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第三编 竞争和市场管理法律制度

第六章 竞争法律制度

本章主要内容:

 竞争及竞争法

 不正当竞争行为的表现形式

 垄断的形式和反垄断法的性质和地位

 反垄断法的除外适用制度

某旅游城市有 A、B 两家生产宾馆用一次性塑料拖鞋的厂家,两家的产品

质量相差无几,生产能力也相似,竞争十分激烈。1998 年 5 月,当地又

新开一家四星级宾馆—玫瑰宾馆。A、B 都认为这将是他们的大客户,应

想方设法让宾馆购买自己的产品。

4 月的某天下午,玫瑰宾馆采购部黄经理正在犹豫买哪家的一次性拖鞋,

恰好大学的同窗好友老陈来访,老陈现在一家商品调剂中介公司工作,对

宾馆用品采购十分熟悉。于是黄经理请老陈为其决定购买哪家的产品。老

陈与 A 厂的张厂长是老邻居。因而向黄经理推荐 A 厂的产品,并表示愿

意代劳与厂家联系。当晚,老陈找到张厂长告知向玫瑰宾馆推荐其产品情

况。张厂长非常高兴,表示事成后要付给老陈中介费。很快,玫瑰宾馆与

A 厂达成协议:以每双 0.42 元价格购买 40000 双,4 月 26 日交货,买方

若在 3 天内付款,可享受 3%的折扣……A 厂如约交货后,第三天就收到

了货款,于是按货款的 3%返还给宾馆。张厂长于 4 月 29 日给老陈中介费

2000 元,厂里会计如实计入帐簿。老陈将钱交给公司的财务入账,并按

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公司的规定提取了其中的 15%作为奖金。后来黄经理又给老陈一张价值

200 元的超市磁卡作为对他中介的酬谢(宾馆在其销售费用中列支)
,老

陈私下接受了。数月后,玫瑰宾馆又向 A 厂购买了 50000 双一次性拖鞋,

在上次价格的基础上打九五折,双方在财务上均如实作了反应。

B 厂一直想把玫瑰宾馆拉过来。1999 年 5 月,黄经理辞职,李经理上任。

B 厂遂派业务员蔡某进行攻关,约定暗地里(不入账)给李经理每次货款

5%的回扣作为咨询费,并允诺为其一家三口提供澳门五日游。李经理于

是借口 A 厂的产品有质量问题而不再与其继续合作,以每双 0.43 元的价

格与 B 厂达成长期合作协议。

几种观点:

1、 A 厂首先构成了商业贿赂,引起了不正当竞争,应负主要责任;B 厂

是受害者,但其给李经理的回扣的行为构成了商业贿赂,应给予制裁。

2、 A 厂和 B 厂都没有构成商业贿赂,主要责任在老陈和蔡某,应追究

他们的个人责任。

3、 A 厂和 B 厂在此次争夺玫瑰宾馆这一客户时,所有行为都是不正当

行为,拉关系,给回扣,是典型的商业贿赂行为,应当严厉整治。

第一节 竞争法概述

一、 竞争的概念和作用

竞争是经济学中最为重要的一个范畴。竞争是商品经济的产物,它表

现为市场上多数主体为同一目标所进行的争斗。竞争是各国反垄断法永恒

的、共同的保护对象,也是反垄断法所追求的基本价值的集中体现。

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竞争主要有三个特点:

一是竞争发生在市场主体之间。市场主体指从事商品生产经营活动、

参与市场经济关系的营利性的社会经济组织和自然人。

二是竞争的目的是为了获得有利的市场条件和尽量多的经济利益。

三是竞争的结果会导致优胜劣汰,这是竞争规律的作用模式,也是竞

争规律的根本价值所在。

市场经济制度是一种竞争经济制度,没有竞争的经济就不是市场经济。

竞争在市场经济中的重要作用主要表现在三个方面:

(1)优化配置资源 在计划经济条件下是通过行政指令来配置资源,

而市场经济条件下是通过竞争来配置资源,它是通过价格来实现。价格机

制在调节市场供求和优化配置资源方面起着极其重要的作用。理论和实践

都反复地证明,竞争是最有效、最理想的资源配置手段。

(2) 推动经济和技术的发展 竞争是一个优胜劣汰的过程。竞争对

企业即是压力又是动力,企业在竞争中会提高产品质量,进行生产技术革

新,一个企业生产率提高就会带动其它企业的提高,从而促进整个国民经

济的提高,实现发展。所以,竞争是生产力发展的强大推进器,是一个国

家经济活力的源泉。

(3) 保护消费者 在竞争的压力下,企业必须努力降低生产成本,

改善产品质量,改善售后服务,并且需要根据消费者的需求不断地开发新

产品。竞争使消费者成为“上帝”,确实给消费者带来了社会福利。

可见,在市场经济体制下,竞争是一种不可缺少的机制,只有竞争才

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能实现社会资源的优化配置、生产力的发展和消费者的社会福利。竞争是

社会经济效益以最理想的方式实现最大化,因此竞争模式是经济学唯一公

认的理想模式。然而,市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的机制;

恰恰相反,企业为了减少竞争压力和逃避竞争风险,总是想方设法地谋求

垄断地位,限制竞争,便会损害消费者的利益和其他竞争者的竞争权,使

竞争机制失效。因此国家需要建立保护竞争的制度,规范竞争,维护市场

秩序。

为了维护市场的自由竞争,保护消费者的利益,防止垄断和其他不正

当行为的发展,各发达国家先后都制定了自己的竞争政策。一国的竞争政

策反映了国家在特定时期的经济政策。竞争政策的目标可概括为两方面:

其一,追求资源最佳配置,维护市场经济;其二,保护经济活动中的竞争

体系,达到市场交易的公正和公平。通常所讲的竞争政策是指,各国竞争

法的立法及其实施情况,一般是指反不正当竞争法和反垄断法。这两部法

律所规范的范围主要是:
(1)直接的价格控制;
(2)横向协议、纵向协议、

合并控制等;(3)垄断及滥用市场支配;(4)差别待遇、搭售等其他不公

平竞争行为。

二、 竞争法及其立法模式

(一)竞争法含义

竞争法是调整市场竞争关系和市场竞争管理关系的法律规范的总称。

其调整对象包括两部分:

1.市场竞争关系 市场竞争关系是市场主体之间在竞争过程中形成的

社会关系,在市场关系中占有重要地位,不仅涉及到生产、销售、消费等

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各个市场环节,还涉及到市场的每个领域,在产品、劳务、资金、技术等

各个方面,无所不在。

2.竞争管理关系 竞争管理关系是指国家职能部门在依照职权监督、

管理市场竞争中所形成的社会关系,它是国家干预市场经济的表现,在社

会经济生活中具有重要的地位和作用。由于市场经济本身并没有维护公平

和自由竞争的机制,这就需要政府用“看得见的手”来进行干预和管理。

从内容上来看,竞争法的调整的范围较为广泛,是指有关维护和促进

公平竞争、反不正当竞争和反垄断的法律法规的总称。具体来说,现代竞

争法调整的行为可分为三大类:第一类是垄断行为,主要是指经营者自己

或通过兼并等方式,形成对一定市场的独占和控制;第二类是限制竞争行

为,主要是指经营者滥用经济优势或几个经营者通过联合等方式损害竞争

对手的利益;第三类是狭义的不正当竞争行为,主要是经营者采用欺骗、

胁迫、利诱及其它违背诚实信用和公平商业惯例的手段从事市场交易的行

为。但这三类行为的概念是相对的,它们之间并没有绝对的界限加以区分。

从名称上来看,各国有关竞争立法的具体名称也各有差异。在美国,

由于竞争法产生的目的在于控制托拉斯组织及其滥用优势地位的不正当竞

争行为,故称为“反托拉斯法”
。在德国,竞争法最初的核心内容是限制卡

特尔,所以被称为“卡特尔法”
,后德国议会重新通过的法律更名为“反限

制竞争法”。而英国的竞争立法是为了调整国内贸易中的限制性商业行为,

故有“限制性贸易惯例法”和“公平贸易法”等称谓。我国现行的规制竞

争的(包括反垄断)主要立法则称为“反不正当竞争法”

(二)竞争法立法模式

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一般认为,各国制定竞争法,不论采取何种立法形式,其目的都是维

护和促进公平竞争,制止不公平竞争行为。在现实生活中,不正当竞争和

垄断行为都是对公平竞争的市场经济机制的破坏。为了保证良好的竞争环

境,竞争法从各个方面制止和防范可能出现的不公平竞争行为。

世界各国的竞争立法都是从本国国情出发,竞争法规制的重点也有差

异。发达国家竞争法的重点在于反垄断,对竞争者的保护和对竞争秩序地

维护作用已降到次要地位,反不正当竞争的作用主要在于对消费者利益的

保护。而发展中国家,经济垄断问题不严重,竞争立法通常以反不正当竞

争法为中心。同时,各国的竞争法立法体例也不相同,主要有三种立法模

式:

一是分立式,即区分垄断、限制竞争行为和狭义不正当竞争行为,分

别制定反垄断、限制竞争法和反不正当竞争法,如德、日模式。

二是合立式,将反垄断、限制竞争行为和反不正当竞争合并立法,制

定统一的反不正当竞争法或称为公平交易法,如、匈牙利和我国台湾。台

湾 1991 年制定了涵盖反垄断与限制竞争法和反不正当竞争法两个方面内容

的统一竞争法典(即《公平贸易法》
)。

三是综合式,在法律上不明确划分垄断行为或限制竞争行为和不正当

竞争行为,但法律的实质内容却是调整竞争关系和竞争管理关系,包括反

不正当竞争的内容。如美国模式,把规范三类行为的诸法律群体统称为《反

托拉斯法》。

(三)竞争法的体系结构

竞争法的体系结构取决于竞争法所调整的对象的范围和内容。一般认

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为,竞争法的体系应包括竞争规制实体法和竞争规制程序法两部分。

1.竞争规制实体法 包括反垄断实体法、反不正当竞争实体法和竞争

管理实体法三个部分,它们分别从不同的角度对竞争进行实体性规制。

(1)反垄断实体法是通过规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业

联合组织相互间竞争关系的实体法律规范的总和。内容上主要是就具体反

垄断和反限制竞争行为的实体权利义务做出规定。

(2)反不正当竞争实体法是指通过控制不正当竞争行为来调整竞争关

系的各种实体法律规范的总称。从实质意义上来说,除了反不正当竞争的

专门法律、法规外,还包括其他法律、法规中有关反不正当竞争的实体性

法律规范。

(3)竞争管理实体法是指规定国家管理机关与市场主体在竞争管理中

的权利、义务及法律责任的实体法规范的总称。由于国家对竞争的管理总

是与反垄断和反不正当竞争密切相关,所以竞争管理实体法多分布在反垄

断法、反不正当竞争法以及其他有关竞争的法律和行政管理法规之中。

2.竞争规制程序法 是指为保障实现竞争实体法所规定的权利、义务

关系而制定的各种程序性规范的总和。包括反垄断程序法、反不正当竞争

程序法和竞争管理程序法三个方面的内容。

竞争法体系的各个组成部分是既互相独立又密切联系的有机整体。以

实体法为例,反垄断法侧重在宏观方面对市场竞争结构进行调整,发挥基

本政策的导向作用,保障市场在竞争条件下的正常运转。反不正当竞争法

则重在从微观方面对具体的市场交易行为和竞争行为进行调整,缔造自由

公正的竞争秩序。两者调整角度虽不同,但为促进和保护竞争机制有效发

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挥作用的主旨却完全一致。

三、竞争法的执法机构

竞争法的实施依赖于强有力的竞争执法机构,执法的宽严直接关系到

竞争政策的落实与效果。现代市场竞争都是一种有规则的竞争,而有规则

竞争的实现又取决于保障措施的效率与权威。

国际上竞争法执法机构的设置大致有三种模式。第一种是以美、日为

代表的设立准司法机关性质的专门执法机构。美国的竞争法执法机构是美

国联邦贸易委员会,完全独立行使职权而不受其他行政因素的干扰。第二

种是多数欧洲国家采用的模式,设立行政机关专门执行竞争法。第三种是

司法机关执行竞争法,为行政机关依法行使职权提供司法支持。从发达国

家竞争法的实践来看,在其他行政机关与司法机关不能解决有关反竞争案

件时,一个高度权威的竞争执法机构尤为重要,它是保障一国竞争政策实

现的关键所在。

我国在建立竞争法律制度时应设立一个权威、独立的执法机构,明确

该机构的职权范围、操作程序、组织结构、以及法律地位,从根本上保证

竞争目标的实现。

四、发达国家竞争法的立法状况

美国是目前国际上公认的最早制定竞争法单行法的国家,第二次世界大战

以后,西方主要国家也纷纷制订了本国的竞争法。

(一) 美国的竞争法律制度

美国的反垄断法称之为反托拉斯法,有两部分构成:一部分是一般性的规

定,另一部分是实践中确立的重要原则。

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1 一般性的规定。美国有三个法案,集中体现了反托拉斯法的一般规定,

即 1890 年的《谢尔曼法》
(Sherman Act)、1914 年的《克莱顿法》
(Clayton

Act)和 1914 年的《联邦贸易委员会法》。

*《谢尔曼法》主要是广泛禁止各种有组织的反竞争做法以及禁止垄断和

市场控制.其中有两条重要的原则性规定:第一条规定是任何以托拉斯或

其他形式的联合、契约或共谋,限制州际或对外贸易或商业,均属非法、

重罪;第二条规定是禁止任何人垄断,或企图垄断,或与任何其他人联合

或共谋垄断州际或与外国之间的贸易或商业,否则被视为犯罪。

*《克莱顿法》被称之为管制兼并的武器,主要规定了视为反竞争行为的

几种具体形式,即价格歧视、独家交易、搭卖安排和兼任董事。

*《联邦贸易委员会》主要是程序法, 但在实体方面作了扩大,规定凡商

业中的不正当竞争方式和商业中的不公平或欺骗性的行为或做法均属于

违法,应予禁止。

2 实践中确立的重要规则。美国是个判例国家, 所以判定一种行为是否

构成反竞争做法,还需要由在实践中形成的重要规则来确定。一是本身违

法原则,二是合理原则。这两上原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的。

 本身违法规则。指只要企业的市场占有超过一定的比例或其行为属法律

禁止的范畴就属非法,而无需综合考虑它们对市场的影响;某些行为具有

明显的反竞争性质,只要此类行为发生,则无需对其他因素进行考虑即可

判定违法。属于此类行为是:固定价格、联合抵制、拒绝交易、瓜分市场、

维持转售价格、搭售及滥用专利权等。

 合理规则。合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的

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影响之后,才能确定它们是否违法。某些对竞争的限制比较模糊的行为是

否构成违法,必须慎重地考察企业行为的意图、行为方式以及行为后果等

综合因素后,才能做出判断。

美国竞争法的适用性。适用性最明显表现在以下两个方面:

 一是出口卡特尔豁免,也就是不适用于本国在出口方面针对外国市场做出

的限制竞争和垄断的做法。即在出口方面的限制性做法, 只要并非有意

地、人为地限制美国国内市场, 或影响美国国内价格,或限制美国国内

其他竞争者的出口贸易,则不受反托拉斯法的限制。

 二是具有域外适用性。在国际贸易中, 域外的公司实施了某种限制性

商业行为, 但只要影响了美国的市场竞争,则不论是美国公司还是外国

公司实施的, 都属于违反了反托拉斯法, 因此要受到反托拉斯法的限制。

(二)欧洲共同体的竞争法

欧洲共同体内存在着两套平行的竞争法,一套是欧洲共同体竞争法, 另

一套是各成员国根据自己的情况制定的国内竞争法。

欧共体竞争法主要体现在《欧洲经济共同体条约》中的第八十五条和第八

十六条。第八十五条的内容是:禁止足以影响成员国之间的贸易,并以阻

碍、限制或歪曲共同体市场内部竞争为目的,或具有这种效果的所有的企

业之间的协议、企业联合组织的决定和联合一致的行为。第八十六条的内

容:禁止在共同体内企业滥用足以影响成员国之间贸易的优势地位。在垄

断与兼并方面,则依是否滥用支配地位来判断是否违法。欧共体对垄断与

兼并的管制并不太严,一般支持欧洲共同体市场内的跨国合并,以增强欧

共体的竞争力。但是有优势且处于支配地位的公司做出合并,如果合并增

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强了其地位,从而妨碍了欧共体内的竞争,则这种行为就违反了第八十六

条的规定, 应当予以禁止。

欧洲共同体的竞争法主要是模仿美国的竞争法,因此在使用方面具有域外

适用性, 主要是根据单一经济实体原则对反竞争行为进行限制和管制,

目的和重点在于追究外国母公司的法律责任。

(二) 其他发达国家的竞争法

1. 德国的竞争法 主要由两大立法构成:一是 1909 年的《反不正当竞争

法》,该法主要是反对商业关系中不正当或不道德的行为;二是 1957 年颁

布的、后经过多次修改的《反对限制竞争法》
,该法禁止的行为主要是卡

特尔和大企业滥用优势。

2. 英国的公平贸易法 英国的竞争法主要是由 1973 年的《公平贸易法》

为核心的一系列单行法组成。主要禁止的是垄断情势和限制性商业行为。

3. 日本的竞争法。1947 年日本颁布《禁止垄断与保持公平贸易方法的法

律》此法已作了多次修改。日本反垄断法主要是禁止私人垄断、不合理的

限制贸易和不公平的商业行为。这些行为不仅是一般违法,而且是刑事违

法。

五、竞争法的发展趋势

(一)竞争法由个别到一般,调整范围不断扩大

竞争法产生之初仅存在于个别国家,具有突出的国别特色。但随着经

济的发展以及竞争法体系影响力的扩大,竞争立法开始成为西方发达国家

的普遍现象,并从发达国家蔓延到发展中国家;其内容也逐渐丰富,朝着

系统化、规范化的方向发展。竞争法的调整范围也在不断扩大,初期仅限

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于传统的工商业领域内的垄断、限制竞争和不正当竞争行为,但随着现代

科学技术的发展,尤其是计算机和信息技术的巨大进步,其调整领域已扩

展到教育、科研、文化、体育、卫生等几乎所有的经济领域。加上原来自

然垄断领域也逐渐放松管制,引入竞争机制,从而也扩大了竞争法的适用

范围。

(二)对不正当竞争行为的制裁力度不断加大,对国内垄断的控制却

趋向宽容

随着市场竞争的加剧,各种不正当竞争行为发生更加频繁,危害更为

严重,并且手段更为狡猾复杂,更具隐蔽性,更增加了依法制裁的难度。

为了有效的制裁这种违法犯罪行为、维护市场竞争秩序,许多国家在制定

新的法律法规或补充修改原有的竞争法时,都倾向于规定更为严厉的制裁

措施,加重对此类违法行为的处罚。如日本 1994 年 5 月 1 日实施的修订后

的《反不正当竞争法》规定,对违法企业的最高罚款额为 1 亿日元,而修

订前的有关不正当竞争行为的最高罚款数额为 20 万日元,是原来的 500 倍。

与反不正当竞争法的加重处罚相反,反垄断法对于国内垄断行为的管

制却逐渐宽松。因为随着 20 世纪 80 年代以来的经济全球化趋势的发展,

竞争法存在的经济环境已从国内竞争走向了国际竞争,各国的反垄断法也

纷纷从现实出发,从控制国内的经济集中转变到增强本国企业的国际竞争

力,对国内垄断表现出宽容态度,逐渐放松垄断控制,使许多垄断行为在

很大程度上趋于合法化。比如增强国际竞争力的企业合并在反垄断法上普

遍得到豁免待遇,这一点在竞争法比较发达的美国、德国、日本表现更为

突出。如 1997 年美国司法部就批准了美国第一大飞机制造商波音和第三大

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飞机制造商麦道的合并。

(三)竞争法由国内法到国际法,逐渐走向国际化。

竞争法最初表现为促进和保护一国竞争环境的国内法规则,是国家干

预竞争活动的具体表现。但随着经济一体化和贸易密切化的不断发展,人

们逐渐认识到国际间的垄断与不正当竞争行为的危害性,开始制定一系列

的国际竞争法规则,用以规范和保护国际竞争。如《保护工业产权巴黎公

约》就知识产权领域的不正当竞争做出明确规定,欧共体的《罗马条约》

确立的完善的反垄断制度。WTO 则倡导在世界范围内进行国际反垄断合

作,就竞争政策进行谈判,以期建立维护国际竞争秩序的国际公约或协定,

尽管该类公约的生效和实施会遭遇一定程度的困难和波折,但基于各国对

建立国际竞争法规则的积极认识,现代竞争法的国际化趋势将是不可逆转

的。

第二节 反不正当竞争法律制度

一、 不正当竞争的概念和特征

1. 概念 不正当竞争(unfair competition)该术语一般认为出自 1883 年

的《保护工业产权巴黎公约》
,该公约规定凡在工商活动中违反诚实经营

的竞争行为即构成不正当竞争行为。此后许多西方国家从不同的角度概括

了不正当竞争的内涵,都把违反诚实信用原则和公平竞争原则的行为作为

不正当竞争的核心内容。我国的《反不正当竞争法》第二条规定,不正当

竞争行为是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定, 损害其他经营者

的合法利益,扰乱社会经济秩序的行为。所谓经营者,是指从事商品经营

或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。

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2.特征

(1)实施不正当竞争的主体是经营者,即从事商品经营或者营利性服务

的法人、其他经济组织和个人。

(2)实施不正当竞争所侵犯的客体是市场竞争秩序和社会关系,这是我

国竞争法所保护的。

(3)客观上存在实施不正当竞争行为的事实。

(4)行为人主观上具有不遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则和商

业道德的过错。

反不正当竞争法是指调整在维护公平、制止不正当竞争过程中发生的

社会关系的法律规范的总称。 从狭义上讲,反不正当竞争法是指 1993 年

9 月 2 日第八届人大常委会通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》

二、反不正当竞争的原则

根据《反不正当竞争法》第二条的规定,我国反不正当竞争的原则有以下

两项:

(1)自愿,平等,公平原则。自愿主要是指竞争者不得强迫,胁迫或利

诱交易对方同自己进行交易或不与竞争对手进行交易。平等指竞争者应相

互尊重对方的独立地位,不得为自己利益损害竞争对手的利益。公平原则

一方面要求市场应当是自由开放的,竞争者参加竞争的机会应是均等的,

另一方面要求竞争者不得以大欺小,依强凌弱,不当利用自己的竞争优势。

公平原则还要求竞争者只能以公开的手段进行竞争,不得进行幕后交易。

(2)诚实信用,遵守公认商业道德的原则。此项原则要求经营者无论进

行任何经济活动均应出自正当的商业动机,以正当的,符合商业道德的手

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段实现其经济目的。

三 、不正当竞争行为的分类

在现实中不正当竞争行为是多种多样的,并随着经济生活的变化,不断出

现新的和更复杂的形式。《反不正当竞争法》主要结合我国不正当竞争的

特点以及现实,对不正当行为进行了列举。

1、假冒行为 (欺骗性交易方法) 指行为者假冒或者仿冒他人的注册商标、

质量、产地,伪造认证标志、名优标志,冒用知名商品特有的或近似的名

称、包装、装潢、企业名称等,使人混淆和误解的行为。

(1)假冒他人注册商标。注册商标是商品的生产者和经营者为使自己的

商品或服务与其它的生产者或经营者的商品或服务相区别而使用的一种

具有显著特征的标记。注册商标受商标法保护,它是商标注册人的专用权,

未经许可,任何人不得使用他人的注册商标。

(2) 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的行为。商品的名称、

包装、装潢是商品特有的外表特征,它是区别于其他商品的重要标志,尤

其是知名产品的名称、包装、装潢更是引人重视。构成这类不正当竞争必

须符合两个条件:一是该商品必须是知名商品,即包括多次获大奖、信誉

卓著的名优商品,也包括在有关消费者之间所熟悉、享有信誉的商品。 二

是该商品的名称、包装、装潢和该商品紧密相连,是该商品所特有的,使

消费者从名称、包装、装潢方面很自然地想到是某种知名商品。这种行为

表现在:一是擅自使用与知名商品相同的名称、包装、装潢;二是使用与

知名商品相近的名称、包装、装潢,试图使消费者将假冒商品误认为是知

名商品。

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(3)擅自使用他人的企业名称或姓名,引人误认为是他人商品的行为。

企业名称或姓名一经登记,就享有专有权,他人未经允许不能使用或冒用。

“引人误认”不是看实际后果,而是看是否足以造成他人误认。这种行为

的目的大多是推销假冒伪劣商品,牟取非法利益。

(4)在商品上伪造产地、伪造或冒用质量标志,对商品质量作引人误解

的虚假表示。 商品的产地是指商品的制造、加工地或者商品生产者的所

在地。某些商品因产地独特的地理、气候条件或特殊的加工制造技术而享

有较高的声誉及市场优势。产地名称权遂成为当地生产经营者的无形财产

权,受到相关的法律保护。
(原产地标志、地理标志:景德镇瓷器,法国

波尔多的葡萄酒,香槟酒)
。质量标志是由专门的机构颁发的,体现出该

商品的质量已达到较高的水准,从而为公众所认可。 (例如绿色环保标

志,纯毛标志,ISO2000 认证)。伪造产地、伪造或冒用认证标志、名优

标志等质量标志是对公众的欺骗, 也是对产地标记权人权利的侵犯,理

应为法律所禁止。

以上行为在市场竞争中被广泛使用,严重损害了竞争对手的权益, 所以

实施以上行为的经营者应当承担法律责任。 包括:责令停止违法行为;

没收违法所得;处违法所得一至三倍的罚款;严重的吊销营业执照;销售

伪劣商品并构成犯罪的要依法追究刑事责任。

2.商业贿赂 是指经营者采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或购买商

品的行为。商业贿赂是一种严重的违法行为, 其目的是挤掉竞争对手或

者争取竞争优势。 在客观上表现为违反国家有关财务、会计及廉政方面

的法律、法规的规定, 秘密给付财务或其他报偿,具有很大的隐蔽性。

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其形式除了金钱回扣之外,还有提供免费度假、旅游、高档宴席、亲属入

学、就业、提干、牌桌输赢、美容桑拿、装修房屋等多种方式。在实践中

应当注意区分与商业贿赂相关的几类行为:

(1)回扣 旨在经济活动中和商品交易中,为争取交易机会通过秘密方式

由经营者的一方向另一方支付的现金回扣、高档财务、名贵产品等。其含

义包括:a 商业贿赂是不正当竞争行为;b 暗中帐外给予回扣或收受回扣

是贿赂行为;c 公开入账的回扣是允许的,因此也是合法的。

(2)折扣 又称打折或让利,是指经营者为了销售或购买商品,以明示或

公开的方式向交易相对人支付一定数额的财务的行为。 折扣是一种促销

手段, 也是一种采购手段,属于一种正常的竞争行为。 折扣对促进购销

业务,加速商品流通,实现薄利多销有较好的作用,因而被市场经营者广

泛采用。

(3)佣金 有的叫酬金、手续费等,这是指经营者以公开的、明示的方式

付给促进交易的中间人的劳务报酬。因为是明示公开的属合法性质。

我国的《反不正当竞争法》第八条规定:
“经营者销售或者购买商品, 可

以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中

间人佣金的,必须如实入账。接收折扣、佣金的经营者必须如实入账”。

这就第一次从法律角度明确了合法中间人享有通过合法服务获取佣金的

合法权利。

3、侵犯商业秘密行为 商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经

济利益,具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。其

中技术信息是指技术诀窍、配方、工艺流程、设计图纸、管理方法等;经

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营信息是指经营决策、策略、客户名单、货源情况等。商业秘密的三个特

点:
(1)秘密性 即必须是不为公众所知悉的技术信息和经济信息(2)实

用性 即能为权利人带来实在的或潜在的经济利益和竞争优势(3)保密性

即权利人根据不同信息的特点或特征,采取的能够有效地对该信息进行控

制和保护的措施。

侵犯商业秘密的行为是指经营者通过不正当手段,违法获取、披露、使

用或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为。其主要手段,见课本 99

页。

4.虚假宣传行为 我国《反不正当竞争法》第九条规定:“经营者不得利

用广告或者其它方法,对商品的性质、制作成分、性能、用途、生产者、

有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者

应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。
”所谓引人误解的虚

假宣传,是指商品宣传的内容与商品的客观事实不符,使商品购买人对商

品的真实情况产生错误的联想、认识,从而做出错误的购买决策。它在性

质上是属于欺诈市场交易行为,必将导致市场秩序的混乱。主要包括虚假

广告和经营者自己的虚假宣传,商品的虚假标示、以“新闻发布会”
、发

表文章、散发产品说明书等作虚假宣传。

5.降价排挤行为:是指经营者为了排挤竞争对手而以低于成本的价格销

售商品的行为。降价排挤行为的主体通常是具有较强实力的经营者,以达

到支配和控制市场的目的,形成竞争优势。但下列四种情况下,以低于成

本价销售商品,属于不正当竞争行为:
(1)销售鲜活商品;
(2)处理有效

期即将到期的商品或其它积压的商品;
(3)季节性降价;
(4)因清偿债务、

18
转产、歇业降价销售阿商品。

6.搭售行为 是指经营者在销售商品时,违背消费者的意愿搭售商品或者

附加不合理的条件的行为。具体包括:
(1)直接搭售出售,即强迫购买者

在购买某种商品时必须购买另一种商品。
(2)附加不合理的条件包括限定

转售价格、限定销售地区、限定销售对象、不得经销竞争产品等。

7.不当设奖销售行为 指经营者违反法律规定而进行的不正当有奖销售行

为。有奖销售是经营者推销商品或服务的一种策略,它有助于活跃市场,

加速商品流通及资金周转。但是不加限制的有奖销售则会导致竞争秩序的

混乱。《反不正当竞争法》禁止以下三种有奖销售行为:(1)以欺骗方式

进行有奖销售,如谎称有奖实则无奖、故意安排内部人员中奖;
(2)利用

有奖销售推销质次价高的商品;
(3)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超

过人民币 5000 元的。

8.商业诽谤 商业信誉使社会对经营者的评价。商品声誉使社会对商品的

品质、特点的积极评价。损害竞争对手的商业信誉或商品声誉,是一种侵

害公民或法人名誉权的不正当行为。因此《反不正当竞争法》第 14 条规

定:
“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品

声誉。

9.招投标中的不正当竞争行为 指在招投标过程中,招标人与投标人之间

或投标人之间私下串通共同所为的限制竞争行为。具体分为两种类型:

(1)投标者之间的串通投标。参加投标的经营者彼此之间在协议或共谋

的基础上,就投标报价及其它投标条件,互相通气,以避免相互竞争;或

协议轮流在类似项目中中标,共同损害招标者利益的行为。

19
(2)投标者与招标者相互勾结。这是招标者与特定投标者在招标投标活

动中,以不正当手段从事私下交易,使公开招标投标流于形式,共同损害

其它投标者利益的行为。

10.强制交易行为 这种行为的主体一是公用企业,指涉及公用事业的经

营者,包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经

营者。另一种是依法据有独占地位的经营者,指在特定的市场上,一个经

营者处于无竞争的状态,或者取得了压倒性和排除竞争的能力, 也指两

个以上竞争者不进行价格竞争,在他们的对外关系上具有了上述地位和能

力。公用企业或具有独占地位的经营者不得限定他人购买其指定的经营者

的商品,以排挤其它经营者的公平竞争。

11.滥用行政权力限制竞争行为 是指政府及其所属部门利用行政权力,

非法干涉正当的经营活动或正常的商品流通的行为。这些行为主要是指:

限定他人购买其指定的经营者的商品;限制其它经营者正当的经营活动;

限制外地商品进入本地市场;限制本地商品流向外地市场。如某县啤酒厂

生产的啤酒质量不好,产品大量积压,资金无法周转,眼看就要倒闭,为

此,该县经济主管部门发文公告全县各有关部门,禁止从外地批发啤酒,

凡需要者应从本县啤酒厂购买。这样以行政手段保护落后、抑制先进,妨

碍商品正常流通,限制公平竞争的做法,必须依靠法律手段予以制止。

四、 对不正当竞争行为的监督检查

从国外监督检查的立法情况来看,是由立法直接创设反不正当竞争行政主

管机关,如美国的联邦贸易委员会,日本的公正交易委员会等。我国对反

不正当竞争行为进行监督检查的部门主要是县级以上工商行政管理部门。

20
《反不正当竞争法》第三条规定:县级以上人民政府工商行政管理部门对

不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法律规定由其他部门监督检查

的,依照其规定。

[案情]

某市一大中型洗涤剂厂的“君子兰”牌清洗液近年来市场销量一直

稳步上升,主要原因是因其质量稳定,价格一直保持在每千克 9 元,获得

了质优价廉的信誉。1995 年 8 月,该市一大型集团投资建立了“洁玉”

洗涤剂公司,生产的“洁玉”清洗剂质量不错,只是打不开市场销路。1996

年 5 月,
“洁玉”洗涤剂公司采取了灵活的销售战略,将其生产的“洁玉”

洗涤剂出厂价降到每千克 5 元。一段时间过后,“洁玉”洗涤剂以其低廉

的价格,尚可的质量而销量大幅增大,而“君子兰”牌清洗液则因价高而

无人问津。
“君子兰”面对着激烈的大力推进生产技术,加强管理,降低

生产成本,最后出厂价保持在每千克 4 元。而“洁玉”为了彻底击垮其竞

争对手,于 1996 年 12 月再次大幅降价,以低于成本价的每千克 3 元投放

市场,虽然每卖出一瓶洗涤剂,该厂要赔 1.5 元,但是为了击垮“君子兰”,

某大型集团凭借雄厚的实力维持“洁玉”的生存。1997 年 2 月 5 日,
“君

子兰”洗涤剂厂终因销量大减,难以维持而暂行停产。“君子兰”洗涤剂

厂向人民法院起诉,状告“洁玉”厂压价竞争,侵犯其合法权益,并要求

赔偿其损失。

[问题]

1“君子兰”洗涤剂厂的请求有无法律依据?为什么?

2 什么是不正当压价竞争行为?简述其构成要件及例外情形。

21
3 经营者以低于成本的价格销售商品对消费者有无影响?

案例 2

[案情]

某市一肉联厂长期以来经营状况良好,该厂生产的“回味”牌肉肠

口感很好,肉精味美,确有回味无穷之感。此外该厂其他肉制品也十分畅

销。正因为此,常有一些同行来厂取经。其中一个体户王某多次来厂讨教

取经,均被婉言拒绝。但他并不甘心,一定要摸清该厂情况。终于有一天,

他与该厂主管技术员梁某取得了联系,并多次施以小恩小惠。该技术员也

不将王某当作外人,一次在王某专门请技术员的晚宴上,梁某将该厂制作、

经营方面的情况全盘托出。王某如获至宝,按照这些方法制作,生意果然

大有起色。加之王某兼用其他手段,致使肉联厂的生意越来越不景气。

[问题]

王某的行为合法吗?为什么?肉联厂制作经营方面的信息是否受法律

的保护?

第三节 反垄断法

一、 垄断(monopoly)的概念和特征

(一) 垄断的概念

垄断的概念如何界定,由于各国国情不同,世界各国对垄断并没有一

个统一的定义。从垄断的英语“monopoly”一词来看,有两种基本的含义,

一是指一种特权或优势(a privilege, a peculiar advantage),即一个人或一些人

和公司在进行特定的商务、贸易及在产品制造中或者在某一商品交易的控

制中所拥有的排他性权利(the exclusive right or power);二指一种市场结构形

22
式(a form of market structure),既有一个或极少数企业支配某种产品或服务

的销售的市场格局。

垄断在经济学和法学上有不同的含义。从经济学角度讲,垄断是指少

数企业凭借经济实力对生产和市场进行控制,并在一定的市场领域内从实

质上限制竞争的一种市场态势。垄断对经济的破坏作用非常大,使得各国

对垄断的研究从经济学角度扩大到法律上,以期对垄断进行有效的规制。

法律意义上的垄断,一般是指经营者违反法律的强制性规定,在特定市场

内滥用市场支配地位或者与其他经营者合谋,排除或限制竞争,损害消费

者权益,违反公共利益的行为。垄断行为一定是违反各国法律明文规定禁

止的,并同时对市场竞争构成实质性危害的行为或态势。

在立法实践中,多数国家的法律对垄断并无定义,少数国家的立法虽

有定义,但也不统一。各国立法加以规制的仅仅是非法的垄断。法律往往

还明文规定一些适用除外的情形,虽然这些情形也是垄断和限制性行为,

但为法律所允许。所以我们主张对垄断的定义,应尽量全面,既要注意垄

断状态,也要注意垄断行为。

(二) 垄断的特征

1. 限制竞争。垄断的直接后果就是垄断者控制市场,垄断价格,排

挤了竞争对手,从而排斥和限制了竞争,使竞争机制作用失效。

2. 经济过度集中。垄断者不管是凭借的经济优势或行政权力,会造

成在市场竞争中过分强大,乃至于垄断了市场。

3. 垄断的主要方式是独占或有组织的联合行动。独占是指个人、公

司或财团通过合并、收买或低价倾销等手段,把其他竞争者从市场上排挤

23
出去,从而支配市场。不具备独占地位的经营者则依靠有组织的联合性行

为,减少竞争者数量以及对竞争性企业实行控制等方式排挤竞争对手,控

制市场。

二、 反垄断法的概念和地位

反垄断法是指国家调整企业垄断活动或其他限制竞争行为的有关实体

法和程序法。其宗旨是反对垄断,维护自由和公平的市场竞争机制,保护

市场主体参与市场竞争的权利。

反垄断法作为企业在市场上的竞争规则,它与反不正当竞争法有很多

相似之处,它们都是维护市场秩序的必要手段,都是推动和保护竞争,反

对企业以不公平和不合理的手段谋取利益。它们的不同之处在于:反不正

当竞争法是反对企业以假冒、虚假广告、窃取商业秘密等不正当手段攫取

他人的竞争优势,其前提条件是市场上有竞争,其目的是维护公平的竞争

秩序,保护合法经营者和消费者的利益。因此,这个法律追求的是公平竞

争,可以简称为公平竞争法。而反垄断法则是通过反对垄断和反对限制竞

争,使市场保持一种竞争的态势,保证市场上有足够的竞争者,保证消费

者有选择商品的权利。因为在垄断和限制竞争的情况下,企业失去了竞争

自由,反垄断法追求的就是自由竞争,所以可以简称为自由竞争法,其目

的是保障企业在市场上自由参与竞争的权利,提高企业的经济效益,扩大

社会福利。由于反垄断法是从宏观角度规范整个市场的竞争,涉及的问题

是全局性的,它在推动和保护竞争方面所起的作用就远远大于反不正当竞

争法。

反垄断法在市场经济国家的法律体系中占有极其重要的地位。在美国,

24
它被称为“自由企业的大宪章”,在德国被称为“经济宪法”,在日本被称

为“经济法的核心”
。在市场经济体制下,反垄断法也应该是我国经济法的

核心。

三、 世界各国反垄断立法概况

世界上第一部反垄断法是美国国会于 1890 年通过的《谢尔曼法》

(Sherman Act)
,也被称为世界各国反垄断法之母。1865 年美国南北战争

结束后,全国统一大市场的建立推动了美国经济的迅速发展,也推动了垄

断组织即托拉斯的产生和发展。垄断组织凭借雄厚的经济实力,挤垮或吞

并中小企业,形成经济寡头,获取垄断利润。过度的经济集中加剧了国内

的各种矛盾,阻碍了商品经济在竞争中发展。这就需要通过立法加以适度

控制,1890 年《谢尔曼法》就是在这种情况下诞生的,该法虽只有 8 个条

款,但却奠定了反垄断法的立法原则和基础。此后,美国在 1914 年颁布了

《克莱顿法》
(Clayton Act)和《联邦贸易委员会法》
,作为对《谢尔曼法》

的补充,初步建立了完整的反垄断法体系。

第二次大战结束后,在美国的督促和引导下,西方各发达国家开始建

立自己的反垄断法律制度。日本在 1947 年颁布了《禁止私人垄断和确保公

正交易法》,德国于 1957 年颁布了《反对限制竞争法》
(又称《反卡特尔法》)

1958 年生效的《欧洲经济共同体条约》第 85 条至第 90 条是欧共体重要的

竞争规则。此外,欧共体理事会 1989 年还颁布了《欧共体企业合并控制条

例》,把控制企业合并作为欧共体竞争法的重要内容。意大利在 1990 年颁

布了反垄断法,至此,经济合作与发展组织(OECD)的所有成员国都制定

了反垄断法。

25
发展中国家反垄断立法的步伐比较缓慢。一是因为这些国家的许多产

业部门都是国营企业,为了维护其利益,国家要在这些部门排除竞争;二

是因为当时的社会主义国家都实行计划经济体制,企业之间不存在竞争,

国家自然也没有必要制定反垄断法。80 年代后期以来,随着各国经济政策

导向的变化,发展中国家反垄断立法的步伐大大加快了。亚洲、非洲和拉

丁美洲的许多发展中国家纷纷制定或者强化了它们的反垄断法,前苏联和

东欧集团的国家也都积极进行这方面的立法,特别是欧盟东扩涉及的国家,

又都根据欧共体竞争法进一步强化了自己的反垄断法。现在,世界各国都

已经普遍地认识到,垄断不仅会损害企业的效率,损害消费者的利益,而

且还会遏制了一个国家或者民族的竞争精神,而这种竞争精神才是一个国

家经济和技术发展的真正动力。

中国目前的反垄断法。1997 年通过的《中华人民共和国价格法》和 1993

年通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》中也有些反垄断法的内容。

而《反垄断法》 的立法历程可谓一波三折。反垄断法的制定被正式提上议

事日程是在 1994 年,《反垄断法》酝酿十几年,最终于 2007 年 8 月 30 日

正式通过,2008 年 8 月 30 日正式实施。反垄断法的立法意义重大,因为入

世后,在中国进一步开放市场和融入国际竞争的情况下,
《反垄断法》将会

起到双重作用,即一方面保护中国国内市场的竞争,为企业创造一个公平

和自由的竞争环境;另一方面则是在国际竞争中维护中国企业的正当权益,

保护它们有进入市场的机会,从而可以提高中国在国际经济贸易活动中的

地位。此外,
《反垄断法》还肩负着规范跨国公司在我国的市场行为、保护

民族工业的重任,如有的跨国公司在中国进行大规模的兼并,甚至控制了

26
整个行业。

四、 反垄断法的一般规制对象

反垄断法的任务就是防止市场上出现垄断,以及对合法产生的垄断企

业进行监督,防止它们滥用市场优势地位。各国反垄断法规制对象各不相

同,但一般来说,传统的反垄断法的规制对象主要包括以下三项

(一)垄断协议 (卡特尔(Cartel)

反垄断法上把共谋限制竞争的行为称为联合行为,把共谋限制竞争协议称

为“卡特尔”
。 该类协议有两种:一种是横向协议,另一种是纵向协议。

1.横向协议 横向协议就是竞争者之间达成的限制竞争协议。美国反垄断

法上曾经创立了对限制竞争协议的两种原则。一种是本身违法原则(Per se

,即某些协议或行为本身具有明显的限制竞争性质,一旦出现即为非
Rule)

法,无须花时间证明,即可加以限制或禁止;另一种是合理原则(Rule of

Reason),即企业缔结协议行为的本身不一定违法,而只有当该协议确实限

制了竞争,造成垄断危害时,才应该加以禁止或限制。合理原则是对本身

违法原则的修订和补充,即法律不能对垄断一律加以禁止,要区别对待。

现代各国反垄断法实践中,本身违法原则适用范围相当狭窄,一般仅限于

以下三种协议:

第一种是价格卡特尔,生产同类产品的企业商定产品价格,规定最高或最

低价格。

第二种是数量卡特尔,同类产品的企业商定对产品生产数量和销售数量进

行限制。

第三种是地域卡特尔,生产同类产品的企业还可以通过协议划分销售市场。

27
我国反垄断法第十三条规定, 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协

议:

(一)固定或者变更商品价格;

(二)限制商品的生产数量或者销售数量;

(三)分割销售市场或者原材料采购市场;

(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;

(五)联合抵制交易;

(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

除了上述本身违法协议外,还有其它限制竞争协议,如统一产品规格

或者型号的协议,中小企业间的合作协议等,因为这些协议限制竞争有利

于降低企业的生产成本,改善产品质量,提高企业的生产率,它们一般被

视为合理的限制,可以得到反垄断法的豁免。这就适用于合理原则。合理

原则的确立,有利于反垄断法更好地适应复杂的经济情况,避免机械执法

对经济活动造成的消极影响。我国反垄断第十五条规定了垄断协议的豁免。

经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、

第十四条的规定:

(一)为改进技术、研究开发新产品的;

(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者

实行专业化分工的;

(三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;

(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;

28
(五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;

(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

(七)法律和国务院规定的其他情形。

案例:某国电视生产厂商联合会在某有实力电视厂家的鼓励下决定签

订协议,统一保修办法。另外协议还就生产电视的重要原料——显像管的

采购达成一致,要求采购指定的某一国内生产厂的显像管,以保证质量。

问题:上述该做法是否合法?会有什么法律后果和经济后果?

————————————————————————————————

2.纵向协议 纵向限制竞争性协议是指买方和卖方之间签订的限制竞

争协议,即企业上下游之间签订的竞争性协议。如生产商要求批发商按某

个价格销售或只能在某个地域销售。这种协议双方不是竞争者,影响较小,

国家一般不作禁止性规定,只有纵向价格协议才适用本身违法原则。我国

反垄断法第十四条是对纵向协议的规定,禁止经营者与交易相对人达成下

列垄断协议:

(一)固定向第三人转售商品的价格;

(二)限定向第三人转售商品的最低价格;

(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

(二) 经营者集中 经营者集中是指下列情形:

(一)经营者合并(merger);

(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他

经营者施加决定性影响。
(第二十条)

29
在市场经济条件下,企业并购是经常发生的,而且绝大多数的企业并

购对经济是有利的。然而,市场经济下的企业本身有着扩大规模和市场份

额的自然倾向,如果对合并不加控制,允许企业无限制地购买或者兼并其

他企业,不可避免地会消灭市场上的竞争者,导致垄断性的市场结构。正

是出于维护市场竞争的需要,各国反垄断法都有控制合并的规定。这种控

制的目的不是限制企业的绝对规模,而是保证市场上有竞争者。

控制企业合并的法律制度主要是合并的申报和审批制度,即达到一定规模

的企业合并需要向反垄断法的主管机关进行申报。如我国反垄断法第二十

一条 经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院

反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。

根据美国、德国、日本等许多国家的法律,只要合并可以产生或者加

强市场支配地位,反垄断法主管机关就可以禁止合并。有些国家的法律还

规定,什么样的合并可以推断为是产生或者加强了市场支配地位。例如德

国和欧盟都是以合并后企业所占的市场份额来确定是否占据垄断地位。

但在某些特殊情况下,有些合并即便产生或者加强了市场支配地位,

政府也会批准。许多国家的反垄断法做出规定,如果合并有利于整体经济

或者社会公共利益,政府应当批准。美国司法部 1997 年批准了波音公司和

麦道公司的合并,这一方面是因为麦道公司当时处于濒临破产的境地,另

一方面也是为了加强美国的飞机制造业在国际市场上与欧洲空中客车的竞

争。

(三)滥用市场支配地位

在市场经济条件下,企业可以通过合法的方式取得市场支配地位,甚

30
至垄断地位,比如通过知识产权或国家授权。例如,微软公司就是通过知

识产权在全世界的软件市场上取得了市场支配地位。反垄断法并不反对合

法的垄断,它反对的是垄断经营者滥用其市场优势地位,损害市场竞争。

关于什么是滥用行为,各国反垄断法均无定义,仅通过列举的方式加以说

明。例如德国《反限制竞争法》规定了三种滥用行为,即剥削性滥用行为、

妨碍性滥用行为及歧视性滥用行为。剥削性滥用是指企业利用市场支配地

位哄抬物价和提出过分的交易条件。其主要表现形式为暴利价格行为、搭

售、附条件交易行为等。妨碍性滥用行为是指企业利用市场支配地位阻碍

实际的或潜在的竞争对手自由开展竞争的行为。实践中主要表现为低价倾

销行为、不正当折价销售行为等。至于歧视性滥用行为属于剥削性滥用和

妨碍性滥用的混合物,主要表现为价格歧视和拒绝交易行为。我国反垄断

法第十七条规定禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地

位的行为:

(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;

(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;

(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;

(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指

定的经营者进行交易;

(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;

(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上

实行差别待遇;

(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

31
本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、

数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能

力的市场地位。

各国反垄断法主管机关在查处有关滥用行为时,大致采用两种不同的

法律对策,一是行为加效果模式,即不仅要求滥用行为的存在,而且要求

这些行为损害了市场的有效竞争或公共利益;另一种是单一行为模式,仅

要求证实行为的自身存在即可,而不必过问其后果如何。这两种对策实际

上分别遵循了合理原则和本身违法原则。

反垄断法中关于滥用市场行为的管制主要是针对垄断企业或者占市场

支配地位的企业,它们的市场行为会受到政府更为严格的管制,因为它会

给某些企业的市场竞争带来严重的不利后果,并会严重损害消费者的利益。

对这种行为,最严厉的处罚措施就是拆散垄断企业,将垄断性的市场变为

竞争性的市场。如美国法院 1984 年将美国电话电报公司(AT&T)分拆为 8

家,在世界上最早打破了电信行业的垄断。

五、 反垄断法的特殊规制对象---行政性垄断

行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。事实

上,不管在中国还是在外国,政府限制竞争都是对竞争损害最重的行为。

因此,反垄断不能仅仅规制企业的限制竞争行为,更应当规制政府的行为,

防止它们滥用行政权力,限制竞争。目前俄罗斯、乌兰克等转轨国家把行

政性垄断行为作为反垄断法的重要内容。行政垄断在我国当前主要表现为

地区垄断和行业垄断。

1.地区垄断 地区垄断是指地方政府及其职能部门通过滥用行政权力

32
建立市场壁垒的行为,在我国又被形象地称为“块块垄断”
,也叫地方保护。

具体表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场,或者阻止本地原材料销

往外地,由此使全国本应统一的市场被人为地分割为一个个狭小的地方市

场。地方政府为了保护本地区的利益,采用各种方法,如设置路卡、乱收

税费、限制物资、资金的正常流动等,将统一市场肢解为分割的市场。例

如,有些地方为了阻止外地生产的轿车进入本地市场,对外地产品乱收费

用。

2.行业垄断 行业垄断在我国又被形象地称为“条条垄断”,是指特定

行业的行政管理者为了保护本行业的利益而滥用行政权力限制竞争的行

为。行业垄断在当前的具体表现为,在纵向行业内,行业主管部门批准设

立行政性公司,它们集行政管理和生产经营于一体。 如国内的一些行政性

公司和承担着行业管理任务的大企业集团,凭借政府给予的特权,有着一

般企业所不可能具有的竞争优势,在某些产品的生产、销售或原材料的采

购方面处在人为的垄断地位,从而不公平地限制了竞争,这种现象被称为

“权力经商”

行政性垄断人为地分割了市场,扭曲了市场机制,导致了资源浪费,

不仅严重损害了消费者的利益,而且也严重损害了企业的利益。地方保护

使企业只能画地为牢,不可能扩大生产,实现规模经济,从而也不可能提

高企业的竞争力。此外,滥用行政权力的行为还为某些政府官员以权谋私

和权钱交易提供了机会,在一定程度上引发了腐败,损害了政府的形象。

因此,反行政性垄断应该是我国正在进行的反垄断立法中一个重要而迫切

的任务,将行政性垄断作为反垄断法的一个特殊且重要的规制对象,明确

33
规定行政性垄断的概念和界定标准,列举其主要表现形式,确定合适的反

垄断执法机关、处理程序及严格的法律责任等。尽管行政性垄断是我国经

济体制改革的难点,不能指望一部反垄断法去解决所有的问题,但反垄断

法对此做出明确的禁止性规定,有利于提高各级政府部门的反垄断意识,

从而自觉地减少和避免这种违法行为。

六、 反垄断法适用除外制度

1.反垄断法除外适用制度的概念

反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项基本制度在各国反垄断立

法中均得以确立。所谓反垄断法适用除外,即例外制度,亦称适用豁免,

系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行

为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在即对某些虽属限制竞

争的特定协调或联合或单独行为,反垄断法不予追究的一项法律制度。经

济学家将垄断理解为一种状态,既不存在竞争。在法学上,垄断不仅指状

态还被表述为一种行为,即“限制竞争行为”,构成反垄断法上的垄断必须

具备以下两点:违法性和应受处罚性。然而经济学研究表明,垄断有其存

在的合理性,并非都应受到法律的否定或制裁。首先,垄断能带来规模效

益。它是商品经济高度发达和科学技术进步的产物,本身就是社会进步的

标志。其次,依照国家的产业政策和其他经济政策,在某些领域是需要避

免过度竞争。因为,在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益,对社会

经济发展和国计民生均不利,而进行适度的垄断则是符合公共利益的。

以上从经济学的角度分析了垄断存在的合理性。垄断的双重性决定了反垄

断法的双重职能,即一方面要抑制垄断的消极因素,另一方面又要保护垄

34
断的积极成份。反垄断法的适用除外制度就是保护垄断的积极方面的。这

也是符合法律本身的性质和规律的。因为任何法律都不是绝对的、封闭的,

总会有例外的存在。

垄断作为竞争的对立面,正如竞争具有两重性一样,也具有两重性。

在某些经济领域如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险

等社会影响大的产业允许存在垄断状态,纯粹是出于“社会公益”价值考

虑。因为这些领域关系国计民生,需要稳健经营,如果过度竞争,在各市

场主体追求个人利益最大化的情况下,极易造成市场混乱,破坏国民经济

稳定、健康运行的秩序,对人民生活造成损害。 因为在现实生活中,这

些部门或行业没有形成自由竞争,如果引进自由竞争机制将会导致巨大的

浪费,也不利于该行业和部门的发展,因此对这些行业或部门有必要实行

垄断经营。以电力为例,不仅要建立发电厂,而且必须架设输送到各个用

户的电线,如果让几个企业去竞争,就会明显地造成资源的浪费,而且将

来形成垄断的可能性极大。因此,国家从整个社会利益出发,规定对某些

行业、部门等的适用除外制度是非常必要的。

适用除外的对象必须满足以下要件:第一,根据反垄断法的一般性规

定属于限制或禁止的行为;第二,该种行为的宏观经济利益大于其限制竞

争所造成的损害。第三,法律规定其不适用反垄断法限制和禁止性规定,

或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法适用除外的规定。第四,

行为因适用除外而取得合法性。具体而言,适用除外的对象为:自然垄断

领域,知识产权领域;特殊卡特尔领域。

(1)自然垄断。

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自然垄断是指存在着资源稀缺和规模经济效益、范围经济效益等技术

理由或特别的经济理由而成立的垄断或寡头垄断。在反垄断法中,自然垄

断通常属于适用除外内容。自然垄断产业多数属于公用事业部门,垄断反

而可能促进经济效率的提高和资源的配置效率,国家对自然垄断行业进行

管制,一方面限制新企业进入,以维护自然垄断行业的独家垄断地位;另

一方面对企业定价进行管制,防止垄断企业利用其垄断地位谋求高额垄断

利润。西方国家对自然垄断企业主要通过反垄断法进行监督,防止滥用市

场优势地位,损害其他经营者和消费者的合法权益。但 20 世纪 70 年代以

来,美、英、日等国逐渐对通讯、运输、能源和金融等自然垄断行业实行

了放松管制(deregulation),目的在于引进竞争,提供多样服务,降低收费

水平等。

所谓自然垄断就是国家有时对某些行业的价格和进入实行全行业管制

只允许一家企业垄断全部生产。一般认为自然垄断行业包括交通运输、电

信、电力、石油、天然气、供热、供水、邮政等以提供公共服务为职能的

企业或部门即公益事业部门,这些部门涉及到整个国民经济的发展和人们

的基本生活,不宜实行自由竞争,一般都由国家垄断经营。德国《反限制

竞争法》规定,该法全部或部分不适用于农业、邮电、能源、银行等行业

的企业。日本的《禁止垄断法》规定,本法不适用于经营铁道事业、电力

事业、瓦斯事业的事业者所进行的生产、销售或有关供给行为等事业上固

有行为。

但是,如果自然垄断企业滥用市场支配地位的行为,是不能得到反垄

断法的豁免的。这里有两个问题值得我们注意:①自然垄断不等于行政垄

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断。我国是一个由计划经济向市场经济转轨的社会主义国家,由于历史的

及各方面的诸多因素造成了“行政垄断”这一特殊现象的存在。从根本上

说,行政垄断是旧体制被打破,而新体制又未建立起来以至形成制度“真

空”所造就的一个“怪胎”
。随着经济政治体制改革的进一步深入和法制

的完善,行政垄断终将消灭。而自然垄断不同,它的存在是有一定的客观

基础的,也就是说,在一定范围内,自然垄断是不可避免的。因此,不能

以保护自然垄断之名,行“行政垄断”之实。②自然垄断的存在是由于技

术的原因,同样由于技术的进步,某些传统的自然垄断行业正在逐步开放。

例如,电信业,由于技术革命,它已不再是完全的自然垄断行业,已经具

有了某种程度的竞争性质,更进一步,竞争可进入公用事业领域,如“市

容”
、“公共卫生”
、“清理和维护河道”等,只要制度安排得当,竞争依然

可以在其中发挥作用。自然垄断领域并不是一成不变的。随着科学技术的

发展,新经济时代必然会出现更多的“电信”奇迹。反垄断法适用除外制

度面对科学技术日新月异的发展变化,应及时调整自然垄断领域的范围,

以适应时代的发展和需要。

(2)知识产权领域。知识产权保护一般是指法律保护知识产权权利人依法

行使知识产权的行为。由于知识产权具有法定独占性、垄断性使得知识产

权的保护与反垄断法有所冲突。因此各国反垄断法一般都将行使知识产权

的行为排除在反垄断法的规制对象外。当然,滥用知识产权的行为也是要

受到法律的追究的。所谓滥用知识产权是指权利人行使知识产权时超出了

它的界限,构成权利滥用。对知识产权的滥用行为,反垄断法从社会本位

性出发,对其进行必要的限制。微软公司通过特殊的技术处理占领了全球

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PC 市场绝大部分的份额,这不仅将给各发展中国家的经济造成影响,甚至

于会对国家安全造成影响。法律应当保护知识产权,但如果知识产权权利

人把知识作为垄断的手段,限制竞争,损害了社会公共利益,则知识产权

转化为“知识垄断”。人类社会正在迈向知识经济时代,“知识垄断”就愈

加显示其重要性,知识拥有人凭借其知识信息等无形财产攫取高额垄断利

润。近二十年来,知识产业的迅猛发展效益,规模和速度都远远超过传统

产业。
“知识垄断”带来的后果也远远超过以往。对于发展中国家来说,尤

其要警惕“知识垄断”的危害。各国只是为了促进本国的市场竞争才制定、

运用反垄断法,而对于本国企业在国际市场和他国市场的垄断则持支持、

保护态度。知识经济时代,国家之间综合国力的竞争主要就是高新技术的

竞争。例如美国凭借其技术优势地位不断侵蚀,控制国际市场和他国市场,

但对国内大型企业,公司的合并采取默认的态度,
(如同意时代华纳与美国

在线,波音与麦道的合并)这一切都警示我们不能不对“知识垄断”掉以

轻心,否则后果不堪设想,事实上某些跨国公司已经在这样做了,当初微

软中文版 Windows98 在我国的售价是 1998 元,在美国仅为 109 美元,office97

中文专业版在我国的售价是 8760 元,在美国仅为 300 美元。另外,微软还

用应用软件的低价来排挤中国的国产软件。这些行为如果是在反垄断法机

制完善的国家是会受到法律制裁的。

除外制度对知识产权的豁免应充分注意到这一问题,既要保护知识

产权以促进技术创新又要防止权利人滥用权利限制竞争的行为。

(3)特殊卡特尔领域。卡特尔又称“横向协议”,是指法律上相互独立的

企业为了共同的目的,相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协

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调,从而限制企业在这方面的自主权。一般来说,这种横向协议被视为限

制竞争的行为,一直是反垄断法严格审查的对象。但是如果某些协议,没

有产生限制竞争的效果,反而提高了市场的竞争力,则应受到法律的保护,

适用除外制度。反垄断法不适用国际贸易中的限制性的商业行为。在西方

发达国家,出口卡特尔、国际卡特尔等组织的存在,都认为是合法的。西

方发达国家的反垄断法主要是针对国内商业或贸易活动的,而对于国际贸

易中的限制性商业行为基本上不予禁止。这是因为西方发达国家都实行奖

励出口的政策,力争使本国的出口能在国际市场上同外国商人进行竞争时

处于更为有利的地位。我国反垄断法也有类似规定。第十五条 经营者能够

证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条

的规定:

(一)为改进技术、研究开发新产品的;

(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者

实行专业化分工的;

(三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;

(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;

(五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;

(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

(七)法律和国务院规定的其他情形。

属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,

经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够

使消费者分享由此产生的利益。

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七.反垄断法的域外适用

反垄断法域外适用(Extra-territorial application)是指内国反垄断法超

越领土范围,适用于在国外产生的但对国内有影响的一切垄断和限制竞争

的行为,即一国的反垄断法运用“效果(影响)原则”来实现其域外适用。

如麦道—波音的合并一案,虽然得到美国政府和联邦执法机构的首肯,但

曾遭到欧盟的坚决反对,原因在于两公司合并后将控制世界商用飞机近

70%的市场,对空中客车的生存和发展构成极大威胁,在欧盟市场上产生不

公平的竞争行为。

反垄断法的域外适用开始于美国,美国根据“效果(影响)原则”广

泛地在其领土之外适用其反托拉斯法,追究外国企业的法律责任。众多国

家仿效美国,在反垄断法中对域外适用作了规定,使得内国反垄断法的域

外适用趋于普遍。

反垄断法的域外适用在当事国间常常带来许多摩擦,有时遭到其他国

家的抵制。为了避免或减缓这些冲突和对抗,有关国家通过谈判,就反垄

断法的域外适用问题签订了双边协定,在彼此尊重主权及平等互利的基础

上进行国际合作,规定事先通知和协商的程序及其他一些措施。

随着世界经济一体化趋势的加强,各国之间的经济依存度逐步提高,

一国国内所发生的行为很可能会对他国造成重大影响。许多国家正是为了

防止国外的反竞争行为对本国经济造成影响,纷纷在其垄断法中制定了域

外适用制度。所以我国也在制定反垄断法时积极借鉴,在主要贸易伙伴都

已经规定了反垄断法的域外适用效力时,我们也采取相应的措施,以免在

国际贸易活动中处于不利地位。

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复习思考题

 不正当竞争行为及其特征是什么?

 什么是假冒行为?有那些具体表现?应承担什么法律责任?

 诋毁商誉和虚假宣传有什么区别?

 什么是商业贿赂行为?它有什么危害?

 什么是商业秘密?保护商业秘密的重要性有哪些?

 什么是垄断?它主要规制哪些行为?

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