de familia. .252. que fue sustituida en 1971 por la ley 19. la patria potestad.367 suprimió las calificaciones entre los hijos nacidos fuera de matrimonio y las discriminaciones públicas y oficiales respecto de los hijos ilegítimos. La ley 13. de la filiación.944 tipificó el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Un hito trascendental fue el dictado. inc. etcétera. de adopción de menores.903 creó el patronato de menores. en particular relativas a la edad mínima para contraer matrimonio. Cód. la ley 14.779. inc. cualquiera que fuese su estado civil. 2o. en 1948. 55. modificó el régimen de gestión de los bienes de la sociedad conyugal (arts. Con posterioridad. 2o. consagrando numerosas excepciones a la incapacidad que establecía el art. amén de diversas modificaciones que introdujo o soluciones que incorporó tanto al Código Civil como a la ley 2393. la ley 11.CONCEPTOS GENERALES 13 personales en las relaciones de familia. derogó el art. A su vez. Ya en este siglo. se dictaron las leyes que organizaron los registros del estado civil de las personas -la primera de 1884-. confiriendo plena capacidad a la mujer mayor de edad. cúratela y la institución del Ministerio Público de menores (arts.711 que. que se mantienen en la ley 24. sustituyendo las disposiciones primigenias del Código Civil que había dispuesto las formas religiosas obligatorias para su celebración. Más tarde. introdujo el divorcio por presentación conjunta (art. En ese mismo año.357 incidió en el status jurídico de la mujer casada. al divorcio vincular. tutela.394 introdujo diversas reformas a la legislación familiar. la ley 14. al bien de familia. Civil). y en 1888 se sancionó la ley 2393 que secularizó el matrimonio. 55. Civil y sustituyó el art. en 1968. la ley 10. en la Sección Tercera del Libro Segundo. 159 a 494).357. 1276 y 1277. del Cód. de la ley 17. el Código Civil legisla sobre la sociedad conyugal. y en sus catorce títulos Vélez Sársfield incluyó la regulación del matrimonio. entendida como el régimen de las relaciones patrimoniales emergentes del matrimonio (arts.134 incorporando a nuestro derecho positivo la adopción simple y la plena. ley 2393). En 1954.

las reformas de mayor trascendencia se han concretado mucho más recientemente por medio de las leyes 23. la norma enuncia una serie de tratados que tendrán jerarquía constitucional y a los que se debe entender complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución. a éste le confiere la de aprobar o desechar tratados con otras naciones y con organizaciones internacionales. ahora operativos. Seguidamente.444 de 1969. 75. la Convención de Nueva York de 1956 sobre el consentimiento para el matrimonio. y. firmada por nuestro país en 1964 y ratificada por ley 18. Const. INCIDENCIA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. nacional). se sustituyen los Títulos II y III de la Sección Segunda del Libro Primero del Código Civil legislándose acerca de la filiación y la patria potestad (arts. ley 9983/57. han derogado o sustituido normas legales anteriores que hubiesen resultado incompatibles con las nuevas y que adecúan nuestro derecho positivo a los compromisos internacionales adquiridos por la República Argentina mediante los tratados por ella suscriptos. si bien mantiene el matrimonio como institución civil. además. Entre esos tratados y declaraciones internacionales hay varios que contienen preceptos. 240 a 310) desde la perspectiva de la unidad de filiación y la coparticipación de ambos padres en el ejercicio de la patria potestad.515.264 y 23. 22. del año 1985. concernientes al . derogó la ley 2393 y. Por la primera. del año 1987. la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica.054. sobre todo. aprobada en Bogotá en 1948 y ratificada mediante decr. § 7. así como con la Santa Sede. incorpora al Código Civil el divorcio vincular. La reforma constitucional de 1994.515. en particular la Convención Interamericana de Derechos Civiles de la Mujer. Ambas leyes. La ley 23.14 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Sin embargo. inc. al enumerar las atribuciones del Congreso (art. edad mínima para contraerlo y registro de matrimonios.que fue ratificada por la ley 23. amén de la subsistencia de la separación de cuerpos que no disuelve el vínculo matrimonial.

CONCEPTOS GENERALES 15 derecho de familia. lo cual se reputaba contratrio al espíritu del art. aprobada por ley 17. Estos instrumentos internacionales. también de 1948.722. aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1979 y ratificada por la ley 23. el Pacto Internacional de Derechos Económicos. hasta la sanción de la ley 25. La ley 25. que atribuía exclusivamente al marido la administración y disposición de los bienes de titularidad incierta (o de origen dudoso porque no se puede determinar cuál de los cónyuges los adquirió o la prueba de esa adquisición fuese dudosa). Sociales y Culturales. h. párr. y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Io. Nos referimos a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948. aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por ley 23. Así ocurría.849. de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer que exige a la legislación asegurar "los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad. inc.781. en términos generales. 1276 del Cód. administración. gestión.054. aprobada por ley 23. por eso.781. .313. 2o (texto según ley 17. la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-. por la jerarquía constitucional que han adquirido. tanto a título gratuito como oneroso". Civil. con el art. por ejemplo. aunque existen casos que suscitan colisión. ambos de 1966 y aprobados en nuestro país por la ley 23. la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. goce y disposición de los bienes. las normas de los tratados internacionales son concordantes con el derecho infraconstitucional. han provocado algunas confrontaciones con los enunciados del derecho positivo. Podemos afirmar que. la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.179. y la Convención sobre los Derechos del Niño.711). compras. sustituyó el párrafo cuestionado disponiendo que respecto de esos bienes de titularidad incierta la administración y disposición corresponderá conjuntamente a ambos cónyuges. párr. la Declaración Universal de Derechos Humanos. 16.

desde otro punto de vista. esta acción. una interpretación de criterios de aplicación del derecho positivo vigente.264) que sólo confiere la acción de impugnación de la paternidad matrimonial al marido y al hijo. 259 del Cód. 4°. al menos en países que carecen de recursos de la seguridad social que les permitan anticipar el monto de los alimentos. acreedor de los alimentos. la incidencia de la reforma constitucional en el derecho de familia es vasta y compleja. es decir. Y. párr. pues constituye una discriminación contra ésta. 27. el art. por sí.159) a los fines de obtener adecuada reciprocidad que haga operativo el principio. la norma exigirá implementar acuerdos o convenios internacionales (como la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero de la Obligación de Prestar Alimentos. de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño. porque implica alegar su propio adulterio (aplicación del principio de que nadie puede alegar su propia torpeza). Se ha sostenido que el precepto es inconstitucional. la cuestión es dudosa. por ejemplo. y a la que la Argentina se adhirió por ley 17. lo cual no comprometería. que en los tiempos que vivimos el derecho privado se inserta en el plan político que la Constitución define y del cual resultan los derechos y garantías que . subrogándose en los derechos del hijo. no otorga la acción a la mujer. tanto si viven en el Estado parte como si vivieren en el extranjero. Tal el caso del art. El cumplimiento cabal de esta norma es muy dificultoso. Las normas de los tratados y declaraciones internacionales que han cobrado jerarquía constitucional exigirán. celebrada en Nueva York en 1956. Como decimos. ya que se podría responder que la mujer no puede ejercer. Civil (ley 23.16 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA En otros casos. como se ha dicho. Como se advierte. en el supuesto. en cada caso. sino de un criterio de política jurídica vinculado a la legitimación activa para promover la acción de estado. Así. una cuestión de discriminación. la respuesta puede ser dudosa. Debe tenerse en cuenta.

Así. en virtud del derecho de familia.en la medida que quienes son parte de un conflicto familiar acepten que a través del mediador pueden conducir mejor sus 2. o por la necesaria intervención de los jueces para la realización de actos vinculados al patrimonio de los menores. como decíamos antes (ver § 5). consistentes en la presencia de numerosas normas de orden público. a lograr acuerdos con vistas al futuro para la más plena realización de los intereses familiares. y que se vinculan con los intereses del grupo familiar. etcétera. 33. Algunas experiencias. consistente en proponer a cada parte modos no litigiosos de solución a determinados conflictos. por ejemplo. que no están sujetas a modificación de los particulares. Bossert . El mediador es un profesional que brinda un servicio. mediante el Registro Civil en la celebración del matrimonio. el acceso a los tribunales y la existencia de recursos para la asistencia y la prevención de situaciones de conflicto. el derecho sustantivo requiere una coordinación con la organización del sistema judicial. Ello coadyuva.CONCEPTOS GENERALES 17 ella reconoce de manera explícita o implícita (art. que permita una adecuada mediación entre las partes. dentro o fuera del tribunal.Zannoni. Const. hoy se alude cada vez con más insistencia a la conveniencia de una instancia. Además. . o el desplazamiento del estado de casado y el emplazamiento en el de divorciado que requieren el pronunciamiento de una sentencia judicial. nacional). . pretende tutelar del mejor modo posible. previa a la contienda judicial. § 8. es el Estado el que interviene en actos de emplazamiento en el estado de familia. tales como las que hemos señalado. u otros servicios públicos o privados. a juicio del legislador. fundamentalmente en diversos Estados de América del Norte. intereses que van más allá del estrictamente individual de los miembros de cada familia. han mostrado la eficacia del servicio de mediación -que puede brindar la propia organización de justicia. La sociedad. A su vez. como por ejemplo. CARACTERES PECULIARES.El derecho de familia tiene características que le son propias.

En 1994. con vigencia sólo en la Capital Federal por ser netamente procesal. En la Capital Federal. a la negociación. con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. al menos en su superficie. movilizan pretensiones que escapan a la autonomía privada y. la filiación y la patria potestad. por ende. con ellas. Con posterioridad. la res. en materia de familia. . El conflicto familiar. Seguramente se ha tenido en consideración que. en virtud de la delegación que hizo el decr. la Corte Suprema de la Nación declaró de interés la experiencia. Esta experiencia se realiza con intervención del Centro de Mediación de dicho Ministerio (res. instituye con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio contencioso (art.573. de la conveniencia de recurrir a este modo alternativo de resolución de un conflicto. nulidad de matrimonio. la ley 24. 983/93 del Ministerio de Justicia de la Nación dispuso la realización de una experiencia piloto de mediación anexa a los tribunales civiles de la Capital Federal. El planteo es simplista. sea por medio de sus abogados o del propio tribunal. pero esta mediación previa con carácter obligatorio no es de aplicación en las acciones de separación personal y divorcio. el divorcio. De manera que no existen razones que aconsejen distinguir o discriminar la materia susceptible de soluciones por la mediación. aunque no afecte intereses patrimoniales.rectamente entendido. consideramos que la mediación no debe estar impuesta a los litigantes. encierra componentes de orden afectivo y psicológico. 535/94). Io). para otras materias. Deben ser las partes quienes lleguen a una razonable convicción. 1480/92 del Poder Ejecutivo nacional. los intereses familiares que involucran la separación personal.18 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA pretensiones o reclamos que planteándolos litigiosamente ante un tribunal o un juez que impone coactivamente una conducta o prestación determinada. Sin embargo. pretensiones que retroalimentan ese conflicto en detrimento del interés familiar -y personal. filiación y patria potestad.573. dispone la citada ley 24. en virtud del carácter obligatorio que. moviliza pasiones y.

ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto. debe esforzarse en hacer entender a quienes se enfrentan en ocasión del conflicto familiar. aun para los jueces de la causa. El mediador no dirime un pleito o un conflicto. que las actuaciones de mediación serán confidenciales. satisfactoria para ambos. no estar sujeto a formalidades rígidas o estrictas). En esta rama del derecho resulta necesario el auxilio de otras disciplinas. en este caso. subordinado a la suspensión de los plazos procesales si éstos se hallasen en curso. Se señala. a acomodar sus intereses a los de la contraria. perderá eficacia ante la escasa o nula colaboración de las partes. El tradicional rol del abogado litigante cede paso al del abogado negociador. que junto al mediador y en su caso al juez.CONCEPTOS GENERALES 19 De no ser así. homologará el tribunal. se ha sostenido. y desde luego no sometido a plazos perentorios. El abogado. un tercero neutral. pero siempre serán ellas las que tomen la decisión final. Para que el procedimiento tenga viabilidad se requiere que éste sea informal (es decir. además. la mediación es un procedimiento no litigioso o adversarial. a explorar fórmulas de arreglo que trascienden el nivel de la disputa y a que logren una actitud superadora del conflicto. El mediador induce a las partes a identificar los puntos de la controversia. El rol del mediador se limita a proponer a las partes soluciones posibles. lo alternativo. Como antes señalamos. transformado en obligatorio. señala a su cliente el modo más conveniente para obtener una solución acordada que. Desde luego. tales como la psicología. las evaluaciones que . la mediación es particularmente destacable en el ámbito de los procesos de familia. como un modo de resolución alternativa de conflictos familiares. que mucho más eficaz será lo que las partes acuerden que lo que el juez imponga. Obviamente. de ser posible. sino que ayuda a que lo hagan las partes. que no tiene poder sobre las partes. En este procedimiento. también se requiere un cambio en el perfil del abogado que patrocina o representa a quienes protagonizan un conflicto familiar.

Se advierte. y por tanto no fue posible el debate amplio. en el lapso de pocos años se modificaron estructuras legislativas seculares. tales como las referidas al ejercicio de la patria potestad. el conocimiento directo por parte del juez de los sujetos enfrentados. al régimen del matrimonio y al divorcio. los hijos menores). . cuando se trata de conflictos personales en los que hay que establecer la conveniencia de determinados sujetos (p. éticas o religiosas. la legislación referida a la familia acusó la incidencia de concepciones ajenas a las prevalecientes en el ámbito de la sociedad. Cuando el debate de las ideas.Las particularidades de esta rama del derecho determinan la necesidad de establecer tribunales de familia. La característica que debe ofrecer un tribunal o un juzgado de familia es la inmediación. y no el conocimiento indirecto que significa el mero procedimiento escrito desarrollado ante juzgados de competencia múltiple. § 9. nos muestra que en épocas en que no rigió en el plano de la cultura y de las ideas cívicas el pleno ejercicio de la libertad individual. Debe señalarse que el derecho de familia exige estar atento a los permanentes cambios que se van produciendo y que. de no acompañar esos cambios y acotarlos adecuadamente. han de producirse necesariamente desarmonías que conducen a que la ley no sea eficaz y quede reducida a meros enunciados.20 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA realizan asistentes sociales. A su vez. hecha con realismo. estos . más que en otras ramas del derecho privado. JUICIOS REFERIDOS A CUESTIONES DE FAMILIA. controvertir y legislar fue absoluta (a partir de 1983).ej. adecuándose la legislación referida a estos aspectos trascendentes del derecho de familia a las necesidades del medio social y a las convicciones prevalecientes en él.. vinculados con concepciones políticas. a la equiparación de hijos matrimoniales y extramatrimoniales. la incidencia de aspectos ajenos a lo estrictamente jurídico. es decir. La observación de la reciente historia argentina. particularmente mediante los representantes elegidos por el pueblo fue pleno y la posibilidad de discurrir.

ante los jueces. de control. 4 o . En la Capital Federal. ocho de los juzgados nacionales de primera instancia en lo civil que determinará el Poder Ejecutivo. además. por lo menos. 8o y 9 o . los beneficios de la dedicación específica del juez a la materia familiar. la solución no litigiosa de ellos. la inmediación y la colaboración de cuerpos auxiliares. con procedimiento escrito y con apelación. íntegramente la prueba y también los alegatos.CONCEPTOS GENERALES 21 tribunales deben contar con equipos estables de auxiliares. la realidad derivada de la exigencia económica que significaría establecer en el ámbito nacional tribunales colegiados suficientes para atender sin demoras excesivas los conflictos de familia. como Córdoba. para entender en asuntos de familia. favorecerán. habrían de conocer en forma exclusiva y excluyente de dichos asuntos. Io a 3 o ). En algunas provincias. la competencia en materia de procesos familiares está confiada a los jueces de fa- . arts. tal como hemos dicho. Como posteriormente cada juzgado quedó con una secretaría. los juzgados civiles con esa competencia quedaron fijados en dieciséis (conf. La labor de psicólogos o terapeutas familiares permitirá hacer un análisis de la situación conflictiva de las partes para orientar al juez sobre la mejor solución desde la perspectiva del interés familiar y. que logran. establece que hasta tanto se pongan en funcionamiento tribunales con competencia exclusiva en asuntos de familia y de capacidad de las personas. la ley 23. es decir.637). actuando en sus dos secretarías. mediando ante los conflictos. ley 23. El procedimiento ante ese tribunal colegiado debería concentrarse en una audiencia de vista de la causa donde se produciría. lleva en la actualidad a admitir la creación de juzgados unipersonales. Además. psicólogos o terapeutas familiares y asistentes sociales. posibilitaría tareas de seguimiento. sobre todo cuando hay menores afectados por el conflicto.637 de 1988. Sin embargo. de instancia única. Se considera más beneficioso el establecimiento de un tribunal colegiado. al par que dispuso la unificación del fuero civil y el fuero especial en lo civil y comercial (arts.

. En otras provincias.Ha sido frecuen- te considerar que. son elevadas a la cámara de familia para que ésta entienda de ella. divorcio. la competencia en materia de cuestiones de familia está deferida a un tribunal colegiado de instancia única. ante ellos se deducen las demandas en las restantes materias (separación personal. de un sistema mixto en el que el juez de familia actúa como juez instructor o de trámite respecto de las actuaciones preparatorias y como juez de sentencia en las cuestiones incidentales. y. como las relaciones jurídicas familiares escapan generalmente a la autonomía privada . pero la sustanciación del proceso y las cuestiones incidentales son instruidas por uno de sus miembros que actúa como juez de trámite (art. en juicio oral. medidas cautelares. filiación. con apelación ante la cámara de familia. etc. quien también tiene funciones de defensor oficial e interviene en la etapa prejurisdiccional en las cuestiones de familia. en única instancia.o autonomía de la .. . el ministerio de menores e incapaces actúa por medio del asesor de familia. continuo y reservado (conf. Se instituye también el cuerpo auxiliar técnico multidisciplinario que tiene como función producir los informes y realizar las actividades que le encomienden los jueces y tribunales de familia. Se trata. etc. las que una vez contestadas. 33. ley 3611. guarda de menores. caso de Santa Fe. etc. modificada por ley 8501). ley 7676).). régimen de visitas y otras medidas cautelares. B) RELACIONES JURÍDICAS FAMILIARES Y ESTADO DE FAMILIA § 10. en suma. aunque. nulidad de matrimonio. asimismo. EL A CTO JURÍDICO COMO FUENTE DE RELA CIONES FAMILIARES. A su vez. en este caso. A los primeros les corresponde entender en venias para contraer matrimonio.22 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA milia y a las cámaras de familia que son tribunales colegiados. fijación de alimentos provisorios. con la reconvención y su respuesta si las hubiere y ofrecida la prueba. LA NOCIÓN DE ACTO JURÍDICO FAMILIAR. discernimiento de tutela.

En nuestra doctrina ha predominado este criterio. 944. a lo sumo.) es aplicable al acto jurídico familiar como fuente de relaciones de derecho de familia. Adaptando la definición del art. no tienen por fuente la voluntad de los sujetos en los términos del art. las relaciones familiares tienen su origen en un acto jurídico familiar. Sin embargo es conveniente apuntar que si bien. al establecerse que la maternidad se determina por el parto de la mujer. la del progenitor que reconoce a un hijo. 242. sin embargo. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS FAMILIARES. Que éstas. etc. que cuando la constitución de las relaciones familiares nace de la voluntad de las personas (la de los contrayentes en el matrimonio. sin que sea menester el reconocimiento del hijo (art. Así. vicios. art. Se juzga que las relaciones familiares. El acto voluntario sería. modificar. Civil. o la muerte del cónyuge que determina el estado de viudez. como señalamos. la teoría general del acto jurídico es extraña al derecho de familia. Se ha destacado. Civil). aunque. en cada caso. Civil. el contenido de esas relaciones esté predeterminado por la ley. entonces. sino a la ley que. como una especie dentro del género acto jurídico.) se está frente a auténticos actos jurídicos que son la fuente de relaciones familiares. generalmente.CONCEPTOS GENERALES 23 voluntad-. 944 del Cód. considera- . que permite aludir al acto jurídico familiar. el simple acto lícito que define el art. y los derechos y deberes que tales relaciones determinan. Civil. en su contenido. por ejemplo. escapen a la regulación de los interesados. la de los adoptantes. hay casos en que aquéllas están determinadas directamente por la ley que dota de efectos a determinados hechos. etc. De este modo. conservar o extinguir derechos familiares. la teoría general del acto jurídico (sus presupuestos y condiciones de validez. 944 del Cód. dispone los efectos de tales relaciones. no obsta a que la fuente de la relación obedece a un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato (arg. debidamente acreditado. Cód. citado) crear. § 11. 899 del mismo Cód.

Civil. incluso. el reconocimiento del hijo. el reconocimiento de un hijo. Esta distinción está estrechamente vinculada a la distinción entre acciones de estado de emplazamiento y desplazamiento. de no mediar tal convención. así. Desde otro punto de vista. ley 24. de padre o madre e hijo. emplazan en el estado de cónyuges. 236 del Cód.24 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA mos que el acto jurídico familiar puede tener por fin inmediato la creación. La revocación de la adopción simple en el caso del art. desplaza del estado de familia creado por la adopción. 205 y 215 del mismo Código) modifica los efectos que determina la ley. A veces el acto jurídico familiar puede tener por fin inmediato modificar derechos subjetivos familiares. del Cód. no bastando la sola voluntad de los interesados.779. d. en esta materia. el matrimonio se celebraba haciéndose comunes los muebles y las cosas fungibles de ambos. inc. extingue el vínculo determinado por la adopción. la revocación o la rescisión de la adopción simple por la voluntad de adoptante y adoptado en el caso del art. Tal el caso del inventario de los bienes que cada uno de los cónyuges lleva al matrimonio hecho en convención matrimonial que era -según una interpretación del ahora derogado art. modificación. Cód. Civil. que recién citamos. el matrimonio. del Cód.condición para que cada cónyuge conservara la propiedad de ellos. según lo establecido en el art. la extinción de relaciones familiares. 335. el acuerdo entre los cónyuges relativo a la prestación de alimentos en el caso del art. Así. juzgándose que. el acto jurídico familiar puede tener por objeto conservar derechos. inc. En tanto. Civil (separación personal o divorcio vincular por presentación conjunta previstos en los arts. . d. y de adoptante y adoptado respectivamente. la adopción. A guisa de ejemplo el acto jurídico matrimonial. 1224. los actos jurídicos familiares se han clasificado en actos de emplazamiento y desplazamiento en el estado de familia. la adopción. crean relaciones de familia. conservación e. 209. pues existen innumerables supuestos en que la constitución o la extinción de relaciones familiares se obtiene mediante acciones judiciales. Civil. 335. En algún caso.

ej. Unilateral es el reconocimiento del hijo. § 12. en su caso. o aun por la ausencia total de tales vínculos. en cambio. sirven para determinar. en cambio. que resulta entonces inescindible de la persona misma. etc.. que le confiere específicas prerrogativas. tomadas de la teoría general del acto jurídico -así como la que distingue entre actos jurídicos familiares patrimoniales y extrapatrimoniales-. al individuo le corresponde. pues se perfecciona por el solo reconocimiento del padre. tales como la edad y el país de nacimiento. CONCEPTO Y CARACTERES DEL ESTADO DE FAMILIA. como ocurre en el caso del soltero. la oponibilidad. no es solemne el reconocimiento del hijo. de la relación familiar que el acto constituye. Esto significa que no se limita a . A todo individuo le corresponde también un estado de familia determinado por los vínculos jurídicos familiares que lo unen con otras personas. modifica o extingue en su caso. Estas clasificaciones. Se alude también a actos solemnes y no solemnes: el matrimonio es un acto solemne y. bilateral es. El emplazamiento determinado por la existencia de dichos vínculos o por la ausencia de ellos. implica un conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos atribuidos a las personas que configuran su estado de familia. el matrimonio. el estado de ciudadano.CONCEPTOS GENERALES 25 También pueden distinguirse los actos jurídicos familiares en unilaterales y bilaterales. el estado de familia reúne los siguientes caracteres: a) UNIVERSALIDAD. Dentro de la organización cívica del país. reuniendo determinadas circunstancias. p. y por tanto inalienable e irrenunciable. por ser un atributo de ella.. le atribuye un status. el estado de familia es un atributo de las personas de existencia visible. El estado de familia abarca todas las relaciones jurídicas familiares. Como se advierte. Siendo inescindible de la personalidad. La ubicación o emplazamiento que a un individuo corresponde dentro de un grupo social. normas aplicables en cuanto a las condiciones de eficacia. pues requiere el consentimiento de ambos contrayentes.

ni alterado. domiciliados y divorciados en nuestro país.ej. lo que deriva en que. concepto éste que ha sido ratificado por la ley 23. Civil hacía entre parientes legítimos e ilegítimos. sin diferenciarse o calificarse en razón de su origen matrimonial o extramatrimonial. f) INALIENABILIDAD. El sujeto titular del estado de familia no puede disponer de él convirtiéndolo en objeto de un negocio. la persona podría tener dos estados de familia diferentes.. La estabilidad del estado de familia no significa que sea inmutable. en distintos países. como alguna vez se sostuvo. así como para ejercer los derechos que de él derivan. p. hasta la sanción de la ley 23.26 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA las relaciones determinadas por la filiación. El estado de familia de una persona comprende la totalidad de los vínculos jurídicos que lo ligan con otras. frente a unos y de casado frente a otros. es decir. sino que comprende las relaciones determinadas por el matrimonio. El estado de familia puede ser opuesto erga omnes. en virtud de sus normas internas. b) UNIDAD. pues puede cesar.515. por la adopción y las que establece el parentesco. e) ESTABILIDAD O PERMANENCIA. El estado de familia no puede ser modificado. se presentaba frecuentemente entre quienes. al eliminar la distinción que el antiguo art. La persona ostenta el mismo estado de familia erga omnes. el estado de casado puede transformarse en estado de divorciado. Este problema. Así. etcétera.264. y permite la actuación en sede judicial para hacerlo valer. obtenían un divorcio vincular y celebraban un nuevo matrimonio en el extranjero. ante quien pretendiera desconocerlos. c) INDIVISIBILIDAD. d) OPONIBILIDAD. 365 del Cód. el estado de hijo puede cesar si prospera la acción de impugnación de la paternidad. frente a todos. y no un estado. ni ce- . cuyos efectos no eran reconocidos en nuestro país. cuando un matrimonio es reconocido como tal en el país donde se celebró y no lo es en otro país. de soltero. Esto deja al descubierto el problema que se plantea en el ámbito del derecho internacional privado.

por esto. deriva en la indisponibilidad de diversos derechos que son consecuencia de ese estado. El titular no puede transar sobre su estado de familia. 833 y 844. Esta norma es una aplicación enunciativa de la disposición más general que deriva de los arts. Excepción a la prohibición de transar sobre el estado de familia es la que hace el art.. es admisible una transacción que implique dejar sin efecto la pretensión nulificante ejercida. Pero la intransigibilidad es independiente de la facultad para desistir de acciones destinadas a alterar el estado de familia. podrán negociar y transar los herederos sobre los derechos que derivan de la vocación hereditaria que tienen en virtud del parentesco con el causante. 832. aun cuando se paguen por ambos conceptos precios separados. No es renunciable. 843 al establecer: "No se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad de matrimonio. 845 lo prohibe: "No se puede transigir sobre contestaciones relativas a la patria potestad. a no ser que la transacción sea a favor del matrimonio". ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas". 847 prohibe que se haga una transacción simultánea sobre los intereses pecuniarios y sobre el estado de la persona. que no permiten transar sobre objetos respecto de los cuales no se pueden realizar contratos. disponiendo que "será de ningún valor" esa transacción. definida en el art. de transar sobre el estado de familia. Así. La transacción. 846). 1195 y 1445). La carencia de facultad de negociar y. es independiente del acto que implica el desistimiento. . ni ser transmitido por voluntad de éste a terceros (ver arts.CONCEPTOS GENERALES 27 dido por su titular. no se puede negociar sobre el derecho a pedir la guarda del hijo. ni sobre el propio estado de familia. en consecuencia. El art. promovida la acción de nulidad.. aun en los casos en que éste fuera aceptado en el juicio por la otra parte. Pero el art. Pero sí se puede disponer y consecuentemente transar sobre derechos patrimoniales que derivan del estado de familia (art. 498. Es decir. .

destinada a consolidar el estado de familia. 47 y ss.) y defunciones (art. el estado resulta de los instrumentos inscriptos en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas -decr. En este caso se utiliza el término título de estado en un sentido formal. la del art. El estado de familia no es prescriptible. ratificado por ley 16. no puede ser transmitido mortis causa (arts. por ejemplo. . y el registro de incapacidades (arts.Este concepto tiene dos acepciones. y desde luego lo prueba. 27 y ss. no puede ser invocado ni ejercido por ninguna otra persona que no sea su titular.). de carácter meramente patrimonial. reclamar la revocación de la renuncia a la herencia.779). el pago de alimentos devengados y no percibidos.). etcétera. para identificar como título el documento .28 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA g) IMPRESCRIPTIBILIDAD. y el registro de adopciones simples y plenas (conf.478-.que hace oponible erga omnes el estado de familia. 37 y ss. podrán ser ejercidos por vía subrogatoria por los acreedores. 52 y ss. en nuestro país. Así. de manera que el transcurso del tiempo no altera el estado de familia ni tampoco el derecho a obtener el emplazamiento. 258 del Cód. 498 y 3417). 338. como. a) Habitualmente se alude al título de estado como el instrumento o conjunto de instrumentos públicos de los cuales emerge el estado de familia de una persona. Civil. Cód.. TÍTULO DE ESTADO. matrimonios (art.o documentos. § 13. p. y no pueden subrogarse los acreedores del sujeto en sus derechos para ejercer acciones relativas al estado de familia. Solamente los derechos y acciones derivados del estado de familia.). la liquidación y partición de la sociedad conyugal disuelta por la sentencia de divorcio.ej. . Dijimos que el estado de familia es inherente a la persona. 76 y 77). sin perjuicio de la caducidad de las acciones de estado. Civil. La imprescriptibilidad es tal. art. además de las referencias a reconocimientos (arts. en el cual se registran los nacimientos (art. referido a la acción de impugnación de la paternidad matrimonial. ley 8204/63. ley 24. 34. de manera que no puede ser escindido de ella.

éste podrá accionar para obtener el emplazamiento probando el presupuesto biológico (art. como dijimos. caerá el emplazamiento obtenido por la constitución formal de un título de estado que no se correspondía con su causa material (título en sentido sustancial). el estado de hijo se prueba y se opone erga omnes mediante la partida de nacimiento. Por ejemplo. Pero. puede ser destruido mediante acción judicial.CONCEPTOS GENERALES 29 b) Pero también puede aludirse al título de estado en sentido material o sustancial. la partida. Pero si el título formal no se correspondiera con el presupuesto sustancial. Io. por ejemplo. inc. 263. Civil).gr. la filiación reconoce como título los presupuestos biológicos que permiten atribuirla en relación al padre y a la madre. TÍTULO DE ESTADO Y PRUEBA DEL ESTADO. en el . Cód. Civil). Si no media un reconocimiento voluntario del hijo. se acreditase que quien reconoció no es el progenitor.. lo prueba. Tal el caso del reconocimiento de un hijo. además. Pero puede probarse el emplazamiento por otros medios cuando no es posible obtener el título. 246. si resulta imposible obtener el testimonio o certificado de nacimiento. Todo título de estado formalmente hábil para oponer el estado de familia presupone un título sustancialmente idóneo que es causa del emplazamiento. Civil). se requerirá. Cód. Así. Existiendo título de estado formalmente idóneo. . v. pero que afirma judicialmente serlo de determinada persona.El estado de familia se prueba con el título formalmente hábil. éste hace oponible el estado de familia y. testimonio o certificado del matrimonio de los padres. sus testimonios o certificados expedidos por el Registro Civil (art. Cód. aún no reconocido. 254. hace valer la causa o título de un emplazamiento. Así. Si lo que pretende probarse es el estado de hijo matrimonial. si mediante acción de impugnación del reconocimiento (art. aunque en ese caso el término título se utiliza para hacer referencia a la causa -causa o título. Este hijo.de un determinado emplazamiento. § 14. que presupone que quien reconoce es el progenitor.

ley 8204/63) atañe a la publicidad del título. La inscripción de dicha sentencia en el Registro Civil (art. . a su vez. ser los padres.gr. existe desde que la sentencia hubiere pasado en autoridad de cosa juzgada. aun cuando no existe -obviamente. pero éste. el art.la carencia del título y acreditar que es el hijo de quienes él afirma son sus padres. reconocen por medio de esa conducta la existencia de los presupuestos sustanciales del estado. inc. Así. porque. si no quedase desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo biológico.. 254. la sentencia judicial que declara la filiación que no fue reconocida constituye también el título de estado en sentido formal (art. Cód. Tal el caso de alguien que se dice hijo de quienes lo tratan públicamente como tal y afirman. se comportan públicamente como tales y viven juntos. 66 y ss. Del mismo modo. el hijo podría mediante prueba suplir .. la acción de reclamación de la filiación prevista en el art. pero no han contraído matrimonio. 256 del Cód.El emplazamiento en el estado de familia requiere del título de estado en sentido formal. Pero bien puede suceder que una persona ejerza. decr. 246. Civil-. permite a la ley presumir que quienes en los hechos se han conducido públicamente como si estuviesen emplazados en el estado de familia. p. § 15. en los hechos. 2 o ).y por eso se denomina prueba supletoria. POSESIÓN DE ESTADO. Civil establece que la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso. .ej. un hombre y una mujer que dicen ser marido y mujer. como tal. En estos casos se dice que hay posesión de estado.un estado de familia. según los casos. puesto que sólo mediante él se hace oponible erga omnes y permite ejercer los derechos y deberes que corresponden al estado. Tal posesión de estado tiene importancia jurídica. Cuando el emplazamiento en el estado de familia se obtiene mediante una acción judicial -v. tales derechos y deberes sin título..30 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ejemplo que dábamos recién.

cuando se ha celebrado un matrimonio mediando impedimento dirimente. el presunto hijo. sin título. entonces. la posesión de estado constituye un hecho que la ley toma en cuenta para atribuir determinadas consecuencias jurídicas. por los miembros de la comunidad. en caso de concubinato. la posesión de estado requería la presencia de tres elementos: nomen. éste producirá todos sus efectos. § 16. y que fuera tenido por hijo. También hay estado matrimonial aparente.CONCEPTOS GENERALES 31 En otros casos. salvo prueba en contrario (art.. v. así. así. el estado filial que podrá convertirse en el estado de familia de hijo a través del emplazamiento si media reconocimiento o sentencia que declara la paternidad. en los casos en que existe un título de estado que carece de algún presupuesto relativo a la validez del emplazamiento. en virtud de ese trato. tal el supuesto del hombre que trata al niño como un padre trata a su hijo. Así. Mientras no medie juicio de nulidad o de impugnación del título de estado. así. que además fuera tratado como hijo por éste. el concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hace presumir su paternidad. En doctrina se admite que puede existir un estado de familia aparente de derecho. el hijo no reconocido sostiene en juicio que existe el vínculo biológico . El concepto se reduce al trato que se dispensa como si la persona estuviera emplazada en el estado de familia respectivo. cuando ha habido reconocimiento de la paternidad por parte de quien no es el padre. ya que los concubinos conviven de un modo similar a los esposos. un estado aparente de familia. tractatus y fama: que el sujeto.gr. que no se configura más que por la posesión de estado. tiene a su alcance la acción de estado destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado. al estado aparente de hecho. Se contrapone. La posesión de estado crea. entre otros. Antiguamente. ACCIONES DE ESTADO Y DE EJERCICIO DEL ESTADO. fuese conocido con el nombre del presunto padre. 257). - Quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde.

Tampoco deben confundirse las acciones de estado con las que simplemente tienden a rectificar actas del Registro Civil. En cambio. vinculadas al estado de familia. respectivamente. puede obtenerse la rectificación por vía administrativa (art. SENTENCIAS CONSTITUTIVAS Y DECLARATIVAS. en ciertos casos. también. en virtud del derecho que deriva de ese título de estado. mediante la sentencia. Las acciones de ejercicio de estado tienden a hacer valer los derechos y a obtener el cumplimiento de los deberes que derivan del estado de familia y que pesan sobre otros sujetos. § 17. emplazado en el estado de hijo. decr. o de nulidad de matrimonio. ley 18. Por tanto. 72. así. 15. Este es el caso de la acción de estado constitutiva del estado de familia. se lo emplace en ese estado. a través de la demanda de separación personal. ley 8204/63. Aquí no se cuestiona el emplazamiento de un estado de familia. son acciones declarativas aquellas en las que se declara la existencia o inexistencia de los presupuestos que son el fundamento del vínculo jurídico familiar.248). la sentencia de divorcio o la de adopción son constitutivas del estado de divorciado o adoptado. la sentencia declara que existe. -Las sentencias dictadas en estos juicios pueden ser constitutivas o declarativas. o de divorcio vincular. pretende modificar ese emplazamiento. art. en la realidad previa a la constitución del título de estado de hijo. éste ejercita la acción de alimentos. incluso. si prospera la impugnación de filiación. puede estar destinada a extinguir el emplazamiento en un estado de familia.32 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA con el propósito de que. modificación o extinción de un estado de familia determinado. La acción. por errores que contiene. el casado que. que puede ser por medio de una acción de impugnación de la filiación. Son constitutivas aquellas sentencias cuyo ejercicio es el presupuesto para la constitución. sino que se tiende sólo a corregir dichos errores por vía de información sumaria. Pero puede el actor pretender la modificación de su estado de familia. . una situación de hecho que descarta el vínculo biológico.

según la ley. en cambio. con el padre. en cambio. y.Cabe preguntarse si la sentencia que se dicta en una ac- ción de estado tiene efecto sólo entre las partes que litigaron o si. sin efectos retroactivos.CONCEPTOS GENERALES 33 Las sentencias típicamente constitutivas crean o modifican el estado de familia para el futuro. con carácter general. . resultar que no lo es. y en consecuencia retrotraen sus efectos al momento en que. con el principal interesado. Los caracteres que hemos señalado respecto del estado de familia. significa que quienes están legitimados para promover el juicio podrán hacerlo aunque antes se haya dictado sentencia en juicio promovido por otro legitimado. El tema de la relatividad de la cosa juzgada. es decir. se juzgan existentes o inexistentes dichos presupuestos. la relatividad de la cosa juzgada. § 18. la cosa juzgada es oponible erga omnes. una persona no puede resultar hijo en virtud de un juicio. sostuvieron que la sentencia produce efectos erga omnes cuando el proceso fue sustanciado con el legítimo contradictor. p.Zannoni. declaran la existencia o inexistencia de los presupuestos esenciales del estado de familia de que se trata.ej. EFECTOS DE LA COSA JUZGADA EN CUESTIONES DE ESTADO. en lo pertinente. a título de ejemplo. sino desde el momento de la concepción. Frente a estas elaboraciones.. triunfante la impugnación de la paternidad. Desechando este criterio se afirmó. mediante otra sentencia. si se trata de una acción relativa a la paternidad. . pero. ya que. independientemente Bossert . Los glosadores Bartolo y Baldo. el hijo deja de ser tal ante el derecho no sólo para lo futuro. a estas acciones vinculadas a dicho estado. se afirma. también alcanzan. las declarativas. parece razonable distinguir entre el efecto de la cosa juzgada y la oponibilidad erga omnes del título de estado. También se ha sostenido la tesis de la autoridad absoluta de la cosa juzgada partiendo de la indivisibilidad del estado de familia. por aplicación del principio general de que los efectos de una sentencia sólo alcanzan a las partes que litigaron. interpretando textos de Ulpiano.

¿Podrá más tarde Ernesto. Apliqúense al mismo caso las disposiciones de la ley 24. LL. ¿Son exigibles tales prestaciones? Dé los fundamentos. 1991-B-290. Sala H. Federico. se desenvolvieron en el voto de los distintos magistrados?. LL. 1954-III-126. c) Fecundado el embrión con óvulo y esperma de los esposos. que sustituyó a aquélla. . al contestar la demanda. 29/6/54. LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA a) Fallo plenario de la CNPaz. demanda en representación de ella a Federico reclamando la filiación paterna que éste no ha reconocido espontáneamente. a cambio de una suma de dinero. sin perjuicio de que. Analizar estas cuestiones en relación al fallo: /) ¿qué conceptos de familia.34 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA de ello. b) Silvia. en el futuro. a su vez. aplicada en el caso. o sea que se mantiene indivisible ese estado de familia que se constituye o modifica por la sentencia. el título de estado que la sentencia constituye o modifica es oponible erga omnes. hijo de Santiago. b) Fallo de la CNCiv. acompaña un convenio por el cual ha transferido determinados bienes a Cristina y a su madre y. Señale el alcance del convenio en cuanto al objeto de la demanda y el destino de los bienes transferidos. éstos convienen con una mujer la gestación en el vientre de ésta y la posterior entrega del niño que nazca. 21/4/89. Analizar el concepto de familia y su extensión respecto de la ablación de órganos humanos con fines de trasplante que presuponía la ley 21. madre de la menor Cristina. pudiere ser alterado por otra sentencia. demandar con el mismo objeto? Dé el fundamento.541.193. ésta ha renunciado a reclamar la filiación. impugna el reconocimiento que su padre ha hecho de Felipe. en sentido jurídico. 75-161. JA. también hijo de Santiago. CASOS PRÁCTICOS a) Luis. La demanda de Luis es rechazada. y 2) ¿qué relevancia atribuye usted a la noción de posesión de estado aplicada al caso resuelto? Desarrolle un fundamento coadyuvante mediante esa aplicación. Realizar una valoración crítica a partir del concepto de familia. Sintetizar los hechos que dan origen al pronunciamiento.

Se pregunta si: /) ¿podrá Joaquín obtener declaratoria de herederos en su favor si. le resultaría muy costoso obtener testimonio de la partida de nacimiento. le suceden sus tres hijos. Los dos primeros promueven el juicio sucesorio de su padre. . Matías. Fermín y Joaquín. Citado Joaquín al proceso. y 2) ¿qué alcances legales tendrá ese reconocimiento? Funde la solución en las normas del Código Civil y del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que considere aplicables.CONCEPTOS GENERALES 35 d) Fallecido Pedro. manifiesta ser hijo del causante aunque. por haber nacido en el extranjero. Matías y Fermín reconocen que es su hermano?. expresamente.

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La existencia de relaciones jurídicas derivadas de la consanguinidad. Además. Civil define el parentesco como "el vinculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos. los consanguíneos. sino que las relaciones interdependientes y recíprocas se extienden por imperio de la ley entre aquellas personas que reconocen entre sí generaciones biológicas antecedentes o consecuentes que les son comunes. según el caso. integra la noción amplia de filiación. llamados afines. en la institución del matrimonio y la filiación. y entre un cónyuge y los consanguíneos del otro. Estos dos hechos biológicos fundamentales están presupuestos.o filiación adoptiva-. los consanguíneos o afines de éstos.CAPÍTULO II PARENTESCO A) E L PARENTESCO EN GENERAL § 19. esto es. y también entre el adoptado y el o los adoptantes y. interdependientes y recíprocas. que descienden de un mismo tronco". 345 del Cód. CONCEPTO. sin presuponer el hecho biológico de la procreación.Hemos definido la familia como un régimen de relaciones jurídicas. Pero la familia no se reduce sólo al núcleo constituido por los cónyuges y los hijos -con ser ese núcleo paterno-maternofilial el que gravita decisivamente en las orientaciones básicas de la política familiar-. como lo estudiaremos oportunamente. la afinidad o la adopción determina el parentesco. la adopción . respectivamente. . Pero esta definición es . El art. emergentes de la unión intersexual y la procreación.

. como una comunidad de sangre. se irá consolidando.38 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA parcial.. recíprocamente). el que vincula o liga a las personas que descienden unas de otras (padres e hijos. o de un antepasado común. Civil-). § 21. paulatinamente. denominado agnación. CLASIFICACIÓN DEL PARENTESCO.264 correspondía distinguir entre parientes legítimos e ilegítimos. es decir.a diferencia de lo que aconteció en la evolución de la familia romana-. el parentesco no se determina por la sujeción a la potestas del pater familias. etcétera. - Con anterioridad a la reforma de la ley 23. a tenor de lo dispues- . y c) el parentesco por adopción. la hija casada cum manu. aunque. el parentesco consanguíneo tuvo en un principio escasa trascendencia. existente entre adoptante o adoptantes y adoptado (en la adopción simple -art. En virtud del matrimonio -emancipación del varón o matrimonio cum manu de la hija. b) el parentesco por afinidad. De manera que el parentesco puede definirse como el vínculo existente entre las personas en virtud de la consanguinidad. ya que sólo comprende a los consanguíneos y no a los afines ni el parentesco habido de la adopción. o sea el que vincula o liga a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro. Civil-) o entre el adoptado y sus parientes y los consanguíneos y afines de los adoptantes (en la adopción plena -art. cesaba el parentesco agnaticio. SUPRESIÓN. PARENTESCO LEGÍTIMO E ILEGÍTIMO. Cód. § 20. el descendiente dado en adopción. Cód. En la familia moderna . el hijo emancipado.Tomando en cuenta su fuente u origen.que no formaban parte de la familia. 323 y ss.o de la adopción. Había cognados -consanguíneos. que no suponía necesariamente el vínculo consanguíneo de la cognación. la afinidad o la adopción. A su vez. a medida que la familia evoluciona delegando sus funciones de carácter económico-político que justificaban la estructura basada en la jefatura del pater. porque habían salido de la potestad del pater. se distingue: a) el parentesco por consanguinidad. Así. . 329 y ss.

sin hijos. a) Constituye presupuesto de impedimentos matrimoniales. como en la afinidad (art. consiguientemente. 177. Civil.711. 240. 367 a 376) y de visitas (art. En el ámbito del derecho civil. Los vínculos interdependientes y recíprocos que crea el parentesco trascienden imputando subjetivamente el contenido de relaciones jurídicas familiares. 2 o y 3o) y. pueden señalarse otros efectos civiles emergentes del parentesco.264 consagra normativamente el concepto de unidad de la familia por lo que (a partir de la no discriminación entre filiación matrimonial y extramatrimonial -arg. Cód. las relaciones de parentesco -y. para el caso de la nuera viuda. tanto en la consanguinidad (art. ésta era una afirmación absoluta. Además. § 22. . mediante la incorporación al Código Civil del art. art. Finalmente. Civil. 219 y 220. pero a partir de 1968. 166. Cód. 365 y 366 del Cód.PARENTESCO 39 to en los arts. Hasta la sanción de la ley 17. Cód. que no hubiese contraído nuevo matrimonio y que tiene derecho a recibir. y la adopción (art. incs. 333 y 334. ley 24. por supuesto. 3o). incs. en la sucesión de sus suegros. 3545 y ss. Civil). 166. el parentesco adoptivo es también fuente de vocación hereditaria legítima (arts. . inc. para deducir la acción de nulidad del matrimonio.En su conjunto. el parentesco por consanguinidad es el presupuesto de la vocación hereditaria legítima (arts. 3576 bis. ley 21. los principales efectos del parentesco son los relativos al derecho recíproco a alimentos (arts. Io y 2 o . en los casos previstos por los arts. las que derivan del matrimonioconfiguran el concepto de familia en sentido amplio. b) Confiere legitimación para la oposición a la celebración del matrimonio (art.779). inc. 376 bis. Además. EFECTOS CIVILES.040). Civil-) ha perdido vigencia aquella calificación. y 3565 y ss. Como ya se explicó la citada ley 23. el derecho sucesorio también se otorga en virtud de la afinidad. Cód. la cuarta parte de los bienes que hubiesen correspondido en ella a su marido premuerto.. Civil). 4 o ). 166.

inc. /) Exime de la obligación legal de denunciar el homicidio de que fuera víctima el causante. 800. 414). Civil. Civil. 3292 del Cód. incs. Civil).40 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA c) Confiere legitimación para promover la declaración de insania (art. inc. h) Otorga derecho a obtener el beneficio de competencia en los casos del art. Civil). a pedir medidas precautorias que eviten abusos de los tutores en perjuicio de la persona o bienes del pupilo (art. interdicción por sordomudez (art. 152 bis del Cód. y a éstos para ser testigos en los instrumentos públicos que pasaren ante aquél (art. 378. k) Legitima para iniciar o continuar las acciones de desconocimiento de la paternidad (cfr. 156). Io. 24). 985). Cód. EFECTOS PENALES Y PROCESALES. sancionándose el incumplimiento de esta obligación con la pérdida del derecho a ejercer la tutela (art. 144. Civil). Cód. Civil). del Cód. 477 y 478. arts. Civil. 17. 990). 19) y también para requerir la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (art. g) Confiere el carácter de parte interesada para declarar la existencia del embarazo (arts. 258 y 259. en el derecho penal y en las normas procesales. Io y 3 o . Cód. 2 o . Cód.394) y ser designado administrador de los bienes del ausente (art. ley 14. e) Obliga a denunciar la orfandad de los menores o la vacante de la tutela. 390. / ) Inhabilita al oficial público para actuar como tal en todo asunto en que tengan interés sus parientes dentro del cuarto grado (art. cuando el parentesco existe respecto del escribano público o de los testigos que intervienen en su formación (art. Cód. 3664. § 23.El parentesco. Civil). Cód. 0 Constituye supuesto de incapacidad para ser instituido en un testamento por acto público. constituye: . e inhabilitación judicial en los casos del art. en su caso. d) Confiere el derecho a ejercer la tutela y la cúratela legítima (arts. 65 y 66. que conlleva a la indignidad para suceder a éste en los casos del art. . Civil) y. j) Legitima para requerir la declaración de simple ausencia (art.

Proc. en este sentido. Civil y Com. de Bs. inc. 278). lesiones (art. impide. Nuestro Código Civil. etcétera. 346): . 185. el ofrecimiento de esos parientes como testigos (art. Cód. párr. En el supuesto caso del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (arts. de Buenos Aires). Cód. Io a 4 o . Proc. 166. el parentesco puede operar como causal de recusación y excusación de magistrados y funcionarios judiciales (art. incs. 425.944). 125 in fine). de la Nación y art. ascendientes. En el ámbito del derecho procesal. Penal). Cód. Civil). incs. 17. el cómputo del parentesco tiene por objeto establecer la mayor o menor proximidad sobre la base de la cantidad de grados o generaciones que separan a los miembros de la familia. As. Penal). Io y 2 o . tratándose de parentesco consanguíneo o afín en línea recta. 127. Io y 3 o . 427. Ésta se presenta en el homicidio (art. afines en línea recta. 134 y 135. y en el caso del encubrimiento (art.La ley siempre ha establecido la proximidad del parentesco teniendo en cuenta las generaciones que median entre las personas que forman parte de la familia consanguínea. si el impedimento es de parentesco que dirime las nupcias (cfr. y hermanos o cuñados. art. Cód. 2 o ). Cód. . A cada generación se le asigna un grado.). incs. a y b. 92). descendientes. abuso de armas (art. De este modo. Proc. PROXIMIDAD DEL PARENTESCO. o en caso de matrimonio ilegal (arts. etcétera. b) CALIFICACIÓN AGRAVANTE DEL DELITO. En los casos de hurto. abuso deshonesto (art. Io.PARENTESCO 41 a) ELEMENTO INTEGRANTE DEL TIPO. Cód. Civil y Com. § 24. de la Prov. defraudaciones o daños recíprocamente causados por los cónyuges. Io y 2 o . corrupción y prostitución (art. establece que la proximidad del parentesco se establece por líneas y por grados (art. incs. si viviesen juntos (art. Civil y Com. 80. de la Nación y de la Prov. Penal). unos de otros. Cód. 105). c) EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD. ley 13.

por generación. es decir. lo cual determinará que. b) LÍNEA. parte 2a). Es "el vínculo entre dos individuos. Es el ascendiente común de dos o más ramas. art. 351). Si bien esta división en línea descendente y línea ascendente -todos se encuentran en línea recta. Ese cómputo se hará de dos formas distintas. 350). Se llama línea recta descendente. abuelo y otros ascendientes" (art. las cuales. se llama línea recta ascendente. esta definición peca de incompleta. a) LÍNEA RECTA. formado por la generación' (art. 3557 y siguientes). Civil). líla serie de grados o generaciones que unen el tronco común con sus hijos. la línea se establece por la relación existente entre consanguíneos determinada por una ascendencia común.ha sido objeto de censuras porque la línea es siempre la misma. CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD. "la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre. aunque cada cual pertenezca a distintas ramas (caso de los parientes colaterales). como se verá. También. se denominan ramas (art. o sea de generaciones biológicas (art. 352 del Cód. entre ascendientes y descendientes. haya tantos grados como generaciones. como dice el art. parte Ia). 347. En cambio. Civil. . 348. se originan dos o más líneas (descendentes). ES "la serie no interrumpida de grados". 3565 y 3567. aquel de quien. § 25. Civil) y del derecho de representación (cfr. nietos y demás descendientes" (art. - Mediante el cómputo se establece el grado de parentesco existente entre las personas dentro de la familia. por relación a él. Cód. Cód.42 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA a) GRADO. según que las personas cuyo grado de parentesco se quiere establecer se encuentren o no en la misma línea. 347. arts. o sea. c) TRONCO. el distingo adquiere importancia en el derecho hereditario a causa de la prelación de órdenes que se excluyen recíprocamente (cfr. el vínculo o relación determinado por la generación biológica.

Así. a diferencia de la línea recta descendente o ascendente. etc. Forman una parentela las personas emparentadas con el ascendiente más próximo: los padres y sus descendientes forman la primera parentela. La línea colateral. según que se trate de adopción simple o de adopción plena. ni siquiera en el derecho hereditario. estas líneas parentelares no tienen trascendencia jurídica. Puede tener alcance diverso. 352). los hermanos están en segundo grado. en la línea descendente el hijo primer grado. hay tantos grageneraciones. § 26. según que partan de los ascendientes en primero. del derecho germánico.E s t e parentesco es el que crea la adopción. . el tío y el sobrino en el tercero. 354 a 356 comprenden la enunciación de tres líneas colaterales. salvo en lo relativo al derecho de representación. y desde éste hasta el otro pariente". 348). genu o genuculum. y así sucesivamente con los restantes. o tronco (cfr. los primos en el cuarto. líneas. en la primera línea colateral y no en las ulteriores. vale decir. En nuestro derecho positivo. segundo o tercer grado. LÍNEAS DE PARENTESCO COLATERAL. que se confiere exclusivamente a los hijos y descendientes de los hermanos (art. "remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el autor común. la segunda parentela. art. Los grados se cuentan también por generaciones. art. Así. b) LÍNEA COLATERAL. que adopta el sistema lineal. 353). se establece por la relación existente entre consanguíneos determinada por un ascendiente común. § 27. (conf. Esta distinción en líneas del parentesco colateral evoca la agrupación de los parientes consanguíneos en las llamadas parentelas. en cambio. ascendente o descendente. De este modo. 3560).Los arts. el nieto en el segundo y el bisnieto en (art. los abuelos y sus descendientes. todos los parientes se agrupan en descendencias o parentelas próximas o más lejanas. .PARENTESCO 43 En la dos como está en el el tercero línea recta. . PARENTESCO ADOPTIVO.

"el medio hermano en concurrencia con hermanos de padre y madre. Sin perjuicio de ello. 329. Cód. hermanos maternos (art. unilaterales los que proceden del mismo padre. Civil. en cambio. 333 y 334. Así. 166.711. En el primer caso se los denomina hermanos paternos. EL PARENTESCO POR AFINIDAD. son. en el segundo. eminentemente jurídico.Es el establecido entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro cónyuge. 3586 del Cód.La distinción se efectúa según que dos parientes entre sí puedan referir su origen común a uno o a ambos progenitores. § 28. pero aquél no adquiere vínculo de parentesco con los consanguíneos de éste o éstos (art. con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales" (art. En efecto.44 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA a) En la adopción simple. los hermanos son. el adoptado adquiere una filiación que sustituye a la de origen. POR CONSANGUINIDAD. la adopción simple determina impedimentos matrimoniales (art. inc. 360). La distinción entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales . 361). Este vínculo.779). bilaterales. b) En la adopción plena. "El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos. pero de padres distintos (art. se constituye. como un efecto propio de la celebración del matrimonio. Civil) que exceden ese límite. 3 o . o de la misma madre. cuando proceden del mismo padre y de la misma madre. . según el art. hereda la mitad de lo que corresponde a éstos". Cód.adquiere importancia en el derecho hereditario. Cód. UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD DEL PARENTESCO .o hermanos de doble vínculo y medio hermanos. Cód. el adoptado es reputado en la situación de hijo matrimonial del o de los adoptantes. modificado por la ley 17. § 29. ley 24. En Roma ya se lo conoció como impedimento para contraer matrimonio en línea recta y. Civil. por una Constitución de Constantino mantenida . Civil). pues. pero de madres distintas. 323. Civil) y derechos hereditarios (arts. entre sí.

Es decir. 363 lo fija por extensión del grado de parentesco en que se halla el cónyuge. B) § 31. 368). es pariente por afinidad en segundo grado colateral de los hermanos de su mujer. Civil.estableciéndose los impedimentos derivados de la afinidad en línea recta en el art. sioue la tradición del derecho canónico y del derecho romano -a diferencia del droit coutumier. Lo cual demuestra que el parentesco por afinidad no desaparece por la disolución del matrimonio del cual deriva.Los arts. Civil. 3576 bis del Cód. y el art. en las condiciones del art. 4°. Sección II. en el cual regía el principio de la extinción del parentesco por afinidad si el matrimonio que le daba origen se disolvía. se limitan . Código Civil). 166. p. Nuestro derecho. Título VI. .ej. 367 a 376 del Cód. ÁMBITOS EN LOS QUE OPERA LA OBLIGACIÓN . ya que el art. Asimismo. ALIMENTARIA.. § 30. CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR AFINIDAD. inc. tal como ésta computa su parentesco consanguíneo con ellos. el marido computa su parentesco por afinidad con los parientes de su mujer. y confiere a la nuera carácter de sucesora universal no heredera en la sucesión de los suegros. OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE PARIENTES CONCEPTO. aunque ninguna norma expresa así lo establece. del Cód. bajo la denominación: "Derechos y obligaciones de los parientes" (Capítulo IV.Se trata de un cómputo derivado.PARENTESCO 45 por Justiniano. el parentesco por afinidad genera derechos y obligaciones asistenciales recíprocos entre quienes se encuentran en primer grado (art. 364 excluye todo vínculo entre parientes de uno de los cónyuges y parientes del otro. Libro Primero. el impedimento se extendió a los cuñados entre sí. Civil. Por supuesto que estos impedimentos tienen importancia después de la disolución del matrimonio que produce el parentesco por afinidad.

Cód. b) Relación alimentaria entre los padres respecto de los hijos menores de edad. que se traduce en un vínculo obligacional de origen legal (art. y que no le es posible adquirirlos con su trabajo (art. a) Relación alimentaria entre parientes en general. 267. 265. esparcimientos. en punto a alimentos. 271 y concs. ya que los padres deben a sus hijos menores una prestación que comprende todo lo necesario no sólo para su alimentación propiamente dicha -como en el caso de los parientes-. En este caso se trata de un deber asistencial mucho más amplio. A ésta nos referiremos a continuación. Esta relación de índole netamente asistencial. Cód. Corresponde estudiarla cuando nos ocupemos de los efectos personales del matrimonio. habitación. Pero el pariente que pide de otro alimentos con este alcance.. En este sentido. Nos ocuparemos de esta relación al estudiar la patria potestad. 499. Se trata. Civil). 370).. también. Es conveniente anticipar que. habitación y vestuario correspondiente a su condición. trasunta principios de solidaridad familiar ante las contingencias que puedan poner en peligro la subsistencia física de uno de sus miembros y que le impidan circunstancial o permanentemente procurarse los medios necesarios para asegurar esa subsistencia. sino también los gastos de educación. que exige recíprocamente de los parientes una prestación que asegure la subsistencia del pariente necesitado. Civil). c) La relación alimentaria entre los cónyuges. existen tres ámbitos distintos que es menester considerar. etc. de acuerdo a la condición y fortuna de aquéllos (arts. Se trata de un deber asistencial acotado a lo que el pariente mayor de edad requiere exclusivamente para la subsistencia. del deber asistencial recíproco en sentido amplio determinado por el nivel económico del que . debe probar que carece de los medios para procurárselos por sí mismo. el vínculo jurídico determinante del parentesco establece una verdadera relación alimentaria. y lo necesario para la asistencia en las enfermedades (art. 372).46 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA a legislar exclusivamente sobre la prestación de alimentos.

Civil). entonces. para la subsistencia de quien los requiere. Civil obliga por alimentos a quienes están vinculados en primer grado. y b) en segundo término. Cód. a igualdad de grados. de contenido patrimonial. que resulta ser el siguiente: a) en primer término se deben alimentos los ascendientes y descendientes. en base a los recursos de ambos esposos. amén de los contenidos no económicos que involucra (ayuda mutua. los hermanos y medio hermanos. apoyo afectivo).deriva de una relación alimentaria legal. pero cuyo fin es esencialmente extrapatrimonial: la satisfacción de necesidades personales para la conservación de la vida. Civil señala entre quiénes existe obligación alimentaria tratándose de parientes por consanguinidad.PARENTESCO 47 soza la familia. De ahí que. estableciéndose el orden de prelación de los obligados. 198. CARACTERES DEL DERECHO ALIMENTARIO. 367 del Cód. . La asistencia entre cónyuges. ello es el suegro y la suegra respecto del yerno o la nuera y el padrastro o madrastra respecto del hijastro o hijastra. colaboración. si bien el objeto del crédito alimentario es patrimonial -dinero o especie-.E l derecho a percibir alimentos -y la correlativa obligación de prestarlos. Entre parientes por afinidad. § 32.. el art. los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos. 207 y concs. y entre ellos preferentemente los más próximos en grado o. La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad sólo se deben alimentos entre sí en caso de que no haya consanguíneos en con- . sin interesar que sean matrimoniales o extramatrimoniales. que no está limitado a lo necesario para la subsistencia o alimentación en sentido estricto. la relación jurídica que determina ese crédito atiende a la preservación de la persona del alimentado. 368 del Cód. .E l art. PARIENTES OBLIGADOS. § 33. y no es de índole económica (en la medida en que no satisface un interés de naturaleza patrimonial). exige que ambos coparticipen de un nivel de vida acorde con las posibilidades económicas del matrimonio (arts. Obvio resulta destacar.

268 y concs. en el mismo juicio de alimentos. en caso de indigencia de los padres. contra todos los abuelos o contra todos los hermanos. 265. si se les reclama y tienen capacidad económica. 267. Quien reclama alimentos no está obligado a dirigir su acción contra los distintos parientes de igual grado. que hay otros parientes de grado preferente en condiciones de atender a la prestación alimentaria.48 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA dición de prestarlos. por ejemplo. o posteriormente por medio de un incidente de contribución. Pero esta obligación es subsidiaria de la emergente de la patria potestad. rige la obligación asistencial emergente de la patria potestad cuya amplitud está determinada por los arts. OBLIGACIÓN ALIMENTARIA DE LOS PADRES RESPECTO DE . Del mismo modo se ha resuelto que la acción por alimentos de la esposa contra sus suegros procederá si se prueba que aquélla no puede obtenerlos del marido o de sus parientes consanguíneos.Trataremos el tema al estudiar los efectos personales del matrimonio y el divorcio. por ejemplo. También el demandado podrá pedir el rechazo de la acción contra él dirigida sosteniendo y probando.Como anticipamos. durante la minoridad. los demás parientes consanguíneos deban. REMI- . la madre del menor debe hacer esta demostración respecto del padre para poder dirigir la acción contra el abuelo. del Cód. en el mismo juicio. Lo cual no obstará a que. ya que para dirigir la acción a un pariente de grado más remoto el actor debe demostrar que el pariente de grado más próximo no está en condiciones de aportar alimentos. Sin perjuicio de ello. SIÓN. en cuyo caso la demanda será rechazada. las disposiciones legales que consideramos aquí no atañen al deber alimentario que pesa sobre los padres respecto de sus hijos menores. LOS HIJOS MENORES. 367. el que fuere demandado podrá exigir. que se establezca la participación de otros parientes del mismo grado en el pago de la cuota alimentaria. cumplir la obligación que deriva del art. . OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE CÓNYUGES. § 34. Civil. En efecto. § 35.

con la misma advertencia hecha en el apartado anterior: lo irrenunciable es el derecho a los alimentos. y como consecuencia. una vez actualizado el derecho. tampoco podrá el beneficiario "constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos. 374 infine). tal reciprocidad rige exclusivamente en el ámbito determinado por los arts. 1445 corrobora este carácter inalienable. estableciendo que no puede ser cedida la acción fundada en derechos inherentes a las personas. Por eso se ha dicho que las cantidades devengadas de un crédito por alimentos pueden ser objeto de una cesión. Civil). .El art. aunque estén sujetas a prescripción las cuotas devengadas y no percibidas (art. respectivamente-. pero no al objeto de la prestación. pero el derecho a la prestación de alimentos no es susceptible de transferirse. NUNCIABLE. De ello. EL DERECHO A LOS ALIMENTOS ES INALIENABLE E IRRE- . Cabe observar que la inalienabilidad afecta al derecho a los alimentos que constituye el fin de la relación alimentaria legal. El art. 374 impide que el derecho a la prestación alimentaria pueda ser objeto de transferencia por actos entre vivos. lo cual podría operarse mediante la cesión. Obviamente.La obligación alimentaria se actualiza sobre la base de la necesidad del . 1453 prohibe la cesión del derecho a alimentos futuros. y el art. REQUISITOS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. en su segunda parte. inc. La irrenunciabilidad también resulta del art. RECIPROCIDAD LOS PARIENTES OBLIGADOS.PARENTESCO 49 DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE § 36. 367 in fine establece que la obligación alimentaria entre los parientes es recíproca. Io. como tampoco el derecho a cuotas futuras. § 38. Cód. 367 y 368 -parientes por consanguinidad y por afinidad. En consecuencia. . 374. no el cobro de las cuotas ya devengadas. Pero. se infiere la imprescriptibilidad del derecho alimentario.El art. pero no es aplicable a la prestación de alimentos debida por los padres a los hijos menores de edad que están bajo su patria potestad. §37. 4027. ni ser ésta embargada por deuda alguna" (art.

sin importar la causa que provocó la situación de indigencia. que no pueden atender con su trabajo a sus propias necesidades o a las de su familia. 370. Se trata de una cuestión de hecho sujeta a la apreciación judicial. en desmedro de las propias necesidades del demandado. § 39. en principio. . el lugar para vivir.50 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA pariente que solicita los alimentos y también en función de las posibilidades económicas. por razones de salud u otra cualquiera. no procederá fijar a su favor una cuota alimentaria. ya que los alimentos no podrían exigirse. (arts. pues.). § 40. El art. lo fundamental es que se carezca de medios económicos que permitan sufragar las necesidades. a la obligación alimentaria recíproca entre parientes mayores de edad.. que en esta materia debe distinguirse el caso de la obligación asistencial derivada del ejercicio de la patria potestad. Se ha resuelto. sin embargo. los gastos de esparcimiento. es norma que se aplicará. la atención de los suministros hechos por terceros. o "pudiencia".ej. que el goce de una jubilación o la existencia de bienes de capital que no producen rentas son situaciones incompatibles con el estado de necesidad a que se refiere el art. NECESIDAD O FALTA DE MEDIOS. es decir. - Aunque el pariente que solicita alimentos careciese de medios económicos. IMPOSIBILIDAD DE OBTENERLOS CON EL TRABAJO. la asistencia en las enfermedades. la que se impone a los padres respecto de los hijos menores. o insolvencia que impide la satisfacción de los requerimientos alimentarios.Se traduce en un estado de indigencia. la obligación es amplia: comprende la crianza. etc. Sobre los alimentos del hijo menor nos ocuparemos en el capítulo referido a la patria potestad. del pariente que debe satisfacerla. p. impedido para adquirir los medios de subsistencia con . Por ello se ha resuelto que debe rechazarse la pretensión de quien no justifica en forma alguna hallarse. 269 y concs. En este caso. la educación de acuerdo con la condición y fortuna de los padres. 370. 267. si está en condiciones de obtenerlos con su trabajo. 265. En otras palabras. Es importante advertir.

. EXTENSIÓN DE LA CUOTA. aun cuando se tratase de su prodigalidad anterior.E l art. por razones de edad o de salud. § 42. vinculada al mismo juicio donde fueron impuestos los alimentos al pariente. pero exclusivamente en lo que se refiere a las cuotas futuras. § 43. ello ocurriría. EXIGENCIA DE CONTRIBUCIÓN. sea por impedimentos físicos. no hallándose en condiciones físicas para trabajar. habiendo tenido en cuenta para ello que luego podría obtener del pariente de desahogada posición económica los recursos que le resulten necesarios. sin embargo. § 44. dispone que este pedido de contribución o coparticipación se planteará y se sustanciará por la vía incidental. gastos excesivos u otras circunstancias que se imputen a imprevisión o mala administración. 371 no excluye.No interesa a la ley el motivo determinante que ha conducido al pariente que solicita los alimentos a su estado de indigencia. no sólo la satisfacción de las necesidades vinculadas a la sub- .La prestación comprende.L a disposición del art. no puede convalidarse el ejercicio abusivo de este derecho. Civil y Com. Proc. Vale decir que la obligación de prestar alimentos no es solidaria. de la Nación. exija de otros parientes obligados en igual grado que contribuyan al pago de la pensión. . aun cuando éstos hubieran estado obligados también a abonarlos en el mismo grado y condición. como la mayoría de los códigos procesales de las provincias. § 41. El art. Sin embargo. . por ejemplo. 650 del Cód.PARENTESCO 51 su trabajo personal. etcétera. sino que habrá de acreditarse la imposibilidad de obtenerlo. la posibilidad de que el condenado a pagar alimentos o el que los abonó voluntariamente. No bastará invocar \a falta de trabajo. INDIFERENCIA DE LA CAUSA. . si se demostrara que deliberadamente el pariente ha dilapidado sus bienes. 371 consagra el principio de que los alimentos pagados por uno de los obligados no son repetibles contra otros parientes. IRREPETIBILIDAD DE LOS ALIMENTOS PAGADOS.

resulta muy dificultosa esa prueba y. La carga de probar los ingresos del alimentante pesa. sobre quien reclama alimentos. que necesitan el periódico aporte del alimentante. para que tenga una razonable proporción con los ingresos de éste y el nivel de vida de las partes. por reclamación autónoma. mudanzas. § 45. debe estarse a lo que resulte de la indiciaría. sus actividades. § 46. y los que son indispensables para una vida de relación razonable. puesto que existen situaciones en que por la índole de las actividades que desarrolla el obligado. su forma de vivir. internaciones. provisión de libros de estudio en determinada época del año. sino también. funerarios por sepelio del alimentado. así. valorando el patrimonio del alimentante -aunque sus bienes no produzcan rentas-. etc. igualmente la cuota del pariente se limitará al monto que se requiera para cubrir las necesidades que resulta indispensable satisfacer. los de educación. etcétera. de acuerdo con la posición económica y social del alimentario. su posición social. para atender a gastos extraordinarios.L a cuota se fijará para atender a los gastos ordinarios.. POSIBILIDADES DEL ALIMENTANTE. . en tales casos.y las de orden moral y cultural indispensable. Pero por elevados que sean los ingresos del alimentante. la jurisprudencia no exige una prueba acabada de cuáles son esos ingresos. . quedando excluidos los que se denominan superfluos o de lujo. asistencia en las enfermedades. . Sin embargo. o sea los de carácter permanente.Como dijimos. las más urgentes de índole material -habitación. habitación y vestido. tales los de asistencia médica. GASTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS. en principio. los gastos de subsistencia. conforme a lo explicado en los parágrafos anteriores. Pero también podrá fijarse cuota especial. farmacia.52 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA sistencia. la cuota de alimentos se fijará teniendo en cuenta las necesidades del alimentado y las posibilidades económicas del alimentante. vestido.

la existencia de créditos personales. la cuota se desactualizase exigiendo la promoción de incidentes de aumento. la vida que desarrolla. o aun las impuestas por decisión de la patronal.Cuando no se trata de porcentajes sobre ingresos fijos. del monto bruto de las remuneraciones abonadas al alimentante. si se trata de un profesional. cabe presumir. De todas formas. § 47. sino de cuota fijada en una suma de dinero.PARENTESCO 53 Por ejemplo. pues en estos casos no depende del alimentante disminuir la base de cálculo del porcentaje destinado a alimentos. salvo prueba en contrario. Sin embargo.928 de 1991. la ley 23. considerando para ello utilización de tarjetas de crédito. a efectos de evitar que. destinada a establecer la libre convertibilidad de nuestra moneda. bonificaciones o aguinaldos. la jurisprudencia aceptó. en este caso. etcétera. las deducciones dispuestas por ley. El índice utilizado habitualmente era el de precios al consumidor (INDEC). nivel de los negocios donde compra su ropa. La base del porcentaje debe ser ei importe total o r-ominal de la liquidación de que goza el aumentante para evitar así la interferencia de deducciones que los alimentados no tienen por qué soportar. sino sobre la base de un porcentaje de esos ingresos. . en épocas de inflación. para contrarrestar el deterioro que producía. restaurantes y sitios de esparcimiento a los que concurre. la misma sentencia dispondrá -conforme es práctica judicial. la inflación. tomándose en cuenta además los bienes que posee. lugares donde veranea. por causa de la continua depreciación monetaria. clubes. incluyendo las asignaciones familiares. Tratándose de obligados que tienen ingresos fijos. ACTUALIZACIÓN DE LA CUOTA. etcétera. Sólo se admite descontar. la modalidad se ha mantenido y. un nivel de ingresos acorde con el ejercicio de la profesión. ha vedado el estable- .la actualización periódica (generalmente cada dos o tres meses) de dicha suma. que la cuota alimentaria no se determinara en una suma de dinero fija. el porcentaje debe ser aplicado sobre el monto total de las entradas brutas. en su momento.

Los arts. el juicio de alimentos. 28/2/95. 1994111-219). que "con posterioridad a la vigencia de la ley 23. Respetando estas directivas. lo que conduce a la duda acerca de si es posible continuar o no incluyendo cláusulas de actualización en la sentencia que dispone cuota alimentaría. 30/11/93. 375 y 376 del Cód. puede argumentarse que lo dispuesto en la ley 23. Cuadra señalar.928 no alcanza a los créditos alimentarios por tratarse de deudas de valor. permitiría concluir que las obligaciones alimentarias -entre otras de sus mismos caracteres. que tienden a asegurar su celeridad y el efectivo cobro de la prestación por parte del alimentado. en carácter de doctrina legal obligatoria. Los términos generales con que se expresan las disposiciones de la mencionada ley parecen inducir a negar esta posibilidad. Civil establecen directivas sobre el procedimiento en el juicio de alimentos.54 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA cimiento de modos de actualización respecto de todos los débitos. Importantes UiSidencias consideraron -aunque quedaron en minoría. la cuestión ha quedado resuelta mediante el fallo en pleno de la Cámara Civil que declara. no obstante. § 48. . Pero se debe tener en cuenta que este criterio del pronunciamiento no recibió adhesión unánime. 4 o del decr. los ordenamientos procesales de cada provincia organizan. LL. reglamentario de la ley 23. En la Capital Federal. que el fallo plenario se adecúa a la doctrina de la Corte Suprema (CSJN. JA. 1995-B-487).que la interpretación razonable del arí. 529/91. RÉGIMEN PROCESAL DEL JUICIO DE ALIMENTOS. En sentido contrario. en función de los índices que reflejen la depreciación monetaria" (CNCiv. lo que deriva en el resultado desvalioso de forzar al alimentado a promover constantemente incidentes de aumentos de cuota conforme al incremento del costo de vida. en concreto.928 no son legalmente admisibles los dispositivos de reajuste automático de las cuotas alimentarias.no están comprendidas en la genérica prohibición legal de reajustes por la depreciación monetaria.928. en pleno.

incluso. 639. Cabe reconocer. claro está. igualmente puede asegurarse la celeridad que la ley pretende. además. en ella podrá el demandado "demostrar la falta Je título o derecho" del actor. Sin embargo. lo que significa que lo hacen sin que se anoticie al demandado. aunque. falta de personería. este criterio no respeta la bilateralidad del procedimiento que no debe ser sacrificada. 643 sólo lo autoriza a acompañar documental y ofrecer la prueba de informes. Tras la demanda. el juicio de alimentos está organizado en el art. al demandado el art. como dijimos. si se entera. el derecho a contestar las aseveraciones del autor. al demandado.PARENTESCO 55 En el orden nacional. Proc. Pero si se advierte que la prueba que ofrece no es innecesaria. Civil y Com. La ley pretende así evitar que el demandado dilate el proceso a través de prueba superflua. Aquél puede producir todo tipo de pruebas. de acuerdo con buena parte de la doctrina. señalando los hechos en torno . puesto que. En la prueba se manifiestan acentuadas diferencias en el trato al actor y al demandado. para lo cual sólo podrá ofrecer prueba de informes y acompañar documental. etcétera. La limitación que impone dicha norma ha inducido a considerar. sino que se vincula razonablemente con la defensa que invoca. el demandado absolverá posiciones en la misma audiencia del art. 643 del Código citado. del Cód. 638 y ss. manteniéndose. ingratitud. defensas fundadas en la existencia de parientes de grado más próximo al actor. sino sólo ofrecer la mencionada prueba. tales como la de testigos o la confesional. defecto legal. de la Nación. 638). entonces. si el actor ofrece la confesional. no podrá vedársele su presencia en la audiencia. según el art. se prevé una audiencia en la que el juez procurará que las partes lleguen a un acuerdo. y si esto no ocurre. Es así que se ha admitido que el demandado oponga excepciones como incompetencia. Pero. que no se le puede negar el derecho a producir otras pruebas. consideramos. que en la audiencia no puede el demandado contestar la demanda. los testigos que ofrezca "declararán en primera audiencia" (art.

en esa misma audiencia. la cuota debe ser tan moderada como lo aconsejen las circunstancias. el juez fijará una nueva audiencia en el mismo término. 375 del Cód. esto puede hacerlo verbalmente en el curso de la audiencia del art. Por cierto. 639. . 640.56 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA a los cuales ha de girar la prueba que ofrece. para las constancias de la causa. inc. y la fijación de una nueva audiencia dentro del quinto día. Los alimentos provisorios. Civil.La asistencia a la audiencia que prevé el art. 2 o ). fijándose estos alimentos cuando todavía no se han probado acabadamente los recursos del alimentante y las necesidades del alimentario. el juez podrá fijar alimentos provisorios. La inasistencia injustificada del demandado determina la aplicación de la multa que prevé el art. siendo independiente de este primer análisis el más completo . no correrán desde ésta. Los alimentos provisionales fijados no implican prejuzgamiento por cuanto se establecen conforme a lo que prima facie surge de los elementos hasta ese momento aportados a la causa. INASISTENCIA A LA AUDIENCIA.Conforme con el art. En caso de falta de comparecencia injustificada de la parte que solicita los alimentos. § 49. inc. se retrotraerán hasta el momento en que fueron pedidos. Io. 640. desde el principio de la causa o en el curso de ella. pero más útil. ALIMENTOS PROVISIONALES. que se deberán prestar hasta el dictado de la sentencia. si son concedidos. le resultará hacerlo a través de una presentación escrita. en este caso bajo apercibimiento de tenerla por desistida de su pretensión si no concurriese. . sino desde aquel pedido. de manera que si el pedido de los provisorios se hizo después de interpuesta la demanda de alimentos. § 50. 639 tiene carácter obligatorio. "bajo apercibimiento de establecer la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo que resulte del expediente" (art. o si lo presentare antes se agregará para tener presente su contenido hasta su oportunidad.

Procesal. la cuota alimentaria se depositará en el banco de depósitos judiciales". § 51. de la Nación lo dispone expresamente cuando establece que "salvo acuerdo de partes. Civil y Com. una cuota única a efectos de que con ese dinero pueda el actor atender los gastos del juicio de alimentos. la . reduciéndose el concepto de expensas exclusivamente a gastos del juicio.PARENTESCO 57 que se realizará al tiempo de dictar la sentencia. LITISEXPENSAS. reposición de la tasa judicial en las jurisdicciones en las que ésta exista respecto de juicios alimentarios. 375 también admite que se soliciten litisexpensas. o bien parte en especie y parte en dinero. Proc. con todos los elementos probatorios y las argumentaciones de las partes ya reunidas en el expediente. y además. Incluso. PAGO EN DINERO o EN ESPECIE. las partes podrían acordar el pago en especie. sumas que haya que adelantar al perito. . por ejemplo. como. . comienza a correr desde la interposición de la demanda. la cuota que la sentencia fije deberá abonarse por meses anticipados. § 53. § 52.E l pago de la cuota debe ser en dinero. es decir. Ahora bien. independientemente de los alimentos provisionales. etcétera. bajo riesgo de crearle a éste problemas graves e insolubles. es decir. ha habido una imprevista circunstancia que torna urgente obtener una cuota mayor para el alimentado o ha mediado una grave situación para el alimentante que torna ineludible disminuir la cuota provisional. No hay obstáculo para que durante el curso del juicio de alimentos puedan modificarse.De acuerdo con el art. 644 del Cód.El art. 646 del Cód. . Sin embargo. por ejemplo. quedan excluidos de este rubro los honorarios que puedan tener que abonarse al letrado del actor. gastos de diligenciamiento de oficios y cédulas en extraña jurisdicción. EFECTOS DE LA SENTENCIA. se puede imponer al demandado. los alimentos provisionales si. el art. aumentando o disminuyendo.

Pero.ej.. tampoco podrá pedir compensación de ese exceso con las cuotas futuras que deba abonar. p. por medio. § 54.Dado el destino de consumo que tienen los alimentos. INTERESES QUE DEVENGA LA CUOTA ALIMENTARIA. También. argumentando que. si la sentencia de primera instancia estableció una cuota que el alimentante ha pagado. respecto de las cuotas. como. ropas. del respectivo depósito bancario. determinados rubros atinentes a las necesidades del alimentado. Conforme a esta noción general. los alquileres de la casa que ocupa el alimentado. . etcétera. sólo debe hacer el pago del monto menor establecido en la sentencia de segunda instancia. las partes pueden acordar que el alimentante abone en forma directa a terceros. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA QUE REDUCE LA CUO- TA. en el caso de no abonarse la cuota íntegra. § 55. los gastos de colegio. y parte de estas necesidades quedarían insatisfechas. repetimos. el alimentante no podrá pedir que se le devuelva el exceso que pagó. mientras tramitaba la apelación y luego la sentencia de segunda instancia reduce la cuota. pues el monto que se fije en la sentencia definitiva se corresponderá con las necesidades que deberá enfrentar mes a mes el alimentado. además de una suma de dinero. ya que la modificación de la sentencia de primera instancia le ha quitado causa justificante para intentar el cobro de sumas mayores. Más dudosa es la cuestión acerca de las cuotas aún no abonadas. medicinas que periódicamente requiere el alimentado. útiles escolares. Pero puede sostenerse que el alimentante tiene derecho a negarse a su pago íntegro y pedir el rechazo de la ejecución. - Desde que se notifica la reclamación judicial de los alimentos . aunque circunstancias posteriores demuestren la falta de título del alimentado.58 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA entrega de determinados elementos. no pueden ser éstos repetidos. sólo el acuerdo de partes puede permitir obviarla disposición legal que exige el pago en dinero. que abone la cuota de la mutual médica.

como también las suplementarias previstas en el siguiente. aunque la sentencia se pronuncie posteriormente. 644 del Cód. se reputará que dichos pagos debieron efectuarse mes a mes. art. los alimentos devengados durante el juicio. como esa sentencia es declarativa en lo que respecta al derecho. retrotrae sus efectos a esa fecha. Esta misma solución inspira el segundo párrafo incorporado al art. ha resuelto que las deudas que se tienen por alimentos devengan los siguientes intereses: a) a partir del plazo fijado en la sentencia para el pago de las cuotas. LL. 645 del Cód.El art. Io establece que. Si la condena comprende el pago de mensualidades. cuyas cuotas no han sido oportunamente satisfechas por el obligado. teniendo en cuenta las disposiciones sobre inembarga- . Este beneficio no comprende la deuda por alimentos fijados por sentencia anterior o acuerdo homologado. Para establecer estas cuotas. en su párr. 1976-C-174). devengarán intereses desde la fecha fijada en la sentencia para el pago de cada una de ellas". un modo de permitir al deudor satisfacer. mediante un plazo acordado judicialmente. . Las cuotas suplementarias constituyen. 509. en fallo plenario. A su vez. 67-537. 14/7/76. el juez habrá de ponderar los ingresos del obligado. § 56. respecto de las posteriores a ésta. y b) a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período. en pleno. Civil). ED.434 en cuanto dispone: "Las cuotas mensuales a que se refiere este artículo. La Cámara Civil de la Capital. pues. el juez fijará una cuota suplementaria. Cód. para el pago de los alimentos devengados durante el juicio de alimentos. la que se abonará en forma independiente.PARENTESCO 59 se produce la mora del obligado (cfr. Procesal por la ley 22. desde la notificación de la demanda de alimentos. respecto de las anteriores (CNCiv. Procesal. CUOTAS SUPLEMENTARIAS. de acuerdo con las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos.

En el mismo sentido se ha resuelto que el reconocimiento de intereses compensatorios. Tratándose de sumas actualizadas. de $ 1. incluirá el monto de las cuotas y el interés moratorio de cada una. y considerando que. excluyendo el plus destinado a compensar la desvalorización monetaria. durante el juicio. o. el interés se fijará en tasas que oscilarán entre el 6% y el 8% anual. APLICABILIDAD DE INTERESES COMPENSATORIOS A LAS . a partir de la ley de convertibilidad (ley 23. no obstan al pago de intereses compensatorios durante los plazos acordados. de suerte que no ha de ser tan elevada que pueda perjudicar la economía del alimentante ni tan exigua que desnaturalice su propósito. ya que sólo se trata de computar "el interés puro". simultáneamente. tiene en cuenta la naturaleza asistencial del crédito por alimentos. el deudor debe pagar las que se devengan con posterioridad a la sentencia. no podría esa circunstancia revertir en perjuicio del acreedor quien. Por ejemplo. aplicados a las cuotas suplementarias. § 57. . devengados mientras se tramita el juicio por cuotas suplementarias. CUOTAS SUPLEMENTARIAS. si las cuotas mensuales devengadas durante el juicio fueron tres. las tasas (activas o pasivas) que cobra el Banco de la Nación.60 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA bilidad de sueldos. corrido desde el vencimiento de cada cuota hasta que la liquidación se practica.928). de contar con el capital total.Se ha discutido si corresponde que se apliquen a las cuotas suplementarias un interés compensatorio durante los plazos acordados. la liquidación que se practica tras la sentencia. Si bien el otorgamiento de plazos para su pago contempla las posibilidades económicas del deudor. representado por un capital devengado en favor del alimentado. obtendría de él una renta o lo invertiría convenientemente.000 cada una. La doctrina ha considerado que las facilidades admitidas para abonar los alimentos e intereses moratorios.

sujeta a prueba en contrario. ya que hasta ese momento retrotrae sus efectos la sentencia que establece la cuota. de su falta de necesidad y. 2 o del art.545 (es el 50%. sino ante una regla procesal que consagra una presunción: quien no ha reclamado el pago de las cuotas alimentarias acumuladas en razón de su propia inactividad procesal. En primer lugar.PARENTESCO 61 $ 3.090 (tasa 6% anual): hasta el vencimiento del primer mes: s/total (3. aunque esto resulte obvio. . En puridad no se está ante una caducidad en sentido estricto -que excedería las facultades legislativas locales-. ya que al cabo del primer mes debió abonarse el 50% de capital e intereses moratorios): Total de intereses compensatorios: § 58. que se trata de las cuotas corridas desde la demanda de alimentos.E l párr.090): hasta el vencimiento del segundo mes: s/$ 1. CADUCIDAD $ 15 $ 15 $ 30 DEL DERECHO AL COBRO DE CUOTAS ALI- .090 Si en la sentencia se otorgó un plazo de dos meses para abonar ese total. no alcanzando entonces dichos efectos a períodos anteriores a la demanda.000 $45 $30 S 15 Monto de las cuotas atrasadas: Interés moratorio (tasa 6% anual): por la primera cuota: por la segunda cuota: por la tercera cuota: Total Total del capital más intereses moratorios: S 90 S 90 $ 3. corresponde destacar. con arreglo a las circunstancias de la causa. puede determinar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas atrasadas referidas al período correspondiente a la inactividad". debe presumirse que no ha neceMENTARIAS ATRASADAS. se agregará en la liquidación un cálculo de intereses compensatorios: Interés compensatorio sobre $ 3. 645 del Cód. Procesal dispone que "la inactividad procesal del alimentario crea la presunción.

MEDIDAS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO. ninguna duda cabe de que es posible la traba de embargo. a quien reclama los atrasos. Entendemos que. también. la solución legal no contradice los plazos de prescripción de la deuda alimentaria que resulta de los arts. la misma norma procesal establece en el último párrafo que "la caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de edad. Io. tampoco. según lo enseña la experiencia tribunalicia.62 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA sitado de ellas y. . pues en sentido adverso . según las circunstancias de cada caso. pues en el supuesto no habría sustento razonable para mantener la presunción. Civil. Desde este punto de vista. 4023 y 4027. Se ha señalado que la solución de la norma debió extenderse.Uno de los problemas más graves en torno de la cuestión alimentaria es el incumplimiento de las prestaciones. § 59. en ese caso. La prueba en contrario debería demostrar las razones que impidieron. cuando la aparente inactividad del interesado es provocada por la inconducta del alimentante". la flexibilidad de la norma permitirá en estos casos al juez no aplicar el principio. Diversas son ¡as medidas en virtud de las cuales se puede tratar de coercionar al alimentado para inducirlo al cumplimiento de la cuota. y corresponde al juez. Respecto de las cuotas atrasadas e impagas. 645 es una cuestión de hecho. la duda se ha suscitado en cuanto a la posibilidad de trabar embargo para asegurar el cumplimiento de cuotas futuras. desarrollar una actividad procesal oportuna tendiente al cumplimiento o a su ejecución forzada. creando gravísimos problemas al alimentado. del Cód. el reclamo tardío del capital deja de responder a la naturaleza asistencial. que en la práctica se presenta con demasiada frecuencia. inc. aunque el texto actual no lo dice expresamente. de desconocerse bienes. pues la prcesumptio facti del art. o aun. valorarla para determinar si la inactividad procesal infiere la inexistencia del derecho a percibir los alimentos atrasados. Por eso. pues la negligencia de sus representantes no debe hacerse pesar sobre ellos. la inhibición general. a los beneficiarios incapaces que no sean menores de edad.

como también cuando determinadas actitudes suyas permiten suponer que se prepara para desprenderse de los bienes que componen su patrimonio. ellas se adoptan cuando ha mediado. en beneficio del alimentado.Es posible disponer.PARENTESCO 63 se sostiene que se trata de obligaciones que aún no han vencido. como. PARALIZACIÓN DE JUICIOS CONEXOS Y DE INCIDENTES o CESACIÓN DE CUOTA. SANCIONES CONMINATORIAS. sino una actividad morosa que denota una conducta deliberadamente incumplidora.En determinados casos de particular gravedad en cuanto al incumplimiento por parte del alimentante. la jurisprudencia prevaleciente hace lugar al embargo cuando han mediado reiterados incumplimientos por parte del demandado. y nuestros tribunales así lo hacen. así como también la suspensión de los incidentes de reducción o cesación de la cuota que el alimentante promovió. sin embargo. . si demuestra que por un accidente padecido ha perdido prácticamente sus posibilidaDE REDUCCIÓN . por ejemplo. embargar las remuneraciones que el alimentante percibe. . a los efectos de no cumplir ya con la cuota alimentaria. § 61. Pero dado que estas medidas implican postergar el derecho que todo ciudadano tiene a obtener el servicio de justicia. en casos de excepcional gravedad en cuanto al incumplimiento y cuando no hay otros medios idóneos y expeditivos al alcance del alimentado para hacer efectiva su cuota. como el de divorcio. como cuando prima facie surge evidente el derecho que invoca el alimentante al pedir la reducción de la cuota. Civil. por las demoras que se vayan produciendo. no el simple incumplimiento de una cuota. a efectos de compeler al cumplimiento de la cuota. es posible disponer la suspensión de juicios conexos promovidos por éste. 666 bis del Cód. y cuando no hay tampoco circunstancias particulares que tornan injusta la medida. ellas deben ser adoptadas con suma prudencia. estableciendo el pago de determinadas sumas de dinero. § 60. sanciones conminatorias conforme al art.

Io y 2°. por la interpretación que en sede penal se da al tipo en ellas previsto. emparentada con el delito de defraudación. el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias. inutilizare. o multa. ley i3. también debería representar un elemento de eficacia relevante como para compeler al cumplimiento de la cuota alimentaria. al tutor. en los hechos deriva. o al incapaz bajo su guarda. quizá. Se trata de una nueva figura penal. tornándose. 2° bis que puede. y al cónyuge respecto del otro no separado legalmente por su culpa (arts. o mayores de esa edad impedidos. la experiencia demuestra que la aplicación de sus normas. § 62. a adoptantes y adoptados en iguales circunstancias. la posibilidad de ser condenado penalmente de conformidad a lo establecido en la ley 13. DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASIS- TENCIA FAMILIAR. dañare.944 un art. ayudar a otorgar eficacia a la tipificación del delito. impedido.64 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA des de trabajar. .944). entonces. Dispone la norma que "será reprimido con pena de uno a seis años de prisión. y de esta manera frustrare.029 introdujo a la ley 13. como la insolvencia fraudulenta o el des- . prácticamente inocua la sanción penal en cuanto modo de inducir al cumplimiento. que sanciona el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. en todo O en parte. en la mayor parte de los casos. el cumplimiento de dichas obligaciones".Por cierto. La citada ley impone la sanción de prisión de un mes a dos años. maliciosamente destruyere. a que no se llegue a una sentencia de condena. ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor. a los hijos respecto de los padres impedidos. guardador o curador respecto del menor de dieciocho años o de más. a los padres que se sustrajeren a la obligación de prestar los medios indispensables para la subsistencia a sus hijos menores de dieciocho años.944. tutela o cúratela. o demuestra que el pariente a quien está alimentando ha recibido una suma importante de dinero. Sin embargo. La ley 24.

Bossert . OTRAS MEDIDAS. permisos o designaciones en funciones jerárquicas en instituciones y organismos públicos. según lo prescripto en la ley. a los proveedores del Estado.Como se advierte. Procesal. por orden judicial. que reprime al obligado que incurre en los actos descriptos por el tipo. 645 del Cód. la caducidad a que antes hemos aludido es independiente de la prescripción de las pensiones alimentarias. a los postulantes a cargos electivos o para desempeñarse como magistrados o funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad. con dolo específico de sustraerse total o parcialmente de su deber alimentario. habilitaciones. La inscripción en el Registro de la Ciudad de Buenos Aires apareja la imposibilidad de obtener la apertura de cuentas corrientes. La baja de la inscripción debe hacerse. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. del Cód. De manera que esta disposición extinguirá. si el obligado opone la defensa. las empresas o instituciones privadas con sede en la jurisdicción están facultadas a requerir información al Registro. concesiones o licencias.Zannoni. inc. La creación de estos registros y su reglamentación es de competencia de cada provincia. El art. o créditos en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires. tarjetas de crédito. 5. La ley se aplica. en tanto que ya el mencionado art. también. el ejercicio de la acción tendiente a hacer efectivas cuotas alimentarias vencidas cinco años atrás. § 64.PARENTESCO 65 baratamiento de derechos acordados. ante el reclamo de cobro de las cuotas atrasadas.Se han previsto otro tipo de medidas tendientes a disuadir al obligado. establece que se prescribe por cinco años la obligación de pagar los atrasos de pensiones alimenticias. Una de ellas es la creación de registros públicos de deudores morosos -en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. quienes deben acreditar no hallarse inscriptos en el Registro. 4027. Io. . la ley 269 creó el Registro de Deudores Alimentarios Morosos dependiente de la Secretaría de Gobierno-. PRESCRIPCIÓN. también. Civil. . § 63. . en los cuales se inscriben por orden judicial a quienes adeudan total o parcialmente tres cuotas alimentarias consecutivas o cinco alternadas.

jubilaciones y pensiones sólo pueden ser embargados hasta el 20% del importe mensual. JUBILACIONES Y PENSIONES. Pero tales límites no rigen cuando a través del embargo se pretende cobrar alimentos. ante lapsos inferiores a cinco años desde que se produjo el atraso.El art. aun extrajudicial. Sin embargo. CONVENIOS EN MATERIA DE ALIMENTOS. Pero ello no impide que las partes determinen convencionalmente el monto de la cuota o el modo de suministrar los alimentos. Las consecuencias de la validez provisional son las siguientes: a) El convenio. raramente será necesario invocar la prescripción. normalmente. En realidad. sino también por ser manifiestamente injusto. de manera que si han transcurrido más de cinco años sin mediar reclamos. puede ser ejecutado judicialmente. Pero. Si se celebra judicialmente. Procesal. respecto de quien no es posible invocar la caducidad del art. - De acuerdo con la ley 14. podrá invocarse la prescripción de la acción tendiente al cobro de las cuotas adeudadas al menor de edad. y aún este porcentaje disminuye si aquéllos representan cifras de muy escaso monto. ya que mientras no sea modificado tiene el mismo valor que la sentencia que fija la cuota de alimentos. en cambio. Este convenio tiene validez provisional y puede ser denunciado no sólo por la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al otorgarlo.6G MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA crea la presunción de que al alimentado le fueron innecesarios si ha transcurrido un lapso considerable desde que se debía pagar hasta el momento del reclamo. § 66. la cuestión conserva su interés en torno de los alimentos adeudados al menor de edad. las reglas procesales nacionales requieren su homologación (arts. 374 del Cód.443. 645 del Cód. los jueces consideran que ha mediado un lapso suficiente como para declarar la caducidad del derecho a reclamar el pago. EMBARGO DE SALARIOS. § 65. . 309 y 639 infine). Civil dispone que la obligación de prestar alimentos no puede ser objeto de transacción. se trata de una mera formalidad que no puede ir más allá de la . los salarios. pues conforme a la experiencia judicial se advierte que.

Procesal -igual que el art. disminución. MODIFICACIÓN. Resultan. o la modificación de la prestación (aumento o disminución de la cuota). o si su incapacidad ha sido suplida con la actuación del representante legal del incapaz y del ministerio pupilar. La homologación no puede ser negada si las partes son capaces. porque la sentencia que condena a los alimentos no produce cosa juzgada material.que se tuvieron en cuenta al pronunciarla. el convenio puede valer como confesión extrajudicial de los recursos del alimentante. 647 del de la Provincia de Buenos Aires. Esta modificación posterior puede importar la cesación de la prestación (si. c) Aunque sea impugnado.El art. La cuota pactada debe continuar pagándose hasta su modificación por la sentencia recaída en el incidente.ej. La sentencia que condena a la prestación de alimentos no produce cosa juzgada material y.PARENTESCO 67 comprobación de la existencia de! acuerdo. 650 del Cód. erróneas las decisiones judiciales que imponen el trámite del juicio de alimentos por negarle el carácter de sentencia. 650). en el ordenamiento procesal nacional (art. . La ausencia de ese requisito formal no puede ser apreciada con criterio estricto. se sustanciará por las normas de los incidentes en el proceso en que fueron solicitados. puede ser modificada posteriormente si varían las circunstancias de hecho -"necesidad" del alimentado o "posibilidad económica" del alimentante. sino favorable a la validez de lo convenido. como lo había resuelto la jurisprudencia mayoritaria. CESACIÓN Y CONTRIBUCIÓN. Este trámite no interrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas". p. cesación o coparticipación en los alimentos. el alimentado obtiene ingresos suficientes para satisfacer sus necesidades mediante su trabajo personal).dispone que "toda petición de aumento. sin perjuicio de que la prueba producida en el proceso de impugnación justifique su alteración. La tramitación se hará por la vía de los incidentes. § 67. así. por lo tanto. b) La modificación del pacto debe ser requerida por la vía incidental.. .

ni tampoco podrá pedir la devolución de lo abonado. una solución gravosa en cuanto supone una obligación de cumplimiento imposible. como medida cautelar innovativa. En cambio. existe verosimilitud en su pretensión. § 68. Si la sentencia dispone la reducción o la cesación de la cuota. Pero ello puede importar.68 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Pero el pedido de cesación o modificación de la cuota no interrumpe la percepción de la cuota fijada hasta que se pronuncie la sentencia en el incidente aunque el último párrafo del art. no podrá el alimentante pedir compensación por las cuotas que debió seguir abonando respecto del monto que. DESDE CUÁNDO HACE EFECTOS LA SENTENCIA INCIDEN- TAL. hasta ese instante pagó. texto dispuesto por la ley 22. en exceso. 650 del Cód. el alimentante debe continuar abonando la cuota hasta el dictado de la sentencia que determina la disminución o cese. el título que le daba lugar ha sido reemplazado y ha quedado estableci- . hace efectos desde que esa sentencia sea dictada. de acuerdo a las circunstancias.El art. la opinión prevaleciente sostiene que ya no resultará exigible su pago. Procesal de la Nación.434 para el Cód. hay cuotas impagas. de la Nación dispone que "en el incidente de aumento de la cuota alimentaria. Ahora bien. establece que "en el incidente de aumento de la cuota alimentaria. teniendo en cuenta la reducción decidida. no se refiere al momento en que hará efectos la sentencia que dispone la reducción o la cesación de la cuota. la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido". todo ello. Proc. 650. el juez autorice al obligado a pagar una cuota menor durante el incidente si. . si al momento del dictado de la sentencia que impone la reducción o cesación de la cuota. Conforme a ello. en situaciones concretas. en estos casos. En algunos casos se ha considerado viable que. Civil y Com. pues el fundamento de éste ha desaparecido. en razón del destino de consumo que tienen las cuotas alimentarias. lo que permite considerar que. la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido".

por consiguiente. Si bien la norma se refiere al caso de hijos matrimoniales. del Cód. 373). existencia de parientes obligados en orden preferente. 2 o . y no en . según dice el art. CONCEPTO Y RÉGIMEN LEGAL. mejoramiento de fortuna del alimentado. el derecho de visitas le permite al progenitor retirar al hijo del domicilio donde vive. en un ámbito de privacidad. CESACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE PA- . inc.Es el derecho de mantener comunicación adecuada con el pariente con quien no se convive. En el caso de cesación de los alimentos por haberse incurrido en una causal de desheredación. dicha cesación opera relativamente entre el agraviante y el agraviado.no justifican el pago de la cuota anteriormente establecida. Civil. empobrecimiento del alimentante. conserva el derecho de "mantener adecuada comunicación" con el hijo. aunque su obligación sea subsidiaria. Como veremos con detalle en el capítulo correspondiente. y b) por haber incurrido ascendientes o descendientes en actos por los cuales puedan ser desheredados (art. la misma solución corresponde acordar para el caso de padres extramatrimoniales. 264. por no convivir con el otro progenitor a quien se le ha conferido la guarda del hijo menor. RIENTES. Por sentencia judicial. El caso más trascendente es el del progenitor que.PARENTESCO 69 do que los elementos fácticos atinentes a la cuota -necesidades del alimentado y posibilidades del alimentante.La obligación alimentaria entre parientes cesa ipso iure por el fallecimiento del alimentante o del alimentado. . ya que se trata de derechos y obligaciones inherentes a la persona y. § 69. C) DERECHO DE VISITAS § 70. cesa: a) por desaparecer las condiciones legales que dieron base a la fijación de los alimentos. para mantener con él el trato más pleno. sin que el primero quede privado del derecho de reclamar alimentos de otros parientes obligados. no transmisibles por muerte.

hermanos y medio hermanos. §71. que el art. es un estándar aceptado por los jueces que. tratándose del régimen de visitas conferido al progenitor que no tiene la guarda del hijo menor. Es razonable que así sea. 367 y 368. aun cuando esto respondiera a la decisión de quien ejerce la patria potestad. dependerá de las circunstancias de cada caso el otorgar tal derecho o disponer que los parientes mencionados por esa norma se limiten a visitar al menor o al incapaz en su domicilio. como también veremos. tal régimen implica el derecho de retirar a éste del domicilio en que vive. Si bien. 376 bis. Aunque. el derecho debe serle otorgado a .70 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA presencia del otro progenitor. el progenitor ponga en peligro la salud física o espiritual del hijo. Provocar sin justificadas razones tal fractura. 376 bis. las horas que dedica al estudio o al esparcimiento. o con el incapaz. los parientes que tienen. Respecto de otros parientes. en virtud de ese derecho. los descendientes. cuando estamos en el ámbito del art. y los parientes por afinidad en primer grado (suegros del incapaz o hijos de su cónyuge). tutores o curadores de menores e incapaces "deberán permitir la visita de los parientes" que "se deban recíprocamente alimentos". con el menor. conforme a los arts. establece que los padres.Coincidimos con la doctrina que señala que. 376 bis tiende a evitar. la edad de éste. introducido al Código Civil en 1975. para ello. etcétera. o del incapaz. ya que resultaría contrario al interés del hijo menor. el art. los jueces ejercerán. 376 bis. los abuelos y demás ascendientes. según ya hemos adelantado. Es decir. INTERÉS LEGÍTIMO DE QUIENES NO SON CONTEMPLADOS POR EL ARTÍCULO 376 "BIS". a pedido de parte o del Ministerio Público. . fracturar sus vínculos familiares. un derecho recíproco de alimentos. el juez tendrá en cuenta. además de los parientes que cuentan con un derecho subjetivo para obtener un régimen de visitas por resultar comprendidos en el art. el1 necesario control para evitar que. su estado de salud. Éstos son. representaría un ejercicio abusivo de la patria potestad. las características del vínculo con el pariente.

Analizar estas cuestiones en relación al fallo: J) ¿qué fundamentos provocaron la posición adoptada por los magistrados que votaron por la mayoría y por la minoría?. Habrían de aplicarse. en tales casos.. sino sobre su frecuencia. 1961-11-242. § 72. En estos últimos supuestos. los principios generales. 27/7/54. Corresponde al juez decidir lo más conveniente. la visita puede ser autorizada si los representantes legales de los menores o incapaces la impidieren sin razón justificada. . JA.ej. p. según el derecho canónico. el lugar. a la persona visitada. según los cuales la patria potestad. 376 bis del Cód. 75-737. Esta conveniencia debe referirse. OPOSICIÓN Y SUSPENSIÓN DE LAS VISITAS. para oponerse a la visita solicitada en razón de "posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados". La conveniencia atenderá también al cúmulo de situaciones particulares que pueden influir no sólo sobre la visita. el llamado parentesco espiritual). en pleno. LL. etcétera. teniendo en cuenta que el régimen de visitas atiende en primer lugar a su interés. sin embargo. Civil autoriza a los representantes legales de los incapaces o a quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas. y antes del dictado de la sentencia? Dé el fundamento de su respuesta. horarios. los extraños -no parientes. LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA a) Fallo de la CNCiv.que. incumbiendo a los tribunales corregir los abusos de los representantes legales. la tutela y la cúratela son instituciones establecidas para beneficio de los incapaces. 2) ¿cree usted que la doctrina del fallo plenario resultaría aplicable a los alimentos devengados durante el juicio. mantienen con la persona a la que piden visitar un vínculo afectivo nacido de circunstancias respetables. como los padrinos de bautismo (que determina.El art. en primer lugar.PARENTESCO 71 quienes pueden invocar un interés legítimo basado en el interés familiar. y 3) ¿coincide la doc- . los tíos del menor e incluso.

11/ 8/87. Romualdo triunfa en la impugnación de la paternidad que promueve. El padre de Ernesto se niega a pasar alimentos a su hijo. b) Fallos de la CNCiv. las diferencias fundamentales. ¿Tendrá éxito en la demanda? Dé el fundamento de su respuesta y las normas legales implicadas. ¿Está legitimada Juana para demandar a sus suegros? ¿Qué circunstancias deberá invocar y qué prueba aportará? Intente. señale. todavía impagas. desarrollar y fundar en derecho las defensas que podrían hacer valer los suegros de Juana para oponerse a la demanda. Analice la validez legal de lo convenido.. id. Más tarde. Destaque qué aspectos fundamentales se tuvieron en cuenta para acordar las visitas. de los últimos cuatro meses fijadas judicialmente. b) Héctor.. con una gran clientela particular. LL. incurre en adulterio y concibe a Roque. Añade que su padre es un afamado médico clínico. además. Explica que se halla prácticamente en la indigencia derivada de falta de trabajo. 1988-E-290. LL. 1988-A-391. ¿cómo acreditaría en el juicio. demanda a Romualdo por alimentos para él. nieto de Nazario. casada con Roberto. en representación de Roque. esposa de Romualdo. Alcira. las posibilidades de pasar alimentos al hijo? ¿Qué circunstancias coadyuvantes intentaría demostrar en relación a la pudiencia del demandado? ¿Intentaría alguna medida precautoria? . del Cód. 2o. 645. 7/8/87. que es mayor de edad.72 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA trina del fallo plenario con la disposición del art. c) Alcira. CASOS PRÁCTICOS a) Juana. 2) el derecho a cobrar las cuotas. Sintetice las cuestiones de hecho en ambos casos. Procesal? En su caso. párr. reclama alimentos de su padre. d) Ernesto. En particular correlacione el derecho de visitas con el interés de la persona visitada y el deber alimentario de quien pretende ejercer el derecho. ignorando dónde se encuentra. Sala E. cede a un tercero: 7) el derecho a reclamar alimentos de su abuelo. id. Suponiendo que el demandado carezca de ingresos fijos -sueldos u otro tipo de remuneración comprobable mediante informes-. consulta si es posible demandar por alimentos a sus suegros. : Explica que Roberto ha hecho abandono del hogar desde hace varios años.

organiza. El matrimonio es.CAPÍTULO III EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO § 73. constituye la institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual. que a su vez incorpora también los componentes éticos y culturales que denotan el modo en que cada sociedad. El derecho. respeta y. son el origen de las relaciones que determina el parentesco. y la procreación. de algún modo. considera legítima la unión intersexual. puede distinguirse el matrimonio de todas las demás uniones entre un hombre y una mujer no institucionalizadas. tributario de la noción sociológica. ya que está gobernado por normas institucionalizadas. El matrimonio. la unión de un hombre y una mujer. en el sentido de que ha de ser reconocida y protegida como tal. como las concubinarias. Desde este punto de vista.Sabemos que el derecho de familia institucionaliza el reconocimiento de las dos relaciones biológicas básicas que dan origen a la familia: la unión intersexual. en las que si bien existe . a través de la cual se constituye la relación entre padres e hijos. en cuanto marido. . es decir. a su vez. desde el punto de vista sociológico. en un tiempo o época dada. mujer y también los hijos conceptualizan posiciones sociales o roles que la sociedad reconoce. EL MATRIMONIO: CONCEPTO. constituye una recepción de la institución al establecer las condiciones mediante las cuales ha de ser legítima la unión intersexual entre un hombre y una mujer. a su turno. Ambas. desde este punto de vista. Es evidente que el matrimonio trasciende como una institución social.

lo cierto es que carecen precisamente de las condiciones establecidas por la ley para ser consideradas como un matrimonio. las uniones civiles han sido reconocidas por la ley 1004 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. - .que conviven maritalmente en forma estable y que han formalizado y registrado esa unión. y puede existir convivencia estable. § 74. Civil). lícito. algunas legislaciones reconocen con mayor o menor amplitud. como lo recomendó en Europa una resolución del Parlamento Europeo de 1994. desde hace algunos años. que tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurídicas conyugales (arg. Se trata de uniones constituidas por personas de distinto o de igual sexo -parejas heterosexuales u homosexuales. en el cual deben coexistir las condiciones exigidas a las personas de los contrayentes. se inicia el desenvolvimiento de la relación jurídica matrimonial. Cód. con vigencia local en su jurisdicción. 944. Éste es el acto constitutivo. fidelidad y apariencia matrimonial. Tampoco deben confundirse el matrimonio y las uniones libres de naturaleza concubinaria con las uniones civiles que. al consentimiento y demás solemnidades que establece la ley para garantizar la regularidad del acto y el control de legalidad que ejerce el oficial público encargado del Registro Civil. El reconocimiento de tales uniones civiles responde a la idea de promover la igualdad y de no discriminar a las personas en razón de su orientación sexual. Una vez celebrado el matrimonio a través del acto jurídico. es decir. se logra en virtud de un acto jurídico. entonces. art. y a quienes se les confieren derechos y deberes recíprocos.74 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA el trato intersexual. de la unión entre un hombre y una mujer que llamamos matrimonio. al desenvolvimiento de los vínculos creados por el acto jurídico matrimonial y se TRIMONIAL. del cual nos ocuparemos más adelante. un acto voluntario. Entre nosotros.. es decir. La relación jurídica concierne. Aero JURÍDICO MATRIMONIAL Y RELACIÓN JURÍDICA MADebe tenerse en cuenta que la institucionalización de la unión intersexual.

cuanto las relaciones conyugales y familiares que determina dicho acto. por cuya razón el legítimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio más bien que patrimonio". Como acto jurídico. Si quisiéramos. doloroso en el parto. tanto las condiciones de existencia y validez del acto jurídico matrimonial. el matrimonio es un acto libre y personalísimo de los contrayentes. Civil. gravoso. y después del parto. En tanto. Mientras el acto matrimonial es fruto de la libertad de los contrayentes. diríamos que el matrimonio como acto jurídico se desenvuelve en la teoría del acto jurídico familiar con sus caracteres específicos y también con las connotaciones que la teoría general del acto jurídico aporta para su consideración. la relación jurídica matrimonial trasciende en el estado de familia que el matrimonio establece entre los cónyuges y que les permite oponer no sólo entre sí. como decían las decretales del Papa Gregorio IX: "Para la madre. ETIMOLOGÍA. Por otra parte. el niño es antes del parto oneroso. 172 del Cód. sino también respecto de terceros. . 897 del Cód. conforme lo establece el art.L a palabra matrimonio deriva de las raíces latinas matris y munium. . El derecho se ocupa de regular. § 75. a los efectos de ser reconocida la unión en cuanto engendra las prerrogativas y potestades que establece la ley en cada caso. el estado matrimonial se sujeta a la imperatividad de la ley y.EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO 75 traduce en deberes y derechos interdependientes y recíprocos entre los cónyuges. Civil. el estado de familia emergente del acto es indisponible. como acto humano y voluntario en los términos del art. sintetizar ambas nociones. pues las relaciones jurídicas que implica el matrimonio se imponen generalmente en atención al interés familiar u orden público. participa de los caracteres comunes del estado de familia que ya hemos estudiado. pues. como atribución subjetiva de relaciones jurídicas familiares. puesto que el consentimiento de ambos asume condición de existencia del acto. y significa originalmente carga o misión de la madre.

en cambio. En este punto debe tenerse presente que ha trascendido la doctrina de los fines que secularmente el derecho canónico atribuyó al matrimonio. El Código de Derecho Canónico del año 1917 distinguía entre fines primarios y fines secundarios del matrimonio. de raíz latina (de cum y sors) que significa la suerte común de quienes contraen matrimonio. la ayuda mutua y el remedio a la concupiscencia. la asistencia y la cohabitación. aludiendo al yugo o carga común que soportan los esposos. § 76. Con esto queremos señalar que el matrimonio como institucionalización de la unión entre hombre y mujer. la ley 2393 de matrimonio civil. antes de la sanción de la ley 23. la propagación de la especie y la educación de los hijos procreados. como lo recuerdan los fastos del poeta Ovidio. la fidelidad. satisface finalidades que están ínsitas en la razón de ser de su reconocimiento social y de su protección por el derecho. .Nuestro Código Civil. de todos modos. Ello pretendía significar que los cónyuges deben. estos fines están implícitos o resultan de las normas que establecen los deberes-derechos personales entre los esposos. considerando que los fines primarios son la procreación y la educación de la prole y los fines secundarios. y a esta procreación y educación de los hijos estarían subordinados los . esto es. es decir. es decir. a que alude el Digesto.515. aludiendo al velo que cubría a la novia durante la ceremonia de la confarreatio.76 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA El derecho romano. había utilizado el término justas nupcias de donde proviene el sustantivo nupcias como sinónimo de matrimonio. En este caso nupcias proviene de nubere. en primer lugar. del mismo modo que. realizar lo conducente a cumplir los fines primarios. Los FINES DEL MATRIMONIO. no ha aludido a los fines del matrimonio aunque. También se ha recordado que el término cónyuge proviene de las raíces latinas cum y yugum. velar o cubrir. Modestino había definido las nupcias como el consorcio de toda la vida. Otros términos sinónimos han sido consorcio.

EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO 77 llamados fines secundarios de la ayuda mutua y el remedio a la concupiscencia. Tampoco se alude al "remedio a la concupiscencia". sea más propiamente función de la sociología y de la ética. inc. que de la explicitación de normas jurídicas. esta doctrina tradicional del derecho canónico ha sido reformulada a partir de los documentos del Concilio Vaticano II.Desde el punto de vista jurídico y en atención a lo que resulta de nuestro derecho positivo. y a la procreación y educación de los hijos sin aludir a fines primarios y secundarios. para educarlos y educarse. Esto quiere decir que la existencia de un matrimonio subsistente impide la constitución de otro vínculo matrimonial. es decir. 166. el Código Canónico de 1983 con_ sidera que el matrimonio está ordenado al bien de los cónyuges. Civil). . De hecho. 6o. subordinadas a otros fines que el derecho considera preferentes. Cód. el matrimonio anterior mientras subsista (art. . Así lo establece claramente el Código Civil al consagrar el llamado impedimento de ligamen. por lo tanto. Este carácter está implícito. como un fin secundario. cuando aludimos a la institucionalización de la unión intersexual monogámica. Por eso es que las fórmulas que resumen los fines del matrimonio desde la perspectiva de la realización plena de hombre y mujer en el encuentro interhumano en el cual han de fundar una familia constituida por ellos y más tarde por los hijos que lleguen a este mundo. Éstas implícitamente reenvían a la realidad. que determina los fines que corresponden al matrimonio de acuerdo con la naturaleza de las cosas. Sin embargo. como si las relaciones sexuales de los cónyuges constituyeran un mal menor y. a) UNIDAD. para realizarse en la vida y cumplir lo que constituye un destino natural. § 77. CARACTERES DEL MATRIMONIO. podemos señalar que el matrimonio tiene los siguientes caracteres. todavía vigente por entonces el Código de Derecho Canónico de 1917.

c) JURIDICIDAD. La unión matrimonial es remanente o estable en el sentido de que se contrae con la in:. ya que el divorcio.a ley. que permiten caprar el establecimiento de las relaciones conyugales. se establece el divorcio vincular asie disuelve el vínculo matrimonial y del cual hablaremos en su ocerTunidad. El matrimonio es la unión de hombre y rnsjer legalmente sancionada.MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA bi PERMANENCIA O ESTABILIDAD. el divorcio vincular. sin perjuicio del breve interregno en que rl¿ó el art. . se reducía a la separación personal de los esposos. La indisolubilidad atañe a la posibilidad de que el vínculo matrimonial pueda extinguirse nc obstante haber sido válidamente constituido. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO. la ley positiva pretende que el matrimonio se cons±nya a través de signos exteriores. Cuando a esta naturaleza ?e alude. en razón de hemos naturales o circunstancias voluntarias.Suele dersierse la doctrina en el análisis de lo que ha dado en llamarse la naturaleza jurídica del matrimonio. se suelen confundir los dos planos en que puede haasnse el análisis: el del matrimonio como acto jurídico y el del —.515.imriidades que la ley impone a los contrayentes. Entre las primeras.:-rrimonio como relación jurídica. formales. Nuestro derecho positivo había -cnsagrado la indisolubilidad del matrimonio. —endonamos la muerte de uno de los cónyuges. A nsrtir de la ley 23. lo cual implica que se perfecciona ->:c medio de la celebración del acto jurídico revestido de las sc. en la ley 1393. La permanencia o estabilidad del matrimonio no debe ser ranrandida con la indisolubilidad. ley 4070/56. Como de-JTTIOS antes. Desde este punto de vista. el vínculo matrimonial e< rrevocable como centro de seguridad ético y jurídico.r. y a su vez ase posibiliten ejercer un adecuado control de legalidad de la araón que pretende constituirse.de que perdure y de que su estabilidad quede garantizada . luego suspendida en su aplicaa-j-ín por el decr.<:: ". 31 de la ley 14.wi. y entre las serandas. § 78.394. . salvo por causa ae muerte de uno de los cónyuges.

los deberes y derechos que apuntan a la satisfacción de los fines de la unión conyugal. La concepción contractual civil tradicional a que acabamos de referirnos no dejó de mostrar pronto serios reparos. luego de la celebración del matrimonio. modificarlos. lo que pretende rescatar es lo esencial del acto jurídico matrimonial: la libre voluntad de hombre y mujer que resuelven contraer matrimonio sin que a ese momento lleguen por designio de terceros. entonces. es un sacramento que se constituye en virtud del contrato matrimonial válido. no están librados a la voluntad o a la autonomía privada como en un contrato civil cualquiera.EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO 79 Como acto jurídico nos viene de antiguo la concepción contractualista que exaltaron los canonistas. particularmente entre bautizados. Montesquieu y Voltaire. Pero también existe una concepción contractualista tradicional que responde a la clásica idea de contrato de derecho privado. porque . Se considera que el matrimonio. ampliarlos. De allí que para la doctrina contractualista clásica. del mismo modo que pueden las partes de un contrato rescindirlo o revocarlo de acuerdo con las normas generales. esta concepción contractualista canónica. como acto jurídico. si fracasan en su unión. les permite a los cónyuges. Pero esta concepción contractualista canónica. acaso. por la autonomía de la voluntad que. la idea del matrimonio como contrato civil condujera a autorizar la disolución del vínculo matrimonial con suficiente fundamento en el distracto de los esposos. no niega que. restringirlos o. considerando también que esta relación jurídica está gobernada o debiera estarlo en la mayor medida posible. pero a la vez. la libre voluntad trasciende a la relación jurídica matrimonial. como Rousseau. considerando que el matrimonio es un contrato y que. Ya decíamos que los deberes y derechos se imponen a los cónyuges por la ley y éstos no pueden alterarlos. rescindirla o disolverla. y que cristalizó en las enseñanzas de los filósofos de los siglos xvn y xvui. responde a la libre voluntad de hombre y mujer. Esta concepción contractual destaca la función esencial de la libre y plena voluntad de los contrayentes que constituye el vínculo. Bien visto.

ni puede ser rescindida. viene determinada por la ley que establece con precisión los deberes y los derechos irrenunciables y recíprocos de los cónyuges. Quien sostuvo esta tesis con particular vigor. Se advirtió que dejaba libradas las relaciones jurídicas entre los cónyuges. que no queda librada a los dictados de la autonomía de la voluntad. Esta tesis pretende desvincular totalmente al matrimonio de la idea de contrato. sino también a la relación jurídica matrimonial. en definitiva. distinguiéndose entre el hecho contractual en sí. porque. De allí que arreciaran las críticas a esta concepción contractual civil tradicional. su regulación. y particularmente la perdurabilidad o la estabilidad de la unión. fue el jurista italiano Antonio Cicu.80 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA aplicaba la idea de contrato no sólo al acto constitutivo del matrimonio. que distingue el contrato como acto jurídico. y la disciplina de la relación contractual. ni puede estar sujeta a modalidades. al afirmar que el vínculo matrimonial no se constituye por el consentimiento de los contrayentes. quien consideraba que la voluntad concordante de los esposos no es más que la condición para el pro- . es decir. esa regulación. Desde otra perspectiva no podríamos dejar de mencionar la tesis que considera al matrimonio como un acto de poder estatal. que puede o no estar regida por la autonomía privada o la autonomía de la voluntad. durante este siglo comienza a perfilarse una concepción contractual de otros alcances. alemana y española. que quizá no iban tanto dirigidas a cuestionar la libertad del consentimiento o la autonomía privada en la constitución del vínculo matrimonial. de la disciplina normativa del contrato. esa disciplina. a diferencia de la concepción contractualista canónica. a los dictados de la autonomía de la voluntad. va imponiéndose una fuerte tendencia a hablar del matrimonio como un contrato de derecho familiar. sino a cuestionar la autonomía privada en las relaciones jurídicas conyugales. sino por la voluntad del Estado a través de la actuación constitutiva del oficial público. Es así que en las doctrinas italiana. acto jurídico matrimonial que se agota en un libre intercambio de consentimiento. Por eso.

Inserta al derecho de familia como un tercer género. es decir. sería el Estado. entre el derecho público y el derecho privado. y de quienes siguieron sus enseñanzas. aunque plena. han ensayado la idea de que se está frente a un acto jurídico complejo. si se da el presupuesto de la voluntad de los contrayentes. otro sector de la doctrina. Civil. Civil. por medio de sus órganos. de acuerdo con lo dispuesto por el art. Pero ese pronunciamiento es constitutivo del matrimonio. excepto en aquellos sistemas jurídicos que admiten el matrimonio consensual o sin formas. 946 del Cód. Se trataría de un acto subjetivamente complejo. coloca en un segundo plano el aspecto voluntario en la constitución de las relaciones matrimoniales que. desde siempre. Estamos sí frente a un acto jurídico bilateral. Sin embargo. y no el consentimiento de éstos. sin dejar de reconocer que el matrimonio no se constituye sólo por la voluntad de los contrayentes. el matrimonio. . que en nombre de la ley declara a los contrayentes marido y mujer. el derecho ha tratado de destacar. pero integrado por la actuación también constitutiva del oficial público encargado del Registro Civil o de la autoridad competente para celebrar el matrimonio. que consta de declaraciones o comportamientos homogéneos concernientes al mismo objeto y que son obra de dos o más sujetos distintos. tratándose del matrimonio civil.Zannoni. pero esa voluntad sola. con el fin 6. que. el que une en matrimonio a los contrayentes. en otras palabras. el del Estado. Bossert . el constituido por el consentimiento y la cohabitación. Habría una subordinación de los contrayentes a un interés superior. en el sentido dado por el art.EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO 81 nunciamiento del oficial público. esta tesis se explica en el contexto de la doctrina de Cicu. integrado inescindiblemente por el consentimiento de los contrayentes y la actuación del oficial público. que se constituye por el consentimiento de los contrayentes. constituye el vínculo. evidentemente debemos reconocer que no se trata pura y simplemente de un contrato en la noción tradicional. Desde luego. Por eso. no lograría constituir por sí. Si nos preguntamos por la estructura del acto jurídico matrimonial. 172 del Cód.

aunque puedan considerarse separadamente la naturaleza del acto bilateral -es decir. el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial. . a las relaciones jurídicas matrimoniales que se constituyen a partir del acto jurídico matrimonial. concretamente. FORMAS MATRIMONIALES: LA CUESTIÓN. pues. legitimando muchas veces al propio poder político o civil. como proponíamos antes.o sea. Ambos resultan inseparables para que jurídicamente el vínculo logre plenitud. pero en este plano no se está considerando el acto jurídico como fuente de relaciones jurídicas. De . También se ha aludido al matrimonio como institución. Es que la familia misma ha sido el ámbito en que esas creencias religiosas han adquirido vigor. La estructura del acto de celebración del matrimonio muestra. la intervención del oficial público-.82 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA de hacer efectivo un control de legalidad o de legitimidad en nombre del Estado. y ello es así. las leyes las rodean de formas y solemnidades como condiciones de su misma existencia jurídica.y la del acto administrativo . no sólo el consentimiento de los contrayentes. La legitimidad basada en la forma satisface exigencias del acto jurídico en función del interés familiar. simultáneamente. . por tanto. sino al estado de familia en sí o. el consentimiento.La legitimidad de la unión matrimonial es un concepto elástico y mutable. Las instituciones necesitan indefectiblemente del control social y. § 79. FORMAS RELIGIOSAS Y FORMAS CIVILES. sino. ya que depende de las formas matrimoniales que son. § 80. el acto administrativo que importa el control de legalidad. Lo trascendente es que la celebración del matrimonio sintetiza la conjunción de los dos actos: sólo esa síntesis constituye el vínculo.El matrimonio siempre ha estado estrechamente ligado a las creencias religiosas de los pueblos. un nexo concurrente de consentimiento y actuación constitutiva del oficial público: la existencia del acto importa reconocer constitutivamente -y de ahí su complejidad-.

. pero. Civil disponía que "el matrimonio entre personas católicas debe celebrarse según los cánones y solemnidades prescriptas por la Iglesia Católica". Cód. disolución del vínculo y nulidad del matrimonio entre católicos (arts. en este caso. se lo debía celebrar de acuerdo con los ritos de la Iglesia a la que los contrayentes perteneciesen (art. Y .con dispensa de la Iglesia Católica (art.EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO 83 este modo.. si estos matrimonios se celebraban ante ministros de cultos disidentes. Cód. La separación entre el orden de la fe y el orden político es relativamente reciente: la Reforma protestante la propuso y. El Fuero Real. también. Civil). el art. Es interesante destacar que. Civil). 181. todo lo relativo a los impedimentos y dispensas. 180. 204 y ss. En cuanto al matrimonio entre no católicos. y a medida que se retrotrae la atención a la organización primitiva de sociedades y civilizaciones. Y quedaba regido por el derecho canónico. Civil). sólo reconocían el matrimonio infacie ecclesice. según lo dispuesto por el art. eran nulos. 201. §81. Por ello. la Real Cédula de Felipe II de 1564. El Código Civil de 1871 mantuvo la tradición del derecho hispánico. el celebrado entre católico y cristiano no católico. 167 del Cód. se advierte que las creencias religiosas han trascendido con carácter normativo y han fundado todo un orden jurídico. ya que no preveían forma matrimonial alguna para los contrayentes que no profesaran religión o cuya religión no contase con ministros o sacerdotes hábiles para casarlos. 221 y 225. y 227 y ss. finalmente. las causas de divorcio y de nulidad de matrimonio eran de competencia de los tribunales civiles (arts. que había regido en el Río de la Plata.Las disposiciones del Código Civil resultaron a todas luces insuficientes. LA FORMA CIVIL OBLIGATORIA EN EL DERECHO ARGEN- . Cód.o sea. se impuso dogmáticamente mediante la concepción filosófica de la Ilustración y el liberalismo doctrinario. 183). salvo que inmediatamente se los celebrase también ante el párroco católico. 168. las Partidas y. TINO. quedando comprendidos los matrimonios mixtos . aunque anatematizada por el Concilio de Trento. divorcio.

39 in fine). como ley 2393. fue considerado juntamente con el proyecto del diputado Juan Balestra. recibió sanción definitiva. en 1887. pero de efímera vigencia. el matrimonio celebrado ante el oficial público encargado del Registro Civil (art. se ha cuestionado la constitucionalidad de la ley 2393. un proyecto de ley de matrimonio civil. Por otro lado. En este contexto. Const. después de prestar su consentimiento ante él. a poco más de quince años de vigencia del Código Civil. 14). introduciéndole otras modificaciones. . fue promulgada el 12 de noviembre de 1888.ha sido también cuestionada. La ley d e matrimonio civil sólo reconoció. Aquel proyecto reconocía dos antecedentes: el del senador Joaquín Granel. H a y autores que consideran que la regulación legal está en pugna con las vivencias religiosas de nuestra comunidad. La forma civil obligatoria -que deja a salvo. 14. En tal sentido. girado a la Cámara de Diputados. Por ello. puesto que conducían en muchos casos a desvirtuar el derecho a casarse que prevé el art. El proyecto del Poder Ejecutivo girado al Senado fue aprobado con algunas modificaciones y. y la ley santafesina de matrimonio civil sancionada ese año. 172 y 188. 117). Civil). Vuelto a la Cámara d e origen. art. que es mayoritariamente católica. 20 de la Const. Sin perjuicio de ello. sosteniendo que vulneraba la libertad religiosa y la libertad de cultos (cfr. Cód. ambos con reconocimiento ante la ley. nacional). el derecho de los contrayentes a celebrar el matrimonio de acuerdo con su culto o credo religioso. nacional. Las disposiciones de la ley 23. presentado al Senado en 1867.84 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ello era un vacío notable en un país abierto a la inmigración europea. a partir de entonces. una vez satisfecha. el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la Nación.515 reproducen las de la ley 2393 (arts. "el oficial público no podrá oponerse a que los esposos. se ha propugnado el matrimonio civil optativo con el religioso. hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto" (art. las disposiciones legales resultaban inconstitucionales. y comenzó a regir el Io de diciembre de 1889 ícfr. art.

Venezuela. a) MATRIMONIO CIVIL OBLIGATORIO.Existen diversos sistemas en la regulación de las formas matrimoniales. Ecuador. El Salvador y Cuba). México. Bélgica. que a su vez respeta las formas religiosas. la forma civil obligatoria -por encima de las creencias particulares. A OPCIÓN DE LOS CONTRAYENTES. Colombia. siempre. Dentro de este grupo debemos destacar aquellas legislaciones que otorgan a los contrayentes la opción respecto de la forma civil o religiosa. . celebración bajo la forma civil como única reconocida con efectos legales. § 82. y esto es decisivo a nuestro entender. Rige en Francia. por supuesto. 14 de la Const. todos y cada uno de ellos podrán profesar. Esto es. acatar y practicar el credo que hubieren abrazado. no garantiza a la vez la incorporación al orden positivo de los contenidos ético-religiosos que suponen los diversos cultos. Cuando la Constitución nacional garantiza a todos los habitantes de la Nación la libertad de conciencia. pero que. Alemania. no vulnera la libertad de conciencia ni la libertad de cultos. dentro del orden religioso. etcétera. ni las formas en sí mismas son contrarias al respeto que las creencias religiosas merecen en la tradición liberal. Pero la garantía no supone que el orden confesional deba ser garantizado en su efectividad por el ordenamiento jurídico positivo. Perú. Chile. someten a la legislación civil lo relativo a los efectos del matrimonio. Guatemala. Honduras. Es el régimen imperante en los países de tradición an- . b) MATRIMONIO CIVIL Y RELIGIOSO. Además. nacional garantiza a todos los habitantes de la Nación que. su disolución o nulidad. Holanda. DERECHO COMPARADO.no violenta ni frustra la celebración matrimonial confesional. que no se afecte el orden público y de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio. Suiza y en la mayoría de los países latinoamericanos (Uruguay. El art. Paraguay. Nicaragua. que reseñamos brevemente. Bolivia. Brasil. en todo caso.EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO 85 Por nuestra parte creemos que la forma civil obligatoria.

Cabe señalar que por un nuevo Concordato firmado el 18 de febrero de 1984. a opción de los contrayentes. Australia y Nueva Zelanda. más tarde. por las normas del Código Civil. por las normas comunes de este Código. salvo disposición en contrario. Tal ha sido el caso de aquellos países que han celebrado concordatos con la Santa Sede. que se rigen.86 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA glosajona.. y el matrimonio civil. también el matrimonio celebrado ante ministros del culto católico se rige por la ley civil si el acta respectiva es transcripta en el registro del estado civil a petición del pánoco o su delegado a solicitud de los contrayentes o de uno de ellos con conocimiento y sin oposición del otro (art. 83. a opción de los contrayentes. como Gran Bretaña. celebrado ante el oficial del estado civil (art. nulidad. Civil). por el matrimonio bajo la forma civil o católica. todas las legislaciones occidentales que admiten las formas civiles y religiosas. sustituyó las disposiciones del Código Civil de 1867 que establecían la forma civil obligatoria.. Canadá. 82. 84 y ss. prácticamente. Lo cual significa que. las causas de nulidad ••. Otras legislaciones. que también celebró con la Santa Sede un Concordato sobre la materia en 1940. separación o divorcio.admite el matrimonio celebrado ante los ministros del culto católico (art. en punto a efectos del matrimonio. Así. Portugal. El art. Italia -de acuerdo con el Concordato de 1929 integrante de los Pactos de Letrán. quedaban sujetas a la jurisdicción eclesiástica.. El Código Civil ' de 1966 mantuvo ese sistema que.í do. 1588 del citado Código dispone. . 8o). etcétera. ambos. Cód. En este último caso. ha sido modifica. Cód. común. prevén hoy la aplicación de la ley civil. defieren la regulación total o parcial del matrimonio celebrado según la forma religiosa. que el matrimonio católico se rige. Irlanda. Estados Unidos de América. que se regula por lo concordado con la Santa Sede. al derecho canónico. Civil). si bien permiten a los contrayentes optar por la forma civil o la religiosa.). en cuanto a los efectos civiles. admite también el matrimonio celebrado ante ministros de otros cultos reconocidos en el Estado (art. actualmente.

d) FORMAS CONSENSÚALES. En varios Estados norteamericanos subsiste el reconocimiento del common law marriage que. tras sostener que "ninguna confesión tendrá carácter estatal". las causas de separación y disolución y sus efectos". según las normas canónicas. dispone que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. entre católicos. 1907 y 1913). La reforma al Código Civil de 1981 estuvo. particularmente. que establecían los extremos que debían acreditar quienes pretendiesen casarse civilmente. la prueba de su acatolicidad. los derechos y deberes de los cónyuges. Se seguía así la tradición de la legislación anterior.rigió el matrimonio civil obligatorio. Sólo en el breve interregno de 1932 a 1938 -es decir durante la República. en cambio. a su vez. CIVIL PARA LOS NO CATÓLICOS. encaminada a dar operatividad a los textos constitucionales previendo.EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO 87 c) MATRIMONIO RELIGIOSO OBLIGATORIO PARA LOS CATÓLICOS Y Fue el sistema del derecho español hasta la reforma al Código Civil del 24 de junio de 1981. admitiéndose sólo el matrimonio civil subsidiario entre quienes no profesasen la religión católica. El Código Civil español estableció que el matrimonio civil sólo se autoriza "cuando se pruebe que ninguno de los contrayentes profesa la religión católica". pero para el pleno reconocimiento del matrimonio en forma religiosa es necesaria su inscripción en el Registro Civil. La Ley de Bases de 1888 dispuso que el matrimonio debía ser contraído. España dictó diversas reglamentaciones (Reales Órdenes de 1900. 59). Ambas formas de celebración tienen idéntico efecto. y que "la ley regulará las formas del matrimonio. reconoce la tradición religiosa anterior al Concilio de . La Constitución de 1978. el matrimonio civil o el matrimonio en forma religiosa que se celebra según las formas del derecho canónico o en cualquiera de las formas previstas por una confesión religiosa no católica inscripta (art. En consecuencia. la edad y capacidad para contraerlo. pues. para la celebración del matrimonio y a opción de los contrayentes.

estableciendo que la existencia de unión matrimonial entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraerla y que reúna los requisitos de singularidad y estabilidad. mantenida durante diez años consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad. 18 a 20). producen efectos similares al matrimonio. seguido de cohabitación. 56 de la Constitución de 1946. Esta ley requiere que las partes interesadas se presenten al Registro Civil. 159 del Cód. que la unión de hecho entre personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio. surtirá todos los efectos propios del matrimonio formalizado legalmente cuando fuera reconocida por tribunal competente (art. dándose determinados requisitos. Tales legislaciones responden a realidades socioculturales en las que abundan las uniones de hecho o concubinarias. Io). sin perjuicio de las normas particulares aplicables a ella (arts. En Panamá. que sean estables y singulares. e) MATRIMONIO POR EQUIPARACIÓN. y la equiparación prevista tiende a asimilar sus efectos a los del matrimonio formalizado. 161 a 172). El common law marriage se perfecciona por el simple consentimiento de los contrayentes. al igual que el precepto constitucional. donde. establece. También reconoce la forma consensual Escocia. la omisión de tal formalidad sólo es sancionada con multa. 160). art. aun otorgado privadamente. 18. surtirá todos los efectos del matrimonio civil (art. el Código de Familia de 1975 legisla especialmente sobre el matrimonio no formalizado (arts. a pesar de que la Marriage Act de 1939 exige la celebración ante el oficial del Registro Civil. Dentro del esquema cabe situar aquellas legislaciones que equiparan la unión estable y singular de un hombre y una mujer al matrimonio. de Familia de Bolivia de 1972 establece que las uniones conyugales libres o de hecho a las que se asimilan las formas prematrimoniales indígenas como el tatanacu o sirvinacu (conf. 19). Así. reglamentaria del art. la ley del 6 de diciembre de 1956. tanto eu las relaciones personales como patrimoniales de los convivientes. el art.88 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Trento. En Cuba. o que una de ellas pida la declaración relativa a . párr.

1958-III-488? Dé los fundamentos de su respuesta. 100-471. 2° y siguientes). Analizar estas cuestiones en relación al fallo: á) ¿qué alternativas se ofrecían al tribunal para resolver la cuestión planteada?. 12/8/82. 103-133. LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA Fallo de la CSJN. y b) ¿resulta compatible ia doctrina del fallo con el precedente de la misma CSJN. ED. . JA.EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO 89 la existencia de la unión de hecho si su existencia fuera controvertida por la otra (art. 20/12/57. LL.

.

incluso por la familia de los futuros contrayentes. Porque los esponsales responden a una concepción de la familia en la que no interesa tanto la libre elección del cónyuge. y en otro tiempo constituyó fuente de auténticos vínculos entre los prometidos. venían a ser obligatorias y los esponsales difícilmente podrían rescindirse. y en derecho más moderno. . subsistan con cierta . es indiscutible que la libertad de elección del cónyuge es uno de los presupuestos del consentimiento y que existe. las nupcias concertadas.S e denomina esponsales a la promesa que mutuamente se hacen hombre y mujer de contraer matrimonio en el futuro. el poder doméstico y la propiedad familiar. en el derecho moderno. La tradición histórica de los esponsales y su arraigo en las costumbres de los pueblos. como la necesidad de perpetuar. CONCEPTO. no siempre fue así. a través del matrimonio y en los hijos. Sin embargo. Es interesante destacar la tradición histórica de los esponsales si se tiene en cuenta que. actualmente. sin que uno u otro de los prometidos pueda considerarse obligado a celebrar las nupcias en virtud de esa promesa de matrimonio.CAPÍTULO IV CUESTIONES JURÍDICAS PREVIAS A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO A) ESPONSALES § 83. La promesa de matrimonio es una institución de profundo arraigo histórico. ha provocado que aún. hasta el momento de comparecer ante la autoridad que celebra el matrimonio. De este modo.

llamada sponsalia. la celebración de las nupcias. directamente los novios. quienes entre sí acordaban su futuro matrimonio. § 84. la tradición del derecho canónico.En el estudio ele los antecedentes y evolución de los esponsales deben reconocerse tres vertientes fundamentales: en primer lugar.92 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA virtualidad: si bien no obligan a los prometidos a contraer matrimonio. si bien en el derecho clásico se juzgaron definitiva- . y. suele reconocerse acción para obtener la indemnización de los perjuicios que el incumplimiento de la promesa pudiera ocasionar. el carácter de convención obligatoria. en segundo lugar. la tradición del derecho romano. no se admitía su ejecución en caso de incumplimiento. éste estaba obligado a restituirlos a la novia. prometiendo aquél que se casaría con su hija. y. en caso de ruptura o rescisión de los esponsales. Para el caso en que los prometidos se hubiesen hecho mutuamente regalos o presentes en ocasión de los esponsales. De allí viene la tradición de que toda estipulación de dote está sujeta a una condición tácita. en tercer lugar. y la restitución de las donaciones o regalos hechos por causa de matrimonio. que originalmente celebraban no directamente los futuros esposos. la del derecho germánico que con sus variantes determina la difusión de los esponsales en el período intermedio. Si quisiésemos sintetizar la dirección fundamental de estas tres vertientes. diríamos que en la tradición del derecho romano aparece el reconocimiento de la convención llamada sponsalia. el novio y el pater de la novia. sino los pater familias. mis tarde. que también era requerido para la celebración del matrimonio. pero si a la convención de esponsales había seguido la entrega de bienes en calidad de dote al prometido. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA. o mediante el repudio. pero siempre con el consentimiento de los padres. cuya influencia será decisiva hasta el siglo XVIII. ni tampoco la estipulación de cláusulas penales. Esta convención podía ser rescindida por la sola voluntad de cualquiera de los prometidos. . El derecho romano no dio a esta convención. finalmente.

CUESTIONES JURÍDICAS PREVIAS 93 mente adquiridos por aplicación de los principios de las donaciones ordinarias. y la entrega de la novia. los segundos sólo producían la obligación de contraerlo en el futuro. los esponsales obligaban a la entrega de la novia. La obligación jurídica de contraer nupcias. por cuanto la tradición no era sino la ejecución del contrato. El novio. e incluso a la prisión. En esta fase. el matrimonio se constituía en dos etapas: el contrato de compra. en tiempos de Constantino se otorgó a los prometidos una acción útil para exigir la repetición de esos regalos o presentes por aplicación de la condición tácita que subordinaba su eficacia a la celebración posterior de las nupcias. La vertiente del derecho germánico se remonta al matrimonio por compra de la mujer. Antes del Concilio de Trento. emergentes délos esponsales de futuro. daba origen a una acción judicial. pero los obligados a la tradición de la novia eran el padre o los parientes que ejercían la potestad familiar sobre ella. o tradición. Se recurrió a la aplicación de sanciones de carácter eclesiástico como la excomunión. aunque se aconsejara realizarlos en presencia de los fieles públicamente. era imposible la celebración del matrimonio. tomándola como mujer. Con el decreto Ne temeré de 1907. al igual que el matrimonio. pero si el obligado no prestaba libremente su consentimiento. La acción debía dirigirse contra la novia. El derecho canónico distinguió entre esponsales de presente y esponsales de futuro. pero si los prometidos tenían relaciones sexuales con posterioridad a los esponsales de futuro. En esta fase histórica del antiguo derecho germánico. aunque ya en las decretales de Gregorio IX. Es lo que se dio en llamar esponsales de futuro subseguidos de cópula. se recomienda no aplicar estas penas. la acción matrimonial. a su vez. los esponsales de futuro no estaban sujetos a forma especial en lo relativo a su celebración. Los primeíos implicaban el consentimiento matrimonial. se juzgaba perfeccionado el matrimonio. estaba obligado a recibir a la novia. que es la fuente directa de las disposiciones del Código . llamado esponsales. y hacerle entrega de los bienes que constituían la donación nupcial.

podemos señalar que en las legislaciones de tradición germánica.ej. § 85. haciendo aplicación de los principios generales en materia de responsabilidad extracontractual y ante el silencio absoluto del Código Napoleón sobre la materia. sí acuerdan derecho a cualquiera de los prometidos para ser indemnizados en caso de desistimiento unilateral injustificado que frustre la celebración del matrimonio. han guardado silencio en relación a esta institución. se han conservado los esponsales que. LOS ESPONSALES EN EL DERECHO MODERNO. p. De ahí que la doctrina mayoritaria francesa y la jurisprudencia juzgaran que los esponsales constituyen una estipulación nula por considerarse contraria a las buenas costumbres. seguramente considerando que los esponsales resultarían contraríos a la libertad que debe presidir el consentimiento matrimonial.. los sistemas jurídicos que siguieron las huellas de la codificación napoleónica y que responden a lo que antes señalamos como la tradición contractualista civil tradicional del matrimonio. . se exigió la forma escrita ante el párroco u ordinario del lugar y en presencia de por lo menos dos testigos. el Código Civil alemán. o el Código Civil suizo. e incluso algunas de ellas prevén la restitución de las donaciones o regalos hechos con motivo del matrimonio no celebrado. En cambio.94 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Canónico de 1917.Al revi- sar las distintas legislaciones que han conservado la institución. En este sentido. estas legislaciones suelen prever indemnizaciones que permitan el resarcimiento de los gastos u obligaciones contraídas en la esperanza del futuro matrimonio por parte de aquel de los prometidos que no dio causa a la ruptura del matrimonio. constituye un hecho ilícito que obliga ai . aunque la jurisprudencia. El Código de Derecho Canónico de 1983 no regula la forma de los esponsales. aunque no confieren acción para compeler a la celebración del matrimonio. sino que remite a la legislación y a las costumbres de cada uno de los países en que rige el Código de Derecho Canónico. admitió más tarde que la ruptura intempestiva e injustificada de la promesa de matrimonio.

8o de la ley 2393. Ambos proyectos fueron más allá del silencio guardado por el Código Civil francés. . los que se traducen en mengua de la reputación social de la novia intempestivamente abandonada.CUESTIONES JURÍDICAS PREVIAS 95 culpable a resarcir los daños causados al otro estipulante. 166). pero además señalaron que ningún tribunal admitiría demanda sobre la materia ni por indemnización por los perjuicios que ellos pudiesen causar. como. § 86. dispusieron que la ley no reconoce esponsales de futuro. y en el Proyecto español de 1851. Civil y luego el art. pero el Proyecto de 1936 deslindó el ámbito contractual en que operaría la promesa.El Có- digo Civil argentino (art. se inspiraron en la expresión más radical del repudio a todo reconocimiento jurídico de los esponsales. salvo algunos autores. LOS ESPONSALES EN EL DERECHO ARGENTINO. se criticó este precepto concebido en términos absolutos que impedía cualquier reclamación derivada de la ruptura de la promesa de matrimonio. entre otros. Vélez Sársfield se adhirió claramente a lo establecido en el Esbogo de Freitas. 166 del Cód. los derivados de los gastos efectuados con vista al futuro matrimonio. y después la ley de matrimonio civil (art. 8o). Como se sabe. del extracontrac- . cuya importancia puede medirse en relación con la necesidad de organizar un sistema jurídico que concrete eficazmente la protección de lo moral. y expresamente proscribieron toda acción derivada de la ruptura de la promesa de matrimonio. que constituyen un compromiso sin fuerza obligatoria. el art. En el Anteproyecto de Bibiloni no se proponía introducir modificaciones al texto del art. sino las circunstancias culposas que acompañan a la ruptura. En nuestra doctrina. o morales. en estos casos lo que funda la reparación del perjuicio no es sólo la ruptura de los esponsales. 8o de la ley 2393. ya se tratare de daños materiales. como si éstos constituyeran un acto ilícito o inmoral. con lo cual se habría cerrado el paso a posibles soluciones de justicia. Un buen sector de la doctrina consideró que la ley parecía colocarse ante los esponsales. Pero es claro.

art. El art. La ley 23.96 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tual en que podría generarse responsabilidad. Desde ya que en la calificación de estos ilícitos no se incluirán los casos en que un noviazgo no llega a feliz término por una decisión madura o reflexiva de cualquiera de los prometidos. la ruptura de los esponsales quedará como hecho regido por las disposiciones relativas a los hechos ilícitos (arg. de acuerdo con lo dispuesto en el art. . 901 y ss. de buena fe. se limitó a establecer que no habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. destituye de valor vinculante a la promesa de matrimonio en cuanto pudiere obligar al cumplimiento. a la celebración del matrimonio. como sabemos. esto es. y en una fórmula. 165. la realizaron provocando perjuicios al otro prometido que. Esto significa que regirán los principios generales de la responsabilidad civil.). aceptó realizar gastos o renunció a un empleo. vedando toda acción por indemnización de perjuicios que los esponsales hubieren causado. Nos situamos ante el caso del contrayente que intempestivamente rompe su promesa.515 que. pero sí. aquellas conductas de quienes aun sabiendo que no podían cumplir la promesa de matrimonio. en cambio. dispone actualmente una fórmula idéntica a la del Proyecto de 1936. tendrán cabida en el concepto genérico de ilicitud. del Cód. que obligan a reparar el daño que hubiese causado. por un lado. 8o establecía. Pero no contiene ya el párrafo que el antiguo art. como hecho humano y voluntario. lo que exigirá. en razón del matrimonio luego frustrado. devuelve la materia del matrimonio civil al Código Civil. Civil. diríamos sintética. puede llegar a configurar ilícitos resarcibles si el obrar de cualquiera de los prometidos pudiese calificarse como doloso o culpable. probar la culpa del autor de la ruptura de los esponsales y los daños resarcibles al otro deberán constituir perjuicios que guarden conexión causal adecuada con la conducta antijurídica. En estos casos. o ante la situación de quien decide no contraer matrimonio por causa de la conducta culpable o dolosa del otro prometido. Esto implica que la ruptura de la promesa de matrimonio. 1109 y concs. desde luego.

Zannoni.CUESTIONES JURÍDICAS PREVIAS § 87. En principio no procederá. . sin embargo. . puesto que el matrimonio no puede considerarse fuente de lucros esperados.El art. § 88. al menos en su consideración jurídica. no habrían acaecido. lo tratamos al considerar las donaciones por causa de matrimonio (§ 205 a 210). eventualmente. a los presupuestos que lo determinan. un obstáculo para que. por aplicación de los principios generales. La idea es tutelar un interés legítimo que podría verse afectado si. 165 del Cód. Del mismo modo. vinculado a la promesa de matrimonio. REMISIÓN. el resarcimiento de un lucro cesante en razón de la no celebración del matrimonio.Este tema. RESTITUCIÓN DE DONACIONES. § 89. la devolución de la correspondencia y fotografías que pudieron intercambiar los prometidos entre sí. deberán resarcirse todos aquellos gastos realizados por uno de los prometidos en vistas al futuro matrimonio que luego se frustra por la ruptura injustificada o intempestiva del otro. se establezca por la jurisprudencia en qué límites es resarcible el daño ocasionado. Civil guarda silencio en cuanto a la extensión del resarcimiento. o las pérdidas sufridas. Bossert . de no haber mediado la promesa de matrimonio. RESTITUCIÓN DE CORRESPONDENCIA Y FOTOGRAFÍAS. ninguna duda cabe de que éste será resarcible. las obligaciones contraídas en vistas al futuro matrimonio serán también resarcibles en la medida que no pudiendo ser resueltas o rescindidas deban cumplirse por parte del prometido que no dio causa a la ruptura. además. ESPONSALES. con base en los principios generales. En relación al daño moral. Tales gastos o pérdidas constituirán un daño emergente en la medida que. No ha de constituir ello. Respecto del daño emergente. 97 EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO POR LA RUPTURA DE LOS . la posesión de esa correspondencia o fo7. si tomamos en cuenta el carácter resarcitorio o indemnizatorio y no punitorio que tiene la indemnización que se acuerda por este daño. etcétera. - Se ha sostenido que la obligación restitutoria derivada de la ruptura de la promesa de matrimonio debe abarcar. en cambio.

gr. pero en tanto ello no suceda creemos que su destinatario puede conservarlas. b) A través de una actividad destinada a inducir a que se celebre el matrimonio entre quienes persiguen ese propósito. 1089. sin importar si el matrimonio se celebra. el corredor percibe una retribución o comisión por facilitar el acercamiento. contratan con el corredor o agente matrimonial. para ello. las cartas amorosas. esta mediación puede realizarse de dos formas diferentes. sin que ello cause menoscabo al autor cuyo honor o intimidad no resultan. B) CORRETAJE MATRIMONIAL § 90. sólo por ello. se plantean en relación a los bienes donados o entregados en vistas al futuro-matrimonio. Ahora bien. En este caso. Penal).podría dar lugar a lesión o agravio moral si la publicidad o divulgación de sus textos implica violación de secretos (art. la cuestión excede el ámbito de pretensiones patrimoniales que. Cód. fuere por aplicación de la condición de que el matrimonio se celebre. Cód.. . EL PROBLEMA. o del enriquecimiento injusto. 155. con posterioridad. o si las cartas sirven para difamar a su autor (art. Sin embargo. En tal supuesto. a) A través del mero acercamiento de personas que desean contraer matrimonio y recurren al corredor o agente matrimonial para conocerse entre sí. Desde luego que la indebida utilización o difusión de la correspondencia que no está destinada a publicidad -v.98 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tografías pudiese infligir a cualquiera de los ex novios un daño de orden moral. y que. o no. Civil).Con la denominación de corretaje matrimonial se designa la actividad de personas o empresas (vulgarmente llamadas agencias matrimoniales) que median entre quienes desean contraer matrimonio. lesionados. . la retribución o comisión del corredor se subordina a que el matrimonio previsto se celebre.

por ende. aquél obtuvo la firma de un documento en el cual se establecía otro pago si las nupcias se celebraban dentro de los treinta días. Cód. juzgándoselo ilícito. 502. en favor del rechazo de toda acción del corredor. atentatoria de las buenas costumbres y del concepto cristiano y sacramental del matrimonio entre nosotros. DOCTRINA NACIONAL Y JURISPRUDENCIA.). al igual que en la extranjera. De todos modos. Hay autores que se pronuncian por la ilicitud genérica del corretaje matrimonial y.CUESTIONES JURÍDICAS PREVIAS 99 El término corretaje matrimonial proviene de la figura genérica del contrato de corretaje legislado en el Código de Comercio (art. y. En nuestra jurisprudencia. y no exclusivamente contratos. Lo fundan en la dificultad que. en la práctica.En nuestra doctrina. Pero la generalidad de la doctrina juzga procedente dicha distinción. 1167 y 1626 a contrario. 88 y ss. resolvió que "por tratarse de una actividad contraria a los sentimientos morales de la sociedad argentina. además. además. Civil). para facilitar o promover la celebración de actos de comercio. § 91. En los considerandos del fallo se alude a cualquier forma de corretaje -sin distinciones-. se advierte la distinta conceptuación del problema. gestiones seguidas de presión o inducción ejercidas sobre uno de los contrayentes para obtener su consentimiento a la celebración del matrimonio. se presenta para distinguir la mediación que sólo implica el acercamiento de los contrayentes y la que importa. el corretaje puede también tener por objeto actos civiles. carecen de validez los contratos de corretaje matrimonial". . en fallo del 31/8/48. La ex Cámara Civil 2a de la Capital. . que constituye una actividad profesional que se desenvuelve aproximando la oferta a la demanda. por ser contrario a la moral y a las buenas costumbres (arts. se registra un caso en que se estableció en favor del agente matrimonial una retribución por la presentación de una persona de sexo femenino con miras al futuro matrimonio. 21. 953.

65-199. JA.100 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA L E C T U R A S Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA a) Fallo déla CNCiv. con base en la situación planteada. Dé la solución y fundamento. 165 del Cód. y 3) los beneficios que esperaba obtener tras el matrimonio. 1993-1-585. ya que el novio posee bienes que producen rentas. Civil. Analizar si. Sala C. 29/2/92. c) Fallo de la CCiv y Com San Juan. JA. 1948-IV-508. En su caso. qué otra solución final pudo darse a la cuestión. hubiera prosperado la acción por aplicación del vigente art. y explique los alcances interpretativos que da el fallo del art. 31/8/48. Analizar. CASO PRÁCTICO Probada la promesa de matrimonio que Horacio rompió días antes de la boda. . 165 del Cód. Dé los fundamentos. LL. Vilma pide indemnización por los siguientes rubros: /) el trabajo que dejó en vistas al matrimonio. Civil. ya que se instalarían en otra ciudad. ¿qué daños probados son resarcibles? b) Fallo de la CCiv2aCap. Sala Ia. 2) los gastos que insumió su ajuar de novia. de acuerdo con la situación planteada. 22/11/51. Analice la situación de hecho planteada.

podemos anunciar la distinción fundamental entre inexistencia y nulidad del matrimonio.CAPÍTULO V ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL § 92. provoca su inexistencia. Esta autoridad competente normalmente lo será el oficial público encargado del Registro Civil que ejerce un control de legalidad que íntegra el acto matrimonial (art. sin embargo. 188. De tal manera es posible afirmar que la estructura del acto jurídico matrimonial resulta de ambos actos que le dan existencia. En este sentido. Civil). es subjetivamente complejo. reconociendo la existencia estructural del matrimonio. La ausencia de alguno de estos elementos estructurales del acto jurídico matrimonial. Civil. LA ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL. desde ahora. sino también por el acto administrativo que implica la intervención de la autoridad competente para celebrar el matrimonio. 172 del Cód. - Ya hemos estudiado que el matrimonio. Los elementos estructurales del acto son condiciones de existencia. y a los que alude específicamente el art. Cód. lo priva. al menos en la economía de nuestro régimen del matrimonio civil. de sus efectos propios por mediar vicios en algunos de los presupuestos que la ley exige para su celebración. . lo cual no equivale a invalidez o nulidad. como también los llama la doctrina. como acto jurídico. y está constituido no sólo por el consentimiento de los contrayentes. Ésta es una sanción de ineficacia que.

es decir. PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL. integran la esfera de la autonomía privada. Por eso. por cuanto tradicionalmente se ha considerado que ni el objeto del matrimonio. 14 de la ley 2393. Esto ha sido así. ni los fines del acto jurídico matrimonial. vienen impuestos y por lo tanto no pueden integrar en ningún caso el poder dispositivo de los contrayentes. aun cuando resulte indispo- . cuya habilidad o capacidad para contraer está determinada por ausencia de los impedimentos matrimoniales. mantiene a nivel normativo esta categoría de ineficacia denominada inexistencia del matrimonio. a los contrayentes. y en este sentido. el párr. No suele prestarse atención al objeto del acto ni a los fines del matrimonio. es decir. 172 del Cód. debe merecer consideración por parte de quienes estudian los presupuestos del acto jurídico matrimonial. hayan fallado o estén viciadas las condiciones de validez. sus efectos propios. Es interesante señalar que desde este punto de vista la ley 23. En otras palabras. Si bien esto es así.515. Es claro. ausencia de consentimiento prestado personalmente por un hombre y una mujer y la intervención constitutiva del oficial público encargado del Registro Civil. lo cierto es que la inidoneidad del objeto o la frustración de los fines del matrimonio. suele aludir exclusivamente a los sujetos del acto jurídico matrimonial. § 93. se sostiene que el objeto y los fines del matrimonio que se infieren de los deberes y derechos establecidos por la ley. en plenitud. los presupuestos que la ley exige para que el acto produzca. Civil establece que el acto que careciere de alguno de estos requisitos. un matrimonio estará afectado de nulidad cuando no obstante presentar los elementos estructurales que se relacionen a su existencia. del mismo modo que lo hacía el art.102 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Habrá inexistencia del matrimonio cuando el aparente matrimonio carezca de alguno de los elementos estructurales que atañen a la formación. 2 o del art. Ha- bitualmente la doctrina en este punto. es decir. En cambio. no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe.

sufren de impotencia para consumar el matrimonio) puede determinar eventualmente su nulidad. si quienes contraen matrimonio. Los impedimentos impedientes son aquellos que afectan la regularidad de la celebra- . y siguiendo el sistema de la doctrina que tradicionalmente presta atención preferente a la capacidad de los sujetos que pretenden contraer. Se trata de hechos o situaciones jurídicas preexistentes que afectan a uno o a ambos contrayentes. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES E IMPEDIENTES. Entonces se advierte que el defecto de objeto o su inidoneidad (p.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 103 nible el objeto.Tradicionalmente. § 95. Sin embargo. . dejando las reflexiones que anticipamos.ej. en consideración a ellos. También debe señalarse que las cuestiones relativas a la frustración de los fines del matrimonio. A) IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES § 94. . y los fines del matrimonio escapen a las determinaciones de la autonomía privada.Sintéticamente podemos afirmar que se denominan impedimentos matrimoniales aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer un determinado matrimonio. para el momento en que nos ocupemos de la nulidad del matrimonio y del divorcio. CONCEPTO GENERAL. uno o ambos. es aquella que distingue entre impedimentos dirimentes e impedientes.. han constituido el soporte o fundamento que determina las causales objetivas del divorcio. es conveniente señalar que el impedimento no es en sí mismo el hecho o situación jurídica preexistente. Los impedimentos dirimentes constituyen un obstáculo para la celebración de un matrimonio válido. Sin embargo. que es posible realizar un análisis dinámico a partir del funcionamiento de la relación jurídica matrimonial. de las que en su oportunidad nos ocuparemos. la clasificación más importante que se ha hecho de los impedimentos matrimoniales. haremos nosotros lo mismo. sino la prohibición que. formula la ley.

y al mantenimiento de sus finalidades. Así. aunque de celebrarse las nupcias pueden conllevar sanciones para los contrayentes y. en cuanto a los efectos respecto del vínculo matrimonial. En cambio son impedimentos relativos aquellos que afectan a uno de los sujetos en relación al matrimonio que pretendiese contraer con otra u otras personas exclusivamente. En la doctrina canónica. es un impedimento absoluto el que deriva de la falta de edad mínima.104 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ción del matrimonio. el impedimento de . como acaece en los dirimentes. impedimentos prohibitivos. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS E IMPEDIMENTOS RELATIVOS.este sentido. la ilicitud del matrimonio irregularmente contraído no se traduce en invalidez. en orden de la conservación de su esencia. también. en tanto no afectan un presupuesto de validez.. cabría decir que los impedimentos impedientes son meramente prohibitivos. En realidad. o anulabilidad por aplicación del llamado favor del derecho que implica una actitud o predisposición del legislador a conceder un trato especial de protección al matrimonio. p. la distinción se formula diciendo que los impedimentos dirimentes se oponen a la celebración de un matrimonio válido. Sin embargo. el impedimento que afecta a quien está casado es absoluto porque no puede casarse con ninguna otra persona. y de mantenerse la nomenclatura. pero que no provocan su invalidez. se agotan en la prohibición.. en.ej. prohibitivos. En todo caso. Es por eso que a los impedimentos impedientes se los denomina. pues en tanto el menor no alcance la edad exigida para contraer matrimonio no puede hacerlo con ninguna persona. los dirimentes son también. de donde procede esta clasificación tradicional. mientras que los impedimentos impedientes se oponen a la celebración de un matrimonio lícito. para el funcionario que intervino en la celebración. § 96. p. Lo que ocurre es que aquéllos. del mismo modo.ej. también. Son impedimentos absolutos aquellos que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona. mientras en éstos la prohibición es causa de nulidad del acto.

178 y 185).ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 105 parentesco afecta exclusivamente a quienes se encuentran en el vínculo y grado de parentesco que la ley establece prohibiendo el matrimonio entre sí. la existencia de impedimentos es causa para que el oficial público o la autoridad competente para celebrar el matrimonio suspenda la celebración de acuerdo con lo dispuesto en el art. CONCEPTOS GENERALES. A continuación estudiaremos los impedimentos dirimentes en el orden que los enuncia el Código Civil. En todos los supuestos. ora las sanciones específicas que sin afectar la validez del matrimonio enuncian los arts. 171. § 97. Como causa de oposición a su celebración por parte de los legitimados a oponerse (en nuestro Código Civil. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. arts. respecto de cualquier persona. Operarán como causa de nulidad de las nupcias si se trata de impedimentos dirimentes. como fundamento de la denuncia de su existencia ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio (arts. además. de conformidad con lo establecido en los arts. 195 del Cód. etcétera. b) DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO CONTRAÍDO. de igual modo quedantes. -La existencia de los impedimentos matrimoniales opera fundamentalmente en dos momentos distintos: a) ANTES DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. 166. 178. o de la aplicación de las sanciones civiles o penales en su caso. la ley 2393. esta distinción es procedente si analizamos los efectos que el propio Código atribuye al matrimonio contraído con impedimentos: ora la sanción de invalidez. si se trata de alguno de los enumerados en el art. El Código Civil. y. Penal. Sin embargo. no hace explícitamente la distinción entre impedimentos dirimentes e impedientes. Civil. § 98. EFECTOS DE LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES. En cuanto a los efectos (anulabilidad de las nupcias contraídas mediando cual- . 176 y 177). 134 a 137 del Cód.

E l inc. y en la línea colateral hasta el segundo grado que es en el que se encuentran los hermanos y medio hermanos entre sí. Sí se extingue en caso de nulidad de! matrimonio que lo habría constituido. . en todos los grados.106 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA quiera de ellos -arts. sin distinción entre ascendientes y descendientes. 166 establece que son impedimentos para el matrimonio la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación. con mayor o menor extensión. Civil-) reenviamos a su tratamiento en el capítulo dedicado al estudio de la nulidad del matrimonio. Reconoce su fundamento en el denominado tabú del incesto que constituye uno de los pilares de la formación de la familia monogámica y de lo que se denomina la exogamia. En cambio. En cambio.. aparece en todas las legislaciones.gr. Io del art. Cód. Como se ha explicado al estudiar el parentesco en nuestro derecho positivo. 4 o del art. De manera que el impedimento afecta dentro del parentesco por consanguinidad a la línea recta en todos los grados. el impedimento de afinidad no alcanza a los parientes colaterales (v. § 99. 2 o establece el impedimento entre hermanos y medio hermanos. por lo cual acaecida la declaración de nulidad. . y el inc. AFINIDAD. o matrimoniales o extramatrimoniales. Es decir que comprende. sin limitación. 166 estatuye que son impedimentos para contraer matrimonio la afinidad en línea recta. § 100. Este impedimento. a los ascendientes y descendientes de uno de los cónyuges respecto del otro.El inc. . el parentesco por afinidad no se extingue por la disolución del matrimonio. nada impedirá que uno de los ex cónyuges del matrimonio anulado contraiga matrimonio con un ascendiente o descendiente del otro. trátese de la muerte de uno de los cónyuges o del divorcio vincular. 219 y 220. los cuñados entre sí). el viudo o divorciado vincularmente no podrá contraer matrimonio con los descendientes o ascendientes de quien fuera su cónyuge. CONSANGUINIDAD.

28 de . Es decir. Civil. Se trata de un impedimento dirimente. fue incorporado en la ley 13. ley 24. Es por esto que. en referencia a la adopción simple. como lo establece la parte Ia del inc. Respecto de la adopción plena. el impedimento se limita legislativamente. en razón de la adopción simple preexistente.134 de 1971. Cód. 166 distinguiéndose el impedimento que deriva del vínculo creado por la adopción plena de los vínculos derivados de la adopción simple. señala que los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada. 3 o . al legislarse sobre los impedimentos. sino a los efectos expresamente determinados por la ley (art. 166 que estamos considerando. y el adoptado con un hijo del adoptante. no pueden contraer matrimonio entre sí el adoptante y el adoptado. Civil). se prevé el impedimento que estamos considerando. En cambio.E l impedimento derivado de la adopción. los hijos adoptivos de una misma persona entre sí. el matrimonio que se contrajere mediando tal impedimento. ya que el art. 329. con lo cual la ley 23. 166. el adoptante con un descendiente o con el cónyuge del adoptado. Cód. Civil enumera entre los supuestos de nulidad absoluta. ADOPCIÓN. como le confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen (art.515 se aparta del criterio que había consagrado el art. pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia de sangre del adoptante. en su parte última. § 101. inc. 3 o del art.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 107 por cuanto para estos casos. 219 del Cód.779) deben aplicarse respecto del adoptado los mismos impedimentos que los derivados de la consanguinidad o la afinidad. el adoptado con el cónyuge del adoptante. . y luego pasó a la ley 19. precisamente. teniendo en cuenta que la adopción simple sólo establece vínculo entre adoptante y adoptado. Aparece después en el inc. 323.252 de 1948. Pero el mismo art. expresamente se enumeran las personas entre las que no puede contraerse matrimonio válidamente. 3 o del art.

. edades que fueron elevadas por el art. aunque la víctima fuera menor de . en esta norma. entre hermanos adoptivos.134. la ley 23. asegurar mayor responsabilidad para el trascendente acto de la vida que significa contraer matrimonio. 168 y 169. 132 del Cód. se trata de la edad mínima para contraer matrimonio válidamente. Sin embargo. dispuso como edades mínimas para el matrimonio. rapto o abuso deshonesto. 14 de la ley 14. cuando son mayores de dieciséis años la mujer y de dieciocho años el hombre (arts.394. respondiendo en este tema a la propuesta que se hiciera en la discusión en particular del proyecto de ley. 4 o . autorizó al juez a dispensar de la edad en los supuestos del art. como el Código Civil italiano de 1942. respectivamente. Se pretende. . lo cual no debe ser confundido con el impedimento impediente derivado de la falta de asentimiento que deben prestar los representantes legales de los menores para que éstos contraigan matrimonio.515 vuelve a elevar la edad para contraer matrimonio. del Cód. estupro. su celebración. en el art.108 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA la ley 19. inc. no ha prosperado el criterio admitido por algunas legislaciones extranjeras. inc.E l art. 14. Sin embargo. De tal modo. que si bien consagran los impedimentos para contraer matrimonio resultantes de la adopción. doce años la mujer y catorce años el varón. venido en revisión de la Cámara de Diputados de la Nación. DISPENSA DEL IMPEDIMENTO DE EDAD.394 en su art.ej. § 103. Civil. la ley 2393. 5 o . no invalida las nupcias sino que extingue. después de elevar la edad mínima del varón y la mujer para contraer matrimonio. el vínculo adoptivo. Es importante tener en cuenta que. 9o. a catorce y dieciséis años. 166. Cód. p.En nuestra ley de matrimonio civil no se conoció la facultad de dispensar impedimentos matrimoniales. Civil). dispone que es impedimento para contraer matrimonio tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho. o sea en los casos de violación. Originalmente. la ley 14. así. . ipso iure. § 102. autorizando la celebración del matrimonio. Penal. EDAD.

el interés de los menores. la ley 18. signado por el estigma de la ilegitimidad. de acuerdo con las circunstancias. 14 de la ley 14.515 se mantiene la institución de la dispensa del impedimento de edad. trasciende como medio de obtener impunidad para el delito.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 109 la edad mínima requerida. sin interesar la pervivencia del matrimonio contraído. basadas en la excusa absolutoria de los delitos sexuales de que habían sido víctimas menores de edad -los casos del art. Por cierto que.394. pero con distinta amplitud. por causas justificadas y el interés de los contrayentes. con lo cual se permitía la excusa absolutoria de la responsabilidad penal que recae sobre el autor de esos delitos. La excusa absolutoria misma. Y en este sentido coincidimos en que el control de mérito ha de . Esta fórmula genérica permite al juez apreciar con amplitud cuándo puede autorizar el matrimonio. ante todo. establece el art. 132. previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor. dispensar la edad en esos supuestos.444 ratificó la denominada Convención de Nueva York de 1962. 167 del Cód. aprobada por la Asamblea Nacional de las Naciones Unidas con el voto favorable de la delegación argentina. así. Penal. Cód. podrá el juez en un caso concreto. se puede dispensar el requisito de la edad mínima para contraer matrimonio.no resisten la confrontación con el significado ético de la institución matrimonial.del interés del hijo por nacer. constituiría también un resabio de tutela -mal entendida. Con la ley 23. Y la dispensa en razón del embarazo de la menor que también permitía el art. Pero tendrá que evaluar. Por un lado señalaremos que las añejas dispensas. que establece que los Estados adherentes deberán prever los supuestos en que. Con posterioridad. Civil que podrá contraerse matrimonio válido en caso de mujer menor de dieciséis años y hombre menor de dieciocho años previa dispensa judicial que se otorgará con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese.

§ 104. Civil). en vida de ambos cónyuges. tampoco están en condiciones de consolidar una unión conyugal con proyección de permanencia y estabilidad. sino también por la sentencia de divorcio vincular (art. a partir de la vigencia de la reforma al Código Civil por la ley 23. 167. Y. 6o. inc. como señala el art. carentes aún de suficiente madurez psicológica. puesto que la falta de casamiento de los padres no acarreará perjuicio alguno al niño por nacer. inc. Se ha señalado que si fuera posible establecer una regla general. Además. el matrimonio se disuelve no sólo por la muerte de uno de los cónyuges. por ende. debería ser justamente que el embarazo no debe inducir al juez a dar la dispensa.394 (conf. pese a los perjuicios sociales en contrario. En nuestro derecho. 31 de la ley 14. 167 del Cód. 2 o ). . Civil quiere que el magistrado entreviste personalmente a los menores y a sus padres o representantes legales. como norma de trámite de la dispensa. con mucha más razón. 213. el juez debe ponderar detenidamente la razones expuestas consciente de que la ratio legis se endereza a no facilitar matrimonios de quienes. independientemente de la disolubilidad del vínculo por divorcio o de la indisolubilidad. . lo que resultará imperativo. 3 o ). 213. art.264. se ha conservado la habilidad nupcial del cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento. el art. pues es frecuente que los matrimonios celebrados exclusivamente para justificar socialmente la maternidad de la menor de edad (la superchería del casamiento reparador) fracasen irremediablemente a no mucho de contraídos. Por eso. a partir de la equiparación de filiaciones establecidas por la ley 23. LIGAMEN.515. Debe privar el criterio de que la dispensa de la edad mínima es excepcional.110 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ser sumamente prudente. 166. Cód. Su fundamento es obvio y su vigencia universal en los sistemas jurídicos que sólo aceptan el matrimonio monogámico.E l impedimento de ligamen está constituido por el matrimonio anterior mientras subsista (art. manteniendo entonces vigencia lo dispuesto en el párr. inc. Io del art. y.

como se ha sostenido.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 11 1 Salvo estos casos. 166. La redacción que sigue a la del sustituido art. como lo demuestra la supresión de esta exigencia que aparecía en el proyecto de ley de matrimonio civil remitido por el Poder Ejecutivo en 1888. Cód. que otras legislaciones contemplan junto al delito consumado. así. pero a juicio de la doctrina resulta incontestable que alude al matrimonio que pretendiese contraer el homicida o cómplice del homicida de uno de los cónyuges. CRIMEN. Civil establece que es impedimento para el matrimonio haber sido autor. aunque prevalece el criterio de su necesidad. No configura impedimento la mera tentativa de homicidio. inc. Penal. La necesidad de que medie condena penal es discutida en nuestra doctrina. cómplice o instigador de homicidio doloso de uno de los cónyuges. quedando por tanto excluidos los casos de homicidios culposos o preterintencionales. el vínculo matrimonial subsistente constituye impedimento dirimente para la celebración de otro matrimonio. del Cód. La norma que analizamos alude exclusivamente al autor. el homicidio ocasionado por exceso en'la legítima defensa. con el supérstite. 219 y 220. 9o. 7o. el caso en que un matrimonio anterior fuese declarado nulo (arts. Nuestra ley no exige que el homicida haya cometido el delito con la intención de contraer matrimonio con el supérstite. p. por supuesto. y. el encubrimien- . 6o. que no siempre se podrá constatar y que sería difícil establecer".. puesto que solamente de este modo podrá haber quedado establecido que quien pretende contraer matrimonio fue autor. con prescindencia del móvil a que se haya obedecido. inc. § 105. es poco feliz.ej. 34 del Cód. o los casos de inimputabilidad previstos en el art. de la ley 2393. e incluso. "pensamos que debe bastar el hecho. Debe tratarse de homicidio doloso. Podemos preguntar si otros modos de cooperación en el delito quedan también comprendidos.El art. Como entonces lo manifestó el senador Manuel Derqui. Civil). cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. .

166. debería probarlo. pero. y no la interdicción. aun sin mediar interdicción judicial por insania? Con sus matices la doctrina prevaleciente y la jurisprudencia. 140. o también a la demencia como hecho. Desde luego se acordó que. Esto plantea un problema de carga de la prueba e incide. § 106. en la consideración de los intervalos lúcidos. se presume que goza de discernimiento suficiente y quedará a cargo de quien alegue la locura la prueba del impedimento.515. además. entendemos que también el encubridor y los partícipes necesarios. de insania. como privación momentánea. El art. Estas ideas han trascendido claramente a la letra del Código Civil. respecto del interdicto. mientras que en el caso del insano no interdicto esa alienación es un hecho que debe acreditarse. inmediatamente. con la reforma de la ley 23. en principio. circunstancial o permanente del discernimiento. Mientras que si se trata de un alienado no interdicto. enumera entre los impedimentos la privación permanente o transitoria de la razón. entendieron que la ley de matrimonio civil consideraba como supuesto de hecho del impedimento la alienación mental.112 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA to. Desde la perspectiva del derecho civil. . que rige en el Código Penal. se discutía la extensión que debía atribuirse al término. 7 o . Cód. inc. La cuestión se encerraba en este interrogante: ¿la locura aludía a la demencia declarada en juicio (art. Civil). por cualquier causa que fuere. se presume el estado permanente de alienación mental. y no rigiendo la tipicidad de la antijuridicidad formal. habitual. estarían involucrados en el impedimento en la medida en que su cooperación haya resultado determinante para la comisión del delito por parte de un tercero. El art. inc. 9o. Respecto del interdicto ha de presumirse un estado permanente. Evidentemente. y quien alegara que no obstante la interdicción el contrayente se halla lúcido al momento en que pretende contraer el matrimonio. PRIVACIÓN PERMANENTE o TRANSITORIA DE LA RAZÓN. se aludía a la demencia. de la ley 2393 establecía como impedimento la locura. 8o.

la sordomudez. pues al primero se lo reputaría inexistente. intoxicación alcohólica. además. Desde este punto de vista. Debe recordarse que no es la interdicción por demencia la que funda este impedimento. lo cierto es que. 166 del Cód. etcétera. uso de estupefacientes. y también a quien al momento en que pretende casarse está privado de la razón por causas circunstanciales. como la provocada por uso de estupefacientes. debe entenderse que el impedimento afecta tanto al insano interdicto como al no interdicto. Bossert . 152 bis del Cód. Con razón se replicó que. ante la literalidad del término locura. SORDOMUDEZ. Civil enumera entre los impedimentos. por ausencia de discernimiento y no por mero vicio de consentimiento. 9o del art. inc. 8. algún autor consideró que esos casos conllevarían a la inexistencia del matrimonio. § 107. alienación del sujeto. entendemos que los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual. 8o. según el presupuesto que ha conducido a la inhabilitación judicial de estos sujetos.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 113 Nótese que el término es más amplio que el de la ley 2393 que aludía exclusivamente a la locura. y por interpretación del art. los casos de privación transitoria de la razón por cualquier causa. . sería más grave el matrimonio del ebrio.E l inc. si así fuese. enfermedad mental. 166. . sin que la inhabilitación como tal les impida contraer matrimonio. disminución de sus facultades o prodigalidad. Se comprenden ahora. podrán quedar comprendidos en el impedimento derivado de la privación permanente o transitoria de la razón. Civil. esto es.Zannoní. cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera. y al segundo afectado tan sólo de nulidad relativa. si bien en principio sólo están sujetos a cúratela a los efectos del otorgamiento de los actos patrimoniales a los que se refiere el art. En lo sucesivo. sugestión hipnótica. que el matrimonio del loco o demente. En el contexto del derecho anterior.

para el caso de los sordomudos que están además privados de razón. trasciende en uno de los presupuestos de existencia del matrimonio. el aparente matrimonio que se celebrase quedaría alcanzado por la norma del art. inexistente. si el sordomudo sabe expresarse por escrito. pues si una persona no sabe. no podrán casarse entre sí ni con otra persona. Civil. por lo tanto. 172. CARENCIA DE ASENTIMIENTO DE LOS REPRESENTANTES -Establece el art. 166. el matrimonio se reputará. sin el asentimiento LEGALES. . estaba privado de razón de acuerdo con lo dispuesto en el inc. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES. pues. . aunque por haber sido irregularmente celebrado conlleve sanciones para los contrayentes. la disposición del inc. Si no se ha expresado o manifestado el consentimiento. párr. manifestar su voluntad en forma inequívoca. aunque las partes hubieran obrado de buena fe. la sordomudez a la que alude este precepto no constituye un impedimento en sentido propio. 2°. Dicho de otro modo. 166 los comprende también. 172. 8o del art. No era menester entonces semejante previsión que queda comprendida en el párr. 172 se refiere. o de otro modo. En lo que sigue hemos de considerar los casos que prevé nuestra ley en este sentido. el pleno y libre consentimiento de los contrayentes a que este art.Decíamos antes que el criterio que clasifica a los impedimentos matrimoniales en dirimentes e impedientes. y. como tal. sino un caso que revelaría la imposibilidad de prestar el consentimiento que. Así el planteo. Io del art. § 109. al contraerlo. Civil que los menores de edad. en el sentido de que si el matrimonio se celebra no obstante mediar alguno de tales impedimentos. su matrimonio será válido. o no puede. salvo que se probare que. Y. 8o del mismo art. conlleva a la inexistencia del matrimonio. 168 del Cód. considera a estos últimos como meramente prohibitivos. del Cód. aunque estén emancipados por habilitación de edad.114 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Constituye un evidente error legislativo semejante previsión. Por otro lado. no producirá efectos civiles. § 108. el acto es válido.

306.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 1 15 de sus padres o de aquel que ejerza la patria potestad. al establecer que no tendrán hasta los veintiún años. podrán contraer matrimonio contando con el asentimiento del representante legal. Si. Civil. 306. del Cód. Hemos dicho que se trata de un impedimento impediente. Desde luego que tratándose de menores que no hubiesen alcanzado la edad mínima. Sin embargo. Civil aclara expresamente que el impedimento comprende a los menores de edad. 10 de la ley 2393. 168 del Cód. salvo ulterior habilitación. y de ningún modo implica una ampliación del citado art. Civil en punto a las relaciones patrimoniales. contrajeren matrimonio. supone otorgar a éstos una mayor capacidad de obrar en el ámbito patrimonial. Cód. a diferencia del art. párr. 167. o. procede la dispensa judicial del impedimento que prevé el art. sin el del juez. 16_6. Efectivamente. el asentimiento de los padres o del tutor sólo podrá ser dado si. pero menores de edad. con la autorización judicial dada en el juicio de disenso. en su defecto. 5o). La habilitación de edad de menores que hubieren cumplido dieciocho años. 4o. el art. inc. 131. . o sin el del tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o. la mujer mayor de dieciséis años o el hombre mayor de dieciocho años. 134 y 135 del Cód. ya que ésta no extingue la patria potestad (conf. art. 2o. se refiere en general a los menores de edad. aunque estén emancipados por habilitación de edad. y no exclusivamente a los menores que han alcanzado la edad mínima para casarse: dieciséis años la mujer y dieciocho el varón (art. en cambio. inc. 4o. Este artículo. los menores han alcanzado ya la edad mínima. continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores. el art. a su vez. no es procedente que se lo repute habilitado para todos los efectos de la vida civil. nuestra ley no establece la sanción de nulidad para el caso de que los menores. la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito. Civil establece expresamente la sanción que cabe a los menores que hubiesen contraído el matrimonio no obstante la existencia del impedimento. inc. en su defecto. Civil). Si bien al habilitado se le aplican los arts. Con buen criterio. del Cód.

133 no se circunscribe a ese caso -disolución del matrimonio por divorcio vincular-. y. 131. añade que. párr. Cód. § 110. resolviéndose de este modo la discusión que suscitara el antiguo texto del art. "la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad". en ese caso. Sin embargo. 131.El art. sino que abarca implícitamente también el caso en que el vínculo se . Pareciera que el legislador ha tenido en consideración el caso en que los menores emancipados por matrimonio se divorciasen vincularmente durante la minoridad. aun sin el asentimiento del representante legal. 3 o . en cuyo caso. Para esa hipótesis la solución de la ley tiende a evitar que quienes siendo menores se casaron y fracasaron en la unión. Civil). art. esta sanción puede quedar sin efecto. 134 y 135 del Cód. . los menores fuesen habilitados. no así respecto de los demás bienes que pudiesen lograr por otro título. 134 y 135-. SE HUBIESE DISUELTO EN LA MENOR EDAD. se limita a la privación de la administración y disposición de los bienes que los menores hubieren adquirido u obtuviesen después a título gratuito. vuelvan a constituir un matrimonio.116 MANUAL 0E DERECHO DE FAMILIA Esta disposición permite inferir que el matrimonio celebrado por los menores. es evidente que la sanción. les impide contraer nuevo matrimonio hasta no haber alcanzado la mayoría de edad. Civil. texto dispuesto por la ley 23.515.a excepción de lo dipuesto en los arts. en caso de que el matrimonio se celebre sin el asentimiento requerido. Además. si bien mantiene la solución del derecho anterior en el sentido de que la emancipación por matrimonio es irrevocable y habilita a los casados para todos los actos de la vida civil . la hipótesis del art. aun cuando el matrimonio se disuelva en su menor edad. no obstante. su capacidad en el ámbito patrimonial sólo experimentará las limitaciones de los arts. Civil. produce la emancipación. en caso de que cumplidos los dieciocho años (conf. para el cual pueden no estar maduros afectiva o psicológicamente. Además. MENORES DE EDAD EMANCIPADOS CUYO MATRIMONIO 133 del Cód.

. § 111. En este sentido el artículo que comentamos se refiere a las siguientes causas de disenso. . Desde esta perspectiva. no estaban sometidos a la taxatividad de las causales del art. 169 del Cód. 167 del Cód. el disenso sólo podía fundarse en algunos de los supuestos previstos taxativamente por el art. tratándose de menores de dieciocho años el varón.E n el régimen de la ley 2393. aunque respecto del pupilo varón menor de dieciocho años. tratándose de menores mayores de esas edades respectivamente. menor de quince. o mujer menor de quince. y. De todas formas. 166. siempre cabría la dispensa judicial en los términos del art. quienes deberán invocarlas concretamente ante el juez. la previsión parece excesiva. los padres de los menores de edad no estaban obligados a fundar su disenso con el matrimonio del hijo varón menor de dieciocho años. en el caso de haber negado el asentimiento para el matrimonio de los menores.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 117 disolviese por muerte de uno de los cónyuges. 24. DISENSO. Civil. aunque consideramos que. Si cualquiera de los menores se encuentra respecto de la persona con quien pretende contraer matrimonio comprendido en alguno de los impedimentos legales del art. En cambio. o de la hija mujer. sino que podían invocar cualquier motivo razonable. simplifica de algún modo el régimen. los demás representantes legales (la ley 2393 se refería a tutores y curadores) debían fundar siempre su oposición. según el texto dispuesto por la ley 23. pese a lo establecido en la ley. Civil. la oposición debía ser razonable y no bastaría una negativa incausada que no demostrase de qué modo el matrimonio era inconveniente para aquéllos. 24 de aquella ley. Esta causa de negativa resulta obvia. El art. hubo de coincidirse que si bien los padres no estaban obligados a fundar su disenso. a) LA EXISTENCIA DE ALGUNOS DE LOS IMPEDIMENTOS LEGALES. comunes para todos los representantes legales. estableciendo las causales de disenso. es razonable deducir la oposición (art.515. y quince la mujer.

Trátese de enfermedades contagiosas o de graves deficiencias psíquicas o físicas. como es la falta de su madurez afectiva. una conducta que es atentatoria contra la ética media dentro de lo que puede considerarse conducta inmoral. en su caso. no necesariamente ha de fundarse en circunstancias atribuidas a la persona que pretende casarse con el menor. c) LA ENFERMEDAD CONTAGIOSA O GRAVE DEFICIENCIA PSÍQUICA O E n este FÍSICA DE LA PERSONA QUE PRETENDE CASARSE CON EL MENOR. . los padres o representantes legales del menor deberán señalar las causas de su negativa y. se tienen en cuenta situaciones que atañen al interés del menor referentes a quien pretende contraer matrimonio con él. en su caso. caso. deberán probarlas. en estas condiciones. en el que los menores solicitan la venia judicial supletoria. PARA CASARSE. específicamente. atribuyéndole desarreglos de cualquier naturaleza. seguramente podría revertir en graves perjuicios presentes y futuros para el menor de edad. Civil). sino que puede serlo en circunstancias relativas al propio menor. o. fundar la negativa para el matrimonio que pretende celebrarse. se atiende a la inconveniencia de un matrimonio que. la negativa puede fundarse en la falta de medios de subsistencia de la persona que desea casarse con el menor. 170. Cód. b) LA INMADUREZ PSÍQUICA DEL MENOR QUE SOLICITA AUTORIZACIÓN La previsión constituye un acierto. pues significa un riesgo grave y cierto para la estabilidad y permanencia del vínculo matrimonial que se pretende constituir.118 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA 176) y. Los padres o representantes legales de los menores pueden invocar como causa de la negativa a su asentimiento la conducta desordenada o inmoral de quien aspira casarse con el menor. En este juicio sumarísimo. pues el disenso de los padres o tutores. El juez debe decidir las causas de disenso en juicio sumarísimo o por la vía procesal más breve que prevea la ley local (art. También. d) LA CONDUCTA DESORDENADA O INMORAL O LA FALTA DE MEDIOS DE SUBSISTENCIA DE LA PERSONA QUE PRETENDE CASARSE CON EL MENOR.

pendientes las cuentas de la tutela. sospechosas. si estaban. Señala este artículo que el tutor y sus descendientes no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda. 171 del Cód. estaban sujetos a la potestad del pater familias. y no sólo los hijos. El art. si se hubiere invocado que carece de medios de subsistencia. estableciendo el impedimento impediente derivado de la falta de aprobación de las cuentas de la tutela. bajo su tutela (art. en que todos los descendientes. La doctrina coincidió en afirmar que la expresión -descendientes que estén bajo su potestad. su falta de madurez psíquica u ordenar una encuesta ambiental y familiar en el hogar de la persona que solicita casarse con el menor. Cód. 12 de la sustituida ley 2393. hasta que acabada la tutela.ej. se reputó que el impedimento afectaba también a los nietos del tutor. Civil). p. . 12 de la ley 2393 se refería a los descendientes matrimoniales que estuviesen bajo su potestad. . además. por lo menos.E l art.. está facultado para disponer todas aquellas medidas conducentes al esclarecimiento de las causas invocadas. Por ello es que a la luz del sustituido art. § 112. FALTA DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE LA TUTE- LA. sino también a sus descendientes. La doctrina concuerda en que el impedimento se funda en la necesidad de evitar que. Civil conserva el impedimento impediente que establecía el art. o requerir informes respecto de las actividades laborales que dice desarrollar quien pretende casarse con el menor. si se alegara la conducta desordenada o inmoral. a su vez. el tutor pudiere obtener mediante el matrimonio una forma de liquidarlas en condiciones. 12 de la ley 2393.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 1 19 El juez. haya sido aprobada la cuenta de su administración.era un arcaísmo conservado del derecho romano. podrá ordenar eventualmente un examen psicológico del menor. El impedimento comprende no sólo al tutor. De tal forma. 390. ya que se trata de tutelar el interés del menor. aunque no lo diga la ley. si se hubiera invocado.

cuya valoración por los fines que persiguen. IMPEDIMENTOSEUGENÉSICOS.. también se transmiten por la generación. que formuló las leyes sobre los mecanismos de la herencia (conocidas como leyes de Mendel). mostrando que ciertos hábitos como el alcoholismo. § 113. Sin aceptar esta tesis extrema. Con ese punto de partida. Se ha definido como "la ciencia que tiene por objeto el estudio de los factores que pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras". La eugenesia ha venido a mostrar. En nuestra doctrina hay autores que han defendido vigorosamente el establecimiento de impedimentos eugenésicos. mientras la tutela no haya fenecido y hayan sido aprobadas las cuentas de su administración. la epilepsia. e incluso. . y con respecto a los futuros hijos. y entre éstos y los hijos. etc. en caso de contravenirse la prohibición legal. La sanción. entre sí.Como ciencia. o bajo su tutela. anteponiendo su egoísmo o su pasión. Civil. 451 del Cód. los resultados perjudiciales a que conduce la procreación entre personas afectadas de ciertas enfermedades transmisibles: como las venéreas. a la protección que el casamiento impone entre los cónyuges. consiste en la pérdida del derecho a obtener la retribución que determina el art. diversas legislaciones incorporaron los llamados impedimentos eugenésicos para el matrimonio. en general se considera que la ley puede prohibir temporalmente el matrimonio entre quienes se encuen- . la eugenesia reconoce los aportes iniciales de Darwin y sobre todo de Mendel. el uso habitual de narcóticos y otros. entendiendo que éstos reposan en una razón ética que surge del fin espiritual y moral del matrimonio que obliga a los contrayentes. biológicamente.120 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Con la reforma se elimina el arcaísmo y se hace comprensivo el impedimento al tutor y a sus descendientes. ha sido y es motivo de arduas controversias. a no ocultar las enfermedades o a mostrarse indiferentes ante ellas. el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida). estén o no bajo su patria potestad.

que "las autoridades sanitarias deberán propiciar y facilitar la realización de exámenes médicos prenupciales".359. Pero con posterioridad la ciencia médica demostró que la lepra no es enfermedad hereditaria y que es la menos contagiosa de las enfermedades infecciosas. llamada de profilaxis antivenérea. dispone el citado art. Io). tuberculoide de brote agudo de reacción leprosa. 2 o . 17 de la ley 11. § 114. que dictaminó en el sentido de que la subsistencia del impedimento no se justifica en el estado actual de los conocimientos científicos sobre la enfermedad. para expedirlos.359 estableció que "queda prohibido el matrimonio entre leprosos y el de una persona sana con una leprosa". que introdujo la ley 11. La ley 16. En cuanto al impedimento de enfermedad venérea en período de contagio. 17 de la ley 11. El art.331: "No podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contagio". También estableció la obligatoriedad del examen médico prenupcial gratuito para los varones.331.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 121 tran afectados por enfermedades contagiosas.711. 4 o de la ley 17. y el de enfermedad venérea en período de contagio. 17). porque el derecho a contraer matrimonio debe subordinarse a la obligación de evitar que su ejercicio atente contra la conservación de la integridad física del otro cónyuge y de la prole. El art. etcétera). a su vez. se ha señalado que el impedimento debió mantenerse para los enfermos contagiantes (lepra-lepromatosa. con carácter general. Sin embargo.En nuestro derecho positivo se han conocido dos impedimentos eugenésicos: el de lepra. previa consulta a la Secretaría de Salud Pública de la Nación. facultándose a los jefes de los servicios médicos nacionales y médicos que las autoridades sanitarias determinen. . establecido en el art. DERECHO ARGENTINO.668 de 1965 extendió la obligatoriedad del examen prenupcial a las mujeres (art.711 derogó el art.359 (art. La ley 17. sin perjuicio de disponer. El primero fue derogado por el art. establece: . 13 de la ley 12. 13 de la ley 12.

de todos modos. en el entendimiento de que el sida puede considerarse enfermedad paravenérea cuya transmisión se produce. no se interprete que existe impedimento matrimonial y que. aunque no exclusivamente. En todos los casos los certificados deberán ser elevados a la pertinente autoridad superior para su visación antes de ser exhibidos en las oficinas del Registro Civil".331 de profilaxis antivenérea. Propician de tal modo que. al respecto.122 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA "Los exámenes médicos respectivos deberán ser practicados por los organismos dependientes del Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública de la Nación. 13. 13 de la ley 12. en cambio. SIDA. irreversible. 13 de la ley 12. por ejemplo. como para la prole que puedan engendrar. en las I Jornadas de Derecho de Fa- . el síndrome de inmunodeficiencia es. quedan comprendidas todas las enfermedades venéreas o paravenereas provocadas por contagio sexual. § 115. lo que llevaría a impedir definitivamente el matrimonio entre sus portadores y una discriminación que.331. por vía sexual. en iguales condiciones que los practicados a las personas del sexo masculino. La cuestión tiene especial interés hoy. a propósito del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida). actualmente. se ilustre adecuadamente a aquéllos acerca de los riesgos que asumen manteniendo relaciones sexuales. no evitará relaciones sexuales y el riesgo de contagio. hacen una aplicación literal del citado art. que puede considerarse enfermedad de transmisión sexual. Así. Quienes lo niegan. sin perjuicio de que los exámenes prenupciales comprendan los estudios tendientes a determinar si los futuros contrayentes lo padecen. La doctrina nacional. de la Municipalidad de la Capital Federal y los servicios asistenciales provinciales y municipales. En algunos encuentros científicos se ha declarado que el sida constituye impedimento en los términos del art. tanto para sí. discrepa acerca de si debe o no considerárselo comprendido como impedimento para el matrimonio. advierten que a diferencia de las enfermedades venéreas clásicas.E S interesante apuntar que dentro del concepto amplio que proporciona el art. Quienes lo afirman. .

1244/91. producir cualquier efecto de marginación.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 223 milia (Morón. § 116. sin remedio definitivamente. . a mantener relaciones extramatrimoniales sin beneficio propio y sin constituir. en ningún caso. registros o almacenamiento de datos. 1989).798.668 no han establecido sanción alguna para el caso de que el matrimonio se NÉREA EN PERÍODO DE CONTAGIO. tampoco. inc. Las leyes 12.668 y art. o individualizar a las personas por medio de fichas. de un impedimento impediente. La ley nacional 23. puede afectar la dignidad de la persona. debemos preguntarnos si sostener que el sida constituye un impedimento matrimonial no implica una discriminación que margina de la legalidad a quienes pretenden casarse. estigmatización. Civil". del Cód.331. establece ciertos principios interpretativos generales de sus disposiciones.Se trata. 187. a opción de los contrayentes. además de declarar la necesidad de programas de lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida. Sobre la base de estos principios programáticos de la ley 23. degradación o humillación. El tema está actualmente en el tapete de las discusiones y existen corrientes de opinión que entienden que la ley debería reformarse. Io de la ley 16. 1989) se propició interpretar que "siendo el sida una enfermedad de transmisión sexual resultan aplicables el art. 13 de la ley 12.798 -conocida como ley del sida-. incursionar en el ámbito de la privacidad de las personas.331 y 16. condenándolos. Similar temperamento adoptó la XI Conferencia Nacional de Abogados (San Carlos de Bariloche. La ley ha sido reglamentada por decr. a nuestro juicio. y acerca de la conveniencia de detección del virus HIV en laboratorios públicos o privados. limitándose a exigir a quienes pretenden casarse que acrediten haber mantenido entrevistas de información y orientación respecto del sida en alguno de los centros médicos oficiales especializados. CARÁCTER DEL IMPEDIMENTO DE ENFERMEDAD VE- . los que. en caso de ser necesarios. deberán llevarse en forma codificada (art. art. 2o). un medio idóneo para la asistencia y tratamiento del mal. 4o. teniendo en cuenta que.

por extensión de argumentos (ante el texto del hoy derogado art. Admitido el principio de la especialidad en el régimen de nulidades matrimoniales. h. 17. podrían juzgarse aplicables al supuesto del art. y la inaplicabilidad del art. sin perjuicio de la responsabilidad administrativa del oficial público. ley 11. Más allá de lo establecido en el Código Civil y otras leyes sustantivas. para contraer matrimonio (art. . Pero estas prohibiciones integran el derecho administrativo disciplinario y no configuran impedimentos para la celebración del matrimonio.331. y si lo celebraran sin obtenerla. 348 del reglamento para la justicia militar).331 y el art. En nuestra jurisprudencia se registran dos casos en que se declaró la nulidad de matrimonios celebrados mediando impedimento de lepra que. Otro tanto ocurre respecto de los funcionarios del servicio exterior de la Nación que están obligados a solicitar autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. ley 19. que no trascienden estrictamente como impedimentos para el derecho civil. para contraer matrimonio.124 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA celebre entre personas afectadas de enfermedad venérea contagiosa. Civil. 16 de la ley 12. la Suprema Corte de Tucumán se pronunció en un caso en que la mayoría del tribunal entendió no probada la enfermedad contagiosa en el momento de la celebración del matrimonio. PROHIBICIONES DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO. relativas a la celebración del matrimonio. Y aquí se reproduce la discusión sobre el alcance de los impedimentos meramente prohibitivos. requieren la previa autorización de sus superiores. pueden ser pasibles de sanciones (art. 3 o de la ley 16.300). § 117. debe concluirse que el matrimonio es válido. 18 del Cód. 16. en que no se dispone sanción alguna para el caso en que las nupcias se contraigan. por lo cual el oficial del Registro no podrá negarse a hacerlo.668. existen prohibiciones de orden administrativo.359). y las sanciones establecidas por el art. inc. En cambio. rechazando la acción de nulidad. Tal el caso de los militares que. 13 de la ley 12.

puede sostenerse que tienen un interés legítimo en deducir oposición. 176 del Cód.H e m o s dicho ya que los impedimentos operan como causa de oposición a la celebración del matrimonio. 177 del Cód. Pero la denuncia de impedimentos está abierta a toda persona que. La diferencia fundamental reside en que. el Ministerio Público que deberá deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos. los ascendientes. el cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 125 B) CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO 1) OPOSICIÓN A LA CELEBRACIÓN § 118. los tutores o curadores. será rechazada sin más trámite. Civil enumera quiénes tienen derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio en razón de impedimentos. sólo pueden alegarse como motivo de oposición los impedimentos establecidos por ley. El art. OPOSICIÓN Y DENUNCIA DE IMPEDIMENTOS. De esta materia se ocupan los arts. y. y la denuncia de impedimentos. Civil que siguen en líneas generales las disposiciones que. aun careciendo de interés legítimo para deducir oposición. descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos. en todo caso. tenga conocimiento de impedimentos entre quienes pretenden casarse. § 119. Si así no fuese. 176 a 185 del Cód. el adoptante y el adoptado en la adopción simple. 20 a 35). lo que es inadmisible. CONCEPTO. antes. mientras quienes están legitimados para oponerse (art. Añade esta norma que la oposición que no se fundare en la existencia de algunos de esos impedimentos. De este modo y a través de esta enumeración. 177) han de ser parte en el . -Debe distinguirse entre la oposición a la celebración del matrimonio propiamente dicha. . la realización de las nupcias quedaría librada a alegaciones arbitrarias destinadas a dificultar el matrimonio. Según el art. Civil. había establecido la ley de matrimonio civil (arts.

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trámite de la oposición, el denunciante se limita a poner en conocimiento el impedimento a efectos de que el Ministerio Público deduzca, en su caso, la oposición (conf. art. 185). § 120. TIEMPO DE LA OPOSICIÓN. - La oposición a la celebración del matrimonio, por cualquiera de los legitimados para promoverla, exige su presentación ante la autoridad competente para celebrarlo (art. 179), que habitualmente ha de ser el oficial público encargado del Registro Civil. Lógicamente, desde que la ley 2681 suprimió la publicidad previa al matrimonio (consistente en la exhibición del acta de diligencias previas -art. 18, ley 2393- en la puerta de los registros civiles correspondientes a los domicilios de ambos contrayentes), en la práctica puede resultar difícil, si no imposible, establecer ante qué funcionario debe deducirse la oposición. Esto, entre otras cosas, ha tornado excepcional el trámite de oposición, e incluso, en nuestros repertorios jurisprudenciales, no se registran precedentes de algún caso en que haya debido resolverse judicialmente la oposición basada en impedimentos matrimoniales no reconocidos por los contrayentes. Desde luego, que toda oposición debe deducirse antes de la celebración del matrimonio, o a lo sumo hasta el momento en que se celebra el matrimonio (art. 180). No puede deducirse oposición antes que quienes pretenden casarse hayan comparecido ante el oficial público, mediante la solicitud que prevé el art. 186, pues obviamente, antes de esa diligencia, no existe intención cierta, exteriorizada, de celebrar matrimonio, ni después que el matrimonio se hubiere celebrado, pues en ese supuesto sólo cabría, de proceder, la acción de nulidad de matrimonio (arts. 219 y 220). § 121. TRÁMITE DE LA OPOSICIÓN. - E l art. 181 autoriza a que la oposición se haga verbalmente o por escrito. Quien la deduce tendrá que denunciar sus datos personales, es decir, el nombre, apellido, edad, estado de familia, profesión y vínculo que tiene con el contrayente que está afectado del impedimento.

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Deberá también obviamente señalar en qué impedimento funda su oposición y los motivos que tiene para considerar su existencia. Si el oponente tiene documentos que prueban la existencia del impedimento, debe presentarlos ante el oficial público que celebraría el matrimonio. Si no tiene los documentos pero posee referencias del lugar en que ellos se encuentran, deberá brindar los datos necesarios para producir la prueba del impedimento. Así, p.ej., si la oposición se funda en el vínculo de parentesco existente entre los que pretenden contraer matrimonio o en el matrimonio anterior no disuelto de alguno de los contrayentes, corresponderá que presente ante el oficial público encargado del Registro Civil, los títulos de estado, es decir, los certificados de nacimiento, o los certificados de matrimonio, etc., según corresponda. Si no los tuviese en su poder, podrá hacer mención del Registro Civil en el cual esos nacimientos o el matrimonio anterior se inscribieron, a los efectos de que, a través de la Dirección General del Registro Civil, se expidan certificaciones para conocimiento del oficial público ante el cual se está realizando la oposición. En caso de que se tratase de una oposición hecha verbalmente y no por escrito, el oficial público debe levantar un acta circunstanciada que firmará con el oponente o con quien firme a su ruego para el caso de que éste no supiese o no pudiera firmar. Cuando se deduce por escrito, la oposición se transcribe en el libro de actas con las mismas formalidades. De conformidad con lo que resulta del art. 5 o del decr. ley 8204/63, toda oposición debe constar en un libro complementario de actas, sea que el acta la labre el oficial público ante la oposición deducida verbalmente, sea que se transcriba el escrito presentado por oponente con los recaudos que establece el art. 181 del Cód. Civil. § 122. SUSTANCIACIÓN DE LA OPOSICIÓN. - Deducida la oposición por parte interesada, el oficial público debe poner en conocimiento de ella a quienes pretenden contraer matrimonio. Se trata de un procedimiento de naturaleza administrativa en el cual el oficial público oirá a quienes pretenden contraer matri-

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monio, sea que reconozcan o que desconozcan el impedimento que se ha alegado para celebrar válidamente el matrimonio. El art. 182 del Cód. Civil exige, pues, que el oficial público dé traslado de la oposición, y si alguno de los contrayentes, o ambos, admitiesen la existencia del impedimento legal, el oficial público lo hará constar en el acta, y se abstendrá de celebrar el matrimonio. El art. 182 que comentamos, no establece plazos ni formas de notificación de este traslado, aunque se coincide en que el oficial público debe hacer conocer la oposición en el término más breve que le sea posible. Si no pudiese practicar la notificación, ésta se hará cuando quienes pretenden casarse, concurran al Registro Civil para celebrar el matrimonio. Puede suceder que quienes desean contraer matrimonio no reconozcan la existencia del impedimento; es decir, que al contestar el traslado controviertan la existencia del impedimento y pretendan, no obstante, celebrar su matrimonio. En este caso, el oficial público del Registro Civil debe limitarse a tomar la declaración de los que pretenden contraer el matrimonio, o recibir la presentación escrita que éstos hiciesen ante su oficina dentro de los tres días siguientes al de la notificación (art. 183) y labrar un acta, remitiéndola al juez competente, con copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados, suspendiendo la celebración del matrimonio. A partir de ese momento, el trámite de la oposición deja de ser de naturaleza administrativa y se transforma en un proceso jurisdiccional que debe cumplirse por el procedimiento más breve que prevea la ley local según lo establece el párr. 2 o del art. 183. En la Capital Federal, entendemos que será de aplicación el procedimiento previsto en los arts. 774 y 775 del Cód. Procesal, de modo que la oposición -trátese de la oposición para contraer matrimonio o del juicio de disenso- tramitará en juicio verbal, actuado y meramente informativo, con la intervención del Ministerio Público. La resolución del juez será apelable dentro del quinto día y el tribunal de alzada debe pronunciarse sin sustanciación alguna, dentro de los diez días.

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Mientras se sustancia la oposición ante el juez competente -que ha de ser el del lugar en que el matrimonio pretende realizarse-, el oficial público no debe celebrar el matrimonio. Dictada la sentencia que, en su caso, desestime la oposición deducida, y pasada aquélla en autoridad de cosa juzgada, el matrimonio podrá tener lugar dejando constancia el oficial al margen del acta de matrimonio de la parte dispositiva de la sentencia (art. 184, Cód. Civil). § 123. TRÁMITE DE LA DENUNCIA DE IMPEDIMENTOS. - Hasta aquí, hemos explicado el trámite correspondiente a la oposición, formulada por alguna de las personas a quienes la ley reconoce interés legítimo en oponerse. Si otras personas pusiesen en conocimiento del oficial público la existencia de impedimentos, se trata, como ya vimos, de • una mera denuncia. En este caso, el oficial público se limita a remitir la denuncia al juez, quien dará vista al ministerio fiscal. Éste, dentro de los tres días, deducirá la oposición o considerará que la denuncia es infundada. En ningún caso el denunciante es parte en el trámite, a diferencia de lo que sucede en la oposición. El trámite está previsto en el art. 185 del Cód. Civil.
2) DILIGENCIAS PREVIAS A LA CELEBRACIÓN

§ 124. CONCEPTO. - Sabemos que el matrimonio, como acto jurídico, se constituye por el consentimiento de los contrayentes, expresado personalmente por éstos, ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio (art. 172, Cód. Civil). De tal suerte, es importante el control de legalidad que corresponde realizar al oficial público, mediante diligencias practicadas en un procedimiento previo de naturaleza administrativa en el cual el funcionario se cerciora de la identidad de los futuros contrayentes, su intención de contraer matrimonio, su aptitud nupcial, etcétera.
9. Bossert - Zannoni.

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§ 125. SUPRESIÓN DE LA PUBLICIDAD PREVIA. - La ley 2393, de matrimonio civil, además de las diligencias previas, estableció un régimen de publicidad anterior al matrimonio, en los arts. 22 a 25, basado en la exhibición pública del acta de diligencias previas en la puerta exterior del Registro Civil al que los futuros contrayentes habían comparecido. Dichas normas fueron derogadas por la ley 2681 de noviembre de 1889, con lo cual no tuvieron vigencia, ya que tanto la ley de matrimonio civil, como ésta, entraron a regir simultáneamente el Io de diciembre de aquel año. La publicidad que preveían los arts. 22 a 25 de la ley 2393 deriva del derecho canónico. Las llamadas proclamas matrimoniales que dispuso el Concilio de Trento para evitar los matrimonios clandestinos, han tenido tradicionalmente por objeto poner en conocimiento de los feligreses, en la parroquia, la intención de casarse manifestada por las personas, para que cualquiera que tuviese conocimiento de impedimentos pueda hacerlos saber y evitar la celebración de un matrimonio prohibido. Sin embargo, la derogación de los arts. 22 a 25 de la ley 2393 fue justificada en razón de la escasa función que la publicidad cumple en los hechos -circunstancia también apuntada en la doctrina extranjera- ya que obviamente, no es obligatorio concurrir a los registros civiles a enterarse de las proclamas o publicaciones, como es obligación religiosa de los fieles concurrir a las parroquias. Pero se coincide también en que la ausencia de toda publicidad previa dificulta la posibilidad de denunciar impedimentos o realizar la oposición ai futuro matrimonio. De ahí que tanto el Proyecto de 1936, como el Anteproyecto de 1954, propusieren retornar al régimen de publicidad previa a la celebración del matrimonio. Debe señalarse además, que en virtud de la ratificación de la Convención de Nueva York de 1962, operada por ley 18.444, nuestro país debería prever en su derecho interno normas específicas al respecto. El art. Io de la citada Convención dispone que "no podrá contraerse legalmente matrimonio, sin el pleno y libre consentimiento de ambos con-

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trayentes, expresados por éstos en persona, después de la debida publicidad". La ley 23.515, sin embargo, no ha organizado una publicidad previa a la celebración del matrimonio, limitándose a reproducir, en lo sustancial, las normas que en la ley 2393 se establecían como diligencias previas a la celebración del matrimonio. § 126. TRÁMITE DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS. - Para permitir que el oficial público del Registro Civil pueda realizar el debido control de legalidad del matrimonio que pretenden celebrar los interesados, los arts. 186 y 187 del Cód. Civil exigen que éstos presenten una solicitud ante el oficial público encargado del Registro Civil correspondiente al domicilio de cualquiera de los futuros contrayentes, que debe contener sus datos personales y de filiación y, en su caso, referir la existencia de un vínculo matrimonial anterior disuelto o anulado. El art. 186 requiere la denuncia de nombres, apellidos y números de documentos de identidad, si los tuvieren, la edad, la nacionalidad, el domicilio, y el lugar de nacimiento de cada uno de los que pretenden casarse, su profesión, los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los números de sus documentos de identidad, su profesión y su domicilio. Si cualquiera de los contrayentes, o ambos, han estado casados antes, deben aportar el nombre y apellido de su anterior cónyuge, el lugar del casamiento y la causa de la disolución del matrimonio. El art. 187, en particular, impone la acreditación de la aptitud nupcial en sí misma, manteniéndose la exigencia de dos testigos de conocimiento de quienes quieren casarse, que declaren sobre su identidad y su aptitud nupcial. Además, exige la presentación de los certificados prenupciales de ambos contrayentes, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 13 y Io de las leyes 12.331 y 16.668, respectivamente. En lo relativo a la aptitud nupcial en sí misma, el inc. Io del art. 187 prevé que, en caso de que alguno de los contrayentes hubiese estado antes casado, acompañe copia legalizada de la sentencia que anuló o disolvió el matrimonio anterior, o que de-

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claró el presunto fallecimiento de su anterior cónyuge. Para el caso del contrayente viudo, se requiere que acompañe el certificado de defunción del cónyuge. El inc. 2 o de este mismo art. 187 alude al asentimiento de los representantes legales de los menores, que puede ser dado en el mismo acto o resultar de una declaración auténtica, dada con anterioridad, en cuyo caso debe acompañarse el respectivo instrumento (conf., además, art. 189). Con esta presentación y satisfechos los recaudos que establecen los arts. 186 y 187 del Cód. Civil, quedan completadas las diligencias previas, pues mediante el aporte de estos elementos, el oficial público encargado del Registro Civil estará en condiciones de evaluar la aptitud nupcial de quienes desearen contraer matrimonio. A partir del momento en que los que pretenden casarse se han presentado ante el oficial público encargado del Registro Civil munidos de la solicitud que prevé el art. 186, puede suscitarse la oposición al matrimonio, por cualquiera de las personas que tienen interés legítimo, o, en su caso, la denuncia de impedimentos. El oficial público, persuadido de que no existen impedimentos matrimoniales y que quienes pretenden casarse son hábiles, celebrará el matrimonio si no ha existido oposición o denuncia, o, en su caso, si el juez desestimare la oposición o el Ministerio Público no dedujere oposición tras la denuncia de impedimentos.
3) L A CELEBRACIÓN

§ 127. FORMA ORDINARIA. - Normalmente el matrimonio debe celebrarse en la oficina del oficial público encargado del Registro Civil, públicamente, con la presencia de dos testigos. Esto es lo que establece el art. 188 del Cód. Civil, reproduciendo sustancialmente la forma civil que organizó la ley 2393. Pero si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir a la oficina, el matrimonio puede celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos. La norma conserva esta exigencia del mismo modo que lo estable-

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cía el art. 38 de la ley 2393, siendo en realidad excesiva, pues la publicidad y legalidad del acto quedan preservados también con la intervención de sólo dos testigos. Los testigos del acto no necesariamente han de ser los de conocimiento, que deben declarar sobre la identidad y aptitud nupcial de los que pretenden contraer matrimonio (art. 187, inc. 3 o , Cód. Civil). Sin embargo, como en la práctica el matrimonio se celebra en un acto único, suelen ser las mismas personas que, además, son los testigos de la celebración. La intervención constitutiva del oficial público en la celebración del matrimonio, exige que éste lea a los contrayentes los arts. 198 a 200 de la ley -que aluden a los deberes y derechos personales de los cónyuges-, que reciba de ellos el consentimiento en forma sucesiva ("uno después del otro" -art. 188, párr. 3 o -) y que declare, en nombre de la ley, que quedan unidos en matrimonio. El acta de matrimonio debe dejar constancia de estos recaudos, como lo dispone el art. 191, inc. 7o, del Cód. Civil. Si uno o ambos contrayentes ignorasen el idioma nacional, deberán ser asistidos por un traductor público matriculado y, si no lo hubiere, por un intérprete de reconocida idoneidad, dejando en estos casos debida constancia de la inscripción. Así lo dispone el art. 190 del Cód. Civil, reproduciendo lo que disponía el art. 51 del decr. ley 8204/63, que ha quedado, a su vez, expresamente derogado. § 128. ACTA DE MATRIMONIO. - El acta que labra el oficial público encargado del Registro Civil en ocasión de celebrarse el matrimonio, debe contener las enunciaciones que prevé el art. 191 del Cód. Civil; es decir, la fecha en que el acto tiene lugar; el nombre y apellido, edad, números de documentos de identidad si los tuvieren, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes; el nombre y apellido, números de documentos de identidad, nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos; el nombre y apellido del cónyuge anterior, cuando alguno de los cónyuges haya estado ya casado; el asentimiento de los padres o tutores, o el

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supletorio del juez en los casos en que es requerido; la mención de si hubo oposición y su rechazo; la declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y la hecha por el oficial público de que quedan unidos en nombre de la ley; el nombre y apellido, edad, números de documentos de identidad, si lo tuvieren, estado de familia y profesión y domicilio de los testigos del acto. El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto o por los que lo hagan a ruego de los que no supieren o no pudieren firmar (art. 192). Deberá dejarse constancia por el oficial público si, en su caso, los contrayentes que ignoran el idioma nacional fueron asistidos por traductor o intérprete (art. 190). El jefe de la oficina del Registro Civil debe dar también a los esposos copia del acta de matrimonio. Esta copia se expide en papel común y tanto ella como todas las actuaciones, que no tributan impuesto de sellos, serán gratuitas sin que el funcionario pueda cobrar emolumento alguno (art. 194, Cód. Civil).
§ 129. CELEBRACIÓN RELIGIOSA DEL MATRIMONIO. - La ley

2393 ya preveía que el oficial público no puede oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto (art. 39 in fine). Esta misma previsión está contenida, ahora, en el art. 188, párr. último, del Cód. Civil, de suerte que los contrayentes pueden inmediatamente después de prestar su consentimiento, realizar en la misma oficina la ceremonia religiosa que corresponde al culto que profesan. Sin embargo, la práctica ha demostrado que los actos religiosos se llevan a cabo en los templos respectivos, con posterioridad. De todos modos, la ley preserva la libertad de cultos garantizada por la Constitución nacional, que no queda empañada por la sujeción a las normas civiles que atañen al matrimonio como acto jurídico, independiente del sentido religioso o del valor sacramental que tiene para los creyentes.

ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL § 130. CELEBRACIÓN

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DEL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUER-

TE.-El art. 196 del Cód. Civil tiene en cuenta el caso en que alguno de los contrayentes se hallase en peligro de muerte y desease celebrar el matrimonio ante la eventualidad, inminente, de fallecer. Para esta hipótesis excepcional se autoriza al oficial público a celebrar el matrimonio con prescindencia de todas o algunas de las formalidades que deben precederle, si se justifica con el certificado de un médico, o con la declaración de dos vecinos donde no hubiere médicos, que alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte. Esta norma permite que el oficial público omita las exigencias de los arts. 186 y 187 del Cód. Civil, y, en su caso, prescinda de los documentos que, quienes solicitan ante él celebrar el matrimonio, están obligados a presentar (así, p.ej., copia de la sentencia que declaró la nulidad o el divorcio vincular de un matrimonio anterior de alguno de los contrayentes -art. 187, inc. I o -, o los certificados médicos prenupciales -art. 187, inc. 4 o -, etcétera). También se ha sostenido que el oficial público podría celebrar el matrimonio aunque se deduzca oposición o se denunciasen impedimentos, sin perjuicio de que el oponente tenga derecho a demandar después la nulidad del matrimonio. Para estas mismas hipótesis, si no se hallare al oficial público encargado del Registro Civil, el art. 196 en su párr. 2 o dispone que el matrimonio podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial -p.ej., un juez de paz del lugar, o el secretario del tribunal-, el cual deberá levantar el acta con las enunciaciones que exigen los incs. Io a 5 o , 7 o y 8o del art. 191, que después deberá remitir al oficial público para que la protocolice.
4) PRUEBA DEL MATRIMONIO

§ 131. PRUEBA ORDINARIA DEL MATRIMONIO. - Cuando se alude a la prueba del matrimonio se atiende a su necesaria oponibilidad. El acto jurídico matrimonial, puesto que emplaza en un determinado estado de familia, exige obviamente esa oponi-

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bilidad. Lo cual nos enfrenta con el requerimiento de la prueba por medio del título de estado de familia, desde el punto de vista formal. Al respecto, el art. 197 del Cód. Civil establece que el matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Se sigue, en lo sustancial, el principio que consagraba el art. 96 de la ley 2393. Sin embargo, esa norma establecía que los matrimonios celebrados con posterioridad a su vigencia debían probarse exclusivamente "con el acta de la celebración del matrimonio o su testimonio", en tanto que el vigente art. 197 incluye las copias y certificados, así como la libreta de familia. La reforma de la ley 23.515 coincide con lo que dispone el art. 24 del decr. ley 8204/63: "Los testimonios, copias, certificados, libretas de familia o cualesquiera otros documentos expedidos por la Dirección General y/o sus dependencias, que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias a que se refiere el art. 5 o y que lleven la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y crean la presunción legal de verdad de su contenido en los términos prescriptos por el Código Civil". § 132. PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO. -Procede exclusivamente cuando existe la imposibilidad de presentar testimonio, copia o certificado del acta de matrimonio o, en su caso, la libreta de familia. Quien invoca la celebración del matrimonio y pretende probarlo por otros medios debe acreditar la imposibilidad de obtener aquéllos (art. 197, Cód. Civil). Probada la imposibilidad, el hecho constitutivo de la prueba supletoria será la celebración del matrimonio (la declaración de testigos que asistieron al acto o que concurrieron a la fiesta de bodas, publicaciones periodísticas, participaciones de casamiento, etcétera). En el mismo trámite de la información sumaria se prueba la imposibilidad y la celebración del matrimonio.

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Tal como disponía el art. 101 de la ley 2393, el párr. 2 o del art. 197 establece que la posesión de estado no puede ser invocada como prueba suficiente, porque, obviamente, el hecho a probar es la celebración del matrimonio y no la vida en común que no presupone necesariamente la celebración del acto matrimonial. Sin embargo, se mantiene el valor convalidante de la posesión de estado si existe acta de matrimonio y hay en ella vicios formales que pudiesen poner en duda la existencia de la celebración del matrimonio. Se ha sustituido acertadamente el término validez, que utilizaba el art. 101 de la ley 2393, por el de existencia, habida cuenta de que no existen nulidades matrimoniales por defectos formales, de suerte que si sólo la inobservancia de las formas pudiese poner en cuestión la existencia del matrimonio (v.gr., falta de firma del oficial público en el acta, o de alguno de los contrayentes), la posesión de estado impide alegar contra la existencia del matrimonio. El artículo que comentamos no reproduce los casos de imposibilidad de presentar el acta o el testimonio que enumeraba el art. 98 de la ley 2393. La doctrina y la jurisprudencia, anteriores a la reforma, concordaban en que la enumeración no debía reputarse taxativa. Así, pues, con el nuevo texto ninguna duda cabe de que la apreciación del supuesto de imposibilidad invocado queda reservado al control de mérito judicial, sin establecerse a priori hipótesis específicas.

C)

E L CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRAYENTES

§ 133. CONCEPTO. - S e ha repetido que el acto jurídico matrimonial descansa en el consentimiento de los contrayentes que es, estructuralmente, una condición de existencia (cfr. art. 172, Cód. Civil). Siendo así, es correcto partir de un prius: la teoría general de los actos voluntarios (cfr. arts. 897, 900, 913 y concs., Cód. Civil) está implícita al hablar del consentimiento en el matrimonio, aun cuando, como veremos, tiene caracteres especiales.

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a) En primer término corresponde destacar que la voluntad no constituye la fuente normativa de la relación jurídica que se establece en virtud del matrimonio, como acaece en los llamados actos de autonomía privada. En otras palabras, en el matrimonio, la voluntad se traduce en la constitución de la relación, mas no en la regulación de la relación jurídica en sí misma, salvo algunas excepciones, que es imperativa para los constituyentes. Lo voluntario en el matrimonio es el emplazamiento en un estado de familia a que acceden, libremente, los contrayentes. Pero, ese emplazamiento se da dentro de un orden normativo preestablecido. b) En segundo término -y ello es fundamental- el consentimiento no recae sobre el objeto de la relación jurídica matrimonial, sino exclusivamente sobre el sujeto. Lo cual adquiere singular importancia al excluirse toda alegación sobre vicios de la voluntad de los contrayentes que no sean los expresamente previstos en la ley de matrimonio (art. 175, Cód. Civil), o vicios propios del acto, como sería la invocación de la simulación. c) Señalamos, finalmente, que prestado el consentimiento ante el oficial público encargado del Registro Civil, el matrimonio emplaza en el estado de familia, sin consideración a la ulterior consumación mediante la cópula.
§ 134. CONSENTIMIENTO LIBRE Y PLENO. - E l art. 172 del

Cód. Civil exige de los contrayentes la prestación de un consentimiento libre y pleno. Lo primero supone ausencia de vicios del consentimiento; lo segundo atañe a la no sujeción de tal consentimiento a modalidades o a la exclusión de efectos del matrimonio. Esta expresión del art. 172 puede considerarse redundante de acuerdo con lo que surge de los arts. 175 y 193 del Cód. Civil.
§ 135. EXCLUSIÓN DE MODALIDADES. - E l art. 193 del Cód.

Civil dispone que la declaración de los contrayentes de que se toman respectivamente por marido y mujer no puede someterse a modalidad alguna. Y, por eso, cualquier plazo, condición o car-

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go se tendrán por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio. Quiere decir esto que los contrayentes no pueden consentir en casarse por un determinado plazo, o hacerlo bajo alguna condición -p.ej., no engendrar hijos, o engendrar determinados hijos- o imponiendo un cargo a alguno de ellos o a un tercero, etcétera. Es claro que difícilmente se conciba que el oficial público aceptara recibir un consentimiento sujeto a semejantes modalidades. Pero aun cuando los contrayentes así lo acordaran en acto separado, y como condición de eficacia de su matrimonio, las modalidades se tendrán por inexistentes, sin perjuicio de la validez del matrimonio. La solución expresa del art. 193 es trascendente, pues a la vista de lo dispuesto en el art. 172, en tanto exige un consentimiento pleno de quienes se casan, podría sostenerse -como, con anterioridad a la ley 23.515, lo afirmó algún autor- que el consentimiento condicional o sujeto a un plazo no es pleno y, por ende, el matrimonio así celebrado sería inexistente. Ello, a nuestro juicio, constituiría un serio valladar a la seguridad jurídica que se trata de preservar mediante la norma del art. 193. Lo cual no impedirá, desde luego, la invocación del incumplimiento de los deberes matrimoniales como eventual causa de divorcio.
§ 136. MATRIMONIO POR PODER Y ENTRE AUSENTES. - El art.

172 del Cód. Civil exige, además, que el consentimiento de hombre y mujer sea prestado personalmente por ellos ante la autoridad competente para la celebración del matrimonio. La ley 2393 admitía el matrimonio celebrado mediante apoderados de uno o ambos contrayentes, que contasen con poder especial en el que se designase expresamente la persona con quien el poderdante habría de contraer el matrimonio (art. 15, ley 2393). A partir de la ratificación de la Convención de Nueva York de 1962, aprobada por la ley 18.444, la doctrina consideró -en general- que, por lo dispuesto en el art. Io de esa Convención,

expresado por éstos en persona". ante el oficial del Registro Civil de su domicilio o del lugar en que se encuentra. habida cuenta de que según lo allí establecido "no podrá contraerse el matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes. si éste.515 ha vedado la posibilidad del matrimonio por poder. sin haberlo retirado posteriormente". luego. Simultáneamente. para facilitar el matrimonio de soldados que se encontraban en el frente de combate. El mandatario de cualquiera de los contrayentes manifiesta por éste. en el segundo apartado del mismo art. 173 y 174 del Cód. el matrimonio entre ausentes. El matrimonio celebrado por mandatario de uno o ambos contrayentes es un matrimonio entre presentes. ha expresado su consentimiento. excepcional. en el matrimonio entre ausentes. expresa también su consentimiento. simultáneamente. En este contexto se ha distinguido el matrimonio por poder del matrimonio entre ausentes.140 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA no debiera admitirse el matrimonio por poder. se advirtió que la Convención prevé. por supuesto. En nuestro derecho no existía disposición alguna de derecho interno que lo previese. el consentimiento matrimonial. ante una autoridad competente. En cambio. Se considera tal aquel en el cual el contrayente ausente ha expresado su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. con carácter excepcional. pero. al disponer que "no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte. Io. y del modo prescripto por la ley. se admite que el consentimiento sea prestado por uno de los contrayentes aunque el otro esté ausente. pero ha sido conocido sobre todo en aquellos países que participaron de las dos guerras mundiales. La permisión del matrimonio entre ausentes es. en el mismo acto que el otro contrayente. La ley 23. Civil. regula el matrimonio entre ausentes o a distancia en los arts. en el sentido de que el consentimiento se expresa ante el oficial encargado del Registro Civil en un solo y mismo acto. Las . el matrimonio queda válidamente celebrado.

Aunque no lo dice la ley. d) El matrimonio se reputa celebrado en el lugar en que se presta el consentimiento que perfecciona el acto. en consecuencia. se aplicarán las normas del Código Civil. 173 requiera que el consentimiento del contrayente ausente haya sido prestado personalmente por éste ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. Aunque. 172. Es indudable que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas deberá. dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento. por hipótesis. de matrimonios a distancia contraídos en la Argentina. . Tratándose. a su vez. b) El contrayente ausente deberá haber expresado personalmente su consentimiento ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. De ahí que el párr. presentada ante el oficial público que celebrará el matrimonio recibiendo el consentimiento del contrayente presente-. a tenor de lo establecido en el art. debe ser ofrecida -es decir. las formas y las condiciones de validez del consentimiento prestado por el ausente se regirán por la ley del lugar en que éste fue dado. se prevé el recurso jurisdiccional para el caso de que el oficial público se negase a celebrar el matrimonio sobre base de la documentación presentada por el cónyuge presente. la ley de ese lugar admitiese la actuación de un apoderado. no será válido el consentimiento expresado por poder si se trata de hacerlo valer en la República. é) Finalmente. a) El deber del oficial público de verificar que los contrayentes no se hallan afectados por impedimentos para contraer el matrimonio y de efectuar el control de mérito acerca de las causas que justifican la ausencia de uno de los contrayentes. reglamentar el modo de hacer operantes estas normas legales mediante las disposiciones regístrales pertinentes. c) La documentación que acredite el consentimiento del ausente tiene una vigencia limitada en el tiempo.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 141 normas reglamentan el matrimonio a distancia al disponer cuanto sigue. Io del art.

ley 2393. o en algún otro caso excepcional. no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El error sobre las cualidades del otro contrayente recae sobre circunstancias personales relativas a éste. la teoría de los vicios del acto voluntario también lo está.No es difícil comprender el sentido que tiene el error acerca de la persona del otro contrayente. los vicios del consentimiento matrimonial.alude ahora a estos vicios del consentimiento: la violencia. de haber sido conocidas por . El art. 16 de la ley 2393: si queriendo casarme con Juana. preexistentes a la celebración del matrimonio y que. . 175 del Cód. 175 del Cód. . el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. es decir. el error. recibe el llamado error qualitatis con relevancia propia. Civil -al igual que lo hacía el art.al hablar del consentimiento en el matrimonio. pudiendo imaginárselo apenas en algún supuesto de matrimonio entre ausentes. 16.142 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA D) V I C I O S DEL CONSENTIMIENTO § 137. es relevante el error sobre las cualidades personales del otro contrayente. ELERROR. en particular. en los términos que lo consagra el art. En cambio. como novedad significativa en relación a la ley 2393. consiento el matrimonio con María. Civil. Pero. Recordamos aquí solamente que dichos vicios son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto voluntario: tradicionalmente. el dolo o la violencia.Si la teoría general de los actos voluntarios está implícita -con sus particulares especificaciones. existe un error sobre la persona. el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que. Es claro que tal tipo de error resulta casi impensable en los hechos. CONCEPTO GENERAL. Estudiaremos. Es el error sobre el individuo físico a que aludía el sustituido art. quien lo sufrió. § 138.

También en las legislaciones civiles de este siglo ha ido abriéndose camino y recibiendo consagración el error sobre las cualidades del otro contrayente. sino cualidades de ella.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 143 quien alega el error. por su entidad. jurídica o social. inaugura la idea de que el error sobre la persona abarca las cualidades directa y principalmente queridas por el contrayente que ve. no impidió que la jurisprudencia rotal. era lo que se expresaba diciendo que sólo invalidaba el matrimonio habiendo mediado error qualitatis in personara redundam. haya sido directa y principalmente pretendida". también la persona física resulta completamente diversa. el Código Civil alemán. y a pesar de haber sido recibida literalmente en el Código de Derecho Canónico de 1917. así. merced a la reforma de 1981 admite también la invocación del error en aquellas cualidades del otro contrayente que. que según los canonistas se inspiraría en la posición del teólogo San Alfonso María de Ligorio. en el otro. aludía al error sobre cualidades que han sido tomadas en consideración como un medio de individualización de la persona. extendiera el error redundans a los casos en que la cualidad moral. "cuando la cualidad. Por eso el canon 1097 del Código de 1983 permite la invocación del error qualitatis. Esta doctrina. que si ella falta. etcétera. falsamente estimada. La idea nos viene de la tradición del derecho canónico que. mas no cualidades que pudieran constituir un simple motivo del consentimiento. a partir de una sentencia de los años 70. está tan íntimamente unida con la persona física. entre nosotros en el Anteproyecto de Bi- . Esta doctrina clásica fue flexibilizándose. El Código Civil español. hubieran sido determinantes de la prestación del consentimiento. La idea de error determinante en la prestación del consentimiento está presente. contra la rígida tradición del Código Civil francés de 1804 que sólo permitía invocar el error dans la personne (art. en sus orígenes. es razonable inferir que lo habrían determinado a no casarse. y luego la ley de matrimonio de 1946. 180). no sólo la simple persona física. el Código Civil italiano de 1942.

De todas mane- . 175.144 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA biloni (art. la fórmula genérica del error determinante permite que cada caso sea estimado por el prudente arbitrio judicial y que. § 139. disponiendo que causa los mismos efectos que ésta. considerándose que el error sobre estas cualidades. que es seguido virtualmente a la letra por el ahora vigente art. El art. A diferencia del Proyecto de 1936 y del Anteproyecto de 1954 (arts.E n tanto vicio del acto voluntario. el dolo viene a calificar la conducta de quien mediante las maniobras. admitida la alegación del error espontáneo sobre las cualidades personales -como lo hace ahora el art.-. defectos físicos irremediables o enfermedades contagiosas o hereditarias. el art. cualquier artificio. 390 y 443. al decir del art. ley 2393-. como vicio del consentimiento matrimonial. que prefirieron la enumeración de supuestos de hecho que pueden caracterizar el error -la honra y buena fama. 10 del Título del matrimonio). condenas por delitos cuyo conocimiento por el otro contrayente le impidiese continuar la cohabitación. Civil-. 16. de acuerdo con esa estimativa. respectivamente). 931 del Cód.o sobre el individuo físico. sirvió para mitigar el rigorismo legal que sólo permitía alegar el error sobre la persona . se lo considere tal. etc.515. El dolo. artificios o maquinaciones ha inducido al otro contrayente a contraer matrimonio. DOLO. Cód. . 175 del Cód. si había sido provocado por dolo. como "toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero. debía ser considerado como invalidante del consentimiento. cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultación dolosa. Pero. 933 asimila la omisión dolosa a la acción. Tradicionalmente. presenta íntima vinculación con el error. obvio es que deberán probarse la acción u ocultación dolosa que ha resultado grave y determinante. astucia o maquinación que se emplee con ese fin". Civil lo define así: "Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto". Si las maniobras han incidido en un error provocado que recae sobre las cualidades personales. Civil según la ley 23.

creemos que el juez. ELEMENTOS DEL DOLO. se ha resuelto que corresponde anular el matrimonio por dolo si la voluntad del marido resultó viciada al desconocer la verdadera personalidad de su mujer. JURISPRUDENCIA. la víctima del dolo no habría prestado su consentimiento. carecer del título de médico invocado. SUPUESTOS ADMITIDOS. se reputa que ha sido esencial. es decir. consideradas por el juez las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega (art. determinante. ha de apreciarse la naturaleza específica del acto. En tal sentido. ENGAÑO SOBRE LAS CUALIDADES PERSONALES Y EL ESTADO DE FA- Así. ser hijo extramatrimonial y. si bien considerado aisla10. . conforme con lo que dispone el art. debe descubrir si el ardid o engaño incidió sobre motivos que hayan sido determinantes en la celebración. que. Bossert . siendo ocho años menor. grave. aun sin mediar dolo. Es de señalar que. Así. p. por encima de todo ello. . pues. y que ejercía la prostitución.ej!.E n virtud de estas directivas se ha admitido que medió dolo en diversos supuestos. b) MILIA.Para juzgar la entidad del dolo como vicio del consentimiento matrimonial. obviamente es menester acudir a las disposiciones generales del Código Civil. 932. El dolo ha de ser. § 141. se ha resuelto que procede la nulidad del matrimonio si el marido resultó ser diez años menor. . ante cada caso concreto. o no pudiéndoselo probar. Para interpretar la gravedad del dolo y su carácter determinante en la celebración del matrimonio. esencialmente dañoso y no recíproco. que había vivido en concubinato con un hombre hasta sólo dos meses antes de la boda. 175 in fine). a la que daba el carácter de sobrina. no tener solvencia alguna. de no haber mediado. de la que se enamoró en tres meses.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 145 ras. ocultándole que tenía una hija extramatrimonial. a) OCULTACIÓN DOLOSA DE CUALIDADES MORALES. un neurótico con tendencias suicidas. § 140.Zannoni. será alegable el error espontáneo si.

en un caso se anuló el matrimonio contraído por quien dijo ser soltero.146 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA damente. si el error es provocado por dolo. probado éste y la gravedad del error sufrido. con- . En un caso se trataba de una mujer que se prestó al matrimonio para provocar los celos de un anterior novio con quien intentaba reconciliarse y en otro debido a que el matrimonio se llevó a cabo sólo por presiones familiares. comprobándose luego que era casado durante el noviazgo y que enviudó sólo pocos días antes de la celebración de las nupcias. si allega al juez la convicción del error padecido en relación a cualidades personales naturalmente pretendidas -como su honorabilidad. supuesto de vicio del consentimiento. Así. que después de la celebración civil realizaría el casamiento religioso. Pero lo importante de la innovación legislativa reside en que. ERROR Y DOLO: DIFERENCIAS. se negó posteriormente a ello. el engaño sobre la edad o sobre el estado de hijo extramatrimonial no constituirían sustento fáctico suficiente para anular el matrimonio. c) NEGATIVA A CONTRAER MATRIMONIO RELIGIOSO.Obviamente. la jurisprudencia admite la alegación del dolo por ocultación que hiciese uno de los cónyuges al otro de su carácter de divorciado. Sin embargo. También algunos fallos han resuelto que media una actitud dolosa en el contrayente que oculta al otro su voluntad de no hacer vida en común o de no consumar el matrimonio o que la celebración sólo se pretende para obtener otros fines. la cuestión se decidirá en razón del vicio de dolo. a su expreso requerimiento. § 142. sin necesidad de poner a cargo del actor la carga de probar las acciones u omisiones dolosas del demandado. d) NEGATIVA ULTERIOR A HACER VIDA EN COMÚN. se valoró la pluralidad de los aspectos de la personalidad del marido que éste deformó dolosamente. . no obstante haber prometido al otro. por sí solo. En general. el engaño sobre el estado de familia puede llegar a constituir. En diversos casos se ha resuelto que medió dolo en el cónyuge que.

al menos teóricamente. lo cual implicaría ejercer también violencia física contra éste. Por ello. Desde luego el error deberá ser determinante y no debe provenir de una negligencia culpable en los términos del art. 937 y ss.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 147 ducta moral.. Civil). VIOLENCIA. además. del Cód. Por supuesto que la intimidación debe reunir los caracteres o condiciones que establece el art. como violencia moral o intimidación (art. posible. 175-. se resolvió que no medió intimidación en el contrayente que se casó . El juez valorará la esencialidad del error -señala el art. Pero el supuesto es bastante improbable en la práctica. 937). En un solo caso llevado a los estrados judiciales. pues el matrimonio no se funda en tales apreciaciones desde el plano jurídico. 939). En cambio. Civil: existencia de injustas amenazas. 175 del Cód. la intimidación es. 929 del Cód. En el primer caso sería menester que se ejerciera sobre uno de los contrayentes una fuerza física irresistible (cfr. denotando que deberá analizar si las circunstancias o cualidades pretendidas son esenciales. 936). etc. Además las circunstancias personales falsamente apreciadas y naturalmente pretendidas deben conducir a un error esencial. las maniobras dolosas. . no sería esencial el error que recae sobre la situación patrimonial del otro contrayente. Cód. § 143. teniendo en cuenta el carácter público del acto de celebración y la intervención del oficial público. Debe tenerse en cuenta que "no hay intimidación por injustas amenazas. y puede importar tanto violencia física (art. arts. buenas costumbres.podrá invocar el error espontáneo sin necesidad de acreditar. art. cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios" (art. Civil menciona también la violencia como vicio del consentimiento matrimonial. se anuló un matrimonio contraído bajo amenazas contra la vida del contrayente y de su madre.El art. 936) para obtener de este modo su consentimiento. Por aplicación de esta norma. Civil. 897 y 900. Este vicio incide sobre la libertad en el consentimiento (cfr.

válido cuando los cónyuges creyeron poder limitar sus efectos legales. en cambio.ej. se recuerda el caso de una polonesa. Civil). la Corte rechazó el recurso considerando que. en cambio. de nulidad absoluta. pues su intención no era establecer un hogar conyugal. que se casó con un italiano para obtener la nacionalidad de éste. es. . entendiendo que se estaba frente a un supuesto de ausencia de consentimiento y. § 144. . La Corte de Casación francesa resolvió de distinto modo cada uno de estos casos. por lo tanto. El temor reverencial no puede alegarse como supuesto de intimidación (cfr. si el matrimonio es nulo por la falta de consentimiento cuando los esposos sólo se prestaron a la ceremonia teniendo en vista obtener un resultado extraño a la unión matrimonial.El consentimiento puede ser simulado ante el oficial público encargado del Registro Civil. fundada en el art. o pretendiendo sólo limitar sus efectos. En el segundo. art. Así.. pero entendemos que si el ascendiente ejerciera sobre el descendiente una auténtica intimidación. 940. especialmente cuando dieron su consentimiento para dar al hijo común el carácter de legítimo. objetivamente considerada. En el primero declaró nulo el matrimonio. sino sólo legitimar un hijo común. p. el consentimiento resultaría viciado. Cód. lo que le permitiría regresar a su país. En otro caso ios futuros cónyuges habían convenido que al día siguiente de la celebración del matrimonio demandarían el divorcio. 146 del Code. SIMULACIÓN Y RESERVA MENTAL. hecho que estaría probado. regreso que le habría sido imposible si conservaba su nacionalidad de origen. refugiada política en París. En la jurisprudencia extranjera se registran casos en que los contrayentes se prestaron al matrimonio teniendo en vista obtener un resultado ajeno a la unión matrimonial misma. reputando que el acto era simulado y simple apariencia.148 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA con una mujer bajo amenaza de iniciársele querella por violación de ésta.

Pero aquí opera la reserva mental como ocultación dolosa (cfr. trasciende sustancialmente la declaración de la voluntad de los contrayentes ante el oficial público encargado del Registro Civil.no pueden. Al considerar algunos supuestos de dolo admitidos por la jurisprudencia. 193 del Cód. alegar que su consentimiento estuvo viciado. se estaría frente al típico supuesto de reserva mental. Ello queda corroborado. Y ello teniendo en cuenta que. como aquel en que la mujer se prestó al matrimonio para provocar celos de un novio anterior con quien no había logrado reconciliarse. art. . El matrimonio fue. ya que las relaciones jurídicas que engendra el matrimonio no son susceptibles de actos de autonomía privada. Civil). merced al control de legitimidad del oficial público. frente al otro de buena fe. La declaración de voluntad de cada contrayente es una típica declaración recepticia en la que. la simulación es intrascendente como vicio propio del acto. además. juzgamos que no puede propugnarse su alegación como supuesto de nulidad de las nupcias. hemos visto que se juzgó anulable el matrimonio en casos en que uno de los contrayentes ocultó al otro su voluntad de no hacer vida en común o de no consumarlo. En ese caso habría que valorar la conducta asumida por ese contrayente que. teniendo en consideración obtener un resultado que sin la celebración no hubiesen logrado -como en los casos recién recordados. Quienes consintieron en el matrimonio. pretendiendo otros fines. Además debe tenerse en cuenta que la simulación no es un vicio del consentimiento. Claro que si sólo uno de los contrayentes prestase simuladamente su consentimiento. Cód. 933. en rigor. Civil. en el sentido de que la declaración de los contrayentes de que se toman por marido y mujer no puede someterse a modalidad alguna. querido por los contrayentes y como el consentimiento no puede recaer sobre su objeto. desde este punto de vista. por lo dispuesto en el art. declara una voluntad no acorde con su querer interno.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 149 Dejando de lado que nuestra ley no prevé la simulación como vicio propio del acto jurídico matrimonial. en el matrimonio. asienta la estabilidad del matrimonio mismo.

: ¿Es justa la causa de oposición? ¿Debería el juez autorizar. en el acto. los padres de Pedro hacen saber que su hijo padece sida. de la negativa. El oficial público del Registro Civil omitió exigir „ la presentación del certificado prenupcial.-• cial público suspender el acto? En caso afirmativo. especialmente eíart. ha recaído en su enfermedad mental. CASOS PRÁCTICOS a) Marta y Santiago. se hallaba afectado por una enfermedad venérea en período de contagio. el oficial público del Registro Civil al advertir el impedimento en el trámite de las diligencias previas. Sala D. aplicando las disposiciones legales vigentes. ¿Qué aconsejaría usted? ¿Qué aspectos de la situación global deben contemplarse para el consejo que se requiere? b) Erna. en compañía de los adoptantes concurren a consultar si existe algún modo de superar la situación.•'• dicialmente más tarde.150 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA L E C T U R A S Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA Fallo de CNCiv. LL. ¿Debe el ofi. Acredita. 6/11/79. un hermano de Sandra deduce oposición a la celebración aduciendo que ella está privada de razón. 1980-C-55. madre de Luisa. Analice las consecuencias y dé los fundamentos. Juan. . desean contraer matrimonio al llegar a la mayoría de edad. Algunos años más tarde fallece Erna. que es mayor de edad. en razón de que sus padres " no asienten en el matrimonio que quiere contraer. del Cód. al casarse. ¿qué trámites subse. Civil. la celebración del matrimonio si María conociendo la enfermedad de Pedro : acepta casarse con él? e) Hugo. que es menor de edad. 167 y concs. c) El día en que Roberto y Sandra concurren al Registro Civil para contraer matrimonio. En razón de ello. les hace saber que no podrá casarlos. Marta y Santiago. no obstante. que Sandra fue declarada insana algunos años atrás y que. Analizar los dictámenes del asesor de menores de Cámara y de los fallos de primera y segunda instancia y proyectar una resolución con base en los mismos hechos._ guirán a la oposición? d) Pedro. enviuda y contrae matrimonio con su tío.. Sin embargo. si bien fue rehabilitada ju. y en el momento en que el oficial público va a dar comienzo al acto. Requeridos por la causa :~. requiere judicialmente autorización para casarse con María. adoptados simplemente y no existiendo entre ambos vínculo consanguíneo. Juan consulta si puede contraer matrimonio con Luisa.

Si usted fuera el juez. h) Federico y Laura contrajeron matrimonio en 1950. ¿qué medidas de investigación adoptaría? ¿Sobre qué aspectos indagaría? Imagine un supuesto de hecho y proyecte la resolución. atropello y mató al primer marido de Carolina. El Registro Civil advierte entonces que el acta de matrimonio no está firmada por los contrayentes. éste. Vivieron juntos hasta el fallecimiento de Laura. g) Una mujer de dieciocho años quiere casarse con un hombre de veintidós años y acude al juicio de disenso por falta de autorización de sus padres. Su esposo requiere un testimonio de la partida de matrimonio para iniciar la sucesión. ¿Pueden los padres de Laura excluir a Federico de la sucesión aduciendo que el matrimonio es inexistente o que está viciado de nulidad? ¿Qué hechos debería probar Federico para oponer el vínculo matrimonial con Laura? . ¿Existe impedimento entre Carolina y Mario? Dé el fundamento. en el desarrollo de una carrera automovilística.ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL 151 f) Carolina pretende casarse con Mario.

.

y que son el contenido del estado de familia. Básicamente. arts. La validez de! matrimonio presupone. en todo caso. Cód. el derecho impide la configuración de una relación matrimonial idónea a través de su anulabilidad. a su respecto. pues si así fuese. LAS DENOMINADAS CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL. estructuralmente. efectivizar la atribución subjetiva de las relaciones jurídicas familiares que aquél determina ministerio legis. aunque -ya veremos.Hemos anticipado que. 221 y 222. en cuanto los contrayentes del matrimonio inválido no logran. el acto jurídico matrimonial es un acto subje- . a la idoneidad del acto jurídico matrimonial como fuente de la relación jurídica que constituye: el estado de familia o estado matrimonial. a) Ineficacia del emplazamiento. la nulidad del acto jurídico matrimonial se traduce en su ineficacia. . b) Ineficacia de los efectos del emplazamiento.CAPÍTULO VI NULIDAD DEL MATRIMONIO A) D E LA NULIDAD DEL MATRIMONIO EN GENERAL § 145. que el acto jurídico no presenta vicios o defectos de legalidad originarios. . § 146. entonces. el matrimonio está sujeto a condiciones de validez. Civil). o sea en la privación de sus efectos propios. Se atiende.no en forma absoluta (cfr. existentes al tiempo de la celebración.Como todo acto jurídico. CONCEPTO.

Estos elementos estructurales son las denominadas condiciones de existencia del matrimonio. a la postre. según el art. Civil). 220. Civil). ser tres. b) Prestación del pleno y libre consentimiento de los contrayentes. a instancia exclusiva del otro cónyuge. 3 o . No hay otros supuestos de nulidad en nuestra ley de matrimonio civil. en forma personal.154 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tivamente complejo. inc. respecto del acto jurídico matrimonial. Civil) o de vicios en su consentimiento (art. suponen su existencia estructural. a) Diversidad de sexos de los contrayentes. art. la distinción entre nulidad e inexistencia del acto jurídico se debió fundamentalmente a dos circunstancias: . Pero. Cód. pero. de Derecho Canónico de 1983). Cód. que éstos sean hombre y mujer. 172 del Cód. como en el derecho canónico (cfr. constituido por el consentimiento de los contrayentes (art. canon 1084.. Civií) y el control de su legalidad ejercido por el oficial público encargado del Registro Civil en un típico acto administrativo (cfr. 172. y así fue expuesta por Zachariae y gran parte de la doctrina francesa. opera como supuesto de nulidad relativa. además. que el acto no está afectado en los presupuestos que la ley determina para que produzca. en cambio. que resultan. c) Intervención del oficial público del Registro Civil en la recepción del consentimiento de los contrayentes. en nuestro derecho positivo. en aquel contexto. impotentia coeundi (cfr. Cód. 166. En cuanto a la impotencia de uno de los contrayentes. art. Civil. los presupuestos o condiciones de validez se refieren. es decir. Cód. 186 y concs. Ya hemos explicado que. Civil). La teoría de la inexistencia cumplió una función integradora del régimen de ineficacias en el derecho francés. Cód. sus efectos propios. Las condiciones de validez del acto. 175. art. Cód. en plenitud. si bien no ha sido reputada como impedimento dirimente. a la inexistencia de impedimentos dirimentes entre los contrayentes (cfr.

evidentemente no podían generar un vínculo matrimonial válido. desde luego. a que -por conceptuarse la nulidad una sanción. Se coincidió en que la diferencia de sexos entre los contrayentes y la intervención del oficial público en el acto eran verdaderas condiciones de existencia del matrimonio. cuando por situaciones sobrevinientes. todos los supuestos en que un matrimonio es inválido como acto jurídico. la ineficacia del matrimonio puede predicarse. TE CELEBRADO. obligación alimentaria. la doctrina francesa propuso otros supuestos de inexistencia. NULIDAD E INEFICACIA DEL MATRIMONIO VÁLIDAMEN- . Sin embargo. era evidente que el acto no podía juzgarse válido o eficaz.Es útil tener presente que la noción genérica de ineficacia comprende. Al aceptar que no hay nulidad si un texto de la ley no la sanciona. también.gr.NULIDAD DEL MATRIMONIO 155 en primer lugar. 146 del Code que dispuso que "no hay matrimonio cuando no hay consentimiento". A partir del art.los ex cónyuges recuperan la aptitud nupcial.. en segundo término. Como se sabe. § 147. el juez decreta el divorcio vincular. la ineficacia puede también señalarse en el acto válido. se disuelve el vínculo y. la relación matrimonial se extingue. se infirió el primer supuesto de inexistencia de matrimonio: la falta absoluta del consentimiento. a que el Code no había acogido normativamente una teoría general de las nulidades y. la doctrina francesa comenzó por enfrentarse con supuestos (precisamente tomados del derecho matrimonial) en que.se reputó que no había nulidad sin texto expreso de la ley que la consagre (pas de nullité sans texte). En este capítulo nos hemos de ocupar específicamente de la ineficacia que deviene de la nulidad del matrimonio. en razón de causas sobrevinientes y que no atañen al acto jurídico válidamente celebrado. si bien no estaba prevista la nulidad. ello . Se trata de la ineficacia sobreviniente del matrimonio válidamente contraído por causa de la sentencia de divorcio. aunque pervivan algunos efectos por imperio de la ley -v. supuestos que si bien no estaban taxativamente previstos como casos de nulidad. es decir.

228 dispuso que "las disposiciones de este Código sobre la nulidad de los actos jurídicos. EL CÓDIGO CLVIL Y LA LEY 2393. cabida. a diferencia del Código Civil.156 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA es. De este modo. . art. o con su autorización. lógicamente. LA CUESTIÓN DE LA ESPECIALIDAD ANTECEDENTES: DEL RÉGIMEN DE NULIDADES MATRIMONIALES. inspirándose en el método del Esbogo de Freitas (libro I. Vélez Sársfield entendió estructurar un régimen de ineficacias aplicable a todo acto jurídico. 1431 y 1435). en cambio. sin embargo. Éste había sido también el sistema de Freitas.). 944. el Esbogo preveía los casos de nulidad del matrimonio (arts. son extensivas a los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica". § 148. 944 y ss. la ineficacia provocada en razón de vicios sustanciales de legalidad originarios del acto. III). 225). El art. En otro capítulo nos ocuparán los casos de divorcio y de separación personal que presuponen un matrimonio válidamente contraído pero que deviene. Para aquellos que hubiesen sido celebrados ante ella. . Así lo expresa claramente en la nota a la Sección II del Libro Segundo. dentro de la cual el matrimonio tendría. 229 extendía seguidamente a estos matrimonios las causales de nulidad de los celebrados ante la Iglesia Católica. regían exclusivamente las normas del derecho canónico y el juzgamiento de la nulidad quedaba sustraído de la jurisdicción civil (art. en la amplísima concepción del art. y dentro de ella legisló también con carácter general sobre su nulidad (art. secc. Consecuente con esa metodología.El Código Civil argentino. estableció una teoría normativa general del acto jurídico (cfr. y. 1037 y siguientes). con la excepción de la necesidad de la asistencia del párroco. que la aplicación supletoria de las normas del Código sobre nulidad de los actos jurídicos se previo sólo para los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica. Es importante puntualizar. para el futuro. el art. aunque. ineficaz por efecto de la sentencia judicial. sustituida por la asistencia del sacerdote de la comunión de los esposos. Vélez Sársfield se remitió a las causales del derecho canónico.

Además esta formulación recogía la doctrina y jurisprudencia de la Corte de Casación francesa. adviértase que como por ello mismo se juzga que todas las nulidades tienen carácter virtual. Por vez primera. que. 228 del Cód. deben situarse los argumentos del senador Derqui. organizaba un régimen de nulidades que no se remitía. no hay nulidad de matrimonio sin precepto que la establezca. 93 decía: "Las disposiciones de este Código sobre nulidad de los actos jurídicos. al fundar la propuesta de supresión: "Si estudiamos las causas de nulidad de los actos jurídicos. en Francia. pues. en nuestro derecho positivo. se legislaba sobre la nulidad del matrimonio. a diferencia del Código Civil. que este artículo debe suprimirse". Civil. pueden ser bastantes para servir de fundamento a una acción de nulidad. por otra parte. son extensivas a la nulidad de los matrimonios". al derecho canónico. que planteó la doctrina de la especialidad del régimen de nulidades matrimoniales. no tendría objeto. ya que deben inferirse en todo supuesto de violación de leyes prohibitivas. por cuanto el Code no contenía normas generales en materia de nulidad de los actos jurídicos. obvio pero indiscutible. como lo hacía el art. el . El art. a la sazón predominantes.NULIDAD DEL MATRIMONIO 157 En el proyecto de ley de matrimonio civil remitido por el Poder Ejecutivo al Senado de la Nación en 1887 se reprodujo el principio del art. Pero este artículo fue suprimido al discutirse el proyecto con las modificaciones que le había introducido la comisión del Senado. desde que en las modificaciones que proponemos están previstas y claramente expresadas todas aquellas causas que. 228 del citado Código. Estos razonamientos partían de un hecho fundamental: el proyecto de ley de matrimonio civil. en este contexto. dada la naturaleza y los fines del contrato que nos ocupa. Por cierto que el planteamiento. se hacía desde una perspectiva diferente. veremos que ofrecería graves inconvenientes el consignar una disposición tan general. que se sintetizaban en la clásica fórmula: pas de nullité sans texte. Sin embargo. Creemos. Dijo en aquella oportunidad el senador Manuel Derqui.

En general. o si. referentes a las demandas de nulidad del matrimonio). pues. Civil no afecta a la naturaleza del acto jurídico matrimonial. 1036 y siguientes). teniendo en cuenta: 1) que nuestro Código Civil. y 4) que la aplicación subsidiaria del régimen general de nulidad de los actos jurídicos en materia matrimonial permitiría integrar ciertas lagunas del régimen de la ley 2393 (principalmente. como lo denotan las acotaciones del propio Vélez Sársfieíd al anotar el Título II. aun a pesar de prohibiciones de la ley. en cambio. la doctrina argentina debatió si el régimen de nulidades matrimoniales organizado por aquélla era especial. Sección Segunda. 1037 y ss. b) Otros autores. Civil es subsidiariamente aplicable al régimen de nulidades matrimoniales. en cambio. Durante los cien años de vigencia de la ley 2393. a diferencia del derecho francés. el matrimonio contraído. 93 del proyecto original enviado por el Poder Ejecutivo. legisla sobre la nulidad de los actos jurídicos con carácter general. Sin embargo. 180 a 202. Libro Segundo. estos autores coincidían en que el art. coincidía en que si no estaba expresamente sancionada la nulidad en el capítulo IV. del Código. inspirado en Freitas. del Cód. título V del Code (arts. del Cód. 1037 y ss. en lo relativo a la declaración ex ojficio). existían matices dignos de señalar. 2) que los antecedentes parlamentarios que conducen a la supresión del art. reputaron que las normas de la nulidad del matrimonio constituyen un régimen especial de la nulidad de los actos jurídicos en general. 3) que la aplicación subsidiaria del art. debía reputarse válido. debían aplicarse subsidiariamente las normas del Código Civil respecto de los actos jurídicos (art. no tienen valor interpretativo. a) Un sector de la doctrina consideró que las disposiciones del Código Civil eran de aplicación supletoria o subsidiaria respecto a la nulidad del acto jurídico matrimonial. . La doctrina clásica francesa.158 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA principio pas de nullité sans texte importaba consagrar una derogación del derecho común en favor de la validez del matrimonio.

17. Además. si bien rechazaron la aplicación supletoria del art. . Civil. no existen en materia matrimonial nulidades virtuales o implícitas a que conduce la aplicación del art. 1037 y ss.NULIDAD DEL MATRIMONIO 159 /) Algunos autores. ley 16. Así. Civil no fue reproducido por aquélla. p. antes de su derogación por la ley 17.. etcétera).359-. ley 12. 12.668-. consideraban aplicable al régimen de la ley 2393 el art. como lo anticipamos en el parágrafo anterior. Recordamos.668). IMPORTANCIA DÉLA CUESTIÓN.331 y art. Civil. ley 11. que esta conclusión ha sido sostenida también por algunos autores partidarios de la especialidad por entender que el art. § 149. sin asistencia del curador -art. 13. lo que conducía a admitir las llamadas nulidades implícitas o virtuales en todo supuesto en que exista una prohibición de la ley para la celebración del matrimonio sin sanción prevista (como en el caso de matrimonio contraído por personas afectadas por enfermedades venéreas en período de contagio -art. la nulidad del matrimonio celebrado por un contrayente afectado de enfermedad venérea en período de contagio (art. Mientras que los sostenedores de la subsidiariedad del régimen de ineficacias del acto jurídico general propondrán ello en los casos en que existe una norma prohibitiva sin sanción de nulidad en el régimen matrimonial. 10. ley 16. 18 del Cód. 18 del Cód.331 y art.ej. 18 del Cód. 18 del Cód. rechazaba la aplicación subsidiaria del art. a) Para los sostenedores de la especialidad. teniendo en cuenta que el art. Io. ley 12. ley 2393-. 228 del Cód. Civil. el caso del matrimonio contraído con impedimento de lepra -art. Civil para admitir la existencia de nulidades implícitas. 2) Pero la generalidad de la doctrina de la especialidad sostuvo una posición radical en el sentido de que el régimen de las nulidades de la ley 2393 era un sistema autónomo. del Cód. o.711. y fue expresamente eliminado del proyecto. o el del sordomudo interdicto. Civil constituye una norma general que comprende todas las situado- .Adherirse a una posición o a otra lleva a consecuencias distintas. Io.

b) Para la doctrina que propugna la aplicación subsidiaria de las normas generales en materia de nulidad de los actos jurídicos.. Aun en un proceso incidental -tal el caso de la tramitación de un juicio por alimentos-. LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL DESPUÉS DE LA LEY 23. o en un proceso cuya causa petendi es otra -v. la ley enumera como legitimados para promoverla.160 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA nes en que las prohibiciones de las leyes no vayan acompañadas de los efectos que provoca la contravención. Así. Si se aceptara la aplicación supletoria del art. consideran que ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sino desde que se dicte sentencia judicial a petición de quienes. art.515 no prescribe expresamente que el régimen de nulidades matrimoniales es especial y que no resultan aplica- . el juicio de divorcio-. en cambio. etcétera.La reforma al régimen del matrimonio civil dispuesta por la ley 23. 986 del Cód. que permite y obliga al juez a declarar la nulidad aun de oficio.515. Civil. Civil). siquiera. La doctrina de la especialidad no acepta la nulidad del matrimonio por vicios formales en cuanto la ley no ha previsto la nulidad en el supuesto. Los sostenedores de la especialidad. si advierte manifiesta la nulidad. § 150. 1047 del Cód. cuando se trata de nulidad absoluta que aparece manifiesta. tal régimen sería aplicable a falta de previsión expresa en las normas del derecho matrimonial si el acto jurídico muestra vicios formales. . el juez. Civil. o una acción de reclamación de la filiación matrimonial intentada por quien se dice hijo (cfr. es obvio que su declaración por el juez no requeriría. la promoción de una acción de nulidad.gr. Civil en materia de nulidades matrimoniales. resultaría de aplicación el art. taxativamente. si hubiese intervenido un oficial público incompetente en razón del territorio. Cód. c) Para la doctrina de la subsidiariedad del régimen de nulidad de los actos jurídicos. 254. sería nulo o anulable el matrimonio por vicios de forma por aplicación del art. En consecuencia. 1047 del Cód. si el acta de celebración del matrimonio careciese de alguna de las enunciaciones esenciales. debería declararla de oficio.

de interpretación rectora en una adecuada hermenéutica. Es decir. NUESTRA POSICIÓN. implícito en nuestra tradición jurídica.Participamos de la teoría de la especialidad. las disposiciones relativas a la nulidad de los actos jurídicos en general. 1047. sus efectos. como la propiciaba la doctrina de la subsidiariedad para los supuestos de nulidad absoluta que fuere manifiesta (arg. pues. Civil).Zannoni. Civil). no cabe la declaración de nulidad de oficio. Civil). Cód. ni encuadrar en ella supuestos que escapen a los expresamente pre11. 18.. etc. aunque vale tener presente que. De este modo. no admitir nulidades virtuales o implícitas (art. Es el principio del favor matrimonii. A nuestro juicio. clásico en el derecho canónico y. su alegación. Cód. el último párrafo del art. Bossert . De tal suerte. que el legislador. art. sobre todo* teniendo en cuenta que la nulidad puede acarrear la disolución de la familia. en apoyo de la tesis de la especialidad -además de los argumentos clásicos-. 228.NULIDAD DEL MATRIMONIO 161 bles. al establecer los supuestos de nulidad del matrimonio. § 151. El favor matrimonii significa la actitud o predisposición del legislador a conceder un trato especial de protección al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades. dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. . subsidiariamente. para nosotros. lo hace en consideración especial a la naturaleza de la unión matrimonial y. debe considerarse. el intérprete debe propugnar la interpretación restrictiva de los supuestos de nulidad matrimonial. y contando en nuestro derecho positivo con los antecedentes expresos que nos muestran la supresión de una norma que reenviaba al régimen general de nulidades (art. se agrega. . según el cual ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule. la colocación de los esposos en calidad de concubinos y la filiación extramatrimonial de los hijos nacidos de la unión. Debe entenderse. Queda en pie la disputa doctrinal. 239 del Cód. ahora. Civil. actúa un principio trascendental que. Cód. y además de los argumentos tradicionalmente esgrimidos en su favor que hemos reseñado.

La doctrina concuerda. p. Civil. DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD Y LA INEXISTENCIA. Y en todos los casos bastará que el juez compruebe la ausencia . permite a éste negar todo efecto al pretendido matrimonio. Civil. como los que derivan del art. pues el art. pero también. en los supuestos del matrimonio putativo (ver arts. § 152. 239 del Cód. los arts. Civil. 219 y 220 del Cód. para que se declare la nulidad del matrimonio. c) La inexistencia del matrimonio puede ser alegada por cualquier persona que tenga un interés aunque fuera meramente moral.515. ella debe ser dictada en proceso "promovido por parte legitimada para hacerlo". provoca que el acto sea privado de todo efecto. En cambio. como ya señalamos. podrá señalarse en el curso de ese juicio la inexistencia del matrimonio. un reclamo de alimentos. 1047 del Cód. un divorcio. 239 dispone expresamente que. mientras que la inexistencia. mediante la ley 23. es decir. la declaración de nulidad no obsta al reconocimiento de ciertos efectos. a) La declaración de nulidad exige la promoción de la acción judicial respectiva. Además. 6o de la ley 11. Civil). que permite la declaración de oficio de la nulidad absoluta que vicia un acto jurídico. A la vez que la teoría de la inexistencia cumplía una función integradora en el régimen de ineficacias.. que ha incorporado el texto actual del art. en destacar las siguientes. un juicio de petición de herencia. y en cualquier causa.162 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA vistos en la ley.ej. en los supuestos clásicos. puede ser opuesta como excepción ante una acción que se funda en el matrimonio. 221 y 222. ha quedado definitivamente en claro que no resulta aplicable el art. comprobada por el juez en el proceso. en materia matrimonial.357 en cuanto a responsabilidad de un cónyuge por las deudas contraídas por el otro. en general. permitió efectuar distinciones en cuanto a los efectos que conlleva la declaración de nulidad. b) La inexistencia del matrimonio. 132. si en un juicio de índole puramente patrimonial se invocaran determinados efectos del matrimonio. Cód.

la nulidad sólo podrá ser promovida por quienes pudieron oponerse a la celebración del matrimonio o por cualquiera de los cónyuges. a diferencia de la nulidad que. DERECHO ARGENTINO. En cambio. la nulidad sólo puede ser declarada por sentencia dictada al cabo de un procedimiento que tiene ese fin específico. aunque las partes hubieran obrado de buena fe. y que debe ser promovido por algunas de las personas legitimadas para ello. Añade esta norma que el acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles. 220). mantiene esta categoría de ineficacia señalando. comprobado ello. El vigente art. que es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer. . en los casos de nulidad absoluta. no obsta a la caducidad de la acción respectiva (art. oficiando a tal efecto el Registro pertinente. al establecer que es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de los contrayentes expresado ante el oficial público del Registro Civil. como hacía el art. o.NULIDAD DEL MATRIMONIO 163 de uno de los elementos que hacen a la existencia del matrimonio. Civil. Por cierto. 14. los cuatro incisos de la norma. pero ella careciera de uno de los requisitos para su existencia. en su caso. 14 de la ley 2393. 239. § 153. a que se declare la nulidad de un acta referida a un matrimonio inexistente. d) La inexistencia del matrimonio impide la confirmación. debe serlo por las personas que mencionan. También podrá cualquier interesado -con total prescindencia de quienes se hallan legitimados para promover un juicio de nulidad de matrimonio. en determinados supuestos. para cada caso. específicamente. para que considere que éste no existe. ante la autoridad competente para celebrarlo. en los casos de nulidad relativa (art. la caducidad del derecho a alegarla. con las consecuencias jurídicas que de ello deriven. . Civil).515.La ley 2393 recogió la teoría de la inexistencia en el art. según la ley 23.promover una acción destinada. el juez deberá ordenar su anulación. 172 del Cód. Cód. si se hubiera labrado acta del matrimonio.

declarándose falsa el acta de matrimonio. 293. a saber: a) IDENTIDAD DE SEXOS ENTRE LOS CONTRAYENTES. Se ha recordado un caso. La hipótesis exigiría o la complicidad del oficial en cuanto éste se aviniese a celebrar un matrimonio entre dos hombres o dos mujeres o. art. De manera que corresponderá considerar que ha mediado matrimonio si el hermafrodita lo ha contraído en función del sexo que en él es predominante. Sin embargo. pues. 298. contrajo matrimonio con otro hombre. Se los condenó por falsedad ideológica de instrumento público (cfr. El art. Cód. b) AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO PERSONALMENTE PRESTADO POR Como ya estudiamos. a partir de la vigencia de la ley 23. es decir. la ciencia médica moderna sostiene que siempre hay un sexo predominante.515. Sería. Ésta es la solución del derecho canónico. Cód. lo cual constituye una hipótesis difícilmenLOS CONTRAYENTES. pues. que nos parece acertada. Desde luego. respecto del abuso de funciones del oficial público del Registro Civil. simulando ser mujer. Penal). En cualquiera de los casos existiría falsedad ideológica de instrumento público (art. pertenecer al otro sexo. y.164 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Puede sostenerse. que la ley 23. 172 es claro en que los contrayentes deben ser hombre y mujer. el art. El caso del matrimonio del hermafrodita podría plantear dificultad acerca de la consideración sobre su existencia. art. en que un hombre. que alguno de los contrayentes simule o aparente. en su caso. Penal. Penal). inexistente el matrimonio celebrado por medio de apoderados de uno o de ambos contrayentes. legitimando al mismo tiempo un pretendido hijo de ambos. falta absoluta de él-. 293. . falseando su identidad. aunque aparezcan en una persona manifestaciones del otro sexo. será también inexistente el matrimonio si no ha mediado prestación de consentimiento -ausencia de consentimiento. 172 exige que el consentimiento de los contrayentes sea prestado personalmente por hombre y mujer. Cód.515 ha conservado como casos de inexistencia los de la sustituida ley de matrimonio civil.

ya antes enumeradas. etc. 172 infine.. es el matrimonio celebrado ante el ministro de la religión de los contrayentes. sino las diferencias con la nulidad. 166. pero puede serlo ante cualquier magistrado o funcionario judicial en los casos de matrimonio en peligro de muerte. Civil.515. c) AUSENCIA DEL CONSENTIMIENTO ANTE LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA CELEBRAR EL MATRIMONIO. Habitualmente el consentimiento debe ser expresado ante el oficial público encargado del Registro Civil (art. a su respecto. La recepción de la teoría de la inexistencia en los tres supuestos señalados conlleva a que el acto "no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe" (art. Io a 4o. consideró que en estos supuestos se estaría ante casos de inexistencia del matrimonio para el derecho argentino.NULIDAD DEL MATRIMONIO 165 te pensable en los hechos. Sería. CIONAL. Alguna doctrina. anterior a la reforma de la ley 23. sin celebración ante el oficial del Registro Civil. 188. el régimen del matrimonio putativo (arts.E l art. No admitiendo nuestro derecho otra celebración que no fuere ante la autoridad competente establecida en el art. salvo que el oficial público hubiese asentado falsamente en el acta un consentimiento inexistente. claro. . 221 y 222). § 154. 188 del Cód. 160 del Cód. Otro caso. 196. 2o). Cód. a nuestro juicio. párr. Pero. celebrados por extranjeros domiciliados en el país ante su respectivo cónsul. En nuestra jurisprudencia se registran algunos casos de matrimonios consulares. Civil). ni la limitación de los legitimados para promover la acción. es decir. Cód. pues. Es decir que no regirá. Civil). inexistente el no celebrado ante la autoridad competente. 6o ó 7o del art. si no es posible hallar al oficial público encargado del Registro Civil (art. dichos matrimonios se han de reputar sin valor o como inexistentes. INEFICACIA DE MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXINTERNA- TRANJERO MEDIANDO IMPEDIMENTOS DE ORDEN PÚBLICO . Civil establece que no han de reconocerse los matrimonios celebrados en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incs.

así como los impedimentos impedientes (falta de asentimiento de los representantes legales de los menores -art. inc.) son sólo de orden público interno. y a los impedimentos de ligamen y de crimen (art. 11 y 13. se trata del desconocimiento de eficacia extraterritorial que tiene en cuenta el orden público. 2 o mencionaba a los derivados del parentesco por consanguinidad. en la Argentina. el impedimento no se basa en la circunstancia de que el sordomudo esté privado de razón. 4 o . Los impedimentos calificados por el derecho interno como de orden público internacional provocan la ineficacia extraterritorial del matrimonio que se hubiere celebrado en el extranjero. El artículo que comentamos mantiene los supuestos que preveía el art. aprobación de las cuentas de la administración de la tutela -art. ligamen y crimen-. 167-. Existen ciertos impedimentos dirimentes que son de orden público internacional para el derecho argentino. inc. simple o plena. además. como en la ley 2393. 166. dieciséis años la mujer y dieciocho el hombre). Io a 3 o .166 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA en realidad. sino en el hecho de que no ha podido mani- . 9 o ). 166. a tal matrimonio (conf. al respecto. matrimonios celebrados mediando los impedimentos de parentesco. art. doctrina de los arts. 171-. el art. ya que el desconocimiento de la eficacia extraterritorial se limita a privar de efectos. incluyendo. que provocan sólo la nulidad relativa del matrimonio (conf. etc. los impedimentos derivados de la falta de edad mínima para contraer matrimonio (ahora. tratados de Montevideo de 1889 y 1940. por afinidad. 220). la validez del matrimonio se juzgará conforme a la lex loci celebrationis. Quedan excluidos. 2 o de la ley 2393 -esto es. Ello no implica juzgar sobre la eventual validez que ese matrimonio puede tener según la lex loci celebrationis. respectivamente). el derivado de la adopción. Tales impedimentos. El artículo omite también el caso del matrimonio celebrado por contrayente afectado de sordomudez que no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera (art. Como lo explicamos en su lugar. y de la privación de razón. según se dispone en el art. incs. 5 o y 6o). 9o. En la sustituida ley 2393. de modo que.

el juez argentino deberá considerar el derecho del lugar de celebración. con lo dispuesto en el art. Tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero. de . se rige por la ley del lugar de la celebración. corresponde tener en cuenta que el art. 159 del Cód. Las condiciones de validez extrínsecas atañen. quienes pudieron dejarlo para contraer el matrimonio a fin de no sujetarse a las leyes que rigen en este sentido. § 155. 172.NULIDAD DEL MATRIMONIO 167 festar el consentimiento en forma inequívoca. aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que rigen en él. la validez del matrimonio. que. De- jando a salvo los supuestos estudiados en el parágrafo anterior. Civil. LEY APLICABLE A LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO. en cambio. De tal modo este mal llamado "impedimento" queda involucrado en la hipótesis de un matrimonio inexistente en los términos que resultan del art. con carácter general. sin interesar el derecho o la ley del domicilio de los contrayentes. Civil dispone que las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración. tanto en lo relativo a sus presupuestos. De todos modos -como ya lo estudiamos-. 13 del Tratado de Montevideo de 1940. lo cual atañe. 2°. como al cumplimiento de las formas. la forma del acto y su existencia y validez. Constituye esta solución una clara aplicación del principio locus regit actum. párr. que se refieren a la capacidad de las personas para contraer matrimonio. a la prestación del consentimiento "pleno y libre" que exige el art. concordantes. el límite al reconocimiento de la validez conforme al derecho extranjero. en definitiva. a su vez. fundamentalmente el consentimiento de los contrayentes y la ausencia de impedimentos. para juzgar la validez. Las condiciones de validez intrínsecas se refieren a los presupuestos del acto jurídico matrimonial. a las formas matrimoniales exigidas. consagran los arts. 8o y 12 del Cód. 11 del Tratado de Montevideo de 1889 y el art. 172. Según el precepto que comentamos.

y b) la prestación de un consentimiento no viciado. sobre todo al contar nuestro derecho positivo con una clasificación de las nulidades de los actos jurídicos (art.De acuerdo corrió que ya hemos explicado. las nulidades matrimoniales traducen la falta o defecto de algunos presupuestos que la ley exige para que el acto jurídico matrimonial produzca. coincidiría con la primera. corresponde confrontar ahora los criterios generales que el Código Civil utiliza para clasificar las nulidades matrimoniales. Civil). 160. por nuestra parte.168 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA acuerdo con la regla locas regís actum. según otra. sus efectos propios. pues. Tales presupuestos podrían sintetizarse en: a) la exigencia de aptitud nupcial en los contrayentes (o sea. Sabemos que en nuestro Código existen básicamente cuatro clasificaciones de las nulidades. Según una primera clasificación se diferencian los actos en nulos y anulables.. Cód. ausencia de impedimentos dirimentes). la nulidad puede considerarse absoluta o relativa. . 1037 y ss. no se concebiría que. enumerados en el art. cataloga la nulidad en manifiesta y no manifiesta. El acto matrimonial es válido in totum o es inválido o ineficaz. De esta última clasificación -nulidad completa y parcialno nos ocuparemos en este momento. por cuanto es ajena a la consideración de las nulidades matrimoniales. B) CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES § 156. finalmente. un tercer criterio de clasificación que. Habiendo aceptado. que el régimen de ineficacias en la ley de matrimonio es especial. EL PROBLEMA. como en los actos jurídicos . en plenitud. para luego advertir de qué modo algunas de las categorías han sido recibidas en materia de nulidades matrimoniales en forma específica. repasar la clasificación de las nulidades que realiza el Código Civil. estará dado por la existencia de impedimentos matrimoniales de orden público internacional. también en forma total. Es conveniente. se alude a la nulidad completa y nulidad parcial. para algunos.

producen la nulidad. para atribuirles una validez parcial. parece evidente que para nuestro Código Civil el acto nulo es aquel acto o negocio que muestra un vicio o defecto originario. 1046 dispone que los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados. como se han configurado a priori por el texto legal. y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase. el art. no obstante la nulidad de otras partes u otras cláusulas. En cambio. El primero dice que la nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo. en cambio. Lo que quiere significar el art. pudieran separarse cláusulas o estipulaciones del negocio jurídico. b) La distinción entre nulidad absoluta y relativa. Y añade: actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada. Acto nulo es el que ostenta un vicio tipificado a priori por la ley. a) La distinción entre actos nulos y anulables parece resultar de la confrontación de los arts. Sin embargo. Siguiendo la letra de las normas.NULIDAD DEL MATRIMONIO 169 patrimoniales. por su parte. 1038 dice que la nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo. se asienta en el interés que protege la declaración de nuli- . aun cuando el vicio o defecto no fuese manifiesto. vicios del consentimiento) que exige investigación y es calificado a posteriori por el juez. 1038 y 1046 del Cód. Civil. 1038 es que hay ciertos vicios que la propia ley puede calificar. Las dos clasificaciones que nos interesan fundamentalmente son las que distinguen entre actos nulos y anulables y entre actos afectados de nulidad absoluta y de nulidad relativa. acto anulable es aquel que puede contener un vicio (p. lo que permite que a priori pueda calificárselo como inválido por la ley. y que en la medida en que se manifiesten así. sigue el criterio de Freitas que en el Esbogo aludía a la nulidad dependiente de juzgamiento. o le ha impuesto la pena de nulidad. prefigurar.ej. El art. manifiesto. esto no querría decir que la ley no haya previsto la ineficacia del acto. La anulabilidad..

515.170 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA dad. excepto el que ha ejecutado el acto sabiendo. únicamente. Como se ve. 219) y nulidad relativa (art. esta distinción es independiente de la que separa los actos en nulos y anulables. en cambio -que sólo afecta el interés privado. en que. . dispuestas por la ley ". Señala esta norma que la nulidad 1 en estos supuestos puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo. ambas categorías se correlacionan cuando se alude al acto nulo de nulidad absoluta. de conductas ofensivas al orden público. • . el art. 23. § 157. que es 2 lo que establece el art. 1048). en los arts. está en juego el orden público. además. que no siempre es el interés exclusivo de las partes del negocio viciado. el vicio que lo invalidaba. a la moral o las buenas costumbres. ~ o debiendo saber. CLASIFICA CIÓN DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES. aquella en cuyo beneficio la ha establecido la ley. es decir. 1683 y 1684 del Cód. aunque no lo pidan las partes. 1047 y 1048 del Cód. Civil chileno. 1047 dispone que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez. o sin perjuicio del interés particular. 1047. Sobre esta base. advertiremos que explícitamente contiene solamente la distinción entre nulidad absoluta del matrimonio (art. 220). Hay casos. a pedido de parte (art. \ Si cotejamos las normas del Código Civil.i Sin embargo. pues en estos casos el Z juez no sólo está facultado sino que debe declarar la nulidad aun ~ sin petición de parte. Civil cuya fuente según lo señala el propio codificador en las respectivas notas son los arts. por aparecer manifiesta en el acto. por cuanto el interés tutelado no tiene relación con el modo de presentarse el vicio.puede ser declarada. pues mantener la eficacia del acto importaría tanto como dar fuerza de norma reguladora de la conducta de los otorgantes del negocio. cuando aparece manifiesta en el acto. La nulidad relativa. a cláusulas que determinan la obligatoriedad de prestaciones. Vélez Sársñeld distinguió entre nulidad absoluta y nulidad relativa.

en este sentido. que. Y aun en los casos en que el matrimonio hubiese sido contraído de mala fe por ambos cónyuges (art. como tales. dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges (art. si el matrimonio fue contraído de buena fe por el cónyuge. Lo mismo sucede si al menos uno de los contrayentes obró de buena fe respecto de éste (art. es importante recordar que el art. 222). 219. se reputan válidos mientras no sean anulados (arg. último). permite sostener que no puede propiciarse la distinción entre matrimonio nulo y matrimonio anulable en el sentido del Código Civil. Y esto es así ya que. pues. que son ios que menciona el art. por su ostensibilidad. Toda nulidad de matrimonio es siempre dependiente de juzgamiento y. Cód. 1038 para los actos jurídicos en general. 1046. 239. Civil). 226). que son ios casos que enumera el art. debemos concordar que las nulidades matrimoniales permiten distinguir exclusivamente entre matrimonios afectados de nulidad absoluta. 220. como dice el art. Civil). 223). desde ya -y similarmente a lo que enseñaba la doctrina prevaleciente antes de la reforma al imperio de la ley 2393-. Es decir. Cód. 239 establece expresamente que ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule.ULÍDAD DEL MATRIMONIO 171 Esto. art. produce hasta el día en que se declare su nulidad todos los efectos de un matrimonio válido (art. párr. Las nulidades matrimoniales no se diferencian por la forma o modo de presentarse el vicio. deberíamos concluir que se está siempre ante supuestos de matrimonios anulables y no nulos. ..ej. No puede sostenerse. 221. y sólo se los tendrá por nulos desde el día de la sentencia que los anulase (arg. que existen matrimonios nulos que se reputan tales aunque su nulidad no haya sido juzgada. fuere o no manifiesto el vicio que presenta el acto jurídico matrimonial. y matrimonios afectados de nulidad relativa. p. Así. que si aplicamos la nomenclatura clasificatoria de las nulidades que efectúa el Código Civil respecto de los actos jurídicos en general.. art.

3 o del art. Salvo en este último supuesto -acción intentada después del fallecimiento de los cónyuges. Se alude así a los matrimonios que se celebraren mediando impedimentos de parentesco por consanguinidad entre ascendientes o descendientes.el Ministerio Público puede demandar la nulidad en razón del interés familiar comprometido. - Dispone la parte 2 a del art. o mediando los impedimentos que determine el vínculo matrimonial anterior no disuelto. 177. en los supuestos de matrimonios contraídos mediante impedimentos de parentesco. En estos casos. § 159. la acción es indisponible para los cónyuges. inc. 160 considera de orden público internacional. y finalmente el impedimento de crimen. Se trata de los mismos impedimentos que el art. 5o). además. . mediando cualquiera de tales impedimentos. 6o y T del art. es decir el impedimento de ligamen. según lo dispone el art. 239 del Cód. 219. personas vinculadas en razón del vínculo creado por la adopción plena o simple en los términos del inc. sino. y que impiden el reconocimiento de los matrimonios que pudiesen haberse celebrado. NULIDAD MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ABSOLUTA DEL MATRIMONIO. 166. como legitimado autónomo (del mismo modo que está obligado a deducir oposición a la celebración del matrimonio. parientes afines en línea recta en todos los grados. EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA. que la nulidad puede ser deman- . para nuestro derecho positivo.y puede ser ejercida incluso después del fallecimiento de uno o de ambos cónyuges en las condiciones del art. Io a 4 o . como oportunamente estudiamos. Civil. no está sujeta a caducidad -como en los casos de nulidad relativa que más adelante veremos.E l art. en el extranjero. 166. si tiene conocimiento del impedimento. hermanos o medio hermanos. incluso válidamente. la nulidad no sólo atañe al interés preponderante de los contrayentes. ligamen o crimen. al orden público familiar. Por ello. 219 dispone que es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incs.172 § 158.

Podría pensarse que se altera el principio que veda alegar la propia torpeza -el tradicional nemo auditur-. cualquiera de los esposos está legitimado para alegar la nulidad. la mala fe de éste se hacía evidente para el juez luego del análisis de la prueba. habría sido menester rechazar la acción de nulidad no obstante resultar evidente el vínculo anterior no disuelto. pues de otro modo. los jueces pueden declarar de oficio la nulidad si ella es absoluta. 117 del Cód. Adviértase. Para evitar esta desnaturalización. en todo caso. como explica la doctrina francesa. el derecho comparado muestra que el nemo auditur carece de la entidad que tiene en la doctrina general de los actos jurídicos. la aplicación de tal principio frente al régimen de especialidad de nulidades matrimoniales generó verdaderos despropósitos. Civil español y el art. y el Ministerio Público no había ejercido la acción de nulidad. incluso el bigamo. 74 del Cód. 84 de la ley 2393. Similar criterio muestran el art. ya por el Ministerio Público y. desde la posición que acepta la especialidad del régimen de nulidades matrimoniales. 184 del Cód. p. 1047 del Cód. para salvaguardar el orden público familiar que aparecía vulnerado a través de matrimonios celebrados mediando impedimento de ligamen. según la cual. 219 establece que la nulidad puede ser demandada por todos los que hubieran podido oponerse a la cele- . porque la regla del nemo auditur decae ante las necesidades de orden público. ya por todos aquellos que tengan interés en ello. al cónyuge que ignoró la existencia del impedimento. Sin embargo.NULIDAD DEL MATRIMONIO 173 dada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio. demandada la nulidad por uno de los cónyuges. Civil francés establece que el matrimonio puede ser impugnado ya sea por los mismos esposos. el art.. a cualquiera de los cónyuges y no sólo. como lo establecía el art. Así.ej. en primer término. Civil italiano. haciendo aplicación del art. Además el art. Civil como modo de soslayar la falta de legitimación sustancial del actor. que este artículo legitima para demandar la nulidad. Ello llevó a pronunciar judicialmente la nulidad de oficio en varios casos. en casos en que.

~~" existiría una cuestión prejudicial que exigirá. Si se trata del parentesco entre hermanos.. § 160. habrá que acreditar la filiación común con respecto al padre o la madre. han contraído matrimonio). porque en tal caso aquélla opera como cuestión pre. si se trata del parentesco entre ascendientes y descendientes. sí lo estará para deducir acción de nulidad del matrimonio.. previamente a re. uno .* solver la acción de nulidad. tencia que acordó ésta..174 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA bración del matrimonio y que son mencionados por el art. la determinación del vínculo preexistente no reconocido. certificados o libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. art. su hijo o hija).ej. aunque no esté legitimada para iniciar una acción de reclamación de filiación (art. si se adujere que dos hermanos extramatrimoniales.ej. PRUEBA DE LOS IMPEDIMENTOS. Procesal). bastará la partida de nacimiento en que consta el reconocimiento del progenitor del cónyuge (p. Así. Nada impedirá que se las tramite acumuladas (conf.: judicial para resolver ésta. 167 del Cód. Si la acción de nulidad se funda en cualquiera de los impedimentos derivados del parentesco. sus testimonios. 254). Cód. Civil.".. La integración de los títulos de estado será diversa según cuál sea el vínculo. Si el impedimento resulta de los vínculos de adopción simple o plena. . '\ Si el actor invocara un vínculo de parentesco no reconocido | (p.1 de ellos no reconocido por su padre. Entendemos que si quien demanda la nulidad es una de las personas enumeradas en el art. 87 y ss. En caso de parentesco por afinidad habrá que agregar el testimonio de la partida de matrimonio anterior del contrayente y las que determinan la filiación de su cónyuge. a) PRUEBA DEL IMPEDIMENTO DE PARENTESCO.Deducida la acción se deberá acreditar el impedimento que provoca la nulidad absoluta del matrimonio. el actor deberá acreditarlo mediante las correspondientes partidas. 177. . deberá acompañarse la correspondiente inscripción de la adopción o la sen.

La prueba del matrimonio anterior celebrado por el demandado y la identidad entre éste y el contrayente de aquél. antes que hubiese recaído condena penal por homicidio -del mismo modo que si se dedujera oposición. § 161. pero no es necesario probar que vive el primer cónyuge. Para los autores que entienden que no es un requisito del texto legal la condena penal por homicidio o complicidad en él. Civil prevé en cuatro incisos los casos de nulidad relativa del matrimonio: el celebrado por menores que no hubiesen alcanzado la edad mínima requerida para contraer matrimonio. obviamente la prueba del impedimento se desarrolla en sede civil con autonomía de la que pudiera ofrecerse y pedirse en sede penal. si se acreditare la imposibilidad de acompañar tales instrumentos (art. probando que no existen en el Registro Civil constancias de la disolución o anulación del matrimonio anterior. 220 del Cód. no habrá pronunciamiento del juez que entiende en la nulidad del matrimonio. La identidad del contrayente del primer matrimonio con quien contrajo el segundo. o con la libreta de familia o mediante la prueba supletoria. en su caso. media la prejudicialidad de la condena penal. 197). el celebrado por .NULIDAD DEL MATRIMONIO 175 b) PRUEBA DEL IMPEDIMENTO DE LIGAMEN. puede resultar de las actas. copia o certificado. en iguales circunstancias-. constituyen extremos inexcusables. requerirá prueba específica. El matrimonio anterior se acreditará con el acta de su celebración. desapareciendo toda cuestión prejudicial al respecto. el hombre dieciocho años y dieciséis la mujer. . Además es menester acreditar la subsistencia del primer matrimonio al día en que el demandado contrajo el segundo. Si se dedujera acción de nulidad. CASOS DE NULIDAD RELATIVA. o en su defecto. cuya nulidad se demanda. hasta que no recaiga sentencia en sede penal. es decir. Es decir. c) PRUEBA DEL IMPEDIMENTO DE CRIMEN.El art. El impedimento de crimen se prueba con la sentencia ejecutoriada que condenó al cónyuge como autor voluntario o cómplice del homicidio del primer marido o esposa del otro contrayente.

que quedan a salvo los casos en que el impedimento de edad hubiese sido dispensado previamente por el juez en los términos que prevé el art. en primer término. 264 quater. Civil. 5 o ). Entendemos que en ese supuesto el menor podrá intervenir directamente en el juicio. y los casos en que el matrimonio hubiese sido celebrado adoleciendo el consentimiento de los contrayentes o de uno de ellos. en ningún caso lo estará el contrayente mayor de esa edad. por cualquier causa que fuere. los padres. en estos casos. el caso de impotencia de uno de los cónyuges o de ambos que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. Cód.176 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA quienes sufren de privación permanente o transitoria de la razón. en su caso. el tutor y el Ministerio Público de menores como repre- . aunque si los padres negasen su autorización. inc. Civil) el juez podrá suplir dicha autorización dando al hijo un tutor especial para el juicio (art. es decir. 167 del Cód. Cód. 175. Civil). 282. inc. para promover la acción (art. Debemos interpretar. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y quienes en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. Civil). Ya hemos visto que constituye impedimento dirimente para el matrimonio tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho años (art. 59. El art. Io. FALTA DE EDAD MÍNIMA PARA CONTRAER MATRIMONIO. de algunos de los vicios a que se refiere el art. Todo ello sin perjuicio de la representación promiscua del Ministerio Público (art. dispone que es de nulidad relativa el matrimonio celebrado con este impedimento. inc. es decir. 220. § 162. como veremos. 7 o . la nulidad relativa puede ser confirmada. 166. quien contrajo sin tener la edad mínima. Desde luego. por supuesto. Cód. Además del cónyuge incapaz pueden demandar la nulidad los parientes que en su representación hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio. Son supuestos de nulidad relativa en razón de que la ley considera prevaleciente el interés de los contrayentes y. o. está legitimado el cónyuge incapaz.

y habiendo continuado la cohabitación.Y a hemos estudiado que el impedimento derivado de la privación de la razón en cualquiera de los contrayentes. . En este caso no se alude exclusivamente a quienes pudieran ser los representantes del contrayen!2. 220. según el ya citado art. Civil.se presumirá el estado permanente de alienación mental. inc. y asimismo en beneficio de la madre que. 140. descansa en el hecho de la alienación mental y no en la interdicción. PRIVACIÓN PERMANENTE O TRANSITORIA DE LA RAZÓN POR CUALQUIER CAUSA QUE FUERE. Pero están excluidos los demás parientes que menciona el art. 220. CUANDO LA ESPOSA HUBIESE CON- Se trata de un supuesto de caducidad. tradicionalmente. mientras que respecto de quien no ha sido declarado insano. § 163. del Cód. Bossert . o. aun siendo menor de la edad mínima. desaparecido el impedimento. fundado. requerirá del núcleo familiar más adecuado para su desarrollo. salvo que en uno de ellos se hubiese discernido la tutela. Io del art. ha concebido un hijo y que por lo tanto. 59 del Cód. . la alienación o privación de la razón será un hecho objeto de prueba. Respecto del interdicto -demente declarado. la privación permanente de la razón. y no será ya posible alegar la nulidad. .Establece el inc. a) DESPUÉS QUE EL CÓNYUGE O LOS CÓNYUGES HUBIERAN LLEGADO A LA EDAD LEGAL. lo que es lo mismo. El art. la ley considera que. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. Civil. CUALQUIERA FUESE LA EDAD.NULIDAD DEL MATRIMONIO 177 sentante promiscuo. SI HUBIESEN CONTINUADO LA COHABITACIÓN. que no tengan la representación del menor. Cód.Zannoni. o lo sea su marido. 177 del Cód. Civil establece que la nulidad podrá ser demandada por los que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. que no podrá demandarse la nulidad en dos casos. § 164. Civil. Por ra- zones prácticas y siempre teniendo en cuenta el favor hacia el matrimonio. La caducidad de la acción de nulidad operará. ambos cónyuges confirman su matrimonio. sea ella la menor. en el interés del hijo. 2o. b) CEBIDO. art.

Civil. puesto que puede tratarse de un insano no interdicto que carece. en todo caso. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. y el otro contrayente si hubiere ignorado la carencia de razón al tiempo de la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital. acreditar que hubo separación marital entre los cónyuges. deberá acreditarse. Civil). 177. y no obstante continuó la cohabitación. obviamente el curador será quien pueda en su representación demandar la nulidad del matrimonio (arg. inc. . luego recobró la razón.ducidad son dos. sería a cargo de quien alegara la nulidad del matrimonio. que quien se encontraba privado de razón al tiempo de prestar el consentimiento. Pero. art. A nuestro juicio. ya citado.Los supuestos de ca. La ley alude indistintamente a la continuación de la cohabitación o la vida marital después de conocida la incapacidad del contrayente privado de razón. 177. llegado el caso. continuando la cohabitación. como lo fundamental es el hecho de privación de razón. por ende. Respecto del insano no interdicto. Respecto del incapaz. Si se trata de un demente declarado en juicio. algunos autores sostuvieron que la confirmación del matrimonio en el caso que analizamos. Tratándose de un insano interdicto. después de conocida la incapacidad. 220 establece que el propio incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la razón si no continuare la cohabitación. podría deducir la acción. ante esa presunción. cualquiera de los restantes legitimados de acuerdo con el art. Durante la vigencia de la ley 2393. 198 y concs. podría confirmar su matrimonio en un intervalo lúcido aunque no hubiese cesado la interdicción. Cód. la cópula se presume por la continuidad de la cohabitación en los términos del art.178 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA te afectado por la alienación o privación de la razón. requeriría ineludiblemente la cópula o relaciones sexuales entre los cónyuges. 4 o . De modo que. éste puede confirmar el matrimonio si continúa la cohabitación una vez recobrada la razón. de un representante legal. del Cód. § 165. El mismo inc. 2 o del art. . trátese de un insano interdicto o no interdicto.

175 del Cód. como un hecho o circunstancia fáctica real y no presumida. 3 o . en sustancia. Civil. o de ambos. Habiendo acordado que el impedimento consiste en la privación permanente o transitoria de la razón al tiempo de celebrarse el matrimonio. en el sentido de la ley.NULIDAD DEL MATRIMONIO 179 Respecto del cónyuge que hubiese ignorado la carencia de razón del otro contrayente. en el improbable caso de aparecer la sentencia de interdicción inserta como nota marginal al testimonio de la partida de nacimiento del otro contrayente. constituye la imposibilidad que padece uno de los cónyuges para realizar la cópula. Se trataría de la nulidad fundada en un error sobre las cualidades personales del otro contrayente (art.El art. . del Cód. Por supuesto que si en el momento de la celebración de las nupcias. entendemos que cuando el art. no a la presunción que resulta de la publicidad que otorga la sentencia declarativa de la insania si se tratase de un contrayente que se hallaba interdicto al tiempo de contraer el matrimonio. que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. Pero. 220.. Civil dispone que es de nulidad relativa el matrimonio celebrado en caso de impotencia de uno de los cónyuges. inc.ej. 220. no obstante ello. bien se ve que el asunto se sitúa al nivel de prueba de los hechos y no de la publicidad registral que hace presumir conocida la incapacidad absoluta de obrar del demente interdicto. resultara evidente la existencia del impedimento (p. § 166. si se prueba que quien sufrió tal error no habría consentido el matrimonio de haber conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. IMPOTENCIA. inc. alude al conocimiento de hecho. y. puede llegar a tener idéntica entidad como contenido de un caso de error en los términos del art. Advertimos que el caso. . La impotencia. derivadas de una enfermedad mental o de la privación de razón. 220. el matrimonio se celebrara) el cónyuge del enfermo no podrá alegar desconocimiento. inc. 4 o ). se refiere al conocimiento del impedimento por parte del cónyuge sano. 2 o . se requiere que no continúe la vida marital después de conocida la incapacidad.

85. En cambio. alude simplemente a la impotencia de uno de los cónyuges. en tanto que la esterilidad impide la generación. vigente. 4 o .para distinguirla de la impotencia generandi.180 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA es decir para mantener relaciones sexuales con el otro cónyuge. que si bien constituye un fin-término del matrimonio. de la ley 2393 aludía a impotencia absoluta. que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. frustra uno de los fines fundamentales del matrimonio mismo y por ello es considerada como causal de nulidad en todos los ordenamientos jurídicos.de donde también proviene coitus . § 167. ya que la impotencia sobreviniente o accidental. se ha dicho que la primera importa un vicio o defecto que impide uno de los fines esenciales del matrimonio. Distinguiendo entre impotencia coeundi . o de ambos. No señala el artículo que la impotencia deba ser anterior al matrimonio.c ó p u l a . si se trata de su invocación como causa de invalidez de las nupcias. no importa un fin-pretensión de los cónyuges. La impotencia. Se la llama impotencia coeundi -de coire. respondiendo a una tradición histórica de larga data. Civil. Esta última no está comprendida en la impotencia a la que alude el artículo que comentamos. inc. Ello se debe a la recepción secular de la doctrina canónica que ha caracterizado acabadamente ambos supuestos. o esterilidad.o simplemente. REQUISITOS DE LA IMPOTENCIA COMO SUPUESTO DE NU- LIDAD DEL MATRIMONIO. Sin embargo. manifiesta y anterior a la celebración del matrimonio. no afectaría. . el remedio a la concupiscencia. formalmente la validez del matrimonio celebrado. es obvio. que debe ser por lo menos contemporánea a su celebración. es decir. impotencia.El art. lo que significa que ninguna persona podría deducir oposición a la celebración de las nupcias aduciendo que alguno de los contrayentes padece de impotencia. el inc. la imposibilidad que sufre uno de los cónyuges para mantener relaciones sexuales con el otro.y esterilidad. 220 del Cód. Pero la ley no considera la impotencia como un impedimento para celebrar matrimonio. 3 o del art. .

Se han señalado diversas causas: infantilismo en los genitales externos. de causas neurológicas. alcohol). además. y los procesos de seudoimpotencia. como dijimos. Pero se ha rechazado la nulidad si sólo se probó frigidez que no se traducía en impotencia. Lo trascendente es la imposibilidad de realizar el coito con el cónyuge.. entre otras.). es decir.ej. de causas orgánicas generales de carácter patológico. raquitismo de la pelvis en alto grado. como lo habían señalado la doctrina y la jurisprudencia. procesos de parálisis general. la ley exige que la impotencia impida absolutamente las relaciones sexuales entre los cónyuges. como los tabes. los casos de impotencia llamada fisiopática. sin requerir que las impida. excesos genitales. neurastenia. cicatrizal. etcétera). con respecto a cualquier persona del otro sexo. ella debe ser debidamente acreditada. Se trata de espasmos musculares de la pelvis que se producen principalmente en el acto del coito. pudiendo derivar de carencias o malformaciones de los órganos genitales (como el caso de agenesias. En algunos fallos se han resuelto casos de impotencia en la mujer. destrucciones traumáticas o quirúrgicas. anexitis. impiden la cópula. la impotencia de ésta se traducirá en la imposibilidad de ser accedida. provocada por intoxicaciones (p. de todos modos. fobias. No se alude. Mientras que en el hombre la impotencia impide el acceso vaginal. que. estenitis vestibular y vaginal (congénita. como hacía la ley 2393. o por causas de tipo psíquico o neurológico que impiden la erección suficiente para la penetración en la mujer. depresiones. a impotencia "manifiesta". además. etcétera. etcétera.NULIDAD DEL MATRIMONIO 181 Con buen criterio. Particular importancia asume el vaginismo. etc. caquexia. una contracción espástica por estímulos externos de toda la vagina o de los músculos puborrectales o del músculo restrictor del vestíbulo. frustra uno de los fines del matrimonio. pero. que. admitiéndose supuestos como la neurosis obsesiva fóbica al acto sexual o fobia sexual. como los síndromes endocrinos. . así como las perversiones. obstaculizando o impidiendo en absoluto su cumplimiento. Restan. sea por malformaciones o atrofias del órgano genital.

ante su resistencia a someterse al examen pericial. 220. y sin dejar signos de desfloración hasta el primer parto. sin provocar hemorragias. . o la común de ambos. la negativa del cónyuge demandado a prestarse al examen pericial. tratándose de alegación de impotencia del marido. en que el himen ha presentado una resistencia suficiente para impedir la penetración. la prueba pericial médica resulta imprescindible. como desgarros o intervenciones quirúrgicas. la existencia del himen intacto de la esposa es signo claro de que no se consumaron relaciones sexuales entre ambos. se ha considerado que. del Cód. permite la penetración del pene en la vagina.182 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA § 168. 3 o . Es el llamado himen complaciente o lobulado. Si el cónyuge demandado se niega a someterse a la pericia. no se puede ordenar compulsivamente con el auxilio de la fuerza pública para su realización. sin desgarros. que podrá ser corroborada por otros elementos presuncionales. Civil. En esos casos. la acción de nulidad de matrimonio por impotencia corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro. constituirá siempre una presunción de reconocimiento de la existencia de la impotencia alegada. el desfloramiento de la mujer no descartaría la impotencia del marido. el himen. aunque dicha negativa constituiría una presunción favorable a la alegada impotencia. por su conformación. carece de relevancia probatoria sobre la existencia o inexistencia de relaciones sexuales entre los cónyuges. . En algunos casos. A su vez se citan los no infrecuentes casos de cópula sin desgarro himeneal de la mujer. De todas formas. PRUEBA DE LA IMPOTENCIA. cuyo orificio puede dilatarse lo suficiente.En la práctica. En otros casos. Según lo dispone el art. ya que tal desfloramiento podría ser anterior a la celebración del matrimonio. No obstante. como los casos de coito vestibular. inc. o deberse a circunstancias ajenas a la cópula. cabría el ejercicio de la acción a cualquiera de ellos. de consistencia blanda y elástica. es obvio que la subsistencia íntegra del himen. Si los dos sufrieran de impotencia.

se otorga. Cuando la caducidad de la acción depende de la voluntad de los contrayentes. son susceptibles de caducidad cuando así lo establece expresamente la ley. 220. el matrimonio quedará confirmado y habrá caducado la acción de nulidad del matrimonio. o al cesar la violencia.Las acciones de estado. en estos casos. Así. la acción de nulidad caduca en los supuestos que el art. La acción de nulidad. matrimonio de menores de dieciséis y dieciocho años) nos encontramos ante la confirmación tácita o ipso iure. por tanto. . se ha sugerido que. ello se debe a la confirmación voluntaria de las nupcias. dolo o violencia. 220 establece. establece el art. sólo al contrayente cuyo consentimiento estuvo viciado. que determinaron la celebración. si ambos cónyuges adoptaron a un menor o si deman- . C) EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO § 170. por ejemplo. En los casos de nulidad relativa del matrimonio. o de terceros. CONCEPTO GENERAL. el cónyuge continuase la cohabitación. Quiere decir que si transcurrido ese término.Tratándose de nulidad fundada en vicios del consentimiento.NULIDAD DEL MATRIMONIO 183 § 169. conocer la actitud dolosa del otro contrayente. esa confirmación podría resultar de ciertos hechos que impliquen admitir la validez del matrimonio. el matrimonio e impidiendo en lo sucesivo impugnar su validez. 4o. En tal supuesto la caducidad opera consolidando el estado de familia. que la nulidad sólo podrá ser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio de error. . Sin embargo. caso contrario (embarazo de la mujer. si hubiese cesado la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia. Vicios DEL CONSENTIMIENTO. consolidando. de modo que no se plantea allí la confirmación tácita de las nupcias. La acción de nulidad por impotencia no caduca mientras ésta subsista. inc. excepcionalmente."en general. a condición de que interrumpa la cohabitación al advertir el error.

219 del Cód. Como decimos.los plazos de prescripción en los distintos casos de nulidad relativa. que trasciende el interés particular de los cónyuges. tiene toda acción de estado. Por supuesto. En los supuestos de nulidad absoluta. Sin embargo. y en principio. La ley 2393 había consagrado la primera. el matrimonio no puede quedar consolidado por inacción de los cónyuges o de las personas legitimadas para deducir la acción de nulidad. Civil. este principio general reconoce algunas excepciones. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. . Se trata de la aplicación del favor matrimonii evitando poner en discusión la validez del matrimonio ya disuelto por muerte. no podrían. en las directivas que inspiraron la solución del art. . Civil mantiene la denominada consolidación de las nupcias inválidas por fallecimiento de uno o ambos cónyuges.711. Se sostiene que. 239 del Cód. más tarde. como ya vimos.Remitimos a las consideraciones que efectuamos oportunamente en relación a la imprescriptibilidad que. . § 172. existe consideración de un interés general. toda acción de nulidad de un matrimonio caduca con la muerte de uno de los cónyuges. El precepto está determinado. en lo sustancial. LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR MUERTE DE LOS CÓN- YUGES. después. con carácter general. El principio general es que la acción de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos. o de ambos. no se discute que la acción de nulidad absoluta es imprescriptible. afirmar que su matrimonio es anulable en razón de la impotencia que sufre uno de ellos. debe señalarse que el art. por aplicación de la doctrina de los propios actos. estudian . en los que. supuestos del art. de la reforma de la ley 17. autorizando al cónyuge supérstite a deducir en todo tiempo la nulidad de un segundo matrimonio contraído por el cónyuge premuerto. § 171. 86 de la ley 2393 y.y controvierten. derivado del orden público familiar.Sin perjuicio de la imprescriptibilidad. Los autores que no comparten este criterio.184 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA daron por separación personal.

desaparece en razón de la disolución del vínculo por el fallecimiento de uno o ambos cónyuges -contra lo que resultaría de aplicar el art. no se ha dictado sentencia de nulidad en el proceso promovido por parte legitimada para demandarla. el párrafo citado del art. no es posible tener por nulo ningún matrimonio si. añadió al art. La legitimación activa del Ministerio Público para demandar. Civil-. La ley 17. de algún modo. siendo de buena fe por ignorar la traba que afectaba a su consorte. 86 de la ley 2393 una segunda excepción: se trata del caso en que la cuestión requiere examen a efectos de determinar derechos de quien sostiene la nulidad absoluta -ello es. . 86.NULIDAD DEL MATRIMONIO 185 Para ese caso previo que si el demandado opusiese la nulidad del primer matrimonio. 239 establece que la acción de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio Público sino en vida de ambos esposos. ha quedado subsanada en el párr. En efecto. previamente. La omisión en que había incurrido la ley 17.711.711. ésta debía juzgarse previamente. nulidades de pleno derecho o manifiestas en los términos del art. 239 del Cód. si quienes demandan la nulidad fuesen descendientes o ascendientes (herederos forzosos). Esta segunda excepción está contenida ahora en el párr. confirman el principio de especialidad de las nulidades matrimoniales. se acuerda también acción al cónyuge supérstite que contrajo matrimonio con quien sufría impedimento de ligamen. 1047. en virtud de la ley 23. La hipótesis aparece reproducida casi literalmente en el párr. recogiendo en lo sustancial las recomendaciones del III Congreso Nacional de Derecho Civil. por sí. la nulidad del matrimonio.515.515. ligamen o crimen-. Finalmente. Además. Los dos últimos párrafos del artículo explicitan soluciones que. pues. Cód. que. no estaba legitimado para accionar en los términos del sustituido art. fundada en los impedimentos de parentesco. invocando su nulidad absoluta. Civil. 239 dispuesto por la ley 23. 3 o del art. No hay. 1038 del Cód. 2 o del art. 4 o del art. Civil. 239.

Es decir.En materia de nulidad de los actos jurídicos. conllevaría en todos los casos a dejar sin efecto alguno el vínculo. Cód. Esta norma establece que la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. De ahí matrimonio putativo: de putare. § 174. . Civil). etcétera. al día de la celebración del acto. declarativa y proyecta sus efectos. Civil. Trasladado este principio al régimen matrimonial.186 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA D) E F E C T O S DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO § 173. que no sólo se afectaría el vínculo conyugal. PLANTEAMIENTO GENERAL. revertiría en la extramatrimonialidad de los hijos que pudiesen existir. La sentencia de nulidad es. 1052. el uso traduciría el concepto como matrimonio celebrado mediando buena fe. el principio general de los efectos de su declaración aparece consagrado en el art. Esta consideración al matrimonio putativo tiende a mitigar el rigor de privar ex tune de todo efecto a las nupcias anuladas. y constituye una creación tendiente a regular los efectos de la nulidad cuando las nupcias fueron contraídas suponiendo o creyendo uno o ambos contrayentes que el vínculo era válido. 1261. pues. EL MATRIMONIO PUTATIVO. Cód. art. sino que los efectos de la nulidad incidirían en todo un cúmulo de situaciones familiares creadas hasta la sentencia de nulidad. . Cuando se trata de actos jurídicos patrimoniales ello determina la obligación de los otorgantes de restituirse mutuamente lo que habían recibido como consecuencia del acto anulado (art. suponer. . con carácter retroactivo. Civil). el efecto declarativo de la sentencia de nulidad. creer.La noción de matrimonio putativo tiene su origen en el derecho canónico. Más adelante. 1050 del Cód. es decir. creencia en la inexistencia de impedimentos (buena fe-creencia en la nomenclatura moderna). Lo cual. a su vez. en reputar inexistente el régimen patrimonial que el matrimonio válido constituye (conf. también con carácter retroactivo. al día de la celebración del matrimonio.

inc. o si lo . en virtud de la ley 23. sino sólo hacia el futuro -ex nunc. hasta el día de la sentencia de nulidad. Se trata del principio resumido en la máxima mala fides superveniens non nocet (la mala fe sobreviniente no perjudica).Acogida por el Código Civil francés y por Freitas en el Esbogo. a nuestro Código Civil. la teoría del matrimonio putativo fue también trasladada. con posterioridad. por uno de ellos. el conocimiento posterior del impedimento no altera los efectos de la buena fe que existía el día de celebración del matrimonio. hasta que ambos conozcan con certeza la nulidad. Y ello se obtiene atribuyendo al matrimonio anulado. 220. Ésta no se proyecta hacia el pasado. 224 del Cód. Civil. con escasas modificaciones pasó a la ley 2393 y. al tomar conocimiento ambos cónyuges del impedimento que provoca la nulidad. Civil establece que la mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieran tenido. en cambio. si él provocó el vicio. En los casos de vicios del consentimiento (art. o. El derecho canónico considera putativo el matrimonio inválido contraído de buena fe al menos por uno de los cónyuges. El art.NULIDAD DEL MATRIMONIO 187 cuando fueron celebradas de buena fe por parte de ambos cónyuges. En otras palabras. del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. los efectos de un matrimonio válido. LA TEORÍA DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN NUESTRO DE- . Cód. el concepto de buena fe es aplicable también en los supuestos de nulidad que no provengan de impedimentos matrimoniales. De ahí. a los arts. A su vez. o debido tener. 221 y 222 del Cód. 175. 230 a 235.515. al menos. la doctrina del matrimonio putativo constituye una excepción al principio general en cuanto a los efectos de la nulidad. 4o. al día de la celebración del matrimonio. En tales supuestos. § RECHO. El otro contrayente será de mala fe. Para nuestro derecho. la buena fe puede cesar después de celebrado el matrimonio.sin perjuicio del efecto declarativo general de la sentencia. es de buena fe quien los padeció. Civil). en los arts.

objeto de una afirmación autónoma en el juicio de nulidad. o si. si tenía conocimiento de ello. o presumir en su caso -conforme a una prudente estimativa judicial-.515.ej. 224 establece que no habrá buena fe por ignorancia o error de derecho. En el caso de impotencia de uno de los cónyuges. lo cual constituye un verdadero estándar jurídico. EXCUSABILIDAD DEL ERROR. En tal sentido. en tales casos. a falta de prueba de los hechos que infieren directamente el obrar de buena o de mala fe. Aunque también por vía de presunciones serias y concordantes puede declararse la mala fe. Las circunstancias fácticas.La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia aplican aquí el principio de que la buena fe se presume.188 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA conocía el día de la celebración del matrimonio. si uno o ambos cónyuges celebraron el matrimonio de buena fe. en este caso. § 177. La buena o mala fe de los cónyuges de un matrimonio anulado no es. aunque ese desconocimiento proviene de su negligencia culpable. el otro habrá de reputarse de buena fe. Por tanto. es conveniente apuntar que la aplicación del principio o estándar de buena fe.E l art. dado el carácter no vincular de su divorcio. desde este punto de vista. tam- . necesariamente. no podrían desconocerlo. como categoría residual. en virtud de ello. vendría a erigirse en un hecho impeditivo de los efectos del matrimonio putativo. PRESUNCIÓN O PRUEBA DE LA BUENA FE. diversos fallos consideraron que el cónyuge que aceptaba casarse en otro país. con anterioridad a la ley 23. . concretas. La mala fe. deberá reputárselo de mala fe. fueron considerados de mala fe ambos esposos. permitirán afirmar. no obstante vivir ambos contrayentes en el nuestro.. p. ignorando el impedimento. § 176. . por lo contrario. era porque conocía el vínculo matrimonial anterior que al otro le impedía celebrar nuevas nupcias en la República. si no es alegada y probada la buena fe habrá de presumirse. En cuanto al propio impotente. juega.

En cuanto a la inexcusabilidad del error de derecho. y otra. según el cual. tornar inexcusable el error de derecho como vicio del acto voluntario. recogiendo los textos romanos. BUENA FE DE AMBOS CÓNYUGES. como dice el codificador en la nota al art. . al día de la celebración del matrimonio. una cosa es consagrar la inexcusabilidad del error de derecho como corolario de la obligatoriedad de la ley. resguarda un principio de seguridad jurídica. De allí la aceptó también el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954. a primera vista se trataría de una aplicación del principio del art. Por ejemplo. ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos.Se dará tal supuesto cuando ambos contrayentes desconocieran la existencia del impedimento . la ignorancia de las leyes. Se trata de la justa causa para errar a que alude la doctrina francesa clásica. También aquí es aplicable la regla del art. no probado-. a menos que el error fuese ocasionado por dolo. Quedará a salvo la hipótesis de dolo. La crítica fue expuesta también por Bibiloni en el Anteproyecto que admitía la alegación del error de derecho excusable.NULIDAD DEL MATRIMONIO 189 poco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable. Nos parece. 20 del Cód. dos hermanos extramatrimonia- . § 178. Este principio. 929: "El error de hecho no perjudica. sino que. sin embargo. cuando ha habido razón para errar. Según el pensamiento de algunos autores. Civil. en que el error proviene del ardid o engaño del otro contrayente o de un tercero. 923. en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos. En cuanto al error de hecho.o del vicio. muy distinta. o el error de derecho. que la inexcusabilidad del error de derecho constituye un estándar jurídico que no sólo atañe a la obligatoriedad de la ley. pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable". ha sido criticado por un sector de la doctrina al aplicárselo a la buena fe-creencia que es presupuesto del matrimonio putativo. 923 del Cód. éste debe ser excusable. también contenido en el art. Civil.

209). Obviamente se trata de una consecuencia natural de la declaración de nulidad. Civil. Asimismo.El art. 221. art. cesarán todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio". El matrimonio producirá hasta el día en que se declara su nulidad. En lo patrimonial.). Deberá.248). art. la mujer pierde el derecho a usar el apellido del marido. después de contraer matrimonio. o sea los que puede reclamar un cónyuge. del Cód. Respecto al futuro el art. 2o. 207. 2 o . la dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guarda o tenencia de ellos. 1315 y concs. Cód. liquidarse con las pautas de los arts. 221. ley 18. que. 1306 del Cód. no es absoluta. Io a 3 o del art. que. y además. operará ipso iure la disolución de la sociedad conyugal (conf. inc. en consecuencia. Es decir. claro que restringida a los alimentos que son de toda necesidad (art. dispone que "en cuanto a los cónyuges. cuando no tuviese recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado. obtienen ese reconocimiento. acudirse a las pautas a las que remite el art. párr. Io. 132. 1306. 209. dispone el art. por aplicación del art.190 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA les no reconocidos por su padre o madre. pues. 11. debiendo. 1291 y concs. 1313. 221). subsiste la emancipación en caso de que mediante el matrimonio se la hubiera logrado (art. que será de aplicación lo dispuesto en el art. Se mantiene la prestación alimentaria entre cónyuges. En principio. en los que se tiene en cuenta la edad y estado de salud de los cónyuges. inc. Civil. . § 179. 222 prevé el caso en que solamente hubiese existido buena fe . Civil). que son las de los incs. pero podrá ser autorizada por el juez que declaró la nulidad para llevarlo en caso de tener hijos (conf. no obstante. BUENA FE DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES. Dicha disolución operará desde la notificación de la demanda de nulidad de matrimonio. todos los efectos del matrimonio válido (art.

lo que implica que el otro conservará la totalidad de los propios bienes y los que adquirió durante la unión. que el cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa de matrimonio hizo al de mala fe. 222. 132. menor de edad. 2o. pero es obvio-. a contrario.NULIDAD DEL MATRIMONIO 191 por parte de uno solo de los cónyuges. 3 o . el cónyuge de buena fe ha de conservar el derecho alimentario con los límites que establece el art. perderá la emancipación obtenida en virtud del matrimonio anulado (conf. entonces. En lo atinente al uso del apellido del marido. En lo patrimonial. de modo que si fuere de buena fe. el matrimonio producirá hasta el día de la sentencia que declare la nulidad. Si bien han de cesar. 2o). 11 de la ley 18. Como es lógico. . No así. De acuerdo con el art. art. se trata de las donaciones que el esposo pudiese haber hecho a la esposa. el inc. párr. En tal caso. párr. y los adquiridos o producidos durante la unión. Io). 222. el de buena fe podrá exigir al de mala fe que éste lo haga. el inc. Aunque también en este caso se aluda al matrimonio putativo. 222 establece que el cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos. todos los derechos y obligaciones que produciría una unión válida -no lo dice el art. pero sólo respecto al esposo de buena fe. se la podrá autorizar judicialmente a mantenerlo existiendo hijos de la unión. la alusión beneficia sólo al cónyuge de buena fe. 132. tratándose de la mujer. inc. Io del art. a) Conservar como propios los bienes adquiridos antes de la celebración del matrimonio anulado (esto es obvio). El contrayente de mala fe. pero subsistirá la emancipación respecto del contrayente de buena fe (art. 1217. en este caso la ley distingue los efectos de la nulidad según cuál fuere el cónyuge sobre quien dichos efectos se imputan. Establece el art. significando esto. 3 o del art. 209. 223 acuerda al contrayente de buena fe una triple opción. al de mala fe. a partir de la sentencia. inc. que el matrimonio anulado no producirá ningún efecto patrimonial.248. regirá el art. todos los efectos del matrimonio válido. Otro tanto acaecerá en lo relativo a la emancipación.

.En este caso. 223 establece que el matrimonio anulado no producirá efecto civil alguno. para que las ganancias acumuladas por éste se consideren gananciales y se dividan por partes iguales. 240). Desde luego que no cabe aludir. reputando que existió la sociedad conyugal. de acuerdo con las directivas del art.. a fin de dividirlos como si se tratare de una sociedad de hecho. ya. En este caso. los bienes adquiridos durante la unión matrimonial se reputarán gananciales. MALA FE DE AMBOS CÓNYUGES. . Respecto de lo que sucederá con las donaciones por causa de matrimonio no contenidas en convención matrimonial. esto es. o en los demás casos que pudieran ser calificados como propios. Cada una de estas opciones corresponde exclusivamente al contrayente de buena fe. si sólo él produjo bienes durante la unión elegirá la primera o la tercera opción. 1315. c) Reclamar que se prueben aportes efectivos en la adquisición de los bienes por los cónyuges. Por tal razón. se procederá como en los casos de la disolución de la sociedad de hecho. no cabe hablar de los beneficios que otorga el matrimonio putativo. pero solamente si se probaran aportes de los cónyuges. la mujer que se dedicó a tareas domésticas. En relación a los bienes. en cambio. § 180. p. a la ilegitimidad de los hijos por cuanto los efectos son los mismos para la filiación matrimonial y extramatrimonial (art.192 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA b) Exigir que se liquiden los bienes adquiridos por ambos durante la unión. Quedarán sin efecto las convenciones matrimoniales eventualmente celebradas (art. quien evaluará su conveniencia. Civil).ej. Cód. habiendo sido el marido quien trabajó y se capitalizó. el art. Añade la misma norma que la unión será reputada como concubinato. desde el punto de vista patrimonial. remitimos a lo explicado en el capítulo de la sociedad conyugal. 1217. salvo que hubiesen sido adquiridos por herencia. optará por la segunda. legado o donación.

Civil y lo dispuesto en la ley 23. En cuanto al daño patrimonial. porque indujo a errar. LL. 160 y 239. los terceros. 1984-D-466. proponga ejemplos de error sobre la persona y de error relativo a sus cualidades personales. LL. Estimamos que la nulidad de matrimonio provoca un daño moral genérico. 1989-B-18. Analizar la doctrina del fallo en relación a las disposiciones actualmente vigentes. obró dolosamente o ejerció la violencia que obligó al otro contrayente a consentir en el matrimonio (art. 4/8/88. LL. Por eso. sin perjuicio del agravio moral específico en función del motivo que provoca la nulidad. Bossert .El contrayente que se casa a sabiendas de la existencia del impedimento dirimente que lo afecta incurre en un acto antijurídico. c) Fallo de la CNCiv. . 12/3/85. último. Sala A. podrán computarse los gastos y erogaciones realizados en ocasión de la celebración. 1986-B-468.226. b) Fallos de la CNCiv. Pero el ámbito del daño moral es aún más vasto. puede referirse al daño material o patrimonial y al daño moral. Sintetice en una página cuál fue la cuestión planteada y el interés en disputa en relación a 13. DAÑOS Y PERJUICIOS. la ley le atribuye el deber de resarcir los daños y perjuicios que haya provocado al otro contrayente por causa de su obrar. Después de la lectura de ambos fallos. párr. 11/9/84. del Cód. 19/5/88. en su caso. 1988-E-201. distinguiendo ambos supuestos. . Sala F. pudiendo plantearse incluso la posibilidad de daño emergente en caso de que el contrayente de buena fe hubiese renunciado a un empleo o trabajo remunerado en ocasión del matrimonio. LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA a) Fallo de la CSJN. La obligación resarcitoria que asume el contrayente de mala fe o. especialmente los arts. y de la Sala B. 225). Idéntica obligación de resarcir asume el tercero que provocó la celebración del matrimonio.NULIDAD DEL MATRIMONIO 193 § 181. LL.Zannoni.

¿Cómo resolverá el juez? d) Proponga ejemplos de diversos casos en que al cónyuge de buena fe le convendrá elegir por cada una de las opciones que le acuerda el art. desde antes del matrimonio. CASOS PRÁCTICOS a) Después de promovido el juicio de divorcio. 3 o . b) Pedro. Se prueba que Antonio puede realizar el acto sexual. ¿Prosperará la demanda de nulidad? Analice el planteo teniendo en cuenta el fallo de la CNCiv. Ana inicia juicio de nulidad de su matrimonio fundándose en la impotencia que. .194 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA la existencia y validez del matrimonio celebrado en España. 54-136. y las normas de las leyes 2393 y 23. e) Pedro obtuvo su divorcio vincular en Francia donde a la sazón se domiciliaba. pero su esperma no es fértil. En 1983 promueve juicio de ausencia con presunción de fallecimiento de Pedro en el cual se dicta sentencia en 1985. ¿Prosperará la demanda de nulidad? Dé los fundamentos. 222. LL. Contrajo nuevo matrimonio también en Francia. con Jeannette. del Cód. inc. 8/11/73. al tiempo en que se celebró. su ex marido no podía contraer matrimonio válido según lo dispuesto por la entonces vigente ley 2393.515. esposo de María. Ella se casa con Juan en 1980 ocultando su vínculo anterior. Civil. 154-208 y ED. Ya en vigencia la ley 23.515 Pedro y Jeannette viajan a Buenos Aires donde establecen el domicilio común.515. la primera esposa de Pedro promueve demanda de nulidad del segundo matrimonio de Pedro sosteniendo que. padece Carlos. Plantee algún supuesto en que la inscripción tardía del matrimonio religioso español no obsta a los derechos de terceros. con anterioridad a la sanción de la ley 23. de un primer matrimonio celebrado en nuestro país. desaparece en 1977. Así las cosas. en pleno. ¿Puede ahora demandarse la nulidad del matrimonio de Juan y María? En caso afirmativo: ¿quién puede demandar. con qué efectos? ¿Hay plazo de caducidad? c) Rosa demanda la nulidad de su matrimonio por impotencia de Antonio.

CIÓN. . El derecho germánico también conoció una institución parecida a la manus romana: el mundium. reguló las relaciones personales entre los cónyuges sobre la base del sometimiento de la mujer al marido. de dependencia al pater. ni aceptar o repudiar herencias -salvo que lo fuese con beneficio de inventario. EVOLU- tema -motivo de arduos debates en la segunda mitad del siglo xix y en el actual. La comunidad doméstica -familia. más adelante se iría atemperando. . la situación de los alieni iuris y loco filice denota un status de incapacidad.Este "STATUS" JURÍDICO DE LA MUJER CASADA. El antiguo derecho español. etcétera. que era consecuencia de la autoridad marital a que se sometía. ni comparecer a juicio sin ser asistida por éste. El Code de Napoleón estableció que "el marido debe protección a su mujer. En el derecho romano. que si en un principio implicó un poder absoluto del marido sobre la persona y los bienes de la esposa.se vincula. sobre todo bajo la influencia del cristianismo. particularmente el derecho castellano vigente en las Indias.sin licencia marital. al cual se subordinaba primero la mujer y luego. la mujer obediencia a su marido" (art. inevitable en su contexto. a la tradicional incapacidad jurídica de la mujer desde la celebración del matrimonio.CAPÍTULO VII EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO § 182.reconocía tradicionalmente un jefe: el pater familias. los hijos. 213). Aquélla no podía celebrar contrato alguno o rescindir los celebrados sin licencia o autorización del marido. fundamentalmente.

etcétera. " ' ^ " "H . la cultura asiste al proceso de emancipación femenina. Preveía la norma la posibilidad de que el marido. Desde el punto de vista patrimonial. Sin embargo. 187 -después trasvasado al art. y colocó sus bienes propios y la totalidad de los gananciales bajo la administración del marido.196 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Quedaba así consagrada. nítidamente. que se juzgó principio de orden público. ley 2393estableció la potestad marital de fijación del domicilio conyugal. la privase de alimentos. a) RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL. DERECHO ARGENTINO.. la prerrogativa de éste de controlar las relaciones sociales. el art.En el derecho positivo argentino deben distinguirse cuatro etapas. la incapacidad de hecho de la mujer casada. la jefatura del hogar por el marido. permitió a la doctrina hablar de los derechos del marido sobre la persona de su mujer. .357.357. 53. Vélez Sársfield siguió de cerca al Code. la mujer adquiría el apellido del marido y en su caso. 213 del Code. sin duda : • . A su vez. b) RÉGIMEN DE LA LEY 11. actividades y la correspondencia de su esposa. En 1926 se sancionó la ley 11. que incide profundamente en la concepción de la potestad marital. . que. El Código Civil argentino no reprodujo una norma similar a la del art. obtuviese el reintegro compulsivo mediante medidas policiales y. la autoridad marital y el deber de obediencia de la mujer. llamada de "derechos civiles de la mujer". en principio. en caso de negarse la mujer a residir en el domicilio que él fijase. siendo éste el único que. asimismo. basada en la autoridad del marido y el deber de obediencia de la mujer. § 183. Desde fines del siglo xix. La ley 2393 mantuvo este régimen. Reputó a la mujer casada incapaz de hecho relativa. Ello. También eran corolarios de la potestad marital. podía contratar y obligarse. entre los cuales se encontraba la obligación de ella de aceptar la elección del domicilio común hecha por el marido. el uso de los títulos honoríficos que a él correspondieren. .

mayor de edad.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 197 alguna. tenía plena capacidad civil. incidió grandemente en materia de capacidad de la mujer casada. empleo. todo ello sin requerirse autorización marital o judicial. 3 o . Así. mediante una larga enumeración. Civil. Cód. en tanto ella no lo revocara. aceptar herencias con beneficio de inventario. para ad ministrar los bienes dótales de la mujer. la excepción. aunque ella continuaba enumerada entre los incapaces -art. una suerte de mandato tácito. inc. que bien pudo sostenerse que. otorgó a la mujer casada capacidad para formar parte de asociaciones y sociedades. 5 o y 6o consagraron el principio y las excepciones de una auténtica separación de responsabilidades por las deudas contraídas por cada uno de los cónyuges. oficio. que la ley no derogó-. La ley 11. atribuyó a la mujer casada. Además. 308. ser tutora. los arts. soltera. Simultáneamente. consagraba excepciones a la incapacidad. albacea y testigo en instrumentos públicos y aceptar donaciones. 2 o . una esfera de capacidad de hecho tan amplia. administrar los bienes pertenecientes a los hijos de un precedente matrimonio. con la salvedad de que para hacer actos de disposición de sus bienes necesita la venia del marido cuando éste sea mayor de edad". Respecto de la mujer casada menor de edad.357 le atribuyó "los mismos derechos civiles que la mujer casada mayor de edad. Respecto de la casada. Civil). el art. así como de sus bienes propios. en favor del marido. 55. Si bien conservó como potestad marital fijar el domicilio conyugal. dispuso que ella conservaba y ejercía la patria potestad de los hijos de un anterior matrimonio (derogando el art. Cód. curadora. comercio o industria honestos. Ello también implicó ampliar . 7 o de la ley 11. determinado por ley. En lo patrimonial le confirió capacidad para ejercer profesión. estar en juicio en causas civiles o penales por sí o por sus hijos menores de un matrimonio anterior. el art. aunque mantuvo.357 estableció que la mujer mayor de edad. y para administrar y disponer libremente del producto de tales actividades. viuda o divorciada. mayor de edad. la capacidad érala regla y la incapacidad.

inc. tiene plena capacidad civil". Io de la ley 11. sin embargo.711. La mujer casada. y el art. d) LEYES 23. 3 o . por la emancipación. también modificado por la ley 17. al regular el régimen del matrimonio . aprobadas en Bogotá en 1948. 134 y 135. La ley 17. inc. Civil).515. Y respecto de la gestión de los bienes propios y gananciales. Ambas leyes constituyen la culminación del proceso evolutivo.198 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA notablemente. Civil. 1276 y 1277 del Cód.711 (arts. Sin embargo. otorgando a cada cónyuge la libre administración y disposición de los bienes propios y de los gananciales adquiridos por cualquier título. que la ratificación de la Convención de Bogotá de 1948 constituía un compromiso de los Estados para adecuar su legislación positiva interna. que disponía la representación marital de ella. en favor de la mujer.711. La tercera etapa de la evolución de nuestro derecho positivo en la materia se inaugura en 1968 con la reforma de la ley 17. queda sujeta al régimen general de la emancipación. 55. el régimen de la capacidad que otorgaban. Se derogan los arts. Io de la Convención sobre derechos civiles. cualquiera sea su estado. Pero ello no ocurrió en nuestro país hasta 1968. Por la primera se equipara a la mujer en el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores. 134 y 135 del Cód. Asimismo sustituye el art. que establecía la incapacidad de hecho relativa de la mujer casada. Civil. se sustituye la administración marital legítima que establecían los arts. 4 o .264 Y 23. Civil. Cód. 7 o y 8o de la misma ley. la República Argentina ratificó las convenciones interamericanas sobre concesión de derechos civiles y derechos políticos a la mujer. según el cual "los Estados americanos convienen en otorgar a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre". Y la ley 23. 2 o . menor de edad. 57. Es claro. que eran excepciones a la incapacidad. lo que importó plantear la vigencia del art. los entonces vigentes arts. que ahora dispone: "La mujer mayor de edad.711 derogó el art. del Cód. 4 o . c) RÉGIMEN DE LA LEY 17. conviene advertir que en 1957.515.357.

dichos fines se inducen de la confrontación de las normas particulares. se ha dado en llamar fidelidad moral. Cód. Abarca tanto lo que.los fines del matrimonio. al igual que la sustituida ley 2393. mantenían prerrogativas maritales derivadas de la antigua jefatura del hogar por el marido. que socialmente incluye el deber. . los deberes-derechos personales fundamentales que emergen de la relación matrimonial. La fidelidad -defides. aceptada en las relaciones personales de marido y mujer. absteniéndose de cualquier relación que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro. 198 a 200. Sin perjuicio de ello. Cód. en doctrina. DERECHOS-DEBERES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES. sin llegar a la relación sexual del cónyuge con un tercero. consagra. en la pareja. Son ellos los deberes de fidelidad. según el texto dispuesto por la ley 23. patrimoniales. asistencia y cohabitación (arts. al menos en su letra. el deber resulta violado por conductas que. en tanto que en el sentido moral. 1275. sustituyéndose todas las disposiciones de la ley 2393 que. 198 comienza estableciendo que los esposos se deben mutuamente fidelidad. Se vincula estrechamente a la institucionalización del matrimonio monogámico y su sustento. Civil) que asumen los esposos en virtud de la relación jurídica matrimonial. Civil). descansa en la aceptación exclusiva y recíproca. coloca a ambos cónyuges en situación de igualdad jurídica. como las llamadas cargas de la sociedad conyugal (art. fe-. implica un concepto amplio. que organizan los deberes-derechos personales y. para cada cónyuge. DEBER DE FIDELIDAD.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 199 civil. el deber de fidelidad resulta violado por el adulterio. en este último sentido. ENUMERACIÓN. .515. El Código Civil. como la material. Este concepto es inseparable de la ética de la comunidad misma. de observar una conducta inequívoca. § 184.E l art. implican . en su caso.En su oportunidad hemos dicho que nuestro derecho positivo no determina -como el derecho canónico. de un esposo respecto del otro. § 185.

Io). entonces.ej. Nuestra jurisprudencia ha hecho amplia aplicación de tal concepto.200 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA o permiten presumir una relación que excede la meramente amistosa o propia del trato social. 214. y otros más. 202. 198 establece que los esposos se deben mutuamente fidelidad. Io. El art. el art. inc. que existe por igual entre ambos cónyuges. a) Es recíproco. inc. En este último sentido. es decir. Corresponde tener en cuenta. Como se ve. demuestran que el deber de fidelidad durante el matrimonio constituye una circunstancia de apreciación de acuerdo con las pautas de tipo moral o ético que atañen a las relaciones matrimoniales. en el que extiende la noción de injuria a actos de infidelidad moral: se ha reputado que es injuriosa la actitud del marido. p. o concurre a bailes públicos sin su mujer. el adulterio. que se exhibe públicamente con una mujer en actitudes comprometedoras. Estos ejemplos. establece como causa de separación personal. y . y también de divorcio (art. en virtud de las modalidades con que se considera a la unión matrimonial en sí misma. llegando al hogar en automóvil a altas horas de la noche y junto con ese mismo hombre. el débito conyugal deriva del deber de fidelidad. que es el deber del cónyuge de abstenerse de relaciones sexuales con terceros. El deber de fidelidad es recíproco.. que el deber de fidelidad implica un aspecto positivo. Como en su oportunidad lo estudiaremos. incompensable y permanente. ocultando su estado matrimonial. sin distinguir como lo hacía el Código Penal entre los modos en que dicho adulterio se configura. la violación del deber de fidelidad no configura adulterio pero sí injurias. donde el adulterio del marido requería que éste tuviese manceba dentro o fuera de la casa conyugal. y un aspecto negativo. y no de la cohabitación. se exhibe en confiterías y calles céntricas de la ciudad. que es el derecho del cónyuge a que el otro sostenga con él relaciones sexuales. como asimismo es injuriante la actitud de la esposa que. ya en el plano de las relaciones sexuales. acompañada de un hombre que no es su marido.

y un aspecto negativo. si se decretase la separación personal de los cónyuges. respecto de la mujer. en suma. es evidente que el deber de fidelidad no subsistirá. hasta la disolución del matrimonio. Es claro que si el deber de fidelidad conjuga un aspecto positivo. bastaba con que mantuviese una relación sexual fuera del matrimonio. deriva del carácter indisponible que tienen los deberes-derechos personales. no obstante la separación personal decretada. que conlleva a la invalidez de cualquier convención por la cual uno de los cónyuges dispensase al otro de su cumplimiento. Con anterioridad a la ley 23. el deber de abstenerse de mantener relaciones fuera del lecho con- . Al permitir dicho art. no obstante la separación de cuerpos decretada por el juez. a su vez. no autorizaría al otro cónyuge a ser él. aunque se mantiene el vínculo matrimonial.515. y tendía en los hechos a evitar todo tipo de justificación de relaciones entre hombre y mujer que fuesen más allá de la mera relación social aceptable desde la perspectiva de una moral prejuiciosa y apartada de la realidad. se sostuvo que el deber de fidelidad subsistía. en virtud de lo dispuesto por el art. en principio. o acto de grave inconducta moral. el quebrantamiento del deber de fidelidad no es óbice para que el cónyuge adúltero demande el divorcio si el otro incurre a su vez en adulterio o en injurias por relaciones con terceros. declarado éste por culpa de uno solo de los cónyuges. Sin embargo. la infidelidad de uno de los cónyuges. Tal disposición legal constituía la exacerbación de la indisolubilidad civil del vínculo matrimonial.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 201 en cambio. se discutió acerca de la subsistencia del deber de fidelidad entre cónyuges divorciados -separados. infiel. 71 bis que luego de la sentencia de divorcio. 71 bis de la ley 2393. en realidad-. b) Es incompensable. puesto que aunque no lo dice la ley en forma expresa. Por ende. adulterio. el derecho al acceso conyugal. c) Es permanente y subsiste. Ello. el culpable pudiese demandar la ulterior declaración de culpabilidad del inocente en razón de haber incurrido en infidelidad.

que permitía de este modo censurar la conducta de quien. La jurisprudencia juzgó con criterio restrictivo las conductas encuadrables en la norma del art. si bien se fundan en el deber de asistencia. § 186. Por esa razón.La doctrina distingue entre el concepto genérico de asistencia y el específico de alimentos. meras salidas nocturnas. luego de la separación de cuerpos. . que no alcancen a demostrar la relación sexual. o con personas de otro sexo. La noción de asistencia recoge -al igual que la fidelidad. se reducía exclusivamente al deber de continencia sexual. en sentido amplio. En la asistencia.serían insuficientes para configurar la infidelidad posterior al divorcio. sino en otros casos en que la conducta desaprensiva de un cónyuge. mantuviese relaciones sexuales extramatrimoniales. a vedar relaciones sentimentales con terceros. más allá todavía. el respeto recíproco. sin llegar. podía sostenerse que el deber de fidelidad entre cónyuges que ya no tenían el derecho a exigirse recíprocamente el débito conyugal. 71 bis de la ley 2393.202 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA yugal. entonces. quedan comprendidos la mutua ayuda.una serie de presupuestos éticos que sustancialmente podrían sintetizarse en el concepto de solidaridad conyugal. como prestación. ASISTENCIA Y ALIMENTOS. privó al otro de cuidados o apoyo en la relación permanente. se traducen en valores pecuniarios. El art. los cuidados materiales y espirituales que ambos cónyuges deben dispensarse. Se entendió que hechos que podrían haber configurado la causal de divorcio por injurias graves -p. solidaridad familiar.ej.. Los alimentos. que aseguran la subsistencia material. de contenido económico. 198 establece que los esposos se deben mutuamente asistencia y alimentos. Y. 51 de la ley 2393 establecía el deber del marido de prestar a su mujer todos los recursos que . El art. el incumplimiento de la asistencia en sentido amplio ha sido juzgado como causal de divorcio: no sólo cuando la inasistencia se revela como incumplimiento de la prestación alimentaria.

en realidad. a su vez. El deber de asistencia. no es incoherente sostener que en la economía de la ley 2393. Esto era coherente con una concepción patriarcal de la familia. pues la letra de la ley. No se concebía en la familia del siglo pasado que la mujer contribuyese también a la satisfacción de las necesidades económicas del hogar. estaba reservada a la mujer. y como su manifestación el deber de alimentos. a considerar que ambos. fundamentalmente el derecho a ser mantenida por el esposo. En la actualidad. so pretexto de poner a la mujer en la misma condición que al hombre. Hay autores que ponen en duda el acierto de un principio absoluto de igualdad que. aunque luego la doctrina y la jurisprudencia flexibilizaran esta pauta considerando que la mujer. exclusivamente. Por el contrario. Por esta razón. en la-que el marido asumía la representación legal de la mujer. 51 y 79. si obtiene recursos mediante un trabajo remunerado. la función doméstica del cuidado de los hijos y la casa. en el contexto de la ley 2393. en realidad la perjudica. la igualdad jurídica de los cónyuges lleva. reflejaba una concepción de la familia en la que el marido era quien allegaba a su esposa y a los hijos todos los medios económicos necesarios para su subsistencia y desenvolvimiento. y la situación más favorable que tenía en cuanto al derecho alimentario (arts. en la medida de sus posibilidades. al privarla de las ventajas que la ley 2393 le concedía. en su generalidad y necesario apriorismo. habrá de aplicarse en cada caso . consecuentemente. era incapaz de hecho relativa. debe contribuir también a las necesidades económicas del hogar. sino también en lo relativo-a otros aportes de orden doméstico. y ésta. pesaba exclusivamente sobre el marido. ley de matrimonio civil). el deber de asistencia.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 203 le fueran necesarios. no sólo en lo económico. Nosotros entendemos que la reforma no ha de privar a la mujer de ninguna ventaja. deben contribuir a la satisfacción de las necesidades.

pesa sobre éste el deber de colaborar en el mantenimiento del aseo y orden de la casa. 198 impone a ambos cónyuges. a esta nueva concepción. tendrá también el esposo dicha responsabilidad. tratándose de divorcio culpable. tras el divorcio. 207 que. el de contribuir a las tareas domésticas.204 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA particular de acuerdo con las circunstancias. lo que exigirá analizar en cada caso la posibilidad de cumplimiento por cada cónyuge.. p. se fijarán teniendo en cuenta la realidad concreta de cada matrimonio. 198. ya no pesa exclusivamente sobre la mujer la prestación de dichas tareas. Seria absurdo considerar que la mujer debe también "alimentar" al marido. los roles desempeñados por cada esposo y sus aportes de dinero. pero que no se agota en é l . Por cierto. tienen asumidos el marido y la mujer en cuanto a las tareas que desempeñan. En una familia cuya economía gira alrededor del aporte económico exclusivo del marido. es natural que será éste quien habrá de allegar a la esposa los recursos necesarios. determinando la declaración del divorcio por su culpa (injurias). ha de ceder paso ahora ante el actual art.puede ser cumplido por la esposa. Para la interpretación del alcance de los deberes que el art. en definitiva. según sus horarios de trabajo y sus características personales. entonces. otorga al inocente el derecho a seguir gozando de una situación económica similar a la que tenía durante el matrimonio. en la cual cargan ambos esposos con el deber de asistencia y alimentos y. colocados ahora los cónyuges en un pie de igualdad sobre estos aspectos. De manera que la jurisprudencia tradicional. según los roles que. por medio de sus tareas domésticas. sino que. para que el inocente continúe viviendo como lo hacía.ej. consideramos que debe tenerse a la vista lo dispuesto por el art. si la mujer trabaja tantas horas como el marido fuera del hogar. en la atención del hogar y de los hijos. del mismo . y. El deber asistencial -que comprende lo alimentario. según las circunstancias fácticas de cada caso. en el concepto pecuniario que traduce una cuota dineraria. que ante la falta comprobada de dicho aseo derivaba inexorablemente en responsabilidades para la mujer. lo que implica que los alimentos. en cada caso concreto.

pero. salvo en cuanto ellos están referidos exclusivamente a la obligación alimentaria entre parientes. pues la convivencia implica una confusión de las sumas necesarias para atender a las necesidades del hogar. 1276.Menem .Ella rige tanto durante la convivencia de los cónyuges. supuesto éste que en la práctica es poco frecuente. Estas necesidades deben ser soportadas por marido y mujer. el art.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 205 modo. es posible. de todos modos. Italia. LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ES PERMANENTE.A los alimentos entre cónyuges le son aplicables todos los conceptos generales que hemos expuesto en los § 31 a 69. CARACTERES Y EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN. Para hacer más explícitos estos conceptos. los deberes de asistencia y alimentos de cada uno están vinculados a la distribución de los roles de cada pareja y a las posibilidades de cada esposo para desarrollar tareas remuneradas y contribuir a las tareas domésticas. 51 del proyecto de los senadores Gass . § 187. como tras la finalización de ésta. Austria y Polonia. . .la libre administración de bienes que consagra el art.Sánchez disponía: "ambos cónyuges deben contribuir con su trabajo y las tareas domésticas a la plena satisfacción de las necesidades de ambos. sin que resulte óbice para ello -como equivocadamente en algún fallo se sostuvo. § 188. según las posibilidades de cada uno teniendo en cuenta que los trabajos domésticos y la atención de los hijos deben considerarse como contribución a la satisfacción de las necesidades de la familia". sin que medie la estrictez que implica la fijación de una cuota fija. . De manera que un cónyuge puede pedir la fijación judicial de la cuota. durante el matrimonio. Una solución de esta índole contienen diversos códigos como el de la República Federal Alemana. Pues éste está destinado a regir facultades de gestión y la libertad que para ello se cuenta no puede ser una excusa para sustraerse al cumplimiento del deber de contribuir al mantenimiento del hogar y del esposo. y la de los hijos menores o incapaces a su cargo. aun durante la convivencia.

. - Ello. SEPARADOS DE HECHO. § 191. Pero ahora.La obligación alimentaria subsiste entre cónyuges separados de hecho. bajo apercibimiento de negarle alimentos. sin perjuicio de que pueda renunciarse a la percepción de cuotas devengadas y no percibidas. Lo irrenunciable es el derecho a la prestación alimentaria y a las cuotas futuras. promovido juicio destinado a obtener sentencia que lo declare. la jurisprudencia exigía que la mujer que reclamaba alimentos promoviera el juicio de divorcio.206 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA También. no obstante la separación de hecho. párr. no a la percepción de las prestaciones vencidas e impagas fijadas judicialmente. 2 o . según el cual cualquiera de los cónyuges podrá requerir se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada. si el marido no había obtenido judicialmente que la esposa fuera intimada para que se reintegrara al hogar. 198). Un cónyuge no puede hacer cesión a un tercero de su derecho a alimentos. Esta misma doctrina es aplicable de acuerdo con lo dispuesto en el art. o aun después de su dictado. o no había requerido ese reintegro de conformidad con lo que disponía el art. del Cód. § 189. No ES POSIBLE CEDER EL DERECHO A ALIMENTOS. ella conservaba el derecho a pedir la fijación de una cuota alimentaria. podrá fijarse cuota alimentaria a cargo de un cónyuge en favor del otro. 199. § 190. 53 de la ley 2393. Antiguamente. Con posterioridad privó el criterio de que. la posibilidad de pedir alimentos asiste tanto a la mujer como al hombre (art. 207 a 209 y 231. que estudiaremos al tratar de la separación personal y el divorcio. norma ésta a la que nos referiremos al considerar en particular el deber de cohabitación. pero bien puede hacer cesión del crédito que tiene por cuotas ya devengadas que aún no percibió. Civil. . LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ES IRRENUNCIABLE. conforme con los arts.

199 establece que los cónyuges pueden ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando ella puedaponer en peligro cierto la vida. permitan inferir la inconveniencia de mantener la cohabitación. lo que.o habitar.Cohabitar. El art. La dispensa judicial del deber de vivir juntos que prevé la norma que comentamos es inaplicable para el supuesto de que medie. será valorado por el juez. de ambos o de los hijos. obviamente. 200 establece que los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de . o que tal dispensa se pida al juez ante la inminencia de un juicio a iniciarse. lo que no significa que no pueda cesar. Así. entre los cónyuges. La legitimidad de tal actitud ha de ser finalmente analizada en la sentencia. El deber de cohabitación es recíproco y permanente. 199 es inaplicable a los casos en que media proceso de divorcio en trámite. Es obvio que la promoción del juicio de divorcio implica la posibilidad de los cónyuges de constituir domicilios separados durante su tramitación. aunque no en virtud de una dispensa judicial sino en razón de las causas que se han invocado en la demanda o en la reconvención. proceso de divorcio o de separación personal en trámite. psíquica o espiritual de uno de ellos. el art.juntos. vivir . . La fórmula de la ley permite contemplar todos aquellos aspectos que. que resuelva a cuál de los cónyuges corresponde atribuir la vivienda pero no dispensar a uno u otro del deber de cohabitar. 199. 231. Coadyuvando a estos principios. al valorarse la prueba producida de los hechos que mediaron para interrumpir la cohabitación. se ha resuelto que el art. de que subsista el deber de asistir al enfermo durante su enfermedad. que hace aconsejable que el otro se retire del hogar con los hijos. Sería el caso de una grave enfermedad que afecta a uno de los cónyuges. afectando existencialmente el equilibrio emocional de uno de los esposos dentro de un marco de razonabilidad. COHABITACIÓN. o la integridad física. Para estos casos corresponde que el juez decida en los términos del art. obviamente. implica respecto de los cónyuges la obligación de convivir en una misma casa. es decir. Esto es lo que establece el art. sin perjuicio.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO '207 § 192.

quien en su caso valorará la inminencia del peligro t . Pero. por ejemplo. es llevada ante el juez. será éste quien deba valorar la pretensión y las razones de la oposición. no es el marido quien fija. reconoce el principio de igualdad jurídica de los cónyuges. 53 de la ley 2393.En su tenor literal la ñor. En diversos fallos se resolvió que el marido. al atribuir ahora a ambos cónyuges el derecho de fijar de común acuerdo el lugar de residencia de la familia. las amenazas ~ contra la vida de cualquier procedencia. en su tenor literal la disposición del art. a efectos de resolver lo más conveniente al interés familiar. la sede del domicilio conyugal. la conveniencia de los cónyuges. Resulta imposible sintetizar una directiva o estándar en esta materia. Si tal acuerdo no se logra. al disponer el lugar de la residencia.208 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA la familia. prestigio profesional o artístico en determinada ciudad.¡ ausencia transitoria impuesta por razones de trabajo. sin menoscabar a la mujer. innecesarios. ni someter al grupo familiar a riesgos gravosos. En tales casos. el retiro del hogar del cónyuge que padece enfermedad contagiosa con el fin de no contagiar al otro o a los hijos. El art. como decimos. y la pretensión de uno u otro cónyuge relativa al lugar en que debe establecerse el matrimonio o la familia. o injustificados. etcétera. En este sentido. y la jurisprudencia muestra un sinnúmero de casos en que el ejercicio de la prerrogativa de fijación del domicilio conyugal por el marido. la . debía tener primordialmente en cuenta el interés de la familia. se ha señalado que puede tenerse por justificado. por aplicación de la ley 2393.del Cód. unilateralmente. serán aprovechables las directivas elaboradas por la jurisprudencia con anterioridad. A diferencia de lo que establecía el art. 200 -nuevo. el alejamiento destinado a eludir la persecución política. razones económicas o de trabajo. u otras situaciones si. DISPENSA CONVENCIONAL. 199 parece exigir que la dispensa sea otorgada siempre " por el juez.'"-] ma autoriza la dispensa judicial del deber de cohabitación. como la salud de la esposa. . se consideró abusiva en razón de las circunstancias concretas.' milares. Civil. § 193. entonces.

pero no pueden pactarlo con eficacia sino. sino porque la convivencia implica "un peligro de cualquier orden. psíquica o espiritual del otro cónyuge o de los hijos. que hacen peligrosa la convivencia o afectan la integridad física. se erigirá en causal objetiva de separación judicial o de divorcio vincular. al establecer el deber que tienen los cónyuges de convivir. de acuerdo a las circunstancias. señalamos que en este planteamiento está implícito. podría ser acordada por los esposos. La verdadera cuestión se hace presente cuando nos preguntamos si. Aunque esto es cierto. deja a salvo las circunstancias excepcionales que obliguen a ellos a mantener transitoriamente residencias separadas. que el pacto de no convivencia se hace por no existir voluntad de convivir. les exigen quebrarla para evitar un mal mayor. a lo más. es otra. sí conflictúan la vida en común y. psíquica o espiritual de los cónyuges o de los hijos. no se oculta que los eventos sobrevinientes. nos hallamos ante la separación dé hecho sin voluntad de unirse de los esposos que. Es cierto que. con el tiempo. por tiempo definido o indefinido. En este sentido puede recurrirse al primer párrafo de la norma que. 199. presupuesto. Se ha sostenido que todo lo relativo a la convivencia de los esposos constituye materia indisponible: los cónyuges pueden estar de acuerdo en no vivir juntos en absoluto. Si bien estos supuestos no importan necesariamente situaciones de conflicto -al menos en el sentido tradicional-. ante tales situaciones. sin intervención de un juez. No se trata de esposos que acuerdan en no convivir porque tal es su deseo. Bossert .EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 209 cierto que se invoca por quien pretende sustraerse al deber de convivir con su cónyuge y los hijos. es menester que la dispensa sea siempre judicial o si. en cuyo caso. como un medio de concluir con el matrimonio: no para permanecer en él. en esa formulación genérica.Zannoni. en relación al art. aun cuando se impongan a la voluntad de los esposos. quedan incluidos los supuestos del párrafo inmediatamente siguiente que alude a la dispensa judicial en caso de peligro cierto a la integridad física. La cuestión que nos preocupa. Esto sugiere que sólo si los cónyuges no acuerdan la 14. es natural. .

Si esto es así.El párr. más tarde. dentro de lo que pudo constituir la razonable decisión de los esposos. 199 establece que cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo. go Civil consagró la prerrogativa del marido de fijar el domicilio 1 conyugal autorizándolo a recurrir incluso al auxilio de la fuerza. INTIMACIÓN JUDICIAL A REANUDAR LA CONVIVENCIA o INTERRUMPIDA. . texto original). 187. la dispensa autónoma del deber de vivir juntos debe ser reconocida como eficaz. § 194. . • Cód. . j pública para obtener el reintegro de la mujer al hogar. una medida compulsoria de ejecución forzada.k. falta de voluntad de unirse. 53 de la ley de j matrimonio. sin que tal interrupción de la vida en común pueda ser reputada abandono por parte de uno de ellos o una separación de hecho sin voluntad de unirse imputable a ambos. cabrá la dispensa judicial. que sólo autorizaba al marido a obtener medidas ¿ . existe un marco autónomo que permite a los cónyuges valorar por sí mismos. las razones que median para suspender la cohabitación. acreditadas las causas excepcionales. y se impuso el criterio 4 que rechazaba el empleo de la coerción o la fuerza para obtener * el reintegro. Civil. nos parece que dentro de los límites impuestos por la norma que hace imperativo el deber de convivir. 2 del art.-3 Este criterio recibió consagración en el art.1 ra ello a la violencia personal o la captura de la esposa (art. en el sentido de que no supone claudicación de los deberes matrimoniales y de las relaciones personales entre los cónyuges. Pero no es menos cierto que. el Códi.. recurriéndose pa. es decir. Quedará siempre en pie la cuestión de la prueba de las circunstancias que mediaron en la interrupción de la cohabitación si cualquiera de los cónyuges pretendiera atribuir al otro.210 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA convivencia separada en tales casos.. Sin embargo. sin necesidad de la auctoritas de un juez. apercibimiento de negarle alimentos. la primitiva jurisprudencia fue paulatinamente abandonada. Originalmente.

A nuestro juicio. pueda exponer las causas por las cuales se ha alejado del hogar común. en cambio. . se requiere: a) que el cónyuge demande judicialmente la fijación de una cuota alimentaria. las medidas judiciales se resuelven en la intimación al reintegro solicitado por el marido. ordenará practicar la intimación al cónyuge demandado para que se reintegre al hogar en el plazo que el juez fijará. Según lo entendió la doctrina y luego la jurisprudencia. bajo el apercibimiento mencionado en el art. bajo apercibimiento de negarle alimentos. Pero para que opere la sanción. ésa es -amén de constituir causal de divorcio. 2o del art. y b) que esa demanda de alimentos se plantee sin deducir demanda de divorcio. 199 dispone ahora que cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente la intimación al otro. manteniendo la negativa a reintegrarse. conforme a dichas reglas.la única sanción que se imputa al incumplimiento de la intimación judicial de reintegro. además se da así oportunidad a las partes para producir la prueba pertinente. La sentencia podrá rechazar el pedido del actor en base a la justificación alegada y probada del demandado. se le dará traslado al otro cónyuge a efectos de que. la disposición del párr. por las reglas del juicio ordinario (art. para reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada. si así lo ha pedido el demandante. Él sistema actual implica que el cónyuge debe demandar ante el juez exponiendo las circunstancias del caso y el abandono hecho por el otro cónyuge para que se proceda a intimarlo a reintegrarse al hogar. Procesal). en su contestación. 319. a falta de otra disposición que le asigne otra vía procesal. es decir. bajo apercibimiento de la pérdida de alimentos. el otro cónyuge podrá alegar la negativa al reintegro del hogar conyugal.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 211 judiciales necesarias para intimar a su esposa a reintegrarse al hogar. como hecho impeditivo a la pretensión alimentaria. 199. previo examen de las circunstancias del caso. En tal caso. si lo acoge. prolongando una simple separación de hecho.515 la prerrogativa marital de fijación del domicilio conyugal por el marido. Desaparecida con la ley 23. Cód. Esta demanda habrá de tramitar.

provocó un largo debate en torno a la obligatoriedad de esa adición. La circunstancia de que la adición del apellido del marido al patronímico de soltera de la mujer estuviese sólo regido por la costumbre. 5o. enumera el art. § 195. Además.turaleza del apellido. incluso. dada su inmutabilidad. tratándose de mujer casada. viuda o divorciada. interesaba decidir si después de decretado el divorcio. la interrupción injustificada de la convivencia constituye específicamente el abandono voluntario y malicioso que. como causal de divorcio. basta la conformidad del esposo para autorizar judicialmente a la mujer a suprimir el ape- . a ciertas normas legales. estará legitimado para requerir la prestación de los alimentos que prevé el art. inc. 96 que. sólo cede ante causas de extrema gravedad que únicamente compete ponderar al prudente arbitrio judicial.212 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Pero si el cónyuge que interrumpió la convivencia. Antes de la ley 18. 231 durante la tramitación del proceso.248. "se incluirá el apellido del cónyuge. ANTECEDENTES. Es importante señalar que en la convocatoria al tribunal plenario en aquella oportunidad. a) RÉGIMEN ORIGINARIO. la costumbre de que la mujer adicionara a su apellido de soltera el de su marido. Por ejemplo. a su vez. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. dispuso en su art. 202. se relacionaba con la na. Prevalecía. el reglamento de expedición de documentos de identidad y de viaje de la Policía Federal. con posterioridad a la intimación judicial promoviese juicio de separación personal o de divorcio. Esta costumbre trascendió. salvo que mediara resolución judicial que autorice la supresión del mismo o sentencia de divorcio del juez competente. USO DEL APELLIDO DEL MARIDO. en fallo plenario. - Corresponde distinguir el tratamiento de la cuestión a través de la evolución legislativa. precedido por la preposición "de". sin embargo. Ello. se pronunció en el sentido de que la obligatoriedad del uso responde a que se trata de un derecho-deber de identidad que. con disolución del vínculo matrimonial". los textos legales no se ocupaban del apellido de la mujer casada.

añadirá a su apellido el de su marido. 8o y 9 o de la ley 18. § 196. Para el caso de divorcio. previo disposiciones expresas en cuanto al apellido de la mujer casada. por motivos graves. Quiere decir. Promulgada esta ley en 1969. .515 modificó fundamentalmente los arts.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 213 llido marital. solicite judicialmente que se le prohiba a aquélla continuar usándolo. en cuyo caso se la autorizaba a seguir usándolo después de contraído el matrimonio. al contraer matrimonio. Esto permite a la mujer obtener los documentos de identidad con su apellido de soltera. según texto dispuesto por la ley 23. se está en presencia de una facultad u opción que la mujer puede ejercer o no. precedido por la preposición "de". 9o de la ley 18. 9o aclaró que era optativo para la mujer llevar o no el apellido del marido. Estableció el actual art. El fallo plenario decidió que dicha autorización o conformidad del marido no dispensaba a la mujer del uso del apellido de éste. acogiendo la costumbre. RÉGIMEN VIGENTE. la solución anterior. en lo sustancial. establece que decretada la separación personal. 8 o que será optativo para la mujer casada añadir a su apellido el del marido. Se conserva. salvo que éste. industria o profesión. el art. .La ley 23. El art. no obstante haber contraído matrimonio. no obstante ser casada. la misma norma disponía una importante excepción para el caso de que la mujer fuese conocida en el comercio.248. No obstante. será optativo para la mujer llevar el apellido del marido. precedido por la preposición "de". 8o. entonces. determinó que la mujer.515. para el ejercicio de esas actividades. b) LA LEY 18. El art. viuda y divorciada.248. Ya no podrá considerarse injuriosa la actitud de la mujer de continuar utilizando su apellido de soltera. por su apellido de soltera.248. facultando a la mujer separada personalmente a continuar utilizando el apellido de su marido. que en lugar de resultar obligatoria tal adición.

248. En el supuesto de nulidad de matrimonio rige la facultad de la mujer. concordamos en que sería conveniente otorgar a la mujer del ausente una opción similar a la de la viuda. o que por el ejercicio de su industria. LEY APLICABLE A LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES.214 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Pero si la mujer hubiere optado por usar el apellido del marido. 10 de la ley 18. entendiéndose por tal. mientras no contraiga nuevas nupcias. el art. fuese conocida por aquél y solicitare conservarlo para tales actividades. 11 de la ley 18. salvo acuerdo en contrario.394. . Por ello. por cuanto en dicho Registro no se inscribe la adición del apellido del marido. tomar nota marginal en la partida de matrimonio de la resolución registral que autoriza a la mujer viuda a suprimir el apellido marital. Cabe destacar que la requisitoria de la supresión del apellido marital ante el Registro del Estado Civil carece de vigencia. respectivamente. § 197. se aplicará la ley de la última residencia. según lo dispuesto por el art. Por su parte. si contrajere nuevas nupcias. En caso de duda o desconocimiento de éste. el Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires ha resuelto que corresponde.E l art. de buena fe. simplemente. La viuda está autorizada a requerir ante el Registro del Estado Civil la supresión del apellido marital. doctrina . perderá el apellido de su anterior cónyuge. según lo dispone el art. serán regidas por la ley del domicilio efectivo. comercio o profesión. el lugar donde ellos viven de consuno. perderá tal derecho.248. Sin embargo.248 no prevé el caso de la mujer del ausente con presunción de fallecimiento. 162 dispone que las relaciones personales de los cónyuges. decretado el divorcio vincular. 12 y 14 de los tratados de Montevideo de 1889 y 1940. en todo caso. 10 de la ley 18. El Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires ha interpretado que no cabe asimilar este caso al de la viuda. La norma consagra la doctrina de los arts. de conformidad con lo establecido por el art. para continuar utilizando el apellido del marido si hubiere hijos. 31 de la ley 14.

Io. ha de entenderse que la aplicación de la ley del domicilio no prevalecerá sobre la lex fori. se rigen también por el derecho del domicilio conyugal. Se señaló. los derechos y las obligaciones personales de los cónyuges eran regidos por la ley argentina. luego abandonada por el art. . que tal solución contrariaba el estatuto personal de los esposos. Io del Cód. Se deja a salvo la ley aplicable respecto de la cuantía -monto. Civil que se regirán por el derecho del domicilio conyugal. Como corolario de lo dispuesto en el párr. Civil. la norma establece que.consideraban que la aplicación de la ley argentina. si tal aplicación interesase alguno de los casos enumerados en el art. En cuanto al derecho a percibir alimentos. cualquiera fuese su domicilio conyugal. el párr. tanto el derecho a percibir alimentos como la admisibilidad. mientras los cónyuges permaneciesen en nuestro país. del Cód. 162 reconoce eficacia extraterritorial a las medidas urgentes -como las precautoriasdispuestas por el juez competente extranjero. y la admisibilidad. por supuesto. concordaba con el principio del art. si lo hubiere. Civil. en que. oportunidad y alcance de un convenio alimentario. 14 del Cód. si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario. último del art.de la prestación alimentaria. establece el art.EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 215 que era también la del original art. 160 del Cód. Finalmente. aun a las personas que se encontrasen accidentalmente en la República Argentina. a opción del cónyuge peticionante. Quienes defendieron la solución dada por esta ley -según la cual. Civil. podrá regir la ley del domicilio del demandado si fuese más favorable a su pretensión. cualquiera fuese el país en que hubiesen contraído el matrimonio y. 2 o . De todas formas. no obstante. 3 o de la ley 2393. oportunidad y alcance de los convenios sobre la materia. Agrega la norma que el monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del demandado. 162. aunque el demandado se domiciliase en nuestro país. cuyos deberes y derechos están fijados según la ley de su domicilio efectivo. párr.

- • ~a) Un matrimonio carece de recursos para contratar servicio doméstico. . 1988-D-411. Nélida promueve después juicio de alimentos contra Pedro. La esposa trabaja en un empleo fuera del hogar casi toda la jornada. LL. 1989-B-533. en razón de la falta de aseo que hay en el hogar? ¿Puede la esposa demandar por divorcio. Civil. con fundamento en el art. b) Nélida se alejó del hogar hace algunos meses. El marido no tiene trabajo. ¿Puede el marido demandar el divorcio. Explique qué trascendencia práctica tienen los pronunciamientos en punto a la vía procesal idónea del planteo de la dispensa del deber de cohabitación y del retiro del hogar conyugal que prevé el art. ¿podría uno de los cónyuges solicitar. su marido. se. Civil. imputando injurias al marido por ese motivo? Análisis de las normas legales implicadas. por injurias graves. 2/6/88. 199 del Cód. ¿Podrá éste negarse a prestar alimentos? Dé el fundamento de su respuesta.216 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA Fallos de la CNCiv. LL. le cursa un telegrama exigiéndole que regrese. Pedro. en razón de que la convivencia pone en peligro la integridad física o espiritual del que peticiona? CASOS PRÁCTICOS i • • < . Aplicando la doctrina de los fallos. disponga judicialmente el retiro del otro sin mediar juicio de divorcio. Manteniéndose la separación de hecho. 18/11/88. 231 del Cód. y de la Sala G. Sala A.

además. también. ya que la comunidad de vida crea la necesidad de atender las erogaciones que el hogar común y la vida del grupo familiar van exigiendo.El matrimonio determina el surgimiento de relaciones de carácter personal entre los cónyuges con las consecuentes facultades y deberes recíprocos. es necesario organizar un régimen referido a la propiedad y al manejo de los bienes que cada uno adquiere o que adquieren ambos. a) RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CÓNYUGES ENTRE SÍ. así como la repercusión que el matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes que los cónyuges aportan o que adquieren durante la unión y. lo esencial es que tienden a . . De lo explicado se desprende un doble orden de relaciones. por la especial característica que tiene la vida en común de los esposos.CAPÍTULO VIII EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO A) CONCEPTOS GENERALES § 198. la medida en que esos bienes responderán ante terceros por las deudas contraídas por cada uno de los cónyuges. además. Estas relaciones determinan cómo contribuirán marido y mujer en la atención de las necesidades del hogar y del grupo familiar. Pero. Si bien el contenido particular de estas relaciones variará según cuál fuera el régimen patrimonial. REGÍMENES MATRIMONIALES. derivan de él consecuencias de índole patrimonial. De manera que el régimen matrimonial comprende una de las consecuencias jurídicas del matrimonio: la referente a las relaciones patrimoniales.

de algún modo.Teniendo en cuenta que todo régimen patrimonial en el matrimonio responde a este doble orden de relaciones básicas. que exige seguridad. la separación de responsabilidades. y. en la titularidad de su gestión (en sentido amplio: administración y disposición). el interés patrimonial que se reconoce en el consortium que. se pueden distinguir los regímenes sobre la base de la incidencia del matrimonio en la propiedad de los bienes de los cónyuges y. Éstas tienden. por diversas circunstancias se reputa común de marido y mujer. a partir de la celebración de las nupcias.o sólo a uno de ellos -administración marital-. simultáneamente. Se contraponen aquí. simultáneamente. de orden patrimonial. obviamente. indistintamente. § 199. POSIBLES CLASIFICACIONES DE LOS REGÍMENES PATRI- MONIALES DEL MATRIMONIO. En el primer sistema. según que esa gestión corresponda a ambos esposos -conjunta o separadamente.218 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA satisfacer requerimientos fundamentales de orden económico que provoca la unión matrimonial: la adecuada contribución en los gastos comunes. fundamentalmente. En cuanto a la responsabilidad por las obligaciones contraídas con terceros. Así. educación de los hijos. han establecido relaciones jurídicas. los onera matrimonii (sostenimiento económico del hogar. los regímenes pueden distinguirse según que consagren la responsabilidad común (solidaria) por las deudas o. b) RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CÓNYUGES CON TERCEROS. con ellos. en cambio. o cargas comunes. . y el interés patrimonial de los terceros. la gestión de los bienes del matrimonio de cada uno de los cónyuges. los criterios de clasificación se elaboran a partir del modo en que cada legislación positiva organiza la interdependencia patrimonial entre los cónyuges y las relaciones entre éstos con terceros. a mantener un adecuado equilibrio entre el interés patrimonial de cada cónyuge (o el de ambos) y el de quienes. etc.). son responsables por las deudas con- . ambos cónyuges.

ya que no rige en el derecho positivo contemporáneo. como se ha reconocido. -Dentro de criterios generales de clasificación se han distinguido los siguientes. al menos en los primeros tiempos. en estos regímenes. por el matrimonio se producía la confusión de la personalidad jurídica de la mujer casada con la de su . un cúmulo de modalidades o matices diferenciales dentro del régimen adoptado en cada país. por las deudas por él contraídas y no por las del otro. todo criterio clasificatorio es relativo y parcial. en principio. carecía de patrimonio y los bienes dótales que ella o un tercero hubiese entregado (dos o res uxoria) pasaban a ser propiedad del marido o del pater familias si el marido no era sui iuris. en el derecho romano. MUJER POR EL MARIDO. tuvo vigencia en Inglaterra hasta la ley del 18/8/1882. el matrimonio cum manu: la mujer. cronológicamente. Se identifica como tal el que constituía. ni compensarla en dinero. finalmente.a la del marido de modo que. Según el common law.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 219 traídas por uno de ellos. nada debía el marido reintegrar a la mujer. Por un lado aparecen las dificultades que determina la gran diversidad legislativa. el primer régimen típico. A la finalización del matrimonio. es importante destacar que se asiste a una evolución permanente de los sistemas matrimoniales en una adecuación necesaria a las circunstancias históricas. a) RÉGIMEN DE ABSORCIÓN DE LA PERSONALIDAD ECONÓMICA DE LA Es quizá. en el segundo. se incorporaba como alieni iuris -loco filice. Y. si ciertas deudas constituyen típicos onera matrimonii. § 200. El régimen de absorción. al dejar su familia agnaticia. que también conoció el mundium germánico. Sin embargo. y tiene un valor meramente histórico. PRINCIPALES REGÍMENES MATRIMONIALES. Todo ello sin perjuicio de la contribución en las cargas que se deben entre sí los esposos. por el otro. económicas y sociales que inciden sobre las instituciones familiares. cada cónyuge responde.

o régimen sin comunidad. A la disolución del matrimonio. El marido adquiere la propiedad de esos bienes. una suerte de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido a quien se transmiten todos los bienes de ella. quien se transformaba en propietario de los bienes muebles e inmuebles de aquélla. sino sólo su administración y disfrute. como le llamó el Código Civil francés (art. En el derecho germánico. el marido o sus herederos deben restituirlos en especie. a diferencia del anterior. Pero va siendo abandonado paulatinamente. 1530 y siguientes). En el derecho moderno. pero lo característico -y lo que lo diferencia del régimen de absorción. pierde el dominio de los bienes que aporta al matrimonio y adquiere un derecho de crédito a su disolución. en lugar de transformarse la propiedad de la mujer en un derecho de crédito -como en la unidad de bienes-. De modo que. por ejemplo. en Alemania . En el régimen de unión de bienes.220 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA marido. el marido no adquiere la propiedad de los bienes de la mujer. se mantiene como propiedad. por tal valor. como en el romano. En el régimen de la unidad de bienes se produce. Reconociendo una vertiente distinta se conocen otros dos regímenes típicos que si bien no se han dado en forma pura pueden ser distinguidos claramente. pero el usufructo de los bienes se transfiere al marido. aunque se requería de su consentimiento para enajenarlos.es que a la disolución del matrimonio. b) REGÍMENES DE UNIDAD Y UNIÓN DE BIENES. la unión de bienes ha dado lugar al régimen conocido como de administración y disfrute del marido en el Código Civil alemán. jornales u otros ingresos obtenidos de su trabajo personal. De modo que la mujer. el régimen de unidad se dio respecto de los muebles y se combinó con la unión respecto de los inmuebles que debían ser restituidos a la mujer en especie. con el matrimonio. el marido o sus herederos deben restituir a la mujer su valor. a la disolución del matrimonio. Recién por la ley del 9/8/1870 se garantizó a la mujer casada el derecho a administrar los sueldos.

Compulsando las legislaciones que han previsto la comunidad universal (Holanda. se excluyen de ella los bienes donados o legados a cualquiera de los esposos si el donante o testador así lo dispusiese. Código Civil de 1966). etcétera. c) REGÍMENES DE COMUNIDAD. y actual- . a su vez. también en principio. Los regímenes de comunidad pueden. comunidad en las deudas. todos los bienes presentes y futuros de cada cónyuge se hacen comunes. . tipificarse considerando la extensión de la masa común. En este régimen la comunidad se restringe a los muebles sin consideración a su origen y a las ganancias y adquisiciones de cualquiera de los cónyuges luego de la celebración del matrimonio. los libros e instrumentos para el ejercicio de su profesión. Brasil. 1401 y ss.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 221 fue sustituido por un régimen de participación en las ganancias en virtud de la ley de 1957. los objetos de uso personal de cada cónyuge. . Se comprenden en la comunidad también aquellos bienes de que eran propietarios o titulares los esposos antes de contraer matrimonio. Tradicionalmente. No obstante. 2) comunidad de muebles y ganancias (o adquisiciones). Código Civil de 1916. Correlativamente existe. 1) UNIVERSAL. y 3) comunidad de ganancias (o. los bienes donados a uno de los esposos antes del matrimonio con cláusula de incomunicabilidad. El art. se distinguen: 1) comunidad universal. simplemente. llamándole comunidad de muebles y adquisiciones (meubles et acquéts). ciertos bienes pueden quedar excluidos. sin consideración a su origen. Suele decirse que el elemento típico de los regímenes de comunidad es la formación de una masa de bienes que pertenece a los dos esposos y que ha de repartirse entre ellos o entre el sobreviviente y los herederos del muerto-al disolverse. del Cód. Y también ciertas deudas pueden quedar excluidas de la comunidad: caso típico es el de las obligaciones provenientes de hechos ilícitos. Civil francés lo consagró como régimen legal. comunidad de gananciales). Portugal. 2) DE MUEBLES Y GANANCIAS. En principio.

y convencional en Guatemala. los muebles que cada esposo lleva al matrimonio y. el matrimonio no altera el régimen de propiedad de los bienes. por herencia. Dentro de un criterio distintivo general. Sólo serán gananciales o comunes los adquiridos o ganados durante el matrimonio. en general. es decir. España e Italia. que se adquieran con dinero o fondos propios. La comunidad de gananciales es. 1401 y siguientes). d) REGÍMENES DE SEPARACIÓN. los regímenes de separación se diferencian de los de comunidad en la circunstancia de que no confieren a los esposos expectativas comunes sobre los bienes adquiridos o ganados por cada uno de ellos. Venezuela. por supuesto. Portugal. y los bienes comunes y gananciales. Es decir. 3) DE GANANCIAS. cada cónyuge responde individualmente . incluso los bienes muebles. el más difundido. que adoptó el Code de Napoleón (art. en principio. como los inmuebles de que era propietario antes del matrimonio. los esposos conservan como propios todos los bienes que llevan al matrimonio. régimen supletorio legal en Chile. legado o donación o por cualquier otro título. etcétera. También en la actualidad perdura como régimen legal en Bélgica. todas las adquisiciones que la ley no repute propias del cónyuge adquirente. Actualmente es el régimen legal en Francia. En la legislación latinoamericana. la comunidad de gananciales es régimen legal único en Bolivia y en Perú. Es decir que. En este supuesto. salvo.222 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA mente subsiste como régimen convencional en virtud de la ley de reformas de 1965. que siguen perteneciendo al cónyuge adquirente: cada cual adquiere para sí y administra y dispone de lo adquirido. que la ley considere como propios del marido o la mujer: caso típico es la subrogación real. la comunidad se integra sólo con lo ganado por cualquiera de los cónyuges luego del matrimonio. A su vez. legado o donación (por no ser ganancias). Bajo este régimen se distinguen los bienes propios de cada cónyuge. dentro de los tipos de comunidad. o que luego adquiriese por herencia.

e) REGÍMENES DE PARTICIPACIÓN. estos regímenes de separación han afianzado la evolución hacia la plena capacidad de la mujer casada en materia patrimonial. al marido. en principio. La dote. como variantes de los regímenes de separación de bienes. como el de separación. o al supérstite. se conoce el régimen denominado de participación en los adquiridos por cada cónyuge. pero al modificarse las costumbres y multiplicarse los divorcios. la separación no obsta a la obligación de ambos cónyuges de contribuir a las necesidades del hogar. total o parcialmente. en un comienzo. el derecho a participar en los adquiridos por el otro hasta igualar los patri- . pasaba definitivamente al patrimonio del marido. y a la de responder por las deudas contraídas por cualquiera de ellos para atender tales requerimientos -típicas cargas del matrimonio. integrada por los bienes entregados por los padres de la mujer. para que con las rentas de estos bienes encontrase un modo de ayuda para enfrentar las cargas y gastos comunes del hogar y la familia. En el derecho romano. como en la comunidad. A veces.o gananciales-. En este régimen no existen estrictamente bienes comunes . por esa responsabilidad. aquel en que la mujer conservaba su personalidad jurídica y no era absorbida por la del marido. sino que cada cónyuge es exclusivo propietario de los que adquiere durante el matrimonio. Modernamente. o por otras personas. aunque se los ha criticado por ser una suerte de negación de toda comunidad económica entre los cónyu ges. que pesaban exclusivamente sobre el marido. Pero eso no es estrictamente así porque.con sus bienes o ingresos. se reconoce a cada uno de los ex cónyuges. este régimen fue el que rigió al celebrarse el matrimonio libre o sine manus. es importante destacarlo. es decir. la asistencia mutua y la de los hijos. pero al disolverse el matrimonio por divorcio o muerte. en términos generales. pero con connotaciones derivadas de la comunidad. El régimen funciona. se acordó a la mujer una acción para recuperarla.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 223 por las deudas que contrae y los bienes del otro no quedan afectados. En vinculación con esta forma de matrimonio es que se desarrolló la institución de la dote.

luego. Este derecho suele traducirse en un crédito que nace en cabeza del cónyuge que hizo menores adquisiciones o cuyo patrimonio experimentó aumentos inferiores para compensar la diferencia. un régimen legal supletorio a . pueden aparecer. separación. la ley puede o no autorizar a los cónyuges. puede prever que.224 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA monios de ambos. con un solo pasivo. un modo de participar en las mayores o más cuantiosas adquisiciones del otro. a sustituir el régimen patrimonial. y en virtud de que está separada la responsabilidad de cada esposo frente a terceros. y que importa. luego del matrimonio. de todos modos. Los sistemas que admiten los llamados regímenes convencionales prevén. etc. o puede en cambio dejar a los contrayentes una cierta libertad para pactar o convenir las cláusulas del régimen. se participa de este modo en las ganancias del otro esposo. a la finalización del régimen matrimonial. Ahora bien. a su vez. a la disolución de la comunidad.La ley puede imponer un régimen legal único. forzoso -comunidad. al cabo. § 201. los saldos líquidos activos se suman para su distribución por mitades. antes de la celebración del matrimonio. se trata de una adhesión a uno de varios regímenes legales). ciertos rasgos del régimen de participación en las ganancias. En este último caso. en cambio. ya que. no obstante existir una categoría de bienes que son comunes. dentro del régimen de comunidad. no pasan a ser una sola masa. Finalmente. REGÍMENES LEGALES Y CONVENCIONALES. la ley puede regular los distintos regímenes por el cual pueden los contrayentes optar (de modo que. un esposo participa en el saldo líquido de adquisiciones y ganancias acumuladas por el otro esposo recién tras haberse satisfecho las deudas por él contraídas. se dice que el régimen es o no inmutable. tal como sucede en el derecho argentino. como lo explicaremos al referirnos a la liquidación de la sociedad conyugal.-. . sino que cada masa soporta su pasivo y. o. ya que los activos de cada cónyuge. Considerando ello. los contrayentes adopten mediante convención prematrimonial uno de varios regímenes patrimoniales. en realidad.

Es decir. de optar entre dos o más regímenes matrimoniales. se someten al que ella establece supletoriamente. La moderna tendencia en el derecho comparado se. 1271 y siguientes). en su casi totalidad. inclina a dejar abierta la posibilidad a quienes van a celebrar matrimonio. al disponer: "Pertenecen a la sociedad como gananciales. en consecuencia. como se ve. legado o donación". que no pueden los esposos. LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL DERECHO ARGENTINO. genéricamente denominó dote. adoptar un régimen matrimonial distinto al de la sociedad conyugal.Zannoni. Nuestro Código Civil. Tal norma consagra. § 202. los bienes existentes a la disolución de ella. una presunción general: la llamada presunción legal favorable a la comunidad. Se puso de relieve en esas jornadas que los matrimonios que se celebran entre personas con formación econó55. si no se prueba que pertenecían a algunos de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio. y los bienes propios del marido. tiene carácter imperativo. De manera. desarrolladas en Buenos Aires en 1987.y los bienes gananciales. ello es. porque está organizado en base a normas que. 1263-. El Código Civil distingue los bienes propios de cada cónyuge -bienes propios de la mujer a los que. un régimen clásico de comunidad (art. Bossert . 1217. organizó bajo el título de "Sociedad conyugal". o que los adquirió después por herencia. establecido en el Código a partir del art. o que en adelante adquiera por donación. entonces. El régimen matrimonial de la sociedad conyugal. herencia o legado". En este sentido se pronunció la opinión mayoritaria vertida en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil. art. . si los esposos no se adhieren a ninguno de los regímenes que prevé la ley. siguiendo la tradición del derecho castellano que rigió en el Río de la Pl_ata. no pueden ser modificadas por voluntad de los cónyuges. son de orden público y. 1271 define residualmente. ni al contraer matrimonio ni después.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 225 falta de convención prematrimonial al respecto. los que éste "introduce al matrimonio. a los que el art.

226 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA mica ya asentada. Más recientemente. o la exigencia de la tra- . cambiar el régimen adoptado en la convención matrimonial. por otro de los contemplados en la ley. 495. durante el matrimonio. 163 sólo exceptúa las materias de estricto carácter real que estuviesen prohibidas por la ley argentina. 468/92. la calificación de los bienes -sin perjuicio de que al tiempo de la liquidación y partición puedan los cónyuges cederse entre sí bienes gananciales y bienes propios-.el juez argentino deberá aplicar la ley extranjera que regula la separación de bienes. inc. o tiene actividad económica independiente. Mientras no se admitan regímenes convencionales.ej. corresponderá aplicar a las relaciones patrimoniales la ley de aquel primer ~ domicilio conyugal. debe tenerse en cuenta que como las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal (art. Además. 163). 4o. respecto de las cuales no se aplicará el derecho extranjero (p. etcétera. opción que deberían los contrayentes hacer en la convención matrimonial (art.. 514). En tal sentido. se permitiría a los cónyuges. admite la opción entre los regímenes de comunidad. art. trasladen más tarde su domicilio a nuestro país. el proyecto de Reformas al Código Civil elaborado por la comisión que designó el Poder Ejecutivo por decr. jero. o el supletorio. aunque los cónyuges con primer domicilio en el extran. y que fue elevado al Senado de la Nación en 1993. la exigencia de la publicidad del dominio respecto de los bienes registrables que adquieran los cónyuges para oponer dicho dominio a terceros.. pueden preferir adoptar un régimen de separación de bienes. Sin embargo. en especial si cada uno de ellos desarrolla por su cuenta gestiones empresariales. el régimen de cargas comunes y el de responsabilidad frente a los terceros. si los esposos optaron por un régimen de separación de bienes -admitido en el país en que se casaron. El art. proyecto). resulta imperativo y no modificable por voluntad de los cónyuges el momento en que comienza y puede concluir la sociedad conyugal. siendo el de comunidad el régimen legal supletorio (conf. de separación de bienes o de participación.

y a su gestión. etcétera). Sin negar que se trata de una comunidad. Asimismo se afirma que estamos ante una comunidad de derechos. No obstante.El Código Civil.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 227 dición. de carácter asociativo e indivisible. cualquiera que fuese el cónyuge que los adquirió durante el matrimonio. otra opinión considera que esta comunidad asume la forma particular de una sociedad sui generis. 1262 del Cód Civil. La naturaleza de la sociedad conyugal incide. aunque no está regulada sistemáticamente en nuestro ordenamiento legal. en el modo de resolver cuestiones específicas relativas a la titularidad de los bienes.Diversas tesis se sostienen en el ámbito de la doctrina argentina sobre la naturaleza de nuestro régimen matrimonial. invocándose para ello la terminología utilizada por el codificador a lo largo del título de la sociedad conyugal. conforme con la interpretación que se diera a los arts. como son las masas de bienes gananciales. si bien reguló la comunidad de gananciales . entre las que aparece la que integra las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. lo cual pasa por alto que el condominio se establece sobre bienes determinados y no sobre universalidades. Civil. o del título suficiente para la constitución de derechos reales. . También se ha afirmado que sería una copropiedad peculiar. son coparticipados a la disolución del matrimonio.o comunidad de muebles y adquisiciones. . antes de la re- . constituye una comunidad en el sentido que se atribuye a los regímenes que se basan en la existencia de bienes que. admite diversas manifestaciones particulares. y lo dispuesto por el art. más de una vez. que más se parece a la noción del patrimonio en mano común. respecto de los bienes comunes. § 203. 1224 y 1271 del Cód. RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. NATURALEZA JURÍDICA. noción ésta que. Se ha afirmado que sería un condominio. que señalaremos en su momento. § 204.

etcétera). 1294 prevé la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración de un cónyuge acarree al otro peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge.. o modificando las bases de la partición. estableciendo la separación de deudas entre los esposos. 1294). en la medida que se las admita. 1306. Cód. y d) la ausencia con presunción de fallecimiento. § 205. b) la mala administración o concurso del marido que pusiese en peligro los bienes propios de la mujer (art. Este esquema ha variado luego. o reservando a uno de ellos la administración de ciertos bienes. CONVENCIONES MATRIMONIALES. . con. Cód. Io.ej. Civil. Más adelante explicaremos estos temas. texto según ley 17. son los pactos entre los cónyuges relativos a los — bienes. Los supuestos de excepción previstos eran: a) el divorcio a petición del cónyuge inocente (art. ya sea adoptando un determinado régimen de relaciones patrimoniales que la ley autoriza a convenir.394. previo la separación de bienes para supuesto de excepción en que se disuelve la comunidad (art.trimoniales-. de pleno derecho. la disolución de la sociedad conyugal. Civil). se apartan del régimen legal (que por . 1291.' venciones matrimoniales -también capitulaciones o contratos ma. El objeto de las referidas convenciones variará según la regulación de cada derecho positivo. o modificando parcialmente el régimen (p. en su antigua redacción). 1306. con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda (art.como régimen legal único. en el caso del art.711). c) la interdicción del marido.228 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA forma de la ley 17. 1290. La causal de mala administración o concurso del marido ha sido sustituida: el vigente art. Es decir que el divorcio no constituye ya un caso en que la separación de bienes queda al arbitrio del cónyuge inocente. simplemente. responden a la autonomía de la voluntad de los contrayentes que. En cuanto al supuesto de divorcio produce. 26 de la ley 14.Tradicionalmente las llamadas convenciones prematrimoniales o. y. de este modo. párr. en el caso del art.711.

además. Por esa razón. pero que no tiene carácter de negociación o promesa de traslación de dominio de bienes entre los esposos. Con posterioridad a la ley 17. y no pueden los cónyuges pactar sobre otros (cfr. b) La convención matrimonial puede referirse a "las donaciones que el esposo hiciere a la esposa". no se admitieron donaciones de la esposa al marido. previo en el art. a que el matrimonio . Estas donaciones sólo son eficaces si el matrimonio se celebra. 1218). cuya tradición se remonta al derecho romano de la época imperial. precisamente. coherente con el régimen de comunidad de administración marital que instituyó -y que comprendía la dote de la mujer-. es decir. simplemente. Su objeto quedó limitado a los supuestos previstos. en el momento de la disolución de la sociedad conyugal. Se trata de la llamada condición si nuptias sequantur a que aludieron los glosadores interpretando los textos romanos que preveían la estipulación de dote. al menos como donatio propter nuptias.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 229 eso se denomina supletorio).711 el objeto de las convenciones matrimoniales ha quedado reducido a dos supuestos. A pesar de que el Código Civil no admite regímenes convencionales. 1231) la posibilidad de que por convención prematrimonial pudiese la esposa hacer donaciones al marido. preconstituir la prueba de la existencia y carácter propio de tales bienes por medio de un inventario que será útil en el futuro. Son las llamadas donaciones propter nuptias. excluyó expresamente (art. o introducen parciales modificaciones a los efectos normales del mismo. art. Estas donaciones eran consecuencia del tradicional régimen dotal romano en que la dote estaba protegida por la obligación de restitución a la mujer en el supuesto de disolución de las nupcias. pero. Vélez Sársfield. lo cual es. 1217 diversas convenciones matrimoniales. a) "La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio". Están sujetas a que se celebre el matrimonio -como toda convención prematrimonial-.

si éstas no tienen lugar podrá demandarse la revocación de la donación y el reintegro de lo donado. MONIO. - Deben ser hechas por escritura pública. § 207. ya que un bien. y las que los parientes de uno u otro. aunque se deja a salvo la validez respecto del cónyuge putativo o de buena fe (arts. rige la condición legal de que las nupcias se realicen (art. puede representar una donación -p. 1239 y 222.Para que la revocación tenga lugar. en relación a la fortuna de quien lo entrega. 1238. independientemente de las condiciones particulares que puedan haberse impuesto al hacer la donación. Para ello. FORMA DE LAS CONVENCIONES PREMATRIMONIALES. 1240). inc. deben ser tenidos en cuenta diversos aspectos.. Civil). 2 o . a diferencia de lo que sucede en el régimen común de donaciones. PRUEBA DE QUE FUE DONACIÓN POR CAUSA DE MATRI- . cualquiera que fuese el valor de los bienes (art. el inventario se ha practicado con escasa frecuencia y las donaciones propter nuptias hechas en convención matrimonial se han celebrado excepcionalmente. un adorno . entre personas de bajo nivel económico. por una parte. Son las que. Caso contrario. La escritura debe contener las enunciaciones del art. 4o. OTRAS DONACIONES POR CAUSA DE MATRIMONIO. por causa de matrimonio. inc. Civil). pero no en convención matrimonial. 1184. § 208. deberá probarse que se trató realmente de una donación y no de una simple liberalidad que no llega a ser tal. o terceros hacen a éstos (arg. Además. 1217 no han entrado en las costumbres de nuestro país.230 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA sea válido. Civil. y que fue por causa de matrimonio. art. Cód. Cód. el valor del objeto entregado. § 206. Tales donaciones no requieren ser aceptadas para que resulten irrevocables. el novio hace a la novia. 1241). Las convenciones matrimoniales admitidas por el art.ej. 1225 del Cód. No obstante su utilidad como medio de preconstituir prueba del carácter propio de los bienes.

Si se trata de determinado instrumental médico.Otro problema que plantean las donaciones realizadas por causa de matrimonio. pues del mismo título surgirá a quién de ellos pertenece con carácter propio. el anillo de brillantes que había sido entregado por el padre a la madre del novio al casarse aquéllos y que ahora éste dona a su novia. . que servirán para el uso común de los cónyuges.. pertenecerá. se trata de bienes gananciales. MOTIVO DEL MATRIMONIO. en algunos fallos. cabrá considerar que la donación se ha hecho a ambos. deben ser tenidos en cuenta aspectos espirituales para considerar si la donación lo ha sido por causa de matrimonio. resultarán revocables en caso de que se declare la nulidad del matrimonio y el donatario haya sido de mala . ya que es evidente su carácter propio. entonces. p.ej. § 210. 1791. es el de la titularidad del bien cuando ellas han sido hechas por terceros. un tapado de piel-. en condominio de ambos esposos.Tanto las donaciones del novio a la novia como las donaciones de terceros por causas de matrimonio. NULIDAD DEL MATRIMONIO. la naturaleza y el destino del bien. Pero además. un presente de uso y amistad. dado no sólo el carácter gratuito de la adquisición. si se trata de bienes destinados al hogar. Será sencillo determinar si se trata de bienes regístrales que fueron donados a uno u otro de los esposos. Pero. Deberá tenerse en cuenta. y uno de los esposos es médico. se ha señalado que. la situación puede presentarse imprecisa. tratándose de donaciones manuales. que conforme al art. En cambio. TITULARIDAD DEL BIEN DONADO POR TERCEROS CON . podrá considerarse que fue donado en vistas al próximo matrimonio.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 231 costoso. a éste. no pasa de ser una simple liberalidad que no alcanza el carácter de donación. en estos casos. con carácter propio. sino que ésta es anterior al matrimonio. Equivocadamente. en tanto que entre personas de fortuna puede representar sólo un regalo de costumbre. § 209.

de bienes o derechos no registrables. 1271. Son propios los bienes adquiridos antes del matrimonio por los cónyuges o aquellos que. del Cód. 1267 a 1270). Son gananciales o comunes los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio o después de su disolución por una causa anterior (art. recurriendo a todo género de pruebas. Para la calificación de los bienes deben tenerse presentes estos tres principios rectores. a) LA ÉPOCA DE ADQUISICIÓN. es suficiente . Sin embargo. 1238 a 1240 y 222. así surge de la combinación de los arts. CONCEPTO GENERAL. cuyo destino. los propios del marido o de la mujer. 1273). 2°. B) BIENES PROPIOS Y GANANCIALES § 211. el cónyuge que afirmara que tales bienes le pertenecen como propios podrá probarlo. lo son por una causa o título anterior (arts. inc. adquiridos después. o por subrogación real con otro bien propio. o por una causa o título de adquisión anterior al matrimonio. en ambos casos. los bienes gananciales son los que se adquieren durante el matrimonio a título oneroso. En tal sentido debe considerarse que el art.232 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA fe.El régimen matrimonial argentino admite una categoría de bienes. o aun después de la disolución de la sociedad conyugal por una causa o título anterior a tal disolución. 1271 entiende un principio general que se aplica tanto a los bienes inmuebles como a los muebles. tras la disolución. en general. Civil. En tanto. Si se trata de bienes muebles o. y otra. se los reputará gananciales en virtud de la presunción de ganancialidad que establece el art. y existiese controversia acerca de la época en que fueron adquiridos. es distinto. Los bienes propios son los que pertenecen a cada cónyuge desde antes de la celebración del matrimonio y los que adquiere durante éste a título gratuito. . los bienes gananciales.

consumible o no. los propios por excelencia. la donación o legado efectuado conjuntamente a ambos cónyuges. son todas las adquisiciones gratuitas que no sean. Son. 1271). les pertenecerá por partes iguales (art. . legado o donación en su favor (arg. Civil. Tratándose de cosas. lo donado o recibido pertenecerán a título propio a cada uno en la proporción en que el donante o testador lo hubiere dispuesto. Y en caso de que la donación o la liberalidad testamentaria se hubiera hecho a ambos cónyuges conjuntamente. RANTE EL MATRIMONIO. pero también los bienes tienen calidades extrínsecas. lo adquirido será propio por subrogación en tanto haya existido la reinversión en los términos del art. constituirá entre ellos un condominio en que las partes indivisas (art. las que provienen de una herencia. SUBROGACIÓN REAL.que no pueden ser transferidas a otro bien.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 233 la prueba fehaciente de que los bienes se aportaron al matrimonio para que se los considere propios del cónyuge que los aportó. ganancias: conquéts. Si no se hubiera establecido proporción. Aun tratándose de adquisiciones onerosas durante el matrimonio.Un bien tiene cualidades físicas intrínsecas -así es mueble o inmueble. § 212. c) EL CARÁCTER DE LOS FONDOS UTILIZADOS EN LAS ADQUISICIONES.. literalmente. En general. del Cód. otorgadas por el ordenamiento jurídico (denominadas por Demogue "valores de afectación"). que atañen a su pertenencia a un determinado patrimonio. si ellas tienen su origen en el empleo de dinero o fondos propios. Civil). 1246 y concs. etc. junto con los bienes aportados al matrimonio. Cód. b) EL CARÁCTER ONEROSO O GRATUITO DE LAS ADQUISICIONES DUNO son gananciales las adquisiciones realizadas a título gratuito por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio. 1264. de modo que al ser reemplazados por otro se transfieren al . 2673) les pertenecerán a título propio. es decir. art.

en pleno. 1254 y a la disolución de la sociedad conyugal éste tenía el crédito correspondiente a que aluden los arts. en la escritura de adquisición. 1259 y 1260. aún hoy. La subrogación real está expresamente contemplada en el art. por subrogación real.711 como cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios (art. JA. un bien raíz -inmueble. si el maridó no reinvertía el dinero propio de la esposa. en tal caso. es lo que se denomina subrogación real. concebido en el contexto de la administración legítima de los bienes propios de la mujer por el marido (conf. La norma dispone que. 14/7/72. devenía en deudor de ella en los términos del art. en caso de controversia. arts. 1266. El art. 1276 y 1277. Este mecanismo por el cual se transfieren las calidades extrínsecas. Pero la norma del art. entre cónyuges cabrá siempre el reconocimiento del carácter propio de la adquisición -y eventualmente. redacción original). figura la de ser el bien propio o ganancial. el carácter de propio: es decir. por lo cual. aunque incorporándose durante el matrimonio. previo la reinversión hecha en beneficio de aquélla cuando el marido adquiría. un bien reemplaza a otro dentro de un patrimonio. reemplaza a otro que el cónyuge tenía desde antes de la celebración de aquél. 148-163. 1276). para el ordenamiento jurídico y desde la perspectiva de esas calidades. la prueba de la propiedad de los fondos empleados-. ED. En ese contexto original. 1246.empleando fondos propios de la esposa. .234 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA nuevo bien. De todas formas. 1246 conserva. para determinar el carácter propio de un bien que. tanto el marido como la mujer reinvertirán por sí mismos los fondos o dineros propios. 43-515. Después de la reforma de la ley 17. CNCiv. Entre dichas calidades. la subrogación operará si en la escritura de compra se designa o especifica cómo el dinero pertenece a la mujer. hacer constar. el sentido de establecer el requisito formal para que el nuevo bien adquirido mantenga. 15-1972-262). LL. el origen propio de los fondos empleados y de qué manera le pertenecen al cónyuge que hace la adquisición (conf. con su consentimiento.

CAUSA o TÍTULO ANTERIOR AL MATRIMONIO. Así lo establece el art. § 214. En cuanto al pago del precio concretado durante el matrimonio. posteriormente. 1246) o. para calificar de propio al nuevo bien. BOLETO DE COMPRAVENTA ANTERIOR AL MATRIMONIO. La proximidad temporal no tiene importancia. emplear esos fondos para la adquisición de un bien que tendrá carácter propio porque lo adquiere utilizando el crédito que le quedó abierto frente a la sociedad conyugal. lo acredita fehacientemente. § 215. . no variará el carácter propio del bien si el boleto es anterior al matrimonio. si así lo manifiesta al adquirir (art. casos específicos que no son sino derivaciones de aquel principio. desde una perspectiva doctrinaria. Podrá. por la venta de un bien propio. NUEVO EMPLEO DE BIENES PROPIOS. 1267 señala como . Conforme a este criterio. y subsiste en tanto no los emplee en el pago de una deuda propia o en la adquisición de otro bien que deba ser calificado como propio. teniendo en cuenta que el art. por medio de la escrituración y la obtención de la tradición. que sienta este principio general. la anterior de venta y la nueva de compra. queda desechada cierta tendencia jurisprudencial a exigir que. 1268 a 1270. en caso de debate. Conforme a lo dicho en el parágrafo anterior. .Si la ad- quisición del bien que se incorpora a título oneroso durante el matrimonio tiene una causa o título anterior a su celebración.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 235 § 213. ya que el crédito queda abierto al esposo frente a la comunidad desde la incorporación de aquellos fondos propios. la adquisición del inmueble hecha durante el matrimonio. el bien será propio. es necesario que haya proximidad entre las dos operaciones. no resultaría aplicable la solución que estamos señalando si el precio se abonó con fondos gananciales. un esposo reciba una suma de dinero que no invierte de inmediato en la adquisición de otro bien.E s posible que. 1267. además de equivalencia en los montos recibidos antes y empleados después. enumerando los arts.

236 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA uno de los requisitos. aunque la posesión se complete después y la sentencia que declara la prescripción adquisitiva se dictara durante el matrimonio. pero por una causa o título que corresponde a la época de su vigencia. las adquisiciones que se concretan a nombre de uno de los esposos. dado su carácter declaratorio.~ cialidad del bien. 1267. carácter propio. BOLETO ANTERIOR EN QUE APARECEN AMBOS ESPOSOS . § 217. COMO ADQUIRENTES. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. . tendrán carácter ganancial. por aplicación del principio ya mencionado. no obstante. § 216. Esta solución se robustece en el art. la adquisición que se concreta por escrituración posterior determina el surgimiento de un condominio de carácter propio entre ambos esposos.E l art. 1273. Desde otra posición doctrinaria se considera que.1273 para determinar la ganan.El bien que uno de los cónyuges empezó a poseer antes del matrimonio es propio de él. prevalece la causa anterior al matrimonio para determinar así el carácter propio del bien. después de la disolución de la sociedad conyugal. ANTERIOR.Si el boleto fue firmado antes del matrimonio por ambos esposos. que expresamente establece la posibilidad del condominio de carácter propio de ambos cónyuges. . . 1264 y su nota. es aplicable al supuesto inverso contemplado por el art. Por tanto. no obstante su imprecisa redacción. aunque el precio se abone durante el matrimonio con fondos gananciales. que el bien haya sido abonado con dinero propio del cónyuge. no sostiene sino un principio general similar al que aparece en el art. ADQUISICIONES PERFECCIONADAS CON POSTERIORIDAD A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR CAUSA O TÍTULO . esta solución tiene en cuenta el efecto retroactivo a la fecha de comienzo de la usucapión que tiene tal sentencia. De manera que lo que exponemos en los puntos siguientes en relación a adquisiciones concretadas durante el matrimonio que tienen. § 218.

sobre un bien propio de uno de los cónyuges. o por revocarse la donación. Este supuesto no debe confundirse con el caso en que uno de los cónyuges ha adquirido gratuitamente el usufructo. deberá determinarse el carácter propio o ganancial de acuerdo a cuál es la masa. . . se consolidará con la nuda propiedad.Si bien los frutos naturales o civiles de los bienes de cualquier índole o del trabajo personal de los cónyuges son gananciales (art. ADQUISICIÓN DE UN BIEN CON FONDOS PROPIOS Y GA- . 1270). el usufructo tendrá carácter ganancial.tendrá carácter propio. si se han devengado o están pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio. § 220. DEL MATRIMONIO. pues la causa del reingreso al patrimonio del cónyuge es anterior a la celebración del matrimonio (art. sin crear ningún derecho a la sociedad conyugal (art. . § 222. se le otorgaría carácter ganancial en virtud de la presunción de ganancialidaddel art. el derecho de usufructo tendrá carácter propio del adquirente. de la que salió la suma mayor para integrar el precio. y si lo hubiese adquirido a título oneroso. 1267 y 1270)..En caso de extinguirse el derecho de usufructo constituido en favor de un tercero antes del matrimonio. 1272).El bien que ha salido del patrimonio de uno de los cónyuges antes del matrimonio y es recuperado -sea en virtud de la nulidad o la resolución del contrato. o por el efecto de un pacto de retroventa. propia o ganancial. Conforme a un criterio. § 221.Es el caso del esposo que adquiere un bien utilizando para ello fondos propios y fondos gananciales de su masa de administración. FRUTOS PENDIENTES AL TIEMPO DE LA 237 CELEBRACIÓN .EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO § 219. sobre el bien de un tercero. y en caso de que los aportes fueran iguales. tendrán carácter propio (arts. BIENES QUE VUELVEN DURANTE EL MATRIMONIO AL PATRIMONIO DE UNO DE LOS CÓNYUGES. USUFRUCTO. etc. En tal caso. o por anularse o revocarse un testamento o legado. 1271. NANCIALES. 1269).

con dinero ganancial. se señala que si se admite que ésta sea titular íntegramente de un bien. y la sociedad conyugal. luego habrá que determinar si este modo de adquisición es uno de los que el Código señala para establecer el carácter propio de los bienes o el carácter ganancial. no sólo resulta de la partición. sino "cuando por cualquier acto oneroso hubiera cesado la indivisión absoluta pasando la cosa al dominio de uno de los comuneros" (CNCiv. Desde esta perspectiva. 1992-III-535). 2327 y 2328. . JA. desde el origen de la indivisión. ADQUISICIÓN SUCESIVA DE PORCIONES INDIVISAS. surge en este caso un condominio entre el cónyuge. adquiere posteriormente. ya que puede no coincidir exactamente el caso con algunas de tales for- . sin referirse a la naturaleza de los bienes. y agrega. se presume que tienen carácter ganancial los bienes existentes al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal si no se prueba su carácter propio. las restantes porciones indivisas. a título propio. PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD. El art. para otorgar un solo carácter al bien en virtud del principio de la accesión. resulta admisible también que sea condómina. es decir. Esta presunción se limita a ser una regla de prueba. naciendo para la sociedad conyugal un derecho de recompensa. por la suma propia que aportó.Conforme al art.238 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Conforme a otro criterio. 1271. § 224. debe ser considerado como si hubiese sido. se presume que el bien es ganancial hasta tanto la parte interesada demuestre en qué forma fue adquirido. Las nuevas porciones toman también carácter propio. como fundameato. de una porción indivisa respecto de un bien. que no corresponde aludir a masas principales y accesorias. por lo cual el cónyuge que adquirió. 2696 aclara que ese efecto declarativo. sólo hay cosas principales y accesorias. Es el caso del cónyuge que siendo dueño. y en caso de duda sobre su calidad. fundada en la admisión de la personalidad jurídica de la sociedad conyugal. propietario exclusivo de la cosa. dado el efecto declarativo que tiene la partición. teniendo en cuenta que. de acuerdo con los arts. § 223. en pleno. 15/7/92.

si lo es a título oneroso. 1272. la presunción de ganancialidad cesa de producir efectos. . señala los gananciales por excelencia al aludir a todas las adquisiciones del marido y de la mujer. 1272. que son los que la cosa regular y periódicamente produce sin alterar su sustancia. ya que. § 226. 1272 alude exclusivamente a los frutos naturales y civiles.. De manera que probada fehacientemente la manera en que fue adquirido el bien. no vuelven a producirse y cuya extracción disminuye su sustancia -conf. el principio general de que la naturaleza de lo accesorio está determinada por lo principal (art. Pero así como dijimos que los devengados o pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio son propios. entonces. Io. se recurrirá a la analogía conforme al art.Todos los frutos naturales y civiles de los bienes gananciales o propios o del trabajo personal de cualquiera de los cónyuges son gananciales (art.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 239 mas previstas. el bien adquirido tendrá carácter ganancial. párr. 4o). 16 del Cód. los que. . ello sin perjuicio de las distintas consecuencias que derivan en cuanto a la administración y disposición del bien. la cosecha que está para recolectar en un campo propio al momento de la notificación de la demanda de divorcio o de la muerte de uno de los cónyuges. FRUTOS Y PRODUCTOS. los devengados o pendientes al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal serán gananciales aunque su percepción se concrete después (p. 2328). y a diferencia de los frutos.ej. el art. tendrá carácter ganancial). § 225. Civil-). propios. también. 2329. y que es recogida después. según veremos más adelante. ADQUISICIONES ONEROSAS A NOMBRE DE UNO o AMBOS . CÓNYUGES. nota al art. Cód. En cambio quedan excluidos los productos de bienes propios (es decir. En tal sentido. En consecuencia. puesto que el art. si se trata de productos extraídos de bienes propios se los reputará. separados de la cosa. Rige.Es indiferente que durante el matrimonio la adquisición se concrete a nombre de uno o ambos esposos. Civil. párr.

en tal caso. 344 del Cód. aunque los salarios u honorarios se perciban después. 1272. Puede ocurrir que el trabajo se cumpla en parte durante y en parte después del matrimonio.Son también gananciales los frutos civiles de la profesión. pues son la única utilidad de ella. será. Es que no hay dividendos : mientras la sociedad no resuelva la distribución de la ganancia. § 228. de manera que si el trabajo se realizó durante el matrimonio. UTILIDADES SOCIETARIAS. proporcionalmente ganancial y personal del cónyuge que realiza el trabajo. Consideramos que no ha.r ¡ dad decida capitalizar los beneficios. SALARIOS Y HONORARIOS POR TRABAJOS HECHOS DU- RANTE EL MATRIMONIO Y COBRADOS DESPUÉS. en caso que la socie. . son de carácter ganancial.Siendo frutos civiles. Esta norma ha asimilado los minerales extraídos de las minas a los frutos naturales de la explotación. § 227. 1 y los derechos del otro esposo quedan preservados reconociendo j . y sí. 5o). . en cambio.240 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Aun así el art. También aquí debe tenerse en cuenta el momento en que aparece la causa de la adquisición. tendrán carácter ganancial. i • • -§. Tratándose del honorario de un abogado por actuación judicial. s su capitalización. facilitará la solución la aplicación de las previsiones de la ley de aranceles en cuanto a los porcentajes que dentro del total del honorario corresponde imputar a cada etapa del juicio. sin embargo. párr. un cónyuge tiene acciones de carácter propio. en cuanto al producto de las minas. por lo que habrá de tenerse en cuenta qué etapas se cumplieron antes y después de la disolución de la sociedad -conyugal. ~ El problema se presenta.. las 1 utilidades o dividendos que se obtienen en una sociedad donde '_~. estos beneficios capitalizados tienen el mismo 'i carácter propio de las acciones. de Minería deroga. trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges (art. el principio que exponemos al establecer que los productos de minas particulares de cada uno de los cónyuges pertenecen a la sociedad. biéndose resuelto la distribución de ganancias.

premios obtenidos en concursos literarios o artísticos en general. GANANCIAS ILÍCITAS. juegos. de acciones de carácter propio. párr. Quedarán también comprendidos los premios obtenidos en programas radiales o televisivos en que intervienen factores aleatorios en la obtención del premio. 7o.En caso de que un esposo tenga acciones propias de una sociedad anónima y adquiera durante el matrimonio acciones que fueron emitidas con derecho de preferencia para la suscripción a quienes poseen ya acciones de la sociedad. . un fondo de reserva.Son gananciales los bienes adquiridos durante el matrimonio por hechos fortuitos.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 241 un derecho de recompensa en favor de la sociedad conyugal y a cargo del dueño de las acciones por el valor de los beneficios que se capitalizaron. Por aplicación de este precepto se ha juzgado ganancial el premio obtenido mediante un bono contribución que permitió al adquirente participar en un sorteo.Zannoni. párr. Bossert . ADQUISICIONES FORTUITAS. Ello. desde antes. si éstas son ilícitas. apuestas.Establece el art. (art. con los beneficios. que son gananciales las mejoras que durante el matrimonio hayan dado 16. . ello es independiente de la acción que puedan intentar los terceros. ACCIONES PREFERIDAS. § 232. § 229. reconocer carácter ganancial a las ganancias obtenidas durante el matrimonio. como lotería. sin perjuicio de un derecho de recompensa en favor de la sociedad conyugal por el monto invertido en la adquisición. § 231. La ley quiere que los azares de la fortuna sean compartidos por los cónyuges y por eso los reputa gananciales. 3o). . § 230.No hay motivo para apartarse de la solución genera!. etcétera. creemos que estas nuevas acciones son también de carácter propio del esposo. o sea. La misma solución nos parece aplicable al caso que la sociedad decida formar. . 1272. etc. 1272. . pues el factor determinante de esa particular adquisición es la posesión. MEJORAS.

la edificación o la plantación de árboles que. Sin embargo esta previsión parece contradecir lo dispuesto en el art. la mejora. como tal -lo edificado o plantado. 1266 determina el carácter propio de las mejoras que formen un mismo cuerpo con la cosa a la que acceden. en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal. por aluvióno debidos a la acción del hombre..ej. por el empleo de fondos gananciales para dar mayor valor a un bien propio.. pertenecen al cónyuge propietario. devengándose una recompensa en favor de la sociedad conyugal. en su caso. Ello. . 1272. con fondos gananciales. puede ser retirada del bien principal sin una grave lesión económica. en el campo propio del marido. a) Si la mejora es separable. durante el matrimonio se instala un galpón desarmable. teniendo en consideración que el art. Pero se pueden distinguir dos situaciones diversas. que al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal será retirado para su enajenación.gr. es decir.sigue la calidad del bien al cual ha accedido. estableciendo una recompensa en favor de la sociedad conyugal y a cargo del dueño del bien principal.242 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges. El principio general de interpretación que ha sostenido la doctrina es que aunque el valor de la mejora deba reputarse ganancial por lo dispuesto en el art. esa mejora mantiene el carácter ganancial que le da el haber sido hecha con fondos gananciales. aunque también los cónyuges pueden acordar dejarlo en el campo del marido con la debida recompensa en favor de la sociedad conyugal. b) Si se trata de una mejora que pasa a formar un mismo cuerpo con la cosa principal. ello sin perjuicio de que. 1266 según el cual los aumentos naturales -v. se ha hecho en campo propio. en lugar de retirarla para su enajenación. adquiere carácter propio. que acceden a bienes propios de los cónyuges. sin perjuicio de la recompensa debida a la sociedad conyugal. según que la mejora sea o no separable del bien. p. como la edificación o plantación. optar por mantenerla incorporada al bien. puedan las partes.

extiende a estos aumentos su carácter propio. DERECHOS INTELECTUALES. en primer lugar. 1272. REDENCIÓN DE SERVIDUMBRES. § 235. si con fondos gananciales se liberan o redimen servidumbres que gravan bienes propios de uno de los cónyuges -con lo cual. establece que es ganancial lo que se hubiese gastado en la redención de servidumbres o en cualquier otro objeto del que sólo uno de los cónyuges obtenga ventajas. .El AUMENTOS MATERIALES Y AUMENTO DE VALOR DE LOS propietario de un bien corre con el riesgo de su destrucción o deterioro (periculum). así como en su beneficio serán los aumentos de valor del bien (commodum). respecto del bien ganancial que crece materialmente o aumenta su valor en tales supuestos. por el cual existirá derecho de recompensa a la liquidación de la sociedad conyugal. 8o. así provenga de contrato de porcentaje sobre ejemplar vendido. Es decir. BIENES. o el pago de primas de seguro sobre bienes propios. lo invertido o gastado generará derecho a recompensa en favor de la sociedad conyugal. liberados de la servidumbre. . además. . El precepto menciona.E l art. 1266). § 234. párr. por aluvión. anexión. párr. adquieren mayor valor.-. obtenga el bien propio durante la sociedad conyugal (art. aunque con resultado inverso. como también en caso de cesión total de la obra.Los derechos intelectuales. 9o). . Pero. etc. y lo mismo sucede con el mayor valor que.. patentes de invención o diseños industriales son propios del autor o inventor (art. Aplicando este principio general. 1272. por hechos de la naturaleza o por actos de terceros.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 243 § 233.se reputa ganancial el importe aplicado a esa liberación o redención. lo que se hubiera invertido en la redención de servidumbres. el bien propio que aumenta materialmente. Lo mismo cabe decir. siempre que con fondos gananciales se hicieren pagos o se realizaran inversiones que reportan beneficios particulares para uno de los cónyuges -como el pago de deudas propias. etc. pero son gananciales las utilidades que produzcan durante la sociedad conyugal cualquiera que sea el modo de explotación de la obra.

se necesita que el servicio que con la donación se remunera. las donaciones deben guardar una adecuada proporción con el valor del servicio que se remunera. que otorga carácter ganancial. DONACIONES REMUNERATORIAS.244 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA § 236.Así como el * régimen de la sociedad conyugal permite distinguir entre bienes . Para ello. Jj Y DEUDAS DE LOS CÓNYUGES 1 § 237. C) C A R G A S DE LA SOCIEDAD CONYUGAL * • -: -J * > 3 "^ ¿ .Son aquellas que se hacen en pago de "servicios prestados al donante por el donatario. estimables en dinero. el bien tendría carácter propio. . que hecha a un esposo determina el carácter propio del bien. la que el donante concede a su médico de cabecera. será donación remuneratoria. Destacamos el error en que incurre el art. Por ejemplo. entonces. como señala el art. 1274 en su comienzo cuando señala las "donaciones remuneratorias" en tanto" que allí alude a las donaciones "comunes" o "gratuitas". 1274). cuando la donación es remuneratoria.* . que el donatario contara con acción judicial para reclamar el pago de aquel servicio y que. y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante" (art. También. Si el cónyuge al que se le hizo la donación. 1823. 1822). CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. se haya prestado durante el matrimonio. A diferencia de lo que sucede con la donación gratuita. para que ingresen con carácter ganancial. . "del instrumento de la donación no constare designadamente lo que se tiene en mira remunerar". el bien donado tendrá carácter ganancial (art. dejando constancia de que lo hace teniendo en cuenta la atención médica que le ha prestado a lo largo de los años de su matrimonio. en el momento de liquidarse la sociedad conyugal demostrara que la donación es exorbitantemente superior a los servicios que se dice haber remunerado. ya que está refiriéndose a las que no dan acción contra el que las hace.

cuáles son las obligaciones personales de los cónyuges que deben ser atendidas con fondos propios. deben reputarse cargas de la sociedad conyugal. Civil. que se hará valer al tiempo de la liquidación.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 245 propios y bienes gananciales o comunes. Esto hace a la simetría entre activo y pasivo: las adquisiciones realizadas a título oneroso durante el matrimonio soportan la carga de las deudas contraídas por los esposos luego de casarse. puede advertirse que las erogaciones o pagos que generan las obligaciones allí mencionadas son a cargo de la sociedad conyugal. los bienes gananciales. y que en caso de haber sido abonadas con dinero ganancial. frente a la sociedad conyugal. entonces. también durante el matrimonio. las deudas contraídas durante el matrimonio son cargas de la sociedad conyugal. podríamos decir que parece lógico que exista correspondencia entre las calificaciones que atribuimos a los bienes y a las deudas. A priori. ya que no cabe distinguir entre el marido y la mujer en cuanto a las facultades de uno y otro para contraer obligaciones. A la vista de lo dispuesto en el art. Cód. Esto significa que son cargas que deben satisfacerse con fondos gananciales. y que en caso de haber sido abonados con fondos propios dan derecho de recompensa al cónyuge que pagó. 1275 del Cód. Es por eso que la ley enumera lo que denomina cargas de la sociedad conyugal. que así como las adquisiciones onerosas hechas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio se presumen gananciales (art. de modo que por las deudas propias de cada cónyuge-sólo se afecten sus bienes propios y por las deudas comunes. las deudas contraídas por ellos. 3 o del art. en tanto que las anteriores son propias o personales de quien las contrajo. con carácter general. En términos generales es correcto afirmar. 1275 permite. De acuerdo con la lectura que hoy corresponde dar al inc. . es preciso establecer cuándo las deudas u obligaciones contraídas por los cónyuges son propias o comunes. Civil). conocer también. 1275. 1271. generan una recompensa en favor de la sociedad conyugal. la enumeración del art.

1275 por reputar a cargo de la sociedad conyugal. Por eso si el pago. 1275 es suficientemente vasta -incluyendo hasta lo que se pierde "por hechos fortuitos. sino aquellas contraídas después en beneficio de uno de los cónyuges. § 239. con tal imputación. apuestas. la enumeración del art. se actualizará un crédito en favor de la sociedad conyugal par el valor que ha beneficiado exclusivamente a uno de los cónyuges. tendrá derecho a exigir la recompensa correspondiente. Parte el legislador de la concepción de que los esposos deben estar unidos en la buena y en la mala fortuna.ej. Las erogaciones que.246 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Pero serán propias no sólo las deudas contraídas antes del matrimonio. 2 o del art. Así. 21 de la ley 23. - El inc. etc. pues constituyen manifestación del deber de asistencia debido en razón de los vínculos familiares que la ley privilegia.como para advertir que está incluido todo lo que resulte ser obligación contraída por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio. Se trata de prestaciones que la ley pone a cargo de la sociedad conyugal. en su caso. juego. Co- mienza el art. la cual se halla en la razón de ser del régimen de comunidad. etcétera. y también los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes. 1275 establece que son cargas de la sociedad . la manutención de la familia y de los hijos comunes. 3 o . la redención de servidumbres que gravan a bienes propios.. por hiT pótesis. se hubiesen satisfecho con fondos propios de uno de ellos. se hubiese realizado con fondos gananciales.". así como la de los hijos de uno de los cónyuges (la alusión a "hijos legítimos" en este último caso ha perdido significación en virtud de lo establecido por el art.264). REPARACIONES DE BIENES PROPIOS Y GANANCIALES. como lotería. p. hagan marido o mujer cargarán sobre el activo ganancial y si. Pero además del principio general establecido en el inc. las deudas contraídas o los pagos realizados para la adquisición de bienes propios. § 238. MANUTENCIÓN DE LA FAMILIA Y DE LOS HIJOS.

y que los frutos de tales bienes son de carácter ganancial. 1272. a título de ejemplo. . para uno de los cónyuges. PÉRDIDAS FORTUITAS. trasladarlo como carga a la comunidad. que implican una incorporación de nuevos valores al bien. Así. Se trata de aquellos gastos realizados por los padres para facilitar el establecimiento de los hijos.-Son las cargas por excelencia. remitimos a lo explica- DE LOS HIJOS DEL MATRIMONIO. etcétera. 1275. párr.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 247 conyugal "los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares del marido o de la mujer". quedan excluidas. que no puede. . no pueden considerarse cargas de la sociedad conyugal. entonces. adquisición de una oficina o un taller. instrumental técnico.Las deudas que derivan. quedan comprendidas también la reparación y conservación en buen estado de los bienes gananciales. § 240. inc. inc. 1275 pone a cargo de la sociedad conyugal los gastos necesarios para conservar en buen estado esos bienes. do en el § 237. 1275. como se advierte. lo que se diere o gastare en la colocación de los hijos del matrimonio (art. las mejoras. - Son también cargas de la sociedad conyugal. HECHOS ILÍCITOS. de hechos ilícitos que cometió. COLOCACIÓN Al respecto. Teniendo en cuenta que el uso y goce de los bienes propios está al alcance de ambos esposos durante el matrimonio. § 241.Del mismo modo que las adquisiciones debidas al azar son gananciales (art. las pérdidas debidas a las mismas causas son a cargo de la sociedad conyugal (art. § 243. 4 o ). en tanto que mediante la alusión a los bienes propios ha evitado un problema interpretativo que el silencio sobre el tema habría podido acarrear. Obviamente. Si Vélez Sársfield no lo mencionó expresamente fue porque resultaba innecesario hacerlo. . pues son consecuencia del comportamiento antijurídico de un esposo. 3 o ). el art. 5o). DEUDAS CONTRAÍDAS DURANTE EL MATRIMONIO. § 242.

que no son a cargo de la sociedad conyugal.Si bien el régimen de las cargas permite determinar sobre qué bienes se liquidarán las obligaciones. El ámbito propio en que operan las compensaciones debidas al liquidarse la sociedad conyugal nos las muestra más bien como créditos u obligaciones. a la liquidación de la sociedad conyugal. confiriendo. 1218 del Cód. que con fondos o bienes gananciales se hayan pagado deudas propias. de hecho. 1807. citamos a título de ejemplo: la enajenación de un bien propio sin reinversión. Y a la inversa. Las compensaciones debidas en virtud de la comunidad abarcarán. Io. a causa de su participación en la comunidad de gananciales. Cód. pues. queda acogido normativamente en el art. cuyo corolario más significativo ha sido la prohibición de donaciones entre ellos (art. redención de servidumbres u otros derechos reales que gra- . inc. Civil. RECOMPENSAS. respectivamente. Su fundamento. puede ocurrir que.para obtener las restituciones o el reconocimiento de créditos debidos en razón de la comunidad patrimonial existente durante el matrimonio y que. lógicamente. Si así sucede es necesario hacer efectiva una recompensa tendiente a evitar que uno de los cónyuges cargue exclusivamente con una deuda que debió ser coparticipada por ambos. es obvio. a) La comunidad haya acrecido o se haya beneficiado con valores en su origen propios de cualquiera de los cónyuges. o que ambos soporten una deuda que debe pesar exclusivamente sobre el cónyuge que la contrajo. en estricto derecho. vienen a constituir la implementación del principio enunciado. entre los patrimonios-. ampliamente todas las situaciones siguientes. Civil). 1271). Estas recompensas se liquidarán al disolverse la sociedad conyugal. éstas hayan sido efectivamente satisfechas con fondos o bienes propios. acción -ex lege. 1218 del Cód. Las compensaciones debidas entre los cónyuges. CONCEPTO. Civil. . esto es. vigoriza la prohibición que resulta del citado art. debidos entre los cónyuges -y no.248 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA § 244. como impropiamente suele decirse. pagado con fondos parcialmente propios. la adquisición de un bien sujeto a la presunción de ganancialidad (art.

se organiza en nuestro régimen un sistema de separación de responsabilidades. frente a los terceros acreedores. El art. cuando las obligaciones fueron contraídas "para atender las necesidades del hogar. para la educación de los hijos. en su origen gananciales. Este sistema se estructura. 1266 y 1272. A partir de la sanción de la ley 11. Civil). 1306. por las deudas contraídas por el otro cónyuge. que tiende a que un cónyuge no se vea afectado por la ejecución de las deudas contraídas por el otro.711). 5 o de la ley 11. 3753. en principio. 6o establece las excepciones a este principio. el pago de deudas que constituyen cargas de la sociedad conyugal con fondos propios. Cód. Civil. etcétera. alimentos provisionales pagados durante el juicio de divorcio (art. legado o donación de bienes gananciales (art.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 249 van bienes gananciales con fondos propios. independientemente de que las deudas que cada cónyuge contrae sean o no cargas de la sociedad conyugal. que un cónyuge no es responsable.357. RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS CONTRAÍDAS POR LOS CÓNYUGES. b) La segunda gran categoría comprende los casos en que el patrimonio propio de uno de los cónyuges haya acrecido o se haya beneficiado con valores. Cód. disponiendo que el cónyuge no deudor responde con los frutos de sus bienes propios y gananciales. pago con valores gananciales de un bien propio adquirido durante la sociedad conyugal por causa o título anterior al matrimonio (art. pago de deudas personales de uno u otro cónyuge con fondos de origen ganancial.357 establece. como principio general. etcétera. Civil). o para la conservación de . 7o. adquisición de bienes propios con fondos parcialmente gananciales. con los bienes por él adquiridos o que él administra. Como en los siguientes casos: mejoras en bienes propios abonados con valores gananciales (arts. párr. Cód. El art.El régimen de las cargas de la sociedad conyugal que hemos estudiado debe ser distinguido del régimen relativo a la responsabilidad que la ley atribuye a cada cónyuge por las deudas que contrajere. 1267). § 245. . según ley 17.

pago de alquileres del inmueble donde radica el ho.) ATENCIÓN DE LAS NECESIDADES DEL HOGAR. No obstante. "cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo". De manera que. Este régimen de separación de responsabilidad se conjugaba. Así como: deudas contraídas por cualquiera de los esposos para la adquisición de los muebles del hogar. . la responsabilidad del cónyuge que no contrajo la obligación.gar conyugal. 1276 y 1277 del Cód. El art.. trabajo. ropas para los hijos y para los propios" esposos. b) EDUCACIÓN DE LOS HIJOS. el acreedor de uno de los cónyuges no podrá ejecutar los bienes del otro. con carácter excepcional. comercio o industria honestos. 5 de la ley 11. o DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CÓNYUGES. obligaciones derivadas del pago de colegios particulares a que concurren los hijos. esa separación de responsabilidades continúa concillándose con el régimen de gestión separada de los bienes. 6 o dispone. § 246. después de la ley 17. p. en su origen. a. Como. cuando ésta tiene por objeto los enumerados a continuación. En cambio. con la institución de los gananciales de administración reservada a la mujer: los obtenidos con el producto de su profesión. 5 o de la ley 11. sino solamente los frutos de sus bienes propios o gananciales.711. en estos casos. se correlaciona la separación de responsabilidades establecida como principio general por el art. En efecto. etcétera. que sustituyó entre otros los arts. a la separación de administraciones.357 estableció el principio general de separación de responsabilidades de los cónyuges. . que exceden el concepto de gastos de conservación. obligaciones derivadas de la asistencia médica del grupo familiar. no quedan incluidos los gastos hechos en mejoras. pues se trata de la incorporación de nuevos valores al bien.250 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA los bienes comunes".357. según la primera de esas normas. El art. Civil. plenamente vigente. con lo cual.ej.

etc. pues los frutos de éstos son gananciales.357). 6 o citado repre- . 6o de la ley 11. Quedan comprendidos en la previsión del art. los gastos de manutención. las obligaciones contraídas para la manutención quedan comprendidas en la atención de las necesidades del hogar. en tanto no se trate de frutos. conviven en el hogar de su progenitor. con el de la carga de la sociedad conyugal (art. los gastos de educación y manutención de los hijos de un matrimonio anterior de cualquiera de los esposos. es decir. aseguramiento. En los casos mencionados por el art. la obligación de manutención se transforma en débito alimentario que pesa sobre ambos cónyuges (art. si éstos. es equitativo. 2°. 1275. si los hijos conviven con ambos cónyuges. Queda comprendida también la manutención. inc. mejoras necesarias. ley 11. Civil). c) CONSERVACIÓN DE LOS BIENES COMUNES. por tanto. 6o. teniendo la comunidad su uso y goce. asistencia. educación. Pero sí no conviven en el hogar constituido por el matrimonio de su progenitor. de los bienes comunes. Tratándose de hijos extramatrimoniales. de los gananciales.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 251 o profesores contratados para impartir lecciones individuales a ellos. etcétera. Civil). el acreedor puede embargar y ejecutar los frutos de los bienes propios del cónyuge que no contrajo la deuda y de los gananciales de su administración.357. aunque. No corresponde extender el embargo y la ejecución a bienes adquiridos con el empleo de los frutos.. El art. 265. la obligación alimentaria hacia ellos es propia del padre o madre. integran la atención de las necesidades del hogar. Hay autores que sostienen que quedarían incluidos también los gastos de conservación de los bienes propios de cualquiera de los esposos. que obviamente habrá de liquidarse a su disolución. quedan excluidos entonces los bienes propios y gananciales. Cód. 6o de la ley 11. Se alude aquí a todos los gastos o deudas contraídas para reparación. Y si el hogar se disgrega por divorcio.. Cód. siendo menores. No compartimos esta solución porque confunde el problema de la ejecutabilidad de la deuda (art. que los gastos de conservación pesen también sobre ambos.357. etc.

pues en tal ejecución no se discute la causa de la obligación. . en cambio. 6o. 6o. ya que deberá demostrar que realmente la deuda fue contraída por alguno de los supuestos del art. que permita discutir dicha causa. 6o.Los terceros sólo tendrán acción para reclamar indemnización contra el que cometió el hecho. SALARIOS. el embargo y ejecución de tales frutos. RESPONSABILIDAD ANTE TERCEROS POR HECHOS ILÍCI- TOS.La jurisprudencia ha extendido a los salarios del otro cónyuge la embargabilidad y ejecución solicitada por los acreedores. VÍA PROCESAL. a estos frutos del trabajo personal. pueda responder el otro esposo. Pero no podrá limitarse a pedir. 5 o . a través de debate y prueba. § 248. no podrá el acreedor extender la ejecución de un título de crédito al cónyuge del deudor. § 247. aun cuando se invocase para ello la subrogación real. 6o. Considera que.El acreedor de uno de los cónyuges no necesita hacer excusión de los bienes de éste para poder embargar y ejecutar los frutos del otro en los casos del art. que no admitiría esa interpretación extensiva. se puede extender la previsión referida a los frutos de los bienes propios o gananciales. por aplicación del art. pues debe sustanciar con el otro su pretensión. Deberá. . debiendo contar el no deudor con oportunidad para sostener y demostrar lo contrario. por analogía. entablar juicio de conocimiento. ya que no podrá sostenerse que está ante una deuda contraída para atender alguno de los supuestos del art. 1113 del Cód. cuando se trata de alguno de los rubros mencionados en el inc. no . El acreedor carga con la prueba de que la deuda se origina en uno de los supuestos del art. Esto es sin perjuicio de que. Civil. para que se extienda a aquel los efectos de la sentencia que ordene llevar adelante la ejecución. § 249. tras la obtención de sentencia en contra del cónyuge deudor. ya que de no mediar dicha prueba se aplica el principio general del art.252 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA senta una excepción al principio general. Por la misma razón. 6o. . en un mero trámite incidental.

3 o del art. contaba con tales facultades respecto de los bienes propios de la mujer. en 1926. en tanto que los arts. § 250. SUBSISTENCIA DEL ARTÍCULO 1275. En cuanto a los hechos ilícitos cometidos por los hijos menores. por ser cargas de la sociedad conyugal. 1275.Se advierte. 5 o y 6o. la responsabilidad de los progenitores se rige por los arts. 1275 están destinadas a regir en la relación entre los esposos. y al cónyuge en su carácter de propietario del vehículo.ej. quien. En ADMINISTRACIÓN el régimen originario del Código Civil. sino con relaciones externas. 5 o y 6o de la ley 11.357. podrá el tercero demandar la indemnización a la mujer. para establecer los límites de la responsabilidad ante terceros de un cónyuge por las deudas del otro. en nada ha alterado la vigencia del art. p. D) § 251. a través de lo que hemos explicado. ya que se trata de temas claramente diferenciados. y dan base para realizar las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal.. Si el inc. y sirven. además. en ca- .357 no se vinculan con el ámbito interno de la comunidad. aunque para vender sus inmuebles necesitaba su conformidad y. 1114 a 1116.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 253 por ser el cónyuge sino a título de dueño o guardián. en cuanto a los muebles. Es decir. . con las relaciones de los cónyuges y los terceros acreedores de cada uno de ellos. y no por los arts. en el caso en que una mujer atrepella un peatón manejando el automóvil del marido. que la sanción de la ley 11. las cargas de la sociedad conyugal del art. exclusivamente. G E S T I Ó N DE LOS BIENES Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES. por ser agente del hecho ilícito. y las contraídas después con dinero ganancial. no tendríamos una norma que estableciera un principio de tanta trascendencia según el cual las obligaciones contraídas antes del matrimonio deben ser atendidas con dinero propio. ya que no se trata de deudas contraídas por los cónyuges. la administración y disposición de los bienes gananciales estaba exclusivamente en manos del marido. 1275 estuviera derogado.

1276. así como de los bienes que con esos ingresos adquiriera. la ley estableció una presunción de mandato en su favor para administrar los bienes de la mujer "sin obligación de rendir cuentas por las rentas o frutos recibidos". es decir. en el art. mandato que duraría en tanto la mujer no hiciese una manifestación de voluntad contraria inscripta "en un registro especial o en el de mandatos en el que lo hubiere". BIENES ADQUIRIDOS "POR CUALQUIER OTRO TÍTULO LEGÍ- . 1276. existen.254 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA so que los enajenara. TIMO". la ganancial de administración del marido y la ganancial de administración de la mujer. según veremos luego. teniendo en cuenta que en la realidad de las familias argentinas seguía siendo costumbre que sólo el marido se encargara de la gestión de todos los bienes.357 y las anteriores del Código y organizando. 1277 y por la noción de fraude. actualmente.711 completó el proceso de separación de gestión de los bienes. § 252. desde la perspectiva de la gestión de los cónyuges. Los límites a esta amplia facultad de cada cónyuge están dados por la exigencia del art. Sólo excepcionalmente se trasladaban a la mujer las facultades de administración de los bienes comunes. Alguna opinión ha sostenido que debe interpretarse que el . La ley 11. De manera que. le era compensado a la mujer su valor al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal (arts. 1276 y 1277). dejando sin efecto las mencionadas previsiones de la ley 11. y también la facultad de "administrar y disponer a título oneroso de sus bienes propios y los que le correspondan en caso de separación judicial de los bienes". el régimen en el cual cada cónyuge tiene "la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo". cuatro masas: las de bienes propios de cada cónyuge.357 de 1926 acordó a la mujer la facultad de administrar y disponer el producido de las actividades que desarrollara. el actual sistema de administración separada. Sin embargo. La ley 17.Se ha discutido el significado de esta frase incluida en el art.

el bien obtenido en virtud de un proceder ilícito. el título de adquisición es suficiente para determinar a qué masa de gestión pertenece el bien. probar cuál de los cónyuges adquirió el . § 253. Cada uno de ellos actúa en virtud de legitimación propia y no como mandatario del otro cónyuge. todo ello con los límites del art. cuando el marido facilita ocultamente dinero que él ha ganado. en la masa de administración del marido. debido a ese origen. 1276 cuando alude a la "libre" administración y disposición de los bienes. bienes muebles o derechos registrables. sin que pueda pedírsele rendición de cuentas. consideramos que el título es "legítimo". 2°. además. 1276 podría haber utilizado una expresión más adecuada. enajenar o donar los bienes de su administración. ya que esa norma sólo está destinada a resolver el caso en que no se puede determinar cuál de los cónyuges adquirió un bien. y respecto de éstos se ha sostenido que la administración corresponderá al marido. en gene- ral. desde la perspectiva de la administración de los bienes de los cónyuges.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 255 bien entra en la masa de administración del cónyuge si la ganancia ha sido obtenida por un procedimiento lícito.. Sin dejar de advertir que el art. quedaría. sería absurdo considerar. p. No es legítimo. entonces fuera de la previsión legal.Cuando se trata de bienes inmuebles o. Podrán entonces consumir. párr. repetimos. este criterio es hacerle decir a dicho párrafo lo que no dice. para que la mujer compre un bien a su nombre. llegado el caso. RENDICIÓN DE CUENTAS.ej. En primer lugar. § 254. Esta facultad de cada cónyuge queda ratificada por el art. . DETERMINACIÓN DE LA MASA GANANCIAL A LA QUE PERTENECE EL BIEN. 1277 y la noción de fraude. cuando coincide con una ganancia o adquisición efectuada realmente por el cónyuge a cuyo nombre se lo inscribe. que las ganancias obtenidas por la mujer que ejerce la prostitución. Pero si se trata de bienes no registrables la cuestión exigirá. -Los cónyuges no están obligados a rendirse cuentas de los actos de administración y disposición que realizan. ingresen. por aplicación del art. aunque. 1276.

aun así.179. va-1^ liándose para ello de todo tipo de pruebas y de presunciones. No podrá impugnar. que ha adquirido. ley 11.. destinado a burlar a los acreedores de uno de ellos. 22. la prueba dejara dudas. operará una suerte de gestión indistinta de tales bienes." sus acreedores. cualquiera de ellos pueda oponer la posesión y la presunción de propiedad que emerge del art. respecto de los cuales serán embargables en un 50%. en cambio. movimientos de fondos en su cuentas bancadas. 5o. tales acreedores podrán sostener que se trata de una simulación relativa a la adquisición del bien en nombre de uno de los esposos. Const. 1276. con lo cual. desde 1994. y . por vía de demanda. cuando en realidad se adquirió con fondos del otro. También podrá uno de los cónyuges sostener. etcétera.ej. frente a terceros. que le corresponde la administración del bien que aparece registrado a nombre del otro.711atribuía al marido la gestión residual de los bienes de origen dudoso y esta solución se consideró que contravenía la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Frente al concierto fraudulento de los cónyuges. así lo demuestran. p. 75. reconoció que el bien lo adquiría su cónyuge con fon- . inc. el marido endeudado adquiere -••un bien con sus fondos que se inscribe a nombre de la mujer.357). lo que surge del título de adquisición en materia de inmuebles o muebles registrables. Pero ha de suscitar dificultades la ejecutabilidad de estos bienes por deudas.256 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA bien y si. en juicio de simulación. como las actividades que cada esposo desarrolló.781. demostrando que los fondos con que se hizo la adquisición salieron de su masa. de uno u otro cónyuge (art. Es lo que establece actualmente el art. El texto primitivo de la norma -sancionado por la ley 17. ratificada por nuestro país por ley 23. párr. si hallándose presente en el acto de adquisición. la administración y disposición corresponderá conjuntamente a ambos cónyuges. en virtud del texto dispuesto por la ley 25. la gestión atribuida a ambos cónyuges conjuntamente no impedirá que. en la práctica. puede ser objetado. jerarquía constitucional (art. nacional). Sin embargo. De todos modos. 2o. 2412.

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dos propios o gananciales de su masa, pues no podrá alzarse contra su acto anterior y, además, porque este reconocimiento del carácter del bien hace plena prueba entre los cónyuges de acuerdo con los arts. 1229 y 1260 del Cód. Civil. § 255. CONDOMINIO DE BIEN PROPIO. - Si en el bien tiene porciones indivisas de carácter propio cada uno de los esposos, la gestión se rige por las normas del condominio, sin perjuicio de que, para realizar actos de disposición respecto de su porción indivisa, resulte aplicable la exigencia del art. 1277, si se trata de un inmueble en que radica el hogar conyugal y existen hijos menores o incapaces.
§ 256. BlEN GANANCIAL ADQUIRIDO CON FONDOS DE AMBAS

- Supóngase que ambos esposos compran un bien con dinero ganancial del uno y del otro. Se han planteado criterios diversos en lo relativo a las normas aplicables a la gestión de ese bien. Se ha sostenido que se constituye, en virtud de la adquisición, un condominio entre los cónyuges cuyas partes indivisas son gananciales. Desde este punto de vista, la gestión del bien -básicamente, su administración- se sujeta a lo dispuesto por el art. 2676 del Cód. Civil y sus concordantes. A su vez, nada impediría que cualquiera de los cónyuges demande, aun durante la vigencia de la sociedad conyugal, la división del condominio (art. 2692). Así considerada, la administración de la cosa común se rige por las normas relativas al condominio y la gestión relativa a la parte indivisa -p.ej., su eventual enajenación- por las normas de la sociedad conyugal, requiriendo, entonces, el asentimiento del otro cónyuge (art. 1277). Desde otro punto de vista, se sostiene la aplicación, en lo que resulta pertinente, de las reglas del contrato de sociedad, conforme a la remisión que hace el art. 1262. Podrían los cónyuges concentrar la administración en uno de ellos (art. 1676); caso contrario, cualquiera de los esposos puede realizar los "actos ordinarios de administración", aunque el otro podrá oponerse
MASAS DE ADMINISTRACIÓN.
17. Bossert - Zannoni.

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antes que tales actos surtan efectos (art. 1677). Los actos de disposición continúan alcanzados por el art. 1277. En cualquier momento podrá un esposo pedir la liquidación del bien, por aplicación a ese bien de las normas societarias (art. 1759), sin que implique, entonces, una liquidación parcial y anticipada de la sociedad conyugal.
§ 257. MANDATO DE ADMINISTRACIÓN DE UN CÓNYUGE AL

OTRO.-Un cónyuge puede conferir mandato expreso o tácito al otro para administrar sus bienes propios y gananciales; en tal caso, el art. 1276, párr. 3 o , exime al mandatario de rendir cuentas. Pero esta eximición alcanza sólo a los actos de administración, según surge del texto, y no a los de disposición. Independientemente de la previsión legal, consideramos que pueden válidamente los cónyuges pactar que el mandatario rendirá cuentas también por sus actos de administración, ya que ningún interés que trascienda al de las partes existe para oponerse a ello.
§ 258. INDEMNIZACIÓN POR MALA ADMINISTRACIÓN. En

caso de manifiesta negligencia del cónyuge administrador que actuó con mandato del otro, deberá responder por los daños y perjuicios que acarree al mandante; tal hecho ocurrirá, p.ej., cuando deja prescribir un crédito, cuando demora injustificadamente las acciones para reclamar su pago y el deudor cae en ^ insolvencia. -r § 259. GESTIÓN DE NEGOCIOS. - L a referencia que hace el art. 1276 al mandato de administración entre cónyuges, no implica que no pueda actuar uno como gestor de negocios del otro, tornándose aplicables las normas específicamente referidas a esta figura. Puede hallarse ausente o enfermo uno de los esposos, o mediar urgencia en tomar decisiones respecto de sus bienes, por lo cual el otro cónyuge actuará, sin mandato expreso ni tácito, como gestor de los negocios de aquél. Sería absurdo sostener la necesidad de declarar siempre la nulidad de lo actuado 7

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y contratado, lo que resultaría ineludible si se sostuviera que no puede uno de los cónyuges actuar como gestor de los negocios del otro.
§ 260. EL CONCURSO DE LA VOLUNTAD DEL OTRO CÓNYUGE EN

-Expresa el art. 1277 que es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para la realización de determinados actos de disposición. En la enunciación que hace la norma hay actos de disposición o gravamen referidos a bienes gananciales, y también, por separado, referidos a determinados bienes propios. Se ha señalado que la expresión consentimiento, utilizada por el art. 1277, es técnicamente impropia. Lo que dicha norma requiere es, en realidad, el asentimiento o conformidad del cónyuge no titular de la gestión del bien: declaración de conformidad con un acto jurídico ajeno; es decir, concluido por otro. Se trata de una declaración de voluntad que no forma parte del supuesto de hecho del acto o negocio principal, sino condición jurídica para la validez de él. Tratándose de asentimiento y no de consentimiento, sigúese que el cónyuge que lo presta no codispone con el titular. El poder de disposición y las facultades consiguientes, se atribuyen al titular del bien. Por eso se ha explicado que el cónyuge que asiente no asume responsabilidad ni deuda alguna con motivo de ese acto: no puede ser demandado por incumplimiento, no responde por eviccion, el escribano no tiene necesidad de pedir certificados de inhibiciones respecto a él. Si el cónyuge administrador hipoteca o prenda un bien con el necesario asentimiento del otro cónyuge, éste no se responsabiliza por el pago de la deuda, que solamente pesa sobre el primero.
ACTOS DE DISPOSICIÓN.

§ 2 6 1 . RESPECTO DE BIENES GANANCIALES. - El requisito se ha impuesto respecto de actos de disposición o gravamen sobre inmuebles, derechos o bienes muebles cuya inscripción registral resulta necesaria para constituir u oponer su dominio; también, para aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y

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tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. La jurisprudencia y la doctrina prácticamente uniforme, sostienen que, no obstante la terminología empleada por la norma, lo que se requiere del otro cónyuge es un mero asentimiento, o sea, que se trata de un requisito que hace a la eficacia del acto, el cual es celebrado exclusivamente por el cónyuge en cuya masa se encuentra el bien que se dispone o grava. No se trata, entonces, del consentimiento del otro cónyuge. Siendo uno el cónyuge que dispone, no es necesario, para el acto, obtener certificados de embargos e inhibiciones respecto del cónyuge no disponente y que se limita a asentir, ni tampoco podrá reclamársele a éste por evicción o saneamiento. El fin perseguido por la norma es tutelar el derecho de participación de un cónyuge sobre los bienes que forman parte de la masa ganancial del otro, es decir, proteger, durante el matrimonio, los bienes de carácter registrable, con vistas a impedir un fácil egreso de la masa ganancial del cónyuge que los administra, para garantizar, en principio, su permanencia hasta la época de la disolución conyugal y tutelar la posibilidad de participar en la liquidación de ese bien al otro cónyuge. § 262. DESTINO DEL PRECIO OBTENIDO. - El precio que se obtiene ingresa íntegramente en la masa de administración de la que ha salido el bien enajenado, operándose una subrogación real, -'i
§ 263. REGISTROS NACIONALES, PROVINCIALES Y PRIVADOS. -

El art. 1277 no distingue en cuanto al carácter de los registros; de manera que el requisito previsto en este artículo es exigible siempre que sea obligatorio, de acuerdo con la ley, la inscripción registral para la transmisión del dominio. Así, pues, no sólo los bienes que deben inscribirse en registros nacionales, como inmuebles o automotores, están alcanzados por la norma, sino también los provinciales o aun privados, como es, p.ej., el Stud Book en el que debe inscribirse la titularidad del dominio de los caballos pura sangre, o los libros de las sociedades anónimas .;

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donde se registra la titularidad y transmisión de las acciones nominativas, o en los registros locales donde se registra la marca de los animales, siendo aplicable el art. 1277.
§ 264. HIPOTECA Y PRENDAS SOBRE SALDO DE PRECIO. No

obstante que el art. 1277 alude genéricamente a los gravámenes sobre bienes gananciales, el recaudo que impone no debería exigirse cuando se grava con hipoteca o prenda para garantizar el pago del saldo de precio en el acto de la compra del bien. No se trata aquí de un gravamen que pueda poner en peligro la permanencia del bien en la masa ganancial del cónyuge adminis-. trador, sino de un gravamen que, justamente, se constituye para incorporar el bien a tal masa. § 265. BOLETO DE COMPRAVENTA. - El boleto de compraventa no es un negocio jurídico traslativo del dominio, sino que es un negocio de carácter obligacional, que conforme al art. 1185, crea la obligación de extender la escrituración que requiere el art. 1184 para determinados actos de transmisión de dominio. En consecuencia, no es necesario que el cónyuge del titular preste la conformidad requerida por el art. 1277. Sin embargo, es conveniente que quien suscribe como comprador un boleto, obtenga en él el asentimiento del cónyuge del vendedor, para evitar que, después, al requerirse la escrituración, pudiere plantear su oposición. § 266. FONDO DE COMERCIO. - Teniendo en cuenta la previsión legal sobre la inscripción en registro público de la transmisión del fondo de comercio, parece acertado sostener que dicha transmisión se encuentra alcanzada por el art. 1277. Sin embargo, se ha señalado que la inscripción en el registro no es obligatoria a los fines de su propiedad, ya que bien puede un cónyuge formar un fondo de comercio sin tener que inscribirlo en el Registro Público, pues la inscripción se practica sólo en oportunidad de la transferencia del fondo, y para provocar determinados efectos frente a terceros.

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§ 267. ACCIONES NOMINATIVAS DE SOCIEDADES. - Su propiedad y transferencia se inscriben en el libro que a tal efecto llevan las sociedades, conforme al art. 215 de la ley 19.550, por lo que resulta aplicable al art. 1277. § 268. ASENTIMIENTO DADO POR ANTICIPADO. - Un cónyuge puede dar su asentimiento por anticipado respecto del acto de disposición que otorgará, en el futuro, el otro. Nada se opone a ello y puede resultar de utilidad si el que presta el asentimiento no puede asistir al acto de transferencia del dominio o constitución del gravamen en que tal asentimiento le es requerido, por causas accidentales o razones de fuerza mayor. Pero, en ese caso, el asentimiento dado por anticipado deberá ser especial para el acto de disposición de que se trate, especificando cuál es el bien que el otro cónyuge enajenará o gravará. La forma del asentimiento deberá ser la misma que la requerida para el acto principal. Así, si se trata de la transferencia del dominio de un inmueble, el asentimiento deberá ser otorgado por escritura pública (arg. art. 1184, inc. Io, Cód. Civil). Lo que se ha discutido arduamente es si puede uno de los cónyuges dar un asentimiento general y anticipado respecto a cualquier acto de disposición que, sobre cualquier bien, pretenda otorgar el otro cónyuge en el futuro. En la doctrina prevalece el criterio de no aceptar la validez de este asentimiento general anticipado en el entendimiento de que lo que el art. 1277 pre- 5 tende es que, en el desenvolvimiento del régimen de gestión de ¿ los bienes, el asentimiento del cónyuge no titular sea prestado * en función de un auténtico control de mérito del acto de dispo- ¡ sición de que se trate, lo cual, evidentemente, no se logra me- ,; diante un asentimiento general y anticipado para cualquier acto. -5 § 269. FORMA DEL ASENTIMIENTO. - Para todos los casos en que se exige, el art. 1277 no prevé una forma especial en el otorgamiento del asentimiento conyugal. Rige, pues, el principio del art. 974 del Cód. Civil, que autoriza a utilizar cualquier forma: escrita -y, en tal caso, por instrumento público o privado-

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o verbal. Claro que el asentimiento prestado verbalmente planteará tal vez el problema de la prueba si el cónyuge que debió darlo lo desconociese después. La carga de dicha prueba pesaría sobre el cónyuge disponente. Ahora bien, siempre que el asentimiento interese actos de disposición que deben celebrarse en instrumento público -caso de la venta de inmuebles, p.ej., que debe realizarse en escritura pública: art. 1184, inc. Io, Cód. Civil- deberá también prestarse con igual formalidad. Se aplicará la norma del art. 1184, inc. 10, del Cód. Civil, por cuanto el asentimiento integra el acto de disposición que realiza el cónyuge titular del bien o del derecho. § 270. AUTORIZACIÓN JUDICIAL. - E n caso de que el cónyuge del que quiere realizar el acto de disposición negare sin justa causa su consentimiento o estuviese ausente o imposibilitado de expresar su voluntad, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes a tal efecto. Quien pretende realizar el acto, debe fundamentar el pedido de autorización, detallando las condiciones en que se hará el negocio, para que el juez pueda valorarlas. Además, deberá ofrecer la prueba para el supuesto de oposición del otro cónyuge. A su vez, éste debe invocar una justa causa de oposición, ya que el bien está en la masa del otro cónyuge y la interferencia en su disposición debe tener fundamento; la negativa sin fundamento significaría un abuso de derecho.
§ 2 7 1 . AUTORIZACIÓN RECLAMADA POR UN TERCERO. - El ter-

cero -generalmente el adquirente de inmueble por boleto privado- está legitimado para, en el mismo juicio donde demanda por escrituración al esposo que firmó la promesa de venta, reclamar al otro cónyuge para que preste su asentimiento. Este reclamo ha sido admitido en pronunciamientos judiciales juntamente con la demanda de escrituración, como también en la etapa de ejecución de sentencia. En todos los casos, el tercero solicita que, si el otro cónyuge no da su asentimiento, el mismo juez que entiende en la escrituración dé supletoriamente su autorización.

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§ 272. DONACIONES. - En principio, el juez no podrá autorizar donaciones que pretende hacer uno de los esposos con la oposición del otro, ya que el único efecto de carácter económico que éstas tienen es disminuir el haber ganancial. Pero esta regla no será rígida, ya que puede haber motivos de solidaridad o de gratitud que justifiquen la autorización supletoria, si se advierte que, por la situación económica del donante L Ia donación no tendrá mayor incidencia en su masa ganancial. § 273. DESTINO DE LOS FONDOS. - Aunque el acto se realice con autorización judicial, igualmente los fondos que se obtienen por la venta o gravamen ingresan íntegramente a la masa de administración en la que estaba el bien.
§ 274. INMUEBLE PROPIO ASIENTO DEL HOGAR CONYUGAL. Se

necesita el asentimiento del otro cónyuge para disponer del inmueble propio de uno de ellos, si allí está radicado el hogar conyugal y hubiere hijos menores o incapaces (art. 1277, párr. 2 o ). A diferencia de lo dispuesto en el párr. 1°, que busca tutelar el derecho de participación en los gananciales del otro esposo, en este caso.se pretende proteger el hogar familiar. Por ello es que será admisible por vía de autorización judicial supletoria, ante la oposición del otro esposo, la enajenación del inmueble, si el propietario asegura a los hijos otro ámbito de comodidad suficiente, que concuerde con el nivel económico del matrimonio. § 275. GRAVAMEN. - A u n q u e el párr. 2 o del art. 1277 sólo alude a actos de disposición -en tanto que el párr. Io, expresa "disponer o gravar"- parece evidente que no sólo quedan comprendidos los actos de enajenación, sino también los de gravamen sobre el inmueble propio, ya que éstos son actos de disposición; de otro modo, por la vía de constituir un gravamen, se posibilitaría la fácil enajenación del inmueble, por medio de su posterior ejecución, real o simulada.

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Si se trata de actos de disposición o constitución de gravámenes que afectan bienes registrables, el correspondiente registro tiene la atribución de controlar si tales actos cuentan con el asentimiento del cónyuge del titular que dispone o grava. Esto es consecuencia de la función calificadora del registrador. Por ende, podrá observar el título que pretende inscribirse sin cumplir con esa exigencia legal. En tal sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha resuelto en fallo plenario que "el Registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil. A esos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentimiento del cónyuge no disponente, o de la autorización judicial. Si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, podrá prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces" (CNCiv, en pleno, 27/7/77, JA, 1977-III-494; ED, 74-253; LL, 1977-C-392). § 276. DESOCUPACIÓN DEL INMUEBLE PROPIO. - Aunque la norma alude sólo a actos de disposición, consideramos que también necesita el asentimiento del otro cónyuge, o la autorización judicial supletoria, el esposo propietario que pretende la desocupación del inmueble donde está habitando su cónyuge con hijos menores o incapaces. De otro modo, fácilmente se colocaría, por un acto de mera voluntad, en situación de disponer sin el requisito del art. 1277, pues una vez desocupado el inmueble ya no estarán habitando en él hijos menores o incapaces, y podría enajenar libremente.
§ 277. DESPUÉS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYU-

GAL. - La protección del inmueble cuando en él hay hijos menores o incapaces, se mantiene después de disuelta la sociedad conyugal; la necesidad de los hijos de contar con vivienda, no puede

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estar sometida a la frustración de la relación matrimonial y la consecuente disolución de la sociedad conyugal. No sólo se mantendrá la afectación del bien donde se encuentran el hogar conyugal y los hijos desde antes de la disolución, sino que, en el hipotético supuesto de haber adquirido con posterioridad a la disolución, uno de los cónyuges, un inmueble al que van a vivir el otro esposo y los, hijos menores o incapaces, también en este caso, para la posterior disposición, se requerirá el asentimiento del cónyuge que habita en el inmueble, puesto que es idéntica la necesidad de tutelar el hogar donde aquéllos habitan. La tutela que se prolonga con posterioridad a la disolución conyugal, en razón de habitar hijos menores o incapaces, alcanza tanto a los inmuebles propios como a los inmuebles gananciales. § 278. AUTORIZACIÓN JUDICIAL. - E n este caso, la autorización judicial supletoria sólo podrá darse si el inmueble resulta prescindible y el interés familiar no resulta comprometido a través del acto de disposición, pues con otro inmueble queda asegurada la vivienda para los hijos menores o incapaces.
§ 279. CONSTANCIA EN LA ESCRITURA DE ENAJENA CIÓN O GRA-

VAMEN. - El cónyuge que pretende enajenar o gravar un inmueble propio dejará constancia, en la escritura, que en él no se halla instalado el hogar conyugal o, por lo menos, que no habitan allí hijos menores o incapaces. De este modo, no hallará oposición en el Registro de la Propiedad Inmueble. Pero si hubiera fal- seado los hechos a través de esa manifestación, el acto estará sujeto a la acción de nulidad que puede promover el otro cónyuge.

§ 280. NULIDAD DEL ACTO. - El acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro esposo exigido por los párrs. Io ó 2o del art. 1277, está viciado de nulidad relativa, que puede ser demandada por el otro cónyuge. No está comprometido un interés público, sino el interés patrimonial de aquél, o el interés de los hijos según sea el supuesto; de modo que no hay razón

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para que sea declarada de oficio, como sucedería si se tratase de nulidad absoluta. Desde otra perspectiva se ha sostenido que no está viciado de nulidad, pero el acto, válido entre las partes, es inoponible al otro cónyuge. La cuestión acerca de si el acto es nulo o inoponible interesa desde varios aspectos. Si el acto de disposición es nulo, la acción de nulidad es prescriptible, aunque no entre cónyuges (art. 3969), sí respecto del tercero que adquirió (arts. 3981 y 4023); si es inoponible, no existiendo plazo de prescripción para plantear la cuestión, la acción de inoponibilidad no se extingue. Si el acto es nulo, el tercer adquirente tendrá en todos los casos que restituir el bien por efecto de la sentencia que declara la nulidad (art. 1050, Cód. Civil); si es inoponible al cónyuge del disponente, pero el acto como tal se reputa válido, el tercero podría ofrecer satisfacer el valor del bien a aquél y retenerlo en su patrimonio. Si el acto es nulo, los efectos de la nulidad no podrían extenderse a terceros de buena fe, adquirentes a título oneroso de quien recibió el bien inmueble en virtud del acto anulado (art. 1051, Cód. Civil); si es, en cambio, inoponible, permitirá perseguirlo en poder de quien se encuentre. § 281. INDEMNIZACIÓN AL TERCERO. - Tanto en caso de que el negocio no se perfecciona por falta de asentimiento del otro cónyuge (p.ej., el marido firmó boleto donde promete la venta de un inmueble que, entonces, no resulta posible escriturar), como en caso de que, habiéndose formalizado el acto, el otro cónyuge logre después la declaración de nulidad por haber faltado su asentimiento, el tercero, conforme al criterio prevaleciente, tendrá derecho a reclamar indemnización de daños y perjuicios contra el esposo con el que negoció; se considera que este cónyuge que prometió en venta el bien, asumió la obligación de obtener el asentimiento del otro, y no lográndolo, queda obligado en los términos del art. 1163 del Cód. Civil. Desde otra perspectiva se sostiene que el cónyuge que prometió en venta el bien no incurre en daños y perjuicios si no

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ocultó su estado de casado y no prometió expresamente el concurso de la voluntad del otro esposo, ya que el tercero sabía, por el conocimiento de derecho que se presume en todos los individuos, que se necesitaba para el perfeccionamiento del acto esa concurrencia y, para evitar las consecuencias desfavorables de la negativa del otro esposo, podía exigir de éste una manifestación al respecto en el momento de instrumentarse el negocio (p.ej., al firmarse el boleto); por tanto, no deben cargar sobre el esposo con que negoció, las consecuencias desfavorables derivadas de no haber adoptado esa previsión, y en caso de no lograr la conformidad requerida, abstenerse de formalizar el boleto de compraventa.
E) B I E N DE FAMILIA

§ 282. CONCEPTO. - La ley 14.394 en sus arts. 34 a 50 organiza el régimen de bien de familia. Como veremos, el propósito es crear un sistema mediante el cual pueda, el propietario de un inmueble, asegurar la vivienda para él y sus familiares, o asegurarles el sustento a través de los ingresos que pueden obtener con el trabajo personal que desarrollan en ese inmueble. A tal efecto el art. 34 dice: "Toda persona puede constituir en 'bien de familia' un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas que se establecerán reglamenta- i riamente". - ;
§ 283. SUPERPOSICIÓN DE REGÍMENES DE PROTECCIÓN.-El

régimen de bien de familia, en cuanto organiza un sistema de protección de la vivienda del grupo familiar, se superpone en tal sentido, con otras instituciones del Código Civil, tales como las indivisiones forzosas reguladas en el art. 51 y ss. de la ley 14.394, la protección de bienes gananciales y del bien propio asiento del hogar conyugal cuando hay hijos menores o incapaces que organiza el art. 1277 del Cód. Civil, y el derecho de habitación de la viuda que establece el art. 3573 bis.

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Ello indica que sería de buena política legislativa regular con criterio unitario, en lugar de esta dispersión de normas, la protección de la vivienda del grupo familiar. § 284. BENEFICIARIOS. - Al afectar el inmueble al régimen de bien de familia, el propietario debe designar el o los beneficiarios de tal afectación; éstos deben ser el cónyuge o alguno de los parientes que menciona el art. 36 que dice: "A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes y ascendientes o hijos adoptivos: o, en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente". Como se advierte, el propietario tiene amplia facultad para elegir a los beneficiarios; puede, p.ej., designar ascendientes o descendientes y, en tal caso, incluso puede excluir a un hijo y designar a un nieto; esto, que puede parecer una solución indebida, está admitido por la ley, según surge del art. 36, para dejar al propietario la valoración de las circunstancias que, lo inducen a afectar el bien; de otro modo, en caso de enfrentamiento con el hijo, si estuviera constreñido a designar forzosamente al pariente de grado más próximo, podría optar por no afectar el inmueble, privando así de tutela al grupo familiar. En cuanto a los colaterales, conforme al art. 36, sólo puede designarlos beneficiarios cuando no existan ni cónyuge ni descendientes ni ascendientes ni hijo adoptivo. § 285. CONVIVENCIA. - La convivencia de los beneficiarios con el propietario no es un requisito legal, salvo para designar beneficiarios a los parientes colaterales; en este caso, es necesario que ellos convivan con el propietario a la época de la afectación. La convivencia debe ocurrir en el inmueble que se afecta si se trata de un inmueble destinado a dar vivienda al grupo familiar; pero en cambio, si está destinado a dar sustento a través del trabajo personal de la familia, la convivencia del propietario y los colaterales puede ocurrir en otro inmueble.

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§ 286. HIJOS ADOPTIVOS. - En cuanto al hijo adoptivo, al que alude el art. 36, puede haber sido adoptado por adopción simple o plena. También pueden ser beneficiarios los descendientes del adoptado por adopción plena, quienes tienen vínculo jurídico con la familia del adoptante. En cuanto a los descendientes del hijo adoptado por adopción simple creemos que también pueden ser beneficiarios, ya que si bien el art. 329 del Cód, Civil, ley 24.779, sólo señala que la adopción simple establece un vínculo de filiación entre adoptante y adoptado, ello sirve para entender que no surge vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante; pero sí, en cambio, surge el vínculo entre el adoptante y los descendientes del adoptado, y de ahí que existan los derechos hereditarios que confiere el art. 334 del Cód. Civil; en consecuencia, creemos que estos descendientes también pueden ser designados beneficiarios por el propietario del inmueble. § 287. HABITACIÓN DEL INMUEBLE. -Conforme al art. 41, si el inmueble afectado está destinado a vivienda, debe ser habitado personalmente por el propietario o por algunos de los be- neficiarios designados. En cambio, no existe este requisito cuando el inmueble no se destina a vivienda, sino a realizar en él un trabajo personal que sirve para el sustento de la familia.
§ 288. INMUEBLE QUE NO ESTÁ DESTINADO A VIVIENDA. -El z

inmueble que sirve al sustento-de la familia puede ser un inmueble rural que el propietario o sus familiares destinan al cultivo,-^ a la ganadería, o ser un inmueble urbano donde el propietario o „ sus familiares realizan un oficio, o tienen instalada una empresa : familiar, de comercio o industria, en la que trabajan personalmente. § 289. VALOR DEL INMUEBLE. - El art. 34 establece que el . inmueble que se afecta puede ser de un valor que "no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia según normas que se establecerán reglamentariamente". Es decir, en cada jurisdicción debería establecerse el valor máximo que debe tener

Pero en caso de pretender afectarlo. sumados. cada seis meses. sólo puede solicitar la afectación de él como bien de familia el cónyuge titular de la gestión. 1277 del Cód. 8/3/68. 22-102). Significa esto que el cónyuge del titular tampoco podría exigir a éste la constitución del inmueble como bien de familia. ya que la afectación en ningún caso importa un acto de disposición patrimonial que haga peligrar mediata o inmediatamente la conservación del bien y. 130-218. exigir la constitución en bien de familia de un inmueble de la sociedad conyugal. en tales hipótesis. la valuación fiscal no debe exceder los valores máximos que. La cuestión se ha suscitado tratándose de cónyuges separados de hecho o separados personalmente por sentencia judicial. fijará el Ministerio de Justicia. cuya administración corresponde al otro cónyuge" (CNCiv. que reglamentó a la ley 17. trasciende en beneficio del grupo familiar. según el cual. ED.80. . así. o una cantidad de sueldos de la Administración pública provincial que. . 1968-111-95. En cambio. § 290. En las provincias se establecen distintos mecanismos para fijar ese valor. el decr. § 291. no el otro.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 27 1 un inmueble que se pretende afectar. En el orden nacional. se señalan montos máximos según la valuación fiscal del inmueble.E l propietario no puede enajenar el inmueble mientras no se produce la desafectación. "no puede uno de los cónyuges. aunque ejerza la tenencia de los hijos menores. en pleno. establece que cuando se afecta un inmueble para desarrollar en él actividad lucrativa. LL. puede ser afectado "cualquiera sea su valuación fiscal". INMUEBLE GANANCIAL. 2080/80. por el contrario.1 referida al Registro de la Propiedad Inmueble.Tratándose de un inmueble ganancial. JA. etcétera. . En la Capital Federal rige la doctrina del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN. dan el valor máximo que puede tener el inmueble. el constituyente no requerirá el asentimiento previsto por el art. cuando el inmueble se destina a vivienda. Civil.

. ya que ninguna prohibición hay al respecto.E l art. las deudas anteriores a la inscripción del bien de familia (art. como se hace con la enajenación. por medio de la hipoteca. la muerte del padre de familia. EMBARGO Y EJECUCIÓN.D e los arts.. con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble. afectando como bien de familia el inmueble que el otro contratante tuvo a la vista al negociar. puede gravarlo -p. De otro modo. a diferencia de lo que sucede con las deudas posteriores.si cuenta para ello con la conformidad de su cónyuge. con prescindencia de la fecha posterior en que el contratante incumplió su obligación. se obtendrían fondos que son necesarios al grupo familiar. Si se trata de un crédito de origen contractual. . § 293. 38. pues habría ocasiones en que. no permiten que se embargue o ejecute el inmueble. MUERTE DEL PROPIETARIO.272 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA en cambio. con hipoteca. al contratante le resultaría fácil eludir el cumplimiento de sus obligaciones. El propietario puede enajenar libremente los frutos que produce el inmueble (p. esto es razonable. Es que justamente. 38 dispone: '"El bien de familia' no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal. sin necesidad de desafectarlo. § 292. propietario del inmueble. gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el art. 35). o crédito por construcción o mejoras introducidas en la finca". las cosechas). en muchos supuestos. . torna aun más necesaria la protección que la afectación implica. 37. debe tomarse como fecha la del contrato del que nace la obligación.ej. como garantía de su crédito. . ya que habría sido inconveniente prohibir absolutamente el gravamen. ni aun en caso de concurso o quiebra. 40 y 48 surge evidente que la afectación se mantiene aun tras la muerte del propietario. Como se advierte. salvo la excepción del art.ej.

también en este caso deberá hacerse posteriormente la inscripción en el registro respectivo. la inscripción en el Registro se practicará posteriormente. corresponde aclarar que constitución e inscripción no son conceptos idénticos: si la constitución del bien de familia se realiza como generalmente se hace. el art. En primer lugar. no a partir de la inscripción como dice el art. los arts. los efectos se producen.Zannoni. La constitución es un acto que libremente decide el propietario del inmueble. 2080/80. 35. perjudicar las prerrogativas de los beneficiarios. 46 y 47 establecen que todos los trámites estarán exentos del pago de sellados.801. . los arts. Bossert . los beneficiarios podrían solicitar su levantamiento. Conforme al art. la constitución puede hacerse por acta judicial. Además. si la constitución se hizo por escritura pública y la inscripción se realizó dentro de los 45 días de la fecha de la escritura.394. tasas y derechos. el bien de familia produce efectos desde su inscripción en el Registro.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 273 Aun cuando el propietario prestara conformidad para la traba de embargo sobre el inmueble por deuda posterior a su afectación. ya que no puede el propietario. Los arts. 163 a 168 del decr. 44 establece la posibilidad de constituirlo por testamento. de aplicación en jurisdicción 18. 35 de la ley 14. A su vez. en jurisdicción nacional. en el mismo Registro de la Propiedad Inmueble. no obstante. 5 o de la ley 17. sin que puedan interferir en su decisión otros miembros de la familia. en un solo acto se cumple con la constitución y la inscripción en el Registro. sino a partir de la escritura según dispone el art. en algunas provincias. CONSTITUCIÓN E INSCRIPCIÓN DEL BIEN DE FAMILIA. así lo decidió en 1968 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. 42 y 43 regulan el trámite de inscripción del bien de familia. Pero también la constitución puede ser hecha por escritura pública. en este caso. en fallo plenario. En cuanto a los trámites y recaudos que se deben llenar. entre las que se cuenta el beneficiario de la inembargabilidad. por su sola voluntad. § 294.

Puede tratarse de su conducta desarreglada o inmoral.274 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA nacional. de convivir con las personas designadas en el art. ante la autoridad de aplicación. admitirse la prueba que ambas partes ofrezcan. no podrá realizar la afectación. NUEVOS BENEFICIARIOS.394 no lo prevé. 44. deberá indicar el nombre y los datos personales de los beneficiarios. § 296. EXCLUSIÓN DEL BENEFICIARIO. Dado que. § 297. o gravemente injuriosa hacia el propietario o a los restantes miembros del grupo familiar. § 295. quien sólo cuenta con boleto de compraventa. debe presentarse el título respectivo. CONSTITUCIÓN POR TESTAMENTO. . acompañando el título de propiedad del inmueble. . que se excluya a algún beneficiario en razón de causas graves. en cuyo caso la inscripción se realizará tras su muerte a pedido del cónyuge.394 -lo cual. 36 de la ley 14. el propietario podrá solicitar. en caso que no hubiere cónyuge. señalan que en el acto de inscripción el propietario deberá hacer declaración jurada de que no tiene otro inmueble inscripto como bien de familia o en trámite de inscripción. . para inscribir un inmueble como bien de familia. que justifique dicha exclusión. y esto puede ser útil a parientes que no fueron tenidos en cuenta en el momento de la afectación o que aún no habían nacido. el propietario puede disponer en su testamento la constitución del bien de familia. a pedido "de la mayoría de los interesados". según lo que explicamos en el § 284 sólo puede ser referido al caso en que se designan beneficiarios a los colaterales-. en caso de controversia.Si bien la ley 14. . Por cierto deberá darse traslado del pedido a quien se pretende excluir y. ya que no hay norma que lo prohiba.Conforme al art. o. siempre que se trate de los parientes que menciona el art. en ella se transcribe la mencionada declaración jurada. 36.Podrá el propietario incluir nuevos beneficiarios con posterioridad a la constitución del bien de familia. Cuando la afectación se hace por escritura pública.

. en el término que establece la reglamentación. § 298. aunque no exista.394 prevé los casos en que procede la desafectación del bien de familia.394).o . El control de mérito. Contra las resoluciones que decidan controversias sobre la desafectación cabe recurso de apelación ante el juez en lo civil (art. Cuando ambos cónyuges prometieron en venta el inmueble por boleto privado. Planteada la oposición . Pero si el cónyuge supérstite del testador se opone a la desafectación o existen herederos incapaces. sea suficiente para ordenar la desafectación. SE PUEDE AFECTAR UN SOLO INMUEBLE. implícitamente han acordado la desafectación. b) A solicitud de la mayoría de los herederos.394. o el cónyuge fuese incapaz.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 275 siempre que fuere procedente la constitución con arreglo a las disposiciones de la ley 14. con la conformidad del cónyuge. si ya hubiese afectado dos inmuebles.Quien es propietario único de dos o más inmuebles. por sí sola. 45. en este caso. incluso sus acreedores podrán exigir ante la autoridad de aplicación que se le intime para que practique dicha opción. "se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido". deberá optar entre uno u otro para mantenerlo afectado. primacía a la oposición del cónyuge sobre la decisión de la mayoría de los herederos. 50. del propietario del bien. Son ellos: a) Por voluntad del constituyente. y si el constituyente no fuere casado. es decir. cuando la constitución se hizo por disposición testamentaria. ley 14. § 299. conforme al art. compete al juez resolver lo que estime más conveniente para el interés familiar. se defiere a la autoridad de aplicación que en la Capital Federal es el Registro de la Propiedad. impidiendo que ésta. en este caso. . 49 de la ley 14. La ley da. habiendo herederos . por lo cual corresponde proceder a ella si así lo solicita el otro contratante a efectos de obtener la escrituración.El art. sólo puede afectar al régimen a uno de ellos. DESAFECTACIÓN.

inc.394 o hubieren fallecido todos los beneficiarios.ley. En diversos fallos se ha señalado. c) A solicitud de la mayoría de los condóminos. Por lo que dijimos en el § 285 este criterio implica un ¿rror. las necesidades de sustento o habitación del constituyente y de su familia. párr. lo que conduciría a sostener que .no exige la conviviencia. pero en cambio.•*• vivencia con el propietario. ni para que se realice la " afectación ni para que se la mantenga. ascendientes o descendientes. y también hay fallos que la rechazan. sea el propietario o sea uno de los beneficiarios. el juez resuelve en definitiva tomando en cuenta el interés familiar. cuando los beneficiarios L son ascendientes o descendientes o cónyuge. En el ámbito de la jurisprudencia hay pronunciamientos que en tal caso dis. -.^ llecido todos los beneficiarios.~ Un problema interpretativo complejo se presenta en cuanto el pedido de desafectación que formula un acreedor por el hecho de que subsiste un solo miembro del grupo familiar originario. d. 43. que la admite en el caso de que hubieran fa. cuando no subsisten los requisitos previstos en los arts. 49. 2 o . según las normas reglamentarias o. de manera que siendo los » beneficiarios cónyuge. Para el cómputo de la mayoría se toma en cuenta la proporción de las alícuotas de cada condómino. que en el mueble ya no conviven el propietario y los beneficiarios. la. en todo caso.0. de la ley 14." tario. por la mayor intimidad afectiva que es de suponer existe entre ellos y el propie. ~ En el sentido de negar la desafectación se invoca el texto del art. considerar que puede desafectarse el inmueble por falta de con. 36 y 41 de la ley 14. 34. ya que la convivencia sólo se exige cuando los beneficiarios son colaterales. es un error . cuando el bien de familia comprende un inmueble en condominio en las condiciones del art.^ ponen la desafectación.276 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA incapaces-. como causa de desafectación. d) De oficio o a instancia de terceros.394. Se comprenden aquí los supuestos en que el inmueble supere el valor fiscal establecido.

Éstos son casos en que la desafectación es una mera consecuencia de actos anteriores. ni puede el propietario hacer "legado o mejora" por testamento respecto del inmueble. y que no sólo establece medidas de tutela del grupo familiar frente a terceros (p. sin perjuicio de que esta afectación conserve plenamente su vigor respecto de los acreedores de fecha posterior. para evitar medidas del propietario que puedan perjudicar a la familia. limitado al crédito del acreedor que pide el embargo y pretende llegar a ejecutar el bien. venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación ajuicio de la autoridad competente. o aun el propietario que en cuanto a los efectos también resulta ser beneficiario. en el § 293 hemos explicado que sólo puede embargar y ejecutar el bien quienes tienen un crédito de fecha anterior a la afectación. como es la expropiación o la reivindicación o la venta judicial del inmueble. como oponerse a la demolición del inmueble dispuesta por éste y aun habitar el inmueble. sino también formas de protección del grupo en su ámbito interno. en realidad lo que sostienen es que la afectación les es inoponible. En consecuencia. Como se ve.. e incluso se sostiene que los beneficiarios cuentan con prerrogativas ante el propietario. salvo con ciertos recaudos. la desafectación en este caso tiene un efecto relativo. e) En caso de expropiación. reivindicación.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 277 mientras viva uno de ellos. Desde la perspectiva contraria puede sostenerse que el régimen del bien de familia no es un simple sistema destinado a establecer la inembargabilidad de un bien. cuando solicitan la desafectación para embargar. Ahora bien.ej. estos acreedores. ni tampoco un régimen cuyos efectos están exclusivamente destinados a ser opuestos por los beneficiarios frente a terceros^ sino que es un régimen que atiende a la protección de un grupo familiar -que no existe si quedase un solo miembro. la afectación del inmueble no corresponde. En cuanto a los acreedores del propietario. la inembargabilidad). este caso es dis- . pues entonces ya no puede hablarse de familia-. debe tenerse presente que el régimen implica que el propietario no puede vender ni gravar. en tal sentido.

DONACIÓN. tradicionalmente se han prohibido las donaciones entre ambos para asegurar la conservación de los bienes dentro de la familia. con alcance para todos.Si el Registro de la Propiedad no acepta inscribir el inmueble en el régimen de bien de familia. PRINCIPIO GENERAL. y el art. AUTORIDAD DE APLICACIÓN. 1820 establece. § 303. Sin embargo. El art. . Civil. . 1791 del Cód. pues en todos los demás la desafectación tiene un efecto absoluto. 3480. que "las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos". los llamados presentes de uso o regalos de costumbres que prevé el art. Analizamos sucintamente las disposiciones del Código Civil sobre esta materia. deben dejarse a salvo las liberalidades que enumera el art. por extensión. comprende entre los que no pueden hacer donaciones a "los esposos el uno al otro durante el matrimonio".podrá interponerse apelación dentro de los diez días de notificada la resolución. El art. El fundamento ya lo hemos expresado al plantear el tema. § 300.278 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tinto de los restantes. De todos modos. Io. 1807. inc. § 302. o resuelve una controversia planteada en sede administrativa -sobre desafectación. COMPRAVENTA.No existe ninguna norma que prohiba genéricamente a los cónyuges contratar entre sí.Dos normas expresas establecen la incapacidad de los cónyuges de hacerse donaciones durante el matrimonio. concordantemente. A su vez se ha prohibido la compraventa que puede encubrir una donación prohibida. . debiendo fundársela en el mismo acto de ser interpuesta. sobre traba de embargo u otras cuestiones vinculadas al régimen. . la cuestión será resuelta por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. y que no se consideran donaciones y. F) CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES § 301. -También la compraventa está expresamente prohibida entre los cónyuges. 1358 del Cód. En Capital Federal.

La compraventa se prohibe precisamente para evitar que bajo la forma de este contrato oneroso se encubra una liberalidad. Dejando de lado este aspecto. La primera. nadie puede dudar que la prohibición de la compraventa entre cónyuges no subsistirá. Desde luego que. se refiere a los casos en que acaece la separación judicial de los bienes sin separación personal ni divorcio. es decir que la unión conyugal y la cohabitación subsisten. realizadas por otra vía.Como consecuencia de la prohibición de la donación y la compraventa entre cónyuges queda vedada la cesión de créditos y la permuta. no a otras adquisiciones de un cónyuge de los bienes del otro. aunque no el régimen de comunidad (p. aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos". . En contrario es posible sostener que al aludir el art. 1358 a los cónyuges separados de bienes. También procede ordenar la escrituración de un bien de un cónyuge en favor del otro. Según una primera interpretación la incapacidad abarca todos los supuestos en que acaece la separación. 1294). CESIÓN DE CRÉDITOS Y PERMUTA. el caso de separación de bienes por mala administración o concurso del marido en el supuesto del art.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 279 Civil dispone: "El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer. y ello ha creado divergencias interpretativas. § 304. porque si ella es gratuita se le aplican las normas sobre la donación y si es onerosa se le aplican las reglas de la compra- . de modo que la prohibición subsiste aunque los cónyuges estén separados personalmente. La norma hace extensiva la incapacidad al caso de que los esposos estuviesen separados de bienes. Por ejemplo.. adjudicación en venta judicial de un bien que pertenece a uno de los cónyuges.ej. cuando la compraventa se celebró mediante boleto de compraventa con anterioridad a la celebración del matrimonio. la doctrina y la jurisprudencia están contestes por lo demás en que la incapacidad se refiere al contrato de compraventa entre los cónyuges. admitido el divorcio vincular.

Pero ello ocurre así. la primera implica generalmente actos de disposición del propietario. trabajador u obrero. Existe -sostenemos. si un cónyuge presta a otro servicios o trabajos típicos de una relación de dependencia (art. CONTRATO DE TRABAJO. ley 20. inc. capacidad de disponer (art.incompatibilidad entre las relaciones que emergen de la unión matrimonial y las que suponen la prestación de trabajos considerados como objeto de una relación laboral. 21. la locación de cosas exige capacidad de administrar (art. 1358 pasa por alto que la locación no implica un acto de disposición. LOCACIÓN DE SERVICIOS. 1275 del Cód. se rige por las disposiciones de la compraventa (art. . 1435 a 1437. teóricamente. 1623 y ss. 1494.744). Civil). - Teóricamente no existe impedimento legal para que un cónyuge sea locador de servicios o se sujete a la subordinación laboral respecto del otro. en principio. La aplicación analógica de la incapacidad establecida por el art. Io).744) existe explicitada incapacidad alguna en este sentido. § 306. al empleador o patrón. Y es claro. La segunda porque. Ni entre las normas relativas a la locación de servicios (art. 1275. un enriquecimiento a favor del locatario. 1357). y no en función de la subordinación jurídica propia del empleado. por otra parte. LOCACIÓN DE COSAS. Sin embargo. la ratio que veda la incapacidad entre los cónyuges pierde sustento en el caso que tratamos. debe suponerse que lo hace dentro del contexto del consortium omnis vita. no sería posible la locación entre cónyuges. Cód. Civil considera cargas de la sociedad conyugal la manutención de la familia (art. supletoriamente. Por tanto. § 305. de modo que tanto el servicio que presta un . en realidad. Civil) o al contrato de trabajo (ley 20. 1510).S e ha sostenido que por aplicación de lo dispuesto en el art. en tanto que la segunda constituye un típico acto de administración. 1492).. que el art.280 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA venta (arts. Porque. en cambio. No olvidemos. decimos. Cód. debe tenerse en cuenta que la compraventa requiere.

Distinto es el caso en que un cónyuge presta servicios en relación de dependencia en una sociedad integrada por el otro cónyuge. Si. implicaría una transferencia prohibida.Durante el matrimonio no es admisible la dación en pago . es una donación a plazo. § 308. en cambio. lo que es perfectamente admisible. inc. Ello resulta claramente de lo establecido en el art. El contrato oneroso de renta se tipifica cuando una de las partes. Io.deberíamos enfrentarnos con supuestos realmente absurdos. como la aplicabilidad de las normas sobre despido de un cónyuge al otro.. o el derecho de huelga. fuese gratuita. . sin mediar contraprestación. el otro actúa como empleado o trabajador de la sociedad y no del cónyuge. Civil. 2070 y ss. sino del vínculo matrimonial. no de la relación laboral. párr. § 307. 2 o . Es evidente que este contrato no puede celebrarse entre cónyuges bajo ninguna de las dos formas. aun cuando se tratare de una sociedad de personas en que uno de los esposos tuviese mayoría de capital o desempeñase funciones representativas de la sociedad.entre los cónyuges. etcétera. se obliga a pagar a ella. una renta vitalicia.o pago por entrega de bienes. o a otra u otras personas. es decir. pero entonces. Civil. Porque si la dación en pago consistiera en la trans- . La renta también puede constituirse gratuitamente a favor del beneficiario.La renta vitalicia puede ser onerosa (art. Cód. del Cód. . Civil) o gratuita. 1807. evidentemente implicaría una liberalidad a la que habría que aplicar la prohibición del art. DACIÓN EN PAGO. La convención de una renta vitalicia a favor de un cónyuge a cargo del otro a cambio del pago de una suma de dinero o de la transferencia del dominio de un bien. En tal hipótesis. en contraprestación a una suma de dinero o a una cosa que otra le entrega. son expresión de tales cargas emergentes.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 281 cónyuge como la "remuneración" que el otro paga. En caso contrario . 2073. del Cód. como dice Vélez Sársfield en la nota al art. RENTA VITALICIA. 2070.y así lo ha destacado la doctrina.

podría ser éste un modo para que los esposos se hicieren donaciones prohibidas (mejorando ficticiamente los aportes de uno de ellos. SOCIEDADES. p. Se ha sostenido que la admisión de sociedades de esta índole fomentaría el fraude de un cónyuge al otro (así. o disponiendo la distribución de los beneficios en forma no proporcional a los aportes. por vía indirecta.ej.357).. no porque haya incapacidad entre los esposos para formar sociedad.282 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ferencia de un crédito quedaría regida por las normas de la cesión de derechos (art. relativos. Civil) -es decir que existe autonomía en la gestión patrimonial de cada masa. Cód. sustrayéndolos así de aquella responsabilidad. se comprenderá que nada impide que constituyan entre ellos una sociedad para obtener beneficios patrimoniales. 781). Cód. etcétera). y si lo dado en pago fuese una cosa. pero como efecto del fraude. § 309. se ha debatido arduamente la viabilidad de las sociedades formadas por ambos esposos. Partían del supuesto de que se simulaba la sociedad para fines extraños a la constitución lícita de un ente societario. ley 11. por las reglas del contrato de compraventa (art. 5 o . . Ambos están prohibidos entre los cónyuges. cada cónyuge tiene la gestión de los bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título (art. como tal. Además. Es claro que si han recurrido a este recurso para burlar derechos de terceros la sociedad será atacable. la constitución del ente societario podría importar fraude a terceros en el caso de que un cónyuge aportase a la sociedad con el otro bienes que estaban afectados al pago de sus obligaciones (art. en realidad. Estos argumentos tradicionales son. Civil).y que la mujer no es incapaz de hecho ni está subordinada a la clásica autoridad marital. y a pesar de no existir en el Código Civil norma expresa que prohiba a los cónyuges ser socios entre sí. 780. 1276. . el marido podría adquirir sobre los bienes de su mujer poderes que no le confiere el régimen matrimonial) y.Tradicionalmente. Si se tiene en cuenta que hoy.

ésta debe transformarse o cualquiera de los cónyuges ceder su parte a otro socio o a un tercero. 27 de la ley 19. que no han merecido prohibición expresa del Código Civil. CONTRATOS PERMITIDOS. párr. en una sociedad de tipo prohibido. la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo. excepto en lo relativo a la obligación de rendir cuentas. . Si así no ocurre. Añade la norma que cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo. Ésta es la razón por la que limita el derecho a formar sociedades por acciones -sociedades anónimas o sociedades en comandita por acciones si ambos cónyuges son socios comanditarios. pues. que la ley pretende que los cónyuges no integren sociedades en las que puedan adquirir responsabilidad ilimitada y solidaria como consecuencia del giro social en el entendimiento de que.Los demás contratos. con el otro. se juzgarán permitidos y válidos entre los cónyuges. rigiéndose este contrato por las normas comunes. 29 de la ley 19. del Cód. y a partir de la sanción de la ley 19. Si uno de los cónyuges llega a ser socio. el art. . 3 o . Civil. 1276. Quiere decir. § 310. y puede ser expreso o tácito.o sociedades de responsabilidad limitada.550 autoriza a los cónyuges a integrar exclusivamente sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. El art. Está expresamente admitido por el art.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 283 En realidad. a) MANDATO. ni resultan incompatibles con las relaciones que engendra la unión matrimonial. trátese de actos de disposición o de administración.550 establece que la sociedad será nula y deberá liquidarse. la discusión pierde gran parte de actualidad en el terreno práctico. podrían desnaturalizarse los principios que gobiernan el régimen patrimonial del matrimonio. si así ocurre. Es decir que un cónyuge puede actuar como mandatario o apoderado del otro en la gestión de sus bienes.550 de sociedades comerciales.

en vez de recurrir a terceros. Civil. aunque el dinero fuese ganancial. 1986 y ss. 2003). 3969 suspende la prescripción entre marido y mujer. aunque ello no es frecuente. Tampoco este contrato está prohibido entre I los cónyuges. . se mantiene "aunque estén separados de bienes. válido. el cónyuge obligado a restituir -el mutuario o prestatario. como se ha señalado. § 311. del Cód. Entendemos que rige siempre la obligación de restitución en las condiciones pactadas. . aunque no tiene en realidad aplicación práctica I porque el uso y goce de los bienes gananciales se afecta a las cargas del matrimonio sin requerirse.284 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA b) FIANZA. aclarando que esta suspensión. puede obtener el préstamo del otro.E l art. NO corresponde discutir si el mutuo es. Ello así porque en virtud del contrato de mutuo. e) COMODATO. También. c) MUTUO.bitiva. y aunque estén divorciados". se lo debe considerar permitido entre ellos. sino por las normas contractuales operantes. para ello. aun en forma solidaria (art. Es decir que un cónyuge. A falta de normas que establezcan la incapacidad. d) DEPÓSITO. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. Un cónyuge puede constituirse en fiador de las obligaciones contraídas por el otro en los términos del art. la celebración de un comodato. entre cónyuges. nada impide que un cónyuge sea fiador de las obligaciones de un tercero en favor del otro cónyuge.asume una obligación actual no regida por la comunidad de intereses que genera la comunidad de gananciales. casi unánime. No hay aquí un verdadero anticipo generador de recompensa. La doctrina. que se refiere tanto a la prescripción liberatoria como a la adquisitiva. que se haría efectiva a la disolución y liquidación de la comunidad. reputa válido el contrato de depósito entre cónyuges al no existir norma prohi. asumiendo las obligaciones consiguientes.

A esta enumeración corresponde agregar el caso de la ausencia con presunción de fallecimiento y la separación personal y el divorcio vincular introducidos por la ley 23. CONCEPTO GENERAL. .. o de la masa ganancial de uno a la masa ganancial o propia del otro. Cód. art. ni la posibilidad de reconstitución del matrimonio con plenitud de efectos a través de la mera reconciliación. 1306. pues en este caso ya no existe el vínculo conyugal.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 285 La previsión legal tiene por objeto no crear en un cónyuge la necesidad de actuar contra el otro. además. 3969 alude al mantenimiento de la suspensión de la prescripción aunque estén divorciados los cónyuges. . dada la incidencia negativa que una acción patrimonial entre cónyuges puede tener sobre la convivencia. se produce la separación de bienes. causas de disolución que derivan de la extinción del vínculo matrimonial. se trata de una estructura fundada en normas de orden público.E l art. pero no si ha recaído sentencia de divorcio vincular. que pretenden evitar los desplazamientos patrimoniales que podrían perjudicar a los terceros que han negociado con alguno de los cónyuges. como hemos explicado al comenzar a tratar el tema del régimen patrimonial matrimonial argentino. se impide que a través de la prescripción liberatoria se modifiquen las masas que corresponden a uno y otro cónyuge. 1291 dispone que la sociedad conyugal se disuelve por la separación judicial de los bienes. como también supuestos en que. por temor a la prescripción. manteniéndose el vínculo matrimonial.515 (conf.ej. Si bien el art. de los propios de uno de los cónyuges al haber propio del otro. como se advierte. por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cónyuges. pues. CAUSAS. y se evita también que por medio de la prescripción adquisitiva se concreten traspasos de bienes. Hay. G) DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL § 312. Civil). p. corresponde interpretar que esta suspensión se mantiene ahora cuando se decretó la separación personal.

después.la separación operaba cuando la mala gestión marital o el concurso o quiebra del marido pusiera en peligro los bienes propios de la mujer. contemplado en el art. § 314. Io del art. Civil. y el nombramiento de un tercero como curador de uno de los cónyuges (art. . introducida por la ley 23. . queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal. El supuesto evoca la primigenia previsión de este art. § 315. 30 de la ley 14.El párr.711 se discutió si esta causal de separación de bienes continuaba vigente. se refiere a la hipótesis en que la mala administración o el concurso de uno de los cónyuges acarree al otro el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales. 1294).394 que. 1301 y ss. 1294. 1294. por aplicación adecuada del art. Para sostener la respuesta negativa se señalaba que si cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios (art. SUPUESTOS DE SEPARACIÓN DE BIENES. 1290). en tanto que. el abandono de hecho de la convivencia matrimonial. la mujer ya no está sometida a los riesgos de la ruinosa gestión . sólo el cónyuge presente podrá pedir la disolución y liquidación de la sociedad conyugal.Tales son los casos en que.D i s pone el art. . aunque en su contexto -la administración del marido.515. 1276).286 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA § 313. a la disolución de la sociedad conyugal sucede un régimen de separación de bienes. También se producirá la disolución en caso de que tras la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento el cónyuge presente contrajera nuevo matrimonio. la sociedad conyugal queda disuelta y también los herederos podrán solicitar la liquidación. AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. Durante los cinco años a que alude la norma. del Cód. manteniéndose el vínculo matrimonial. Tras la sanción de la ley 17. CONCURSO O MALA ADMINISTRACIÓN. Tales supuestos son: la separación personal. el concurso o la mala administración de un cónyuge (art. 1307. transcurridos cinco años desde el día presuntivo de la muerte u ochenta años desde el nacimiento del ausente.

Pero desde otra perspectiva se sostuvo que el texto anterior del art. sino. A partir de la separación de bienes las adquisiciones de uno y otro cónyuge serán personales. deberá surgir de los elementos de autos la corroboración de la mala administración invocada.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 287 marital de ellos. 227 del Cód. que puede importar no sólo la pérdida de los gananciales de la masa del esposo mal administrador o concursado. Constituye. 1306. obligar eventualmente a dividir con él los gananciales adquiridos con el esfuerzo del otro exclusivamente. 1294. En este juicio. el del domicilio del demandado. por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. a elección del actor. cuando prevé la disolución de la sociedad conyugal por separación personal o divorcio. si ya no vivieran juntos. si la mala gestión de uno de los cónyuges irroga al otro un perjuicio cierto. separar los bienes y liquidar la sociedad conyugal existente hasta ese momento. el art. pues los conserva en la esfera de su administración. en consecuencia. o al concurso del otro. Permite. Civil es competente para entender en el juicio el juez del último domicilio conyugal o. los efectos de la sentencia retrotraen a la notificación de la demanda. de carácter forzoso. el allanamiento o la confesión del demandado justificarán el acogimiento de la acción si las circunstancias de autos convencen al juez de que no se trata de una mera maniobra de los cónyuges para disolver el régimen comunitario. Conforme al criterio recomendado por unanimidad en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1989). Es decir. permitía pedir la separación de bienes cuando la mala administración de un esposo creaba en el otro el temor de perder su derecho de participación en los gananciales hasta ese momento acumulados. desde este punto dé vista. Por aplicación del art. la fuente francesa del artículo avalaba esta interpretación. adecuado al nuevo régimen de administración de la sociedad conyugal. 1294 protege a los cónyuges frente a la mala administración. además. una norma de protección basada en la comunidad de intereses que está fundada en el aporte común y el esfuerzo mutuos. Después de la reforma. .

.La noción genérica de mala administración comprende o abarca la administración fraudulenta. la sentencia podrá reputar inoponible. en su origen. . disipación. Civil. incurre uno de los cónyuges para defraudar al otro en el derecho a participar en los gananciales. y un elemento subjetivo -falta de aptitud. por su magnitud o entidad apareje el peligro que la ley tiende a evitar. parece razonable interpretar que. En tal caso. 1294 del Cód. negligencia o dolo en la gestión de los bienes-. insolvencia. En tal sentido. no en base a un acto aislado. Civil.actúa como una medida de carácter preventivo ante la administración ruinosa o perjudicial por parte de un cónyuge que perjudica el patrimonio ganancial. salvo que éste. etc. interpuesta la acción de separación de bienes. EL CONCEPTO DE "MALA ADMINISTRACIÓN". aquella en que mediante dolo específico. 1298 del Cód. MALA ADMINISTRACIÓN YFRAUDE. la disposición legal -presuponiendo que ambos cónyuges se sitúan en posición de igualdad. Actualmente. 1294 implica un elemento objetivo -gestión inepta. justificó la separación de bienes.. en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1989) se recomendó por unanimidad interpretar que la mala administración a que se refiere el art. De tal modo. A tal efecto se coincidió también en que la mala administración exige valorar la administración en su conjunto. podrá acumularse a ella la acción de fraude prevista en el art.evidenciada por gastos excesivos. En el contexto original la norma importaba uno de los medios de garantizar a la mujer la intangibilidad de su dote -bienes propiosadministrada por el marido. § 317. el acto fraudulento a los efectos de salvaguardar los derechos del actor en la liquidación de la sociedad conyugal tras la separación de bienes. es decir. trátese de bienes propios o ganancial e s . 1276). se explica en un contexto distinto al que. .288 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA § 316.El nuevo art. y dado que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales por él adquiridos (art. en su caso. además de la separación de bienes.

711-. . NIAL. basta con invocar ésta y no el concurso). Así lo hacía el texto original de la norma. obviamente. probando el abandono. por alguna de las causas legales. de modo que. para hacer operante la solución del art. pueda recobrar la independencia 19. actualmente y merced al sistema de gestión de los bienes y separación de deudas (art. de otro lado.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 289 § 318. § 319. no permitía hacer cesar la comunidad con fundamento en la separación. 1294 in fine establece que procede la separación de bienes cuando uno de los cónyuges hubiere hecho abandono de la convivencia. si ésta se debió al abandono de uno de los esposos de la convivencia matrimonial. se advierte que la previsión legal carece de justificación. que se mantiene -y que fue debida a la ley 17. 1306. Civil prive al culpable de la separación del derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a ella aumentaron el patrimonio del no culpable. el concurso no comprende peligro para los bienes propios de la mujer -si el concursado fuese el marido.Zannoni. Sin embargo. La separación de hecho de los cónyuges no disuelve la sociedad conyugal aun cuando el art. no implica desapoderamiento ni tampoco una necesaria mala administración (si la hubiese. . Si a ello se añade que el concurso preventivo. si la separación se ha debido al abandono de hecho de uno de los cónyuges. 5 o .357). a ambos-. ley 11. sin estar obligado a interponer demanda de divorcio vincular o de separación personal. exigía aguardar hasta que se produjese la disolución de la sociedad conyugal. y.como lo presuponía el régimen original del Código Civil. el concurso de uno de los cónyuges. el concurso no pone en peligro la masa de administración de la mujer.El art. Esta solución. EL SUPUESTO DE CONCURSO. Bossert . ABANDONO DE HECHO DE LA CONVIVENCIA MATRIMO- . autorizando a la mujer a demandar la separación en caso de concurso del marido. actualmente. el otro estará legitimado para demandar la separación de bienes. y recién en ese momento determinar las causas que mediaron para atribuir la culpabilidad a uno de los cónyuges -o. Con la reforma. De tal modo. 1294 prevé como causa de separación de bienes. 1306 del Cód.E l art.

a elección del actor. . interrumpiendo la convivencia. "debe interpretarse que el cónyuge que dejó el hogar común debido a conductas culpables del otro. sino también valorar las circunstancias que mediaron en la interrupción de la convivencia" (recomendación de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil). § 320. en cuanto a disolución de la sociedad conyugal. antes citadas: "conviene interpretar los términos abandono de hecho de la convivencia con los mismos alcances del abandono voluntario y malicioso previsto en el art. Interviene en la caracterización un elemento subjetivo: las causas que determinaron la interrupción de la cohabitación. 227 del Cód. Y. . Civil". Por eso concordamos con la recomendación aprobada por unanimidad en las XII Jornadas. Por aplicación del art. en tanto que éste participará en las ganancias de aquél producidas aun después de la separación de hecho y hasta el momento de la notificación de la demanda de separación de bienes.E l abandono de hecho se configura "por la interrupción unilateral e injustificada de la cohabitación por parte de un cónyuge.290 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA patrimonial tanto en lo relativo a la gestión de sus bienes. Cód. remontar los efectos al momento en que se produjo la separación de hecho. que no estarán sometidas a la calificación que determina la ganancialidad. Desde dicha separación. 202. el culpable ya no participará en las ganancias posteriores del inocente. Civil es competente el juez del último domicilio conyugal o. 1306. En consecuencia. no es suficiente determinar cuál de los cónyuges dejó el hogar común. consecuentemente. La sentencia retrotraerá sus efectos al momento de notificación de la demanda. En tal sentido la alusión al abandono de hecho no puede caracterizarse por el mero retiro de uno de los cónyuges del hogar. en que se disuelve la sociedad conyugal. está legitimado para promover la demanda de separación de bienes". como en lo atinente a futuras adquisiciones. el del domicilio del demandado. 5°. por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. CONCEPTO DE "ABANDONO DE HECHO". en cambio. No corresponde. inc.

también deberían poder disolver la sociedad conyugal cuando ello ha ocurrido. entonces. designar curador a un tercero. aun el culpable de la separación de hecho. sino la mera petición del cónyuge. POSO. 1290 faculta al cónyuge del interdicto a pedir la separación de bienes. de un modo u otro. la disolución se produce en el momento en que el juez la declara. aunque no demanden el divorcio.adoptar el régimen de separación de bienes en lugar del de comunidad. es aplicable lo dicho en § 315. si no quiere mantener un estado de comunidad que se integra con una masa que será administrada por un extraño al matrimonio. se advierte que lo razonable sería reemplazar la causal de abandono de hecho por la de separación de hecho. 1290. quien así ejerce .EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 291 En cambio ninguno de los cónyuges estará legitimado si medió separación de hecho de común acuerdo o el denominado "abandono de hecho recíproco". Respecto del allanamiento y la confesión del demandado. el art. habiéndose declarado la interdicción de un esposo. En este caso. una abdicación del deber de cohabitación imputable a ambos. el otro no pueda o no quiera encargarse de la curaduría. 1306 en cuanto a la participación de cada cónyuge en los gananciales adquiridos por el otro después de producida la separación de hecho. Dados los términos del art. CURADOR DEL OTRO ES- Es posible que. DESIGNACIÓN DE UN TERCERO. pues en estos casos hay. no obstaría a ello el acuerdo de ambos en el origen de la separación. Por el carácter constitutivo de la sentencia. La modificación de la causal permitiría a cualquiera de los esposos plantear la separación de bienes. y sea necesario. así como los cónyuges pueden disolver su vínculo matrimonial cuando han vivido separados determinado lapso. el pedido no requiere sustanciación. en el § 202 hemos señalado la conveniencia de permitir a los cónyuges -previa reforma legislativa. Independientemente de ello. § 321. Sin perjuicio de ello. sin perjuicio de que podría dejarse establecida esa culpa a efectos de aplicar lo dispuesto en el art.

el secuestro. De manera que entre las medidas precautorias que podrán disponerse. p. hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del solicitante. figura el embargo. se limitará a un control de legalidad de la petición. . de acuerdo con el ordenamiento procesal.ej. la apertura de cajas de seguridad. recaudador o administrador. § 322. es decir. la prohibición de innovar o de contratar. la inhibición general. sin analizar otros aspectos. la mujer que se propone demandar por . § 323. . el juez deberá declarar la disolución.. MEDIDA SOLICITADA ANTES DE LA DEMANDA. § 324.292 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA una opción. MEDIDAS PRECAUTORIAS. así como también en el que se pide la separación personal que lleva implícita la disolución conyugal y. SEPARACIÓN PERSONAL O DIVORCIO VINCULAR. . la anotación de litis. por lo cual. la separación de bienes. cualquiera de los cónyuges puede solicitar al juez medidas de seguridad idóneas para evitar que el otro cónyuge realice actos de administración o disposición de bienes que puedan poner en peligro. el inventario -especialmente de bienes muebles o semovientes-. 233 no incluye una enumeración de cuáles son las medidas precautorias que se pueden solicitar. son admisibles. sin realizar un control de mérito. comprobados los extremos requeridos por la ley.Tanto en el juicio donde se pide el divorcio. como en el que se solicita la separación de bienes. y el nombramiento de veedor. todas las que. en consecuencia. la que se solicita con anterioridad requiere que prima facie se acredite que resulta urgente su adopción. 1306 que la sentencia de separación personal o divorcio vincular disuelve la sociedad conyugal y la disolución retrotrae sus efectos al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges.Dispone el art. El art. resultan pertinentes en estos juicios.A diferencia de lo que sucede con la medida precautoria pedida con la demanda o tras la interposición de ella. en consecuencia. la compulsa de libros.

§ 325. SUMAS DE DINERO. PAQUETES .de dinero o paquetes accionarios de carácter ganancial. Ese porcentaje podrá ser aumentado en supuestos excepcionales. para garantizar el pago de alimentos. por más que. Se tiene en cuenta que. entonces. ése será. § 327. el porcentaje de participación del solicitante sobre tales bienes. ACCIONARIOS. deben trabarse sobre bienes gananciales de la administración del otro.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 293 divorcio. y es razonable. no es necesario cumplir con tales recaudos cuando ya se ha promovido una demanda que concluirá en la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. después. . hasta cubrir el 50% de su valor.esposo a la sociedad conyugal.Generalmente. p. se decreta el embargo que se solicita sobre depósitos bancarios. no invocando su calidad de socio en la sociedad conyugal. ya que ningún derecho tendrá a participar sobre los propios de éste. conforme al art. En cambio.. Sólo podrá pedir medidas precautorias sobre bienes propios del otro cónyuge. o el pago de una recompensa adeudada por el haber propio del otro. sumas. DEPÓSITOS BANCARIOS. FONDO DE COMERCIO DEL DEMANDADO. § 326.Las medidas precautorias destinadas a asegurar los derechos del cónyuge dentro de la sociedad conyugal. en principio. deberá acreditar con testigos que el marido se propone enajenarlos u ocultarlos. . 1315. en la partición. que el cónyuge solicitante pretenda desde ya su aseguramiento. SOBRE BIENES GANANCIALES Y PROPIOS.El cónyuge puede pedir medidas destinadas a controlar el ingreso y movimientos de mercaderías y dinero en un fondo de comercio ga- . sino su carácter de acreedor. pueda no adjudicársele tales bienes. en los que el solicitante demuestra maniobras de ocultamiento de otros bienes realizados por su cónyuge.ej. pero que requiere la urgente traba de un embargo previo sobre determinados bienes muebles. pues los derechos de participación en los gananciales están organizados por la ley.

294 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA nancial administrado por su cónyuge. A tal efecto. y tal participación es ganancial. cionales se dispondrá el desplazamiento de los órganos de ad. Quienes sostienen que no rige el plazo de caducidad entienden. no se promueva la demanda. y a quien también puede conferirse la facultad de recaudar un porcentaje de los ingresos. aunque con la restricción razonable. Esto ha sucedido en casos de negativa a suministrar los informes. después de cumplida la medida precautoria. que estará encargado de informar al juez sobre tales aspectos.ministración de la sociedad. ASPECTOS PROCESALES. puede ser designado un veedor. pues no sería lógico que se mantuviesen sine die en perjuicio de uno de los cónyuges. . Se ha sostenido que tales disposiciones rigen también para el caso en que quien las solicita no promueve la acción de divorcio o separación de bienes en dicho término. los intereses de esos terceros. ~ " § 329.Si el demandado participa como socio en sociedades constituidas con terceros. puede disponerse también el nombramiento de un administrador en reemplazo de aquél. que para evitar actitudes abusivas del . dado que pueden resultar lesionados.Algunos códigos procesales establecen un término de caducidad para el caso en que. En casos en que la conducta del demandado hace temer maniobras destinadas a defraudar al otro esposo. se admiten medidas destinadas a salvaguardar los derechos del cónyuge peticionante. que por lo dicho en el párrafo anterior. sin perjuicio de lá adopción de medidas tales como el nombramiento de veedor y de un recaudador que tendrá en cuenta el porcentaje que corresponde al demandado dentro de los ingresos de la sociedad. sólo en supuestos excep.•. reiteradamente pedidos por el tribunal a la sociedad. . SOCIEDADES CON TERCEROS. o ante maniobras de los socios destinadas a ocultar bienes de la sociedad. § 328. generalmente se dispondrá en un monto que no supere el 50% del porcentaje que se estime de ingresos netos. por el conflicto de los cónyuges. De manera que. sin embargo.

este principio encuentra un límite en la noción de fraude. "en conformidad con lo que está dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores". Por ejemplo. precisas y concordantes.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 295 cónyuge que obtuvo la medida. en principio. los que realiza un cónyuge no pueden ser atacados por el otro. con las consecuencias que veremos. Si se prueba -aun a través de presunciones graves. no se trata de acudir a una norma expresa que establezca esta solución. 1276) se han realizado con el propósito de defraudar los derechos de participación del otro cónyuge. De manera que.Conforme al art. produce un vaciamiento físico de la empresa que administra. ACCIÓN DE FRAUDE. Como toda medida precautoria. cada cónyuge tiene amplia facultad de administración y disposición de los gananciales de su masa.. 1276. Sin embargo. anulando o reduciendo los derechos de participación en los gananciales que éste tiene. y por el especial vínculo que existe entre las partes. debería el tribunal establecer un plazo para la promoción de la acción principal. si no se trata de los actos contemplados por el art. podrán ser atacados por éste. levantando las máquinas y transmitiéndolas a terceros. Según el art. y la apelación que se interponga contra la resolución que acuerde la medida. puede ser atacado por quien así resulta víctima de la maniobra. invocando el vicio de fraude que presenta el acto.que esos actos de traspaso de maquinarias y bienes muebles (que estarían. convalidados por las facultades que concede el art. cualquiera de los esposos podrá argüir de fraude cualquier acto o contrato realizado por el otro. procederá en relación y al solo efecto devolutivo. 1277. lo que evita demoras que podrían ser peligrosas. el acto realizado con la intención de perjudicar al otro cónyuge. para perjudicar a su mujer. debe ser dispuesta inaudita parte. pues . Además. . la opinión prevaleciente de jueces y autores considera que no se requiere otorgamiento de contracautela para disponer la medida. es decir. en la época en que ya se ha fracturado la armónica relación entre los cónyuges. Como se ve. 1298. el marido que. de defraudarlo. § 330.

no se vería tutelado el sentido ético que debe ostentar el ordenamiento jurídico. para tutelar sus derechos de participación en los gananciales. Repetimos: no actúa a título de acreedor.ej. Es decir. entonces sí estamos ante la noción específica del fraude a los acreedores. Civil. 1276-. aunque esté conferida una facultad por una norma -como el art. Sin embargo. además del fraude a los acreedores puede haber fraude contra los derechos del socio o comunero. el art. sino que cuenta con el derecho a participar en lo que quedare como activo líquido de la sociedad conyugal cuando ésta se disuelva y liquide. es decir. - Ahora bien. el ejercicio de esa facultad no puede ser realizado fraudulentamente.. entonces. 961 y ss. porque estuvo destinado a violar sus derechos de participación en los gananciales (p. que es la noción de fraude genéricamente considerado. la noción genérica de fraude es aquella que permite atacar todos los actos realizados con la intención de perjudicar derechos de otros. pues no tiene ningún crédito en ese momento para tutelar. con el propósito de perjudicar a un tercero en sus legítimos derechos. Esto nos permite advertir. Si esto no fuera así. no queda encuadrado exactamente en el caso que contempla el art. del Cód. § 331. será conforme "con lo que está dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores"'. esto no debe llevar a confusión. el cónyuge que ataca el acto del otro. es decir. el acto tuvo el propósito de vaciar el establecimiento industrial para llegar así al momento en que se desencadenara el juicio de divorcio) no actúa a título de acreedor. pero como se ve.296 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA el fraude es una excepción a todas las reglas admitidas. Ese cónyuge actúa a título de comunero o de socio de la sociedad conyugal. ahora bien. y esto es lo que ocurre en los actos de un . si esos actos fueron realizados para perjudicar las posibilidades de cobro de un acreedor. que la noción de fraude a los acreedores no es más que una especie dentro de una noción más amplia. FRAUDE GENÉRICO Y FRAUDE A LOS ACREEDORES. los que se efectivizarán al momento de la liquidación de la sociedad conyugal. 1298 expresa que la acción de un cónyuge contra el acto fraudulento del otro.

sino que también pueden atacarse actos del otro cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal. DESTRUCCIÓN INTENCIONAL. o. que el esposo no demanda invocando carácter de acreedor. en esa misma época de conflicto. en los cuales el esposo vende bienes en la época en la que ya ha sobrevenido el conflicto matrimonial.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 297 cónyuge destinados a burlar los derechos de participación en los gananciales del otro cónyuge.Si un esposo. simulando deudas para ser ejecutado por el aparente acreedor. cuando se haya disuelto la sociedad conyugal. y se demuestra que no había razón para hacerlo. como principal argumento. en el afán de perjudicar a su cónyuge. . . § 332. que se concretarán en el futuro. Para contradecir esta posibilidad se señalaba. FRAUDE Y SIMULACIÓN. en la experiencia judicial. tal como explicamos en el parágrafo anterior. que el cónyuge demandante todavía no es acreedor del otro. MOMENTO EN QUE SE PUEDE ACTUAR POR FRAUDE. y en base a la noción de fraude genérico. se apoya en la noción genérica de fraude que abarca todos estos casos específicos. y no tienen nada que reclamarse en cuanto a partición y reparto de bienes. Más raros son.L a simulación no es sino la forma a la que más frecuentemente apela un cónyuge para tratar de defraudar al otro.. ya que no se ha disuelto la sociedad. § 333. supuesto en el cual la acción del cónyuge que ataca el acto del otro. sino. como en una época sostenía buena parte de nuestra doctrina y jurisprudencia. Pero corresponde advertir. los casos de fraude que no acuden a la vía de la simulación. simulando ventas de bienes que en realidad continúan en su haber. daña o destruye bienes ganan- .ej. retira depósitos bancarios sin dar cuenta de su destino.-La explicación hecha en el parágrafo precedente permite comprender que no sólo pueden atacarse los actos realizados después de la disolución de la sociedad conyugal. salvo el propósito de ocultar el dinero que por los bienes se obtiene. p. § 334. sus derechos de participación en el haber común.

del cual salió fraudulentamente. un crédito en su favor. por tanto. el bien se reintegrará a la masa ganancial de la que simuladamente había salido. después de la disolución. después del trámite de liquidación. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL LAS MASAS GANANCIALES DESPUÉS DE LA DISOLUCIÓN. en tal caso.298 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ciales. ALCANCE DE LA SENTENCIA. . la sentencia que acoge la demanda declarará que el acto no es real y. en carácter de recompensa. excede sus facultades normales de administración.Si se trata de la acción de fraude por una enajenación. H) § 336. en que las masas están destinadas a evolucionar y crecer. en consecuencia. para. Si se apeló a la vía de la simulación para actuar en fraude de los derechos del cónyuge actor. por el negocio realizado en fraude a sus derechos de participación. es decir. la sentencia que acoge la demanda producirá el efecto de revocar el acto. es decir que no es cómplice en la maniobra destinada a defraudar al otro cónyuge. deben mantenerse. si el adquirente fue a título gratuito. sino . ya no rige la libre administración y disposición del tiempo de la sociedad conyugal. las masas jurídicamente se cristalizan. cuando ésta se disuelva. en principio. partir los mismos bienes que había en aquel momento. aunque también pueden disminuir por los avatares de la vida y los negocios. a éste sólo le quedará el derecho de pedir que se incluya en las cuentas de liquidación de la sociedad conyugal. Pero esto no será posible. § 335. desde la disolución. o a título oneroso pero de mala fe. tiene el otro una acción de daños y perjuicios derivada de ese ánimo de defraudar con que se realizó el hecho dañoso. tal cual son al momento de la disolución. A diferencia de lo que sucede durante la sociedad conyugal. reintegrándose el bien a la masa ganancial del demandado. Por ello es que. si el adquirente del bien a título oneroso es de buena fe.

anteriores al matrimonio. y no que. salvo que se pruebe que utilizó esa misma cantidad para pagar deudas propias . CAUSA O TÍTULO ANTERIOR. según hemos comentado en el § 194. § 337. Civil.La administración de cada masa ganancial continúa en manos del mismo cónyuge administrador. ésta es la solución adecuada. como resultaría de aplicar el art.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 299 que cada cónyuge estará obligado a rendir cuentas al otro por los actos que realiza.-1262^y el art. por el cual.Si a la liquidación de la sociedad conyugal un cónyuge demuestra que durante su vigencia recibió dinero por donación o herencia o vendió un bien propio. sea que se apliquen los arts. DINERO PROPIO RECIBIDO o COBRADO DURANTE EL MA- . Por otra parte. .550. 102 de la ley 19. éste será ganancial. SUBROGACIÓN REAL. destinado a la administración de la comunidad hereditaria. ya que es más útil que el marido que administra el campo continúe haciéndolo durante el período de la liquidación de la sociedad conyugal y que la mujer que administra su negocio de ventas de ropas continúe en esa administración. § 338. o el art.También continúa en vigencia el principio de la causa o título anterior a la disolución conforme lo dispuesto en el art. a diferencia de los inconvenientes que acarrearía aplicar el art.Seguirá rigiendo. . hasta la partición. . 3451 del Cód. § 339. tendrá un crédito frente a la sociedad conyugal por la suma de dinero que recibió. para cada acto de cualquiera de esas empresas. § 340. si un bien ganancial es reemplazado (por otro bien -por permuta-. TRIMONIO. al que remiten el art. Civil. 1276 y 1277. 1273. 3451. se necesite la conformidad de ambos esposos.o sea. el principio de subrogación real. o por venta de aquél y utilización del dinero obtenidos para la compra del nuevo bien).o para comprar otro bien propio. ADMINISTRACIÓN. 1777 del Cód. De manera que no deberá demostrar que sub- .

. De manera que es procedente la recompensa al cónyuge que gastó esos fondos. En e l c a s o del art. en la conducta del otro -estando ya separados de hecho. 3 o . Como se ve.que también lo torne culpable. No probándose que se pagó una deuda propia o que se compró un bien propio. el art. Aunque uno de los esposos haya dado culpa. esta solución es distinta de la del art. por "abandono de hecho de la convivencia matrimoniar. calculada hasta el momento en que se produzca la disolución de la sociedad conyugal. De manera que. el inocente tomará el 50% del saldo líquido activo de la masa ganancia) del culpable. el culpable no participará en los nuevos bienes del inocente. el culpable de ella no tendrá derecho de participar. 1306. en perjuicio de ese cónyuge. 1294. De manera que. originariamente. párr. la sociedad conyugal se mantiene vigente. beneficiando al otro indebidamente en la liquidación. ninguno de ellos participa en los bienes que obtiene con posterioridad el otro.. se aplicará a ambos esposos. aumentaron el patrimonio del no culpable" con posterioridad a la separación (art. exactamente.Producida la separación de hecho. que permite pedir la separación de bienes. o los consumió sin reinvertirlos. a la separación. se presumirá que el dinero propio recibido se gastó en cargas de la sociedad conyugal. que implica la disolución de la sociedad conyugal. en cambio. pues las sumas de dinero se confunden. en este caso.. "en los bienes gananciales que. si vive en concubinato con un tercero. al liquidarse la sociedad conyugal. § 341. p. Si ambos fueron culpables de la separación de hecho. esos mismos fondos materiales recibidos. SEPARACIÓN DE HECHO. si injuria gravemente a aquel cónyuge. . en la partición.300 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA sisten. puede aparecer luego un elemento.. etcétera. 1306). cuando se liquide la sociedad conyugal.ej. ya que de lo contrario la sociedad conyugal se vería incrementada. 1306.

y en virtud de ello se decretara la separación de bienes entre los cónyuges.La liquidación comprende trámites. el cónyuge que abandonó la convivencia no participará en los gananciales que. No po- . es ésta la forma de liquidación mixta. la forma en que se repartirán los bienes. . 1184. respecto de la partición. 3-° yr en tal caso.Puede hacerse en forma privada. pero operará el criterio de liquidación del párr. de manera que abarca los actos relativos al inventario de los bienes gananciales. e incluye la partición. con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública:. § 343.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 301 Si la separación de hecho se produjo por el abandono de hecho de la convivencia matrimonial en los términos del art. si se la realiza en forma privada. operaciones y actos destinados a establecer los saldos líquidos de cada masa de gananciales. es decir. 1294. a la determinación de las recompensas que se adeuden entre sí las masas gananciales y las masas propias. También es posible que las partes. 1306 para el caso de divorcio o separación personal). que realizan un acuerdo que zanja sus diferencias. § 342. salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión". zanjando todas sus diferencias. a la determinación y pago de las deudas de cada cónyuge ante terceros. 2°) las particiones extrajudiciales de herencias.. a la dilucidación del carácter ganancial o propio de algunos bienes. la sentencia producirá efectos retroactivos al día de la notificación de la demanda (por aplicación analógica a lo dispuesto en el art. . aumentaron el patrimonio del otro. que dice: "Deben ser hechos en escritura pública. FORMAS DE LA LIQUIDACIÓN.. con posterioridad al abandono. y también a la estimación del valor de los bienes comunes. no lo hagan por escritura pública sino por acuerdo privado que se presenta al juez para su homologación. para realizar luego la partición. se aplica el art. si las partes encuentran la manera de realizarla sin necesidad de recurrir a intervención judicial. LIQUIDACIÓN.

§ 344. los valores que. las partes adjudicaron a los bienes. sino un mero acto de reconocimiento. sólo podrán celebrarse con posterioridad a la sentencia que determina dicha disolución. no puede ser objeto de negociación entre los cónyuges el derecho a participar en los gananciales. en un juicio contradictorio de separación personal o divorcio. deberán recurrir al procedimiento judicial. anterior a la disolución. mientras ella está vigente.Sin embargo. no es una transacción sobre el derecho que tienen a los gananciales. no obstante tener ésta carácter retroactivo. la cláusula del convenio. tras la declaración de nulidad. en el convenio. CONVENIOS CELEBRADOS ANTES DE LA DISOLUCIÓN..ej. en cambio. Los arts. pues los valores deben ser estimados en el momento más próximo posible a la partición. . ni tampoco es admisible un acuerdo por el cual ellos se los distribuyen como si la sociedad estuviera disuelta. 1218 y 1219 y por el carácter inmodificable que tiene el régimen de la sociedad conyugal. conservarán su valor los reconocimientos que los cónyuges hagan en el convenio sobre el carácter propio o ganancial de determinados bienes o sobre la existencia de recompensas. 1229 y 1260 avalan esta solución. Pero. . pues esto no es una negociación. Ello es así por aplicación de los arts. un acuerdo de reparto (p. DISTINTOS ASPECTOS DEL CONVENIO. según el cual. Tampoco conservarán fuerza vinculante. § 345.302 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA niéndose de acuerdo los cónyuges para una de estas formas de liquidación y partición. corresponde hacer sobre este tema algunos distingos: la nulidad alcanza específicamente a lo que es. - Los convenios sólo pueden ser celebrados después del momento en que queda disuelta la sociedad conyugal. donde se acuerda que al marido se adjudicará una casa y a la mujer un campo). dentro del convenio. sobre este aspecto se podrá volver. Según esto. se ha declarado reiteradamente la nulidad de tales convenios anteriores. tras la nulidad. en un nuevo convenio o por medio del trámite judicial de partición.

se han diseñado dos soluciones jurisprudenciales: se ha considerado que se trata de un error y. Se trata. . 236 admite que con la demanda se acompañen acuerdos respecto de la liquidación y partición de la sociedad conyugal. consideramos que en cada caso debe desentrañarse la real voluntad de las partes. DE HECHO. sin atribución de culpas. tratándose de un vicio del consentimiento. en consecuencia. consideramos que la solución prevista en el art. de causales objetivas. 303 DIVORCIO O SEPARACIÓN POR PRESENTACIÓN CONJUN- TA. carácter propio a un bien que en realidad es ganancial. y en los que el divorcio funciona como remedio y no como sanción. § 348. o viceversa. existe en tal sentido analogía entre ambos casos. . y llegar así a la conclusión de lo que . pidiéndose la nulidad de lo acordado por el error que contiene.Es posible que los cónyuges hayan atribuido. § 347.Aunque ninguna norma lo establece expresamente. y que esa atribución de un carácter distinto del que le correspondía forma parte del negocio de los cónyuges.En este caso. de manera que parece razonable extender a este supuesto la solución prevista en cuanto al divorcio por presentación conjunta. en ambos casos. frente a esto. no cabe declarar la nulidad de lo acordado. También podrán celebrarse durante el trámite del juicio. Por nuestra parte. Es decir. y atacado en ese aspecto el convenio. en el convenio. que no requieren alegación y demostración de culpas. el art. Pero también se ha sostenido jurisprudencialmente que esta atribución no es sino un aspecto transaccional del convenio.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO § 346. a partir de los términos empleados en el convenio. 236 debe ser admitida en el caso de que la demanda se funde en la separación de hecho sin voluntad de unirse. y en tanto éste sea válido conforme con la época en que se realizó. CIAL A INDEBIDA ATRIBUCIÓN DEL CARÁCTER PROPIO o GANAN- UN BIEN. DIVORCIO O SEPARACIÓNPERSONALPOR SEPARACIÓN . procede la nulidad de ese aspecto del convenio.

como es la disolución de la sociedad conyugal de su deudor. LAS DEUDAS DE LOS CÓNYUGES. por el hecho de la disolución. los esposos sólo pretendieron hacer una calificación del carácter del bien y no una transacción. el vicio del consentimiento permitirá la declaración de la nulidad de esa parte del convenio. sabía que la esposa de su deudor se hallaba endeudada. De otro modo. pero tuvo en cuenta la separación de responsabilidades que establece el art. 5 o . 5 o y 6 o de la ley 11.304 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA realmente se pretendió: si fue hacer una transacción. 6o. sería irrazonable que.357. con la distribución de un bien propio como si fuera ganancial. es lo que se suma para ser repartido por mitades. no se confunden. y en cambio cada esposo debe atender a su pasivo con sus bienes propios y gananciales de su masa. los acreedores sólo pueden actuar contra los bienes propios o gananciales de la administración del deudor. viera reunirse en una sola masa los gananciales de su deudor y los de su esposa. Esto tiene una importante consecuencia: los pasivos de los cónyuges.Hasta la partición mantienen su vigencia los arts. . sin perjuicio de las excepciones del art. en virtud de que conservan su vigencia los mencionados artículos. haremos un gráfico: . en cambio. que carece de deudas. si se llega a la conclusión de que. o viceversa. Es decir. que tiene importantes bienes en su masa de administración. un negocio de reparto. y sumarse. para cobrar todos de esa única masa. § 349. se producirían injustas situaciones como la siguiente: el acreedor del marido le dio crédito a éste observando que es un hombre de manejo económico ordenado. Para comprender más claramente cómo funciona la liquidación de la sociedad conyugal. en realidad. lo que queda como saldo líquido de gananciales de la masa del marido y de la masa de la mujer. por un hecho ajeno al acreedor. después que cada uno pagó sus deudas. a los pocos acreedores del marido con los muchos acreedores de la mujer. este aspecto del convenio debe mantenerse.

en tanto que tal confusión es una nota típica en una indivisión.000 $ 100. FACULTADES DE LOS TERCEROS ACREEDORES. existe un estado de indivisión poscomunitaria. § 351.000 $ 120. hasta la partición.000 $ 50. cuando efectivamente se formaron dos masas gananciales. 2o).000 $ 100.Además de lo explicado en el § 325.000 $ 75.000 $ 50. Sin embargo. Bossert . como también.000 Saldo de las deudas a su cargo . . y no una sola.S e sostiene con acierto que tras la liquidación de la sociedad conyugal. . del marido y de la mujer. 3475.000 $ 120.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO MARIDO 305 Activo ganancial Pasivo Superávit a distribuir Sumas iguales MUJER $ 100.000 $ 5. INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA. . inc. los acreedores de los cónyuges pueden oponerse a que se haga partición privada (art. Valores que recibirá del marido y que serán de común de sus acreedores Superávit entre la suma que recibe del marido y sus deudas (que le quedará como haber propio) § 350.000 $ 25.000 Activo ganancial Pasivo Déficit Sumas iguales Resultando en consecuencia: MARIDO Para abonar sus deudas Su parte de gananciales (que le quedará como haber propio) Total que conservará de sus gananciales MUJER $ 50.Zarmoni.000 $ 20.000 $ 25.000 $ 100.000 $ 120.000 $ 20. parece más acertado sostener que se está ante una liquidación poscomunitaria. ya que no se confunden los pasivos de una y otra masa. en caso de que la partición se haga por con20.

debe ser escribano. porque tiene un título profesional. se le adjudicarán bienes por un valor inferior a los adjudicados al otro esposo. sucederá. por motivos de equidad. no se tomará en cuenta el valor actual de la mejora. § 354. en ese momento.. Sin embargo. en caso de mejoras. podrán pedir que no se homologue el convenio. y si así no lo hicieren los esposos. y también podrá considerar el carácter de cónyuge inocente del alimentado. o importantes bienes propios. sino la inversión realizada. § 353. 2 o . o por razones de salud. el que. 3475).En caso de no ponerse de acuerdo los cónyuges a través de una manifestación conjunta sobre la composición de las masas gananciales. en el ámbito de la justicia nacional. lo que implica que. reajustándose el crédito que surge de ella. § 352. . El inventario se practicará con citación de los cónyuges y de los acreedores cuyos créditos sean ciertos. un oficio. También pueden oponerse a que se entreguen los bienes a los cónyuges hasta haber sido ellos pagados (art. INVENTARIO.Conforme al art. p. deben ser reajustadas desde el momento en que se hizo la inversión que da lugar a aquélla. p. 3474). párr.ej. . las recompensas que se deben los cónyuges y la sociedad conyugal. ALIMENTOS. hasta que se dé cumplimiento a ello. ese valor se suma a los bienes que se le adjudican. al formarse la cuenta particionaria deben computarse.306 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA venio.ej. Éste es el principio general del art.. . será necesario designar un perito inventariador. actualizados. ACTUALIZACIÓN DE LAS RECOMPENSAS. Tras su presen- . en la hijuela del que los recibió. cuando el alimentante está en mejores condiciones que el alimentado para enfrentar el futuro económico.Los alimentos que un esposo pasa al otro durante el juicio de divorcio. pueden exigir que se separen los bienes necesarios para atender sus créditos (art. 1306. o sea. 1316 bis. puede el juez dejar sin efecto la aplicación de esa solución.

con posterioridad al trámite de liquidación e incluso de partición. PARTICIÓN PEDIDA POR LOS ACREEDORES. § 355.Los acreedores de los cónyuges pueden subrogarse en el derecho de éstos y pedir la partición apoyándose en el art. Si hay bienes de distinta naturaleza. para que realicen conjuntamente las operaciones a su cargo. § 356. PARTICIÓN. si se trata de activos de sociedades o de fondos de comercio. 1313. la designación. se designará un contador. 1196. se dará vista a las partes. Como ya dijimos en el § 343. TASACIÓN.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 307 tación a los autos. o también en forma mixta. Podrá designarse en el mismo acto al perito inventariador y al perito tasador. Si no hay acuerdo entre los cónyuges.Si no hay acuerdo de partes sobre los valores. siguiendo las pautas de la partición hereditaria. si se trata de un campo. los cónyuges conservan la facultad. se designarán tantos tasadores como resulten necesarios. cuestiones éstas que tramitarán por vía de incidente. se podrá designar un ingeniero agrónomo. o judicialmente. para entablar demanda de inclusión de bienes que fueron omitidos en el trámite anterior. La designación recaerá en el perito cuyos conocimientos se vinculan con la materia a tasar. § 357. en el ámbito de la justicia nacional.La cuenta particionaria es la operación por la cual se determinan los bienes que se adjudican a cada una de las partes. recaerá sobre un abogado de la matrícula. quienes podrán observar la pericia peticionando la inclusión o la exclusión de bienes. . conforme a la remisión del art. Independientemente de ello. la partición puede practicarse en forma privada mediante el otorgamiento de escritura pública. . . al partidor lo designará el juez. . es necesario designar perito tasador. a través de un convenio que se presenta al juez para su homologación.

resultando difícil la división en especie de los bienes. el convenio realizado entre los cónyuges podrá ser atacado por uno de ellos. que el marido se halla en mejores condiciones para enfrentar el futuro. El elemento subjetivo de esta figura. podrán compensar con fondos propios los valores que se adjudican entre sí. facilita a los cónyuges la formación de la cuenta particionaria. § 359. obtiene a través del convenio una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. El art. por contar con un título profesional o un importante patrimonio propio.308 § 358. pueden tener en cuenta. si el otro. habiendo recuperado su capacidad dispositiva. explotando la necesidad. como es la . 3475 bis. ligereza o inexperiencia de aquél. 2 o del art. Esta posibilidad de formar hijuelas de valores diferentes y además. no rigen ya las prohibiciones derivadas de los arts. de otro modo. pueden formar hijuelas de valor diferente. Civil. invocando vicios del consentimiento o lesión. . compensar con sumas de dinero o con bienes de carácter propio las adjudicaciones de bienes gananciales. pues tras ¡a disolución de la sociedad conyugal los esposos recuperan su capacidad dispositiva para negociar entre sí sobre los gananciales. Lo expuesto es sin perjuicio del derecho que tiene un cónyuge para atacar la partición. Los cónyuges.. no es de orden público. ya que. al acordar por convenio la partición. y hasta hacer renuncia de éstos. con el perjuicio económico que esto puede significar a las partes. 954 del Cód. 1315. 1218 y 1219 del Cód. y en virtud de ello atribuir a ésta mayor cantidad de gananciales. que es la que pretende que se realice el art. LESIÓN. mientras que la mujer carece de bienes y de actividad profesional. los motivos pueden ser diversos.Conforme el párr. transar. para repartir el dinero en cantidades exactamente iguales. Civil. p.ej. MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA FORMACIÓN DE HIJUELAS DE VALOR DIFERENTE. que establece la división por mirad de los gananciales. en la casi totalidad de los casos sería necesario enajenar los bienes. Incluso.

si ello le ocasiona grave perjuicio. que conserva. y que él continuó ocupando durante el juicio. salvo prueba en contrario. pues ello sería un medio para tornar imposible. LOCACIÓN DE INMUEBLE PROPIO. p. 217).ej. considerándoselo encuadrado en el supuesto de explotación de la necesidad. pero aplicable también al divorcio vincular (art. faculta al cónyuge que no dio causa a la separación o al divorcio.. la existencia de un capital propio o la posesión de un título profesional por parte del cónyuge que casi no recibe gananciales-. en supuestos en que uno de los cónyuges se quedaba con la casi totalidad del patrimonio ganancial. derecho alimentario frente al esposo quien. OPOSICIÓN A LA LIQUIDACIÓNDE UN INMUEBLE. 211. 211 dispone que en iguales circunstancias que las que describimos en el parágrafo anterior. podrá imponer una locación en favor del cónyuge que está ocupando el inmueble propio del otro. por su situación económica. -El nuevo art. en el futuro.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 309 explotación realizada por uno de los cónyuges. el cumplimiento de su obligación alimentaria. el juez que entendió en la separación personal o en el divorcio. referido a la separación personal. a oponerse a la liquidación y partición del inmueble que fue asiento del hogar conyugal. Es. entonces. de manera que sería abusivo de parte del marido pretender la liquidación del inmueble donde vive su esposa. .E l art. se presume.ej. lo cual será evaluado por el juez. no está en condiciones de pasar a aquélla una suma de alimentos que le permita continuar contando con vivienda de comodidad similar a la que hasta ahora ocupa. habiéndose arrimado la prueba de la situación de coerción espiritual en que se hallaba el cónyuge a quien el convenio le resultaba desfavorable. en virtud del elemento objetivo consistente en la notable desproporción de las prestaciones. fijando . § 360. § 361. Es así que se ha declarado la nulidad o se han modificado los términos del convenio por lesión. sin que aparecieran circunstancias que justificaran este acuerdo de las partes -p.. en lo que atañe al rubro vivienda. el caso de la mujer inocente del divorcio.

había privado totalmente del valor que tenía. por decisión judicial. que el art. como si ésta no hubiese existido.Puede ser aplicada a un convenio celebrado entre cónyuges la solución contenida en el art.gr. si lo hiciere por escritura pública. cuando una de las partes debía recibir de la otra una suma de dinero en pagos periódicos y sucesivos y un acontecimiento imprevisible y extraordinario -como fue. en el contexto original. por su ubicación sistemática. A la vista de esta norma. Pareciera. También se ha aplicado esta solución en convenios que preveían el pago de una suma en dólares de un cónyuge al otro.. § 362. cuando acontecimientos extraordinarios e imprevisibles han tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes. que prevé la posibilidad de corregir o resolver el convenio. Esta locación podrá cesar antes de dicho plazo. v. y durante el lapso de cumplimiento tuvo lugar el abandono de la llamada "tablita". y ss. RECONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. se ha cuestionado en la doctrina cuál es su ámbito de aplicación.. -El art. 2 o . la devaluación extraordinaria sucedida a mediados de 1975. . que preveía una devaluación del peso en relación al dólar durante 1981. en tanto que a partir del Io de febrero de ese año. 1198. párr. § 363. Civil dispone que la separación judicial de bienes puede cesar por voluntad de los cónyuges. 1304. al tiempo del convenio. e iniciado un proceso de devaluación del peso notablemente mayor. "si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar". la suma prevista en él. La teoría de la imprevisión ha sido aplicada para la corrección de convenios celebrados entre cónyuges. o si el juez lo decretase a peticiónde ambos. y al cesar la separación judicial de los bienes.310 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA el canon que aquél pagará al propietario y el plazo de dicha locación. alude a la cesación de la separación judicial de bienes que podía pedir . TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. 1304 del Cód. fue abandonada esta solución prevista oficialmente. En tal caso. éstos se restituyen al estado anterior a la separación.

si la separación de bienes sobrevino por efecto de la disolución de la sociedad conyugal que provoca la sentencia de separación personal (art. restituye todo al estado anterior a la demanda (art. la reconciliación tiene efectos en lo patrimonial. lo que produciría de pleno derecho la cesación de la separación de bienes. Cód. se haga cesar la separación también para el pasado. también con carácter retroactivo. Para otros autores. como sabemos. pues en caso contrario no podrán alterarse las relaciones de titularidad que ha creado la liquidación. es del caso preguntarse si la reconciliación que.sería operante cuando la separación de bienes se ha decretado sin mediar sentencia de separación personal ni divorcio vincular (casos del art. Civil). si los cónyuges reconciliados no cumplen con la exigencia del art. Sin embargo. además. subsistiría entre ellos la separación de bienes no obstante el restablecimiento pleno de la unión matrimonial. Las opiniones doctrinales han estado divididas al respecto por interpretación del anterior art. 1294 que antes hemos considerado. Hoy -diríamos. 1304. Nosotros entendemos que la reconciliación restablece de pleno derecho la sociedad conyugal para el futuro. etcétera. 234.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 311 la mujer ante la mala administración o el concurso del marido. 1305 que permite determinar los bienes que quedan afectados. Cód. con su calificación respectiva. en caso de mala administración o concurso de uno de los cónyuges o por el abandono de hecho en las hipótesis del art. 234. Para tales situaciones los cónyuges separados de bienes pueden hacerla cesar y si quieren restituir los bienes al estado anterior. Para un sector de la doctrina. Civil). deberían cumplir con el acto formal de la escritura pública que exige el art. 1304 y. 1306). tendrá como consecuencia dejar sin efecto la separación de bienes. sustancialmente idéntico en cuanto a los efectos de la reconciliación que prevé el vigente art. su inscripción registral. pero los bienes que fueron con anterioridad liquidados y partidos quedarán en el patrimonio de los cónyuges como propios salvo que. 1306. . 1304. 71 de la ley 2393. mediante la entrega de los bienes. la preparación del inventario dispuesto por el art. mediante el acto previsto en el art.

separadamente. De lege ferenda. requiere el cumplimiento del art. d) Para que sea oponible a terceros la reasunción de la titularidad de bienes o derechos registrables adjudicados al otro cónyuge. los gananciales de aquella primera sociedad y. c) La readquisición del carácter ganancial de los bienes adjudicados en razón del divorcio. se separarán los propios de la primera sociedad y se repartirán entre los primeros cónyuges. conforme a las reglas comunes. § 364. tomará cada uno de los cónyuges del segundo matrimonio los bienes que les son proGALES SUCESIVAS. o entre uno de ellos y los herederos del otro. contrae nuevo matrimonio. se consideró que la ley deberá además establecer expresamente que la reconstitución o nacimiento de la nueva sociedad conyugal no será oponible a terceros si la reconciliación no consta registralmente inscripta como nota de referencia al margen de la partida de matrimonio". Es decir. 1304 del Cód. En tal caso se liquidarán y partirán. Civil. Civil. b) Mantienen su carácter de gananciales los bienes que permanecieron en estado de indivisión poscomunitaria hasta el momento de la reconciliación. LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE SOCIEDADES CONYU- — Si una persona cuyo matrimonio se ha disuelto. se requiere la inscripción registral del acto por el que se dio cumplimiento a lo establecido en el art. si hay prueba suficiente del momento en que se incorporó cada uno de los bienes. en las cuales el despacho en mayoría se pronunció en los siguientes términos: "a) La reconciliación de los cónyuges da nacimiento de pleno derecho a una nueva sociedad conyugal para el futuro.312 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Este criterio prevaleció en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil. a la disolución de esta segunda sociedad conyugal aparece la necesidad de liquidar y partir simultáneamente las dos sociedades. en principio. 1304 del Cód. . y no se ha realizado el trámite de liquidación y partición de la sociedad conyugal.

estableciendo que "en caso de duda. y a los bienes propios de cada uno de los socios". a los efectos de la liquidación de la comunidad surgida entre los contrayentes de la segunda unión. . 1314 ofrece una regla práctica de solución. al disolverse la sociedad conyugal del matrimonio legítimo. para este caso. LIQUIDA CIÓN EN CASO DE BIGAMIA. pero ésta es la consecuencia de haber contraído un nuevo matrimonio estando ya casado. es decir. en proporción al tiempo de su duración. el art. Como se advierte. es posible que. el celebrado en primer término. § 365. y es probable que así ocurra. Obviamente. Sólo el marido ha acumulado gananciales. dispensa trato favorable al cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe. hasta cubrir la totalidad de la hijuela que le hubiera correspondido si hubiera sido legítimo su matrimonio. sin que resulten afectados por la presencia de la segunda mujer. el bigamo puede ser tanto el hombre como la mujer. no hay deudas. si la cónyuge del bigamo ha sido de buena fe. los derechos de participación de la cónyuge del bigamo se extienden respecto de todos los gananciales acumulados hasta la disolución de aquella sociedad conyugal. Pero puede suceder. Ejemplos gráficos facilitarán la comprensión de la solución establecida en el art. es decir. el bigamo vea reducido a una pequeña suma su derecho de participación en los gananciales acumulados durante la segunda unión. tendrá el derecho de repetir contra los bienes del bigamo. Pero luego. y se repartirán por mitades los gananciales de ésta. 1316 a) PRIMER EJEMPLO. 1316.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 313 pios en relación con la segunda sociedad. mediando un impedimento dirimente. aplicando esta regla contenida en el art. . que haya dudas sobre el carácter que realmente les corresponde a determinados bienes. los bienes se dividirán entre las diferentes sociedades. y el legislador.S i ha habido bigamia. en ésta como en otras normas. sin son gananciales de una o de la otra sociedad.

Bigamo Gananciales líquidos acumulados hasta la segunda unión Gananciales acumulados durante la segunda unión . .000 $ 120.000 $ 200._$ 250.000 .000 $ 250.000 S 100.000 $ 200.3 14 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Durante el primer matrimonio Durante el segundo matrimonio Total Corresponde a la primera esposa Corresponde a la segunda esposa de buena fe Queda para el bigamo Total $ 50. Gananciales acumulados durante la subsistencia del vínculo $ 50.000 $ 40. Para la primera esposa Mitad de todos los gananciales acumulados por el bigamo Mitad de los gananciales acumulados por ella Total.000 $ 20. Total $ 125.000 60. A la mujer del segundo matrimonio Mitad de los gananciales del marido acumulados durante su unión Mitad de los acumulados por ella Total Al bigamo corresponderá Mitad de los gananciales acumulados hasta su segundo matrimonio Mitad de lo acumulado por la segunda esposa Mitad de gananciales acumulados por primera esposa . Gananciales acumulados por el bigamo y por cada una de las mujeres.000 .000' $ 15.000 $ 125.•r-¡-.000 15. $ 25.000" $ 140.000 b) SEGUNDO EJEMPLO.000 $ 30.000 -—. .000 .000 Se arreglarán primeramente las cuentas entre el bigamo y su primera esposa.000 20. Total Primera mujer Gananciales acumulados durante toda la existencia de la sociedad conyugal Segunda mujer. .000 $ 250.000 $ $ $ $ 25. $ 100.

Analizar. d) Fallo de la CNCiv. Plantee supuestos en que sería razonable sustituir el embargo. Consecuencias y normas aplicables. 2/5/88. ¿Qué razonamientos en contrario podrían proponerse? CASOS PRÁCTICOS a) El marido pagó. durante el matrimonio. Analice críticamente los fundamentos por los cuales se limita el embargo al 50% de los títulos y valores inventariados. ¿qué recaudos deberá adoptar el acreedor de uno de los cónyuges para agredir un bien del otro por deudas contraídas por el primero? b) Fallo de la CNCom. 2 o . Sala J. Como a su nombre no hay bienes.y lo establecido en el art. 1990-C-240. JA. Destaque cuáles son los aspectos relevantes del pronunciamiento. Analizar los fundamentos de la mayoría y minoría del tribunal y explicar en qué condiciones podría el acreedor de uno de los cónyuges trabar embargo sobre los frutos de los bienes del otro. embargando un automóvil y su sueldo. é) Fallo de la CNCiv. Plantee diversas hipótesis según que hayan sido solventados por uno u otro cónyuge. LL. 29/7/83. Solución y normas implicadas. con fondos propios o gananciales.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 3i 5 LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA a) Fallo plenario de CNCiv. 214. LL. 1990-B-182. Caracterice los gastos de última enfermedad de uno de los cónyuges como carga de la sociedad conyugal. y frente al supuesto en que dichos gastos se abonaren después del fallecimiento del cónyuge en cuyo beneficio se hicieron. LL. 1306 del Cód. y no prueba haber pagado con dinero propio. 1975-D-70. 19/8/75. inc. 1983-IV-247. Civil. en relación a la doctrina del fallo. la empresa pretende cobrar al marido. b) La esposa contrajo deuda ante una empresa para hacer reparar íntegramente la casa. una deuda contraída cuando era soltero. Analice los hechos que dieron lugar al pronunciamiento del tribunal. Sala C. 1994-1-220. Sala D. c) Con fondos gananciales se agrega una habitación al inmueble propio del marido. c) Fallo de la CNCiv. Sala A. 20/12/88. 27/7/93. Analice la coherencia del razonamiento confrontando el carácter objetivo de la causal de divorcio fundada en la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse -art. ¿Cómo se calcula la recompensa? . JA. si la deuda consta en pagarés o cheques.

Ambos cónyuges son declarados de mala fe (art. Recibe indemnización por los siguientes rubros: /) los gastos de curación. La mujer exige rendición de cuentas por todo lo actuado. Sebastián. Susana sostiene que el inmueble es propio y su esposo. debe usted determinar el carácter propio o ganancial de cada uno de esos rubros indemnizados. que fueron pagados con fondos gananciales. Producida la disolución de la sociedad conyugal. ¿qué medidas precautorias pediría como abogado del marido? í) Ezequiel es propietario de la mitad indivisa de un inmueble que él y su hermano recibieron en la herencia de su padre. durante tres años. debió realizarse una operación quirúrgica al hijo de ambos. Promovido el divorcio. 2) indemnización por disminución definitiva en la movilidad de una pierna. Con anterioridad al juicio. En febrero de 1981 fue abandonada la "tabüta" oficial que hasta ese momento aseguraba incrementos del 1% mensual en el valor del dólar. Luis y Nelly acordaron. Al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal. a cuyo efecto Carlos contrató los servicios del cirujano e internación en una clínica privada. f) El matrimonio de Carlos y Rosa es anulado judicialmente en razón de que. por los meses en los que no pudo trabajar. da en alquiler un inmueble y vende algunos muebles de ésta. en compensación. ejerciendo un mandato tácito de la mujer. Argumentos con que pueden fundarse una y otra postura. Al tiempo de la sentencia de nulidad Carlos adeuda los honorarios al cirujano y a la clínica. y 4) daño moral. cuotas mensuales que se reajustarían conforme al valor del dólar. que es ganancial. Posibilidades de atacarlo. ¿qué planteo efectuaría como abogado de Luis y con qué fundamentos? h) Irene administra una boutique de carácter ganancial. Carlos sufría impedimento de ligamen. fundamento.316 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA d) El marido. Luis se quedó con un inmueble y. Señale la solución y normas implicadas. Validez del convenio y normas implicadas. por boleto privado. la liquidación de la sociedad conyugal. . encareciéndose notablemente la prestación a cargo de Luis. j) Susana adquiere. Durante el matrimonio compra la otra mitad a su hermano. 223). Zulema es atropellada por un automóvil y sufre graves lesiones. k) Durante su matrimonio. se comprometió a pagar. ¿Pueden éstos embargar la cosecha pendiente de la finca de Rosa. 3) lucro cesante. un inmueble cuando es soltera. al tiempo en que se celebró. Ante ello. por convenio. dado que Carlos es insolvente? g) En 1980. después de casarse termina de pagarlo y lo escritura a su nombre. e) Los esposos acuerdan la partición de la sociedad conyugal por convenio en el que se adjudica a la esposa una hijuela de valor superior a la del esposo. Carácter de esta parte adquirida y fundamentos.

Años después el matrimonio traslada su domicilio a Buenos Aires. Tiempo más tarde Felipe decide vender el inmueble y el escribano le exige que su esposa preste el asentimiento previsto por el art. 1277 del Cód. Al contraer el matrimonio optaron por el régimen de separación de bienes. ¿Es procedente la exigencia? Analice las normas legales involucradas. Civil. . y Felipe adquiere aquí un inmueble en que se instalan los cónyuges con sus hijos.EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 3 17 /) Juana y Felipe contrajeron matrimonio en España. estableciendo su primer domicilio en Madrid.

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CONCEPTO GENERAL. por fallecimiento .Al disolverse el matrimonio.CAPÍTULO IX DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL § 366. 213 del Cód. . señala que el vínculo matrimonial se disuelve por la muerte de uno de los esposos.El matrimonio puede disolverse por diversas causas sobrevinientes a su celebración.El art. produciendo diversos efectos que corresponde señalar. READQUISICIÓN DE LA APTITUD NUPCIAL DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE. 3o) por sentencia de divorcio vincular". Veámoslas en particular. . Y es por eso que la invalidez del acto que implica la nulidad del matrimonio. desde luego. § 368. El art. también se disuelve por la muerte de ambos. Cualquiera fuere la causa. La disolución opera de pleno derecho -es decir ipso iure-. inc. 213. la disolución importa la extinción de la relación jurídica matrimonial y por ende de su contenido. § 367. 2°) por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento. La disolución del vínculo supone que el acto constitutivo del matrimonio operó de acuerdo con los presupuestos de existencia y de validez exigidos por el ordenamiento jurídico. no constituye supuesto de disolución. MUERTE DE LOS CÓNYUGES. Esto quiere decir que la disolución no opera en referencia a la estructura del acto jurídico matrimonial como tal. Civil dispone que el vínculo matrimonial se disuelve en tres supuestos: "Io) por la muerte de uno de los esposos. Io. .

inc. 244). § 3 7 1 . 93 de la ley 2393 establecía que para la viuda subsistía un impedimento durante los primeros diez meses de acaecida la disolución del matrimonio por muerte de su marido. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.D e s d e luego.515. de modo que la viuda puede contraer matrimonio inmediatamente después de quedar disuelto el anterior. en cuyo caso podía casarse luego del parto. Por otra parte. el cónyuge supérstite ejercerá exclusivamente la patria potestad sobre los hijos menores del matrimonio en virtud del fallecimiento del otro progenitor (art. . EFECTOS DEL MATRIMONIO QUE SUBSISTEN. . 1291). el art. el supérstite puede volver a contraer matrimonio. 264. En la legislación anterior. acaece la disolución de pleno derecho de la sociedad conyugal (art. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD SOBRE LOS HIJOS ME- . cuyo nacimiento crearía incertidumbre sobre la paternidad. 3o). .320 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA de uno de los cónyuges. la que corresponderá liquidar en la sucesión del cónyuge prefallecido (art. Este impedimento no subsiste en la ley 23.Juntamente con la disolución del vínculo matrimonial.No obstante la disolución del vínculo matrimonial por muerte de uno de los cónyuges subsisten ciertos derechos derivados de él. a menos de haber quedado embarazada. 1313). Era el llamado impedimento impediente del plazo de viudez dispuesto para evitar la llamada turbatio sanguinis respecto de los hijos que pudiese concebir en un nuevo matrimonio celebrado antes de dicho plazo. pero después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo. si ocurriera antes de los trescientos días de la disolución del primer matrimonio. § 370. el Código Civil resuelve también los conflictos que en materia de presunciones de paternidad pudieran suscitarse para el caso de que la viuda diese a luz un hijo en los trescientos días posteriores a la disolución del matrimonio y luego de los ciento ochenta primeros días de la celebración del segundo (art. NORES. § 369.

autorizando al cónyuge del ausente a contraer nuevas nupcias. salvo que contrajere nuevo matrimonio (art. los impedimentos matrimoniales establecidos por el art. .Zannoni. Dentro de los efectos de contenido extrapatrimonial. Cód. 213. del Cód. CON- CEPTO. dispone entre las causales de disolución del matrimonio. Entre ellos. hace cesar el impedimento de ligamen. 31 de la ley . . y el derecho a pensión (conf. inc. la disolución del matrimonio. precisamente. ley 24. ley 18. Asimismo. Del mismo modo. Cód. y consecuentemente.248). etcétera. 3573 a 3575. Io del art. sin perjuicio de las causas de exclusión dispuestas en los arts. Cód. la actualización del derecho hereditario o titularidad de la vocación hereditaria del supérstite en la sucesión del cónyuge premuerto (art.. 133. a ejercer las acciones resarcitorias fundadas en los delitos de calumnias e injurias inferidas al causante (art. 9o. § 372. el nuevo matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento. disuelve el vínculo matrimonial subsistente a este momento con éste. 4o. se hallan el derecho a disponer la forma de inhumar el cadáver del cónyuge prefallecido. ley 18. 2i.E l art. DERECHOS QUE NACEN COMO CONSECUENCIA DE LA . AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. art.394 -vigente-. según el cual el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento. 75.248). MUERTE.Mencionaremos brevemente algunos efectos que produce. existirá aún la emancipación del cónyuge supérstite menor de edad (art. Bossert . Civil).DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL 321 Podemos mencionar el derecho de la viuda a continuar usando el apellido del marido premuerto (art. Este inc. 2 o concuerda con lo establecido en el párr.14. 166. 3570 y concs.241). 2°. Civil). 53. regirá el parentesco por afinidad creado en virtud del matrimonio. Civil. inc. 10. Penal). § 373. De manera que la ausencia con presunción de fallecimiento. si bien no disuelve por sí sola el vínculo matrimonial.

Civil. los hijos que nacieren después de los trescientos días a contar desde entonces. que limita la presunción de paternidad a los hijos nacidos hasta los trescientos días posteriores a la separación de hecho de los esposos. Sin embargo. Civil establece que el matrimonio se disuelve por sentencia de divorcio vincular.No se presumirá la paternidad del marido ausente declarado judicialmente. podría demandar la nulidad del segundo matrimonio. HIJOS NACIDOS DESPUÉS DE LOS TRESCIENTOS DÍAS DEL PRIMERO DE AUSENCIA. no podrán atribuirse al marido ausente. tal nulidad resultaría de que el hecho que hace cesar el impedimento de ligamen.El art. es falso. el ejercicio de la patria potestad corresponde al otro. § 3 74. si con posterioridad el ausente reapareciera y probara que los requisitos de la declaración de su fallecimiento fueron falsamente invocados. 243. texto dispuesto por la ley 23. 3o. § 376. determina que en caso de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los padres. Es decir que el cónyuge del ausente declarado tal. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE A USENCIA CON PRE- SUNCIÓN DE FALLECIMIENTO SOBRE LA PATRIA POTESTAD. en este caso. 213. . . resulta ello de la recta interpretación del art. DIVORCIO. Bien se ha dicho que. . conociendo -o debiendo conocer. inc. Si bien no existe una norma expresa que así lo establece. 31 de la ley 14.264. del Cód.su cónyuge que él vivía. o su dispensa legal. 264. . y tal declaración ha sido obtenida maliciosamente. respecto de los hijos que tuviese la mujer. § 375. declarada la ausencia del marido y establecido cuál fue el primer día de ausencia.264.322 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA El art. 3o. ejercerá las atribuciones que le confiere la ley referente a la autoridad que reconoce a los padres sobre la persona y bienes de los hijos menores del matrimonio. texto dispuesto por la ley 23.394 concluye estableciendo que la reaparición del ausente no causará la nulidad del nuevo matrimonio.El art. Es evidente que. nacidos después de los trescientos días del primer día de ausencia. del Cód. inc.

la matrimonialidad de los hijos concebidos durante el matrimonio. 183. § 377. no disuelve el vínculo matrimonial: se limita a hacer cesar el deber de cohabitación de los cónyuges -aun cuando. la celebración que fuese de práctica en la iglesia de la comunión a que perteneciere el esposo no católico (art. sin perjuicio de la validez y subsistencia de los efectos que el matrimonio produjo hasta que la sentencia pasó en autoridad de cosa juzgada (así.y. por lo tanto. la subsistencia del parentesco por afinidad. a la disolución del vínculo matrimonial mediante sentencia judicial. no restituye la aptitud nupcial que tienen los cónyuges separados. Para ambos supuestos.La se- paración de cuerpos. pues.dispuso que consistía solamente en la separación personal de los esposos sin disolución del vínculo matrimonial (art. tratándose de matrimonio entre católico y cristiano no católico autorizado por la Iglesia Católica. o separación personal de los cónyuges. . Respecto al divorcio que correspondía decidir a los jueces civiles .o sea. 167 del Cód. como lo señala en la nota al art. 198). § 378.DISOLUCIÓN DEL VINCULO MATRIMONIAL 323 Se denomina divorcio vincular. el art. el de los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica de conformidad a los ritos de la iglesia a la que los contrayentes pertenecieren: art. lógicamente. 167. EL CÓDIGO . EVOLUCIÓN DEL DERECHO ARGENTINO. DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIÓN PERSONAL. 180). Civil dispuso la celebración canónica entre personas católicas y. Vélez Sársfield creyó respetar así las costumbres y la tradición hispánicas. 168 y 182) y también en las causas por divorcios (art. .Como se explicó-oportunamente. 201). CIVIL. sobre las que prefirió no innovar. confirió a la autoridad eclesiástica el conocimiento y la decisión sobre impedimentos y dispensas (arts. etcétera). El divorcio constituye el origen de un verdadero estado de familia que restituye la aptitud nupcial de los cónyuges. produzca otros efectos que derivan de la separación misma.

le proveyera lo preciso para su subsistencia. 209). comenzaron a suscitarse proyectos tendientes no sólo a secularizar la materia relativa al matrimonio -como lo hizo la ley 2393-. sino también para lograr la incorporación del divorcio vincular. la ley 2393 reprodujo. e incluso con anterioridad a la sanción de la ley 2393. . Este proyecto no tuvo tratamiento ulterior. 67 que constituyeron las típicas causales de divorcio culpable conocidas en nuestro derecho. si le fuera de toda necesidad y no tuviera recursos propios.). siguiendo la disposición del art. 200 del Cód. que aparecía incluido en un proyecto de ley de matrimonio civil. pudiendo ser criminalmente acusado el que cometiera adulterio (art. Civil. 216 y 217 consagraron la subsistencia del deber de alimentos entre los cónyuges divorciados. . Pero debe señalarse que ya desde la entrada en vigencia del Código Civil. § 379. A su vez. exigiendo la alegación de hechos culpables enumerados en el art. el art. 66. 37 y ss. los efectos de la sentencia no eran otros que la extinción del deber de cohabitación (art. si tuviese medios. 198 del Cód. a la letra. 208). Establecía el art. y el segundo disponiendo que cualquiera de los esposos que hubiese dado causa al divorcio tenía derecho a que el otro. mantuvo la indisolubilidad del vínculo por divorcio. si bien secularizó el matrimonio consagrando la celebración civil obligatoria (art.La ley dictada en 1888. El primer proyecto con tratamiento legislativo fue el del diputado Juan Balestra. pero subsistía expresamente consagrado el deber de fidelidad. presentado a la Cámara de Diputados de la Nación en agosto de 1888. LA LEY 2393. Como se ve. Civil.324 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA De tal modo. el primero estableciendo que habiendo dado el marido causa al divorcio debería contribuir a la manutención de la mujer. repudió el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges. el art. 64 que el divorcio consistía únicamente en la separación personal de los esposos sin que se disolviera el vínculo matrimonial. Los arts.

incluido en los debates de la sesión de la Cámara de Diputados. 2 o . 31). que la declaración de disolución del vínculo matrimonial. el Poder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de ley conteniendo diversas normas relativas al régimen de menores y la familia. después. el Anteproyecto de Bibiloni propuso legislar sobre el divorcio vincular. y la otra incorporando el divorcio vincular. Pero la Comisión Reformadora de 1936 no logró unanimidad de criterios.E n 1954. Entre ellas. el artículo. preveía que. 31 de la ley 14. Dicho párr. Señalaba. autorizaba a ambos cónyuges a contraer nuevas nupcias. un sistema autónomo de disolución vincular por divorcio. La norma establecía. en divorcio vincular. LA LEY 14. el proyecto mereció la incorporación de un nuevo apartado que admitía la conversión de la separación personal de los cónyuges en los términos que consagraba el art. se modificaba el régimen de ausencia con presunción de fallecimiento.394. La di- . estableciendo la aptitud nupcial del cónyuge del ausente declarado (art. Al tratarse el proyecto. además. . Es así que el proyecto de la Comisión contiene dos propuestas alternativas: una manteniendo exclusivamente la separación personal. Fuera del ámbito legislativo. en realidad. si con anterioridad ambos cónyuges no habían manifestado por escrito al juzgado que se habían reconciliado. que el juez debía hacer la declaración sin más trámite. y precisamente al considerarse dicha aptitud nupcial. § 380. ninguno de los cuales obtuvo sanción legislativa.394 no reglamentó. transcurrido un año de la sentencia que declaró la separación personal. 64 de la ley 2393.DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL 325 Luego de la sanción de la ley de matrimonio civil se sucedieron diversos proyectos a partir de 1901. ajustándose a las constancias del expediente. La norma rigió desde el 29 de junio de 1955. cualquiera de los cónyuges podría presentarse al juez que la dictó pidiendo que se declarara disuelto él vínculo matrimonial. El art.

tuvo vida efímera. en lo relativo a los criterios para otorgar la guarda de los hijos menores (art. que continuó constituyendo el régimen básico. incluso. p. se debían paralizar. La posibilidad de conversión de la separación personal en divorcio vincular. mediante el decr. A su vez. Estos aspectos provocaron criterios encontrados en la doctrina que finalmente resolvió el art.711 al disponer. se sostuvo la subsistencia de la vocación hereditaria del cónyuge inocente de la separación personal aun cuando. 31 de la ley 14. 79 y 80. se declaró en suspenso el art. .ej. lo escueto de la reglamentación de la conversión de la separación personal en divorcio vincular permitía afirmar que continuaban. fue imposible instar la conversión de la separación personal en divorcio vincular. e. los trámites judiciales destinados a actuar la conversión del art. y hasta tanto se adoptara la sanción definitiva sobre el problema del divorcio.. en una norma transitoria. o incurrido en actos de grave inconducta moral. ley 4070. no resueltas y firmes. 64 y concs. 6° de la ley 17. Así. en principio. la subsistencia de la obligación alimentaria en los términos de los arts. en el estado en que se encontraren. no dándose curso a las nuevas peticiones que se presentaren para ello.326 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA solución del vínculo operaba por vía de la conversión de la separación personal decretada en los términos que establecía el art. sin posibilidad de que el juez se pronunciara. De manera que. Además. El Io de marzo de 1956.394. el cónyuge inocente conserva el derecho a alimentos y vocación hereditaria. 31 de la ley 14. 76). 31 de la ley 14. que en los matrimonios que fueron disueltos durante la vigencia del art.394. cualquiera de los cónyuges hubiese solicitado la conversión. contraído nuevas nupcias.394. ley 4070/56. en cuanto habilitaba para contraer nuevo matrimonio a las personas divorciadas. luego. operando las normas de la ley 2393 en cuanto a los efectos de la separación personal no afectadas por el art. de la ley 2393. y las peticiones en trámite.394. quedaron ipso iure paralizadas. salvo que hubiera pedido la disolución del vínculo. a partir del decr. 31 de la ley 14.

213. año en que nuevamente asume un gobierno constitucional. inc. Sancionado el proyecto elaborado por dicha comisión en las sesiones ordinarias de 1986.DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL 327 A partir de 1958. originario del Código Civil. y la reglamentación que los artículos siguientes realizan y que nos ocuparán en el próximo capítulo. pasó al Senado y éste lo trató en las sesiones extraordinarias de 1987. LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS Ver los indicados al final del Capítulo X. . 3 o . giradas a la Cámara de Diputados. en la actualidad. LA LEY 23. § 381. constituida al efecto en la Cámara de Diputados de la Nación. La Cámara de Senadores de la Nación introdujo a su vez diversas modificaciones que. prevé también la disolución del vínculo matrimonial por divorcio en los términos del art. merecieron sanción sin observaciones y fueron convertidas en ley. el Código Civil. volvieron a presentarse diversos proyectos de ley tendientes a reglamentar el divorcio vincular. comienza a tomar cuerpo por iniciativas presentadas tanto en la Cámara de Diputados de la Nación como en el Senado.515. . pero ninguno de ellos tuvo sanción legislativa. una comisión. En 1986. De esta manera. que legisla orgánicamente sobre el matrimonio.Es recién a partir de las sesiones parlamentarias de 1984 que el proyecto de sustitución de la secular ley de matrimonio civil incorporando el divorcio vincular. elabora un proyecto que sustituiría a la ley 2393 y que se incorporaría al título "Del matrimonio".

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CAPÍTULO X SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR A) TENDENCIAS ACTUALES Y DERECHO ARGENTINO § 382. sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial. . institución heredada del derecho canónico medieval como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a la disolución del vínculo. Como ya hemos explicado. dispuesto el divorcio vincular los cónyuges pueden volver a contraer nuevo matrimonio. se ha mantenido en los diversos códigos por el prestigio que ejerció el Código Civil francés que ha influido en todas ellos.La separación personal. la separación personal se limita a autorizar a los cónyuges a vivir separados. y por la necesidad de conceder una solución para los matrimonios en dificultades cuando los esposos tienen escrúpulos de conciencia para acudir al divorcio. que no disuelve el vínculo matrimonial. prever la conversión de la separación personal en divorcio vincular. ser la separación de cuerpos una solución previa al divorcio vincular. en la actualidad. y el divorcio vincular constituyen situaciones que la ley prevé. y. simultáneamente. es mayoritaria la tendencia a legislar autónomamente la separación de cuerpos y el divorcio. frente al conflicto matrimonial. En el derecho comparado. finalmente. la separación personal y el divorcio vincular pueden aparecer como soluciones alternativas o autónomas. Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de conflicto matrimonial. . CONCEPTO. o. La separación.

§ 383. de uno o ambos cónyuges. aun cuando existiere la evidencia de que la unión matrimonial está desintegrada. el vínculo matrimonial está desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable.Según una tendencia. COMO REMEDIO. pues. una solución al con- . aun sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificación de conductas culpables.330 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA En el derecho de familia. Si los hechos no fueren probados. aunque la separación de cuerpos. En síntesis. De ahí que se conserve la mera separación personal como alternativa posible. pueda convertirse en una situación poco frecuente. SEPARACIÓN PERSONAL O DIVORCIO COMO SANCIÓN Y . etcétera). injurias graves. que algunas personas estén dispuestas a separarse personalmente. en cuanto impone un celibato a quienes ya han vivido en matrimonio. etcétera. que no se manifiesta sólo en la eliminación de las relaciones de subordinación entre los miembros del grupo familiar. se ha profundizado un carácter no autoritario de la legislación. un remedio. La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la separación personal o el divorcio. Es previsible. la separación personal o el divorcio sólo pueden ser decretados judicialmente ante la alegación y prueba de hechos culpables. y. la sentencia exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cónyuges. abandono. al menos dentro de lo que podemos llamar la tradición liberal. o a los dos. como adulterio. pérdida de la vocación hereditaria. si. por ello. no obstante. y debe circunscribirse a las causas taxativamente enumeradas por la ley. pero no acepten inicialmente una petición de divorcio vincular. sino también en la renuncia a imponer a los ciudadanos. la separación o el divorcio importan. diferentes en ideas y creencias. el divorcio implica una sanción contra el culpable que se proyecta en los efectos (pérdida o restricción del derecho alimentario. el juez debe desestimar la demanda. esencialmente. más allá de las estrictas exigencias del orden público. hecha efectiva en un proceso contencioso. un modelo único de moral familiar.

La concepción del divorcio como sanción se basa en la idea de que aquél se funda en uno o más hechos ilícitos de un cónyuge. El "mutuo consentimiento" se abre paso. En nuestro derecho fue tal. 66 excluía el divorcio por mutuo consentimiento de los esposos y. no pueden. en la que ellos están dispensados de poner de manifiesto las causas que motivan su petición. si no le fuera dable imputarle algún hecho ilícito de los enumerados como "causales" faltaría el sustento mismo de la acción. El art.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 33 1 flicto matrimonial (y no una sanción) tendiente a evitar mayores perjuicios para los cónyuges y los hijos. se acepta la separación personal o el divorcio vincular por petición conjunta de los esposos. el conflicto matrimonial no nace necesariamente en la comisión de hechos ilícitos tipificados a priori por la ley. No porque él responda a una concepción contractualista del matrimonio.que separarse o divorciarse. que fueron a su vez reacción contra el divorcio o repudio que conociera el derecho romano. En efecto. En el contexto rígido del divorcio como . Frente a esta concepción. para resolver aquellos casos en que los cónyuges son plenamente conscientes de que seguir unidos es peor -para sí y para sus hijos. No necesariamente debe mediar la comisión de hechos ilícitos. 67 enumeraba las causas de divorcio y el art. que propone la unión. La vida es algo más compleja que eso. en términos absolutos. sino porque constituye una solución al conflicto conyugal que no recibe adecuada respuesta por medio del régimen del divorcio como sanción. el conflicto nace y se acrecienta en la medida que los esposos. no saben o no quieren asumir el proyecto existencial. de naturaleza ética. 70). para evitar la colusión. con los hijos que trajeron a este mundo. por lo que el otro cuenta con interés legítimo para demandar. pues. Por esto. prohibió traer como prueba la confesión o el juramento de los cónyuges (art. el sistema de la ley 2393. el derecho liberal moderno replanteó la cuestión del divorcio por mutuo consentimiento de los esposos. Esta concepción encuentra su más profundo fundamento en las normas medievales del derecho canónico.

habiendo hijos. es evitar que los vínculos familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio. responde a la pregunta: ¿cuál es la causa del conflicto conyugal?. debe constituirse en el remedio para evitar que una convivencia imposible perdure cuando ésta no es testimonio de unidad familiar. cuál de esos cónyuges es el culpable del divorcio. deben continuar asumiendo los deberes y derechos frente a ellos. . que la ley 2393 sostenía el principio del divorcio-sanción. reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio. el divorcio. ofensas imaginarias. en estos casos. sobre todo cuando. sea al contrario. de acuerdo con el desarrollo que las modernas ciencias sociales han realizado coadyuvando al progreso del derecho a través de la observación. sea para disimular justamente la falta que se debería probar.515. En otras palabras. mientras la segunda entiende que el conflicto es. o. mientras que la concepción del divorcio-remedio. la concepción del divorcio-sanción. Desde esta perspectiva. mirando hacia su pasado. LAS CONCEPCIONES DEL DIVORCIO COMO SANCIÓN Y 23.332 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA sanción ellos deberían alegar. sin que interese investigar cuál de los cónyuges dio causa al conflicto. Esta concepción fue COMO REMEDIO EN LA LEY . traten de atribuirse las causas del fracaso de su unión. la causa del divorcio. Podemos decir que la diferencia sustancial entre la concepción del divorcio-sanción y del divorcio-remedio. de las imputaciones recíprocas que allí se hacen los cónyuges. Es que lo fundamental. § 384. antes que servir para que los cónyuges. para permitir a los esposos liberarse de un vínculo que ha llegado a ser insoportable. en ausencia de verdadera falta.Hemos dicho. sin que interesen las causas de ese conflicto. él mismo. El divorcio o la separación personal deben ser más bien enfocados desde la perspectiva del futuro que aguarda a los cónyuges. lo que es igual. responde a esta otra: ¿debe ser el conflicto conyugal causa de divorcio? En las legislaciones más modernas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio.

§ 385. desde la perspectiva del divorcio basado en la culpa de uno de los cónyuges. Esto ha ocurrido porque.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 333 morigerada por la ley 17.711. pero no conoce lo que sucedió en la intimidad del hogar. muchos divorcios contenciosos pudieron ser evitados desde entonces mediante este procedimiento. por causales culpables atribuidas a uno de los cónyuges o a ambos. ya que sólo tiene a la vista. o que revelan la imposibilidad de mantener la convivencia. conserva la concepción del divorcio-sanción. respectivamente).ej. Es preciso comprender que el proceso de divorcio tradicional exige poner en marcha modos de comunicación que constituyen una prolongación del conflicto. pro- . el proceso exige controvertir las causas del conflicto. Independientemente de ello. aceptando la perspectiva del divorcio-remedio. CRISIS DEL CONCEPTO DE CULPAN . testigos de actitudes de un cónyuge en público-. las alteraciones mentales graves de carácter permanente. limitándose a señalar la existencia de causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común. que permanentemente lo actualizan y hasta lo agravan. el concepto de culpa ha sido puesto en crisis. 67 bis permitió a los cónyuges pedir la separación en presentación conjunta ante el juez. sin necesidad de atribuir hechos culpables a uno o a ambos cónyuges: la separación de hecho sin voluntad de unirse.515 mantiene el divorcio por presentación conjunta e incorpora otras situaciones objetivas que denotan el desquicio del matrimonio. Pero además. tal vez durante largo lapso. 202 a 205. La ley 23. indagando sobre la culpabilidad en un divorcio. al reglamentar las causales de separación personal y de divorcio vincular (arts..Desde la perspectiva del divorcio-remedio. los medios de prueba que las partes consiguen aportar -p. también se lo discute en razón del acierto relativo que puede alcanzar el juez. la ley 23. cuyo art.515. para juzgar. 214 y 215. ni habrá posibilidad de aportar testigos u otras pruebas sobre lo acaecido en el ámbito reservado a la pareja. alcoholismo o adicción a la droga. De este modo.

Así. con adecuada infraestructura interdisciplinaria -terapeutas familiares. No se indaga en los cónyuges que han fracasado. a su vez. el derecho de familia argentino se halla. . mucho más eficazmente. Es claro que este replanteo exige ineludiblemente una actitud distinta de los propios cónyuges. va imponiéndose la necesidad de institucionalizar los tribunales de familia. los alimentos. como la de la mediación. etc. aun cuando debe preverse la situación más gravosa en la que puede quedar uno de los cónyuges a causa del divorcio (v. como veremos con detalle. A medida que se transita el litigio. si uno de ellos. son culpables del fracaso. la posibilidad de declarar el divorcio por culpa de uno o ambos cónyuges.. la mujer que no ejerce profesión o actividad remunerada y que queda a cargo de los hijos menores).y ciertas instancias incluso previas a la judicial. puede llegar a ser contraproducente. en un proceso de evolución. pues. La controversia suele involucrar las cuestiones conexas. la atribución de la vivienda familiar o la liquidación de la sociedad conyugal. La comprobación del fracaso es la circunstancia objetiva que la ley puede tomar en cuenta para posibilitar el divorcio y regular sus efectos. dispuestos al divorcio pero no obligados a la contienda judicial inevitable para obtenerlo. no implican sanciones gravosas para un culpable. cuyo matrimonio ha quebrado. Y es por eso que. basado en el conflicto de pretensiones. tales como la guarda de los hijos menores y el régimen de visitas. los modos de solución a las situaciones que provoca la quiebra de su matrimonio. En los tiempos actuales este modelo ha sido profundamente replanteado. todavía.. o ambos.gr. el conflicto de pretensiones exige la utilización de los mecanismos de ataque y defensa con el apoyo de las normas del proceso tradicional.334 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA bar agravios. Se advierte entonces que el esquema del proceso contencioso. paralelamente a las reformas de las leyes de fondo. pues conserva. demostrar la inconducta. psicólogos. que pueden proponer a las partes. Éstos.

SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 335 B) CAUSAS DE DIVORCIO O SEPARACIÓN PERSONAL QUE IMPLICAN LA ATRIBUCIÓN DE CULPA A UNO O AMBOS CÓNYUGES § 386. es decir. referida a la violación de los deberes que derivan del matrimonio. LAS CAUSALES. Civil francés. 242 del Cód. que. el adulterio no queda tipificado de modo distinto para la mujer y . 202. señala que "el divorcio puede ser demandado por un esposo por hechos imputables al otro. ADULTERIO. en cuanto vulnera fundamentalmente el deber de fidelidad recíproco que se deben los esposos. Se trata. la enumeración del art. 202. lo que sería más acertado. las mismas que detallaba el art. cuando esos hechos constituyen una violación grave o renovada de los deberes y obligaciones del matrimonio y hacen intolerable el mantenimiento de la vida en común". en algunos de sus aspectos. de todas formas. Bien podría haberse reducido. 202 del Cód. el vasto contenido de deberes morales y materiales que impone el matrimonio. De todos modos. el art. Por ejemplo. en tanto lo afectan violando. haberse acudido a una fórmula enunciativa general. § 387. imputables a título de dolo o de culpa a cualquiera de los cónyuges. Civil enumera las tradicionalmente denominadas causas subjetivas de divorcio o causas culpables. quedan comprendidos en la genérica de injurias graves.El art. A los efectos de la separación personal o el divorcio. no son sino diversos actos que representan injurias de un cónyuge al otro. . Las causas enumeradas constituyen. sin incurrir en una enunciación como la de nuestro art. o. como causal subjetiva. tal como algunas legislaciones lo hacen actualmente. por ello de una unión sexual ilegítima.En términos generales se entiende por adulterio la unión sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su cónyuge. las causales específicamente enunciadas en el art. básicamente. 202 a las injurias graves. . 67 de la ley 2393. De la enumeración de esa norma sólo se han eliminado la sevicia y los malos tratamientos.

Cód. como lo hacía nuestra legislación penal. 202. Civil). En todo caso. 900.Desde el punto de vista penal.el art. Como la calificación de la tentativa por el juez del divorcio no está sujeta a previo juzgamiento en sede penal. etcétera. lo cual suele ser difícil. sino la imputabilidad del cónyuge que determina la atribución de culpabilidad (art. Como todo acto ilícito. apreciada de acuerdo con las circunstancias del caso. precisas y concordantes. si ellas no tuvieran entidad suficiente para dar por acreditado el adulterio. Cód. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba indiciaría que resulta de presunciones graves. no incurriría en adulterio la mujer que mantuviera relaciones sexuales con un hombre que no es su marido coaccionada por violencia física irresistible -supuesto de violación. Cód. . TENTATIVA CONTRA LA VIDA DE UNO DE LOS CÓNYUGES o DE LOS HIJOS. no constitutivos de tentativa desde el punto de vista penal. y fuese el cónyuge el autor principal. inc. Por tanto. Penal). sean o no comunes. § 388. Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales ilegítimas.336 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA para el marido. la tentativa se caracteriza por el comienzo de ejecución de un delito (art. cómplice o instigador (art. sea ocasional o permanente. se ha planteado la cuestión de determinar si los actos preparatorios. El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio. se trata del intento de homicidio : de uno de los cónyuges contra el otro o contra los hijos. pueden ser considerados como tentativa a los efectos del divorcio. las tendrán para configurar la causal de injurias graves. 2o. En este caso. que tipificaba -antes de su derogación. 42. el adulterio requiere no sólo el elemento material constituido por la unión sexual fuera del lecho conyugal. nada obsta a que constituya causal . Se ha sostenido que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la acción del Código Penal. Civil). 121. si se prueban hechos o actos incompatibles con la observancia de la fidelidad conyugal. Cód.o en el singular caso de que tuviera relaciones con quien cree que es su marido sin serlo (acceso carnal fraudulento. Penal).

nada obsta a que constituyan injurias graves. que quedaría comprendida en la previsión del art.. 2 o . su inclusión como causal de separación personal o de divorcio se explica teniendo en cuenta que ella existió como tal en la legislación hispánica y apareció también en las fuentes de nuestro propio Código Civil. . sino cualquier otro. Pero nuestra doctrina consideró que debían comprenderse no sólo los delitos que atacan el pudor de la mujer. y la conveniencia de ser reemplazado por una enunciación general. 4 o . constituiría injuria grave el atentado contra la vida de un ascendiente o hermano. 202. 2 o señala como causal de divorcio la tentativa contra la vida de un hijo y no ci homicidio consumado contra éste.ej. § 389. al comienzo de ejecución del delito. es decir. en la ley 2393 (art. inc. 67. La concepción de la norma vigente no alude ya a la 22. como expresamos en el § 343 advirtiendo que este inc. o INSTIGACIÓN DE UNO DE LOS CÓNYUGES AL OTRO A CO- METER DELITOS. También se advierte la insuficiencia del sistema de enunciación de causales del art. Nos parece preferible esta segunda posición. inc. 202. p. . Bossert .Zannoni. inc. Del mismo modo. la instigación o provocación de uno de los cónyuges al otro a cometer adulterio. 202. en su caso. se ha dicho que si los actos preparatorios no llegan al grado de tentativa. En sentido contrario. sólo alude a la tentativa contra la vida del otro cónyuge o de los hijos. Ninguna duda cabe que se está en presencia de un hecho que repudia el sentimiento ético.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 337 de divorcio. sin perjuicio de que los hechos configuren injurias graves. ya que aun cuando los actos preparatorios no sean punibles según el derecho penal. se registra un caso en que el marido fue condenado por esta causal al probarse que castigaba y amenazaba a su mujer obligándola a ejercer el curanderismo. y aun cuando queda comprendido en la concepción de la injuria. no se constituiría el presupuesto de la causal que estudiamos. y. 3 ). Así. y aunque el art.El caso típico lo constituía. sean causal de divorcio.

ha omitido mencionar las sevicias y los malos tratamientos. INJURIAS GRAVES. sino. importan agraviar a uno de los cónyuges. menoscabo. o a sus costumbres. acertadamente. genéricamente. palabras. a su forma de ser y de sentir. Civil. Es que las injurias graves son. Si bien la norma alude a injurias graves. de un modo u otro. sin especificar de qué delitos se trata. respecto de la sevicia. inacabada. Pero ambas causales presentaban problemas de aplicación. afrenta.515. en este sentido. aunque en el caso de la sevicia la agresión se realiza con crueldad. social y cultural. De ahí la amplitud que tiene la aplicación de esta causa que constituye una suerte de causa residual. 4o. 202 implican además. Suprimidas tales . Puede consistir en actitudes. con amplitud.338 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA provocación al delito por parte del marido hacia la mujer. a su familia. de un cónyuge hacia el otro. era difícil aportar la prueba del ánimo cruel con que actuó el cónyuge. toda violación grave o reiterada de los deberes matrimoniales imputables al otro cónyuge y. basta un acto que sea gravemente injurioso para que la causal aparezca tipificada. . La ley 23. Se alude a injurias graves. posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse. en general. importa aprehender. y siempre. y la norma añade que para su apreciación el juez tomará en consideración la educación. § 390. ambos suponen el sufrimiento físico infligido por un cónyuge al otro. las demás causas enumeradas en el art. la noción de injurias. a la instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos. con ánimo de hacer sufrir. inc. conductas que. Pueden provenir del otro esposo o de un tercero. su contexto familiar. acerca de si sólo se aludía a los físicos o también a los morales. Es decir que la gravedad se califica en función de circunstancias subjetivas. y sobre los malos tratamientos se mantuvo una discusión.La causa prevista en el art. 202. consintiéndolo aquél. una injuria al cónyuge que la sufre. inherentes a las personas de los cónyuges. utilizando la expresión plural. del Cód. o referirse a la persona de uno de los esposos. La injuria es toda ofensa.

esos supuestos quedan comprendidos en la causal de injurias graves. los insultos. la desatención de un cónyuge ante la enfermedad del otro. La jurisprudencia mayoritaria ha considerado que el incumplimiento de los deberes de asistencia que impone el matrimonio configura injurias graves. las reacciones violentas. carácter injurioso. en casos extremos. comprensible: difícilmente cada cual tolera sobrellevar sobre sí la carga emocional y psicológica de sen- . § 391. las injurias son todas aquellas conductas que revelan . hasta cierto punto. Esto es. el incumplimiento de sus obligaciones conyugales. las actitudes que muestran desconsideración y desprecio. aun cuando alegue que lo hace para acompañar a familiares y allegados.a través de actos u omisiones. La falta de aseo ha llegado a revestir. PERSONAL INJURIAS VERTIDAS DURANTE EL JUICIO DE SEPARACIÓN o DE DIVORCIO VINCULAR. En definitiva. En relación a este último supuesto se ha resuelto. los cónyuges se hagan mutuas imputaciones. provocando incidentes y humillaciones ante miembros de la familia o frente a extraños y amigos. respuestas ofensivas. etcétera. el descuido del trabajo por parte del marido. atribuyéndose recíprocamente los hechos culpables que han conducido a la separación. . sustrayéndose en forma voluntaria al deber de compartir con su cónyuge y con sus hijos las horas de descanso.un modo de actuar incompatible con los deberes matrimoniales y con el respeto que se deben recíprocamente los cónyuges. así.Suele ocurrir que en el juicio de separación personal o de divorcio vincular.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 339 causales autónomas. Se ha juzgado también injuriosa la actitud de un cónyuge que se aleja frecuentemente del hogar. Dentro del concepto amplio de injurias graves caben las amenazas de muerte de un cónyuge contra el otro. que constituye injuria grave hacia la esposa la actitud del marido que se ausenta del hogar sin justificación alguna y no se preocupa por su cónyuge internada por una enfermedad. y como consecuencia de ello. entre otros casos. ios silencios constantes.

adulterio. § 392. el incumplimiento del deber de cohabitación. conductas perversas). que luego son aceptadas en el fallo. Civil establece que es causa de separación personal el abandono voluntario y malicioso.. Sin embargo. y excedan las necesidades de la defensa. sin ofrecer prueba para acreditar esos hechos o resultando a la postre que la prueba ofrecida descarta totalmente la verosimilitud de las imputaciones. puede presentarse el caso de que uno de los cónyuges impute hechos de extrema gravedad al otro (p. o ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO. La generalidad de la doctrina circunscribe este concepto al abandono voluntario y malicioso del hogar. El carácter "voluntario y malicioso" implica que quedan excluidos los supuestos de cese de la cohabitación por razones ajenas a la voluntad de ambos cónyuges -p. . para cumplir un trabajo o un estudio temporal. la jurisprudencia ha resuelto en diversas oportunidades que son injuriosas y constituyen por sí mismas causal de divorcio las imputaciones graves hechas en un juicio de un esposo al otro. Por ejemplo.340 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tirse responsable de la desunión y acude a un conocido mecanismo de proyectar sobre el otro. inc. . actitudes o conductas culpables. no puede calificarse de malicioso y voluntario el abandono físico del hogar que hace la esposa para después iniciar un juicio de divorcio invocando injurias que le hacían insoportable la vida con su marido. no habiéndose siquiera intentado seriamente probar tales afirmaciones. Si bien debe respetarse el derecho de defensa de las partes. con el único fin de injuriar o difamar. desviaciones sexuales. así como también qué el alejamiento del cónyuge debe ser para sustraerse al deber de cohabitar -y no. tratamiento por una enfermedad-. es decir.ej. obrando maliciosamente. del Cód.. cuando aparecen introducidas de mala fe.El art. 202. 5 . tal calificación del abandono excluye los casos en que el alejamiento se debe a conductas del otro cónyuge.ej. que resulta justificado-. Además.

Así. lo acusa de adulterio. o su adulterio. reconvenga por causales que atribuye al actor. Así. En tales circunstancias juega el principio de la incompensabilidad de las causales de divorcio. En tal caso corresponde hacer lugar a la demanda y a la reconvención y el juez atribuirá la culpabilidad a ambos esposos. quien ha hecho abandono de ¡a convivencia. las injurias de un cónyuge no justifican el adulterio del otro. el marido demanda la separación contra su esposa imputándole injurias graves y ésta.ej. p. o las ofensas recibidas. Y es claro.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 341 Pero. las injurias graves y el adulterio.Suele ocurrir que planteada la demanda por uno de los cónyuges. por cuanto ambos vulneran postulados en los que se asienta la convivencia matrimonial. no constituye causa de justificación que excluya la antijuridicidad del adulterio que éste cometió. respectivamente. En algunos casos. de acuerdo con las circunstancias del caso. al producirse la prueba.. se ha dicho en un fallo que sería injusto y contrario a todo sentido de equidad decretar el divorcio por injurias graves recíprocas. ambas partes acrediten. § 393. Tal ha ocurrido en los supuestos en que uno de los cónyuges se retira del hogar ante los malos tratamientos del otro. la conducta del otro no pueda ser objeto de justificación. a la par que niega haber injuriado a su esposo. en base a un proceder aislado del maTABLES A AMBOS CÓNYUGES. ante el proceder de uno de los esposos.ej. la antijuridicidad de la conducta de la mujer que incurrió en injurias graves hacia su marido.. éste controvierta los hechos de la demanda y. expresiones que en general podrían ser calificadas de injuriosas. si. tendrá a su cargo probar las causas que lo justifican y le quitan maliciosidad. en la que se imputan determinadas causales al otro. pueden ser valoradas en función de la conducta del otro cónyuge. . CA ÚSALES DE SEPARACIÓN PERSONAL O DIVORCIO IMPU- . Puede suceder que. y viceversa. Esto no significa que. p. En otras palabras. a la vez. se juzga que su obrar no le es imputable. como señala la jurisprudencia.

se evitaba el rechazo de la demanda y la reconvención. sirvió -especialmente hasta 1968. si bien es cierto que el hecho de ser víctima de adulterio no autoriza a injuriar. aunque tal vez fuesen ellas suficientes para ello si no mediaren tales circunstancias. fracturado en lo afectivo. sin perjuicio de dejar a salvo -en general. cuando ellos resultan justificados por el comportamiento indecoroso del otro. Si bien el fracaso del matrimonio no ha configurado ninguna de las causales tradicionales por las que puede declararse el divorcio por culpa de uno o ambos cónyuges.342 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA rido -expresiones sumamente duras. afirmasen que su vínculo se halla virtualmente desquiciado. ello no obstaría a que el juez tuviese por acreditado el fracaso del matrimonio. § 394. Pero la importancia de esta figura decae a partir de 1968. . en casos como los recordados. Como se ve. cuando los cónyuges. si fue pedido por éstos a través de la demanda y de la reconvención. en virtud del art.Puede ocurrir que los cónyuges no pudiesen invocar causas enumeradas en la ley y. Por ello. por culpa de ambos cónyuges. en virtud de dicha debilidad probatoria. sin embargo. En igual línea de pensamiento se ha resuelto que no pueden ser calificados de injuriosos los celos de uno de los cónyuges.que se explica por la terrible ofensa recibida por el adulterio de su mujer. los tribunales han valorado la conducta de un cónyuge en función de la del otro. MATRIMONIO DESQUICIADO. tampoco puede considerarse injuria grave la reacción lógica del marido producida ante la permanente afrenta que le infería su esposa a causa de sus relaciones con otros hombres. también es cierto que quien está sufriendo un grave y permanente agravio puede tener reacciones que no autorizan a decretar el divorcio también por su culpa.el principio de la incompensabilidad de los agravios. aunque faltase prueba suficiente de las injurias imputadas por cada cónyuge al otro. es decir. 67 bis de la ley 2393 introducido ese año.para permitir el dictado de la sentencia de divorcio. cuando los elementos de prueba no acreditaban acabadamente las causales que uno y otro cónyuge se imputaban. De este modo. tienen la posibilidad de ob- . Así.

A su vez. lo cual permitirá acreditar otros hechos particulares no mencionados expresamente en la demanda. la invocación-del desquicio matrimonial. los códigos procesales imponen al demandado la obligación de reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda. En términos generales. y describe en la demanda algunas circunstancias en que recibió tales ofensas. tal como por lo general sucede cuando se imputan injurias. el abandono. INCONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. § 396. éste puede ser demandado invocando solamente la separación de hecho habida entre los cónyuges. REBELDÍA.Para que quede tipificada la causal que se invoca.sino al desarrollo de una conducta. ya que además de obtenerse el divorcio por presentación conjunta. sino que bastará con detallar los hechos más significativos. lo cual torna ahora.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 343 tener el divorcio por petición conjunta. no será indispensable señalar en la demanda con precisión cada una de las ofensas recibidas. innecesaria. en principio. en tanto resulten representativos de la conducta injuriosa que se imputa. DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS EN LA DEMANDA. . pero que son de similar naturaleza a los enunciados.515. sin necesidad de probar acabadamente hechos culposos y graves. no obstante. y ello se acentúa a partir de la reforma de la ley 23.. la tentativa de homicidio. si los testigos agregan detalles no especificados en la demanda. Sin embargo. si la parte debidamen- . la esposa que imputa al marido frecuentes insultos y actitudes ofensivas. Por ejemplo. la época y circunstancias que rodearon el abandono del otro cónyuge. § 395.gr. sus respuestas evasivas o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos invocados por el actor. o relatan otras ofensas que presenciaron. deben ser descriptos con suficiente precisión los hechos ocurridos. Por ejemplo. que tornan especialmente ofensivo el hecho del demandado. esos dichos se tendrán en cuenta en la sentencia. cuando las causales no se vinculan a un solo hecho -v. reputando que su silencio.

si éstas son algunas de las previstas en el art. Será menester que el cónyuge que alegó los hechos.El art. El silencio puede estimarse como reconocimiento. ministerio legis. y. con excepción de la confesión o juramento de los cónyuges. La declaración de rebeldía. de la reconvención. A partir de la introducción del art. . Ninguna duda cabe de que. está constituido por los hechos alegados como fundamento de la demanda. PRUEBA CONFESIONAL. las disposiciones legales citadas han de ser plenamente aplicables. Tales normas procesales asignan carácter de confesión a la inactividad de la parte que omite la carga procesal de comparecer o de contestar la demanda.344 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA te citada no compareciera al proceso en el plazo de la citación. ellas no eximen al accionante del onus probandi. En otras palabras. en su caso. § 398. de acuerdo con las circunstancias del proceso. en el juicio de separación personal o de divorcio. Pero. Civil. 202 del Cód. la interpretación de la conducta omisiva queda deferida a la valoración judicial. PRUEBA DE LAS CAUSAS DE DIVORCIO O SEPARACIÓN El objeto de la prueba en el juicio de separación personal o divorcio fundado en cualesquiera de las causales previstas en el art. 70 de la ley 2393 establecía que toda clase de prueba era admisible en el juicio de divorcio. 202 del Cód. Puede sostenerse que rige el principio de amplitud probatoria. irrefutables. en el sentido de que todos los medios de prueba son admisibles a los efectos de acreditar las causas invocadas. § 397. pero ni ese reconocimiento ni esta presunción de verdad son. no han de ser suficientes para que se dicte la sentencia en base a las causales invocadas. Pero la falta de contestación de la demanda o la rebeldía. 67 bis de esa ley. la rebeldía constituye presunción de verdad. constituye presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración. produzca la prueba de su existencia. PERSONAL. se juzgó excesivo mantener la prohibición -que tendía básicamente . una vez firme. en ambos casos. Civil. es declarada rebelde.

que no necesitan prueba.. no tiene sentido exigir otra prueba al respecto. § 399. o el reconocimiento espontáneo de los hechos.Pueden presentarse diversos supuestos: correspondencia dirigida por uno de los cónyuges a un . carece de sentido la exigencia -conforme al actual art. sino también como un remedio para extinguir un estado de familia que no se corresponde con los hechos. p. carece de sentido hoy. La ley 23. que se justificaba cuando no existía al alcance de los cónyuges la posibilidad de pedir conjuntamente el divorcio ni de obtenerlo. no será suficiente para tenerlos por acreditados. como actualmente sucede. reputando en el art. la confesión es suficiente según explicaremos más adelante (§ 411). De todos modos. 232 que la prueba confesional (absolución de posiciones).ej. Otro tanto cabe señalar respecto del reconocimiento espontáneo de los hechos. De modo que.515 atenuó el criterio. en que el divorcio está regulado. a diferencia de lo que acontece en el proceso_civil en general. la confesión no será prueba bastante y deberá corroborarse con otros elementos de convicción. como. acepta a través del reconocimiento espontáneo. Cuando la causa es la separación de hecho. o al absolver posiciones. Lo dicho se extiende al valor del allanamiento. no sólo como un procedimiento sancionatorio hacia quien violó los deberes conyugales. 2 3 2 . Por ejemplo. será admisible citar al cónyuge a absolver posiciones. El acuerdo de partes para modificar el estado de familia. que anteriormente se pretendía evitar prohibiendo absolutamente la prueba confesional. por circunstancias objetivas.de traer otras pruebas. los hechos que se le imputan. testigos que corroboren que. que consideramos más adelante (§ 436). si el marido reconoce haber cometido adulterio. por ser fiel a la verdad.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 345 a evitar el divorcio por mutuo consentimiento de los esposos-. es criticable que se mantenga la limitación de los efectos de la prueba confesional. Consideramos que si el propio demandado o reconvenido. ese hombre ha cometido adulterio. Sólo que. a diferencia del régimen anterior. . efectivamente. CARTAS MISIVAS.

Tratándose de correspondencia dirigida por uno de los cónyuges a un tercero.346 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tercero. y los hechos quedaron corroborados por la prueba testimonial. pues esas cartas pueden haber sido obtenidas sin haber recurrido a interceptar las piezas postales recibidas o remitidas por el cónyuge. Para el caso de desconocimiento puede fijarse. cuestión que fue arduamente discutida en nuestra doctrina y en nuestra jurisprudencia. sin que rija la prohibición del art. ha de suponerse que el cónyuge que presenta en juicio las cartas. finalmente. conforme al actual art. aun cuando en general niegue el derecho de un cónyuge a controlar la correspondencia dirigida al otro. la pericial caligráfica. Lo que se tiene en cuenta es el modo empleado para obtener las cartas misivas que se presentan a juicio. en la que le anunciaba que lo abandonaba para vivir con otro hombre. medios ilícitos-. se aceptó la carta de la esposa al marido. Civil. sin que a esto obstara la prohibición de la prueba confesional que regía antes de la ley 23. juegan los principios ya estudiados en cuanto a posibilidad del reconocimiento espontáneo de hechos o la confesión extrajudicial o judicial que debe integrarse con los demás elementos probatorios de convicción. 232. La jurisprudencia mayoritaria lo admite también. En general. este medio probatorio ha requerido dilucidar el problema de la interceptación de la correspondencia. quien las facilita para servir co- . 1036 del Cód. En este supuesto. cartas misivas de terceros a uno de los cónyuges.515. Así. sin mediar violencia o medios abusivos o fraudulentos -es decir. la doctrina coincide en que si uno de los cónyuges ha entrado en posesión de cartas dirigidas al otro. puede hacerlas valer como prueba. supletoriamente. sin perjuicio de la apreciación de su valor probatorio. se ha resuelto que corresponde reconocimiento de ellas. En general. las cartas dirigidas por un cónyuge al otro. Por tanto. las ha obtenido lícitamente del tercero a quien fueron dirigidas. Tratándose de correspondencia intercambiada entre los cónyuges. procede fijar la audiencia para el reconocimiento de cartas atribuidas a uno de los cónyuges.

entiende que la prohibición del art. tales como fotografías. en general. Conforme al art. también se sostiene como fundamento. . La jurisprudencia. no rige la prohibición del art. Si se trata de la correspondencia dirigida a uno de los cónyuges por un tercero. es admisible citar a éste para que reconozca dicha conversación. dada la naturaleza de las cuestiones que involucra el juicio de divorcio. de modo que si el otro cónyuge la obtuviese por medios lícitos. 1036 no es operante en esta materia. OTRAS PRUEBAS DOCUMENTALES. Const. 232. 18. que el art. No podría ser de otro modo ya que a su respecto rige la inviolabilidad de la correspondencia (art. En cuanto a las fotografías y grabaciones se las ha admitido. 1036 sólo se aplica a conflictos patrimoniales.-En el juicio de divorcio. grabaciones o instrumentos emanados de uno de los cónyuges que no constituyan cartas misivas. podría hacerlo el mismo cónyuge destinatario. Civil. Por ejemplo. Aun así. Del mismo modo. podría presentar las cartas como prueba. e incluso.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 347 mo medio de prueba. suele hacerse uso de otros medios documentales de prueba. En tal caso. se ha resuelto que procede ordenar el reconocimiento de fotografías ofrecidas como prueba. también se ha aceptado la grabación que un cónyuge hizo de una conversación telefónica del otro. rigen los principios ya expuestos en cuanto a la admisibilidad del reconocimiento siempre que el medio con que se obtuvo la carta no importase uso de violencia. en particular. abuso o fraude. Quien presenta las cartas a juicio no carga con la prueba de que las obtuvo por medios lícitos. nacional). puede presentarse el caso de que un cónyuge obtenga una carta dirigida por el otro a un tercero. aunque con las reservas que suscita su producción. § 400. sino que pesa sobre el otro cónyuge la carga de demostrar que aquél las obtuvo por medios ilícitos. antes de ser enviada. se ha aceptado la producción de pruebas fonográficas si ellas pueden llevar a la verdadera identificación pericial de su contenido. 1036 del Cód.

. puede ser admitido. De manera que la jurisprudencia ha resuelto que en estos juicios el testimonio de los parientes. a que el juez analice sus dichos para descalificarlos. § 401. 427 del Cód. PRUEBA TESTIMONIAL. los hechos que llevan a la separación personal o al divorcio. pero si de ello surge la confesión o reconocimiento de hechos que configuran causas de separación personal o de divorcio. que no rige la exclusión establecida por el art. se podrá practicar pericia acerca de si es realmente la voz de este cónyuge. la prueba está sujeta a valoración conforme a la naturaleza del medio empleado para obtenerla. de los amigos íntimos o de los dependientes de una de las partes. aunque pueda coadyuvar a configurar presunciones referentes a los hechos invocados en el juicio.348 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA y en caso de desconocimiento. o los únicos que conocen. similar norma contienen los restantes códigos procesales locales. dispone que no pueden ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa (mejor. a nuestro juicio. Respecto de instrumentos emanados de un cónyuge. 232). . por supuesto. Por ello se coincide. en línea recta). ya que las personas más allegadas son las que tienen mejor conocimiento de los hechos y constituyen testigos necesarios. los hechos ocurridos en el hogar o en círculos íntimos de los cónyuges sólo son conocidos por quienes habitan o frecuentan dicho hogar o que con alguna asiduidad han tratado a los esposos. se sabe. deberán aceptarse como prueba. si resultara que tienden a favorecer a una de las partes. Procesal. En estos casos. ni el cónyuge. salvo si se tratare de reconocimiento de firmas. Esta norma. no constitutivos de cartas misivas. Pero se señala que en los procesos de familia son muchas veces los parientes quienes conocen mejor.La prueba testimonial suele ser decisiva en los juicios de separación personal o de divorcio. deberán ser corroborados por otra prueba (art. en general. En general. aunque estuviera separado legalmente. o de ambos. Ello no obsta.

La prueba pericial es admisible. para determinar los lugares a que concurre. Se trata. alegados en la demanda o reconvención. TESTIMONIO DE PESQUISANTES PARTICULARES. si bien son ineficaces por sí solos para acreditar el adulterio de uno de los cónyuges. etcétera. Tratándose de pericias médicas o psiquiátricas sobre la persona de uno de los cónyuges -v. ya que una razón de orden público obliga a no poner a padres e hijos en el trance de tener que declarar en contra uno del otro. En ciertas circunstancias se ofrece el testimonio de personas que actúan para agencias de investigaciones privadas y que.gr. la jurisprudencia sostiene esa exclusión. § 402. Así. Aun cuando en la Capital Federal no exista norma al respecto -sino sólo la general del citado art. con quiénes se acompaña. han efectuado seguimiento al otro. para determinar si sufre una enfermedad venérea o trastornos de conducta. la jurisprudencia en general no los descarta totalmente y entiende que si bien no bastarán como prueba por sí solos pueden ser tenidos en cuenta como prueba de los hechos si se corroboran con la restante prueba producida al respecto. cuya relatividad apuntamos-.ej. en otras palabras. pueden ser tenidos en cuenta si existen otros elementos de convicción corroborantes de la conducta atribuida al hombre o a la mujer. de testigos contratados cuyos dichos pueden. p. PRUEBA PERICIAL. en cierto modo. 427. § 403.. Sin embargo. por encargo de uno de los cónyuges. ser sospechados de parcialidad. en principio.no será. Por ejemplo. . procedente la .SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 349 Algunos códigos procesales en forma expresa excluyen como testigos a los padres e hijos de los cónyuges. se ha dicho que los testimonios de los empleados de una agencia privada de investigaciones. será necesario el ofrecimiento de peritos calígrafos para que determinen la autoría material de instrumentos o documentos atribuidos a uno de los cónyuges si no hubiesen sido espontáneamente reconocidos y procediera su reconocimiento judicial..

204 del Cód. establece que es causa de divorcio vincular "la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años. 28/12/53. Civil dispone que "podrá decretarse la separación personal. . p. 365. . JA. la jurisprudencia admite la alegación de hechos nuevos en el juicio de divorcio. LL. Procesal). 214. C) L A SEPARACIÓN DE HECHO SIN VOLUNTAD DE UNIRSE COMO CAUSAL OBJETIVA DE SEPARACIÓN PERSONAL O DE DIVORCIO VINCULAR § 405. con los alcances y en la forma prevista en el art. constituye una presunción en su contra. En este sentido. "no es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención. aun cuando la negativa del cónyuge a someterse a la pericia. en pleno. § 404. La pericia médica podrá pedirla el cónyuge respecto de su propio cuerpo.El art. cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años". las lesiones. la prueba debe versar sobre los hechos alegados al demandar o en su caso incorporados al litigio como hechos nuevos en la oportunidad procesal pertinente (art. los principios que rigen la litis contestatio en el proceso civil.. cuando todos ellos forman parte de la conducta agraviante que se imputa al cónyuge. Cód. 204". Pero aquí debe tenerse presente lo que explicamos en el § 395. teniendo en cuenta la amplitud probatoria que rige en la materia. a petición de cualquiera de los cónyuges. . 1955-1-410). Por ello. inc.350 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA inspección corporal compulsiva.ej.Corresponde aplicar en los juicios de separación personal o divorcio vincular. PRUEBA DE HECHOS NO ALEGADOS. A su turno. ni invocados como hechos nuevos" (CNCiv. 74-721. acerca de la posibilidad de acreditar hechos de similar naturaleza a los expresamente descriptos en la demanda. el art. 2 o . para probar. En tal sentido. CONCEPTO.

y no requiere el análisis de los hechos o las causas que llevaron a los cónyuges a interrumpir su convivencia. continuó la vida separadamente del otro. § 408. § 406. o a la circunstancia de que uno de los cónyuges se retira del hogar por las ofensas recibidas del otro que hacen intolerable la vida conyugal. sino que se trató de una separación temporaria por razones ajenas a la voluntad de ambos. Es decir que no quedan involucrados los casos en que los cónyuges viven temporariamente separados por circunstancias que se imponen a su voluntad (enfermedad. etcétera). y de tres años para el divorcio vincular. cada cual. LA SEPARACIÓN DE HECHO COMO CAUSAL OBJETIVA.La ley alude a la interrupción de la cohabitación . se requiere que la separación de hecho se haya prolongado por un término mínimo de dos años. por eso. En todos estos casos. En ese caso. Se limita a constatar el hecho objetivo de que dejaron de cohabitar y que. 204 denota que los esposos carecen de voluntad de unirse y que. no existirá atribución de culpa o inocencia respecto de ninguno de los cónyuges. . INTERRUPCIÓN DE LA COHABITACIÓN "SIN VOLUNTAD DE UNIRSE". Es por ello que la separación de hecho se erige en un supuesto objetivo en que procede decretar la separación personal o el divorcio. prisión. o a la decisión común de vivir en adelante separados. sin mediar juicio de separación personal o de divorcio. § 407. .SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 351 De manera que para la separación personal. razones de trabajo. FALTA DE VOLUNTAD DE UNIRSE.El hecho objetivo de la separación durante el término que prevé el art. sin perjuicio de que el cónyuge demandado alegue y pruebe que no medió separación "sin voluntad de unirse". Esto. . la interrupción de la cohabitación durante un lapso prolongado constituye la revelación más evidente de que el matrimonio ha fracasado. - La separación de los cónyuges sin voluntad de unirse puede deberse tanto al abandono de hecho del hogar por parte de uno de ellos.sin voluntad de unirse.o separación de hecho.

la demanda de divorcio es procedente. como hecho impeditivo de la acción. al margen de la discusión de la culpa en su origen. Es así que. 2 o de la norma carecería de . permite inferir la existencia de un acuerdo de voluntades respecto del alejamiento del cónyuge que.o el divorcio vincular. o bien que. es evidente que la ruptura de la cohabitación. sin necesidad de juzgar actitudes de orden subjetivo. cabría la posibilidad de que el demandado invocase que la interrupción de la cohabitación se debió a circunstancias ajenas a la voluntad de los esposos. o indagar en los sentimientos individuales. la salvedad del párr. Y esto lo prueba la actitud de quien demanda la separación personal o el divorcio. 2 o . por lo que la actitud del cónyuge que se dice abandonado por el otro. sin el menor signo de reanudar la convivencia. aun cuando se deba al abandono de uno de los cónyuges. puede ser interpretada como la adhesión a la situación existente". inc. aun cuando inicialmente se debió a circunstancias de esa naturaleza. aun cuando la otra sí la tuviera. y mantenida ininterrumpidamente. comprobado el plazo legal de la separación de hecho en el cual una o las dos partes no haya tenido voluntad de mantener la unión. Desde nuestro punto de vista. fue finalmente aceptado tácitamente por ambos. denota objetivamente la quiebra del matrimonio.debería probar que la interrupción de la cohabitación no se debió a causas involuntarias o de fuerza mayor. Por eso debe desecharse la idea de que es admisible la alegación del demandado de que él no tuvo voluntad de separarse. Desde luego. 214. pues la ley sólo da posibilidad de alegar y probar la inocencia del cónyuge para obtener los beneficios que esa situación le confiere. si así fuese. art. En la misma línea de pensamiento se dijo en un fallo que "la pasividad mantenida durante largo tiempo entre los cónyuges.352 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA han cesado en la cohabitación. con posterioridad la separación de hecho subsistió no obstante no mediar las causas impeditivas de la cohabitación. En tal caso. Cuando la ley alude a la no voluntad de unirse no está caracterizando una separación necesariamente "querida" o "aceptada" por ambos cónyuges -pues. quien demanda la separación personal .

ante normas que tampoco aclaran la cuestión. razonablemente. Bossert . si quien demanda atribuye al demandado hechos a éste imputables. admite que cualquiera de los cónyuges sostenga que. La jurisprudencia francesa. al contestar demanda.Zannoni. pero el demandado. Pero el art. sea porque hizo abandono del hogar. § 410. a alejarse del hogar y así romper la convivencia. . en su párr. estaría facultado para deducir reconvención de la reconvención (que es procesalmente de admisión excepcional) para poder así imputar a su vez hechos culpables al demandado. 2 o . 23. 204. exige que el plazo se encuentre vencido al tiempo de la demanda. Esto puede alegarlo tanto el actor como el demandado. ya que de ese modo se dará traslado al actor de la imputación de culpa que se le hace para que pueda contestarla y alegar y ofrecer pruebas sobre ello.La ley no aclara si los dos o tres años de separación que se exigen. representa el elemento objetivo de esta causal. . sino el cese de la cohabitación que no se ha debido a circunstancias extraordinarias insuperables. § 409.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 353 aplicación-. conforme a lo ya explicado. lo hará invocando alguna de las causales del art. Nos parece que ésta es la solución acertada. deben estar vencidos al momento de interponer la demanda. VENCIMIENTO DEL PLAZO LEGAL. .La separación sin voluntad de unirse. en tal caso. admite que se introduzca un elemento subjetivo en el juicio: la culpa en la separación. deberá introducir el tema por vía de reconvención. Aquél lo hará al demandar (aunque. LA CULPA EN LA SEPARACIÓN. 202 y no la separación de hecho como causa objetiva). sea porque forzó a su cónyuge. ya que los hechos determinantes del divorcio deben acaecer con anterioridad a que éste sea solicitado. de fuerza mayor. es el otro esposo el culpable de ella. si el actor se limitó a invocar la causal objetiva. Se ha sostenido que. que se hubieran impuesto a la voluntad de ellos. si bien es cierto el hecho objetivo de la separación. con injurias o inconducta. Es decir. o si ese lapso puede cumplirse durante la tramitación del juicio y antes de la sentencia.

Proc. § 411.354 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Probada la culpa de uno de ellos y recogido esto en la sentencia. debe preferirse la aplicación de esta última. como principio que se extiende a cualquier tipo de juicio. Civil considera suficiente el reconocimiento del hecho de la separación. . ha modificado tácitamente al citado art. exigir la presentación sucesiva de dos escritos. se ha argumentado. que. la posibilidad de que actor y demandado presenten conjuntamente la demanda y su contestación. no existe. uno de demanda y otro de contestación que reflejen el mismo contenido. de la Nación. . la sentencia se dictará declarándolo así. 336. si la demanda de divorcio fundada en separación de hecho y la contestación que la reconoce pueden presentarse conjuntamente. respectivamente. tal como lo hacen normas análogas en otras jurisdicciones provinciales. la separación personal o el divorcio producirán para cada uno de los cónyuges. aunque agrega que "quedan excluidas de esta disposición las acciones fundadas en el derecho de familia". que presupone la existencia de un conflicto y una real controversia entre las partes. que si el art. entonces. simplemente. Civil y Com. La letra de la norma transcripta parece proscribir esta posibilidad. Probada la culpa de ambos. En sentido contrario. establece. Desde una perspectiva meramente práctica. Se ha agregado que entre la aplicación de una norma procesal de carácter restrictivo y una norma de fondo que evidencia un criterio de mayor liberalidad. 202.E l art. los efectos que acarrea para el culpable y para el inocente. si se reconviene también por dichas causas y se prueba y se declara la culpa de ambos. y así lo han hecho diversos pronunciamientos. y producirá los mismos efectos que los casos en que la demanda se funda en las causas mencionadas en el art. se observa que el rechazo al escrito conjunto implicaría. Cabe preguntarse. en este caso. 336 del Cód. 232 del Cód. DEMANDA Y CONTESTACIÓN CONJUNTAS.

ADMISIBILIDAD 355 DÉLA PRUEBA CONFESIONAL Y EL RECO- . Pero la misma norma. mas no en lo atinente a las causas imputadas eventualmente por uno de los cónyuges al otro. La redacción del art. deberá probarlo -tal como lo dispone el citado art. si el demandado reconoce. NOCIMIENTO DE LOS HECHOS. en su parte final. en este aspecto. regirá el principio general que impide tener por suficiente el reconocimiento o la confesión judicial. 232 del Cód. la existencia de la separación durante el lapso previsto por la ley. Por ejemplo. hace excepción de la separación personal o el divorcio vincular demandados en razón de existir separación de hecho sin voluntad de unirse. a la conclusión contraria.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR § 412. 232 puede dar lugar a la suposición de que. según el criterio de la doctrina mayoritaria.será suficiente para que el juez tenga por acreditada la causal invocada. ya que.E l art. 204—. a través del allanamiento a la demanda. Civil establece que "en los juicios de separación personal o divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos". Sin embargo. En tales hipótesis. Si uno de los cónyuges alega no haber dado causa a la separación de hecho. en todo el régimen de divorcio culpable. no se explicaría que no tenga plenos efectos la confesión o el reconocimiento en un . en realidad. tal reconocimiento -así como la confesión provocada mediante la absolución de posiciones. y carecería entonces de sentido que se lo admitiese cuando la demanda se introduce a través de la invocación de la separación de hecho. la interpretación armónica de este texto con el sistema de la ley ha conducido. ya que la norma no distingue expresamente entre los efectos de la prueba confesional y el reconocimiento en cuanto al hecho en sí mismo de la separación y respecto de la culpa alegada por una de las partes. la ley no admite el efecto absoluto del reconocimiento o la confesión. también la culpa en la separación de hecho puede quedar definitivamente probada a través del reconocimiento o la confesión del cónyuge. Pero el reconocimiento o la confesión judicial sólo serán suficientes en lo relativo a la existencia de la separación de hecho sin voluntad de unirse.

que permite al juez re- . las causas que hacen moralmente imposible la convivencia. Respecto de los convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal. Sin embargo. tal como señalamos en el § 397. Como se advierte.356 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA juicio promovido por abandono voluntario y malicioso de uno de los cónyuges. referidos a la culpa que se le imputa en cuanto a la separación. en la primera de ellas. y evite así solicitar juntamente con aquél la separación o el divorcio. 236 respecto del divorcio por presentación conjunta. pero sin necesidad de acudir a dos audiencias ni relatar al juez. no es sino una consecuencia del abandono realizado por uno de los cónyuges. que ellos pueden ser presentados antes de la sentencia. no es razonable mantener la limitación de efectos al allanamiento y a la confesión. se admite la llamada "cláusula de dureza". de conformidad con la reforma de 1977. invocando la separación de hecho. rectificando entonces el criterio distinto que habíamos sostenido en ediciones anteriores de esta obra. ante la cual el otro simplemente se allane.. y que sí los tenga cuando esta alegación se introduce en un divorcio en que se ha invocado el hecho objetivo de la separación. en el § 347 explicamos. tal como la habrían obtenido mediante el trámite de divorcio por presentación conjunta. Tal vez. y con criterio general. ' En Francia se halla al alcance de los cónyuges el divorcio por petición de uno de ellos aceptado por el otro. ésta. la de la República Federal de Alemania. pero sí aceptar la petición del otro. En algunas legislaciones.que el otro reconoce como ciertas.ej. y obtener entonces sentencia de separación o divorcio sin atribución de culpa. en nuestro país. se acuda a la petición de uno solo de los cónyuges. en el cual un cónyuge demanda el divorcio alegando las causas -que luego no serán motivo de control por el juez. en razón de escrúpulos éticos o religiosos. Es utilizado por quienes. en uno y otro caso. no desean peticionar el divorcio. tal como expresamente lo admite el art. en casos similares. como. los cónyuges pueden acudir a demandar uno de ellos por esta causal objetiva y allanarse el otro. p.

y sí. planteándose la necesidad de un nuevo juicio de divorcio. porque ello excedería el contenido de la litis. Claro que esta interpretación amplia MOVIDO POR UNA DÉLAS CAUSAS DEL ARTÍCULO . En cambio. no hay duda de que la sentencia se dictará en base a ella. . ha quedado demostrado que existió separación de hecho sin voluntad de unirse por el término que prescribe la ley. ya que el juicio se promovió por alguna de las causas del art. dado que ha quedado acreditada la separación de hecho sin voluntad de unirse corresponde decretar el divorcio. si las causales subjetivas invocadas en la demanda y en la reconvención no han sido probadas. En este caso se abren dos posibles interpretaciones. y no variará este resultado por haberse demostrado que existió la separación de hecho por dos o tres años. no habiendo sido invocada la causal. 202. Pero el caso a analizar se plantea cuando no se ha podido demostrar en el juicio la causa invocada -p. en cambio.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 357 chazar el divorcio pedido en virtud de la separación de hecho.. si bien las causales invocadas en la demanda y en la reconvención fueron las del art.ej. SEPARACIÓN DE HECHO COMPROBADA EN JUICIO PRO- 202. afectando el principio de congruencia. Esta última interpretación permite. en la práctica. no puede decretarse la separación personal o el divorcio en base a la separación de hecho. § 413. en razón de la edad de éstos o de la duración del matrimonio. Podría sostenerse que. injurias. que no fue alegada como causal para la separación personal o el divorcio ni en la demanda ni en la reconvención. Si queda demostrada la causal subjetiva invocada en la demanda o en la reconvención. cuando de él pueden derivar consecuencias morales o materiales sumamente perjudiciales para el cónyuge demandado o para los hijos.Cabe analizar las consecuencias de la demostración de la existencia de la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de dos o tres años. con un criterio más práctico. 202. en ciertos pronunciamientos se ha invocado el principio iura novit curia para señalar que. resolver situaciones que pueden presentarse como insolubles en la mecánica del juicio.

antes que _ un problema jurídico. 67 bis a la ley 2393. en 1968. La realidad ha ~~ demostrado -por encima de toda consideración especulativa. § 414. En ambos casos. un problema psicológico y social. CONCEPTO. su separación personal o el divorcio vincular. El conflicto conyugal.la conveniencia de permitir la separación o el divorcio por presentación conjunta. 215 admite la petición de divorcio vincular si hubiesen pasado como mínimo tres años desde la celebración del matrimonio. pero no cabría si el demandado. reconoce causas y conlleva consecuencias que sería pueril creer . se dispone que los cónyuges podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y peticionar. 205 y 215 admiten.Los arts. Se mantiene así la experiencia recogida a partir de la incorporación del art. El proceso contradictorio no salvaguarda la institución del matrimonio. ni a la familia. El desquicio del matrimonio es. con divorcio o sin él. la separación personal o el divorcio vincular peticionado por presentación conjunta de ambos cónyuges. El art.344 nos ocupamos del caso en que se presenten al juicio convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal antes del dictado de la sentencia de separación personal o divorcio.358 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA del contenido de la litis sólo podría darse cuando ambos cónyuges hubiesen peticionado la separación personal o el divorcio vincular. en vez de reconvenir. . respectivamente. -r En el §. 205 acepta la petición de separación personal a partir de que hayan transcurrido dos años de matrimonio y el art. según sea el caso. hubiera pedido el rechazo de la demanda de divorcio. CONVENIOS DE LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. ya que nada gana la sociedad exigiendo la alegación pública y la prueba de los hechos que provocan la separación o el divorcio. D) DIVORCIO O SEPARACIÓN PERSONAL POR PRESENTACIÓN CONJUNTA § 415.

ni evita. § 417. por el contrario. CONDICIONES SUSTANCIALES PARA su PROCEDENCIA. en la primera audiencia que prevé el art. b) Que ambos cónyuges manifiesten que existen causas graves. 236. según sea el caso. c) Que ambos cónyuges soliciten la separación personal o el divorcio vincular. Son. sin la madurez o reflexión necesarias. rechazar la demanda. fundamentalmente. y que el solo debate no mitiga. y. en caso contrario. cuatro: a) Que al día de la presentación de los cónyuges hayan transcurrido los plazos establecidos en los arts. § 416. para evitar que. o en el que necesariamente se debatan hechos que siempre interesan a la intimidad. en el régimen argentino. éste valorará si esto es realmente así. exclusivamente. cualquier matrimonio joven pueda solicitar la separación personal o el divorcio. que al mutuo consentimiento. sino de todas aquellas que pueden haber conducido a la desintegración del matrimonio y que el juez evaluará como suficientemente graves. 205 y 215 del Cód.Es más preciso. pudiendo. se persuada de que las causas que los cónyuges le exponen. en tanto que en nuestro régimen. d) Que el juez. pues éste implica un sistema en el que las partes se limitan a exteriorizar ante el juez su voluntad. ahonda. no sólo deben exponer verbalmente al juez las causas que tornan moralmente imposible la vida en común. 202. . Civil. aludir al di- vorcio por petición conjunta.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 359 que se pueden resolver o ser encausadas sólo por imponer un proceso judicial más estricto. son suficientemente graves como para decretar la separación . Esta previsión de un tiempo mínimo suele ser común en los regímenes legales que prevén el divorcio por mutuo consentimiento. sino que además. DIVORCIO POR PETICIÓN CONJUNTA Y MUTUO CONSENTIMIENTO. peticionando que se declare el divorcio. más formal. que hacen moralmente imposible la vida en común. No se trata de alegar. las causas que enumera el art.

Esta audiencia es de tal importancia que si los cónyuges no comparecieran personalmente. la existencia de esas causas. y.Tanto el art. sino que hacen saber. 205 como el art. debe obrar prudentemente en la medida en que ejerce el control de mérito de la petición. 236 que las manifestaciones vertidas en esta audiencia por los cónyuges tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. § 418. esta función está íntimamente vinculada con el conocimiento que toma de las razones o de los hechos que aquéllos le comunican. en esta audiencia. el pedido no tendrá efecto alguno. La ley presupone en este caso que los cónyuges no han man- . Es decir. o sea que reciba de ellos el relato de las causas que hacen moralmente imposible la vida en común y así pueda ejercer un adecuado control de mérito de la gravedad de las causas alegadas. . 215 del Cód. Civil exigen la presentación conjunta de los cónyuges. por supuesto. el pedido no tendrá efecto alguno. en las audiencias de conciliación que prevé el art. . el juez procurará conciliar a los cónyuges. genéricamente. el juez debe fijar una audiencia para oír a los cónyuges y procurar conciliarios. Ello no significa que ambos deban comparecer en un escrito común. Si los cónyuges no comparecieran personalmente. En la presentación los cónyuges se limitan a manifestar que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común. En segundo lugar.Presentada la demanda. a los efectos de advertir si es posible o no dicha conciliación. FORMA DE LA PRESENTACIÓN. puede admitirse que cada cónyuge haga su pedido en escritos diferentes. Establece el art.360 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA personal o el divorcio. Es decir. no se efectúan mutuamente imputación de los hechos -que deberán exponer en forma reservada al juez. en primer lugar. procura que el juez oiga a los esposos. que no haya logrado la reconciliación de los esposos en ninguna de las dos audiencias. 236-. § 419. TRÁMITE DE LA PRESENTACIÓN CONJUNTA. presentados conjuntamente. Esta audiencia tiene dos finalidades perfectamente claras.

CONJUNTA. la demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: Io) tenencia y régimen de visitas de los hijos. Si. 236 del Cód Civil establece que "en los casos de los arts. el juez debe decretar la separación o el divorcio vincular. en esta audiencia los cónyuges se reconciliaren. considerando que existen causas de importancia tal que hacen imposible la vida en común. cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. 236 del Cód. 3o) . En este caso. convocará a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres. si no lo obtiene. 2°) atribución del hogar conyugal. que han desistido de su petición. Si. de acuerdo con sus convicciones. no logra la conciliación de los cónyuges. § 420. Civil. ACUERDOS QUE PUEDEN DARSE CON LA PRESENTACIÓN . no existieren causas graves que hacen imposible moralmente la vida en común correspondería que rechace sin más trámite la petición.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 361 tenido su propósito de separarse personalmente o de divorciarse vincularmente en su caso y. la sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común. Si los cónyuges no se han reconciliado. el juez homologará lo acordado y ordenará sin más trámite el archivo del expediente. en la que las partes deberán manifestar personalmente o por apoderado con mandato especial si han arribado a una reconciliación. por lo tanto. sino simplemente establecer si los esposos han arribado o no a una reconciliación en ese período de meditación o de espera. evitando mencionar las razones que la fundaren. 205 y 215.El art. Pero si el magistrado. El o los apoderados se limitarán a representar a los cónyuges en la audiencia. por hipótesis. entonces debe fijar la segunda audiencia a que se refiere el art. A esta segunda audiencia no es menester que concurran las partes personalmente puesto que no tiene por objeto poner en conocimiento del juez las causas que hacen imposible la vida en común. Establece dicha norma que luego de intentar el juez el avenimiento de los cónyuges.

236 no hace obligatorio a los cónyuges acordar lo relativo a dichos aspectos y mantiene el carácter facultativo de estos acuerdos. JA. de modo que las cuestiones relativas a la tenencia de los hijos. aunque dicho artículo no hubiese aludido expresamente a la posibilidad de los cónyuges de presentar acuerdos sobre tenencia y régimen de visita de los hijos. . NATURALEZA DE LOS ALIMENTOS ACORDADOS. incluso. etc. 1983-1-652). atribución del hogar conyugal y alimentos para los cónyuges e hijos. en ese caso. régimen de visitas. En el derecho comparado parece prevalecer la directiva de condicionar el divorcio por mutuo consentimiento o por presentación conjunta a que los esposos resuelvan sin controversias judiciales. -Se ha discutido si los alimentos que. en pleno. lo que permite afirmar que tales acuerdos son válidos. incluyendo los modos de actualización. sin las vacilaciones que la interpretación del art. 24/12/82. ED. § 421. dando especial atención a la situación de los hijos. pueden llegar a ser controvertidos y. 67 bis de la ley 2393 había suscitado y que. Lo relativo a la liquidación de la sociedad conyugal es también susceptible de acuerdos entre los cónyuges. los aspectos involucrados entre los efectos del divorcio. en el curso de este proceso. 102-513. tal como la tienen sobre esas cuestiones cuando el juicio es contencioso sin que ninguna norma aluda expresamente a ello. Pero el art. Parece razonable que si los cónyuges piden conjuntamente su separación personal o su divorcio vincular. 1983-A-483. exigió un pronunciamiento plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (CNCiv. Aclaremos que. alimentos.. deberán ser resueltos en un proceso incidental. También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal".362 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces. esta facultad la tendrían igualmente en este tipo de juicios por presentación conjunta. deben también resolver los aspectos conexos con la situación que se proyecta hacia el futuro. LL.

teniendo en cuenta la posibilidad con que cuentan los cónyuges de acordar. en cambio. no obstante habi- . advertir que si bien es por la vía del acuerdo o convenio de los cónyuges que se establecen alimentos en favor de uno de ellos. aumento. en virtud de un convenio o de una sentencia judicial. Conforme a la primera interpretación. . disminución y causales de cesación a que están sujetos los alimentos fundados en el vínculo conyugal. cuya tenencia se adjudica a la madre. a su juicio.Dispone el art. hijuelas de valor diferente. 236 que el juez podrá objetar total o parcialmente los mencionados acuerdos. según explicamos en el § 358. cuando. aumento. en cambio. reducción y cesación de estos alimentos pactados son los que corresponden al régimen legal de alimentos entre cónyuges. los alimentos acordados no estarían sujetos a las posibilidades de modificación. al sustraer el derecho alimentario al régimen residual del art. tal como lo recibiría. siempre se trata de una manifestación del deber de asistencia existente entre los cónyuges que. De manera que las causales de modificación. muy esporádicamente. son de carácter contractual o. es impensable una objeción de oficio por parte del juez. como ocurriría con un acuerdo que permitiera al padre ver al hijo. ellos "afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos". que de otro modo se aplicaría. el cónyuge inocente en un proceso contencioso de separación personal o de divorcio vincular. FACULTADES DEL JUEZ. en cambio. en el vínculo conyugal. § 422. entonces. en este caso. dada su naturaleza contractual. 209. tienen el carácter legal de los alimentos fundados en el vínculo de familia.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 363 acuerdan los cónyuges en favor de uno de ellos. En cuanto a la distribución de bienes. En cambio. atiende al interés de éstos o. por motivos que sólo ellos pueden evaluar. implica que uno de los cónyuges recibe los alimentos conforme a lo acordado. Corresponde. debe ser materia de preocupación del juez analizar si lo que se ha acordado sobre los aspectos personales de la relación de los padres con los hijos. lo afecta.

por fallo plenario. cuando las circunstancias de hecho demuestran que no hay razón para suponer que lo acordado afectará gravemente los intereses de aquéllos. § 423. sostuvo que esto no era posible. los efectos. Esto. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL O DEL DIVOR- CIO VINCULAR POR PRESENTACIÓN CONJUNTA. el juez ordene de oficio una investigación para indagar sobre la conveniencia del acuerdo respecto de los cónyuges o sus hijos. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. de conformidad a lo establecido en el art. . el menor. lo cual siempre es mejor para los menores. no puede llevar tampoco a la actitud extrema de permitir que. el juez tendrá en cuenta la presencia del interés de un sujeto. Desaparecida. y lo deje ampliamente librado a las posibilidades del progenitor que no tiene la tenencia. 67 bis de la ley 2393. dado que se posibilita un trato más fluido con el progenitor con quien no conviven. entre otros argumentos. no atribuye culpa a uno o ambos cónyuges. dicha previsión del citado art.¿Pueden las partes pedir al juez que declare el divorcio por culpa de uno de ellos? La cuestión dividía las opiniones cuando regía el art. .ej.364 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tar todos en la misma ciudad. la sentencia que decreta la separación personal o el divorcio vincular. p. § 424. normalmente. 67 bis. quedarán regulados por los acuerdos a que hayan arribado los cónyuges de conformidad con lo que acabamos de explicar. que no puede quedar librado a la mera facultad negociadora de sus progenitores. porque dicha norma disponía que el divorcio produciría los efectos del decretado por culpa de ambos. en todos los casos. en este caso. 209. de modo que se está dentro del ámbito de los efectos del divorcio decretado sin atribución de culpabilidad. un acuerdo que organice en forma razonable el otorgamiento de tenencia y el régimen de visitas.Si la separación personal o el divorcio vincular se obtienen por esta vía. en el actual art. sin embargo.. 236. En todo lo demás. tal fundamento tamUNO DE LOS CÓNYUGES. o aun que no establezca límites al régimen de visitas. POSIBILIDAD DE PEDIR QUE SE DECLARE LA CULPA DE .

§ 425.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 365 bien desaparece. . justamente por ello. Es claro que el caso sólo es pensable en el ámbito del divorcio sin culpa. Pero es por eso que las legislaciones que autorizan a demandar el divorcio en razón de enfermedades mentales. 43-492). 20/7/72. Sin embargo.L a sentencia no es apelable. puede sostenerse en contrario que admitir tal petición de los cónyuges. como un obstáculo para la vida en común. ¿en qué medida es razonable que deban convivir con el progenitor insano a causa de la subsistencia del deber de cohabitar que pesa sobre los padres? Puede objetarse que el matrimonio impone. ha considerado ciertas enfermedades. E) SEPARACIÓN PERSONAL EN RAZÓN DE ALTERACIONES MENTALES GRAVES. por hipótesis. Sin embargo. . en pleno. es que ha omitido la equiparación de efectos al divorcio por culpa de ambos que incluía el art. ante todo un deber de asistencia al cónyuge enfermo. CONCEPTO.El derecho moderno. 67 bis. el deber de cuidar y socorrer al enfermo. pues ninguna falta puede imputarse al esposo que sufre una enfermedad. ¿hasta qué punto tiene asidero sujetar perpetuamente al cónyuge sano a un vínculo matrimonial con un insano? Incluso desde la perspectiva de los hijos. . Así lo resolvió un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (CNCiv. ED. la demanda. representa alterar el sistema de la ley. imponen siempre. ya que el tribunal de alzada carece de elementos para juzgar la razonabilidad del criterio en virtud del cual el juez pudo rechazar. siempre por la influencia de los postulados que sustentan el divorcio-remedio. particularmente las mentales de un cónyuge. al cónyuge que lo solicita. alcoholismo o adicción a la droga. que ha previsto un régimen de separación personal o divorcio sin culpa y. INAPELABILIDAD. ALCOHOLISMO O ADICCIÓN A LA DROGA DEL OTRO CÓNYUGE § 426.

tuberculosis o cualquiera otra enfermedad crónica o incurable que sea. 267.gr. y la impotencia incurable que sobrevenga después de celebrado el matrimonio". al alcoholismo y la drogadicción como causas de separación personal. si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos". Algunos códigos extranjeros muestran. un criterio más amplio. . en realidad. prevé la separación de cuerpos por causa de "alcoholismo. así. al prever sólo las alteraciones mentales graves. contagiosa o hereditaria. § 427. . 10. 4 o (según la ley de reformas de 1981). en este sentido. el art. v. o en otras enfermedades. que pudiere haber contraído también accidentalmente uno de los esposos y que tornan virtualmente imposible la vida en común. 21. alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge. entre las causas de divorcio "padecer sífilis. supuestos que obviamente no parecen poder ampliarse y que.El art. inc. cuyo art. de la ley de matrimonio civil de Chile prevé como causa de divorcio (que es. conduzcan a la infidelidad del otro cónyuge). además. el Código Civil federal de México que en su art. quizá. separación personal). incurable y contagiosa". muestran rigidez excesiva ante casos análogos que pueden importar igual impedimento para la vida en común. los tres supuestos contemplados no son los únicos que pueden proponerse. Con mayor generalidad. por eso. toda "enfermedad grave. inc. La ley 23.. inc. Civil establece que "w/io de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente. incluso el sida. VI.515 ha recogido un criterio restringido. toxicomanía o las perturbaciones mentales. en la impotencia sobreviniente debida a causas accidentales que tornan imposible la satisfacción de los fines del matrimonio (y que. Piénsese. LA CAUSAL EN NUESTRO DERECHO. Citamos. enumera. Parece inocultable que el legislador ha seguido las huellas del Código Civil español. 203 del Cód. 82. siempre que el interés del otro cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la convivencia". como las infectocontagiosas.366 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA En realidad.

o muy remotas posibilidades. el trastorno denote imposibilidad. de remisión terapéutica.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 367 Como resulta de la compulsa de los arts. alude a los hijos. El art. siendo de carácter permanente. es decir. a quienes sin padecer tal forma clínica de alienación mental presentan personalidades anormales patológicas no psicóticas. Finalmente. además de padecer de una enfermedad mental. 214 y 215. lo cual significa que. con mayor amplitud. 203 exige que las alteraciones mentales tengan carácter permanente. 141. 203 ha evitado aludir exclusivamente a demencia. Es decir que deberá determinarse no sólo el grado de trastorno. insania o interdicción de uno de los cónyuges -que. ALTERACIONES MENTALES GRAVES. con criterio cronológico. . Cód. 216 y 238. desde el punto de vista médico-legal. alcoholismo y adicción a la droga. los supuestos contemplados no son causa de divorcio vincular. sea porque el enfermo está expuesto a dañarse a sí mismo o al grupo familiar con . comprende. Tres son las causas que autorizan a requerir la separación: alteraciones mentales graves de carácter permanente. de acuerdo con lo previsto en los arts.sea de orden físico o espiritual. pero a él podrá llegarse por conversión. además. podrían interpretarse en los términos del art. sino su permanencia en el tiempo. toda enfermedad mental o afección de esa naturaleza que. la alteración mental debe provocar trastornos que trasciendan en una imposible o muy difícil convivencia.para abarcar.Entendemos que el art. si bien la causal abarca a los dementes desde el punto de vista médico-legal. § 428. en especial. transcurridos tres años de la sentencia firme de separación personal. provoca trastornos de conducta que impiden o hacen intolerable la vida en común o la del enfermo con los hijos. Civil. si ellas crean un peligro cierto en la convivencia matrimonial y familiar. Debe quedar en claro entonces que. Pero sólo serán invocables por uno de los cónyuges cuando provoquen trastornos de conducta de tal entidad que hagan intolerable la vida en común o creen un peligro cierto para el grupo familiar -la ley.

"pues mientras son causas inculpatorias las primeras. de dependencias crónicas. etcétera. En la perturbación mental. en ambos casos. esclerosis cortical. el alcoholismo y la drogadicción deben provocar trastornos de conducta que . provocan desviaciones de conducta y peligrosidad socioambiental. y en el otro a sustancias psicoactivas. ALCOHOLISMO YADICCIÓNALA DROGA. como lo enseña la toxicología moderna. De ahí que se considere que clínicamente el alcoholismo y la drogadependencia constituyen en sí mismos personalidades anormales patológicas que. se trata simplemente de proteger el interés familiar si éste aconseja la separación conyugal". como la cocaína. es decir. sea porque las características de la enfermedad tornan afectivamente imposible la vida en común. como exógenos o ambientales. . Es importante señalar que el art.368 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA el cual convive. 203 comprende aquellos supuestos en que uno de los cónyuges está afectado por su dependencia al alcohol o a las drogas psicoactivas. Ha señalado un sector de la doctrina que corresponde diferenciar el alcoholismo y la adicción a las drogas de la perturbación mental. y otras-. marihuana. ya que. heroína. no lo es la última.Se trata. si se atiende a la existencia de culpa. padece de una falta de libertad en la relación que establece respecto del alcohol y de la droga. en un caso al alcohol. vinculados a la personalidad del alcohólico o drogadicto. las llamadas psicosis alcohólicas: delirios. parte de entender que en el origen de la drogadependencia o del alcoholismo existe de un modo u otro un acto libre e imputable al que lo padece. paranoia alucinatoria. y culminan en formas de demencia -así. proclividad al delito. aunque no se califiquen de psicóticas. Como en el caso de las alteraciones mentales. salvo la provocada por alcoholismo o toxicomanía. estas afecciones reconocen factores etiológicos tanto endógenos (o individuales). Pero ello constituye un simplismo inaceptable. En realidad esta diferenciación de tratamiento y consideración de las alteraciones mentales respecto al alcoholismo o a la adicción a la droga. § 429.

DEL ARTÍCULO DISTINCIÓN ENTRE EL ALCOHOLISMO Y_LA DROGADIC- CIÓN COMO INJURIAS GRAVES Y COMO ENFERMEDAD EN LOS TÉRMINOS 203. al tiempo en que se plantea la demanda. .o divorcio. § 430. sobre todo cuando hacen intolerable la convivencia o inciden perjudicialmente en la formación de los hijos. de carácter permanente debido a la subordinación física y psíquica que experimenta la persona a la ingestión o uso periódico del alcohol o la droga. inc. 202. 203 -alcoholismo o adicción a la droga. el alcoholismo y la drogadicción son afecciones que desde el punto de vista médico-legal conducen a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados persistentes que.no se trata de considerarlo como un sujeto que está en condiciones psíquicas de valorar rectamente el carácter injurioso de su conducta. también. Los supuestos del art.imputando al otro su embriaguez habitual o su drogadicción como injuriosas en los términos del art.De todas formas bien puede suceder que un cónyuge demandase por separación personal .deben distinguirse de las injurias graves en que éstas presuponen el hecho ilícito que ofende al otro cónyuge. 4°.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 369 impidan la vida en común o la del cónyuge alcohólico o drogadicto con los hijos. . La causal de separación personal del art. Bossen . Las enfermedades de carácter permanente. 208. denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectivas del en24. El especial régimen de protección que brinda al enfermo el art. No debe olvidarse que con anterioridad a la ley 23. 203 considera al alcohólico o drogadicto como enfermo. implica reconocer que -al igual que en el caso del cónyuge que es víctima de alteraciones mentales graves de carácter permanente. practicado con suficiente grado de imputabilidad como para atribuírsele.Zannoni. Dichos trastornos serán.515 existieron precedentes judiciales que consideraron injurias graves la ebriedad consuetudinaria. aunque no fueren psicóticos. y esto significa que para su caracterización deberá analizarse qué grado de voluntariedad e imputabilidad puede atribuírsele en la ingestión del alcohol o de la droga.

inc. 203. sin perjuicio de lo que explicaremos en el § 433. sin más re. se configura. deberá velar por los intereses de quien puede resultar incapaz o inhábil. Esto plantea algunas cuestiones de orden procesal -y también sustancial. su traslado al cónyuge enfermo que puede ser un incapaz. El cónyuge sano. 203. pues. 4o. Presumiblemente corresponde al Ministerio Público. 203 no se ciñe al caso de la demencia en el sentido médico-legal.a efectos de que con el examen de facultativos se establezca fehacientemente el estado mental del cónyuge de- .debe atenerse al régimen tutelar que indica el art.ej. En el caso de alcohólicos y drogadictos puede estarse ante personalidades susceptibles de inhabilitación judicial en los términos del art. entendemos que el demandado podría contestar la demanda ofreciendo probar que es un enfermo en los términos del art. Así. § 431. CUESTIONES PROCESALES. en cuyo caso ésta será rechazada. interpuesta la demanda." caudo. consideramos que ante la ~afirmación del demandante de que su cónyuge padece de alteraciones mentales graves. Civil.. con sus concordantes arts. -Ya dijimos que el art. 152 bis del Cód. no queda sino el rechazo de la demanda. la causal del art. deducir el proceso de insania -y subsidiariamente de inhabilitación. De tal modo si se demandare la separación o el divorcio invocando como causal las injurias graves del art. 207 y 208. Ello. Si estas situaciones hacen imposible la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos. 202. 203. en su caso. quien. parece dudoso que. si pretende obtener la sentencia de separación personal -y posteriormente el divorcio. el juez pueda ordenar.de difícil solución. pero sin duda que la causal se configura si uno de los cónyuges padece de demencia. Aunque la ley nada dice al respecto. alcoholismo o adicción a la droga. deberá darse intervención al asesor de menores e incapaces. p.370 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA fermo. en tal situación. Si toma otro camino para burlar o evitar estas normas que estructuran un sistema tutelar del enfermo.

deberá designarse curador provisorio y recién entonces. puede ser que la intervención personal del cónyuge enfermo provoque la nulidad del proceso al establecerse. por ende. se determinara que se trata de un incapaz. en aquél. por hipótesis. que era insano y. De este modo. aunque la afección mental grave en los términos del art. . que el objeto de la prueba en el juicio de separación personal no es idéntico al del proceso de interdicción. § 432.De conformidad con los arts. Aunque tal pericia. como ya lo hemos señalado (ver § 403). De tal modo. Claro es. y con tal curador. la drogadicción o el alcoholismo. consistente en el examen de los facultativos. de lo contrario. o la del demente con los hijos. incapaz de actuar por sí en la causa. ya que. además. 203 esté acreditada. con posterioridad. sin perjuicio de la intervención personal del demandado. podrá asegurarse la realización de la prueba pericial médica o toxicológica que parece imprescindible a fin de acreditar la enfermedad mental.no podría ser ordenada compulsivamente en el juicio de separación personal. deberá. En éste se trata de establecer si el cónyuge es demente desde el punto de vista médico-legal. puede ordenarse compulsivamente en el proceso de interdicción o inhabilitación -porque está en juego la protección del presunto incapaz. . no podrá sustanciarse la causa en tanto esta cuestión previa no haya quedado resuelta. SE TRATA SÓLO DE UNA CAUSA DE SEPARACIÓN PERSO- NAL Y NO DE DIVORCIO VINCULAR. trabarse la litis en el juicio de separación. además. probarse que ella hace imposible la vida en común de los cónyuges. en la práctica. sin embargo. como ya se explicó. Por esta misma razón si la demanda de separación se dirige contra un insano ya interdicto. deberá precisarse si la demencia provoca trastornos de conducta que hacen imposible la convivencia entre los cónyuges o la del demente con sus hijos. Otro tanto cabe acotar respecto a la drogadicción o el alcoholismo. Si.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 371 mandado. además.

DEMANDA DE SEPARACIÓN PERSONAL O DE DIVORCIO VINCULAR DEDUCIDA CONTRA EL CÓNYUGE ENFERMO. dispone el art. § 433. es que nos permite distinguir distintas hipótesis. a la vez. Sólo procederá. Civil. Es presumible que lo haga así quien pretende el divorcio vincular. De todas formas. entonces. - Puede suceder que el actor invoque la existencia de una prolongada separación de hecho como causal autónoma. 208. la afección no es. para sustraerse a los efectos que. 208 reserva para la separación y ulterior divorcio admitidos en el art. o. no obstante que el demandado sea un enfermo. es claro que la causa de separación personal. pueda solicitarse la conversión en divorcio vincular. INVOCÁNDOLA EXISTENCIA DE SEPARACIÓN DE HECHO SIN VOLUNTAD DE UNIRSE. 203". El fallo sienta una doctrina saludable: es posible demandar el divorcio alegando la separación de hecho. o es. propiamente. cuando paralelamente impetra que queden consagrados los particulares efectos que el art. en cualquier caso. Porque no debe pasarse por alto que dicha causal ha sido puesta a disposición del cónyuge que pretende obtener la separación personal en razón de la enfermedad mental que afecta al otro. a pesar de que el cónyuge demandado sufre de alteraciones mentales graves. transcurrido el plazo previsto en el art. quedan a salvo sus derechos asistenciales. por ello. Un interesantie precedente resolvió que "debe reconocerse al cónyuge sano el derecho para demandar el divorcio vincular por la separación de hecho. peticionar la separación personal. y. 203.372 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA 214y215. a) Si la enfermedad mental grave es sobreviniente a la separación de hecho. sin perjuicio de que. 238. en cuanto ella impide la convivencia o la convivencia del cónyu- . 203 del Cód. la cuestión es compleja. al advertir que la enfermedad mental sólo puede ser alegada como causa de separación personal y no de divorcio. no constituye causa de divorcio vincular. demente. si. en orden asistencial. prevista en el art. la causal de separación personal que prevé el art. en función de cada situación fáctica. lisa y llanamente.

sin perjuicio de imputarse abandono al actor). 214. 2o. 5o. Cód. anterior a la enfermedad. inc. el actor sea considerado culpable del divorcio. Y. Puede suceder que. considerarse un hecho impeditivo de su alegación (reiteramos. podrían pretender enervar la invocación de la separación de hecho sin voluntad de unirse. se presupone que la alegación de la enfermedad la hace el cónyuge sano que. convive con el enfermo y que pretende cesar en una convivencia intolerable o peligrosa. sin demandar la separación personal en los térmi- . para que la causal se configure. aun cuando por vía de reconvención. podrá eventualmente ser reconvenido por abandono voluntario y malicioso (art. por ende. en la ratio legis.esta enfermedad no es causa de separación personal por cuanto los esposos están separados de hecho y. alegado y probado el abandono. b) Esto lleva a sostener que si hallándose ya separados de hecho los esposos. Pero en ningún caso el enfermo. ni esa enfermedad sobreviniente a la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse. uno de ellos enferma mentalmente -o se transforma en alcohólico o drogadependiente. no es la afección mental la que impide la convivencia. De manera que la circunstancia sobreviniente de la enfermedad no justifica una desnaturalización de la causal fundada en el art. o su curador si medió interdicción. 202. Civil). inc. hasta ese momento. c) No podría sostenerse que no existe separación de hecho sin voluntad de unirse por no poderse imputar al enfermo voluntad en tal sentido. Es obvio que. Ya hemos señalado que basta que una de las dos partes no haya tenido voluntad de mantener la unión. d) Lo mismo sucederá si la separación de hecho se produce en razón de la enfermedad mental de uno de los cónyuges. y bien podría ser demandado en tal sentido.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 373 ge enfermo con los hijos. si no cumple con su deber. Naturalmente la circunstancia de la separación de hecho no ha liberado al otro cónyuge de los deberes asistenciales para con el que enfermó.

un régimen de efectos que. que debe orientar la interpretación.374 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA nos del art. podría siempre el enfermo reconvenir por injurias o abandono. si bien la letra de la norma reserva la acción exclusivamente al otro cónyuge. se interrumpa de hecho la convivencia y que el cónyuge sano se separe del enfermo sin voluntad de unirse. desde una perspectiva podría admitirse que el enfermo reconviniese pidiendo la aplicación de la causal del art. Por una parte. ha sufrido del otro cónyuge. 208. 207) que. Múltiples circunstancias de orden moral y afectivo pueden haber mediado al tomar esa determinación. 203 y 208. en cambio. tales alimentos no se trasladarán como carga de la sucesión tras la muerte del cónyuge alimentante. al menos de modo coadyuvante. para obtener eventualmente el divorcio en razón de la separación. si bien obtendría los alimentos del cónyuge inocente (art. en este caso. incluirán lo que resulta necesario para la atención de su enfermedad. aunque entonces. cumplidos los plazos previstos en la ley. en razón de la desatención que. Desde luego lo hará así para obtener un resultado que no fue el tenido en consideración por el legislador. al establecer la cuota alimentaria en favor del inocente (el . Si. específicamente en lo asistencial. Se abren aquí diversas posibilidades. quizás inevitable. como causal objetiva. por no legitimar el art. 203. Pero. no contempla la situación del enfermo. Pero es posible que el actor oculte deliberadamente este hecho. la enfermedad que fue. sea para solicitar la separación personal o el divorcio. sin duda. Para conjurar esta consecuencia perjudicial al enfermo. podría invocarse el propósito tutelar de los arts. causa de la separación. tal vez podría argumentarse que el enfermo no ha puesto en marcha el proceso de separación y sólo pretende una modificación de los efectos en el proceso iniciado por el otro. el actuar de buena fe exigirá al actor invocar. La separación de hecho será alegable. se entiende que tal reconvención no es posible. en razón de la separación de hecho. 203 del Cód. además. 203 al enfermo para demandar y a efectos de evitar el perjuicio que implica la inaplicabilidad del art. en su enfermedad. Civil.

Es posible que. 4o del art.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 375 enfermo. . cada uno de los cónyuges haya demandado al otro por separación o divorcio. o ante el domicilio del cónyuge demandado. 207. que en este caso consiste en la pérdida del derecho a seguir percibiendo alimentos tras la muerte del otro cónyuge como carga de su sucesión. 319. en donde los cónyuges residieron de consuno. podría estimarse la aplicación de la pauta del inc.El art.ej. pues se persigue el mismo objeto. o ante el del domicilio actual del cónyuge demandado. § 435. ya que no tiene señalada otra vía procesal. JUICIO ORDINARIO. F) NORMAS PROCESALES Y DE FONDO QUE RIGEN EL PROCESO DE SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO § 434. En el ámbito de la justicia nacional (art. 227 dispone que las acciones de separación personal y divorcio vincular -del mismo modo que la acción de nulidad de matrimonio.. ACUMULACIÓN DE PROCESOS. p. . Cód. Dado que debe recaer una sola sentencia. en la misma época. '7a eventual pérdida de un derecho de pensión". corresponde acumular los procesos.En el ámbito del Código Procesal de la Nación. el juicio de separación personal o de divorcio vincular debe tramitar por la vía ordinaria.deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo. JUEZ COMPETENTE. que es la modificación del estado de familia. salvo que ya se haya notificado la demanda en el segundo y no así en aquél. 189. § 436. que reconvino por injurias o abandono ante la demanda por separación de hecho). . asegurándole al enfermo una renta que cubra los gastos que demanda su atención. Procesal) se acumularán en el juicio promovido con anterioridad. conforme al art. . La ley otorga la opción en favor del cónyuge actor de demandar ante el juez competente del que fuera el último domicilio conyugal. disponiendo el juez la constitución de un usufructo en favor del enfermo.

El art. 232 expresa: '"En los juicios de separación personal o de divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos. inc. pues se trata del "reconocimiento de los hechos". La norma exceptúa el pleno valor del allanamiento en cuanto a la existencia de la separación de hecho por más de dos o tres años si ésta fue la causal invocada. Los códigos procesales suelen establecer el procedimiento en la tramitación de los incidentes. § 438. particularmente. como lo referente . le es aplicable la crítica que formulamos en el § 398 respecto de la limitación impuesta a los efectos de la absolución de posiciones. CUESTIONES E INCIDENTES CONEXOS AL JUICIO DE DI- VORCIO O SEPARACIÓN PERSONAL. Conforme a ello. 204 y 214. 233. el allanamiento del demandado no es suficiente para que prospere la acción. ALLANAMIENTO. por cuanto constituyen cuestiones contenciosas que se suscitan durante su desarrollo y guardan conexión con la separación personal o el divorcio vincular. . tanto lo relativo a la separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal.Se trata. En términos generales.376 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA § 437.. En materia de divorcio. . régimen de visitas. 2 o ". En torno a este tema es atinente lo que explicamos sobre el alcance de la prueba confesional producida en el juicio promovido por separación de hecho sin voluntad de unirse (ver § 412). alimentos. 231: atribución de la vivienda que constituyó el hogar durante el matrimonio. guarda de los hijos. también a esta limitación de los efectos que debería tener el allanamiento en todos los juicios de separación personal o de divorcio. los incidentes deben ser resueltos por el juez competente del proceso principal. de las cuestiones que prevé el art. y determinan la competencia del juez que entiende en el juicio en el que se lo promueve. Por cierto. sin perjuicio de las medidas precautorias de orden patrimonial que prevé el art. pero sin que llegue a tener valor suficiente el allanamiento respecto de la culpa que un cónyuge le imputa al otro en cuanto a la separación. a excepción de lo dispuesto en los arts. etc.

como dijimos.. En realidad. pues la petición de alimentos es principal no sólo cuando no ha habido un juicio de separación. p. si se suscitan cuestiones ya resueltas por él durante la tramitación. 2o y 3 o . . se planteara antes de promoverse el juicio de divorcio. mientras dure la tramitación del juicio. 228. IMPRORROGABILIDAD DE LA COMPETENCIA. interpretamos que la previsión se aplicará exclusivamente a los casos en que el juicio de alimentos se promueve sin que exista o haya existido juicio de separación personal o de divorcio vincular. Io del Cód. a opción del actor. el del domicilio del demandado. Pero si la demanda de alimentos entre los cónyuges. el de la residencia habitual del acreedor alimentario. La terminología no es del todo precisa. 228 que. el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado. la competencia del juez del divorcio subsiste aun después de la sentencia. etcétera. sino también cuando se promueve con posterioridad a la sentencia dictada en aquél. En consecuencia. Io del mismo art. salvo la territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales si existe conformidad de las partes y la prórroga no se hace a favor de jueces extranjeros o de arbitros que actúen fuera de .SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 377 a la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges durante el juicio. En este segundo caso.E l art. sería de aplicación la norma del art. Cód. § 439.ej. según lo establecido en el párr. son de competencia del juez que entiende en él (art. Procesal de la Nación y de la provincia de Buenos Aires). determina la competencia del juez del domicilio conyugal. reajuste o cesación de los alimentos fijados. 228 que esta opción funcionará si la demanda de alimentos se plantea "como cuestión principal". divorcio o nulidad de matrimonio. la competencia está deferida al juez que entendió el juicio principal. incs. modificaciones en lo relativo a la tenencia de los hijos o régimen de visitas. Dice el art. tenencia de los hijos. 6o. alimentos que se solicitan. . Procesal establece la improrrogabilidad de la competencia.

les confiere plena capacidad para estar en todo tipo de juicios. pueden comparecer a juicio personalmente o por apoderado. 227 del Cód. Si bien no surge del Código Civil -como tampoco resultaba de las normas de la ley 2393-. Civil al juez del último domicilio efectivo de los cónyuges. que le imponía la asistencia de un curador especial.Resulta obvio que las partes. Ello se debe a que esta materia está deferida a las legislaciones locales de orden procesal y orgánicas de tribunales de cada provincia. el art. 69 de la ley 2393. al juez competente del domicilio actual del cónyuge demandado. Procesal). en su caso. con la sola excepción de los enumerados en los arts. Civil. la competencia atribuida por el art. también personal.378 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA la República. ha quedado derogada la norma del art. Cód. Por excepción. 4o. al habilitar a los emancipados para todos los actos de la vida civil. el ministerio fiscal interviene . Ni aun será viable la prórroga tácita ya que el juez. o. 236. entre ellos. como en otras provincias. se requiere la presentación personal de los cónyuges y su comparecencia. No se requiere poder especial. por lo menos a la primera de las dos audiencias que establece el art. es decir. sino que bastará el mandato general para asuntos judiciales. el de divorcio. pueden concurrir sólo los apoderados. respecto al cónyuge menor de edad. Ambos tienen capacidad para estar en juicio. es parte en el juicio de divorcio. § 440. los cónyuges. en la Capital Federal y en las provincias que tienen una norma procesal similar. el Ministerio Público fiscal. en el procedimiento de divorcio por presentación conjunta (arts. De este modo puede sostenerse que no es prorrogable. debe inhibirse de oficio de continuar entendiendo en la causa (art. y. en cambio. pero en este caso con poder especial. PARTES EN EL JUICIO DE DIVORCIO. En Capital Federal. . 134 y 135. 205 y 215). además. Las partes. 2 o de esa norma. advertida su competencia territorial. 133 del Cód. a la segunda audiencia prevista por la misma norma. son los cónyuges. por antonomasia. excepto en asuntos de índole internacional en las condiciones que establece el párr.

ya que éste es un objetivo que determina la regulación sobre la declaración de insania y la actuación del curador. disolver la sociedad conyugal e impedir la vocación hereditaria de los cónyuges. p. se ha discutido la necesidad de su intervención en el proceso de divorcio por presentación conjunta. en todo lo relativo a la guarda. en las cuestiones que puedan afectarlos.ej. previa autorización del juez de la insania. 59. de manera que el carácter personalísimo de la acción de divorcio debe ser integrado. 119. ED. JA. . es posible que el juicio sea promovido por el curador del demente declarado en juicio. LL. Graves circunstancias pueden tornar conveniente para el insano hacer cesar el deber de cohabitación. En cuanto al ministerio pupilar . con la mejor defensa de los intereses espirituales y materiales del incapaz. inc. controlando. § 441. por ende. Civil). 6o. .o ministerio de menores e incapaces. en pleno.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 379 en todas las causas concernientes al estado de las personas (art. las secuencias del proceso. el divorcio-. Sin embargo.N o obstante ser personalísima la acción de divorcio. p..su intervención en el juicio de divorcio procederá siempre que haya hijos menores (o incapaces) y al solo efecto de actuar en virtud de la representación promiscua que ejerce (art. CÓNYUGE INSANO. tradicionalmente se justificó esa intervención para evitar que en estos juicios se afecte el orden público -y que los cónyuges acuerden. ley 1893). para su aplicación práctica.. que se otorgará ante graves circunstancias. Cód. 1977-C-352. régimen de visitas y alimentos. Es que las categorías y calificaciones jurídicas deben integrarse con lo que surge del conjunto del ordenamiento.ej. por cuanto en estos casos. el control de mérito de la separación personal o del divorcio queda deferido a la valoración exclusiva del magistrado que ha oído privadamente a los cónyuges. 74-263. como. 1977-III-468). Un fallo plenario de la Cámara Nacional Civil ha declarado necesaria dicha intervención también en los divorcios por petición conjunta (CNCiv. 15/7/77.

LOS CÓNYUGES. en definitiva. la calificación de la conducta que provocó la separación de hecho de los esposos para excluir al supérstite de la sucesión del premuerto. 213. Civil. ello es.Los aspectos referidos a la prueba que puede producirse en un juicio de separación personal o de divorcio. puede. PARTICULARIDADES DE LA PRUEBA. art. Además. Es cierto que los herederos podrían alegar el interés en la determinación de la culpabilidad del supérstite para excluirlo de la sucesión del premuerto (conf. creemos que ello. la acción de separación personal o de divorcio vincular caduca con el fallecimiento de uno de los cónyuges. ser intentada por los herederos con fundamento en el art. coincidiendo con el criterio de la jurisprudencia unánime. es independiente de la que hará. 3575 del Cód. I o ).380 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Claro está que la valoración que haga el juez de la insania para conceder la autorización. 3574). por cuanto desaparece uno de los presupuestos del ejercicio de la acción de estado: ello es la subsistencia del vínculo matrimonial. § 442. por eso. por sí solo. el juez del divorcio sobre las causales expuestas en la demanda. alegando y probando los hechos que la provocaron. § 443. . la prosecución del juicio para el solo objeto de la calificación de la conducta. inc. no legitima la prosecución de la acción de separación personal o divorcio post mortem. Sin embargo.Cuando sucede la muerte de uno de los cónyuges. exigiendo. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR MUERTE DE UNO DE . Se trata de una acción autónoma que provocará la resolución de la vocación hereditaria del supérstite. en su caso. Ello hace plantear la cuestión de si la acción intentada por el cónyuge premuerto puede ser proseguida por alguno de sus herederos. y sus particularidades. los hemos expuesto en los § 397 a 404. se produce la disolución del vínculo matrimonial (art. en el supuesto de que los herederos probaren que éste fue el culpable de la separación. . A nuestro juicio.

237.. Ello se justifica por cuanto de algún modo la separación personal queda absorbida por la pretensión de divorcio vincular. tentativa contra su vida-. la conversión en divorcio vincular. causa suficiente para peticionar.. y el marido reconviniese sólo por separación personal. Algunas dificultades puede suscitar el caso en que uno de los cónyuges demande el divorcio vincular en razón de causas objetivas y el otro reconvenga sólo por separación personal fundado en causas subjetivas o culpables. 237 podría darse en caso de que la esposa invocase contra el otro una causa culpable de divorcio vincular -p.ej. podrá ser reconvenido por divorcio vincular. al disponer que si uno de los cónyuges demandare por separación personal. no obstante que el marido hubiese probado también la causal con que fundó su petición de separación personal y se declare la culpa de ambos.ej. "Aunque resulten probados los hechos que fundaron la demanda o reconvención de separación personal -añade la norma-. p. la virtualidad de ser. al arbitrio de cualquiera de los cónyuges. o a la inversa. uno de los cónyuges demande la separación personal y el otro reconvenga por divorcio vincular. y si demandare por divorcio vincular podrá serlo por separación personal. En este caso se decretará el divorcio vincular si la esposa prueba las injurias. . pero . en lo futuro. EN CAUSAS IGUALES o DIVERSAS. de algún modo. que atribuye al otro. injurias graves-. CADA CUAL.Puede ocurrir que en un juicio contencioso. en razón de la separación de hecho mantenida durante más de tres años sin voluntad de unirse. ya que toda separación personal tiene. y la esposa. La cuestión aparece resuelta en el art. que el marido demande el divorcio vincular. invocando otra causa culpable atribuida a la actora -entre otras. se declarará el divorcio vincular si también resultaron probados los hechos en que se fundó su petición". sin perjuicio de reconocer la existencia de la separación de hecho como causa objetiva. El supuesto más simple de aplicación del art. reconvenga.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR § 444. BASADAS. DEMANDA Y RECONVENCIÓN DE SEPARACIÓN 3 81 PERSONAL Y DE DIVORCIO VINCULAR.

de lo contrario. También es distinto el caso en que el actor solicitó. en realidad. no podría hacerse lugar a la demanda por injurias. Si el demandado alega y prueba que. No obstante que la pretensión de separación personal se funda en causas culpables. drogadicción o por alteración de sus facultades mentales. y que son. para el caso de ser reconvenido por causa culpable que se le imputa. producidas por su enfermedad. 204. a través del cómodo recurso de alegar las injurias que el enfermo infiere. si está en condiciones de alegar y probar la culpa del . 237. poniéndose luego de manifiesto que. sólo cabe el rechazo de la demanda. Respecto del caso en que se invocare la separación de hecho. el divorcio vincular. demandar además que se declare culpable de dicha separación al demandado. hemos considerado las diversas hipótesis en el § 432. Un cónyuge podrá alegar la causa objetiva de la separación de hecho y. se trata de un caso encuadrado en el art. se desnaturalizaría la letra del art. el divorcio vincular se decretará dejando a salvo los derechos del cónyuge que no dio-causa a la separación. fundada en el adulterio del marido. en realidad. Distinto es el caso en que un esposo demanda la separación personal imputando al otro injurias graves que consisten en los actos ofensivos que realiza hacia él. y no la declaración de separación personal.382 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA sólo por separación personal. se trata de un estado permanente de alteración mental o de dependencia del alcohol o la droga. 203. pues entonces se burlaría fácilmente el propósito tutelar de la ley hacia el enfermo. demandándose al cónyuge afectado de alteraciones mentales en los términos del art. por las injurias mencionadas en el ejemplo anterior. como lo establece el párr. supletoriamente. Procederá de este modo. justamente. En estos casos entendemos que también corresponde dictar la sentencia de divorcio vincular si se prueba la separación de hecho alegada como fundamento de la petición. Como no es posible declarar el divorcio por esta causal. 2 o del art. pues esto implicaría cambiar el objeto de la acción. hallándose en estado de embriaguez. 203.

la familia -y en especial los . pueden ser resueltas mediante acuerdos de los cónyuges. . que se introducirían en la reconvención. lo único que podrá hacer en ese momento es pedir su rechazo. . ENUMERACIÓN. EQUIVOCADA CALIFICACIÓN DE LA CAUSAL. § 447. 236. califica de adulterio lo que.Por cierto. no es sino una injuria grave.La alternativa del juicio de divorcio o separación personal lleva consigo la necesidad de resolver diversos aspectos que se vinculan con la separación de los esposos durante el juicio. De estas cuestiones conexas se ocupan los arts. G) CUESTIONES CONEXAS AL JUICIO DE DIVORCIO § 446. p. la causal que invoca. el juez hará lugar a ésta. y no sólo la suya. respecto del cual expresamente lo autoriza el art. desde el punto de vista jurídico. y existe la posibilidad de que también a él se le imputen hechos culpables. la sentencia declarará la culpa de los dos. y de probarse los hechos que ambas partes alegan. en la demanda. . 231 y 233. y el segundo en los aspectos que interesan particularmente a las relaciones patrimoniales de los cónyuges. presentados al juez para su homologación.Es posible que. pero dejando planteada en la demanda la imputación de culpa del modo que señalamos. las cuestiones conexas a que aludiremos a continuación.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 383 demandado. sea el juicio por presentación conjunta. Es más.. sea de carácter contradictorio. Si la prueba corrobora los hechos descriptos en la demanda. por medio de la descripción de los hechos.ej. el actor haya calificado indebidamente. CONVENIOS DE LOS CÓNYUGES. Por más que tendrá oportunidad de contestar la reconvención. aunque indebidamente denominada. § 445. el primero de ellos en lo relativo a las medidas que afectan a la persona de los cónyuges o a los hijos. calificando adecuadamente la causal que apareció descripta en ella. en virtud del principio iura novit curia.

con sustento de fondo en el art. pero que se extiende al caso de separación personal o divorcio contradictorioses aplicable lo que hemos explicado en el § 420. el trá- . ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA. Civil. Nada se dispone respecto del procedimiento a seguir por el juez para resolver lo pertinente. Esto ha llevado a que. o bien el reintegro al hogar del cónyuge peticionante. 231 del Cód. si se acredita que tuvo razones para dejarlo en vísperas de la promoción de la demanda. 236. según sea el caso. la imposibilidad o mayor dificultad que sufre uno de ellos para procurarse vivienda separada. Es decir que la atribución de la vivienda que constituyó el hogar conyugal. se beneficia a través de estos acuerdos que evitan incidentes y cuestiones litigiosas que ahondan las diferencias entre ios cónyuges. etcétera. El criterio judicial para disponer el retiro o el reintegro. § 448. podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él. en la práctica. deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular. si hay menores. La atribución de la vivienda constituye una medida precautoria. se imprima a la pretensión del retiro de uno de los cónyuges del hogar. generalmente acarrea un perjuicio espiritual para ellos. 232. Sin embargo. la necesidad de permanecer en el hogar debido a enfermedad o porque allí desarrolla sus actividades profesionales. En el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación esta medida queda implícita entre las llamadas cautelares genéricas o innominadas que prevé el art. se tienen en cuenta diversas circunstancias: el esposo que queda a cargo de los hijos. o antes de ella en casos de urgencia. lo cual. . puede importar o bien el retiro de uno de los esposos -la clásica "exclusión" del hogar conyugal-. la jurisprudencia ha considerado que debe oírse al otro cónyuge.384 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA hijos-. 231 estableciendo que. ha sido objeto de larga elaboración jurisprudencial. a los efectos de determinar las razones que fundan la petición. Respecto de la facultad del juez de observar u objetar el acuerdo -tema al que alude expresamente el art.Comienza el art.

Civil. 25. 275). educarlos. TENENCIA DE LOS HIJOS Y RÉGIMEN DE VISITAS. la primera se acuerda como medida precautoria conforme a la norma del art. en su caso. No mediando convenio. como oportunamente veremos. 231 establece también que el juez deberá decidir a quién corresponde la guarda de los hijos. vigilar su conducta y. . el juez lo homologará. un manifiesto perjuicio para el menor. respecto de padre y madre. en tanto los hijos no lleguen a la mayoría de edad. Bossert . Pero también. 206. Se suele distinguir entre tenencia provisional y tenencia definitiva de los hijos menores. en situaciones de urgencia. puede disponerse la medida inaudita parte.Zannoni. respecto de los hijos. ' § 449. o donde ellos determinen (art. La guarda integra las relaciones paterno-filiales emergentes de la patria potestad y comprende. . tales cuestiones serán resueltas por el juez. La segunda aparece contemplada en el art. corresponderá determinar cuál de los progenitores continuará á cargo de la guarda de los hijos menores.y se prolongará luego de la sentencia. con arreglo a las disposiciones del Código Civil. El problema se hace presente desde la separación de los esposos en ocasión de promover el juicio de separación personal o divorcio -y aun antes. Producida la separación de los cónyuges. salvo que advierta. a través de él. 231 del Cód. 2o. Civil. por supuesto. corregirlos de acuerdo con lo dispuesto en los arts. párr. . sin escuchar previamente al otro cónyuge. mediante convenio cuya homologación judicial solicitan. del Cód. la obligación de convivir en el hogar con sus padres.E l art. la obligación de proteger a sus hijos. la reconciliación de los padres. éstos ejercen conjuntamente la guarda de sus hijos menores de edad. 265. tal como se adoptan las medidas cautelares.Si los padres acuerdan.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 385 mite de los incidentes. Durante la convivencia normal de los cónyuges. a quién se otorgará la guarda y además el régimen de visitas. es decir. salvo. 278 y concs.

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Sin embargo, tanto en uno como en otro caso, el principio general es el siguiente: debe tenerse en cuenta, primordialmente, el interés de los hijos, su conveniencia y su bienestar, y, aun sin descuidar los legítimos derechos de los padres sobre sus hijos, resolver en función de ese interés sin que el marido o la esposa puedan alegar preferente derecho. Salvo, por supuesto, la preferencia que, en favor de la madre, otorga la ley respecto de los hijos menores de cinco años (art. 206, párr. 2o). La diferencia entre tenencia provisional y definitiva no es esencial. Quizá pueda apuntarse como distinción el hecho de que el juez, al atribuirla en ocasión de plantearse el juicio de divorcio, carece de los elementos de juicio sobre la conveniencia de que la guarda sea ejercida por uno u otro cónyuge, lo que podrá evaluar mejor al haberse ya sustanciado el proceso. Pero ello no obsta a que el juez pudiese ordenar, al solicitarse la tenencia provisional, las diligencias y medidas de prueba pertinentes para establecer la conveniencia de que los hijos convivan con uno u otro progenitor. Priva en la jurisprudencia -quizá con criterio realista-, la idea de que, en principio, la tenencia provisional de los hijos menores debe otorgarse al progenitor con el cual se encuentran al promoverse el juicio de divorcio, manteniéndose consiguientemente el statu quo. Lo cual importa sostener que, también en principio, el mantenimiento de ese estado de cosas exigirá del otro progenitor la prueba de las causas graves que aduzca como impedimento para que el otro continúe en la tenencia de los hijos. Nos parece incuestionable, sin embargo, que en la tenencia provisional se aplique idéntica directiva que la contenida en el art. 206, párr. 2o, del Cód. Civil. Respecto de los hijos menores de cinco años debe partirse de la presunción de que es la madre quien, normalmente, está en mejores condiciones para ejercer la guarda. Esta presunción no regirá si la madre hubiese abandonado a los hijos, o si se probare que su inconducta, el trato que les dispensa, etc., afectan la salud física o moral de los niños: p.ej., la madre alcohólica, o que suele no pernoctar en el hogar, o que castiga a los niños con dureza, etcétera.

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Tratándose de más de un hijo, nuestros jueces, con buen criterio, tienden a mantenerlos unidos, otorgando la guarda de ellos al mismo progenitor. Al sostener que la atribución de la tenencia a uno de los progenitores debe otorgarse de acuerdo con la conveniencia y el interés de los menores, debe tenerse en cuenta también que el otro progenitor conserva el derecho de contralor sobre la conducta y la educación de los hijos (art. 264, inc. 2o, Cód. Civil). No obstante, la atribución de la guarda implicará el ejercicio de la patria potestad del cónyuge que tiene la tenencia, sin perjuicio de la obligación de requerir el consentimiento de ambos padres para los actos que enumera el art. 264 quater del Cód. Civil. Debe estar garantizado también el derecho de visitas, a cuyo efecto, si los progenitores no lograsen un acuerdo a este respecto, deberá ser establecido por el juez de conformidad con las circunstancias y teniendo en cuenta el interés de los menores. A ese tema nos referiremos al tratar los efectos de la separación y el divorcio. § 450. AUMENTOS Y "LITIS EXPENSAS". - E l art. 231 establece que corresponde al juez disponer la fijación de los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiera recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio. En cuanto a los alimentos, se trata de los que, con igual entidad, preveía el art. 68 de la ley 2393, generalmente fijados en favor de la mujer que no desarrolla actividades lucrativas, y que le permitan -durante el juicio de separación personal o de divorcio- mantener el status económico de que gozaba antes del juicio; esta pauta, ya delineada por la jurisprudencia, aparece explícitamente en el art. 207 respecto de los alimentos que, tras la sentencia, se fijan en favor del cónyuge inocente, por lo que consideramos que debe ser tenida en cuenta para resolver sobre estos alimentos provisionales; de manera que para su fijación, se considerarán las tareas hasta ese momento desarrolladas por uno y otro cónyuge y los aportes en dinero y en labores domésticas que cada uno ha venido realizando, para mantener el mismo nivel de aportes mientras se sustancia el juicio. Todo ello, sin

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perjuicio del deber de ambos cónyuges de contribuir al mantenimiento de los hijos menores. Se alude también a las expensas necesarias para el juicio de divorcio o de separación. La reforma no ha reproducido la norma del art. 51, parte 2a, de la ley 2393, que preveía con amplitud, el derecho de reclamar las litis expensas del otro cuando se tratare de defenderse en juicio en que se debatieren cuestiones extrapatrimoniales, o litis expensas en el mismo juicio de alimentos (texto según ley 17.711), que la misma norma permitía solicitar a la mujer. El párr. 2 o del art. 231 establece, además, que en el ejercicio de la acción por alimentos provisionales entre los esposos no es procedente la previa discusión sobre la validez legal del título o vínculo que se invoca. Este párrafo reproduce sólo la parte Ia del art. 68 bis de la ley 2393, dispuesto por la ley 17.711, eliminando la salvedad o excepción que esa norma consagró y merced a la cual en la acción de alimentos provisionales entre cónyuges sería posible discutir la validez de ese título o vínculo en caso de matrimonio celebrado en el extranjero, mediando impedimento de ligamen en la República. La salvedad era consecuencia de la indisolubilidad de matrimonio por divorcio y norma de prevención a los matrimonios en fraude a la ley argentina celebrados en el exterior, mediando un divorcio vincular que carecía de reconocimiento extraterritorial, según lo disponían los arts. 2 o y T de la ley 2393. Consagrado el divorcio vincular en el derecho interno, la disolución obtenida en el extranjero por un tribunal competente en el orden internacional admite un„segundo matrimonio, por lo que la actual previsión no tiene más sentido que reforzar el principio de que "ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo" (art. 239 in fine).
§ 451. MODIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS PROVISIONALES. -

Durante el juicio de separación personal o divorcio, el alimentado o el alimentante puede pedir el aumento o la reducción de las cuotas de alimentos provisionales si se ha producido una modi-

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ficación de importancia en la situación económica de una u otra de las partes que torna injusto mantener la cuota fijada hasta el dictado de la sentencia; por ejemplo, si una de las partes ha perdido el trabajo con el que contaba y que se tuvo en cuenta al establecer el monto de la cuota, en tanto que sólo ha conseguido en su reemplazo, y así lo demuestra, un trabajo que significa un ingreso considerablemente menor.
§ 452. LOS ALIMENTOS PROVISIONALES DESPUÉS DE LA SEN-

TENCIA. - M á s adelante, en el § 459 y ss., nos ocupamos de los alimentos que se deben establecer después de dictada la sentencia de separación personal o de divorcio. Lo que comentaremos aquí es el destino que les toca, después del dictado de la sentencia, a los alimentos provisionales destinados a regir durante la sustanciación del juicio. Conforme al art. 649 de Cód. Procesal de la Nación, "cuando se tratase de alimentos fijados a favor de algunos de los cónyuges durante la sustanciación del juicio de divorcio, y recayese sentencia definitiva decretándolo por culpa de aquél o de ambos, la obligación del alimentante cesará de pleno derecho", sin perjuicio de los alimentos de toda necesidad que establece el art. 209. Ello significa que si se establecieron alimentos provisionales en favor de un cónyuge y éste resulta culpable o ambos son declarados culpables en la sentencia, el alimentante no necesita peticionar el cese de los alimentos, pues éste es un efecto que acaece ipso iure con el dictado de la sentencia. Incluso, consideramos que si en ese momento hubiese cuotas aún impagas respecto de los alimentos provisionales, el alimentante puede rechazar la ejecución destinada a su cobro, pues ya no existe el fundamento que les dio origen; en cambio, no puede pretender recuperar lo abonado durante el curso del proceso, por el destino del consumo que tienen los alimentos. En cambio, si la sentencia no declara la culpabilidad del alimentado, los alimentos provisionales se convierten en definitivos y deberán seguir abonándose, ya que sería contrario a toda noción de economía procesal y crearía un desgaste jurisdiccional

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inútil, fundado en una cuestión formal, exigir al alimentado un nuevo juicio de alimentos después de la sentencia. Por cierto, todo esto sin perjuicio de la posibilidad que siempre tienen las partes de pedir, en cualquier momento y por vía incidental, la modificación de la cuota.
§ 453. MEDIDAS PRECAUTORIAS PATRIMONIALES. - El art. 74

de la ley 2393 y el art. 1295 del Cód. Civil previeron las medidas precautorias de orden patrimonial, en favor de la mujer, habida cuenta de que el marido era el administrador legítimo de la sociedad conyugal e, incluso, de los bienes propios de ella (arts. 1276 y 1277, Cód. Civil, en su redacción original). Sustituida la administración marital por la gestión separada de bienes propios y gananciales dispuesta por la ley 17.711 (arts. 1276 y 1277, Cód. Civil, en su redacción actual), la doctrina concordó que las medidas precautorias de orden patrimonial proceden a petición de cualquiera de los cónyuges respecto de los bienes que administra el otro. El nuevo art. 233 enumera las medidas precautorias autorizadas, que lo serán todas aquellas idóneas para evitar que la gestión por parte de uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos del otro. La norma concibe genéricamente las medidas precautorias, sin realizar una enumeración, por lo que serán proponibles todas aquellas que, sin afectar indebidamente intereses legítimos del otro cónyuge y de terceros, se encaminen a preservar la intangibilidad del patrimo 1 nio ganancial que aquél administra. Remitimos en cuanto a estos aspectos a lo que se ha explicado al tratar de la disolución de la sociedad conyugal en el capítulo pertinente.
H) E F E C T O S COMUNES A LA SEPARACIÓN PERSONAL Y AL DIVORCIO VINCULAR

§ 454. PLANTEO GENERAL. - El elenco de efectos que producen tanto la separación personal como el divorcio vincular,

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resultan de los arts. 206 a 212 del Cód. Civil. Estas normas, si bien están incluidas en el capítulo relativo a los efectos de la separación personal, constituyen también efectos del divorcio vincular, en razón de lo dispuesto en el art. 217, párr. Io, del Cód. Civil. De modo que corresponde estudiarlos como efectos comunes a ambas situaciones.
§ 455. DOMICILIO O RESIDENCIA DE LOS CÓNYUGES SEPARAo DOS o DIVORCIADOS. - El párr. I del art. 206 establece que, se-

parados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges puede fijar libremente su domicilio o residencia. Pero si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de la patria potestad, es decir, las normas del art. 264 y ss. del Cód. Civil. No debe olvidarse, en este sentido, que la atribución de la guarda de los hijos implica, de acuerdo con el art. 264, inc. 2°, el ejercicio de la patria potestad a cargo del cónyuge que mantiene la tenencia, sin perjuicio de la relación con el hijo que se asegura al otro cónyuge. § 456. No SUBSISTE EL DEBER DE FIDELIDAD. - No es posible discutir que, en caso de cónyuges divorciados vincularmente, no subsiste el deber de fidelidad. Disuelto el vínculo matrimonial y readquirida la aptitud nupcial desaparece todo fundamento de dicho deber. En cambio se ha sostenido que entre los cónyuges separados personalmente subsistiría el deber de fidelidad -o, como también se ha sugerido, un deber de fidelidad atenuadocorno consecuencia de que subsiste el vínculo matrimonial. Tal tesis, de antigua data, se desarrolló tradicionalmente -como lo explicamos en el § 185- a efectos de sancionar al cónyuge declarado inocente en la sentencia de divorcio que con posterioridad a ella mantenía relaciones amorosas o sexuales con un tercero. Obviamente esto exigía recalificar su conducta y obtener, entonces, una declaración judicial de culpabilidad. Antes de la sanción de la ley 17.711 se propició, por cierto sector de la doctrina y algunos pronunciamientos judiciales, la viabilidad de la reiteración del juicio de divorcio a efectos de juzgar

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estas conductas sobrevinientes del inocente. Este criterio desembocó -como también lo explicamos- en la sanción del art. 71 bis de la ley 2393 introducido por la ley 17.711 que establecía que, decretado el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, puede éste pedir la declaración de culpabilidad del otro en juicio ulterior cuando hubiere incurrido en "adulterio, infidelidad o en grave inconducta moral", posterior a la sentencia. Esta declaración ulterior privaba al inocente, para el futuro de los derechos que aún conservaba en virtud de la sentencia de divorcio, tales como el derecho alimentario, vocación sucesoria, etcétera. La ley 23.515, al derogar la ley 2393, no reproduce el art. 71 bis, ni norma alguna de contenido similar. La respuesta a la cuestión referida a si se mantiene o no el deber de fidelidad entre los cónyuges separados personalmente debe entonces buscarse en las normas relativas a la subsistencia de los efectos que benefician al cónyuge inocente. Puesto que los arts. 210 y 218 del Cód. Civil establecen el cese de todo derecho alimentario y asistencial si el cónyuge que goza de él incurre en concubinato, se ha querido hallar en esta alusión, conductas que contravendrían el deber de fidelidad. No compartimos esta posición. Si la norma hubiese querido mantener el deber de fidelidad, habría establecido dichas sanciones en que el inocente incurre en "adulterio" o "infidelidad" como lo hacía el art. 71 bis y otras concordantes de la ley 17.711. En cambio, los citados arts. 210 y 218 se refieren al concubinato, amén de las injurias graves, contra el otro cónyuge, por razones distintas a lo que significaría la subsistencia del deber de fidelidad, según lo explicaremos en
el § 4 6 0 . •:

Que no subsiste el deber de fidelidad entre cónyuges separados personalmente fue implícitamente admitido, por unanimidad, en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1989), que, al considerar la subsistencia de la vocación hereditaria del cónyuge inocente según el art. 3574, recomendaron interpretar que "las relaciones amorosas o sexuales no encuadran en el concepto de injurias graves, porque ese tipo de relaciones sólo permiten la exclusión cuando configuran concubinato".

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§ 4 5 7 . CRITERIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA TENENCIA DE - Establece el art. 206, párr. 2o, que los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo, pero, en todo caso, los progenitores quedarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos. La preferencia en favor de la madre para la tenencia de los hijos menores de cinco años, es razonable en el contexto de nuestra realidad social y familiar. Es ella quien, generalmente, toma a su cargo, en la comunidad doméstica, el cuidado de los niños de más corta edad, lo cual resulta inevitable en el hogar, cuando el marido desarrolla su trabajo fuera de la casa y no puede, en los hechos, reemplazar a su esposa en esas tareas. Es por ello que, decretada la separación personal o el divorcio, resulta coherente mantener la misma situación respecto de los hijos de corta edad. En cuanto a los hijos mayores de cinco años, establece el art. 206 que quedarán a cargo de aquel de los cónyuges a quien el juez considere más idóneo. Se vuelve así al criterio original del art. 76 de la ley 2393, tomado del primitivo art. 213 del Cód. Civil, que la ley 17.711 había sustituido dando preferencia al cónyuge inocente del divorcio. El juez debe valorar en todos los casos el interés de los menores, por sobre el eventual interés contradictorio que puedan ostentar uno u otro progenitor al disputarse el preferente derecho a conservar la guarda de sus hijos. La inocencia en el divorcio tampoco resultará decisiva, ya que puede ser más conveniente para el hijo convivir con quien realizó los actos, respecto del otro cónyuge, que determinaron el divorcio. No hay forzosa equivalencia entre la conducta de una persona ante el cónyuge y ante el hijo. No es habitual que la tenencia se otorgue en forma alternativa a ambos padres. Puede, eventualmente, ser acordada si el juez considera que no es inconveniente para los hijos, ya que
LOS HIJOS.

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nada obsta a que se disponga así. Pero, en tal caso, no existirá prioridad de uno u otro de los esposos respecto del derecho de educación, vigilancia y corrección de los hijos, puesto que ambos comparten las obligaciones respectivas. Tal como señalamos en el § 448, al referirnos al otorgamiento de la guarda provisoria, también aquí el juez tendrá en cuenta ciertos criterios orientadores, que ya configuran verdaderos estándares, tales como mantener unidos, en una misma casa, bajo la guarda del mismo progenitor, a los hermanos, por el beneficio que naturalmente implica el fortalecimiento de los lazos fraternos; también, mantener la situación imperante cuando no hay motivos para modificarla, en razón de la estabilidad espiritual que a un niño contribuye a otorgar el mantenimiento del mismo hogar, con los ámbitos que atañen a su privacidad y a sus hábitos, de manera que la guarda provisoria otorgada a un progenitor habrá de convertirse en definitiva, salvo que se prueben razones concretas de conveniencia para el menor, para otorgarla al otro progenitor. En cuanto a los acuerdos, sobre guardas y visitas, que los padres pudieran realizar, serán homologados por el juez, siempre que no encuentren en ellos elementos que puedan resultar perjudiciales para los hijos. La posibilidad que el art. 236 contempla de hacer acuerdos los esposos y la facultad del juez de objetarlos, referidas en esa norma sólo a los juicios de separación personal o divorcio por presentación conjunta, rige también -aunque no haya texto expreso- en cualquier otro juicio de separación o divorcio, ya que es el interés del menor el que determina tanto la posibilidad de que sus padres acuerden pacíficamente, sin litigio, los temas a él referidos, como la facultad del juez de observar lo que manifiestamente pudiere afectar sus intereses.
§ 458. LITO RÉGIMEN DE VISITAS. PRINCIPIOS GENERALES. EL DE-

DE OBSTRUCCIÓN DEL DERECHO DE VISITAS. LEY 24.270. - Para

asegurar al progenitor que no queda a cargo de la guarda de los hijos condiciones adecuadas para ejercer el control sobre la edu-

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cación, formación y asistencia material y moral de sus hijos, amén del imprescindible contacto afectuoso que éstos requieren de ambos padres, es que se confiere a aquél el derecho de visitarlos. En realidad, el tradicionalmente llamado derecho de visitas no se limita exclusivamente a la visita, sino, en los términos del art. 264 del Cód. Civil, al derecho de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación. La expresión "derecho de visitas" no se compadece con el verdadero contenido del derecho a que alude, ya que no se trata de la facultad del padre de visitar al hijo en el domicilio en donde convive con la madre, en el supuesto de que ésta tenga la guarda del hijo, sino, por el contrario, de retirar al niño de ese hogar y tenerlo consigo donde pueda desarrollar el vínculo afectivo y su comunicación con el hijo con la espontaneidad, la intensidad y la privacidad que desee, como, p.ej., en su domicilio. Por ello, no corresponde exigir que la "visita" se desarrolle en un lugar público. El art. 376 bis, que puede considerarse análogamente aplicable, no establece sino una directiva genérica a falta de acuerdos sobre el modo de realizarse las visitas: el juez debe resolver estableciendo "el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso". En tales supuestos, habrá de ponderarse la edad de los hijos, su salud, la relación afectiva que mantienen con el progenitor que los visita, y todo elemento de juicio que permita establecer el modo más eficiente para su ejercicio. No es conveniente que los encuentros entre el progenitor y los hijos se lleven a cabo en el mismo domicilio en que éstos conviven con el que conserva la guarda, porque ello puede importar tensiones o escenas que es conveniente evitar. Pero puede recurrirse a este arbitrio cuando, al iniciarse el régimen, los hijos -sobre todo de corta edad-, se resisten a salir con el padre o manifiestan temores propios de la situación que viven. En tal caso, es prudente que, durante el tiempo de la visita, el progenitor visitante y sus hijos permanezcan solos, en un lugar adecuado de la casa.

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La jurisprudencia admite como contenido del derecho de visita, que los hijos pasen parte de sus vacaciones con el progenitor que no ejerce la tenencia. Las visitas del progenitor que no ejerce la guarda de los hijos pueden ser suspendidas si no consultan el interés de los menores. 'Se trata de una medida que debe aplicarse restrictivamente, porque importa impedir al padre o a la madre, en su caso, ejercer el control sobre la formación y educación de sus hijos, y privar a éstos del afecto y el trato de uno de sus progenitores. Justamente por eso, la suspensión o restricción de las visitas habrá de ordenarse cuando, en lugar de beneficiar la formación del menor, se traduzca en su perjuicio, porque ese progenitor carece de aptitudes morales o porque, de un modo u otro, la visita gravita perniciosamente en el desarrollo psicológico del hijo o perjudica su salud. Cuando el padre no satisface la prestación alimentaria, suele imponerse como sanción al progenitor moroso, la suspensión de las visitas, hasta que la obligación se cumpla en debida forma. Sin embargo, no deja de ser dudosa esta solución, ya que el derecho de visitas del progenitor es, a su vez, un deber de éste, que consulta el interés del hijo, que tiene derecho a ser visitado por el padre o madre en caso de separación de sus progenitores. En 1993 se sancionó la ley 24.270, que tipifica un nuevo delito penal al que se puede denominar delito de obstrucción del derecho de visitas. El art. 1° de la ley dispone que "será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores con sus padres no convivientes. Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión". El supuesto de hecho básico del tipo presupone que los padres no conviven, sean éstos solteros, cónyuges separados de hecho, o que estén tramitando el juicio de separación personal o divorcio vincular o se hallen ya separados personalmente o divorciados. En todos los casos se trata de padres no convivien-

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tes. En tales situaciones a la guarda de los hijos menores que ejerce de hecho o por disposición judicial uno de los progenitores, se corresponde el derecho del otro a mantener adecuada comunicación con aquéllos en virtud del denominado derecho de visitas, como lo hemos anticipado. El propósito de la represión penal es disuadir al progenitor que conserva la guarda de todo propósito de dificultar o impedir él derecho de visitas del otro. Sin embargo, consideramos que, en este caso, el remedio disuasorio puede trascender en situaciones desvaliosas, profundizando el conflicto de fondo que determina estas conductas -sin duda, ilegítimas- que protagonizan los padres que utilizan a los hijos como instrumentos de agresión recíproca. La cuestión no se debe resolver en el campo de la represión penal, sino en las medidas que debe arbitrar el juez de familia para que se mantenga el contacto del progenitor no guardador, incluyendo, si es del caso, las medidas conminatorias. La ley impone las mismas penas previstas en el art. Io al padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial. Si, con la misma finalidad, mudare el domicilio al extranjero, sin autorización judicial o excediendo la autorización obtenida, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo (art. 2o, ley 24.270). El juez penal debe disponer en un plazo breve -no mayor de diez días- los medios necesarios, para restablecer el contacto del menor con sus padres y, si es procedente, determinará un régimen de visitas provisorio remitiendo los antecedentes a la justicia civil. El delito tipificado por la ley 24.270 es de acción dependiente de instancia privada (conf. art. 72, inc. 3 o , Cód. Penal, modificado por dicha ley).
§ 45 9. ALIMENTOS DEBIDOS AL CÓNYUGE QUE NO DIO CA USA A

o AL DIVORCIO. - El art. 207 establece en su párr. Io, que "el cónyuge que hubiere dado causa a la separación personal en los casos del art. 202, deberá contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga
LA SEPARACIÓN PERSONAL

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el nivel económico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos". Esta norma, como se ve, regula los efectos de la separación personal -y también del divorcio vincular: art. 217- en los supuestos en que se han invocado y probado hechos culpables por parte de uno de los cónyuges, si el otro no hubiese incurrido también en hechos culpables tipificados en el art. 202. En su concepción original, el art. 79 de la ley 2393 establecía que el marido que hubiere dado causa al divorcio debía contribuir a la manutención de la mujer, si ella no tuviese recursos propios suficientes. Es decir, se preveía el derecho alimentario amplio exclusivamente en favor de la esposa no culpable, como corolario del principio de que era el marido quien, durante el matrimonio, estaba obligado a allegar a ella todos los recursos que fueren necesarios (art. 51, ley 2393). El art. 207 coloca ahora a ambos esposos en una situación jurídica de igualdad que, en lo formal, deriva del primigenio deber recíproco de prestarse alimentos y asistencia, dispuesto por el art. 198. También el art. 207 enumera las circunstancias a tener en cuenta por el juez para otorgar una prestación justa que preserve el nivel económico del que gozaron los esposos durante el matrimonio, basándose en los recursos de ambos. A tal efecto, debe considerarse: la edad y estado de salud de los cónyuges; la dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guarda de ellos; la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado; la eventual pérdida de un derecho a pensión, y el patrimonio y las necesidades de cada uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal. En la sentencia, el juez fijará, además, las bases para actualizar el monto alimentario. Como se advierte no se está sólo en el ámbito de lo estrictamente alimentario en los términos del art. 372 del Cód. Civil, pues la asignación del monto tiende, además, a que el cónyuge que no incurrió en causa de separación personal o de divorcio vincular, conserve, razonablemente, el status económico propio

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del matrimonio, aunque habrán de tenerse en cuenta sus propios recursos, su patrimonio y las necesidades de ambos cónyuges. El art. 207 es también aplicable en caso de divorcio vincular. El art. 218 establece expresamente que, en materia de prestación alimentaria y derecho de asistencia, se aplicará el art. 207. La cuestión ha suscitado el enfrentamiento de criterios jurídicos, pues se alude, en este caso, a alimentos entre quienes no son ya cónyuges, en razón del divorcio. Hay quienes consideran que tales prestaciones no serían, en sentido propio, de naturaleza alimentaria, sino más bien prestaciones compensatorias en favor del cónyuge inocente y a cargo del culpable. Si bien es cierto que algunas de las pautas que enumera el art. 207 pretenden compensar aspectos perjudiciales que pueden derivarse del divorcio, como, por ejemplo, la "eventual pérdida de un derecho de pensión", lo cierto es que no pueden pasarse por alto las diferencias que ofrece la regulación de nuestra pensión alimentaria con las prestaciones compensatorias, como las establecidas en el Código Civil francés, a través de las cuales, en determinados supuestos de divorcio, se busca colocar en igualdad económica a ambos cónyuges conforme a la situación en que se encuentran en el momento del divorcio y en un porvenir previsible. La prestación compensatoria tiene un carácter exclusivamente patrimonial, no asistencial, derivado de la responsabilidad extracontractual, de manera que no se cumple a través de sumas periódicas destinadas a sufragar necesidades, que pueden ir modificándose, según la variación de las necesidades del alimentado y de acuerdo a la posibilidad del alimentante, sino, en principio, a través de una suma fija que se establece y resulta inmodificable en el futuro, salvo que se produzcan situaciones que tornen extremadamente injusto no hacer lugar a una modificación.
§ 460. ALIMENTOS YGASTOSPARA TRATAMIENTO EN FAVOR DEL CÓNYUGE ENFERMO (ARTÍCULO 203). - Cuando la separación per-

sonal se decreta en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga de uno de

del Cód. si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. 3795 y concs. antes. Los herederos. 2 del art.cuando la separación personal o el divorcio se decretan por causas que no implican declaración de culpabilidad de uno de los cónyuges (causas objetivas. en sentido estricto. lo que exigirá arbitrar medios idóneos -p. 207".E l art. para ello se tendrán en cuenta los recursos económicos que el enfermo o el cónyuge obligado (que obtuvo la separación personal) pueden disponer para la mejor atención de esas necesidades. haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal. le provea lo necesario para su subsistencia". HAYA O NO DE CULPABILIDAD EN LA SENTENCIA DE SEPARACIÓN PERSONAL O DE DIVORCIO VINCULAR. y además exige que se dispongan los medios necesarios para su tratamiento y eventual recuperación.. si tuviera medios. 208 asegura en favor del cónyuge enfermo el derecho a la prestación asistencial amplia del art. Para ello se reputa que esa prestación se transforma en carga de la sucesión del cónyuge obligado. Añade esta norma que "para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrán en cuenta las pautas de los incs. el art. 209 del CÓd. Esta disposición fija los límites en que subsiste el deber asistencia! -alimentario. y aun en el supuesto de que. la separación se hubiese convertido en divorcio vincular. 3474. deberán prever el modo de cumplir la carga después de la partición de la herencia. 2o y 3o del art. tendrá derecho a que el otro. separar bienes productores de frutos naturales o civilesque garanticen una renta suficiente para cubrir la prestación asistencial de carácter permanente que debe ser satisfecha.400 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA los cónyuges. Como tal. o § 461. que esta prestación subsiste aunque fallezca el cónyuge obligado. como es el caso de la separación de hecho sin volun- . 208. DECLARACIÓN SUBSISTENCIA DEL DEBER ALIMENTARIO. 207. resultarán de aplicación los arts. Io. . Como verdadera novedad legislativa se establece en el párr. Civil. Civil establece que "cualquiera de los esposos. además.ej.

salvo que uno de los cónyuges alegue y pruebe no haber dado causa a la separación y también el caso de divorcio por presentación conjunta..El art. 205 y 215. Bossert . el art. los que el art. para los casos de divorcio vincular. Estas pautas deberán contemplarse siempre que se den los presupuestos del precepto: carencia de recursos propios de quien solicita los alimentos e imposibilidad razonable de procurárselos. Se trata de alimentos en sentido estricto y. 210. por eso. arts. . si es que los cónyuges no han celebrado convenio de alimentos) y. que el derecho alimentario cesa. en ambos casos.Zannoni. 207. en todo caso. § 462. prevé que "/a prestación alimentaria y el derecho de asistencia previsto en los arts. Se trata de conductas que el orden jurídico considera incompatibles con el deber alimentario. referido a la separación personal. 209 establece que sólo se tendrán en consideración los elementos de juicio que enumeran los incs. A su turno. como efectos comunes a la separación y al divorcio. 26. 80 de la sustituida ley 2393 consideraba "de toda necesidad" para el caso de que el cónyuge que los reclama carezca de recursos propios suficientes y posibilidad razonable de procurarlos. el art. 218. CESACIÓN DEL DERECHO A RECIBIR ALIMENTOS.ej. dipone que "todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que lo percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge". para el cónyuge que viva en concubinato o incurra en injurias graves contra el otro cónyuge. la dedicación al cuidado y la educación de los hijos. . viviere en concubinato o incurriese en injurias graves contra el otro cónyuge". De ambas normas se colige. y la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado. esto es. Io a 3 o del art. la edad y estado de salud de los cónyuges. 207. incluso en favor del cónyuge que fue culpable. Se trata de los alimentos limitados a proveer lo necesario para la subsistencia. si carece de bienes y rentas y por enfermedad o edad avanzada no puede trabajar. p.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 401 tad de unirse. 208 y 209 cesarán en los supuestos en que el beneficiario contrajere nuevas nupcias.

La referencia al concubinato no atañe a la subsistencia de un deber de fidelidad. La fidelidad desaparece. ya que es razonable considerar que. Pero media una motivación aún más trascendente. en la subsistencia de un deber de fidelidad atenuado entre cónyuges separados personalmente. 238) y. convive maritalmente de hecho con otra persona -lo que implica comunidad de vida-. resulta oportuno destacar que no debe hallarse su fundamento. después. De no considerarse así. perdería. las necesidades del alimentado deberán ser satisfechas en el ámbito de ese nuevo hogar. Como las nuevas nupcias entrañan la pérdida del derecho a alimentos (art. en la actualidad. con el aporte de la persona con quien aquél convive. por el mantenimiento de una unión de hecho. ya que ninguno de los cónyuges está constreñido a abstenerse de mantener relaciones sexuales con terceros. el alimentado pretendiese eludir los efectos de su propia conducta intentando continuar con el beneficio que. a través de una unión concubinaria. distintas de las que determinaron su oportuna fijación en ocasión de la separación personal. . pero. además. Por eso. como deber jurídico. resultaría antifuncional que. el aporte del cónyuge alimentante sería utilizable en ese nuevo hogar. así como tampoco puede exigirlas del otro cónyuge. Ambos fundamentos se conjugan en la norma que comentamos. La primera de orden estrictamente ético: parecería excesivo obligar al cónyuge separado a continuar prestando alimentos a quien. la opción de unirse concubinariamente podría encubrir una suerte de fraude a la ley. a prevenir el fraude a la ley que. 218). sino a una ratio legis que se endereza a preservar la naturaleza ética de la pretensión del alimentado. aprovechando a quienes no tienen vínculo alguno y para satisfacer nuevas necesidades.402 a) MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA CONCUBINATO DEL CÓNYUGE QUE PERCIBE ALIMENTOS. a partir de la separación. contraiga nuevo matrimonio. a partir de entonces. En es- te caso juegan dos motivaciones de diversa índole. en caso de casarse nuevamente. como algunos autores lo han sostenido. Existiendo la posibilidad de que el cónyuge alimentado requiera la conversión de la separación personal en divorcio vincular (art.

Diversísimas conductas. etcétera. asimismo. 202. no permitirá al cónyuge que antes recibía alimentos a continuar percibiéndolos. 210 y 218 no tienen la extensión y los alcances de las injurias graves enumeradas en el art. inc. No se requerirá. a una previa condena penal por tales delitos. que no es razonable que quien injuria gravemente al alimentante siga recibiendo alimentos de él. pues esa conducta es reprobada per el ordenamiento jurídico. como causa de revocación de donaciones respecto del donante-. consideradas injuriosas para con el otro cónyuge. § 463. 210 establece una verdadera cadu- . 2 o -. Obviamente. dicho derecho no será susceptible de renacer. La ley ha considerado. pero que debe tipificarse con independencia de la subsistencia del vínculo matrimonial en el plano formal.Perdido el derecho alimentario. como pueden serlo su difamación. analizándose de qué modo afecta a la persona o el honor del alimentante. someterlo a vejámenes o humillaciones. el nuevo matrimonio. b) INJURIAS GRAVES CONTRA EL OTRO CÓNYUGE. más tarde. como causa de separación personal o divorcio vincular. inc. LA CESACIONES DEFINITIVA. pues ya no hay convivencia ni fidelidad. a nuestro juicio. 1858. 210 -y también los del art. 218-. En este último caso. inc. Creemos que la noción es propia de un ilícito civil -como lo es en la hipótesis ya citada de! art. por eso. o a requerir nuevamente su fijación. 4 o . durante el matrimonio. recurrir a la injuria o difamación como ilícitos penales ni. en los supuestos del art. dejarán de serlo después de la separación. al cesar las circunstancias que han provocado su caducidad. . 2 o . el hecho de que concluya el concubinato. El art.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 403 posibilita a los separados personalmente a convertir esa seDaración en divorcio vincular para permitir. 198 a 200. Así. las injurias graves a que aluden los arts. 1858. Las injurias graves son las que afectan gravemente a la persona o el honor del cónyuge alimentante -similarmente a lo que dispone el art. la actitud injuriosa es sancionada en el contexto de una convivencia matrimonial que exige el respeto de los deberes-derechos que mencionan los arts.

E l art. 203. por la disolución de la sociedad conyugal que es consecuencia d é l a sentencia de separación personal o de divorcio (conf. que la liquidación del inmueble ganancial o la desocupación del inmueble propio del otro cónyuge le causen grave perjuicio. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA. el alimentado podrá requerir su ejecución. NO SE REQUIERE DEMANDAR EL CESE DE LOS ALIMEN- TOS. manteniéndose la situación de hecho existente al tiempo de la sentencia. .o el que demandó la separación personal en los casos del art. el cónyuge culpable .Tal como ha sido concebida la norma. si deja de pasar alimentos. que significará oponerse a la liquidación del inmueble (si es ganancial) o a la libre disponibilidad del cónyuge titular (si es propio de éste). desaparece el título que legitimaba a reclamarlos. El alimentante no requerirá. por eso. 211 constituye una previsión novedosa aplicable a los casos en que la separación personal o el divorcio se decretan por culpa de uno de los cónyuges en los casos del art. Por cierto. o el cónyuge enfermo (art. Civil). a través de la partí- . y. 2 0 3 pudiese lograr su liquidación privando al otro de vivienda. la caducidad del derecho a alimentos opera de pleno derecho. pues. § 465. la preceptiva no se aplicará cuando la sociedad conyugal cuenta con bienes suficientes para atribuir. Se trata de una previsión de orden asistencial tendiente a evitar que. art. requiere. el alimentante podrá probar la causa que motiva la caducidad del derecho del actor. La norma protege la posibilidad de que el cónyuge inocente (art. aunque en tal hipótesis. 202). Cód. Esta protección. además de que el cónyuge que invoca en su favor esta protección no haya dado causa al divorcio. 202. 1306. . Obviamente. § 464. y también en favor del cónyuge enfermo en los casos del art. demandar el cese ante el juez.404 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA cidad del derecho a los alimentos. 203) puedan continuar ocupando el inmueble que fue el asiento del hogar conyugal. y que fue habitado por ellos durante el juicio de separación personal o de divorcio vincular.

VENCIÓN MATRIMONIAL. o incluso la exigencia de la desocupación del inmueble propio de uno de los cónyuges. en consecuencia. en todo caso. 4 o del art. las donaciones que los esposos pudieran hacerse de los bienes que dejaren luego de su fallecimiento. la que podrá cesar anticipadamente si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar o.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 405 ción. § 466. El juez debe. 1277 del Cód. valores en especie o en dinero que permitan resolver el requerimiento de vivienda. Civil sólo admite como objeto de convención matrimonial las donaciones que el esposo hiciere a la esposa. fijar el lapso durante el cual se mantendrá la locación.711. en este caso. 1217. REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES HECHAS EN CON- . sino que habrán de ponderarse las posibilidades económicas de los cónyuges y el interés familiar. 212 establece que "el esposo que no dio causa a la separación personal. en los mismos supuestos previstos por el art. Esta renta no se determinará en función del estricto valor locativo. pero en este caso. 1217 del Cód. 210 como causales de cesación del derecho alimentario. Se suprimieron.De acuerdo con la reforma de la ley 17. En cuanto a la protección de los hijos menores o incapaces que habitan con uno de los esposos al tiempo de la sentencia de la separación personal o de divorcio vincular. y que no demandó ésta en . el juez fijará un canon que signifique para el titular la obtención de una renta por el uso exclusivo de su inmueble. además del inventario a que alude el inc. a que aludía el inc. Por tal razón. si en él radica el hogar conyugal y habitan dichos hijos. Civil. ella resulta de una recta interpretación del art. Io de dicho artículo. éste podrá oponerse a la desocupación solicitada por aquél. Tratándose de un inmueble propio del cónyuge culpable..ej. si la desocupación del mismo causare al otro un grave perjuicio -p. el art. que impedirá actos de disposición o gravamen. por no existir bienes gananciales que permitan resolver su problema de vivienda-. La norma atiende a los supuestos en que la partición implicaría liquidar el único inmueble ganancial a instancias de quien dio causa al divorcio. el art.

y b) los que son consecuencia de los hechos que lo determinaron. la doctrina mayoritaria ha juzgado que cuando el divorcio o la separación personal se decretan por culpa de uno de los cónyuges. Respecto de estos últimos es obvio que la lesión o menoscabo habrán quedado acreditados con la prueba de las causales invocadas en el juicio de separación personal o de divorcio (causales del art. Civil). etcétera. § 467. por su entidad. hayan inferido lesión o menoscabo de derechos personalísimos. 75 de la ley 2393.406 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA los supuestos que prevén los arts. en razón de la frustración del proyecto matrimonial que se ha debido a la inconducta del culpable. podrá revocar las donaciones hechas a la mujer en convención matrimonial". La norma recoge la solución que establecía ya el art. DAÑOS Y PERJUICIOS. la integridad física. es decir. como el honor. 202. Cód. es bueno adoptar en esta materia un criterio prudente al valorar los hechos que se invocan como causa de daños. 203 o la separación o divorcio vincular en el supuesto de los arts. el desamor puede ser causa de injurias y de la ruptura de los vínculos tan especiales y delicados que en el matrimonio condicionan la plena realización de los esposos. Se alude a un doble orden de daños: a) los que produce el divorcio en sí. 204 y 214. la necesidad de compartir. éste deberá resarcir al otro (que por hipótesis no dio causa al divorcio o a la separación personal) los daños y perjuicios sufridos. aquellos que. de tolerar y comprender. Sin embargo. la revocación sólo procede cuando el marido no dio causa a la separación personal o al divorcio vincular y no tendrá lugar si demandó la separación personal en los casos del art. de concretar proyectos y de sostenerse . ya que en estos casos se trata de causales objetivas. sin atribución de culpabilidad. 203 y 204. aunque limitando el supuesto. Como bien se ha dicho. Civil). 225. .Por aplicación extensiva de las normas que prevén el resarcimiento de los daños y perjuicios causados al contrayente de buena fe de un matrimonio anulado (art. Cód. Por otra parte.

en principio. el daño moral debe ser descartado. se exalte. El divorcio. concretamente. creemos que. o porque el hecho dañoso sea causa de divorcio. es una alternativa. Porque el daño moral. sin ninguna clase de matices. la reparación indiscriminada de daños y perjuicios derivados del divorcio con sustento en los principios de la responsabilidad extracontractual. como tal. independientemente de que. hayan constituido el fundamento del divorcio. 1994-E-538) ha juzgado que es reparable el daño moral. LL. ha hecho crisis en el derecho de familia moderno. pero no necesariamente fuente de un resarcimiento autónomo derivado de la aplicación de los principios de la responsabilidad extracontractual. más allá de estos límites. a veces la única posible.no deviene del divorcio. que es consecuencia de los hechos que dieron causa al divorcio. si de tal se trata. no es fuente de daños. a que los jueces en cada caso particular valoren en qué medida esos hechos han agraviado al cónyuge. se provocó antes. que precisamente no la atribuyen y. La causa del divorcio no tiene por qué constituir causa de un resarcimiento de orden económico.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 407 el uno al otro. En punto al daño moral. con las conductas que se imputan al culpable. Puede ser causa de la ruptura de la unión. la experiencia lo está demostrando. Un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (20/9/94. deba abrazarse una cruzada resarcitoria que. No parece que. sirve más a la justificación de vindictas (prolongación del divorcio mismo con propósitos de lucro). El derecho al resarcimiento -dicho en otras palabras. En cuanto al resarcimiento del divorcio en sí mismo. además. contra lo que hemos opinado en ocasiones anteriores. parece imposible separar o escindir el divorcio en sí de las causas que lo provocaron. en un contexto de litigiosidad que. como persona. La doctrina legal no obstará empero. . Resulta incoherente que de un lado se tienda cada vez más a superar el concepto de culpa en el fracaso matrimonial propiciando las causales objetivas. por otro lado. ante el fracaso de la convivencia matrimonial. del enojo y de la culpa. según creemos. por otra parte.

202. Se contrapone así al divorcio vincular mediante el cual "los cónyuges recuperan la aptitud nupcial" (art.dispensa del deber de cohabitación.En virtud de la ley 23. La separación personal -que al igual que el divorcio vincular exige sentencia judicial. 3574 del Cód. 205). 3574 mantiene la vocación hereditaria entre cónyuges separados personalmente exclusivamente en favor del cónyuge que no dio causa a la separación. ésta procede no sólo por causas culpables. .408 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA I) E F E C T O S PROPIOS DE LA SEPARACIÓN SUBSISTENCIA PERSONAL . Civil. párr. éste conserva voca- . Cuando la separación personal se decretó en razón de culpa exclusiva de u n o d e los cónyuges. 229. el art. además. las del art. 217. las de los arts. DEL VÍNCULO MATRIMONIAL. 201 dispone que "la separación personal no disuelve el vínculo matrimoniar.El art. Obviamente. en este último caso. SUBSISTENCIA DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA DEL CÓN- YUGE QUE NO DIO CAUSA A LA SEPARACIÓN. sino que. 202. Si la separación personal fue promovida por razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente. Cód. en cualquiera de los supuestos del art. pero mantiene subsistente el vínculo y permite la reconciliación de los esposos sin necesidad de otro recaudo para restablecer en plenitud los efectos propios del matrimonio. alcoholismo o adicción a la droga de uno de los cónyuges.515. 203 y 204 (salvo. Civil ha sido reformulado teniendo en cuenta que no sólo coexisten en lo sucesivo divorcio vincular y separación personal. además de la presentación conjunta de los cónyuges (art. si la separación personal se decretó por culpa de ambos esposos. ninguno heredará al otro. § 468. éste carece de vocación hereditaria en la sucesión del otro. sino también por causas objetivas. Es decir que el art. de acuerdo con lo dispuesto en el art. que uno de los cónyuges hubiese alegado y probado la culpa del otro en la separación de hecho). § 469. 2o).

por ello mismo. mas no éste en la sucesión de aquél.248. ninguno de los esposos conserva vocación hereditaria en la sucesión del otro. Sin embargo. en principio. no es imputable de conductas antijurídicas en la convivencia matrimonial.515. § 470. CONSER VACIÓN. decretada la separación personal. será optativo para la mujer continuar llevando el apellido del marido.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 409 ción hereditaria en la sucesión de quien peticionó la separación. funda la subsistencia del derecho a heredar y. § 471. Se tiene en cuenta aquí que se está frente a una causal objetiva que no ha de revertir en perjuicio del cónyuge enfermo. el cónyuge que conserva la vocación. sin probar uno u otro causas atribuibles a sólo uno de ellos. . se considera que ha optado por hacer cesar el estatuto matrimonial que. modificado por la ley 23. éste hará cesar la vocación hereditaria respecto de ambos. Correlativamente. o cuando la separación personal se obtiene por presentación conjunta. establece -como lo vimos en su oportunidad. aunque la ley lo faculta a pedir la separación. . cualquiera de los cónyuges solicitara la conversión en divorcio vincular. la pierde si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro. Al no disolverse el vínculo matrimonial. CESACIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA. solución ésta que se compadece con la previsión del art.que. 210. el cual si bien "dio causa" a la separación personal. como ya veremos al estudiar los efectos propios del divorcio vincular. DEL APELLIDO DEL MA- RIDO. 9o de la ley 18. Cuando la separación personal se decreta en razón de la constatación objetiva de la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse.E l art. aun de aquel que la conservaba en los supuestos que acabamos de analizar.En todos los casos. la ley faculta a la mujer a continuar utilizando el ape- . si con posterioridad a la separación personal. POR LA MUJER. respecto del cónyuge sano. se lo priva de la vocación sucesoria en la herencia del enfermo.

párr. 234. Y si la reconciliación ocurre después de la sentencia de separación personal. a pedido del marido. pero no reconciliación. Si la reconciliación acaece durante el juicio de separación personal o divorcio. Civil.410 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA llido del marido. la separación se proyecta hacia el futuro permitiendo eventualmente la revitalización de la unión y el pleno restablecimiento de la relación jurídica matrimonial que la separación ha extinguido o menguado. los agravios del otro. El elemento subjetivo que constituye sustancialmente la reconciliación lo es el recíproco perdón de los agravios y puede traducirse en una manifestación de voluntad expresa de los cónyuges o resultar tácitamente de la conducta que ellos asumen. que sigue en lo fundamental lo que establecía el art. los cónyuges reasumen en plenitud los derechos y deberes del matrimonio. Así resulta del art. del Cód. Remitimos aquí a las explicaciones dadas en su oportunidad en relación a los efectos personales del matrimonio. produce la caducidad de la acción y. Desde esta perspectiva. podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital. si existieren motivos graves. . .La separación personal deja subsistente el vínculo matrimonial. además. luego de la sentencia de separación personal. 71 de la ley 2393. para el futuro. los jueces. cesan sus efectos y. Antes de la demanda de divorcio o de separación personal podrá hablarse de reconciliación cuando ha mediado separación judicial o de hecho entre los esposos. Io. si durante el matrimonio hubiese optado por agregarlo al suyo de soltera precedido por la preposición "de". § 472. aun cuando dispense a los cónyuges del deber de cohabitación. ya que si ellos han continuado conviviendo podría inferirse tolerancia de un cónyuge ante . y. como durante el juicio. extingue para lo sucesivo el derecho de alegar las causas que la fundaron. Tal restablecimiento opera si acaece la reconciliación de los cónyuges. por supuesto. Sin perjuicio de ello. La reconciliación puede operarse tanto antes de la demanda de separación personal o de divorcio. RELEVANCIA DE LA RECONCILIACIÓN ENTRE LOS CÓN- YUGES.

Por eso es que tampoco puede inferirse reconciliación de la sola circunstancia de que los esposos hayan mantenido relaciones sexuales esporádicas durante el juicio de divorcio. Sin embargo. el regreso se produjo durante el juicio de divorcio. deberá acreditarse la inequívoca voluntad de perdonar agravios. como cartas misivas intercambiadas entre los esposos. de las que resulte en forma inequívoca la reconciliación. que objetivamente no permiten afirmar inequívocamente esa intención. en un caso se juzgó que no debía interpretarse como reconciliación el regreso de la esposa al hogar si se probó que ese regreso se debió a consejo de sus familiares sólo para cuidar de la salud y educación moral de los hijos. Lo que suele ser difícil. Cód. 917. o que uno de los cónyuges acompañase al otro. la ley establece que se presumirá la reconciliación si los cónyuges reiniciaran la cohabitación. Así. o después . viviendo separados. o si. a veces. Civil). para que opere la presunción legal. porque la esposa se encontraba en la imposibilidad de procurarse otra vivienda con los hijos a su cargo. Pero como no se requieren formas solemnes de la expresión de la voluntad. de reconstruir la vida en común. etcétera.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 411 La reconciliación será expresa cuando los cónyuges manifiestan el recíproco perdón verbalmente o por escrito (art. pueden admitirse instrumentos privados. como ocurrió en otro caso. si se produce durante el juicio e incluso después de la sentencia. Tampoco se ha considerado que medió reconciliación por la sola circunstancia de que el esposo visitara a su esposa en su domicilio o la ayudase económicamente. es interpretar el sentido de ciertas conductas o actitudes. Lo más frecuente. es que la reconciliación se haga saber mediante presentación judicial en la que los esposos manifiestan el perdón de los agravios. y sin perdonar los agravios inferidos por su esposo. en sus visitas médicas y lo asistiese en sus enfermedades. Además. La reanudación de la cohabitación importa un hecho objetivo que hace presumir legalmente la existencia del elemento subjetivo sustancial de la reconciliación.

exigirá las formalidades del art. etcétera. corresponderá al juez interpretar el sentido de las conductas y resolver frente a la controversia que suscitase la reconciliación alegada por uno de los cónyuges y negada por el otro. EFECTOS DE LA RECONCILIACIÓN. § 473. . y cualquiera de los esposos puede presentarse ante el juez. Asimismo. también pueden obedecer al puro deseo de la unión sexual misma.Dispone el art. Civil -. si aquélla sobreviene durante su sustanciación y cesan los efectos de la separación personal decretada. 3575 del Cód. sin que la separación judicial provisoria pueda ser invocada en el futuro en los términos del art. la reconstitución de ella. Io). 234 que "/a reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda". como se explicó oportunamente. El principio general que rige en esta materia es que la reconciliación obsta a que ulteriormente se decrete la separación . haciendo saber la reconciliación para que el tribunal ordene dar por teiminado el pleito y disponga el archivo del expediente. la reconciliación provoca el restablecimiento ipso iure para el futuro de las condiciones de ganancialidad. con efecto retroactivo. En lo relativo al régimen patrimonial del matrimonio. Quiere esto decir que se restablecen en plenitud los deberes y derechos personales entre los cónyuges. tenencia de los hijos. párr. se restablece la vocación hereditaria recíproca entre los esposos. 1306. De tal modo se extingue la acción de separación personal o de divorcio vincular. Esto implicará la caducidad de pleno derecho de las medidas precautorias eventualmente dispuestas sobre los bienes y las providencias relativas a la atribución de la vivienda durante el juicio de divorcio. 1304. sin intención de hacer cesar la separación. si los esposos se reconcilian luego de la sentencia. Estas relaciones no importan necesariamente el perdón de las ofensas. según el caso.412 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA de haberse decretado éste. Si la sociedad conyugal estaba disuelta por efecto de la sentencia de separación personal (art. Desde luego que. aun cuando sea normal inferirlo.

. mientras los cónyuges separados personalmente conservan. De tal modo. Sin embargo. J) E F E C T O S PROPIOS DEL DIVORCIO VINCULAR § 474. pero sí adquieren relevancia en el contexto de la conducta culpable posterior. Se interpreta que la reconciliación de los esposos en trance de separación personal o divorcio importa el perdón de los agravios por lo que. los divorciados vincularmente la pierden en todos los casos. por hechos anteriores a ella. párr. si quien fue culpable anteriormente no vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separación o el divorcio. la doctrina. el otro cónyuge no puede invocar los que fueron perdonados. sin perjuicio de los deberes que mantiene en materia asistencial respecto de su ex cónyuge y. conforme a lo dispuesto en el art.El efecto primordial del divorcio vincular es que los cónyuges recuperan su aptitud nupcial (art. vocación hereditaria. puesto que constituyen antecedentes de comportamiento culpable. 2o). 217 establece que. cualquiera de los cónyuges puede contraer nuevo matrimonio inmediatamente.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 413 personal o el divorcio vincular. en algunos supuestos. 3574. en virtud del divorcio vincular. CESACIÓN DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA RECÍPROCA. en forma unánime. respecto de los hijos. También la perderán los . cesará la vocación hereditaria recíproca. en todo caso. y la jurisprudencia consideran que las conductas culpables anteriores a la reconciliación pueden ser alegadas posteriormente si el cónyuge demandado reincide en ellas. § 475. Lo que ocurre es que estos hechos anteriores a la reconciliación no bastarían por sí solos para fundar una demanda de divorcio posterior a ella. DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL. El mismo párr. 217. De tal modo. 2 o del art. párr. último. Ello se funda en que la inexistencia del vínculo conyugal priva de fundamento al llamamiento hereditario. decretado por sentencia el divorcio vincular.

A pesar de todo parece que la solución. con las pautas de los arts. Verdad es que el inocente de la separación personal decretada en los casos del art. 203. confrontada con la situación del cónyuge separado inocente. más justo hubiese resultado hacer cesar la vocación hereditaria también como efecto de la separación personal en lugar de conservarla en favor del cónyuge inocente.o el cónyuge enfermo -del art. a una persona viva. A nuestro juicio.— ración personal decretada por las causales del art. ha preferido mantener la vocación hereditaria del cónyuge separado personalmente que no dio causa culpable a ella. .414 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA separados que más tarde convierten su separación personal en divorcio (arts. La ley 23. 207 y 208. el inocente de la separación -casos del art. De cualquier modo. 202. como son las de heredar. En otras palabras.se verán privados de la vocación hereditaria que conservaban aun cuando fuese el otro cónyuge quien solicitase unilateralmente la conversión de la separación personal en divorcio vincular. no mantener este resabio sancionatorio a la vista de que. habrían mantenido esa vocación de no acaecer la disolución del vínculo. resulta discutible desde una perspectiva axiológica. o el cónyuge enfermo en el supuesto del art. la subsistencia del matrimonio. 216 y 238). o del cónyuge enfermo. Disuelto el vínculo matrimonial carecería de fundamento objetivo la vocación hereditaria entre los ex cónyuges.515. 2 0 2 . La solución de la ley es lógica. pero tal vocación cesará si el vínculo matrimonial se disuelve por conversión de la separación personal en divorcio. en el contexto de la sepa. la ley no afecta derechos adquiridos sino simples expectativas. Por eso el hecho sobreviniente de la disolución del vínculo aniquila tales expectativas impidiendo que subsista un efecto de la separación personal que presupone. 203. en cambio. en lo formal. o en los supuestos del art. 202. en un futuro. En este sentido. 203 -cuya separación fue más tarde convertida en divorcio vincular-. la ley dispone la prestación asistencial amplia en favor del cónyuge que no dio causa a la separación.

SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 415 No obstante. se modifica la ley. se compensa con la subsistencia de los deberes asistenciales que pesan sobre el otro esposo. la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (plenario del 22/6/90. 9/2/89. al que se llega por conversión del divorcio decretado con anterioridad a dicha ley.248 es- . 8o de la ley 23. el cese de la vocación hereditaria que conservaba el cónyuge enfermo. ha considerado que "al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los cónyuges. ni ha afectado el patrimonio del inocente.515 que hace cesar para el inocente la vocación hereditaria tras el divorcio vincular. § 476.El art.515) permite convertir en divorcio vincular la mera separación de cuerpos anterior. de manera que. la aplicación inmediata del art. en los casos del art. . prerrogativas adquiridas por el cónyuge inocente (CSJN. LL. 3574 en vida de los cónyuges no afecta derechos adquiridos por el declarado inocente en el divorcio vincular". 203. ella no ha operado retroactivamente sobre derechos ya existentes. si al momento de la muerte de éste se lo sobrevive y si para entonces no se han dado algunos de los supuestos capaces de excluir su vocación. 1990-D-337). no altera los efectos de la cosa juzgada del pronunciamiento precedente ni. aun luego de su fallecimiento y como carga de su sucesión (art. este criterio ha sido rechazado por la jurisprudencia absolutamente mayoritaria. 2o). Coincidentemente con este criterio. 9 de la ley 18. en consecuencia. si antes de producirse el fallecimiento del otro cónyuge. la Corte Suprema señaló que el art. y el nuevo texto (ley 23. pues sólo ha extinguido una mera expectativa. al autorizar la conversión en vincular de divorcios obtenidos durante la vigencia del anterior régimen legal. PÉRDIDA DEL DERECHO A USAR EL APELLIDO DEL MAo RIDO POR LA MUJER DIVORCIADA. párr. LL. Por su parte.515. La vocación hereditaria consiste sólo en una posibilidad o mera expectativa de heredar al otro. 1989-D-176). 208. Si bien se ha sostenido aisladamente la inconstitucionalidad de la disposición de la ley 23.

comercio o profesión. K) CONVERSIÓN DE LA SEPARACIÓN PERSONAL EN DIVORCIO VINCULAR § 478. 2 o . en su párr. si ella se produce luego de dictada la sentencia de divorcio vincular que ha pasado en autoridad de cosa juzgada.H e m o s explicado oportunamente que si bien la separación personal y el divorcio vincular constituyen alternativas a disposición de los cónyuges ante el conflicto matrimonial. consagrada como principio general. lo cierto es que aun en los casos en que ellos hubiesen . parece razonable. pero no a los efectos de la documentación personal en la que. decretado el divorcio perderá tal derecho.416 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tablece que si la mujer hubiera optado por usar el apellido del marido. Esta solución. si solicita conservarlo para sus actividades podrá ser autorizada para ello. En caso de que la mujer. resulta injustificado. 234. aunque no cuente con la conformidad del marido. . puesto que se ha extinguido el vínculo matrimonial y. comercio o profesión. INEFICACIA DE LA RECONCILIACIÓN PARA RECONSTI- . es menester que los ex cónyuges celebren _J un nuevo matrimonio. Aun cuando la reconciliación que hubiese sobrevenido durante el juicio de divorcio fuera operante. fuese conocida por aquél. En este caso se tratará sólo del uso del apellido del marido para las actividades públicas. en el ejercicio de su industria.El art. § 477. por acuerdo expreso. necesariamente. por ende. como lo estudiamos en su momento. CONCEPTO. aceptar que la mujer continuase usando ese apellido. TUIR EL VÍNCULO MATRIMONIAL. establece que "la reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio". los ex cónyuges podrían. como lo son el ejercicio de la industria. que denota estado civil. volverá a serle extendida con el apellido de soltera. la utilización del apellido del marido. Sin embargo.

27. en ningún caso la conversión podría obtenerse antes de los tres años.Si uno o ambos cónyuges solicitan la conversión ante el juez que entendió en el juicio. a los efectos de poner en su conocimiento que se ha disuelto el vínculo matrimonial. 238. de acuerdo con lo dispuesto en el art. El legislador ha pretendido en este supuesto -alteraciones mentales graves.515. . 203-. arts. 211 y concordantes). 208.Zannoni. "en los plazos y formas establecidos en el art. a su turno. sin la conformidad del otro. en lo asistencial. TRÁMITE DE LA CONVERSIÓN. 203.El art. separados personalmente. § 480. § 479. 238". . y b) que uno sólo de los cónyuges solicite la conversión. . éste deberá realizar un control de legalidad a efectos de determinar si están reunidos los presupuestos legales: si la sentencia de separación personal se encuentra firme. después de tres años de la sentencia de separación personal. o que se decretase tal separación personal por no constituir el supuesto causa de divorcio vincular -caso del art. la separación personal siempre puede transformarse en divorcio vincular. y si ha transcurrido el plazo que la ley establece (tres años o un año). no obstante la disolución del vínculo matrimonial (conf. se deberá notificar la resolución que recaiga al otro cónyuge. TRASLADO A UN CÓNYUGE DEL PEDIDO DE CONVERSIÓN . alcoholismo o toxicomanía. de común acuerdo solicitasen al juez la conversión tras un año de dictada la sentencia firme. subsistirán en favor del cónyuge enfermo. 216.Desde la sanción de la ley 23. y no al divorcio vincular. prevé dos hipótesis: a) que ambos cónyuges.ser más cauteloso y establecer un período de espera riguroso para todos los casos.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 417 optado por acudir a su separación personal. Debe señalarse. que si la separación personal se ha dictado en razón de la causa prevista en el art. sin perjuicio de las medidas de protección que. además. Si la petición fuese solicitada unilateralmente por uno de los cónyuges. Bossert . la opinión de los jueces y autores se divide acerca de si corresponde HECHO POR EL OTRO.

y. esto. .cualquiera de los cónyuges . se resolvió que "la resolución relativa a una providencia simple que confiere un traslado no habilita la autoconvocatoria a plenario del tribunal. 288 del Cód. la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se autoconvocó en acuerdo plenario para resolver si correspondía dictar doctrina legal en los términos del art. ED. Para sostener que ello no corresponde. del pedido de conversión hecho sólo por el otro. y no es en ese trámite donde habrá de hacer un control de mérito pudiendo discutirse y probarse cuestiones vinculadas a las relaciones de las partes. si fuere controvertida por el otro. desde que no constituye sentencia definitiva que finalice el juicio o impida su continuación" (CNCiv. en pleno. a su vez. el juez se limita a hacer un control de legalidad. se sostiene que el traslado es necesario para dar oportunidad al otro cónyuge de alegar la reconciliación si ella hubiera ocurrido. Procesal. cabe tenerse en cuenta que. tiene a su alcance la exteriorización judicial de la reconciliación. §481. Por mayoría. DIVORCIOS DECRETADOS O EN TRÁMITE ANTES DE LA LEY23. pero además. la ocasión de probarla en trámite que no admite ese tipo de controversias. ante el pedido de conversión. y conoce la posibilidad de conversión con que cuenta el otro cónyuge. Estos distintos criterios dieron lugar a pronunciamientos contradictorios. es refutado sosteniéndose que no es en el trámite de conversión donde podría invocarse y probarse la supuesta reconciliación.418 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA dar traslado al otro cónyuge.515 hubiere sentencia firme de divorcio -que tenía alcance equivalente a la actual separación personal. En sentido contrario. sin perjuicio de que siempre tienen abierta los cónyuges la posibilidad de exteriorizarla ante el juez que decretó la separación personal. para la conversión. fundándose en lo que es normal en la conducta de la gente: no es razonable suponer que quien se ha reconciliado solicite la conversión. sin embargo. quien se ha reconciliado. Ante ello.515. 30/12/87. es decir. de que se hallan reunidos los elementos objetivos que impone la ley. 128-177).S i con anterioridad a la vigencia de la ley 23.

La ruptura de la convivencia.Supongamos el caso del cón- yuge que. el sistema del art.515 de acuerdo con ese principio y el de inalterabilidad del contenido de la litis. tras la sentencia que declara la separación personal por su culpa. fundándose en que son dos institutos autónomos. pretende demandar el divorcio vincular por culpa del otro. Consideramos que tal pretensión no podría prosperar. .515. y no es sino la conversión. requiere la expresión positiva de ambos cónyuges para variar. . Civil frente a la regla con que la norma se inicia y que es aplicable al caso. peticionando antes de dictarse la sentencia de primera o segunda instancia. al cabo de un año de quedar firme. Ese silencio no puede considerarse encuadrado en alguna de las excepciones que establece el art. art. No es admisible la pretensión de un cónyuge de que se produzca esa conversión de efectos ante su mero pedido. si hubiese transcurrido un año desde que aquélla quedó firme. 8o de la ley 23. sólo. se necesitará el acuerdo de ambos cónyuges para que. en virtud de no haber sido contestado el traslado que de ese pedido se le corriera a la otra parte. cualquiera de los cónyuges podrá pedir la conversión en divorcio vincular (conf. pues si bien tales institutos son dos posibilidades que se le ofrecen a las partes. 919 del Cód. y por ende de la comunidad de vida. según la cual el silencio opuesto a determinado acto no es considerado como una manifestación de voluntad conforme con aquél. en el curso del procedimiento.515). 8o. está prevista en la ley. ya está judicialmente establecida. con efectos personales y patrimoniales. Si el juicio de divorcio se encontrara en trámite cuando comenzó a regir la ley 23. si no se hiciere esa petición conjunta y se dictase sentencia de divorcio con el alcance.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 419 puede solicitar su conversión en divorcio vincular. ésta lo sea de divorcio vincular. el contenido de la litis. tras la separación personal. § 482. la forma de derivar en divorcio vincular. por actos posteriores a aquella sentencia. De todos modos. de separación de cuerpos y sin ruptura del vínculo. DEMANDA DE DIVORCIO VINCULAR DESPUÉS DE LA SENTENCIA DE SEPARACIÓN PERSONAL. ley 23.

420 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA desde la sentencia de separación personal. 8o de la ley 23. admitir la posibilidad de una segunda demanda. tras la sentencia de separación personal. 10/11/89. . sin perjuicio de que la obligación alimentaria cesará si el cónyuge inocente pasó después a vivir en concubinato o injurió al alimentante. LL. LL. ello. como consecuencia. el cese de la vocación hereditaria. é) Fallos de la CNCiv. LL. LL. Sala F. En base a los hechos que dieron lugar a la sentencia. y Sala B. lo único que agregará el divorcio vincular es la ruptura del vínculo y. 13/2/90.515 en relación a los fundamentos que se dan al respecto en la sentencia. posibilitaría a cualquiera de los cónyuges burlar el requisito de tres años de espera para pedir unilateralmente. 1991-A-217. Sala F. 1987-B-251. el principio de congruencia. 1/11/90. Además. en especial. b) Fallo de la CNCiv. Luego de la lectura de ambos pronunciamientos plantee el problema de fondo que debió resolverse. LL. ya no es el sistema de la ley. c) Fallo de la CNCiv. Proponga ejemplos en los que se configuran y en los que no se configuran las injurias cometidas en juicio como causal de divorcio. el divorcio vincular. LL. tras la derogación del art. proyecte otra fundada en las disposiciones legales vigentes. 71 bis de la ley 2393. 1990-E-32. Realice un análisis crítico a la luz de los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan la separación de hecho sin voluntad de unirse. carece de sentido demandar el divorcio. De manera que tras aquella sentencia. Haga. después. 28/2/89. un análisis de la trascendencia práctica de la solución que adopta el fallo de la Sala D. si en cambio. 1991-A-240. LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA d) Fallo de la CNCiv. 16/8/90. 24/2/87. Sintetice los fundamentos de la mayoría de la Sala y del voto del magistrado en disidencia. lo que se pretende es colocar al cónyuge en carácter de culpable. Sala D. d) Fallo de la CNCiv. 1989-D-209. Analice la constitucionalidad del art. si lo que se pretende es la ruptura del vínculo que se obtendrá por conversión. 1990-B-132. Sala C. Sala A. Analice las soluciones a la luz de los principios procesales y.

¿Cómo resolverá el juez? Dé el fundamento legal. declarado culpable del divorcio. la distinción entre daños que causa el divorcio en sí mismo de los daños derivados de las causas que se probaron en el juicio. Se funda en la adicción a las drogas por parte de éste. 23/10/87. 1990-C-151. 22/11/90. h) Fallos de la CSJN. j) Fallo de la CNCiv. Realice. por algunos de los jueces del tribunal. c) El marido. Jfc) Fallo de la CNCiv. En virtud de lo resuelto. Sala F. LL. del deber de fidelidad. y analicen la posible extensión de la reparación. y con los de los jueces disidentes. 1989-A-95. Explique la incidencia que tendría la separación de hecho respecto del cumplimiento de los deberes matrimoniales. y explique las razones que en primera instancia determinaron el rechazo de la demanda de divorcio. ¿con qué alcances puede afirmarse que existe doctrina legal obligatoria en virtud del fallo plenario? CASOS PRÁCTICOS a) En el juicio de divorcio. d) Proyecte los considerandos de una sentencia en la que se imputa a un cónyuge injurias hacia el otro. 1994-E-538. LL.en el segundo? i) Fallo de la CNCiv. Sala F. 27/11/86. Sala A. la esposa confiesa su relación sentimental con otro hombre. en pleno. a la luz del pronunciamiento.SEPARACIÓN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR 421 / ) Fallo de la CNCiv. Sintetice los fundamentos del fallo. la cuestión constitucional planteada. Sala M. Sintetice los argumentos que sostienen. argumente un alumno en favor y un alumno en contra de la procedencia de los daños y perjuicios derivados del divorcio. b) Claudia demanda el divorcio por culpa de su marido. 1991-A-275. con los dados. en particular. . LL. 11/2/89. Debatan los alumnos posibilidades y conveniencia de la tenencia compartida. Proyecte la sentencia. LL. 12/6/92. pero ninguna otra prueba se aporta al respecto. lo que resulta probado. en ampliación de fundamentos. 1986-E-647 y del 9/2/89. LL. Confronte los argumentos de la mayoría. En base a lo dispuesto en la sentencia. 20/9/94. 1989-D-177. Exponga y sistematice los fundamentos de los votos que hacen mayoría y de los jueces de Corte disidentes en el primer fallo. LL. ¿Considera contradictorio alguno dado por la mayoría en éste con los que vierte el procurador fiscal -y que la Corte hace suyos. vertidas en el juicio. pretende la liquidación del único inmueble ganancial donde habita la esposa. ¿Tiene la esposa algún modo de impedir la liquidación? Dé los fundamentos. en cada caso. Sintetice los hechos que dan origen al pronunciamiento. 1993-E-16. describiendo los elementos que configuran esta causal. g) Fallo de la CNCiv. LL.

Al contestar la demanda. rogó a Rodolfo que reanudaran la vida matrimonial. cayó en una profunda crisis emocional que la condujo al alcoholismo que actualmente padece. i) El marido manifestó con seriedad ante su esposa y familiares de ésta que se hallaba enamorado de otra mujer. el abandono de Rodolfo y también que Raquel deseó en todo tiempo reiniciar la convivencia. Proyecte la demanda que redactaría como abogado del marido. Dé la solución y el fundamento. y a su vez reconviene por separación personal afirmando que. señalando que Héctor la abandonó -lo que luego probará en el juicio-. aunque podría hacerlo en razón de que ella hizo abandono del hogar. ella invoque hechos que pueden conducir a ser declarado culpable. Sonia contesta la demanda. en razón del abandono. ella jamás quiso separarse y que en diversas oportunidades. ¿Corresponderá acoger la demanda o la reconvención? En su caso. demanda el divorcio vincular invocando la separación de hecho prevista en el art. / ) Rodolfo demanda a Raquel por divorcio vincular alegando que hace más de tres años están separados de hecho sin voluntad de unirse. 2°. afirmando que desearía comenzar una nueva vida con ella. En el supuesto de que se pruebe la separación de hecho. Sin embargo teme. pero luego nada hace al respecto ni se le conoce una relación sentimental fuera del hogar. su esposa. la mujer reclama el pago de las cuotas de alimentos atrasadas que fueron judicialmente fijadas para ella y su hijo menor.422 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA e) Los cónyuges están separados de hecho desde hace cinco años. ¿prosperará la demanda? g) Héctor. Pide que se haga lugar a la separación personal en razón de la protección que la ley le otorga. El marido quiere demandar el divorcio sin imputarle culpa a su esposa. ¿con qué efectos legales se decretará? h) Después de tres años de inactividad procesal. que si nada dice. ¿con qué fundamento? . que abandonó años atrás a Sonia. 214. inc. a su vez. Raquel pide el rechazo manifestando que aunque Rodolfo la abandonó. ¿Puede la esposa demandar el divorcio? En tal caso.

etc.. La doctrina francesa alude. a) No es concubinato la unión sexual circunstancial o momentánea de varón y mujer. El concubinato.en la que existe de un modo u otro una forma de constitución -escritura pública. .y su correspondiente registración y publicidad. se distingue de las uniones sexuales accidentales que no generan las situaciones de trascendencia jurídica a que da origen la unión estable y permanente. § 484. Como antes explicamos (ver § 73). sin estar unidos en matrimonio. CONCEPTO. mantienen una comunidad de habitación y de vida similar a la que existe entre cónyuges.El concubinato es la unión permanente de un hombre y una mujer que. . manifestación de voluntad expresa ante el oficial del Registro Civil. como unión de hecho. Se requiere la comunidad de vida que confiere estabilidad a la unión y se proyecta en la posesión de estado.CAPÍTULO XI CONCUBINATO A) CARACTERIZACIÓN § 483. CARACTERES.Hemos anticipado que el concubinato está constituido por la convivencia de carácter estable y permanente. el concubinato es la mera unión de hecho entre hombre y mujer y se diferencia de la denominada "unión civil" -trátese de parejas heterosexuales u homosexuales. al matri- . de este modo.

se tiene en cuenta que la posesión de estado de los concubinos se traduce en el hecho de la unión estable y permanente monogámica. Se trata de una condición "moral": las relaciones de los concubinos deberán caracterizarse a menudo por una cierta conducta en la mujer que manifieste el afecto hacia su amante o una aparente fidelidad. la doctrina suele calificarla de aparente. Tratándose de una unión estable. La posesión de estado conyugal -o estado conyugal aparente. permanente y singular. haciéndose pasar por tales. Claro es. b) No es concubinato la unión que carece de permanencia en el tiempo. del mismo modo en el concubinato puede darse la infidelidad de uno de los concubinos. que no trascenderán más que como "relaciones fugaces y breves (simples contactos pasajeros) sin consecuencias de otro orden". y de allí. Esta permanencia está estrechamente ligada a su estabilidad. d) En lo relativo a la fidelidad recíproca. Por eso se dice que nada distingue ¿xzeñormente el estado de las personas casadas de las que viven en concubinato. la fidelidad queda también implicada. y la fidelidad recíproca. Ello no obsta.se nutre del carácter de permanencia. que estamos ante una noción bastante difusa en tanto caracterizante del concubinato. y así como en el matrimonio puede darse la infidelidad sin que por ello pierda su carácter de tal. remedo del matrimonio mismo. Por eso se requiere que los caracteres de estabilidad y permanencia de la unión se den solamente entre un hombre y una mujer. a que cualquiera de los convivientes pudiese mantener. otros caracteres que se subsumen: la singularidad de la unión respecto a cada uno de los concubinos. y sus diversas relaciones sexuales son públicamente conocidas . conceptuándolo como la situación de dos personas no casadas que viven como marido y mujer. Claro que si cualquiera de éstos no ha guardado la apariencia de fidelidad. obviamente. una unión sexual con tercera persona. momentánea o ciraxnstancialmente. sin embargo. de la perdurabilidad en el tiempo en que ambos convivientes han asumido el rol de marido y mujer. c) En cuanto a la singularidad de la unión.MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ~onio aparente.

Ello no aparece en el concubinato. sin incluir la celebración del matrimonio. que inclina a vastos sectores de la sociedad. lo que llevaba a quienes habían fracasado en el matrimonio. es decir. a constituir un nuevo hogar. también el factor cultural. una segunda pareja. el factor económico. Así. DIFERENCIA CON EL MATRIMONIO CONSENSUAL. para ser tal. pues se origina en la convivencia y se mantiene mientras ésta subsiste. CAUSAS DEL CONCUBINATO. también pueden señalarse las causas económicas y culturales como prevalecientes en cuanto al desarrollo del concubinato. de escasos recursos.El matrimonio consensual requiere. como puede observarse en Bolivia. . p. que es un elemento caracterizante del concubinato. en los países latinoamericanos..En cada país. el incremento puede adjudicarse en gran medida a la carencia en nuestra legislación. ya que en muchos casos.ej. . § 486. § 485. En cambio. aun cuando no sea necesaria la presencia de un funcionario del Estado o del ministro de un culto determinado. fundamentalmente.CONCUBINATO 425 se estaría afectando la singularidad de la unión. se mantenía a través de los años sólo como unión concubinaria. se origina en un acto. . puede sostenerse que prevalecen distintas causas para el aumento de las uniones concubinarias. e incluso en el norte argentino. que sólo es una situación que se da en los hechos. antiguas tradiciones indígenas son el origen de una convivencia permanente entre hombre y mujer. que al no poder ser regularizada matrimonialmente. en el que las partes se comunican entre sí la decisión de tomarse por marido y mujer. el desarrollo del concubinato admite como causa. y según la circunstancia histórica por la que atraviesa. a apartarse del establecimiento de una relación que crea cargas y obligaciones de origen legal. en el noroeste donde existe identidad con el origen étnico y cultural de los restantes habitantes del Altiplano. En nuestro país. en las mayores ciudades argentinas. del divorcio vincular. el consentimiento que se expresan entre sí los contrayentes. hasta junio de 1987. en determinadas regiones.

algunos países latinoamericanos regulan aspectos particulares vinculados al concubinato. Esta es la línea legislativa adoptada en nuestro país. es que la sociedad se beneficia si se asienta sobre familias organizadas en base a matrimonios regularmente constituidos. las propuestas de actitudes legislativas sancionadoras respecto del concubinato. algunos Estados mejicanos. que podemos denominar abstencionista. estableciendo ciertos requisitos en cuanto al tiempo durante el cual debe haberse sostenido la vida en común.426 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA § 487. y que se cifra en omitir todo tratamiento legislativo del concubinato y las consecuencias que de él pueden derivar. como p.ej. Sin embargo. Frente a estas dos posiciones.ej. el Concilio de Trento autorizó la separación de los concubinos por la fuerza. e. o imponer en las leyes impositivas un trato especialmente gravoso a quienes viven en concubinato. sancionadora y reguladora. Bolivia. por extremas. aparece la que se originó en el Code de Napoleón. y que por nuestra parte compartimos. Venezuela... le adjudican efectos similares al matrimonio. también. se sostiene la conveniencia de regular en su totalidad los efectos del concubinato. la indemnización con- . Remitimos a lo explicado en el § 82. TRATAMIENTO LEGISLATIVO. sin embargo. 3573. Como ejemplos podemos citar el mantenimiento de la vocación hereditaria en el caso del art. -Diversas son las posibilidades que se abren al legislador respecto del tema del concubinato. tales como el dar eficacia jurídica sólo a los actos que pueden derivar en perjuicio de los concubinos y no a los negocios que los benefician. cuyo Código Civil se ocupa de la distribución de los bienes que uno u otro concubino hubiesen adquirido o ganado durante la relación concubinaria. La premisa que se tiene a la vista. que. para resolver sobre esta cuestión. p. Guatemala. es posible calificar de irrazonables. así lo hacen algunos países latinoamericanos como. la fuerza de la realidad ha impuesto al legislador argentino la necesidad de señalar soluciones especiales para diversos problemas que pueden derivar de la existencia del concubinato. Desde el extremo opuesto. En este orden de ideas.

que existe. Si se han asumido diversos roles. al finalizar la relación. teniendo en cuenta que la enumeración que hace el art. la irrepetibilidad de lo que en concepto de alimentos se hubiese dado al otro sujeto de la relación. § 489. NO EXISTE OBLIGACIÓN CIVIL. una obligación natural.D a d o que ninguna norma lo impone. Más aún se advierte la razón de este aserto. 5 o . la posibilidad de ese concubino. 515 del Cód. conforme a los arts. parece evidente que ha pesado sobre el sujeto que tuvo la posibilidad de enfrentar los gastos de mantenimiento de ambos. si se piensa en la consecuencia de la solución contraria. el hombre trabajando afuera para atender las necesidades de subsistencia de ambos miembros de la pareja. esto ni aun en caso de extrema necesidad. ya que ella deriva exclusivamente del estatuto matrimonial. . inc. beneficios de pensión a la concubina del trabajador fallecido (conf. o sea.Pero creemos. ley 24. no pesa sobre los concubinos obligación civil de prestarse recíprocamente alimentos.. en virtud de sus ingresos.744 (de contrato de trabajo). art. como principal consecuencia. En el hogar concubinario. 53. 248 de la ley 20. en tal sentido. de reclamar la repetición de lo . De ello deriva. ALIMENTOS. sino enunciativa. la obligación que existe en tal sentido entre cónyuges. B) ALGUNOS EFECTOS EN LA LEY O RECONOCIDOS POR LA JURISPRUDENCIA § 488. 516 y 791.241). Civil no es taxativa. y la mujer desempeñando las tareas domésticas. del Cód. p. contemplado en sucesivas leyes de prórroga de las locaciones urbanas.CONCUBINATO 427 templada en el art. . Civil. pues no es posible extender.ej. tal como se ha reconocido en diversos precedentes judiciales. por analogía. OBLIGACIÓN NATURAL. una obligación natural en tal sentido. la vida se desarrolla de modo similar a lo que sucede en el hogar matrimonial. derecho a permanecer en el inmueble por parte de la concubina tras el fallecimiento del concubino locatario.

cabe considerar que carecerá de efectos cuando sea el pretium stupri. el concubino que ha prestado alimentos a su concubina no tiene la obligación de continuar prestándolos. atención de enfermedades. teniendo a la vista el art. no alcanzando la categoría de obligación civil. en principio. § 490. si la donación no responde a un móvil afectivo. En principio sólo debería prosperar la demanda si . De manera que deberá analizarse cuidadosamente la prueba que se aporte en un juicio destinado a invalidar la donación. creemos que sobre el concubino que decide poner fin a la relación. Pero a su vez. también el de donación puede ser realizado entre concubinos. si se sostuviese que tal donación fue el precio de la ruptura. sino que además no son aplicables las normas referidas a la inoficiosidad de las donaciones.. vestimenta. pero. Civil. Aceptado que existe una obligación natural en tal sentido. mientras duró la relación. a la donación que representa el precio de la ruptura. DONACIONES. no se podrá. pesa una obligación natural de indemnizar los daños y perjuicios materiales y morales que haya causado a su compañera en razón de esa cesación impuesta unilateralmente. ni serán aplicables las normas referidas a la revocación de las donaciones. 953 del Cód. sino que tiende a retribuir relaciones sexuales ya sostenidas o para iniciarlas. no sólo se torna irrepetible lo pagado en concepto de alimentos durante el concubinato. de su compañera.428 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA que ha aportado para la subsistencia. pedir la reducción de lo abonado sosteniéndose que ello afecta a la legítima de los herederos del solvens.Como todo contrato. Sin embargo. la misma solución corresponde adjudicar. de acuerdo a lo que surge del art. entonces. 517 referido a las obligaciones naturales. . ya que no puede estar sujeta a exigencia de carácter económico la libertad individual. etc. es decir. tras una convivencia que entre ambos habían decidido iniciar y sostener. que en este caso se manifiesta respecto de la posibilidad de cesar en una relación acerca de la cual no existen deberes legalmente impuestos.

o en violación a lo dispuesto en el art. la jurisprudencia francesa reconoce que pesa sobre el concubino que resuelve unilateralmente poner fin a la relación. que demuestre que en realidad no hubo ánimo de beneficiar sino un objeto violatorio de la libertad individual. § 492. Cabe recordar que.Se ha sostenido. No compartimos este criterio. Se tiene en cuenta la alteración sustancial que. considerando la gravedad de los riesgos que podría enfrentar el concubino. le significará la ruptura. éste pudo revocar por testamento posterior el legado anteriormente hecho. debe advertirse que hasta el momento de su muerte. desde hace ya años. el deber de fidelidad. en su testamento. Para atacar la donación hecha a la concubina puede buscarse la causa torpe. 1277.L O dicho respecto de las donaciones. entre otras consecuencias. que podría revocarse la donación que el concubino casado ha hecho a su compañera. LEGADOS. de carácter puramente patrimonial. para analizar si medió la libre voluntad de beneficiar o. en diversos fallos. la obligación natural de indemnizar a su compañera los perjuicios que ello le acarreará. ya que independientemente de las acciones con que cuenta la esposa para atacar los negocios de su cónyuge. en cambio. un estado de coacción en el testador. en la forma de vivir. en caso de ruptura. y aun mantener el nuevo testamento fuera de la esfera de conocimiento del otro sujeto. es independiente de las relaciones personales que derivan del matrimonio. el contrato de donación. REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN POR SER CASADO EL DO- .CONCUBINATO 429 se prueba que el concubino actuó bajo la coacción que podrían implicar las exigencias de la concubina para consentir el rompimiento. y que implican. Sin embargo. uno de los concubinos hiciere en favor del otro. y la pérdida del sustento económico que voluntariamente recibía de su compañero. . NANTE. en razón de ser este acto una violación del deber de fidelidad hacia la esposa. es aplicable al legado que. si éstos están realizados en fraude a sus derechos de participación en los gananciales. sin realizar la donación. o el propósito de . § 491.

§ 493. al descubrir la infidelidad de su pareja recibe una lesión en su honor. del Cód. y que. por vía indirecta.430 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA establecer relaciones sexuales. inc. 2 o . 1858. § 494. aunque sea su cónyuge. Civil señala que las donaciones pueden ser revocadas por causa de ingratitud del donatario. según las circunstancias. es posible afirmar que quien convive con otra persona en condiciones de singularidad. no es posible afirmar que éste sólo tiene relevancia jurídica cuando está comprendido en el ámbito de las normas que regulan el deber de fidelidad entre cónyuges. inc. La fidelidad está en las relaciones entre los cónyuges. REVOCACIÓN POR INFIDELIDAD DE LA CONCUBINA. Sin embargo. abandona al otro? Creemos que no. se entienda éste como sentimiento o como reputación. Y partiendo de esta premisa. - El art. ¿podría revocarse la donación hecha al concubino en razón de que éste pone fin a la relación. que no hay normas que exijan fidelidad entre los concubinos. en forma similar a la de los esposos. en algunos pronunciamientos judiciales. 1858. 2 o . se señala. sosteniendo que tal infidelidad implica ingratitud. cuando éste ha inferido al donante injurias graves en su persona y en su honor. o sea. 1858. se coartaría "la libertad de las acciones" que . ya que. 2 o . Se ha señalado. el honor del donante aparece afectado por la infidelidad del otro concubino. a lo largo del tiempo. TARIO. De manera que si. por esa causa pretende revocar la donación que ha hecho. esa visión resulta estrecha y formalista en exceso. inc. que no se vinculan con la causa de la donación. pero no agota la noción del honor. resultará aplicable el art. pero no puede atacárselo por relaciones existentes entre el donante y otra persona. de lo contrario. REVOCACIÓN POR ABANDONO DEL CONCUBINO DONA- -Conforme al art. que esta norma no contempla el caso del concubino que descubre la infidelidad de su concubina. a través de la posibilidad de revocar la donación. como fundamento. o viceversa.

para considerar si realmente se está ante un procedimiento injurioso. en ocasiones. § 496. mientras se retienen sus ropas y efectos personales. o si se dejan éstos. después de años de convivencia. De manera que la eventual existencia de una sociedad de hecho debe ser analizada en base a elementos de carácter económico exclusivamente.. teniendo en cuenta. influyan los aspectos atinentes a la relación personal de los concubinos. si se impide la entrada del concubino al hogar común. los concubinos pueden celebrar contrato de sociedad. de lo que no pasa de ser una simple colabo- . la conducta previa del otro concubino. ya que el abandono y los procedimientos utilizados para ello deben analizarse. sin dejar que. Civil. p. en tanto afecten su porción legítima. comunidad de vida. sus herederos legitimarios podrán demandar por reducción de las donaciones hechas al concubino de aquél. atañe sólo a los aspectos personales de la relación y no deben ser confundidos con los de carácter económico que entre ellos puedensurgir. por cierto. además. Esto determina. § 495. determinados procedimientos agraviantes utilizados en ocasión de poner fin a la relación concubinaria. la intimidad que los concubinos comparten. Pero.ej. 953 del Cód. Podrán acumular a esta demanda la de simulación. en la portería del edificio o se los traslada a un lugar desconocido por el concubino. REDUCCIÓN DE DONACIONES. -Obviamente. . sí pueden constituir injurias que den lugar a la revocación. todo será objeto de evaluación en el caso concreto.Muerto el donante. según el art. respecto del análisis de ellos. Pero en cambio. en principio. que resulte dificultoso deslindar cuestiones tales como lo que es un verdadero aporte a la sociedad de hecho. en caso de que la donación haya sido encubierta bajo la apariencia de un acto a título oneroso.CONCUBINATO 431 no puede ser objeto de negocio jurídico. SOCIEDAD DE HECHO. también puede existir entre ellos una sociedad de hecho.

PROVEEDORES DEL HOGAR COMÚN. si fue la concubina quien adquirió los principales elementos para el equipamiento del taller. de la supervisión de los gastos personales de ambos.. la colaboración que la concubina presta en el almacén del concubino puede ser un efectivo aporte de trabajo personal. así como el que realiza las reparaciones en el hogar donde se desarrolla la vida de la pareja.. Estos aportes pueden haber consistido en trabajo personal o en bienes. . Lo mismo debe decirse de la contribución para pagar los gastos del hogar o de la atención de enfermedades padecidas por uno u otro concubino. y sólo integran el contenido de las relaciones concubinarias. los bienes deberán ser de entidad significativa en relación al negocio y debe mediar una razonable correspondencia entre el destino de éste y la función de los bienes aportados. cuya naturaleza es eminentemente personal. § 497. aunque haya recibido el pedido de mercaderías o servicios exclusivamente de uno de ellos. la cuestión dependerá de la prueba de los efectivos aportes hechos por los concubinos con miras a la producción y reparto de utilidades. en este caso. en el negocio de fotografía. que atendía personalmente el concubino.ej. para concluir que se trata de efectivos aportes societarios. De manera que. No será un aporte societario a computar.El proveedor de mercaderías o de servicios.ej. pues son actividades desvinculadas de la específica tarea de índole económica desarrollada por el concubino. con vistas a producir y repartir ganancias para ambos. o una mera ayuda circunstancial o esporádica que no alcanza el carácter de aporte societario. en tanto resultan independientes de las erogaciones que hacen al giro comercial del negocio del otro concubino. podrá considerarse probada la sociedad de hecho. tendrá acción también contra el otro . las tareas domésticas que la concubina cumple en el hogar común. al no existir la presunción de existencia de una sociedad de hecho. p.432 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA ración con el concubino en la gestión económica exclusiva de éste: p.

conforme a los arts. extenderá su acción al otro concubino para embargar y ejecutar los frutos de sus bienes. podrá reclamar su crédito a ambos. INDEMNIZACIÓN POR MUERTE DEL CONCUBINO. 6o de la ley 11. convicción de que eran cónyuges. sería responsable el concubino que culposamente crea la apariencia que engaña al proveedor. . Civil. con la responsabilidad que esto significa para cada uno de ellos por los actos del otro. Por cierto. 904).CONCUBINATO 433 concubino. En este caso. el proveedor que demanda al concubino que con él contrató. Conforme al art. en presencia del otro. tiene derecho a reclamarlo 28. p. al tiempo de celebrar el negocio con el otro concubino. ese es el límite de responsabilidad del cónyuge que no contrajo la deuda. habiéndose creado una apariencia de estado matrimonial. la acción del proveedor del hogar concubinario alcanzará a los salarios y remuneraciones que por su trabajo personal reciba el concubino que no contrató con él. el concubino así demandado.357.. conocía la inexistencia de vínculo matrimonial. consideramos que el proveedor tendrá de todos modos.ej. Pero aunque no se diera un supuesto semejante. § 498. uno de los concubinos. y la responsabilidad que de ello deriva. Bossert . y que llevó al proveedor a la.357. Si pudiese demostrar la existencia de un mandato tácito de un concubino hacia el otro. requiere el envío de determinada mercadería al hogar común. 1374 del Cód. por analogía con el concepto de frutos de los bienes a que alude el art. . acción en virtud de la apariencia de estado matrimonial que entre ambos concubinos crearon. podrá demostrar que el proveedor. ya que. 5o y 6o de la ley 11.Zannoni. en el ámbito matrimonial. pero para esto tendrá que acreditar que aparecen reunidos los extremos del art. alcanza a las consecuencias mediatas previsibles (art. y éste no se opone. Conforme al pacífico criterio jurisprudencial que acepta el embargo y ejecución de los salarios de un cónyuge por las deudas contraídas por el otro. 1109.El concubino que se ha hecho cargo de los gastos de asistencia médica y funerarios del otro concubino.

en razón de la muerte de su compañero. en un pie. trada la chance de continuar manteniendo el nivel económico . . de esa chance. una simple obligación natural y. determina responsabilidad y obligación de indemnizar. párr. como es la efectiva prestación de alimentos que sucedía en los hechos y su cesación por la muerte. Aunque la prestación constituyese. El debate se define en la medida que se advierta que el concubino supérstite -en general se ha planteado el tema desde el reclamo de la concubina. ve frus. que gozaba con ese alcance. pues. párr. y que la prestación con la que se beneficia. que los concubinos se hallan legitimados para reclamar la indemnización - . En el ámbito de la Capital Federal se ha resuelto. legitimación para reclamar del responsable de esa muerte el resarcimiento de la pérdida _.434 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA directamente contra el responsable de la muerte. 1068 y 1079 del Cód. aun cuando no está asentado en una obligación legalmente impuesta. Cabe preguntar si tiene derecho a reclamar indemnización por el daño consistente en la privación de alimentos que regularmente recibía de su concubino. Io. Civil. no es_¿ difícil concordar en que tal prestación reconocía ese imperativo-^ asistencial éticamente consustanciado con la vida en común. del Cód.gozaba de una chance de continuar recibiendo los alimentos que le proveía el causante. si se prueba un daño cierto. Io. en el marco de la convivencia establecida. por -~ eso. 1084. no importaba un derecho de asistencia jurídicamente exigir 1| ble (lo que denominamos un derecho subjetivo familiar). . y 1085. no es un derecho subjetivo regulado y protegido jurídicamente. conforme a los arts. En sentido contrario se señala que el interés simple. Civil. En este último sentido se ha orientado la jurisprudencia en los últimos años. en caso de que acredite que esto en los hechos sucedía. nario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Quienes sostienen la tesis negativa señalan que la concubina es una alimentaria de hecho. ~ como se ha explicado antes.. pues ello queda amparado dentro de las amplias previsiones de los arts. tiene. El debate sobre este tema no se ha agotado en el ámbito de nuestra doctrina. El ^ supérstite que.

038.037 y 18. respectivamente. .configuraban prestaciones ilegítimas. En cuanto al daño moral. la doctrina legal excluye de ese derecho al concubino que convivía con el fallecido existiendo impedimento para casarse entre sí en razón de un vínculo matrimonial anterior. que la limitación que establece el fallo pienario de la Cámara confunde la cuestión con las consecuencias que. diversas ordenanzas en el ámbito de la Capital Federal y leyes provinciales. reconocieron derecho a pensión sobre la base de la unión de hecho. 38 y 26 de las leyes 18. pudiera provocar el adulterio.037 y 18. No obstante. los hijos. en tal sentido. en tanto no medie impedimento de ligamen (CNCiv. se limitaron a conferir derecho de pensión a la viuda o viudo incapacitados para el trabajo y a cargo del causante a la fecha del deceso. que no puede calificarse como ilegítima o antijurídica. estable y singular. no debe perderse de vista que la pretensión resarcitoria que nos ocupa halla su fundamento en la privación de la asistencia que la víctima brindaba a su compañera. 1078 veda toda posibilidad al concubino para reclamarlo. en otro estamento. . 1995-C642). A partir de la ley 23. LL. en caso de fallecimiento del afiliado. de cualquiera de ambos.CONCUBINATO 435 del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito. no disuelto. Aun cuando pudiera afirmarse que la unión concubinaria. ya que sólo confiere la acción a los herederos forzosos.226. § 499. en pleno. Estos regímenes rigieron temporalmente y sufrieron derogaciones y modificaciones sucesivas. a nadie se le ocurriría pensar que los alimentos y demás provisiones que compartían los convivientes -y en su caso. Nos parece.038. se reconoció derecho a pensión no sólo al viudo o viuda incapacitado para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso. el art. La limitación nos parece irrazonable.En materia de jubilaciones y pensiones. Io de los arts. hubiera sido constituida por quienes. no obtuvieron su divorcio vincular. BENEFICIOS PREVISIONALES. 4/4/95. antes. que modificó el inc. Como se advierte. las leyes 18.

LECTURAS Y CASOS PRÁCTICOS SUGERIDOS LECTURA a) Fallos de la CNCrimCorr. o el supérstite se hallase separado por culpa del causante. excepto si el causante ha estado contribuyendo al pago de alimentos. separado legalmente o divorciado. Cuando el cónyuge supérstite del causante hubiese sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. el o la conviviente lo excluirá absolutamente. estando separado de su cónyuge hubiere convivido en aparente matrimonio durante el período mínimo de cinco años anteriores inmediatamente al fallecimiento. 106-762. viudo. Actualmente la ley 24. LL. y éstos los hubiera peticionado en vida. que constituye el estatuto básico del llamado sistema integrado de jubilaciones y pensiones. que también recogió la anterior ley 23. la prestación se otorgará al cónyuge supérstite y al conviviente por partes iguales. o fuese soltero. . el conviviente supérstite tendrá derecho a pensión. y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento. o de dos años cuando de la unión concubinaria hubiese descendencia reconocida.226 fue más lejos al establecer que el conviviente excluirá al cónyuge supérstite en el goce de la pensión. 64-718. al conviviente que. o el causante fuese soltero. 53 que en caso de muerte del jubilado. y dispone en el art. LL. viudo o divorciado. y de la CNPenal. sigue estos principios. Analice los fundamentos de cada sentencia y destaque como mínimo tres argumentos que fundan la solución final. o del afiliado en actividad.436 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA sino además. 19/12/61. La ley 23. del beneficiario de retiro por invalidez. 7/12/51. A tal efecto se requiere que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente. Sala V.570. Si no es así y cuando el causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente.241. Este plazo se reduce a dos años si existen descendientes reconocidos por ambos convivientes.

CASOS PRÁCTICOS a) La mujer demanda a su concubino por pago de alimentos. . b) El concubino posee un almacén. le impidió el acceso al hogar común. 4/4/95. y dejó abandonados en el pallier los efectos personales del actor. o ambos. Qué argumentos opusieron a esa tesis quienes limitan el resarcimiento en favor del concubinario supérstite. Exponga los fundamentos de la tesis amplia que considera resarcible el daño patrimonial causado por la muerte de uno de los concubinarios aun cuando uno de ellos. Resuelva el caso. éste reconviene por devolución de los alimentos prestados hasta ese momento. cambió la cerradura. siempre que no mediare en ninguno de ambos impedimento de ligamen. carecieran de aptitud nupcial. Resolver ambos planteos. La concubina atiende el hogar y tiene con el concubino una cuenta bancada común. c) El concubino pide la revocación de la donación que había hecho a la concubina señalando que ésta puso fin intempestivamente a la relación. Trate de sistematizar las distintas posiciones sostenidas por los magistrados que votaron. pidiendo que se divida entre ambos el almacén. Solución y fundamentos.CONCUBINATO 437 b) Fallo de la CNCiv. y para concretarlo. La concubina demanda por liquidación de sociedad de hecho. 1995-C-642. LL. en pleno.

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distinguía los hijos sacrilegos.CAPÍTULO XII FILIACIÓN § 500. NO sólo estableció originariamente las categorías de hijos legítimos e ilegítimos. entre los progenitores y sus hijos. los adulterinos (art. Si bien es idéntica por naturaleza. en el régimen actualmente vigente. uno de ellos o ambos. impedimento de ligamen. nuestro derecho ha seguido una evolución que ha desembocado. sino que además. 338) eran aquellos cuyos padres no podían casarse a la época de la concepción del hijo por tener. los incestuosos (art. la ley (art. desde la sanción del Código Civil. 342) proclamaba que no tenían por las leyes padre ni madre ni derecho a investigar la paternidad o maternidad. ascendientes o descendientes. Sólo se les permitía reclamar alimentos hasta los dieciocho años de edad si habían sido reconocidos voluntariamente y estaban imposibilitados para proveer a sus necesidades (art. FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL. a) Et CÓDIGO CIVIL. . a través de la ley 23. en el plano jurídico admite diversas clasificaciones. 340) eran los hijos de clérigos de órdenes mayores o de padre o madre ligado por voto solemne de castidad en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica.264. . entre estos últimos. Los sacrilegos (art. Respecto a todos ellos. incestuosos. esta categoría desapareció con la sanción de la ley 2393 que secularizó el matrimonio.La filiación es el vínculo jurídico. adulterinos y naturales. En este sentido. determinado por la procreación. 339) eran los nacidos de quienes eran hermanos. 343).

esa porción equivalía a un cuarto de la parte de éstos (art. sino porque existen diversidad dé formas para establecer la paternidad en el caso de hijos matrimoniales y extramatrimoniales. 241 añade que el Registro Civil expedirá únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si el hijo ha sido o no concebido durante el matrimonio. Civil). concurriendo con hijos o descendientes legítimos. ya que se les permitía demandar por reclamación de filiación (art.367. 240 del Cód. Esta ley. b) LA LEY 14. el art. no sólo responde a una concepción humanista en cuanto a no hacer distingos entre los individuos por razones ajenas a su propia conducta. y les confirió a todos los derechos que hasta ese momento sólo tenían los hijos naturales. además. ya que de tal carácter eran las diferencias de efectos que subsistían entre unos y otros hijos: el doble de porción hereditaria para los matrimoniales con respecto a los otros. y tenían porción hereditaria a la muerte de sus padres. Así lo dicen el actual art. c) LA LEY 23. 21 de dicha ley. ley 14. 330). 8o. no para discriminar entre unos y otros en cuanto a derechos reconocidos. elevó su porción hereditaria. las categorías de hijo matrimonial y extramatrimonial se mantienen. Cód.264.440 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Los hijos naturales. La reforma al Código Civil de 1985 establece que la filiación matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos. además. 3579. pone fin a distingos de inspiración meramente materialista.367). 325). solicitar alimentos (art. de la cuarta parte a la mitad de lo que correspondería a un hijo matrimonial (art. pero esto. sino que. y la imposibilidad de reclamar alimentos entre hermanos cuando su filia- . Por eso. Conviene destacar que la equiparación de efectos entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio. Civil y el art. nacidos de quienes habrían podido contraer matrimonio al tiempo de la concepción del hijo. Sin embargo. aunque. eliminó las calificaciones entre los hijos extramatrimoniales. según veremos más adelante. tenían cierto estado de familia. que fue sancionada en 1954.

Finalmente. LEYES 23. reformados por la ley 23. expreso o tácito. Así. del hijo. en base a las pruebas relativas al nexo biológico. por el reconocimiento practicado por el progenitor ante el Registro Civil.540 Y 24. § 503. . Es voluntaria (o negocial) cuando la determinación proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento. cuando el art.E l vínculo biológico que determina la maternidad resulta del parto.884. ella se probará con la inscripción del nacimiento y el certificado de matrimonio de los padres en el Registro Civil. Los romanos decían que el parto sigue . PRUEBA DE LA FILIACIÓN. presupone unvínculo o nexo biológico entre el hijo y sus padres. 367 y 369 del Cód. es judicial la determinación que resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad no reconocida. 243 dispone que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución. Es legal cuando la propia ley. 24. Civil. en base a ciertos supuestos de hecho. 247). Cuando ese nexo biológico puede considerarse acreditado. la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta. MODOS DE DETERMINACIÓN. la establece. o cuando el art. determinadas..Si se trata de filiación matrimonial.FILIACIÓN 441 ción no era matrimonial. § 502. según surgía de los arts. . y si se trata de filiación extramatrimonial. 242 señala que la maternidad se determina por el parto y la identidad del nacido.La determinación de la filiación puede ser legal. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD. la paternidad o la maternidad quedan. 246). CONCEPTO GENERAL. o con la sentencia que establece el vínculo de filiación si éste fue desconocido (art.264. .264. o por la sentencia dictada en juicio de filiación (art. .ej. voluntaria (o negocial) y judicial. 240). § 504. p. jurídicamente. Determinación es. entonces. art.L a filiación que tiene lugar por naturaleza (conf. A) DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN § 501.

con un certificado del médico u obstétrica que atendió el parto. Sólo excepcionalmente.884pretende mejorar el sistema y exige que. Por eso el art. que ella ha dado a luz al niño que se le atribuye como su hijo. a los fines de su inscripción. según la ley 23. a) El parto de la mujer. se confeccione una ficha de identificación de la madre y del recién nacido. . esto es. "por la prueba del nacimiento" y "la identidad del nacido". 242 del Cód. exigía que se probase el hecho del nacimiento. Civil. dispuso que la maternidad quedará establecida.540 -con las modificaciones introducidas en 1997 por la ley 24.442 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA al vientre (partus sequitur ventrera) y. se inscribe como su hijo. La ley 24. Existiendo prueba del nacimiento. b) La identidad del nacido. que ese niño es el que se inscribe como hijo de aquélla.264. a falta de dicho certificado. La ley 24. De ahí que se considerase que el sistema resultaba insuficiente para garantizar la identidad del nacido al momento de inscribir su nacimiento. ley 8204/63 que organiza el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. aun si mediar reconocimiento expreso. además del certificado del médico u obstétrica que atendió el parto. 31 del decr. que la maternidad siempre es cierta. es decir. el niño que la mujer dio a luz en el parto es el que. pero sus constancias no son suficientes para acreditar la identidad del nacido. se admitía que el hecho del nacimiento se probase con la declaración de dos testigos que hubieran visto al nacido. en virtud de la constancia del certificado del médico u obstétrica que atendió el parto. por eso. más tarde. aunque la mujer que dio a luz no reconozca expresamente al nacido.540 dispone que cuando el nacimiento aconteciere en un establecimiento médico-asistencial público o privado. ese certificado acredita que la mujer dio a luz a un niño -varón o mujer-. El art. Modernamente. la inscripción del nacimiento y la atribución legal de la maternidad no exigen el reconocimiento de la madre. las legislaciones tienden a implementar sistemas adecuados para que la determinación de la maternidad quede objetivamente establecida. Ello requiere acreditar ciertas circunstancias. Sin embargo.

y clasificación de ambos). el art. 2o). los datos personales y las impresiones de ambos pulgares de la persona que lo retira (art. a la mayor brevedad. al egreso del establecimiento. así. la identificación de acuerdo al procedimiento previsto fuese absolutamente imposible. las impresiones dactilares de ambos pulgares de la madre y los calcos palmar y plantar derecho del recién nacido sean tomados nuevamente y asentados en la misma ficha de identificación (arts. fecha. por malformaciones congénitas o de otra naturaleza. La identificación se vuelca en una ficha única. 6o y 10). La ley contiene otras previsiones. Si el niño fuera retirado del establecimiento por alguien que no sea la madre. dice la ley. que se extiende en tres ejemplares. La ficha de identificación se confecciona en tres ejemplares: uno de ellos debe quedar archivado en el establecimiento . datos del establecimiento médico y asistencial y si el niño ha nacido vivo. Pero si fuese viable la identificación parcial se tomará el calco posible. en la ficha constarán. el profesional asistente deberá dejar constancia en la ficha identificatoria. o sea.y del niño (nombre con el que se lo inscribirá.FILIACIÓN 443 la madre deberá ser identificada durante el trabajo de parto y el hijo una vez acaecido el nacimiento y antes del corte del cordón umbilical (art. 11). Además deben constar en la misma ficha los datos del identificador y del profesional que asistió el parto. el profesional médico a cargo podrá disponer la postergación de la obtención de los calcos papilares para otro momento más conveniente. Y si. En esa ficha se asientan los datos de identidad de la madre (nombre y apellido. sexo. dejando constancia en la ficha de las causas que obstan a las tomas restantes (art. tipo y número de documento de identidad) y sus impresiones digitales -impresión decadactilar. calcos palmares y plantares derechos. la impresión de los diez dedos de las manos. 5o). lugar y hora del nacimiento. La ley prevé que. dejando constancia de ello y de los motivos en la ficha identificatoria. también. 3 o establece que si el procedimiento de identificación previsto en el artículo anterior pudiese importar riesgo para la integridad psicofísica de la madre y del niño. numerada por el Registro Nacional de las Personas.

el art.ej. si el alumbramiento acaeció en el domicilio de la madre. Civil dispone. el médico u obstétrica que intervenga deberá resguardar el vínculo materno filial para la posterior identificación dactiloscópica.444 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA asistencial. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido". mediando resolución fundada . que deberá ser remitido por éste al Registro Nacional de las Personas para su clasificación y archivo.540 se establece que si se produce la internación de una menor embarazada soltera que carece de documento de identidad y de representantes legales. Entre los agregados que introdujo la ley 24. el tercero que será conservado por los padres (art. 15 de la ley 24. pero en este caso si existen causas justificadas acreditadas fehacientemente.884 a la ley 24. Pero si el nacimiento se produce en tránsito sin asistencia de médico u obstétrica.. con intervención del Ministerio Público. por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. Además. los otros dos ejemplares se entregan a la madre o a quien retira al recién nacido. el art. 242 del Cód. si por hipótesis el parto no hubiese ocurrido en un establecimiento médico-asistencial -p. dispone el texto legal que si el nacimiento se produce en tránsito hacia un establecimiento asistencial. En concordancia con este sistema. uno para la inscripción del nacimiento en el Registro Civil. por último. Sin embargo. y. 13). la autoridad del establecimiento médico debe dar aviso al asesor de menores. que "la maternidad quedará establecida. los testigos del parto deberán firmar la ficha identificatoria en el establecimiento asistencial al que se ha dirigido la madre. aun sin reconocimiento expreso. por lo tanto se carece de la ficha de identificación del nacido-. entonces.540 prevé que esa ficha se confeccione en ocasión de la inscripción de nacimiento si ésta se realiza en los plazos legales (no más de cuarenta días del nacimiento o hasta el término de seis años posteriores a dicho nacimiento.

tan usada en zonas rurales de difícil acceso a hospitales o dispensarios y a los registros civiles capitalinos. 31 del decr. de un país en el que su población tiene acceso a ellos. Esapercibimiento ni se . Piénsese así. biera al hijo. Y esto. en los términos expuestos. Una vieja práctica. a través del reconocimiento de su maternidad. además. que a falta de certificados médicos y de la ficha de identificación del nacido. implicará mayores incertidumbres en lo relativo a la identidad de los nacidos. advertimos que la ley 24. podrá instar la inscripción de su hijo.FILIACIÓN 445 de la Dirección General del Registro Civil -arts. sin duda. queda eliminada. concluimos en que se avanza hacia criterios modernos de determinación de la maternidad. y no mediara reconocimiento deberá serle notificada a ella la inscripción ta notificación no se realiza bajo ningún Si un tercero inscriexpreso de la madre. No ocurre así en muchas zonas del nuestro.540 parece pensada en función de sistemas administrativos y médico-asistenciales eficientes y. del nacimiento. § 505. En caso contrario sólo la mujer. decr. Del sistema vigente. y esto. la maternidad sólo podrá quedar establecida por el reconocimiento de la mujer que dice ser la madre. ley 8204/63 y ya no se admite probar el hecho del nacimiento por des testigos que hayan visto al nacido. conspirará contra la eficacia real del sistema. ley 8204/63 y ley 23. en resguardo de la identidad del nacido. ya que la ley 24. De igual modo destacamos que la inscripción del nacimiento sólo podrá ser hecha por quien no fuere la propia madre del nacido si quien denuncia el nacimiento acompañe el certificado del médico u obstétrica que atendió el parto y la ficha de identificación. NOTIFICACIÓN A LA MADRE. en las cuales los partos son atendidos por comadronas y en las que los registros civiles carecen de todo tipo de organización que garantice los fines de la ley. aunque parezca paradójico. y para dar un solo ejemplo. ya que en ese acto se deberá identificarla e identificar al hijo de acuerdo a las normas de la ley 24. Pero. 28 y 29.540 deroga y sustituye el art.776-). de otro lado.540.

eventualmente. DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD. la ley le atribuye la paternidad de los hijos que tiene su esposa con posterioridad a la celebración del matrimonio. la p a t e r nidad queda atribuida ministerio legis al marido de ésta (art. se ha sostenido que aquel silencio largamente guardado será un elemento impeditivo para el progreso de la acción en virtud de que ésta entraría en contradicción con los propios actos -el anterior silencio. para posibilitarle accionar. sin perjuicio de la posibilidad de negar o impugnar la paternidad a que luego nos referiremos. la ley presume que tiene por padre al marido (art. § 506.~ . 243). simplemente. a pesar de haber sido notificada. . ministerio legis.La paternidad del hijo extramatrimonial sólo puede quedar establecida por reconocimiento expreso del padre o por sentencia judicial que declare que existe el vínculo de filiación (art. tal vez de años. La notificación no es necesaria cuando se trata de mujer casada y es el marido quien denuncia el nacimiento. el juez evaluará ese silencio entre los elementos de prueba que se aporten. Sin embargo. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD EN LA FILIACIÓN MATRI. de modo que no puede ser modificada por acuerdo de los individuos. es decir. sólo a través de sentencia judicial. por desconocimiento de la maternidad que se le adjudica. Si la madre deja transcurrir un largo lapso. claro que si pruebas biológicas corroboran que no existe el vínculo. poner en conocimiento de la madre la inscripción. para impugnar la maternidad. sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del marido. Se pretende. MONIAL. términos de caducidad para accionar en contra de dicha inscripción.de la actora. Si se trata del hijo que nace de mujer casada. Esta atribución de paternidad tiene carácter imperativo. 243). 247). de conformidad con el .En caso de que el hijo nazca de mujer casada.446 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA imponen. § 507. la acción igualmente prosperará.

puede ser destruida esta presunción. de ciento ochenta. 77. divorcio vincular o separación personal o de hecho de los esposos. Sólo habrá que promover una acción de rectificación o anulación de acta. se presume. . y no mencione el nombre de su esposo al inscribir al niño. El marido o el hijo. salvo prueba en contrario. en el ejemplo que hemos puesto.FILIACIÓN 447 régimen de negación e impugnación que veremos. no necesitarán. aunque la mujer casada anote al hijo ocultando su estado civil. diciéndose soltera. según corresponda. y aún en el caso de que a ello se sume un acto de reconocimiento de paternidad de un tercero. incluir al marido como padre de la criatura. separación personal o de nulidad del matrimonio. § 509. o en su caso. para resolver conflictos en caso de sucesivos matrimonios de la madre. y además. excluyendo el día del nacimiento. anulación del matrimonio. pues éste carece de eficacia ya que se contrapone a una filiación establecida ministerio legis. - Conforme al art. HASTA CUÁNDO RIGE LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD DEL MARIDO. En consecuencia. 243 establece que la presunción de pater- nidad rige hasta los trescientos días posteriores a la disolución. § 508. que el término máximo de embarazo es de trescientos días y el mínimo. para modificar la mención del estado civil de la mujer que se dijo soltera. salvo prueba en contrario. realizar una acción de impugnación de la filiación contra el tercero que practicó el reconocimiento. también para establecer hasta cuándo rige la presunción de paternidad. Y luego agrega que no se presume la paternidad del marido cuando el hijo nace después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular.El art. PRESUNCIONES SOBRE EL TÉRMINO DE EMBARAZO. . para dejar sin efecto el acta en la cual se asienta el reconocimiento del tercero. no perderá relevancia jurídica la presunción de paternidad. Esta presunción es utilizada por el Código para regular las acciones de impugnación y negación de la paternidad.

En el ca- so de que la mujer que enviuda o se divorcia vincularmente. dentro de ese mismo juicio. o aportando pruebas biológicas. el supuesto contemplado en la segunda parte quedará subsumido en el de separación de hecho contemplado en la primera. cuando han transcurrido trescientos días desde la interposición de la demanda de divorcio o de nulidad de matrimonio. y en cambio. y en la segunda.448 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Esta norma es de difícil interpretación. cuando transcurren trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio o de nulidad de matrimonio. acreditando que hubo reconciliación privada de los esposos durante el período de la concepción. ya que en la primera parte señala hasta cuándo rige la presunción. ya que nació después . y todo ello sin que le sea necesario acudir al juicio autónomo de reclamación de filiación. refiriéndose a otros supuestos. . si ya han transcurrido trescientos días de los supuestos mencionados en la primera parte.ej. podrá éste probar. Teniendo a la vista que sólo en la segunda parte se agrega la expresión "salvo prueba en contrario". y la presunción que adjudica también el hijo al segundo marido. se advierte que habrá una superposición de tiempos. pues generalmente. en una petición de herencia-. MATRIMONIOS SUCESIVOS DE LA MADRE. Independientemente de ello. aparece un conflicto entre la presunción que adjudica el hijo al primer marido. o se discute en un pleito un derecho que depende del carácter de hijo -p. pues aun no han transcurrido trescientos días desde la disolución del matrimonio. expresa que "no se presume la paternidad del marido". ya existe o se inicia simultáneamente la separación de hecho de los esposos. el hijo. contraiga matrimonio antes de los trescientos días de haber enviudado o haberse divorciado. y el hijo nace también dentro de ese lapso. Parecería que el legislador ha incurrido en un error técnico en su redacción.. deberá promover una acción de reclamación de filiación. que es hijo del marido de la madre. creemos posible interpretar que. § 510. para hacer valer su vínculo con el marido de su madre. por lo cual.

§ 512. Para tal supuesto. el Código organiza separadamente. RECONOCIMIENTO PRACTICADO ANTE EL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL Y OTRAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO. los hay que bastan para emplazar en el estado de hijo al reconocido y los hay que no son más que presupuestos para lograr ese emplazamiento. 77.Zannoni. más adelante. en tanto que la de simple negación está reservada sólo para los supuestos de hijos nacidos dentro de los primeros ciento ochenta días de matrimonio. ofrece ampliamente la posibilidad de dejar demostrado quién es realmente el padre de la criatura. las acciones de impugnación y negación de la paternidad. 258 a 260. NEGACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL. Pero entre los actos que en la norma se enuncian. y en caso contrario. .pueden reconocer al hijo. se presume que es hijo del segundo marido.FILIACIÓN 449 de haberse celebrado su matrimonio. § 511. Bossert . . con el avance de las pruebas biológicas. Aunque todo ello está sujeto a prueba en contrario. Aquélla está prevista respecto de todos los hijos nacidos de mujer casada. lo cual. 244 presume que es hijo del primer marido si el niño nace antes de cumplidos ciento ochenta días de haberse celebrado el segundo matrimonio. la inscripción pertinente. el hijo queda emplazado en el estado de tal y obtiene el título de estado en sen29. enumera los actos a través de los cuales el padre extramatrimonial o la madre -cuando no derivare su vínculo con el hijo de la inscripción del nacimiento practicada según lo dispuesto en el art. 242. en sus diversos incisos. Las analizaremos por separado. NIAL.Cuando el reconocimiento se practica ante el oficial del Registro Civil.El art. Como se advierte. el reconocimiento debe ser practicado por escrito. el art.Haciendo aplicación de la presunción que contiene el art. RECONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMO- . y se realiza entonces. en los arts. 248. . § 513.

Es decir. En cambio. ya que no hay razón para hacer . p. en la cual ese instrumento será un elemento de prueba decisivo para obtener la sentencia que reconozca la realidad de la filiación. ello no es suficiente para emplazar en el estado de hijo. destinado a establecer el"'"? vínculo jurídico de filiación.ej.450 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA tido formal. 256). estas formas de reconocimiento sólo representan presupuestos para obtener. RECONOCIMIENTO HECHO EN FORMA INCIDENTAL.. sin que sea admisible la intervención de un tercero . una donación. el instrumento que acreditará. § 514. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES.El reconocimiento es un acto jurídico familiar. este tipo de reconocimientos es admisible en cualquier instrumento público o privado. Aun cuando se trate del reconocimiento hecho en un instrumento público. si se trata de una declaración que el progenitor realiza en un instrumento público o privado. este reconocimiento aun introducido en forma incidental en el texto del instrumento negocial. 248 alude al reconocimiento incidental sólo cuando se ocupa de las disposiciones contenidas en testamentos.Si bien el inc. . por la vía pertinente. si de lo declarado por el — donante surge su reconocimiento del hijo. 39 del decr.. ley 9804/63. to sea realizar. Si el reconocimiento es practicado en un instrumento privado cuya firma no se reconoce. pues sólo requiere la intervención de quien lo realiza. 254). aunque el objeto principal del ac. o se invoca la posesión de estado (art. tendrá plena validez. dará lugar a una acción de reclamación de filiación (art. conforme al art. es decir. remitir al Registro Civil copia del documento que contiene el reconocimiento a los efectos de la respectiva inscripción. Es unilateral. deberá el escribano o el juez.1 distingos sobre esto. el emplazamiento en el estado de hijo y la constitución del título de estado. § 5 1 5 . 3 o del art. . su carácter de hijo. erga omnes.. pasado ante escribano o ante un juez. incluido el testamento.

habiendo mediado posesión de estado. 249. el art. Sin embargo. Sin embargo. pues no puede sujetarse a ninguna modalidad -ni a condición. § 516. o la posesión de estado (que equivale al reconocimiento expreso según el art. MENCIÓN DEL OTRO PROGENITOR. por su voluntad. sino que la modalidad agregada carecería de valor. En tales supuestos es razonable inferir que existió una voluntad real de aceptar la paternidad o maternidad a través de reconocimientos o del trato que. 249. § 517. entendemos que la inclusión de una modalidad no dejaría sin efecto el reconocimiento.264 en el entendimiento de que el reconocimiento del hijo ya fallecido. .. si en vida del hijo. Es puro y simple. al respecto se presenta un problema cuando . ya que quien lo practica no puede luego. Sin duda. si bien la norma no lo señala expresamente.Para evitar reconocimientos inspirados en el deseo de obtener una herencia. p. vendría a operar como una ratificación formal del reconocimiento anterior reflejado a través de una serie de hechos inequívocos que el hijo vivió y actuó como tal. eran presupuestos suficientes para obtener ese emplazamiento.El art. 250 prohibe que en el acto de reconocimiento se mencione al otro progenitor. por sí mismos. determina que quien lo formula y sus ascendientes no tendrán derechos hereditarios en la sucesión del reconocido. 249 es razonable entender que. dejarlo sin efecto. medió un reconocimiento no constitutivo de emplazamiento -pero suficiente para obtenerlo-. plazos o cargos.FILIACIÓN 451 ni del reconocido.conforme lo establece el art. .ej. Es irrevocable. 256). cuando acaece el fallecimiento prematuro o inesperado del hijo. habrá casos en que la norma rigurosamente aplicada podría resultar injusta. dados los términos del art. si bien admite el reconocimiento del hijo ya fallecido. no operará la norma que consideramos. HIJO YA FALLECIDO. sin perjuicio de las acciones de impugnación y nulidad a que luego aludiremos. Ésta fue la interpretación que se dio en precedentes jurisprudenciales anteriores a la ley 23.

264. una grave enfermedad. supuesto admisible. en cambio. forzosamente. o sea. ante el Registro Civil. el padre deberá mencionar a la mujer de quien nacerá el hijo que reconoce. no podrá inscribirse en el Registro Civil. en el cual. 40 del decr. ya que puede estar el padre ante la perspectiva de un peligro inminente. y no surge entonces el vínculo de filiación materna. FILIACIÓN ANTERIORMENTE ESTABLECIDA. pues no aparece el vínculo de filiación materna sobre el que se basó el reconocimiento practicado. antes de la ley 23. si media el reconocimiento expreso de la madre. RÉGIMEN ANTERIOR Y RÉGIMEN ACTUAL. -Quien pretende reconocer un hijo que tiene emplazamiento como hijo de otra persona. ya que aún no ha sucedido. para destruir la presunción de paternidad de los hijos concebidos por su mujer debía invocar alguno de los supuestos taxativamente señalados por los antiguos arts. B) ACCIONES DE FILIACIÓN 1) IMPUGNACIÓN O DESCONOCIMIENTO Y NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL § 519. deberá previamente impugnar ese vínculo de filiación. El marido. CONCEPTO. o la inscripción del nacimiento con certificados de médico u obstetra. si ni una u otra circunstancia aparecen. para luego poder practicar el reconocimiento. § 5 1 8 . el reconocimiento paterno realizado en base a la mención de la madre de quien nacería el hijo. este reconocimiento se podrá inscribir en el Registro Civil. en tal caso. Así lo establece el art. un viaje por tiempo indeterminado. el padre no podrá practicar el reconocimiento que emplaza en el estado de hijo. ley 8204/63. 250. pues no es posible inscribir todavía el nacimiento.452 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA se pretende reconocer al hijo aún no nacido. concuerda con ello el art. 246 y 252 del Código: imposibilidad absoluta de haber tenido relaciones sexuales con su esposa en el período de la con- . el reconocimiento se practicará por instrumento público o privado.

o impotencia del marido posterior al matrimonio. 246 del Cód. tal prueba sería suficiente para excluir su paternidad. resulte irrazonable mantener la presunción por el cúmulo de pruebas que demuestran lo contrario. durante el período de la concepción.FILIACIÓN 453 cepción.. determinaron que la reforma de 1985 lo suprimiera. y también las inmoralidades. es decir. durante los primeros ciento veinte días de los trescientos que precedieron al nacimiento. Los absurdos. por hipótesis. podrá desconocer al hijo. ej. a que conducía este régimen cerrado de causales taxativamente enumeradas por la ley. Así. pero deberá ofrecer y producir todas las pruebas que contradigan la atribución legal de .o que. etc. se establece ahora en el art. Es decir. se abre la doble alternativa de que aparezca la imposibilidad de la paternidad . Si no se daba alguno de estos supuestos previstos por Vélez Sársfield que no eran sino derivación de la fuente francesa atendida por nuestro codificador. impotencia. enfermedad. o adulterio de la esposa y además ocultación del parto. Desde una perspectiva global puede decirse que tanto la alegación del marido en el sentido de «o ser el padre del hijo dado a luz por su mujer. y conforme a lo que es una clara y definitiva orientación del moderno derecho comparado. esa imposibilidad no existió. el marido podría. Sin embargo. encierran un supuesto único cuyo resultado final es la afirmación de una paternidad excluida. en cambio. Si.p . 258 que el marido puede impugnar la paternidad "alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen". probar que él no puede ser el padre sin requerirse de otras pruebas biológicas que contradigan la paternidad. por prisión. Civil-. ausencia. como la alegación de que la presunción de paternidad no debe ser mantenida en razón de pruebas que la contradicen. aun cuando exista la posibilidad.. si el marido prueba una absoluta imposibilidad física para mantener relaciones sexuales con su mujer en el período legal de la concepción -la imposibilidad que antes exigía el art. el marido no podía destruir el vínculo con el hijo de su esposa. por ejemplo.

por la convicción de que realmente se trataba de su hijo. le baste con acreditar la exclusión del nexo biológico determinado por la procreación. - Creemos que el marido que practicó personalmente la inscripción del hijo de su esposa no por ello carece de acción para impugnar. Atendiendo a que la existencia de las personas comienza desde su concepción (aft> . Lo normal es que.454 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA paternidad. Puede darse el caso de un hombre que. o de tipificación del ADN. ya que puede haberlo hecho movido por el error. lo que ocurriría si a sabiendas de que no es su hijo practica la inscripción y así se demuestra en juicio. en cuyo caso el año se empieza a contar desde que tomó conocimiento de él. por ejemplo. sin necesidad de probar el adulterio previamente. DESCONOCIMIENTO PREVENTIVO DEL HIJO POR NACER. Por tratarse de un plazo de caducidad. § 520. podrá impugnar. o las pruebas biológicas de incompatibilidad de grupos sanguíneos^ etcétera. § 522. § 521. Así.La acción de impugnación que se confiere al marido caduca al año de la inscripción del nacimiento. pues al haber transcurrido el tiempo se ha consolidado el estado de familia que se pretende atacar. próximo a morir. aun cuando la parte demandada no lo oponga como defensa. PLAZO DE CADUCIDAD. conoce la existencia del embarazo de su esposa.. podrá proponer la realización de los estudios relativos al sistema mayor de histocompatibilidad (sistema HLA). salvo que el marido pruebe que no tuvo conocimiento del parto. No es esto una revocación del anterior reconocimiento._. sustentando su error. en tanto que aquí se solicita al juez que deje sin efecto el vínculo en base a las probanzas que se arrimen a la causa. pues aquélla implica un acto jurídico unilateralmente dispuesto para dejar sin efecto un acto anterior. . habrá de ser declarada en cualquier momento del juicio y aun de oficio. En tanto no invoque su propia torpeza. MARIDO QUE INSCRIBIÓ PERSONALMENTE AL HIJO.

Desde otra perspectiva. impugnar la presunción de paternidad que emergerá en caso de que el hijo nazca dentro de los trescientos días desde que tuvo lugar la separación de los esposos (art. preventivamente.FILIACIÓN 455 74. puede constituir un medio eficaz para evitar que en el futuro llegue a configurarse la presunción de paternidad. se le atribuya un vínculo de paternidad que no se corresponde con la realidad. en el futuro. a quien se designará un tutor especial. . obviamente. conforme al art. se sostiene también que resultan aplica- . 258 establece que para que resulte admisible la demanda "se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda". Cód. Procesal de la Nación. si acoge la demanda. MANDA. 258 lo legitima para que ejerza la acción destinada. Civil). Otro tanto puede ocurrir si la esposa queda embarazada. y el marido pretende.El art. ya que es una mera facultad que se otorga al marido. Si bien en ninguno de estos casos el desconocimiento preventivo es obligatorio para el marido. pues la sentencia. § 523. el juicio tramitará por la vía ordinaria. 196 y 197 del Cód. preventivamente. no corre plazo de caducidad alguno. el art.E n el ámbito del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. ASPECTOS PROCESALES. particularmente los arts. Creemos que resultan aplicables las normas procesales referidas a las medidas cautelares. respecto de la cual. ACREDITACIÓN PREVIA PARA LA ADMISIÓN DE LA DE- . salvo que la acción sea rechazada. ya que también en las medidas cautelares se pretende acreditar prima facie la verosimilitud del derecho. por razón de analogía. a impedir que. Esta impugnación preventiva. y también contra la madre. § 524. 243). 319. dará carácter extramatrimonial a su vínculo con el hijo. determinará que al inscribirse el nacimiento del hijo no surja la presunción de paternidad. La demanda deberá ser dirigida contra el hijo. quizá cuando haya muerto.

además. norma actual frente al antiguo art. sino de que la demanda de impugnación tiene razonable sustento en hechos. . pues su confesión sería sobre su adulterio y. sin prejuzgar acerca del resultado final del pleito. sino también. Por eso.456 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA bles las normas procesales. En sentido contrarióles posible observar la distinta redacción de la. la redacción actual sólo indica que no bastará la confesión de la madre para tener por acreditada la pretensión impugnatoria. - Todos los medios de prueba son admitidos en este juicio. esta etapa introductoria. aunque sin el efecto determinante de la confesión. "no hará prueba alguna". de que existen circunstancias de hecho que hacen razonable el desconocimiento. § 525. 258 dispone que "no será suficiente la sola declaración de la madre". La prueba a producir en esta etapa introductoria de la causa es amplia y no tiene por objeto que el juez obtenga la certidumbre de que la paternidad del actor está excluida. la demanda no ha sido admitida. el tribunal deberá valorar prudentemente los elementos de juicio que se le ofrecen a su conocimiento. tramitará sin la intervención de quienes serán demandados. y principalmente. 255. prima facie. dado que en este juicio la demanda no sólo va dirigida contra ella. contra el hijo. todavía. Esta disposición da lugar a dos interpretaciones: la doctrina tradicional entiende que no es admisible que absuelva posiciones la madre. Sin embargo. La verosimilitud de los hechos que debe acreditarse con la demanda no es. el art. en especial las referidas a las diligencias preliminares. Es la demostración. Obviamente. lo que sugiere la posibilidad de la prueba confesional como un elemento que se sumará a los restantes de autos. por supuesto. MEDIOS DE PRUEBA Y DECLARACIÓN DE LA MADRE. que puede requerir o no una información sumaria. que no debe quedar librado a su decisión el estado de familia de su hijo. que establecía que cualquier declaración o confesión de la madre en juicio. la certeza que recién se obtendrá una vez sustanciada la totalidad de las pruebas en el juicio. pues.

lo que al legislador ha parecido excesivo.Lo que hemos dicho sobre la prueba de confesión de la madre. 75. Se ha discutido si siendo el hijo menor sin discernimiento. esta acción. . Como dijimos en otro lugar (ver § 7). ratificada por ley 23. sino un cri- . generalmente a instancias del Ministerio Público. 259. se puede responder que si el hijo goza de la acción en todo tiempo -como lo establece el art. Deberá ser dirigida contra el padre. 22. de la esposa. en ejercicio de la representación promiscua del menor. que ostenta jerarquía constitucional (art.FILIACIÓN 457 § 526. inc. se extiende a su allanamiento a la demanda. La cuestión se ha planteado en nuestros tribunales. Cód. ella se funda en que reconocerle tal derecho implicaría permitirle alegar su propio adulterio. el tema no compromete en el caso una cuestión de discriminación. por las mismas razones que apuntamos en el § 523. por lo que estaría en abierta contradicción con la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. en sentido contrario. El tema es discutible por cuanto encierra o puede encerrar un procedimiento elíptico para eludir la falta de legitimación de la madre. también puede ejercerla mediante su representante legal si carece de discernimiento. Su acción no prescribe ni caduca. menor de catorce años. Const. Civil-. § 527.849. nacional). En sentido contrario. para promover la acción de impugnación. por sí. ACCIÓN DEL HIJO. solicita la designación de ese tutor. podría la madre en su representación solicitar la designación de un tutor especial para que éste promueva la acción de impugnación. pero también contra la madre. En cuanto a la falta de legitimación de la mujer para ejercer.E l hijo también puede impugnar en todo tiempo la paternidad atribuida al marido de su madre. es decir. Pero. se sostiene que la solución legal es discriminatoria contra la mujer. estaría en juego el derecho del niño a establecer su verdadera identidad en los términos que dispone la Convención sobre los Derechos del Niño. Además. ALLANAMIENTO DE LA MADRE. . que. es decir.

En cambio. Si el hijo es menor adulto.E l art. si el hijo nace dentro de los ciento ochen. ACCIÓN DE LOS HEREDEROS DEL MARIDO. 197). que entre ambos hechos no han transcurrido _• ciento ochenta días. o normas análogas de las provincias. . Pero tanto en caso de fallecimiento del marido o del hijo que demandaron. Procesal de la Nación. 43 y 53. por haber conocido el marido al tiempo de ~: su casamiento el embarazo de su mujer. 5 o .Conforme a lo que señalamos en el § 511. o si después del naci- . del Cód. NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD. : el testimonio o certificado del acta de matrimonio y del acta de • nacimiento del hijo. RECHAZO DE LA DEMANDA. el marido no necesita acudir a la acción de impugnación. 259 permite impugnar la paternidad a los herederos del marido. deberá designarse un tutor especial que lo represente en el juicio (art. podrán pedir el rechazo de la demanda de negación. Civil). en caso de que se le acuerde la autorización. . o el tutor es. los herederos de uno u otro podrán continuar la acción de conformidad con lo dispuesto en los arts.:' pecial que se designe al hijo. en función del principio nemo turpitudinem suam allegans est audiendus. . podrá solicitar autorización judicial para promover la demanda de impugnación (arg. 285. .La madre. ASPECTOS jimos en el § 523.E S aplicable aquí lo que di- § 531. sólo acreditando con .: ta días de la celebración del matrimonio. si éste falleció antes de transcurrir el plazo de caducidad que ya hemos señalado. § 530. sino que le bastará interponer una demanda de negación de la paternidad. no se faculta a interponer la demanda a los herederos del hijo. inc.458 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA terio de política jurídica vinculado a la legitimación activa. PROCESALES. art. § 529. § 528. Cód.

- Es aplicable lo dicho en el § 521. § 535. No siendo necesaria otra prueba. o consintió que se le diera su apellido al inscribir el nacimiento (art. IMPUGNACIÓN RIGUROSA SUPLETORIAMENTE INTER- . con los plenos efectos que esto implica. pero por la época de nacimiento advierte que es el fruto de relaciones anteriores sostenidas por la mujer. 260. en tanto demuestre el error en que incurrió sobre la paternidad. para el caso de que los demandados interpongan algunas de las defensas que menciona el art. Civil). Por ejemplo. . testigos. 260. etc. . por haber iniciado relaciones sexuales poco antes del casamiento. en la acción de impugnación argumentará que suponía que el hijo sería suyo. PLAZO DE CADUCIDAD EN LA ACCIÓN DE NEGACIÓN. se trata de probar hechos.. y no contando la demandada con pruebas para fundar algunas de las defensas del art. por parte del actor. § 532. ninguna otra actuación se requerirá para el acogimiento de la demanda. que lo llevó a realizar tales actos.Es admisible el allanamiento de la demandada.Justamente. igualmente podrá prosperar su acción de impugnación. la acción de impugnación regulada en el art. § 534. 258. que bastan para desestimar la mera negación. § 533.Aun cuando el marido haya hecho actos de reconocimiento. ALLANAMIENTO DE LA DEMANDADA. que la de las fechas de matrimonio y nacimiento. a la acción de mera negación. A CTOS DE RECONOCIMIENTO DEL MARIDO. Cód.FILIACIÓN 459 miento reconoció expresa o tácitamente al hijo. PUESTA. por lo que todos los medios de prueba resultan admisibles. el marido cuya acción de negación es contestada sosteniéndose que al tiempo del casamiento conocía el embarazo de su esposa. el marido podrá acumular supletoriamente. lo cual se podrá demostrar con fotografías. 260. En estos casos. .

Quien ha practicado el reconocimiento también podrá pedir la nulidad alegando vicios del consentimiento. que el reconocido sea hijo de quien practicó el reconocimiento. está destinada a demostrar que no es cierto. 2) IMPUGNACIÓN Y NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO § 537. . Esta acción.ej.Conforme al art.. en el plano de la realidad biológica. es decir. por existir un vínculo de filiación preexistente. rige el plazo de prescripción de dos años desde que quien actúa ha tomado conocimiento del acto de reconocimiento. e incluso. EL MINISTERIO PÚBLICO DE MENORES Y LA FALTA DE RECONOCIMIENTO. cuando demuestra que incurrió en un error que resulta excusable.. su acción.ej. con fundamento en el parentesco próximo con quien reconoció al supuesto hijo. . p. en casos de falta de edad legal o incapacidad de quien practicó el reconocimiento. § 538. que tramitará por juicio ordinario. p. . según creemos. También puede demandarse por vía de juicio ordinario. la irrealidad del vínculo de filiación. Cuando actúan otros interesados. que lo llevó a practicar el reconocimiento.Si resulta válido el allanamiento de la demandada. por no haberse reunido las formas requeridas para el reconocimiento. cuando no se trata de la invocación de su propia torpeza.460 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA § 536. 255 ordena al Ministerio Público de . no existen plazos de caducidad o prescripción. entonces. el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales puede ser impugnado por el propio hijo y por quienes tienen interés en hacerlo. o también. y también por vicios del consentimiento. las circunstancias que demuestran y justifican el error en que incurrió.El art. esto es. Cuando la acción la intenta el hijo. Esto sucederá. por razones hereditarias. por interés moral. estará dirigida a demostrar. la nulidad del acto jurídico de reconocimiento. el de error. entre ellos. RÉGIMEN. por una parte. CONFESIÓN DE LA MADRE. es forzoso admitir la confesión de la madre. 263. y además.

. es decir. podrá actuar judicialmente si la madre le da su conformidad expresa. en cuyo caso la madre no podría disponer el desistimiento. Obviamente. pues si se trata de hijo de mujer casada opera la presunción de paternidad respecto del marido. el Ministerio Público no podría continuar la acción. 3) IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD § 539. se trata de demostrar que no es realmente hijo de la mujer que. deberá el Ministerio Público obtener de la mujer los datos necesarios-para la identificación del padre. para posteriormente citarlo e intentar obtener su reconocimiento. La acción se podrá fundar en que hubo sustitución de hijo. Queda a la libre decisión de la mujer el concurrir o no. A una conclusión contraria se llega si se entiende que la madre sólo puede dar la conformidad para la demanda como un requisito para su admisión. Pero en caso de que no obtuviese resultado a través de esa gestión. a su vez. . pero aquel representante lo será directamente del menor. que tras el parto la criatura fue cambiada por otra. o en suposición de parto.FILIACIÓN 461 menores procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. sin apercibimiento de ninguna índole y sin que la citación tenga carácter coercitivo. en caso de que ella desista. Por medio de ella.Los arts. es decir. conforme a las inscripciones regístrales. y también se presenta el caso de que deriva de la implantación de óvulo ajeno en el útero donde transcurre el embarazo y que analizaremos en el § 553. que en realidad ninguna criatura tuvo esa mujer o por lo menos no tuvo un hijo vivo. aparece como su madre. esta norma se refiere al hijo extramatrimonial. 261 y 262 organizan la acción de impugnación de la maternidad. es la representante legal del menor-. Ésta es la gestión extrajudicial que la ley le encomienda al Ministerio Público. Si admitimos que actúa como representante de la madre -quien. RÉGIMEN LEGAL. Para ello debe citar a la madre. pero en caso de que así suceda.

anulado el vínculo de maternidad.Se confiere la acción a todos aquellos que tienen un interés legítimo. RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. caerá la presunción de paternidad que la ley crea respecto de aquél y se extinguirá el vínculo de filiación entre el marido y el hijo. 254). pues siendo la madre mujer casada. y a los que aun no siendo herederos y careciendo de interés económico.Tratándose de filiación matrimonial. podrá actuar invocando que es falso el certificado que un tercero llevó al Registro Civil. a los herederos. La acción puede ser dirigida contra la madre. En caso de reclamarse por una filiación matrimonial no establecida. si ese certificado lo hubiera utilizado ella para realizar la inscripción. la demanda debe ser dirigida contra la madre (cuando no es ella la actora) y también contra su marido. sabiendo que no lo era. para realizar la inscripción del nacimiento. al marido de la mujer. o contra ambos. el padre. DEMANDADOS. a los herederos del hijo y también a los parientes de la madre.462 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA § 540. como cualquier interesado. se tratará de demostrar la maternidad. Por ejemplo. y aunque la norma no lo mencione. la madre. . LEGITIMACIÓN ACTIVA. pero no podría actuar. pueden tener como fundamento de su acción el interés moral de no admitir en el ámbito de~su familia a quien en realidad no es hijo de la mujer que pasa por ser su madre. de manera que la acción debe dirigirse contra ambos . legalmente se presume la paternidad del marido. § 541. . . La madre o el marido no podrán actuar si como fundamento de su acción señalan que deliberadamente anotaron al hijo como suyo. 4) RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL § 542. incluyendo al propio hijo.Quien no ha sido reconocido como hijo tiene a su alcance la acción de reclamación de filiación (art. ya que.

Este plazo está tratado en forma imprecisa por el art. Previa o juntamente con la demanda destinada a reclamar la filiación de su verdadero progenitor. . para oponerse a la acción.Es posible que quien pretenda ser reconocido como hijo de determinada persona. § 543. habrá que demostrar que no existe el nexo biológico. . § 544.No obstante los términos utilizados en el art. pero luego se extiende temporalmente esta posibilidad si el hijo muere antes de transcurrir dos años desde que llegó a la mayor edad o recuperó la plena capacidad o antes de dos años de haber descubierto las pruebas en que se podría fundar la demanda. debe interponer la demanda destinada a impugnar la filiación que registralmente se le atribuye. VALOR DE LA POSESIÓN DE ESTADO. existe plazo de caducidad para demandar. 256. Pero para sus herederos. El marido. sólo contra ella se dirigirá la acción. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PLAZOS DE CADUCIDAD. a su vez. . Si se reclama el vínculo de filiación con mujer que no estaba casada al tiempo del nacimiento del actor.. que fue imposible la relación sexual durante el . p. 259. en estos casos. la posesión de estado será un elemento de prueba más dentro del contexto probatorio. ya que aunque se le adjudica el valor de un reconocimiento. aparezca inscripto en el Registro Civil como de otra. que pueden continuar la acción que él hubiere iniciado. todo el tiempo que falta para llegar a ese lapso de dos años posteriores a los mencionados sucesos. HIJO QUE OSTENTA OTRA FILIACIÓN. § 545. en un juicio donde se reclama la filiación.FILIACIÓN 463 esposos.El hijo puede reclamar la filiación en todo tiempo. podrá reconvenir impugnando la paternidad. éste no tiene el efecto de emplazar en el estado de hijo (ver § 513). para el supuesto de que el actor demuestre su vínculo con la madre. ya que se señala que sólo podrán iniciar la acción si el hijo hubiere muerto en la menor edad o siendo incapaz. De todos modos. los herederos del hijo tendrán como plazo para demandar.ej.

nos parece que igualmente la acción prosperará sobre la base de la prueba de la posesión de estado. a menos que el actor allegue pruebas positivas acerca del nexo biológico. el art. impotencia del demandado. y el actor prueba. pero si el actor no prueba dicha posesión.. CONCUBINATO DE LA MADRE. Es decir. si no se le oponen pruebas biológicas que desvirtúen la posibilidad de esa filiación o una enfermedad. se presumirá la paternidad del demandado. § 546. particularmente. éste. 257). DAÑOS Y PERJUICIOS POR FALTA DE RECONOCIMIENTO. ya que para destruir su fuerza. la demanda prosperará según lo explicado en el parágrafo anterior. y que debe reclamar judicialmente su filiación. entonces. además del