Apunte Sociedades 2012

Persona Jurdica de Derecho privado con fines de lucro 2012 Prof. Dra.
Mara Fernanda Vsquez Palma
UNIDAD I: Identificando las nociones elementales de las personas jurdicas de Derecho privado. I. CUESTIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO DE SOCIEDADES. 1. El Derecho de sociedades en general. La forma tal como est regulado el Derecho societario en Chile, puede parecer un conjunto abigarrado, asistemtico y catico de normas civiles y mercantiles contenidas en el Cdigo civil, Cdigo de comercio y leyes especiales. Esta realidad no presenta ms justificacin que el devenir histrico que ha atravesado el Derecho societario, al intentar cumplir con las crecientes y modernas necesidades que surgen en este mbito. La sociedad es una institucin jurdico-privada que puede analizarse desde diversas perspectivas. Segn la primera, es un contrato que relacionando y ligando a varios socios permite agrupar trabajo y capital para realizar una actividad que normalmente escapa a las posibilidades individuales. Segn la segunda, permite crear una empresa, con las aportaciones de los socios, cuya titularidad corresponde a la persona jurdica que de la sociedad nace y que fundamentalmente se destina a la consecucin del objeto social. Segn la tercera, la sociedad acta de causa determinante del posterior nacimiento de una persona jurdica distinta de los socios. Y finalmente, la sociedad hace referencia a una compleja relacin corporativa entre dos o ms sujetos.1 Asimismo, existen al menos tres dimensiones conceptuales que pueden explorarse para su comprensin: el contrato de sociedad en sentido estricto que celebran las personas para desarrollar una actividad con nimo de lucro, es decir, para obtener beneficios repartibles entre los socios; un concepto amplio de sociedad que incluye a todas las agrupaciones voluntarias de personas para un fin comn; en tercer lugar, existe tambin un concepto amplsimo de sociedad, entendida como cualquier entidad jurdica privada. El Derecho de sociedades definido en sentido amplio, presenta las siguientes caractersticas2: a) Se trata de una tcnica de organizacin predispuesta legalmente; b) Se trata de un conjunto de principios tico-patrimoniales que definen y jerarquizan mltiples intereses econmicos y sociales en torno a la empresa; c) Se trata de un conjunto extenso y homogneo de disposiciones legales, escasamente ordenadas y no sistematizas; d) Es parte del Derecho de los contratos. 2. Fundamento constitucional. El Derecho de sociedades en sentido amplio tiene su apoyo constitucional en la libertad o derecho de asociacin consagrado en el Art. 19 N15 de nuestra CP3, as como en el pluralismo que reconoce la Carta Fundamental, y el ejercicio colectivo de la libertad de empresa y de contratacin que se reconoce en el derecho de la dignidad humana. El Derecho de asociarse que plantea nuestra Carta Poltica es amplio y absoluto, en cuanto se consagra como garanta constitucional el derecho de todas las personas de asociarse sin permiso previo, aadiendo que para gozar de personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse de conformidad a la ley. De este modo, se desliga la posibilidad de asociarse de la concesin de la personalidad jurdica, que depender del acatamiento de la ley que exista sobre el tipo particular de asociacin. Por otra parte la sociedad, en tanto persona jurdica, es un sujeto titular de derechos reconocidos en la Constitucin cuando es posible extrapolar los Derechos que
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BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Dcima edicin, Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1994, p. 180. Francisco Vicent Chuli, Introduccin al Derecho mercantil, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 252-253. Un anlisis de la materia para el Derecho espaol, vase: G. Jimnez Snchez y A. Daz Moreno, El derecho a constituir sociedades mercantiles es un derecho fundamental?, en Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho concursal, Libro homenaje al Prof. Rafael Garca Villaverde, T. II, Marcial Pons, 2007.
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en principio se refieren a las personas naturales. En general, estos derechos son: de igualdad, de inviolabilidad del domicilio, al honor, a la libertad, a la integridad, entre otros.
3. La nacionalidad de las sociedades y su libertad de establecimiento en el escenario internacional. A. Determinacin de la nacionalidad y lex societatis. Una sociedad no puede surgir del mero acuerdo entre los socios de realizar una actividad comn sino que se exige para ello el cumplimiento de una serie de requisitos que difieren de un ordenamiento jurdico a otro, de esta forma, no se pretende nunca la constitucin de una sociedad annima de una sociedad de responsabilidad limitada, sino que la de una sociedad annima chilena, espaola, francesa, etc. Los fundadores de la sociedad han de determinar cul ser el ordenamiento jurdico que habr de atribuir al ente que se crea la condicin de sujetos de derecho y obligaciones, esto es, la condicin de persona jurdica con capacidad para actuar como tal4. La decisin toma en consideracin habitualmente el Derecho del Estado en el que la sociedad creada tiene su administracin central. La ubicacin de dicha administracin determina dnde se encuentra la sede real de la sociedad y, con gran frecuencia, es tambin el Derecho del Estado en el que se encuentra la sede real el que rige la constitucin de la sociedad, y si aqul cobija la teora de la sede y exige tal requisito para que la sociedad se constituya en dicho territorio. De este modo, las sociedades surgen al alero de un ordenamiento estatal que le reconoce como tal, le garantiza ciertos derechos y exige algunas obligaciones. La ley reguladora del estatuto personal de las sociedades (lex societatis) se determina por medio de su nacionalidad, entendiendo a sta ltima como una ficcin o antropomorfisacin de la personalidad jurdica, en la medida que se trata del expediente por el que el legislador estatal permitir sujetar una persona jurdica a un determinado Estado y a su ordenamiento jurdico, especificando su ley personal. Esto es as en el entendido que la nacionalidad es un trmino que designa a un sujeto que pertenece a la entidad poltica de la nacin y en tal sentido expresa la idea de un lazo jurdico que une a los miembros de un Estado y del individuo con su nacin. En este sentido, el concepto de nacionalidad presupone una vinculacin poltica cuyo presupuesto mira como destinatario natural a la persona fsica. Si admitimos que la persona jurdica es una ficcin que se asimila para los efectos legales a la persona natural, no existe ningn impedimento para pensar que aqullas no puedan gozar de ciertos atributos, entre los que ciertamente se encuentra la nacionalidad. Esta posicin ciertamente es positivista y no jusnaturalista, en tanto se tratara de un recurso tcnico de la ley para el cumplimiento de determinados fines5, lo que no implica sostener que todas las personas jurdicas deban necesariamente contar con una nacionalidad pues existen algunas que por su propia esencia carecen de ella y nadie podra negar su personalidad jurdica (Ej. ONU). La atribucin de la nacionalidad liga con la imputacin de ciertas consecuencias a la sociedad, por ejemplo, el reconocimiento de aquella constituida en el extranjero, la habilitacin a la sociedad para actuar extraterritorialmente, la determinacin de la ley aplicable a las distintas relaciones que emergen de sus actuaciones y su posible
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Como acertadamente seala ARENAS GARCA, Rafael, Sociedades, en Derecho de los Negocios Internacionales, Atelier, Barcelona, 2010, p. 175. 5 Fueron motivos polticos los que indujeron a sustentar la tesis de la nacionalidad de las sociedades, especficamente referida a las sociedades por acciones, como condicin para su proteccin diplomtica. Con motivo de las guerras mundiales, diversos pases aplicaron la teora del control econmico de la sociedad a fin de determinar su condicin de propiedad amiga o enemiga, as por ejemplo podra ser considerada enemiga una sociedad constituida en Londres, con sede en dicha ciudad, pero cuyos accionistas principales eran alemanes. Sobre el tema, vase: LE PERA, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, Buenos Aires, Ed. Astrea, p. 184; GILBERTO VILLEGAS, Carlos, Tratado de las sociedades, Ed. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1995, p. 208.
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proteccin diplomtica. En este sentido, la lex societatis tiene como mbito de aplicacin prcticamente todos los aspectos de la vida de la sociedad, como son su capacidad, constitucin, representacin, funcionamiento, transformacin, disolucin y extincin6. Como es obvio, los Estados tienen libertad para establecer de forma autnoma sus propios criterios de nacionalidad7 destacando entre ellos, desde una perspectiva comparada, los de sede y constitucin8. En ambos casos el Derecho aplicable ser aqul con el cual se ha constituido la sociedad, en unos Estados precisamente por esta razn, y en otros porque tal derecho coincide con el de la sede real de la sociedad. Si no se da esta coincidencia entre la sede y el derecho, resultar que la personalidad jurdica no siempre ser reconocida en los Estados, principalmente si rige la tesis de la sede, por lo que deja de tener sentido plantearse cul es el derecho rector de la sociedad, mientras que en los Estados en que rija la tesis de la constitucin se reconocer la personalidad jurdica de la sociedad, sin distincin al respecto. En ningn caso se aplicar el derecho real de la sociedad si no coincide con el derecho de acuerdo con el cual se ha constituido la sociedad. La tesis de la sede permite la constitucin de personas jurdicas slo si la sede de la sociedad se encuentra en el Estado del ordenamiento jurdico que la reconoce. De acuerdo con esta doctrina, la constitucin de una sociedad ha de regirse por el Derecho del Estado en el que se encuentra la sede real o no, de manera que si se pretende la constitucin de la sociedad de acuerdo con un Derecho que no es el del Estado en el que se encuentra su administracin central, y tal Derecho sigue esta teora, deber considerarse irregular tal constitucin, sin que deban colaborar en la misma las autoridades de tal Estado9. El domicilio es la nica circunstancia que establece un vnculo efectivo de relacin entre la sociedad mercantil y la normativa aplicable, por lo que es el nico elemento que se considera para determinar su nacionalidad. El modelo se basa en la idea de que la existencia y actividades de una sociedad mercantil afectan y conciernen esencialmente al Estado donde se localiza su actuacin. Si una sociedad comercial extranjera pretende ejercer el comercio desde otro Estado, ello colisiona de facto con el sistema de concesin de ste, ya que el soberano se le ha reservado la facultad de concesin de personalidad jurdica a las sociedades establecidas en su territorio. Esta tesis se aplica por parte importante del continente europeo10. Entre las ventajas de este sistema se esgrime la prevencin del fraude a la ley, dado que la determinacin no se realiza mediante un criterio exclusivamente jurdico sino por medio de la localizacin de la actividad desarrollada por la sociedad. Establece como lex societatis la ley vigente en el pas donde la sociedad lleva a cabo sus actividades, protegiendo y garantizando los intereses de terceros. Al mismo tiempo se sostiene que con este modelo se asegura la aplicacin de la ley con el que la sociedad mantiene un vnculo ms estrecho y tiene, por tanto, un mayor inters en regular a la misma. Las crticas que se le formulan son numerosas, entre ellas destaca la gran incertidumbre que genera la determinacin concreta de la sede real, lo que ocasiona una ardua tarea de calificacin no exenta de conflictos (sede de los rganos sociales, sede estatutaria, etc.). El problema se presenta cuando la sociedad tiene diferentes centros de explotacin,
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Sin embargo, tal estatuto no es el nico aplicable, en tanto debe ser complementado con otras dependiendo de la situacin concreta. Entre stas se encuentran la ley que rige el contrato; la ley de la situacin de los bienes a la hora de concretar el rgimen de las aportaciones no dinerarias; la ley de mercado de valores; la normativa voluntaria que regular, a falta de texto expreso, otras materias. 7 Para GARCIMARTIN, Derecho de sociedades y conflictos de leyes: una aproximacin contractual, Endersa, Madrid, 2002, p. 43, este reconocimiento de la personalidad jurdica implica la configuracin de derechos subjetivos de los interesados. 8 Otros relevantes, son los sistemas de la autonoma de la voluntad que recoge el Cdigo de Bustamante y el del control, que predomin principalmente luego de la 2 guerra mundial, en que interesaba saber quines eran los inversionistas, de donde emanaba la directiva de la empresa, de dnde provenan sus recursos, es decir, quin controlaba la empresa. Sobre el particular, vase: GILBERTO VILLEGAS, Carlos, Tratado cit. nota n. 4, pp. 213-213; PALAO MORENO, Guillermo, en Derecho del Comercio Internacional, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia. 2003, p. 108. 9 Esta es la situacin de Alemania, aunque en la prctica esta teora no se lleva a sus ltimas consecuencias siendo posible la constitucin de una sociedad de acuerdo con el Derecho alemn, pese a que no tenga en Alemania su sede real. Vase. FERNNDEZ ROZAS, J.C., ARENAS, R. y DE MIGUEL ASENSIO, P. Derecho de los negocios internacionales, 2 ed. Iustel, Madrid, 2009, p. 174. 10 Alemania, Francia, Blgica, Luxemburgo, Austria, Portugal, entre otras. Cada uno con caractersticas particulares.
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todos ellos igualmente importantes o cuya valoracin es variable de acuerdo al mercado o legislacin, lo que pone en duda sus cimientos y justificacin. Asimismo, la aplicacin ms estricta de este modelo perjudica seriamente el traslado de una sociedad de un Estado a otro, pues ello exige la liquidacin de la sociedad en el Estado de origen y su posterior re-constitucin en el Estado de destino, imposibilitando la movilidad de las sociedades entre distintos pases11. Por otra parte, no reconoce personalidad jurdica a las sociedades cuya sede real no coincida con la del registro o constitucin, de modo que los ordenamientos jurdicos que siguen esta tesis dificultan la realizacin de operaciones a las sociedades constituidas de acuerdo con un derecho extranjero si aqul no se corresponde con el Estado en que se encuentra la sede real de la sociedad, lo que se deriva de la falta de reconocimiento de la personalidad jurdica atribuida por un derecho diferente a la del Estado en que la sociedad tiene su sede, lo que provoca la imposibilidad de constituir sucursales en los Estados en que se sigue esta tesis, y/o la privacin de la capacidad procesal a la sociedad extranjera, y de participar en operaciones cuya legalidad se vea controla por las autoridades del Estado en el que su personalidad no se ve reconocida, de manera que no autorizan sus operaciones12. De acuerdo al segundo criterio, de la constitucin, las sociedades ostentan la nacionalidad del Estado con arreglo a cuyas leyes se han constituido, inscribindose en el Registro Mercantil o de sociedades de dicho Estado, con independencia si en el mismo se encuentra su domicilio social. Este es el sistema escogido principalmente por pases de influencia nrdica o anglosajona13. Si bien en un principio esta tesis estableca un radio amplio de libertad en cuanto a la explotacin del negocio, o de administracin general, posteriormente en todos los ordenamientos en los que se aplica se ha establecido un vnculo indisoluble entre el lugar de constitucin y la sede estatutaria de la sociedad la cual, al ser el domicilio oficial de la sociedad, es el lugar donde deben ejercerse todos los actos relevantes tanto internos, como externos, incluyendo la administracin central de la sociedad14. El fundamento de la aplicacin del modelo de constitucin reside en la voluntad corporativa de los socios expresada en el contrato de sociedad, en la medida en que son stos quienes deciden dnde constituir la sociedad sujetndose a un ordenamiento jurdico determinado. Entre sus beneficios se menciona la claridad del criterio utilizado para determinar la ley aplicable al estatuto societario. El factor decisivo es de naturaleza formal y ofrece absoluta garanta de seguridad jurdica a la hora de determinarlo, con lo que se protegen de mejor manera los intereses. Permite, asimismo, un mayor grado de movilidad internacional dado que la ley que rige el estatuto societario no vara y es conocida por los terceros con los que la sociedad interacta en el trfico econmico, de este modo, sta puede movilizarse sin poner en riesgo la seguridad jurdica ni los derechos adquiridos por sus acreedores. Por el contrario, el principal problema que presenta este modelo reside en que su aplicacin prctica se deriva de la posibilidad de constituir una sociedad con arreglo a un ordenamiento jurdico determinado sin que, entre la sociedad y dicho ordenamiento, exista ningn otro vnculo de naturaleza objetiva, posibilitando la libre eleccin a favor de pases oasis con los que la sociedad no tiene relacin real. Otro
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RODAS PAREDES, Paola, Libertad de establecimiento y movilidad internacional de las sociedades mercantiles, Ed. Comares, Granada, 2011, p. 37. 12 El rechazo del reconocimiento de la personalidad jurdica creada de acuerdo con un Derecho que no es el que se encuentra en la sede real de la sociedad puede ser objeto de matizaciones. Por ejemplo, el Derecho espaol, se reconocer la personalidad jurdica de las sociedades constituidas de acuerdo con un derecho extranjero cuando tengan su sede real en Espaa (arts. 5 LSA). En otros Estados se ha admitido tal reconocimiento si la personalidad jurdica es reconocida en el Estado donde se encuentra la sede real de la sociedad, por ejemplo, una sociedad con sede en Inglaterra que se constituy de acuerdo con el Derecho de Delaware (EEUU), pretende la inscripcin de una sucursal en Alemania, en que prima la tesis de la sede. Esta ltima podr reconocerla porque en Inglaterra se reconoce dicha personalidad jurdica. Es lo que se conoce en el DIRr como la teora del reenvo. 13 A modo de ejemplo: Reino Unido, Estados Unidos, Irlanda, Dinamarca, Pases Bajos. 14 El origen de este modelo corresponde a Inglaterra donde, a travs de la analoga entre el lugar de constitucin y el domicilio de origen de las personas fsicas, se estableci que las personas jurdicas slo pueden ser consideradas sujetos de derecho si una norma jurdica les atribuye esta condicin, por tanto, es el ordenamiento jurdico el que otorga a la sociedad su subjetividad, el que debe regirla. RODAS PAREDES, Paola, Libertad de establecimiento y movilidad internacional de las sociedades mercantiles, Ed. Comares, Granada, 2011, pp. 28-29.
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tanto habra que sealar respecto de la competencia y aspectos tributarios de las sociedades15. Se trata del sistema caracterstico de los pases anglosajones (Reino Unido, Irlanda) de algunos estados europeo continentales debido a la influencia histrica de aquellos (Holanda, Dinamarca), y en especial, de los Estados Unidos16. Las principales consecuencias de la aplicacin de este modelo son dos: respecto de las sociedades nacionales, stas tienen un pasaporte que le permite ser internacionalmente reconocidas como sociedades del pas en el que han sido constituidas, de modo que basta la constitucin de una sociedad mercantil cumpliendo las normas vigentes de dicho pas para considerarla vlida. Ello provoca que la libre movilidad de elementos tales como el centro principal de intereses, o la administracin central de las sociedades constituidas bajo las normas que utilizan este modelo normativo, est garantizada (una vez cumplidos los requisitos formales impuestos por el pas de constitucin). La sociedad ser libre de establecer estos elementos de acuerdo a su conveniencia menos en lo que respecta a su sede estatutaria, pues ello no siempre ello se reconoce. A travs de este modelo de reconocimiento se ha implementado una competencia de leyes a nivel internacional con la consiguiente oportunidad para que los Estados especialicen sus leyes. Adicionalmente a estas tesis que se explican en base a la determinacin de una nacionalidad en particular, tenemos las denominadas sociedades multinacionales, que son aquellas en que los centros de inters de la compaa responden a diversas nacionalidades; y las denominadas sociedades trasnacionales, que son aquellas que estando constituidas en un determinado pas e incluso teniendo socios de una nacionalidad, su centro de actividades excede el mbito geogrfico de dicho pas17.
B. Determinacin de la nacionalidad de las sociedades chilenas. Revisin normativa. La normativa sobre sociedades en Chile no regula de manera particular la nacionalidad de las sociedades, de hecho, no existe un pronunciamiento respecto a su definicin, criterios, elementos, efecto u otras cuestiones de relevancia en la materia. Este vaco normativo y el hecho que el artculo 10 de la Constitucin Poltica la reserva para las personas naturales ha posibilitado que cierta doctrina le haya negado la nacionalidad a las sociedades18. Se trata, sin embargo, de una posicin minoritaria, pues si bien el legislador no regula la nacionalidad como atributo general de las sociedades, si lo hace de manera particular en relacin con determinados cuerpos normativos, como son el DFL N 252 de 1931, en materia de seguros (Arts. 4 y 6) y el DL 2.222 de 1978, en su art. 11. En otros casos el legislador hace referencia a las sociedades extranjeras, de lo
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Es lo que se conoce como pseudos-foreign corporations, descritas como sociedades que realizan la mayor parte de sus actividades o que tienen la mayor parte de sus socios en un Estado, pero que estn constituidas bajo las leyes de otro Estado, para evitar la aplicacin de normas ms restrictivas. Vase: SNCHEZ LORENZO, S., El derecho de establecimiento secundario de las sociedades ficticias en el mbito comunitario, en VVAA, Derecho de Sociedades, Libro homenaje al profesor SNCHEZ CALERO, Fernando Vol. I, Madrid, 2002, pp. 451 y ss. 16 En Delaware, uno de los Estados ms pequeos y pobres de dicho pas, el sistema de incorporacin fue aprovechado para atraer a las sociedades, gracias a una ley extraordinariamente liberal y flexible. La mitad de las sociedades cotizadas en la Bolsa de Nueva York y ms de la mitad de las grandes sociedades estn registradas en Delaware. Como consecuencia de ello, la jurisprudencia de los Tribunales de dicho Estado ha marcado de forma indeleble la interpretacin de su Ley de Sociedades por acciones y de las Leyes de otros Estados miembros, que han tenido que competir con Delaware, rebajando las exigencias normativas. 17 BAEZA OVALLE, Gonzalo, Tratado de Derecho Comercial, Tomo II, cuarta edicin, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2008, p. 592. 18 PUELMA ACCORSI, lvaro, Sociedades, Tomo 2, Reimpresin tercera edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, p. 165.
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que se desprende que en Chile se acepta la nacionalidad como elemento o atributo diferenciador de la misma19. El Cdigo de Derecho Internacional Privado (CDIPr) que rige en Chile desde 1934, se pronuncia sobre esta materia en sus artculos 18 y 1920, a partir de ellas el Cdigo de Bustamante distingue entre las sociedades annimas y las restantes y en ambos casos plantea como criterio para determinar la nacionalidad la autonoma de la voluntad de las partes; en su defecto indica respecto del caso de las sociedades no annimas que stas tendrn la nacionalidad del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o direccin principal, y en el caso de las annimas aqulla se definir por la ley del lugar en que se rena normalmente la junta general de accionistas o bien, por la ley del lugar en que radique su principal junta o Consejo directivo o administrativo. En este ltimo caso, se aprecia un matiz diferenciador entre ambas, pues mientras en el primero se llega a una solucin sustantiva, en el segundo se opta por una norma de conflictos. La pregunta que surge de lo anterior es si la citada normativa puede aplicarse en nuestro ordenamiento de acuerdo a la reserva efectuada. En otras palabras, si los socios fundadores de una sociedad en Chile podran, de acuerdo a la autonoma de la voluntad, atribuir a su sociedad una nacionalidad diversa a la chilena. No se trata de una materia pacfica, pues la doctrina ha sido reacia a resolver este dilema. En mi opinin, en Chile rige como criterio general la legislacin del lugar en que se perfecciona el contrato de sociedad de acuerdo al principio locus regit actum, de manera que si la sociedad se constituye en Chile se entender chilena de acuerdo a la lgica territorialista que impregna a nuestro Derecho privado21, lo que provoca que su lex societatis sea chilena. Las sociedades que como personas jurdicas estn regidas por normas forneas, se consideran sociedades extranjeras. Por otra parte, si analizamos los requisitos de constitucin, visualizaremos que no se exige que la sociedad tenga su establecimiento o sede real en el territorio nacional. El art. 352 N 11 del CCo., seala que la escritura social deber expresar el domicilio, norma que se aplica para las sociedades de personas y que se reproduce para el caso de las sociedades annimas en el art. 4 de la LSA. No se trata, sin embargo, de una mencin o requisito esencial pues el art. 355 del citado cuerpo legal dispone que si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social se entender domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de aqulla22. Idntica disposicin se reproduce en el art. 5 de la LSA. La sociedad por acciones, por su parte, no plantea entre los requisitos de constitucin el domicilio de la sociedad. Derivado de lo anterior podemos afirmar que el legislador chileno sigue la tesis de la constitucin pues no exige para otorgar la nacionalidad chilena que la sociedad que se constituye en nuestro pas tenga su sede o establecimiento real en territorio nacional. Si aqulla no menciona su domicilio, la ley presume que aqul se encontrar en el lugar del otorgamiento de aqulla, esto es, donde se formaliz la escritura de constitucin, que se corresponde con el lugar en que se inscribe el extracto en el Registro de Comercio de conformidad a lo prescrito en el art. 354 del CCo., y 5 de la LSA. Tampoco tiene importancia a estos efectos, la nacionalidad de los socios que la forman y/o el origen de los capitales o aportes realizados en la constitucin. Entonces, Podran los socios estipular una nacionalidad diferente en la escritura de constitucin social de conformidad a lo dispuesto en los arts. 18 y 19 del CB? Considero que no23, pues el criterio territorialista se superpone al de la autonoma de la
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Vase Arts. 121 y siguientes de la Ley de Sociedades Annimas. En primero expresa que Las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean annimas, tendrn la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o direccin principal. Por su parte, el art. 19 seala que Para las sociedades annimas se determinar la nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se rena normalmente la junta general de accionistas y, en su defecto, por la ley del lugar en que radique su principal junta o Consejo directivo o administrativo 21 Vase: Art. 14 CC 22 Norma que fue incorporada mediante la ley 19.499 de 11 de abril de 1997. 23 En contra, Camilo Prez de Arce, para quien predomina la tesis de la autonoma privada. PREZ DE ARCE, Camilo, Nacionalidad de las sociedades. Apuntes y reflexiones, Microjuris, RDJ. XC., N3M 1993, pp91 MJD62, disponible en:
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voluntad en este caso, de manera que si la sociedad se constituye en Chile, con independencia de su real domicilio, se entender chilena, a menos que se le reconozca la categora de sociedad multinacional caso en el cual se estimar nacional de varios pases. Esta situacin podra cambiar si el criterio se modifica24, ms all de los que acontece en el seno de la Unin Europea25. C. Reconocimiento y actuacin de las sociedades extranjeras en la legislacin chilena. En general, el reconocimiento de una sociedad extranjera depende de la tesis a la que se afilie la legislacin nacional, as por ejemplo, la doctrina de la sede dir que se debe tener en cuenta la ley del pas donde la sociedad acta o tiene su principal centro de explotacin, de manera que un Estado que sigue esta tesis puede rehusar el reconocimiento de una sociedad extranjera si su sede no coincide con su legislacin, como ocurre en el caso de Espaa26. La doctrina de la constitucin afirmar, en cambio, la existencia de la sociedad cuando haya cumplido las formalidades y requisitos del lugar de constitucin. Esta ltima tesis parece haber sido recogida en parte por la Convencin de La Haya de 1956 sobre Reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades, asociaciones y fundaciones, que adopt el principio de la personalidad jurdica de una sociedad, en tanto esta debe ser reconocida de pleno derecho siempre que se hayan cumplido las formalidades y del pas de constitucin y, adems, est en ese pas la sede estatutaria de la sociedad. Producido este reconocimiento, la sociedad tiene capacidad para celebrar contratos y otros actos jurdicos para poseer bienes y participar como sujetos en juicios. En lo que respecta a nuestra normativa el Cdigo de Bustamante no define la cuestin y slo plantea un criterio de corte general en su Art. 9 al sealar que cada Estado aplicar su propio derecho a la determinacin de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurdica y de su adquisicin, prdida o reintegracin posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho Estado. El Art. 19 N15 de la Constitucin Poltica establece que las asociaciones para gozar de personalidad jurdica deben constituirse de conformidad con la ley, debemos entender que esta norma se refiere a la ley del pas en que se constituy la sociedad, pues ello nos permite reconocer a las sociedades extranjeras en cuanto personas jurdicas, de manera que stas ltimas podran actuar como sujetos de derecho en nuestro pas en determinados casos. No puede ser de otra forma pues si bien en nuestra legislacin no existe una norma general que deslinde una sociedad nacional de una extranjera, o defina lo que ha de entenderse como tal en cada caso, lo cierto es que si existen normas que se pronuncian sobre las sociedades extranjeras con lo que se
http://cl.microjuris.com/getContent?reference=MJCH_MJD62&links=[SOCIED, EXTRANJ] (visitado el 18 de agosto de 2011). 24 As, por ejemplo, la legislacin espaola introdujo en la LSA de 1989, una norma que dispone Sern espaolas y se regirn por la presente ley todas las Sociedades Annimas que tengan su domicilio en territorio espaol, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido (Art. 5), estableciendo con ello un sistema de sede real 25 En la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha ido ms all, provocando una revolucin en la doctrina tradicional, al suprimir en la prctica la distincin de los dos sistemas (incorporacin y sede real), dando preferencia a la incorporacin voluntaria en la legislacin estatal aplicable y derogando el sistema legal imperativo de sede real, aproximndose al efecto Delaware. De hecho, se considera pacfico que en virtud de la libertad de establecimiento de una sociedad pueda constituirse e inscribirse en un Estado miembro, fijar en sus estatutos el domicilio social de dicho Estado y, no obstante, establecer su sede social efectiva y desarrollar toda o parte de su actividad en otro u otros Estados miembros. Esta conclusin no afecta al rgimen establecido en la legislacin de cada Estado para la adquisicin y conservacin de la personalidad jurdica y para el traslado de domicilio a otro Estado. VICENT CHULI, F., Introduccin al Derecho Mercantil, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 258-259. 26 Del Art. 5 de la LSA espaola se deriva que no se reconocer la personalidad jurdica de las sociedades constituidas de acuerdo con un derecho extranjero cuando tienen su sede real en Espaa, entendiendo como tal no solamente el lugar donde se encuentre su administracin central, sino tambin donde se halle su establecimiento principal. Si cualquiera de estos tres elementos se encuentra en Espaa, la sociedad debe constituirse de acuerdo al Derecho espaol no reconocindose la personalidad jurdica creada de acuerdo con otro Derecho.
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reconoce la personalidad jurdica de stas ltimas27. Por otra parte, teniendo claro que el legislador chileno acua la tesis de la constitucin, parece evidente admitir que en Chile se reconoce ampliamente la personalidad jurdica de toda sociedad constituida en el extranjero, de acuerdo a sta su propia normativa, pues de conformidad al art. 32 del Cdigo de Bustamante el concepto y reconocimiento de las personas jurdicas se regirn por la ley territorial28. La pregunta es entonces, cmo pueden actuar en Chile las sociedades constituidas en el extranjero? Frente a ello debemos distinguir, en primer lugar, respecto del tipo de actuacin que la sociedad podr tener en Chile. Si la sociedad extranjera pretende actuar en forma transitoria, bastar con la designacin de un representante con residencia o domicilio en Chile, l que tendr las facultades que se le otorguen por medio de un mandato; sin embargo, ms all de ciertas actuaciones temporales, no podrn de pleno derecho operar en el pas (Art. 34 CDIPr). En general, todas las legislaciones reconocen capacidad en las sociedades en cuanto personas jurdicas, de manera que se les posibilita actuar frente a determinados supuestos (Ej. Capacidad procesal para actuar en juicio, capacidad contractual para generar obligaciones y derechos contractuales, etc.). La situacin cambia cuando lo que se pretende es una actuacin permanente, pues los pases que siguen la tesis de la sede exigen ms requerimientos que aqullos que se guan por la constitucin.
D. Requisitos de instalacin de las sociedades extranjeras en Chile: Creacin de sucursales. Para este ltimo caso la legislacin chilena plantea una respuesta concreta. En efecto, la LSA autoriza y regula el funcionamiento de las sociedades annimas extranjeras que quieren operar en Chile de manera expresa en su Ttulo XI (Arts. 121 a 124), normativa que desde el ao 2009 se reprodujo para los restantes tipos societarios29. Esta normativa plantea requisitos de instalacin, legalizacin, y en lo relativo a las modificaciones que sufra. En su oportunidad veremos en detalle estos requerimientos.
4. Efecto Delaware y competencia legislativa. La sola posibilidad de que los factores mviles (capital, tecnologa, trabajadores, directivos) cambien de lugar supone una presin constante para mejorar la calidad de los factores inmviles, entre ellos la legislacin30. Ello ha provocado un cambio generalizado
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Vase, a modo de ejemplo, DL 600, LSA, art. 38 del Cdigo Aeronutico, etc. A esta norma debemos adicionar el Ttulo Segundo De los Contratos especiales del Comercio, Captulo I, De las compaas mercantiles, del CDIPr. El art. 249 de este cuerpo legal prescribe que En lo relativo a la constitucin y manera de funcionar de las sociedades mercantiles y a la responsabilidad de sus rganos, est sujeto al contrato social y en su caso a la ley que lo rija. El art. 252, por su parte, expresa que Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado contratante disfrutarn de la misma personalidad jurdica en los dems, salvo las limitaciones del derecho territorial. 29 Esta situacin si bien era particular para las sociedades annimas pues no existan normas que se pronunciaran sobre el particular respecto de las restantes sociedades, ello cambi a partir de la ley 20.382 que introdujo perfeccionamiento a la normativa que regula los gobiernos corporativos de las empresas, al intercalar el nuevo Ttulo VII, del Libro II del Cco, a continuacin del artculo 446, el siguiente prrafo 9: De las Agencias de Sociedades Extranjeras u otras Personas Jurdicas con fines de lucro, que se pronuncia en los mismos trminos que los antes relatados (Arts. 447 a 451 CCo.). En general, esta norma copia integrante lo antes sealado para las sociedades annimas. 30 BALLB, M. y PADRS, C., Estado competitivo y armonizacin europea, Ariel, Barcelona, 1997, pp. 17 y 60 y ss.; VICENT CHULI, F., Introduccin F., cit. nota n. 42, pp. 255-256.
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en la pluralidad de legisladores orientados a ofrecer un ordenamiento jurdico favorable a la constitucin de sociedades en sus respectivos pases, generando una competencia innegable en la materia. La causa de este fenmeno parece encontrarse en los Estados Unidos, especficamente en el conocido Efecto Delaware. En Delaware, uno de los Estados ms pequeos y pobres de dicho pas, el sistema de incorporacin fue aprovechado para atraer a las sociedades, gracias a una ley extraordinariamente liberal y flexible. La mitad de las sociedades cotizadas en la Bolsa de Nueva York y ms de la mitad de las grandes sociedades estn registradas en Delaware. Como consecuencia de ello, la jurisprudencia de los Tribunales de dicho Estado ha marcado de forma indeleble la interpretacin de su Ley de Sociedades por acciones y de las Leyes de otros Estados miembros, que han tenido que competir con Delaware, rebajando las exigencias normativas de constitucin. En la actualidad esta competencia propia del Estado Federal en comento se ha reproducido en parte de la Unin Europea. Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha provocado una revolucin en la doctrina tradicional al suprimir en la prctica la distincin de los dos sistemas (incorporacin y sede real), dando preferencia a la incorporacin voluntaria en la legislacin estatal aplicable y derogando el sistema legal imperativo de sede real, aproximndose al efecto Delaware 31. A partir de lo anterior, podemos colegir que hoy se considera pacfico que en virtud de la libertad de establecimiento de una sociedad pueda constituirse e inscribirse en un Estado miembro, fijar en sus estatutos el domicilio social de dicho Estado y, no obstante, establecer su sede social efectiva y desarrollar toda o parte de su actividad en otro u otros Estados miembros. Esta conclusin no afecta al rgimen establecido en la legislacin de cada Estado para la adquisicin y conservacin de la personalidad jurdica y para el traslado de domicilio a otro Estado32. En este camino, la simplificacin del Derecho de sociedades ha sido un tema latente en las agendas legislativas. La causa de ello no debe hallarse nicamente en la situacin de graves crisis econmicas vividas por los pases, sino en una serie de fenmenos econmicos, jurdicos y tecnolgicos, que se iniciaron hace ya algn tiempo y que ahora han comenzado a desplegar sus efectos. El conocimiento de los fenmenos subyacentes es esencial para tener una visin completa del Derecho societario, y la mirada que de l tienen las diversas disciplinas jurdicas, as, se puede dar una suerte de huida del Derecho de sociedades al Derecho civil, provocando una competencia interdisciplinar, aunque no siempre de forma consciente, a la hora de ofrecer soluciones organizativas simplificadas a los empresarios33. En esta lucha no se puede ignorar el papel que la libertad de establecimiento puede llegar a ejercer dentro de cada Estado miembro en el proceso de huida del Derecho societario al concursal34, donde la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha ejercido una presin importante sobre los ordenamientos societarios menos flexibles, obligndolos a cambiar sus antiguos paradigmas. La Comisin Europea ha ido ms all convirtiendo la simplificacin del Derecho de sociedades en una de sus principales reas de actuacin, integrada dentro de su poltica general de mejoras legislativas35.
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Entre los casos ms emblemticos vistos por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea pueden citarse los asuntos: 75/85 Segers; 81/87 Daily Mail; C-212/97 Centros Ltd.; c-208/00 Uberseering BV c. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH; C-167/01 Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam c. rechtpersononlijkeid bexittende vennootschaap naar Engels Recht Inspire Art. 32 F. Vicent Chuli, op.cit., pp. 258-259. 33 Este fenmeno de la competencia entre disciplinas tambin se ha dado en Europa, entre los ordenamientos societarios, Santiago Hierro Anibarro, Simplificar el Derecho de Sociedades, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 18-19. 34 Para una aproximacin al tema: N. Bermejo y E. Rodrguez, Normas de proteccin de acreedores: entre el Derecho de sociedades y el Derecho concursal, InDret, 4/2006. 35 Uno de los principios bsicos consiste en plantearse y calcular, antes de adoptar una medida legal, el coste econmico que para el empresario supone cumplir con una nueva disposicin del ordenamiento societario. Comunicacin de la Comisin relativa a la simplificacin del entorno empresarial en los mbitos del Derecho de sociedades, la contabilidad y la auditora COM (2007), 394 final, de 10 de julio de 2007, p. 2. Esta comunicacin vino precedida de un estudios de costes
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La simplificacin del Derecho de sociedades no slo se circunscribe a la fundacin de la sociedad, sino que se extiende al resto de las instituciones societarias, como son la organizacin interna y el funcionamiento de los rganos sociales, la aplicacin de las nuevas tecnologas y la adopcin de frmulas ms giles y racionales de organizacin de los socios y administradores. Asimismo, afecta otros mbitos como el derecho de separacin del socio en las sociedades de capital, la disolucin de la sociedad y la fusin y divisin societaria, entre otros36. 5. Aspectos histricos del Derecho de sociedades. A. Datos generales del Derecho de sociedades. El origen de las sociedades parece encontrarse en la propia naturaleza humana y su nimo lucrativo, tomando la decisin de reunir sus fuerzas o permanecer unidos, en tanto solos no podran obtener idnticos resultados. Esto nos lleva a plantear que detrs del surgimiento del Derecho de sociedades subyace siempre un inters econmico y no necesariamente jurdico, como sera el revestimiento de dicha unin. Los resabios histricos avalan tal afirmacin37, as en el Derecho romano se visualiza a las sociedades desde sus inicios como una especie de Consorcio que versaba sobre formas de organizacin de la comunidad hereditaria familiar continuadora de la gestin del cojus. Con el transcurso del tiempo se lleg a una forma societaria en la que los herederos se transformaron en socios (Societas omnium bonorum), esta sociedad era de tipo familiar, origen hereditario y de carcter universal. Luego se dio paso a la Societas quae ex quaestu venit, tambin universal, pero que slo estaba compuesta por las ganancias futuras. Se consideraba cumplida tal finalidad con el logro de la utilidad econmica, considerando en ello la mera unin de patrimonios. Ms adelante, para satisfacer crecientes necesidades econmicas y comerciales, se reconocieron en Roma las llamadas sociedades particulares, que a diferencia de las anteriores solo afectaban una parte de los bienes de los socios. Sus principales tipos fueron las sociedades unius rei cuyo giro estaba limitado a uno o varias operaciones; alicujus negotiationis dedicada a explotar rubros econmicos en forma permanente (por ejemplo, de banqueros, transporte, entre otras). Tambin existieron las Vectigalium o sociedades entre republicanos, destinadas a cobrar impuestos, esta sociedad poda enajenar a terceros los derechos del socio, al igual que las sociedades de capitales. En este mapa histrico, debemos tener presente que slo algunas de las sociedades gozaban del Corpore o corpus, institucin que presenta cierta similitud con la nocin moderna de personalidad jurdica. Se reconoca que aqulla la tenan la sociedad vectigalum y las alicujus negotiation. La sociedad era consensual y perteneca al ius Pentium de modo que podan celebrarla todas las personas sin requerir ninguna formalidad. Las sociedades primero fueron de personas, las sociedades annimas surgieron muy tardamente. En general, Roma vea a la sociedad como un mero contrato vinculatorio entre las partes sin personalidad jurdica y sin que sus efectos fuesen trascendentes a terceros. Concibi sus elementos fundamentales en la obligacin de aportar, el fin econmico de toda sociedad y la reparticin de utilidades. La separacin del patrimonio personal de los socios del familiar parece venir de la creacin del crdito pues cuando se comenzaron a realizar negocios a largo plazo apareci la necesidad de garantizar el crdito. Otro antecedente se encuentra en la imposicin de la responsabilidad solidaria de todos los socios por las deudas de la razn social comn, de manera que nace la necesidad de dar lugar a la separacin de los patrimonios del socio
de las obligaciones que el Derecho societario impone a las empresas, vid. Internal Market and Services Directorate General (DGMARKT), Study on Administrative Cost of the EU Company Law Acquis, Final Report, Julio 2007. 36 Para un estudio detallado de estas materias en el Derecho espaol, Vase: S. Hierro Anibarro, op.cit., p. 21. 37 Sobre el tema, Vase: A. Puelma Accorsi, Sociedades, Tomo I, 3 edicin, Editorial Jurdica de Chile, 2003, pp. 15-39; C. Gilberto Villegas, Tratado de las sociedades, Ed. Jurdica de Chile, 1996, pp. 17-24..
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respecto del de la compaa, sobre todo considerando la incorporacin de personas extraas a la familia a dicha asociacin. Se distinguan las sociedades universales de las particulares, las primeras comprendan todos los bienes presentes y futuros o todas las ganancias y deudas provenientes de la actividad de los socios, a diferencias de las sociedades particulares. Un dato relevante es que la sociedad romana careca de efectos respecto de terceros, pues era un contrato que produca solamente un vnculo obligatorio entre los socios: ellos se obligaban a repartir los beneficios y a liquidarla en caso de disolucin. El vnculo, por tanto, era interno. En el Derecho anglosajn encontramos el partnership (relacin), no propiamente como un contrato, sino precisamente como una relacin que existe entre dos o ms personas que realizan un negocio comn, y de stos con un tercero. La partnership exhibe la existencia de una asociacin de parners (partcipes) reunidos para realizar uno o ms negocios en comn. Todos ellos pueden contratar obligando a los dems, los que son responsables ilimitadamente. En todo caso, los bienes contribuidos al negocio comn y los adquiridos por la comunidad no estaban protegidos contra la accin de los acreedores de los partcipes. Para consagrar esa separacin patrimonial era necesaria la intervencin del parlamento. En la Partnership act de 1890 se establece expresamente que los bienes de la partnership no son atacables por los acreedores de los partners, el acreedor del partcipe tiene derecho sobre el inters de su deudor en la partnership, pero no un derecho sobre los bienes de la misma, de manera que el derecho de los acreedores de los partcipes se limita a la posibilidad de cobrarse de las utilidades que correspondan a stos, sin perjuicio de la responsabilidad ilimitada de los partners por los negocios de la comunidad. En todo caso, no se le reconoce personalidad jurdica a pesar de su separacin patrimonial, nombre y domicilio y otras cualidades que son inherentes a la personalidad. Antes de ello existan las Companies Act, cuya idea bsica era que mediante la inscripcin del contrato social en un registro, una compaa quedaba incorporada, lo que quera decir que los fundadores y quienes sean miembros de esa compaa constituan un cuerpo corporativo, donde sus integrantes tenan la responsabilidad de contribuir al capital social en caso de disolucin, ya sea de manera limitada o ilimitada. La company es, en realidad, una corporacin independiente de cada uno de sus miembros y equivale a lo que denominamos como persona jurdica. En el Derecho musulmn, la idea general de la asociacin la encontramos en el shikart que tiene un carcter mixto de asociacin y sociedad. Se trata de una comunidad de bienes que en la antigedad podra abarcar los intereses de todo un clan o tribu. Su finalidad fue facilitar la explotacin colectiva de bienes de un determinado grupo. Tena al mismo tiempo un carcter lucrativo y de asistencia mutua. La sociedad surge para satisfacer necesidades econmicas. A la sociedad este Derecho la hace cumplir finalidades distintas que aquellas concebidas para la sociedad por el Derecho occidental moderno, que consiste en considerarla una va eficaz para que dos o ms personas unan sus fuerzas o capitales para obtener con ello un beneficio comn. En ningn caso, la autonoma es ilimitada, en tanto existen reglas que necesariamente deban cumplirse principalmente en lo relativo a la reparticin de beneficios. Asimismo, tenan aspectos ticos que deban primar en las relaciones sociales, insistiendo en que deben imperar la justicia y el juego limpio, de manera que consagr el principio de la transparencia. As, adolecan de objeto ilcito las sociedades que versan sobre materias prohibidas (haram) o tienden a ejecutar cualquier negocio que tenga influencia viciosa para la sociedad islmica. En el Derecho cannico, por su naturaleza, no se trat a las sociedades con fines de lucro, pero influy fuertemente en la concesin de la personalidad jurdica a estas entidades. En el Derecho germnico existieron las llamadas comunidades de marcas o villas. Tambin se recuerdan las asociaciones industriales o corporaciones de artesanos con
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oficios similares que se asemejan a los gremios en cuanto forma organizacin corporativa. Igualmente existan las asociaciones mineras Gewerkschaften, en que la mina poseda en comn se entenda dividida e cuotas o kux. Los comuneros pueden ser dueos de una o ms de esas cuotas y as se regulaba el derecho a la utilidad y el monto de los aportes, donde las cuotas eran susceptibles de ser enajenados e hipotecados. Finalmente encontramos las Genossenschaften que eran verdaderas asociaciones o sociedades contractuales que podan versar sobre marcas u otros objetos. En stas se requera de la mayora o de la unanimidad de los miembros, dependiendo de la importancia o trascendencia de la decisin. Se reconocan ciertos derechos a los socios, como la de deliberar, tomar decisiones, y el derecho a percibir utilidad. En la organizacin germana existi una propiedad comn de la tierra y ciertos bienes correspondientes a la familia o el grupo tribal, y esos bienes eran utilizados por los integrantes de la comunidad de acuerdo con su propia organizacin interna, pero sin que ninguno de ellos tuviera individualmente un derecho especfico sobre una parte de esos bienes ni una cuota determinada en el total. La participacin en la comunidad derivaba de la pertenencia al grupo y no poda ser transferida a terceros ajenos a l. Los integrantes estaban asociados entre s por el derecho de venganza por el cual, cada uno de ellos era responsable frente a cualquier miembro de otra estirpe por los daos cometidos por alguno de los integrantes de su comunidad. La propiedad del grupo formaba una unidad colectiva y la gestin de ese patrimonio es conducida siempre en inters del grupo y no individual. Las ventajas esgrimidas frecuentemente a sus titulares son las siguientes: 1) Por medio de ella, el empresario individual puede dividir o separar su patrimonio, que podramos calificar como meramente civil (los bienes dedicados para la vida familiar, sus ahorros, etc.), del patrimonio preciso para el ejercicio de la empresa de la que es titular. 2) A raz de lo anterior, su responsabilidad patrimonial por los actos y contratos celebrados a nombre de la sociedad, tambin se ve disminuida ya sea parcial o totalmente, dependiendo del tipo social que se constituya. 3) Frente a las dificultades que se presentan a una persona natural o jurdica para ser titular a un mismo tiempo de varias empresas o negocios diversos (es decir, dedicados a actividades diferentes), ofrece indudables ventajas la constitucin de varias sociedades que tengan por objeto cada una de ellas el desarrollo de las diversas actividades, con la consiguiente especializacin. El control del conjunto de sociedades sometidas a una direccin unitaria da ha lugar a los grupos de sociedades. 4) Pero la constitucin de la sociedad tiene indudablemente un inters especial para la acumulacin de capitales por parte de varias personas en una cuanta que difcilmente puede alcanzar una persona individual. Es ms, slo por medio de determinados tipos de sociedad podr acudirse a la difusin de sus acciones entre el pblico, por medio del llamado mercado de valores o de capitales.38 B. Aspectos histricos del Derecho societario en Chile. En Chile se habl por vez primera de las sociedades con las Ordenanzas de Bilbao que en su captulo X se referan a las compaas de comercio y a las calidades y circunstancias con las que deban hacerse o constituirse (1795), tal ordenanza oper hasta la dictacin del 1 Cdigo de Comercio en 1865-1867. No obstante ello, ya en 1854 se dict en Chile la primera ley sobre sociedades annimas (publicada en el Diario El Monitor Araucano. La citada normativa ha sufrido distintas reformas en la materia a partir de diversas legislaciones, como son: la Ley 3.918 (1923) sobre sociedad de responsabilidad limitada; Ley 18.046 (1981) Ley sobre sociedades annimas, Ley 19.499 (1997), sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades; ley 19.705 de 2000, de
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F. Snchez Calero J. Snchez Calero Guilarte, op.cit., p. 286-287 y ss.;
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oferta pblica de valores; la ley 19.987 que crea y regula a la empresa individual de responsabilidad limitada, entre otras; Ley 20.382 (2010), que introduce modificaciones a los gobiernos corporativos; y la creacin de la sociedad por acciones que se insert en el Cdigo de Comercio (Arts. 424 y ss.). Se aprecia que la sistemtica legislativa en relacin al Derecho de sociedades, ha sido adoptar una serie de leyes sectoriales tendientes a la creacin de nuevas figuras societarias, modificando de paso en algunos casos- el Cdigo de Comercio. Slo con la sociedad por acciones existe un intento del legislador en orden a introducir su regulacin en el mismo cdigo. Con ello se evidencia, una posicin poco clara sobre la manera de legislar esta institucin, no slo en los aspectos de forma, sino ms en la ausencia de una visin conjunta sobre este Derecho. II. LA SOCIEDAD EN CUANTO PERSONA JURDICA. 1. Nociones bsicas de esta relacin. La personalidad jurdica es la tcnica de organizacin unitaria de un patrimonio de un grupo de personas mediante el reconocimiento por el ordenamiento positivo de la titularidad de derechos subjetivos as como de obligaciones. Como consecuencia del nacimiento de la personalidad jurdica la sociedad tiene: 1) Un patrimonio propio, separado del patrimonio de los socios, quienes enajenan a aquella sus aportaciones sociales a cambio de participaciones sociales. Este patrimonio se encuentra adscrito al pago de los acreedores sociales que han contratado con la sociedad y no con los socios; 2. Nombre o razn social, domicilio y nacionalidad propios; 3) Un estatuto legal integrado por derechos y obligaciones, determinado por su nacionalidad, que puede ser distinta a la de sus socios; 4) Capacidad de obrar que realiza a travs de sus representantes legales u orgnicos; 5) La titularidad de la empresa, pudiendo adquirir y transmitir bienes y derechos mediante negocios jurdicos a ttulo singular o a ttulo global (fusin, divisin, etc.); 6) Capacidad procesal, para demandar y ser demandada ante los tribunales judiciales y arbitrales; 7) Es, adems, sujeto pasivo de sanciones administrativas e incluso penales39. La evolucin histrica de las sociedades nos muestra, sin embargo, que la concesin de una personalidad jurdica no era un requisito sine qua non de aqullas. En sus orgenes las sociedades eran un contrato que produca solo un vnculo obligatorio entre los socios, en el Derecho romano, por ejemplo, no se consideraba a la sociedad como un sujeto distinto de los asociados, sin embargo, se reconocieron a algunos entes morales ciertas caractersticas que presentan similitud a las personas jurdicas, como la facultad de adquirir bienes y administrarlos, concedida en cierta medida a las sociedades vectigalum o sociedades de republicanos, entes a los que se conocan como corpore. ste ltimo se les reconoce a las universitas o universales, que estaban formadas por ciertos bienes que de algn modo constituyan una unidad y que podan estar afectados por deudas propias. En plena poca del predominio del carcter absolutista del Estado (despotismo ilustrado), bajo la influencia de los escolsticos y ius naturalistas, se comenz a elaborar la tesis de la persona moral amparadas en el Derecho natural y el Derecho internacional que no quedan supeditados, en cuanto a su reconocimiento, al arbitrio del prncipe. Luego, en los siglos 18 y 19 surge la llamada persona jurdica de la mano de la Revolucin Francesa, Cdigos napolenicos, y la Escuela histrica del Derecho encabezada por Savigny de gran influencia en el derecho alemn. Los principios constitucionales y legales franceses consagran como derecho del ciudadano su libre asociacin, empero la personalidad jurdica no nace del hecho de la asociacin, sino de la ley, por medio de una autorizacin o por el cumplimiento de trmites o solemnidades legales, como ocurra con las sociedades annimas, corporaciones y fundaciones que
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Vase: Francisco Vicent Chuli, Introduccin al Derecho Mercantil, op.cit., p. 266.
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requeran de una autorizacin gubernamental. Esta afirmacin surgi al comprender que la sociedad no es la suma de ellos, sino que est por encima de los sujetos que la conforman, rebasando su personalidad fsica. Adicionalmente, se requera explicar las relaciones que se originaban entre la sociedad y los terceros. Su fundamento se encontrara en el bien comn o inters general, al conferir seguridad a los inversores, un medio tcnico que permite diferenciar patrimonios, derechos, obligaciones y responsabilidades40. La personalidad jurdica es al fin de cuentas la tcnica de organizacin unitaria de un patrimonio o de un grupo de personas mediante el reconocimiento por el ordenamiento positivo de la titularidad de derechos subjetivos as como de obligaciones. Implica un principio de separacin entre la sociedad y sus miembros (Art. 2053 CC), la que se proyecta en dos dimensiones: jurdico-corporativo y patrimonial-financiera. Desde el primer ngulo, la sociedad acta como un sujeto de derecho completamente independiente, es representado y tiene atributos propios (domicilio, capacidad, nombre, etc.); desde la segunda perspectiva la sociedad posee un acto y un pasivo organizado contablemente con un inventario y balance inicial, adscrito a un riesgo propio. Concibe al patrimonio social como una inversin procedente del exterior (socios y terceros acreedores), de la que se ha de rendir cuenta. Puede concebirse igualmente como la vestidura orgnica con la sociedad ante la vida del derecho41. Por norma general, las personas jurdicas comienzan su existencia desde el da en que son autorizadas a funcionar como tales por el rgano estatal pertinente, o cumpliendo con los requisitos legales de constitucin como en el caso de las sociedades. El fundamento de esta atribucin mira al bien comn o al inters general, en cuanto busca salvaguardar dichos intereses. Al mismo tiempo, este ente les confiere seguridad a los inventores que no desean participar en la actividad concreta que desarrolla la sociedad, pero tiene inters en invertir ahorros en busca de beneficios. Los derechos y obligaciones de los miembros con relacin a este ente estn reglados en los estatutos respectivos. All se establece con precisin el objeto de la corporacin, y se organizan su representacin, administracin, deliberacin y fiscalizacin. 2. Tesis que explican la personalidad jurdica. Distintas teoras han intentado explicar la naturaleza jurdica de dichos sujetos42, el respaldo que ellas logren en una legislacin respectiva modela el especial entendimiento que adquiere este sujeto para dicho ordenamiento jurdico43. Entre ellas destacan la tesis de la ficcin de Savigny que sostiene que la personalidad jurdica es una creacin del ordenamiento jurdico, ya sea por una necesidad real o creada. Esta tesis parte del supuesto que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una voluntad y que en tal sentido solo el hombre puede ser naturalmente sujeto de derechos en cuanto es el nico ente que puede tener razn y voluntad, no obstante dicha realidad, la capacidad de goce tambin puede ser conferida por el derecho positivo a otros seres ficticios como son las personas jurdicas. En este caso, su capacidad no sera natural sino artificial en cuanto ha sido creada por el derecho. Dicha personalidad no descansa en uno de sus miembros individualmente considerado ni en su conjunto, sino en un conjunto ideal, esto es, el fin general que le est asignado a dicha persona jurdica. Esta teora sienta dos principios fundamentales: a) La entidad ficticia a la cual se atribuye personalidad jurdica y, en consecuencia, capacidad de derecho no equivale ni a
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C. Gilberto Villegas, op.cit., p. 46. A. Lyon Puelma, Personas jurdicas, Ed. Universidad Catlica de Chile, 2002, pp. 23-24. 42 Destacan las teoras de Savigny, Ihering, Kelsen, Brinz y Becker, Ferrara, entre otros. Sobre el particular, Vase, Ferrara, Teora de la persona jurdica, pp. 136 y sgtes. 43 Nuestro legislador adopta en parte, la tesis de Savigny en el art. 545 del CC., en cuanto considera a las personas jurdicas una ficcin, sin embargo, se aparta de ella, al conferirles voluntad propia (Art. 550 CC.)
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sus miembros individualmente considerados ni a la suma total de estos sujetos, por lo que concluye que la entidad no reconoce fundamento en ellos; y b. El sustrato sera el fin que le ha sido asignado o simplemente es la nada. En tal contexto, el nacimiento y la extincin de las personas jurdicas depende de la voluntad o autorizacin del poder estatal. Ello resulta del hecho que las personas jurdicas seran creaciones intelectivas de la ley, en la conviccin que sera muy peligroso dejar entregado su nacimiento a voluntades individuales en tanto ellas arrojaran marcadas incertidumbres y abusos del derecho. Para su disolucin tambin se requerira la voluntad del poder supremo pues su existencia es independiente de los miembros que actualmente pueden conformarla. Siguiendo esta ilacin lgica, la persona jurdica no muta al cambiar total o parcialmente sus miembros, pues el inters, que es lo que le da vida, podra permanecer a pesar de dicho cambio. La propiedad de ella pertenece a la persona jurdica considerada como una unidad y los miembros no tienen poder individual alguno. Dado que la persona jurdica es un ser ficticio que no existe, procedera la devolucin al fisco del patrimonio de la persona extinguida. En cuanto a su posible responsabilidad criminal, Savigny no considera que sea aplicable en tanto persona jurdica, sobre los actos ilcitos responderan criminalmente slo las personas naturales que personalmente hayan intervenido en ellos. Asimismo, no se les puede imputar responsabilidad civil a la persona jurdica misma, pues el delito o cuasidelito importa dolo o culpa que slo pueden cometer personas naturales, sin perjuicio de que sean responsables de los actos de sus representantes y, por tanto, deben devolver o restituir el beneficio que les hubiere reportado el fraude de sus jefes o miembros directivos. El gran problema que se atribuye a esta teora reside en haber visto un mero artificio donde existe una realidad concreta y sobre dicha base plante diversos postulados, como fue el sealar que la persona natural es la nica capaz de ser sujeto de derechos, pues es el nico que puede tener voluntad, lo que no es posible admitir, pues implicara negar subjetividad a los locos y nios, pues al no tener voluntad, tampoco podran tener derechos. Igualmente crea un falso concepto de reconocimiento legal de las personas jurdicas pues confiere al legislador un arbitrio ilimitado en la concesin o denegacin de la personalidad que puede caprichosamente conceder o suprimir. La teora de Ihering parte de la base que todo derecho privado existe para asegurar al hombre una ventaja cualquiera, venir en ayuda de sus necesidades, salvaguardar sus intereses y concurrir al cumplimiento de los fines de la vida. En consecuencia, el verdadero titular del derecho es aquel al cual la ley le destina la utilidad del derecho. La misin del derecho no es otra que garantizar el goce. Segn esto, ninguno puede engaarse sobre el verdadero sentido real y el fin de la relacin que se oculta bajo la forma jurdica de la personalidad moral. sta, no tiene ni intereses ni fines, y no puede tener ms derechos que como instrumento tcnico necesario para corregir la falta de determinacin de los sujetos. Su mrito consiste en revelar que el derecho existe para un inters y para la satisfaccin de intereses humanos. Esto forma el fin del derecho y no la esencia del derecho subjetivo. Si aceptsemos que ste no es ms que la personalidad jurdica del goce, debiramos tambin concluir que aquellos que gozan del derecho son los titulares del mismo y esto no es efectivo porque el goce es una facultad fisiolgica que puede corresponder a otros seres de la naturaleza, incluso a las cosas inorgnicas y a los animales y como no se puede aceptar que ni lo uno u otro sea sujeto de derechos, tenemos que concluir que la concepcin de Ihering es, de alguna manera, errada. La PJ no es un simple mecanismo, un intermediario artificial que permite asegurar el goce de los individuos aislados o sujetos indeterminados, se trata de una modalidad de asociados, es la configuracin jurdica que la totalidad de los miembros reviste para conseguir permanentemente sus fines44. La teora de los patrimonios reservados fue elaborada por Brinz y Bekker, para ellos si se parte de la idea inicial de Ihering que el derecho no pertenece jams sino a sus
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Sobre el particular, Vid. Ferrara, Teora de la persona jurdica, pp. 136 y sgtes.
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destinatarios, habr que admitir que si los destinatarios no tienen ms que una representacin ideal y por lo mismo un goce indirecto, en lugar de destinatarios es preciso hablar de destinacin y la frmula llegar a ser: los derechos pertenecen a su destinacin, destinatario cuando hay un destinatario directo, o fin ideal cuando slo hay destinatarios indirectos o indeterminados, disimulados detrs de una afectacin ideal. La persona jurdica disimula en consecuencia slo la existencia de un patrimonio afectado a la consecucin de un fin. Se pueden tener dos situaciones: la disposicin y el goce, la primera es el derecho de comportarse como dueo que slo puede pertenecer a un ser dotado de voluntad, el goce puede pertenecer no slo a un hombre sino a una cosa o un animal. Si el destinatario del goce es o no sujeto de derecho no importa mucho, pues la cosa o el animal pueden reportar las ventajas de la disposicin hecha a su favor y el derecho en ciertos lmites debe admitir estas disposiciones, aunque en principio sean hechos para el hombre, pues en el fondo se protege la voluntad humana. Esta sera la situacin de las PJ. Esta teora acenta la idea del fin que sera el punto central en torno al cual viene a constituirse el patrimonio, pero la afectacin de aqul no explica por s solo el sustrato de la personalidad jurdica, adems, el fin no es particularidad de ningn patrimonio sino el carcter general de todos, incluso el patrimonio de una persona natural est destinado a la consecucin de los fines que el individuo se propone, por lo dems, hay casos en los que el sustrato de la personalidad no est constituido por un patrimonio, porque ste no habra resultado relevante para la consecucin de los fines de la entidad, como en el caso de los sindicatos. La teora de Kelsen proclama que el concepto de persona slo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos; un conjunto, pues de normas. El hombre no es una nocin jurdica que expresa una funcin especfica del derecho, es una nocin biolgica, fisiolgica y psicolgica. La persona fsica designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo; la persona jurdica, en cambio, hace lo propio con un conjunto de normas que regulan la conducta de una pluralidad de individuos. En ambos casos, la persona representa un punto comn al cual deben ser referidas las acciones y las omisiones reguladas por esas normas. La persona jurdica se convierte en un punto de imputacin de actos, derechos y obligaciones, es decir, una entidad ficticia a la cual deben ser referidas las acciones y las omisiones reguladas por las normas jurdicas. Por su parte, Von Gierke, en su obra la teora de la asociacin y la jurisprudencia alemana, afirma que la corporacin es una persona real colectiva formada por hombres reunidos y organizados en una existencia corporativa que tiende a la consecucin de fines que trascienden de la esfera de los intereses individuales, mediante la comn y nica fuerza de la voluntad y de accin. Asimismo, Ferrara seala que las personas jurdicas son una realidad ideal jurdica y no una ficcin, del mismo modo que son reales las obligaciones, la herencia o los contratos. El reconocimiento por el ordenamiento jurdico es un factor constitutivo de la personalidad jurdica. Para esta tesis, el trmino persona implica la de sujetos de derechos. En tal sentido, persona no implica ninguna condicin de corporalidad o espiritualidad en el investido; el ser punto de reunin de derechos subjetivos, basta formalmente para que exista un sujeto y tal cualidad forma la personalidad. Por lo tanto, personalidad es sinnimo de capacidad jurdica, de subjetividad de derechos y obligaciones, de receptividad de los efectos del orden jurdico.
3. La personalidad jurdica en legislacin chilena. Si bien nuestro legislador seala en el art. 545 del CC., que Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente, no podemos sostener que siga la tesis de la ficcin, pues luego considera que las personas jurdicas son capaces de voluntad
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propia, circunstancia que haba rechazado Savigny. En efecto, el Art. 550 del CC establece que la voluntad de la mayora de la sala, que es la reunin legal de los miembros de la corporacin, es la voluntad de la corporacin. En cuanto a la responsabilidad civil de la persona jurdica por delitos o cuasidelitos cometidos por sus representantes, se apartaba tambin de la solucin dada pues haca responsable a la persona jurdica por los daos que provoquen los delitos y cuasidelitos cometidos por sus representantes, siempre que obraren dentro de la esfera de sus atribuciones. No toda asociacin goza de personalidad jurdica. De acuerdo al inc. 2 del Art. 2053 del CC, la sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados, de manera que lo har slo aqulla que rena los requisitos exigidos para la constitucin de la misma. Tal personalidad durar mientras la sociedad tenga existencia legal, prolongndose hasta su liquidacin total. La excepcin a este respecto reside en cierto tipo de sociedades nulas que, a pesar de ello, gozan de personalidad jurdica y se liquidan como sociedades. Se trata del caso de las sociedades que no cumplen todos los requisitos constitutivos, pero que por la sola voluntad legislativa gozan de personalidad jurdica para ciertos efectos concretos (Art. 357 CCo.). La razn de ello parece encontrarse en la proteccin de los intereses de terceros. Es la ley y no la naturaleza la que les atribuye personalidad y les reconoce una cierta esfera de accin dentro del mundo jurdico convirtindolas en centro de imputacin de derechos, obligaciones y responsabilidades45, es decir, en un sujeto de derecho responsable en forma diferente de sus representantes, administradores y dems miembros que la integran. La personalidad jurdica es un instrumento tcnico que viene a designar de modo abreviado la disciplina que el Derecho positivo establece para brindar un tratamiento unitario de la organizacin de personas y su patrimonio. Cuando se afirma que una sociedad goza de personalidad jurdica lo que se quiere es poner de manifiesto que el ordenamiento trata de manera especial, con una disciplina especfica, ese fenmeno de asociacin de personas, y que prescinde (al menos a ciertos efectos) de las diferentes titularidades de los integrantes del grupo para configurar una nica titularidad de relaciones jurdicas que se atribuye propiamente a la organizacin o ente creado y no a sus componentes considerados individualmente. Ahora bien, este rgimen positivo no tiene que ser el mismo en todo caso, de modo que la personalidad de las sociedades producir efectos diversos, dependiendo de lo que concretamente establezcan las normas aplicables46. Uno de los problemas de la personalidad jurdica de las sociedades es que tiene estrecha relacin con el derecho subjetivo, pues ste solo encaja bien cuando su titular es una persona natural, mas no cuando se trata de una persona jurdica, pues es difcil encontrar el sujeto a quien le corresponde el poder jurdico47. 4. La doctrina de la capacidad general de la sociedad. La personalidad jurdica no se concede para la consecucin de un fin, no se atribuye a dicha concesin una capacidad funcional en razn del fin especfico, por lo que estos sujetos tienen, al igual que la persona natural, una capacidad jurdica general que tiene, sobretodo, a proteger a los terceros. La institucin de la personalidad jurdica y, en general, la de toda institucin del derecho, no queda circunscrita para los fines que el legislador previ en un determinado momento sino que encuentra su limitacin natural en aquellos fines que el orden jurdico rechaza como ilcitos. En otras palabras, el fin u objeto de la sociedad es el motor interno
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OLAVARRA, Julio. Manual de Derecho Comercial. Ed., en Barcelona. Espaa. Tercera Edicin. 1970. Pg. 241. DAZ MORENO, Alberto, Las Sociedades Mercantiles, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Sexta edicin, revisada y puesta al da, Cood. JIMNEZ SNCHEZ, Guillermo J., Editorial Tecnos, Madrid, Espaa, 2000, p.162. En el mismo sentido, BAEZA OVALLE, Gonzalo, Tratado de Derecho Comercial, Tomo II, cuarta edicin, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2008, p. 565. 47 Cf. A. Lyon Puelma, op.cit., p. 26.
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que encauza y limita la actividad de las personas jurdicas, pero de ninguna manera es la medida de su personalidad o capacidad. Los lmites de actuacin de una sociedad provienen tanto de disposiciones legales como de las estatutarias48. Entre los primeras destaca el fin lucrativo que la sociedad debe tener (art. 2053 CC), de un objeto social exclusivo (Ejemplo, actividades bancarias, de seguros, etc.), o de prohibicin de realizar determinadas actuaciones (Ej. De Adquisicin de las propias participaciones); el segundo dir qu personas pueden obligar o representar a la sociedad y en qu actividades (objeto social). Derivado de ello, podremos hablar de nulidad si existe una norma legal que expresamente prohba y, por tanto, anule los actos y contratos extravagantes al objeto, mientras que en el segundo la sancin ser la inoponibilidad. La extensin de la actividad de una persona jurdica que se desvi del fin estatutario podr justificar una medida administrativa interna o externa, pero no ms que eso. Ser interna cuando el rgano de la persona jurdica que se desvi del fin estatutario sea sancionado por la junta de accionistas en el caso de una sociedad annima, o por alguno de sus socios en el caso de una sociedad de personas, o por la asamblea en el caso de una corporacin. Ser externa cuando para el caso de esta ltima y de las fundaciones, el Presidente de la Repblica disponga la cancelacin de su personalidad jurdica por no corresponder al objeto de su institucin (Art. 559 inc. 2 CC). 5. La separacin de la persona jurdica y sus miembros. Como sealamos, un elemento esencial que cruza esta institucin es el principio de la radical separacin entre la entidad y los miembros, tanto desde una perspectiva jurdica como patrimonial. En otras palabras, el fundamento que subyace a la atribucin de personalidad a un ente colectivo implica que los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos le son imputados o conferidos de manera diferenciada, en cuanto sujeto de derecho, de los miembros que la conforman. Nuestra legislacin reconoce este principio en el Art. 549 del CC que expresa Lo que pertenece a una corporacin no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recprocamente, las deudas de una corporacin no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o en parte, a ninguno de los individuos que componen la corporacin, ni dan accin sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporacin. Se concluye entonces que la personalidad jurdica se construye sobre esta separacin entre entidad y miembros, a se conforma a su vez de dos elementos: a) La imputacin de actos, derechos y responsabilidades, y b) La aplicacin de las normas jurdicas con independencia del sustrato personal de las entidades morales. Al respecto la Corte Suprema, con fecha 06 de abril de 2009, en causa Jos Miguel Carlos Piera Echeique con Mauricio Santana Seplveda; Miguel y Miguelos Pub Limitada49, seal: Conforme al artculo 2053 del Cdigo Civil, las sociedades constituyen una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados, por lo que no es posible confundir el patrimonio social con el patrimonio de cada uno de los socios La sociedad de responsabilidad limitada tiene como elemento distintivo que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes, o a la suma que a ms de stos se indique. En las sociedades colectivas, por el contrario, los socios son responsables de todas las obligaciones legalmente contradas bajo la razn social En consecuencia, no se ajusta a derecho autorizar la persecucin del patrimonio personal de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada, empleadora del trabajador demandante, para responder de las obligaciones que aqulla contrajo con ste, es decir,
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Vase: F. Vicent Chuli, Introduccin al Derecho mercantil, op. cit., pp. 269-270. Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 41808, visitada el 05 de septiembre de 2011.
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resulta improcedente pretender hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del empleador sobre bienes personales del socio. Si bien se suele subrayar como nota caracterstica de este principio la autonoma patrimonial, lo cierto es que sta no es indispensable para que se pueda sostener que un ente goza del tal revestimiento. En efecto, en una sociedad colectiva que goza por ende de personalidad jurdica, los socios deben responden conjunta o solidariamente de las deudas sociales y la quiebra de aqulla trae como consecuencia la de los socios individualmente considerados (Arts. 2094, 2095 CC, 370 del CCo., Art. 46 Libro IV CCo.). Lo mismo acontece con las sociedades en comanditas en que sus socios gestores son indefinida y solidariamente responsables de todas las obligaciones y prdidas de la sociedad, los socios comanditarios, en cambio, slo responden de unas y otras hasta la concurrencia de sus aportes prometidos o entregados50 a menos que el comanditario permita o tolere la insercin de su nombre en la razn social, caso en que se constituye responsable de todas las obligaciones y prdidas de la sociedad en los mismos trminos que el socio gestor. Asimismo, el comanditario que violare la prohibicin del artculo 484 del CCo., esto es, ejecutar actos de administracin social, an en calidad de apoderado de los socios gestores, quedar solidariamente responsable con stos ltimos de todas las prdidas y obligaciones de la sociedad, sean anteriores o posteriores a la contravencin51. Reconociendo lo anterior, la CS con fecha 7 de junio de 2007, en causa Inversiones Fabjanovic Ltda. c/ Comercial Araucaria y otros, seal: Toda vez que las sociedades constituyen una persona jurdica distinta de aquellas de sus socios, para que un socio de una determinada clase de sociedad responda de las obligaciones sociales, se requiere un texto de ley que as lo determine o un acto o contrato del socio que comprometa su responsabilidad por las deudas sociales. La ley impone esta responsabilidad a los socios de las sociedades colectivas y a los socios gestores de las en comandita. Adicionalmente, cabe sealar que la sociedad de hecho descrita en el Art. 357 del Cco., provoca que la persona jurdica se mantenga y los socios respondan solidariamente junto con la sociedad las obligaciones que tenga sta ltima frente a terceros. 6. Desestimacin del principio de separacin frente al abuso de la personalidad jurdica: aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo. El principio de separacin que cruza la concesin de personalidad jurdica se ha utilizado para fines que el Derecho no protege, como la evasin fiscal, trasladar el riesgo de prdidas a los acreedores de un modo abusivo, violar determinadas prohibiciones de ejercicio de actividades empresariales que recaen sobre ciertas personas, separar formalmente titularidades de actividades que -en el plano econmico- integran una nica empresa sometida a una direccin, entre otros52. De este modo, la figura de la personalidad jurdica hace posible que, bajo la apariencia de un acto ajustado a derecho, se persigan fines ilcitos53.
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Vid. Art. 483 del Cco. El Cdigo Civil a este respecto, establece una norma similar al sealar que Se prohbe a los socios comanditarios incluir sus nombres en la firma o razn social, y tomar parte en la administracin. La contravencin de la una o la otra de estas disposiciones les impondr la misma responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva, debiendo entenderse por tal, de naturaleza civil. 52 DAZ MORENO, Alberto, Las Sociedades Mercantiles, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Sexta edicin, revisada y puesta al da, Cood. JIMNEZ SNCHEZ, Guillermo J., Editorial Tecnos, Madrid, Espaa, 2000, p.163. 53 Se ha escrito abundantemente sobre esta tesis. A modo de ejemplo vase: Carmen Bold Roda, Levantamiento del velo y persona jurdica en el Derecho Privado Espaol, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006; Alberto Lyon Puelma, Personas jurdicas, Abuso de la Forma- Gobierno Corporativo y Responsabilidad-Derechos y Obligaciones de los MiembrosDivisiones-Fusiones-Conflictos de Inters-Control, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2004, pp. 62 y ss.; Patricia Lpez Daz, La doctrina del levantamiento del velo y la instrumentalizacin de la Personalidad Jurdica, Santiago,
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La doctrina moderna ha podido decir que se usa y abusa de la personalidad jurdica, siendo los ejemplos ms claros de este fenmeno la constitucin de sociedades capitalistas mediante testaferros, la sociedad de un solo socio utilizada para ejercer una actividad econmica con el beneficio de la responsabilidad limitada, la constitucin en cadena de grupos de sociedades con participaciones recprocas debilitando sus patrimonios respectivos, la atribucin de gastos personales a la sociedad para eludir la imposibilidad fiscal, la constitucin de sociedades nacionales por extranjeros con el fin de eludir directas prohibiciones de comerciar, etc.54 Lo anterior ha provocado una reaccin por parte de la doctrina y jurisprudencia en orden a desconocer frente a casos excepcionales- la existencia de la personalidad jurdica, apreciando las relaciones y obligaciones como directamente entabladas por las personas naturales que la conforman. Es lo que se conoce como desestimacin o levantamiento del velo de la personalidad jurdica. La cuestin ms compleja reside en discernir frente a qu circunstancias podra prescindirse de esa estructura formal para penetrar el velo corporativo hasta su mismo sustrato y alcanzar as a las personas que se han encubierto tras esa fachada para obtener resultados que el derecho les prohbe obtener como personas naturales. Tal diseccin no es un tema sencillo pues est en jaque el principio de separacin entre los miembros y la persona jurdica con el riesgo latente de llegar incluso a la desnaturalizacin de la misma, de manera que no se trata de dejar de aplicar este principio sino ms bien de desentraar la correcta aplicacin del fin de la ley reaccionando contra la utilizacin de las formas legales para contrariar o burlar el orden jurdico. Frente a ello, es preciso comprender que la determinacin de esos lmites implica tambin interpretar la norma, determinando si ella puede serle aplicable a una persona jurdica y hasta dnde ello es posible prescindiendo de las particularidades de sus miembros55, por otra parte, antes de aplicar esta tesis, se debe recurrir y descartar en su caso, en primer lugar, la aplicacin de otras instituciones, por ejemplo, la nulidad, la simulacin, acciones revocatorias, paulianas, etc56, de tal manera que su aplicacin es subsidiaria y limitada al objeto de frustrar la finalidad ilegtima perseguida. En principio tres han sido los principios que se han esgrimido para levantar el velo jurdico de una sociedad: 1. Que esa personalidad no puede amparar los actos ejecutados en fraude a la ley; 2. Que los derechos han de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe; y 3. Que la ley no ampara el abuso del derecho en dao ajeno o del derecho a los dems, de manera que entre seguridad y justicia debe prevalecer sta ltima57. Otros autores entienden que existe una sola causal que permite desestimar la estructura formal de una persona jurdica que es el atentado a la buena fe, que a su vez se produce en tres casos especficos: burla a la ley, burla o lesin del contrato y otros daos fraudulentos causados a terceros58. En tal sentido, el juez deber tener en consideracin que la persona jurdica constituye una ficcin creada en atencin al trfico
LexisNexis, 2003, pp. 35-68; Alejandra Aguad Deik, Los lmites de la personalidad jurdica. La doctrina del levantamiento del velo, en Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio. Teora de los riesgos. Reformas al Derecho Internacional privado. El abuso de la personalidad jurdica. La proteccin de la apariencia en el Derecho civil. Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 2002, p. 293 y ss.; Elina Mereminskaya, Levantamiento del velo societario, Gaceta Jurdica, 2003, N 280, pp. 35-38; Diego Lpez Fernndez, La empresa como unidad econmica, Ed. Abeledo Perrot-LegalPublishing, 2010, p. 2 y ss.; Pedro Irureta Uriarte, Aplicaciones de la doctrina del levantamiento del velo corporativo, en Actas de las II Jornadas de Derecho de la Empresa, Santiago, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, 2005, pp. 253-258; Andrs Varela Fleckenstein, La doctrina del levantamiento del velo en la jurisprudencia nacional, en Estudios de Derecho Comercial (Dra. Ma. Fernanda Vsquez), Ed. AbeledoPerrot-LegalPublishing, 2011, pp. 83-113. 54 BROSETA PONT, Manuel, op. cit. P. 191. 55 En tal sentido, la desestimacin es una tcnica judicial, en virtud de la cual es lcito a los tribunales, en ciertas ocasiones, ignorar o prescindir de la forma externa de la persona jurdica, para con posterioridad, penetrar en su interior; a fin de develar los intereses subyacentes que se esconden tras ella y alcanzar a las personas y bienes que se amparan bajo el velo de la personalidad, con el objeto de poner fin a fraudes y abusos, mediante la aplicacin directa de las normas jurdicas a los individuos que pretendan eludirlas y la declaracin de inoponibilidad de la persona jurdica respecto de los terceros que resulten perjudicados. Vase: Patricia, Lpez Daz, op.cit., p. 64. 56 Vase: A. Puelma Accorsi, Sociedades, tomo I, pp. 106-109. 57 Sobre el tema, vase: F. Snchez Calero J. Snchez Calero Guilarte, op.cit., p. 317 y ss.; 58 Vase: A. Lyon Pulema, op.cit., p. 65; A. Aguad Deik, op.cit., p. 293.
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jurdico y negocial que ha de respetar el principio de buena fe y el espritu de las disposiciones sociales en general. Por lo dems, no puede concebirse a una persona jurdica sin la existencia de personas naturales que actan tras ella y determinan su conducta. Una ley puede ser burlada con la utilizacin de la figura de la persona jurdica cuando los individuos a quienes la norma se dirige se ocultan tras aqulla tanto si ya exista como si slo fue creada para tal fin, con lo que se logra sustraerse al mandato legal. En estas circunstancias, el mandato imperativo o prohibitivo no aparece formalmente infringido, pues el que figura abstenindose de ejecutar un hecho o por el contrario, realizando la conducta prohibida es una persona distinta a la destinataria del mandato legal. Tambin puede ser burlado un contrato utilizndose abusivamente la estructura formal de la persona jurdica. Por ejemplo, A y B se obligan frente a C a no realizar determinado acto, pero tal acto lo realiza la sociedad X cuyos socios son A y B que es creada con posterioridad. Por otra parte, podra suceder que mediante la utilizacin de la estructura de la persona jurdica se impida la aplicacin de una ley que los debiera regular, por ejemplo, X ha celebrado un contrato de compraventa con una persona jurdica que comparece representada en las conversaciones preliminares y en la celebracin del contrato por su gerente general, un empleado dependiente de la entidad. Al mismo tiempo X ha sido objeto de un engao doloso por parte de los socios de la misma entidad, con el objeto de obtener el consentimiento para el contrato, engao que el gerente de la sociedad contratante desconoce. En este caso no se podra pedir la nulidad del contrato pues el dolo no habra sido obra de la contraparte. En todos estos casos se obtiene un resultado prctico consistente en sustraerse de la fuerza coactiva del derecho, se pretende huir de la aplicacin de una norma jurdica conformando su conducta de tal modo que no pueda reprobarse directamente pero que consigue un resultado que la ley quera impedir. As tambin podra ocurrir que con el objeto de burlar la prohibicin impuesta por el Art. 1798 del CC, dos empleados pblicos, que no pueden comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio, forman una sociedad y hacen que esta persona jurdica sea la adquirente o compradora. Asimismo, se puede crear una compaa para que esta ejecute hechos o actos que el infractor personalmente no puede realizar, burlando con ello normas contractuales o legales y generar con ello un perjuicio, como ocurre en el caso de aquel que viola la obligacin de no competir en la venta de un establecimiento, o la obligacin legal de un socio, de no efectuar competencia desleal a la sociedad (Art. 404 CCo.). O bien, el directorio de una sociedad matriz A, duea de varias subsidiarias, acuerda vender a una persona B diversos paquetes accionarios de una importante sociedad, los que en conjunto aseguran el control de la entidad, por lo que se pact un precio mayor. Para llevar a cabo la operacin se celebran varios contratos de compraventa en los cuales figura como vendedor A o alguna de sus subsidiarias y como comprador B o alguna de sus subsidiarias, en tal entendido surge la pregunta de si la mora de entregar la cosa vendida por parte de A, purga la mora en pagar el precio en que ha incurrido B respecto de una de sus filiales o subsidiarias de A, en otras palabras, cmo se debera aplicar la excepcin de contrato no cumplido o la condicin resolutoria tcita. De los ejemplos precedentes se desprende que en lneas formales todo se encuentra ajustado a la ley, de manera que no se puede hablar de una nulidad del acto o de una simulacin, sin embargo, el objeto que con su creacin se pretende burla una disposicin legal imperativa o prohibitiva. Se trata de casos en que la norma intenta prevenir una situacin con un determinado objeto y aqul es logrado por medio de otros mecanismos que implican la aplicacin del manto protector que brinda la personalidad jurdica de una sociedad. A partir de ello, mantener a ultranza la separacin entre los socios y sociedad puede conducir a situaciones que repugnan al sentido jurdico, por lo que se requiere de la penetracin del velo de la persona jurdica para dar paso a una correcta interpretacin de la ley y no tiene por objeto atribuir a la persona jurdica las cualidades o caractersticas de sus miembros sino, por el contrario, producir una
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completa identificacin entre la persona jurdica y sus socios. Por otra parte habr que discernir la buena o mala fe involucrada respecto de los agentes intervinientes en una determinada operacin o cuando exista abuso de la forma de la persona jurdica. El acto jurdico en fraude a la ley por medio de la utilizacin abusiva de la estructura formal de la persona jurdica no es una figura de simulacin, ste ltima se caracteriza por ocultar la realidad y la existencia del acto verdadero. Apartando el velo engaador, queda el negocio en su verdadera esencia, en su realidad desnuda y si este negocio resulta en contradiccin con una ley prohibitiva, se tendr en contra legem agere, no in fraudem legis agere. El acto jurdico fraudulento no es un negocio simulado, se trata de un acto que se ha realizado con todas las consecuencias que corresponden a la forma jurdica escogida, tanto ms cuanto representa la nica forma de obtener el fin prctico que la ley prohbe, de manera que no es posible emplear la misma lgica y normativa jurdica. En Derecho comparado se ha abordado el tema del abuso de las personas jurdicas utilizando diferentes herramientas jurdicas. As, por ejemplo, en los EEUU se ha creado la disregard of corporate entity o piercing the veil of corporate entity, que comenz a ser usada en el ao 1809 y desde entonces ha provocado abundante doctrina y jurisprudencia59. Para esta corriente, el desconocimiento de la personalidad jurdica depender de las circunstancias de hecho que el juez deber apreciar en casa caso. En general, los jueces norteamericanos e ingleses han desestimado la personalidad jurdica de las sociedades aplicando directamente a los socios los efectos de las normas legales que stos haban pretendido eludir teniendo en consideracin: los intereses pblicos generales, cuando el uso de la forma corporativa funcion en contraste con los intereses pblicos o generales protegidos por leyes generales (antitrust); cuando el objeto de la sociedad estaba directamente dirigido a penetrar un fraude a terceros; en el caso que la responsabilidad limitada de la corporacin lesionaba la equidad; y cuando la desestimacin de la personalidad jurdica de la sociedad era necesaria para evitar que se consumara una injusticia. En los pases de legislacin codificada, constreidos por el respeto tradicional de los textos positivos, no se ha podido exhibir una amplitud de criterios, no obstante, como el problema es latente en la prctica, han elaborado ciertos criterios para corregir los abusos o arbitrios venidos desde el abuso de la personalidad jurdica60. Tal doctrina asume que la personalidad jurdica de la sociedad es una creacin para favorecer sus relaciones con los terceros y en beneficio de stos, no se concibe que ella pueda ser utilizada en su perjuicio, o para vulnerar el ordenamiento jurdico bajo cuyo amparo naci61. La legislacin chilena contempla diferentes campos normativos que prevn la posible comisin de abusos como ocurre con la relativa a las acciones de nulidad, acciones revocatorias y de actos simulados. En especial, la LSA intentando impedir un determinado tipo de abusos ha normado las relaciones que pueden presentarse entre las sociedades matrices y filiales; otras normas se acercan a la idea de prescindir de la personalidad jurdica en ciertos casos, por ejemplo, la Ley General de Bancos establece varios lmites en relacin a las operaciones de crdito que puede otorgar un banco (Arts. 3 letra a) e inciso final, 4 inciso final, 84 y 85). El art. 12 letras c), d) y e) de la Ley 19.957 que regula la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, recoge supuestos concretos que permiten descorrer el velo de la personalidad jurdica de la empresa individual a fin de penetrar en el sustrato personal del empresario individual, con lo que desaparece el fundamento de la responsabilidad limitada del empresario individual, debiendo, por tanto, responder ilimitadamente en concordancia con el derecho de prenda
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WORMSER, Maurice, Piercing the veil of corporate entity, en 12 Columbia Law Review 496, 1912, citado por OLAVARRA, Julio. Manual de Derecho Comercial. Ed., en Barcelona. Espaa. Tercera Edicin. 1970. Pg. 243. 60 OLAVARRA, Julio. Manual de Derecho Comercial. Ed., en Barcelona. Espaa. Tercera Edicin. 1970. Pg. 243.. 61 OLAVARRA, Julio. Manual de Derecho Comercial. Ed., en Barcelona. Espaa. Tercera Edicin. 1970. Pg. 244.
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general (Arts. 2465 y 3469 CC)62; los arts. 17, 18 y 96 de la LMV relativos a los grupos de empresas, controladores y personas relacionadas; as como los artculos 86 y sgtes., de la LSA, relativas a las filiales y coligadas; arts. 94 y siguientes relativas a la divisin, fusin y transformacin de las sociedades. El Derecho del trabajo ha permitido un mayor desarrollo de esta doctrina, lo que obedece a su especial arquitectura normativa y los principios que la orientan. Entre ellos podemos mencionar los Arts. 3, a), e inc. Final, y 4, inc. Final del Cdigo del Trabajo que, con el objeto de proteger a los trabajadores y sin derogar las normas generales civiles de las obligaciones y contratos, concibe al empleador no como un mero contratante, sino como aquella persona natural o jurdica que utiliza los servicios de un asalariado sujeto a dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo. Ello significa que si de hecho cambia quien utiliza los servicios del trabajador, ste, sin perjuicio de que mantiene los derechos derivados del contrato respecto de su contratante, puede hacerlos valer adems respecto de la nueva persona que sustituye a su primitivo empleador. Por su parte, este cuerpo normativo en su art. 4 dispone que las modificaciones totales o parciales relativas al domicilio, posesin o mera tenencia de la empresa no alteran los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo que mantendrn su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores (Principio de continuidad). Otra norma relevante contenida en este cuerpo normativo es el art. 8, que consagra el principio de la primaca de la realidad. Asimismo, el art. 507 del CT, sanciona la contratacin simulada de trabajadores a travs de terceros y el subterfugio laboral63; por su parte los arts. 183A y 183U, sancionan a la empresa principal que aparenta un trabajo en rgimen de subcontratacin, en tanto que el segundo hace lo propio con aquellas empresas usuarias que celebran contratos de servicios transitorios en casos no contemplados por la ley. El art. 183 I dispone que las empresas de servicios transitorios no podrn ser matrices, filiales, coligadas, relacionadas ni tener inters directo o indirecto, participacin o relacin societaria de ningn tipo, con empresas usuarias que contraten sus servicios. Finalmente, el art. 444 de este Cdigo seala que en el ejercicio de la funcin cautelar, el juez decretar todas las medidas que estime necesarias para asegurar el resultado de la accin, as como para la proteccin de un derecho o la identificacin de los obligados y la singularizacin de su patrimonio en trminos suficientes para garantizar el monto demandado. Estas normas no importan en derecho estricto alguna forma de desestimacin de la persona jurdica, pero s establecen formas de paliar los efectos del abuso de la personalidad jurdica, sin perjuicio de la normativa relativa al cumplimiento de contratos que es perfectamente aplicable. Con todo, en muchos casos no har falta levantar el velo corporativo sino que bastar con analizar la finalidad de la regla objeto de aplicacin para concluir que resulta extensible a la sociedad. Aquello es lo que llama extensin de la imputacin, a partir de la cual se entiende que se viola la prohibicin impuesta a los extranjeros de comprar determinados terrenos en territorio nacional cuando son adquiridos por una sociedad espaola de la que forman parte exclusivamente tres socios alemanes. La doctrina de la desestimacin de la personalidad jurdica es residual y debe ser aplicada con cautela y atendiendo a la concurrencia de elementos de abuso o fraude a la ley. El hecho de que se levante el velo de la personalidad para dar respuesta satisfactoria a ciertas situaciones, pero ello no autoriza a concluir que la sociedad haya dejado de ser, en todos los dems aspectos de su actividad, un centro autnomo de imputacin de derechos y obligaciones, no que haya necesariamente de disolverse64.
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Vase: Edison Lara Aguayo, Descorriendo el velo corporativo de la empresa, en Jornadas Chileno-Uruguayas de Derecho Comercial, Ed. Librotecnia, Santiago, 2011, pp. 53-63. 63 En detalle, vase: Irene Rojas Mino y Andrs Aylwin Chiorrini, Los grupos de Empresas en el Derecho chileno del Trabajo, Santiago, Ed. Lexis Nexis, 2006; Diego Lpez Fernndez, La empresa como unidad econmica, op.cit., pp. 23 y ss. 64 DAZ MORENO, Alberto, Las Sociedades Mercantiles, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Sexta edicin, revisada y puesta al da, Cood. JIMNEZ SNCHEZ, Guillermo J., Editorial Tecnos, Madrid, Espaa, 2000, p.162.
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En Derecho comparado la doctrina mayoritaria se ha orientado a desconocer o atravesar la personalidad jurdica frente a casos concretos (grupos de casos), entre los que se encuentran: 1. Unidad de empresas: cuando, por encima de la pluralidad de sociedades, existe identidad de sujetos o esferas, unidad de empresa o confusin de patrimonios; 2. Infracapitalizacin (nominal o material), en el caso de las sociedades no han sido dotadas de capital propio o adecuados a los riesgos empresariales asumidos, lo que sugiere ignorar la personalidad jurdica de la sociedad y exigir la responsabilidad personal de sus socios de control (en su caso, la sociedad dominante)65; 3. Control o direccin externa efectiva, que permite afirmar que de los acuerdos de la sociedad controlada debe responder la sociedad dominante, lo que supone una falta de capacidad de autodeterminacin de una sociedad que satisface en realidad los intereses de otra que es dominante, lo que se da comnmente en los grupos de sociedades y supone una situacin de concentracin empresarial y de subordinacin entre las sociedades a partir de la direccin econmica unificada o el control que puede ser interno o externo, jurdico o econmico. Este criterio no puede generalizarse pues impedira las participaciones de control, debe en cambio tenerse en cuenta para impedir que una empresa competidora mediante la adquisicin del control y, con l, de la participacin indirecta de una sociedad filial de la sociedad controlada, se introduzca en las relaciones contractuales de carcter personal, por ejemplo, burlando las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones o participaciones establecidas en los estatutos sociales de la filial que en principio slo obligan a la sociedad cuyo control se ha adquirido; 4. Fraude a la ley o de acreedores, por ejemplo, venta a bajo precio a determinadas sociedades del grupo o transfer pricing o venta del paquete de control de una sociedad a una sociedad instrumental para que sta lo revenda al verdadero comprador a un precio muy superior, lucrndose los vendedores como socios de la sociedad instrumental. En todos los casos, ms que desconocer la personalidad jurdica, se aade la responsabilidad de los socios de control que abusan de ella a la responsabilidad del patrimonio social66. Nuestros tribunales superiores de justicia se han pronunciado sobre esta materia en contados casos, reproduciendo tmidamente los criterios que ya se han asentado en Derecho comparado. As por ejemplo, se ha esgrimido la unidad de empresas como causa de la desestimacin en los fallos pronunciados por la Corte Suprema, con fecha 25 de marzo de 2008, en causa Banco Scotiabank Sudamericano c/ Campodnico Quiroga, Oscar, que dispuso: Siendo pblico y notorio que Banco Sud Americano y Banco Scotiabank Sud Americano corresponden a la misma persona jurdica, que nicamente cambi de nombre o razn social, no puede estimarse, que esta mera modificacin, en el sentido dicho, haga perder la vigencia de los mandatos conferidos por la primera, desde que aquella sigue constituyendo la misma entidad que conforma la segunda; razn por la cual y no constando que se le haya puesto trmino al mandato otorgado por el antecesor jurdico, por las causales que indica el artculo 2163 del Cdigo Civil, debe considerarse resultan suficientes para acreditar la representacin que sostiene, por reunir los requisitos establecidos por la ley y, en consecuencia, que quien compareci en estos autos tena la personera suficiente para actuar en nombre del acreedor del ejecutado..
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Sobre este punto debemos recordar que la legislacin chilena exige un capital mnimo en contadas ocasiones: Por ejemplo: DFL N251 sobre Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio (Ley 18.045); Art. 24 del DL N3.500 que establece el Nuevo Sistema de Pensiones y el art. 178 del DFL N1 QUE FIJA EL TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO Y SISTEMATIZADO DEL dl n2.673 de 1979 y de las Leyes N18.933 y 18.469. Otra forma de proteccin para los terceros es la que establece la legislacin laboral (art. 183 del CDT). Esta norma obliga a la empresa de servicios transitorios a constituir una garanta permanente a nombre de la Direccin del Trabajo, cuyo monto mnimo es de 250 UF, que debe ajustarse cada 12 meses considerando el nmero de trabajadores transitorios que se encuentren contratados. 66 F. Vicent Chuli, op.cit., p. 273.
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Y en sentencia de la CS de fecha 2 de junio de 2009, en causa Consorcio Allianz de Seguros Generales (actualmente AGF Allianz Compaa de Seguros Generales S.A.) c/ Sociedad Naviera Ultrajas Ltda. y otra, Rol N 1527-08; MJJ20190, que sentenci: La finalidad de la formulacin doctrinaria de la teora del levantamiento del velo, permite dar solucin a situaciones de manifiesto abuso de la personalidad jurdica, en que sociedades aparentemente autnomas e independientes jurdica y econmicamente, responden a una misma unidad econmica y de organizacin, porque existe tal control de la una sobre la o las otras, que esta o estas ltimas no son sino el alter ego de la dominante, utilizada para obtener un resultado antijurdico. Con la teora del levantamiento del velo se previenen los abusos del derecho y fraudes a la ley, privilegindose los principios de supremaca de la realidad y de buena fe, que podran verse sobrepasados si, en virtud de una interpretacin puramente formalista, se diera estricta aplicacin a los preceptos que la recurrente entiende vulnerados, conforme a los cuales una sociedad es titular del 99,9% del capital de la demandada y alega que sera una entidad completamente distinta e independiente de la primera, sindole por tanto inoponible lo obrado en estos autos, solucin que el derecho no podra avalar. Por otra parte, el criterio del fraude a terceros, fue empleado por la CS con fecha 12 de enero de 2006, Rol 2331-2006, al sealar que: Los jueces de fondo no han establecido en la sentencia impugnada, como hecho de la causa, que la mala fe de los socios que contrataron con el fallido se encuentra acreditada con la sola lectura del contrato de sociedad, en la que aparece que estos son la cnyuge y un hijo del fallido, personas que por su vinculacin de parentesco no podan sino conocer del mal estado de los negocios de este ltimo y que el aporte de los bienes de ste a la sociedad se verific en fraude a los acreedores y en su propio beneficio. Finalmente, cabe citar la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, con fecha 27 de marzo de 2008, en causa Salomn Catrilef Hernndez y otros con Pesca Cisne S.A., que refirindose a esta materia esgrimi como fundamento el control o direccin externa: Las instituciones de derecho civil y de derecho comercial buscan dar proteccin a la seguridad y transparencia en el trfico jurdico e instar a la prctica de la buena fe, ofreciendo los canales para determinar la responsabilidad de los actos y el resarcimiento del dao que corresponda, esto es, buscar responsabilidades por encima del uso instrumental de nombres o de sociedades de pantalla y establecer las relaciones jurdicas directas entre los interesados cuando se ocultan para cometer fraude a la ley, combatiendo el abuso de la personalidad jurdica (considerando 2) Para enfrentar los problemas que puedan suscitarse debido a la posible ocultacin del verdadero estado de las cosas que se puede hacer con los atributos de la personalidad jurdica, esto es, cuando se muestra al exterior algo distinto de lo que es en realidad, la jurisprudencia anglosajona cre la Teora del Levantamiento del Velo, que consiste en una tcnica judicial que permite al tribunal, en ciertas ocasiones, ignorar o prescindir de la forma externa de la persona jurdica para penetrar en su interior, a fin de develar los intereses subyacentes que se esconden tras ella y alcanzar a las personas y bienes que se amparan bajo el velo de la personalidad, con el objeto de poner fin a fraudes y abusos mediante la aplicacin directas de las normas jurdica respecto de los terceros que resulten perjudicados. Esta teora se sustenta en la equidad, la buena fe, la transparencia en el trfico jurdico, la prevencin de la simulacin y la sancin del fraude Aplicando esta teora, el juez realiza una operacin de conocimiento, observando: a) si la situacin jurdica societaria equivale a la situacin real subyacente, b) la situacin patrimonial, c) la direccin de la empresa, d) los socios integrantes y otros, comprobando
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si hay fraude o abuso, caso en el cual levantara el velo presentado al exterior, y e) imputando los derechos, obligaciones y responsabilidad directamente a los socios. Este desconocimiento de la personalidad jurdica es restrictivo y excepcional, pues slo se justifica ante ilcitos y fraudes al derecho La Corte Suprema ha recogido esta teora sosteniendo que no puede mantenerse a ultranza la separacin entre socios y sociedad utilizando su personalidad jurdica, porque pueden producirse situaciones que repugnan al ordenamiento jurdico y que sirvan de pretexto para vulnerar las leyes (considerando 4). En sntesis, si bien la empresa est reconocida por la Constitucin, el uso de ella debe ser para dar seguridad y transparencia en el trfico jurdico, debiendo primar en sus actuaciones la buena fe, asumiendo su responsabilidad y reparando los daos que ha causado. Ante el abuso de la personalidad jurdica mediante fraudes al derecho o actos reidos con la buena fe, puede desnaturalizarse la institucin, observando la situacin jurdica de la sociedad para imputarle a sus socios los derechos, obligaciones y responsabilidades a que hubiere lugar (considerando 5) Se concluye que distintas empresas que pertenecen a un conglomerado han mal utilizado las instituciones jurdicas, ocupando la estructura formal de la personalidad jurdica para atentar contra la buena fe, la seguridad y transparencia del trfico jurdico, abusando del derecho y evadiendo responsabilidades y obligaciones que le corresponden de acuerdo a la ley, porque estas empresas estn ejecutando negocios propios, y no negocios ajenos en forma transitoria (considerando 12) En definitiva, la demandada, siendo parte del conglomerado de empresas, debe responder por el hecho ilcito que ha causado perjuicios al demandante, consistente en que fue detenido, privado de libertad y expulsado de un pas porque el capitn del barco que tripulaba ingres sin autorizacin a las aguas de ese pas, existiendo un nexo causal entre la conducta negligente del capitn del barco y el dao experimentado por el actor (considerando 15). (Control o direccin externa). En materias laborales la jurisprudencia ha sido ms abundante y concluyente. As, se ha precisado el concepto de unidad econmica o holding que sirve como denominador comn a los jueces laborales para extender la responsabilidad ms all del empleador formal. Ejemplos de ello los encontramos en las sentencias de la Corte Suprema de fecha 19 de julio de 2001, Rol 1.933 (ID LegalPublishing 22314), que en lo medular sentenci: Que, a mayor abundamiento, esta Corte considera til establecer que constituye un derecho del hombre organizarse para producir y que tal derecho emana de su naturaleza. La ley tiene que reconocerle ese derecho. No se lo otorga, sino que slo puede estar en condiciones de reglamentarlo y ampararlo. Tal facultad del ser humano ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio, con el transcurso del tiempo y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado "holding" o conjunto de empresas relacionadas, las que, en general, presentan un patrimonio en comn o parte de ste es compartido. Atento a tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes han querido que sean. Es la supremaca de este principio la que se ha impuesto en la resolucin de los jueces del grado y este Tribunal de Casacin no puede sino considerarlo acertado. Asimismo, la Corte Suprema de fecha 13 de agosto de 2003, Rol N 4.005-02, (N ID LegalPublisging 28437), expuso: Que es un derecho del ser humano producir y tal derecho emana de su naturaleza. La ley slo tiene que reconocerlo y ampararlo. Tal facultad del ser humano ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado "holding" o conjunto de empresas relacionadas,
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las que en general presentan un patrimonio comn o parte de ste es compartido. Atento a tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes han querido que sean. Sexto: Que en la confrontacin de los hechos de esta causa con las normas previstas en los artculos 3 y 4 del Cdigo del Trabajo en examen y lo razonado, se evidencia que en el caso de autos se est en presencia de un "holding". En efecto, ya est dicho que las empresas individualizadas, aparte de tener la calidad de relacionadas, se ordenan bajo una misma direccin, lo que las hace actuar ante los trabajadores y terceros como unidad econmica. Por el mismo camino, la Corte de Apelaciones de Concepcin, con fecha 20 de junio de 2006, en causa Rol N 3.199-05, (NID Legal Publishing 35115), sentenci: Que trascendencia tiene este documento porque es concordante con los testimonios del actor, quienes, de una u otra manera, han sostenido que las empresas se encuentran relacionadas. El testigo Csar Antonio Seplveda Silva asegura que el demandante pertenece a la empresa de vigilancia Unimarc S.A., pero presta servicios ntegros a Supermercado Unimarc, porque dentro de ste hay varias empresas del mismo Holding. La testigo Viviana Manrquez Salgado, afirma que el demandante celebr contrato de trabajo con la empresa Administradora de Servicios de Vigilancia Unimarc S.A., pero, todo el trabajo y remuneraciones son recibidas por Supermercado Unimarc. 6. Que el mismo documento a fs. 61 deja establecido que en sesin de directorio del Supermercado Unimarc S.A. de 16 de diciembre de 2003, las personas abajo indicadas tomaron conocimiento y se declaran responsables respecto de la veracidad de la informacin incorporada en el presente informe anual, individualizando a cinco directores, indicndose fecha de 25 de mayo de 2005. 7. Que todo ello es derivativo de acuerdo a la primaca de la realidad de la existencia de un supuesto de hecho en que un conjunto de empresas relacionadas, o Holding , como tambin les denomina la jurisprudencia, se organiza bajo una sola direccin, lo que las hace actuar frente a los trabajadores y terceros como una unidad econmica, sin poder exigir al trabajador que tenga una certeza absoluta de la forma como se encuentra organizado su empleador. Todo ello se acredita con la prueba rendida por el actor, que son una serie de indicios, como lo es tambin el contrato de trabajo de fs. 1 entre la Administradora de Servicios y Vigilancia Unimarc S.A. con el trabajador, documento que tiene el logotipo de Supermercados Unimarc , lo que aisladamente no tendra importancia, pero apreciado de acuerdo a la sana crtica y, a la luz de las dems pruebas ponderadas, llevan a la misma conclusin arribada por el a quo. 8. Que, en este orden de ideas, este reconocimiento de las sociedades que integran el grupo de empresas constituye una sola entidad para los efectos jurdicos laborales. La jurisprudencia judicial ha asumido la tesis de reconocer al grupo de empresas o de sociedades como una sola entidad como responsables bajo el concepto de empresa que impone la ley para los efectos jurdicos laborales, vale decir, el artculo 3 inciso 3 del Cdigo del Trabajo: ...que constituye un derecho del hombre organizarse para producir y que tal derecho emana de su naturaleza. La ley slo tiene que reconocerlo y ampararlo. Tal facultad del ser humano ha ido variando en cuanto a su forma de ejercicio y ha ido adoptando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denominado Holding o conjunto de empresas relacionadas, las que en general presentan un patrimonio comn o compartido. Atento a tales cambios, en la especie ha de hacerse primar el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes han querido que sean. Es la supremaca de este principio la que se ha impuesto en la resolucin de los Jueces del grado y este Tribunal de Casacin no puede sino considerarlo acertado.
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Los presupuestos para el reconocimiento de la unidad econmica pueden encontrarse en sentencia de la CS, de fecha 11 de noviembre de 2009, Rol 6.070-09, (N ID LP 43085), al exponer: Quinto: Que el artculo 3, inciso 3, del artculo del Cdigo del Trabajo prescribe: "Para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada". Es decir, la empresa ha sido concebida como la coordinacin de ciertos elementos orientada a la obtencin de finalidades de variada ndole y que posee una personalidad propia, caracterizndose fundamentalmente por la independencia e iniciativa para la consecucin de los fines productivos o de servicio que le son propios. Sexto: Que a partir de la exgesis reseada, en varias ocasiones, esta Corte ha calificado y tratado como un nico empleador a empresas cuya existencia legal, giros comerciales y vnculos dan cuenta de la concurrencia de los dos presupuestos contemplados por el legislador en el concepto amplio de empresa que establece, a saber, la coordinacin hacia la consecucin de ciertos objetivos comunes y la concurrencia de una individualidad legal. Se ha considerado, para estos efectos, que todas las demandadas han ejercido la misma actividad, mantienen giros estrechamente relacionados o complementarios, funcionan en un mismo lugar y bajo una sola administracin, por cuanto dichos hechos dan cuenta, caso a caso, de la efectividad de haberse prestado servicios por el trabajador a un grupo econmico, a una unidad jurdica, comercial, patrimonial o empresarial. De esta forma, el principio inmerso en la norma de que se trata, no puede ser soslayado con la sola divisin de una empresa en tantas partes como etapas tenga el proceso productivo que desarrolla o el servicio que ofrece, como ocurrira por ejemplo con la entidad que procesa o adquiere la materia prima, la que manufactura el producto, la que lo distribuye y la que lo vende. Otros fallo relevantes en la materia son los pronunciados por la Corte de Apelaciones de Talca, 29 de junio de 2010, Rol 50-2010, N ID LP 45551; Corte de Apelaciones de Talca, 27 de mayo de 2010, Rol 1869-09, revocada por la CS con fecha 22 de julio de 2010, Rol 4192-10, ID LP 45243; Corte Suprema, 12 de agosto de 2010, Rol N 865-2009, ID LP 45513. Los indicios generalmente reconocidos o identificados para atribuir la unidad econmica son normalmente los siguientes: identidad de domicilio entre dos o ms sociedades, nmero telefnico comn, identidad total o parcial de socios de dos o ms sociedades, relacin de parentesco entre los socios de las sociedades, identidad de representantes o administradores, gestin comn de las compaas, identidad o similitud de nombre o razn social o nombre de fantasa, giro comn o complementario o unidad de propsito, patrimonio o gestin de patrimonio en comn, sociedad propietaria de acciones o derechos de otra. Adicionalmente, para causas laborales, se agrega que los trabajadores prestan servicios indistintamente para dos o ms de las empresas integrantes de la unidad econmica o demandada67. 7. Aplicacin de los atributos y derechos de la personalidad a las personas jurdicas. La personalidad jurdica conferida a la sociedad se convierte en un mecanismo de imputacin de derechos y obligaciones que desemboca en la generacin de un sujeto de Derecho, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representado judicial y extrajudicialmente. En tanto sujeto, posee determinados atributos y derechos de
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En detalle sobre esta materia, vase: Andrs Varela Fleckenstein, op.cit., p. 105.
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la personalidad. El uso del concepto de persona jurdica simplemente ahorra ese complejo proceso de explicacin68. La sociedad como persona jurdica comparte la generalidad de los atributos que poseen las personas fsicas, a saber: un patrimonio, un nombre, un domicilio, y una nacionalidad. A. El patrimonio. Este atributo implica que la sociedad es propietaria de los bienes que han sido aportados en este carcter por los socios, ella puede igualmente adquirir otros bienes durante la vida social despus de su constitucin. La sociedad es la propietaria de los bienes aportados por los socios, quienes tienen contra ella un crdito representado por su parte que les da derecho a ejercer ciertas facultades: a participar en los beneficios sociales, a que se devuelva el valor de su aporte, a participar en las asambleas generales. Los acreedores sociales tienen un derecho de prenda para hacerlo efectivo en el patrimonio de la sociedad (Art. 2565 CC) y no sobre el patrimonio de los socios, salvo algunas excepciones en que el principio de separacin patrimonial no presenta aplicacin. Por otra parte, ninguna compensacin es posible entre los crditos o deudas de la sociedad y los crditos o deudas de los socios. Es as como un tercer deudor de la sociedad no puede pretender compensar su deuda con el crdito que l tenga contra un socio. A la muerte de un socio, sus herederos no tienen ningn derecho directo sobre los bienes que componen el patrimonio social. B. La capacidad. La sociedad que obtiene personalidad jurdica es un ente capaz de contraer derechos y obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente, de manera que pasa a ser un sujeto de derechos que acta vlidamente en la vida jurdica. Si bien parte de la doctrina ha sealado que una sociedad no adquiere a partir de la personalidad jurdica una aptitud jurdica para realizar todos los actos que puede ejecutar una persona fsica o natural mayor de edad, en tanto aqulla estara limitada por su objeto social69, lo cierto es que tal postulado no es acertado y requiere varias precisiones a las que ya nos hemos referido70. La capacidad presenta un lmite general establecido en las leyes en tanto la sociedad no puede desatender sus principios bsicos y configuradores (por ejemplo, su nimo lucrativo) o especiales, referidos a ciertas operaciones permitidas a ciertas sociedades (Ejemplo, sociedad de seguros, bancos, etc.); y otro lmite convencional definido por sus estatutos sociales que dirn qu personas pueden obligar y representar a la sociedad y bajo qu actividades puede desarrollar sta. En este ltimo caso, los socios podran ampliar esta capacidad ya sea de manera expresa, va reforma de estatutos o ratificacin de actos, o tcita, si al contratar y/o efectuar operaciones no descritas en su objeto social por medio de sus representantes, los socios no oponen alguna accin de inoponibilidad o responsabilizan al administrador por dichos actos. Si stas operaciones fuesen realizadas por todos su miembros, tampoco podra incoar tal accin en base a la doctrina de los actos propios. Una sancin diversa a la nulidad o inoponibilidad, en uno u otro caso, consiste en la aplicacin de un rgimen jurdico diferente al contemplado inicialmente por la sociedad, por ejemplo, si una sociedad se constituye con un objeto civil, pero en la prctica realiza
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PAZ-ARES, Cndido, Las sociedades mercantiles, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Cood. MENNDEZ, Aurelio, Sptima edicin, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, Espaa, 2009, p. 300. 69 Vase: C. Gilberto Villegas, op.cit., p. 47. 70 Vase Infra N.
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actividades comerciales de manera reiterada se deber aplicar a la sociedad la normativa de stas ltimas sociedades para todos los efectos legales71. En general, las sociedades actuarn por medio de sus representantes que tambin tendr una esfera de actuacin precisa, de manera que se imputarn a la persona jurdica todos los actos que ste efecte en el radio de su competencia y giro social. Esta es la relevancia de publicitar los estatutos sociales, si aqul excede dicho mbito, la sociedad podr oponer la inoponibilidad de los actos ejecutados de esta forma. C. La nacionalidad. En verdad la nacionalidad no es propiamente un atributo de la personalidad jurdica sino ms bien un prius que la antecede72. En el caso de las sociedades, para determinar si ha surgido una persona jurdica debe saberse primero qu ordenamiento jurdico la rige (lex societatis), en tal contexto, la nacionalidad tiene un significado particular, en tanto acta como mecanismo de seleccin de las normas aplicables al contrato de sociedad tanto en su dimensin obligatoria como en su dimensin organizativa. Afirmar que una sociedad es nacional de un Estado no es ms que un modo de identificar qu ley las regir en lo referente a su capacidad, constitucin, representacin, funcionamiento, disolucin y extincin, es, por tanto, el factor tomado en consideracin por las normas de conflicto para determinar el Derecho aplicable73. En Chile prima, como expresamos ms atrs74, el espritu territorialista (art. 14 CC) y por tanto rige el criterio de constitucin, de manera tal que son chilenas las sociedades que se han constituido en Chile de acuerdo a la ley chilena, las dems son extranjeras. Las sociedades extranjeras son reconocidas en Chile con independencia de la tesis que sigue su lex societatis. Ello importa reconocerles personalidad jurdica y con ello la posibilidad de que sean sujetos de derecho que pueden actuar de manera general en territorio chileno75. Para realizar actos especficos en el giro de su sociedad, deben sujetarse a la ley chilena que plantea modos de actuacin concretas76. D. Domicilio. Las normas que determinan el domicilio de las personas fsicas resultan tiles para las personas jurdicas, aunque requieren de cierta adaptacin (Arts. 59 al 73 CC). La sede estatutaria de la persona jurdica normalmente se fija en su acto constitutivo (Art. 352 N11), si as no se hiciere, el art. 355 del Cco., prev que la sociedad se entender domiciliada en el lugar del otorgamiento de la escritura pblica77, de manera que se trata de una clusula de la naturaleza. Un extracto de la escritura social deber inscribirse en
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De este modo nos apartamos de la tesis acuada en el Derecho ingls conocida como ultra vires consistente en declarar nulo todo acto realizado por cuenta de una sociedad si no entra dentro de los lmites de los objetos indicados en los estatutos o no est razonablemente ligado a ellos, y nos acercamos, en cambio, a la tesis alemana para la cual, la sociedad tiene plena capacidad frente a terceros, sin perjuicio de los que los administradores incurran en responsabilidad cuando acten fuera del objeto social o se excedan en sus poderes Para sta. la nocin de personalidad de la sociedad por acciones es mucho ms amplia, pues contrariamente al derecho ingls no est restringida por el objeto social ni tampoco por las limitaciones estatutarias a los poderes de los administradores, pues tanto el objeto social como las limitaciones a los poderes tienen efecto puramente interno. C. Gilberto Villegas, op.cit., p. 47. 72 PAZ-ARES, Cndido, Las sociedades mercantiles, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Cood. MENNDEZ, Aurelio, Sptima edicin, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, Espaa, 2009, p. 302. 73 DAZ MORENO, Alberto, Las Sociedades Mercantiles, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Sexta edicin, revisada y puesta al da, Cood. JIMNEZ SNCHEZ, Guillermo J., Editorial Tecnos, Madrid, Espaa, 2000, p.167. 74 Vase Infra. 75 En el derecho comparado, en Espaa especficamente, segn la doctrina ms distendida en este pas, son consideradas como espaolas, aquellas sociedades no solo constituidas en ste, sino adems, se exige que estn domiciliadas en aquel pas. Por lo tanto, son consideradas extranjeras, aquellas sociedades constituidas en Espaa, pero domiciliadas en otro pas. O bien, una sociedad que se ha constituido en el extranjero, podr adquirir la nacionalidad espaola si adapta su rgimen a la ley espaola (lo que equivale a la constitucin) y fija su domicilio en Espaa. F. Snchez Calero J. Snchez Calero Guilarte, op.cit., pp. 325-326. 76 Vase: Arts. 121 y ss. De la LSA y del CCo. 77 Artculo agregado por el artculo 11 de la ley 19.499 de 1997.
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el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad en el lugar del otorgamiento de aquella. La sociedad puede tener varios domicilios, no se exige legalmente que el domicilio estatutario corresponda al de su sede principal, por lo que debe primar el declarado en los estatutos con independencia de este ltimo hecho. Si la sociedad es consensual debiera entenderse como domicilio de la sociedad su sede principal. El Art. 142 del COT establece una presuncin sobre el particular al declarar: Cuando el demandado fuere una persona jurdica, se reputar por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporacin o fundacin. Y si la persona jurdica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares, como sucede con las sociedades comerciales, deber ser demandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisin u oficina que celebr el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio. Sobre el particular, la CS, con fecha 11 de noviembre de 2008, en causa Aquagen Chile S.A. c/ Servicios de Acuicultura Acuimag, expres: De acuerdo al inciso 1 del artculo 142 del Cdigo Orgnico de Tribunales, se reputa para los efectos de fijar la competencia del juez- por domicilio de la persona jurdica el lugar donde ella tenga su asiento, esto es, donde se halla establecido. De acuerdo al inciso 2 del precepto, si la persona jurdica tiene varios lugares que le sirven de asiento, como ocurre con las sociedades comerciales, el juez competente es el del lugar donde a travs de una agencia o sucursal tiene asiento la sociedad. Sin embargo, una sentencia de la CA de Concepcin, con fecha 17 de junio de 1992, en causa Banco BHIF con Sociedad Agrcola y Forestal Las Bandurrias Ltda.78. 13 Que, por tanto, para los efectos de las notificaciones poco o nada importa el domicilio de la persona jurdica, slo interesa la habitacin de la persona natural que la representa; o el lugar en que esta persona ejerce ordinariamente su industria, profesin o empleo; o el domicilio de esta misma persona o su morada, que son algunos de los lugares hbiles para notificar y que podran prestarse para alguna duda en el caso de que se trata. E. El nombre. El nombre individualiza a la persona. En esencia es el signo que la ley reconoce a las personas para distinguirlas entre s como sujetos de derechos. Se trata de un elemento esencial de la personalidad, pues esta supone la individualidad propia. Al respecto, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 28 de septiembre de 1984, en causa Rodrguez S., Jorge con Contreras R., Adrin. La ley, que establece derechos y obligaciones que afectan a las personas, sean stas naturales o jurdicas, ha creado todo un sistema a fin de obtener que stas tengan su respectiva individualidad, partindose del nombre que cada cual debe tener y que se registra en una reparticin pblica creada para tales fines. De modo que un atributo esencial de toda persona es su nombre, que le imprime su sello personal y que lo distingue de cada uno de sus semejantes El nombre confiere a las personas jurdicas un reconocimiento pblico que se protege jurdicamente. Sobre la materia, la Corte Suprema, con fecha 22 octubre de 2007, en
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Vase: Cita: MJCH_MJJ1712 | RDJ1712 :
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causa Mrquez Carich, Vctor H., brindando proteccin al nombre de una sociedad, expuso: Toda vez que el dao moral no slo puede producirse respecto de las personas naturales, sino que tambin pueden sufrirlo las personas jurdicas en cuanto tienen entre los atributo de su personalidad, un reconocimiento, fama o prestigio comercial, que puede verse afectado por la comisin de un ilcito de esta naturaleza y como se aprecia en el escrito de adhesin y demanda civil, la querellante seal que los hechos originaron en su representada, graves perjuicios de carcter tributario ante el Servicio de Impuestos Internos, en su calidad de contribuyente, ya que ha sido bloqueada del sistema negndole la posibilidad de timbrar facturas y boletas por cuanto aparece como deudora del impuesto; lo que lgicamente ha impedido de ejercer su actividad como comerciante y desarrollar su giro. Todo lo anterior, ha ocasionado ms que un lucro cesante, un perjuicio moral y detrimento psicolgico que es necesario indemnizar, el que no puede ser inferior a la suma de $10.000.000, suma por la que demand respecto de este rubro. En nuestra legislacin el nombre queda entregado tanto a la voluntad de las partes como al legislador, pues la ley exige que en el nombre de cada sociedad incluya, por lo general, una referencia al nombre de la sociedad y a la naturaleza de la persona jurdica de que se trate. En el caso de las sociedades colectivas comerciales, el Art. 352 del CCo., se establece que la escritura social debe contener el nombre de la sociedad y el Art. 365 seala que la razn social es la frmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregacin de las palabras Compaa o Ca. En el caso de las Sociedad de Responsabilidad Limitada, el Art. 4 de la ley 3.918 establece que la razn o firma social podr contener el nombre de uno o ms socios, o una referencia al objeto de la sociedad, debiendo, en todo caso, terminar con la palabra limitada, pues de lo contrario los socios respondern solidariamente con su patrimonio las deudas de la sociedad. Ejemplos: Daz y Valenzuela Limitada, Constructora de Viviendas Limitada. En las Sociedades en comanditas simples el Art. 476 del CCo., se establece que la razn social debe comprender necesariamente el nombre del socio gestor si fuere uno solo, o el nombre de uno o ms de los gestores si fueren muchos, al mismo tiempo que prohbe la inclusin en la razn social del nombre de un socio comanditario. En relacin a las SA, el Art. 8 de la ley 18.046 establece que el nombre debe incluir las palabras sociedad annima o la abreviatura S.A. No debemos confundir el nombre como institucin civil con el derecho al nombre. ste ltimo corresponde a un derecho de la personalidad que intenta proteger el inters de la persona individual en una caracterstica que hace posible distinguir sus relaciones sociales y comerciales de las de los dems. En este sentido, el aludido Art. 8 de la ley 18.046, establece que si el nombre de una sociedad fuere idntico al de otra ya existente, sta ltima tendr derecho a demandar su modificacin en juicio sumario. No existe ninguna razn para sostener que al existir dos personas jurdicas con el mismo nombre se est cuidando el nombre como atributo de la personalidad o como institucin de polica civil, como no lo hay en el caso de las personas naturales. Para stas, el ordenamiento jurdico no impide la existencia de dos nombres iguales, lo que la ley protege en este caso es el inters de la persona jurdica en una caracterstica que hace posible distinguir sus relaciones sociales y comerciales de las de los dems. Asimismo, debemos advertir que la ley prefiere en dicho caso, la Sociedad ms antigua porque protege la ya existente por sobre la nueva. En tal caso, no slo se debe considerar la constitucin conforme a la ley chilena, sino tambin lo pertinente en relacin a las personas jurdicas extranjeras, sobre todo si consideramos que lo que se protege es el inters. Finalmente, otra cuestin distinta es el nombre de dominio, materia que se rige por normas especiales.
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III. CONCEPTO DE SOCIEDAD Y NATURALEZA JURDICA. 1. Concepto de sociedad. El Art. 2053 del CC define a la sociedad en los siguientes trminos: La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados. El Cdigo de Comercio no define a la sociedad, de manera que la citada norma tiene una aplicacin general que se extrapola a todas las sociedades (Art. 2 CCo.). Sobre esta base puede afirmarse que las caractersticas que estructuran a la sociedad son las siguientes: a) Se trata de un contrato en el que pueden participar ms de dos personas, es decir, se concibe en trminos plurilaterales y no unilateral; b) Los socios se obligan a hacer aportaciones que han de constituir el fondo comn para realizar una actividad tambin comn; c) los socios tienen como finalidad comn el reparto de los beneficios que obtenga la sociedad. Adems debiera sealarse que tiende a crear una organizacin que se sita dentro de las lneas esenciales del tipo de sociedad que los socios adoptan, en que las partes pueden acordar las reglas que estimen convenientes si no son incompatibles con el tipo social elegido79. Toda sociedad debiera tener necesariamente un origen voluntario que se manifiesta a travs de un negocio jurdico de Derecho privado80, derivado de ello, no debieran existir las sociedades obligatorias o necesarias81. 2. Tesis que explican la naturaleza jurdica de este contrato. Las tesis que han tendido a explicar la naturaleza jurdica de las sociedades a travs del tiempo no han sido pacficas segn veremos a continuacin. La tesis clsica o contractualista explica que la sociedad tiene su origen en un acuerdo entre los socios, que adopta la forma de un contrato. Esta doctrina se mantuvo sin contrapeso hasta finales del siglo XIX, siendo recogida en las principales codificaciones civiles y mercantiles de comienzos de dicho siglo82. Para admitir esta concepcin se han matizado sus postulados sealando que la sociedad es un contrato con ciertos rasgos definitorios especiales, pues se trata de un contrato plurilateral de carcter organizativo83. Es plurilateral porque en l intervienen dos o ms partes cuyas voluntades van encaminadas hacia el logro de un fin comn, siendo por su propia naturaleza un contrato abierto en el que normalmente pueden incorporarse con posterioridad otros sujetos. Como consecuencia de ello, las partes adquieren obligaciones y derechos de idntica naturaleza jurdica de manera que convergen sus intereses hacia un ncleo o centro y no se enfrentan entre s84. Es organizativo y no
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Sobre el tema, F. Snchez Calero J. Snchez-Calero Guillarte, Instituciones de Derecho mercantil, 29 edicin, Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 292-293. 80 Vase: C. Paz-Ares, op.cit., p. 271. 81 A partir de ello, en Chile sera discutible la sociedad minera, precisamente por su carcter impositivo legal. 82 Los ms relevantes para Chile fueron el Cdigo Civil francs de 1804, el Cdigo de Comercio francs de 1807, el Cdigo de Comercio espaol de 1829. El Cdigo Civil chileno acoge esta figura en 1857. 83 En contra, Baeza Ovalle seala que, en nuestro Derecho, basta argumentar que la sociedad es un contrato por expresa disposicin del Cdigo; los intereses de los socios no son en realidad opuestos, en tanto tienden a un mismo fin, esto es, la utilidad del negocio83. 84 ASCARELLI: Appunti Societ, p. 22, citado por OLAVARRA, Julio. Manual de Derecho Comercial. Ed., en Barcelona. Espaa. Tercera Edicin. 1970. Pg. 239.
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sinalagmtico, porque a travs del mismo se coordinan elementos que integran la persona jurdica en s, esto es, la entidad corporativa, establecindose los rganos mediante los cuales se genera y expresa su voluntad propia. Se discute si ese contrato perdura durante la vida de la sociedad o si, por el contrario, la nocin de contrato se esfuma a partir del momento en que, adquirida la personalidad jurdica, la relacin contractual originaria se convierte en corporativa. Entre las falencias acusadas a esta tesis se pregona el hecho que regularmente de un contrato no nace una persona jurdica como s surge de la sociedad, por lo cual se trata de una forma contractual excepcional considerando que la ley le atribuye una personificacin propia e independiente de los miembros que la componen. A ello se suma la existencia de ciertos acontecimientos que resultan imposibles de explicar desde un ngulo contractualista, como acontece con los acuerdos adoptados en junta de accionistas que requieren del qurum de la simple mayora y no de la unanimidad, o con la permanente transaccin de acciones de grandes sociedades annimas abiertas que implican un constante ingreso y salida de accionistas, que adems conlleva una consecuente especulacin. Messineo y gran parte de la doctrina alemana, niegan el carcter contractual de la sociedad, basndose en los siguientes argumentos: 1) a diferencia de lo que ocurre en los contratos conmutativos, en el acto constitutivo de la sociedad no existen prestaciones de las partes que se crucen como contraprestacin, sino prestaciones que salen de la esfera patrimonial de cada una de ellas y que concurren a la formacin de un patrimonio social; 2) A diferencia de lo que ocurre en aquellos contratos, en el negocio constitutivo de la sociedad no existen dos partes con intereses contrapuestos que intentan armonizarse a travs de un consentimiento perfeccionador, sino una sola parte (integrada por todos los socios) caracterizada por la posesin de un mismo inters (crear la sociedad con nimo de lucro); 3) a consecuencia de las razones anteriores, se afirma la imposibilidad de aplicar al negocio constitutivo de la sociedad gran parte del rgimen jurdico de los contratos bilaterales (v. gr.: la clusula resolutoria tcita y la anulabilidad por vicios del consentimiento); 4) y, finalmente, se le niega naturaleza contractual, porque a diferencia de lo que ocurre en los contratos bilaterales, del contrato de sociedad nace una persona jurdica distinta de los socios85. Se tratara entonces de un contrato asociativo que implica la unin permanente de dos o ms sujetos destinada a la consecucin de un propsito econmico determinado y que lleva implcita la obligacin de colocar algo en comn, lo que envuelve la idea de riesgo. Estas ideas, de gran acogida por parte de la doctrina moderna, se califican de neocontractuales y fueron desarrolladas en gran medida por T. Ascarelli86. Von Gierke, (segn Broseta Pont, pag. 186, Gierke s admite la naturaleza contractual del negocio constitutivo de las sociedades personalistas y la rechaza en las sociedades de capitales, sealando que los autores que apoyan la teora del acto constitutivo son Messineo y Garrigues) a partir de la teora del acto constitutivo, seala que la sociedad se constituye por un acto unilateral de los fundadores, mediante el cual se impone el estatuto que rige a esta corporacin. El acto se produce debido a la suma de varias declaraciones de voluntad, es decir, la voluntad de cada uno de los participantes est unificada traducindose en la unanimidad o en un acuerdo legtimo de mayora, a diferencia del contrato, en que las declaraciones e intereses se someten recprocamente en el acuerdo contractual. Esta pluralidad se explica de la misma forma que las partes en un contrato, en tanto si en nuestro Derecho cada parte en un contrato puede estar constituida por uno o varios sujetos, no hay inconveniente en que varios sujetos puedan concurrir para crear un negocio unilateral87. Por su parte, Maurice Hauriou y Georges Rnard sostienen la teora de la institucin que, sin perjuicio de reconocer el origen contractual de la sociedad, afirma
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BROSETA PONT, Manuel, op. Cit. P. 186. Sobre el tema, Vase: Puelma Accorsi, p. 63; Derecho de Sociedades, scar Torres Zagal, Lexis Nexis, 2006. 87 OLAVARRA, Julio. Manual de Derecho Comercial. Ed., en Barcelona. Espaa. Tercera Edicin. 1970. Pg. 240.
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que de ste nace una institucin, entendida como un ser o un ente intermedio entre el individuo y el Estado. Configura un organismo investido de personalidad y voluntad propia, y tiene asimismo un fin social que predomina sobre el inters individual de los socios, por lo que son ilegtimos los actos contrarios a ese fin social. Se tratara de un ente con voluntad propia que se genera en los rganos sociales, directorios y juntas de accionistas, cuyas funciones no son delegables por radicar en un cuerpo colegiado y no en los miembros de este organismo. Sus facultades emanan de la ley y no de los accionistas y se ejercen colectivamente en sala legalmente constituida o en el seno de las juntas ya constituidas (Arts. 1, 39 y 40 Ley N 18.046). Incluso se podra sostener el predominio del fin social sobre el inters individual de los accionistas, en la prohibicin de celebrar contratos donde haya intereses contrapuestos. La institucin se entiende como un organismo dotado de propsito de vida y de medios de accin, superiores en poder y en duracin a aquellos individuos que lo componen. En tanto persona jurdica importa un verdadero centro de imputacin de derechos y obligaciones diferentes de las personas fsicas o naturales que la conforman, con derechos, obligaciones y responsabilidades que afectan a dichas organizaciones. Tiene naturaleza de derecho privado con fines de lucro, debido a que las personas que la efectan estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s, los beneficios que de ella provengan. Desde una ptica social y econmica, la sociedad es una organizacin de capital y trabajo para la produccin de bienes y servicios, cuyos beneficios se dividirn entre sus miembros, por ello la nocin de sociedad se asimila a la de empresa. La sociedad sera un instrumento tcnico creado por el derecho para la mejor actuacin de la empresa econmica88. El fundamento de esta creacin, reside en una cuestin econmica, en cuanto dar seguridad a la circulacin de las riquezas, por ello, desde esta perspectiva, la sociedad importa un instrumento tcnico creado por el derecho para la mejor actuacin de la empresa econmica. Desde otra perspectiva amplia, la sociedad sera una asociacin creada por la voluntad de las partes o por disposicin legal, como ocurre en el caso de las sociedades de hecho. 3. Revisin del escenario legislativo actual y reformulacin de su nocin. Si bien se ha sealado que las discusiones sobre la naturaleza jurdica de las sociedades tienen escasa importancia en la prctica, pues cualquiera sea la naturaleza jurdica que se le reconozca al instituto, no varan las normas aplicables en forma directa, ni se divisan diferencias en cuanto a legislacin supletoria89, lo cierto es que ello no puede afirmarse tal abiertamente, toda vez que la inclinacin por una u otra naturaleza presenta efectos trascendentes a la hora de comprender la institucin del Derecho de sociedades y dar aplicacin a un conjunto normativo basal en la resolucin de determinados conflictos. Pues bien, desde el escenario legislativo chileno la sociedad puede ser vista y analizada como un contrato (Art. 2053 CC, 349 y 351 del CCo. y 103 Ley 18.046); como una institucin creada por un fondo comn que se constituye con los aportes de los socios (Art. 2061 CC y Art. 1 ley 18.046); y como una persona jurdica (Art. 2053 inc. 2, Art 1 Ley 18.046; y Art. 424 del Cco.). Dentro de ellas la ms emblemtica es la primera concepcin, en tanto que define a la sociedad como un contrato formado por dos o ms personas, posicin que reafirma el Art. 103 N2 de la Ley 18.046, al plantear la disolucin de este tipo societario por la reunin de todas las acciones en manos de un solo accionista. En tal lineamiento, el contrato sera del tipo bilateral o plurilateral, abierto por el cual dos o ms personas se obligan a poner en comn dinero, bienes o industria, si ello se permite, con nimo de repartir entre s las ganancias o lucro.
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En esta lnea, C. Gilberto Villegas, op.cit., p. 29. A. Puelma Accorsi, Sociedades, t. I, Editorial Jurdica de Chile, Tercera Edicin 2003.
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En la normativa ms reciente, el legislador no slo sigue un camino divergente en cuanto a rehuir la nocin contractual- y describir a la sociedad como una persona jurdica guardando silencio sobre su carcter contractual, sino que ha dado un paso ms all restando un elemento fundante de la definicin descrita en el Art. 2053 CC, esto es, la necesidad que sea formada por dos o ms personas. En efecto, al definir a la sociedad por acciones seala que sta es () una persona jurdica creada por una o ms personas mediante un acto de constitucin perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participacin en el capital es representada por acciones (Art. 424 Cco.). Se aparta, de esto modo, de la clsica definicin societaria al permitir su creacin incluso por una sola persona. Debido a ello no puede afirmarse con claridad la tesis contractual acuada en el Art. 2053, toda vez que el Art. 424 del CCo. posibilita la creacin societaria por una sola persona, y en otros casos, la subsistencia de la misma, abandonando la idea legislativa general de requerir dos o ms personas para su conformacin90. En esta lnea de pensamiento parece lgico sostener que en la actualidad nuestro legislador prev como fuente generadora de una sociedad al acto jurdico unilateral que subsiste por s solo o sincronizado con otros de idntica especie en pos de un fin comn. Tal acto tiene un objetivo lucrativo, organizativo y normalmente colaborativo. Una vez que dicho acto cumple las pautas normativas requeridas para la constitucin societaria se da paso a una persona jurdica y como tal se entender como un sujeto de derecho con voluntad propia a la que se le reconocen atributos tales como el nombre, patrimonio, domicilio, capacidad y nacionalidad, y que se relaciona frente a terceros como un sujeto de derechos, entre ambos existe un conjunto organizacional. Los socios conviven asociados con otros con los cuales podr discrepar o conciliar en la toma de decisiones pero es la institucin social la que finalmente prosperar pues est por encima de la voluntad de sus miembros. Con la base expuesta, la sociedad debiera ser entendida como una institucin compleja creada por un acto jurdico fundacional consistente en una declaracin unilateral que sola o en concordancia con otras de idntica caracterstica acuerdan un tipo organizativo, con miras a la obtencin de ganancias lucrativas. Es compleja, en tanto en ella confluyen un conjunto de actividades relacionadas entre s y que comprende varios tipos de relaciones: las que se producen entre los socios que forman la sociedad; las relaciones que nacen entre sta y los acreedores; las que se producen entre los socios y los acreedores de la sociedad, todas directamente interrelacionadas. El acto jurdico fundacional es insustituible para dar nacimiento a la sociedad y explicar las relaciones que emergen entre los socios entre s, en cambio, para explicar las relaciones que emergen entre la sociedad y los acreedores adquiere relevancia la personalidad jurdica de la que goza la sociedad una vez que se encuentra constituida91.
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Junto a Eduardo Jequier, pensamos que el Art. 424 del Cco., no tiene el efecto de derogar tcitamente la definicin general del Art. 2053 del CC., sin embargo, tras la incorporacin de la SpA en su forma unipersonal originaria, la nocin tradicional all contenida resulta insuficiente, incompleta y parcial, lo que hace necesaria su reformulacin. E. Jequier Lahuede, Unipersonalidad y sociedad con un solo socio; alcances de su reconocimiento en la estructura dogmtica del derecho chileno, Rev. Ius et Praxis, Ao 17 N2, 2011, 00. 189-230. 91 Al respecto se han elaborado varias doctrinas, las que sin duda tienen importancia al momento de establecer el rgimen normativo que la regula, como as tambin para determinar las reglas supletorias que le son aplicables. Vid. Supra.
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Unidad I: Identificando las nociones elementales de las personas jurdicas de Derecho privado.
IV. EL CONTRATO DE SOCIEDAD Y SUS ELEMENTOS. Como vimos, en la regulacin de las sociedades se pueden distinguir tres esferas diferenciadas: la negocial, la organizacional, y la de sujeto de derecho respectivamente. Con tal distincin se quiere centrar la atencin en el hecho de que el contrato de sociedad en cuanto acto jurdico- va dirigido a la creacin de una entidad, cuya organizacin ha de ser ms o menos compleja, y su contenido es claramente obligatoriopatrimonial, en tanto de l surgen derechos y obligaciones con dicho contenido. El rgimen de esta organizacin que nace del acuerdo vara segn el tipo o clase de sociedad que los contratantes eligen92. La persona jurdica es el revestimiento de dicho acuerdo y organizacin si cumple los requisitos legales. La sociedad en cuanto contrato debe reunir los requisitos relativos a la validez de todo contrato y otros relativos al contrato de sociedad en particular. Los revisaremos a continuacin. 1. Requisitos comunes a todo contrato. A. El consentimiento. Ha de versar sobre los elementos del contrato de sociedad, en especial sobre tipo societario, el fin comn y las aportaciones. Al igual que en todo contrato, el consentimiento ha de expresarse libremente, esto es, sin vicios de la voluntad y por personas con capacidad suficiente para obligarse. En cuanto al nmero de personas que han de prestar su consentimiento, debemos reiterar que la lgica del Art. 2053 si bien se ha desvanecido en torno a requerir la voluntad de 2 o ms personas, an permanece para la mayora de los tipos societarios. Slo la sociedad por acciones se encuentra exenta de dicha obligacin, en tanto que puede formarse unilateralmente. Este consentimiento debe prestarse en trminos amplios en aras de dar vida a la sociedad con todas las consecuencias que de ello provienen. Los contratos no pueden obligar de por vida, por ello una clusula de indisolubilidad de la sociedad es inadmisible93. En base a lo anterior y de modo general se requiere el consentimiento de l o los sujetos fundadores de la sociedad, el que para su validez debe prestarse sin vicios. Los vicios que pueden afectar el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo. El error no es frecuente en el contrato de sociedad, pues podra presentarse solamente en el caso de que una persona se equivocara sobre la naturaleza del acto o contrato que est celebrando (piensa en asociacin y no en sociedad) o bien en la naturaleza o tipo de la sociedad (sociedad colectiva, sociedad de responsabilidad limitada). Asimismo, podra pensarse en la hiptesis del error sobre la realidad de un aporte o en el error en la persona de uno de los socios, caso que slo importara para las sociedades intuito personae. A su vez el dolo podra tener aplicacin cuando una persona se hace socia de una sociedad con informacin fraudulenta, por ejemplo, en una annima un socio adquiere un paquete de acciones inducida por la exhibicin de un balance inexacto de dicha compaa. En relacin a la fuerza, sta debe tratarse de una violencia moral, puesto que la violencia fsica prcticamente elimina la existencia del consentimiento. En materia societaria este elemento implcito adquiere algunas particularidades, pues podra
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SNCHEZ CALERO, Fernando, SNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan, Instituciones de Derecho Mercantil, Volumen I, Editorial Aranzadi, S.A., Navarra, Espaa, 2006, pp. 291-292. 93 F. Vicent Chuli, op.cit., p. 273.
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ocurrir que una persona quede incorporada a una sociedad sin que exista una especial voluntad de su parte. As, por ejemplo, el CC prev en los Arts. 2103, 2104 y 2105 una situacin donde el consentimiento est ausente y de donde emerge la llamada sociedad obligatoria. Es el caso del heredero socio. Se trata de un supuesto de incorporacin obligatoria a una sociedad donde la ley ha prescrito, en defensa de la continuidad de la sociedad la validez de los pactos del contrato constitutivo respecto de los herederos. Otro caso de obligatoriedad, se presenta en la sociedad minera que nace del hecho que se inscriba un pedimento o una manifestacin formulada en comn por dos o ms personas (Arts. 173 y ss. Del Cdigo de Minera) 94. El consentimiento puede darse de manera verbal, si la sociedad es consensual, o solemne, si la sociedad debe perfeccionarse de esta forma. Con todo, ser necesaria la escritura pblica si se aportan bienes inmuebles u otros bienes cuya transmisin exija publicidad registral frente a terceros. B. La capacidad. La capacidad de obrar necesaria para prestar el consentimiento no presenta ninguna particularidad, en principio todos son capaces para constituir una sociedad (Art. 1447 CC). Si se realiza en nombre propio o por s mismo, el sujeto debe tener capacidad de obrar general, los menores de edad o incapacitados pueden formar sociedad por medio de sus representantes. Si han de aportar los bienes requerirn autorizacin judicial. Una sociedad comercial no requiere que sus integrantes sean comerciantes, de manera que no es preciso aplicar las normas establecidas a estos efectos en el Cdigo de Comercio (Arts. 10 y ss.). La sociedad como persona jurdica puede, a su vez, ser socia de otra sociedad. En materia econmica ste pareciera constituir el medio por el cual se genera el denominado fenmeno de la concentracin, es decir, la agrupacin o agrupamiento de sociedades, generalmente de acciones, que convergen para constituir nuevas sociedades, bajo el dominio o control de una de ellas, la matriz, actuando las dems como sociedades controladas, filiales. En el Derecho chileno se regula en los Arts. 86 y siguientes de la ley 18.046 no establece ninguna limitacin a este respecto. En relacin a la mujer casada, debemos recordar que stas tienen capacidad a partir de la ley 18.802. La mujer puede, cualquiera que sea el rgimen en que se encuentre casada, integrarse a una sociedad sin necesidad de autorizacin alguna. Los problemas que subsisten a este respecto dicen relacin con la posibilidad de cumplir con el aporte y el derecho esencial de tener la facultad de acceder directamente a los beneficios sociales en caso que est casada en el rgimen de sociedad conyugal y no disponga de patrimonio propio (Art. 150 CC). No obstante ello, el aporte siempre podra hacerlo en trabajo o servicios si el tipo societario as lo permite. En relacin a la validez de la sociedad entre cnyuges, baste con sealar que aquella no se encuentra prohibida por el legislador, de manera que es perfectamente posible que marido y mujer se unan en sociedad. El rgimen en el que se encuentran casados tampoco parece ser relevante a estos efectos95. Tambin aqu se plantean los problemas relativos al aporte y el derecho a la mujer a la utilidad. Al respecto la CA de Valparaso seal: El contrato de sociedad celebrado entre cnyuges es vlido; la ley prohbe la compraventa entre ellos, pero no la sociedad (9 de enero, de 1948 R.L.J. CC y Leyes complementarios, Ed. Jurdica de Chile, 1997). C. El objeto lcito.
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Otro caso ocurre, por ejemplo, con las sociedades annimas que recurren al ahorro pblico, en que una persona queda incorporada como socia de la sociedad sin que haya mediado acuerdo alguno de su parte con los dems consocios la compra de acciones por intermedio de un corredor de bolsa o agente de valores.
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En contra, Puelma Accorsi, para quien debieran estar casados en rgimen de separacin toral o parcial de bienes.
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En el contrato de sociedad la doctrina se ha referido al objeto tanto desde la ptica de las obligaciones, a las aportaciones de los socios, como la actividad econmica de cuya explotacin los socios piensan obtener beneficios repartibles96. En tal sentido, se debe distinguir el objeto del contrato propiamente tal (conjunto de derechos y obligaciones que genera el contrato: poner algo en comn y luego repartir los beneficios), de aqul que se deriva del funcionamiento mismo de la sociedad definido fundamentalmente por las partes (giro social). Debiramos distinguir entre el objeto del contrato de sociedad y el objeto de las obligaciones de los socios, constituyendo los primeros, las obligaciones que el contrato crea para los socios, mientras que el segundo se traduce en la aportacin (dinero, bienes, derechos o trabajo). Seguidamente agrega que tambin se debe distinguir el objeto de la sociedad, entendido como la actividad o actividades para cuya realizacin la sociedad se constituye.97 La actividad econmica a que se dedique la sociedad tiene que ser lcita, posible y determinada, de manera tal que adoleceran de objeto ilcito las sociedades que contravengan el Derecho pblico chileno o se dedique a actos expresamente prohibidos por la ley. Existen algunas actividades reservadas a ciertos tipos sociales (Ej. Bancos, Cas de seguros) que normalmente requieren el cumplimiento de requisitos adicionales. Generalmente las sociedades con objeto legalmente reservado tienen adems un objeto social exclusivo de modo que no pueden desarrollar actividades ajenas al mismo ni siquiera indirectamente. El objeto social, adems de estar permitido, debe estar expresamente determinado en los estatutos sociales en proteccin de los socios y terceros. Como sealamos, no importa una medida de capacidad de la sociedad, pero si el mbito de competencia que adquiere el administrador societario, en cuanto puede realizar los actos del giro social. En tal sentido, la sociedad podra desligarse de la responsabilidad que le cabe a su administrador que ha actuado fuera del giro social con un tercero que ha tenido la posibilidad de revisar los citados estatutos. Ello tendra una excepcin si el acto beneficia a la sociedad (Art. 373 del CCo.), en que la responsabilidad del administrador o socio se limita a la cantidad concurrente con el beneficio que hubiere reportado la sociedad. Con todo, existen ciertos actos que an cuando no han sido mencionados expresamente en el giro societario, se entienden neutros, en tanto sirven para la explotacin del objeto (Ej. Prstamos, garantas, etc.). El Art. 397 del CCo., dispone al efecto que los administradores no necesitarn poder especial para tomar en mutuo las cantidades estrictamente necesarias para poner en movimiento los negocios de su cargo, hacer las reparaciones indispensables en los inmuebles sociales, alzar las hipotecas que los graven o satisfacer otras necesidades urgentes. La Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 30 de abril de 2010, en causa Inversiones Civiles Oscar, Alice y Ca. c/ Municipalidad de Santiago s/ Patente municipal Reclamo de ilegalidad98, sentenci: Debe abonar la patente municipal requerida la sociedad de inversin reclamante si de acuerdo al principio de realidad, analizado su objeto social, ste consiste en efectuar inversiones permanentes, directamente o a travs de otras sociedades de cualquier tipo, y define inversin permanente como aquella con la que se persigue obtener utilidades o beneficios a travs de sus frutos o dividendos, tales actos no slo se entienden incorporados en la Ley de Rentas Municipales, por tratarse de actividades lucrativas, sino que adems contempla la realizacin de actos que de acuerdo al propio artculo 3 del
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F. Vicent Chuli, op.cit., p. 274. BROSETA PONT, Manuel, op. cit. P. 188 y 189. Sentencia disponible en www.microiuris.com; ROL:5862-09, MJJ23827, visitada el 29 de agosto de 2011.
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Cdigo de Comercio pueden comprenderse que son comerciales, por lo que no puede ms que rechazarse el reclamo de ilegalidad por la sociedad deducido. D. La causa lcita. La finalidad de toda sociedad es el inters social, es decir, la obtencin de una ganancia o lucro repartible entre los socios. El concepto de nimo de lucro, as entendido, no es un dogma que pueda ser superado por la doctrina sino que es fundamental para comprender el rgimen jurdico de la sociedad en sentido estricto. El concepto en comento no se encuentra delimitado legislativamente en Chile, por lo que habramos de entender que se trata de todo incremento en el patrimonio social repartible entre los socios. La bsqueda de esta finalidad y el patrimonio repartible seran los elementos esenciales para reconocer todo tipo de sociedad99, de manera que si en los estatutos sociales o en la prctica esta reparticin se merma en relacin a uno o ms socios sin razn suficiente, podra argumentarse que la sociedad se desnaturaliza. El inters social coincide con los inters individual de cada socio en obtener beneficios dentro de la sociedad y, por tanto, todos los actos y acuerdos sociales deben respetar dicho inters social o inters de la sociedad. La mayora estara facultada legalmente para interpretar lo que conviene al inters social en cada momento, pero debe hacerlo con lealtad. Este concepto de causa permite descubrir sus relaciones con el objeto del contrato y con el objeto de las obligaciones de los socios. Estos dos poseen una funcin instrumental respecto de la causa del contrato de sociedad, supuesto que sus obligaciones y las respectivas aportaciones nacen y se realizan para constituir un patrimonio (empresa) que al explotar una actividad econmica ha de permitir la obtencin de un lucro.100 La ilicitud sobre la causa no siempre es coincidente con la ilicitud del objeto social. As la sociedad que pretende ganancias lucrativas ilcitas o no permitidas por la ley, podra manifestarlo en sus estatutos por medio de ciertas actividades sealadas en el giro (actividades de comercio prohibido); o bien ocurrir que an cuando la causa sea ilcita se declare formalmente en sus estatutos un objeto lcito. En ambos casos la sociedad no sera vlida. Con todo, la motivacin individual que pudiera tener uno o ms socios en particular no es suficiente para articular causa ilcita respecto de la sociedad, lo relevante es la voluntad de sta ltima en cuanto persona jurdica101. Mientras existan por lo menos dos socios y aunque uno de ellos tenga la mayora del capital social, los acuerdos sociales debern respetar el inters comn de los socios, en base al deber de lealtad entre socios derivado del contrato. Ello supone la nulidad de todo contrato que suponga un acuerdo leonino y no slo la exclusin de un socio en las ganancias o en las prdidas. En caso de conflicto de intereses (en las relaciones sociales internas, en la contratacin con la sociedad o en la competencia con ella en el mercado), entre socio y sociedad, y entre administrador y sociedad, debe prevalecer el inters social invocando el deber de lealtad de los socios. Lo anterior se conecta con los conflictos de intereses102. Desde otra ptica, la causa de los aportes efectuados por los socios a la sociedad est constituida por los aportes de los dems socios y del inters social. Al respecto, existe una sentencia pronunciada por el J. Civil de Concepcin, agosto de 1991, Rol N 8.888, que seala: Que, en relacin con el contrato de sociedad, los Arts. 2055 y 2101 del CC., establecen la necesidad del aporte de los socios para que el contrato sea vlido; si uno de ellos no
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F. Vicent Chuli, op.cit., p. 261. BROSETA PONT, Manuel, op. cit. P. 188. 101 No concordamos con lo sealado por Puelma Accorsi, en cuanto a que los vicios sobre la causa que afectan a uno o ms de los socios fundadores de una sociedad pueden acarrear la nulidad de la compaa. Puelma Accorsi, op.cit., pp. 149-150. 102 Vase Supra
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efecta el aporte, los dems pueden declarar disuelta la sociedad, pues sus obligaciones careceran de causa. En efecto, se dice que el aporte de los dems, el inters jurdico que los ha determinado a celebrar el contrato, y si falta este aporte, los dems carecern de causa. E. Formalidades: El contrato de sociedad es, por norma general, consensual. Ser solemne cuando el legislador le ha dado tal carcter, lo que acontece respecto de todas las sociedades comerciales y una civil, como es la Sociedad de Responsabilidad Limitada (Arts. 2 y ss Ley 3.918). Adems de esta restriccin legal, los mismos socios a partir de su autonoma de la voluntad, podrn decidir que una sociedad no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial (Art. 2060 CC), caso en el cual podran constituirse de manera solemne. 2. Requisitos especiales. Los requisitos especiales de la sociedad son: los aportes, reparticin de las prdidas y los beneficios, y la intencin de formar la sociedad, esta ltima se conoce con la expresin de affectio societatis.
1. Aporte. A. Tipos y modalidades de aportes. De acuerdo al Art. 2053 del CC, en el contrato de sociedad dos o ms personas Estipulan poner algo en comn, con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan. Por su parte, el Art. 2055 del citado cuerpo legal establece que No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. A cambio de su aporte (en dinero, en especies o en trabajo) el socio pasa a ser titular de una parte social, esta parte puede ser una accin en las sociedades annimas o una parte de inters en las sociedades de personas. El conjunto de las partes sociales debe corresponder al conjunto de los aportes. La necesidad del aporte no implica sostener que se trata de un contrato real. La validez del acto jurdico fundacional de la sociedad slo precisa que los socios estipulen poner algo en comn, asumiendo con ello la obligacin de realizar un aporte, no es necesario que aqul se materialice o entere efectivamente103. Entonces, el elemento esencial que debe concurrir a la existencia de la sociedad queda limitado, a la generacin de la obligacin de realizar un aporte sin que sea necesario que esa obligacin se cumpla enterando el aporte. Ello tambin se desprende del artculo 375 del Cdigo de Comercio al sealar que El fondo social se compone de los aportes que cada uno de los socios entrega o promete entregar a la sociedad. Los artculos 2082 a 2087 del CC, dan normas generales que se refieren a esta materia. Los aportes pueden consistir en cosas corporales e incorporales, en particular se podr tratar de dineros, especies, trabajos o servicios. Tambin podran ser aportados derechos o crditos (Art. 2053 CC) siempre y cuando stos cumplan el requisito de cuantificacin econmica real y determinada. La exigencia de que la cosa aportada sea apreciable en dinero implica que ella tenga objetivamente un valor de mercado o que al menos sea susceptible de tenerlo. En general no son susceptibles de apreciacin
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pecuniaria aquellas cosas que no son comerciables, tampoco sera posible aportar por esta va aquellas obligaciones que recaigan en hechos inciertos. Los oficios pblicos de corredor, agente de cambio y cualquier otro que sea servido en virtud de nombramiento del Presidente de la Repblica, no pueden ser materia de un aporte (art. 377 CCo.). Se prohbe toda sociedad a ttulo universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros; o toda sociedad de ganancias a ttulo universal excepto entre cnyuges. Podrn con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera con la limitacin que deben especificarlos (Art. 2056 CC). Los aportes efectuados en dinero no exigen mayor explicacin, ellos pueden ser enterados de una sola vez en el momento de la constitucin de la sociedad o en pocas fijas y determinadas en los estatutos sociales. El aporte en especies consiste en entregar otra cosa que dinero, por ejemplo, un bien determinado (un inmueble, mercadera, materiales, etc.), o elementos de un establecimiento de comercio (marca comercial, nombre comercial, patente de invencin, etc). Para que el aporte en propiedad se perfeccione y produzca efectos respecto de terceros, deben cumplirse las formalidades propias de la enajenacin en cada caso atendiendo a la naturaleza del bien aportado. El aporte en especies puede revestir dos formas: aporte en propiedad o en usufructo. Cuando el aporte en especies es una propiedad, es la sociedad la que se hace duea de la cosa aportada, lo que equivale a una venta en el caso de las cosas corporales, o a una cesin de crdito cuando se trata de un bien de naturaleza incorporal. En relacin a las consecuencias, en uno y otro caso los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del aporte (Art. 2082 CC). Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad segn las reglas generales y la sociedad queda exenta de la obligacin de restituirla en especie. Si slo se aporta el usufructo, la prdida o deterioro de la cosa, no imputable a culpa de la sociedad, pertenecern al socio que hace el aporte. Si ste consiste en cosas fungibles, que se deterioran por el uso, tasadas, o cuyo precio se ha fijado de comn acuerdo, en materiales de fbrica o artculos de venta pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecer la propiedad a sta con la obligacin de restituir al socio su valor. Este ltimo ser el que tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte, pero de las cosas que se hayan aportado apreciadas se deber la apreciacin (art. 2084 CC). El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo es obligado en caso de eviccin al pleno saneamiento de todo perjuicio (Art. 2085 CC). Si la sociedad se disuelve el socio que aport una especie en propiedad no puede exigir de la sociedad la restitucin de la cosa misma, sino la de su valor en ese momento, una vez pagados los acreedores sociales. Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a la sociedad en usufructo, ella permanece en el patrimonio del socio aportante quedando la sociedad autorizada para usarla y obtener sus frutos, pero sin adquirir su propiedad. La sociedad queda en calidad de usufructuaria y el socio aportante como nudo propietario. Permaneciendo la cosa en el dominio del socio, los riesgos de ella deben soportarse por ste. El aporte constituido por el trabajo o la actividad que el socio aportante efecta o promete efectuar, tiene normalmente un carcter sucesivo en el sentido de que debe prestarse durante la vida de la sociedad y terminar slo con el deceso del socio aportante. El aporte debe ser lcito, as, por ejemplo, el trfico de influencias no cumple con tal requerimiento. Este aporte no forma parte del capital social pues sobre l no es posible constituir derecho general de prenda para los acreedores sociales. El aporte de industria es perfectamente vlido en las sociedades de personas, donde todos los socios responden personal y solidariamente del pasivo social, pero se encuentra prohibido en las sociedades de capital en las cuales los socios limitan su responsabilidad al monto de los aportes (ej.: en la sociedad annima). La valorizacin del aporte de industria debe hacerse en el momento de la constitucin de la sociedad para saber en qu proporcin va a participar en las utilidades y prdidas (Art. 2068 y 2069 CC), si no se determina la parte del socio industrial en los beneficios sociales, sta ser igual a la del socio que hubiere hecho el aporte de capital de menor valor.
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Este tipo de aporte debe distinguirse del trabajo desempeado en la sociedad por un director remunerado (director tcnico, director comercial, etc.), la diferencia surge del origen de la remuneracin. Cuando se trata del aporte de industria de un socio, su remuneracin se paga mediante la participacin de ste en los beneficios sociales, en cambio, cuando se trata de la funcin remunerada de un administrador social, su salario se paga con cargo a los gastos generales de la sociedad. B. Cumplimiento del aporte. Los aportes efectuados o prometidos efectuar por los socios deben ser especficos, en tanto se prohbe toda sociedad a ttulo universal, sea de bienes presentes y venideros. Podrn ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificndolos (Art. 2056 del CC). As mismo, del artculo 379 del CCo. se desprende entre quines es generado el vnculo derivado del acto jurdico fundacional, lo que deja en evidencia que los socios no asumen obligaciones entre s, sino para con la sociedad. Los aportes debern enterarse en la poca y lugar sealados en los estatutos sociales. A falta de estipulacin, la entrega se har en el domicilio social luego que la escritura de la sociedad est firmada (Art. 377 CCo.). El socio que ha retardado la entrega de lo que le toca poner en comn, sea cual fuere la causa que lo produzca, autoriza a la sociedad para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su obligacin. En uno u otro caso el socio moroso responder de los daos y perjuicios que la tardanza ocasionare a la sociedad (Art. 379 CCo.). Si bien el art. 379 del CCo., se refiere como sujeto acto a los asociados, debemos entender que el nico legitimado activamente para reclamar perjuicios por el incumplimiento o cumplimiento tardo de la obligacin de aportar es la sociedad, no los socios, ya que, entre los socios no hay vnculo jurdico directo. El sujeto pasivo de la obligacin de aportar es el socio, pero puede pagar por l un tercero, an sin su consentimiento e incluso contra su voluntad, segn lo seala el Art. 1572 del CC. A ningn socio podr exigirse ms aporte que aqul a que se haya obligado, pero si por una mutacin de las circunstancias no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes, el socio que no consienta en ello podr retirarse y deber hacerlo si sus consocios lo exigen (Art. 2087). Los aportes no tienen que ser equivalentes o simtricos entre los socios, la nica consecuencia que ello provoca es que normalmente las utilidades y prdidas irn de la mano con dicha medida, a menos que dispongan lo contrario en sus estatutos sociales. Lo relevante es que cada uno de los aportes efectuados sea aceptado por el resto de los socios como base del acuerdo constitutivo Para que el aporte se entienda vlido debe cumplirse con los requisitos de existencia y validez que establece la legislacin. No valdrn los aportes de cosas que adolezcan de objeto ilcito, si la obligacin de aportar est sujeta a alguna condicin suspensiva, no logre enajenar el aporte, o no cumpla con los requisitos legales para su transferencia. El asunto es de suma relevancia, en tanto podra suceder que para aportar un bien especfico se requiera de la autorizacin de otro sujeto no socio, por ejemplo, la cnyuge del socio en relacin a un bien que pertenece a la sociedad conyugal y para ser enajenado requiera de dicha autorizacin. Esta situacin sucedi en la causa Banco do Brasil SA c/ Cornejo Chacoff Carlos Guillermo. La CS, resolviendo un recurso de casacin en el fondo, con fecha 7 de noviembre de 2006, en que uno de los socios aport un bien perteneciente a la sociedad conyugal que l administraba sin la autorizacin respectiva y a causa de ello, su cnyuge solicit la rescisin del aporte, la que en definitiva fue conferida. En este caso se discuta precisamente la validez de una sociedad que no contaba con un aporte vlido, con todo, en la causa en cuestin, el sujeto haba planteado otro aporte adicional, lo que en definitiva provoc el rechazo del recurso en comento. La pregunta que surge en este caso es qu habra sucedido si la declaracin de
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nulidad versaba sobre un nico bien aportado, sera vlida la sociedad? La respuesta entronca, en nuestra opinin, con la declaracin misma de nulidad. Si sta declara como nulo la declaracin del aporte, la sociedad tambin lo sera, en cambio, si declara nulo slo el aporte efectuado, la resolucin no tendra ms consecuencia que obligar al socio a cumplir con el aporte prometido y no entregado. Por su parte, la CS, en sentencia de fecha 7 de noviembre de 2006, Rol N 1661-2004, expres: No puede declararse la inexistencia ni nulidad absoluta de una sociedad basada en la falta de aporte de capital, cuando consta en los libros de contabilidad de la sociedad afectada, la realizacin del aporte por los socios, no habiendo sigo alegada su falsedad por la parte demandante, sin que obste a la acreditacin de este hecho, la circunstancia de que existen en el Cdigo de Comercio limitaciones probatorias respecto de los libros de contabilidad, puesto que slo se trata de un impedimento para el comerciante quien no puede desvirtuar por otros medios de prueba lo que resulta de sus libros de contabilidad. C. Capital social. El conjunto de aportes que cada uno de los socios entrega o promete entregar a la sociedad configura el fondo o capital social (Art. 375 CCo.). El valor nominal de este capital corresponde al valor de los aportes en el momento en que han sido efectuados, y representa una deuda de la sociedad respecto de los socios, porque la sociedad debe el valor de los bienes que han sido aportados por stos. Siendo deuda, debe figurar en el pasivo del balance de la sociedad. Por otra parte, el capital social constituye el derecho de prenda general en el que los acreedores de la sociedad harn efectivos sus crditos. Se trata esencialmente, de un sistema de proteccin preventiva de los acreedores sociales o ex ante, frente a otros sistemas jurdicos, como el norteamericano, en el que la tutela de los acreedores se realiza ex post a travs, principalmente, de la exigencia de responsabilidad a los administradores en caso de insolvencia de la sociedad104. Los socios no pueden exigir la restitucin de sus aportes antes de concluirse la liquidacin de la sociedad, a menos que consistan en el usufructo de los objetos introducidos al fondo comn (Art. 381 CCo.). De este modo, los socios tienen una acreencia en contra de la sociedad a fin de retirar sus aportes que slo pueden hacer efectiva al momento de la liquidacin de la misma, con todo, podra ocurrir que ello no pueda hacerse efectivo cuando las deudas de las sociedad superan su activo, ello en el entendido que el capital social constituye, a su vez, una garanta para los acreedores sociales. En efecto, el capital social y sus normas regulatorias es en su esencia un mecanismo de proteccin de los acreedores. En la actualidad han perdido parte de su funcionalidad frente al florecimiento de otros medios de proteccin que el ordenamiento jurdico pone a disposicin de los acreedores, y los excesivos costos que genera tanto al momento de constituir la sociedad como a lo largo de su vida105. Durante la sociedad el capital social debe permanecer fijo, intangible e igual al valor de los aportes de origen, no puede variar a menos que se realice una reforma estatutaria. Esto explica el hecho de que los socios no puedan retirar durante la existencia de la sociedad los aportes que han efectuado. En el momento en que la sociedad se constituye por los aportes, el capital social corresponde al activo social; con ste ltimo se van a
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ALONSO LEDESMA, Carmen, Algunas reflexiones sobre la funcin (la utilidad) del capital social como tcnica de proteccin de los acreedores, en: Alemn Lain, Pedro et al, Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal. Libro Homenaje al Profesor Rafael Garca Villaverde, Tomo I, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. Madrid, Espaa, 2007, p. 132. 105 ALONSO LEDESMA, Carmen, Algunas reflexiones sobre la funcin (la utilidad) del capital social como tcnica de proteccin de los acreedores, en: Alemn Lain, Pedro et al, Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal. Libro Homenaje al Profesor Rafael Garca Villaverde, Tomo I, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. Madrid, Espaa, 2007, p. 133.
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adquirir los insumos bsicos para el funcionamiento de la sociedad (Ej. mquinas, mercaderas, etc.). Con el correr del tiempo este activo va a evolucionar, podr aumentar de valor o disminuir segn que la sociedad obtenga beneficios o prdidas. D. Posibilidad de embargar el aporte del socio. Siendo los aportes contribuciones de los socios a la sociedad se ha planteado la inquietud de si un tercero acreedor del socio podra embargar dichos aportes, sin embargo la doctrina no ha dado una solucin unvoca sobre el particular106. Al respecto se ha distinguido entre una sociedad de personas y una de capital. En ste ltimo caso no existe inconveniente pues la enajenacin de las acciones se encuentra completamente permitido por norma general sin el consentimiento de los restantes socios, en las primeras, en cambio, tal posibilidad se ha cuestionado sobre la base que se trata de una sociedad intuito personae en que la confianza que recae en cada uno de los sujetos que la integran es fundamental; en tal sentido, se sostiene que no sera posible admitir un embargo sobre el aporte y posterior remate judicial del mismo en tanto en la prctica ello implicara incluir a un tercero extrao en la sociedad o cambiar a la persona del socio, segn sea el caso, cuestin que se encuentra expresamente prohibida, a menos que consientan en ello expresa y unnimemente el resto de los socios. Esta situacin presenta un marco legal concreto. En efecto, el Art. 2088 del CC dispone que Ningn socio, an ejerciendo las ms amplias facultades administrativas puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios, pero puede sin este consentimiento asociarle a s mismo, y se formar entonces entre l y el tercero una sociedad particular, que slo ser relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad. Por su parte, el art. 404 del Cco. prescribe al respecto que Se prohbe a los socios en particular: 3 Ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeo de las funciones que le correspondan en la administracin. La cesin o sustitucin sin previa autorizacin de todos los socios es nula. La sustitucin de un socio por otro en una sociedad de personas importa una modificacin substancial del contrato porque altera la esencia misma de la sociedad. e esgrime en esta lnea que la calidad de socio, constitutiva de derechos y obligaciones, no es embargable. Slo se pueden embargar bienes y no calidades jurdicas, mxime si comprenden obligaciones que no pueden cederse sin el consentimiento del acreedor. Adems, debe considerarse que en la cesin o traspaso forzado de la calidad de socio que pudiera derivarse del remate que origina una ejecucin, requiere en este caso del consentimiento de los dems socios107. As tambin lo ha expresado la CA de Santiago, con fecha 10 de enero de 2008, en causa Contreras Saavedra, Sergio F. c/ Paredes Gaete, Mario108, al sealar: Las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, al igual que las sociedades colectivas comerciales, son sociedades de personas porque se forman intuito personae, por las responsabilidades que la ley establece. Y el artculo 404 del Cdigo de Comercio, en su nmero 3, prohbe a los socios ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeo de las funciones que le correspondan en la administracin, agregando que la cesin o sustitucin sin previa autorizacin de todos los socios es nula, lo que es indiciario que los actos relacionados con la administracin de la sociedad son actos personalsimos Por su parte, la Corte de Apelaciones de Concepcin, con fecha 27 de abril de 1993, en causa Daroch Neumann, Hernn.
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Vase: Jos Luis Lpez Blanco, Embargo y remate judicial de los derechos sociales, en Microjuris ID MJD281. Uno de los mayores exponentes de esta doctrina es A. Puelma Accorsi, Sociedades, op.cit., pp. 285-286. 108 Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; ID N Legal Publishing: 38167.
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No resulta procedente que el adquirente de los derechos sociales embargados pueda tomar la calidad de socio y menos pedir en esa calidad el nombramiento de partidor para liquidar la sociedad, por impedrselo imperativamente la ley, toda vez que para incorporar a un tercero como socio de una sociedad de esta naturaleza debe hacerse con el acuerdo de los dems socios. Es nula la sociedad aunque se haga la cesin a otro socio, sin previa autorizacin de todos los dems. Una sentencia ms reciente, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 10 de enero de 2008, en causa Rol 767-2007, caratulada "Sergio Contreras S. c/ Mario Paredes G." en el mes de enero de 2008, la Iltma. Corte resolvi lo siguiente: "9) Que siguiendo en esta parte la doctrina sustentada por la Excma. Corte Suprema de Justicia en fallo de 27 de octubre de 2004, rol 2231-03 de ese alto tribunal, las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, al igual que las sociedades colectivas comerciales, son sociedades de personas porque se forman intuito personae, por las responsabilidades que la ley establece. Y el artculo 404 del Cdigo de Comercio, en su nmero 3, prohbe a los socios ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeo de las funciones que le correspondan en la administracin, agregando que la cesin o sustitucin sin previa autorizacin de todos los socios es nula, lo que es indiciario que los actos relacionados con la administracin de la sociedad son actos personalsimos, como lo reconoce el autor don Gabriel Palma Rogers en su obra Derecho Comercial, Editorial Nacimiento, 1940, Tomo I, pgina 156. 10) los artculos 1618 N 9 del Cdigo Civil y 445 N 15 del Cdigo de Procedimiento Civil disponen que no son embargables los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal; 11) Que, en consecuencia, no se encuentra ajustado a derecho el embargo de los derechos sociales que le corresponden al ejecutado en la sociedad tantas veces nombrada, por lo que se proceder a revocar la resolucin que no dio lugar a excluirlos del embargo".
En otro incidente entre las mismas partes la Corte de Santiago, con fecha 9 de mayo de 2008, confirm el criterio anterior revocando tambin el embargo que se haba trabado en primera instancia en derechos sociales del mismo deudor en otra sociedad de responsabilidad limitada. Al respecto, seal: "1) Que los derechos sociales de que se trata y cuya exclusin del embargo se solicita, son derechos de socio en una sociedad de responsabilidad limitada, esto es, una sociedad de personas, cuyo contrato de formacin se caracteriza por ser "intuito personae", lo que se expresa en el "afectio societatis" que vincula a los contratantes. 2) Que lo dicho importa que de estimarse embargables los derechos referidos se los estar colocando en la situacin de poder ser subastados, pues ello es el lgico fin de los bienes embargados, permitindose as la incorporacin de un tercero extrao -el adjudicatario- a la sociedad, sin el acuerdo de los otros socios y contraviniendo las caractersticas referidas como propias -entre otras- del contrato de sociedad, sin que exista autorizacin legal para ello. 3) Que las sociedades de responsabilidad limitada estn regidas por la Ley 3.918 y en lo no reglado en ella, por los artculos 349 a 423 del Cdigo de Comercio; siendo dable consignar que el artculo 404 de este ltimo estatuto dispone, en su N 3, que se prohbe a los socios ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeo de las funciones que le correspondan en la administracin, y que la cesin o sustitucin sin previa autorizacin de todos los socios es nula, contenindose similar regla en el artculo 380 de ese Cdigo. Lo cual corrobora el carcter personalsimo que
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corresponde al derecho social en referencia. 4) Que, por otra parte, los artculos 1.618 del Cdigo Civil y 445 del Cdigo de Procedimiento Civil, disponen que son inembargables los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal. 5) Que en el sentido razonado se ha pronunciado la jurisprudencia y doctrina mayoritaria, lo que si bien no es vinculante -como es sabido-, constituye un argumento adicional a favor de dicho razonamiento. 6) Que, en tales condiciones, no procede disponer el embargo de los derechos sociales del socio ejecutado en la compaa de que se su solicitud de excluir ese trata, por lo que debi accederse a bien de esa cautelar, motivo por el cual se revocar en lo pertinente la resolucin en alzada. 7) Que lo recin concluido no obsta a la aplicacin de normas especiales, cuando ellas existieren, ni tampoco a solicitar y obtener de la jurisdiccin las retenciones y dems cautelares que sean procedentes en resguardo de los derechos de la parte que los impetra. Por estos fundamentos, se revoca la resolucin de treinta de octubre del ao pasado, escrita a fojas 750-347 de este cuaderno-, en cuanto, resolviendo lo pedido a fojas 53 136 de este cuaderno- niega lugar a la solicitud de que se excluya los derechos sociales de don Mario Paredes Gaete en la Sociedad Constructora e Inversiones Marga Marga Limitada, del embargo efectuado en autos el 15 de marzo de 2007, decidindose, en cambio, que se accede a dicha peticin, quedando alzado dicho embargo y debiendo oficiarse al Conservador de Comercio respectivo para los fines pertinentes. La tesis anterior no logra convencer, pues si bien la calidad de socio no puede ser embargada, ello no puede impedir que los acreedores de un deudor moroso puedan ejercer sus derechos en bienes que estn en el patrimonio de esa persona, como son sus derechos sociales. Por otra parte, dicha afirmacin se ha puesto en entredicho bsicamente porque los aportes realizados en este tipo de sociedades no constituyen una causa especial de inembargabilidad (Art. 1618 CC), y por otra parte, si ello no pudiera realizarse bajo ningn respecto se podra terminar afectando un inters superior, como es el orden pblico econmico, que circunscribe el derecho de prenda general de los acreedores (Art. 2465 CC), pudiendo permitirse incluso fraude a la ley y a la buena fe en esta materia. Por otra parte, si bien el Art. 380 del CCo. dispone que Los acreedores personales de un socio no podrn embargar durante la sociedad el aporte que ste hubiere introducido, si les permite solicitar la retencin de la parte de inters que en ella tuviere para percibirla al tiempo de la divisin social. Finalmente, el art. 404 del CCo. no puede interpretarse en los trminos expuestos, pues no puede extrapolarse una limitacin legal relativa al socio en relacin, a los acreedores y as afectar sus intereses legtimos y el derecho de prenda general sobre los bienes del deudor. La pregunta que surge es qu debemos entender por la parte de inters que el socio tiene en la sociedad. La doctrina jurisprudencial se ha pronunciado en el sentido de posibilitar el embargo de los derechos del aportante sin que el socio llegue a perder su calidad de socio. As, la CS, en causa Hott Schwalm, Ernesto., con fecha 30 de junio de 1983, expuso sobre el particular: Asimismo pueden embargarse los derechos de un socio en una sociedad de personas y subastarse, pero en el entendido de que el deudor no pierde la calidad de socio, ni la administracin de la sociedad si la tuviere y el subastador slo adquiere el derecho a percibir las asignaciones que se hagan al ejecutado, a cuenta de los beneficios o sus aportes o acciones al momento de producirse la disolucin de la sociedad y divisin o liquidacin del haber social, segn se trate de sociedades civiles o comerciales. La sentencia pronunciada por la Corte Suprema, con fecha 27 de junio de 1991, en recurso de queja Rol N 16218, sienta los fundamentos ms relevantes en esta direccin, al sealar:
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1) "Que si bien el deudor es libre para contraer una obligacin no lo es para dejarla sin efecto, sta debe extinguirse por alguno de los medios que el Cdigo Civil o la legislacin especial contemplan. Por lo tanto, si el deudor no cumple con la prestacin a que se encontraba vlidamente obligado, su acreedor tiene derecho a recurrir a los tribunales para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin. De otra parte debe tenerse presente que el que contrae una obligacin obliga a todos sus bienes a la satisfaccin de lo debido, este es el derecho general de prenda que consagra el artculo 2465 del Cdigo Civil. Las nicas excepciones a este principio son los llamados bienes inembargables, que excluyen parte del patrimonio a la posibilidad de someterlo al cumplimiento de la obligacin. El patrimonio est formado por todos los derechos y obligaciones apreciables en dinero que tienen por titular a una misma persona". 2) "Que en la especie se embargaron derechos que le corresponden al demandado como socio en una sociedad de responsabilidad limitada y el punto que debe resolverse es si estos derechos del socio, que estn en su patrimonio, se encuentran dentro de la regla general de los bienes embargables o si, por el contrario son inembargables. Si se consideran embargables el presente recurso de queja debe ser acogido, si se consideran inembargables debe ser desestimado, mantenindose la sentencia dictada en el proceso respectivo". "Estamos en presencia de bienes incorporables en el patrimonio del ejecutado que no cuenta con bienes corporales suficientes para responder al pago de sus obligaciones". 3) "Que para una acertada resolucin del presente recurso es menester precisar el alcance del artculo 2096 del Cdigo Civil que seala que los acreedores de un socio no tienen accin sobre los bienes sociales y en especial el artculo 380 del Cdigo de Comercio que expresa que los acreedores personales de un socio no podrn embargar durante la sociedad el aporte que este hubiere introducido, agregando que le ser permitido solicitar la retencin de la parte del inters que en ella tuviese para percibirla al tiempo de la divisin social". "Se apoya tambin esta tesis en el artculo 404 que prohbe a los socios -N 3- ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeo de las funciones que les correspondan en la administracin, sin autorizacin de los socios. A esto se agrega la naturaleza intuito personae de estas sociedades, en que el subastador de los derechos del socio no podra ingresar por imposicin del juez". 4) "Que lo que prohbe el artculo 380 del Cdigo de Comercio es el embargo del aporte que el socio hubiere introducido en la sociedad, cosa distinta a que se embarguen los derechos que el socio tiene en la sociedad, derechos que los tiene incorporados a su patrimonio. Si resulta natural que no se pueda embargar el aporte, puesto que desde el momento en que se hizo dejo de serlo del socio para ingresar a la sociedad. Por lo tanto, lo que puede embargarse son sus derecho de socio, ya que estamos en presencia de un bien que pertenece al deudor y queda incluido en el derecho de prenda general regulado por los artculos 2094 y 2096 del Cdigo Civil. No existe en el derecho chileno ninguna prohibicin a este embargo ni tampoco ninguna norma que declare que los derechos de los socios sean inembargables. Esta Excma. Corte Suprema, en fallo de 7 de noviembre de 1983 declar embargables los derechos sociales en el proceso seguido por el Allied Bank Trust con Comercial Santa Cecilia Ltda. y otros". 5) "Que por lo tanto, queda absolutamente establecido que los derechos sociales en las sociedades de personas son bienes embargables, toda vez que su inembargabilidad no se encuentra establecida en la ley general, artculo 1618 del Cdigo Civil, ni N 18 del Cdigo de Procedimiento Civil, como tampoco es consecuencia de las prohibiciones establecidas en los artculos 380 del Cdigo de Comercio y 2096 del Cdigo Civil, pues stos se refieren a bienes sociales". Confirmando lo expresado por el profesor lvaro Puelma en su libro "Sociedades", en cuanto a que en esta materia existen importantes discrepancias jurisprudenciales, las varias sentencias comentadas en este captulo, contienen conceptos jurdicos absolutamente divergentes entre s, de manera que, en los primeros
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fallos citados se dice que tales derechos "no son embargables" y que, en consecuencia, tal embargables "no se encuentra ajustado a derecho". Por su parte, las dos sentencias de la Corte Suprema, citadas despus, contienen un criterio muy preciso y diferente del anterior, en tanto sostienen que "no existe en el derecho chileno ninguna prohibicin a este embargo ni tampoco ninguna norma que declare que los derechos de los socios sean inembargables". Sin embargo, la misma Excma. Corte, con fecha 27 de octubre de 2004, en causa Sociedad Forestal, Agrcola y Ganadera Los adis Ltda. c/ Emalda Alvarado, Eduardo y otro, ha dado un paso atrs al sealar que: Si durante la vigencia de la sociedad, el acreedor personal de un socio no puede embargar el aporte que ste hubiere introducido en aqulla, ello ha de significar tambin que tampoco podr embargar los derechos representativos que tal aporte le otorgan al socio en la sociedad, esto es, sus derechos sociales en la misma, porque parece obvio que los bienes aportados, al salir del patrimonio del socio e ingresar al patrimonio social, dejaron de ser embargables por los acreedores personales del socio. Las sociedades comerciales de responsabilidad limitada al igual que las sociedades colectivas comerciales, son sociedades de personas porque se forman "intuito personae" por las responsabilidades que la ley establece. De lo anterior se desprende que la jurisprudencia ha sido vacilante seguramente frente a la falta de disposicin clara sobre esta materia. Nosotros consideramos, en virtud principalmente del art. 380 del CCo., y las dems disposiciones antes relatadas, que si bien el aporte del socio no es embargable, si lo es la parte de inters que en ella tuviere para percibirla al tiempo de la divisin social. De este modo, la cuota de inters del socio en la sociedad es perfectamente embargable. Surge la interrogante de saber qu se entiende y cul es la naturaleza jurdica de esta ltima expresin (cuota de inters). La expresin no presenta una precisin conceptual, de hecho la doctrina y jurisprudencia emplean indistintamente las expresiones cuotas de inters, parte de inters, derecho social, u otras anlogas, para referirse a esta materia. Nuestro CC alude a este trmino en el inc. 2 del art. 2089 y en ambos incisos del art. 2095, en los tres casos se alude a inters social y del contexto normativo se desprende que se trata de una cuota de inters social. Si bien no existe una definicin legal de este trmino, habra que entender que aqul implica cuotas o porcentajes del capital social de carcter universal, integrado por un conjunto de bienes y derechos, que se traducen normalmente en las utilidades que percibe el socio de acuerdo a lo estipulado en los estatutos sociales, o bien, en la devolucin del aporte al momento de liquidar al sociedad. Esta cuota tiene el carcter de un derecho que forma parte del patrimonio del socio al momento de constituir la sociedad y como tal puede ser enajenado, transmitido, cedido, etc. As tambin lo expresa el art. 2096 del CC al sealar que los acreedores de un socio podrn pedir que se embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a su deudor (socio) por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes o acciones. Lo anterior nos permite afirmar que la nomenclatura utilizada en Art. 404 N3 del CCo., si bien se plantea en trminos similares (inters en la sociedad), no es interpretable de la misma forma, en tanto lo que aqu parece prohibirse es que el socio ceda su calidad de socio en la sociedad de manera completa y universal y no slo una cuota, de manera que aqu se pone en jaque precisamente el carcter intuito personae de este tipo societario. El embargo sobre esta cuota es factible en tanto el socio es un acreedor f rente a la sociedad de las ut ilidades generadas y liquidadas a su f avor y un acreedor eventual f rente a ut ilidades f uturas. Asimismo, es acreedor de su aporte societario al momento de liquidar la sociedad. De este modo, su de recho
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de crdito constituye un bien que puede ser objeto de un embargo. Los acreedores de un socio podr an cobrar su deuda tanto en las utilidades del socio, como en los bienes que el socio se adjudique en la liq uidacin de la sociedad cuando ella se disue lva. La inquietud puede surgir en relacin a aquellas utilidades devengadas y no distribuidas por decisin societ aria, sin embargo, frente a tal hiptesis no podemos sino pensar que si bien estas reser vas pudieran realizarse en f raude de los acreedores del socio, las reser vas sociales no podr an ser alcanzadas por el embargo, mxime si se considera que los acr eedores personales del socio no t ienen legit imacin para im pugnar las resoluciones sociales. Este embargo podr a concr etarse por parte del tr ibunal of iciando a la sociedad para que retenga el dividendo, utilidad a pagar, o bienes del socio, respect ivamente, y le ordene depositar a la orden del juzgado. 2. Reparticin de beneficios. De acuerdo con la definicin del contrato de sociedad, se requiere la intencin de percibir beneficios lucrativos que deben repartirse entre los socios aportantes (Art. 2053 CC). No hay sociedad sin participacin de beneficios (Art. 2055 CC). Dicha bsqueda y su correspondiente reparto es un elemento esencial de este contrato que permite diferenciarlo de otros como la asociacin o corporacin. Sobre este punto debemos detenernos en tres puntos: qu debemos entender por beneficios, el derecho a percibir utilidades, y la reparticin de los mismos. En relacin a la delimitacin de beneficios, podemos distinguir una nocin restringida y una amplia. En el primer caso, se trata de un enriquecimiento efectivo o de una ganancia positiva, en el segundo, debe entenderse como toda ventaja material apreciable en dinero, tanto una ganancia positiva cuanto la economa de un gasto. Para el legislador chileno, no se entiende por beneficio el puramente moral no apreciable en dinero (Art. 2055 CC), de manera que el beneficio puede ser de cualquier orden siempre y cuando tengan un carcter pecuniario, entendiendo por tal aqul que es apreciable en dinero, de manera que se permiten beneficios directos e indirectos (como podra ser evitar un dao o conseguir bienes a menor precio, etc.)109. A contrario sensu no son beneficios las ventajas materiales, aun apreciables en dinero, que no tienden a aumentar el patrimonio de los socios, permitindoles solamente hacer economas o reducir sus gastos. En los ltimos tiempos, se ha ampliado la nocin de beneficio considerndose como sociedades aqullas cuya finalidad es simplemente la de evitar una prdida, sin buscar, por lo tanto, un beneficio directo. La finalidad de este razonamiento es extender la aplicacin normativa de las sociedades a estos grupos, as por ejemplo, en Francia se aplica el rgimen de las sociedades a las cooperativas de produccin, de crditos y de consumo, a los grupos que tienen por objeto la construccin, la adquisicin o la administracin de inmuebles divididos en apartamentos, a las sociedades de profesionales, entre otras, aunque no puedan distribuir beneficios entre sus miembros. La extensin de este vocablo tiene por objeto quebrar la rigidez de las categoras jurdicas tradicionales. En relacin al derecho a percibir utilidades, es preciso advertir que el CCo. exige que en la escritura de constitucin de la sociedad colectiva comercial exista una norma sobre reparticin de las utilidades y prdidas, sea sta de origen estatutario o legal (Arts. 352 N6, 382 y 383). Lo mismo se dispone en la LSA (Art. 4 N8 y 56 N2). Se trata de un derecho personal o crdito del cual es titular el socio en contra de la sociedad. El socio tiene en relacin a ste un derecho de dominio, amparado por la garanta constitucional del Art. 19 N 24. Con todo, los socios podran prever que las utilidades no se repartirn
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Puelma Accorsi, cita a estos efectos las notas de D. Andrs Bello en su Proyecto Indito, quien a su vez cita a Troplong. Op.cit., pp. 71- 72.
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en determinados perodos (Ej. Dos primeros aos de ejercicio), pero en ningn caso dicha norma podra ser indefinida, en tanto ello equivaldra a anular el derecho a obtener beneficios provocndose la nulidad de la sociedad. En cuanto a la reparticin de los beneficios, se estar a lo acordado por los socios en los estatutos sociales. Los contratantes pueden fijas dichas reglas libremente (Art. 2066 CC.) y slo a falta de estipulacin se dividirn a prorrata de sus respectivos aportes (Art. 382 CCo. y Art. 2068 CC). En cuanto a las ganancias y prdidas correspondientes al socio industrial, se estar a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulacin, el socio industrial llevar en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte ms mdico, sin soportar parte alguna en las prdidas (Art. 383 CCo.), sin perjuicio de la estimacin judicial que puede efectuarse a estos efectos (Art. 2069 CC). La distribucin de los beneficios y prdidas no se debe efectuar en relacin a la gestin de los socios y negocios en particular. Normalmente ello se llevar a cabo en la fecha estipulada en los estatutos sociales y dice relacin con la aprobacin del ejercicio contable correspondiente. Las prdidas de la sociedad debern compensarse con los beneficios y las cuotas estipuladas recaern sobre el resultado definitivo de dicha operacin (Art. 2070 CC). El art. 2067 del CC, disponen que los contratantes pueden encomendar la divisin de los beneficios y prdidas a ajeno arbitrio y no se podr reclamar contra ste, sino cuando fuere manifiestamente inicuo mximo en el plazo de tres meses desde que fue conocido del reclamante o si ha empezado a ponerse en ejecucin por l. No se podr encomendar este arbitrio a ninguno de los socios. Frente a ello cabe preguntarse por la naturaleza jurdica de este arbitramiento. Este trmino ha sido objeto de frecuentes discusiones doctrinales principalmente en relacin a su diferenciacin con el arbitraje. En general se considera que en el arbitramiento el arbitrador sustituye a las partes en alguna de las actividades del iter negocial aportando un criterio que va a complementar o integrar el negocio an no definido totalmente; mientras que en el arbitraje la actividad del tercero no puede considerarse nunca como sustitutiva de las partes, ya que ste tiene por misin resolver un conflicto jurdico y no completar una relacin jurdica 110. En tal escenario, y comprendiendo que la sociedad se encuentra perfecta y que existe en realidad entre los socios una divergencia o desacuerdo respecto de la forma de distribuir las utilidades, consideramos que lo aqu subyace en realidad es un arbitraje y no un arbitramiento. Siendo as, debieran considerarse a estos efectos las reglas del arbitraje en las sociedades111. Sobre esta misma base, la frase final de la aludida disposicin (Si la persona a quien se ha cometido el encargo fallece antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquiera no cumple, la sociedad es nula), no se comprende, toda vez que frente a este supuesto bastar que el conflicto en comento sea resuelto por otro rbitro. La nulidad de la sociedad es a todas luces una sancin extrema que no se justifica en este contexto.
4. Reparticin de prdidas
Si bien el Art. 2053 del CC, no alude a las prdidas como un elemento esencial de la sociedad, llegamos a ella a partir de la esencia misma del riesgo que subyace a toda
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Sobre esta temtica en profundidad vase: M. Fernanda Vsquez Palma, Arbitraje en Chile. Anlisis crtico de su normativa y jurisprudencia, Ed. LegalPublishing, Santiago, 2009, pp. 22-26. 111 Ibid, pp. 469-549.
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sociedad112. Las prdidas son en su esencia un hecho econmico que nace de toda operacin econmica y se entiende la contrapartida de los beneficios de manera que si la sociedad las sufre, stas debern compensarse con las ganancias y slo luego de ello se podr efectuar una reparticin de utilidades entre los socios en la forma que se encuentre acordada en los estatutos sociales (Art, 2070 CC). En otras palabras, el derecho del socio a percibir utilidades se ver afectado o disminuir con las prdidas sociales que disminuyen el capital efectivo de la sociedad o patrimonio neto. Slo afectar al capital social en forma directa, en cuanto sea necesario absorber la prdida con cargo a capital por ser insuficientes las otras cuentas patrimoniales, incluyendo a las reservas. La reparticin de las prdidas se distribuirn entre los socios de la manera que se hubiere acordado y a falta de ello, a prorrata de sus respectivos aportes (Art. 382 CCo. y Art. 2066 CC). A partir de esta libertad, puede ocurrir que se acuerden y redacten clusulas que tiendan a favorecer a uno o ms de los socios, en el sentido de excluirse o disminuir al mximo su obligacin de soportar prdidas, lo que en doctrina se conoce como clusula leonina. Frente a este supuesto consideramos que las clusula estatutarias que permitan una reparticin en extremo inequitativa ira en contra de los principios bsicos de nuestro derecho, como son la buena fe, reciprocidad de prestaciones en los contratos onerosos, equidad, y la prohibicin del enriquecimiento injusto. Este bloque de orden pblico constituye un lmite a la autonoma de la voluntad de las partes, de manera que no es posible que se fundamente en la sola voluntad de los socios estos acuerdos. Por otra parte, ello desnaturalizara el propio contrato de sociedad, al vulnerar su causa e inters social, que no es ms que el cmulo de finalidades individuales de los socios en orden a obtener beneficios. A partir de lo anterior, en esta materia debieran respetarse los lmites establecidos en la teora de la simulacin, de manera que si se observa que no hay un real consentimiento de los socios en cuanto a que todos ellos corran efectivamente los riesgos de la gestin social, debe concluirse que no habra sociedad113. La sociedad tiene el deber de reflejar las prdidas en sus balances o cuentas de resultado y en su contabilidad. Siendo la prdida y los beneficios que sufre una sociedad en un perodo determinado algo fctico no podran los socios, ni an la unanimidad de los socios, variar esta realidad por la va de acuerdos, aprobacin, modificacin o rechazo de balances. Si se trata de una sociedad cuyo fin es la realizacin de un negocio determinado, como compra y venta de determinados productos, entonces, las utilidades y prdidas se determinarn al trmino de dichas operaciones, pero si tiene en vista obtener lucros peridicos, y se han fijado trminos del ejercicio financiero, deben determinarse los resultados de la sociedad a partir de balances u otros sistemas114. La norma en comento no es de orden pblico y se puede modificar por tanto a partir de normas estatutarias. Finalmente, debemos distinguir la idea de prdida de la deuda. La existencia de deudas sociales no implica necesariamente que haya prdidas.
4. Affectio societatis Se entiende como tal a la intencin de formar sociedad, elemento que no puede confundirse con el consentimiento general que debe prestarse respecto de todo contrato. Este requisito no es legal, sino doctrinario. Tiene su origen a finales del siglo pasado en manos de la doctrina francesa que elabor una nueva tesis consistente en que la affectio
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A diferencia del CC francs, cuyo Art. 1855 dispone La convencin que otorgue a uno de los asociados la totalidad de los beneficios es nula. Y lo es, del mismo modo la estipulacin que liberte de toda contribucin a las prdidas, a las cosas o efectos aportados al capital o fondo social por alguno de los asociados. 113 En el mismo sentido, A. Puelma Accorsi, op.cit., 114 En la lnea de lo sostenido por Puelma Accorsi, op.cit. pp. 78-79.
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sera un elemento interno o subjetivo que debe concurrir en todos los socios. Este elemento consistira en que todo socio debe tener la voluntad decidida de cooperar activamente a la obra social estando dispuesto a organizar sus esfuerzos para conseguir el fin comn de una manera activa y sobre un pie de igualdad. Supone la presencia de dos o ms asociados y su intencin de trabajar en comn aceptando lo aleatorio de la empresa. Dicho de otro modo, se trata de un elemento sicolgico que implica que el socio no puede contentarse con hacer el aporte y esperar las cuentas sociales y su parte en los beneficios y prdidas, lo que constituira una actitud pasiva. Tal participacin exige un plano de igualdad, todo vnculo de subordinacin est excluido porque de existir se estara en presencia de otro contrato diferente del de sociedad. La affectios es, en resumen, una voluntad de unin de parte de los socios que implica una organizacin y una convergencia de intereses para correr un riesgo comn en el destino de la empresa. Dada sus caractersticas, este elemento se relaciona con las sociedades de personas y no con las sociedades de capital. En nuestra opinin, este requisito creado doctrinariamente no responde a un elemento esencial de la sociedad, slo puede atribuirse a la affectio societatis una cualidad administrativa en el entendido que si falta lo ms probable ser que la sociedad fracase por razn de que encontraremos ausente la necesaria adhesin de los socios a la realizacin del o de los objetos sociales, pero ello no va a traer aparejado un vicio jurdico como la nulidad o la inexistencia del acto jurdico fundacional115. Nuestra doctrina jurisprudencial, sin embargo, ha entendido esta tesis como un elemento de la esencia. As por ejemplo, en fallo de 22 de abril de 1965 de la Corte de Apelaciones de Concepcin, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXII, seccin 4a, pgina 479, sealaba: Es elemento de la esencia del contrato de sociedad la affectio societatis, esto es, la intencin clara, precisa y definida de asociarse permanentemente y no de manera accidental o transitoria ni menos fingindose asociados ante terceros, para lograr determinado lucro, constituyndose en el contrato una persona jurdica, que es distinta de los socios individualmente considerados. Sin embargo, la Corte Suprema en un fallo reciente de fecha 12 de julio de 2010, en causa Patricio Nicols Gonzlez Corts con Belisario Gonzlez Jara116, ha morigerado tal entendimiento al comprender que la affectio puede corresponder tanto a un elemento de la esencia como a una forma de interpretacin del contrato de sociedad. En lo medular expres: Si bien los incumplimientos imputados al socio administrador no tienen la suficiente entidad como para constituir prueba completa de que hubiese incurrido en hechos de tal gravedad que permitan su remocin, no es menos cierto que pueden concurrir otros motivos graves no slo aquellos invocados en las acciones deducidas que puedan justificar el cambio en la administracin e incluso la disolucin de la sociedad, por ejemplo, la falta del deber de colaboracin entre los socios, de la armona o del affectio societatis que debe reinar entre ellos, la prdida de la confianza entre socios, indispensable para la marcha de una sociedad de personas. La Ley consider imposible reglamentar todos los casos, estableciendo como regla general el grave motivo que debe calibrar la justicia en cada oportunidad, y pueden hacer justificable la remocin del administrador o la disolucin de la sociedad en su caso (considerando 11, sentencia Corte de Apelaciones).
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BAEZA OVALLE, Gonzalo, Tratado de Derecho Comercial, Tomo II, cuarta edicin, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2008, p. 625. 116 Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N ID Legal Publishing: 45299, visitada el 02 de septiembre de 2011.
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La affectio societatis, entendida como el espritu y propsito de colaboracin entre socios, ya sea, como un elemento esencial del contrato de sociedad o como una forma de interpretacin del contrato de sociedad, no puede estar ausente en las sociedades de responsabilidad limitada. El afecto o nimo societario ha de consistir en una disposicin de la voluntad tan manifiesta entre los contratantes, que denote de tal forma el propsito asociativo, que represente el nimo de subordinar el inters individual y personal de cada uno de los socios al inters general o social, de suerte que prime el esfuerzo en direccin al cumplimiento del objetivo social. Lo anterior debe llevar a los socios a un imperativo de conducta que es el de cumplir el fin social, siendo este propsito el sentido ms genuino en un contrato de esta especie (considerando 12, sentencia Corte de Apelaciones). Por lo expuesto, si del mrito de autos y los antecedentes trados a la vista aparece que los socios se han perdido el mutuo respeto, que entre ellos reina la desarmona y la animadversin, que no existe el espritu de colaboracin y se han perdido la confianza recproca, resulta aconsejable el cambio del administrador de la sociedad, otorgando un plazo para que acuerden una nueva forma de administracin de ste, y si no fuera posible se decrete la disolucin de la misma (considerando 13, sentencia Corte de Apelaciones).
Unidad I: Identificando las nociones elementales de las personas jurdicas de Derecho privado. V. EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD. 1. La creacin de una organizacin con personalidad jurdica. El contrato de sociedad tiene como efecto principal la creacin de esta organizacin que goza de personalidad jurdica. No expresndose plazo o condicin para que tenga principio la sociedad se entender que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresndose plazo o condicin para que tenga fin, se entender contrada por toda la vida de los asociados, lo que no implica que los socios no puedan renunciar. Si el objeto de la sociedad es un negocio de duracin limitada, se entender contrada por todo el tiempo que durare el negocio (Art. 2065 CC). De este contrato surge una organizacin a la que se otorga personalidad jurdica, hace preciso que el complejo de relaciones jurdicas que nacen en torno a ella puedan adaptarse, dentro de los lmites legales, a las circunstancias venideras, lo que debe implicar la posibilidad de modificacin del rgimen de las normas que los socios fundadores establecieron en el momento fundacional. Por otra parte, debemos considerar que la creacin de un patrimonio social y el nacimiento de un conjunto de relaciones jurdicas entre la sociedad y los terceros exigen un rgimen preciso que determine los trminos en los que tales relaciones pueden afectar o no a los socios117. Los acuerdos sociales constituyen el cumplimiento del contrato social y deben respetar su causa que es la finalidad individual del socio de obtener beneficios dentro de la sociedad. La sociedad da origen a dos tipos de relaciones diferentes entre s: entre los socios y la sociedad (interna), y entre la sociedad y los terceros (externas). 2. Relaciones internas. Las relaciones internas estn dominadas por los principios de igualdad de trato de la sociedad hacia los socios y por el deber de fidelidad del socio hacia la sociedad. Entre
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F. Snchez Calero J. Snchez Calero Guilarte, op.cit., pp. 319 y ss.
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estas relaciones pueden mencionarse los derechos y obligaciones que surgen entre socios y sociedad, en los primeros tenemos derechos polticos, como la posibilidad del socio de participar en las decisiones de la sociedad (administracin y uso de la razn social), y patrimoniales, lo que se traduce en la reparticin de los beneficios de acuerdo a lo acordado en los estatutos sociales o de conformidad a lo dispuesto en la ley, si nada han sealado a este respecto. En este escenario, se debe distinguir las relaciones que se dan en las sociedades de personas de aquellas que se producen en las sociedades de capital pues se plantean diferencias relevantes entre ambas, as mientras en las sociedades de personas la condicin de socio tiene carcter personal y no puede transmitirse inter vivos sin el consentimiento de los dems socios y la transmisin mortis causa puede llegar a ser motivo de la disolucin de la sociedad, en las sociedades de capital la condicin de miembro es, en principio, transmisible, aun cuando pueden existir limitaciones a su libre transmisibilidad. Desde una generalidad, dentro de las obligaciones que tienen los socios con la sociedad se contemplan: a. Realizar los aportes que se ha prometido entregar. El socio que an por culpa leve ha retardado la entrega de lo que le toca poner en comn, resarcir a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo (Art. 2083 CC.). A ningn socio podr exigirse aporte ms considerable que aquel a que se haya obligado, no obstante, si por un cambio de circunstancia no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes, el socio que no consienta en ello podr retirarse, y deber hacerlo si sus consocios lo exigen (Art. 2087 CC). b. Ningn socio, an ejerciendo las ms amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle a s mismo, formando entonces entre l y el tercero una sociedad particular, que slo ser relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad (Art. 2088 CC). c. Todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa leve haya causado a la sociedad y no podr oponer en compensacin los emolumentos que su industria haya procurado a la sociedad en otros negocios, sino cuando esta industria no perteneciere al fondo social (Art, 2093 CC). d. Los socios no pueden ejercer o explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviera un gnero determinado de comercio; aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en stos la razn o firma social, entre otros (Art. 404 CCo.). Entre los derechos de los socios, adems de los beneficios a los que ya os hemos referido latamente, se aade el derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que l hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contrado legtimamente y de buena fe, y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestin le haya ocasionado. Cada uno de los socios ser obligado a esta indemnizacin a prorrata de su inters social y la parte de los insolventes se repartir de la misma manera entre todos (Art. 2089 CC).
3. Relaciones externas. La sociedad, en cuanto sujeto de derecho, es el que asume derechos y obligaciones con los terceros que contraten. En este sentido, requiere precisar el rgimen de su gestin que se ha de concretar en una actividad tendente a la consecucin del objeto social. De este modo, la escritura o estatutos sociales determinarn la forma de estructurar la organizacin de l o los rganos de la administracin social y la forma en que deben actuar sus miembros, es decir, conjunta o separadamente. Tambin aqu
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existen diferencias notables entre las sociedades de personas, que suelen tener una administracin personalista, de las sociedades capitales, cuya administracin recae en un rgano diverso. La administracin de una sociedad de personas puede confiarse a uno o ms socios, sea por contrato de sociedad o por un acto posterior. En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos que se exprese lo contrario (Art. 2071 CC). No habindose conferido la administracin a uno o ms socios en particular, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder general de administracin con las prevenciones sealadas en el art. 2081 del CC. El socio que contrata a su propio nombre y no en el de la sociedad, no la obliga respecto de terceros ni an en razn del beneficio que ella reporte del contrato; el acreedor slo podr intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor. No se entender que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequvoco. En caso de duda se entender que contrata a nombre privado. Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio y hasta la concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio (Art. 2094 CC). Los acreedores de un socio no tienen accin sobre los bienes sociales sino por hipoteca, anterior a la sociedad, o por hipoteca posterior, cuando el aporte del inmueble no conste por inscripcin en el competente Registro. Podrn, sin embargo, intentar contra la sociedad las acciones indirecta y subsidiaria que les conceden el Art. 2094. As tambin, podr pedir que se embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes o acciones (Art. 2096 CC). VI. CLASIFICACIN Y TIPOS DE SOCIEDADES. El Cdigo Civil establece dos distinciones sobre esta materia, y ambas deben necesariamente complementarse con las normas previstas en el CCo., y leyes especiales. Por una parte, el Art. 2059 CC dispone que la sociedad puede ser civil o comercial, adicionalmente, el Art. 2061 seala que la sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita o annima. Esta clasificacin no es vers ni completa, toda vez que las sociedades annimas nunca podrn ser consideradas civiles (Art. 2064 CC, Art. 1 LSA), de manera que incluirla en dicha categora no puede ser sino un error legislativo, y por otra parte, a ellas deben agregar las sociedades de responsabilidad limitada y la sociedad por acciones, posteriores a la creacin del Cdigo Civil. 1. Sociedades civiles y comerciales. A. Criterios delimitadores. Esta clasificacin constituye un reflejo de la clsica distincin efectuada entre el Derecho civil y el mercantil. En nuestra legislacin, aqulla se manifiesta tanto en relacin al objeto de la sociedad, como en el ente social que se crea118, de manera que podramos pensar en un criterio objetivo y otro subjetivo. El primero, de corte general, reside en el objeto para el cual se ha formado la sociedad, as, si la sociedad se forma para la realizacin de algn acto de aquellos que la ley califica de comerciales, la sociedad se entender comercial, las dems sern civiles (Art. 2059 CC). Ahora bien, se entiende que la frase negocios que la ley califica de actos de comercio acuada en el Art. 2059 hace referencia a los actos de comercio contemplados en el Art. 3 del CCo., a los que debemos agregar otros actos y negocios mercantiles que no estando all enumerados se entienden comerciales, tales como: las operaciones
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Se debe precisar que la sociedad civil, en diversos Estados de la Unin Europea, ha ido perdiendo importancia, en el sentido que cada vez son menos las sociedades de este tipo, a diferencia de Espaa cuyo incremento se justifica en la exclusin del impuesto de sociedades. F. Snchez Calero J. Schez-Calero Guilarte, op.cit., p. 295.
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de leasing, factoring, franshising y, en general, todas las nuevas operaciones del trfico comercial119. As tambin lo ha entendido la CS, en causa Mercosur Invesment Ltda. c/ Solari Gramtico, Juan, de fecha 22 de octubre de 2003, al expresar que: La actividad de comerciante incluye un amplio espectro de actividades y operaciones, conforme se describe en el citado artculo 3 en concordancia con el artculo 7 del mismo cdigo, entre las que se destaca las del empresario, en cuanto es titular, propietario o directivo de una industria, negocio o empresa, entre las que se cuentan las de fbricas o manufacturas, a quien se le dice y se le tiene tambin como industrial, puesto que por industria se entiende el conjunto de operaciones materiales ejecutadas para la obtencin o transformacin, entre otros, de productos o bienes, de modo tal que una persona como el Sr. Solari, que vive y obtiene los ingresos declarados para el clculo de su impuesto anual a la renta en forma casi exclusiva de una industria y compromete parte importante de su patrimonio en su gestin y operacin, es considerado un industrial, esto es, una especie de comerciante. El objeto social normalmente quedar plasmado en las respectivas escrituras de constitucin sociales o estatutos por exigencia legal120. Dado que la sociedad civil es normalmente consensual, a diferencia de las comerciales121, ser en stas ltimas donde se podr contemplar con claridad la estipulacin del objeto y con ello su carcter. Las sociedades que pretendan dedicarse a actividades mercantiles debern necesariamente regirse por la normativa comercial, en cambio una sociedad civil podr adoptar voluntariamente sta ltima (Art. 2060 CC). En este caso no se entender a la sociedad como comercial. Surge la inquietud de determinar la naturaleza jurdica de las sociedades con objeto mixto, es decir, que contiene tanto actos civiles como mercantiles. El legislador nada seala al respecto, de manera que debemos dilucidar este punto por va interpretativa. En tal sentido, podramos distinguir entre actos principales y accesorios, de manera que si el primero es comercial, la sociedad tambin lo ser y viceversa; otro camino podra alejarse de este ejercicio y plantear la comercialidad de la sociedad si cualquiera de los objetos para los que se forma la sociedad posee tal carcter. Nos inclinamos por esta ltima opcin en razn que el legislador dispone que la sociedad ser comercial si se forma para negocios que la ley califique de comerciales, sin especificar su nmero y carcter (principal o accesorio). Adems, la distincin entre ambas categoras tiene importancia para la aplicacin de la normativa respectiva como un modo de proteccin a los acreedores, de manera que si la sociedad realiza cualquier acto comercial, la normativa comercial debiera alcanzarla. Lo relevante es el objeto para el cual ha sido formada la sociedad con independencia de los negocios que realice en la prctica. Lo mismo ha de predicarse en relacin a su denominacin y la profesin de los socios que la conforman. Al respecto, la CA de Santiago, con fecha 12 de febrero de 1999, en causa Laihacar Cintolesi con Soc. Agrcola e Ind. Lahicar, sentenci: El hecho de habrsele dado equivocadamente a la sociedad en el encabezamiento de la escritura social, el nombre de comercial, de que se hayan llenado algunas de las formalidades, no son causa para que pierda su verdadero carcter civil.
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Debemos recodar frente a este punto que la calidad de comerciante no nace de la voluntad de las partes sino que proviene de la ley, cuando la persona ejecuta los actos que tengan este carcter de manera habitual (Art. 7 CCo.). Vase: Ricardo Sandoval Lpez, Derecho Comercial. Actos de comercio. Nocin general de la empresa individual y colectiva. Ob. Cit. Pg. 85. 120 A modo de ejemplo, el Art. 352 del CCo. seala: La escritura social deber expresar: () N5 Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad. 121 Vase: Art. 350, 474 y 491 del Cco.; Art. 3 Ley 18.046; Art. 2 Ley 3.918.
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No altera la naturaleza civil (sociedad colectiva civil) de la sociedad la circunstancia de haber intervenido en la ejecucin de actos de comercio, toda vez que el legislador no atiende, para clasificar la sociedad, a los actos que ella puede realizar durante la vigencia del contrato, sino que toma en cuenta los negocios para los que ha sido formado. El segundo criterio, esto es, el subjetivo, asume la mercantilidad de la sociedad en virtud de la persona jurdica que se crea, con independencia de los actos que ejecute o para los cuales se forme, rompiendo la correlacin general entre mercantilidad y actividad mercantil. Estas son la sociedad por acciones y la sociedad annima. En efecto, la ley plantea que el objeto de las sociedades por acciones siempre ser considerado mercantil (Art. 425 CCo.) Lo anterior implica dos consecuencias: 1. Que la sociedad por acciones podr formarse para la realizacin de cualquier tipo de actos (civiles o comerciales) pero stos siempre se entendern mercantiles; y. 2. Dado que el objeto de esta sociedad se reputar comercial, esta persona jurdica tambin lo ser como consecuencia de la citada ficcin. Por este mismo camino, el legislador declara comercial a la sociedad annima con independencia que se forme para la realizacin de negocios de carcter civil (Art. 2064 CC y Art. 1 de la Ley 18.046). En otras palabras, si una persona jurdica se constituye como una sociedad annima, sta siempre se entender comercial cualquiera sea el objeto declarado en los estatutos sociales o los que pueda realizar en la prctica. Entre ambos tipos societarios habita una relevante diferencia, pues en el primer caso se entender que el objeto de la sociedad es mercantil, an cuando slo contemple actos civiles; mientras que en el segundo, es la sociedad la declarada como comercial y no su objeto. De lo anterior surge la inquietud de saber si la SA puede realizar actos civiles, o su objeto se entender siempre mercantil. Un sector ha sostenido que en estos casos todos los actos y contratos que realice la sociedad en aras de dicho objeto pasarn a detentar la calidad de comerciales, estn o no contemplados de manera especfica en el Art. 3 del CCo, pregonando la accesoriedad por va subjetiva al fin que constituye el objeto de la sociedad122. En nuestra opinin, el hecho que la ley disponga que la SA es mercantil, implica aceptar la mercantilidad del contrato que le da origen y la persona jurdica que de aqul se ha derivado, y como tal ser considerado comerciante con independencia de los actos que efecte, constituyendo una excepcin del Art. 7 CCo. La circunstancia que la ley le otorgue el carcter mercantil a la sociedad annima, no significa que cualquier acto de ella tenga tal carcter, especialmente cuando la ley exige el ejercicio efectivo de actos mercantiles, como ocurre en los casos previstos en quiebras (Arts. 43 N 1 y 52 N 1 del Libro IV Ley de Quiebras). De este modo, la SA puede en la prctica ser mixta: mercantil por su forma y realizar actos civiles123, lo que no puede ser de otra forma si se considera que un comerciante puede perfectamente realizar actos civiles124. As lo ha entendido tambin la CS, que con fecha 1 de junio de 2009, en la causa Constructora San Pablo Ltda. c/ Inmobiliaria Vicua Hermanos S.A., citada precedentemente expuso: Desde luego es preciso dejar sealado que en la historia de la Ley 18.046, se dej establecido por el Presidente de la Primera Comisin Legislativa de la Junta de Gobierno, mediante oficio N 6583/130, de 23/9/1981, que las modificaciones tendientes a establecer el carcter mercantil de las sociedades annimas, cualquiera sea su giro, no impide que se formen para realizar actos civiles, debiendo evitarse "interpretaciones equvocas en cuanto a que no pueden formarse sociedades annimas para actos civiles" (Juan Esteban Puga Vial, obra citada, pgina 144). En tales circunstancias, distintos
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Vid. G. Baeza Ovalle, op. cit., p. 417. Paz Ares, op.cit., pp. 280-281. En Espaa, la persona jurdica que se crea a partir de un contrato de sociedad mercantil, siempre tendr el carcter de comerciante124, a diferencia de lo que ocurre en Chile con estas sociedades. F. Snchez Calero J. Snchez Calero Guilarte, op.cit., pp. 291.
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autores nacionales sostienen que es posible que las sociedades annimas desarrollen actos civiles, porque los comerciantes, en trminos generales, pueden desarrollar actos no comerciales. "La misma situacin ocurre tratndose de sociedades que son mercantiles por su giro, aplicando lo dispuesto en el artculo 2059 del Cdigo Civil, que tambin pueden realizar actos civiles, pues sigue vigente el artculo 3 del Cdigo de Comercio que determina cules son los actos de comercio. La circunstancia que la ley le otorgue el carcter mercantil a la sociedad annima, no significa que cualquier acto de ella tenga tal carcter, especialmente cuando la ley exige el ejercicio efectivo de actos mercantiles, como ocurre en los casos previstos en los artculos 43 N 1 y 52 N 1 de la Ley de Quiebras C. Importancia de la distincin. Las diferencias entre una sociedad civil o comercial estriban los siguientes puntos: Formalidades de constitucin: Las sociedades comerciales son solemnes, por lo que deben cumplir determinadas formalidades bsicas de constitucin (escritura pblica que contiene el pacto social e inscripcin en extracto en el Registro de Comercio). Las sociedades civiles son, por regla general, consensuales, con excepcin de las sociedades civiles de responsabilidad limitada (Art. 2 de la Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923). La Responsabilidad de los socios es diferente en uno u otro caso, lo que se aprecia con mayor claridad en las sociedades colectivas. En las sociedades colectivas civiles los socios responden con todo su patrimonio de las deudas sociales, esto es, responsabilidad ilimitada, pero a prorrata de su inters en la sociedad (Art. 2095 CC). En las sociedades colectivas comerciales la responsabilidad, adems de ser ilimitada, es solidaria, es decir, cada socio debe responder frente al tercero acreedor por la totalidad de la deuda. Obligaciones de los comerciantes: Las sociedades civiles, por regla general, no estn obligadas a llevar contabilidad, las comerciales en cambio deben cumplir con todas las obligaciones establecidas a estos efectos y regirse por los Arts. 25 y sgtes. CCo. Tambin tiene relevancia para delimitar las obligaciones tributarias. 2. Sociedades de personas y de capital. Dentro de las primeras podemos incluir las sociedades colectivas, las sociedades comandita simple y la sociedad de responsabilidad limitada. A la segunda categora pertenece la sociedad comandita por acciones, la sociedad por acciones y la sociedad annima. Las sociedades de personas presentan la ventaja de la simplicidad en su constitucin, basta un pequeo nmero de personas (dos a lo menos) para que ellas se formen. La base de la unin est en la confianza recproca que se deben los socios para emprender negocios de pequea envergadura econmica. El mayor inconveniente que presentan reside justamente en las personas pues, al estar constituidas en razn de la persona de los socios, su existencia est ligada a la vida de stos. Adems, como todo el crdito reposa sobre la solvencia de sus socios, quienes responden de las deudas sociales son stos ltimos. En cuanto al rgimen de administracin, ste se entrega en principio a la voluntad de los estatutos y en subsidio a todos los socios, teniendo cada uno derecho a oponerse a los actos de los otros. Las sociedades de capitales presentan, a su vez, ventajas e inconvenientes en el plano jurdico, econmico y social. En general, se encuentran completamente desligadas de la consideracin de la persona del socio, en su constitucin y funcionamiento. En ellas, los socios titulares de acciones negociables (por norma general, libremente cesibles a terceros), responden de las deudas sociales slo hasta la concurrencia del monto de sus
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aportes, y son administradas por mandatarios revocables. Desde el punto de vista econmico, puede decirse que las sociedades de capitales son actualmente la estructura jurdica ms adaptada a las empresas modernas, empero tambin presentan inconvenientes, en tanto sus ttulos (acciones) experimentan a menudo fluctuaciones en la bolsa que se corresponden muchas veces con las especulaciones de orden financiero, y no necesariamente a la marcha de la sociedad. Estas especulaciones influyen en la diferencia de cotizacin y provocan artificialmente, a partir de la ley de la oferta y de la demanda, alzas y bajas en el valor de las acciones. En el plano social, el principal inconveniente en las grandes sociedades de capitales lo constituye el hecho de que sus acciones son suscritas por una gran cantidad de ahorrantes que no tienen una real intencin de formar sociedad, sino ms bien obtener ganancia. En resumen, las sociedades de personas conllevan un elemento intuito personae que representa su presupuesto bsico tanto en su gnesis como en su funcionamiento y explica los rasgos bsicos de su configuracin, que son: 1. Intransmisibilidad por regla general de la condicin de socio; 2. Personalizacin de la organizacin; 3. Descentralizacin de la administracin, esto es, autoorganicismo, y 4. Posible comunicacin patrimonial con el patrimonio individual del socio. Las sociedades de capitales se estructuran sobre una base corporativa que se caracteriza por la autonoma de la organizacin respecto de las condiciones y vicisitudes personales de sus miembros. Las caractersticas ms relevantes de su estructura jurdica son: 1. Movilidad de la condicin de socio; 2. La estabilidad de la organizacin con independencia de los socios; 3. Centralizacin de la administracin, esto es, separacin entre la propiedad y gestin, diferenciacin de rganos, heteroorganicismo u organicismo de terceros; y 4. Aislamiento patrimonial, vale decir, responsabilidad limitada de los socios125. 3. Revisin particular de los tipos societarios. Las sociedades civiles pueden ser: sociedades colectivas, de responsabilidad limitada y en comanditas (simple); las sociedades comerciales son: sociedades colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita (simple y por acciones), sociedad annima y por acciones. Con independencia de su carcter civil o comercial, las diferencias entre los tipos societarios residen en la forma de administracin, la responsabilidad de los socios, el uso de la razn social y la posibilidad de ceder los derechos en la sociedad. En lneas generales podramos entender que la eleccin por el tipo social depender de dos factores: econmico y jurdico. Entre los primeros se encuentra la necesidad de completar la capacidad de trabajo individual, aumentar el capital de la empresa, y la divisin de los riesgos. Entre los propsitos jurdicos se pueden mencionar la responsabilidad del socio por las deudas sociales que se liga a la autonoma patrimonial y lmites de responsabilidad, de gestin, y sobre el rgimen interno de la sociedad. La creacin de la SRL ha provocado un decrecimiento de la creacin de las sociedades colectivas, as como la aparicin de las sociedades por acciones ha hecho lo propio con las sociedades annimas cerradas. Estos y otros fenmenos han obligado a replantear los marcos tradicionales del Derecho societario y a modificar profundamente los supuestos de una eleccin. Quizs lo conveniente sera distinguir de acuerdo a la dimensin de la sociedad126.
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PAZ-ARES, Cndido, Las sociedades mercantiles, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Cood. MENNDEZ, Aurelio, Sptima edicin, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, Espaa, 2009, p. 294-295. 126 Si existen empresas de pequea o mediana dimensin y otras de gran tamao, debieran existir tipos de sociedades comerciales destinadas esencialmente a las primeras categoras y otras reservadas a las segundas. Esto implica proponer una distincin de las sociedades comerciales fundada en su tamao que, sin romper con las ideas tradicionales, conducira a una nueva redistribucin de los diferentes tipos de sociedades comerciales. El criterio de la dimensin permite adems una diversificacin de la reglamentacin aplicable respecto de una misma forma social, particularmente en el seno de la sociedad annima, cuyas normas no pueden ser idnticas segn que se trate de una sociedad abierta o de una sociedad cerrada. Vase R. Sandoval Lpez, op. cit., pp.
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Las sociedades colectivas son aquellas que se constituyen en base a la confianza recproca entre los asociados, en la cual todos administran y tienen, en principio, el uso de la razn social si no se dispone lo contrario en los estatutos sociales. Los socios responden con sus bienes por las deudas de la sociedad, presentndose diferencias en este punto entre las sociedades colectivas civiles y las comerciales. La razn social en esta clase de sociedades est formada por el nombre de uno o varios de los socios, seguido de la expresin y compaa. El legislador, al referirse a esta clasificacin, pone el acento en la administracin societaria al sealar que las sociedades colectivas son aquellas en que todos los socios administran por s o por un mandatario elegido de comn acuerdo (Art. 2061 inc. 2 CC). Los socios no pueden ceder su cuota de inters en la sociedad por tratarse de un contrato que se perfecciona en consideracin a la persona, a menos que los dems socios consientan unnimemente o se pueda continuar con otras personas por disposicin legal (Ej. Art. 2104 CC) o convencional. Las sociedades annimas son aquellas en las cuales el capital est dividido en acciones administradas por un directorio cuyos miembros son temporales y revocables, en las que los socios responden segn el monto de sus aportes y conocidas por la designacin del objeto de la empresa. Se trata de una sociedad de capitales en la cual los socios pueden ceder libremente su parte social representada por un ttulo negociable denominado accin (Ley 18.046). Las sociedades en comandita. En ellas hay dos tipos de socios: los que aportan bienes para constituir el capital social, llamados socios comanditarios, y los que tienen a su cargo la administracin exclusiva de la sociedad, llamados socios gestores. Se trata de sociedades de carcter mixto, por cuanto los socios comanditarios o capitalistas se rigen, en principio, por las normas de las sociedades de capitales, en tanto que los socios gestores se rigen por reglas aplicables a las sociedades de personas. En materia mercantil hay dos clases de sociedades en comandita: la en comandita simple y la por acciones. La sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro derecho son verdaderas sociedades colectivas en las cuales los socios limitan expresamente su responsabilidad en el monto del aporte o a lo que ms de esto se haya estipulado en los estatutos sociales. La evolucin de este tipo societario y su creciente aplicacin hacen que se le considere, en el derecho comparado, como una sociedad a medio camino entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales, adquiriendo en el derecho francs cada vez mayor categora de sociedad de capitales. La sociedad por acciones. Se trata de una persona jurdica creada por una o ms personas mediante un acto de constitucin perfeccionado de manera solemne. En silencio de sus estatutos y de las disposiciones legales, la sociedad se regir supletoriamente, y slo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades annimas cerradas. El objeto de esta sociedad siembre ser considerado mercantil.
VII. LA CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD Y SUS FORMALIDADES. 1. Forma del acto constitutivo: El CC no exige requisitos para el perfeccionamiento del contrato de sociedad, a diferencia de lo que ocurre con el CCo., las leyes 3.918 y 18.046, que exigen formalidades concretas. El Art. 350 del CCo. dispone que la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pblica inscrita en los trminos del artculo 354. La disolucin de la sociedad que se efectuare antes de vencer el trmino estipulado, la prrroga de ste, el cambio,
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retiro o muerte de un socio, la alteracin de la razn social y en general toda reforma, ampliacin o modificacin del contrato, sern reducidos a escritura pblica con las solemnidades indicadas en el inciso anterior. No ser necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prrroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entender prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle trmino en el plazo estipulado mediante una declaracin hecha por escritura pblica y de la cual deber tomarse nota al margen de la inscripcin respectiva en el registro de comercio antes de la fecha fijada para la disolucin. El contrato consignado en un documento privado no producir otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar la escritura pblica antes que la sociedad d principio a sus operaciones (Art. 351 CCo.) La omisin de la escritura pblica de constitucin o de modificacin, o de su inscripcin oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios, con la salvedad de lo dispuesto en los Artculos 346, inciso primero, y el 361 inciso primero. El cumplimiento oportuno de la inscripcin producir efectos retroactivos a la fecha de la escritura (Art. 355 A CCo.) Las normas en cita son aplicables adicionalmente a las sociedades en comanditas simple y por acciones (Art. 474 y 491 del CCo.) y a las sociedades de responsabilidad limitada (Art. 2 y 3 de la ley 3.918). La Ley de Sociedades Annimas plantea requisitos particulares muy similares a los descritos para las sociedades colectivas, en efecto, de acuerdo al Art. 3 de la citada ley dispone que la sociedad annima se forma, existe y prueba por escritura pblica inscrita y publicada en los trminos del artculo 5. El cumplimiento oportuno de la inscripcin y publicacin producir efectos retroactivos a la fecha de la escritura. Las actas de las juntas generales de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad, sern reducidas a escritura pblica con las solemnidades indicadas en el inciso anterior. Por su parte, el Art. 425 del CCo., establece que la sociedad por acciones se forma, existe y prueba por un acto de constitucin social escrito, inscrito y publicado en los trminos del artculo siguiente, que se perfeccionar mediante escritura pblica o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por notario pblico en cuyo registro ser protocolizado dicho instrumento. Al igual que en los casos anteriores, el cumplimiento oportuno de la inscripcin y publicacin del acto de constitucin de la sociedad producir efectos desde la fecha de la escritura o de la protocolizacin del instrumento privado, segn corresponda. En relacin a la prueba del acto constitutivo, al no contemplar formalidades especiales de constitucin, la sociedad civil general que regula el CC se rige por las normas de los contratos en general. Las sociedades comerciales, en cambio, deben atender a las obligaciones de los comerciantes y las normas que regulan el valor de sus medios probatorios. No se admitir prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del artculo 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas (Art. 353 CCo.). La existencia de las sociedades proviene del acto constitutivo, especficamente de la escritura de constitucin social, los restantes requisitos formativos de la sociedad (inscripcin y publicacin del extracto), dicen relacin con razones de seguridad jurdica en cuanto garanta de terceros. As tambin lo ha entendido la CA de Santiago, que con fecha 11 de abril de 1991, en causa Coexport S.A. con Oceana Chilena S.A. s/ Recurso de casacin en la forma y apelacin, expuso: (.) La existencia de la sociedad data de la fecha de la escritura pblica en la que las partes manifiestan su intencin de dar existencia a la compaa; sta nace ya en germen en ese instante, sujeta s a la condicin de que la inscripcin y la publicacin se hagan oportunamente. Como consecuencia de lo anterior el directorio de la sociedad annima
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puede sesionar vlidamente desde la fecha de la escritura y otorgar los mandatos que estime conveniente. Podramos sostener que respecto a las sociedades comerciales el legislador impone requisitos de forma y de publicidad, por dos causas concretas. En primer lugar, porque la sociedad es un contrato de duracin que crea una complicada red de relaciones, de intereses, de derechos y de obligaciones entre los socios, por ello y para mejor prueba, el legislador exige que consten por escrito. Por otra parte, la evolucin histrica de las sociedades mercantiles ha ido convirtiendo la comunidad patrimonial que genera en una unidad de imputacin jurdica dotada de una esfera patrimonial propia, por la cual sus acreedores deben conocer el alcance de su responsabilidad patrimonial, el nombre y las facultades de sus administradores y otras mil cuestiones que afectan a la esfera de actuacin externa de la sociedad. Por ello es necesario dar a conocer a los terceros las reglas constitutivas de la sociedad en sus aspectos internos y externos. Esta publicidad se logra inscribiendo el contrato de sociedad en el Registro mercantil, al que los terceros tienen acceso. Pero para esta inscripcin es necesario que el contrato y su contenido consten de un modo indubitado, por lo cual se transforma aquella exigencia de forma escrita en escritura pblica127. 2. El acto constitutivo de la sociedad y su contenido. El acto constitutivo tiene como finalidad plasmar los elementos ms relevantes de la sociedad, por ejemplo, los socios que la conforman, los aportes efectuados, el giro de la sociedad, su duracin, su organizacin y administracin, entre otras. El Cdigo de Comercio en su Art. 352 establece el contenido que debe tener la escritura pblica constitutiva de una sociedad colectiva comercial, norma que a su vez es supletoria de las sociedades en comanditas y de responsabilidad limitada. Ocurre lo mismo en el Art. 4 de la LSA relativos a los requisitos que debe contener la escritura de la sociedad y el Art. 425 del CCo, en relacin a las sociedades por acciones. En general, podemos distinguir dentro de los estatutos sociales clusulas esenciales, de la naturaleza y accidentales. Esta clasificacin atiende a la relevancia de la mencin, la autonoma de la voluntad y la posibilidad que la ley supla el silencio de las partes.
A. Clusulas esenciales: 1. Clusulas de individualizacin. Los nombres, apellidos y domicilios de los socios (Art. 352 N1). El Art. 4 de la LSA agrega al nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, la profesin de los mismos. En todos los casos se debe hacer constar el nmero de identificacin tributaria (RUT). La excepcin la constituye la sociedad por acciones que no exige la indicacin de los nombres de l o los socios. 2. Clusulas relativas a la razn o firma social. En el caso de las sociedades colectivas se forma con los nombres de los socios y termina con la palabra y compaa o Ca; en las sociedades de responsabilidad limitada el nombre podr conformarse por el nombre de uno o ms socios o una referencia al objeto de la sociedad, debiendo concluir con la palabra Limitada o Ltda. (Art. 4 Ley 3.918); en las Sociedades annimas se exige indicar el nombre de la sociedad (Art. 4 LSA), que deber incluir las palabras Sociedad Annima o la abreviatura SA (Art. 8). La Sociedad por acciones debe contener el nombre de la sociedad que
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BROSETA PONT, Manuel, op. cit. P. 190.
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deber concluir con la expresin SpA. En el caso de las sociedades en comanditas, el nombre deber conformarse por el nombre de los socios gestores, si se incluyere el nombre de los socios comanditarios, ste se constituir en responsable de todas las obligaciones y prdidas de la sociedad en los mismos trminos del socio gestor (Arts. 475 y 477 CCo.)
3. Clusulas relativas a la administracin. Constituye una mencin esencial en la sociedad de capitales (Art. 4 N 6 LSA; 425 N4 CCo.) y de la naturaleza en las sociedades de personas (Arts. 384 y ss.). El contrato debe prever el funcionamiento de los rganos sociales, la oportunidad de las reuniones sociales, el qurum con el que los socios deben aportar a las decisiones, la forma de deliberacin, la votacin, las mayoras necesarias, etc. Asimismo, debe prever el nmero de administradores, si debern ser socios o no, la forma en que deliberarn y adoptarn sus decisiones, la actuacin de sus representantes, si debern actuar en forma unipersonal o colegiada, y lo referente a la fiscalizacin. 4. Clusulas relativas al capital social. El capital que introduce cada uno de los socios sea que consista en dinero, crditos o cualquiera otra clase de bienes, el valor que se asigne a los aportes, y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno. El Art. 4 N 5 LSA establece una norma muy similar al disponer que la escritura social deber expresar el capital de la sociedad, el nmero de acciones en que es dividido con indicacin de sus series y preferencias si las hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal, la forma y plazos en que el accionista debe pagar su aporte, y la indicacin y valorizacin de todo aporte que no consista en dinero. El Art. 425 N 3 CCo., en relacin a las SpA, indican que los estatutos deben sealar el capital de la sociedad y el nmero de acciones en que el capital es dividido y representado.
5. Clusulas relativas al giro social. Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad. La sociedad podr tener por objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral y al orden pblico o a la seguridad del Estado. Por regla general, el objeto de la sociedad repercutir en la naturaleza de la sociedad (Art. 2059 CC). En el caso de las SpA el objeto de la sociedad ser siempre considerado mercantil. La LSA exige enunciar el o los objetos especficos de la sociedad (Art. 4 N3 LSA).
B. Clusulas de la naturaleza: 1. Clusulas sobre la disolucin y liquidacin de la sociedad El rgimen de disolucin de la sociedad est regulado en el CC (Arts. 2098 a 2115). El Art. 2065 dispone a estos efectos que: No expresndose plazo o condicin para que tenga principio la sociedad, se entender que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresndose plazo o condicin para que tenga fin, se entender contrada por toda la vida de los asociados, salvo el derecho a renuncia. Pero si el objeto de la sociedad es de duracin limitada, se entender contrada por todo el tiempo que durare el negocio. La SpA dispone que se debe expresar la duracin de la sociedad, la cual podr ser indefinida y, si nada se dijere, tendr este carcter (Art. 425 N5 Cco.). Idntica mencin se establece en relacin a las SA (Art. 4 N4 LSA)
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2. Reglas sobre beneficios y prdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial. El Art. 2066 del CC indica que los contratantes pueden fijar las reglas que tuvieren por convenientes para la divisin de las ganancias y prdidas. A falta de estipulacin expresa, se entender que la divisin de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la divisin de las prdidas a prorrata de la divisin de los beneficios (Art. 2068 y Art. 382 CCo.). Mencin especial merece la sociedad en la que uno o ms socios contribuyen con su industria, servicio o trabajo, en cuyo caso, si no hubiera estipulacin especial sobre la parte que le corresponde a ese o esos socios en los beneficios, se fijar por el juez, y si nada se hubiera estipulado sobre las prdidas, se entiende que solo pierden su industria, servicio o trabajo (Art. 2069 CC).
3. El domicilio de la sociedad. Si bien el Art. 352 N 11 exige sealar el domicilio de la sociedad, el Art. 355 prescribe que si se olvidase sealarlo, se entender que la sociedad est domiciliada en el lugar del otorgamiento de la escritura social. Ni el CCo., ni la ley 18.046 suministran un concepto especial de domicilio social distinto al del domicilio civil, de manera que a este respecto debemos aplicar las normas generales del CC. El Art. 4 N 2 exige tambin indicar el domicilio de la sociedad annima y en el Art. 5A se establece idntica mencin legal en orden a presumir, frente a la omisin del mismo, que la sociedad se encuentra domiciliada en el lugar del otorgamiento de la escritura social. La SpA nada dispone sobre el particular. La modificacin de domicilio importa una modificacin del contrato social, y por ello exige escritura pblica e inscripcin hecho que ha obligado a otras legislaciones a distinguir entre domicilio (entendi como jurisdiccin) y sede social. 4. Clusulas relativas a la resolucin de conflictos. El art. 352 N10 del CCo. Dispone que debe expresarse en la escritura si las diferencias que les ocurran durante la sociedad debern ser o no sometidas a la resolucin de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que debe hacerse el nombramiento. El Art. 4 N 10 de la LSA, expresa que debe sealarse la naturaleza del arbitraje a que debern ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre stos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidacin. Si nada se dijere, se entender que las diferencias sern sometidas a la resolucin de un rbitro arbitrador128.
C. Clusulas accidentales: 1. Clusulas obligatorias de los derechos y obligaciones de los socios: Por ejemplo, la cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares; 2. Pacto de continuar con los herederos del socio (Art. 2104 CC). Excepcin la sociedad annima y la sociedad de responsabilidad limitada (Art. 4 Ley 3.918) en que dicha mencin se entiende de la naturaleza de la sociedad.
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En detalle sobre esta materia, vase: Ma. Fernanda Vsquez Palma, Arbitraje en Chile, op.cit., pp. 469-523.
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3. Otras clusulas. Los dems pactos que acordaren los socios. As tambin, el Art. 2066 del CC seala: Los contratantes pueden fijar las reglas que tuvieren por convenientes para la divisin de las ganancias y prdidas. 3. La publicidad como complemento del acto constitutivo. En relacin a las normas generales establecidas para las sociedades colectivas comerciales, el legislador seala que un extracto de la escritura social deber inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad. El extracto contendr las indicaciones expresadas en los nmeros 1, 2, 3, 4, 5 y 7 del Art. 352 CCo., las fechas de las respectivas escrituras y la indicacin del nombre y domicilio del escribano que las hubiera otorgado. La inscripcin deber hacerse antes de expirar los sesenta das siguientes a la fecha de la escritura social. Este requisito de inscripcin tambin se exige en las sociedades en comanditas simple y por acciones (Art. 474 y 491 del CCo.); y de responsabilidad limitada (Art. 3 Ley 3.918). Lo mismo ocurre con las sociedades de capitales: Annimas y por acciones. En estos dos ltimos casos, el extracto se conforma por otras menciones. As, en el caso de la SpA el extracto deber expresar: 1. El nombre de la sociedad; 2. El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitucin; 3. El objeto social; 4. El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad; y 5. La fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del notario que autoriz la escritura o que protocoliz el instrumento privado de constitucin que se extracta, as como el registro y nmero de rol o folio en que se ha protocolizado dicho documento. En el caso de las SA el extracto debe contener: 1. El nombre, profesin y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento; 2. El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duracin de la sociedad; 3. El capital y nmero de acciones en que se divide, con indicacin de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal; y 4. La indicacin del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo en su caso. El extracto deber expresar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorg. De ello se aprecia que las menciones que deben insertarse en el extracto son de la esencia y, en algunos casos, de la naturaleza, segn vimos ms atrs. En otras sociedades no slo se debe inscribir el extracto en el respectivo registro, sino que adems aqul debe publicarse en el Diario Oficial tambin dentro de 60 das de la escritura social. As ocurre en el caso de la Sociedad de responsabilidad limitada (Art. 3 Ley 3.918); sociedad annima (Art. 5 LSA); y sociedad por acciones caso en el que el plazo para inscribir y publicar el respectivo extracto disminuye a un mes. Todos estos requisitos son solemnidades del acto jurdico de constitucin de una sociedad que el legislador ha estimado necesario para la debida seguridad jurdica de los contratantes, as como de los terceros que se relacionen con la sociedad. 4. Modificacin de los estatutos. La disolucin de la sociedad que se efectuare antes de vencer el trmino estipulado, la prrroga de ste (que no sea simple prrroga), el cambio retiro o muerte de un socio, la alteracin de la razn social y en general toda reforma, ampliacin o modificacin del contrato sern reducidos a escritura pblica con las solemnidades prescritas por la ley (Art. 351 CCo.). La modificacin cuyo extracto no ha sido oportunamente inscrita en el Registro de Comercio no producir efectos ni frente a los socios ni frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a la ley y con las restricciones que sta impone. Dicha privacin de efectos operar de pleno derecho, sin perjuicio de la accin por enriquecimiento sin causa que proceda. La modificacin oportunamente inscrita en el
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Registro de Comercio, pero que adolezca de vicios formales, produce efecto frente a terceros, mientras no haya sido declarada su nulidad. La declaracin a que se refiere el inciso anterior, no produce efecto retroactivo y slo regir para las situaciones que ocurran a partir del momento en que est ejecutoriada la sentencia que al contenga (Art. 361 CCo.). Por modificacin de estatutos debe entenderse cualquier alteracin de stos, con independencia de que afecte su contenido o forma, verdadero alcance y trascendencia. Por modificaciones estructurales de la sociedad se entienden ciertas decisiones u operaciones de reestructuracin que comportan una alteracin sustancial del contrato de sociedad, por afectar a la organizacin patrimonial o personal de sta. A diferencia de las modificaciones de estatutos, que limitan sus efectos al marco estatutario por el que se rige una sociedad pero sin afectar propiamente su identidad o naturaleza, las modificaciones estructurales de las sociedades se caracterizan por suponer precisamente un cambio en la estructura de stas y, por extensin, en la posicin jurdica, patrimonial y administrativa, de los socios129. Las modificaciones podrn efectuarse por la mayora de votos, computada segn el contrato, y si ste nada seale al respecto, decidir la mayora numrica de los socios. Slo ser necesaria la unanimidad en los casos de modificaciones substanciales en virtud de la ley o el contrato respectivo (Art. 2054 CC). En relacin a la modificacin no esencial no existe pleno consenso. Al respecto, habr que estarse primeramente a lo establecido en el contrato y a la intencin de las partes, con sujecin a las reglas establecidas en los artculos 1560 y siguientes del Cdigo Civil. Si las partes nada expresaron al respecto o su intencin no puede deducirse, hay que entender que estimaron por substancial aquellas cuestiones ligadas con los elementos de la esencia de la sociedad, como lo son los aspectos de importancia relativos a la obligacin de aportar o los que pretendieren afectar el derecho a la utilidad y otros derechos individuales de los socios. En tal entendido, no lo sern aquellas cuestiones que digan relacin con cuestiones de menor envergadura e importancia, por ejemplo, simple prrroga (Art. 350 CCo.).
VIII. SOCIEDADES SOCIEDADES.
IRREGULARES.
NULIDAD
SANEAMIENTO
DE
LAS
1. La nulidad de la sociedad y sus causas. Como sabemos las sociedades se encuentran definidas en el Art. 2053 del CC como un contrato, siendo as debe darse aplicacin a las normas de nulidad establecidas en el CC para tales efectos (Arts. 1681 y sgtes.), sin embargo, dado que se trata de un acto negocial que presenta caractersticas especiales, tales normas deben ser aplicables con precaucin130. As tambin se desprende del fallo pronunciado por la CA de San Miguel, con fecha 30 de enero de 1990, sobre la declaracin de nulidad de oficio de una sociedad que realiz el juez de primera instancia al actuar la sociedad en la vida jurdica sin constituirse con las formalidades que exige la ley: 3. Que en materia civil- los tribunales slo estn facultados para obrar de oficio, aun sin peticin de parte, en aquellos casos expresamente sealados por la ley como ocurre en el caso previsto en el artculo 1683 del Cdigo Civil, cuando la nulidad absoluta "aparece de manifiesto en el acto o contrato" que se ejecuta o celebra;
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IGLESIAS, Juan Luis, GARCA DE ENTERRA, Javier. Las modificaciones estructurales de las sociedades, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Director Menndez, Aurelio, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, Espaa, 2009, p. 501. 130 Vase Infra.
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4. Que la expresin "manifiesto", a que se refiere el artculo 1683 del Cdigo Civil, significa dejar algo "a descubierto, patente, claro", esto es, cuando se encuentra presente en el propio instrumento o escrito que contiene el acto o contrato, sin que para ello se requiera relacionarlo con otra prueba o antecedente del proceso o del examen de las dems probanzas que se rindan; 5. Que en la especie al no existir un instrumento en el cual conste la sociedad que las partes hayan convenido, no es posible sostener que la nulidad de tal contrato se encuentre de manifiesto en el acto; 6. Que, como consecuencia de lo anterior, no apareciendo la nulidad absoluta declarada de manifiesto en el acto o contrato el cual se atribuye, debe concluirse que el juzgador de primera instancia ha actuado fuera de los casos determinados por la ley para ejercer sus facultades y, por lo tanto, es procedente acoger el recurso deducido por la causal invocada131 As, los vicios que pueden afectar el vnculo del socio con la sociedad no produce, en principio, la nulidad o anulacin del acto constitutivo, pues el contrato social no se funda en una mera coincidencia de dos voluntades, sino que en un ncleo de declaraciones de voluntad de naturaleza especial, es por ello que si se afecta la voluntad de uno de los socios, ste ver afectada su vinculacin con la sociedad, frente a determinados casos y condiciones, mas, la sociedad no siempre resultar daada. Este principio admite una excepcin en la medida que la voluntad del socio resulte esencial, por ejemplo, si la sociedad es intuito personae y fue constituida por dos socios, o se afecta la voluntad de quien ostente el aporte principal sin el cual la sociedad no puede subsistir. Refirindose a esta materia, el legislador civil dispone que si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno, cada socio tendr la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes. Esta disposicin no se aplica a las sociedades que son nulas por causa u objeto ilcito, las que se regirn por normas penales y a los delitos tipificados como tales (Art. 2057 CC). De acuerdo al artculo transcrito, para que sea aplicable esta norma se requiere: Que de hecho se forme una sociedad, lo que implica que dos o ms personas hayan realizado los actos que suponen la existencia de una sociedad, tales como la entrega de aportes o contratacin con terceros a nombre de la sociedad, pero no es perfecta de manera tal que no puede subsistir. Esto podra darse frente a la falta de consentimiento y su posible afectacin de vicios, o la falta de aporte o capital, ms no en el objeto o causa ilcita que se excluyen derechamente del mbito de aplicacin de esta disposicin. As, la CS con fecha 25 de julio de 1951, ha expresado sobre el particular: Son elementos fundamentales de toda sociedad, que deben reunir tanto las sociedades de hecho como las legalmente constituidas: 1. La existencia del aporte; 2. El reparto de los beneficios y 3. La intencin de formar sociedad (). La diferencia entre la sociedad de hecho y la legal consiste en que en sta ltima se han cumplido todas las formalidades que la ley establece para su existencia, atendido el tipo de que se trate; y en la de hecho se han omitido una o ms de tales exigencias (R.L.J, Cdigo Civil y Leyes Complementarias, Editorial Jurdica de Chile, 1997). La sociedad de hecho que trata el Art. 2057 del CC se diferencia tanto de la sociedad ficticia como de la comunidad, en el primer caso dos o ms personas simulan la existencia de una sociedad, pero sin que exista voluntad real para crearla, sea absolutamente o encubriendo otro contrato. La comunidad se diferencia de la sociedad de hecho pues en ella los comuneros no han formado ni pretendido constituir una sociedad. Si en la creacin de una mera comunidad las partes equivocadamente han
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Sentencia disponible en http://www.microjuris.cl/ Cita: RDJ4133, MJJ4133, visitada el 31 de enero de 2012.
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querido o credo formar una sociedad, deber estarse a las reglas de la comunidad para la particin de ella. Sin embargo, respecto de terceros, podrn ser aplicables las normas de la sociedad de hecho si se hubiere operado bajo la apariencia de sociedad132. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad (Art. 2058 CC). Esto implica que, a pesar de faltar en ella personalidad jurdica ello no puede justificar el incumplimiento de las obligaciones contradas por la sociedad con terceros, evitando de este modo un posible fraude de los socios. En relacin a las formalidades debemos recodar que ste requerimiento se exige de manera general a las sociedades comerciales y por excepcin a un tipo de sociedad civil (Art. 2 Ley 3.918), a menos que sta ltimas voluntariamente se sometan a la legislacin comercial (Art. 2060 CC). En tal sentido, estas sociedades podran ser afectadas por un mayor espectro de vicios, no slo de fondo sino tambin de forma. Frente a este ltimo elenco el legislador comercial ha establecido sanciones menos rigurosas a la nulidad tradicional, tal como veremos ms adelante. En efecto, en Art. 355 A del CCo. prescribe que La omisin de la escritura pblica de constitucin o de modificacin, o de su inscripcin oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios, con la salvedad de lo dispuesto en los artculos 356 inc. 1 y 361. El cumplimiento oportuno de la inscripcin producir efectos retroactivos a la fecha de la escritura. Por su parte, el Art. 356 del CC. establece que la sociedad que no conste en escritura pblica, o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podr ser saneada, si existiere de hecho dar lugar a una comunidad. Las ganancias y prdidas se repartirn y soportarn y la restitucin de los aportes se efectuar entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad. Los miembros de la comunidad respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de sta; y no podrn oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podr acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Cdigo, y la prueba ser apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crtica. A su vez, el Art. 357 plantea que si la sociedad adolece de nulidad por incumplimiento de las formalidades prescritas en el Art. 350 gozar de personalidad jurdica y ser liquidada como una sociedad, si consta de escritura pblica o de instrumento reducido a escritura pblica o protocolizado. Todo ello, sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad con la ley. Los socios respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de la sociedad de hecho. De este modo, si se cumple con el requisito de la escrituracin del acto constitutivo en la forma aqu indicada, la sancin de nulidad ser menos drstica que en el caso anterior, en tanto el legislador entiende que la sociedad goza de personalidad jurdica. Con ello se pretende que este vicio pueda ser subsanado y as evitar que cualquier incumplimiento en la formalidad pueda afectar la validez de la sociedad. Con todo, la ejecucin voluntaria del contrato de sociedad no purga la nulidad de que adolezca por incumplimiento de solemnidades legales, sin perjuicio del saneamiento a que alude el artculo 357. Asimismo, el que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razn al cumplimiento de sus obligaciones (Art. 359 CCo.).
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Puelma Accorsi, op.cit., pp. 155-156.
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Por su parte, el Art. 361 del CCo., precepta que la modificacin cuyo extracto no ha sido oportunamente inscrito en el Registro de Comercio no producir efectos ni frente a los socios ni frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a la ley y con las restricciones que sta impone. Dicha privacin de efectos operar de pleno derecho, sin perjuicio de la accin de enriquecimiento sin causa que proceda. La modificacin oportunamente inscrita en el Registro de Comercio, pero que adolezca de vicios formales, produce efecto frente a los socios y terceros, mientras no haya sido declarada la nulidad. Esta declaracin no produce efecto retroactivo y slo regir para las situaciones que ocurran a partir del momento en que est ejecutoriada la sentencia que la contenga. En relacin a los efectos que irrogan estos vicios en relacin a terceros, el legislador previene que el que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razn al cumplimiento de sus obligaciones (Art. 359 CCo.). El conflicto entre dos terceros sobre la existencia, inexistencia o nulidad de la sociedad se produce cuando uno de ellos tiene un crdito que goza de privilegio, caso en el cual le interesa que la sociedad no sea nula para conservar dicho privilegio. Por el contrario al acreedor comn le interesa que se declare la nulidad, porque de esa manera cae tambin el privilegio constituido, de modo tal que puede haber conflicto entre socios, socios con terceros, entre terceros y la sociedad y tambin entre terceros entre s. A su vez, existen relaciones entre los acreedores personales de los socios y acreedores sociales. A stos les conviene que la sociedad no sea declarada nula mientras que a los primeros les conviene que la sociedad sea declarada nula porque aumenta su patrimonio en contra del cual pueden ejercer sus acciones133. Existen casos en que el legislador ha establecido opciones diversas a la nulidad en miras al especial carcter de las sociedades comerciales. As, por ejemplo, el Art. 351 del CCo., establece un caso de conversin del acto nulo, es decir un efecto distinto a la nulidad. Indica dicha norma que el contrato consignado en un documento privado no produce otro efecto entre los socios que obligarlos a otorgar la escritura social antes que la sociedad de principio a sus operaciones. As las cosas, podemos entender que ley permite que una sociedad nula se transforme en una promesa de celebrar el contrato de sociedad bajo condicin extintiva. Por otro lado el Art. 4 inciso primero de la ley 3.918 establece otro caso de semejantes efectos, al sealar que la falta de la palabra limitada en la razn social se genera la sancin de solidaridad de los socios por las obligaciones sociales, con lo que se elimina el riesgo de nulidad. En tal sentido, la Corte Suprema, con fecha 07 de junio de 2007, en causa Inversiones Fabjanovic Limitada con Comercial Araucaria y otros134, sentenci: Pretender extender las consecuencias de la nulidad de la constitucin de una sociedad, no procede, toda vez que la sociedad se constituy efectiva y legalmente en tiempo oportuno, y por lo mismo debe ser rechazada su argumentacin destinada a comprometer la responsabilidad solidaria del socio demandado respecto de la sociedad demandada, en relacin al pago de dinero por los diversos conceptos por los que deduce la accin, ya que por tratarse de una sancin de derecho estricto contemplada exclusivamente para el evento de escrituras sociales nulas, no puede aplicarse por analoga a este caso.
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CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. Ed. LexisNexis. Chile. 2005. Pg. 246247 134 Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 36562, visitada el 08 de septiembre de 2011.
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2. Saneamiento de ciertos vicios de nulidad. A. Requerimientos bsicos. La Ley 19.499, que establece normas de saneamiento de vicios de nulidad de sociedades y modifica Cdigo de Comercio y otros cuerpos legales135, plantea ciertas causales que permiten sanear algunos de los vicios que provocan la nulidad societaria. Para que pueda darse aplicacin a esta ley se requiere que la sociedad nula conste a lo menos de escritura pblica o de instrumento reducido a escritura pblica o protocolizado (Art. 357 CCo. y Art. 1 Ley 19.499). La nulidad que puede sanearse mediante esta ley debe proceder necesariamente de vicios formales, que afecte la constitucin o modificacin de la sociedad. La sociedad nula por estas causales es considerada una sociedad de hecho, liquidada como una sociedad con personalidad jurdica. A partir de ello, puede acogerse al procedimiento legal de saneamiento de sociedades aqu dispuesto y sus socios se constituyen solidariamente responsables frente a los terceros que hayan contratado con ella. Esta ley tiene la virtud de haber brindado seguridad jurdica, antes de ella se aplicaba a las sociedades slo el estatuto de las nulidades civiles, lo que provocaba bastantes trabas en la materia, principalmente desde la perspectiva econmica. Con todo, la nulidad aplicable a las sociedades no exactamente igual a la regulada en el Cdigo Civil136.
B. mbito de aplicacin subjetivo y material. En cuanto al mbito de aplicacin subjetivo, las sociedades que pueden emplear este mecanismo son: las sociedades colectivas mercantiles, las de responsabilidad limitada (civil o mercantil); las en comandita simple mercantiles, las en comanditas por acciones, la sociedad annima y la sociedad por acciones (Art. 1 Ley 19.499 y 428 CCo.). Es decir, todas las sociedades que requieren para su validez el cumplimiento de requisitos formales de constitucin. En relacin al mbito de aplicacin material se debe indicar que esta ley permite sanear slo vicios formales que consistan en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales como la inscripcin o publicacin tarda del extracto de la escritura o la falta de cumplimiento o el incumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras como, por ejemplo, lo relacionado con la razn social. Los vicios de fondo, entendiendo como tales los relativos al contenido de las escrituras que implican la privacin de algn elemento esencial al concepto de sociedad o algn vicio de carcter substancial de general aplicacin a los contratos, no podrn ser saneados. Como se puede apreciar, el legislador no da un detalle sobre las causales que hacen posible la aplicacin de esta ley, ms bien seala ejemplos de ello. En tal escenario, podemos sealar que stas se daran bsicamente frente al incumplimiento de alguno de los requisitos de forma prescritos en el artculo 350 del Cdigo de Comercio, como sera el caso de:
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DO. 11 de abril de 1997. BAEZA OVALLE, Gonzalo, Derecho Comercial, Tomo II, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, pp. 1148-1149.
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1. Si en vez de escritura pblica, la sociedad consta de instrumento reducido a escritura pblica o de instrumento protocolizado. 2. Si a la escritura social le falta alguna de las menciones esenciales sealadas por la ley (Art. 352 CCo.; Art. 425 CCo.; Art. 4 LSA). 3. Si falta el extracto o ste omite alguna de las menciones esenciales que prescribe la ley para cada caso (Ej. Art. 354). 4. Contradicciones entre las menciones de la escritura social y las indicaciones del extracto que se inscribe; 5. Inscripcin y/o publicacin del extracto fuera del plazo de 60 das fatales ordenados por la ley 6. Inscripcin del extracto ante un Conservador de Comercio que no es el competente. No todos los errores contenidos en la escritura constituyen vicios de forma para el legislador, y por tanto no todos requieren ser saneados. Entre ellos cabe citar los errores ortogrficos o gramaticales o la contraccin o resumen de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulacin. Esta regla se aplicar an cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad legal, errores cometidos en la individualizacin de los socios, accionistas o representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata, entre otros sealados en el Art. 9 de la ley. Requisitos y operatividad del saneamiento. De acuerdo a lo establecido en los artculos 6 y 7 de la ley N 19.499, quien pretenda impetrar una accin de nulidad aduciendo la concurrencia de un vicio que afecte al acto jurdico fundacional de una sociedad o atinente a la reforma de sus estatutos, debe cumplir al menos dos requisitos: uno referido a la legitimacin en causa activa, es decir, acreditar en el proceso que la existencia del vicio causa un efectivo perjuicio de carcter pecuniario a quien lo hace valer; el otro referido a la exigencia de que la accin no est prescrita. En relacin a este ltimo, la nulidad de la constitucin o modificacin de una sociedad derivada de omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado, o de contradicciones entre ste y la correspondiente escritura pblica, o de defectos en la convocacin o desarrollo de juntas de accionistas de sociedades annimas o en comandita por acciones, no podr ser hecha valer despus de dos aos contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura. Esta prescripcin correr contra toda persona y no admitir suspensin alguna. Vencido este plazo las disposiciones de la escritura prevalecern sobre las del extracto. En cuanto a la legitimidad activa, el Art. 8 exige que se acredite en el proceso respectivo que el vicio causa un efectivo perjuicio de carcter pecuniario a quien lo hace valer. La doctrina jurisprudencial, por su parte, ha planteado que ella consiste en un derecho subjetivo o una posicin jurdica reconocida que se vea amenazada por la realizacin de dicho acto. As tambin lo ha declarado la CS, en fallo pronunciado en causa Orellana Lpez, Beatriz R. C/ Mechasqui Montenegro, Leonardo A. y otros, con fecha 20 agosto de 2007, al sealar: Toda vez que la demandante no tena a la fecha de celebracin del contrato de sociedad cuya nulidad se pretende, ni a la fecha de interponer la accin que motiva la tramitacin de estos autos, un derecho subjetivo o una posicin jurdica reconocida que se viera amenazada por la realizacin de dicho contrato, tampoco es posible considerar que hubiere sufrido un perjuicio con el acto aparente, ya que no exista el inters, como se exige, al tiempo en que se habra producido -eventualmente- la infraccin motivante de la nulidad; razn por la que la demandante carece de legitimidad activa, requisito de
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procesabilidad necesario para accionar y por ello ha de rechazarse el recurso de casacin en el fondo. Corte suprema con fecha 20 de agosto de 2007, en causa Beatriz Rosa Orellana Lpez con Leonardo Andrs Mechasqui Montenegro y otros137: (Prevencin) Acoger la accin de nulidad basado en el inters del demandante que la alega puede llevar en alguna forma a mejorar la situacin personal de ste, la que se encontrara ms beneficiada o quedara en un mejor pie para afrontar una situacin particular El concepto jurdico de inters ha suscitado diferentes calificaciones en relacin al antecedente que lo origina y el acto o contrato que motiva la demanda, tales como personal, directo, grave y legtimo, determinaciones que han llevado a establecer la teora de los crculos de inters, esto es, el conjunto de personas interesadas en impugnar un mismo acto o contrato, excluyendo solamente aquellos crculos muy lejanos y configurando la nocin de crculo de intereses suficientes, que apunta a la calidad que se esgrime para impugnar el acto o contrato, cuestin que la ley ha entregado a la jurisprudencia. Consiguientemente, el demandante de la nulidad de un acto podr encontrarse en una situacin mejor para reclamar sus derechos, si la accin es acogida y, por lo mismo, tiene el inters que el legislador exige en el artculo 1683 del Cdigo Civil para accionar, el que dice relacin con una situacin que le afecta personalmente de manera directa, que puede importar una diferencia relevante en su situacin patrimonial y en la que est ejerciendo las acciones que el ordenamiento legal prev. Los trmites de saneamiento son prcticamente los mismos que aquellos exigidos por la ley en la constitucin o modificacin de la sociedad que se sanea. Con todo, a la escritura de saneamiento slo deben concurrir los actuales asociados o socios, salvo que se trate de sanear una escritura de cesin de derechos, caso en que deben concurrir cedente y cesionario o sus causahabientes. Tratndose de una sociedad annima, el saneamiento, sea de la sociedad o de una modificacin, es materia de junta extraordinaria de accionistas, requiere el qurum mnimo de los dos tercios de las acciones emitidas y otorga en ciertos casos derechos a retiro al disidente. La ley no limita el nmero de veces que puede practicarse el procedimiento de saneamiento, por otra parte, la ley no obsta a otras formas de extincin de acciones de nulidad, como puede ser la prescripcin, la ratificacin en el caso de nulidad relativa, la repactacin de la sociedad y otras vas. Finalmente, puede sanearse la nulidad proveniente de los vicios a que se refiere la ley mientras sta no haya sido declarada por sentencia firme y no obstando la existencia de juicios pendientes. IX. EXTINCION Y LIQUIDACIN DE LAS SOCIEDADES. 1. Causales. Las normas sobre extincin de las sociedades se establecen en el CC y se aplican indistintamente a las sociedades civiles y comerciales. La sociedad colectiva se disuelve por los medios que determina el Cdigo Civil (Art. 407 CCo). Disuelta la sociedad se proceder a la liquidacin por la persona que al efecto haya sido nombrada en la escritura social o en la de disolucin. Si se hubiere omitido sealar la forma de su
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Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 36927, visitada el 07 de septiembre de 2011.
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nombramiento, ste se har por unanimidad de los socios, y en caso de desacuerdo por el tribunal competente. Un socio podra ser designado a estos efectos si todos estuviesen conformes (Art. 409 CCo.). La disolucin de la sociedad puede originarse por voluntad de los socios, o por la ocurrencia de alguna causal legal o estatutaria. Si existe discrepancia sobre la ocurrencia de la causal, esta materia podr ser resuelta por arbitraje. La disolucin no comporta el fin de la sociedad sino bsicamente el inicio de su liquidacin, de manera que la disolucin es un presupuesto de la extincin de la sociedad. En nuestro ordenamiento jurdico subsiste la personalidad jurdica para los efectos de la liquidacin. La razn o fundamento de esta norma es hacer posible la forma de particin extrajudicial constituida por la liquidacin comercial, mucho ms expedita y menos onerosa que la particin civil. Dado su carcter es excepcional este efecto debe interpretarse restrictivamente. Si bien las causales van a depender en gran medida del tipo societario, en general, stas pueden dividirse de la siguiente forma: A. Voluntad de las partes: Acuerdo unnime de los socios (artculo 2107 C.C.) que equivale a una resciliacin. B. Plazo: Expiracin del plazo o cumplimiento de la condicin fijada para que tenga fin (artculo 2098 C.C.). C. Objeto: Trmino del negocio para el cual se contrajo, a menos que se haya pactado una duracin determinada y el trmino del plazo llegue antes (artculo 2099 C.C.). Extincin de las cosas que forman su objeto social (artculo 2100 C.C). Si tal prdida es parcial la sociedad contina hasta que se declare que con lo que resta no se puede cumplir el objeto social. Prdida de la cosa aportada en usufructo a menos que el aportante, que es quien sufre el riesgo, la reponga (artculo 2102 C.C.). D. Capital: Insolvencia de la sociedad que debe ser objeto de una declaracin judicial (artculo 2100 C.C.). Falta de cumplimiento del aporte de un socio por su hecho o culpa (artculo 2101 C.C.) la que debe ser declarada a peticin de otros socios. E. Socios: Muerte de algn socio, salvo que por disposicin legal o contractual se deba continuar con los herederos de los socios fallecidos. (Artculos 2103 y 2104 C.C.). Incapacidad o insolvencia sobreviviente de un socio (artculo 2106 C.C.). Renuncia de uno de los socios (Arts. 2108 al 2113 C.C.) siempre que se encuentre en las situaciones descritas en las disposiciones legales antes indicadas. En relacin a este ltimo punto, renuncia del socio, la Corte Suprema, con fecha 04 de marzo de 2011, en causa Patricio Labb Castro con Fernando Crdova Lpez y otro138, seal: (.) Por lo dems, el artculo 2113 del Cdigo Civil establece que las disposiciones de sus artculos precedentes comprenden al socio que de hecho se retira de la sociedad sin renuncia, que ha sido precisamente la actitud que ha asumido efectivamente el actor por las desavenencias suscitadas con otro de los socios, con motivo de los incumplimientos en que incurri. Por consiguiente, habindose notificado a los socios, actuando el actor de buena fe, siendo oportuna la renuncia y habindose fundado en un motivo grave, como quiera que no se rindi prueba en contrario, procede dar lugar a la disolucin (considerando 44, sentencia juez rbitro).
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Por su parte, frente a la causal de muerte del socio, la Corte Suprema con fecha 22 de mayo de 2006, en causa Ximena Patricia Maluenda Valdivia; con Banco Santiago139, sentenci: La muerte de un socio no ocasiona la disolucin de la sociedad frente a terceros, si se omiti en el extracto de reduccin a escritura pblica e inscripcin este hecho como causal de trmino. Y aunque dicha muerte tiene como efecto la imposibilidad de prorrogar tcitamente el plazo de duracin de la sociedad, ello no es oponible a terceros (Considerando Cuarto, Corte Suprema).
3. Fecha desde la cual la disolucin produce sus efectos. De acuerdo al Art. 2065 del CC, no expresndose plazo o condicin para que tenga principio la sociedad, se entender que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresndose plazo o condicin para que tenga fin, se entender contrada por toda la vida de los asociados, salvo el derecho a renuncia. Pero si el objeto de la sociedad es un negocio de duracin limitada, se entender contrada por todo el tiempo que durare el negocio. Por regla general, las causales de disolucin no operan de pleno derecho, de manera que se debe solicitar su declaracin judicial. La ley establece que la disolucin puede alegarse u oponerse frente a terceros (artculo 2114 C.C.) en los siguientes casos: 1. Si se trata de un da cierto y prefijado en el contrato 2. Si se da noticia del hecho por tres avisos en un peridico del departamento donde funciona la sociedad o de la provincia, si no lo hay 3. Si se prueba que los terceros tuvieron conocimiento de la disolucin prueba que, obviamente, no es de cargo de ellos. A partir de lo anterior, podemos afirmar que si la causal es la expiracin del plazo estatutario, la disolucin produce efecto de inmediato entre los socios y es oponible a terceros (Arts. 2114 CC. y 350 CCo.), las dems requieren del cumplimiento de trmites de publicidad para ser oponibles a stos ltimos. Ciertas causales se estiman renunciables de manera que se extinguen por renuncia expresa o tcita, sta ltima se produce cuando el socio efecta actos que suponen la persistencia de la sociedad, sin hacer reserva de su derecho, como sera el caso en que concurra a una reforma de estatutos o realizar actos de administracin. Para que la disolucin de una sociedad civil produzca efectos respecto de terceros, es necesario probar que ste ha tenido conocimiento, por cualquier medio de la disolucin, salvo que se haya dado noticia de ella por medio de tres avisos publicados en un peridico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquel no lo hubiere, en conformidad con el artculo 2114 del Cdigo Civil. La publicacin debe hacerse en el domicilio social, sin perjuicio de poder realizarse en otros lugares si la sociedad tiene all agencias o sucursales. Tratndose de una sociedad comercial, para que la disolucin produzca efectos en relacin con los terceros se requiere de la extensin de una escritura pblica, que d cuenta de la disolucin inscrita en el Registro de Comercio que
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corresponda al domicilio social y tratndose de una sociedad limitada debe publicarse dentro de los 60 das a contar desde la fecha de la escritura. Salvo los casos en que la ley requiere la concurrencia de todos los socios, como ocurre en la disolucin por mutuo disenso no se exige que la escritura de disolucin sea firmada por todos ellos. Para determinar quin suscribe la escritura habr que estarse al tipo de causal. Si se trata de un caso en que se requiera declaracin judicial, el juez o cualquier socio podrn reducir a escritura la sentencia con su certificado de ejecutoria. Si la causal importa el ejercicio del derecho respectivo por algn socio, el que ejerce el derecho, lo debe hacer por escritura pblica.
4. Efecto de la disolucin Los efectos comunes a toda clase de sociedades son los siguientes: 1. Termina la representacin de la sociedad por sus administradores, y la de los mandatarios de ste ltimo. 2. Terminan las obligaciones de la sociedad con los socios y de los socios con la sociedad, las que son reemplazadas por el estatuto de la liquidacin o particin, segn corresponda. 3. Los derechos de socios contra la sociedad en liquidacin o sobre la comunidad resultante de la liquidacin, son libremente transferibles por stos. 4. Obliga a presentar la declaracin de trmino de giro de conformidad a lo establecido en el artculo 69 del Cdigo Tributario. En relacin al primer punto, la Corte Suprema con fecha 10 de abril de 2008, en causa Banco A. Edwards con Agropecuaria Puquereo Limitada; Inversiones Andrs Lamoliatte y Ca. Limitada140, sentenci: El Banco requirente y ejecutante, al ejercer su accin y notificar luego del requerimiento lo hizo en la persona de don Miguel Lamoliatte Elissabide, en el entendido que ste segua siendo el representante legal de la sociedad deudora por garanta Inversiones Andrs Lamoliatte y Ca. Limitada, cuestin que claramente no corresponda, tanto porque, con la disolucin de la sociedad terminan todos los poderes e incluso la vida de la sociedad, cuanto porque sta se encontraba en liquidacin y con liquidadores legalmente nombrados, los que de conformidad con los artculos 410 y 411 del Cdigo de Comercio, asumen la representacin legal de la sociedad en liquidacin para todos los efectos legales, entre otros para ser vlidamente emplazados por los acreedores por las obligaciones pendientes de la sociedad disuelta As las cosas, si bien el requerimiento produce todos sus efectos legales respecto del deudor directo Agropecuaria Puquero Limitada, que representa el seor Lamoliatte Elissabide y de la misma manera a su respecto, se ha producido la accin y excepcin de cosa juzgada al quedar ejecutoriada la sentencia que rechaza las excepciones que ste opuso por dicha demandada y que l, efectivamente representa, ningn efecto civil puede tener contra el otro demandado Inversiones Andrs Lamoliatte y Compaa tanto el requerimiento, ni mucho menos la sentencia ejecutoriada que se ha dictado en
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los autos.(Considerando 3 y 4 sentencia Corte de Apelaciones) 5. Liquidacin de la sociedad. De conformidad al Art. 2115 del CC, disuelta la sociedad se proceder a la divisin de los objetos que componen su haber. Las reglas relativas a la particin de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos se aplican a la divisin del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este ttulo. Esto ocurre porque tras la disolucin una sociedad civil pervive a ella una comunidad, de ah estas especiales reglas de particin que no se aplican a las comerciales. Para stas ltimas existen normas especficas sobre el particular, a las cuales se pueden someter las civiles, si as se pactase por sus socios (artculo 2060 C.C.). La liquidacin, consecuencia inmediata de la disolucin, es el proceso en el que la sociedad realiza cuantos actos sean necesarios para fijar el haber social con el objeto de pagar las deudas sociales, devolver a los socios su aporte, si ello fuere posible, segn lo determinado en la escritura o en proporcin a lo aportado. Esta operacin se rige por las reglas establecidas en la escritura o, en su defecto, por las previstas en la ley. El liquidador tendr unas determinadas facultades y no podr ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento del encargo y las sealadas por ley (Art. 411 y 413 CCo.). Las cuestiones a que diere lugar la presentacin de la cuenta del socio o gerente o del liquidador se sometern a compromiso (Arts. 414 y 415 CCo.). Segn lo sealado por el artculo 350 N 9 del Cdigo de Comercio se permite a los socios estipular en los estatutos el sistema de liquidacin que estimen pertinente. Luego de ocurrida la disolucin, los socios pueden unnimemente determinar un sistema de liquidacin o modificar, por la va de la reforma de estatutos, el primitivamente pactado. Entre otros, los socios pueden acordar los siguientes sistemas de liquidacin: hacer aplicable todas o algunas de las normas de la particin civil; acogerse a la normativa del Cdigo de Comercio; designar como liquidadores a uno o varios terceros o socios, o ex administradores; o pactar que la liquidacin se efectuar de comn acuerdo por los socios sealando el procedimiento en el caso que no exista tal acuerdo unnime. La libertad contractual en materia de liquidacin est limitada: 1. Por la naturaleza de la institucin, as por ejemplo, seala que no seran vlidas reglas que mantuvieran a la sociedad en liquidacin, como un ente operante, en forma permanente. 2. No tendra valor eliminar la regla contenida en el artculo 367 del Cdigo de Comercio, que prohbe el uso de la razn social luego de disuelta la sociedad, que estima de orden pblico. Sin embargo, se ha dicho que no se infringe esta norma, si el liquidador usa la razn social unida de las palabras en liquidacin, que se acostumbra poner entre parntesis. 3. Tampoco tendran validez, clusulas o acuerdos que impidan la representacin judicial activa o pasiva de cualesquier liquidador, que establece el artculo 8 del Cdigo de Procedimiento Civil. Cree que la representacin legal obligatoria, en materia judicial, de todo liquidador actuando individualmente, la establece el artculo 8 del CPC, pues el liquidador es un administrador de una sociedad comercial. 4. Primara la ley y no la estipulacin que pretendiera desconocer lo prescrito en los artculos 227 N 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 414 del Cdigo de Comercio; precepto que establece que las cuestiones a que diere lugar las cuentas de los
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liquidadores, deben ser resueltas necesariamente y obligatoriamente por rbitro. 5. Las partes no pueden, legtimamente, privar al liquidador de las facultades y obligaciones que la ley le impone mediante normas de orden pblico. No se requerir liquidacin, si la disolucin ha operado porque la totalidad de los derechos sociales ha quedado radicada en una persona o porque se ha disuelto la sociedad antes de haber empezado sus operaciones. Tambin la ley en caso de fusin de sociedades exime de la obligacin de liquidacin a las sociedades que se disuelven con motivo de la fusin. En la liquidacin puede no estar comprometido solo el inters de los socios, sino de terceros, a los cuales pueden interesar que no se confundan el patrimonio de la sociedad en liquidacin con el patrimonio de los socios. Con tal objetivo, el tercero interesado puede impetrar la separacin de patrimonios.
RGIMEN PARTICULAR DE LAS SOCIEDADES I. SOCIEDAD COLECTIVA. 1. Concepto: La sociedad colectiva proviene de la sociedad general, que surge principalmente en el seno familiar. En efecto, a travs de su evolucin histrica vemos que est constituida con frecuencia como continuacin de la comunidad formada por los herederos de un comerciante. Pero aun cuando se constituya con terceras personas, siempre se presupone que existe una recproca confianza, una relacin de compaeros (ad unum panem et vinum).141 En nuestro ordenamiento jurdico no existe una definicin de sociedad colectiva comercial, slo el Cdigo Civil en el artculo 2061 nos entrega una base para su entendimiento al sealar que: Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por s o por un mandatario elegido de comn acuerdo. Sin embargo, como definicin es incompleta, ya que slo hace referencia a la administracin de la sociedad y no a los restantes elemento que la caracterizan, y es errnea, por cuanto la sociedad
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SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., Instituciones de Derecho Mercantil, Volumen I, 29 edicin, Editorial Aranzadi, S.A., Navarra, 2006, p. 329.
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colectiva no solamente admite dos sistemas de administracin que seala la definicin142. Tambin podramos pensar que es insustancial por cuanto lo fundamental de la sociedad colectiva no est all representado143. La sociedad colectiva presenta tres caractersticas fundamentales que permiten construir una nocin de la misma. Se trata de sociedad intuito personae en que existe libertad para establecer un sistema de administracin y en que los socios responden del pago de las obligaciones sociales personalmente. Por su parte, Snchez Calero, la define como una sociedad personalista que desarrolla una actividad mercantil bajo una razn social, con la particularidad que del cumplimiento de las deudas sociales responden en forma subsidiaria todos los socios personal, ilimitada y solidariamente.144 En su carcter de sociedad, goza de personalidad jurdica; dado su carcter personal, la cesin de partes o cuotas sociales se encuentra limitada a los socios, la muerte o incapacidad de los socios puede afectar la continuidad de la sociedad, y su razn social se conforma del nombre de todos los socios ms la expresin y compaa o ca. (Art. 365 CCo.). La sociedad colectiva est reglada en los arts. 2071 y 2115 del CC y en los arts. 349 a 423 del Cdigo de Comercio. Tales normas han sufrido desde su creacin escasas modificaciones. La ms relevante, aunque indirecta, ha sido la creacin de la sociedad de responsabilidad limitada (1923), en tanto siendo una sociedad de personas al igual que las colectivas, resguarda la responsabilidad limitada de sus socios, lo que ha provocado que la constitucin de sociedades colectivas disminuyera notablemente debido a los riesgos que ella implica. En Espaa, ocurri el mismo fenmeno, causado precisamente por la limitacin de la responsabilidad de los socios tanto respecto de las sociedades de responsabilidad limitada y annima. Sin embargo, en otros pases persiste un nmero estimable de esta clase de sociedades, aun cuando siempre inferior al de las sociedades de capitales, gracias a un tratamiento fiscal favorable.145 Las sociedades colectivas pueden ser civiles o comerciales, ser comercial la que se forme para negocios que la ley califica de actos de comercio y las otras sern civiles. Entre ambas se prevn algunas diferencias, las ms relevantes dicen relacin con las formalidades de constitucin y la responsabilidad de los socios. Si tiene objeto mixto, se debe regir por la normativa comercial de acuerdo a lo indicado ms atrs146. A continuacin analizaremos sus normas de manera conjunta realizando las precisiones en cada caso. 2. Formacin de la sociedad colectiva. La ley no exige solemnidades especiales para constituir una sociedad colectiva civil, de manera que se concibe con carcter consensual. Esta falta de exigencia de solemnidades para constituir o modificar la sociedad provoca cierta incertidumbre respecto de terceros, especialmente en cuanto al contenido de sus estatutos, esto es, aportes, socios, representantes, duracin, etc. Esta falta de certeza slo puede decaer si la sociedad civil se sujeta a las reglas de la sociedad comercial (Art. 2060 CC). Adicionalmente, se debe aplicar a esta sociedad lo dispuesto en el art. 1709 del CC.
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Otros sistemas podran consistir en: representantes estatutarios, un rgano colegiado, consejo o directorio nombrado por los socios y, en general, cualquier otro sistema vlido de administracin. PUELMA ACCORSI, Alvaro, Sociedades, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Tercera edicin, Santiago de Chile, 2006, p. 239. 143 BAEZA OVALLE, Gonzalo, Tratado de Derecho Comercial, Tomo II, cuarta edicin, Legal Publisching, Santiago de Chile, 2008, p. 628. 144 SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 330. 145 Ibd. p. 331. 146 Vid Supra.
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La sociedad colectiva comercial se regula como un acto jurdico solemne que debe cumplir con ciertos requisitos de existencia y validez (Arts. 350 a 358 CCo.). En lo referente a la capacidad, es importante mencionar que el artculo 349 del Cdigo de Comercio seala que Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse. El menor adulto y la mujer casada que no est totalmente separada de bienes necesitan autorizacin especial para celebrar una sociedad colectiva. La autorizacin del menor ser conferida por la justicia ordinaria y la de la mujer casada por su marido. En realidad esta norma se limita a repetir la disposicin contemplada en el art. 1446 CC, de manera que se requiere capacidad general; en relacin a la mujer casada, esta norma se encontrara derogada a partir de lo prescrito en el art. 2 de la ley 18.802147. La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pblica inscrita en los trminos del art. 354 del CCo. Las modificaciones efectuadas a la misma debern cumplir con idnticas solemnidades, a menos que se trate de simple prrroga de la sociedad que se produzca de acuerdo a las estipulaciones del contrato social, y no exista oposicin de uno o ms socios en orden a ponerle trmino en el plazo estipulado mediante una declaracin hecha por escritura pblica, de la cual deber tomarse nota al margen de la inscripcin respectiva antes de la fecha fijada para su disolucin (art. 350 CCo.). Las modificaciones producen efecto respecto de terceros desde que se deje constancia de su ocurrencia en la forma aqu indicada, si as no se hiciere, no producir efectos frente a los socios o terceros, salvo en virtud de saneamiento y con las restricciones que sta impone (Art. 360, 361 y ley 19.499). De acuerdo a ello, las formalidades que seala la ley para la constitucin de estas sociedades son las siguientes: A. Escritura pblica: La escritura pblica que contiene el contrato de sociedad colectiva comercial se denomina estatuto o pacto social148. El contrato consignado en un documento privado no producir otro efecto entre los socios que el obligarlos a otorgar la escritura pblica antes que la sociedad de principio a sus operaciones (Art. 351 CCo.). De acuerdo al art. 353 del CCo. No se admitir prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento del art. 350, ni siquiera para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas. Las menciones que debe contener se encuentran establecidas en el artculo 352 del CCo. y son las siguientes149: N1: Los nombres, apellidos y domicilio de los socios. Si comparecen sus representantes, tambin deben individualizarse y acompaar los poderes respectivos. El domicilio exigido es el civil (Art. 61 y 62 del CC), sin mayor precisin. N2: La razn o firma social, es decir, el nombre de la compaa. N3: Los socios encargados de la administracin y del uso de la razn social. Debemos considerar que no siempre la administracin recaer en los socios, puede tambin nombrarse a estos efectos a uno o ms terceros segn veremos ms adelante, N4: El capital que introduce cada uno de los socios; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno. La ley exige que
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En el mismo sentido, A. Puelma Accorsi, op.cit., p. 251. SANDOVAL LOPEZ, Ricardo, Derecho Comercial. Sociedades de personas y de capital, tomo I, editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2007, p. 40 149 De conformidad a lo dispuesto en el art. 417 del COT, las escrituras de constitucin, modificacin, resciliacin o liquidacin de sociedades slo pueden ser extendidas por el notario sobre la base de minutas firmadas por abogado.
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la escritura precise al menos la obligacin de aportar, la naturaleza o clase de aporte, su ubicacin y otros necesarios para su singularizacin. Normalmente se admite la referencia a inventarios que se protocolizan para determinar el nmero y especificacin de los activos. N5: Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad. Adicionalmente, se acostumbra a sealar una clusula general que indica que la sociedad podr realizar cualquier otro negocio que acuerden los socios. N6: La parte de beneficios o prdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial. N7: La poca en que la sociedad debe principiar y disolverse. N8: La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares. N9: La forma en que ha de verificarse la liquidacin y divisin del haber social. N10: Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad debern ser o no sometidas a la resolucin de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que debe hacerse el nombramiento. El art. 415 del CCo. plantea que si en la escritura se hubiere omitido esta designacin, se entender que las cuestiones que se susciten entre los socios, durante la sociedad o el tiempo de la disolucin, sern sometidas a arbitraje150. N11: El domicilio de la sociedad. Si no se seala el Art. 355 plantea una norma supletoria. N12: Los dems pactos que acordaren los socios. La formalidad relativa a la escritura pblica se exige por va de solemnidad y prueba. As tambin lo ha entendido la Corte Suprema, que con fecha 21 de junio de 2010, en causa Hugo del Carmen Jara Lagos y otros con Sociedad Alfonso Belart y Ca. y otros151, sentenci: En el caso de las sociedades colectivas, la formalidad relativa a la escritura pblica inscrita se exige por va ad solemnitatem y ad probationem, tratndose as de una exigencia categricamente imperativa e insoslayable, que no puede suplirse por otros medios probatorios. Teniendo presente que la solidaridad no se presume, en la especie era la parte demandante la que de acuerdo a las reglas del onus probandi deba comprobar la existencia de la supuesta sociedad colectiva comercial, cuestin que no hizo. La probanza anterior obviamente no puede ser suplida por otro medio de conviccin, teniendo en cuenta que el legislador ha consagrado determinadas inadmisibilidades probatorias en cuanto a la prueba de la existencia de una sociedad colectiva comercial y, por ende, no puede pretenderse su justificacin legal mediante el expediente de utilizar otros medios probatorios. Son menciones esenciales de esta escritura las indicadas en los nmeros 1, 2, 4, 5 y 7, esto es: la individualizacin de los socios, la razn o firma social, el capital social y los aportes que introducen los socios, y el giro social. Las menciones suplidas por la ley, es decir, que de faltar estipulacin voluntaria de las partes son resueltas por la ley, son las contempladas en los nmeros: 3, 6, 7, 11, 8, 9, y 10. La forma de administracin est contenido en los arts. 384 y ss.; la estipulacin de los beneficios y prdidas est suplido en los arts. 382 y 383, respecto a las sociedades
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Sobre la interpretacin y conjugacin de estas normas en extenso, vase: Ma. Fernanda Vsquez Palma, Arbitraje en Chile., op.cit., pp. 151 Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 44913, visitada el 02 de septiembre de 2011.
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comerciales, y art. 2068 y 2069, para las sociedades civiles; la duracin de la sociedad, en el art. 2065; el domicilio, en el art. 355 en virtud del cual se entender domiciliada, a falta de mencin expresa, en el lugar de otorgamiento de la escritura; la omisin que permite a los socios hacer retiros de fondos de la sociedad durante el ao para gastos particulares deja vigente la regla general sobre la poca de pago de obligaciones, de manera que los socios tienen un crdito en contra de la sociedad por las utilidades al aprobarse el balance respectivo; en relacin a la liquidacin, regirn los arts. 408 y ss. Del CCo. o a las normas dadas por el Cdigo Civil en su caso (Art. 2115); en relacin a la manera de dirimir los conflictos, tenemos la norma del art. 415 Cco, 227 n4 COT, en relacin al arbitraje. Las menciones accidentales son todas aquellas que las partes pueden acordar a estos efectos. Como es obvio, esta autonoma tiene como lmite las normas de orden pblico, y entre ellos debemos comprender a los elementos de la esencia de toda sociedad. Deben tener como objeto las relaciones entre los socios, de stos con la sociedad, y la de sus administradores. B. Inscripcin del extracto: de la escritura social deber redactarse un extracto que debe inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad en el plazo de 60 das contados desde la escritura social. Se trata de un plazo de das corridos y expira hasta la medianoche del ltimo da del plazo. Si se hubiere omitido el domicilio social, se entender domiciliada en el lugar del otorgamiento de la escritura. La inscripcin deber realizarse antes de expirar los sesenta das siguientes a la fecha de la escritura social. De acuerdo al artculo 354 del CCo., el extracto deber contener: 1. Nombres, apellidos y domicilio de los socios. No precisa la de los comparecientes no socios. 2. La razn o firma social. 3. La forma de administracin de la sociedad y sus administradores, y las cuestiones relevantes que surjan a propsito de esta figura. 4. Los aportes prometidos y enterados por cada socio, sus respectivos avalos y otras menciones relevantes sobre el capital social. 5. Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad 6. La poca en que la sociedad debe principiar y disolverse. El extracto debers ser autorizado por el Notario ante quien se hubiese extendido la escritura pblica, debiendo agregarse en aqul la fecha de la escritura y la indicacin del notario y su domicilio. Si la escritura social establecen varios domicilios sociales, habra que entender que la sociedad debe realizar la inscripcin en los Registros de Comercio de los diversos Conservadores. Dado que no todas las menciones aqu sealadas constituyen contenido esencial de la sociedad, si aquellas no se encuentran contempladas en la escritura de la sociedad, no es preciso extractarlas pues se entendern suplidas por la ley. Si existe una falta de correlacin entre la escritura y el extracto de manera que causan errores formales, podr darse aplicacin a la ley 19.499 sobre saneamiento de sociedades. El art. 8 del Reglamento del Conservador de Comercio, ordena inscribir en el Registro de Comercio los documentos que se presenten. Podr rechazar tal inscripcin
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invocando alguna de las causales que taxativamente se sealan en dicha disposicin. Si el Conservador rechaza la inscripcin por otras causales o, argumentando una causal legal, el solicitante discrepa de la decisin, se permite a ste ltimo recurrir ante el juez letrado del domicilio del Conservador para que resuelva el asunto. En caso de rechazo y posterior susbsanacin, de acuerdo a los arts. 15 a 17 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, las anotaciones efectuadas en el Repertorio se transformarn en inscripcin una vez subsanados los vicios, surtiendo efectos desde la fecha de anotacin del Repertorio.
C. Modelo de escritura social. REP. N CONSTITUCIN DE SOCIEDAD DE SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL y Compaa En ., a . de .. de ., ante m .., Notario Pblico de ., comparecen: don ., de nacionalidad ., de profesin , de estado civil ., cdula nacional de identidad N ; y don ., de nacionalidad .., de profesin , de estado civil , cdula nacional de identidad N ... domiciliado en calle . N , comuna de .., ciudad de .; mayores de edad, a quienes conozco por haber acreditado sus identidades con sus respectivas cdulas de identidad, y exponen: PRIMERO: Los comparecientes por medio del presente instrumento vienen en constituir una sociedad colectiva comercial, cuya razn social ser .. y Compaa, la cual se regir por las disposiciones de este contrato y por las normas contenidas en los artculos 2053 y siguientes del Cdigo Civil y artculos 349 a 423 del Cdigo de Comercio, y por las dems disposiciones legales que versen sobre la materia. SEGUNDO: El objeto de la sociedad colectiva que se constituye por medio del presente instrumento ser ... ., y toda clase de actividades similares o conexas, especialmente la explotacin del establecimiento comercial denominado .. , que se encuentra ubicado en calle ... N , comuna de .., ciudad de , y sucursales que en el futuro puedan acordar los socios. TERCERO: El domicilio ser la ciudad de ., sin perjuicio de las sucursales que puedan instalarse en otras localidades. CUARTO: El plazo de duracin de esta sociedad ser de . Aos, contado desde la fecha de la presente escritura, y se entender prorrogado en las mismas condiciones, por iguales perodos sucesivos de aos, si ninguno de los socios expresar su voluntad de ponerle trmino por medio de una escritura pblica con seis meses de anticipacin, a lo menos, al vencimiento del plazo estipulado o prorrogado. De ella se tomar nota al margen de la inscripcin de la sociedad en el Registro de
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Comercio. QUINTO: El uso de la razn social y la administracin general correspondern a ambos socios, pudiendo ellos actuar de consuno o separadamente e indistintamente, con las ms amplias facultades para obligar y representar a la sociedad en toda clase de actos, declaraciones y contratos, y ante cualquiera persona, autoridad o institucin, fundacin o corporacin y ante toda persona natural o jurdica. Cada uno de los socios podr contratar en los Bancos Comerciales, Banco Estado y dems instituciones de crdito, cuentas corrientes de depsito o de crdito y girar y sobregirar en ellas, endosar, avalar, cancelar y protestar cheques, letras de cambio, pagars y dems documentos mercantiles y bancarios; solicitar avances contra aceptacin ; retirar depsitos a plazo, vista, condicionales y de ahorro; constituir prenda sobre acciones, debentures, bonos, certificados de warrants y otros valores, ya sean nominativos, a la orden o al portador; entregar y retirar valores en custodia, alzar prendas, comprar y vender acciones, bonos, debentures y otros valores, y firmar los traspasos y escrituras respectivas, firmar recibos de dinero y cobrar y percibir cuanto se adeudare a la sociedad; endosar y retirar cualquier documento que diga relacin con la sociedad; retirar giros portales y telegrficos, piezas certificadas, encomiendas y cuanto valor, especie o artculo venga destinado a nombre de la sociedad; celebrar contratos de mutuo, de seguro y de arrendamiento; constituir y cancelar hipotecas; aceptar toda clase de garantas; retirar documentos de embarque, plizas de Aduana, certificados consulares, manifiestos y otros documentos que digan relacin con la sociedad . En el orden judicial podrn representar a la sociedad ante cualquier Tribunal con las ms amplias facultades que se requieran, pudiendo delegar el mandato; tendrn al efecto todas las facultades que se conceden en el artculo 7, ambos incisos, del Cdigo de Procedimiento Civil, que se dan por reproducidos expresamente uno a uno. SEXTO: Queda prohibido a los socios que, obrando en representacin de la sociedad afiancen, se constituyan en codeudores solidarios o realicen cualquier otro acto semejante que no tenga estricta relacin con los negocios sociales. SPTIMO: El capital social es la suma de pesos ($...................................), que los socios aportan por iguales partes y que consiste en los artefactos, maquinarias e instalaciones del local de calle.. N .., de la ciudad de .. . OCTAVO: Las utilidades o prdidas se distribuirn por iguales partes entre los socios. NOVENO: Cada socio podr retirar con la anuencia del otro hasta el total de lo que le corresponda en las utilidades. DCIMO: Los balances, estados financieros e inventarios de la sociedad sern anuales, realizndose al da 31 de diciembre de cada ao, sin perjuicio de que los socios puedan acordar realizarlos en otras fechas para determinar la marcha de la sociedad. DECIMOPRIMERO: En el evento del fallecimiento de uno de los socios, la sociedad continuar con sus herederos, los que debern hacerse representar por una sola persona, hasta el trmino de su perodo de duracin, con los poderes suficientes para actuar a nombre y en representacin de ellos, pero no tendr la representacin ni el uso de la razn social; adems, podr fiscalizar la marcha de los negocios con las facultades y atribuciones que confiere el Cdigo de Comercio. Las facultades de administracin sern, en consecuencia, del socio sobreviviente. DECIMOSEGUNDO: Toda cuestin que se suscite entre los socios o sucesores acerca de la aplicacin, interpretacin o subsistencia del presente contrato, sea durante su vigencia, al tiempo de la disolucin de la sociedad, durante su liquidacin o durante el perodo de comunidad, ser resuelta por un rbitro arbitrador, quien no se sujetar a procedimiento alguno, quedando ejecutoriada la resolucin que dicte por el solo hecho de notificarse a las partes, quienes no podrn intentar recurso alguno en
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su contra, renunciando desde ya a todos ellos. Las partes nombrarn al rbitro arbitrador de comn acuerdo y si no se llegase a ningn acuerdo, tocar a la justicia ordinaria, en subsidio, designar un rbitro de derecho, cuyas resoluciones no sern susceptibles de recurso alguno. DECIMOTERCERO: La liquidacin de la sociedad se har por los socios de comn acuerdo, y si ste no se produjere, las partes convienen en que designarn de comn acuerdo un liquidador, y si no se produce, se nombrar un liquidador por la justicia en subsidio. DECIMOCUARTO: El socio que desee enajenar sus derechos en la sociedad, deber venderlos al otro socio, siempre que ste iguale o mejore las ofertas ms convenientes de terceros DECIMOQUINTO: Se faculta al portador de copia autorizada de la presente escritura para requerir las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que procedan. En comprobante, firman
D. Sancin frente al incumplimiento de formalidades. La omisin de la escritura pblica de constitucin o de modificacin, o de su inscripcin oportuna en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios (Art. 355 A y 356 CCo.). El cumplimiento oportuno de la inscripcin producir efectos retroactivos al momento de la escritura. Si la sociedad no consta de escritura pblica, o de instrumento reducido a escritura pblica o protocolizado, ser nula de pleno derecho y no podr ser saneada, de manera que si existe de hecho slo dar lugar a una comunidad y los miembros respondern solidariamente frente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de sta (Art. 356 Cco.). Si la sociedad consta de escritura pblica o de instrumento reducido a escritura pblica o protocolizada, pero adolece de vicios por incumplimiento de lo prescrito en el art. 350, que exige escritura pblica e inscripcin del extracto, su nulidad podr ser saneada en conformidad a la ley (Ley 19.499). Al igual que en el caso anterior, los socios se entender responsables solidariamente con los terceros con quienes hubiere contratado la sociedad, pero a diferencia del caso anterior, sta gozar de personalidad jurdica y se liquidar como una sociedad (Art. 357 Cco.)152. La ejecucin voluntaria del contrato de sociedad no purga la nulidad de que adolezca por incumplimiento de las solemnidades legales (Art. 358). Asimismo, el que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razn del cumplimiento de sus obligaciones (Art. 359). E. Modificaciones sociales. El art. 350 del CCo. establece que las modificaciones deben constar en escritura pblica inscrita en el Registro de Comercio en el plazo de 60 das contados desde la fecha de la escritura. Por su parte, el art. 353 no admite prueba de ninguna especie en contra del tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de lo previsto en el artculo en referencia. En general, las escrituras y contratos se modifican de la misma forma como se hacen, debiendo por tanto cumplir con los requisitos del art. 352 del CCo., y el consentimiento unnime de todos los socios que debe constar en la escritura que reforma los estatutos153. Sobre la necesidad de unanimidad de la voluntad de los socios, Sanchez
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Sobre este tema nos remitido a lo ya analizado. Vid Supra.. Vase art. 18 y 34 del Reglamento sobre Conservador de Comercio.
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Calero plantea que esto admite modificacin de las partes, en el sentido de poder establecer en los estatutos un qurum diferente. Sin embargo, seala que tal pacto ha de entenderse que no es admisible cuando se trate de algn acto o contrato mediante el cual el socio colectivo transfiera a otra persona el inters que tenga en la sociedad o sustituya a otro socio en su lugar para que desempee los cargos y funciones que a l le correspondiesen en la administracin.154 Los efectos de estos actos si se cumplen en tiempo y forma se retrotraen al momento de celebracin de la escritura (Art. 355A y ley 19.499). 4. Giro social. El objeto de la sociedad es una de las menciones esenciales u obligatorias que debe contener la escritura social (art. 352 N5 Cco.), sin embargo podemos diferencias dos tipos de giros: el estatutario es aqul declarado en la escritura de constitucin de una sociedad, y el giro efectivo que se constituye por las actividades o negocios que la sociedad efecta en la prctica. Se puede distinguir entre un giro amplio y el giro especfico; giro civil, comercial y mixto; y el giro de gestin, de inversiones y mixtas155. El objeto o giro social ha de ser lcito y estar permitido. En el primer caso, el lmite es general al requerirse una actividad lucrativa que no sea contraria a la moral, al orden pblico y a las buenas costumbre; en el segundo, se trata de limitaciones particulares estipuladas por la ley para ciertos tipos sociales, as, la sociedad de responsabilidad limitada no puede desarrollar negocios bancarios (art. 2 LSRL) y cualquier tipo de negocios que la ley reserve exclusivamente a un tipo especial de sociedad, por ejemplo: actividades de seguro y de AFP, slo pueden desarrollarse por las sociedades annimas. El giro tiene importancia para determinar la naturaleza de la sociedad, civil o mercantil, de conformidad a lo preceptuado en el art. 2059 CC y con ello, la legislacin aplicable. Delimita las facultades del administrador. Determina la obligacin de los socios en orden a no desarrollar el mismo giro para no competir con la sociedad. Puede ocasionar la nulidad de la sociedad, si se trata de un objeto ilcito. Finalmente, tiene efectos para determinar las obligaciones tributarias y para materia de quiebra (Art. 41 y 43 del Cap. IV del CCo sobre Quiebras, en cuanto contribuye a configurar al deudor calificado.
5. Estatuto de la administracin de la sociedad Colectiva. A. Libertad para regir la administracin. Por administracin comprendemos las labores materiales e intelectuales necesarias para el manejo de los negocios sociales156. En este tipo societario existe amplia libertad para determinar las reglas de administracin por los socios. Si nada se indicare esta materia se regir por lo establecido en la ley. Al respecto, es preciso enfatizar la utilidad prctica para que las reglas de la administracin queden prefijadas en el pacto social ya que al existir normas que suplen el silencio de los contratantes en esta materia, estas traen aparejadas un sin nmero de dificultades en relacin a su interpretacin y las certezas jurdicas.
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SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 332. Vase, Puelma Accorsi, op.cit., pp. 350-351. 156 Vase Puelma Accorsi, op.cit., p. 358.
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Pueden actuar en representacin de una sociedad distintos personeros cuyas relaciones jurdicas con la sociedad tienen diversa naturaleza. Encontramos a los administradores sociales, que son las personas naturales o jurdicas nombradas por el pacto o la ley; encargados de usar la razn social, de acuerdo al pacto social o la ley; los delegados de los administradores, apoderados o mandatarios sociales, gerentes, factores, etc.157, a los cuales se les ha conferido poder para representar a la sociedad. Se entiende que slo podrn delegar las facultades de administracin cuando la ley o el estatuto lo permitan, lo contrario importar una infraccin estatutaria o legal, segn sea el caso (Art. 404 N3 CCo., 2136 CC). La ley lo permite en el caso del art. 385 CCo. Con todo, en la delegacin de facultades persiste la responsabilidad del administrador delegante frente a la sociedad. Las modalidades de administracin son variadas, por ejemplo: Un administrador que puede ser o no socio; dos administradores conjuntos o independientes entre s; ms de dos administradores con el requisito de que deben actuar dos de ellos; ms de dos administradores con la exigencia de que no podrn actuar menos de dos y que uno de ellos deber necesariamente ser el que se indique nominativamente por su nombre o cargo; ms de dos administradores requirindose la firma de uno en especial, dependiendo de las operaciones que se vayan a realizar, entre otras. En relacin a la naturaleza jurdica que existe entre los administradores y la sociedad, se discute si rige la tesis del rgano o del mandato. La doctrina nacional, en su mayora, se inclina por sta ltima en lo relativo a las sociedades de personas158. En tal sentido, para que la sociedad se entienda obligada por un acto de un personero, se requiere que en el contrato respectivo se exprese que se est contratando por la sociedad o que las circunstancias del caso lo manifiesten de un modo inequvoco. En caso de duda se entiende que ha contratado personalmente (Art. 2094 CC y 372 CCo.). Las mismas reglas se aplican al mandato civil y mercantil de acuerdo a lo que sealan los artculos 2151 CC y arts. 254 a 257 CCo. La sociedad no ser responsable de los documentos suscritos con la razn social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta circunstancia. En el derecho comparado, especficamente en Espaa, esta relacin entre la sociedad y el administrador, es calificada como orgnica.159 B. Administracin regulada por los socios. Conferida la facultad de administrar en los estatutos, los dems socios quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia en la administracin social (Art. 392 CCo.). La administracin de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o ms de los socios, sea en el contrato de sociedad o en un acto posterior unnimemente acordado. De este modo, se puede distinguir entre administrador estatutario y mandatario (Arts. 2071 a 2074 CC). En el primer caso, las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad a menos que se seale otra cosa en el contrato. Derivado de ello, el socio al que se le ha confiado la administracin por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar a su cargo sino por causa prevista en el acto constitutivo o unnimemente aceptada por los consocios, ni podr ser removido de su cargo sino por los casos previstos o por causa grave y se tendr por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar tilmente. Con todo, cualquiera de los socios podr exigir la remocin justificando la causa. Si falta la causa, la renuncia o
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Vase: Arts. 328, 340 y 346 CCo. Vase, Puelma Accorsi, op.cit., p. 361. 159 SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 336.
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remocin pone fin a la sociedad, a menos que todos los socios convengan en continuar la sociedad y en la designacin de un nuevo administrador (Arts. 2071 - 2073 CC). La administracin conferida por acto posterior al contrato de sociedad puede, en cambio, renunciarse por el socio administrador y revocarse por la mayora de los consocios, segn las reglas del mandato ordinario. No constituye una clusula esencial del contrato de sociedad, lo que ocurre cuando existe intencin de las partes en orden a que la sociedad pueda continuar aunque falte tal administrador. La falta, renuncia o remocin del mandatario no afecta la existencia legal de la sociedad, en tal caso, los socios debern designar un reemplazante o bien ejercer la administracin en la forma prevista en la ley. Dentro de la amplia libertad que se otorga para reglamentar las materias del estatuto social, se discute si es posible establecer administradores sin uso de la razn social o personas que teniendo la calidad de representantes sociales, estn relevados de las obligaciones de administracin160. En nuestra opinin, ello es perfectamente posible en tanto la disposicin contemplada en el art. 393 del CCo., que prescribe que La facultad de administrar trae consigo el derecho de usar de la firma social, no es una norma de orden pblico inderogable por las partes, de manera que es posible que se separen ambas funciones en los estatutos sociales. Los administradores tendrn nicamente las facultades que designe su ttulo y cualquier exceso que cometa en el ejercicio de ellas, lo har responsable a la sociedad de todos los daos y perjuicios que le sobrevenga (Art, 394 CCo.). Si no se determina la extensin de los poderes que le confieren, el delegado ser considerado como simple mandatario y slo tendr las facultades necesarias para ejecutar los actos y contratos enunciados en el art. 387 CCo, esto es, el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecucin de los fines que sta se hubiere propuesto (Art. 2077 CC). El administrador requiere poder especial para vender ni hipotecar los bienes inmuebles de la sociedad, alterar su forma, transigir o comprometer los negocios sociales de cualquier naturaleza que fueren. Con todo, las alteraciones que el administrador hiciere a vista y paciencia de los socios, se entendern autorizadas y aprobadas por stos para todos los efectos legales. No necesitan poder especial para vender los inmuebles sociales, siempre que tal acto se halle comprendido en las operaciones que constituyen el giro ordinario de la sociedad. Tampoco requieren poder especial para usar la razn social. (Art. 393 CCo.). Si la administracin es conferida a dos o ms de los socios, se entiende que cada uno de los administradores podr ejecutar por s solo cualquier acto administrativo, salvo que se haya ordenado otra cosa en el ttulo de su mandato. Si se les prohbe obrar separadamente, no podrn hacerlo ni an a pretexto de urgencia (Art. 2076 CC). En relacin a la actuacin conjunta y el derecho de oposicin, existen algunas diferencias entre el Cdigo Civil y el Comercial. Para la sociedad colectiva civil, en caso que no se cumpla con lo dispuesto en los estatutos y acte un administrador por s solo debiendo hacerlo conjuntamente, el acto no empecer a la sociedad. Si existe oposicin, la mayora numrica de los socios puede oponerse a todo acto de los administradores que no haya producido efectos legales (Art. 2075 CC). Para la sociedad comercial, si no existe cumplimiento en las normas estatutarias sobre administracin conjunta y aun las legales sobre derecho de oposicin, el acto surte efectos respecto de terceros de buena
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Vase Olvarra, op.cit., 3 edicin, p. 275.
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fe. Frente al derecho de oposicin y existen dos o ms administradores, el derecho queda radicado en la mayora de los otros administradores, no en los socios (Art. 392 Cco.). El administrador nombrado por una clusula especial de la escritura social puede ejecutar, a pesar de la oposicin de sus consocios excluidos de la administracin, todos los actos y contratos a que se extienda su mandato con tal que lo verifique sin fraude. Pero si sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa comn, la mayora de los socios podr nombrarle un coadministrador o solicitar la disolucin de la sociedad (Art. 400 CCo.). El trmino de las funciones de los administradores tambin liga con el tipo de nombramiento. Si se trata de una norma estatutaria, el administrador no puede renunciar a su cargo, salvo invocando causal prevista en el contrato o si la remocin es aceptada unnimemente por los socios. Si falta alguna de estas causas, la renuncia pone fin a la sociedad y el administrador incurre en incumplimiento de contrato con la consiguiente indemnizacin, todo ello salvo acuerdo unnime en contrario (Art. 2072 CC). Se entiende que la renuncia es justa si se justifica en la equidad, fuerza mayor o caso fortuito, por ejemplo, a causa de una enfermedad161. El mandatario, en cambio puede renunciar a su cargo de acuerdo con las reglas del mandato (art. 2.167 CC). La remocin de administradores puede tener dos causas: acuerdo de los socios o decreto judicial. Si se trata de un administrador estatutario, deben reformarse los estatutos por medio de la unanimidad de los socios y si es removido por la justicia debe existir una causa grave (art. 2072 CC); el mandatario puede ser removido por la voluntad de la mayora numrica de los socios (art. 2074). C. Rgimen legal frente al silencio de las partes. Es extrao que los socios no regulen la administracin de la sociedad, debido a la importancia de este tema y los problemas que de ello pueden derivarse. Sin embargo, si las partes nada sealaren y no designa administrador en el contrato social, la ley indica las siguientes reglas: a) La administracin corresponde de derecho a todos los socios. Vale decir cualquiera de los socios puede ejercer actos vlidos de administracin de la sociedad que puede desempear por s mismo o por medio de delegados, sean socios o extraos (Art. 385 CC.). De este modo, se entienden recprocamente conferidas las facultades de administrar a todos los socios por el hecho de ser tal. b) En el caso precedente, se entiende que los socios adems de conferirse la facultad de administrar- tambin confieren la facultad de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento (Art. 386 CCo.). c) En virtud del mandato legal, cada uno de los socios pueden hacer vlidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecucin de los fines que sta se hubiere propuesto (art. 387 CCo.). d) Cualquiera de los socios tiene derecho a oponerse a la consumacin de un acto de administracin proyectado por otro socio, a menos que se refieran a la mera conservacin de las cosas comunes (Art. 388 CCo.). Los efectos de la oposicin son diferentes segn se trate de una sociedad civil o comercial (art. 2081 y 389 CCo.), en el primer caso la oposicin surtir efectos mientras est pendiente su ejecucin o no haya producido efectos legales, en el segundo, la oposicin suspende provisionalmente la ejecucin del acto o contrato hasta que la mayora numrica de
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Puelma Accorsi, op.cit., p. 378.
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los socios califique su conveniencia o inconveniencia. El acuerdo de la mayora slo obliga a la minora cuando recae sobre actos de simple administracin o sobre disposiciones comprendidas en el crculo de las operaciones designadas en el contrato social (Art. 390 Cco.). Si, a pesar de la oposicin, se ejecuta el acto o contrato con terceros de buena fe, los socios que lo efectan quedarn obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de las acciones por indemnizacin contra el socio que lo ejecut (artculo 391). e) En todos los casos, los administradores representan judicial y extrajudicialmente a la sociedad. f) Cada socio puede servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social con tal que las emplee segn su destino ordinario y sin perjuicio del uso o empleo por la sociedad y del justo uso de los otros socios (art. 2081 ns 2 a 4 CC). g) La facultad de administrar es intransferible a los herederos del gestor (Art. 401 Cco.). D. Derechos y deberes de los administradores. En relacin a los derechos, el administrador puede ejercer la administracin an contra la voluntad de los otros socios (Art. 2076 CC y 400 CCo.). Si se trata de un tercero (no socio), tiene derecho a remuneracin de acuerdo a las reglas del contrato de prestacin de servicios inmateriales, arrendamiento de servicios o contrato de trabajo, de acuerdo a la naturaleza del vnculo que lo una con la sociedad. Si es socio, se requiere de un pacto expreso (Art. 353 Cco.). Las obligaciones son las siguientes: - Debe administrar personalmente la sociedad (Art. 404 N3 Cco.). Es una obligacin connatural a su cargo en tanto debe prestar los servicios necesarios para la adecuada marcha de la sociedad. Constituye una obligacin de hacer. Si se trata de un socio designado administrador, su obligacin nacer del contrato social, si el administrador es un tercero, se requerir que preste su consentimiento para que exista la obligacin de administrar; para determinar su alcance, habr que estarse al contrato de prestacin de servicios o laboral que lo vincule con la sociedad. - Cuidar de la conservacin, reparacin y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad. No podr empearlos, hipotecarlos, ni alterar su forma, a menos que se trate de algo urgente, y en ese caso, se le considerar en cuanto a ellas como agente oficioso de la sociedad. (Art. 2078 CC). - Dar cuenta de su gestin en los perodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administracin. Esta obligacin se cumple mediante la presentacin a los socios del balance anual. A falta de designacin del tiempo, se rinde anualmente (Art. 2080 CC) - Estn obligados a llevar libros que debe tener todo comerciante y a exhibirlos a cualquiera de los socios que lo requiera (Art. 403 CCo.). El administrador debe llegar la contabilidad y exhibirla a los socios que la requieran. En las sociedades civiles, si bien no se exige llevar contabilidad, los administradores deben llevar algn sistema contable que permita conocer los negocios sociales, la rendicin de cuentas, utilidades y prdidas. - Debe actuar vlidamente y ceirse a los trminos de su mandato o los poderes especiales. Si obra de otra manera, se har responsable personalmente (Art. 2079 CC). - Otras obligaciones legales. Por ejemplo, dar cumplimiento a las obligaciones tributarias, laborales, etc. Para que se efecte vlidamente un acto de administracin, se requiere: a. Que las obligaciones hayan sido adquiridas por quien posee la facultad de administrar. b. Que se ejecuten en nombre de la sociedad (uso de la razn social). c. Que tenga poder para ello, general o especial.
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En relacin a esta materia, la Corte Suprema, con fecha 9 de septiembre de 2009, en causa Saenz Acua, Roxana c/ Comercial Village S.A, sentencio: Corresponde acoger el recurso de casacin en el fondo en cuanto funda la declaracin de nulidad que solicita en que la sentencia recurrida ha dado lugar a una demanda ejecutiva que haba sido preparada a travs de una gestin en la que no se cit a quien representaba a la sociedad ejecutada, incurriendo el fallo impugnado en error de derecho por infraccin al artculo 464 N 7 del Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que a la fecha de presentacin y notificacin de la gestin preparatoria de la va ejecutiva, quien fuera citado no detentaba la calidad de representante de la sociedad ejecutada () Cuando el representante de una sociedad acta por ella, los efectos del acto se radican directamente en esta ltima, puesto que est regulando los intereses de su representado en virtud de una autorizacin expresa. Sin embargo, en la especie, se cit a reconocer firma a los efectos de preparar la va ejecutiva a quien no detentaba la representacin de la sociedad ejecutada, no obstante se notific la resolucin por la cual se le citaba a reconocer firma en su calidad de representante de la sociedad ejecutada con los subsecuentes resultados que dicha gestin judicial genera. En efecto, las consecuencias de su comparecencia o incomparecencia a la gestin respecto de la cual se le cit, no pueden radicarse directamente en la sociedad ejecutada ni obligarla. E. Responsabilidad de los administradores. Responden frente a los socios y terceros por varias clases de responsabilidad en el ejercicio de su cargo. Los administradores pueden cometer delitos penales por accin u omisin. Asimismo, pueden incurrir en responsabilidad civil contractual y extracontractual. En el primer caso, se trata de la responsabilidad propia del mandatario en relacin a su mandante. En este caso, el administrador responde de culpa leve de acuerdo a las normas generales del artculo 1547 y 2129 CC. Esta responsabilidad, adems de obligar al administrador a indemnizar, puede dar origen a la disolucin de la sociedad o a su exclusin. El administrador tiene derecho a que la sociedad le indemnice las prdidas que haya sufrido en cumplimiento de su misin, sin culpa (art. 2158 CC). En el derecho comparado, la responsabilidad del administracin es de negligencia grave.162 En el caso de la responsabilidad extracontractual, debemos atender a lo preceptuado en los arts. 2314 y 2329 CC. De manera que si un administrador social incurre en hechos o actos dolosos o negligentes que daen a terceros, incurre en responsabilidad frente a ellos, sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga sobre la sociedad. Por su parte, la C.S., con fecha 12 de mayo de 2011, en causa Banco de Crdito e Inversiones c/ Sociedad Nocera y Torreblanca s/ Recurso de casacin en el fondo163, sentenci: Corresponde acoger el recurso de casacin en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que procediendo de oficio, invalid todo lo obrado en autos, retrotrayendo la causa al estado de notificar vlidamente la demanda a los sucesores del socio fundador fallecido, toda vez que al haber procedido de este modo, dejaron de aplicar, con influencia substancial en lo dispositivo de la resolucin impugnada, lo previsto en los artculos 350, 354 y 356 del Cdigo de Comercio.
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SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 337. Sentencia disponible en www.microiuris.com; ROL:1019-10, MJJ27381, visitada el 22 de agosto de 2011.
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En efecto, conforme a los artculos 350, 354 y 356 del Cdigo de Comercio, los antecedentes que obran en autos y lo previsto en los artculos 19 y siguientes del Cdigo Civil, lo jueces del fondo debieron concluir que la demanda de la causa fue vlidamente notificada a la sociedad demandada, la que, por ende, fue legalmente emplazada, resultando irrelevante, en lo que interesa a esta situacin procesal, el fallecimiento del socio fundador, circunstancia que al haber sido errneamente apreciada les hizo incurrir en una decisin equivocada. Segn se advierte del mrito del proceso, la demandada de autos es una persona jurdica, de aqullas que persiguen un fin de lucro y conforme se infiere del pacto social, se trata en concreto de una sociedad comercial colectiva, constituida con plena observancia de las exigencias previstas en el Cdigo de Comercio y, habiendo fallecido uno de sus socios fundadores, es necesario observar lo estatuido en la escritura social, conforme a la cual, debe entenderse la continuidad de la sociedad con el socio sobreviviente y con los herederos del socio fallecido, quienes debern designar un representante o curador comn para actuar ante la sociedad, mandatario que no tendr la calidad de administrador, ni podr hacer uso de la razn social, teniendo no obstante claridad en cuanto a que la administracin de la sociedad y el uso de la razn social corresponder al nico socio sobreviviente, con la totalidad de las facultades, incluyendo aquella que derechamente le permitir, en el orden judicial, contestar demandas, sin que pueda obstar a ello la situacin de fallecimiento del otro socio constituyente. La C.A., de San Miguel, con fecha 04 de abril de 2011, en causa Rodrguez Portales, Ricardo por s y en representacin de la sociedad Puente Alto Ingeniera y Servicios Limitada c/ Bachler Magalhaes, Carlos s/ Derecho de propiedad - Recurso de proteccin164, sentenci: Corresponde acoger el recurso de proteccin interpuesto en contra de la decisin de recurrido en orden a impedir al recurrente el acceso a las oficinas de la sociedad, pues si bien los poderes de administracin y representacin de las sociedades, le fueron revocados, ste mantiene vigente su calidad de socio. de ello impedir el acceso de un socio al lugar donde funcionan las empresas, a enterarse del estado de las mismas teniendo en consideracin que se trata de sociedades de personas, importa una conducta de autotutela, que ha vulnerado la garanta constitucional del N 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Comprobndose a travs de la documental acompaada por la recurrente y por la recurrida, que existe un procedimiento arbitral, para solucionar los conflictos entre las partes, se puede concluir que los actos denunciados por el recurrente en su recurso -a excepcin del que se indicar- pueden dar lugar a procedimientos cuya forma, finalidad y principios no tienen ningn vnculo con la naturaleza cautelar de la accin de autos intentada, no siendo sta la va idnea para impugnarlas, ya que cuentan con otros mecanismos de reclamo que persiguen de mejor forma su objeto que la presente accin, la que se utiliza para resolver y remediar de manera pronta evidentes afectaciones a las garantas constitucionales, razn por la cual necesariamente, el recurso se ve restringido slo en cuanto se le impide al recurrente, el acceso a las oficinas de las dos sociedades, de las cuales es co-dueo. 4. Estatuto de los socios. A. Derechos de los socios. Los socios de la sociedad colectivas tienen los siguientes derechos:
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Sentencia disponible en www.microiuris.com; ROL:39-11, MJJ27034, visitada el 22 de agosto de 2011
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a. Derecho a cuota sobre el capital social. Su dominio sobre la cuota, cuya titularidad conlleva la calidad de socio, slo puede ser cedido su se cuenta con el consentimiento de los dems socios por va de reforma de estatutos. Constituye un derecho personal o de crdito en contra de la sociedad, inseparable de las obligaciones que le corresponden como socio, por ello debe mirarse como una unidad. Ello no implica que el socio no pueda ceder para de sus derechos, por ejemplo, el que tiene respecto de la utilidad societaria. b. Derecho a la utilidad. Se trata de un derecho eventual que depende de una condicin suspensiva. Se transforma en Derecho una vez que se aprueba el balance respectivo, si aqul entrega datos positivos. All nace un derecho de crdito del socio en contra de la sociedad exigible de carcter patrimonial que puede ser embargado por los acreedores del socio y/o cedido a terceros (Art. 2053 CC). c. Derecho en la liquidacin de la sociedad. Puede exigir la devolucin del aporte de los bienes que hubiere aportado en usufructo, o del valor de sus aportes transferidos en dominio si la sociedad ha cubierto su pasivo. Se trata, por tanto, de un derecho eventual. Asimismo, el socio tiene derecho al remanente que puede resultar de la liquidacin en proporcin a lo estipulado o a sus aportes. d. Derecho a retiro o separacin. El socio puede abandonar o renunciar a la sociedad y exigir que se le pague en dinero por sus derechos sociales si as est establecido en los estatutos o la ley. Tal pago se puede realizar considerando el tipo de causal (dolo, culpa, voluntaria, etc.) La ley establece casos de retiro o exclusin en el Art. 2087 y 2103 CC y los arts. 379 y 404 N2 del Cco., a las que pueden sumarse causales estatutarias165. e. Derecho a examinar la contabilidad de la sociedad. f. Derecho a participar con voz y voto en las reuniones de los socios. g. Derecho a administrar la sociedad, en caso que no se haya previsto una administracin especial (Art. 385 CCo.). h. Derecho a ejercer pretensiones judiciales derivados de conflictos societarios. El tribunal competente a estos efectos es el arbitral (Art. 352 N10, 414 y 415 CCo.) en el caso de rendicin de cuentas, conflictos entre los socios y de stos con la sociedad166. En el caso de particin de las sociedades colectivas civiles opera lo dispuesto en el Art. 2115 CC. i. Derecho a retirar dinero de la sociedad a cuenta de sus utilidades de acuerdo al estatuto o lo acordado por los socios unnimemente. Adems de estos derechos individuales, tambin encontramos derechos colectivos, que pueden ejercerse en forma conjunta o por la unanimidad de los socios. En este ltimo caso encontramos la posibilidad de modificar el pacto social respecto de la sustitucin o cesin de socios o acordar la disolucin anticipada de la compaa, transformacin, fusin o divisin de sociedades. La unanimidad no es necesaria para las modificaciones no sustanciales (Art. 2054 CC). Tambin pueden autorizar o ratificar los actos administrativos no comprendidos en el objeto social; autorizar a un socio a competir con la sociedad, entre otros. Los acuerdos que deben tomarse por mayora son: pronunciarse sobre el balance social; designar o remover administradores mandatarios y en su caso, designar un coadministrador; oponerse a los actos administrativos, y disponer de las reservas sociales. C. Obligaciones y prohibiciones.
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Hoy en da, la tendencia es proclive a aumentar el mbito de aplicacin del receso, retiro o exclusin de un socio y a continuar la empresa. Vase: Puelma Accorsi, op.cit., pp. 411-412. 166 Vase: Ma. Fernanda Vsquez Palma, Arbitraje en Chile, op.cit., pp.
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En cuanto a las obligaciones, el socio tiene el deber general de colaborar con la consecucin de los fines sociales. En especial, tiene las siguientes: a. Debe cumplir con su obligacin de enterar el aporte convenido. Los aportes que cada debe realizar reflejan la obligacin ms importante de stos con la sociedad e importa un requisito esencial de toda sociedad. El cumplimiento del aporte debe regirse por lo estipulado en los estatutos sociales, y a falta de pacto por las normas legales que regulan esta materia (Arts. 2082 a 2093 CC y 375 a 383 CCo.)167. En esta lnea se distingue entre el aporte suscrito y el pagado, el primero corresponde a los aportes prometidos, esto es, aquel que los socios estn obligados a pagar y el segundo a aquellos enterados o pagados, esto es, aquel que los socios efectivamente han ingresado al patrimonio social. Los aportes pueden ser de distintas clases, segn la naturaleza de los bienes aportados o del derecho que se radica en la sociedad: aporte en dinero, aporte en especie (en dominio o usufructo), aporte en trabajo (socio industrial) o servicio. Si el aporte es el trabajo, es avaluado de comn acuerdo y a falta de acuerdo es avaluado por el juez. b. Asimismo, tienen la obligacin de lealtad o competencia leal con la sociedad en cuanto a no competir con ella (Art. 404, 405 y 406 CCo.). En tal sentido, para que el socio pueda realizar determinados negocios requiere de la autorizacin de sus consocios. No estara comprendida en esta figura la mera incorporacin del socio en otras sociedades del mismo giro que tengan el carcter de sociedades de capital o de personas sin posibilidad de actuacin personal168. Los consocios no podrn negar la autorizacin que solicite alguno de ellos para realizar una operacin mercantil, sin acreditar que las operaciones proyectadas les preparan un perjuicio cierto y manifiesto (Art. 405 CCo.). El socio industrial no podr emprender negociacin alguna que le distraiga de sus atenciones sociales so pena de perder las ganancias que hubiere adquirido hasta el momento de la violacin (art. 406 Cco.). La violacin de este deber provoca el efecto contemplado en el numeral 4 del art. 404, es decir, el socio que contravenga esta disposicin est obligado a llevar al acervo comn las ganancias y a soportar individualmente las prdidas que les resultaren. Con todo, los estatutos podrn establecer otras sanciones que puede considerar la naturaleza de los actos realizados (Ej. Know how). c. Obligacin de soportar las prdidas sociales. d. Cumplir las restantes obligaciones sealadas en el pacto social. En relacin a las prohibiciones, el Art. 404 del Cdigo de Comercio prescribe sobre el particular las siguientes: a. Extraer del fondo comn mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. La mera extraccin autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar a ste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al inters que cada uno tenga en la masa social. b. Aplicar los fondos comunes a sus propios negocios o usar en stos la firma o razn social. En este caso es obligado a integrar a la masa comn las ganancias, y cargar con las prdidas del negocio en que invierta los fondos distrados, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daos que sta hubiere sufrido. En este caso, tambin podr ser excluido de la sociedad por sus consocios. c. Ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeo de las funciones que le correspondan en la administracin. La
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Vase Supra. Vase: Gabriel Palma, op.cit., tomo II, p. 157; Puelma Accorsi, op.cit., p. 354.
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cesin o sustitucin sin previa autorizacin de todos los socios es nula. A este respecto, debemos recordar que para que la cesin sea vlida y produzca algn efecto el socio tiene que ceder sus derechos con autorizacin de la unanimidad de los socios, lo que implica una modificacin de la sociedad. d. Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un gnero determinado de comercio. Los socios que contravengan estas prohibiciones sern obligados a llevar al acervo comn las ganancias y a soportar las prdidas que resultaren individualmente. C. Responsabilidad de los socios. El art. 2095 del CC establece que Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividir entre los socios a prorrata de su inters social, y la cuota del socio insolvente gravar a los otros. No se entender que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su inters social, sino cuando as se exprese en el ttulo de la obligacin, y sta se haya contrado por todos los socios o con poder especial de ellos. De este modo, en las sociedades colectivas civiles los socios responden solidariamente con la sociedad pero entre ellos a prorrata de su inters social. ste ltimo no presenta una delimitacin conceptual y puede depender de mltiples factores, en tal sentido, de modo general habra que entender como tal las utilidades presupuestadas en los estatutos sociales para cada socio y si all nada se indica, determinarlas en proporcin a los aportes. Por insolvente deber entenderse el socio fallido o declarado en quiebra, en ambos casos, se requiere de una declaracin judicial. Frente a este evento, la ley permite excluir al socio insolvente, con lo que la deuda social se distribuir entre menos personas en proporcin a su inters social. El artculo 370 inc. 1 del CC, seala que los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contradas bajo la razn social. Se trata de una norma de orden pblico inderogable por las partes. El tipo de responsabilidad que contempla esta disposicin es solidaria e ilimitada, a diferencia del caso anterior. En el caso de Espaa, los socios tienen una responsabilidad subsidiaria, ya que gozan de beneficio de excusin, respondiendo por consiguiente, en la medida de que el patrimonio social sea insuficiente.169 Para que tal responsabilidad exista es menester que: 1) Al momento de contraer la obligacin social, la o las personas sean socias de una sociedad colectiva comercial; 2) La obligacin vincule a la sociedad, esto es, que sea vlida de acuerdo a las reglas generales y haya sido contrada bajo la razn social por quien corresponda y dentro de sus facultades. La distincin entre una sociedad colectiva civil y comercial es relevante, toda vez que el tipo de responsabilidad que surge entre los socios es diferente en uno u otro caso. As tambin, lo ha expresado recientemente la Corte de Apelaciones de Concepcin, el 4 de mayo de 2009, en la causa Rol N 4422008, la que seala que: Para la creacin de determinadas instituciones que exige entre los requisitos de su esencia la escritura pblica y su inscripcin en el registro respectivo para probar la constitucin de las sociedades colectivas comerciales, y no puede ser de otra manera, pues slo as se tendr certeza jurdica de quienes son sus socios, especialmente, si
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SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 341.
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responden solidariamente de todas las obligaciones legalmente contradas bajo la razn social. Surge la pregunta de si la responsabilidad de los socios es subsidiaria de aquella de la sociedad, es decir, si se permite que los socios puedan oponer el beneficio de excusin, en tanto le permita excepcionarse de pagar la deuda mientras no se persiga primero a la sociedad en tanto deudor principal. El legislador no se pronuncia respecto de esta materia, por lo que parte de la doctrina ha argumentado que los acreedores podrn requerir el pago indistintamente contra la sociedad o contra los socios170. La prescripcin de las acciones de terceros contra la sociedad se rige por las normas propias de la accin de que se trate, debiendo considerarse a este respecto las normas particulares contempladas en los artculos 419 a 423 del CCo. 5. Razn social. El artculo 365 de Cdigo de Comercio seala que la razn social es la frmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregacin de la palabra: y compaa. El artculo siguiente agrega que Slo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la composicin de la razn social. Se entiende que no es necesario que figure el nombre completo de los socios, bastando slo el apellido. Tambin, y no obstante los trminos de la ley, se ha estimado que la frase y compaa no es sacramental, y por ende puede remplazarse por sociedad, sociedad colectiva o ca., y que no necesariamente debe figurar al final de la razn social. An se ha considerado que puede omitirse la referencia a compaa en el caso de sociedades en que los nombres o apellidos de todos los socios aparezcan en la razn social171. La razn social no es un accesorio de la sociedad, por consiguiente no es transmisible, ni transferible. No debe confundirse con el nombre comercial, bajo el cual la sociedad explota un establecimiento comercial o industrial de su propiedad, en consecuencia, ella no se transfiere junto con el establecimiento, no es elemento integrante de l. Tampoco se trata de un bien patrimonial, como ocurre con las marcas comerciales. La importancia del nombre de los socios en la razn social tiene ciertas consecuencias; Slo puede figurar el nombre de los socios actuales en la sociedad. El nombre del socio fallecido o que se retira de la sociedad debe dejar de figurar en la razn social (Art.366 CCo.). La inclusin en aqulla del nombre de un tercero extrao a la sociedad constituye una estafa. El que tolera la insercin de su nombre en la razn social extraa, queda responsable a favor de las personas que hubieren contratado con ella. La razn social da a conocer a terceros el nombre de los socios que responder solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contradas por la sociedad. De ah que no pueda permitirse la inclusin del nombre de un extrao a la sociedad, y si ste la consiente, responder frente a terceros al igual que los socios colectivos (Art. 368 CCo.)172.
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Uno de los autores que toma esta posicin es Lus Morand, quien expresa; se puede demandar indistintamente a la sociedad o a cualquiera de sus socios colectivos por una obligacin contrada legalmente bajo la razn social. MORAND VALDIVIESO, Lus, Sociedades, , editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1999, p. 42 171 PUELMA ACCORSI, lvaro, Sociedades, Tomo I, editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1996, p. 198 172 SANDOVAL LOPEZ, Ricardo, Derecho Comercial. Organizacin jurdica de la empresa mercantil. Parte General, tomo I, editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 320
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Si la razn social se usa despus de disuelta la sociedad, se comete el delito de falsedad (Art. 367). En la prctica debe agregarse a la razn social de la sociedad que se encuentra en liquidacin la frase en liquidacin para no incurrir en tal delito173.
La razn social slo puede utilizarse por el socio o los socios a quienes se les ha encomendado en la escritura social, y a falta de delegacin expresa todos los socios usarn la razn social. Al igual que en la administracin, el uso de la razn social puede encomendarse a un tercero. El mandatario o delegatario deber indicar en los documentos pblicos o privados que firma la frase por poder, so pena de pagar los efectos de comercio que hubiere puesto en circulacin, toda vez que la omisin de la antefirma induzca a error acerca de su cualidad a los terceros que los hubieren aceptado (Art. 372 CCo.). La facultad de administrar trae consigo la posibilidad de usar la razn social (Art. 393 Cco.). Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad no ser responsable del cumplimiento de la obligacin que aqul hubiere suscrito, salvo si la obligacin se hubiere convertido en provecho de la sociedad. En este caso, la responsabilidad se limitar a la cantidad concurrente con el beneficio que hubiere reportado la sociedad. De este modo, la sociedad responder de las obligaciones contradas por sus socios o por el tercero autorizado, siempre y cuando concurran dos requisitos: 1) Que las obligaciones hayan sido contradas legalmente, es decir, por las personas con facultad para ello. 2) Que haya sido contrada bajo la razn social, o sea, que el representante de la sociedad haya manifestado que acta por la sociedad. As, cuando un socio, investido de poder suficiente, contrata a su propio nombre negocios que interesan a la sociedad, sta no queda obligada, ni tampoco los socios, ni aun en razn de enriquecimiento sin causa. Lo anterior se deduce interpretando, a contrario sensu, la disposicin del artculo 2094 del CC174. 3) La sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razn social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta circunstancia (Art. 374 CCo.) 6. Disolucin y liquidacin de la Sociedad colectiva: La sociedad dura la poca que se fije al efecto en los estatutos sociales (Art. 352 N7 CCo.) o de acuerdo a lo sealado en la ley. Puede terminar anticipadamente si concurre una causal de disolucin estatutaria o legal. Se entiende la que la sociedad principia al momento de constituirse, a menos que se disponga lo contrario (Art. 2065 CC). Puede convenirse que ella se entiende contrada por toda la vida de los asociados, salvo el derecho a renuncia de los socios (Arts. 2108 a 2112 CC), o bien establecerse un plazo o una condicin. Pueden tambin combinarse ambas frmulas, por ejemplo, fijarse el plazo determinado que expirar con anterioridad si ocurre algn evento o condicin prevista en el contrato (Art. 2099 CC). La prrroga del plazo debe perfeccionarse va de reformas de estatutos antes del vencimiento de la sociedad (Art. 2098 CC), o mediante clusula estatutaria de prrroga automtica que se activa frente a determinadas formalidades que deben cumplirse a estos efectos.
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MORAND VALDIVIESO, Lus, Sociedades, , editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1999, p. 40 SANDOVAL LOPEZ, Ricardo, Derecho Comercial. Organizacin jurdica de la empresa mercantil. Parte General, tomo I, editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 326
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De acuerdo al inciso final del Art. 350 del CCo. si se trata de simple prrroga no ser necesario la modificacin estatutaria, en este caso la sociedad se entender prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle trmino en el plazo estipulado mediante una declaracin hecha por escritura pblica y de la cual deber tomarse nota al margen de la inscripcin respectiva en el Registro de comercio antes de la fecha fijada para la disolucin. La disolucin de la sociedad importa su terminacin. En el caso de la sociedad colectiva, la disolucin puede derivar de razones legales o estatutarias, y en otros casos puede ser decretada por la justicia cuando existe discrepancia sobre su procedencia o as lo dispone la ley. De acuerdo al artculo 407 del CCo., la sociedad colectiva se disuelve por los modos sealados en el Cdigo Civil (Art. 2098 y ss)175.
Estas causales pueden observarse desde a lo menos cuatro perspectivas. A. Su origen estatutario o legal. A ello debe aadirse la disolucin por declaracin judicial, la que se requerir: si se trata de una causal que depende de la ocurrencia de hechos y existe controversia entre los socios; si la causal se basa en el incumplimiento de la obligacin de aportar por algn socio (Arts. 2108 y 2108 CC y Art. 379 CCo.); cuando se sostiene que existe grave motivo para decretar la disolucin de la sociedad (Art. 2108 CC), por ejemplo, inejecucin de las obligaciones de otro socio, la prdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante, la falta del deber de colaboracin entre los socios o de la armona o affectio societatis, mal estado de los negocio por situaciones imprevistas; deber incumplido del Art. 404 N CCo., u otros de igual importancia. Se puede prescindir de esta declaracin, si existe unanimidad. B. Forma como producen sus efectos entre los socios, es decir, si producen efecto ipso iure, otras que deben hacerse valer, y otras que requieren resolucin judicial. C. Oportunidad en que producen sus efectos con los terceros. Si la expiracin se produce de acuerdo a los estatutos, es oponibles de inmediato, las dems causales requieren del cumplimiento de trmites adicionales. D. De acuerdo a la naturaleza de la causal. En este sentido, podemos diferenciar entre: i. Causales que importan la falta de un elemento esencial, como ocurre con la supresin del tipo social, la desaparicin de los socios por renuncia, separacin o reunin de todas las partes en una persona o la prdida total del objeto o se hace imposible continuar con un giro determinado. A ello habra que agregar como causal superar el lmite de 50 socios para el caso de las sociedades de responsabilidad limitada. Causales de dependen de la voluntad de los socios, como ocurre con el plazo, acaecimiento de una condicin, renuncia de un socio, mutuo disenso (Art. 2107 CC), entre otras.
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La normativa en referencia recoge las siguientes causales: La expiracin del plazo o por el evento de la condicin que se ha prefijado para tenga fin; La finalizacin del negocio para el cual ella fue contrada; La insolvencia de la sociedad; La extincin de la cosa o cosas que forman su objeto social; La falta de cumplimiento del aporte; La prdida de la cosa aportada si la sociedad no puede continuar sin ella; La muerte de cualquiera de los socios, a menos que por disposicin legal o estatutaria haya de continuarse con los herederos del socio difunto; La incapacidad sobreviniente o insolvencia de los socios; El consentimiento mutuo de los socios; la renuncia de un socio. La renuncia no tendr efecto si la sociedad se ha contratado por tiempo fijo o negocios de duracin limitada, no hubiere grave motivo (Art. 2108 CC); se hace de mala fe o intempestivamente; o no se notifica a los otros socios o al administrador (Art 2109- 2113 CC).
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iii.
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Causales que afectan a la persona de un socio, como acontece con la muerte de algn socio, a menos que la sociedad contine con los herederos de ste (Art. 2104 CC) o con exclusin de la sucesin del fallido (Art. 2065 CC); incapacidad sobreviniente de algn socio (Art. 2106 del CC); insolvencia o quiebra de algn socio. Causales que afectan a la sociedad: como ocurre con el fin del negocio para el cual fue contrada (Art. 2099 del CC); insolvencia de la sociedad (Art. 2100 CC); extincin o prdida de las cosas que forman su objeto total y/o de las cosas aportadas en dominio (Art. 2100, 2102 CC), si no existen bienes sustitutos.
La disolucin que se efectuare antes de vencer el trmino estipulado, deben reducirse a escritura pblica inscrita en el correspondiente Registro de Comercio dentro de los 60 das siguientes a la fecha de la escritura, esto en caso de prrroga del trmino estipulado, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteracin de la razn social y en general en cualquier reforma. En estos casos, slo podr alegarse contra terceros cuando se cumplimiento a lo dispuesto en el art. 2114 CC, es decir, difundir la disolucin por medio de tres avisos publicados en un peridico del departamento o la capital de la provincia, o se pruebe que el tercero tuvo conocimiento por otros medios. Respecto de una sociedad colectiva civil, la disolucin provoca la divisin de los objetos comprendidos en su haber. Se aplican a estos efectos, las reglas previstas en la particin de los bienes hereditarios y las obligaciones entre los coherederos, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones societarias (Art. 2115 CC). Sin embargo, no existe inconveniente para que, por va de pacto estatutario (Art. 352 N 9 CCo.) o posterior, se aplique a estas sociedades el procedimiento de liquidacin mercantil176. La sociedad colectiva comercial, en cambio, luego de la disolucin proceder siempre a la liquidacin de la sociedad por la persona que se haya nombrado en la escritura social o en la de disolucin. A falta de designacin en stos, el liquidador es nombrado por la unanimidad de los socios y en caso de desacuerdo por el juez. Esta designacin puede recaer en un socio o en un tercero extrao y la persona nombrada tiene respecto de la sociedad el carcter de mandatario, esto en virtud del artculo 409 inc.2 del CCo. De este modo, la disolucin social en una sociedad colectiva comercial provoca los siguientes efectos: 1. Comienza el periodo de liquidacin. 2. A pesar que no existe norma legal que lo contemple, se entiende que la persona jurdica de la sociedad subsiste para los efectos de su liquidacin177. En este perodo se puede continuar el giro provisorio, consistente en realizar aquellas operaciones del giro indispensables para una mejor liquidacin. Si se pretende
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Las diferencias ms relevantes entre la particin y la liquidacin son las siguientes: la particin constituye un procedimiento judicial, la liquidacin es una actuacin comercial, extrajudicial; el partidor es juez que acta a peticin de las partes, el liquidador es un administrador representante de la sociedad que debe cumplir su cometido; la administracin de los bienes sujetos a particin le corresponde al administrador pro indiviso; la resolucin de conflictos derivados de la particin le corresponde al juez partidor; la personalidad jurdica persiste para los efectos de la liquidacin, en la particin no persiste la personalidad jurdica; en la particin el partidor debe, a falta de acuerdo por las partes, adjudicar entre los interesados la o las cosas comunes si admiten divisin, en cambio el liquidador debe enajenar o vender los bienes y no puede realizar adjudicaciones salvo autorizacin estatutaria o acuerdo de los socios. Vase: Puelma Accorsi, op.cit., p. 438. 177 As tambin lo ha manifestado la jurisprudencia chilena, estableciendo Esto, que est bien en la lgica formal, sera un inconveniente en el plano de los negocios, porque si la sociedad no subsistiera como persona jurdica, entre el momento de su disolucin y el momento del ltimo acto de liquidacin, sera una simple comunidad. Ahora bien, no siendo ya el haber social de un sujeto de Derecho (la sociedad en liquidacin) sino una masa de bienes que pertenecen proindiviso a varios, los acreedores personales de los socios van a concurrir a pagarse sobre ellos conjuntamente con los acreedores de la sociedad, en enorme perjuicio de stos Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, seccin 1, p 232.
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ampliar este mbito, se requiere contar con el consentimiento unnime de todos los socios (Art. 413 n2 CCo.) La persona moral sigue teniendo un domicilio o sede social propia. El patrimonio sigue siendo social, por ende los socios no tienen derecho sobre l. Los acreedores de la sociedad pueden hacer valer sus crditos antes que los acreedores personales de los socios. Estos ltimos hacen efectivo los crditos una vez terminada la liquidacin. Los administradores dejan de actuar como tales y pierden la facultad de obligar a la sociedad y a los socios. La sociedad puede ser declarada en quiebra, ya que subsiste como sujeto de derecho, como persona moral. Al subsistir la sociedad, el liquidador es representante de ella y no de los socios.
La liquidacin es el conjunto de operaciones que van a permitir, en primer lugar, concluir las operaciones ya iniciadas, en seguida reunir los elementos del activo para pagar a los acreedores de la sociedad y reembolsar, en la medida de lo posible, los aportes, con lo cual se obtendr finalmente un activo neto, llamado tambin superactivo o bono de liquidacin, que ser repartido entre los asociados178. La personalidad jurdica de la personalidad persiste para estos efectos, a menos que se pacte que sta se efecte de acuerdo a las reglas de la particin civil. Los objetivos de la liquidacin son los siguientes: 1. Concluir los asuntos iniciados por la sociedad. 2. Reunir y realizar los bienes que integran el activo de la sociedad 3. Pagar a los acreedores de la sociedad y entre ellos a los socios, a quienes se le reembolsar, en principio, su aporte. 4. Distribuir el activo neto entre los asociados de acuerdo con su cuota de inters en la sociedad. En general los socios tienen libertad para fijar en los estatutos, el sistema de liquidacin que estimen pertinente, el que podrn modificar de acuerdo a sus propias necesidades durante el curso de la sociedad o una vez que est disuelta. Entre otros sistemas, pueden acordar: hacer aplicables todas o algunas de las normas de la particin civil; acogerse a las normas del Cdigo de Comercio, designar como liquidadores a uno o varios terceros o socios, o ex administradores o pactar que la liquidacin se efectuar de comn acuerdo por los socios, sealando procedimientos para el caso que no consigan acuerdos unnimes. Tal libertad, slo estar limitada por la naturaleza de la institucin de la liquidacin; eliminar la norma del art. 367 CCo., que se entiende de orden pblico; clusulas o acuerdos que impidan la representacin judicial activa o pasiva de cualquier liquidador; privar al liquidador de facultades esenciales a su cargo, entre otras. Los socios podran efectuar de comn acuerdo la liquidacin si as lo han pactado en los estatutos o acordado unnimemente con posterioridad (Art. 409 Cco). Si llegan a acuerdo, el art. 418 del CCo., les hace aplicables las normas legales establecidas en los artculos que le preceden. El nombramiento del liquidador puede estipularse en los estatutos sociales o establecerse el procedimiento para designarlo, si all nada se seala, puede realizarse por acto posterior por unanimidad. Tal nombramiento, exento de formalidad, debe inscribirse en el Registro de Comercio en el plazo de 15 das (Art. 22 N4 y 23 CCo. y Art. 7 n4 RCBR). El liquidador puede ser un socio o un extrao. Se entiende que el liquidador es un administrador o mandatario de la sociedad y, como tal, deber conformarse a las reglas que le trazare su ttulo y responder frente a los
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SANDOVAL LOPEZ, Ricardo, Derecho Comercial. Sociedades de personas y de capital, tomo I, editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2007, p. 67.
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socios de los perjuicios que resultaren de operaciones dolosas o culpables. No estando delimitadas sus funciones, no podr ejecutar otros actos y contratos que los que tiendan al cumplimiento de su encargo directamente, sin perjuicio de los actos meramente administrativos, como ocurre con las medidas de conservacin de activos. Entre las obligaciones que le son exigibles y que no pueden ser suprimidas por las partes por ser de la esencia del cargo, es preciso atender a lo dispuesto en el Art. 413 del Cco. En lo medular, las obligaciones y/o atribuciones de orden pblico son las siguientes: a) Formar inventario de bienes, deudas y documentos sociales; b) Continuar y concluir las operaciones pendientes al tiempo de la disolucin; c) Exigir rendicin de cuentas de administracin a los gerentes y administradores sociales, mandatarios y representantes legales de la sociedad, comisionistas y cualesquiera otra persona que haya manejado intereses sociales; d) Liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con cada uno de los socios; e) Cobrar judicial y extrajudicialmente los crditos activos, percibir su importe y otorgar los correspondientes recibos y finiquitos; f) Vender las mercaderas y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun cuando haya algn menor entre los socios, con tal que no sean destinados por stos a ser divididos en especie; g) Presentar estados de la liquidacin cuando los socios lo exijan; d) El liquidador, como todo administrador, debe rendir cuenta de su administracin de forma general, como los estados de liquidacin que los socios le soliciten en forma particular. A ello se debe agregar que, en su calidad de representante, pueden usar su razn social. Si existen dos o ms liquidadores y existe desacuerdo entre ellos respecto de la forma de ejercer las funciones entre los dos o ms liquidadores, decide lo que acuerde la mayora de ellos, si ello no es posible, prima lo que determine la mayora de los socios. De no producirse dicho acuerdo, habr que estarse a lo que resuelva el juez respectivo (Arts. 412 y ss CCo.). Las cuestiones o conflictos que se deriven de la presentacin de la cuenta del socio gerente o del liquidador debern someterse a arbitraje179. La ley no fija plazo al liquidar para ejercer su cargo, de manera que su funcin est sujeta a trmino fijo si existe pacto expreso o norma estatutaria al respecto. Podr tener un origen estatutario o contractual, aplicndose en este caso las reglas vistas para los administradores (Art. 417 Cco. y Art. 2072 CC). Permanecer en sus labores hasta el trmino de su cometido, sin perjuicio de la remocin o renuncia o de otras causas que afecten al liquidador en su persona (fallecimiento, quiebra personal) o a la sociedad (quiebra de la sociedad). 8. Prescripcin de la Sociedad Colectiva Comercial Las acciones que emanan del contrato de sociedad, entre la sociedad y los socios, o entre stos entre s, prescriben en cuatro aos desde que pudieran entablarse. Las acciones de terceros contra la sociedad se rigen, en general, por las reglas propias de la accin de que se trate. El prrafo 7 del ttulo VII del Libro II del CCo., otorga ciertas normas particulares sobre la prescripcin de acciones de terceros contra socios, en que se hace valer la responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones sociales. Se distingue entre acciones que se ejercen contra los socios liquidadores de aquellas que se deducen
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Sobre el tema en extenso, vase: Ma. Fernanda Vsquez Palma, Arbitraje en Chile, op.cit., pp.
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contra los no liquidadores. Respecto de las primeras, se prev la aplicacin de las normas generales del CC que contemplan diversos plazos segn sea la naturaleza de la accin deducida, contndose siempre el plazo de prescripcin desde que la obligacin se hizo exigible. Respecto de los segundos, el plazo es de 4 aos desde la disolucin180. La distincin que realiza el art. 420 del Cco. Respecto de las personas jurdicas no tiene aplicacin en la actualidad. El caso contemplado en el art. 422 slo fuerza la aplicacin de la normativa general.
II. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. 1. Antecedentes y concepto. Este tipo societario tiene su origen en Alemania181, Inglaterra182, Portugal, Francia, Brasil y otros pases que legislaron en esta direccin, pero con tintes diferenciadores no menores. As, Alemania, Suiza, Italia, Espaa183, Austria, Holanda y otras legislaciones han considerado a esta sociedad de capital en la que los derechos de los socios estn representados por cuotas de capital social, que pueden cederse a travs de ventas privadas sin necesidad de consentimiento del resto de los socios, salvo norma estatutaria en contrario, y cuyo sistema de administracin es muy similar al de las annimas. Para Inglaterra, Irlanda, Canad, Australia, entre otros, esta sociedad tambin tiene una gran similitud con las sociedades de capital, sin embargo, en estos casos el capital social est repartido en acciones (shares) y el nmero no puede superar 50184. Finalmente encontramos el grupo de legislaciones para las cuales la sociedad de responsabilidad limitada tiene rasgos de sociedad colectiva o sociedad de personas, entre stas se encuentra Chile, Brasil, Panam y Nicaragua. Chile promulg la ley 3.918 con un carcter breve y temprano (1923)185. El legislador no otorga una definicin de este tipo societario, pero haciendo alusin a sus caractersticas y rasgos fundamentales puede afirmarse que se trata de una sociedad de personas, solemne, en que la responsabilidad de los socios se encuentra limitada al monto de sus aportes o a la suma que ms de stos se indique, los derechos de los
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Sobre las disparidades que plantea esta materia, vase: A. Puelma Accorsi, op.cit., p. 254. Especficamente en la Ley General de Sociedades Limitadas, de 20 de abril de 1892 (Gesellschaft mit beschrankter Haftung o G.M.b.H.) 182 Por medio de las Compaas privadas creadas por la costumbre Private Company (1907). 183 En Espaa, la sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad capitalista, porque su configuracin legal descansa bsicamente en la nocin de capital social, en cuanto reflejo estatutario de la suma de los valores nominales de las participaciones de los socios y representativa de sus aportaciones, que es diferente a la nocin de patrimonio, entendido ste como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido econmico atribuibles en cada momento a la sociedad. De este modo, el capital es una cifra estatutaria y contable con tendencia a la permanencia y estabilidad que desempea en esta sociedad, como en la annima, una funcin de garanta de los acreedores sociales. No obstante, se advierte en su configuracin legal, una mayor consideracin de la figura del socio, que se manifiesta en la presencia o influencia de algunas reglas o principios caractersticos de las sociedades personalistas y permite situar a la sociedad limitada en una cierta posicin intermedia entre stas y el prototipo de sociedad capitalista que es la annima. Reflejo de esta ubicacin es la exigencia de que su capital est dividido en partes alcuotas, denominadas participaciones sociales, que no tienen la condicin de valores mobiliarios y, como tambin dice la Ley, no podrn estar representadas por medio de ttulos o de anotaciones en cuanta, ni denominarse acciones. Es una sociedad de responsabilidad limitada, lo que significa que la condicin de socio, resultante de la titularidad de una o varias participaciones, no implica responsabilidad personal por las deudas sociales: del mismo modo que sucede en la annima, los acreedores de la sociedad solo pueden pretender la satisfaccin de sus crditos frente al patrimonio de ella y los socios solo arriesgan el importe de sus aportaciones al capital social o, en su caso, el que hubieran satisfecho al adquirir sus participaciones por otro socio. Sobre el tema, vase: IGLESIAS, Juan Luis, La Sociedad de responsabilidad limitada: Principios fundamentales. Fundacin. Aportaciones sociales. Prestaciones accesorias. en Lecciones de Derecho Mercantil, Director MENNDEZ, Aurelio, Sptima edicin, Thomson Reuters, Navarra, Espaa, 2009, p. 355-356. 184 Otras diferencias estn dadas por ciertas doctrinas como ultra vires, el trust y el sistema del widing up. Vase: A. Puelma Accorsi, op.cit., p. 281. 185 Tuvo su origen en una mocin de Luis Claro Solar. La Ley se public el 14 de marzo de 1923. Fue modificada posteriormente por la ley 6.156 de 1938, 12.588 de 1957 y la ley 19.499.
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socios estn representados por una cuota, y en que existe libertad para establecer el sistema de administracin y representacin. La contribucin ms relevante de esta ley consiste en que pese a tratarse de una sociedad de persona- se aparta del principio generalmente observado en estos tipos societarios de que quien tiene el poder de administrar responde en forma ilimitada de las deudas sociales (todos los socios en las colectivas; los socios gestores en la comandita), y que quien tiene limitada la responsabilidad al monto del aporte est desprovisto del poder de gestin. Se concilian as, las ventajas de las sociedades de personas con las de sociedades de capital, consistentes en poder limitar la responsabilidad de los socios 186, de modo tal si la sociedad tiene prdidas, pierden todo o parte de los aportes efectuados, pero nunca son responsables frente a terceros personalmente. En Alemania, (que como se dijo, dio origen a este tipo de sociedad) antes de su entrada en vigencia, se discuti mucho por la doctrina de ese pas la existencia de sta, ya que algunos autores postulaban que el privilegio de la responsabilidad limitada a las sociedades annimas era consecuencia de la necesidad prctica de recoger un nmero elevado de aportaciones de diversas personas, mientras que otros manifestaban la opinin contraria, precisamente ante el hecho de la existencia de sociedades annimas con pocos accionistas.187 En definitiva, podemos decir que la sociedad de responsabilidad limitada, es una sociedad solemne, con independencia de su carcter civil o comercial, de personas, con personalidad jurdica, sin fiscalizacin especial interna o externa, en que existe libertad para establecer el sistema de administracin y representacin, no respondiendo personalmente los socios frente a terceros de las obligaciones sociales y en la que los derechos de los socios estn representados por una cuota. Con el paso del tiempo, esta es la sociedad de personas ms utilizada en Chile. En base a ello, se ha reclamado por la brevedad de la legislacin y la ausencia de una adecuada reglamentacin; la falta de proteccin suficiente respecto de los terceros que concurren con la sociedad; y la ausencia de un monto mnimo para constituir la sociedad, con la dificultad aadida sobre el aporte en especies que puede realizarse y los posibles sobre avalos. Como consecuencia de la mnima regulacin de esta sociedad, escapan de ella una serie de materias, como lo es la documentacin de las participaciones sociales188. 2. Caractersticas a. Los socios responden hasta el monto de sus aportes o la suma que a ms de estos se indique. b. Los socios no pueden ser perseguidos personalmente por las deudas sociales, a menos que declaren lo contrario (Art. 2 LSRL). c. La SRL est exenta de fiscalizacin.
186 Sandoval Lpez, Ricardo Derecho Comercial Sociedades de personas y de capital Quinta edicin actualizada tomo I volumen 2, Editorial jurdica de Chile 1999, p. 89 187 SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 586. 188 En Derecho comparado se esgrime algo similar en relacin a la ausencia de participaciones sociales mediante ttulos o anotaciones en cuenta, sin tener, por tanto, el carcter de valores mobiliarios lo que impide que exista y se regule un completo sistema de documentacin de su titularidad. Vase, PREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio, La Sociedad de Responsabilidad Limitada, en: Lecciones de Derecho Mercantil, Jimnez Snchez, Guillermo J, 2000, Madrid, Espaa, editorial Tecnos, sexta edicin, p. 252-253.
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d. La sociedad no termina, en principio, por la muerte de uno de los socios. Se entiende que contina con los herederos del difunto (Art. 2104 CC), a menos que se exprese lo contrario. e. Reducida cantidad de asociados. El nmero de socios no podr exceder de 50. f. Es solemne tanto si se trata de una sociedad civil o comercial. De este modo, es la nica sociedad civil que debe cumplir con formalidades de constitucin. g. Existe libertad de estipulacin en cuanto a la forma o manera de administrar la sociedad y de representarla. h. El derecho del socio est representado por cuotas o porcentajes en el capital social que slo pueden cederse con el consentimiento de los dems socios y mediante el trmite de reforma de estatutos. Si se trata de los crditos que contra la sociedad posea el socio (Ej. derecho a retirar la utilidad devengada), no se requiere autorizacin alguna189. i. Estas sociedades no podrn tener por objeto negocios bancarios (Art. 2 LSRL).
3. Legislacin aplicable. Aludiendo a las solemnidades que debe cumplir esta sociedad, el art. 3 de esta ley dispone que la omisin de cualquiera de los requisitos all sealados (Escritura, inscripcin y publicacin), se regir por lo dispuesto en los arts. 350, 255, 255 A, 356, 357 inc. , 358 a 361 del CCo y se aplicar a la defectuosa o inoportuna publicacin del extracto las reglas que estas disposiciones dan para la inscripcin del mismo. En base a ello, son aplicables tambin las normas contenidas en la ley 19.499 (Art. 2). Desde una perspectiva general, se seala en el art. 4 de la ley que en lo no previsto por la ley, la SRL se regir por sus disposiciones estatutarias, y a falta de ellas por lo previsto en las sociedades colectivas. Les sern tambin aplicables las disposiciones del Art. 2014 del CC y de los Arts. 455 y 456 del CCo. Esta materia es relevante para determinar la correcta solucin de los problemas que pueden suscitarse en relacin a estas sociedades. En virtud de ello, la referencia normativa antes descrita no puede estar exenta de crticas puesto que su lectura obliga podra pensarse que son aplicables tanto las normas del Cdigo de Comercio como del Cdigo Civil a todas las sociedades y ello no es as. En principio debemos sostener que se aplicarn ambos cuerpos normativos atendiendo a si se trata de una sociedad civil o mercantil (Art. 2059 CC), o de acuerdo la voluntad de las partes (Art. 2060 CC). Las formalidades, en embargo, deben excluirse de esta aplicacin pues de acuerdo a lo sealado precedentemente han de regirse por la LSRL y en subsidio por la normativa comercial. Los arts. 455 y 456, hoy derogados, se referan a la responsabilidad de los socios frente a las deudas sociales, y sealaban que los socios slo son responsables frente a la sociedad de la entrega del valor de su aporte. Tal intencin se mantiene en la ley 3.918 (art. 4)190, segn lo ha entendido la jurisprudencia191. Finalmente, el Art. 2014 del CC tiene como propsito evitar la liquidacin anticipada de la sociedad por la muerte de algn socio en tanto subentiende que contina con sus herederos.
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Vase: A. Puelma Accorsi, op.cit., pp. 285-286. Vase: Morand Valdivieso, Luis, Sociedades, Editorial Jurdica de Chile, ao 1993, Santiago de Chile, pgina 50; Gilberto Villegas, Carlos, Tratado de las Sociedades , Editorial Jurdica de Chile, ao 1995, Santiago de Chile, pagina 274275. 191 Esta es la opinin de la Corte de Apelaciones de Santiago en un fallo de 1978 publicado en la Gaceta Jurdica n 17 p12.
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4. Formalidades para su constitucin. A. Requisitos legales. Estas sociedades se deben constituir dando cumplimiento a las formalidades contempladas en los arts. 2 y 3 de la ley 3.918, sin distinguir si son civiles o comerciales. Deben constituirse por escritura pblica que contendr, adems de las enunciaciones que expresa el art. 352 del CCo., la declaracin de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a ms de stos se indique. Un extracto de la escritura social, o de modificacin o que deje constancia de los hechos comprendidos en el inc. 2 del art. 350 del CCo., en su caso, ser registrado en la forma y plazo que determina el art. 354 del CCo., es decir, 60 das contados desde la fecha de la escritura social. En el mismo plazo, deber publicarse el extracto por una sola vez en el Diario Oficial. Ante el incumplimiento de las formalidades son aplicables lo dispuesto en el art. 353, 355, 355 A, 356, 357 y 358 a 363, por lo que nos remitimos a lo ya sealado en la materia192. Asimismo, para corregir vicios formales de constitucin o modificacin, deber aplicarse el rgimen contemplado en la ley 19.499. Adicionalmente, el art. 4 de la LSRL plantea una sancin diversa frente a la omisin de la palabra limitada, al disponer que todos los socios sern solidariamente responsables de las obligaciones sociales. Se tratara de un caso de conversin del acto nulo, toda vez que constituyendo un requisito de constitucin, la sancin no es la nulidad de la sociedad. En relacin a los aportes efectuados en la constitucin de una sociedad y sus posibles implicancias, la Corte de Apelaciones de San Miguel, con fecha 31 de diciembre de 2010, en causa Carlos Enrique Beroud Gngora con Juana Raquel Gutirrez Bustos y otros193, sentenci: El aporte en propiedad efectuado a una sociedad es un acto unilateral que constituye un elemento esencial del contrato de sociedad. Ahora bien, el contrato de sociedad de responsabilidad limitada se entiende perfeccionado una vez cumplidas las tres formalidades ad solemnitatem que exige la ley escritura pblica, inscripcin en extracto de la escritura en el Registro de Comercio y publicacin del extracto en el Diario Oficial. Por consiguiente, slo el da de la publicacin en el Diario Oficial se entiende constituida la sociedad y efectuado el aporte en propiedad de los bienes. Y, en la especie, entre esta fecha y aqulla en que fue notificada la demanda, no ha transcurrido el plazo de prescripcin de la accin pauliana o revocatoria (considerandos 11 a 13) La responsabilidad extracontractual tiene como elementos: a) una accin libre de un sujeto capaz; b) realizada con dolo o negligencia; c) que el demandante haya sufrido un dao; y d) que entre la accin culpable y el dao exista una relacin causal suficiente para que ste pueda ser objetivamente atribuido al hecho culpable del demandado. En la especie, siendo los demandados, deudor y representante legal de la sociedad, capaces de delito o cuasidelito civil y habiendo constituido libremente la sociedad a la que el primero aport los inmuebles, actuando con dolo, por cuanto el deudor sustrajo fraudulentamente los bienes races de su patrimonio y el representante legal de la sociedad no poda menos que saber, en su calidad de abogado, de las consecuencias de su actuar, actuaciones que han irrogado perjuicios al actor y acreedor, ya que no ha podido hacer efectivo su crdito, y existiendo una relacin causal suficiente para que el
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Vase Supra. Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 47106, visitada el 02 de septiembre de 2011.
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dao sea objetivamente atribuido a las acciones dolosas imputadas, corresponde acoger la accin indemnizatoria (considerandos 23 y 24).
B. Modelo de escritura de constitucin. REP. N CONSTITUCIN DE SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA ------------------------- LIMITADA //En Talca, Repblica de Chile, a cuatro de julio de dos mil once, ante m, -------------------------------, Abogado, Notario Pblico Titular para las comunas de Talca, San Clemente, Pelarco, Pencahue, Ro Claro, San Rafael y Maule, con oficio en calle Uno Sur Nmero ochocientos noventa y ocho; comparecen: doa ----------------------------, chilena, casada, duea de casa, cdula nacional de identidad nmero, con domicilio en -------------------------------------------------- de la ciudad de Talca; y don ---------------------------------, chileno, soltero, chef, cdula nacional de identidad nmero ------------------------, con domicilio en calle -------------------------------- de la ciudad de Talca, ambos mayores de edad quienes acreditan su identidad con las cdulas respectivas, exponen: PRIMERO: Por el presente instrumento los comparecientes vienen en constituir una Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada de acuerdo a las prescripciones de la Ley tres mil novecientos dieciocho y sus modificaciones posteriores, y en todo aquello que no estuviere estipulado en el presente contrato se regir por las disposiciones del Cdigo Civil y de Comercio; SEGUNDO: RAZN SOCIAL; El nombre o razn social ser ------------------------- LIMITADA, y su nombre de fantasa ----------------- LTDA, que podr usarse incluso en Bancos. TERCERO: OBJETO SOCIAL; El objeto social de la sociedad ser elaboracin y venta de alimentos, restaurante, comida al paso, servicio de arrendamientos de equipos y transportes, pub, discoteca, produccin y distribucin de alimentos e insumos gastronmicos, venta de bebidas, alimentos, almuerzos, sndwich y arrendamiento de servicios inmateriales, cursos de gastronoma, hotelera y toda ac tividad conexa o relacionada que los socios acuerden. CUARTO: ADMINISTRACIN Y USO DE LA RAZN SOCIAL; La administracin y uso de la razn social corresponder conjuntamente a los socios a doa -------------------------------------------- y don ------------------------------------------ quienes actuando por la sociedad y anteponiendo la razn social a su firma, la representar con las ms amplias facultades, pudiendo obligarla en toda clase de actos y, sin que la enumeracin que sigue sea taxativa, podr: UNO: Comprar, vender, ceder, y, en general, adquirir y enajenar, a cualquier ttulo, toda clase de bienes corporales e incorporales, races o muebles; DOS: Celebrar contratos de promesa; TRES: Dar y tomar en arrendamiento, administracin o concesin toda clase de bienes corporales e incorporales, races o muebles; CUATRO: Celebrar contratos para constituir o ingresar a sociedades sean civiles o comerciales, annimas o colectivas, en comandita, de responsabilidad limitada, o de otra especie, constituir o formar parte en comunidades, asociaciones, o cuentas en participacin, representarla con voz y voto en unas y otras con facultades para
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modificarlas, ampliarlas, formar otras nuevas, o en cualquier otra forma; alterarlas y pedir su disolucin o terminacin, incluso anticipada, expresar su intencin de no continuarlas, pedir su liquidacin o particin, llevar a cabo unas u otras, y en general ejercitar y renunciar a todas las acciones y derechos y cumplir todas las obligaciones que a la sociedad correspondan como socia, comunera, gestora, liquidadora, de tales sociedades, comunidades, asociaciones, cooperativas; CINCO: Dar y recibir en prenda muebles, valores mobiliarios, derechos, acciones, y dems cosas corporales sean en prenda civil, mercantil, bancaria, agraria, industrial, de cosa mueble vendida a plazo, u otras; SEIS: Constituir, aceptar, posponer, y alzar hipotecas, incluso con clusula de garanta general, tanto sobre inmueble como sobre naves; SIETE: Celebrar contratos de cuenta corriente mercantil, imponerse de su movimiento y aprobar o rechazar su saldo; OCHO: Celebrar contratos de seguro, pudiendo acordar pr imas, fijar riesgos, estipular plazos y dems condiciones, cobrar indemnizaciones, endosar y cancelar plizas, aprobar e impugnar liquidaciones de siniestros, etctera; NUEVE: Celebrar contratos de trabajo colectivos o individuales, contratar trabajadores y poner trmino a los mismos; DIEZ: Celebrar contratos de comodato, de mutuo, de depsito, de transaccin, an con respecto a cosas no disputadas, de transporte, de cambio, de agencia, de comisin, de corredura, de representacin, de edicin, de fabricaci n y, en general en cualquier otro contrato, nominado o no, pudiendo convenir en ellos toda clase de pactos o estipulaciones, estn o no contempladas especialmente por las leyes y sean de su esencia, de su naturaleza, o meramente accidentales; fijar precios, intereses, rentas, honorarios, remuneraciones, reajustes, indemnizaciones o deberes, atribuciones, pocas y formas de pago y de entrega, percibir y entregar, pactar solidaridad o indivisibilidad tanto activa como pasiva, convenir clusulas penales o multas, a favor o en contra de la sociedad, modificar estipulaciones, ejercitar y renunciar acciones como las de nulidad, rescisin, resolver, resiliar, dejar sin efecto, poner trmino y solicitar la terminacin de actos y contratos, exigir rendiciones de cue ntas, aprobarlas u objetarlas; ONCE: Representar a la sociedad en bancos nacionales o extranjeros, o instituciones financieras, particulares o estatales, con las ms amplias facultades que puedan necesitarse, darles instrucciones y cometerles comisiones de confianza; contratar cuentas corrientes de depsito y/o crdito; depositar, girar y sobregirar en ellas, imponerse de su movimiento y cerrar unas y otras, todo ello en moneda nacional o extranjeras, aprobar y objetar saldos, retirar talonarios de cheques, cheques sueltos, contratar prstamos, sea como crditos documentarios, crditos en cuentas especiales o avances contra aceptacin, sobregiros, en cualquier otra forma; contratar lneas de crdito, arrendar cajas de seguridad, abrirlas y poner trmino a su arrendamiento, colocar y retirar dinero, sea en moneda nacional o extranjera y valores en depsito, custodia o garanta y cancelar los certificados respectivos, contratar acreditivos en moneda nacional o extranjera; DOCE: Girar, suscribir, reaceptar, renovar, prorrogar, endosar en dominio, cobro o garanta, avalar, protestar, cobrar y transferir, extender y disponer en cualquiera otra forma de cheques, letras de cambio, pagars, libranzas, vales y dems documentos mercantiles o bancarios, sean nominativos, a la orden o al portador, en moneda nacional o extranjera y ejercitar todas las acciones que a la sociedad correspondan en relacin a tales documentos; TRECE: Contratar cuentas de ahorro, a la vista, a plazo o condicionales, reajustables o no, en el Banco Estado o en los bancos comerciales que
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existan o se formen y entidades financieras en general, nacionales o extranjeras, estatales o particulares, en el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en la Corporacin de Vivienda, en Asociaciones de Ahorro y Prstamo o en cualquier otro sistema de ahorro, depositar en ellas y retirar el todo o parte y en cualquier tiempo, los dineros de la sociedad, capitalizar y retira intereses y/o reajustes, imponerse de su movimiento, aceptar o impugnar saldos y cerrar dichas cue ntas; CATORCE: Ceder y aceptar cesiones de crditos, sean nominativos, a la orden o al portador y, en general, efectuar toda clase de operaciones con documentos mercantiles, valores mobiliarios y efectos de comercio; QUINCE: Contratar prstamos en cualquier forma con bancos o entidades financieras y otras instituciones de crdito y/o de fomento y, en general, con cualquier persona natural o jurdica, de derecho pblico o de derecho privado; DIECISIS: Caucionar toda clase de obligaciones, civiles, naturales , mercantiles, tributarias o de cualquier naturaleza o fuente, con garantas reales o personales, constituyendo incluso a la sociedad en codeudora solidaria a la vez, y aceptar toda clase de cauciones o garantas en beneficio de la sociedad y que tengan por objeto obligaciones del giro social de la empresa; DIECISIETE: Pagar y en general, extinguir, por cualquier medio las obligaciones de la sociedad, cobrar y percibir judicial y extrajudicialmente todo cuanto se adeude, a cualquier ttulo que sea, por cualquier persona natural o jurdica, de derecho pblico o de derecho privado, incluso al fisco, servicios o instituciones fiscales, semifiscales o de administracin autnoma, ya sea en dinero u otra clase de bienes corporales muebles o inmuebles, o incorporales, valores mobiliarios, etctera; DIECIOCHO: Firmar recibos, finiquitos y cancelaciones y, en general, suscribir, otorgar, firmar, extender, modificar y refrendar toda clase de documentos pblicos o privados, pudiendo formular en ellos todas las declaraciones que estima necesarias o convenientes; DIECINUEVE: Constituir propiedad intelectual, industrial, comercial, nombres, marcas comerciales, modelos industriales, registros sanitarios, patentar inventos; VEINTE: Gravar con derecho de uso, usufructo, habitacin, etctera, y constituir servidumbres activas y pasivas; VEINTIUNO: Obtener concesiones administrativas, de cualquier naturaleza u objeto y sobre cualquier clase de bienes, incluso muebles, y obtener derechos de aprovechamiento de aguas; VEINTIDS: Entregar y retirar de las oficinas de correos, telgrafos, aduana, empresas de transporte terrestre, martimo o areo, toda clase de correspondencia certificada o no, giros, reembolsos, cargas, encomiendas, mercaderas, piezas postales, etctera, dirigidas o consignadas a la sociedad o remitidas por ella; VEINTITRS: Concurrir ante toda clase de autoridades, polticas, administrativas, incluso de orden tributario, municipal, aduanero, de comercio exterior, etctera, y, en general ante toda persona de derecho pblico o privado o instituciones fiscales o semifiscales, de administracin autnoma, de previsin, organismos dependientes del Estado o de las Municipalidades, de servicios que formen parte de ellos; VEINTICUATRO: Representar a la sociedad en todos los juicios y gestiones judiciales ante cualquier Tribunal Ordinario, Especial o Arbitral con las facultades todas sealadas en ambos incisos del Artculo Sptimo de Cdigo de Procedimiento Civil, pudiendo ejercer toda clase de acciones. En el ejercicio de esta representacin judicial podrn desistirse de la accin entablada, contestar demandas, aceptar la demanda contraria, renunciar los recursos y los trminos legales, absolver posiciones, transigir, comprometer, otorgar a los rbitros facultades de arbitradores, cobrar, percibir, prorrogar jurisdiccin, intervenir en gestiones
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de conciliacin y avenimiento, proponer y aprobar convenios y aceptar sus modificaciones, aceptar avenimientos, conceder y otorgar quitas y esperas; VEINTICINCO: Otorgar mandatos generales o especiales y revocarlos, delegar todo o en parte sus facultades y reasumir; VEINTISIS: Establecer Agencias, Sucursales y Establecimientos en cualquier punto del pas o del extranjero; VEINTISIETE: Representar a la sociedad en todo lo relacionado con las actuaciones que deber cumplirse ante el Banco Central de Chile, Servicios de Aduana, Puertos u otras autoridades, en relacin con importacin y exportacin de mercaderas. En el ejercicio de su cometido, podr el mandatario, ejecutar los actos que a co ntinuacin se indican, sin que la enunciacin que sigue sea taxativa sino enunciativa; presentar y firmar registros de exportacin o importacin, conocimientos de embarques, solicitudes anexas, cartas explicativas y toda clase de documentacin que le fuere exigida por el Banco Central de Chile, Aduanas o Puertos, tomar Boletas Bancarias o endosar Plizas de Garanta en los casos que tales cauciones fueren procedentes y pedir la devolucin de dichos documentos, endosar conocimientos de embarques y solicitar la modificacin de las condiciones bajo las cuales se ha autorizado una determinada operacin; VEINTIOCHO: Representar a la Sociedad en todo lo relacionado con la promocin de actividades, tanto dentro como fuera del Territorio Nacional, por cualquier medio de difusin, sea por diarios, radio, televisin, revistas, patrocinando equipos deportivos, etctera, por servicio de INTERNET y Correo Electrnico.- QUINTO: CAPITAL; El capital social ser la suma de UN MILLON DE PESOS, que sern enterados y pagados por los socios de la siguiente manera: a) ----------------------------------------, aporta la suma de quinientos mil pesos, en dinero en efectivo, que ya se encuentra enterados en la caja social; b) --------------------------------aporta la suma de quinientos mil pesos, que ya se encuentra enterados en la caja social.- SEXTO: UTILIDADES Y PRDIDAS; La distribucin de las utilidades y participacin en eventuales prdidas se har en el mes de Junio de cada ao a prorrata de sus respectivas participaciones en el capital social.- SPTIMO: RESPONSABILIDAD; La responsabilidad de los socios queda limitada hasta el monto de sus respectivos aportes en el capital social.- OCTAVO: VIGENCIA; La sociedad tendr una duracin indefinida a contar de la fecha de la presente escritura.- NOVENO: BALANCE; La sociedad practicar un Balance de sus operaciones al treinta y uno de Diciembre de cada ao.- DCIMO: RETIRO ANTICIPADO DE CADA SOCIO PARA GASTOS PARTICULARES; Se podr retirar anticipadamente hasta seiscientos mil pesos anuales, cantidad que se reintegrar en tres cuotas mensuales sin intereses ni reajustes, procediendo el primer pago dos meses despus del retiro. En caso del no pago del dinero retirado, se proceder al descuento del total de lo adeudado o del remanente que hubiere quedado en la prxima distribucin anual de utilidades.- DCIMO PRIMERO: LIQUIDACIN; Disuelta la Sociedad se proceder a la particin de sus bienes de comn acuerdo por los socios. En caso de no existir acuerdo, la liquida cin se practicar con las facultades que se sealan en la clusula siguiente. - DCIMO SEGUNDO: ARBITRAJE; Cualquier dificultad que surgiere entre las partes de este contrato, ya sea con motivo de su aplicacin, interpretacin, sentido, alcance, o inteligencia de alguna de sus estipulaciones o el cumplimiento o incumplimiento se ver en nica instancia y sin forma de juicio, por un Arbitro quien actuar como arbitrador, tanto en el procedimiento como en el fallo y, a cuyas resoluciones renuncian a interponer recurso alguno, con excepcin de los de Queja y Casacin en la
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Forma. En caso de impedimento o renuncia de la persona que se indique como rbitro, la designacin se efectuar por los Tribunales Ordinarios de Justicia.- DCIMO TERCERO: MUERTE DE UN SOCIO; En caso de fallecimiento de uno de los socios, la Sociedad no se disolver y continuar con el socio sobreviviente y los herederos del socio fallecido, quienes debern designar, por escritura pblica y dentro del trmino de ciento veinte das de ocurrido el fallecimiento, un mandatario para que los represente en la Sociedad. El mandatario as designado tendr la administracin, representacin legal y uso de la razn social del socio al cual reemplaza.- DCIMO CUARTO: DOMICILIO SOCIAL; La sociedad tendr como domicilio la ciudad de Talca, sin perjuicio de las Agencias y Sucursales que se establezcan en el resto del pas o del extranjero. DCIMO QUINTO: Se faculta al portador de copia autorizada de la presente escritura para requerir las inscripciones, subinscripciones, anotaciones y aclaraciones a que de origen el presente instrumento. Declaran los comparecientes no haber bloqueado su cdula de identida d conforme a la Ley nmero diecinueve mil novecientos cuarenta y ocho. Minuta redactada por el abogado XXXX. En comprobante, previa lectura, as la otorgan y firman, se da copia, doy fe. - CERTIFICO, que la escritura que antecede se anot con el nmero: Nombre y firma socios
4. Nombre y domicilio de la sociedad. El nombre o razn social de las sociedades de responsabilidad limitada debe contenerse en la escritura social y en su extracto. El nombre debe comprender el nombre de uno o ms socios o una referencia al objeto social, y debe terminar con la palabra limitada. No existe obstculo en estipular una razn social mixta, que comprenda tanto el nombre de socios como la referencia al giro194. La agregacin final de la palabra limitada, es muchas veces resumida por Ltda. Esta prctica fue motivo de reparos, pero en la actualidad, acorde con lo que dispone el artculo 9 letra a) de la ley 19.499 no constituye vicio alguno. Si se ha infringido la regla de indicar en la razn social la palabra limitada, existe conversin del acto nulo, pues la ley seala para tal infraccin una sancin distinta de la nulidad, cual es que todos los socios responden solidariamente de las obligaciones sociales. En los dems casos de infraccin a las normas legales sobre la razn social, la sancin ser la nulidad absoluta pues se tratara de un requisito exigido por la ley en atencin a la naturaleza del acto o contrato. Ser nulo el acto de constitucin o de modificacin segn donde se encuentre el vicio respectivo.
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Deben darse aplicacin general a las normas sobre sociedad colectica en relacin a si una persona extraa tolera que su nombre figure en la razn social, la sancin ser que quedar responsable solidariamente de las obligaciones sociales (Art. 368 CCo.) , o el socio se retira (Art. 366 CCo.)
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En relacin al domicilio, nos remitimos a lo sealado sobre el particular, respecto de las sociedades colectivas. 5. Responsabilidad de los socios. Esta materia est contenida en los artculos 1, 2 inciso 1 y artculo 4 incisos 1 y 2 de la Ley 3.918. El artculo 4 inciso 2, que hizo aplicables a estas sociedades los antiguos artculos 455 y 456 del Cdigo de Comercio, sealan que el socio solo es responsable frente a la sociedad de la entrega del valor de su aporte, es decir, de su obligacin de aportar o a la suma que a mas de este se obligue, lo que implica reconocer como valida una declaracin unilateral sobre el particular. La posterior derogacin de los artculos 455 y 456 del Cdigo de Comercio por la Ley 18.046, no implica, que no se mantenga esta conclusin, pues los textos de dichos artculos quedaron incorporados a la Ley 3.918, por la disposicin contenida en el artculo 4 de esta ley, precepto que no ha sido derogado. Adems el artculo 2 inciso 1 de la Ley 3.918 permite a los socios, que en el estatuto social adems de estampar la declaracin de limitar su responsabilidad hasta el monto de sus aportes, puedan limitarla a la suma que a ms de estos se indique. Permitiendo a los socios establecer por la va de la declaracin unilateral de voluntad, su responsabilidad frente a terceros hasta por determinada suma, que puede ser o no reajustable. Es decir, en estas sociedades, el socio no responde frente a terceros de las obligaciones sociales, salvo que haya hecho la declaracin unilateral de que se trata en el artculo 2 inciso 1. Sobre el particular, la Corte Suprema con fecha 07 de junio de 2007, en causa Inversiones Fabjanovic Ltda. c/ Comercial Araucaria y otros s/ Terminacin de contrato, rentas y perjuicios, sealo: Que las sociedades constituyen una persona jurdica distinta de aquellas de sus socios, y por consiguiente, en trminos generales, para que un socio de una determinada clase de sociedad responda de las obligaciones sociales, se requiere un texto de ley que as lo determine o un acto o contrato del socio que comprometa su responsabilidad por las deudas sociales. La ley impone esta responsabilidad a los socios de las sociedades colectivas y a los socios gestores de las en comandita. Respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, "la responsabilidad de los socios se halla limitada a lo que aparezca de la escritura social" (Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales", Editorial Del Pacfico S.A., 1963, pagina 332 vta.). La escritura de constitucin de la sociedad demandada establece en su motivo Sexto que "las responsabilidades de los socios quedan limitadas al monto de sus respectivos aportes."; y siendo el capital de la sociedad Comercial Araucaria Limitada de cinco millones de pesos, el cual los socios se comprometieron a enterar por partes iguales, correspondiendo el aporte individual de cada uno de ellos a dos millones quinientos mil pesos, debiendo en consecuencia el socio demandado Xiuming Xie responder de la accin intentada en su contra, hasta por dicho monto. En base a ello, no puede perseguirse a los socios de esta sociedad por las deudas sociales. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en Septiembre de 1978 en uno de sus considerandos expuso sobre el particular: Que siendo claro que el deudor ejecutado es una sociedad de responsabilidad limitada, y no la persona natural que representa, las responsabilidades pecuniarias
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derivadas de las obligaciones contradas por una sociedad de esa naturaleza, slo han podido hacerse efectiva sobre los bienes de dicha persona jurdica, y si bien es cierto que los socios responden hasta el monto de sus aportes, en el juicio no se ha demandado personalmente a los socios para hacer valer tal responsabilidad195. Lo anterior es sin perjuicio que el mismo socio pueda constituirse en fiador y/o codeudor solidario de la sociedad de que forma parte, o deba responder de las obligaciones sociales cuando la ley le impone responsabilidad solidaria, como acontece en el caso contemplado en el artculo 4 inciso 1 de la LSRL, esto es, cuando se omite la palabra limitada en la razn social. 7. Administracin Dado que la Ley 3.918 no establece normas especiales sobre el particular, diremos que sobre esta materia se aplican los siguientes principios: a) Libertad de los socios para establecer el sistema de administracin en el estatuto social. Tales pactos debieran encontrarse estipulados en la escritura social o en posteriores modificaciones. No existen inconvenientes o limitaciones que restrinjan el tipo de organizacin que quiera brindarse la SRL, de manera que es posible que se adopte, por ejemplo, un sistema de administracin propio de las sociedades de capital, o el rgimen del mandato, entre otros. La libertad de las partes para determinar el sistema de administracin son: las materias de los estatutos sociales; las reglas que pueden establecer las partes en cuanto deben respetar la esencia de la administracin; obligaciones legales de los administradores y sus responsabilidades196. A estos efectos, la normativa permite que los estatutos sociales designen administradores estatutarios o mandatarios; que el administrador sea socio o un tercero y que pueda ejercerse por una o ms personas197. b) Sistema supletorio legal, en caso de silencio de los estatutos de acuerdo a la normativa de las sociedades colectivas. As tambin se desprende de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Concepcin, con fecha 14 de abril de 2009, en causa Banco de A. Edwards con Agrcola y Forestal Catalina Limitada198, que en lo medular declar: En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, segn lo dispuesto en el artculo 4 de la Ley N 3.918, en lo no previsto por esa ley o la escritura social, estas sociedades se rigen por las reglas establecidas para las sociedades colectivas. El administrador de la sociedad de responsabilidad limitada est, naturalmente, investido de las facultades necesarias para realizar todos los actos del giro ordinario de la sociedad, de manera que si no estn investidos de atribuciones especiales, no pueden hipotecar bienes, salvo que sea propio del giro social (considerandos 8, 10 y 11) Por lo anterior, si los estatutos de la sociedad de responsabilidad limitada sealan que el administrador tendr las ms amplias facultades, indicando expresamente, entre otras, la de hipotecar y estableciendo como limitaciones que no podr constituir a la sociedad en codeudora solidaria ni como aval, fiador o garante de obligaciones de terceros, excepciones que deben ser interpretadas en forma restrictiva, no puede entenderse
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C. Apelaciones de Santiago, 8 de Septiembre de 1978, Recurso de Queja n 237-78, Gaceta Jurdica N 17 , p. 12. Vase: Puelma Accorsi, op.cit., 372. 197 Vase Supra, p. 198 Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 42069, visitada el 02 de septiembre de 2011.
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como pretende la demandada de desposeimiento que la facultad de hipotecar slo cubra la de otorgar garanta por obligaciones del giro administrativo ordinario, pues si se seal expresamente la referida facultad, es porque no estaba comprendida dentro del giro ordinario; as, la limitacin debe entenderse referida a constituir a la sociedad en garante personal de deudas de terceros. En consecuencia, debe rechazarse la excepcin de inoponibilidad deducida por la sociedad demandada, fundada en que el socio administrador no tena facultades para otorgar hipoteca para caucionar una obligacin de tercero (considerandos 12 a 15).
8. Disolucin No hay normas especficas sobre la materia, por lo que en virtud de lo establecido en el art 4 inciso 2 de la ley 3.918 hace aplicable a este tipo societario el art 2104 del Cdigo Civil, esto es, se convierte en clusula de la naturaleza del contrato de la sociedad de responsabilidad limitada la estipulacin de que contina con los herederos del socio fallecido. No obstante puede pactarse lo contrario. La Corte de Apelaciones de San Miguel, con fecha 29 de octubre de 2007, en causa Sociedad Agrcola Santa Cristo de Manacor Limitada con Consorcio Santa Marta S.A199., sentenci: Como el Cdigo de Comercio no contempla normas sobre las causales de disolucin de la sociedad, deben recurrirse a las normas civiles, conforme al artculo 4 inciso 2 de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, concluyndose que en la sociedad de responsabilidad limitada, de cualquier clase, el fallecimiento de uno de los socios no es causal para la disolucin de la sociedad, salvo que expresamente se hubiera establecido en el pacto social, puesto que el artculo 2104 del Cdigo Civil determina que la estipulacin de continuidad de dicha entidad con los herederos del socio fallecido se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, labores de minas o annimas. En sntesis, en las sociedades de responsabilidad limitada, es de la naturaleza del contrato la clusula de no disolucin ipso facto de la compaa por la muerte de algn socio. En lo restante, debemos distinguir entre las normas de disolucin contempladas en el Cdigo civil y el Cdigo de comercio, respectivamente. A estos efectos, nos debemos remitir a lo sealado en su oportunidad200. III. SOCIEDAD EN COMANDITA. 1. Concepto y nocin preliminar. La sociedad en comandita tiene un origen remoto y muy antiguo, derivada del contrato de encargo201, desde entonces esta organizacin se ha caracterizado por tener
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Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 37605, visitada el 07 de septiembre de 2011. Vase Supra. 201 Los caracteres esenciales de esta forma de sociedad aparecen recin en la Edad Media luego de que la Iglesia Catlica prohibiera el prstamo a inters, situacin que desencadeno la difusin de la comenda, que permita desvincular al inversionista del gestor. Este ultimo era la persona que asuma el carcter de comerciante para todos los efectos legales y aun ms, constitua la persona a travs de la cual era conocida esta asociacin, quedando los inversionistas o commendatores en una prudente oscuridad y participando en partes iguales en los resultados o con la mayor ganancia. Tal prctica fue recogida en el cdigo Francs de 1807, que autorizo no mencionar el nombre del o los socios comanditarios en la respectiva escritura social. Prohibiendo, adems, que estos participaran en la administracin de la sociedad.
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la presencia de dos clases de socios, los comanditarios y los socios gestores, los primeros son socios que aportan recursos al capital social, mientras que los segundos esencialmente administran. Se trata, por tanto, de una sociedad mixta donde se asocian por un lado, uno o ms socios que limitan su responsabilidad al aporte de capital efectuado y, por otro, uno o ms socios que aportan industria u otros bienes y actan como socios colectivos con responsabilidad ilimitada. De este modo, se produce una mezcla entre las sociedades de personas y las de capital en cuanto a la responsabilidad de los socios. El art. 490 del Cco plantea que en caso de duda, la sociedad se reputar colectiva. El elemento ms caracterstico de esta sociedad lo constituye el que la sociedad debe contar con dos tipos o clases de socios: el gestor, a quien cabe privativamente el uso de la razn social, la representacin y la administracin de la sociedad, responden de las deudas pasociales; y el o los socios comanditarios o capitalistas, que no responden de las deudas y no pueden tener injerencia en la administrativa. Nuestra legislacin se refiere a ella en los artculos 2061, 2062 y 2063 del CC. El Cdigo de Comercio la trata en los arts. 470 a 506. Tales preceptos han sufrido escasas modificaciones desde su vigencia. Supletoriamente rigen las normas de la sociedad colectiva en cuanto no se opongan a la naturaleza jurdica de esta sociedad. La limitacin de la responsabilidad de los socios comanditarios y su despreocupacin por la gestin social significaron en el siglo XVIII y principios del XIX (en los que el ejercicio del comercio y de la industria careca de una cierta estimacin por parte de algunos sectores sociales) los principales atractivos de este tipo social.202 Sin embargo, en la prctica, este tipo societario se encuentra en franco desuso, pues la sociedad en comandita simple ha sido reemplazada, al igual como ocurre con la sociedad colectiva, por la sociedad de responsabilidad limitada, y la en comandita por acciones ha sido sustituida por la sociedad annima cerrada. El Cdigo de Comercio define esta sociedad de la siguiente forma: Sociedad en comandita es la que se celebra entre una o ms personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o ms personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por s o sus delegados y en su nombre particular. Llmense los primeros socios comanditarios, y los segundos gestores. La definicin es deficiente y equvoca, pues de su lectura se desprende que los socios gestores no efectan aportes, lo que no es efectivo por contravenir la naturaleza misma de toda sociedad203. En tal sentido, es preciso definir a la sociedad en comandita en funcin de la responsabilidad ilimitada de los socios en el caso de los gestores y limitada en el de los comanditarios204. Snchez Calero la define como la sociedad de tipo personalista que ejercita una actividad mercantil y se caracteriza por la coexistencia de socios colectivos, que responden ilimitadamente de las deudas sociales y cuyo nombre ha de servir para formar la razn social, y de los socios comanditarios cuya responsabilidad es limitada.205 Segn la manera de constituir el capital social, la sociedad en comandita puede ser simple y por acciones (Art. 471 CCo.).
2. Sociedad en comandita simple.

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SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 344. En un sentido similar, vase: Gilberto Villegas, Carlos, Tratado de las sociedades, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1995, pag.252. 204 Vase: VIVANTE, Csar, Tratado de Derecho Mercantil, Tomo II, p. 139; BAEZA OVALLE, Gonzalo, Tratado de Derecho Comercial, Tomo II, cuarta edicin, LegalPublishing, Santiago de Chile, 2008, p. 747. 205 SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 343.
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2.1. Tipos: civil y comercial. Esta sociedad puede ser civil o comercial de conformidad a su objeto (Art. 2059 CC). La primera est normada en los arts. 2061, 2062 y 2063 del CC, ms las disposiciones de la sociedad colectiva civil si le fueren compatibles con su naturaleza y, adems, por las normas aplicables a toda sociedad con personalidad jurdica. Las diferencias entre ambas residen en la responsabilidad de los socos gestores que debe regirse en los mismos trminos que la de los socios colectivos de una sociedad civil o comercial, respectivamente, y por otra parte, en las formalidades de constitucin toda vez que la sociedad en comandita civil es consensual, a diferencia de la comercial que es solemne. Adicionalmente puede agregarse que la prohibicin legal impuesta a los comanditarios de tomar parte en la administracin social es ms estricta y reglamentada que la en comandita comercial. 2.2. Formacin sociedad en comandita simple comercial. Esta sociedad se forma por la reunin de un fondo suministrado en su totalidad por uno o ms socios comanditarios, o por stos y los socios gestores a la vez (Art. 472 CCo.). En virtud, del artculo 474 del CCo. la sociedad en comandita simple se forma y prueba como la sociedad colectiva comercial y est sometida a las reglas establecidas en los siete primeros prrafos de dicho Ttulo en cuanto dichas reglas no se encuentren en oposicin con la naturaleza jurdica de este contrato y las dems disposiciones que regulan a esta sociedad. De este modo, la sociedad debe efectuarse por escritura pblica, cuyo extracto debe ser inscrito en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad dentro de los 60 das siguientes a la fecha de la escritura social. La escritura social debe expresar los enunciados sealados en el artculo 352 del cdigo de Comercio y el extracto de la escritura social deber contener lo sealado en el artculo 354 del Cdigo de Comercio, con la nica salvedad de que el nombre de los socios comanditarios no deben figurar en l, segn lo dispuesto en el artculo 475 del Cdigo de Comercio. Son aplicables a este respecto las disposiciones contempladas en la ley 19.499 ya analizadas206.
2.3. El nombre social sociedad en comandita simple comercial. El artculo 476 del Cdigo de Comercio prescribe: La sociedad en comandita es regida por una razn social, que debe comprender necesariamente el nombre del socio gestor si fuere uno solo, o el nombre de uno o ms de los gestores si fueran muchos. El nombre de un socio comanditario no puede ser incluido en la razn social. Las palabras y compaa agregadas al nombre de un socio gestor, no implican la inclusin de comanditario en la razn social, ni imponen a ste responsabilidades diversas de las que tiene a su carcter de tal. Este tipo de sociedades slo debe ser conocida por las referencias atingentes a los socios gestores207 desligando a los comanditarios con el objetivo de no inducir a errores a terceros, los que podran llegar a pensar que el patrimonio de los terceros tambin est comprometido. En caso de contravencin a esta normativa se aplica el artculo 477 del
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Vase Supra. BAEZA OVALLE, Gonzalo. P. 919
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mismo cuerpo legal, el que prescribe: El comanditario que permite o tolera la insercin de su nombre en la razn social se constituye responsable de todas las obligaciones y perdidas de la sociedad en los mismos trminos que el socio gestor 208. Una disposicin similar encontramos en el artculo 2062 del Cdigo Civil209. Una sancin ms drstica se encuentra en artculo 51 del Libro IV del CCo. sobre quiebras, al sealar que la quiebra de la sociedad en comandita no importa la quiebra de los socios comanditarios, an cuando stos sean solidariamente responsables por haberse mezclado con la administracin, pero podrn ser declarados en quiebra cuando hayan tolerado la insercin de su nombre en la razn social. Bajo los trminos del artculo 3 de la ley 19.499 es posible sanear el vicio consistente en incluir el nombre de uno o de varios socios comanditarios en la razn social, realizndose una nueva escritura pblica, en la cual todos los socios ratifican el defecto.
2.3. El capital social sociedad en comandita simple comercial. El capital social de esta sociedad puede estar suministrado en su totalidad por el o los socios comanditarios, o por stos y los socios gestores a la vez (Art. 472 CCo.). Ambos deben realizan aportes, el primero puede aportar dinero, bienes, privilegios, etc. (art. 376 y 377 CCo.), el segundo podr aportar, adems de su industria o trabajo, los mismos bienes. La restriccin est dada por el artculo 478 del CCo., toda vez que el comanditario no puede llevar la sociedad, por va de aporte, su capacidad, crdito o industria personal. Su aporte puede consistir en la comunicacin de un secreto de arte o ciencia, con tan que no lo aplique por s mismo ni coopere diariamente con su aplicacin, lo que representa una clara excepcin al artculo 376 del mismo Cdigo. 2.5. La administracin sociedad en comandita simple comercial. La gestin social es exclusiva del o los socios gestores, lo que se deduce de la definicin de sociedad en comandita que entrega el Cdigo de Comercio en su artculo 470. Los socios comanditarios tienen prohibido intervenir aun en calidad de apoderados de alguno de los socios gestores. La sancin a lo anterior la encontramos en el artculo 485, del que se desprende que el socio comanditario quedar solidariamente responsable con los gestores de todas las prdidas y obligaciones de la sociedad, sean anteriores o posteriores a la contravencin. Sobre el tema, la CA de Concepcin, con fecha 27 de octubre de 2007, en causa Sociedad Inmobiliaria Mercado Central de Concepcin Limitada y Ca. CPA c/ Alcalda de Concepcin, seal: La administracin de los socios gestores en una sociedad en comandita -en el caso, Mercado Central de Concepcin- constituye una obligacin, ms que un derecho que se encuentre incorporado al patrimonio como real. Sin perjuicio de ello, el artculo 487 del Cdigo de Comercio se encarga de enumerar taxativamente actos que no son administrativos de parte de los comanditarios y stos son:
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Sobre el tema, vase: MORALES GODOY, Joaqun (Director), Cdigo de Comercio. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I, Thomson Reuters Puntolex, Santiago de Chile, 2010, p. 247. 209 Que establece: Se prohbe a los socios comanditarios incluir sus nombres en la firma o razn social y tomar parte de la administracin. La contravencin a la una o a la otra de estas disposiciones les impondr la misma responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva.
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a) Los contratos que por cuenta propia o ajena celebren con los socios gestores. b) Desempeo de una comisin en una plaza distinta de aquella en que se encuentre establecido el domicilio de la sociedad. c) Consejo, examen, inspeccin, vigilancia y dems actos interiores que pasan entre los socios, siempre que no traben la libre y espontnea accin de los gestores. d) Actos que colectiva o individualmente ejecuten como comuneros despus de la disolucin de la sociedad. El Socio comanditario, como es obvio, tiene un inters en la sociedad, por lo tanto tiene un derecho de acceso al control social, el que se traduce en la posibilidad de examinar los libros de contabilidad y los documentos sociales. La excepcin la podemos encontrar en el caso del socio comanditario que forma un establecimiento similar al que explota la sociedad o toma parte como socio colectivo o comanditario en uno formado por otra persona, en este caso pierde el derecho a revisar los documentos antes mencionados. Los socios comanditarios pueden ser contratados como trabajadores de la sociedad en la medida que el servicio no involucre asumir labores de administracin, desde los empleados pueden ejercer esas actividades por delegacin. De no seguir tal idea, sera relativamente fcil burlar las prohibiciones legales por el simple expediente de celebrar un contrato de trabajo por virtud del cual el socio comanditario asume la administracin de la sociedad210. 2.6. Responsabilidad de los socios por obligaciones sociales. En la sociedad en comandita comercial, el o los gerentes responden solidariamente con la sociedad y entre s de las obligaciones vlidamente contradas por la sociedad. Los socios comanditarios slo responden de las obligaciones sociales hasta la concurrencia de sus aportes prometidos y entregados. (Art. 483CCo y 2064 CC). El socio comanditario que ejecuta actos de administracin quedar solidariamente responsable con los gestores de todas las prdidas y obligaciones de la sociedad, sean posteriores o anteriores a la contravencin (Art. 485 Cco.). Asimismo, si permite o telera la insercin de su nombre en la razn social se constituye en responsable de todas las obligaciones y prdidas de la sociedad en los mismos trminos que el socio gestor (Art. 477 CCo.9. Con todo, el comanditario que pagare a los acreedores de la sociedad por alguno de los motivos expresados precedentemente, tendr derecho a exigir de los socios gestores la restitucin de la cantidad excedente a la de su aporte. En ningn caso el gestor podr reclamar del comanditario indemnizacin alguna por el solo hecho de la contravencin (Art. 486 Cco.). En la sociedad en comandita civil, los socios gestores responden en forma simplemente conjunta.
2.7. Derechos y obligaciones de las partes en una sociedad en comandita comercial.
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BAEZA OVALLE, Gonzalo, Tratado de Derecho Comercial, Tomo II, cuarta edicin, Legal Publisching, Santiago de Chile, 2008, p. 755.
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En general, son los mismos derechos y obligaciones que los de los socios de la sociedad colectiva211. En particular, al socio gestor le corresponde el derecho-obligacin de administrar y representar a la sociedad. Si hay varios gestores, esta materia se regula como en la sociedad colectiva comercial. Al respecto, en causa caratulada Sociedad inmobiliaria mercado central de Concepcin Ltda. y CIA con alcalda de Concepcin y otros212, los administradores, socios gestores, de la sociedad en comandita del mercado central interpusieron un recurso de proteccin para su derecho de propiedad sobre bienes incorporales, en este caso derecho a conducir la administracin del Mercado Central de Concepcin, ya que este estaba siendo afectado por el accionar de la municipalidad de Concepcin. El recurso fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Concepcin, bajo el fundamento que la administracin de los socios gestores en una sociedad en comandita constituye una obligacin, un deber ms que un derecho que est incorporado a su patrimonio como real. De esta forma, al no haber derecho que se pueda afectar y por lo tanto que se deba proteger, el recurso se declara improcedente. Ambos deben efectuar aportes a la sociedad. El gestor debe aportar siempre la administracin, y puede efectuar otros aportes adicionales. El comanditario en cambio, no puede inmiscuirse en la administracin (Art. 484 y 485 Cco.), pero s pueden exigir que se rinda cuenta de ella en la forma pactada. ste ltimo, slo tiene voto consultivo en las asambleas (Art. 481 CCo.). Los socios gestores no pueden ceder su cuota social sino con el consentimiento unnime de todos los socios213, en cambio los comanditarios pueden hacerlo, mas no transferir la facultad de examinar los libros y papeles de la sociedad mientras sta no haya dado punto a sus operaciones (Art. 482 Cco.).
APUNTE VII: SOCIEDADES DE CAPITAL
IV. SOCIEDAD POR ACCIONES. 1. La sociedad por acciones en Chile. Ideas introductorias. De acuerdo al clsico modelo francs de la institucin societaria, la sociedad debe formarse por dos o ms personas (Art. 2053 CC). Esta exigencia se ha puesto en tela de juicio recurrentemente, pues en la prctica es frecuente la creacin de sociedades en que uno de los socios cumple una funcin meramente ornamental, en tanto slo est presente en la sociedad para que el otro socio forme la sociedad. Esta realidad intent superarse en Chile a partir de la creacin de la Ley 19.857 (2003), sobre Empresas individuales de Responsabilidad Limitada, que permite la constitucin de una empresa unipersonal, sin embargo, no se trata de una sociedad propiamente tal, sino que de una empresa con revestimiento de personalidad jurdica. Debido a lo anterior, a pesar de esta figura, permaneci subsistente la necesidad de crear otra estructura que permitiera al empresario formar una sociedad unipersonal, limitando su responsabilidad de manera segura y a su vez ms flexible.
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Vase Supra. Se adjunta sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Concepcin. 213 Derecho comercial Gonzalo Baeza Ovalle pag. 929
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La sociedad unipersonal no es nueva en Derecho comparado, en pases como en Francia, EEUU, Holanda, entre otros, esta figura se ha ido desarrollando desde la segunda mitad del siglo XX214. En Chile, la creacin de esta sociedad se concret con la ley 20.190 de mercado de Capitales II (MK2)215, la que en su mensaje consagr la creacin de este nuevo tipo societario bajo el nombre de Sociedades por acciones216. La ley en comento toma algunos postulados de las legislaciones precedentes, principalmente se advierte la cercana con las Limited Liability Companies norteamericanas (LLC) introducidas en EEUU en el ao 1977 y de la Sociedad por Acciones Simplificada colombiana (SAS)217, o la Sociedad Annima Simplificada Unipersonal (SASU) con un solo accionista que existe en Francia desde 1994218. La irrupcin de la sociedad Unipersonal en Chile constituy todo un hito para la modernizacin del derecho Societario Chileno, lo que produjo un quiebre en las arraigadas concepciones tradicionales clsicas219 que miraban a la sociedad slo desde un prisma contractual, negando existencia a las sociedades que no tuvieran el carcter de contrato plurilateral. El fundamento de la esta ley reside220, segn se aclara en el proyecto legislativo, en brindar mayor flexibilidad a la forma societaria capitalista mediana en la industria de los capitales en riesgo, muchas veces suplidas por medio de artificiosos mecanismos legales que buscaban superar dichas dificultades por medio de pactos privados, paralelos a la estructura estatutaria de la sociedad annima cerrada, con la consecuente prdida de transparencia y aumento de los costos. Las empresas de capital de riesgo requieren estructuras sociales flexibles en la determinacin de derechos y obligaciones. La sociedad annima cerrada responde a ciertos principios de proteccin de minoritarios que no la hacen adecuada a esta industria, a su vez, la sociedad de personas impone altos costos de transaccin y una lgica no orientada al movimiento fluido de capital221. Se refuerza en este tipo social fuertemente el predominio de la autonoma de la voluntad, cuyas virtudes han trascendido de los principios inspiradores, emplendose en la actualidad ms all de la industria de capital de riesgo. En base a ello, y a su particular fisonoma, parte de la doctrina le ha negado el carcter de sociedad stricto sensu222.
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Este tipo societario ha sido desarrollando desde la segunda mitad del siglo XX en Derecho comparado. En Francia se comenz a gestar en 1966, pero slo con la ley de 11 de julio complementada con el decreto 86-909 de 1986, se instituye la sociedad Unipersonal de Responsabilidad Limitada, lo cual llev a una modificacin del artculo 1832 del CC por el siguiente: La sociedad es instituida por dos o ms personas que convienen por un contrato afectar a una empresa comn sus bienes o sus industrias en vista de partir los beneficios y aprovechar la economa que pudiera resultar. Ella puede ser instituida en los casos previstos por la ley por acto de voluntad de una sola persona. En Holanda, se cre la ley el 16 de marzo de 1986 al modificar los artculos 67 y 175 del libro II del CC, admitiendo las sociedades unipersonales con un nico fundador, ya sea persona fsica o jurdica. Se constituyen en documento pblico y deben obtener del Ministerio de Justicia una declaracin de legalidad; el acta constitutiva deber presentarse ante un notario en un plazo de 3 meses. 215 Publicada en el Diario Oficial el 5 de julio de 2007. 216 En el Proyecto de la ley se aluda a la sociedad de Responsabilidad Limitada por Acciones, sin embargo luego de la tramitacin en el Congreso ste sufri variadas transformaciones, pasando a denominarse de la forma actual. 217 Vase: Francisco Reyes Villamizar, SAS La sociedad por acciones simplificada, Ed. Legis, Colombia, 2010. 218 Con justa razn, Andrs Jara Baader seala que la SpA chilena no es novedosa, sino un mero compendio de proyectos legislativos forneos, reducidos y sistematizados. Andrs Jara B. Sociedades por acciones, Ley N 20.190, Revista Chilena de Derecho, vol. 34, pp. 382-383, 2007. 219 En Chile, las sociedades unipersonales han intentado normarse hace varias dcadas, sin embargo, en la primera oportunidad slo se dio origen a la Ley 19.857 (2003), sobre Empresas individuales de Responsabilidad Limitada, que permite la constitucin de una empresa unipersonal, ms no de una sociedad propiamente tal. Debido a lo anterior, a pesar de esta figura, permaneci subsistente la necesidad de crear otra estructura que permitiera al empresario formar una sociedad limitando su responsabilidad de manera segura y a la vez ms flexible, ello llev a la ley 20.190, sobre fomento de industria de capital de riesgo del mercado de capitales II, a crear a la sociedad por acciones. 220 Los objetivos principales de la ley, de acuerdo a su historia fidedigna, se pueden agrupar en los siguientes: a. Fomentar el desarrollo de la industria de capital de riesgo, introduciendo para ello ciertos beneficios tributarios al capital, b. fortalecer la seguridad en el mercado de valores, y c. promover la integracin y desarrollo del mercado financiero. Vase: www.bcn.cl 221 Vase Informe de la Comisin de Hacienda en la tramitacin del proyecto de ley. 222 Vase: Juan Esteban Puga Vial, La sociedad annima y otras sociedades por acciones en el Derecho chileno y comparado, Ed. Jurdica de Chile, 2011, pp. 716-717; Hamilton, op.cit., pp. 24-25. Andrs Jara Baader, Sociedades por Acciones, Ley n 20.190, Revista Chilena de Derecho, vol. 34, pp. 382, 2007.
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La abstraccin que realiza el legislador en este tipo societario tuvo como finalidad principal incentivar la participacin de los inversionistas en el capital de riesgo, acompaado de una disminucin en los costos legales y financieros. Esto se debe a que son mnimas las exigencias con carcter obligatorio establecidas por el legislador para la formacin y funcionamiento de este tipo social, lo que en definitiva posiciona a la SpA, como una mejor opcin en relacin a otro tipo de sociedad, todo esto, basado principalmente en las nuevas necesidades del mercado en cuanto a su agilidad y dinamismo. Por otra parte, llama la atencin que esta nueva figura, a diferencia de otros tipos sociales creados en estos ltimos aos, no goce de un cuerpo normativo independiente y, por el contrario, se inserte en el anacrnico Cdigo de Comercio en su Pargrafo 8 del Ttulo VII del Libro II, en sus artculos 424 a 446, ambos inclusive. Tal normativa debe ser complementada con los estatutos sociales que, como hemos expresado, presentan la caracterstica de ser un elemento fundamental que resguarda la autonoma privada de sus socios recogida aqu en forma ms amplia y concluyente que en otras sociedades223. En tercer lugar, puede ser aplicable la ley 18.046 y otros preceptos de la sociedad annima cerrada, de hecho para efectos tributarios esta sociedad se considera como una sociedad annima, de manera que estn obligadas a llevar contabilidad completa y afecta al impuesto de primera categora sobre rentas efectivas224. Si se dan las condiciones para que se transforme a una sociedad annima abierta, entonces, la legislacin aplicable ser la de este tipo societario, ms la ley de mercado de valores (Ley 18.045). En este caso, debido al fuerte mbito que poseen las normas de orden pblico aqu registradas, el estatuto quedar relegado y en su caso debe modificarse de acuerdo a las nuevas necesidades. En subsidio de ellas, habr que recurrirse a las normas otorgadas a las sociedades en el Cdigo de Comercio 2. Definicin y caractersticas. El Art. 424 del CCo. dispone La Sociedad por acciones o simplemente la sociedad para los efectos de este Prrafo, es una persona jurdica creada por una o ms personas mediante un acto de constitucin perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participacin en el capital es representada por acciones. Esta definicin, al igual como ocurre con la sociedad annima, pone el acento en el carcter de persona jurdica de la sociedad, y no en el aspecto contractual que inspir al art. 2053 del CC en la materia. Dado que no se aclara qu persona puede formarla, una interpretacin acertada nos dir que puede hacerlo tanto una persona natural como jurdica, a diferencia de la EIRL que slo posibilita su formacin a travs de una persona natural. De este modo, el legislador rehye tal encorsetamiento posibilitando su origen incluso de manos de una sola persona. En cuanto al rgimen aplicable, la misma disposicin prescribe que la sociedad tendr un estatuto social en el cual se establecern los derechos y obligaciones de los accionistas, el rgimen de su administracin y los dems pactos que, salvo por lo dispuesto en la normativa, podrn ser establecidos libremente. Tal disposicin plantea un propsito liberal en que predomina la autonoma de las partes respecto de las materias all sealadas, a diferencia de lo que acontece con las sociedades annimas que, sean abiertas o cerradas, estn regidas por un cuerpo normativo ms rgido y con menor En silencio de lo anterior, la sociedad se regir supletoriamente y slo en aquello que no se
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En base a ello, a esta sociedad se le ha denominado como un nuevo producto financiero, pues las acciones de estas sociedades debern leerse no como un ttulo autnomo regido esencialmente por la ley, como ocurre con las acciones de las sociedades annimas, sino como un ttulo cuyo contenido y valor depender principalmente de lo previsto en el estatuto de la sociedad. Vase. Puga Vial, op.cit., p. 717. 224 Vase Circular del SII N46, 4 de septiembre de 2008.
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contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades annimas cerradas segn ya sealamos. Esta libertad puede plasmarse, por ejemplo, en la organizacin interna de la sociedad, de manera de establecer uno o varios administradores individuales o colectivos, con o sin directorio, con o sin administradores subrogantes, la nica exigencia en tal sentido, es que ello se estipule en los estatutos societarios y en la escritura de constitucin. Asimismo, puede prescindirse de los ttulos de acciones, si se previene en los estatutos la omisin de lminas fsicas para los ttulos, es decir, los ttulos de las acciones, con lo que se avanza en su desmaterializacin de las acciones (art. 434 Cco.). Otro tanto ocurre con la creacin de series de acciones o acciones privilegiadas o preferidas, de manera que pueden existir diferentes series de acciones ordinarias (art. 436 Cco.); no existe lmite temporal para las preferencias y se acepta la creacin de acciones con voto mltiple o con dividendo de monto fijo con mayor flexibilidad. Tambin se admite la creacin de acciones asociadas a inversiones especficas de la sociedad que se pagan sobre la base de utilidades de esa inversin especfica y no sobre los resultados generales de la sociedad; y la creacin y emisin de acciones por la administracin. Las acciones no pagadas podran gozar de derechos (ej. dividendos) si as se estipula en los estatutos (Art. 434 Cco.). Se permite establecer lmites mnimos y mximos de acciones que pueda tener una persona directa o indirectamente, y se permite mayor flexibilidad en el rgimen de adquisicin de acciones por la propia sociedad emisora (Art. 438 Cco.). En materia de comunicaciones entre la sociedad y los accionistas, el art. 445 del CCo., permite crear o estipular cualquier sistema siempre que den razonable seguridad de su fidelidad y, en silencio de los estatutos se fija como sistema supletorio el correo electrnico. Por otra parte, es posible regular el funcionamiento, frecuencia, facultades y otras materias concernientes a la junta de accionistas. stas pueden ser ordinarias, extraordinarias, especiales, etc., pues la ley no obliga a ceirse a ninguna regla en particular, a menos que los estatutos guarden silencio en la materia, caso en que regirn las normas de las sociedades annimas cerradas. Respecto a la resolucin de ciertos temas, como la fusin, divisin, creacin de preferencias, modificacin de facultades de administracin, entre otros, pueden acordarse los qurum que se estimen pertinentes. Adems de la amplia libertad de la que goza esta sociedad, entre las caractersticas pueden mencionarse las siguientes: a) Se posibilita con su creacin un objeto de comercio, pues una misma persona puede tener varias de estas sociedades y enajenarlas como unidades de negocios sin tener que acudir a otros socios225, y a diferencia de lo que ocurre con la EIRL que slo puede enajenarse por va de aporte a otra sociedad (Art. 15 Ley 19.857). b) Los accionistas slo responden de sus aportes (Art. 429 CCo.). Si bien la ley no lo indica, podra colegirse que, al igual, como sucede con las SRL, el socio podra comprometerse a ms de su aporte, en atencin a su autonoma de la voluntad. c) El nombre de la sociedad puede mantener en el anonimato el nombre del socio fundador, siendo slo relevante el nombre de la sociedad. De acuerdo al Art. 432 del CCo, si el nombre de una sociedad fuere idntico o semejante a otra ya existente, sta tendr derecho a demandar la modificacin del nombre de aqulla mediante juicio sumario. Esta norma, es muy similar a la contemplada en la ley
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Puga Vial, op.cit., p. 721.
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18.046, art. 8, pero a diferencia de sta ltima, se seala el tipo de procedimiento (juicio sumario) que ha de seguirse a estos efectos. d) Por otra parte, si la SpA registra voluntariamente sus acciones en el Registro de Valores a que se refiere la ley 18.045, sobre mercado de valores (LMV), o se dan las condiciones para que se vea obligada a hacerlo, entonces esa sociedad se transformar en una sociedad annima abierta por el solo ministerio de la ley, a condicin de que los factores para ser considerada como tal permanezcan por ms de 90 das continuos. En este caso, la sociedad deber ajustarse a lo dispuesto en la LMV las normas de los estatutos de la SpA quedarn subordinadas a las normas aplicables a la SA abierta y en la siguiente junta directiva debern resolverse las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y elegir los nuevos miembros del directorio que continuar la administracin (art. 430 CCo.).
3. Formacin de la sociedad, modificacin y saneamiento. A. Acto de constitucin social. La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitucin social escrito, inscrito y publicado en los trminos del artculo 426 del CCo. Se perfecciona mediante escritura pblica o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, cuyas firmas deben ser autorizadas por notario pblico, en cuyo registro ser protocolizado dicho instrumento. El cumplimiento oportuno de la inscripcin y publicacin del acto de constitucin de la sociedad producir efectos desde la fecha de la escritura o de la protocolizacin del instrumento privado, segn corresponda. La lectura de esta norma nos muestra un tibio camino hacia la desformalizacin societaria, en el entendido que se trata del primer tipo social comercial cuya formalidad no se exige slo mediante escritura pblica, sino que se permite el instrumento privado protocolizado. Con todo, la principal innovacin es ciertamente la posibilidad de formar la sociedad por un solo accionista. Esta unipersonalidad puede ser originaria, al momento de constituir la sociedad, o derivada, por reunirse todas las acciones en manos de una misma persona, a menos que los estatutos dispongan lo contrario (Art. 444 Cco.). El acto de constitucin de la sociedad ir acompaado de su estatuto, el que deber expresar, a lo menos, las siguientes materias: 1. El nombre de la sociedad, que deber concluir con la expresin SpA; 2. El objeto de la sociedad, que ser siempre considerado mercantil; 3. . El capital de la sociedad y el nmero de acciones en que el capital es dividido y representado; 4. La forma como se ejercer la administracin de la sociedad y se designarn sus representantes; con indicacin de quienes la ejercern provisionalmente, en su caso, y 5. La duracin de la sociedad, la cual podr ser indefinida y, si nada se dijere, tendr este carcter. El domicilio no es un elemento esencial, si su indicacin se hubiere omitido en la escritura social, se entender domiciliada en el lugar de otorgamiento de sta (art. 433
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CCo.). Se repite, de este modo, lo dispuesto en el art. 5 de la LSA y 355 A CCo. De este elenco surge la mercantilidad de la sociedad por acciones, en tanto esta sociedad ser mercantil en virtud de su objeto, que de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 425 ser siempre considerado como tal, a diferencia de lo que acontece con la sociedad annima cuya mercantilidad proviene de la formalidad en su creacin en tanto persona jurdica, y no desde el objeto que puede ser incluso civil. La importancia de ello reside en que estas sociedades se reputarn como sujetos calificados del art. 41 del Libro IV del Cco., a diferencia de lo que acontece con la sociedad annima que pese a su calificacin de comercial- puede realizar actos civiles226. Esta distincin no es balad, por lo que necesariamente debemos cuestionar sus fundamentos, sobre todo si se considera que la ley 20.190 introdujo modificaciones a la ley de sociedades annimas, pero no sobre esta materia227. Asimismo, y a diferencia de los otros tipos sociales regulados en la legislacin chilena, no se exige la individualizacin de l o los socios. Por otra parte, en el estatuto se da la libertad para que los socios dispongan libremente los derechos y obligaciones de los accionistas, el rgimen de su administracin y otros pactos, con lo que se flexibiliza su organizacin y funcionamiento (Art. 424 inc. 2). De este modo, se permite regular libremente una serie de materias como son: a) La forma de administracin, en que no se obliga a la sociedad a constituir un directorio, pese a ser de capital. La nica exigencia en tal sentido es que la institucionalidad del rgano administrador debe figurar en los estatutos de la sociedad y en la escritura de constitucin. b) El estatuto social podr establecer porcentajes o montos mnimos o mximos del capital social que podr ser controlado por uno o ms accionistas, en forma directa o indirecta. En caso de existir tales normas, el estatuto deber contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas que quebranten dichos lmites, segn sea el caso. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrn por no escritas. c) El estatuto tambin podr establecer que bajo determinadas circunstancias se pueda exigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. En caso de existir tales normas, el estatuto deber contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones y derechos que nazcan de los accionistas. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrn por no escritas (art. 435 CCo.). d) Puede prescindirse de los ttulos de acciones, si se previene en los estatutos la omisin de lminas fijas para los ttulos (At. 434 Cco.). e) Se permite la creacin de series de acciones o acciones privilegiadas o preferidas. As, pueden haber varias series de acciones ordinarias (art. 436), no existe lmite temporal para las preferencias, se acepta la creacin de acciones con dividendo de monto fijo, lo que es posible en las sociedades annimas, pero no de manera tan flexible. f) Se permite la creacin y emisin de acciones por la administracin. g) Las acciones no pagadas podrn gozar de derechos si as lo establecen los estatutos (art. 434 CCo.) h) Se permite mayor flexibilidad en el rgimen de adquisicin de acciones por la propia sociedad emisora (Art. 438 CCo.) i) Se permite regular el rgimen de disminucin de capital fijando en los estatutos las
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Vase Supra. Compartimos con Puga Vial que parece razonable que cualquier actividad se mercantilice por la forma, porque se degenera el sentido de discriminacin entre deudores. Puga Vial, op.cit., p. 719.
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mayoras que los constituyentes pacten, de lo contrario se requerir unanimidad. j) El derecho de suscripcin preferente de acciones de nueva emisin puede pactarse en los estatutos, de manera que no es de la esencia de la sociedad (Art. 439 CCo.) k) Se permite crear o estipular cualquier sistema de comunicacin siempre que de razonable seguridad y fidelidad (Art. 445 CCo.). l) Se permite crear un sistema original de control de la administracin. m) Pueden fijarse obligaciones adicionales para los accionistas. n) Es posible regular el funcionamiento, frecuencia, poderes, asistencia a distancia y materias de las juntas de accionistas. Asimismo, es posible fijar determinados qurum para la adopcin de las decisiones (Ej. Transformacin, fusin, etc.)
B. Inscripcin del extracto. Dentro del plazo de un mes contado desde la fecha del acto constitutivo, un extracto del mismo, autorizado por el notario respectivo, deber inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse de una sola vez en el Diario Oficial. Las menciones que debe contener el extracto difieren de las menciones mnimas que deben expresar los estatutos de la sociedad. En efecto, de acuerdo al art. 426 ste debe sealar: 1. 2. 3. 4. 5. El nombre de la sociedad; El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitucin; El objeto social; El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad, y La fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del notario que autoriz la escritura o que protocoliz el instrumento privado de constitucin que se extracta, as como el registro y nmero de rol o folio en que se ha protocolizado dicho documento.
C. Modelo de escritura de constitucin.
D. Registro de la sociedad. De acuerdo al art. 431 del CCo., la sociedad llevar un registro en el que se anotar, a lo menos, el nombre, domicilio y cdula de identidad o rol nico tributario de cada accionista, el nmero de acciones de que sea titular, las fechas en que stas se hayan inscrito a su nombre y tratndose de acciones suscritas y no pagadas, la forma y oportunidades de pago de ellas. Igualmente, el registro deber inscribirse la constitucin de gravmenes y de derechos reales distintos al dominio. En caso de que algn accionista transfiera el todo o parte de sus acciones, deber anotarse esta circunstancia en el registro. Este podr llevarse por cualquier medio, siempre que ste ofrezca seguridad de que no podr haber intercalaciones, supresiones u otra adulteracin que pueda afectar su fidelidad, y que, adems, permita el inmediato registro o constancia de las anotaciones que deban hacerse y estar, en todo tiempo, disponible para su examen por cualquier accionista o administrador de la sociedad.
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Los administradores y el gerente general de la sociedad sern solidariamente responsables de los perjuicios que causaren a accionistas y a terceros con ocasin de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el registro a que se refiere este artculo.
E. Modificacin y saneamiento. En relacin a los posibles cambios o modificaciones del estatuto social, stos podrn ser efectuados por acuerdo de la junta de accionistas del que se dejar constancia en un acta que deber ser protocolizada o reducida a escritura pblica, a menos que la totalidad de los accionistas suscribieren una escritura pblica o un instrumento privado protocolizado en que conste la modificacin. Tampoco ser necesaria, en caso que la sociedad por acciones sea unipersonal, ya que bastar que este nico accionista realice la declaracin de modificacin por los medios antes sealados. Un extracto del documento de modificacin o del acta respectiva, segn sea el caso, ser inscrito y publicado en la misma forma establecida en el artculo precedente, cuando se haya modificado algunas de las materias sealadas en dicho artculo (art. 427 Cco.). La sociedad por acciones que durante ms de 90 das seguidos rena los requisitos de los nmeros 1 o 2 del inc. 2 de la ley 18.046, se transformar en una SA por el solo ministerio de la ley, sindole totalmente aplicable las disposiciones pertinentes de dicha ley, las que en este caso prevalecern sobre el estatuto social. La siguiente junta de accionistas deber resolver las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y elegir los miembros del directorio que continuarn la administracin. Por su parte, si se hubiere omitido alguno de los requisitos y menciones en ellos establecidos, al sociedad podr ser declarada nula, y se aplicar al respecto lo dispuesto en los artculos 6 y 6 A de la Ley de sociedades annimas. El saneamiento de las nulidades que afecten la constitucin y modificaciones de sociedades por acciones se efectuar de acuerdo a lo dispuesto en la ley N 19.499. Si se llegara a declarar nula la sociedad o no es procedente su saneamiento, los accionistas podrn liquidar por s mismos la sociedad de hecho o designar a uno o ms liquidadores (Art. 428 CCo.), de manera que siempre se conservar la personalidad jurdica para el proceso de liquidacin.
4. Capital de la sociedad por acciones. A. Fijacin del capital. El capital de la sociedad debe ser fijado de manera precisa en el estatuto y estar dividido en un nmero determinado de acciones nominativas. El estatuto puede establecer que las acciones de la sociedad sean emitidas sin imprimir lminas fsicas de dichos ttulos, siendo esto ltimo una novedad de la ley 20.190 que se encamina nuevamente en beneficio de la desformalizacin. El capital social y sus posteriores aumentos debern quedar totalmente suscritos y pagados en el plazo que indiquen los estatutos. Si nada sealare al respecto, se aplica una norma supletoria en que el plazo ser de cinco aos, contados desde la fecha de constitucin de la sociedad o del aumento respectivo, segn corresponda. Si no pagare oportunamente al vencimiento del plazo correspondiente, el capital social quedar reducido al monto efectivamente suscrito y pagado (art. 434 CCo.). Salvo disposicin en contrario de los estatutos, las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado, no gozarn de derecho alguno, a menos que los estatutos dispongan lo contrario y a
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diferencia de lo que acontece con las SA., por cuanto en stas ltimas, las acciones no pagadas slo privan al accionista del derecho a dividendo y del derecho a restitucin del aporte y slo en la proporcin no pagada, pero no de sus derechos polticos (Art. 16 LSA). El estatuto social podr establecer porcentajes o montos mnimos o mximos del capital social que podr ser controlado por uno o ms accionistas, en forma directa o indirecta (Art. 435 CCo.). Los aumentos de capital sern acordados por los accionistas, sin perjuicio que el estatuto puede facultar a la administracin en forma general o limitada, temporal o permanente, para aumentar el capital con el objeto de financiar la gestin ordinaria de la sociedad o para fines especficos. Esta ltima autorizacin puede ser general, es decir, que el directorio pueda en cualquier momento aumentar el capital; o limitada, esto es, fijada en los estatutos en cuanto a montos o circunstancias especficas. La pregunta que surge en tal sentido es qu ocurrir si los accionistas no quieren financiar tal incremento decretado por la administracin, en relacin a lo dispuesto en el art. 429 del CCo.228 Al tratarse de una reforma de los estatutos, este aumento, an propuesto por los administradores, debe ser acordado por la junta de accionistas (Art. 427 Cco.) o instrumento otorgado por todos los accionistas, lo que podramos pensar como un instrumento de control, pero que puede provocar una colisin. Mientras estuviere pendiente una emisin de bonos convertibles en acciones, deber permanecer vigente un margen no suscrito del aumento de capital por la cantidad de acciones que sea necesaria para cumplir con la opcin, cuando sta sea exigible conforme a las condiciones de la emisin de los bonos respectivos (Art. 439 CCo.) Por su parte, todo acuerdo de reduccin de capital deber ser adoptado por la mayora establecida en los estatutos. En silencio de ste, se requerir voto conforme de la unanimidad de los accionistas. No podr procederse al reparto o devolucin de capital o a la adquisicin de acciones con que dicha disminucin pretenda llevarse a efecto, sino desde que quede perfeccionada la modificacin estatutaria (Art. 440 Cco.). El dato relevante es que los acuerdos pueden ser adoptados por las mayoras que fijen los estatutos, y en caso contrario se exige la unanimidad de los accionistas, incluidos aqullos que no tienen derecho a voto. En este caso tambin es procedente la modificacin estatutaria, lo que pasa por el trmite previo de autorizacin del SII. Las sociedades por acciones pueden adquirir y poseer bonos de su propia emisin, siempre y cuando su estatuto social no lo prohba. Este tipo de acciones son del dominio de la sociedad, stas no se pueden considerar al momento de querer constituir el qurum en una asamblea de accionistas o al aprobar modificaciones del estatuto social, adems de no tener en ningn caso derecho a voto, dividendo o preferencia al suscribir aumentos de capital. Si la sociedad por acciones ha adquirido bonos emitidos por ella misma, stas deben enajenarse en el plazo de un ao, contado desde su adquisicin, si dichas acciones no salen de la sociedad, el capital de la misma se reduce de pleno derecho y las acciones se eliminan del registro (Art. 438 CCo.).
B. Acciones de la SpA: Libertad en la creacin, tratamiento de las preferencias y traspasos.
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Ma. Fernanda Juppet Eein, Capital de riesgo: el caso de las sociedades de responsabilidad limitada por acciones, Rev. Actualidad jurdica N16, pp. 404-405.
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Tambin en este campo se otorga un amplio margen de libertad a los socios, tanto para crear preferencias, series, entre otras. Por su parte, no existe la exigencia de que todas las acciones de una serie tengan idntico valor, de modo que se admiten las acciones con voto mltiple. Como en las sociedades annimas, las acciones pueden ser ordinarias o preferidas, con la nica limitacin que las segundas deben figurar, al igual que las sociedades annimas, en los estatutos. stos debern establecer en forma precisa las cargas, obligaciones, privilegios o derechos especiales que afecten o de que gocen una o ms series de acciones (art. 436 Cco.). Se permite crear distintas series pues la ley dispone que no es de la esencia de las preferencias su vinculacin a una o ms limitaciones en los derechos de que pudieran gozar las dems acciones, an cuando lo habitual ser crear una serie con los mismos valores y derechos. En relacin a los votos, cada accionista dispondr de un voto por cada accin que posea o represente, sin embargo, se permiten acciones con voto mltiple, a diferencia de las SA. El estatuto podr contemplar series de acciones sin derecho a voto, con derecho a voto limitado o a ms de un voto por accin (art. 437 Cco.); en cuyo caso, debern determinar la forma de computar dichas acciones para el clculo de los qurum. Cada accin es un ttulo- crdito que puede ser cedido, por ello si estas acciones se transfieren y esta transferencia se traduce en cambios en la persona del accionista, no afecta la existencia legal de la sociedad, pudiendo sta ltima, subsistir sin inconvenientes. Si la preferencia consiste en el derecho a un dividendo fijo, determinado o determinable, estos se pagan con preferencia a las dems acciones, lo que no admite modificacin estatutaria. Lo que si puede ser modificado es que no se apliquen las reglas supletorias del artculo 442 CCo., que establece que en el evento que los resultados de un ejercicio no permitan pagar ese dividendo fijo, el titular de las acciones puede optar por: a. Crear una cuenta de patrimonio donde se acumulen esos dividendos impagos, de manera que la sociedad no puede distribuir dividendos a los dems accionistas sino una vez saldada esta cuenta; b. Ejercer el derecho a retiro de la sociedad. En este caso se le debe pagar al accionista el valor de rescate de la accin, si alguno se fij en los estatutos o el valor libro, ms los dividendos fijos no pagados en el silencio de stos. Otras acciones preferentes pueden estar ligadas a una inversin especfica de la sociedad, caso en que las acciones siguen la prdida o la utilidad de ese proyecto en particular, debiendo llevar una contabilidad separada, en este caso, las utilidades de cuentas separadas son utilidades sociales y tributan como cuentas separadas, si ellas no se distribuyen en el ejercicio siguiente a su gestacin, deben confundirse y colacionarse con los resultados generales del ejercicio en que no se vayan a distribuir esas utilidades, lo que les permite funcionar como una especie de fondos mutuos, aunque con notables diferencias. Las acciones de industria no se encuentran prohibidas, de manera que podran tambin establecerse en los estatutos fijando claramente los beneficios que pueden percibir. En Colombia tienen una clara consagracin con la limitacin de que el pago de remuneraciones con acciones debe ajustarse a las normas de Cdigo del Trabajo229, norma que tambin podra ser aplicable en nuestro caso. Al brindarse tantas facultades sobre la materia a los socios, con la sola limitante de establecerlo en los estatutos, las acciones de estas sociedades no presentan una lectura objetiva descrita legalmente, lo que puede afectar la libre cesibilidad de las mismas. Ello justifica que en los traspasos de las acciones se deba contar con la
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Francisco Reyes Villamizar, SAS, Sociedades por Acciones Simplificadas, p. 93.
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declaracin del cesionario en el sentido que conoce la normativa legal que regula este tipo social, el estatuto de la sociedad y las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del inters de los accionistas. La omisin de esta declaracin, lejos de anular la operacin, har responsable al cedente de los perjuicios que ello irrogue (art. 446 Cco.). De este modo, se trata de una sancin que desconoce la esencialidad de dicho conocimiento para declarar la validez de la cesin, relegando tal obligacin y cuidado al cedente, como medida de proteccin del cesionario. A estos efectos, se contempla el registro de accionistas a que alude el art. 431 del CCo., cuyo cuidado, vigencia y fidelidad queda a cargo de los administradores y el gerente general de la sociedad, que sern solidariamente responsables de los perjuicios que se ocasionaren frente a dicho incumplimiento. En cuanto al derecho de suscripcin preferente de acciones o valores de nueva emisin, la normativa indica que la sociedad tambin podr emitir acciones de pago que se ofrecern al precio que determinen libremente los accionistas o quien fuere delegado al efecto por ellos como ocurre con la administracin. El estatuto puede establecer que las opciones de aumento de capital o de valores convertibles en acciones de la sociedad, o de cualquiera otros valores que confieran derechos futuros sobre estas, sean de pago o liberadas, sean ofrecidas a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de las acciones que posean. En silencio de los estatutos los accionistas carecen del derecho de opcin preferente para suscribir acciones de pago de nueva emisin, como ocurre con la sociedad annima. Por otra parte, en las SpA se admite que sus estatutos regulen porcentajes mximos de tenencias de acciones y que este fije porcentajes o montos mnimos o mximos del capital social que podr ser controlado por uno o ms accionistas y no solo en forma directa, sino tambin indirecta. De este modo, este instrumento podr contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas que quebranten dichos lmites, segn sea el caso, fijando plazos para incrementar o disminuir la participacin del accionista que sobrepase los lmites y sanciones a los infractores, lo que obliga a los infractores que se exceden a enajena sus acciones a los restantes accionistas para mantener las proporciones. La sancin frente a un pacto no detallado se tendr por no escrito sin necesidad de una sentencia que declare la nulidad. Otros pactos susceptibles de ser acordados estatutariamente son los asociados a las restricciones a la compraventa de acciones para los accionistas, en tal sentido se permite estipular que si el que vende es el mayoritario, ste debe invitar a participar en dicha venta al mismo precio a los accionistas minoritarios en la proporcin que a cada uno le corresponda (tag along); o bien si un accionista recibe una oferta por sus acciones bajo la condicin de que vendan los dems, forzar a los restantes a adherirse a dicha oferta y vender al tercero (drag along). Esta clusula puede ser caracterstica en los pactos de accionistas en que no hay mayoritarios o paquetes de control. Asimismo, se puede acordar que si un accionista quiere vender sus acciones debe primer ofrecerlas a los restantes accionistas (firts refusal), o bien que las acciones deben ser enajenadas obligatoriamente frente a determinadas circunstancias, por ejemplo cuando los administradores o ejecutivos se retiran o tienen intereses en otras sociedades (buyback rigth) (art. 435 CCo.)
Finalmente, a menos que el estatuto disponga otra cosa, la sociedad no se disolver por reunirse todas las acciones en un mismo accionista (art. 444 Cco.).
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C. Pago de dividendos. Los estatutos debern establecer los pagos de dividendos que la sociedad debe efectuar por un monto fijo, determinado o determinable, a las acciones de una serie especfica, stos se pagarn con preferencias a los dividendos a que pudieren tener derecho las dems acciones. A menos que los estatutos sealen otra cosa, si las utilidades no fueren suficientes para cubrir el dividendo fijo obligatorio, el accionista podr optar por alguna de las siguientes opciones: 1. Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada al efecto y que acumular los dividendos adeudados y por pagar. La sociedad no podr pagar dividendos a las dems acciones que no gocen de la preferencia de dividendo fijo obligatorio, hasta que la cuenta de dividendos por pagar no haya sido completamente saldada. En caso de disolucin de la sociedad, el entero de la cuenta de dividendos por pagar tendr preferencia a las distribuciones que deban hacerse, o; 2. Ejercer el derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fecha en que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo. Si el estatuto no sealare otra cosa, el precio a pagar ser el valor de rescate si lo hubiere o en su defecto el valor libros de la accin, ms la suma de los dividendos adeudados a la fecha de ejercer el derecho a retiro. En caso que la sociedad deba pagar dividendos provenientes de las utilidades de unidades de negocios o activos especficos de sta, deber llevar cuentas separadas respecto de ellos y las utilidades sobre las que se pagarn dichos dividendos sern calculadas exclusivamente sobre la base de esta contabilidad, sin importar los resultados generales de la sociedad. Por su parte, la sociedad no computar las cuentas separadas para el clculo de sus utilidades generales, en relacin con el pago de dividendos ordinarios a los accionistas. Las ganancias provenientes de las unidades de negocios o activos separados que no sean distribuidas como dividendos se integrarn a los resultados generales del ejercicio correspondiente (art. 443 Cco.). 5. Estatuto del accionista: sus facultades y limitaciones. En relacin al estatuto jurdico del accionista, es posible advertir los siguientes derechos y obligaciones: a) El derecho a voto: Cada accionista dispone de un voto por cada accin que posea o que represente, pero en el estatuto social puede pactarse que ciertas acciones tengan menor o mayor valor, por ejemplo estipular acciones sin derecho a voto, acciones con voto limitado o acciones a la que le corresponda ms de un voto. En el mismo estatuto debe sealarse claramente cules sern las formas de computar dichas acciones para el clculo de los qurum. b) Derecho a suscribir acciones: La ley permite a los accionistas pactar en el estatuto social que aquellas opciones para suscribir acciones correspondientes a las acciones de aumento de capital, de valores convertibles en acciones u otro valor que confiera derechos futuros sobre las mismas, deben ofrecrsele, primero a los accionistas a prorrata de las acciones que posean.
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c) Derecho a dividendos: Si el estatuto estableciere que la sociedad debe pagar un dividendo por un monto fijo, determinado o determinable a aquellas acciones de una serie especfica, estos dividendos deben pagarse primero que los que el resto de las acciones pudieren tener. Si la sociedad no est preparada para cubrir este dividendo obligatorio, el accionista puede optar por dos soluciones: primero registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada para tales efectos, en este registro se acumularn los dividendos adeudados y la sociedad estar impedida de pagar dividendos que no gocen de preferencia; segundo, el accionista puede ejercer su derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fecha en que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo. d) Cesin de las acciones: el estatuto puede exigir la venta de las acciones a todos los dems accionistas o a una parte de ellos. De ser as el estatuto debe contener normas que regulen los efectos y establezcan las obligaciones y derechos que nazcan de los accionistas. Este tema se relaciona directamente con la venta forzada de acciones, las clusulas que suelen ocuparse para utilizar esta herramienta son: El buyback right, que tiene lugar cuando ocurre una determinada condicin, como por ejemplo que uno de los accionistas haya dejado de ser empleado de la compaa y esta condicin permite que el accionista recompre sus acciones. Tambin est el buy- sell agreement en el cual el accionista se encuentra obligado a vender sus acciones a otro accionista, si ocurre un determinado hecho. El drag along es otra modalidad de clusula que permite al accionista que recibi una oferta forzar la venta del 100% del capital social. Finalmente el Squeeze- out, permite al socio mayoritario (cuando su participacin sea de un 90 a 95 %) forzar la salida de los socios minoritarios. Segn el artculo 429 del Cdigo de Comercio los accionistas slo son responsables hasta el monto de sus respectivos aportes, lo que no impide estipular algo diferente en los estatutos sociales. 6. Administracin y gobierno. En cuanto a la administracin de este tipo societario, la ley legitima el rgimen estatutario que acuerden los socios (Arts. 424 y 425 N 4 Cco.), de manera que tienen amplia libertad en la materia. Frente a ello, los socios pueden acordar un sistema de administradores, regulando de manera completa este mbito, incluido la responsabilidad que les cabe. Se desprende tambin que se podra establecer un directorio, sin necesidad de tener una mayor regulacin, pues en silencio de los estatutos, la sociedad ser administrada por un directorio de tres miembros con las particularidades contempladas en la ley 18.046 para las sociedades annimas cerradas, en tanto norma supletoria de la SpA (Arts. 31 y 40 LSA). 7. Junta de accionistas. Si nada sealan los estatutos, las juntas deben ajustarse a las normas de las sociedades annimas cerradas. Para modificar los estatutos, el acta de la junta puede ser reducida a escritura pblica o protocolizada, a eleccin de la sociedad. Excepcionalmente, se posibilita que se modifiquen los estatutos sin necesidad de junta, si los accionistas suscriben unnimemente la escritura pblica o el instrumento protocolizado de modificacin. En todos los casos, se debe inscribir y publicar un extracto dentro del plazo de un mes contado desde la escritura. En lo dems, las materias de juntas pueden ser reguladas libremente por los accionistas. 8. Transformacin de la SpA en sociedad annima abierta.
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El artculo 430 del Cdigo de Comercio establece que si la Sociedad por Acciones, rene por ms de 90 das seguidos los requisitos de los nmeros 1 2 del inciso segundo del artculo 2 de la ley 18.046, se transforma por el solo ministerio de la ley, en una sociedad annima abierta, sindole aplicable la normativa de este tipo de sociedad. Se estima que esta modificacin tiene como fin el crecimiento preciso y potencial de las empresas, que rompe con lo regulado anteriormente en materia societaria. 9. Disolucin y liquidacin de la SpA. Las causales de disolucin de las Sociedades por acciones son: a. El vencimiento del plazo; b. Acuerdo de la junta de accionistas; c. Ser declarada nula o no poder sanearse, ya que segn el 428 debe liquidarse; d. Por otras causales que se establezcan en los estatutos. La ley 20190 admite que la Sociedad por acciones que haya nacido pluripersonal y que con el paso del tiempo se transforma en unipersonal, siga actuando. Esto se debe a que expresamente se exime de la disolucin a este tipo societario cuando se han reunido todas las acciones en un mismo accionista, segn el art. 444 del Cdigo de Comercio, salvo que los estatutos dispongan algo distinto. En relacin a la liquidacin, esta sociedad se rige por la autonoma de la voluntad para determinar el sistema de liquidacin, liquidadores, plazos, procedimiento, rendicin de cuentas, etc. 10. Solucin de conflictos. Las diferencias que se susciten, ya sea, entre los accionistas, los accionistas y la sociedad o sus administradores o liquidadores, y la sociedad y sus administradores o liquidadores, deben resolverse a travs de arbitraje, segn el artculo 441 Cdigo de Comercio. Ante esto, el estatuto de la sociedad debe indicar en primer momento, el tipo de arbitraje y el nmero de integrantes del Tribunal Arbitral, si no se seala, conocer de esta disputa en nica instancia un solo rbitro de carcter mixto, esto es que si bien acta como arbitrador, resuelve conforme a derecho. As tambin el estatuto deber sealar el nombre o la modalidad de la designacin de los rbitros y sus reemplazantes; de no ser designados en el estatuto, lo har el Tribunal de Justicia del domicilio social. La redaccin y claridad expositiva de esta norma difiere de la contemplada a estos efectos por la LSA230. V. SOCIEDAD ANNIMA. 1. Historia de la sociedad annima en Chile. La creacin de la sociedad annima tiene como antecedente el financiamiento del Estado para grandes emprendimientos econmicos para la explotacin de las Indias orientales y occidentales en el norte de Europa, de manera que su generacin no fue jurdica, sino econmica en cuanto se conceba como un instrumento de inversin 231. En
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Vase art. 4 y 125 LSA. Ma. Fernanda Vsquez Palma, Arbitraje en Chile, op.cit., pp. Se citan como ejemplos la Compaa holandesa de las Indias orientales de 1602, que trat de una concesin de derecho pblico emanada del soberado en beneficio de particulares que les permiti emitir acciones para recolectar fondos del pblico. En Inglaterra se cita a East India Company fundada en 1660, cuyo precedente haba sido la Russia Company de 1555 y el Bank of England en 1668. En Francia se cita a la Compaa de las Indias Orientales de 1664. Las caractersticas de estas entidades eran que nacan por un charter of incorporation o concesin del soberano que regulaba su funcionamiento y existencia. No se las conceba como sociedades sino como institutos de derecho pblico.
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el mundo jurdico continental, esta sociedad fue recogida por vez primera por el Code de Commerce francs de 1807232. Varias han sido las causas del xito de las sociedades annimas, pero entre ellas debemos destacar a dos: en primer lugar, la divisin del capital en acciones que son participaciones de un valor nominal reducido representadas por valores negociables, lo que facilita la inversin, pues puede canalizarse hacia las sociedades annimas la masa del ahorro aun cuando sea modesto, con la posibilidad adems de que cualquier socio aumente fcilmente el importe de sus participaciones (mediante la adquisicin de otras acciones) o lo disminuya (a travs de su venta). Y en segundo lugar, la ausencia de responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales, a las que ha de hacerse frente nicamente con el patrimonio social.233 En Chile, hasta antes de 1854, las Sociedades annimas se constituan por ley especial del Congreso. Con la entrada en vigor del Cdigo de Comercio de 1865234 cambia dicha fisonoma y las sociedades tendrn una raz marcadamente contractual, aplicando supletoriamente las normas contenidas en el Cdigo Civil. Las reglas del Cdigo eran aplicables en general a todas las sociedades annimas, con excepcin de las creadas por ley antes de la entrada en vigencia del Cdigo y las Compaas de seguros. De acuerdo a esta normativa, toda sociedad annima naca, previo otorgamiento de una escritura pblica de constitucin, en virtud de un Decreto del Presidente de la Repblica que autorizaba su existencia y/o modificacin. La escritura social y los estatutos deban inscribirse en el Registro de Comercio, publicarse en carteles, y en el Diario Oficial y el Decreto en el Boletn de Leyes. El Presidente de la Repblica deba velar porque el objeto de la sociedad no fuere contrario al orden pblico, las buenas costumbres y la ley, como asimismo que el capital estuviere enterado y que adems no fuere insuficiente para el cumplimiento del objeto social. Asimismo, se revisaba la estructura de su administracin y que el control fuere eficaz, es ms, el Presidente tena facultades para designar un comisario para el control de la administracin y tambin para revocar la autorizacin de existencia en caso de violacin de los estatutos235. La sociedad annima ha sufrido varias modificaciones en estos ltimos aos. Las ms relevantes se han introducidos a partir de la ley 17.308 de 1970, modificando el Cdigo de Comercio en lo atingente a la regulacin de las sociedades annimas y el DFL N251 DE 1931; Ley N 19.705 (2000); Ley 18.046 de 1981, que regula en detalle a la sociedad annima, perfeccionando el mercado de capitales constituyendo a las sociedades annimas en instrumentos de inversin. Con esta ley se elimina la necesidad de autorizacin pblica para constituir, modificar o disolver anticipadamente una sociedad annima, salvo aquellas sociedades de giros en que expresamente la ley exige la
Originalmente los accionistas slo eran ahorristas privados que invertan en la sociedad, administrada por un grupo limitado de personas, habitualmente nobles. La nocin orgnica de junta de accionistas y arreglos de mayoras slo se universaliza a partir de la segunda mitad del siglo XIX. Por su parte, la dependencia de la autoridad pblica para la creacin de las sociedades annimas ha sido uno de los caracteres ms persistentes en el tiempo. Sobre el tema vase. Puga Vial, op.cit., pp. 21-24. 232 Recordemos que es a las sociedades annimas a las que se confiere personalidad jurdica y responsabilidad limitada de los socios como caractersticas inherentes a la misma, el resto de las sociedades no gozaron siempre de estas cualidades. Sobre los aspectos histricos generales de estas sociedades, vase Supra; Sergio Surez en Notas para una historia de las sociedades, Revista de Derecho de la Empresa, N 10, pp. 21 y 22. 233 SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 356. 234 El Cdigo se inspir en el Cdigo de Comercio espaol de 1829, Cdigo de Comercio holands de 1838 y el Cdigo de Comercio de Reino Unido de Wrttemberg van Koophandel de 1839 que nunca entr en vigencia, el Cdigo de Portugal de 1833 y principalmente del Code de Commerce francs de 1807. 235 El capital social era fijo y no tena posibilidades de disminucin. Se admitan aportes no dinerarios, pero siempre sujetos a tasacin de peritos, la que adems deba ser aprobada por la junta de accionistas. Este capital se divida en acciones de igual valor. Las acciones podan ser de capital o de industria y necesariamente deban emitirse en series de acciones. Las acciones de industria quedaban en custodia de la compaa hasta que el socio industrial cumpliera el empeo y no tena derecho a participar de las reparticiones del fondo social, slo de las utilidades. Se admitan las acciones nominativas y al portador. Vase: Puga Vial, op.cit., pp.
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injerencia de la autoridad (bancos, seguros, administradoras de fondos mutuos, etc.); se limita la fiscalizacin de la Superintendencia a las sociedades annimas abiertas; se distingue entre sociedades annimas abiertas y cerradas, se eliminan las acciones de industria y la prima, se admite la creacin de acciones sin valor nominal, entre otras. Luego de esta ley, encontramos el Reglamento contenido en el Decreto Supremo N 587 de Hacienda de 1982; Ley de Mercado de Valores N 18.045 y las reglas relativas al sistema privado de pensiones, DL N3500. Otras modificaciones significativas estn contenidas en la ley 19.705 de 2000, que tena por finalidad mejorar y actualizar a nivel internacional nuestra normativa sobre mercado de capitales; la ley 19.499 (1997), sobre saneamiento de los vicios de constitucin de las sociedades; y ley 20.382 (2010), que introduce modificaciones a los gobiernos corporativos236, con el objetivo de incorporar a la legislacin chilena los cambios que en materia de auditora externa e interna se haban llevado a cabo por medio de Sarbanes Oxley de 2002, a propsito de los escndalos Enron y Worldcom. Con ello se pretenda, adems, alcanzar altos estndares internacionales y, a su vez, cumplir los compromisos adquiridos por Chile en el proceso de integracin a la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE). De manera general, la normativa se enfoca en aumentar la informacin que deben entregar las sociedades, tanto a sus propios accionistas como a las entidades fiscalizadoras, asegurar una adecuada supervisin de los mercados, permitir mayor fluidez de las operaciones, y proteger a los accionistas minoritarios237. La ley 20.382 modifica la ley de mercado de valores N 18.045238 y la ley de sociedades annimas. Por medio de ella se crea el comit de directores y a la figura de los directores independientes. Hasta antes de la entrada en vigor de esta ley, se requera que las sociedades cotizadas cuyo patrimonio burstil fuese igual o superior a 1.500.000 de UF, deban tener un comit de directores independientes. Con la ley se introduce la novedad de que, adems, ser necesaria la creacin del comit de directores cuando al menos un 12,55 de las acciones emitidas con derecho a voto de la sociedad se encuentren en poder de accionistas que, de forma individual, controlen o posean menos del 10% de esas acciones. De esta manera, no slo se tiene en cuenta el capital de la sociedad, sino tambin su distribucin, protegiendo as a los accionistas minoritarios en sociedades donde un existe un alto porcentaje de participacin. El comit estar integrado por tres miembros, la mayora de los cuales deber ser independiente. En caso que hubiere ms consejeros con derecho a integrar el comit, ellos debern resolver por unanimidad quienes lo habrn de integrarlo. En caso de
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En vigor desde el 1 de enero de 2010. Cuatro son los principios que subyacen a la formulacin de esta ley: 1. Transparencia. Se pretende incrementar el flujo de informacin al mercado, permitiendo a los accionistas y al regulador, Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), un mayor control y eficacia en la supervisin y evaluacin de las sociedades. Por otra parte, y con el objeto que no se abuse de la informacin privilegiada, se prev que el rgano de administracin tenga un papel determinante en la definicin de polticas que promuevan la transparencia; 2. Correccin de asimetras de informacin y reduccin de costes de informacin y coordinacin. Los accionistas minoritarios tienen, en general, una falta de incentivo en la inversin, derivada de los problemas para hacer valer sus derechos, lo que genera problemas de agencia, y riesgos de abuso por parte de quienes gozan de ventajas de informacin y coordinacin, con la consiguiente menor profundidad y desarrollo de los mercados. La ley propone mecanismos tendientes a que los accionistas y el pblico obtengan acceso a informacin completa y oportuna, disminuyendo los problemas de asimetra de informacin, agencia y riesgos de abuso; 3. Fortalecimiento de los derechos de los accionistas minoritarios. En concordancia con lo antes sealado, y como una forma de resolver problemas que afectan negativamente a los accionistas minoritarios y al mercado, la ley introduce la figura del director independiente como mecanismo idneo para la defensa de dichos actores. Este director, actuando a travs de un comit de directores, se configura como una herramienta ms eficaz en la proteccin de estos intereses y mejorar el flujo de la informacin al mercado, sin privar de sus legtimos derechos a los accionistas que ostentan al control. 4. Autodeterminacin. Los accionistas, por medio de la junta o del conejo, deben tomar las decisiones claves acerca de cmo proceder en casos individuales, atendiendo a las circunstancias particulares de cada sociedad y sus preferencias. Con todo lo anterior, se pretende asegurar un mejor gobierno corporativo en las sociedades chilenas. Vase tramitacin de la ley en: www.bcn.cl 238 Entre ellas cabe destacar: A. Normas que miran a una mayor divulgacin de la informacin al mercado a travs de varios mecanismos. B. Normas sobre informacin privilegiada; C. Normas sobre el ejercicio del derecho a voto de acciones en custodia; D. modificaciones a la regulacin de las ofertas pblicas de acciones; E. y la creacin de Empresas de auditora externa.
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desacuerdo, se dar preferencia a la integracin del comit por aquellos consejeros que hubiesen sido elegidos con un mayor porcentaje de votacin de accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones. Si hubiese slo un consejero independiente, ste nombrar a los dems integrantes del comit de entre los consejeros que no tengan tal cantidad, que gozarn de plenos derechos como miembros. La importancia del comit recae en sus facultades, entre stas se encuentran las de examinar los estados financieros y balances antes de que sean presentados a la junta de accionistas, la de examinar los antecedentes relativos a las operaciones en que pueda existir algn inters de un ejecutivo relevante de la compaa y la de proponer al consejo auditores externos y calificadores de riesgo. Por otra parte, la ley obliga a realizar votaciones en juntas de accionistas que aseguren la simultaneidad de la emisin de votos y el voto a distancia. En cuanto a los accionistas ausentes, se establece que los que no concurran a las juntas ni cobren dividendos durante 10 aos continuados no sern considerados para efectos de la norma sobre el registro que lleva la SVS, ni para aquella que determina cundo debe constituirse el comit de directores. Finalmente, podemos mencionar la ley 20.190 que crea las sociedades por acciones que es un tipo de sociedad de capital. 2. Definicin y caractersticas. La ley N 18.046, sobre sociedades annimas, en su artculo 1 define a la sociedad annima como una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables 239. La disposicin agrega que la sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil240. De la disposicin transcrita podemos inferir las siguientes caractersticas: - Se trata de una asociacin, no de personas, sino de capitales. - El patrimonio es el elemento fundante de la sociedad y forma una persona jurdica. - La responsabilidad de los socios es hasta el monto de sus aportes. - La administracin es ejercida por un rgano denominado directorio. - Es siempre mercantil. De ellas, cabe destacar el carcter mercantil y la concepcin no contractual de la sociedad. El sello mercantil de las sociedades annimas, independiente de su objeto, ha tenido por finalidad mercantilizar las actividades desarrolladas bajo la forma jurdica de una sociedad annima para todos los efectos legales. Esta solucin no nos parece adecuad pues con ello la sociedad annima pasa a ser una especie de acto formal de comercio, asimilndolo a los dems actos tratados en el Art. 3 del Cdigo de Comercio, ignorando as su carcter subjetivo. Si lo que se pretenda era aplicar a estas sociedades el estatuto del Derecho comercial, entonces, as debi declararse evitando con ello en incurrir en una serie de ambigedades que han propiciado no menores discusiones. No
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El Cdigo de Comercio la defina en su Art. 424 como Una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn suministrado por accionistas responsables slo hasta el monto de sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables y conocida por la designacin del objeto de la empresa. 240 Se ha criticado que la definicin seale que se trata de un fondo comn, pues en realidad el fondo es de la sociedad; el socio no responde de las obligaciones sociales hasta el monto de sus aporte, quien responde siempre es la sociedad, sta ltima tiene el derecho de exigir el cumplimiento del aporte. Se omite la referencia a las acciones, pese a la importancia que ellas revisten en la configuracin y que tiene un mbito especfico de actuacin que limita su esfera de actividad. Vase Puga Vial, La sociedad annima, op.cit., pp. 79-80.
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puede pensarse que la sociedad ser comerciante (art. 7 CCo.) por una ficcin legal, si en la prctica ella realiza slo actos civiles, por ejemplo, una sociedad de profesionales. De este modo, la sociedad annima es un acto sujeto a la ley mercantil, pero no nace de ella un comerciante241, no es posible aplicar a su respecto la tesis de lo accesorio, que se explica a partir de las actividades econmicas y no de las formas jurdicas, de modo que puede perfectamente realizar actos civiles a pesar de esta calificacin. Por otra parte, la disposicin transcrita rehye, al igual como lo hace la SpA, la calificacin contractual de la sociedad (Art. 2053 CC). Ello no es un dato menor si consideramos que no es escasa la doctrina que alude a esta sociedad como un instituto autnomo que slo comparte algunos elementos con las sociedades, sin llegar a serlo. Si analizamos esta situacin llegaremos a la conclusin que no existe un contrato de sociedad annima, pues quienes suscriben acciones o las compran por intermediarios no conocen ni esperan conocer a los restantes suscriptores, de manera que no son en verdad socios242. La sociedad annima no se gua por el dictado de sus socios, las decisiones son tomadas por un rgano denominado juntas de accionistas y administrada por otro rgano llamado directorio. Se trata, por tanto, de una organizacin que se amolda y se administra a s misma por medio de su propia orgnica. No existe una relacin jurdica entre los accionistas, a menos que tengan pactos parasociales o pactos de accionistas, sino de ellos con la sociedad, lo nico que los une es estar vinculados con la sociedad, como lo pueden estar dos aportantes de un fondo mutuo243. Los socios son en verdad accionistas que pretenden una inversin en la sociedad, cuyos derechos son esencialmente transferibles. Se puede agregar como caractersticas, pese a la omisin en la definicin, que esta sociedad nace por un acto fundacional donde es esencial la formacin del patrimonio. ste debe estar formado por bienes corporales o incorporales susceptibles de avaluacin pecuniaria, pues se prohben las acciones de industria y de organizacin en que se valoriza el trabajo o gestin (Art. 13 LSA). Este capital se divide en acciones esencialmente transables, que representan para el accionista el derecho patrimonial a participar de ese fondo y la persona jurdica tiene un mbito especfico de actuacin que limita su esfera de actividad. 3. Tipos de sociedad annima. Desde la ley 20.382, las sociedades annimas pueden ser de tres clases: abiertas, especiales o cerradas244. A. Sociedades annimas abiertas. Son sociedades abiertas aqullas que inscriban voluntariamente o por obligacin legal sus acciones en el Registro de Valores. Este Registro lo lleva la SVS, y de conformidad al Art. 5 de la Ley de Mercado de Valores (LMV), en l se inscriben:
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En Francia este debate se desarroll inmediatamente luego de la ley de 1896 que modific la Ley de sociedades annimas de 1867, dividindose la doctrina entre quienes estimaban que no porque las sociedades civiles eran reputadas mercantiles toda su actividad se mercantilizaba y quienes sealaban que los actos de comercio tenan este carcter por su naturaleza intrnseca, y no por la forma de la sociedad. Vase, Puga Vial, Derecho concursal, El Juicio de Quiebras, t. 1, 3 edicin, pp. 206 y ss. 242 De hecho, los autores ingleses no consideraban a la company como nacida de un contrato, sino de un acto el registro al que la ley confera los efectos de crear una corporacin Vase Puga Vial, op.cit., p. 12; Sergio Suarez, op.cit., p22 243 Las nicas normas que generan un vnculo entre accionistas son el art. 4 N10, que prescribe el arbitraje como frmula de solucin de conflictos, y el art. 30 de la LSA que nos seala que los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los dems accionistas, disposicin que se advierte como una obligacin legal, en cuanto nace de la ley y no de la sociedad, por tanto genera responsabilidad extracontractual. Vase Puga Vial, op.cit., pp. 83-84. 244 Antes de esta ley slo se reconocan dos tipos: abiertas y cerradas.
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a. Los valores que son objeto de oferta pblica, sean valores, bonos, debentures, etc. b. Las acciones de las sociedades annimas que tengan 500 o ms accionistas o, al menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mnimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, excedan dicho porcentaje. Estas sociedades son abiertas por el nmero y la atomizacin de sus accionistas; c. Las acciones emitidas por sociedades annimas que voluntariamente as lo soliciten o que por obligacin legal deban registrarlas. Este es el caso de una sociedad annima cerrada que no siempre esperan colocar valores de oferta pblica, sino brindar garantas de seriedad al giro. Estas sociedades quedan por el hecho del registro convertidas en sociedades annimas abiertas, por el ministerio de la ley. En este caso, los estatutos de las cerradas quedarn derogados en todos aquellos aspectos normativos en que se opongan a las normas que la ley da para las abiertas, sin perjuicio de la obligacin de adecuar sus estatutos en la prxima junta. Las sociedades annimas debern inscribirse en el Registro de Valores dentro de los 60 das siguientes a la fecha que se rena el requisito correspondiente. Si la sociedad voluntariamente adopt el acuerdo, este plazo se contar desde la fecha de la junta que adopt el acuerdo. El trmite de la inscripcin se sujetar a la LMV. (Art.3 Regl.). Las sociedades annimas que dejen de cumplir las condiciones para estar obligadas a inscribir sus acciones en el Registro de Valores, continuarn afectas a las normas que rigen a las sociedades annimas abiertas, mientras la junta extraordinaria de accionistas no acordare lo contrario por los dos tercios de las acciones con derecho a voto. En este caso, el accionista ausente o disidente tendr derecho a retiro (Art. 2 inc. 6 LSA). Mientras la inscripcin en el Registro de Valores no sea cancelada, a las sociedades annimas inscritas en l, se les aplicarn las disposiciones legales y reglamentarias propias de las sociedades annimas abiertas. Si una sociedad abierta acredita que durante el curso de 6 meses precedentes no ha reunido los requisitos establecidos en el artculo 1 del mismo reglamento podr solicitar a la SVS la cancelacin de la inscripcin y la sociedad ser considerada cerrada desde que as ocurra. Las sociedades que se hubieren sometido al rgimen de sociedades annimas abiertas voluntariamente debern, adems, acompaar copia de la escritura pblica que contenga el acta de la junta extraordinaria de accionistas que tom el acuerdo de retirar a la sociedad del Registro de Valores (Art. 4 Regl.). B. Sociedades annimas especiales. Son especiales, las indicadas en el Ttulo XIII de esta ley. Son aquellas que hagan o no oferta pblica de sus valores y cualquiera sea el nmero o estructuracin de sus accionistas, estn sujetas a la fiscalizacin de la SVS por el objeto de las mismas. Son las compaas de seguros, de reaseguros, las administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras que determine la ley (art. 126 LSA). Estas sociedad se forma, existen y prueban por escritura pblica y por la obtencin de una resolucin de la SVS que autorice su existencia para constituirse y adems tiene como causal de disolucin especial, la revocacin de dicha autorizacin de existencia (art. 103 N 4 y 126 LSA). Las sociedades annimas abiertas y las especiales quedarn sometidas a la fiscalizacin de la superintendencia de Valores y Seguros, en adelante SVS, salvo que la ley las someta al control de otra Superintendencia. En ste ltimo caso, quedarn
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adems sometidas a la primera, en lo que corresponda, cuando emitieren valores. C. Sociedades annimas cerradas. Son cerradas las que no califican como abiertas o especiales. stas pueden ser cerradas o cerradas afectas a un rgimen especial sin ser sociedades annimas especiales. La SAC pueden por estatutos someterse a las normas de las abiertas o por ley quedar afecta a fiscalizacin de la SVS, como ocurre con las empresas sanitarias, las concesionarias de obras pblicas, los casinos, las sociedades de telecomunicaciones, entre otras. Estas sociedades se inscribirn en un Registro Especial de Instituciones Informantes y, en principio, se asimilan a las SAA en cuanto a las obligaciones de informacin y publicidad para con los accionistas, la Superintendencia y el pblico general. En todo lo dems se rigen por las sociedades annimas cerradas245. D. Diferencias entre sociedad annima abierta y cerrada. En general, existe una diferencia relevante en la forma de financiamiento. La abierta financia su fondo recurriendo al crdito pblico y la privada lo hace por medio de colocacin o transacciones privadas. Las normas dadas a las abiertas tienden a proteger a los inversionistas, principalmente los minoritarios, pues la conciben como un instrumento o elemento del mercado de capitales para grandes emprendimientos. As, ellas quedan sometidas a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros y se les aplica la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores, y se encontrarn obligadas a comunicar informacin esencial al mercado, proporcionar informacin financiera trimestral y anual, entre otras obligaciones. Una consecuencia directa de lo sealado anteriormente viene dado por el control pblico, vale decir, la Superintendencia de Valores y Seguros, puede aplicar sanciones administrativas a los miembros del directorio de las sociedades annimas abiertas que se encuentran bajo su supervigilancia, lo que no ocurre respecto de las sociedades annimas cerradas. Esta pesada normativa tiende a la proteccin del orden pblico econmico, limitando la autonoma de la voluntad246. Otra diferencia importante se vislumbra en relacin a la direccin, en tanto las sociedades annimas abiertas deben integrar su directorio al menos con 5 miembros, mientras que las cerradas deben constituirlo, a lo menos, con 3. Ahora bien, el artculo 2 del D.S. N 587 de 1982 establece que las sociedades cerradas pueden voluntariamente, por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas, sujetarse a las normas que rigen a las sociedades annimas abiertas. Dicho acuerdo deber reducirse a escritura pblica. En este caso, la SA cerrada quedar sometida a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros, para lo cual deber inscribirse en el Registro de Valores y observar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables a las sociedades annimas abiertas. Dicha inscripcin deber realizarse dentro de los 60 das siguientes a la fecha de la junta que adopt el acuerdo y de la forma prescrita en el Ttulo II de la Ley de Mercado de Valores. En el caso de Espaa, la distincin es similar. En palabras de Snchez Calero, en las cerradas, la cantidad de socios es reducida, en las que con frecuencia son relevantes las caractersticas personales de los socios, cuyos estatutos normalmente establecen clusulas que limitan el libre traspaso de las acciones, y en que la junta general ocupa de modo efectivo la funcin de rgano soberano de la sociedad. En el caso de las abiertas, estas estn formadas por un nmero elevado de socios, que pueden transmitir libremente
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Estas sociedades annimas cerradas han quedado inscritas en dicho Registro para todos los efectos legales desde marzo de 2010. Vase: Norma de Carcter General de la SVS N 284/2010, conforme Circular N600 del mismo organismo de 26 de abril de 2010. 246 Fue por ello que se cre una nueva figura exenta de tal delimitacin, como es la sociedad por acciones por medio de la ley 20.190. Vase Supra.
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sus acciones, en las que se refuerza el poder de los administradores, producindose una divisin entre la propiedad y el control de la sociedad, y en las que se aprecia un declive en el poder efectivo de la junta general en la sociedad.247 4. Constitucin de la Sociedad Annima: A. Escritura de constitucin e inscripcin del extracto. La sociedad annima se forma, existe y prueba por escritura pblica inscrita y publicada en los trminos del artculo 5. El cumplimiento oportuno de la inscripcin producir efectos retroactivos a la fecha de la escritura. No se admitir prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas (Art. 3 LSA). Las sociedades annimas especiales requieren, adicionalmente, la autorizacin previa de existencia por parte de ciertos organismos. En particular, se requiere la autorizacin la SVS por la sociedad aseguradora, reaseguradora, administradoras de fondos mutuos, bolsas de valores y otras sociedades que establezca la ley (art. 126 LSA). Esta autorizacin se materializa mediante una resolucin de la SVS que debe ser inscrita y publicada dentro del plazo de 60 das corridos y fatales contados desde el otorgamiento de la referida resolucin, como el extracto de la escritura de constitucin en base a un certificado especial que emana de la misma autoridad, el que contiene un extracto de las clusulas del estatuto que determine la SVS y adems mencin expresa de la autorizacin respectiva. Los bancos e instituciones financieras (art. 27 DFL N3, Ley General de Bancos) requieren tambin una autorizacin de existencia que, para ellos, emite la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF). Lo mismo en el caso de las Administradoras de Fondos de Pensiones les otorgue la autorizacin de existencia con un procedimiento anlogo al de la autorizacin de existencia de los bancos e instituciones financieras (Arts. 130 y 131 LSA). Por su parte, las sociedades annimas extranjeras pueden operar en Chile mediante una agencia para llevar adelante negocios espordicos, pues reconoce la personalidad jurdica de las sociedades extranjeras en virtud del principio lex locus regit actum248. Para constituir una agencia en Chile, esto es, con carcter permanente, la sociedad annima extranjera debe dar cumplimiento a lo dispuesto en los Arts. 121 y siguientes de la LSA249. De conformidad al Artculo 4, la escritura de la sociedad debe expresar: a. El nombre, profesin u oficio, el domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol nico tributario o documento de identidad, si debiera tenerlos. b. El nombre y domicilio de la sociedad. Si se omitiere ste ltimo, se entender domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquella (Art. 5A). c. La enunciacin del o de los objetos especficos de la sociedad; d. La duracin de la sociedad, la cual podr ser indefinida y, si nada se dice, tendr este carcter; e. El capital de la sociedad, el nmero de acciones en que es dividido con indicacin de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones tienen o no valor
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SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 362. Vase Arts. 204, 249, 250 y 252 del Cdigo de Bustamante. 249 Nos referimos extensamente a esta materia. Vase Supra.
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nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicacin y valorizacin de todo aporte que no consista en dinero; f. La organizacin y modalidades de la administracin social y de su fiscalizacin por los accionistas; g. La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la poca en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. Si nada se dijere, se entender que el ejercicio se cierra el 31 de diciembre y que la junta ordinaria de accionistas debe celebrarse en el primer cuatrimestre de cada ao; h. La forma de distribucin de las utilidades; i. La forma en que debe hacerse la liquidacin; j. La naturaleza del arbitraje a que debern ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre stos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidacin. Si nada se dijere, se entender que las diferencias sern sometidas a la resolucin de un rbitro arbitrador250; k. La designacin de los integrantes del directorio provisorio y, en las sociedades annimas abiertas, de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que debern fiscalizar el primer ejercicio social; En caso de omisin de cualquiera de estas designaciones, podr efectuarla una junta de accionistas de la sociedad (Art. 5A). l. Los dems pactos que acordaren los accionistas. Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, deber inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio social y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. La inscripcin y publicacin debern efectuarse dentro del plazo de 60 das contados desde la fecha de la escritura social. De acuerdo al art. 5, el extracto de la escritura de constitucin deber expresar: 1) El nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol nico tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos; 2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duracin de la sociedad; 3) El capital y nmero de acciones en que se divide, con indicacin de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal; y 4) Indicacin del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso. El artculo 5 del Reglamento agrega la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorg. Antes de la inscripcin y publicacin se reconoce un germen de sociedad que valida las actuaciones del directorio. As lo ha reconocido la Corte de Apelaciones de Santiago, que con fecha 11 de abril de 1991, en causa Coexport S.A. con Oceana
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No se trata de un arbitraje obligatorio. As se deprende de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema con fecha 22 de julio de 2008, en causa Agrcola y Ganadera Arco Iris S.A. con Agrcola Ganadera y Forestal Los Ros S.A, que en lo medular seal: Si bien el Cdigo Orgnico de Tribunales establece como arbitraje obligatorio la solucin de las diferencias que se produzcan en el seno de las sociedades annimas, la ley especial que rige estos asuntos, cual es, la Ley sobre Sociedades Annimas y que por lo mismo debe aplicarse con preeminencia sobre cualquier otra, permite expresamente en su artculo 125 inciso segundo, que el demandante ocurra ante la justicia ordinaria o la arbitral, en consecuencia, resulta ser facultativo del actor ante cual rgano jurisdiccional deduce su accin. En efecto no corresponde dar aplicacin al artculo 227 N 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales, puesto que la solucin de las diferencias que se produzcan en el seno de las sociedades annimas est hoy da regulada por lo establecido en los artculos 4 N 10 y 125 de la ley 18.046, de 22 de octubre de 1981,De modo que, a partir de la vigencia de la ley 18.046, a menos de existir una estipulacin sobre arbitraje en el pacto social de una sociedad annima, las diferencias que se produjeren pueden aun no quedar sujetas forzosamente a arbitraje, segn lo recin referido.
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Chilena S.A. s/ Recurso de casacin en la forma y apelacin251, sentenci: Para que exista una sociedad annima o la transformacin a sta, debe haberse cumplido con los requisitos de inscripcin y publicacin del extracto segn lo dispone el artculo 5 de la Ley 18.046. La existencia de la sociedad data de la fecha de la escritura pblica en la que las partes manifiestan su intencin de dar existencia a la compaa; sta nace ya en germen en ese instante, sujeta s a la condicin de que la inscripcin y la publicacin se hagan oportunamente. Como consecuencia de lo anterior el directorio de la sociedad annima puede sesionar vlidamente desde la fecha de la escritura y otorgar los mandatos que estime conveniente. En relacin al nombre de los socios, lo cierto es que dado el carcter intuito personae de esta sociedad, estos datos en principio no parecen relevantes, adems de no ser aplicables a una persona jurdica que perfectamente puede ser accionista. La nica importancia en la identificacin de los fundadores reside en responsabilidad que en ellos recae frente a una eventual nulidad de la sociedad. As, de acuerdo al Art. 6, los otorgantes del pacto declarado nulo respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de la sociedad. Las sociedades annimas tienen un nombre y no una razn social, como ocurre con las sociedades de personas. Los accionistas no responden de las obligaciones sociales, es la sociedad quien lo hace. De acuerdo al art. 8 de la LSA, el nombre de la sociedad deber incluir las palabras Sociedad Annima o la abreviatura S.A., no indicando el lugar en que tal expresin debe incluirse dentro del nombre252. Por otra parte. El nombre no se limita en ningn sentido, de manera que pueden emplearse nombres y/o apellidos de los accionistas, el objeto social o un nombre de fantasa 253. Con todo, si el nombre de una sociedad fuere idntico o semejante al de otra ya existente, sta ltima tendr derecho a demandar su modificacin en juicio sumario, de manera que si bien la ley no lo exige- es recomendable que el nombre se encuentre inscrito como marca comercial. En relacin al domicilio, la indicacin de la ley no exige un detalle del mismo, sino que se limita a un rea geogrfica normalmente pensada para que abarque la jurisdiccin de un solo Conservador de Bienes Races y as evitar las inscripciones mltiples en varios registros de comercio. La ley presume que si nada seala los estatutos, el domicilio de la sociedad ser el lugar donde se otorg la escritura de constitucin (Art. 5 LSA), es decir, el domicilio del Notario. Esto tiene importancia para determinar el rea de inscripcin del extracto y sus modificaciones. De acuerdo al art. 142 del Cdigo Orgnico de Tribunales, la sociedad tendr su asiento, norma que coincide con lo dispuesto en el art. 62 del Cdigo Civil. Asimismo, la indicacin del domicilio en la escritura social no aporta un dato relevante para la individualizacin del domicilio social en que se pueden hacer exigibles las obligaciones, pues para inscribir la sociedad en un determinado lugar, no se exige que ello deba realizarse en el lugar de su sede social o sede principal. Otro elemento esencial es la indicacin del objeto social, esto es, la actividad econmica lucrativa y especfica a la que se destinar el capital de la sociedad annima. El objeto deber ser lcito, posible y determinado. En general se admite que una sociedad annima pueda tener objetos mltiples, excepcionalmente ciertas sociedades tienen un objeto restringido (Ej. Bancos e instituciones financieras, compaas de seguros, etc.).
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Sentencia disponible en www.microiuris.com; RDJ2988, MJJ2988, visitada el 25 de agosto de 2011. A diferencia de lo que ocurre con la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Art. 3). Excepcionalmente existen sociedades que deben indicar en su razn social su objeto que son por ej. Bancos, agentes de bolsas, bolsas de comercio, etc.
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Si bien puede ser amplio, el objeto social debe ser especfico, de modo que debe determinar las actividades que lo integran. El cumplimiento de ello es una cuestin de hecho, que debe resolverse en el sentido que la mencin del giro social sea claramente indicativa de la actividad econmica concreta a que pretende dedicarse la sociedad. Dada la gran variedad de las actividades comerciales o industriales, no sera especfico el objeto social que sealara que el objeto de la sociedad es realizar toda clase de operaciones mercantiles e industriales pero s cumplira con la exigencia legal alguna determinacin de ellas, como precisar que se trata de actividades de intermediacin en el mercado de bienes y servicios. No pueden incluirse en el objeto referencias genricas, como, por ejemplo cualquier actividad de lcito comercio o similares, ni las relativas a actos necesarios para desarrollar el propio objeto. La determinacin del objeto es fundamental dentro del esquema de la Ley, pues, repercute, por ejemplo sobre el mbito de representacin de los administradores, el derecho de separacin del accionista (cuando se modifica el objeto), o la disolucin de la sociedad (cuando se concluye el objeto). El incumplimiento de este requisito provoca la nulidad de la sociedad de conformidad a lo prescrito en el art. 6 inciso 2 de la L.S.A. La singularizacin del objeto tiene implicancias para efectos tributarios. As, determina del rgimen de impuesto a la renta a que se somete la sociedad (normalmente 1 categora y dentro del rgimen de renta efectiva); la habitualidad en el desarrollo de una determinada actividad, puede fijar la forma de tributacin y posible exencin, segn sea el caso (arts. 17 N8 y 18 de la Ley de Renta DL N824); y tambin para determinar la calidad de vendedor o prestador de servicios (Ley Sobre Impuesto a las Ventas y Servicios DL N825). Asimismo, el objeto sirve para determinar la mercantilidad de la sociedad lo que tiene importancia para la quiebra. Fija, por otra parte, el mbito de actuacin jurdico-econmico de la sociedad, la sancin frente a un acto realizado por la sociedad que no se encuentre contemplado en el giro social es discutible pues no existe una norma que regule esta materia. Parte de la doctrina se inclina por la inoponibilidad a la sociedad, en el entendido que el directorio debe realizar operaciones comprendidas en el objeto social, y puede extenderse en dicho mbito si la actividad es ratificacin posterior (Art. 40 LSA en concordancia con el art. 329 del CCo.). Dado que esta solucin beneficia a la sociedad y castiga al tercero que contrat con ella, otro sector argumenta que la sancin debe ser necesariamente la nulidad, en el entendido que el directorio no es un mandatario, y la sociedad tiene una personalidad ligada a un objeto, de manera que es incapaz en todo cuanto le exceda (Art. 1683 CC)254. Servir tambin para conocer la extensin de los poderes del gerente (Art. 328 del CCo.), y la determinacin de la ilicitud del objeto, esto es, contrario a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres (Arts. 1460 y 1461 CC). Los accionistas, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades de personas, no tienen prohibicin para competir en el mismo mbito de actuacin de la sociedad annima. La duracin de la S.A. es una mencin que puede o no contenerse en los estatutos sociales. Si nada se expresa se entiende que dura indefinidamente. La ley no limita la libertad de las partes sobre la frmula que deseen estipular para determinar la duracin de la sociedad. Tratndose de las S.A. de curacin indefinida, ellas persisten en el tiempo mientras no decida su disolucin, lo que puede acordarse por junta extraordinaria de accionistas (Art. 57 y 67 N2 y 3). Es preciso reducir a escritura pblica el acta de la junta que acuerda la disolucin e inscribir su extracto en el Registro de Comercio del domicilio social y publicarla en el Diario Oficial (Art. 3 inciso 2 y 57 N L.S.A).
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Inclinndose por esta segunda va, Juan Esteban Puga Vial, op.cit., p. 110.
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Si la sociedad se disuelve por el vencimiento del trmino estipulado, en dicho evento el directorio debe extender una escritura pblica de declaracin e inscribirla y publicarla, bajo sancin de que sus miembros quedan solidariamente responsables por los perjuicios que puede causar esta omisin legal, Art. 108 LS.A. Sin embargo an faltando la escritura de declaracin y su inscripcin y publicacin, la disolucin por vencimiento del plazo, produce plenos efectos respecto de los accionistas y de terceros desde el solo vencimiento del plazo.
B. Modelo de escritura pblica. C. Modificacin de la sociedad annima. Las reglas contempladas en el art. 3 se aplican tambin a las modificaciones que experimente la sociedad annima, pues el apartado siguiente del mismo artculo seala Las actas de las juntas de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos sociales o disolver la sociedad, sern reducidas a escritura pblica con las solemnidades indicadas en el inciso anterior. La inscripcin y publicacin del extracto es obligatoria en toda modificacin de los estatutos sociales, no slo en los casos en que se modifiquen los elementos esenciales de la sociedad, referidos en los nmeros 1 al 4 del art. 5 de la LSA, toda vez que el Art. 5 inc. 3 de la LSA seala que el extracto de una escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorg, y aade que slo ser necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las materias sealadas en el inciso precedente. De este modo, si no se modifican estas materias, el extracto slo debe indicar que se modificaron los estatutos sin sealar qu se modific. 6. Sancin por incumplimiento de las formalidades A. Normativa legal. Los arts. 6 y 6A de la LSA establecen los casos y sanciones por vicios de constitucin de sociedad. De acuerdo al art. 6A de la LSA, si la sociedad annima no consta de escritura pblica, ni de instrumento reducido a escritura pblica, ni de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podr ser saneada. Si existiere de hecho, dar lugar a una comunidad entre sus miembros. Las ganancias y prdidas se repartirn y soportarn y la restitucin de los aportes se efectuar entre ellos con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para las sociedades annimas. Los miembros de la comunidad respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de sta, y no podrn oponer a los terceros la falta de instrumentos mencionados precedentemente. Los terceros podrn acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce el Cdigo de Comercio, y la prueba ser apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crtica. Asimismo, la modificacin cuyo extracto no haya sido oportunamente inscrito y publicado no producir efectos ni frente a los accionistas ni frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a la ley y con las restricciones que sta impone.
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Dicha privacin de efectos operar de pleno derecho, sin perjuicio de la accin por enriquecimiento sin causa que proceda. Sin perjuicio de lo anterior, y de acuerdo al art. 6 del citado cuerpo legal, si la sociedad annima no se ha constituido por escritura pblica o en su escritura de constitucin se ha omitido alguna de las menciones que exigen los nmeros 1, 2, 3 o 5 del art. 4, o cuyo extracto haya sido inscrito o publicado tardamente, o se hubiere omitido en l alguna de las menciones a que alude el art. 5, la sociedad ser nula absolutamente, sin perjuicio del saneamiento de acuerdo a la ley N 19.499. Esta sociedad, sin embargo, gozar de personalidad jurdica y ser liquidada como una sociedad annima si consta de escritura pblica o de instrumento reducido a escritura pblica o protocolizado. De la misma nulidad adolecern las reformas de estatutos y el acuerdo de disolucin de una sociedad, oportunamente inscritos y publicados, pero en cuyos extractos se omita cualquiera de las menciones que exige el art. 5. Estas reformas y acuerdos producirn efectos frente a los accionistas y terceros mientras no haya sido declarada su nulidad. La declaracin de esta nulidad regir pata las situaciones que ocurran a partir del momento en que quede ejecutoriada la resolucin que la contenga, sin perjuicio del saneamiento de conformidad a la ley. Se equiparar a la omisin cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errnea comprensin de la escritura extractada. Los otorgantes del pacto declarado nulo respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de la sociedad. No podr pedirse la nulidad de una sociedad o de una modificacin del estatuto social, luego de transcurridos 4 aos desde la ocurrencia del vicio. B. Examen de la normativa legal. En general, una sociedad puede ser inexistente, nula por vicios formales o nula por vicios de fondo. La ley 19.499 borr toda expresin de inexistencia contenida en la LSA que la prescriba en caso que la sociedad no se otorgara por escritura pblica o cuyo extracto no se inscribiera o publicara oportunamente. Luego de la ley en cita, la sociedad de hecho qued relegada a la sociedad nula de pleno derecho. Las sociedades nulas de pleno derecho son aquellas sociedades que nos constan de escritura pblica, ni de instrumento reducido a escritura pblica, ni de instrumento protocolizado. La calificacin de pleno derecho implica que ellas no pueden ser saneadas. Si existieren de hecho, darn lugar a una especial comunidad entre sus miembros en tanto no se rige por las normas del cuasicontrato de comunidad (Art. 2304 CC) en lo referente a su liquidacin, pues sta se regular de acuerdo a lo pactado y en subsidio por las normas de la sociedad annima. Los miembros respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado en nombre de la sociedad (Art. 6 A LSA). Esta nulidad no requiere ser alegada, los terceros pueden proceder como si la sociedad no existiera. Si pretenden probar su existencia de hecho para reclamar los incumplimientos y responsabilidades podrn hacerlo mediante cualquier medio probatorio reconocido en el Cdigo de Comercio y la prueba ser apreciada conforme a las normas de la sana crtica255.
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Sobre esta materia, vase L. Ubilla Grandi, De las Sociedades y las EIRL, op.cit., p. 308.
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Si la sociedad ha cumplido con los requerimientos mnimos de constitucin, esto es, consta de escritura pblica o documento reducido a escritura pblica o protocolizado, se ha omitido la individualizacin de los accionistas, de la sociedad, la enunciacin de el o los objetos, o el capital y nmero de acciones en que se divide, o bien el extracto no se ha inscrito y publicado oportunamente, la sociedad se entiende existir. Se tratar de una sociedad irregular pero de derecho, y podr ser saneada de acuerdo a la Ley 19.499, pues todos estos vicios corresponden a formalidades. Estas sociedades gozan de personalidad jurdica y la nulidad operar ex nunc, esto es, como una causal de disolucin de la sociedad, que no tiene efecto retroactivo. Con todo, los otorgantes del pacto declarado nulo respondern solidariamente a los terceros con quienes hubiere contratado a nombre y en inters de la sociedad. El vicio puede sanearse avanzado el juicio de nulidad (Art. 7), para su declaracin se precisa demostrar un dao pecuniario (Art. 8) y la sociedad no debe encontrarse disuelta (Art. 10). No puede impetrar la nulidad quien concurri al acto sabiendo o debiendo saber del vicio que la invalidaba (Art. 1683 CC). El lmite para impetrar la nulidad es de cuatro aos desde la ocurrencia del vicio que la origina, luego de ese plazo se entender que la sociedad es perfectamente vlida (Art. 6 inc. final). Si la sociedad incurre en vicios de fondo, la sociedad ser nula pero no podr sanearse. Los vicios de fondo son aquellos vicios que afectan la esencia de una sociedad, por ejemplo, a partir de los vicios del consentimiento, la ilicitud de la causa o del objeto, la falta de aportes o de la reparticin de utilidades. Esta nulidad debe arreglarse conforme a las normas de Derecho comn (Arts. 1682 y sgtes.). La sociedad no podr subsistir como tal, ni como contrato alguno, y cada socio tendr la posibilidad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes, de manera que se dar inicio a un proceso de liquidacin (Art. 2057 CC y Art. 110 LSA). Esto implica que la sociedad gozar de personalidad jurdica y subsistir para estos efectos, no se forma una comunidad entre los socios. Estos vicios no son saneables (Art. 1 Ley 19.499), los terceros pueden accionar en contra de la sociedad nula o de los asociados (Art. 2058 CC), pero no est previsto que stos respondan solidariamente, sino a prorrata del inters que tienen en la deuda conforme al art. 1511 del CC. En todos los casos, la accin de nulidad debiera ejercerse en contra de la sociedad en tanto sujeto pasivo, y no los socios fundadores que, en el caso de estas sociedades, no presentan una mayor vinculacin que la inicial con la sociedad, en tanto se trata de accionistas que ceden libremente sus derechos.
APUNTE VIII: RGANOS Y CONTROL DE LA SA 1. rganos de la sociedad annima: de gestin, deliberante y de gestin. Dentro de una sociedad annima es posible distinguir al menos entre 3 rganos
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ejecutores de las facultades que el ordenamiento jurdico contempla a las compaas, clasificables en: rganos de gestin, deliberante y de control. Las esferas de actuacin de cada uno de estos rganos son diversas, definidas por la ley o los estatutos y, al mismo tiempo, complementarias entre s. La administracin es fundamentalmente una funcin del directorio, mientras que a las juntas les corresponde tomar ciertas decisiones que afectan a la sociedad. Al directorio le corresponde esencialmente la gestin de la sociedad, pues l fija, instruye y controla el cumplimiento de las polticas comerciales y de otro tipo de la compaa. Este rgano es de la esencia de la sociedad annima y ha sido tradicionalmente colegiado. En el da a das estos actos son parte de las funciones de personas naturales, en el caso de las sociedades annimas, recae en los gerentes. Los rganos de control, tienen bsicamente una funcin fiscalizadora. 2. La Junta de Accionistas. A. Ideas preliminares y facultades. Es el rgano deliberante de la Sociedad Annima, el que toma las decisiones o en otras palabras, el que expresa la voluntad de la sociedad. Se trata de una reunin de accionistas debidamente convocada para deliberar y decidir por mayora sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia256. No es un rgano jerrquicamente superior al directorio, sino que un rgano al que la ley y/o los estatutos de la sociedad encomiendan ciertos aspectos relativos a la sociedad, que pueden dividirse en: a) Control anual de la administracin; b) Designacin de la administracin; c) adopcin de actos administrativos determinantes en la vida de la sociedad; d) modificacin de los estatutos. Con todo, la junta no representa a los accionistas de la sociedad, sino que sta tiene por funcin manifestar la voluntad social en aquellos aspectos que la ley o los estatutos estiman que deben ser resueltos consultando a los accionistas. En cuanto a su funcionamiento, se rene ocasionalmente para aprobar ciertos asuntos que la ley o los estatutos entregan a su voluntad. La voluntad social se manifestar a partir de los qurums que se contemplan en la ley. El alcance de esta voluntad podr tener un diverso valor jurdico, algunas veces vinculante frente a terceros (Ej. Modificaciones de estatutos) y otras meramente habilitante, caso que se da cuando debe luego materializase el acuerdo (Ej. Cauciones, enajenaciones, etc.). En suma, este rgano se integra con dos elementos: uno estrictamente jurdico, que est constituido por un conjunto de facultades, funciones y atribuciones que le confiere el ordenamiento legal y que, por lo mismo, la limitan; y otro subjetivo, viendo a las personas que lo integran y ejercen, aplican y usan de dichas facultades, funciones y atribuciones. Ante lo anterior, la participacin en la administracin de la sociedad que ejerce la junta de accionistas no es la principal, en la medida que ella concierne al Directorio; se puede apreciar por ende, que la coordinacin y colaboracin entre el Directorio y la junta sern esenciales para el buen funcionamiento de la Sociedad. Si bien la administracin le corresponde fundamentalmente al directorio (Art. 40 LSA), a la junta tambin le corresponden ciertas funciones de esta ndole, entre las que destacan:
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Broseta Pont, op.cit., p 274.
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a) Designar y remover a los directores, pero con el lmite de que la remocin revocacin debe ser en bloque; b) Designar y remover a los contralores permanentes de la administracin: inspectores de cuentas y auditores externos; c) Autorizar la distribucin o capitalizacin de utilidades. d) Fijar la remuneracin de los directores; e) Acordar la emisin de bonos como frmula de financiamiento para proyectos sociales; f) Acordar la enajenacin del 50% o ms de su activo o de planes de negocios que impliquen dicha enajenacin e incluso la enajenacin de un 20% de su activo si ese porcentaje resulta de la enajenacin de un 50% o ms del activo de una filial o la enajenacin de acciones que implique para la sociedad la prdida de su calidad de controladora de la sociedad emisora de las mismas. g) Acordar el otorgamiento de cauciones para garantizar obligaciones de terceros que no sean filiales de la sociedad. Otras funciones se refieren al control interno de la sociedad, de manera directa o indirecta, ejemplo de este ltimo caso consiste en cuando se requiere de su opinin, o deba autorizar determinados actos o contratos. Con todo, la infraccin a las reglas estatutarias de administracin slo admiten como sancin la responsabilidad civil de los directores o gerentes que violaron la estructura interna de toma de decisiones. De acuerdo al Art. 55 LSA257, las juntas de accionistas se clasifican en ordinarias y extraordinarias258. La diferencia bsica, que reconoce el legislador entre las juntas ordinarias y extraordinarias y explica su diversa reglamentacin, dice relacin con los objetos o materias propias de la respectiva junta. Los accionistas deben reunirse, al menos una vez al ao para resolver asuntos de necesaria u ordinaria ocurrencia en la vida de la sociedad, como lo son pronunciarse sobre las cuentas de resultado, reparos de dividendos o capitalizaciones, elegir los administradores y fiscalizadores y otras materias del mismo carcter que se sealan en la ley o lo estatutos. Se rigen en general por las mismas normas, pero presentan entre ellas las siguientes diferencias: Las juntas ordinarias por mandato de la ley, deben realizarse una vez al ao, en el primer cuatrimestre. Las extraordinarias convocarse cuando alguien facultado para ello lo acuerda o exija. Sin embargo, si no se cita a junta ordinaria en el tiempo fijado, la que se celebre despus, para tratar de asuntos propios de la junta ordinaria, se rige en cuanto a convocatoria y citacin por las normas de la junta extraordinaria. En las juntas ordinarias, puede tratarse de cualesquier asunto propio de junta que la ley o los estatutos no reserven a la junta extraordinaria, sin que sea necesario sealar materias en la citacin. Las juntas extraordinarias slo pueden abocarse a los asuntos indicados en la citacin aunque concurra la unanimidad de los accionistas. B. Junta ordinaria de accionistas. Son aquellas que se celebran una vez al ao dentro del primer cuatrimestre
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Artculo 55 Los accionistas se reunirn en juntas ordinarias o extraordinarias. Las primeras se celebrarn una vez al ao, en la poca fija que determinen los estatutos, para decidir respecto de las materias propias de su conocimiento sin que sea necesario sealarlas en la respectiva citacin. Las segundas podrn celebrarse en cualquier tiempo, cuando as lo exijan las necesidades sociales, para decidir respecto de cualquiera materia que la ley o los estatutos entreguen al conocimiento de las juntas de accionistas y siempre que tales materias se sealen en la citacin correspondiente. Cuando una junta extraordinaria deba pronunciarse sobre materias propias de una junta ordinaria, su funcionamiento y acuerdo se sujetarn, en lo pertinente, a los qurum aplicables a esta ltima clase de juntas. 258 Doctrinariamente se alude tambin a un tercer tipo, denominadas juntas especiales que son las que celebran los accionistas de una serie especial de acciones. Vase: Puelma Accorsi, Sociedades, t. II, p. 660.
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siguiente a la fecha del balance y que se caracterizan porque sus objetos son fijos y de mera administracin y fiscalizacin. Su convocatoria debe indicar la naturaleza de la junta, ms no los objetos de la misma. En ella se pueden tratar todos los asuntos de inters social, salvo los exclusivos por ley o estatutos de una junta extraordinaria, o de resorte exclusivo del directorio. Son materias de una junta ordinaria, de acuerdo al art. 56 LSA, las siguientes: a) El examen de la situacin de la sociedad y de los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobacin o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o liquidadores de la sociedad; b) La distribucin de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de dividendos; c) La eleccin o revocacin de los miembros titulares y suplentes del directorio de los liquidadores y de los fiscalizadores de la administracin; y d) En general, cualquiera materia de inters social que no sea propia de una junta extraordinaria. La aprobacin que la junta d a los documentos en referencia no comporta necesariamente una aprobacin de la gestin del directorio, sino slo que los mismos reflejan de verdad el desarrollo de los negocios sociales y la situacin del activo, pasivo y de ganancias o prdidas de la sociedad en el ejercicio del ao anterior. Debido a ello, la aprobacin de stos no implica renuncia o exencin de responsabilidad para el directorio por parte de los accionistas259. De acuerdo al art. 77 de la LSA, la junta de accionistas llamada a decidir sobre determinado ejercicio, no podr diferir su pronunciamiento respecto de la memoria, balance general y estados de ganancias y prdidas que le hayan sido presentados, debiendo resolver de inmediato sobre su aprobacin, modificacin o rechazo y sobre el monto de los dividendos que debern pagarse dentro de los plazos establecidos en el artculo 81 de esta ley. Si la junta rechazare el balance, en razn de observaciones especficas y fundadas, el directorio deber someter uno nuevo a su consideracin para la fecha que sta determine, la que no podr exceder de 60 das a contar de la fecha del rechazo. Si la junta rechazare el nuevo balance sometido a su consideracin, se entender revocado el directorio, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten. En la misma oportunidad se proceder a la eleccin de uno nuevo. Los directores que hubieren aprobado el balance que motiv su revocacin, quedarn inhabilitados para ser reelegidos por el perodo completo siguiente. En relacin a la distribucin de utilidades, la ley fija un mnimo de un 30% de las utilidades lquidas a prorrata de las acciones o, en su caso, del porcentaje que establezcan los estatutos si existieren acciones preferidas, como norma general para las sociedades annimas abiertas u como norma supletoria para las cerradas, salvo acuerdo unnime de la junta. Estos porcentajes pueden variarse en los estatutos de las sociedades annimas cerradas, pero no en las abiertas en tanto se trata de una norma de orden pblico260. La distribucin de utilidades o el pago de dividendos deben ser acordadas en la misma junta ordinaria al tiempo que debe fijarse la fecha de su pago (Art. 77 LSA). Las utilidades deben repartirse a todos los accionistas sin excepcin, salvo respecto de las acciones suscritas pero no pagadas. En el caso de las abiertas, de acuerdo al Art. 86 del Regl., es materia de la junta ordinaria el acuerdo de pago durante el ejercicio de
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Por ello, el art. 41 inc. 3 LSA seala expresamente que la aprobacin otorgada por la junta de accionistas a la memoria y balance presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o informacin general, no libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobacin especfica de stos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo. 260 En el mismo sentido, Puga Vial, op.cit., p. 559-
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dividendos opcionales con cargo a utilidades del ejercicio inmediatamente anterior expresadas en el balance aprobado en esta junta, en cambio si se trata de utilidades retenidas de ejercicios anteriores, la opcin de dividendos pagaderos en acciones es materia de junta extraordinaria. En cuanto a la norma de carcter residual que incluye todas las materias que sean de inters social, se pueden mencionar: los actos o contratos afectos a la regulacin de conflictos de inters, las remuneraciones especiales a directores, las indicaciones a la junta del Comit de Auditora en las sociedades abiertas, en especial su opinin del informe de los auditores, or el informe del Comit de Auditora del directorio a que se refiere el art. 50 bis de la LSA, etc. La convocatoria de la junta ordinaria se realiza mediante la publicacin de un aviso por al menos tres veces y el primero con una anticipacin de al menos 15 das y todos dentro de los 20 das anteriores a la asamblea, sealando la naturaleza de la junta, da, hora y lugar de celebracin de la asamblea. Este aviso se publica en un peridico del domicilio social, esto es, que circule en dicho lugar, pero que es resorte de la junta de accionistas determinarlo. En el caso de las sociedades annimas abiertas debe enviarse, adems, una citacin por correo a cada accionista antes de 15 das anteriores a la junta. La Ley 20.382 aadi adems que en esta carta debe contener la indicacin de la forma de obtener copias ntegras de los documentos que fundamenten las diversas opciones sometidas a su voto, todos los cuales deben figurar en un sitio de Internet de la sociedad. Esta exigencia parece ser slo para las juntas extraordinarias, pero la ley no hace esa distincin. Como se trata de una junta ordinaria, no es necesario expresar en el aviso el objeto de la reunin, salvo que en dicha junta quiera considerarse el pago de dividendos en acciones de la sociedad, pues en tal caso el Reglamento exige mencionarlo en el aviso (Art. 87 Regl.). Los avisos de segunda citacin, en el evento que a la primera no concurran las mayoras requeridas, deben ser idnticos a los de primera citacin, con una nueva fecha que no puede ir ms all de 45 das corridos contados desde la junta fallida. Las formalidades para su convocatoria pierden importancia en el supuesto descrito en el Art. 60 LSA, esto es, cuando la junta se auto convoca y se rene la totalidad de las acciones emitidas con derecho a voto. Para constituir una junta ordinaria de accionistas en primera citacin deben asistir al menos la mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. En segunda citacin, la junta se constituye con las acciones que concurran, cualquiera sea su nmero. Los acuerdo deben adoptarse, por regla general, por la mayora absoluta de las acciones presentes o representadas en la reunin, sea de primera o segunda citacin, pero esta regla general tiene varias excepciones. Solamente podrn participar en las juntas y ejercer sus derechos de voz y voto, los titulares de acciones inscritas en el Registro de Accionistas con cinco das de anticipacin a aquel en que haya de celebrarse la respectiva junta. Tratndose de una sociedad annima cerrada, podrn participar en la junta todos los accionistas que al momento de iniciarse sta figuren como accionistas en el respectivo registro. Los titulares de acciones sin derecho a voto, as como los directores y gerentes que no sean accionistas, podrn participar en las juntas con derecho a voz. No se computan en estos acuerdos: a. Las acciones preferentes sin derecho a voto, salvo el caso del art. 21 LSA; b. Las acciones cuyos titulares las registraron en el Registro de Accionistas despus de los 5 das anteriores a la junta; c. Las acciones cuyos
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titulares no han cobrado dividendos ni asistido a la junta en los ltimos 5 aos; d. Las acciones en poder de intermediarios de valores que no han recibido autorizacin para votar de los clientes por cuenta de quienes tienen determinadas acciones, esto es, de sus mandantes en un mandato a nombre propio (Art. 179 LMV); e. Las acciones de tesorera o de propia emisin adquiridas por la sociedad (Art. 27 LSA). En la votacin, los qurum se calculan sobre el universo de asistentes y no sobre el universo de votantes, regla que puede ser modificada por estatuto social con el objeto de incrementar los porcentajes. Siempre que la ley ordene a un accionista emitir su voto de viva voz, se entender cumplida esta obligacin cuando la emisin del mismo se haga por uno de los sistemas de votacin simultnea o secreta y con publicidad posterior referidos en el inciso precedente. Cuando en el ejercicio de la facultad que otorga el inciso anterior, la junta por la unanimidad de los presentes haya aprobado una modalidad diferente, dicho accionista deber emitir en todo caso su voto de viva voz, de lo cual se dejar constancia en el acta de la junta. En relacin a los acuerdos, debemos recordar que el Art. 30 de la LMV obliga a todos los accionistas a ejercer sus derechos respetando los de la sociedad y otros accionistas respetando los de la sociedad y los otros accionistas. Con todo, el deber de lealtad del accionista hacia la sociedad y los restantes accionistas, slo tiene lugar en la medida que tal decisin no le cause un perjuicio. C. Junta extraordinaria de accionistas. Las juntas extraordinarias, estn destinadas a resolver aquellos asuntos de inters social, que no revisten de la caracterstica de periodicidad de aquellos que conoce la junta ordinaria. La distincin no se encuentra en la mayor o menor importancia de las materias, sino en cuanto a si existe o no necesidad o conveniencia de un pronunciamiento peridico de la junta sobre ella. Los objetos de la junta extraordinaria no pueden sino figurar en la ley o los estatutos de la sociedad. Sin materias de junta extraordinaria de acuerdo al Art. 57 L.S.A.: 1) La disolucin de la sociedad; 2) La transformacin, fusin o divisin de la sociedad y la reforma de sus estatutos; 3) La emisin de bonos o debentures convertibles en acciones; 4) La enajenacin del activo de la sociedad en los trminos que seala el N 9) del artculo 67261; 5) El otorgamiento de garantas reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si stos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobacin de directorio ser suficiente. Al respecto, la Corte Suprema con fecha 10 de julio de 2008, en causa Sociedad Galvanizadora del Sur S.A. con Fusin Marine Chile S.A262., sentenci: Dentro de las materias de la junta extraordinaria de accionista esta la facultad del
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El Art. 67 de la LSA, dispone que Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen reforma de los estatutos sociales o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos causada por vicios formales, debern ser adoptados con la mayora que determinen los estatutos, la cual, en las sociedades cerradas, no podr ser inferior a la mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. Requerirn del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias: .N9 La enajenacin de un 50% o ms de su activo, sea que incluya o no su pasivo, lo que se determinar conforme al balance del ejercicio anterior, y la formulacin o modificacin de cualquier plan de negocios que contemple la enajenacin de activos por un monto que supere dicho porcentaje; la enajenacin de 50% o ms del activo de una filial, siempre que sta represente al menos un 20% del activo de la sociedad, como cualquier enajenacin de sus acciones que implique que la matriz pierda el carcter de controlador. 262 Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 39414, visitada el 05 de septiembre de 2011.
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otorgamiento de garantas reales o personales para caucionar obligaciones de terceros, excepto si stos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobacin del directorio ser suficiente. Si en el evento slo se contaba con poder conferido por el directorio de la primera de las compaas nombradas y no por la junta extraordinaria de accionistas, a esta actuacin, que est constituida por el instrumento pblico que ha servido de ttulo a la presente ejecucin, le falta alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva, y no puede prosperar en el juicio iniciado Se aade a dicho elenco, las dems materias que por ley o por los estatutos, correspondan a su conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas. Entre stas cabe sealar el saneamiento de vicios formales de nulidad de la sociedad con arreglo a lo dispuesto en la ley 19.499; la aprobacin de aportes y estimacin de los bienes no consistentes en dinero; en el caso de las sociedades annimas abiertas, requiere de junta extraordinaria la adquisicin de acciones de propia emisin en los casos de los Arts. 27 A y 27 B de la LSA; la aprobacin o ratificacin de los actos con eventual conflicto de inters entre un director o personas relacionadas con l y la sociedad en los trminos del Art. 44 (SAC) y 147 (SAA); el pago de dividendos con acciones de la sociedad annima abierta, cuando se trate de utilidades retenidas de ejercicios anteriores al balance del ao precedente (Art. 86 del Regl.); los dems asuntos que prescriban los estatutos. Las materias referidas en los nmeros 1), 2), 3) y 4) slo podrn acordarse en junta celebrada ante notario, quien deber certificar que el acta es expresin fiel de lo ocurrido y acordado en la reunin. Las normas de convocatoria en primera o segunda citacin a una junta extraordinaria son las mismas que para la reunin anual, con el agregado de que en el aviso de convocatoria deben sealarse las materias que se abordarn en la reunin (Art. 55 LSA y Art. 62 Regl.). En todo caso, la segunda citacin debe contener las mismas materias que la primera. Los acuerdos en las juntas extraordinarias deben adoptarse con el voto conforme de las acciones que est previsto en los estatutos. Si stos no dicen nada, la mayora ser el voto favorable de la mitad ms uno de las acciones con derecho a voto. En muchas de estas materias, los acuerdos slo se logran si renen el apoyo de dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto, mayora que no puede ser incrementada ni disminuida por los estatutos, pues la ley es perentoria en orden a que es la mayora para lograr estos acuerdos. Requieren de mayora: la transformacin, fusin, disolucin anticipada, divisin, modificacin del plazo de duracin o cambio de domicilio social de la sociedad. Lo mismo hace falta para disminuir el capital social en los casos en que este no opere de pleno derecho. Tambin hace falta esta mayora para modificar las atribuciones de la junta o del directorio, del nmero de directores, entre otras. Por su parte, cuando la reforma de estatutos se refiera a crear, modificar o suprimir preferencias, el acuerdo debe adoptarse por 2/3 de las acciones de la serie afectadas. En cuanto a las formalidades de la junta debemos tener presente que, en tanto acto jurdico, la manifestacin de voluntad orgnica debe efectuarse con arreglo a la ley so pena de ser nula tal expresin de voluntad. stas pueden ser comunes o especiales para el tipo de junta. Las comunes dicen relacin con la iniciativa de la convocatoria, su aviso, el desarrollo mismo de la asamblea, y el acta de la misma, segn ya henos relatado precedentemente. Entre ellas deben considerarse la calificacin de poderes, la firma de hoja de asistencia, la votacin a distancia y el levantamiento y firma del acta. En relacin a las formalidades especiales, podemos mencionar que la ley exige para
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determinados tipos de junta: la presencia de un notario para ciertos acuerdos (Ej. Transformacin, fusin y divisin); y la notificacin a la SVS de la convocatoria al menos con 15 das corridos de antelacin a la fecha fijada para su celebracin. Los poderes para asistir y votar en la junta estn regulados como acto solemne. As, el art. 64 de la LSA dispone que los accionistas podrn hacerse representar en las juntas, tal representacin deber conferirse por escrito y por el total de las acciones de que el mandante sea titular263. Los acuerdos vlidamente tomados en una junta de accionistas de una sociedad annima, son la manifestacin de la voluntad colectiva de la sociedad, que por regla general es oponible a los accionistas disidentes o ausentes. El acuerdo de junta, en cuanto acto jurdico unilateral de la sociedad annima, es impugnable por las mismas vas que son impugnables en general los actos jurdicos 264. Ello puede realizarse por medio de una accin ordinaria, o por va constitucional de proteccin si se dan los presupuestos requeridos. Tambin sera posible alegar su nulidad o inoponibilidad. Las causales de impugnacin pueden ser formales o de fondo, las primeras se sustentan en la omisin o infraccin a las normas procesales esenciales para los acuerdos: Ejemplo, viciada convocatoria; errores en la forma de celebrar la junta; errores en la forma de computar los votos, entre otras. Las segundas dicen relacin con el contenido mismo del acuerdo, en tanto acto jurdico que debe tener un objeto y causa lcita, haberse logrado por mayoras no inducidas por fuerza, dolo o error a dicho acuerdo y ser adoptado dentro de cierto marco de competencias. En los casos en que se estime que el vicio de que adolece el acto es de nulidad relativa, nada impide que el mismo acto pueda ser ratificado o saneado expresa o tcitamente conforme a las reglas generales. Si se trata de vicios de nulidad no ser posible su saneamiento y se provocar la consecuencia lgica de esta sancin, con todo, en determinados casos se podr llevar adelante una nueva junta para realizar un nuevo acuerdo.
3. El directorio. A. El Directorio como rgano de la sociedad. No se trata de un mandatario de los accionistas, ni de la sociedad, el directorio es un rgano colegiado cuya funcin primordial es la administracin superior de la sociedad
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El libro de actas que deber ser firmado por quines actuaron de presidente y de secretario en la junta y por tres accionistas elegidos en ella, o por todos los asistentes si stos fueren menos de tres. Vase Arts. 63 y siguientes del Regl. El Art. 63 del Regl., dispone que el poder deber contener: 1. Lugar y fecha de otorgamiento; 2. Nombre y apellido del apoderado; 3. Nombre y apellido del poderdante; 4. Indicacin de la naturaleza de la junta y fecha de su celebracin, para la cual se otorga el poder; 5. Declaracin de que el apoderado podr ejercer en la junta todos los derechos que correspondan al mandante y entre ellos la delegacin del mandato; 6. La declaracin de que el poder slo podr entenderse revocado por otro que se otorgue en fecha posterior; y 7. Firma del poderdante. 264 En Chile no se encuentra regulado expresamente un procedimiento para impugnar los acuerdos de junta y tampoco existe un rgimen formal de causales de impugnacin y de los efectos de la misma. En derecho comparado la situacin es completamente diferente, vase: Puga Vial, op.cit., pp. 582- 583.
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que fija las polticas legales, econmicas y financieras265. Su naturaleza orgnica se desprende del art. 1 de la LSA al aludirse al directorio y no a los directores a diferencia de lo que ocurra antes de la entrada en vigencia de la ley 18.046266, el art. 31 al sealar que la administracin de la sociedad la ejerce un directorio; la permanencia colectiva en el cargo (art. 38 LSA); la forma colectiva como se ejerce la funcin (Art. 39 LSA); el hecho que la representacin de la sociedad recaiga en el directorio (Art. 40 LSA), y la propia historia de la ley267. La importancia de ello se traduce en el hecho que los directores no son relevantes por s mismos, en tanto carecen de facultades, la administracin y representacin es una labor del directorio cuya voluntad se manifiesta de las formas previstas en la ley. Se trata de un elemento inherente a la sociedad annima, de manera que no puede existir sociedad sin ste (Art. 1 LSA). Una cuestin distinta es la relacin contractual que existe entre los directores y la sociedad268, que se genera a partir de un acto de carcter unilateral realizado por la junta general (nombramiento) y otro dado por la respuesta favorable del director (aceptacin). Luego de la aceptacin del director se produce una identificacin de ste con el rgano administrador269. Parte de la doctrina ha estimado, tras analizar el alcance de estos actos (nombramiento y aceptacin), que nos encontramos ante un negocio jurdico bilateral de carcter contractual formado por dos declaraciones de voluntad, lo que perfeccionara un contrato sui gneris, con matices del mandato y de prestacin de servicios, en sentido amplio270. Este contrato se entiende como una especie de mandato en tanto la persona que integra el directorio tiene un encargo de confianza de naturaleza econmica, pero sin poder de representacin en cuanto individuo, con todo este mandato habra que entenderlo como un mandato para integrar el directorio, no directamente de la sociedad o de los accionistas271. Sin embargo, la postura mayoritaria existente en Chile 272 y en Derecho comparado273, sostiene que lo que aqu subyace es una relacin jurdica surgida
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El carcter orgnico se encuentra consagrado en casi todas las legislaciones modernas. Por ejemplo, Estados Unidos; Reino Unido; Colombia, etc. Vase: Joaqun Garrigues, op.cit., t. II, P. 171; Ricardo Nissen, Curs, op.cit., p. 459; Puga Vial, op.cit., p. 350; Ricardo Sandoval Lpez, Derecho Comercial, tomo I, Vol. 2, pp. 231 y ss.; Puelma Accorsi, Sociedades, t. II, pp. 594-596; Guillermo Carey, De la Sociedad Annima y la Responsabilidad Civil de los Directores, pp. 93 y ss: Lyon Puelma, op.cit., p. 152; Luis Morand Valdivieso, Sociedades, p. 100; Mara Laura Aguirre Brand, Gobiernos corporativo en las Sociedades por Acciones, p. 27. 266 El antiguo Art. 424 del CCo., hablaba de ellos como mandatarios revocables. 267 El informe de Hacienda comentando el proyecto de ley deja en claro que el proyecto perfecciona la definicin de sociedad annima, realzndose que su administracin compete al directorio, como rgano de gestin, y no a simples mandatarios o accionistas. Vase. Puga Vial, op.cit., p. 351. 268 En el mismo sentido: Hernn Corral Talciani, Osvaldo Lagos Villarroel, La Responsabilidad Civil de los Directores de Sociedades Annimas, pp. 92-93. En contra Barros Bourie, op.cit., pp. 825-826. 269 El art. 37 de la LSA, si bien no establece un plazo para que medie la aceptacin, se entiende que sta debe prestarse en el ms breve plazo en consideracin a las necesidades de la sociedad, sin exigir una forma en particular. 270 A modo referencial, vase: E. Polo Snchez, Los administradores y el consejo de administracin de la sociedad annima, en URA/MENNDEZ/OLIVENCIA (directores), Comentario al rgimen legal de las sociedades mercantiles, t. IV, Civitas, Madrid, 1992, pp. 50-51; Morillas Jarillo, Las normas de conducta de los administradores de las sociedades de capital, La Ley, Madrid, 2002, pp. 71-142 (con indicacin de las diversas perspectivas existentes). En un sentido similar, Broseta Pont, op.cit., p. 288. 271 Puga Vial, op.cit., p. 553. 272 En este sentido, vase: lvaro Vidal Olivares, Responsabilidad civil de los directores de sociedades annimas. Bases para la construccin de un sistema unitario, en Estudios de Derecho Civil, Lexis Nexis, 2005, p. 740; lvaro Puelma Accorsi, op.cit., p. 637; Alberto Lyon Puelma, Teora de la personalidad, Personas naturales, Personas jurdicas. Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1993, p. 231. Por una va similar, vase: Guillermo Carey, De la sociedad annima y responsabilidad civil de los directores, Ed. Universitaria, Santiago, 1992, pp. 97-101, quien aboga por la existencia de un contrato innominado de prestacin de servicios; H. Corral Talciani, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Ed. Jurdica de Chile 2003, p. 295; Osvaldo Lagos Villarreal, La responsabilidad de los directores de sociedades annimas, Revista de Derecho de la Empresa, Universidad Adolfo Ibez, N1, enero-marzo, 2005, p. 93. ? 273 La expresin rgano administrativo, ms que seguir la doctrina organicista, se emplea para rechazar la contractual del mandato, entendiendo al rgano como un instrumento apto para emitir declaraciones de voluntad y necesario legalmente para llevarlas a ejecucin en las relaciones internas y externas de la sociedad. Desde esta perspectiva, se considera que la designacin tiene un carcter de declaracin unilateral sin que requiera el encuentro de la voluntad del designado que acepta (que sera propio del contrato). Se estara, entonces, en presencia de un concurso, es decir, dos actos unilaterales, de los cuales el del nombramiento tiene carcter de investidura. Vase: J. Garrigues, op.cit., p. 73; F. Snchez Calero, op.cit., p. 92; Jos Daz Echegaray, Deberes y responsabilidad de los admnistradores de Sociedad de Capital, Thomson-
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de la asuncin de la titularidad del rgano, ligada, por tanto, a un acto corporativo societario en el que concurre la condicin precisa para que el acuerdo del nombramiento produzca sus efectos. Se tratara de una relacin orgnica en que la delimitacin de sus funciones tiene fuente legal y voluntaria (estatutos), lo que no es bice para que puedan surgir relaciones internas entre la sociedad y el administrador, de carcter de prestacin de servicios en que se precisen las condiciones en las que una persona designada va a ejercer su actividad como administrador (tiempo de dedicacin, remuneracin, indemnizaciones por la prdida del empleo, etc.). La relevancia principal de ello reside en el hecho que los directores deben actuar promoviendo el inters social, considerado ste como diverso al de los accionistas en particular. Esta afirmacin no surge del Art. 2061 del CC, como la mayor parte de la doctrina se ha apresurado a expresar274, sino del conjunto normativo que regula esta materia275, y principalmente del reconocimiento de la necesidad del directorio para que la sociedad pueda actuar vlidamente. Desde esta perspectiva, se entiende que la constitucin del rgano de administracin es fundamental para el nacimiento de la sociedad, e impide que mientras ello no ocurra la sociedad pueda actuar en el trfico externo haciendo uso de su personalidad jurdica276. Esta calificacin como rgano social no tiene una funcin simplemente descriptiva o metafrica, sino principalmente normativa277, distinguiendo la estructura del rgano que se incardina con la administracin de la sociedad, los deberes de estos administradores y las posibles responsabilidades en que pueden incurrir. B. Formacin del directorio: Nombramiento e inhabilidades. El directorio es un rgano colegiado, necesario y permanente, cuyos miembros, accionistas o no, se designan peridicamente por la junta de accionistas. Los estatutos de las sociedades annimas debern establecer un nmero invariable de directores. El primer directorio es elegido por los accionistas fundadores, por unanimidad, en la escritura de constitucin y dura hasta que se celebre la primera junta ordinaria de accionistas (Art. 4 N11 LSA, en relacin del Art. 56 N3 de esta ley). El directorio funciona sobre la base de un conjunto de directores que se nombran en la calidad de titulares y/o suplentes (Art. 32), y que podrn ser remunerados por sus funciones de acuerdo a los estatutos sociales (Art. 33 LSA). Normalmente se remuneran a los directores confiando a la junta de accionistas las dietas. Puede tratarse de una suma fija mensual o variable a partir de los resultados de una compaa (Art. 35 Regl.). Cada director podr tener un suplente, que podr reemplazarle en forma definitiva en caso de vacancia y en forma transitoria, en caso de ausencia o impedimento temporal de ste. Los directores suplentes podrn participar en las reuniones del directorio, aunque estn los titulares, con derecho a voz, pero slo tendrn derecho a voto cuando falten sus titulares. A stos les sern aplicables las normas establecidas para los titulares, salvo excepcin expresa en contrario o que de ellas mismas aparezca que no les son aplicables. En relacin al nmero de directores que conforman el rgano administrador, la ley
Aranzadi, Navarra, 2006, pp. 75-85; Ma. De los ngeles Parra Lucn, Responsabilidad civil de los administradores de sociedad, en Tratado de Responsabilidad Civil, coordinador L. Fernando Reglero Campos, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 1281. 274 Ibid., p. 601. 275 Ello en virtud del art. 2061 del CC, y los arts. 1,31, 39 inc. 3 y 4 de la LSA. 276 Alberto Lyon Puelma, La responsabilidad del rgano administrador de una sociedad y responsabilidad de sta por los actos de aqul, Cuadernos de Extensin Jurdica (Universidad de los Andes), N7, 2003, p. 211. 277 Con Fernando Snchez Calero, Los administradores en las sociedades de capital, Ed. Thomson-civitas, Navarra, 2005, p.38.
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se encarga de precisar los mnimos, no los mximos, por lo que es una materia que puede ser regulada en los estatutos sociales (Art. 31 LSA). El directorio de las sociedades annimas cerradas no podr estar integrado por menos de tres directores y el de las sociedades annimas abiertas por menos de cinco, y si en los estatutos nada se dijere, se estar a estos mnimos. Sin perjuicio de lo anterior, si la sociedad annima abierta debiere designar al menos un director independiente y constituir el comit a que se refiere el artculo 50 bis, el mnimo de directores ser de siete. El artculo 4 numeral 11 de la LSA seala que los estatutos debern designar los integrantes del directorio provisorio que son designados por los otorgantes de la escritura de constitucin de la sociedad y duran en sus cargos hasta la primera junta de accionistas. El mismo directorio puede designar reemplazantes de directores que cesen en sus funciones, conforme al art. 32 LSA. Este reemplazo no es posible sino en caso de vacancia, esto es, de impedimento permanente del director y no por mera ausencia, pues la ley admite este reemplazo slo en caso de vacancia. Los directores definitivos sern nombrados por medio de acuerdo de la junta general ordinaria de accionistas, conforme lo previene el N3 del Art. 56 LSA, sin embargo, tambin es admisible que sea designado y revocado en junta general extraordinaria de accionistas (Art. 55 inc. final). En caso que no se celebre la eleccin de los directores, el directorio continuar en sus funciones hasta que se les nombre reemplazante, debiendo convocar en 30 das una asamblea para hacer un nuevo nombramiento. El directorio se designa de una sola vez por la junta de accionistas, no pueden designarse directores por separado y tampoco revocarse el directorio por parcialidades (Art. 38 LSA). Asimismo, el art. 31 LSA obliga a renovar el directorio tambin de una forma total. Se trata de medidas de proteccin a los accionistas minoritarios, pues de lo contrario sera muy fcil que el controlador designara a cada director278. La revocacin del directorio se produce, en todo caso, de pleno derecho cuando el balance anual objeto de la junta general ordinaria de accionistas sea rechazado por segunda vez por dicha junta. El directorio quedar revocado y la misma junta deber designar uno nuevo con la agravante que los directores que aprobaron el balance rechazado no pueden ser reelectos para el perodo siguiente (Art. 77 LSA). Debe revocarse todo el directorio si cesa en sus funciones uno de sus miembros y no tiene un director suplente, pues si bien el directorio est facultado para designar un reemplazante, debe renovarse totalmente ese directorio en la prxima junta ordinaria de accionistas (Art. 32 LSA). Algo similar acontece cuando los directores incurren en una causal de inhabilidad (Art. 35 LSA). Asimismo, debe renovarse el directorio cuando ha cumplido su perodo y si la junta por cualquier causa no se celebra, el mismo directorio deber convocar a una junta dentro de 30 das de expirado dicho plazo. El directorio debe renovarse totalmente cuando es revocado por la junta de accionistas, que puede suceder tanto en una junta ordinaria como extraordinaria (Art. 38 LSA). Tal atribucin no puede restringirse en ningn momento. En cuanto a su eleccin, no existen requisitos legales para la elegibilidad de los mismos, pero si se declaran ciertos impedimentos generales, impedimentos particulares para ser director de sociedades annimas abiertas (Arts. 35 y 36 LSA)279 y otros
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Cabe recordar que los accionistas pueden acumular los votos como deseen, esto es, a favor de una sola persona o distribuidos en la forma que estimen pertinentes. Vid. Supra. 279 De acuerdo a esta disposicin, no podrn ser directores de una sociedad annima: 1) Los menores de edad; 2) Las personas afectadas por la revocacin a que se refiere el artculo 77 de esta ley; 3) Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitacin perpetua para desempear cargos u oficios pblicos, y los fallidos o los
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especiales280. El director que adquiera una calidad que lo inhabilite para desempear dicho cargo o que incurriere en incapacidad legal sobreviniente, cesar automticamente en l. De igual forma cesar en su cargo aquel director que notifique su renuncia, mediante ministro de fe, al presidente del directorio o al gerente (Art. 37 inc. 2 LSA). Adems de los directores ya sealados, la ley 20.382 agreg la figura del director independiente y el comit de directores281, para el caso de las sociedades annimas abiertas, cuando tengan un patrimonio burstil igual o superior al equivalente a 1.500.000 unidades de fomento y a lo menos un 12,5% de sus acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren en poder de accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones. Los candidatos a director independiente debern ser propuestos por accionistas que representen el 1% o ms de las acciones de la sociedad, con a lo menos diez das de anticipacin a la fecha prevista para la junta de accionistas llamada a efectuar la eleccin de los directores282. Ser elegido director independiente aquel candidato que obtenga la ms alta votacin. Para ello debern tomarse en consideracin que no se considerarn como independientes a quienes se hayan encontrado en cualquier momento dentro de los ltimos 18 meses, en alguna de las circunstancias previstas en el art. 50 bis. El comit de directores estar integrado por tres miembros, la mayora de los cuales debern ser independientes. En caso que hubiese ms directores con derecho a integrar el comit, en la primera reunin del directorio despus de la junta de accionistas en que se haya efectuado su eleccin, los mismos directores resolvern, por unanimidad, quines lo habrn de integrar. En caso de desacuerdo, se dar preferencia a la integracin del comit por aquellos directores que hubiesen sido electos con un mayor porcentaje de votacin de accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de tales acciones. Si hubiese solamente un director independiente, ste nombrar a los dems integrantes del comit de entre los directores que no tengan tal calidad, los que gozarn de plenos derechos como miembros del mismo. El presidente del directorio no podr integrar el comit ni sus subcomits, salvo que sea director independiente. A diferencia de los anteriores, estos directores deber ser remunerados.
administradores o representantes legales de personas fallidas condenadas por delitos de quiebra culpable o fraudulenta y dems establecidos en los artculos 203 y 204 de la Ley de Quiebras. 4) Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de empresas de administracin autnoma en las que el Estado efecte aportes o tenga representantes en su administracin, en relacin a las entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen, directamente y de acuerdo con la ley, funciones de fiscalizacin o control. Las personas que adquieran la calidad de funcionarios en los organismos o empresas pblicas indicadas, cesarn automticamente en el cargo de director de una entidad fiscalizada o controlada. De conformidad al Art. 36, adems de los casos mencionados en el artculo anterior, no podrn ser directores de una sociedad annima abierta o de sus filiales: 1) Los senadores, diputados y alcaldes; 2) Los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gobernadores, secretarios regionales ministeriales y embajadores, jefes de servicio y el directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepcin de los cargos de director de las sociedades annimas abiertas en las que el Estado, segn la ley, deba tener representantes en su administracin, o sea accionista mayoritario, directa o indirectamente a travs de organismos de administracin autnoma, empresas fiscales, semifiscales, de administracin autnoma, o aquellas en que el Estado sea accionista mayoritario; 3) Los funcionarios de las superintendencias que supervisen a la sociedad respectiva o a una o ms de las sociedades del grupo empresarial a que pertenece, y 4) Los corredores de bolsa y los agentes de valores, as como sus directores, gerentes, ejecutivos principales y administradores. Esta restriccin no se aplicar en las bolsas de valores. 280 Vase: Ns 5, 7 y 8 del Art. 49 Ley General de Bancos, DFL N3. Art. 44 bis del DFL N 251, Sobre Compaas de Seguros; Art. 156 DL N 3.500; Art.46 LMV. 281 Sobre el origen de esta figura, vase Puga Vial, op.cit., pp. 469-477. 282 De acuerdo al artculo en comento, con no menos de dos das de anterioridad a la junta respectiva, el candidato y su respectivo suplente, en su caso, debern poner a disposicin del gerente general una declaracin jurada en que sealen que: i) aceptan ser candidato a director independiente; ii) no se encuentran en ninguna de las circunstancias indicadas en los numerales anteriores; iii) no mantienen alguna relacin con la sociedad, las dems sociedades del grupo del que ella forma parte, su controlador, ni con los ejecutivos principales de cualquiera de ellos, que pueda privar a una persona sensata de un grado razonable de autonoma, interferir con sus posibilidades de realizar un trabajo objetivo y efectivo, generarle un potencial conflicto de inters o entorpecer su independencia de juicio, y iv) asumen el compromiso de mantenerse independientes por todo el tiempo en que ejerzan el cargo de director. La infraccin al literal iii) no invalidar su eleccin ni los har cesar en el cargo, pero obligar a responder de los perjuicios que su falta de veracidad o incumplimiento pueda causar a los accionistas.
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La calidad de director se adquiere por aceptacin expresa o tcita del cargo. La aceptacin tcita se entender realizada cuando se realicen actos que supongan el ejercicio de la funcin propia del Directorio. Los directores duran en sus cargos lo que prescriban los estatutos, con la limitacin impuesta por la ley, esto es, tres aos. A falta de norma expresa en los estatutos se presume que el directorio se renueva totalmente ao a ao. Los directores podrn ser reelegidos indefinidamente en sus funciones (Arts. 31 y 34). Mientras no se produce la renovacin, los directores en ejercicio siguen siendo responsables del ejercicio de sus funciones, salvo renuncia expresa de un director. Si se produce una vacante, es el mismo directorio quien designa al reemplazante, pero eso obliga a renovar todo el directorio en la prxima junta ordinaria, aunque el plazo de vigencia en sus perodos sea ms extenso que el que expira en la prxima asamblea (Art. 32). Si se produjere la vacancia de un director titular y la de su suplente deber procederse a la renovacin total del directorio en la prxima junta ordinaria de accionistas que deba celebrar la sociedad. En el intertanto, el directorio podr nombrar un reemplazante. En el caso que la referida vacancia corresponda a uno de los directores independientes a que se refiere el artculo 50 bis y su suplente, en su caso, el directorio deber designar en su reemplazo al candidato a director independiente que le hubiese seguido en votacin en la junta en que el primero result electo. Si ste no estuviese disponible o en condiciones de asumir el cargo, el directorio designar al que le sigui en votacin en la misma junta, y as sucesivamente hasta llenar el cargo. En caso que no fuere posible cumplir con el procedimiento anterior, corresponder al directorio efectuar la designacin, debiendo nombrar a una persona que cumpla con los requisitos que la ley establece para ser considerado director independiente. Art. 32 L.S.A. C. El Presidente del directorio. De conformidad al art. 39 del Regl. En la primera reunin despus de la junta ordinaria de accionistas en que se haya efectuado su eleccin, el directorio elegir de su seno un presidente que lo ser tambin de la sociedad, y si hay empate el cargo se decide a la suerte. Entre sus funciones se encuentran: el voto decisorio en caso de empate en el seno del directorio, pero siempre que los estatutos no digan otra cosa y no lo hayan privado de dicha potestad (Art. 47 LSA); autentificar el acta de las juntas de accionistas si l estuvo en la asamblea (Art. 72 LSA); presidir las reuniones de directorio y de las asambleas constitutivas de juntas de accionistas (Art. 61 LSA y 72 Regl.); suscribir junto al gerente los ttulos de acciones (Art. 19 Regl.); convocar a sesiones extraordinarias de directorio por su propia iniciativa o a instancia de uno o ms directores (Art. 38 Regl.); contar los votos y dar cuenta del resultado de las votaciones en las juntas de accionistas (Art. 74 Regl.); recibir la renuncia de un director (Art. 37 inc. 2 LSA); certificar en el acta la presencia virtual de directores ausentes a la sesin, pero conectados permanente y simultneamente a ella por medios tecnolgicos (Art. 47 inc. final LSA). El presidente no puede ser gerente general de la sociedad (Art. 49 LSA). D. Facultades del directorio. De conformidad al Art. 40 LSA, el directorio de una sociedad annima lo representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no ser necesario acreditar ante terceros. Est investido de todas las facultades de administracin y disposicin que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la
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junta de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Asimismo, representa a la sociedad, facultad que tiene sin perjuicio de la representacin que le compete al gerente de acuerdo al Art. 49 LSA. El directorio podr delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisin de directores y, para objetos especialmente determinados en otras personas. Se trata de una norma de orden pblico 283 que no puede ser modificada sustancialmente por las partes. Se desprende de ella que los lmites de la facultad administrativa residen en el objeto social284; la ley en cuanto existen atribuciones propias de la junta de accionistas; y los estatutos que en todo caso no pueden modificar la esencia de esta atribucin. La administracin social viene entendida en general por los autores, en un concepto muy amplio, que comprende un conjunto de actos, de diversa naturaleza, tendentes a la consecucin del objeto social. En este sentido resulta claro que se confiere a los administradores una competencia legal sobre asuntos de una cierta complejidad siendo el mismo concepto de administracin una nocin elstica e indeterminada285. Lo que caracteriza al rgano administrativo es el hecho que en l se forman y se llevan a ejecucin las decisiones encaminadas a la consecucin de los fines sociales286, de manera que su competencia es general, pues ha de realizar todos los actos que sean precisos para alcanzar el objeto social, a menos que la ley hubiese atribuido dicha competencia a otros rganos (ej. Junta de accionistas) de manera especial. Est investido de todas las facultades de administracin y disposicin que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta general de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos y contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia (Art. 49)287. La funcin de administracin conlleva la asuncin de responsabilidad solidaria por las infracciones a los deberes que les impone la ley, el reglamento y los estatutos. El directorio de una sociedad annima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no ser necesario acreditar a terceros, est investido de todas las facultades de administracin y disposicin que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo anterior no obsta a la representacin que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el artculo 49 de esta ley. Por regla general, est investido de todas las facultades de administracin y disposicin que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Por otra parte, le corresponde convocar a juntas de accionistas. El directorio puede convocar cuantas juntas crea necesario. Est obligado a hacerlo en los casos estipulados en el Art. 58 LSA, cumpliendo el resto de los requerimientos legales288.
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Vase tambin, el art. 31, 49 LSA y 2061 CC. Nuestra Corte Suprema ha resuelto que el acto del socio administrador que excede sus facultades legales no es nulo, sino inoponible a la sociedad. Corte Suprema, sentencia 1 de agosto de 1951, R. t. 48, sec. 1, p. 371. 285 Vase: Fernando Snchez Calero, Los administradores en las sociedades de capital, Ed. Thomson-civitas, Navarra, 2005, p. 41. 286 Vase: Joaqun Garrigues, Comentarios a la ley de Sociedades Annimas, 3 ed., 2 tomos, (con Rodrigo Ura), Madrid, 1976, p. 18. 287 Por ello es factible anotar ciertas limitaciones a esta representacin concebida en trminos tan amplios con relacin a los actos no comprendidos en el giro social; y actos que la ley o los estatutos establezcan como privativos de la junta de accionistas. lvaro Puelma Accorsi, Sociedades, t. II, Ed. Jurdica de Chile, 2003, p. 597-599. 288 Arts. 59 y sgtes.
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E. Delegacin de facultades. De acuerdo al art. 39 de la LSA las funciones de director de una sociedad annima no son delegables y se ejercen colectivamente en sala legalmente constituida, sin embargo el Art. 40 de la citada ley previene que el directorio podr delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisin de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas. Se trata, por tanto, de un cargo personalsimo y slo es admisible el reemplazo de un director por su suplente, sin embargo, dado que el directorio es un rgano l debe actuar por medio de mandatarios que cumplan funciones de gestin y representacin. En este sentido, las sociedades annimas tendrn uno o ms gerentes designados por el directorio, pudiendo sustituirlos a su arbitrio. El cargo de gerente es incompatible con el de presidente, auditor o contador de la sociedad y en las sociedades annimas abiertas, tambin con el de director (Art. 49 LSA), y estn afectos a las mismas inhabilidades e impedimentos que los directores (Arts. 35 y 36 LSA). El gerente es un mandatario de la sociedad (Art. 234 CCo.). El Art. 237 del Cco. lo define sealando que factor o gerente de un negocio o establecimiento comercial o fabril, o parte de l, que lo dirige o administra segn su prudencia por cuenta de su mandante. De este modo, el vnculo esencial entre la sociedad y el gerente no descansa necesariamente en un contrato de trabajo, pues es frecuente que existan gerentes que no presenten vnculos de subordinacin ni dependencia. As tambin se desprende del Art. 49 LSA, al expresar que los deberes y atribuciones del gerente puede sustituirlos la sociedad a su arbitrio. El gerente, en tanto mandatario de la sociedad289, tiene los poderes y atribuciones de que lo inviste el mandante, esto es, la sociedad annima, pero la fijacin de su rbita de facultades y deberes es atribucin del directorio, debiendo constar por escrito (Art. 339 CCo.). Adicionalmente, de acuerdo a lo previsto en el Art. 340 del CCo., se encuentran autorizados - an sin expresa mencin- apara todos los actos que abrace la administracin del establecimiento que se les confiare, y podrn usar de todas las facultades necesarias para el buen desempeo de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere. A lo anterior se aade lo previsto
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Sobre esta materia, la Corte Suprema, con fecha 23 de marzo de 2004 en causa Thyssen Aceros Especiales S.A.; con Gunter Lange Gernand (Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 29891, visitada el 13 de septiembre de 2011), sentenci: Corresponde analizar la materia concerniente a la gerencia de las sociedades para la debida decisin del recurso, a la luz de las normas sobre el mandato y las propias de la Ley sobre Sociedades Annimas, pues est claro que el demandante persigue la responsabilidad del demandado como mandatario, por haber excedido sus atribuciones y, en general, por haber incumplido de manera grave las obligaciones inherentes al cargo de gerente general de la sociedad. Sobre el particular, son aplicables en la especie las reglas del contrato de mandato De conformidad al artculo 2131, del Cdigo Civil, el mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.(..)Por ms amplias e indefinidas que hayan quedado redactadas las facultades del mandato no podra entenderse incorporada, en modo alguno, la facultad de castigar la deuda que se tena con la demandante, ni menos aduciendo que deba incorporarla en el pasivo de la demandante por la obligacin legal que tiene el gerente de las sociedades annimas de llevar los libros y registros sociales. Por otra parte, no son diferentes las conclusiones que surgen del anlisis de las reglas que se han establecido para los gerentes en la ley N 18.046. En efecto, como expresa el artculo 50 inciso 1 de la referida ley, a los gerentes les son aplicables ciertas normas relativas a los directores. Por otro lado, son aplicables a los gerentes las normas de los artculos 42 N 1; 42 N 4; 42 N 7; 44 y 45 inciso final. Conclusin indubitada de las normas legales precedentes: si la actividad de los gerentes no persigue el fin social o bien se persigue el inters o la ventaja individual, existe culpa y responsabilidad consiguiente. En el presente caso, en la materia referida al castigo de la deuda de la sociedad en que participaba el demandado, no cabe duda que esa operacin le proporcion con infraccin de las leyes referidas una ventaja y la correlativa prdida para la demandante, de la que aquel era gerente. No es posible ocultar el conflicto de intereses entre ambas calidades, la que no puede soslayarse por el mero expediente de sealar que, en esta actividad concreta, actu como gerente y no como director de la otra sociedad. (Corte de Apelaciones de Santiago).
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en los Arts. 328 y 329 del CCo. La ley, por su parte, le atribuye la representacin de la sociedad en materia judicial con las facultades de ambos inciso del art. 7 del CPC, y a participar con derecho a voz en las sesiones del directorio. Este poder tiene como contrapartida la responsabilidad del gerente en cuanto participa de la responsabilidad solidaria de los miembros del directorio y de la responsabilidad penal en la mayora de las figuras propias de los directores, salvo que se oponga a los respectivos acuerdos y siempre que constare su opinin contraria en el acta. A los gerentes les asisten los mismos deberes de lealtad que a los directores de la sociedad (Art. 50 LSA), as, no puede tomar oportunidades comerciales de la sociedad para s, ni emplear bienes o crditos de la sociedad en su provecho, entre otras. La sancin a que est afecto es la de restituir a la sociedad todos los beneficios que obtenga de dichas infracciones y asumir l todas las prdidas (Art. 42 LSA y 331 del CCo.). Se suma el deber de guardar reserva sobre los negocios sociales que incumbe a los directores en general y el deber de no divulgar ni abusar de informacin privilegiada a que tenga acceso en razn de su cargo en los trminos del Art. 164 LMV. Igualmente, est afecto a las mismas restricciones de negocios con conflictos de inters reguladas en los Arts. 44 y 146 de la LSA. En relacin a su responsabilidad, los gerentes tienen responsabilidades penales y civiles anlogas a los directores de una sociedad annima (Art. 50 y 41 LSA). De acuerdo al Art. 133 inc. 3 de la LSA, el gerente general es responsable no slo ante los accionistas y la sociedad, sino tambin frente a terceros, de los daos que emerjan gracias a infracciones que el gerente general haga a la ley, los estatutos, reglamentos y normas de la SVS. Refirindose a la responsabilidad de los gerentes, la Corte Suprema con fecha 03 de noviembre de 2008, en causa Leasing Nacional S.A. con Rodrigo Carvallo Portales 290, expuso: En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad de los gerentes hay que distinguir entre aquella que la ley les atribuye respecto de la sociedad y los accionistas, que la que tienen por los perjuicios que causen a terceros, segn lo dispuesto en los artculos 45 y 133 de la ley 18.046. La primera es de naturaleza contractual y la segunda extracontractual, siendo innecesario agregarle a ninguna de ellas el apelativo legal, porque tratndose de institutos jurdicos, todos tienen su origen, directo o indirecto, en la ley. En consecuencia, la responsabilidad que la demandante imputa es de naturaleza contractual, desde que quien pide hacerla efectiva es la propia sociedad annima de la cual el demandado era gerente.(Considerando 2 y 3 sentencia Corte de Apelaciones) Esa responsabilidad civil se rige, no slo por las normas de la ley que rige a las sociedades annimas, sino tambin por las que contempla el Cdigo de Comercio en los artculos 237 y 325 a 341, ambos inclusive, desde que esas son las normas que rigen a los factores de comercio y el gerente de una sociedad annima tiene esa calidad ya que, por una parte, todas las sociedades annimas son mercantiles (art. 1 de la ley 18.046) y la ley define al factor como el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de l, que lo dirige o administra segn su prudencia por cuenta de su mandante (art. 237 del Cdigo de Comercio). Tambin son aplicables complementaria o subsidiariamente, las normas sobre el mandato que contempla el Ttulo XXIX del Libro IV del Cdigo Civil.(Considerando 3 sentencia Corte de Apelaciones)
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Sentencia disponible en www.microiuris.com; ROL:708-03, MJJ17726, visitada el 29 de agosto de 2011.
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Asimismo, la Corte Suprema con fecha 04 de octubre de 2010, en causa Banco del Estado de Chile con Ricardo Gonzlez Rosas291, sentenci: La representacin judicial de los Bancos corresponder a su Gerente General Ejecutivo, con las facultades sealadas en el inciso primero del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil, y a l debern notificarse las demandas que se entablen contra el Banco, para emplazarlo vlidamente. El Fiscal ser el jefe superior del Departamento Jurdico y de su personal. Le corresponder especialmente ejercer la representacin judicial del Banco ante los Tribunales de Justicia, administrativos u otros especiales, personalmente o por intermedio de abogados de su departamento En la especie, ha sido precisamente el Gerente General del Banco quien, en dicha calidad, ha delegado poder para que un agente de la sucursal, en el ejercicio de su cargo, represente a la institucin en todos los juicios en que esta sea parte, sea de conocimiento de tribunales ordinarios u otros, donde el mandatario podr actuar por el Banco como demandante, querellante, denunciante, oponente, demandado, denunciado o tercerista e incluso como peticionario en asuntos no contenciosos. l es quien ha comparecido en estos autos, no configurndose los supuestos fcticos y jurdicos que haran procedente la excepcin de falta de capacidad del demandante o de personera o representacin legal del que comparezca en su nombre. En cuanto a las obligaciones del gerente, la Corte Suprema, con fecha 18 de junio de 2007, en causa Comercio e Inversiones Santa Isabel S.A. con Jos Ignacio Gibson Aldunate292, seal: Segn el artculo 50 de la Ley N 18.046, a los gerentes designados por el directorio les son aplicables las disposiciones de la ley, pero slo en cuanto sean compatibles con las responsabilidades propias del cargo o funcin, efectuando mencin especial a las normas contempladas en los artculos que indica, entre las que se encuentra el artculo 42 N 4, que hace alusin a la cuenta. Sin embargo, este precepto nicamente se refiere a la obligacin de fidelidad de los directores, la que debe entenderse que es aplicable, conforme a la naturaleza de la funcin, dependencia y obligaciones de los gerentes, correspondiendo, por consiguiente, descartar la obligacin de rendir cuenta, toda vez que los gerentes dependen directa y nicamente del directorio, sin perjuicio de su deber de prestar cooperacin a los inspectores de cuenta e informacin que les sea requerida. Tampoco corresponde sostener la obligacin de rendir cuenta del gerente en base a los artculos 233, 234, 237 del Cdigo de Comercio, 2138 y 2155 del Cdigo Civil, que se refieren al deber del mandatario de dar cuenta de su administracin, puesto que, en el evento que el gerente desarrolle tal actividad, conforme lo dispone el inciso segundo del artculo 49 de la Ley 18.046, slo responde ante el directorio, sin perjuicio del deber de informacin tanto a los accionistas y pblico en general, en su caso, pero que no llega a imponerse la obligacin de rendir cuenta F. Funcionamiento del directorio. El funcionamiento del directorio est regulado en la ley, lo que no implica que ciertos aspectos queden entregados a la voluntad de sus miembros. La ley distingue dos tipos de reuniones o sesiones: las ordinarias, que son
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Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 46106, visitada con fecha 02 de septiembre de 2011. 292 Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 36515, visitada con fecha 07 de septiembre de 2011.
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aquellas que se celebran regularmente en las fechas y horas predeterminadas por el propio directorio y que no requieren, por tanto, citacin especial. El nmero de sesiones ordinarias es fijado normalmente por los estatutos sociales anualmente, la excepcin la constituyen ciertas sociedades annimas especiales cuyo nmero de cesiones es determinado por la ley293. El Art. 39 LSA que precepta que las funciones de un director se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida, por excepcin se permite que en las sociedades annimas cerradas se pueda prescindir de las sesiones de directorio si la unanimidad de los directores ejecuta directamente el acto o contrato suscrito o formalizado por escritura pblica. Se entiende por unanimidad la totalidad de los directores titulares o, en su caso, sus suplentes en ejercicio. No se puede recurrir a este expediente cuando se trate de sociedades annimas que tengan como matriz otra sociedad annima, pues en tal caso si bien el acto es vlido, los directores infractores son responsables civilmente por los perjuicios que la sociedad matriz o sus directores sufran a consecuencia de esta violacin. La nocin de sala legalmente constituida implica que la sesin de directorio pertinente se realice ajustndose a las normas sobre convocatoria y celebracin de la sesin de directorio. La sesin ordinaria no es preciso convocarla pues se encuentran preestablecidas, en cambio las extraordinarias deben convocarse por el presidente del directorio por s o a peticin de al menos dos directores, y siempre que a juicio del presidente sea necesaria la sesin. Sin embargo, su la sesin es solicitada por la mayora absoluta de directores, el presidente debe convocar (Art. 38 Regl.). En las sociedades annimas abiertas pueden adems ser convocadas por la SVS mediante resolucin fundada a fin de que el directorio delibere sobre las materias que la misma autoridad determine en la convocatoria (Art. 47 LSA). Las sesiones extraordinarias deben convocarse a travs de carta certificada dirigida a cada uno de los directores con despacho de al menos tres das antes de la reunin, o bien mediante citacin efectuada por notario. Estas formalidades podrn omitirse si a la sesin concurriere la unanimidad de los directores de la sociedad. Las sesiones deben llevarse a cabo en la sede social, salvo acuerdo unnime de todos los directores. La SVS, a partir de lo establecido en la ley, acepta que stas se efecten por conferencia telefnica o videoconferencia. En el caso de las sociedades annimas abiertas se admite tambin que se haga por otros medios que determine el directorio, el que debe avisar de esto a la SVS. No se acepta la conexin simultnea por computador294. El acta de la sesin debe ser suscrita tanto por todos. Para formar la sala del directorio es necesario que estn presentes fsicamente o en la forma prevista en el Art. 47 LSA los directores cuyo nmero represente la mayora absoluta de los directores establecidos en los estatutos, la que puede ser incrementada por los estatutos. Se estima que no es posible exigir la unanimidad pues se desnaturalizara la nocin misma de sociedad annima295. Pueden asistir a las sesiones los directores titulares, suplentes, y gerentes generales, stos ltimos slo tienen derecho a voz, empero pueden dejar constancia de su oposicin al acuerdo para no ser alcanzado por la responsabilidad (Art. 450 LSA). Igualmente pueden asistir los directores de la sociedad annima matriz de una filial que lo sean de aqulla (Art. 92 LSA). Los acuerdos deben adoptarse por mayora absoluta de los directores asistentes con derecho a voto, en sala legalmente constituida296. En caso de empate decide el voto
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El DFL N3, Ley General de Bancos, Art. 45, obliga a celebrar una sesin ordinaria al mes. Vase Circulares de la SVS N 1530, 9 de marzo de 2001. 295 Puga Vial, op.cit., p. 482. 296 Con la excepcin de lo dispuesto en el Art. 39 inciso final LSA.
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del que preside la reunin que si bien puede no ser el presidente del directorio ausente en dicha reunin. Existen materias en que la ley impone el qurum requerido para la validez del acuerdo, como ocurre con la declaracin de documentos reservados (Art. 54 LSA y 10 LMV), en que se requiere el voto de un 75% de los directores. De conformidad al Art. 48 LSA, las deliberaciones y acuerdos del directorio se escriturarn en un libro de actas por cualesquiera medios, siempre que stos ofrezcan seguridad que no podr haber intercalaciones, supresiones o cualquier otra forma de adulteracin que pueda afectar la fidelidad del acta que est firmada por los directores que hubieren concurrido a la sesin. Si algn director fallece o se imposibilita por cualquier razn firmar el acta correspondiente, debe dejarse constancia de este hecho en el acta. El libro de actas debe ser llevado por el directorio (Art. 7 LSA). Los acuerdos del directorio, en cuanto acto jurdico y manifestacin de la voluntad del rgano, no son impugnables, es decir anulables por la va judicial. La nica defensa en contra de los malos acuerdos es alegar la nulidad del acto o contrato que se otorg merced a ellos o demandar la responsabilidad civil de los directores que concurrieron al acuerdo. 4. Gobiernos corporativos y los deberes del directorio de una sociedad annima. A. Principios subyacentes. El tema del Buen Gobierno corporativo297 ha cobrado una innegable relevancia en estos ltimos aos298, instaurndose como una de las materias ms relevantes del moderno Derecho societario299. Esto se debe seguramente a la constatacin creciente de que el poder en el mbito de la administracin societaria est necesitada de control y de lmites, debido a la aparicin de sucesos financieros de elevada repercusin que han puesto de manifiesto la vulnerabilidad de mecanismos tradicionales de supervisin, a lo se suma una prdida de confianza en la eficacia de los modelos conocidos. Lo anterior ha desatado una singular cruzada para restaurar la transparencia en el gobierno de esos centros, principalmente en las sociedades cotizadas300.
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Dado que no existe un concepto unvoco sobre gobierno corporativo, aqul depender de la perspectiva que se utilice a estos efectos. Esto da lugar a dos modelos de gobierno corporativo, por un lado, los legalistas que ven a la empresa como un conjunto de contratos con el propsito exclusivo de servir a sus accionistas y, por el otro, el comunitarista que considera a la empresa como una entidad legal independiente con una responsabilidad ms amplia. M. Sava B. Thomas, Gobierno corporativo en los Estados Unidos a comienzos del siglo XXI y su posicin en el mbito global, Rev. Chilena de Derecho, Vol N 29 N 3, pp. 661-671 (2002). En EEUU el trmino se refiere, en general, a la relacin que existe entre los ejecutivos que manejan una empresa pblica, su directorio y sus accionistas. Vase: Jonh H. Farrar, The New Financial Architecture and Effective Corporate Governance, The International Lawyer, Vol 33, N4, 1999, pp. 927-954; Robert W. Hamilton Corporate Governance in America 1950-2000: Major Changes but Uncertain Benefits, The Journal of Corporate Law, 2000, pp. 349-373. 298 El inters actual surge desde finales de 1992, fecha en que se hiciera pblico en el Reino Unido el ya histrico Informe Cadbury (Informe Comit sobre los aspectos financiero del Gobierno corporativo). Desde los orgenes de la Verenigde Oostindische Compagnie holandesa (Compaa de las Indias Orientales) en 1602, el debate sobre el gobierno corporativo en Europa se ha centrado en los sistemas de control efectivo de la gerencia de una empresa. Uno de los hitos ms relevantes ha sido el movimiento de la codificacin. El inicio de ste puede situarse en 1992 con la publicacin en Londres del Informe del Comit de aspectos financieros del gobierno corporativo. Este informe conocido como Caldbury (nombre del Pdte. del Comit) fue el primero de una serie y est actualmente consolidado en el Cdigo combinado que se emiti como anexo a las Reglas de la cotizacin en sus distintas versiones desde 2003. 299 Se trata de una materia que depende de muchos factores, no slo de la cualidad e integridad de los miembros del Consejo de Administracin y la determinacin de sus deberes de diligencia y fidelidad, sino tambin del tamao adecuado del rgano y de su organizacin, sus respectivos comits (sus nombramientos, remuneraciones y auditora); buen funcionamiento de los canales comunicacionales; de la estrecha colaboracin con los auditores de cuentas; adems de muchas otras circunstancias. De este modo, no existe una solucin nica o ideal porque el derecho de sociedades se desarrolla de una forma diferente en cada sistema (path dependence). Vase en detalle la excelente obra de Santiago Hierro Anibarro (Coord.), Estudios de Derecho de Sociedades y del Mercado de valores, Libro homenaje a Klaus J. Hopt., Marcial Pons, Madrid, 2010. 300 De la mano de ello, en la mayora de los pases preocupados de mejorar sus mercados de valores y Derecho societario, se han elaborado Informes de Gobierno corporativo con diversas tcnicas y alcances, que incluso han mejorado en algunos aspectos los iniciales. En Espaa por ejemplo, es el caso del Informe Olivencia (Comisin especial para el estudio de un Cdigo tico de los Consejos de Administracin de las sociedades: el gobierno de las sociedades cotizadas), hecho pblico en 1998. Luego le sucedi el Informe Alabama (Comisin especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y sociedades cotizadas), de 2003. Recientemente, el Grupo especial de trabajo constituido en el seno de la CNMV para armonizar y actualizar las recomendaciones de los Informes Olivencia y Aldana, ha elaborado el denominado Cdigo Unificado de Buen Gobierno (CUBG) que se hizo pblico en mayo de 2006, acompaado de un
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En esta lnea, la OCDE ha sealado que el gobierno corporativo constituye un elemento clave para aumentar el crecimiento econmico, as como fomentar la confianza de los inversores. ste abarca toda una serie de relaciones entre el cuerpo directivo de una empresa, su consejo, sus accionistas y otras partes interesadas. Adicionalmente, proporciona una estructura para el establecimiento de objetivos por parte de la empresa, y determina los medios que pueden utilizarse para alcanzarlos. En esta lgica, un buen gobierno corporativo debiera ofrecer incentivos apropiados al cuerpo directivo, para que persigan objetivos que sirvan a los intereses de la sociedad y de sus accionistas, adems de facilitar una supervisin eficaz. La existencia de un sistema eficiente de gobierno contribuye, adems, a generar el grado de confianza necesario para el funcionamiento correcto de una economa de mercado301. Con el objetivo de alcanzar altos estndares internacionales de gobierno corporativo y, a su vez, cumplir los compromisos adquiridos por Chile en el proceso de integracin a la OCDE, se cre la ley 20.382302, que establece perfeccionamientos a la normativa sobre gobiernos corporativos de las empresas303. La norma modifica la LSA, LMV y el Cdigo de Comercio en diversos aspectos, de manera general, esta reforma se focaliza en aumentar la informacin que deben entregar las sociedades, tanto a sus propios accionistas como a las entidades fiscalizadoras, asegurar una adecuada supervisin de los mercados, permitir mayor fluidez de las operaciones, y proteger a los accionistas minoritarios. Estos cambios se dirigen a un aumento de los procesos de control en relacin con la operatividad de estas sociedades desde una ptica interna y externa304. Cuatro son los principios que subyacen a la formulacin de esta ley: 1. Transparencia. Se pretende incrementar el flujo de informacin al mercado, permitiendo a los accionistas y al regulador, Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), un mayor control y eficacia en la supervisin y evaluacin de las sociedades. Por otra parte, y con el objeto que no se abuse de la informacin privilegiada305, se prev que el rgano de administracin tenga un papel determinante en la definicin de polticas que promuevan la transparencia; 2. Correccin de asimetras de informacin y reduccin de costes de informacin y coordinacin. Los accionistas minoritarios tienen, en general, una falta de incentivo en la inversin, derivada de los problemas para hacer valer sus derechos, lo que genera problemas de agencia, y riesgos de abuso por parte de quienes gozan de ventajas de informacin y coordinacin, con la consiguiente menor profundidad y desarrollo de los mercados. La ley propone mecanismos tendientes a que los accionistas y el pblico obtengan acceso a informacin completa y oportuna, disminuyendo los problemas de asimetra de informacin, agencia y riesgos de abuso; 3. Fortalecimiento de los derechos de los accionistas minoritarios. En concordancia con lo antes sealado, y
conjunto de definiciones y recomendaciones complementarias de notable inters. Sobre el particular, vase: Jess Quijano Gonzlez, Gobierno corporativo. Administracin de sociedades mercantiles y responsabilidad, en Gobierno corporativo y responsabilidad social de las empresas, (Coord.) Elena Prez Carrillo, Marcial Pons, Barcelona, 2009, p. 92. 301 En la actualidad la regulacin de los gobiernos corporativos tiene relacin con los sistemas de deberes establecidos en las legislaciones societarias, donde el rgimen de responsabilidad normalmente se estructura sobre la base de la severidad contra el fraude y la negligencia. En este sentido, vase: Cndido Paz- Ares, Deberes fiduciarios y responsabilidad de los administradores (reflexiones sobre la reforma legal en Latinoamrica), en http://www.oecd.rg/dataocde/34/19/2576714.pdf, (visitado el 1 de agosto de 2011). 302 Publicada en el Diario Oficial con fecha 20 de octubre de 2009 y que entr en vigencia el 01 de enero de 2010. El Mensaje del Ejecutivo data de fecha 28 de agosto de 2007, Boletn: N563-355. http://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/3860/2/HL20382.pdf 303 Ma. Fernanda Vsquez Palma, Una aproximacin a los modelos existentes en materia de Gobiernos Corporativos y la eleccin de Chile, a partir de las reformas incorporadas por la ley 20.382, en Jornadas Chileno-Uruguayas de Derecho Comercial, Ed. Librotecnia, 2011, pp. 143-155; Oscar Torres Zagal, La nocin de gobiernos corporativos en la ley de sociedades annima chilena, en Jornadas Chileno-Uruguayas de Derecho Comercial, Ed. Librotecnia, 2011, pp. 135-142. 304 En esta lnea, destaca el incremento de los flujos de informacin al mercado, permitiendo a los accionistas y sus reguladores, una mejor evaluacin y supervisin de las sociedades; la autogeneracin de polticas que promuevan la transparencia en su seno; el fortalecimiento del acceso a la informacin de parte de los accionistas e inversionistas; y la creacin del director independiente que acta a travs del comit de directores, con miras a proteger a los accionistas minoritarios. 305 MF. Vsquez Palma, Revisin del mbito de aplicacin subjetivo y objetivo de la nocin de uso de informacin privilegiada en Chile: Un examen de la normativa a la luz de las tendencias doctrinales y jurisprudenciales, Rev. De Derecho, Universidad Catlica del Norte, 2010, ao 17, n2, pp. 239-297
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como una forma de resolver problemas que afectan negativamente a los accionistas minoritarios y al mercado, la ley introduce la figura del director independiente como mecanismo idneo para la defensa de dichos actores. Este director, actuando a travs de un comit de directores, se configura como una herramienta ms eficaz en la proteccin de estos intereses y mejorar el flujo de la informacin al mercado, sin privar de sus legtimos derechos a los accionistas que ostentan al control. 4. Autodeterminacin. Los accionistas, por medio de la junta o del conejo, deben tomar las decisiones claves acerca de cmo proceder en casos individuales, atendiendo a las circunstancias particulares de cada sociedad y sus preferencias. Con todo lo anterior, se pretende asegurar un mejor gobierno corporativo en las sociedades chilenas306. La reforma no introduce cambios estructurales en la legislacin societaria, de manera que se conservan su arquitectura. En relacin a los administradores, sus deberes y responsabilidades, las modificaciones que introduce la ley 20.382, en la LSA307, se producen fundamentalmente a partir de las siguientes disposiciones: Arts. 7, 24, 31, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 44, 46, 48, 50, 50 bis, 146, 147, 148 y 149. B. Los deberes de los administradores en la actual legislacin societaria. La actuacin de los administradores se orienta fundamentalmente en dos direcciones conexas entre s. La primera de ellas hace referencia al cuidado permanente de la gestin o administracin de la sociedad en funcin del objeto social, involucrando el patrimonio y la representacin de la sociedad. La segunda actividad va dirigida a la organizacin de la vida societaria, de modo especial al funcionamiento de la sociedad y al respeto de los derechos individuales de los accionistas. Siguiendo esta enunciacin, los deberes de los administradores se concentran en: 1. Deberes de gestin y de representacin (Ej. Cuidados de la efectiva aportacin de los accionistas, revisin de la contabilidad y rendicin de cuentas, etc.); y deberes de organizacin (Ej. Convocar a las juntas de accionistas, colaborar con los liquidadores, cuidar la documentacin de la sociedad, proponer la modificacin de los estatutos sociales, etc.). Adicionalmente deben agregarse otros deberes generales que han de incidir en su actuacin y que se asientan en el deber general de diligencia y de lealtad. En stos ltimos centraremos nuestra atencin. En el caso chileno, la normativa sobre administracin y el sistema de responsabilidad no es clara y la reforma introducida por la ley 20.382 no colabor en esta direccin sustantivamente. La LSA no estipula un deber fiduciario general por parte de stos en relacin con los intereses de la sociedad, lo que si hace respecto de los accionistas308, y las normas que se refieren a esta materia no contienen todos los elementos para una delimitacin acertada de este campo. Esto conlleva a una falta de claridad que se evidencia principalmente a partir de la deficitaria sistematizacin de los deberes impuestos a los administradores, cuyas las alusiones existentes se encuentran diseminadas dentro del ttulo IV De la Administracin de la Sociedad, sin establecer un elenco ordenado de los mismos. Ello no es balad, pues una construccin desorganizada de los deberes fiduciarios de los administradores para con la sociedad debe necesariamente verse como una debilidad en relacin a un buen gobierno corporativo, si se pretende transparentar la actividad de administracin de
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En concreto, las modificaciones introducidas a la LSA ms relevantes son: A. Se crea el comit de directores y a los directores independientes. Por otra parte, la ley obliga a realizar votaciones en juntas de accionistas que aseguren la simultaneidad de la emisin de votos y el voto a distancia. En cuanto a los accionistas ausentes, se establece que los que no concurran a las juntas ni cobren dividendos durante 10 aos continuados no sern considerados para efectos de la norma sobre el registro que lleva la SVS, ni para aquella que determina cundo debe constituirse el comit de directores. En relacin a las principales reformas introducidas a la ley de Mercado de Valores, cabe destacar: A. Normas que miran a una mayor divulgacin de la informacin al mercado a travs de varios mecanismos. B. Normas sobre informacin privilegiada; C. Normas sobre el ejercicio del derecho a voto de acciones en custodia; D. modificaciones a la regulacin de las ofertas pblicas de acciones; E. y la creacin de Empresas de auditora externa. 307 Debemos precisar que 308 El art. 30 de la LSA establece que Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los dems accionistas.
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los directores de las sociedades annimas y privilegiar la proteccin del inters social por sobre los intereses directos o indirectos de aquellos309. La adecuada comprensin de esos deberes exige tener presentes los elementos que caracterizan la relacin jurdica que vincula a los administradores y a la sociedad en la que ocupan el cargo. Como sealamos, se trata de una relacin especial y autnoma que se perfecciona con la aceptacin del nombramiento por el interesado y cuyo contenido est integrado por las clusulas estatutarias, cdigos de conducta, pactos que las partes establezcan de mutuo acuerdo, y la ley, siendo sta ltima un lmite de las anteriores en lo que respecta a sus normas imperativas. Los riesgos que suponen los potenciales conflictos de intereses y el carcter incompleto del contrato que fija la relacin de administracin entre los administradores y la sociedad justifica el empleo de normas claras y completas sobre el contenido de la posicin fiduciaria que stos ocupan en las sociedades310. Ahora bien, los deberes generales fiduciarios son los de diligencia o cuidado y de lealtad. stos expresan la voluntad hipottica de los socios y la sociedad en orden a que los administradores desempeen su cargo esforzndose en la consecucin del inters social311, abstenindose de obtener ventajas propias a costa del sacrificio de la sociedad y evita los costes inherentes a una regulacin exhaustiva de la diversa tipologa de los conflictos de intereses. Los revisaremos a continuacin en detalle. C. Delimitacin del deber de diligencia. a. Deber de ejercer sus funciones. Los administradores estn obligados a satisfacer frente a la sociedad un deber de cuidado (duty of care or duty to pay attention and to try to make good decisions), o de ejercer con diligencia las obligaciones emergentes del cargo de director. El administrador debe actuar de buena fe con la diligencia que normalmente tendra una persona prudente en esa posicin y en similares circunstancias, en el modo en el que razonablemente crea que se persiguen mejor los intereses de la sociedad. Su caracterstica reside en que no se exige una conducta especfica sino que desempeen su cargo cumpliendo con un deber general de administracin. Establecer ex ante todas las conductas que exige el desarrollo de esa actividad resulta impracticable por lo poco detallado de los contratos, de modo que este deber constituye la clusula general para enjuiciar todas aquellas conductas de los administradores que ponen de manifiesto conflictos de intereses. La prestacin exigida consiste, entonces, en la realizacin de todas las actividades precisas para la consecucin del fin social que, en este mbito, se debe identificar con el objeto de la sociedad, anteponiendo siempre el inters social al privado, y cumpliendo los deberes estatutarios y legales. La cuantificacin de este deber se recoge en parte en el art. 41 de la LSA, de manera general, al expresar: Los directores debern emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios
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Un anlisis de esta materia en Derecho comparado: F. Snchez Calero, Los administradores en las sociedades de capital, Ed. Thomson-Civitas, Navarra, 2005; Alberto Bercovitz, La responsabilidad de los administradores de las sociedades annimas y de las sociedades de responsabilidad limitada, Rev. De Derecho de la Empresa, N19, 2009, pp. 123-144; E. Polo, La unin europea y la responsabilidad de los administradores, Rev. Internacional, Foro de Derecho Mercantil, N13, 2006, pp. 21-55. ngel Rojo y Emilio Beltrn (Directores), La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, 4 edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 2011. 310 Estas divergencias de intereses entre socios y administradores comportan costes ms o menos importantes en funcin de las caractersticas estructurales de cada sociedad pero son los socios quienes deciden nombrar la persona que ocupa el cargo administrador, de modo que esos costes queden compensados por los beneficios derivados de contar con una persona con mayores conocimientos, experiencia y capacidad para gestionar la empresa social. Jose Oriol Llebot, Los deberes y la responsabilidad de los administradores, en La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles (Dir. A. Rojo y E. Beltrn), 4 ed. Tirant lo Blanch, 2011, p. 28. 311 En relacin al significado de ste ltimo, existen diversas formas de entenderlo que pueden sintetizarse en dos posiciones: una que identifica el inters social con el inters comn de los socios y otra que lo identifica con el inters de la empresa social que aglutina los intereses de los diferentes grupos que participan en ella. La consecuencia de la primera proporciona una directriz clara para enjuiciar la conducta de los administradores, mientras que la segunda alternativa, dada la pluralidad de intereses que comprende, permite justificar cualquier posicin de los administradores, incluso las adoptadas en su propio inters. Ibd.., p. 30.
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negocios y respondern solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables. Esta exigencia, adems de genrica, podra calificarse como un resabio de nuestro Derecho, toda vez que tal enunciacin ha sido desplazada en Derecho comparado desde hace ya tiempo312 al exigir un nivel de cuidado acorde con la actividad profesional desempeada. Corrigiendo lo anterior, y en la bsqueda de una mayor precisin, la comprensin de este deber se debiera enmarcar en las obligaciones de cuidado que conlleva la naturaleza del cargo y las funciones especficas de los administradores. En este contexto, este deber comprende la obligacin de vigilancia, a partir de la supervisin y el control de la gestin de la sociedad; de investigar, controlando la fiabilidad de la informacin a partir de instrumentos de control instalado; y de adoptar decisiones con razonabilidad y oportunidad lo que implica contar con la informacin necesaria para ello313. Entre stas ltimas podemos contemplar el deber de fijar las polticas de la sociedad y la eleccin de los altos ejecutivos. El administrador debe ejercer el cargo asumiendo los cuidados profesionales propios del mismo. Esto no implica que la obligacin que asumen al aceptar el cargo es la de asegurar el xito econmico de la empresa social, sino la de desempear el cargo cumpliendo con los deberes impuestos por las leyes con la debida fidelidad al inters social314. Si bien la funcin de director se ejerce en sala legalmente constituida, esto es, en las sesiones de directorio, ello no es bice para estar siempre atento a lo que ocurre en la sociedad. Se trata por tanto de un deber continuo de adquirir y mantener un conocimiento suficiente y una comprensin de los negocios de la compaa que les permita cumplir propiamente sus deberes como directores315. No existe una lex artis que sirva para integrar el modelo de conducta del director. La propia naturaleza de la actividad empresarial exige innovacin y asuncin de riesgos, no obstante ello, podrn imputarse a los administradores las consecuencias de haber cometido graves errores de los que pueda deducirse la infraccin del deber de diligencia, por ejemplo: La realizacin de operaciones alejadas de los precios del mercado, la enajenacin de los activos para el desarrollo del objeto social, la inversin de fondos en operaciones sumamente arriesgadas o especulativas de alto riesgo, no reclamar crditos a favor de la sociedad, etc. En suma, las decisiones deben ligar con los procedimientos establecidos con la ley y los estatutos, con la necesidad de pensar siempre en el inters social, y con la obligacin de informarse diligentemente antes de adoptarlas, no puede imputrselo los malos resultados objetivos de la sociedad o por su descriterio. La responsabilidad que nace por la infraccin de este deber tiene como fundamento una mala o inadecuada gestin, de modo que deber acreditarse la falta de diligencia que no siempre se identifica con culpa, sino con el incumplimiento mismo de un deber jurdico impuesto316. El deber de diligencia obliga a los administradores a ocuparse positivamente de la gestin social, de manera que puede enunciarse, a modo de ejemplo, algunos casos en que se presenta un incumplimiento de dichas funciones: ausencia injustificada de reuniones del directorio; no ejecutar los acuerdos alcanzados que afecten la gestin
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En este camino Italia reform el art. 2.392.1 del Codice Civile abandonando la histrica diligencia del buen padre de familia a favor de la diligencia requerida por la naturaleza del cargo y por las funciones especficas de los administradores. Otro tanto ha ocurrido en las legislaciones de Espaa y Portugal. 313 Este deber presenta el siguiente contenido: a) Deber de vigilancia (duty to monitor); deber de investigar (duty of inquiri); deber de adoptar un comportamiento razonable en el proceso de formacin de una decisin; el deber de adoptar decisiones razonables. Para ello debe tenerse presente que en las sociedades estadounidenses, la funcin principal del consejo de administracin no es gestionar, pero si vigilar y controlar quin administra la sociedad. 314 Jos Oriol LLebot, op.cit., p. 35. 315 Vase Puga Vial, citando el famoso caso Mayson, French & Ryan (2000), op.cit., p. 402. 316 Este deber de cuidado coincide con la diligencia de prestacin tpica de las obligaciones de medios, cuya inobservancia equivale al incumplimiento de la obligacin y se opone a la llamada diligencia promotora del cumplimiento, implcita en toda obligacin. Sobre esta distincin, vase: Ferrn Badosa Coll, La diligencia y la culpa del deudor en la obligacin civil, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1987, pp. 169-212; Luis Diez-Picazo, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, tomo II, Las relaciones obligatorias, Civitas, Madrid, 5 edicin, 1996, pp. 98-100.
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social y pueda ser perjudicial, no vigilar la contabilidad regular de la sociedad, pasividad o inactividad de los miembros, entre otros317. b. Deber de adoptar decisiones, sin delegar y de acuerdo al procedimiento establecido legalmente. El rgano administrativo en las sociedades annimas tiene un fuerte componente de gestin o decisorio, ms que de control. En relacin a la adopcin de decisiones, la normativa establece de manera precisa el procedimiento que debe realizarse a estos efectos con miras de respetar ciertos principios bsicos, como son la transparencia y la equidad, y en que deben estar presente la preeminencia y resguardo de los intereses sociales. En el cumplimiento de este deber deben tener presente que Las funciones de director de una sociedad annima no son delegables y se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida (art. 39). En el inciso final del art. 39, se plantea que, sin perjuicio de lo anterior, en las sociedades annimas cerradas se podr prescindir de los acuerdos de directorio siempre que la unanimidad de sus miembros ejecute directamente el acto o contrato y que stos se formalicen mediante escritura pblica. Esta alternativa no podr ser utilizada por sociedades annimas que tengan por matriz otra sociedad annima, pero la infraccin de esta prohibicin no afectar la validez del acto o contrato, sino que har personalmente responsables a los directores de los perjuicios ocasionados a la sociedad matriz o a sus directores, por no haber podido ejercer el derecho previsto en el artculo 92. Por su parte, el art. 47 LSA establece una detallada regulacin sobre esta materia al expresar: Las reuniones del directorio se constituirn con la mayora absoluta del nmero de directores establecidos en los estatutos y los acuerdos se adoptarn por la mayora absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. En caso de empate, y salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidir el voto del que presida la reunin. Los estatutos podrn establecer qurum superiores a los sealados. El Reglamento determinar y los estatutos especificarn la forma en que deber efectuarse la citacin a reunin del directorio de la sociedad y la frecuencia mnima de su celebracin. En las sociedades annimas abiertas, la Superintendencia por resolucin fundada, podr requerir al directorio para que sesione a fin de que se pronuncie sobre las materias que someta a su decisin. Se entender que participan en las sesiones aquellos directores que, a pesar de no encontrarse presentes, estn comunicados simultnea y permanentemente a travs de medios tecnolgicos que autorice la Superintendencia, mediante instrucciones de general aplicacin. En este caso, su asistencia y participacin en la sesin ser certificada bajo la responsabilidad del presidente, o de quien haga sus veces, y del secretario del directorio, hacindose constar este hecho en el acta que se levante de la misma318. El director que quiera salvar su responsabilidad por algn acto o acuerdo del directorio, deber hacer constar en el acta su oposicin, debiendo darse cuenta de ello en la prxima junta ordinaria de accionistas por el que presida. Por su parte, el director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omisiones, tiene el derecho de estampar, antes de firmarla, las salvedades correspondientes. Salvo acuerdo unnime en contrario, las sesiones de directorio de las sociedades annimas abiertas debern ser
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Con F. Snchez Calero, op.cit., pp. 172-173. De acuerdo al siguiente artculo (48 LSA), las deliberaciones y acuerdos del directorio se escriturarn en un libro de actas por cualesquiera medios, siempre que stos ofrezcan seguridad que no podr haber intercalaciones, supresiones o cualquier otra adulteracin que pueda afectar la fidelidad del acta, que ser firmada por los directores que hubieren concurrido a la sesin. Si algunos de ellos falleciere o se imposibilitare por cualquier causa para firmar el acta correspondiente, se dejar constancia en la misma de la respectiva circunstancia o impedimento. Se entender aprobada el acta desde el momento de su firma, conforme a lo expresado en los incisos precedentes y desde esa fecha se podrn llevar a efecto los acuerdos a que ella se refiere. Con todo, la unanimidad de los directores que concurrieron a una sesin podr disponer que los acuerdos adoptados en ella se lleven a efecto sin esperar la aprobacin del acta, de lo cual se dejar constancia en un documento firmado por todos ellos que contenga el acuerdo adoptado.
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grabadas, por quien haga las veces de secretario, en medios que permitan registrar fielmente el audio de las deliberaciones. Dichas grabaciones debern ser guardadas en reserva por la sociedad, hasta la aprobacin del acta respectiva por todos los directores que deban firmarla, y puestas a disposicin de los directores que deseen comprobar la fidelidad de las actas sometidas a su aprobacin. En caso que un director estime que existen discrepancias fundamentales y substanciales entre el contenido de las actas y el de las grabaciones, podr solicitar que a ellas se incorporen literalmente sus propias palabras, segn el contenido de las grabaciones en los pasajes respectivos. El acta correspondiente, deber quedar firmada y salvada, si correspondiere, antes de la sesin ordinaria siguiente que se celebre o en la sesin ms prxima que se lleve a efecto319. c. Deber de imparcialidad. Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los dems accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a stos y aqulla a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron (art. 39.3 LSA). d. Deber de respetar la ley interna de la sociedad. Esta obligacin se recoge en el art. 42 N 7, al disponer que los directores no podrn practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al inters social. e. Deber de actuar en resguardo y persiguiendo el inters social. El art. 42 Ns 1, 6 y 7 establece que los directores no pueden realizar actos contrarios al inters social. Los beneficios percibidos por los infractores pertenecern a la sociedad, la que adems deber ser indemnizada por cualquier otro perjuicio. f. Deber de informar e informarse: Deber de informar La informacin es fundamental para la toma de decisiones, por lo que los directores deben informar e informarse. En el primer caso, se establece un deber de custodia y publicidad en el art. 7 inciso segundo en los siguientes trminos: Es de responsabilidad del directorio la custodia de los libros y registros sociales, y que stos sean llevados con la regularidad exigida por la ley y sus normas complementarias. El directorio podr delegar esta funcin, de lo que deber dejarse constancia en actas. Se trata de una norma criticada pues se trata de una carga propia de la gestin, no de la administracin320. En relacin a la obligacin de informar, debe destacarse que este deber mira tanto a los accionistas (desde un punto de vista individual o de rgano); a la Superintendencia; y al pblico general. En la mayora de los casos, se trata de un deber orgnico del directorio, mas cada director debe mantener la reserva a que est obligado en razn de su cargo (Art. 43 LSA). El art. 46 prescribe que El directorio deber proporcionar a los accionistas y al pblico, las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la Superintendencia determinen respecto de la situacin legal, econmica y financiera de la sociedad. En las sociedades annimas abiertas, ser responsabilidad del directorio adoptar las medidas apropiadas para evitar que la informacin referida en el inciso anterior sea divulgada a personas distintas de aquellas que por su cargo, posicin o actividad en la sociedad deban conocer dicha informacin, antes de ser puesta a disposicin de los accionistas y el pblico. Se entender que se cumple con este requisito cuando
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De acuerdo a esta disposicin, la Superintendencia podr autorizar, mediante norma de carcter general, que las sociedades bajo su control adopten para tales fines los mecanismos que permitan el uso de firma electrnica u otros medios tecnolgicos que permitan comprobar la identidad de la persona que suscribe. 320 Vase Puga Vial, op.cit., p. 401.
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simultneamente a dicha divulgacin se proporcione la misma documentacin o presentaciones al pblico conforme a la norma de carcter general que dicte la Superintendencia. La obligacin de informar prescrita en este inciso, es sin perjuicio de lo establecido en los artculos 9 y 10 de la ley N 18.045. Si la infraccin a esta obligacin causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas o a terceros, los directores infractores sern solidariamente responsables de los perjuicios causados. Lo anterior no obsta a las sanciones administrativas que pueda aplicar, en su caso, la Superintendencia y a las dems penas que establezca la ley. Anualmente debe entregar a los accionistas una memoria sobre la marcha de los negocios sociales, una copia del balance de la sociedad al 31 de diciembre del ejercicio anterior y una cuenta de ganancias y prdidas relativa a dicho ejercicio. Adicionalmente, debe hacer entrega a la junta de accionistas del informe sea de los inspectores de cuentas o de los auditores externo a la sociedad. La memoria anual, el informe de los auditores externos y los estados financieros auditados deben subirse a internet (web page) de la sociedad y estar disponible en las oficinas de la administracin (Art. 54, 56 y 74 LSA). La ley ordena al directorio que antes de la junta de accionistas se haga llegar a todos los accionistas la memoria, balance, estado de resultado e informe de los auditores junto con un anexo con una sntesis fiel de los comentarios y proposiciones que formulen por escrito y con 30 das de antelacin a la fecha de la junta de accionistas que posean o representen separadamente o en conjunto un 10% o ms de las acciones con derecho a voto (Art. 82 del Regl.). En cambio, en las sociedades annimas cerradas slo est obligado a hacer llegar copia del balance y cuenta de resultados y slo a aquellos que lo soliciten (Art. 75 LSA). Tambin debe informar a la junta de los actos, contratos o negociaciones en que uno de sus miembros haya tenido inters en los trminos previstos en el art. 44 y 146 LSA; y a dar cuenta en la prxima junta ordinaria de accionistas de las oposiciones de uno o ms miembros del directorio a los acuerdos del mismo que figuren en el libro de actas del directorio. Esta obligacin vincula directamente al que preside la junta (Art. 48 LSA). Debe dejar constancia en la memoria anual de todas las remuneraciones que hubiere recibido en dicho perodo, junto con los gastos del directorio, y ser informados a la junta (Art. 39 LSA). Asimismo, debe informar a la junta de las inversiones en las sociedades coligadas o filiales y los balances y memoria de la sociedad (Art. 90 LSA). El directorio debe convocar a una junta de accionistas cumpliendo las formalidades legales (Art. 59 LSA). Si cesa en el pago de obligaciones o es declarada en quiebra por sentencia firme, el directorio debe convocar a una junta en un breve plazo (30 das). Las sociedades annimas sujetas al control de la SVS, esto es, las sociedades annimas abiertas, aquellas que requieren de ella autorizacin de existencia de acuerdo al art. 126 LSA, y todas aquellas que se someten a ella por ley especial, deben informar a sta su situacin legal, econmica y financiera trimestral a travs de las denominadas FECU (Ficha estadstica codificada uniforme), que esencialmente es un balance simplificado; enviarle una copia de la memoria anual, del balance, y del estado de resultados (Art. 76 LSA); notificarle la celebracin de cualquiera junta de accionistas ordinaria o extraordinaria, con una anticipacin no inferior a 15 das. La SVS puede ordenar la suspensin de la misma o enviar un delegado con derecho a voz y facultades resolutivas (Art- 63 LSA). Es deber del directorio informarle todo hecho constitutivo de informacin esencial (Arts. 9 y 10 LMV); los acuerdos del directorio que le confiere el carcter de reservado a ciertos hechos o antecedentes (Art. 10 LMV y 54 LSA); las adquisiciones y enajenaciones de sus acciones que efecten sus personas relacionadas, en la forma que debe determinara aquella por norma de carcter general (Art. 20 LMV); sobre el registro pblico de presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales, administradores y
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liquidadores que lleva la superintendencia respecto de las entidades sujetas a su control (Art. 68 LMV). El directorio de una sociedad que controla o que llega a controlar, en forma directa o a travs de otras personas, el 10% o ms del capital de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en el Registro de Valores, informar a la SVS y a la bolsa donde se listen estas acciones, de cualquier adquisicin directa o indirecta o enajenacin de dichas acciones (Art. 12 LMV). En relacin a la obligacin de informar al pblico general, debemos tener presente, entre otras normas321, que el Art. 76 de la LSA obliga a las sociedades annimas abiertas a comunicar al pblico, en un peridico diario de amplia circulacin en el lugar del domicilio social, de su balance y cuenta de resultados auditados con no ms de 20 ni menos de 10 das antes de la junta ordinaria anual llamada a aprobar dichos documentos. Asimismo, las sociedades inscritas en el Registro de la Superintendencia deben comunicar en algn peridico de circulacin nacional todos los hechos constitutivos de informacin especial respecto de ellas mismas y de sus negocios en forma veraz, suficiente y oportuna. La ley ordena al directorio adoptar una norma interna que asegure los procedimientos, mecanismos de control y responsabilidades que aseguren dicha divulgacin, ajustndose a las normas de la SVS. El Art. 16 LMV obliga a los emisores de valores a adoptar una poltica que establezca normas, procedimientos, mecanismos de control y responsabilidades, conforme a las cuales los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales, as como las entidades controladas directamente por ellos o a travs de terceros, podrn adquirir o enajenar valores de la sociedad o valores cuyo precio o resultado dependa o est condicionado, en todo o en parte significativa, a la variacin o evolucin del precio de dichos valores. El directorio o administrador en conformidad a este artculo, deber poner en conocimiento del pblico estas polticas, mediante un aviso insertado en un diario de circulacin nacional o bien en su sitio en Internet, cuando cuenten con este medio. Asimismo, los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales, as como las entidades controladas directamente por ellos o a travs de otras personas, debern informar a cada una de las bolsas de valores del pas en que el emisor se encuentre registrado, su posicin en valores de ste y de las entidades del grupo empresarial de que forme parte (art. 17 LMV), e informar mensualmente y en forma reservada, al directorio o administrador del emisor, su posicin en valores de los proveedores, clientes y competidores ms relevantes de la entidad, incluyendo aquellos valores que posean a travs de entidades controladas directamente o a travs de terceros (Art. 18 LMV). Debe mantener igualmente un registro pblico de presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales, administradores y liquidadores que lleva la Superintendencia respecto de las entidades sujetas a su control y la importancia del mismo para efectos judiciales y extrajudiciales (Art. 68 LMV). Deber de informarse. Por su parte, dado que la informacin constituye un elemento imprescindible para la adecuada adopcin de las decisiones empresariales, es un deber de los directores informarse adecuada y oportunamente. Al respecto, el art. 39 inc. 2 dispone: Cada director tiene derecho a ser informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa. Este derecho debe ser ejercido de manera de no afectar la gestin social322. Es preciso aclarar en este punto que el debido cumplimiento de este deber impone a los administradores la obligacin de estar informados sobre la marcha de las sociedades, lo que no implica necesariamente conocer todos los detalles necesarios para la adecuada adopcin de las decisiones societarias. No se trata que deba conocer toda la
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Vase tambin los arts. 28 y 108 LSA. El hecho que aqu se exprese no implica que en otros tipos sociales no pueda ser exigible esta obligacin. En el mismo sentido, Vase, Jos Oriol LLebot, op.cit., p. 33.
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informacin de la sociedad, pues, adems de ser ello en muchos casos impracticables, su costo es muy alto. Desde esta perspectiva la informacin que debe tener no es slo de la compaa sino del mercado en general para tomar las decisiones ms ptimas en las polticas empresariales. El director debe recabar toda la informacin necesaria y ello debe hacerlo en cualquier tiempo, lo que deja en evidencia que este deber no se limita slo a lo que pueda informarse en las sesiones del directorio. En suma, el director debiera saber qu informacin es relevante para decidir sobre algn punto en concreto. Entre las circunstancias que deber tenerse presentes para valorar el cumplimiento de este deber, pueden mencionarse las siguientes: la trascendencia de la propia decisin para la sociedad, los costos de obtener informacin adicional, los conocimientos propios que los administradores posean para evaluar la necesidad de disponer de ms informacin, o la decisin de qu hacer con ella, entre otras. g. Los administradores deben actuar de buena fe y no propiciar actuaciones ilegales. El art. 42 de la LSA, dispone a estos efectos: Los directores no podrn: 1) Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar polticas o decisiones que no tengan por fin el inters social; 2) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la de los gerentes, administradores o ejecutivos principales en la gestin de la empresa; 3) Inducir a los gerentes, administradores, ejecutivos principales y dependientes, o a los inspectores de cuenta o auditores externos y a las clasificadoras de riesgo, a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y ocultar informacin; 4) Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles informaciones esenciales (). Asimismo, debemos atender a lo establecido en el Art. 37 que impone al administrador: () El director que adquiera una calidad que lo inhabilite para desempear dicho cargo o que incurriere en incapacidad legal sobreviniente, cesar automticamente en l. De igual forma cesar en su cargo aquel director que notifique su renuncia, mediante ministro de fe, al presidente del directorio o al gerente. h. Deber de vigilancia. En este sentido, tienen la obligacin de cobrar lo adeudado a la sociedad. Refirindose a esta materia, el art. 24 de la ley plantea, en relacin a los acuerdos de las juntas de accionistas sobre aumentos de capital, que una vez vencido el plazo establecido por la junta de accionistas sin que se haya enterado el aumento de capital, el directorio deber proceder al cobro de los montos adeudados, si no hubiere entablado antes las acciones correspondientes, salvo que dicha junta lo hubiere autorizado por dos tercios de las acciones emitidas para abstenerse del cobro, caso en el cual el capital quedar reducido a la cantidad efectivamente pagada. Agotadas las acciones de cobro, el directorio deber proponer a la junta de accionistas la aprobacin, por mayora simple, del castigo del saldo insoluto y la reduccin del capital a la cantidad efectivamente recuperada. El control de otras materias no recae en el directorio en su totalidad, sino en un comit de directores cuya constitucin se fuerza en determinados casos y a los que la ley entrega funciones especficas323 (Art. 50 bis). i. Inmutabilidad del deber de diligencia. Este deber es inmodificable por las partes, en tanto de acuerdo a la ley es nula toda estipulacin del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores a que se refiere el inciso anterior
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La fiscalizacin general de la administracin de la sociedad recae en la junta de accionistas, inspectores de cuenta y empresas auditoras. Vase: Ttulo V de la LSA De la fiscalizacin de la administracin, arts. 51 y ss.
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(Art. 41 inc.2 LSA), lo que se justifica en la esfera jurdica de proteccin a terceros, principalmente acreedores324. Se agrega en dicha disposicin que la aprobacin otorgada por la junta de accionistas a la memoria y balance presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o informacin general, no libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobacin especfica de stos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo. D. Delimitacin del deber de lealtad. a. Una apreciacin general del deber de lealtad. Este deber consiste genricamente en la obligacin de que el administrador se comporte correctamente (fairly) con la sociedad, principalmente en lo que dice relacin con el conflicto de intereses, anteponiendo siempre el inters de la sociedad al personal. Este deber no prohbe las transacciones entre insiders y la sociedad, pero fuerza a que se utilicen ciertos criterios y conductas (fairness). La estructura de este deber, a diferencia del anterior, corresponde al de las obligaciones de resultado, desde que el director compromete una conducta y un resultado que depende exclusivamente de su propia voluntad y no de una contingencia. En tal sentido, el art. 42 de la LSA establece algunas prohibiciones para los directores asociados a este deber de lealtad, pero no se trata de una lista exhaustiva 325. El administrador podr, en general, celebrar contratos con la sociedad bajo ciertos requerimientos, como son: el que sea equitativo (fair); en sentido sustancial debe existir full disclosure (la informacin que presta el administrador debe ser completa); y respetar el fair dealing, es decir, adoptar un comportamiento correcto en el proceso del negocio. Por otra parte, si bien no se impide que los administradores sean remunerados, en la prctica se puede entregar al consejo de administracin (board of directors) la tarea de fijar la remuneracin de sus miembros y un estndar de revisin por parte de este consejo o los accionistas326. En un segundo grupo de situaciones, el deber de lealtad impide que el administrador haga uso de bienes o de informacin societaria, abuse de su posicin para obtener beneficios personales, se apropie de oportunidades societarias de negocio (corporate opportunities), se aproveche de informacin privilegiada (insider trading) o de secretos societarios indebidamente. Asimismo, tampoco puede extraer beneficios ilegtimos (undisclosed comissions), aunque el comportamiento no implique ningn dao para la sociedad. En esta misma lnea, se encuentra la obligacin de no aprovecharse de
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En este sentido, la validez del seguro de responsabilidad civil de administradores no es contradictorio a la inmodificabilidad del deber de diligencia, en tanto el primero slo garantiza la restitucin del patrimonio social mediante el pago de la indemnizacin correspondiente por la entidad aseguradora por las infracciones del deber de diligencia debidas a las conductas de los administradores. J. Oriol LLebot, op.cit., p. 37. 325 El Art. 42 dispone: Los directores no podrn: 1) Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar polticas o decisiones que no tengan por fin el inters social; 2) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la de los gerentes, administradores o ejecutivos principales en la gestin de la empresa; 3) Inducir a los gerentes, administradores, ejecutivos principales y dependientes, o a los inspectores de cuenta o auditores externos y a las clasificadoras de riesgo, a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y ocultar informacin; 4) Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles informaciones esenciales; 5) Tomar en prstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de sus parientes, representados o sociedades a que se refiere el inciso segundo del artculo 44, los bienes, servicios o crditos de la sociedad, sin previa autorizacin del directorio otorgada en conformidad a la ley; 6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razn de su cargo, y 7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al inters social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para s o para terceros relacionados en perjuicio del inters social. Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres ltimos nmeros de este artculo pertenecern a la sociedad, la que adems deber ser indemnizada por cualquier otro perjuicio. Lo anterior, no obsta a las sanciones que la Superintendencia pueda aplicar en el caso de sociedades sometidas a su control. 326 Sobre el tema: Ma. Elisabete Ramos, Gobierno corporativo y deberes fiduciarios. Cuestiones actuales y reformas pendientes, en Gobierno corporativo y responsabilidad social de las empresas (Coord. Elena Prez Carrillo), Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 134.
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una oportunidad societaria, en tanto debe ofrecerla primero a la sociedad (corporate opportunity) antes de tomarla para s mismo327. Este deber se traduce concretamente en: b. No hacer primar sus intereses particulares por sobre los de la sociedad. Nuestra LSA prescribe en su artculo 44, lo siguiente: Una sociedad annima cerrada slo podr celebrar actos o contratos que involucren montos relevantes en los que uno o ms directores tengan inters por s o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas previamente por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, salvo que los estatutos autoricen la realizacin de tales operaciones sin sujecin a las mencionadas condiciones. El directorio deber pronunciarse con la abstencin del director con inters. En el acta de la sesin de directorio correspondiente, deber dejarse constancia de las deliberaciones para aprobar los trminos y condiciones de los respectivos actos o contratos, y tales acuerdos sern informados en la prxima junta de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse mencin de esta materia en su citacin(). El inciso penltimo de esta disposicin expresa que no ser aplicable lo establecido en el inciso primero si la operacin ha sido aprobada o ratificada por la junta ex extraordinaria de accionistas con el qurum de 2/3 de los accionistas con derecho a voto (.). En el caso de las sociedades annimas abiertas, se aplicar lo dispuesto en el Ttulo XVI, esto es De las Operaciones con Partes Relacionadas en las Sociedades Annimas Abiertas y sus Filiales. Se aprecia en esta disposicin la incorporacin del deber de abstencin, al prohibir, en principio, que el director afectado con la decisin ejerza su derecho a voto cuando se encuentra en una situacin de conflicto de intereses. Por otra parte, aclarando la calificacin de inters el legislador expresa que se entiende por tal aqul que tiene un director en toda negociacin, acto, contrato u operacin en la que deba intervenir en cualquiera de las siguientes situaciones: (i) l mismo, su cnyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; (ii) las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueo, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, de un 10% o ms de su capital; (iii) las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes mencionadas sea director o dueo, directo o indirecto, del 10% o ms de su capital, y (iv) el controlador de la sociedad o sus personas relacionadas, si el director no hubiera resultado electo sin los votos de aqul o aqullos328. Se agrega que la infraccin a este artculo no afectar la validez de la operacin y sin perjuicio de las sanciones que correspondan, otorgar a la sociedad, a los accionistas y a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnizacin por los perjuicios ocasionados. En caso de demandarse los perjuicios ocasionados por la infraccin de este artculo, corresponder a la parte demandada probar que el acto o contrato se ajust a condiciones de mercado o que las condiciones de negociacin reportaron beneficios a la sociedad que justifican su realizacin. De este modo, dicha disposicin plantea con claridad los posibles conflictos de inters que pueden presentarse en la materia, as como el procedimiento que debe
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Para discernir cuando es una oportunidad societaria de negocio, la jurisprudencia ha desarrollado varios tests: interest or expectancy test; line of business test; fairness test y two-step tests. De hecho, la diversidad de criterios propios de estos tests explican que the approach adopted un avoid the use of concepts duch as line of business, intererst or expectancy. 328 La misma disposicin en su inciso 4 establece que los efectos de este artculo, se entiende que es de monto relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando sea superior a 20.000 unidades de fomento. Se presume que constituyen una sola operacin todas aquellas que se perfeccionen en un perodo de 12 meses consecutivos por medio de uno o ms actos similares o complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas las personas relacionadas, u objeto.
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emplearse para realizar alguna de estas operaciones entre el administrador y la sociedad. El fundamento de la referida obligacin de comunicar que pesa sobre los administradores radica en que la titularidad del inters protegido recae en la sociedad y es por tanto a sta a quien le corresponde decidir si levanta la correspondiente prohibicin permitiendo la realizacin de la actividad. c. Deber de no explotar la posicin de administrador. Este deber implica la prohibicin de usar los activos sociales; la de utilizar informacin privilegiada; de obtener ventajas de terceros y se funda en la posicin aventajada que ostenta ste en dicho cargo. En la ley chilena se encuentra establecido en el art. 42 de la LSA, que expresa: Los directores no podrn: 5) Tomar en prstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de sus parientes, representados o sociedades a que se refiere el inciso segundo del artculo 44, los bienes, servicios o crditos de la sociedad, sin previa autorizacin del directorio otorgada en conformidad a la ley; 6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razn de su cargo, y 7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al inters social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para s o para terceros relacionados en perjuicio del inters social. A ella debemos adicionar la prohibicin contemplada en el art. 165 de la Ley de Mercado de Valores relativa al uso de informacin privilegiada con sus consiguientes sanciones previstas en los artculos 55 y siguientes de la misma ley. d. Deber de guardar reserva. Adicionalmente, los administradores estn obligados a guardar secreto de las informaciones de carcter confidencial de naturaleza societaria. Este deber se vulnera cuando los sujetos obligados comunican la informacin confidencial a terceros particulares o la hace pblica (divulgacin). Este deber se justifica porque la finalidad del mismo y la naturaleza de su objeto hacen preciso extender su eficacia an despus de que aqullos cesen en sus funciones, de modo que exceden la temporalidad del cargo desempeado en miras de velar por el inters social. El precepto que contiene este deber en la LSA es el art. 43, que dispone: Los directores estn obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la informacin social a que tengan acceso en razn de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compaa. En el caso de las sociedades annimas abiertas, se entender que se ha producido dicha divulgacin cuando la informacin se haya dado a conocer mediante los sistemas de informacin al mercado previstos por la Superintendencia, de acuerdo al artculo 10 de la ley N 18.045, o bajo otra modalidad compatible con lo dispuesto en el artculo 46. No regir esta obligacin cuando la reserva lesione el inters social o se refiera a hechos u omisiones constitutivas de infraccin de los estatutos sociales, de las leyes o de la normativa dictada por la Superintendencia en el ejercicio de sus atribuciones. A esta norma debemos sumar el deber de reserva especial que les asiste a los directores cuando por tres cuartas partes de sus miembros acuerdan dar el carcter de reservado a ciertos documentos que se refieren a negociaciones pendientes que al conocerse pudieren perjudicar gravemente el inters social (Art. 54 LSA). El deber de confidencialidad que pesa sobre los directores es personal y legal, por lo que no puede eximirse a los directores convencionalmente. Cesa este deber en los casos en que el directorio como rgano pueda decidir hacer pblica determinada informacin, si la reserva lesiona gravemente el inters social o si se refiere a hechos u
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omisiones constitutivos de infraccin de estatutos, leyes o la normativa dictada por la SVS, o si se obliga al directorio por acto de autoridad- a divulgar la informacin. Esta materia se conecta directamente con el ilcito de uso de informacin privilegiada329, lo que puede revisarse de manera general o particular (Arts. 164 y siguientes LMV)330. En ste ltimo caso podemos mencionar el aprovechamiento de oportunidades comerciales a que acceda a causa de su cargo, en su beneficio o de terceros relacionados (Art. 42 N 6 y 148 LSA). e. Inmodificabilidad del deber de lealtad. Puede la sociedad dispensar a los administradores de estas prohibiciones?, es decir, podra modificarse por la voluntad de las partes el rgimen de responsabilidad a que estn sujetos los administradores. Consideramos que no pues se trata de deberes inherentes al cargo, cuyas prohibiciones estn establecidas en la mayora de los casos mediante texto expreso con fuerza imperativa. Cualquier modificacin de la responsabilidad a los administradores equivaldra a otorgarles discrecionalidad para beneficiarse a expensas de la sociedad en determinadas situaciones y, por tanto, ello implicara la negacin de la propia obligacin que pesa sobre ellos de desempear el cargo cumpliendo los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la debida fidelidad al inters social. Si bien en nuestra LSA no existe una norma general que prevea la responsabilidad por infraccin del deber de lealtad (a diferencia del deber de diligencia), sin embargo, esta responsabilidad puede deducirse de varias disposiciones, siendo la ms relevante la del inc. 3 del art. 39 de esta ley que establece una regla general de conducta a los directores, que coincide tambin con el art. 1546 del CC, aqullas que tipifican conductas especficas (art. 44 y 89) o generales (Arts. 42 Ns 6 y 7, y 45), y lo dispuesto en los Arts. 133 y siguientes. E. Deberes particulares del comit de directores. En la actualidad los directores independientes se han convertido en el pilar fundamental de los gobiernos corporativos. Su rol es de tal importancia, que se han constituido en un requerimiento de los principales centros burstiles del mundo. Estos directores independientes tienen como misin, al igual que cualquier director, trabajar en funcin de los objetivos de la sociedad, por lo que son extrapolables todos los deberes antes analizados. En especial, se espera que la incorporacin de directores independientes evite o mitigue la acumulacin de poder en determinados agentes, que al no ser debidamente monitoreados, tendrn ms facilidades para actuar en su propio beneficio. En este caso, los directores independientes pueden representar un contrapeso y una voz de alerta frente a medidas que perjudiquen el inters social de todos los accionistas. Por lo tanto, el aporte principal de estos agentes se relaciona con la objetividad y el monitoreo de la sociedad331. De acuerdo al Art. 50 bis, las sociedades annimas all referidas debern contar con un comit de directores que tendrn deberes y facultades particulares, como son: 1) Examinar los informes de los auditores externos, el balance y dems estados financieros presentados por los administradores o liquidadores de la sociedad a los accionistas, y pronunciarse respecto de stos en forma previa a su presentacin a los accionistas para su aprobacin.
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Ya nos hemos referido en extenso a esta materia y sus problemticas. Vase: M. Fernanda Vsquez Palma, Revisin del mbito de aplicacin subjetivo y objetivo de la nocin de uso de informacin privilegiada en Chile: Un examen de la normativa a la luz de las tendencias doctrinales y jurisprudenciales, Rev. De Derecho Universidad Catlica del Norte, Ao 17, N2, 2010, pp. 239-297. 330 Vase en general:. 331 Luis Figueroa y Francisco Santibez (Divisin de Estudio s y RR.II Superintendencia de Valores y Seguros de Chile), Gobiernos corporativos y directores independientes, disponible en: http://www.svs.cl/sitio/otra_informacion/doc/iimv/revista_gc_y_directores_x_lfigueroa_y_fsantibanez_2003_03.pdf (20 de septiembre de 2011).
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2) Proponer al directorio nombres para los auditores externos y clasificadores privados de riesgo, en su caso, que sern sugeridos a la junta de accionistas respectiva. En caso de desacuerdo, el directorio formular una sugerencia propia, sometindose ambas a consideracin de la junta de accionistas. 3) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se refiere el Ttulo XVI y evacuar un informe respecto a esas operaciones. Una copia del informe ser enviada al directorio, en el cual se deber dar lectura a ste en la sesin citada para la aprobacin o rechazo de la operacin respectiva. 4) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensacin de los gerentes, ejecutivos principales y trabajadores de la sociedad. 5) Preparar un informe anual de su gestin, en que se incluyan sus principales recomendaciones a los accionistas. 6) Informar al directorio respecto de la conveniencia de contratar o no a la empresa de auditora externa para la prestacin de servicios que no formen parte de la auditora externa, cuando ellos no se encuentren prohibidos de conformidad a lo establecido en el artculo 242 de la ley N 18.045, en atencin a si la naturaleza de tales servicios pueda generar un riesgo de prdida de independencia. 7) Las dems materias que seale el estatuto social, o que le encomiende una junta de accionistas o el directorio, en su caso. Como se puede apreciar, se trata de deberes atingentes a la gestin de la sociedad que deben asumir especialmente. Ello implica que estos directores tienen una carga mayor de deberes y obligaciones, lo que justifica el carcter remunerado que tienen estos administradores (art. 50 bis.). F. Rgimen de responsabilidad. En relacin con el rgimen de responsabilidad civil, si bien se ha discutido en doctrina si sta tiene sede contractual o extracontractual, lo cierto es que no se siguen diferencias relevantes entre ambas en relacin a las materias probatorias y de derecho aplicable332. En nuestra opinin sera aplicable el sistema extracontractual, pero con algunos elementos especiales derivados del art. 41 y 133 LSA, en que se presume la culpa invirtiendo el peso de la prueba. Con todo, la culpa de los directores no se presume por regla general, salvo en los casos especficamente indicados por ley. Lo relevante es que la responsabilidad deriva de una infraccin de un deber del director exigido por la ley. Por otra parte, si bien puede esgrimirse que existe un vnculo contractual entre el director y la sociedad, la responsabilidad del primero no puede ser analizada desde la perspectiva contractual contemplada en los Arts. 1556 y siguientes del CC, en tanto prima el estatuto especial de la LSA333. La norma general de responsabilidad est prevista en el Art. 41 de la LSA limitada a la sociedad y a los accionistas. El artculo en cita dispone: Los directores debern emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y respondern solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables. Por su parte, el Art. 45 de la LSA dispone: Se presume la culpabilidad de los directores respondiendo, en consecuencia, solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o terceros, en los siguientes casos: 1. Si la sociedad no llevare sus libros o registros; 2. Si se repartieren dividendos provisorios habiendo prdidas acumuladas, respecto de los directores que concurrieron al acuerdo respectivo; 3. Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulare enajenaciones.
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Barros Bourie, op.cit., p. 827. En el mismo sentido, vase Puga Vial, op.cit., p. 493.
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Se presume igualmente la culpabilidad del o de los directores que se benefician en forma indebida, directamente o a travs de otra persona natural o jurdica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad. Se presume igualmente la culpabilidad del o de los directores que se beneficien en forma indebida, directamente o a travs de otra persona natural o jurdica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad en los casos contemplados en los Arts. 42, 44, 45, 89, 106 LSA. Asimismo, se atribuye responsabilidad a los directores cuando el dao causado por la sociedad deriva de una infraccin normativa (Art. 133 LSA). Se reconoce a los accionistas y a los terceros una accin directa para dirigirse contra los directores y la sociedad, a quienes se declara solidariamente responsables. La posibilidad de exoneracin de responsabilidad (caso fortuito o fuerza mayor) queda descartada, no obstante, si la infraccin a este deber se produce por una actuacin colectiva del directorio, el director podr excluirse de la misma si acredita falta de participacin u oposicin al acuerdo manifestado en la forma prescrita por la ley334. Existen tres tipos de sanciones civiles que pueden reclamarse de los directores que infrinjan sus deberes: indemnizacin de perjuicios; sancin restitutoria (Art. 42 N5, 6 y 7); y nulidad o inoponibilidad del acto o contrato por el que se materializa la infraccin (Art. 44 y 146 LSA. Pueden ejercer acciones en contra de los directores los accionistas (Art. 41 LSA), la sociedad (Arts. 42 Ns 5, 6 y 7 LSA); acciones derivadas (oblicuas) o por terceros (Art. 133 LSA). La responsabilidad tambin puede ser administrativa, ejercida por la SVS a travs de multas en inters fiscal a los directores y gerentes de sociedades annimas que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y otras normas que rijan a las sociedades annimas o por el incumplimiento de instrucciones impartidas por este rgano. En este caso y a partir del principio de legalidad, las sanciones se restringen a las causales legales previstas expresamente en la ley que contemplan los deberes de los administradores (Art. 41 LSA). Estas multas pueden llegar hasta UF 15.000. Finalmente, tambin es posible perseguir responsabilidad penal en contra de los directores de las sociedades annimas. Se puede perseguir a las personas naturales y a las sociedades en los casos sealados por la ley335. Los directores son responsables de los delitos que se cometen por intermedio de una sociedad annima slo cuando han participado de acuerdo a los Arts. 15, 16 y 17 del Cdigo Penal (Art. 133 LSA). Los delitos ms frecuentes son aquellos contemplados en la Ley de Mercado de Valores de manera especfica (Arts. 59 b); 59 f); 63) o de forma amplia en las infracciones que dicen relacin con uso informacin de informacin privilegiada (Arts. 164 y siguientes LMV); y delitos especiales. En ste ltimo caso puede citarse el Art. 232 Libro IV del CCo., que inviste de responsabilidad penal a los directores por las conductas constitutivas de delitos de quiebra culpable o fraudulenta en que haya incurrido la sociedad. Tiene especial relevancia subrayar sobre este particular que la mayora de los tipos penales de quiebra culpable (Art. 219 Libro IV CCo.) son figuras dolosas constitutivas de negligencia profesional o funcionaria. En general, los directores contratan un seguro de responsabilidad civil trasladando al asegurador el riesgo de la prdida patrimonial generada por el pago de
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El art. 48 inc. 4 y 5 expresan al respecto: El director que quiera salvar su responsabilidad por algn acto o acuerdo del directorio, deber hacer constar en el acta su oposicin, debiendo darse cuenta de ello en la prxima junta ordinaria de accionistas por el que presida. El director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omisiones, tiene el derecho de estampar, antes de firmarla, las salvedades correspondientes. Salvo acuerdo unnime en contrario, las sesiones de directorio de las sociedades annimas abiertas debern ser grabadas, por quien haga las veces de secretario, en medios que permitan registrar fielmente el audio de las deliberaciones. Dichas grabaciones debern ser guardadas en reserva por la sociedad, hasta la aprobacin del acta respectiva por todos los directores que deban firmarla, y puestas a disposicin de los directores que deseen comprobar la fidelidad de las actas sometidas a su aprobacin. En caso que un director estime que existen discrepancias fundamentales y substanciales entre el contenido de las actas y el de las grabaciones, podr solicitar que a ellas se incorporen literalmente sus propias palabras, segn el contenido de las grabaciones en los pasajes respectivos. 335 Vase Ley 20.393, 2009, que responsabiliza penalmente a las personas jurdicas por los ilcitos de lavado de activos, trfico de estupefacientes, cohecho de empleados pblicos.
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indemnizaciones a terceros y accionistas en virtud de transgresiones al deber de diligencia o cuidado336. Estos seguros pueden permitir el reembolso a la corporacin por actos del director; o cubrir al director mismo si ha sido condenado a pagar indemnizaciones personalmente. En general, tienen como lmites las indemnizaciones por delitos, por abuso de informacin privilegiada, por multas u sanciones administrativas o por gestos dolosos del director. Tampoco lo sern las indemnizaciones que reclamen los accionistas controladores de la sociedad337. G. Observaciones sobre el marco jurdico existente. De las modificaciones ms relevantes introducidas por la ley 20.382, se infiere que Chile ha cambiado su modelo tradicional europeo continental en la materia. En tal sentido, es notoria la influencia que ha ido adquiriendo el modelo anglosajn, principalmente en lo que respecta a la proteccin de los accionistas, de manera que en la actualidad Chile sigue un modelo dual, al igual como ocurre en buena parte de Derecho comparado, con una importante tendencia hacia un modelo corporativo orientado al accionista. A partir de la ley 20.382 se intervino el rgimen de responsabilidad de la administracin de las sociedades annimas, al aumentar tanto el mbito de aplicacin subjetiva como objetiva en la materia. Se sumaron dos actores nuevos como son los directores independientes y el comit de directores, con deberes particulares, al tiempo que se incrementaron los deberes generales de los directores de la sociedad. Sin embargo, en relacin a la normativa que regula la administracin societaria, an queda mucho por hacer, principalmente porque la ley no introdujo cambios sustanciales en el diseo de este sistema, sino que se limit a complementar el marco legal en algunos puntos requeridos por la OCDE, manteniendo, de este modo, el catico esquema normativo existente en la materia. El sistema de deberes y de responsabilidades de los administradores no es claro, ni sistemtico en la LSA, lo que es perjudicial si se considera que las concreciones de los deberes debieran estar claramente especificados en la ley, a fin de transparentar la actividad de administracin de los directores de las sociedades annimas, y de privilegiar la proteccin del inters social por sobre los intereses directos o indirectos de aqullos. En tal sentido, se precisa que el elenco de deberes se establezca de una manera ordenada y coherente, precisando su contenido y las sanciones frente a su incumplimiento. Adicionalmente, la actual LSA no contempla todas las obligaciones relevantes que debieran asumir los directores, de manera que ello debe ser subsanado. En especial, deben agregarse los deberes de no competir con la sociedad que administran y no explotar, de manera directa o indirecta, el mismo, anlogo o complementario objeto social de la sociedad que administran 338, pues sin estas prohibiciones difcilmente podrn cumplir fielmente con los intereses sociales. Este vaco carece de justificacin, si consideramos que este deber se estipula respecto de otros tipos sociales339. Junto con lo anterior, debiera establecerse un deber general de fidelidad en orden a que los directores acten en el ms alto inters de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los accionistas, empleados, as como el inters pblico. Este deber debe contemplar el deber de diligencia y el de lealtad340. Por otra parte, no existe una definicin de independencia de los denominados directores independientes, a ella llegamos a partir de un listado de incompatibilidades que se describen en la norma respectiva (Art. 50 bis.), de modo que la nocin se determina en
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Vase Lagos Villarroel, op.cit., p. 112. En detalle sobre esta materia, vase Puga Vial, op.cit. p. 517. 338 Sobre el tema en detalle, vase: Rgina Daz Tolosa, Deber de los administradores de no competir con la sociedad annima que administran, Revista de Derecho, Vol. XX, n1, 2007, pp. 85-106. 339 Vid. Art. 404 N 4 CCo. 340 Junto a ello debiera establecerse una poltica de riesgos, que abarque la especificacin de los tipos y grados de riesgo que una sociedad est dispuesta a aceptar en su intento por cumplir sus objetivos. La relevancia de la misma es la de servir de una directriz vital para los directivos encargados de gestionar la sociedad, y permite apreciar con mayor precisar los posibles incumplimientos de los administradores.
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trminos negativos, en la medida que no se cumple con ciertas inhabilidades. En nuestra opinin, esto debiera modificarse en funcin de considerar aspectos positivos, como por ejemplo una trayectoria que avale un actuar independiente, o requisitos tendientes a mitigar conflictos entre los intereses personales. Tampoco se precisan las responsabilidades en que podran incurrir los directores independientes y el comit de directores, lo que provoca cierta incertidumbre que puede ser perjudicial a la sociedad y los gobiernos corporativos, sobre todo si consideramos que la posibilidad de aplicar normas supletorias no mejora la situacin por su falta de claridad y dispersin. Asimismo, sera deseable la existencia de requisitos de elegibilidad de los directores en general, que actualmente son inexistentes. No se trata de requerir expertos, pero s personas que tengan una cierta nocin de los temas sociales potencialmente relevantes, en que pueda evidenciarse un juicio crtico y, en general, no estn predispuestos por su propia actividad- a los conflictos de intereses. Esto podra resultar muy conveniente si se considera que algunos requisitos mnimos para ser nombrados como administradores son recomendables para la correcta marcha de la sociedad (por ejemplo, la exigencia de honorabilidad comercial y profesional). Frente a ello, debe considerarse que el diseo de un directorio eficiente pasa por fortalecer las distintas dimensiones que lo definen y determinan su contribucin a la compaa a partir de sus funciones. En este mismo sentido resulta perjudicial que el directorio pueda ser reelegido indefinidamente (Art. 31 LSA), en tanto ello se traduce en una perpetuidad en el cargo, lo que podra ocasionar en palabras de la OCDE- un atrincheramiento por parte de la Direccin, en la bsqueda de perpetuarse en sus puestos, con la consiguiente vulnerabilidad que ello implica en el ejercicio de las funciones y la administracin social. Finalmente, en relacin a las remuneraciones de estos cargos, debe considerarse que existe un nmero cada vez ms elevado de pases en los que la elaboracin y la divulgacin de una declaracin relativa a la poltica retributiva de los miembros del Consejo y directivos principales son consideradas como una buena prctica. Estas declaraciones de polticas tienen por objeto especificar la relacin entre retribucin y rendimiento, e incluyen normas evaluables que enfatizan los intereses de la sociedad a ms largo plazo, frente a otras consideraciones a corto plazo. 5. Conflictos de intereses. De manera general, los conflictos de intereses de una sociedad annima son aquellos que existen entre accionistas o entre stos y la sociedad y sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidacin, que se promuevan con motivo u ocasin de la sociedad. Se trata de conflictos actuales o potenciales de intereses que pueden surgir en transacciones que la sociedad annima lleve a efecto con un director o con personas relacionadas con el director. El conflicto se traduce necesariamente en un acto, contrato, negociacin u operacin. Los conflictos abstractos no se encuentran normados (Arts. 42 Ns 5 y 6 LSA). Estn comprendidos dentro de los conflictos societarios las contiendas sobre interpretacin de los estatutos, de las normas legales supletorias, y aquellas que se originen durante la liquidacin de la sociedad, entre accionistas y liquidadores, la validez de los actos societarios, acuerdos de juntas de accionistas, declaracin de nulidad, caducidad o inhabilidad del ttulo de cualesquier administrador, etc. En nuestra legislacin existen dos disposiciones expresas vinculadas a los conflictos de intereses (Artculos 44 y 89 de la LSA), en las cuales se establecen presunciones de derecho. La ley diferencia el tratamiento que recibe esta materia en una sociedad annima cerrada de lo que acontece en una abierta. En ambos casos la nocin de conflicto de inters es equvoca, pues no se intenta resolver de manera clara las situaciones en que un director o personas relacionadas con l lleve a efecto una operacin con intereses
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contrapuestos a los que la sociedad. Lo que hace en verdad la normativa es regular el procedimiento a seguir cuando en dicha transaccin el director o sus personas relacionadas tengan inters, aunque no exista conflicto de inters entre la sociedad y el director341. As se desprende del fallo pronunciado por la Corte Suprema con fecha 07 de julio de 2005, en causa Luis Fernando Mackenna Echaurren; Jos Yuraszeck Troncoso; Eduardo Gardella Brusco; Marcelo Brito Len; Arsenio Molina Alcalde; Marcos Zylberberg Klos; con Superintendencia de Valores y Seguros342, expres: Se rechaza casacin en el fondo interpuesta por directores de una sociedad annima, contra el fallo que confirm la multa impuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros, al haber realizado estos directores, operaciones en su beneficio y sin informacin al directorio. Se argumenta por los recurrentes que no hubo perjuicio para la sociedad y tampoco intereses contrapuestos entre ellos y la sociedad. El Tribunal estima que la ley no exige perjuicio sino solo afectar una expectativa de ganancia de la sociedad y tampoco exige que los intereses sean contrapuesto para configurar la infraccin. La diferencia ms radical que existe entre ambos bloques normativos reside en el hecho que en las sociedades annimas cerradas el rgimen legal es supletorio a los estatutos, de forma tal que es posible regular estos conflictos de forma totalmente distinta a la sealada en la ley. Este cambio se introdujo a partir de la ley 19.705 en la conviccin que no se trata de conflictos de inters u orden pblico, como los que se producen en el caso de las sociedades que hacen oferta pblica de valores343. El Art. 44 de la LSA, prescribe que una sociedad annima cerrada slo podr celebrar actos o contratos que involucren montos relevantes en los que uno o ms directores tengan inters por s o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas previamente por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, salvo que los estatutos autoricen la realizacin de tales operaciones sin sujecin a las mencionadas condiciones. En otras palabras, slo hay conflicto de inters cuando la sociedad va a celebrar una operacin con un director u otra persona relacionada con l. Tambin existe conflicto de inters cuando la sociedad entra en negociaciones con su gerente general (Art. 50 LSA). Para eximir de responsabilidad al director o gerente relacionado es necesario que dichas operaciones sean conocidas y aprobadas previamente por el directorio y se ajusten a las condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, salvo que los estatutos autoricen la realizacin de tales operaciones sin sujecin a las mencionadas condiciones. El directorio deber pronunciarse con la abstencin del director con inters. En el acta de la sesin de directorio correspondiente, deber dejarse constancia de las deliberaciones para aprobar los trminos y condiciones de los respectivos actos o contratos, y tales acuerdos sern informados en la prxima junta de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse mencin de esta materia en su citacin. Se entiende que existe inters de un director en toda negociacin, acto, contrato u operacin en la que deba intervenir en cualquiera de las siguientes situaciones: 1. l mismo, su cnyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; 2. Las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueo, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, de un 10% o ms de su capital; 3. Las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes mencionadas sea
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Vase Puga Vial, op.cit., p. 447. Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 32405, visitada el 09 de septiembre de 2011 343 Vase explicaciones de la Ley de Mercado de Capitales II dadas por Alejandro Ferreiro, Revista de Derecho de la Empresa, p. 24, Universidad Adolfo Ibez, 2006.
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director o dueo, directo o indirecto, del 10% o ms de su capital, y 4. El controlador de la sociedad o sus personas relacionadas, si el director no hubiera resultado electo sin los votos de aqul o aqullos. Para estos efectos, se entiende que es de monto relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando sea superior a 20.000 unidades de fomento. Se presume que constituyen una sola operacin todas aquellas que se perfeccionen en un perodo de 12 meses consecutivos por medio de uno o ms actos similares o complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas las personas relacionadas, u objeto. La infraccin a lo sealado, no afectar la validez de la operacin y sin perjuicio de las sanciones que correspondan, otorgar a la sociedad, a los accionistas y a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnizacin por los perjuicios ocasionados. En caso de demandarse los perjuicios ocasionados por la infraccin, corresponder a la parte demandada probar que el acto o contrato se ajust a condiciones de mercado o que las condiciones de negociacin reportaron beneficios a la sociedad que justifican su realizacin. Con todo, no ser aplicable la prohibicin referente a sociedad annima cerrada a que se refiere el Art. 44 inciso 1 si la operacin ha sido aprobada o ratificada por la junta extraordinaria de accionistas con el qurum de 2/3 de los accionistas con derecho a voto. Por su parte, el art. 89 seala que en el caso de las sociedades annimas cerradas, las operaciones entre sociedades coligadas, entre la matriz y sus filiales, las de stas ltimas entre s, o con las coligadas, y aquellas realizadas con sus personas relacionadas, definidas en la Ley 18.045, debern observar condiciones de equidad, similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Los administradores de una y otras sern responsables de las prdidas o perjuicios que pudieren causar a la sociedad que administren por operaciones hechas con infraccin a este artculo. Si interviene una sociedad annima abierta se aplicar lo dispuesto en el ttulo XVI de la ley. Este ltimo contenido fue agregado por la ley 20.382 en su Ttulo XVI, que regula las Operaciones con Partes Relacionadas en las Sociedades Annimas Abiertas y sus filiales (Arts. 146 y siguientes). En relacin a las sociedades annimas abiertas, el art. 146 dispone que son operaciones con partes relacionadas toda negociacin, acto, contrato u operacin en que deba intervenir la sociedad y, adems, alguna de las siguientes personas: 1) Una o ms personas relacionadas a la sociedad, conforme al artculo 100 de la ley N 18.045. 2) Un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador de la sociedad, por s o en representacin de personas distintas de la sociedad, o sus respectivos cnyuges o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad inclusive. 3) Las sociedades o empresas en las que las personas indicadas en el nmero anterior sean dueos, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, de un 10% o ms de su capital, o directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales. 4) Aquellas que establezcan los estatutos de la sociedad o fundadamente identifique el comit de directores, en su caso, aun cuando se trate de aquellas indicadas en el inciso final del artculo 147. 5) Aquellas en las cuales haya realizado funciones de director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador, un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador de la sociedad, dentro de los ltimos dieciocho meses. En relacin al procedimiento para ejecutar la operacin entre partes relacionadas, de conformidad al Art. 147 de la LSA, una sociedad annima abierta slo podr celebrar operaciones con partes relacionadas cuando tengan por objeto contribuir al inters social, se ajusten en precio, trminos y condiciones a aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobacin, y cumplan con los requisitos y procedimientos que all se sealan.
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Finalmente debe considerarse que ningn director, gerente, administrador, ejecutivo principal, liquidador, controlador, ni sus personas relacionadas, podr aprovechar para s las oportunidades comerciales de la sociedad de que hubiese tenido conocimiento en su calidad de tal. Se entender por oportunidad comercial todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a la sociedad, para desarrollar una actividad lucrativa en el mbito de su giro o uno complementario a l. Los accionistas podrn utilizar para s tales oportunidades comerciales cuando el directorio de la sociedad las haya previamente desechado, o si hubiere transcurrido un ao desde la adopcin del acuerdo de postergar o aceptar la oportunidad comercial, sin que se hubiese iniciado su desarrollo. Sin perjuicio de las sanciones que correspondan, la infraccin a este artculo no afectar la validez de la operacin y dar derecho a la sociedad o a los accionistas a pedir el reembolso, a favor de la sociedad, de una suma equivalente a los beneficios que la operacin hubiere reportado al infractor y los dems perjuicios que se acrediten. Sobre el particular, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 02 de noviembre de 2009, en causa Fuentes Santis, Enrique c/ Superintendencia de Valores y Seguros s/ Multa por infracciones a los artculos 42 N4 y 44 de la Ley 18.046 - Recurso de reclamacin344, sentenci: Debe confirmarse la resolucin de Superintendente de Valores y seguros que mult a los directores y gerente de una sociedad annima cuando de los antecedentes allegados al proceso surge que se ha efectuado un acuerdo de traspaso de know how o frmula qumica de fabricacin de un aditivo con derechos, invenciones, patentes, licencias, uso y tecnologa, sin dar cumplimiento a las formalidades dispuestas en el artculo 44 de la Ley 18.046 respecto de la operacin de adquisicin del aditivo, dejndose toda la operacin al criterio y decisin del gerente, quien tena inters directo en esa negociacin por ser socio la sociedad presunta propietaria de la patente de invencin , de su know how (frmula qumica y otros) y patentes y licencias respectivas. Tratndose de un contrato para asesorar a una sociedad annima para el desarrollo de un aditivo y de otros dos proyectos, en el que se incumpli con las formalidades establecidas en el artculo 44 de la Ley 18.046, no cabe sino ratificar la infraccin constatada por la Superintendencia de Valores y Seguros en que incurrieron los Directores y Gerentes de la referida sociedad desde que corresponda que hubiese sido sancionada en los trminos que dicho organismo supervisor lo determin, y sin que pueda aceptarse la otra alegacin de exculpacin del recurrente, en cuanto a que no particip o dio a conocer la posible adquisicin de los derechos sobre el aditivo, que decan detentar otra persona jurdica de la que el gerente de la primera es socio, al haber concurrido a las siguientes sesiones donde se trat nuevamente dicha negociacin e incluso en aqulla en que se decidi contratar a la empresa, como consta en las actas referidas. Tratndose de la infraccin del artculo 42 N4 de la Ley 18.046, por haber ocultado a los accionistas informacin esencial y cuya sancin ha sido objeto tambin de esta demanda de reclamacin por parte del director debe rechazarse el recurso de apelacin pues, se reconoce que la resolucin del Superintendente de Valores y Seguros ha sido ajustada los hechos y al derecho. Por este mismo camino, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 17 de junio de 2009, en causa Juan Diguez Manfredini con Superintendencia de Valores y Seguros345, sentenci:
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Sentencia disponible en www.microiuris.com; ROL:1282-08, MJJ22143, visitada el 29 de agosto de 2011. Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 42260, visitada el 02 de septiembre de 2011.
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Se exige, de forma general a todas las sociedades annimas, que las operaciones sean aprobadas previamente por el directorio, y es el incumplimiento de dicha exigencia lo que precisamente autoriza la intervencin de la Superintendencia de Valores y Seguros. El artculo 44 de la Ley N 18.046, al efecto, prescribe: Una sociedad annima slo podr celebrar actos o contratos en los que uno o ms de sus directores tengan inters por s o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas previamente por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Los acuerdos que al respecto adopte el directorio sern dados a conocer en la prxima junta de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse mencin de esta materia en su citacin Las pruebas rendidas por el reclamante, son insuficientes para desvirtuar el cargo efectuado en sede administrativa por incumplimiento de lo dispuesto en el artculo 44 de la Ley N 18.046; reproche que se fund en el hecho que el gerente general de Essbo, no inform al directorio de dicha sociedad la relacin de inters que mantena con empresas del grupo Hidrosan, por lo que el citado directorio aprob la celebracin de determinados contratos con empresas de dicho grupo desconociendo la relacin de inters que aqul mantena Las normas de la Ley N 18.046 persiguen dar transparencia a los mercados de valores y velar por su eficiencia y, con ello, proteger a los inversionistas, lo que beneficia el crecimiento econmico del pas, conductas como la desplegada por el recurrido constituyen un grave atentado a dichos fines. Sin embargo, teniendo en consideracin que el gerente general no ha incurrido en otras contravenciones a la citada ley, que su conducta no gener consecuencias de tal entidad que ameriten mantener la multa impuesta, y su capacidad econmica, se rebajar la multa impuesta al equivalente a 6.000 unidades de fomento 6. Control de la administracin (Arts. 51 y ss. LSA): La fiscalizacin puede nacer de los propios accionistas como del pbico en general. As tambin debemos distinguir el tratamiento que se otorga a este respecto a las sociedades annimas abiertas como a las cerradas, siendo ms complejo el tratamiento de las primeras. A. Sociedades annimas cerradas En relacin a las sociedades annimas cerradas el Art. 51 permite prescindir del sistema supletorio legal o bien crear un sistema de control de la administracin distinto, con la nica formalidad que se cree un rgimen original de control, lo que debe quedar plasmado en los estatutos. Si nada se seala, la junta ordinaria deber designar dos inspectores de cuenta titulares y dos suplentes, o bien auditores externos independientes. En todos los casos existe un deber de reserva y confidencialidad cuyas nicas dos excepciones son: que deben informar a los accionistas, pero slo en lo que se refiere a su funcin de control y a de3nunciar a las autoridades judiciales y administrativas competentes los delitos y las irregularidades o anomalas que a su juicio existieren en la administracin o contabilidad de la sociedad (Art. 59 Regl.). La funcin de ambos fiscalizadores es la misma: examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros e informar en la prxima junta ordinaria sobre el cumplimiento de su mandato. Normalmente esta labor implica verificar que las cuentas sociales estn arregladas a las normas generales de contabilidad y a efectuar ciertas normas explicativas de los estados. La funcin de estos fiscalizadores se traduce en el informe anual que de acuerdo al Art. 54 LSA debe quedar a disposicin de los accionistas en la oficina de la administracin de la sociedad para su examen durante los
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15 das anteriores a la fecha de celebracin de la junta ordinaria de accionistas, sin perjuicio de su derecho de votar en las juntas de accionistas. Los inspectores de cuenta pueden acceder a todos los libros, registro y antecedentes sociales (Art. 47 Regl.), tampoco es posible negarle su ingreso fsico a la junta anual de accionistas (Art. 44 Regl.). Para su nombramiento no se requiere requisitos especiales (Art. 43 Regl.) a diferencia de lo que ocurre con los auditores externos que requieren el ttulo de ingeniero comercial, contador auditor o personas que estn facultadas para emitir informes de auditora de estados contables financieros y que acrediten ejercicio profesional de a lo menos 3 aos (Art. 48 Regl.). Los auditores deben ser tambin libres administradores de sus bienes y no haber sido condenados por delitos que merezcan pena aflictiva. Si se trata de una sociedad auditora, sus socios principales deben reunir estos requisitos y controlar el 50% del capital social. Finalmente, el Art. 54 del Regl, seala que los auditores estn facultados para examinar todos los libros, registros, documentos y antecedentes de la sociedad, incluso los de sus filiales debiendo stas y aqullas otorgarles todas las facilidades necesarias para el desempeo de su labor. El Art. 55 de la citada normativa seala algunas de estas funciones. En relacin a los conflictos que pueden suscitarse sobre este control, la Corte Suprema con fecha 03 de julio de 2003 en causa Pamela del Carmen Salas Correa con Jorge Orlando Vsquez Morales346, sentenci: El sistema o rgimen de sociedades annimas cerradas, como la actual, hace descansar en los inspectores de cuenta y los administradores el control financiero de la entidad, de manera que los conflictos o diferencias de informes que aquellos emitan, puedan ventilarse ya ante un rbitro ya ante la justicia ordinaria. Siendo este el mecanismo que gobierna a la sociedad annima cerrada de acuerdo a sus estatutos, de tal suerte que la demandante, pudo perfectamente ocurrir a la justicia ordinaria en demanda del juicio arbitral para solucionar los conflictos o diferencias derivados de los estados financieros presentados por el inspector de cuentas. B. Sociedades annimas abiertas. Este tipo de control, debido a su complejidad e importancia, tiene tres actores: uno privado interno (auditora interna), otro privado externo (auditora externa) y un actor pblico o institucional (SVS, SBIF, SAFP). La auditora interna es una prctica generalizada en todo tipo de sociedades y que forma parte de la estructura orgnica en las sociedades annimas abiertas. Se denominan comnmente como departamento de auditora interna347. Por su parte, en la legislacin chilena es obligatorio que las empresas de auditora externa emitan opinin en sus informes sobre las deficiencias que detecten en los procesos de auditora interna de la entidad auditada, debiendo denunciar estos hechos a la SVS si no han sido remediadas por la sociedad (Art. 242 y 246 LMV). Adicionalmente, en las sociedades a que se refiere el art. 50 bis cumplen tambin una labor de auditora interna los comits de directores a que se refiere dicha disposicin. Otro auditor interno admitido en este campo es el inspector de cuentas. El Art. 52 LSA en su apartado segundo previene que los estatutos podrn establecer, adems, en forma permanente o transitoria, la existencia de inspectores de cuentas para los fines y con las facultades idnticas que en las sociedades annimas cerradas. stos son
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Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 28568, visitada el 13 de septiembre de 2011 La Sarbanes-Oxley Act introdujo la obligacin de tener un sistema de controles internos. Los directores ejecutivos y otros altos ejecutivos estn ahora obligados a proporcionar informacin y certificaciones muy comprometedoras para ellos, relativos a los controles internos, adems de las certificaciones que se exigen sobre estos controles a los auditores externos. La ley prohibi que las auditoras externas pudieren adems prestar el servicio de auditora interna a sus clientes. Esta experiencia fue tomada en parte por la ley 20.382. (Art. 242 a) LMV). Vase Puga Vial: op.cit., p. 539.
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complementarios de las EAE y cumplirn por tanto una funcin de control interno, sin ser ellos trabajadores dependientes de la sociedad (Art. 45 Regl.). De acuerdo al Art. 53 LSA los inspectores no estarn sujetos al control de la SVS pero sern fijadas por reglamento las condiciones que debern reunir estos inspectores. Los auditores externos (EAE) deben designarse anualmente por la junta ordinaria de accionistas a propuesta del directorio de la sociedad (Art. 50 n2 y 52 LSA). La relacin existente es de mandataria de los accionistas (Art. 247 LMV). Su funcin la define la ley, por ello son responsables hasta de culpa leve de los perjuicios que causaren en su servicio (Art. 249 LMV). En este caso debe tratarse de una organizacin empresarial. El art. 239 LMV define a estos auditores como sociedades que, dirigidas por sus socios, prestan principalmente los servicios que all se indican a los emisores de valores y dems personas sujetas a la fiscalizacin de la SVS. Entre sus funciones se encuentran: examinar selectivamente los montos, respaldos y antecedentes que conforman la contabilidad y los estados financieros; evalan los principios de contabilidad utilizados y la consistencia de su aplicacin con los estndares relevantes, as como las estimaciones significativas hechas por la administracin; y emiten sus conclusiones respecto de la prestacin general de la contabilidad y los estados financieros. Para ejercer como tal estas sociedades deber inscribirse en el Registro de Empresas de Auditora Externa que lleva la SVS (Art. 239 LMV). Los informes que emitan deben ser suscritos por socios y auditores que tengan independencia de juicio respecto de la entidad auditada. La ley indica en qu casos se presume que las personas naturales no tendrn esta independencia (Art. 243 LMV), y cundo la propia EAE carecera de ella (Art. 244 LMV). Si surge esta falta, la auditora debe informar a la sociedad y/o abstenerse de seguir prestando servicios o corregir la inhabilidad, sea excluyendo a la persona inhabilitada del servicio o corrigiendo la inhabilidad dentro de 30 das. Por su parte, la ley plantea ciertas prohibiciones sobre servicios que no pueden prestar, como son: auditora interna, desarrollo o implementacin de sistemas contables y de presentacin de estados financieros; tenedura de los libros contables y otros, efectuar tasaciones o valorizaciones que afecten a los registros contables, asesora de contratacin, entre otros. Cuando para la auditora un cliente, por s o en conjunto con sus filiales, represente el 15% o ms de su facturacin, debe poner en conocimiento dicha situacin a la sociedad auditada para que se valore esta situacin en la votacin respectiva (Art. 246 inc. final LMV). La lgica de ello es que no afecte la independencia que debe tener un auditor. Las auditoras de las sociedades annimas sujetas a control de la SVS deben auditar, adems del balance y estado de resultado anual, los informes trimestrales de estas sociedades (FECU). Finalmente, la administracin de las sociedades annimas abiertas, especiales o las cerradas que emitan valores de oferta pblica, estn sujetas a la supervigilancia del Estado, representado por la Superintendencia de Valores y Seguros, y en algunos casos, la de Bancos e instituciones financieras y de administradoras de fondos de pensiones. La ley orgnica de la SVS est contenida en el DL N3.538 de 1980. Sucintamente, sus facultades se traducen en la vigilancia del cumplimiento de la normativa (leyes, estatutos, reglamentos, etc.) por parte de las sociedades. En esta labor de fiscalizacin la SVS puede armonizar normas contables a fin de que exista una estandarizacin de la informacin, y vigilar las actuaciones de todos los auditores externos e inspectores de cuentas de las sociedades sujetas a fiscalizacin. Para ello, la ley ha dotado a estos organismos de relevantes facultades inquisitivas y sancionadoras. APUNTE IX: CAPITAL SOCIAL Y ESTATUTO DE LOS ACCIONISTAS
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1. Capital social. Aumentos y disminucin del mismo. A. El capital social. Se entiende por capital social la cifra que aparece determinada en los estatutos sociales que va a figurar en el pasivo del balance bajo esa denominacin y que representa el importe de las aportaciones de los socios, o de lo que se han comprometido a aportar.348 El financiamiento de la sociedad puede obtenerse por distintas vas (crditos de proveedores o acreedores financieros, crditos mediante la colocacin de bonos a corto, mediano y largo plazo y, principalmente por la recaudacin de capital de riesgo mediante la emisin de acciones en el mercado abierto (de valores) y cerrado349. El art. 10 de la LSA dispone que el capital de la sociedad deber ser fijado de manera precisa en los estatutos y slo podr ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos. De este modo, el capital de la sociedad es una nocin jurdica, en la medida que corresponde al fondo determinado en los estatutos que normalmente difiere del patrimonio efectivo existente conforme a la contabilidad. No debemos confundir el capital social con el patrimonio social ni con el activo social. El capital social constituye el valor conjunto de los aportes que se mantiene invariable mientras no se modifique el contrato (aumento o reduccin) lo que representa un lmite para los accionistas, en cambio el patrimonio social est formado por un conjunto de bienes del activo con el cual la sociedad acta y afronta el pasivo que lo integra350. Esta necesidad de permanencia del capital bajo ciertas condiciones es lo que tratan de asegurar un valor mnimo de capital se conoce como intangibilidad del capital, que de alguna manera resguarda los intereses de terceros. La legislacin chilena no exige un capital mnimo para que la sociedad se constituya, o pagar un porcentaje del capital al inicio de su funcionamiento, tampoco exige constituir reservas legales aparte de las revalorizaciones, o permite la disolucin y liquidacin por la prdida de un porcentaje significativo de su capital social. Esta situacin podra derivar en una infracapitalizacin351, en tanto el capital social de una sociedad podra ser insuficiente para la magnitud del objeto que se propone la sociedad, lo que es muchas veces subsanado por las legislaciones de Derecho comparado, fijando un capital mnimo352. A pesar de ello, encontramos otras normas que se inspiran en este principio, tales como: la prohibicin general de que la sociedad adquiera acciones de su propia emisin (Art. 27 LSA); la necesidad de expresar el monto del capital en la escritura pblica de constitucin y en el extracto de la misma (Art. 4 y 5 LSA); la prohibicin general de distribuir dividendos que no correspondan a utilidades lquidas (Art. 78 LSA); las normas sobre efectividad del capital, esto es, que cuando ste no consta en dinero en efectivo sino en otros bienes, deban seguirse reglas ms o menos estrictas para su valorizacin (Art. 15 LSA); la norma que reduce ipso facto el capital que se no se suscribe y paga dentro de tres aos de suscripcin (Art. 24 LSA), entre otras. El capital social constituye un asiento constante en la formacin del balance social, ha de figurar en el pasivo de cada ejercicio con la cifra establecida en el acto constitutivo. Realiza una funcin de moderador legal y contable de la vida social, en tanto determina en su funcin reguladora cul es el lmite mximo de los beneficios que se pueden repartir, el importe de las reservas, cundo se debe proceder a la disolucin de la sociedad . 353
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SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 363. Se acostumbra a distinguir entre: Capital autorizado o nominal: Capital que figura en la escritura social o en sus modificaciones que lo aumenta o disminuye. Capital suscrito: Parte del capital autorizado que los accionistas se han comprometido a pagas al suscribir sus acciones. Capital pagado: Parte del capital autorizado y suscrito que los accionistas han enterado en dinero o en otros bienes. Capital de reserva: Utilidades no repartidas entre los accionistas. 350 Sobre esta materia, vase: Juan Esteban Puga Vial, op.cit., p. 122. 351 Sobre este tema en detalle, vase: 352 Vase Cdigo Civil italiano, art. 622, Real Decreto 1804 de 1991, sobre sociedades annimas espaolas; ley mexicana de 1936; la ley de sociedades comerciales de Argentina N 19.550, o de algunos estados de Estados Unidos. 353 Csar Vivante, Trant
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Desde una perspectiva jurdica, el capital de la sociedad annima es la primera partida del pasivo de la sociedad que impide que se repartan beneficios cuando realmente no existen, y adems tiene inters en la conformacin del balance, porque el capital jurdico es siempre una partida de pasivo que debe ser compensada por un activo. En el balance, el capital que figura en el pasivo debe ser superior al activo, pues de lo contrario se entender que los accionistas no han enterado su aporte, lo que impedir la distribucin de los beneficios (Art. 16 LSA). Adicionalmente, el capital cumple una funcin de garanta para los acreedores y constituirn su derecho de prenda general, aunque normalmente stos ltimos no contratarn considerando los estatutos, sino ms bien revisando otras informaciones financieras relevantes, como los balances de la sociedad. De acuerdo a nuestra normativa, el capital debe expresarse en dinero, y no existe limitacin para que ello pueda realizarse en moneda nacional o extranjera (Art. 16 LSA). Las acciones pueden enterarse en dinero u otros bienes, pero si nada sealan los estatutos, se colige que se entera en dinero en efectivo (Art. 15 LSA). El incumplimiento de lo anterior no provoca nulidad, la ley establece que los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago de acciones distintas de las establecidas en el inciso anterior, o a la acordada en los estatutos, sern solidariamente responsables del valor de colocacin de las acciones pagadas en otra forma. Por otra parte, salvo acuerdo unnime de las acciones emitidas, todos los aportes no consistentes en dinero debern ser estimados por peritos y en los casos de aumento de capital, ser necesario adems que la junta de accionistas apruebe dichos aportes y estimaciones. El incumplimiento de lo anterior no podr hacerse valer pasados dos aos contados desde la fecha de la escritura en la cual conste el respectivo aporte, pero el incumplimiento de tales formalidades efectuado con posterioridad a la escritura de aporte, sanea la posible nulidad (Art. 15 LSA). No se permiten las acciones de industria o trabajo (Art. 13 LSA), a diferencia de otras legislaciones (Ej. Espaa e Italia). La ley exige en general que el capital se encuentre totalmente suscrito y pagado dentro del plazo de tres aos, de lo contrario el capital social quedar reducido al monto efectivamente suscrito y pagado. Una situacin anloga sucede en el caso en que se modifican los estatutos y se aumenta el capital, pero en este caso la disminucin no opera ipso iure, en tanto la ley ordena al directorio que proceda al cobro de los montos adeudados si no hubiere entablado antes las acciones correspondiente, salvo que dicha junta lo hubiere autorizado por dos tercios de las acciones emitidas para abstenerse al cobro, caso en el cual el capital quedar reducido a la cantidad efectivamente pagada. Agotadas las acciones de cobro, el directorio deber proponer a la junta de accionistas la aprobacin, por mayora simple, del castigo del saldo insoluto y la reduccin del capital a la cantidad efectivamente recuperada (Art. 24 LSA). El capital social, al estar necesariamente dividido en acciones, cumple una funcin importante a los efectos de la organizacin de la sociedad, ya que la titularidad de stas va a determinar en definitiva la posicin jurdica de los socios dentro de la propia sociedad. Adems, el capital social desarrolla la funcin de defensa del patrimonio neto de la sociedad, en garanta de los acreedores sociales, dada la falta de responsabilidad personal de los socios por las deudas de la sociedad.354 B. Aumentos y disminucin del capital. El capital es el que figura en la escritura de constitucin o en su modificacin. De acuerdo al Art. 67 de la LSA, el acuerdo de disminucin de capital social debe tomarse en junta general extraordinaria de accionistas y requerir el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto. Adicionalmente, se requiere de la autorizacin previa del Servicio de Impuestos Internos (Art. 69 del Cdigo Tributario). La devolucin de capitales a los accionistas slo puede hacerse una vez
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SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 364.
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transcurridos 30 das desde la publicacin en el Diario Oficial del extracto de la escritura que da cuenta de la junta extraordinaria de accionistas que aprob dicha disminucin. Adems, dentro de los diez das siguientes a la publicacin de ese extracto debe insertarse en un diario de circulacin nacional y en el sitio de internet de la compaa, si lo tiene, el hecho y monto de la referida disminucin (Art. 28 LSA). Naturalmente, aquellos accionistas que tengan acciones no pagadas en todo o parte, no pueden beneficiarse de las devoluciones de capital, sino por la parte pagada de sus acciones (Art. 16 inc. final LSA). Adicionalmente, el Art. 27 del Reglamento dispone que una vez que se aumente el capital en una sociedad annima cerrada la junta deber acordar que, previa emisin de acciones de pago, la sociedad debe capitalizar todas las reservas sociales provenientes de utilidades y de revalorizaciones legales existentes a esa fecha, esto es, reunir todas las cuentas de patrimonio. Si hay prdidas acumuladas, primero deben estas neutralizarse con las utilidades retenidas sean del ejercicio o de otros anteriores, de modo tal que slo una vez que existan utilidades netas, se pueden estas capitalizar. La junta puede no capitalizar estar utilidades retenidas, siempre que acuerde su distribucin dentro del mismo ejercicio en que se adopta el acuerdo de incrementar el capital con acciones de pago y antes de la emisin de las mismas. En cuanto a los aumentos de capital, la posibilidad de realizarlos es un derecho que tiene la sociedad y sus accionistas, sea para incrementar los negocios sociales o cubrir eventualidades o prdidas. Deriva este derecho del libre ejercicio de la libertad econmica que reconoce el art. 19 N 21 de la Constitucin. En el caso de los bancos, requieren de aprobacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, para reformar sus estatutos, el art. 69 de la Ley General de Bancos le reconoce este derecho. Los estatutos solo pueden regular este derecho mediante el establecimiento de qurum o mayoras especiales para acordarlo. El Art. 24 inciso 1 de la L.S.A. dispone que Los acuerdos de las juntas de accionistas sobre aumentos de capital no podrn establecer un plazo superior a tres aos, contado desde la fecha de los mismos, para emisin, suscripcin y pago de las acciones respectivas, cualquiera sea la forma de su entero. Vencido el plazo establecido por la junta accionistas sin que se haya enterado el aumento de capital, el directorio deber proceder al cobro de los montos adeudados, si no hubiere establecido antes las acciones correspondientes, salvo que dicha junta lo hubiere autorizado por dos tercios de las acciones emitidas para abstenerse del cobro, caso en el cual el capital quedar reducido a la cantidad efectivamente pagada. Agotadas las acciones de cobro, el directorio deber proponer a la junta de accionistas la aprobacin, por la mayora simple, del castigo del saldo insoluto y la reduccin del capital a la cantidad efectivamente recuperada. Luego, esta misma disposicin seala que en los aumentos de capital de una sociedad annima podr contemplarse que hasta un 10% de su monto se destine a planes de compensacin de sus propios trabajadores o de sus filiales. En esta parte los accionistas no gozarn de la opcin preferente a que se refiere el artculo siguiente. En las sociedades annimas abiertas, las acciones destinadas a los planes de compensacin mencionados slo podrn ser ofrecidas a los trabajadores a prorrata de la cantidad de acciones del respectivo aumento de capital, en la parte no reservada para tales fines, que sean efectivamente suscritas. El plazo para suscribir y pagar las acciones por parte de los trabajadores dentro de un plan de compensacin podr extenderse hasta por cinco aos, contado desde el acuerdo de la junta de accionistas respectiva. De lo expuesto resulta que es necesario distinguir entre los enteros de capital acordados en la constitucin de la sociedad, de aquellos que resultan de una reforma de estatutos. Ms all de ello, existen formas de incremento y disminucin de capital de la sociedad que operan de pleno derecho, sin necesidad de una junta extraordinaria de accionistas. Estos casos son: a. Los incrementos ipso iure del capital.
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El caso ms usual est previsto en el Art. 10 de la LSA, que dispone que El capital y el valor de las acciones se entendern modificados de pleno derecho cada vez que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance de ejercicio. El balance deber expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultante de la distribucin de la revalorizacin del capital propio. Este incremento proviene slo de fusionar la cuenta de patrimonio denominada de revalorizacin del capital propio con la cuenta del capital jurdico, para as mantenerlo actualizado y reflejar su valor efectivo. El directorio, al someter el balance del ejercicio a la consideracin de la junta, deber previamente distribuir en forma proporcional la revalorizacin del capital propio entre las cuentas del capital pagado, las de utilidades retenidas y otras cuentas representativas del patrimonio. Por su parte, el art. 26 de la LSA dispone que El mayor valor que se obtenga en la colocacin de acciones de pago por sobre el valor que resulte de dividir el capital a enterar por el nmero de acciones emitidas, aumentar el capital de la sociedad y no podr ser distribuido como dividendo entre los accionistas. Este incremento no requiere acuerdo de junta de accionistas355. b. La disminucin ipso iure del capital. Si las acciones no se suscriben y pagan dentro del plazo de tres aos contados desde la fecha de la constitucin, el capital se reduce por el solo ministerio de la ley al monto efectivamente suscrito y pagado (Art. 11 LSA). Con todo, el art. 17 dispone que cuando un accionista no pagare oportunamente el todo o parte de las acciones por l suscritas, la sociedad podr vender en una Bolsa de Valores Mobiliarios, por cuenta y riesgo del moroso, el nmero de acciones que sea necesario para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos de enajenacin, reduciendo el ttulo a la cantidad de acciones que le resten. Lo anterior es sin perjuicio de otra solucin estipulada en los estatutos. De este modo, llegamos a la conclusin que la disminucin del capital por falta de pago en el plazo previsto no siempre opera de pleno derecho, habr que revisar qu dicen los estatutos a este respecto. Los abonos parciales que vayan haciendo los accionistas a sus acciones suscritas no pagadas, deben imputarse en el orden de antigedad de la emisin, debiendo pagarse las ms antiguas y as en las emisiones sucesivas (Art. 16 LSA). Esta reduccin del capital importa la desaparicin de las acciones representativas del capital impago, esto es, el no pago del capital o sus aumentos importa la reduccin del capital y de las acciones. Igualmente, dependiendo de la situacin concreta, podra provocar la disolucin de la sociedad (Art. 103 N2 LSA). Por otra parte, puede operar una adquisicin de acciones de propia emisin. La ley seala una hiptesis de reduccin automtica de capital el caso de que la sociedad adquiera acciones de su propia emisin resultado de haber operado el derecho a retiro de un accionista o del hecho de que con motivo de una absorcin la sociedad adquiera acciones de su emisin que eran de propiedad de la absorbida, pues en tal caso, la sociedad tiene un plazo legal y fatal de un ao para enajenarlas en bolsa y si no lo hace, se disminuye de pleno derecho el capital de la sociedad en el valor de dichas acciones (Art. 27 inc. 3 LSA). Tambin se produce este fenmeno si las acciones son adquiridas por acuerdo de junta conforme al Art. 27 A y ss., caso en el cual tambin deben enajenarse dentro del plazo mximo de 24 meses, so pena de quedar de derecho disminuido el capital en el valor de las acciones no enajenadas oportunamente (Art. 27 C LSA). Finalmente, encontramos el caso de disminucin por menor valor de colocacin. De acuerdo al art. 26 de la LSA, el mayor valor que se obtenga en la colocacin de acciones de pago por sobre el valor que resulte de dividir el capital a enterar por el nmero de acciones emitidas, aumentar el capital de la sociedad y no podr ser distribuido como dividendo entre los accionistas. Si, por el contrario, se produjere un menor valor, ste
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La ley 20.382 ampli esta norma a todo tipo de acciones, con o sin valor nominal.
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constituir una disminucin del capital a enterar. Estas diferencias debern reconocerse en la prxima modificacin que se haga al capital social. De conformidad al art. 33 de la LSA, cada vez que se produzca una disminucin de capital de pleno derecho, el gerente de la sociedad deber dejar constancia de ella, por escritura pblica, anotada al margen de la inscripcin social dentro de los 60 das siguientes a la ocurrencia del hecho que la motiva. 7. Las acciones. A. Nocin preliminar. De acuerdo al inc. final del art. 11 de la LSA, el capital social estar dividido en acciones de igual valor, las que sern nominativas y su suscripcin deber constar por escrito en la forma que determine el Reglamento, pudiendo pagarse en dinero en efectivo o con otros bienes. La accin es un bien incorporal en s mismo en tanto objeto del comercio jurdico que resulta normalmente de la divisin alcuota del capital social, de manera que representan una fraccin de este fondo. Se trata de un ttulo autnomo356 que confiere derechos inherentes e impersonales de participacin social, cuyo valor o precio sube y baja por factores muchas veces independientes del desempeo de la sociedad, en este sentido la accin marca una diferencia en relacin con la participacin en otro tipo de sociedades. Es esencialmente negociable, por lo que los lmites a esta condicin no son fcilmente justificables. Confiere tambin, derechos polticos para su titular que se manifiestan normalmente en el derecho de votar en las juntas generales de accionistas y en el derecho a retiro, el derecho a provocar juntas de accionistas reunido un porcentaje de acciones, el de examinar ciertos libros y antecedentes de la sociedad, entre otros. El derecho a voto es eventual, en tanto es posible que existan acciones sin derecho a voto o con voto limitado (Art. 20 y 21 LSA), aunque dicha limitacin no puede ser perpetua ni irrestricta. Adicionalmente, representa derechos econmicos que se traducen en el derecho a percibir dividendos que puede ser limitado pero no eliminado; el derecho a suscribir preferentemente acciones de nueva emisin (opcin preferente). B. Caractersticas. En tanto ttulo autnomo presenta un sello claramente solemne, ms no un ttulo de crdito o ttulo-valor357. As, se distingue entre los actos de adquisicin o transferencia de acciones del propio ttulo de la accin, en cuanto documento que emana unilateralmente de la sociedad (Art. 19 del Regl.). Tanto el contrato de suscripcin como la cesin de acciones deben otorgarse por escrito y en alguna de las modalidades que establece la ley (art. 12 y 15 del Regl.), su eficacia frente a terceros depende de su anotacin en el Registro de accionistas de la sociedad, por ejemplo, para participar en juntas de accionistas y tener derecho a dividendos (Art. 62 y 81 LSA). Por su parte, la ley se preocupa de sealar que emitir nuevos ttulos respecto de las mismas acciones, ya sea porque se enajenaron todas o algunas, es menester que se entregue el ttulo a inutilizar. Adicionalmente, se permite la constitucin de gravmenes sobre las acciones, por medio del ttulo (Art. 813 y ss. CCo.). Con todo, se trata ms bien de un derecho incorpreo que no depende de la existencia del ttulo, sino ms bien de su inscripcin en el Registro de Accionistas. De hecho, en las sociedades annimas abiertas se prescinde del ttulo, pues el art. 12 de la LSA acepta
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Con la expresin ttulo no se intenta equiparar una accin de una sociedad annima con los ttulos de crditos o ttulos valores, pues no goza de abstraccin, no rige respecto de ella el principio de literalidad, su transferencia no opera por la entrega material, ni por endoso, ni cesin de crditos nominativos, ya que en general su transferencia tiene una formalidad distinta a la de los ttulos valores. 357 En sincrona con lo que sostiene Puga Vial, op.cit., p. 149, en contra de Puelma Accorsi, op.cit., p. 538, y Sandoval Lpez, Derecho Comercial, Sociedades de Personas y de Capital, t. I., Vol. 2, p. 192.
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que la SVS exima a la sociedad de la obligacin de emitir ttulos, lo que se conoce como desmaterializacin de las acciones. La accin no necesariamente representa una parte alcuota del capital de la sociedad, pues aunque su fraccionamiento est asociado al valor del capital jurdico de la sociedad, no lo est al patrimonio de la misma, por eso es mejor hablar de que ella representa un vnculo con la propiedad de la sociedad annima358 que puede ser idntico a otras partes (acciones) de la misma. Las acciones son esencialmente cedibles debido a la naturaleza intrnseca de este tipo social, de manera que se caracterizan por su negocialidad de los derechos que confiere. As, el art. 14 LSA dispone que los estatutos de las sociedades annimas abiertas no podrn incluir limitaciones a la libre disposicin de las acciones. Los pactos de accionistas en las sociedades annimas cerradas no pueden eliminar el derecho a cesin, pero si regularlo. El reglamento de la S.A. autoriza a transferir acciones ya emitidas por la sociedad y cuyo ttulo se encuentre a nombre del suscriptor, esta cesin producir efectos respecto de la sociedad y terceros desde que se inscriba en el Registro de Accionistas. La forma normal de adquirir las acciones es a travs de la suscripcin, la que puede realizarse de dos formas: a) compareciendo el accionista a la escritura pblica de constitucin o aumento de capital; b) mediante contrato de suscripcin que, de acuerdo al artculo 12 del reglamento de S.A. deber constar en instrumento pblico o privado firmado por las partes, y expresando el nmero de las acciones que se suscriben, la serie a que pertenezcan, en su caso, la fecha de entrega de los ttulos respectivos y el valor y la forma de pago de la suscripcin. C. Igualdad y clases de acciones. Las acciones no son divisibles, en cuanto todos los derechos que emanan de las acciones son unitarios (Ej. Art. 21,79 LSA). No se puede votar o recibir dividendos por fracciones de acciones. Ello no obsta a que se creen series de acciones, dividindola en unidades de distinto valor nominal o no. As, el art. 11 inciso 1 de la L.S.A. dispone: El capital social estar dividido en acciones de igual valor. Si el capital estuviere dividido en acciones de distintas series, las acciones de una misma serie debern tener igual valor. Entre las clases de acciones tenemos las siguientes: a. En reserva, suscritas, pagadas y rescatables. Las acciones en reserva son aquellas que son emitidas por la sociedad, pero que no han sido suscritas. De acuerdo a la LSA, las acciones de reserva no pueden duran ms de tres aos, sea desde el acto constitutivo o desde el aumento de capital, pues si al cabo de este perodo no se han suscrito y pagado, simplemente se extinguen ipso iure. Distinto es el caso de las reservas derivadas de aumento de capital, pues en este caso, el vencimiento del plazo no produce su extincin, sino que se faculta al directorio para proceder al cobro de los montos adeudados, si no hubiere establecido antes las acciones correspondientes, salvo que la junta lo hubiere autorizado por dos tercios de las acciones emitidas para abstenerse del cobro, caso en el cual el capital quedar reducido a la cantidad efectivamente pagada. Agotadas las acciones de cobro, el directorio deber proponer a la junta de accionistas la aprobacin, por la mayora simple, del castigo del saldo insoluto y la reduccin del capital a la cantidad efectivamente recuperada (Art. 24 LSA). Las acciones suscritas son aquellas que fueron adquiridas por una persona natural o jurdica, con independencia que stas se encuentren efectivamente pagadas, para esta ltima operacin se otorga un plazo mximo de 3 aos, y su incumplimiento provoca la extincin de pleno derecho. El Art. 16 inc. final seala que las acciones suscritas gozan de iguales derechos que las pagadas, sin embargo, esto se traduce en el derecho a voz,
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En el mismo sentido, Puga Vial, op.cit., p. 152.
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mas no tienen derecho a participar en los dividendos ni en las devoluciones de capital en el porcentaje no pagado, salvo, claro est, que otra cosa digan los estatutos. Estas acciones pueden ser transferidas pasando el adquirente a responder solidariamente con el cedente del pago de su valor, aunque para eso la deuda debe constar en el ttulo emitido por la sociedad (Art. 19 inc. 2 LSA). Si el suscriptor incurre en mora en el pago de la accin, la sociedad podr vender en una bolsa de valores mobiliarios, por cuenta y riesgo del moroso, el nmero de acciones que sean necesarios para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos de enajenacin, reduciendo el ttulo a la cantidad de acciones que le resten, y aade la disposicin que lo anterior es sin perjuicio de cualquier otro arbitrio que, adems, se pudiere estipular en los estatutos (Art.17 LSA). Frente al incumplimiento, es la sociedad la que tiene accin en contra del suscriptor moroso, por lo que en caso de quiebra, podra ser el sndico quien intente su cobro en representacin de la sociedad, el accionista tiene como nica obligacin pagar las acciones a la sociedad annima que es acreedora de las mismas359. La sociedad podra activar tres vas para hacer efectiva la obligacin: subastar en bolsa las acciones conforme lo dispone el Art, 17 LSA, emplear otros arbitrios previstos en los estatutos, o demandar el cumplimiento de la obligacin bajo las reglas del juicio ejecutivo 360. El plazo para proceder al cobro tendra su lmite, general, en los tres aos contemplados por la ley, luego opera la disminucin de pleno derecho. Las acciones pagadas, son las acciones cuyo suscriptor o adquirente a pagado el precio total de las mismas. El titular de estas acciones tiene goce pleno de los derechos emanados de las mismas, que pueden ser a su vez completos o limitados, temas que veremos ms adelante al tratar las acciones privilegiadas o preferentes. Finalmente, las acciones rescatables son una creacin del Derecho comparado, conocidas en Estados Unidos y Gran Bretaa como reedemables shares y que se asimilan en alguna medida a la adquisicin de acciones de propia emisin (Art. 27 y ss. LSA) b. Acciones nominativas y acciones al portador. De acuerdo a la forma de transferencia las acciones pueden ser nominativas o al portador. Las acciones nominativas se transfieren normalmente mediante un acto jurdico equivalente a una cesin de crditos, aunque en este caso se transfiere un derecho real sobre una cosa incorporal anloga a un crdito, en que la funcin del deudor la tiene al sociedad emisora y para hacer la transferencia oponible a la sociedad y a terceros es menester su toma de razn en el Registro de Accionistas de la sociedad. Las acciones al portador, en cambio, se transfieren por la simple entrega del ttulo o certificado accionario. De acuerdo al Art. 12 de la LSA, las acciones slo sern nominativas361 y su suscripcin deber constar por escrito en la forma que determine el reglamento362. c. Segn si se pagan las acciones con recursos de la propia entidad o de terceros, las acciones pueden ser cras o liberadas de pago. Son cras aquellas que se financian con recursos propios de la sociedad annima, normalmente con utilidades que los accionistas en vez de repartir deciden capitalizar. A estas se refieren el Art. 80 que previene que La parte de las utilidades que nos sea destinada por la junta a dividendos pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos mnimos obligatorios o como dividendos adicionales, podr en cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma de los estatutos, por medio de la
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En el mismo sentido: Puelma Accorsi, op.cit., p. 465; Puga Vial, op.cit., p. 161; Palma Rogers, Derecho comercial, t. II, p. 215. 360 Vase Sandoval Lpez, Derecho comercial, sociedades, T. I., Vol 2, p. 188. 361 En concordancia con lo establecido en el Art. 179 de la Ley de Mercado de Valores, 18.045 para facilitar el comercio burstil, crea un mecanismo para resguardar los intereses de los clientes de los intermediarios de valores. 362 Las acciones al portador fueron admitidas en Chile bajo el Cdigo de Comercio y hasta la ley 17.308 de 1970, que las elimin. Si bien la tendencia apunta hacia su eliminacin, en otros pases como Espaa, Argentina, Colombia, Uruguay, Panam e Italia, an son admitidas.
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emisin de acciones liberadas o por el aumento del valor nominal de las acciones.. Asimismo, la sociedad tambin est obligada a emitir acciones liberadas de pago cuando no teniendo valor nominal las acciones, la junta acuerda aumentar el capital mediante la emisin de acciones de pago, pues en tal caso, el Art. 27 del Regl., obliga a emitir acciones liberadas de pago que representen la revalorizacin del capital propio que ha experimentado la sociedad, porque estas acciones liberadas vienen a mantener la proporcin de los accionistas primitivos en la sociedad. Tambin pueden emitirse acciones liberadas de pago en el caso del Art. 26 LSA cuando se venden acciones con prima o mayor valor nominal, pues este mayor valor debe capitalizarse en beneficio de todos los accionistas. d. Tambin se clasifica a las acciones de acuerdo a si tienen o no valor nominal. Nuestra LSA las admite en su Art. 4, pero sin que ninguna de las posibilidades pueda pasar sobre el principio del Art. 11, que dispone que el capital social estar dividido en acciones de igual valor. Las acciones con valor nominal son aquellas que se emiten con un valor fijo y determinado, las que no lo tienen, son aquellas que representando siempre una fraccin del capital legal no tienen un valor fijo, sino que slo representan una cuota de capital, cualquiera que sea esta363. De este modo, las acciones con valor nominal tienen un valor legal fijo y las sin un valor nominal, un valor flotante364. El valor nominal de la accin es aquel que resulta de dividir el monto nominal del capital social por el nmero de acciones y que figura como tal en los estatutos. Se Trata de un valor ficticio por definicin, pues no tiene sustento en un valor o precio real de la sociedad, slo representa un valor histrico, el monto de aportes. El capital social no es representativo de un valor patrimonial contable, ni de un valor comercial relacionado con los activos sociales y tampoco su monto considera los pasivos exigibles que puede tener la sociedad. El valor nominal de la accin no equivale a su valor libro y menos an a su valor comercial o de transaccin burstil, por lo que no se trata de un hecho relevante365. e. Acciones ordinarias y privilegiadas o preferentes. El Art. 20 dispone que las acciones pueden ser ordinarias o preferidas. Las acciones ordinarias son aquellas que confieren al accionista, respecto de la sociedad annima, la plenitud de los derechos econmicos y polticos inherentes a la accin: participacin en dividendos, en devoluciones de capital, derecho de suscribir preferentemente nuevas acciones; derecho a voto en juntas; derecho de retiro o receso. Las acciones privilegiadas o preferentes son aquellas en que algunos de estos derechos, nunca todos, son alterados o suprimidos. Los lmites a la cesibilidad de las acciones no afectan al carcter ordinario de las mismas. El eje central de estas acciones, es la estandarizacin de los beneficios contra la limitacin de los derechos de control (derecho a voto)366.
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En Chile no se divisa la importancia legal, tributaria o comercial de fijar un valor nominal a las acciones. Es un hecho que el valor nominal de las acciones ninguna importancia tiene respecto de su valor efectivo y tampoco genera para la sociedad la obligacin de venderlas a un precio inferior al nominal, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones. Vase Puga Vial, op.cit., p. 170. 364 Bajo el Cdigo de Comercio y an despus del DFL N 251 de 1931, se admita la emisin de acciones sin valor nominal. La ley N17.308 de 1970, hizo imperativo que las acciones tuvieren un valor nominal. La ley 18.046 se abre a ambas modalidades pero sin un tratamiento detallado (Arts. 4 y 5). 365 Lo que interesa al Derecho Societario no es determinar un valor nominal de la accin sino tener reglas que posibiliten determinar la proporcin que corresponde a cada accin, en el capital social para determinar los derechos de cada accionista en los dividendos, en cuanto a su derecho a voto, y dems atribuciones que dependen del nmero de acciones, que posea un accionista, cualquiera sea su valor nominal. 366 Muchas razones hacen aconsejable que esas acciones estn provistas de ventajas adicionales y de limitaciones extraordinarias, por ejemplo, permitir el control de una sociedad. Con todo, no en todos los pases se regula esta materia de una forma unvoca, as en Chile no son admisibles las acciones con voto mltiple, mientras que si lo es en Estados Unidos.
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En las acciones ordinarias rige plenamente el principio de igualdad, es decir, cada accin es idntica a la otra en cuanto a los derechos y obligaciones que otorga a su titular. Mientras que las acciones preferidas gozan de un rgimen de privilegios, teniendo mayores derechos que las comunes, por ejemplo, preferencia en el reparto de utilidades, derecho de restituirse preferentemente la accin cuando la sociedad se disuelve o liquida, o cualquier otra preferencia que establezcan los estatutos. Sin perjuicio de lo anterior, estos privilegios deben contar en los estatutos y en los ttulos de acciones, sealndose un plazo de vigencia. El art. 21 de la L.S.A., permite por excepcin acciones preferentes que no cuenten con derecho a voto en las juntas de accionistas o que solo cuenten con un voto limitado. No se permiten acciones ordinarias sin derecho a voto. Adems el inciso 3, reintegra a la accin su derecho a voto cuando la sociedad no ha dado cumplimiento a sus obligaciones con las acciones preferentes, Dicho reintegro perdura por mientras dure el incumplimiento. Decide en caso de duda, tratndose de S.A. abiertas, la Superintendencia de Valores y Seguros y en los dems casos el rbitro o la justicia ordinaria en su caso. Con todo, el trmino preferente puede tornarse equvoco, pues normalmente las mejores acciones son las ordinarias, las preferidas o privilegiadas tienen algunas ventajas sobre las ordinarias, pero tambin desventajas. Que sean preferentes implica que se pagan primero, con un porcentaje mnimo asegurado, o en mayor proporcin que las ordinarias, sea en el reparto de las utilidades o sea en la devolucin de aportes va disminucin de capital o liquidacin de la sociedad367. Las preferencias son de derecho estricto al constituir una excepcin a la regla comn de las acciones ordinarias, por lo que los derechos y limitaciones de una accin preferente son slo aquellos que expresamente figuren en los estatutos, al momento de constituirse la sociedad o por su modificacin posterior en junta extraordinaria de accionistas (Art. 67LSA), en todo lo dems se rigen por las normas de las acciones ordinarias, salvo algunas particularidades que se encuentran reguladas en la ley. La creacin de preferentes para una serie de acciones o el aumento, prrroga o reduccin de las ya existentes, otorga derecho a retiro de los accionistas disidentes (Art. 69 N5 LSA). El lmite que debe considerarse en su temporalidad que obliga la ley a determinar (Art. 20 LSA), sin sealar nada en particular sobre el plazo. Por excepcin, en el caso de una SA abierta que hace oferta pblica de sus valores, la ley previene que ellas pueden emitir acciones privilegiadas que tengan el control de la compaa, pero el plazo mximo de dicha preferencia es de 5 aos que puede prorrogarse sin lmites por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas. Por otra parte, no puede estipularse preferencias que consistan en el otorgamiento de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas y de sus respectivas revalorizaciones. Asimismo, no podran estipularse acciones sin derecho a dividendo, porque se desnaturalizara la accin, emitirse acciones de distinto valor dentro de una misma serie o preferencia (Art. 11 LSA); u otorgar a una accin voto plural (Art. 21 LSA), aun cuando se admiten acciones con voto limitado y sin derecho a voto. Excepcionalmente algunas sociedades no pueden emitir acciones preferentes o limitadas368. Clases de acciones preferentes: a) Privilegios de tipo poltico: Entre estos encontramos las acciones con voto mltiple; con voto limitado, que son aquellas que se ven privadas de votar para determinados objetos (Ej. Designacin del directorio); o sin derecho a voto, que son aquellas que no pueden votar bajo ninguna circunstancia (Art. 21 LSA). En
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Vase Puga Vial, op.cit., p. 175. Ejemplo, las bolsas de valores, que son siempre sociedades annimas, no pueden crear acciones privilegiadas o preferentes por norma general (Art. 40 N8 LMV). Tampoco pueden hacerlo los Bancos (Art. 49 N2 DFL N 3)
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Chile las primeras acciones estn proscritas369. La creacin de este tipo de acciones por parte de la junta extraordinaria de accionistas, tiene una limitacin legal en el art. 67 inciso final que dispone que la reforma de estatutos que tengan por objeto la creacin, modificacin, prrroga o supresin de preferencias, debern ser aprobadas por el voto conforme de las 2/3 partes de las acciones de la serie o series afectadas370, otra limitante podra encontrarse en el Art. 30 de la LSA. Esta creacin, prrroga o reduccin de preferencias es causa, adems, del derecho a retiro (Art. 69 N5 LSA). b) Privilegios de tipo econmico: normalmente existen las acciones sin dividendo, de dividendo fijo y nico, de dividendo preferente, o de suscripcin preferente. La distribucin de los dividendos puede suspenderse pero no mantenerse en el tiempo indefinidamente (Art. 11 y 79 LSA), pues es connatural a la esencia de toda sociedad la reparticin de beneficios (Se justifican, por ejemplo, para obtener el control de una sociedad). En el caso del privilegio de dividendo fijo y nico contra utilidades, se puede pactar que una serie reciba un dividendo fijo sin derecho a otros beneficios. Estas se emplean para captar recursos para la sociedad, y normalmente se pagan slo cuando existen utilidades. Las de derecho a recibir dividendos preferentemente a los accionistas de otra serie o de las acciones ordinarias. Este derecho es admitido incluso en trminos acumulativos sin el ao anterior no se distribuyeron. Tambin estn las acciones con derecho a ser reembolsadas en los aportes producto de la liquidacin de la sociedad o de la devolucin de capital por la disminucin del mismo con preferencia a las acciones de otra serie. Finalmente se encuentran aquellos con derecho a un reembolso mnimo asegurado con preferencia a otras series; a un pago inicial prioritario por una sola vez; a suscribir con preferencia a las acciones ordinarias las nuevas emisiones de acciones, sean estas ordinarias o preferentes; adquisicin de acciones de propia emisin que en Chile es excepcional y restringida; acciones con tasas variables de reparticin en los dividendos, pero siempre debe tratarse de distribucin de utilidades o devoluciones de capital; pago de iguales dividendos a acciones de distinta serie con valor nominal o no de distinto valor, donde las acciones de menor valor tendrn este privilegio; y pago de dividendos superiores a una serie sobre otra, a pesar de su valor libro. No es admisible que se pacten dividendos a todo evento o que se estipule alguna forma de infraccin a las normas sobre distribucin de utilidades (Arts. 78 y 79 LSA). c) Acumulacin de privilegios econmicos y polticos en una misma serie de acciones. Esta posibilidad es admitida en Chile, el lmite se encontrara en el mercado y en el marco jurdico, en el abuso de la creacin unilateral de privilegios para sola una clase de acciones. f. Acciones de control y de inversin. Esta clasificacin puede construirse a partir de diferentes normas relativas a los controladores, la nocin de oferta pblica de acciones, nocin de sociedad matriz, coligante o coligada. Es aplicable a este respecto lo sealado precedentemente en relacin a los lmites que deben considerarse a estos efectos. D. Adquisicin de acciones de propia emisin. La adquisicin por una sociedad de sus propias acciones ha sido mirada con recelo por las legislaciones porque es un arbitrio que permite a una mayora acrecentar su control de la compaa con cargo a recursos sociales que tambin tienen derecho la minora y el
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A partir de la Ley 18.046. Bajo este mismo razonamiento, las acciones con voto limitado tambin debieran ser eliminadas por ser una forma simulada de conferir voto mltiple a las acciones de otra serie. Vase, Puga Vial, op.cit., p. 180. 370 En Chile no existe regla alguna que restrinja el porcentaje de las acciones con voto limitado o sin derecho a voto, dentro del total de las acciones. En Derecho comparado la norma ms usual es que estas preferencias sean minora en el universo de acciones.
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posible manejo que se pueda realizar de esta operacin, razones por las cuales esta opcin no se admite normalmente en Derecho comparado371. Esto se debe, en gran medida, al hecho que la compra de sus acciones por la sociedad puede resultar de una disminucin de capital que incumpla los trmites legales requeridos para ello. De acuerdo al Art. 27 de la LSA, Las sociedades annimas slo podrn adquirir y poseer acciones de su propia emisin cuando la adquisicin: 1) Resulte del ejercicio del derecho de retiro referido en el artculo 69. 2) Resulte de la fusin con otra sociedad, que sea accionista de la sociedad absorbente. 3) Permita cumplir una reforma de estatutos de disminucin de capital, cuando la cotizacin de las acciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas. En tal sentido, la norma tiene sentido prctico, pues si las acciones se cotizan con un valor ms bajo que la proporcin que les corresponda en el capital suscrito y pagado, puede resultar mejor negocio para los accionistas, que la sociedad adquiera acciones de propia emisin. Se trata de una forma de ejecutar una descapitalizacin ya acordada en junta de accionistas por reforma de estatutos en que las acciones se extinguen. 4) Permita cumplir un acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas para la adquisicin de acciones de su propia emisin, en las condiciones establecidas en los artculos 27 a 27 D. Esta regla se aplica slo a las sociedades annimas que tengan transaccin burstil cuyo listado es determinado por la SVS, con la limitante que ste no puede excluir ninguna de las sociedades que ya tienen el derecho a ser destino de inversin de fondos mutuos, como veremos ms adelante372. Mientras las acciones sean de propiedad de la sociedad, no se computarn para la constitucin del qurum en las asambleas de accionistas y no tendrn derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripcin de aumentos de capital. Las acciones adquiridas de acuerdo con lo dispuesto en los nmeros 1) y 2) del presente artculo, debern enajenarse en una bolsa de valores dentro del plazo mximo de un ao a contar de su adquisicin y si as no se hiciere, el capital quedar disminuido de pleno derecho. Con todo, para la enajenacin de las acciones deber cumplirse con la oferta preferente a los accionistas a que se refiere el artculo 25. Ahora bien, refirindonos en particular al Art. 27 N4 antes aludido, las sociedades annimas cuyas acciones tengan transaccin burstil podrn adquirir y poseer acciones de su propia emisin, bajo las siguientes condiciones copulativas (Art. 27 A LSA): a) Que sea acordado por junta extraordinaria de accionistas por las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto. b) La adquisicin slo podr hacerse hasta por el monto de las utilidades retenidas. La junta debe fijar el valor o porcentaje mximo de adquisicin con ese tope, con lo que la ley resguarda el valor de las restantes acciones. c) Si la sociedad tuviere series de acciones, la oferta de adquisicin deber hacerse en proporcin al nmero de acciones de cada serie que tenga transaccin burstil. Por otra parte, las acciones deben encontrarse completamente pagadas y libres de de gravamen o prohibicin. Las juntas de accionistas citadas para considerar la adquisicin de acciones de su propia emisin, debern pronunciarse sobre el monto o porcentaje mximo a adquirir, el objetivo y la duracin del programa, el que no podr ser superior a cinco aos, as como del precio mnimo y mximo a pagar por las acciones respectivas, materias sobre las cuales el directorio de la sociedad deber dar informacin amplia y detallada. En todo caso, la junta podr delegar en el directorio la fijacin del precio de adquisicin. Aprobado el programa para adquirir y poseer acciones de su propia emisin en junta de accionistas,
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Para el caso que se quiera evitar la simulacin que podr intentarse por medio de la adquisicin de las acciones de propia emisin, para evitar revelar el efecto que sobre el capital social tiene esta operacin, en Derecho comparado, se prohbe no slo la adquisicin de acciones por la emisora, sino tambin por una filial de la emisora (Ej. Directiva N 2 de la Comunidad Econmica Europea, 1976). 372 Reforma introducida por la ley 19.705 del ao 2000.
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ninguna sociedad annima podr mantener en cartera acciones de su propia emisin representativas de un monto superior al 5% de sus acciones suscritas y pagadas. Los excesos producidos debern ser enajenados en el trmino de 90 das, contado a partir de la fecha de la adquisicin que hubiere dado origen al exceso, sin perjuicio de la responsabilidad que le cupiera a los directores y al gerente de la sociedad. Slo podrn ser adquiridas por este procedimiento acciones de la sociedad que estn totalmente pagadas y libres de todo gravamen o prohibicin. Las transacciones celebradas con motivo de la adquisicin de acciones de propia emisin, debern llevarse a cabo en bolsas de valores a travs de sistemas que permitan la adquisicin a prorrata de las acciones recibidas y si no alcanzaren el porcentaje fijado adquirir, el saldo restante podr comprarse directamente en rueda. No obstante, siempre podr ejecutarse un acuerdo de adquisicin de acciones a travs de una Oferta Pblica de Adquisicin de Acciones, de conformidad a la ley. Asimismo, podr adquirirse directamente en rueda una cantidad representativa de hasta el 1% del capital accionario de la sociedad dentro de cualquier perodo de doce meses, sin necesidad de aplicar el procedimiento de prorrata, cuando el directorio hubiere sido autorizado para ello por la junta de accionistas. El monto de las operaciones realizadas durante el mismo da no podr ser superior al 25% del volumen promedio de transaccin diario que hayan experimentado las acciones de la sociedad durante los 90 das anteriores en las bolsas nacionales y, en su caso, extranjeras, por el saldo de aquellas acciones que no hubieren sido adquiridas por el procedimiento de prorrateo. La SVS determinar las condiciones mnimas que deben reunir las acciones para ser consideradas de transaccin burstil, de la aplicacin de estas instrucciones no podr resultar que queden excluidas sociedades en las cuales pudiera invertir un fondo mutuo de acuerdo a las normas que le sean aplicables a estos (Art. 27 B LSA). Las acciones adquiridas en virtud del acuerdo de una junta extraordinaria de accionistas, debern ser enajenadas por la sociedad en el plazo mximo de 24 meses, bajo pena de quedar disminuido de pleno derecho. La sociedad deber realizar una oferta preferente a los accionistas en los trminos referidos en el Art. 25. No ser obligatoria esta oferta, cuando la cantidad total de acciones a ser vendidas dentro de cualquier perodo de 12 meses no supere el 1% del capital accionario de la sociedad, siempre que cuente con aprobacin de la junta de accionistas. Si los accionistas no ejercieren en todo o en parte, el derecho preferente ya sealado, o se tratare de acciones que se encuentran dentro del cupo mencionado, la enajenacin deber efectuarse siempre en una bolsa de valores. El plazo ser de 5 aos cuando las acciones se hayan adquirido para cumplir un programa o plan de compensacin a trabajadores de la sociedad aprobado por una junta de accionistas, caso en el cual tampoco ser obligatoria la oferta preferente a los accionistas (Art. 27 C)373. Todo acuerdo de reduccin de capital deber ser adoptado por la mayora establecida en el Art. 67 inc. 2, esto es, 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto, y no podr procederse al reparto o devolucin de capital o a la adquisicin de acciones con que dicha disminucin pretenda llevarse a efecto, sino transcurridos 30 das desde la fecha de publicacin del extracto de modificacin. Dentro de los 10 das siguientes a la referida publicacin, deber adems publicarse un aviso destacado en un diario de circulacin nacional y en el sitio en internet de las sociedades annimas abiertas que dispongan de tales medios, en el que se informe al pblico de este hecho y su monto (Art. 28 LSA). En relacin a los efectos a esta adquisicin, podemos mencionar como los ms relevantes los siguientes374: a. Obligacin de enajenar dentro de un plazo fatal. Si las acciones se adquirieron en virtud del derecho de retiro o de fusin la ley obliga a la sociedad a enajenar estas
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La adquisicin y posicin de acciones de su propia emisin por parte de un banco quedar sujeto a las normas adicionales contempladas en el Art. 27 D LSA. 374 Vase Puga Vial, op. cit., pp. 199-201.
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acciones en bolsa dentro del plazo de 1 ao. Si la adquisicin resulta de un acuerdo de junta extraordinaria de accionistas y la sociedad cotiza en bolsa, este se debe concretar dentro del plazo de 5 aos, pero una vez que se han adquirido las acciones la ley otorga un plazo mximo de 24 meses para su enajenacin. Una excepcin a esta regla est dada por el inciso final del Art. 27 C en relacin a los trabajadores, caso en que el plazo ser siempre de 5 aos y sin obligacin de oferta preferente a los accionistas. b. Opcin preferente de los acciones sobre la adquisicin de estas acciones. Para enajenar las acciones la ley ordena que se ofrezcan primero a los accionistas de la sociedad a prorrata de sus acciones en los trminos del Art. 25 LSA. Las excepciones son el art. 27 C inciso final y 27 C inciso segundo. c. Exclusin de estas acciones para determinados cmputos, por ejemplo, para los qurum de asistencia y votacin en las juntas de accionistas, los efectos de distribucin de dividendos, el ejercicio del derecho preferente de suscripcin de acciones, entre otras. d. Efectos tributarios adversos en la adquisicin de acciones de propia emisin, que son: Se presume de derecho la habitualidad para el enajenante (emisora) y se aplica el impuesto comn de primera categora; y si la emisora no enajena estas acciones dentro del plazo legal, el precio que pag por adquirir estas acciones es reputado gasto rechazado gravado con un impuesto del 35 %375. D. Adquisicin y transferencia de las acciones. La suscripcin de acciones nace con el nacimiento de la sociedad y no antes, como tal es un contrato entre dos partes y no una mera manifestacin de voluntad unilateral. Esta materia est tratadas en los art. 12 y 14 de la L.S.A. y Arts. 15 a 17 de su Reglamento376. La suscripcin de acciones es un acto solemne. El art. 12 de la LSA dispone que ella deber constar en instrumento pblico o privado firmado por las partes, en el que se exprese el nmero de las acciones que se suscriben, la serie a la que pertenezca, en su caso, la fecha de entrega de los ttulos respectivos y el valor y la forma de pago de la suscripcin. As, cuando la suscripcin nace de la escritura de constitucin, el instrumento pblico es la propia escritura pblica de constitucin en la que normalmente se estipulan las suscripciones en las clusulas transitorias. El Art. 13 obliga a abrir el Registro de Accionistas al mismo tiempo en que se otorga la escritura de constitucin de la sociedad, de modo que con el slo otorgamiento de la escritura de constitucin de la sociedad, deben inscribirse las acciones en aqul. En relacin al precio de la accin, nuestra ley, a diferencia de lo que ocurre en la generalidad de los pases que sirven de comparacin en este texto, no contempla lmites en el valor de la colocacin o suscripcin de las acciones, independiente del hecho que la accin tenga o no valor nominal. De acuerdo al art. 26, la junta de accionistas es soberana para determinar libremente el precio de colocacin de las acciones, debiendo tomar en consideracin que el capital social estar dividido en acciones de igual valor, salvo que se trate de una serie distinta. La suscripcin de acciones genera un efecto jurdico de efecto doble, en tanto se trata de un ttulo traslaticio y al mismo tiempo un modo de adquirir las acciones de pago de nueva emisin. La sociedad no puede vender esas acciones, ni donarlas o cederlas, slo puede celebrar un contrato de suscripcin. Si no existe pago de contado de las acciones, es la suscripcin del ttulo de que est investida la sociedad para ejecutar ese cobro y de all la utilidad de revestir estos contratos de escritura pblica para facilitar el cobro ejecutivo del precio insoluto. Por otra parte, no hace falta otro acto jurdico que ella para que el suscriptor sea dueo de dichas acciones.
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Modificaciones introducidas por la Ley 19.705. Para la transferencia de acciones de las SAA en el mercado de valores, vase: www.bolsadesantiago.com
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La cesin de acciones, a diferencia de la suscripcin de las mismas, no es ttulo traslaticio, sino slo un modo de adquirir el dominio. Su naturaleza se identifica con la tradicin y no con la cesin de crditos, la cesin de acciones transfiere el dominio sobre la accin. Va precedida de un ttulo traslaticio que puede ser: una compraventa, permuta, aporte en sociedad, dacin en pago, etc. Se trata de un acto solemne. El art. 15 establece las siguientes modalidades para celebrarla: a) Escritura privada ante dos testigos mayores de edad, que es la forma ms habitual. b) Escritura privada ante un corredor de bolsa (art. 179 LMV). c) Escritura privada ante notario pblico. d) Por escritura pblica. e) En bolsa. f) Por venta forzada extrajudicial (Art. 71 bis LSA) g) Por oferta pblica de adquisicin de acciones. Sobre el particular, la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 11 de abril de 1984377, pronuncindose sobre el art. 15 del Reglamento dispuso que: Esa disposicin no exige que el cedente y el cesionario deban firmar el traspaso simultneamente, ni que la firma del cesionario deba ser el presupuesto necesario para la firma del cedente. Por otra parte, constituyendo el traspaso una solemnidad para efectuar la tradicin de las acciones, es necesario que sea el cedente quien lo suscriba en el tiempo con anterioridad al cesionario, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 670 y 672 del Cdigo Civil, y es lgico concluir que si aqul retiene el traspaso en su poder, el ltimo est impedido de suscribirlo378. La cesin provoca diferentes efectos. Entre las partes, la cesin produce efectos a partir de la celebracin del acto jurdico entre las partes, y por lo tanto, respecto del cedente, el adquirente es el accionista de la sociedad. Para que la cesin produzca efectos para la sociedad y los terceros que no han concurrido a la celebracin del acto, es menester su toma de razn en el Registro de Accionistas (Art. 17 del Regl.). La inscripcin la practicar el gerente o quien haga sus veces en el momento que tome conocimiento de la cesin o a ms tardar dentro de las 24 horas siguientes. Los interesados podrn acreditar que la sociedad ha tomado conocimiento de la cesin en mrito de una notificacin practicada por corredor de bolsa o notario pblico, quienes en el acto de la notificacin debern entregar una copia del contrato de cesin y el ttulo de acciones, a menos que ste ltimo estuviese en poder de la sociedad. La sociedad deber archivar los documentos en mrito de los cuales practic la inscripcin en el Registro de Accionistas. La C.S., con fecha 27 de noviembre de 1991, en causa Doa Javiera Inversiones S.A. con Bolsa de Comercio de Santiago s/ Recurso de proteccin379, sentenci: La inscripcin que se practica en un registro de accionistas tiene un carcter constitutivo puesto que constituye el dominio y a la vez lo prueba por s misma. El acto de registro es un acto jurdico causal que, por lo mismo, atiende a la causa o motivo, es decir al ttulo o
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Rev. Derecho y Jurisprudencia, t. 81, 2 parte, sec. 5, p. 78. Sobre traspaso de acciones vase tambin en este cuatrimestre Nortindal S.A. (Corte de Apelaciones de Santiago, 29.8.1991 rol 4.669-91/Sala Ministros Dreyse (redactor) y Cerda y abog. integrante seor Castro Alamos; confirmada por la Corte Suprema el 7.10.91 Rol 17.677, ministros sres. Aburto, Jordn, Zurita y abogados integrantes seores Valenzuela y Mujica), proteccin acogida frente a una negativa de traspaso en razn de no haberse cumplido requisitos de los estatutos de la sociedad cuyas acciones se haban vendido. El tribunal de la instancia recuerda que la Ley 18.046, y su reglamento, seala que la sociedad no puede emitir opinin sobre la transferencia y que la inscripcin debe practicarse dentro de las 24 horas siguientes a la presentacin que la requiere. Pero tambin se hace cargo de los argumentos de la recurrida para concluir que el acto de transferencia ha sido vlido y que el recurrente es dueo de las acciones por lo cual no existe razn vlida para negar la inscripcin del traspaso en cuestin, negativa ilegal que vulnera su derecho de propiedad. Vid. tambin sobre la materia Molina Rojas, Rev. Derecho y Jurisprudencia, tomo 86 (1989). 379 Sentencia disponible en www.microiuris.com; RDJ2709, MJJ2709, visitada el 29 de agosto de 2011.
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antecedente de la adquisicin. Por lo mismo, la causa, que ha de examinarse y calificarse, debe consistir en un acto vlido y legtimo. El principio registral denominado de la "calificacin" puede definirse como la funcin jurdica determinativa de la inscripcin y su contenido o bien de su reprobacin o rechazo. Asimismo, la Corte de apelaciones de Antofagasta, con fecha 02 de septiembre de 2011, en causa Claudio Gonzlez Tassara con Sociedad Annima Tulor380, sentenci: Toda cesin y transferencia es oponible tanto a la sociedad como a terceros desde que se inscriban en el Registro de Accionistas para lo cual debe entregarse a la sociedad copia tanto del contrato traslaticio de dominio o de cesin y el ttulo de las acciones, es decir, del documento en que consta el derecho mismo que tiene el accionista en la sociedad, todo de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 17 del Reglamento, al cual la Ley 18.042 se remite; contrato y ttulo que deben quedar archivados en la sociedad. Por ello antes de practicarse la inscripcin, puede perfeccionarse el acto o contrato traslaticio de dominio. No obstante, ello no afecta a la sociedad ni a terceros mientras no se practique la inscripcin registral, lo que significa que se es accionista por el hecho de haber adquirido acciones en la sociedad, debidamente inscrita en el Registro correspondiente Afirmado la inoponibilidad descrita, la Corte Suprema, con fecha 25 de marzo de 2008, en causa Julio Ernesto Ahumada con Sociedad de Transportes Servicios y Comercial San Bernardo S.A381., seal: Si la accin adquirida por el cesionario demandante nunca fue inscrita en el registro de accionistas, esta es una cuestin que en su momento debi ser resuelta entre cesionario y cedente de acuerdo a las obligaciones recprocas que adquirieron al celebrar la cesin. En consecuencia, la referida cesin de derechos realizada entre el legtimo dueo de la accin en su calidad de cedente y el actor cesionario no produce efectos respecto de la sociedad ni de terceros. Quien nunca ha detentado la calidad de socio de la empresa demandada y por consiguiente no ha tenido los beneficios y obligaciones que ella impone, no puede alegar perjuicios basados en esa calidad ni exigir su pago de la sociedad a la que no le empece la cesin de la accin, por lo que no procede acoger la peticin de declarar el derecho a recibir una indemnizacin de perjuicios. La LSA impone el registro para el ejercicio de los derechos ms bsicos del accionista, esto es, para que pueda participar en juntas de accionistas (Art. 62 LSA), para que pueda percibir dividendos (Art. 8 LSA), y para el ejercicio del derecho de opcin y pago de dividendos. En caso de transferencia de acciones suscritas y no pagadas, el cedente responder solidariamente con el cesionario del pago de su valor, debiendo constar en el ttulo las condiciones de pago de la accin. Art. 19 inciso 2 Ley 18.046. A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y est obligada a inscribir sin ms trmite los traspasos que se le presenten, siempre que stos se ajusten a las formalidades mnimas que precise el Reglamento. Por este camino, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 13 de julio de 1999, en causa Astete Bascun, Alfonso y otros con Ca. de Telfonos de Chile S.A. s/ Recurso de apelacin y Recurso de casacin en la forma382, sentenci: Segn la Ley 18.046 de Sociedades Annimas y su reglamento, a la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de acciones y est obligada a inscribir sin ms trmite, los traspasos que se le presenten. No obstante la sociedad deber
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Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 49808, visitada el 02 de septiembre de 2011. Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 39139, visitada el 06 de septiembre de 2011. 382 Sentencia disponible en www.microiuris.com; RDJ489, MJJ489, visitada el 24 de agosto de 2011.
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verificar que se haya efectuado por medio de una escritura privada verdadera o autntica, firmada por el cedente y el cesionario ante dos testigos o ante Notario pblico, lo que obliga a la compaa a la verificacin, examen y comprobacin de los aspectos formales del traspaso con los ttulos de las acciones segn su registro. El trmino verificacin consiste en la accin de verificar, probar si una cosa es verdadera; consiste tambin en examinar la verdad de una cosa y tambin salir cierto y verdadero lo que se dijo o pronostic. Verificar por su parte, es probar que una cosa que se dudaba es verdadera y comprobar o examinar la verdad de una cosa. Examinar es inquirir, escudriar con diligencia, cuidado una cosa, reconocer la calidad de una cosa, viendo si contiene algn defecto o error. Comprobar, por su parte es verificar confirmar la veracidad o exactitud de alguna cosa y finalmente, revisar es ver con atencin y cuidado. Para los efectos de ulterior asiento o registro, el traspaso de acciones no se basta a s mismo, o sea, no basta una observacin visual de simple hbito. En consecuencia la empresa que falta a sus obligaciones, permitiendo el traspaso fraudulento de las acciones, incurre en responsabilidad extracontractual. En las sociedades annimas abiertas la Superintendencia resolver administrativamente, con audiencia de las partes interesadas, las dificultades que se produzcan con motivo de la tramitacin e inscripcin de un traspaso de acciones. La Superintendencia podr autorizar a las sociedades annimas abiertas, para establecer sistemas que sustituyan la obligacin de emitir ttulos o que simplifiquen en casos calificados la forma de efectuar las transferencias de acciones, siempre que dichos sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas. La adquisicin de acciones de una sociedad implica la aceptacin de los estatutos sociales, de los acuerdos adoptados en las juntas de accionistas, y la de pagar las cuotas insolutas en el caso que las acciones adquiridas no estn pagadas en su totalidad, art. 22 Ley 18.046. El primer efecto, implica de algn modo una renuncia a cualquier accin en contra de la sociedad y de los acuerdos de la junta, salvo la accin de nulidad absoluta, pues en el fondo la aceptacin de los estatutos y de los acuerdos de junta es una renuncia a todas las acciones renunciables en contra de dichos actos jurdicos. Asimismo, adquieren el deber contemplado en el Art. 30 de la LSA al decir que Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los dems accionistas. Se trata de una norma que consagra el principio de lealtad de los accionistas para con la sociedad y para con los restantes accionistas en cuanto a no instrumentalizar la sociedad en trminos distintos que los de buscar el mayor provecho para ella y para los accionistas. En lo referente a los lmites que pueden establecerse a la cesibilidad, debemos considerar que de conformidad a lo prescrito en el Art. 14 de la LSA, los estatutos de las sociedades annimas abiertas no podrn incluir limitaciones a la libre disposicin de las acciones. Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesin de acciones, debern ser depositados en la compaa a disposicin de los dems accionistas y terceros interesados, y se har referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si as no se hiciere, tales pactos sern inoponibles a terceros. Tales pactos no afectarn la obligacin de la sociedad de inscribir sin ms trmites los traspasos que se le presenten, de conformidad a lo establecido en el artculo 12. Lo anterior se explica pues la cesibilidad es un rasgo caracterstico de la accin, la transmisibilidad de la accin es un principio esencial a toda sociedad annima, no slo porque el capital se divide en acciones para conceder al que ingresa en ella un incentivo en su transmisibilidad, sino tambin porque, segn la estructura legal de la sociedad annima, son irrelevantes las condiciones personales del accionista383. En base a ello impera la libre cesibilidad de las acciones, lo que se conecta tambin con lo contemplado en el Art. 12 de la LSA. Esto se explica porque la sociedad annima constituye un fondo
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Vase Broseta Pont, op.cit., pp. 247-248.
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de afectacin con personalidad jurdica cuyos partcipes se conectan con l por medio de la tenencia de la accin, no es un contrato384. Del art. 14 se infiere que en las sociedades annimas cerradas es posible establecer en los estatutos disposiciones que limiten la libre cesin de las acciones, pero ello no puede autorizar a la sociedad para negarse a inscribir en el Registro de Accionistas un traspaso de acciones si se ajusta a la ley y los estatutos, por ello los pactos de los accionistas que establecen que un traspaso no puede inscribirse en el Registro de Accionistas si este no se ajust al procedimiento especial previsto en el pacto, no tiene valor y no es oponible a la sociedad. Con todo, ello no nos podra hacer pensar que en una sociedad annima cerrada no es posible establecer una prohibicin absoluta de cesin, pues ello contrariara la esencia de toda sociedad annima. Por ello, se debe evaluar si determinadas limitaciones contempladas en los pactos de accionistas o en los estatutos de la sociedad, no constituyan una forma encubierta de prohibir la cesin, porque en tal caso existira simulacin. Con todo, existen dos casos admitidos en la ley respecto de la libre cesibilidad de las acciones, uno es el denominado derecho a retiro (Arts. 69 y ss.) y el otro se da en una hiptesis de OPAS (Art. 71 LSA). Finalmente, hacemos referencia a la tendencia de desmaterializacin de las acciones tanto en el Derecho chileno como comparado. En Chile las acciones son nominativas, pero el ttulo de accin cumple un rol meramente certificatorio, pues la transferencia de las acciones no se produce ni por la entrega ni por el endoso del ttulo, sino que mediante la celebracin de un contrato que contemple la cesin de las mismas. Asimismo, el ejercicio de los derechos que emanan de las acciones no requiere ni la tenencia ni la exhibicin del ttulo por parte del accionista, por lo que seguir hablando de ttulos de acciones se vuelve intrascendente, pues pareciera que hoy los ttulos slo cumplen una funcin para las transferencias de acciones sin llegar a ser un requisito de validez (Art. 17 Regl.).
E. Gravmenes y prohibiciones sobre acciones. El Art. 23 de la LSA seala que La constitucin de gravmenes y de derechos reales distintos al del dominio sobre las acciones de una sociedad, no les sern oponibles a sta, a menos que se le hubiere notificado por ministro de fe, el cual deber inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas. Los gravmenes a que alude esta disposicin son la prenda y la hipoteca. La Ley 20.190 (2007) admite en su Art. 5 la constitucin prendas sobre cosas corporales e incorporales muebles, al igual como ocurre con la ley N4. 287 Sobre Prenda de Valores Mobiliarios a favor de los bancos (Art. 3). El usufructo, en cambio, se encuentra contemplado en la LSA. Las acciones deben inscribirse en el Registro de Accionistas tanto a nombre del nudo propietario como del usufructuario y debe quedar constancia en l de la existencia, modalidades y plazos del usufructo. El gravamen implica que los dividendos que la sociedad distribuya deben ser pagados a los usufructuarios, y que ante la junta de accionistas ambos deben actuar de consuno en lo que respecta al derecho a voto y de opcin preferente, salvo pacto en contrario (Art. 65 LSA). El derecho a voto del nudo propietario y del usufructuario es un derecho inherente al usufructo sobre acciones como se desprende de la regla del art. 23 LSA que los obliga a actuar de consuno y del hecho que en el Registro de Accionistas figuran como una solo accionista, de manera que ello no puede ser objeto de modificacin. La LSA dispone que el embargo sobre acciones no priva a su dueo del pleno ejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre cesin de las mismas que queda sujeta a las restricciones establecidas en la ley comn (Art. 23 inc. 2). Esta norma es escueta, toda vez que no seala nada sobre su notificacin y oponibilidad, a diferencia de
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Puga Vial, op.cit., p. 241.
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lo que ocurre con el inc. 1 de la citada disposicin. El Art. 484 del CPC caracteriza a las acciones como efectos de comercio y dispone que stas deben ser realizadas por un corredor designado del mismo modo que los peritos. Otro tanto acontece con las medidas precautorias, en que tampoco se exige registro pblico de las mismas, de manera que los terceros no tienen, en principio, como protegerse de un fraude del cedente, sin perjuicio de las responsabilidades que puedan reclamarse. G Oferta pblica de adquisicin de acciones. El Art. 198 de la LMV, dispone que la oferta pblica de adquisicin de acciones es aquella que se formula para adquirir acciones de sociedades annimas abiertas o valores convertibles en ellas, que por cualquier medio ofrezcan a los accionistas de aqullas adquirir sus ttulos en condiciones que permitan al oferente alcanzar un cierto porcentaje de la sociedad y en un plazo determinado385. La Superintendencia podr eximir del cumplimiento de una o ms normas de este Ttulo, a aquellas ofertas de hasta un 5% del total de las acciones emitidas de una sociedad, cuando ellas se realicen en bolsa y a prorrata para el resto de los accionistas, conforme a la reglamentacin burstil que para este efecto apruebe la Superintendencia. Las personas que efecten ofertas pblicas de adquisicin de acciones, los organizadores y los administradores de la oferta quedarn sujetos en relacin con esas ofertas a la fiscalizacin de la Superintendencia El fundamento de este sistema reside en garantizar el tratamiento equitativo de todos los accionistas de una sociedad que hace oferta pblica de valores en el evento que una persona X (accionista o tercero), pretenda tomar el control de ella. Si bien el mismo procedimiento se puede emplear para adquirir paquetes de acciones sin aspirar a adquirir el control, es obligatorio en ste ltimo caso (Art. 198 LMV). La ley dispone que es obligatorio el procedimiento de OPA para la adquisicin de acciones, por va directa o indirecta, de una o ms series, en tres casos, siendo voluntario en cualquier otra hiptesis. El incumplimiento de ello ser sancionado civil o administra o penalmente, de acuerdo a lo all prescrito. Estos casos estn contemplados en el Art. 199 de la LMV, que dispone Debern someterse al procedimiento de oferta contemplado en este Ttulo, las siguientes adquisiciones de acciones, directas o indirectas, de una o ms series, emitidas por una sociedad annima abierta: a) Las que permitan tomar el control de una sociedad386; b) La oferta que el controlador deba realizar de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 199 bis siempre que en virtud de una adquisicin llegue a controlar dos tercios o ms de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad o de la serie respectiva, y
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Histricamente el primer pas en crear mecanismos de proteccin para los accionistas minoritarios de sociedades abiertas a bolsa fue Gran Bretaa, y luego le siguieron legislaciones de varios pases europeos (Francia, Italia, Alemania). Hoy es materia de una Directiva de la Unin Europea. En la mayora de los pases de la UE el mecanismo es un sistema de oferta obligatoria y total, por todas las acciones emitidas por la sociedad, y a posteriori, esto es, despus de haber adquirido un porcentaje significativo de las acciones de la sociedad surge la obligacin de lanzar la OPA. En Espaa, por excepcin, la OPA es previa al control y claramente Chile se inspir en esta legislacin. En nuestro pas fue determinante en la regulacin de esta materia el caso Chispas. Esta regulacin se incorpor mediante la Ley 19.805, de 20 de diciembre de 2000, que introdujo el Ttulo XXV en la Ley de Mercado de Valores N 18.045 y algunas modificaciones menores en la LSA (Art. 69 ter). En Estados Unidos, en cambio, no existe OPA obligatoria, ella est regulada en la Securities Exchange Act de 1934, perosi existe otra forma de control mediante el dominio de la administracin que se ha gestado merced de las denominadas proxy disputes. Sobre el particular, vase: Puga Vial, op.cit., pp. 212-213. 386 La nocin de control est relatada en el Art. 97 de la LMV, en los siguientes trminos: Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuacin conjunta que, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones: a) Asegurar la mayora de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayora de los directores tratndose de sociedades annimas, o asegurar la mayora de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o representante legal o a la mayora de ellos, en otro tipo de sociedades, o b) Influir decisivamente en la administracin de la sociedad. Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuacin conjunta para ejercer alguno de los poderes sealados en las letras anteriores, cada una de ellas se denominar miembro del controlador. En las sociedades en comandita por acciones se entender que es controlador el socio gestor.
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c) Si se pretende adquirir el control de una sociedad que tiene a su vez el control de otra sociedad annima abierta, y que represente un 75% o ms del valor de su activo consolidado, se deber efectuar previamente una oferta a los accionistas de esta ltima conforme a las normas de este Ttulo, por una cantidad no inferior al porcentaje que le permita obtener su control. A ellas debemos agregar lo contemplado en el art. 199 bis LMV, es decir, cuando una persona con pacto de actuacin conjunta han adquirido 2/3 de las acciones con derecho a voto, caso en el cual deben hacer una OPA por todas las acciones restantes a un precio no inferior al precio que se establece para el ejercicio del derecho de retiro del art. 69 LSA dentro del plazo de 30 das contados desde la fecha de esta adquisicin. Se exceptan de las normas precedentes, las siguientes operaciones: 1) Las adquisiciones provenientes de un aumento de capital, mediante la emisin de acciones de pago de primera emisin, que por el nmero de ellas, permita al adquirente obtener el control de la sociedad emisora; 2) La adquisicin de las acciones que sean enajenadas por el controlador de la sociedad, siempre que ellas tengan presencia burstil y el precio de la compraventa se pague en dinero y no sea sustancialmente superior al precio de mercado; 3) Las que se produzcan como consecuencia de una fusin; 4) Las adquisiciones por causa de muerte, y 5) Las que provengan de enajenaciones forzadas. Se agrega a este elenco aquella situacin de personas o grupo de actuacin conjunta supera los 2/3 de las acciones con derecho a voto de una sociedad annima abierta, pues entonces debe realizar una OPA por las restantes acciones y por un valor no inferior al que correspondera por derecho a retiro dentro del plazo de 30 das contados desde que lleg a ese umbral, pero cuando dicho porcentaje sea producto de no haberse suscrito y pagado oportunamente el aumento de capital o porque hubo una oferta pblica por el 100% de las acciones por la que se lleg a ese porcentaje inferior, no hace falta OPA. Para los efectos de lo dispuesto en el N 2 del inciso anterior, se entender por: - Precio de mercado de una accin, aquel que resulte de calcular el promedio ponderado de las transacciones burstiles, que se hayan realizado entre el nonagsimo da hbil burstil y el trigsimo da hbil burstil anteriores a la fecha en que deba efectuarse la adquisicin, e - Precio sustancialmente superior al de mercado, aquel valor que exceda al indicado en la letra precedente en un porcentaje que determinar una vez al ao la Superintendencia, mediante norma de carcter general, y que no podr ser inferior al 10% ni superior al 15%. La Superintendencia determinar, mediante instrucciones de general aplicacin, las condiciones mnimas que debern reunir las acciones para ser consideradas con presencia burstil. En todo caso, de la aplicacin de estas instrucciones no podr resultar que queden excluidas sociedades en las cuales pudiere invertir un fondo mutuo, de acuerdo a las normas que le sean aplicables a stos. Para los efectos del presente Ttulo, se considerarn como directas aquellas adquisiciones de acciones por personas que acten concertadamente o bajo un acuerdo de actuacin conjunta. Los destinatarios de la OPA son los accionistas de la sociedad emisora. El beneficio se traduce en la igualdad de tratamiento que deben recibir los accionistas frente a una oferta pblica de compra de acciones. Con todo, se pueden efectuar OPAS dirigidas a una determinada serie de accin, pero si la oferta va dirigida especficamente a una serie controladora de la sociedad que tenga mayores dosis de control, ello obliga al oferte a realizar una oferta conjunta por igual porcentaje respecto de las dems series de
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acciones de la sociedad. Se incluyen para estos efectos los acuerdos de actuacin conjunta387. En relacin al procedimiento, una OPA contempla tres etapas: a. La oferta. La oferta se formula por medio de un prospecto que contiene todas las condiciones y elementos que se requieren para configurar la oferta388. Este prospecto debe estar disponible desde el mismo da que se notifica la oferta por aviso en las oficinas: i) De la sociedad emisora; ii) de las sociedades controladas por sta si hacen oferta pblica de acciones; iii) del oferente o de sus representantes; iv) de la Superintendencia y, por ltimo, v) de las bolsas de valores. La oferta existe desde que se publica. El aviso debe ser publicado en forma destacada el da previo al inicio de la vigencia de la oferta o al menos en dos das de circulacin nacional (art. 202 LMV). La publicacin deber contener varias menciones del prospecto en forma extractada, la SVS deber definir tal contenido. En relacin a sus efectos, debemos distinguir. La sociedad tendr prohibicin durante dicha vigencia de adquirir sus propias acciones; enajenar bienes del activo que representen ms de 5% del mismo; incrementar el endeudamiento en ms de un 10%. Estas prohibiciones pueden ser levantadas por la SVS por resolucin fundada y siempre que no afecte el desarrollo de la oferta. Por otra parte, debe proporcionar al oferente lista completa de los accionistas que figuran en el Registro de Accionista de la sociedad. Respecto de los directores de la sociedad emisora, surge la obligacin de emitir cada uno de ellos un informe escrito acerca de la conveniencia de la oferta para los accionistas. Copias de stos deben acompaarse dentro de 5 das de publicada la oferta a las mismas entidades que se debe entregar el prospecto. Respecto del oferente, se provoca la irrevocabilidad de la oferta, sin perjuicio de las condiciones o causales de caducidad que puede contemplar la misma oferta. Esto implica que est obligado a comprar si se cumplen las condiciones de la oferta (Art. 204 LMV). Con todo, la oferta puede modificarse con el objeto de ofrecer un mejor precio o aumentar
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De conformidad l Art. 98 de la LMV, el acuerdo de actuacin conjunta es la convencin entre dos o ms personas que participan simultneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas controladas, mediante la cual se comprometen a participar con idntico inters en la gestin de la sociedad u obtener el control de la misma. Se presumir que existe tal acuerdo entre las siguientes personas: entre representantes y representados, entre una persona y su cnyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, entre entidades pertenecientes a un mismo grupo empresarial, y entre una sociedad y su controlador o cada uno de sus miembros. La Superintendencia podr calificar si entre dos o ms personas existe acuerdo de actuacin conjunta considerando entre otras circunstancias, el nmero de empresas en cuya propiedad participan simultneamente, la frecuencia de votacin coincidente en la eleccin de directores o designacin de administradores y en los acuerdos de las juntas extraordinarias de accionistas. Si en una sociedad hubiere como socios o accionistas, personas jurdicas extranjeras de cuya propiedad no haya informacin suficiente, se presumir que tienen acuerdo de actuacin conjunta con el otro socio o accionista, o grupo de ellos con acuerdo de actuacin conjunta, que tenga la mayor participacin en la propiedad de la sociedad. 388 De acuerdo al artculo 203 LMV, El prospecto deber contener, al menos, las siguientes menciones: a) Individualizacin completa de las personas naturales o jurdicas que efectan la oferta; y en caso de tratarse de estas ltimas, deber indicarse el nombre, cargo y domicilio, de sus directores, gerentes, ejecutivos principales y administradores; participacin en otras sociedades e individualizacin de las personas relacionadas del oferente. Adicionalmente, deber contener una descripcin financiera, jurdica y de los negocios del oferente o de sus controladores efectivos y finales, si fuere el caso. El oferente en todo caso, deber fijar un domicilio en el territorio nacional. b) Acciones o valores a que se refiere la oferta y nmero de acciones o porcentaje de las acciones emitidas cuya adquisicin mnima es requisito para el xito de la oferta. c) Precio y condiciones de su pago. El precio de la oferta deber ser determinado y podr consistir en dinero o en valores de oferta pblica, que se indicarn en forma precisa. d) Vigencia de la oferta y procedimiento para aceptarla. Se indicarn con precisin aquellos antecedentes o documentos que debern acompaar los accionistas interesados, en el momento de entregar sus acciones. e) Forma y oportunidades en que los oferentes adquirieron las acciones que poseen al inicio de la oferta, si fuere el caso; y relacin es existentes con otros controladores de la sociedad o accionistas mayoritarios, en su caso. f) Forma en que el oferente financiar el pago del precio de las acciones que sean adquiridas al final de la oferta. En caso de tener comprometidos crditos o contribuciones de capital, deber proveer los antecedentes necesarios para concluir que existen efectivamente fondos para el pago del precio. Si se tratare de una oferta de canje de valores, deber detallarse la forma en que el oferente ha adquirido o adquirir los valores destinados al canje. g) Monto y forma de la garanta constituida por los oferentes, si la hubiere, e individualizacin del encargado de su custodia, formalizacin y ejecucin. h) Condiciones o eventos que puedan producir la revocacin de la oferta. i) Individualizacin completa y domicilio del tercero que el oferente hubiere designado para que organice o administre la oferta, debiendo precisarse las facultades que se le hayan otorgado. j) Individualizacin completa y domicilio de las personas y profesionales independientes que han asesorado al oferente para la formulacin de su oferta. k) Las dems que disponga la Superintendencia, mediante normas de carcter general.
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el nmero de acciones. Asimismo, se fija un precio mnimo de adquisicin de acciones para el oferente para atrs y hacia delante de la fecha del aviso. De hecho, 30 das antes de la vigencia de la oferta hasta 90 das despus de la publicacin del aviso que declara exitosa la OPA, el precio de las acciones adquiridas por el oferente, en forma directa o indirecta, debe ser igual al de la OPA, si existe diferencia, el accionista que enajen tiene derecho a ser igualado al mejor precio y a tal efecto son solidariamente responsables el oferte y la otra persona que se haya beneficiado con la operacin. Por otra parte, el oferente no puede adquirir acciones objeto de su oferta ni por transacciones privadas, ni por operaciones burstiles, nacionales o extranjeras. Slo puede adquirirlas por el procedimiento de la OPA. Los accionistas son soberanos en aceptar o no la oferta. Si la aceptan deben hacer llegar sus ttulos y dems antecedentes requeridos en el prospecto a las oficinas del representante del oferente designado en el prospecto. Durante la vigencia de la oferta, el accionista podr retractarse de su aceptacin (Art. 211 LMV). Finalmente, en cuanto a terceros, la ley permite que si se formula una OPA, otros interesados en adquirir acciones puedan formular durante la vigencia de aqulla, sus propias ofertas. El oferente podr efectuar nuevas ofertas por las mismas acciones, slo transcurridos 20 das despus que la oferta quedare sin efecto por alguna de las causas contempladas en esta disposicin. b. La adquisicin de las acciones objeto de la oferta. Si se han reunido las aceptaciones que alcanzan el porcentaje mnimo fijado en el prospecto y no ha operado la caducidad Vencido el plazo de vigencia de la oferta, se producir un acto jurdico complejo que implica la formacin del consentimiento entre el oferente y todos los aceptantes. Dicho fenmeno se formaliza con la publicacin que debe hacer el oferente por los mismos diarios que hizo la oferta primitiva en que declare exitosa la oferta. La ley otorga el plazo de 3 das para dicha publicacin, desde el vencimiento del plazo o de la prrroga de vigencia de la oferta. Este aviso debe indicar el nmero de acciones recibidas, el nmero que efectivamente adquirir, el factor prorrateo389, y el porcentaje de control que se adquiere. La publicacin de este aviso es un verdadero modo de adquirir sui generis, pues de acuerdo al art. 212 LMV, para todos los efectos legales, la fecha de aceptacin por los accionistas y de enajenacin de dichas acciones es la fecha de publicacin del aviso. En este caso, la escrituracin de cada operacin no tendr efecto constitutivo (Art. 15 y 17 Regl.). Si el oferente no publica el aviso oportunamente, los aceptantes pueden retractarse sin ulterior responsabilidad y si la publicacin no se materializa dentro de los 15 das, se entender que el oferente ha incurrido en incumplimiento grave de sus obligaciones, lo que no implica caducidad necesariamente. c. Trmites posteriores de la OPA. El oferente que haya tomado control de la sociedad no puede dentro de los 12 meses siguientes adquirir acciones de esa sociedad por un monto igual o superior al 3% sino mediante una OPA, en que el precio de la oferta no puede ser inferior al de la toma de control, salvo que la operacin se efecte en bolsa. El oferente est obligado a devolver a los aceptantes los ttulos de acciones y dems antecedentes que stos le hubieren hecho llegar durante el proceso de la OPA y que el oferente no hubiere adquirido. Si como consecuencia de cualquier adquisicin, incluso una OPA, una persona o grupo de personas con acuerdo de actuacin conjunta alcanza o supera los dos tercios de las
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De acuerdo al Art. 208 inc. 2 de la LMV, Si el nmero de acciones comprendidas en las aceptaciones de la oferta supera la cantidad de acciones que se ha ofrecido adquirir, el oferente deber comprarlas a prorrata a cada uno de los accionistas aceptantes. Para este efecto, se calcular un factor de prorrateo que resultar de dividir el nmero de acciones ofrecidas comprar por el nmero total de acciones recibidas. La adquisicin se efectuar slo por el nmero entero de acciones que resulte de la frmula antes descrita.
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acciones con derecho a voto, est obligada a hacer una OPA por el total de dicha emisora en 30 das desde la adquisicin. Esta obligacin no corre si ese porcentaje se obtuvo resultado de una OPA por el total, si fue por una reduccin de pleno derecho del capital social por no haberse suscrito y pagado oportunamente o se trate de alguna de las excepciones del art. 199 LMV. Slo en caso de una OPA por el 100% de las acciones o de una serie de las acciones de una sociedad annima abierta y con el resultado de un 95% o ms, y siempre que as lo estipulen los estatutos, el controlador puede exigir a los restantes accionistas que le vendan sus acciones si stos no hacen ejercicio de su derecho a retiro (Art. 67 N15 y 71 bis LSA). 7. Estatuto jurdico de los accionistas. A. Derechos que otorgan las acciones. Como vimos, las acciones pueden ser ordinarias, preferentes o privilegiadas. En stas ltimas se ven modificados los derechos que naturalmente tienen las acciones ordinarias, ya sea restndoles o aumentando sus derechos. Las acciones ordinarias tienen, en general, los siguientes derechos: Derechos econmicos: a. Derecho a percibir dividendos (Art. 79 LSA). b. Derecho a participar en las devoluciones de capital sea ante una disminucin del mismo o en el evento de liquidacin de la sociedad. c. Derecho a opcin de suscripcin preferente de acciones, sean de nueva emisin o aquellas acciones de propia emisin adquiridas por la sociedad conforme al art. 27 LSA. d. Derecho de retiro (Art. 69 LSA) e. Derecho a comerciar sus acciones (Art. 14 LSA). f. Derecho a demandar la responsabilidad civil de los directores. Derechos polticos: a. Derecho a voz y voto respecto de materias en las que la LSA y los estatutos sociales disponen como materias de juntas de accionistas, de manera que implica su participacin en dichas asambleas (Art. 21 LSA). Entre estos derechos se encuentran la decisin de conformar el directorio, designacin de los rganos de control, definir la distribucin de utilidades, definir modificaciones de los estatutos. b. Derecho a provocar la celebracin de juntas de accionistas: siempre que renan el qurum descrito en la LSA (10% de las acciones emitidas con derecho a voto) (Art. 58 N 3 LSA). c. Derecho a impugnar los acuerdos de los rganos de la sociedad. Derechos de informacin: a. Derecho a informarse sobre el estado y marcha de los negocios sociales, mediante la emisin y lectura de una memoria y la entrega de un balance anual y de la cuenta o estado de resultados de la compaa. Esta obligacin recae en el directorio (Art. 7 LSA). b. Derecho a informarse sobre la contabilidad de la sociedad (Art. 54 LSA), y sobre el registro de administracin (Art. 135 LSA en relacin con el art. 106 Regl.) c. Derecho a ser debidamente informado y citado a las juntas de accionistas, ordinarias o extraordinarias.
B. Revisin de algunos derechos en particular.

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a. Respecto del derecho a suscribir acciones de forma preferente, el Art. 25 de la LSA expresa que las opciones para suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad y de debentures convertibles en acciones de la sociedad emisora, o de cualquier otros valores que confieran derechos futuros sobre estas acciones, debern ser ofrecidas, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de las acciones que posean. Consiste, entonces, en que cada vez que una sociedad annima emita acciones de pago, los accionistas tienen derecho a suscribir para s esas acciones a prorrata de sus acciones u otros instrumentos convertibles en acciones antes de que las mismas puedan ser ofrecidas a terceros. Este sistema se aplica tambin en el caso que una sociedad annima adquiera acciones de su propia emisin sea por el ejercicio de derecho a retiro de un accionista, sea porque adquiri por absorcin una sociedad que tena acciones suyas; o sea porque las adquiri por utilidades retenidas, casos en que la ley obliga a la sociedad a deshacerse de estas acciones en el plazo de un ao, pero debiendo primero ofrecerlas a los accionistas de la sociedad (Art. 27 y 27 C LSA)390. El fundamento de este derecho reside en la necesidad del accionista de mantener la misma proporcin entre el importe nominal de las acciones y el capital social, lo cual reviste esencial importancia en una ley que subordina el ejercicio de los derechos elementales a la titularidad de una determinada tenencia accionaria, de manera que se trata de no debilitar, sin su consentimiento, su participacin en el capital, para no reducir la intensidad con la que stos pueden ejercitar sus derechos polticos391. Durante el perodo que dura la preferencia, el derecho no puede ser alterado por la sociedad, en tanto se trata de un derecho de los accionistas, son stos los que pueden renunciarlo o transferirlo. Su duracin es de 30 das contados desde que se publica la opcin (Art. 25 LSA y 30 Regl.). De acuerdo al Art. 25 de la LSA, las opciones se distribuyen entre los accionistas a prorrata de las acciones que posean. Debe ejercerse a partir de una junta de accionistas que acuerde el aumento de capital informndose a los accionistas sobre los elementos de valoracin de las acciones (Art. 28 Regl.), permitindose que el directorio en el caso de las soc. annimas abiertas- fije el precio de colocacin de las acciones dentro del plazo de 120 das desde la junta. Formalizada el acuerdo de la junta mediante la correspondiente reforma de los estatutos, la sociedad debe publicar el llamado a ejercer la opcin en el peridico que se determin en los estatutos para las convocatorias a las juntas de accionistas. stos y los tenedores, que deben figurar como tales al menos 5 das antes de la publicacin en el registro pertinente, tienen 30 das corridos y fatales para ejercer la opcin, siendo su ejercicio solemne. Vencido este plazo y si stas no fueron adquiridas, la sociedad podr ofrecer estas acciones a terceros, en mismo precio y condicin de la opcin (Art. 29 inc. 2 Regl.) Por su parte, el art. 24 admite dos casos en que las emisiones no dan derecho a los accionistas a suscripcin preferente, esto ocurre cuando parte de esa emisin queda en reserva para poder cumplir con una emisin de bonos convertibles en acciones, bonos todava vigentes, y el segundo podr encontrarse en los planes de compensacin de los trabajadores o filiales (10% del monto del aumento de capital). El Art. 30 del Regl. Dispone que el gerente de la sociedad debe poner de inmediato a disposicin de los accionistas un certificado firmado por el gerente que deje constancia de la opcin preferente para cada accionista, de manera que este certificado cumple una funcin similar a la de los ttulos de la accin en las cesiones de stas. De hecho, las opciones se podrn transferir sujetndose a las mismas formalidades que para la cesin de acciones que se establece en el Art. 15 (Art. 31 Regl.), esto es, por escritura pblica o instrumento privado ante notario, corredor de bolsa o dos testigos. Los
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No se trata de un derecho reconocido por la amplitud del Derecho comparado. As, si bien Estados Unidos, Gran Bretaa, entre otros, reconocen opciones similares, no son obligatorias. Vase: Puga Vial, op.cit., p. 281-283.
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Vase: Ricardo Niseen, Curso., op. cit. 405; Broseta Pont, op. cit., p. 256.
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interesados podrn acreditar que la sociedad ha tomado conocimiento de la cesin en mrito de una notificacin practicada por notario pblico o corredor de bolsa, quien en el acto de practicar esta diligencia deber entregar una copia del contrato de cesin. Cuando estas opciones se refieren a sociedades que cotizan en bolsa tienen el carcter de valores para la LMV (Art. 3), por lo que su transferencia queda sujeta a esta normativa. b. El Derecho a retiro es aqul que asiste a los accionistas de una sociedad annima con el objeto de restituir el valor de sus acciones cuando la sociedad experimenta modificaciones sustantivas en su estructura y patrimonio en los casos que expresa y taxativamente se encuentran previstos en la ley o en los estatutos. Se trata de un mecanismo de proteccin para los accionistas minoritarios cuando la sociedad, por ejemplo, cambia su inters social a favor de los accionistas mayoritarios. Este derecho nace a partir de ciertos acuerdos tomados por la junta de accionistas normalmente extraordinaria (69 LSA), o bien a partir de lo preceptuado en el art. 69 bis o 69 ter LSA (omisin de OPA). Las causales se encuentran sealadas pormenorizadamente en la ley (Art. 69, 69 bis, 69 ter LSA392), y entre otras, son las siguientes: transformacin de una sociedad,
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Artculo 69. La aprobacin por la junta de accionistas de alguna de las materias que se indican ms adelante, conceder al accionista disidente el derecho a retirarse de la sociedad, previo pago por aquella del valor de sus acciones. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de haberse declarado la quiebra de la sociedad, se suspender el ejercicio del derecho a retiro hasta que no sean pagadas las acreencias que existan en el momento de generarse ese derecho. Igual norma se aplicar en caso de quedar sujeta la sociedad a un convenio aprobado de acuerdo al Ttulo XII de la Ley de Quiebras y mientras est vigente, salvo que dicho convenio autorice el retiro o cuando termine por la declaracin de quiebra. Considrese accionista disidente a aquel que en la respectiva junta se hubiere opuesto al acuerdo que da derecho a retiro, o que, no habiendo concurrido a la junta, manifieste su disidencia por escrito a la sociedad, dentro del plazo establecido en el artculo siguiente. El precio a pagar por la sociedad al accionista disidente que haga uso del derecho a retiro ser, en las sociedades annimas cerradas, el valor de libros de la accin y en las abiertas, el valor de mercado de la misma, determinados en la forma que fije el Reglamento. Los acuerdos que dan origen al derecho a retiro de la sociedad son: 1) La transformacin de la sociedad; 2) La fusin de la sociedad; 3) Las enajenaciones a que se refiere el N 9) del artculo 67; 4) El otorgamiento de las cauciones a que se refiere el N11) del artculo 67; 5) La creacin de preferencias para una serie de acciones o el aumento, prrroga o la reduccin de las ya existentes. En este caso, tendrn derecho a retiro nicamente los accionistas disidentes de la o las series afectadas; 6) El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca la constitucin de la sociedad o alguna modificacin de sus estatutos que diere este derecho. 7) Los dems casos que establezcan la ley o sus estatutos, en su caso. Artculo 69 bis. Tratndose de sociedades annimas abiertas en las que el Estado, directamente o por intermedio de sus empresas, instituciones descentralizadas, autnomas, municipalidades o a travs de cualquier persona jurdica, fuere controlador y mientras mantenga esa calidad en dichas sociedades, podr ejercerse por los restantes accionistas el derecho a retiro de la sociedad si, en conformidad a las disposiciones del Ttulo XIV de la Ley N 18.045, sus acciones hubieren estado clasificadas en primera clase y posteriormente fueren clasificadas como de segunda clase o sin informacin suficiente, por dos entidades clasificadoras de riesgo que deban evaluar sus acciones de acuerdo a la ley citada, basadas en razones que afectaren negativa y substancialmente su rentabilidad y derivadas de alguna de las siguientes causales: a) Cuando se dicten normas en materia tarifaria o de precios de los servicios o bienes que ofrezcan o produzcan o relativas al acceso a los mercados, o se modifiquen las normas existentes; b) Cuando la autoridad determine un precio de los bienes o servicios que ofrezcan o adquieran, diferente al precio fijado y calculado segn los procedimientos establecidos por las leyes, o al convenido entre el proveedor del servicio y el usuario, que altere negativamente al que se tuvo en consideracin al clasificar las acciones como de primera clase; c) Cuando la sociedad est sujeta a fijacin de tarifas o de precios de los servicios o bienes que ofrezca o produzca y los administradores determinen fijar un valor menor por ellos, que altere negativamente al que se tuvo en consideracin al clasificar las acciones como de primera clase; d) La determinacin de sus administradores de adquirir materias primas u otros bienes o servicios necesarios para su giro que incidan en sus costos, en trminos o condiciones ms onerosos en relacin al promedio del precio en que normalmente se ofrecen en el mercado sean nacionales o extranjeros, considerando el volumen, calidad y especialidad que la sociedad requiera; e) La determinacin de los administradores de la sociedad de iniciar proyectos importantes de inversin sin tener en cuenta una rentabilidad adecuada, considerando las caractersticas y el riesgo del proyecto, y f) La realizacin de acciones de fomento o ayuda o al otorgamiento directo o indirecto de subsidios de parte de la sociedad, que no hubieren sido considerados a la poca de la clasificacin de las acciones como de primera clase, siempre que no le fueren otorgados, directa o indirectamente, por el Estado, los recursos suficientes para su financiamiento. El derecho a retiro establecido en el inciso segundo del artculo 106 del decreto ley N 3.500, respecto de las administradoras de fondos de pensiones, podr tambin ser ejercido por los accionistas a que se refiere el artculo 56 del decreto con fuerza de ley N 251, de 1931, y los indicados en el inciso anterior. El derecho a retiro de que tratan este artculo, el artculo 106 del decreto ley N 3.500, de 1980, y el artculo 56 del decreto con fuerza de ley N 251, de 1931, deber ser ejercido por el accionista dentro del plazo de 30 das contado desde la fecha de la publicacin del acuerdo desaprobatorio o clasificaciones pertinentes. En los casos en que se origine el derecho a retiro, sea en virtud de esta ley o de otras leyes, ser obligacin de la sociedad emisora efectuar una publicacin mediante un aviso destacado en un diario de amplia circulacin nacional y remitir una comunicacin a los accionistas con derecho, informando sobre esta circunstancia y sobre el plazo para su ejercicio, dentro de los dos das siguientes a la fecha en que nazca el derecho a retiro. Para ejercer el derecho a retiro, el accionista deber manifestarlo por escrito a la sociedad emisora dentro del plazo indicado en el inciso tercero, y comprender las acciones que posea inscritas a su
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fusin de una sociedad, enajenacin del 50% o ms del activo social, sea que incluya o no su pasivo; formulacin o modificacin de un plan de negocios que contemple enajenaciones de ms de un 50% del activo; la enajenacin del 50% o ms del activo de la sociedad matriz; cualquier enajenacin de acciones que implique que la matriz pierda su carcter de controlador; el otorgamiento de cauciones reales o personales para garantizar obligaciones de terceros siempre que ellas excedan el 50% del activo social y siempre que el tercero no sea una filial de la sociedad. Este derecho emerge cuando, una vez tomado el acuerdo o producida la causal respectiva, el socio vota en contra de aqul, si no asiste debe ejercer este derecho en el plazo de 30 das desde la junta. El disidente debe enviar carta certificada a la sociedad, manifestando expresamente su decisin de retirarse por estar en desacuerdo con la decisin de la junta (Art. 70 LSA y 76 Regl.). Este derecho debe recaer en todas las acciones que tiene en la sociedad, no puede ser parcial. Se ejerce contra la sociedad, es sta ltima la que adquiere todas las acciones (Art. 27 y 71 LSA).
nombre en el Registro de Accionistas a la fecha de publicacin del acuerdo o clasificaciones correspondientes. El precio a pagar por la sociedad al accionista que ejerza el derecho a retiro, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 106 del decreto ley N 3.500, de 1980, en el artculo 56 del decreto con fuerza de ley N 251, de 1931, o en el inciso primero de este artculo ser el equivalente al precio promedio ponderado de las transacciones burstiles de las acciones de que se trate, en lo seis meses precedentes al da de la publicacin del acuerdo desaprobatorio de la Comisin Clasificadora de Riesgo o clasificacin de las entidades clasificadoras, segn corresponda, que motiva el retiro. Para el clculo del precio promedio ponderado, deber considerarse la variacin experimentada por la unidad de fomento entre el da de cada transaccin y el da precedente al de la publicacin del acuerdo o clasificaciones correspondientes. Sin embargo, el precio a pagar al accionista que ejerza el derecho a retiro cuando las acciones de la sociedad dejen de tener transaccin burstil o si tenindola, no alcancen a establecer un valor de acuerdo a las normas que se dicten por la Superintendencia al afecto, ser el valor de libros, conforme se determina en el Reglamento de esta ley. El pago del precio deber efectuarse dentro de los 60 das siguientes a la fecha de vencimiento del plazo a que se refiere el inciso tercero de este artculo. Si no se pagare dentro de dicho trmino, el precio deber expresarse en unidades de fomento y devengar intereses corrientes para operaciones reajustables, a contar del vencimiento del plazo antes sealado. Para el cobro del mismo, tendr mrito ejecutivo la certificacin que otorgue la Superintendencia respecto de las publicaciones que hayan hecho las clasificadoras de riesgo o la Comisin, en su caso, y el ttulo de las acciones o el documento que haga sus veces. Asimismo, gozar de igual mrito la certificacin de la Superintendencia acerca de la copia del acta, o de una parte de ella, a que se refiere el inciso siguiente. Si los accionistas que ejercieren el derecho a retiro representaren un porcentaje igual o superior a un tercio de las acciones emitidas, el directorio deber citar a junta extraordinaria de accionistas, dentro de los 60 das siguientes de transcurrido el plazo a que se refiere el inciso tercero de este artculo, a fin de que la sociedad representada por su directorio, convenga con los accionistas disidentes que representen el voto conforme de los dos tercios de las acciones que hayan ejercido el derecho a retiro, las condiciones y plazos para el pago de la deuda que se genere como consecuencia de ello. Este acuerdo ser obligatorio para los dems accionistas disidentes. Para los accionistas que no hubieren ejercido el derecho a retiro, esta junta tendr el carcter de informativa y estos accionistas no sern considerados para efectos de qurum ni tendrn derecho a voto. El accionista disidente podr renunciar a hacer efectivo su derecho a retiro, hasta antes de que la sociedad le efecte el pago o que la sociedad y los accionistas disidentes acuerden el convenio de pago, a que se refiere el inciso penltimo de este artculo. Artculo 71 bis. Tambin dar derecho a retiro a favor de los accionistas minoritarios, que un controlador adquiera ms del noventa y cinco por ciento de las acciones de una sociedad annima abierta. Este derecho a retiro deber ser ejercido dentro del plazo de 30 das contado desde la fecha en que el accionista controlador alcance la participacin indicada, lo que se comunicar dentro de los dos das hbiles siguientes a travs de un aviso destacado publicado en un diario de circulacin nacional y en el sitio en Internet de la sociedad, si ella dispone de tales medios. Asimismo, los estatutos de la sociedad podrn facultar al controlador para exigir que todos los accionistas que no opten por ejercer su derecho a retiro, le vendan aquellas acciones adquiridas bajo la vigencia de esa facultad estatutaria, siempre que haya alcanzado el porcentaje indicado en el inciso anterior a consecuencia de una oferta pblica de adquisicin de acciones, efectuada por la totalidad de las acciones de la sociedad annima abierta, o de la serie de acciones respectiva, en la que haya adquirido, de accionistas no relacionados, a lo menos un quince por ciento de tales acciones. El precio de la compraventa respectiva ser el establecido en dicha oferta, debidamente reajustado y ms intereses corrientes. El controlador deber notificar que ejercer su derecho de compra dentro de los quince das siguientes al vencimiento del plazo previsto para el ejercicio del derecho a retiro indicado en el inciso primero, mediante carta certificada enviada al domicilio registrado en la sociedad por los accionistas respectivos, as como a travs de un aviso destacado publicado en un diario de circulacin nacional y en el sitio en Internet de la sociedad, si ella dispone de tales medios. La compraventa se entender perfeccionada quince das despus de notificado el ejercicio del derecho de compra sin necesidad que las partes firmen el respectivo traspaso, debiendo proceder la sociedad a registrar las acciones a nombre del controlador y poner inmediatamente a disposicin de los accionistas el producto de la venta, de la misma forma prevista para el reparto de los dividendos sociales. En el caso de acciones prendadas, la sociedad registrar las acciones a nombre del controlador sin alzar la prenda respectiva, pero retendr el producto de la venta hasta que ello ocurra. Para estos efectos se aplicar lo dispuesto en el artculo 18 en todo aquello que resulte aplicable. La Superintendencia, mediante norma de carcter general, podr establecer los procedimientos y regulaciones que faciliten el legtimo ejercicio de estos derechos.
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De acuerdo al Art. 69 LSA, el precio a pagar por la sociedad al accionista disidente que haga uso del derecho a retiro ser, en las sociedades annimas cerradas, el valor de libros de la accin y en las abiertas, el valor de mercado de la misma, determinados en la forma que fije el Reglamento. Si la sociedad es declarada en quiebra o ha celebrado convenio judicial, suspende el derecho de retiro, pero slo en lo que respecta al pago del precio de retiro, salvo que, en lo que dice relacin con el convenio judicial, ste hubiere autorizado el retiro. Por otra parte, el derecho de retiro puede dar origen a una disminucin del capital si la sociedad no enajena esas acciones de propia emisin adquiridas a propsito de este derecho en el plazo de un ao contado desde la fecha de su adquisicin y por tanto, los pagos hechos por la emisora en razn del derecho de retiro quedan sujetos a la subordinacin del Art.29 LSA y a las eventuales revocaciones del art. 76 del Libro IV del Cdigo de Comercio. Finalmente es oportuno sealar que el retiro del socio debe ser voluntario y en base a causales tasadas, en ningn caso la sociedad podra expulsar a uno o ms socios, en tanto no se puede disolver parcialmente una sociedad393. c. Derecho a recibir dividendos. Las utilidades de una sociedad annima se expresan en un documento denominado estado de resultados o estado de ganancias y prdidas. Este documento consta de dos partes: resultados operacionales, en los que figuran esencialmente los ingresos por las ventas de bienes o servicios y los costos directos y gastos generales asociados a esas ventas, y una segunda parte donde se expresan los resultados no operacionales, donde figuran los ingresos y egresos que no son resultado de la operacin misma del negocio, depreciaciones acumuladas, costos financieros, otros gastos fuera de explotacin. Este documento resume la actividad anual de la gestin, que se complementa de un balance que refleja el resultado positivo (utilidades) y negativo (prdidas) sufrido en el patrimonio de la sociedad. Podemos distinguir los dividendos definitivos de los provisorios, los primeros son aquellos que acuerdan distribuir la junta de accionistas pagaderos contra las utilidades de ejercicios anteriores a aquel en que se lleva a efecto dicha junta. Los provisorios, en cambio, son aquellos que acuerda distribuir el directorio relativos a utilidades que se estn gestando en el mismo ejercicio en que se adopta la resolucin de distribuir y que se pagan a la fecha que determina este rgano. Por su parte, los dividendos comunes son los que se pagan en moneda de curso legal, los opcionales son aquellos que se pagan con acciones, sea de la propia sociedad o de otras. Estos dividendos son una forma de capitalizacin. Los dividendos deben, por regla general, ser pagados en dinero, salvo acuerdo unnime de las acciones emitidas394. stos se pueden pagar en virtud de utilidades lquidas, esto es, que se reflejen en dinero en efectivo395. Asimismo, salvo acuerdo unnime, en las sociedades abiertas slo se puede distribuir el 30% de las utilidades lquidas y no ms. En las cerradas la norma es idntica. Si sucede que hay utilidades acumuladas de ejercicios anteriores, y en el presente hay prdidas, dichas utilidades tampoco pueden distribuirse hasta no compensar esas prdidas, vale decir, la prdida posterior a la utilidad afecta la facultad que se tuvo de repartir esta utilidad. Siguiendo este camino, se enmarcan los arts. 45 n2 y 79 inc. 2 de la LSA en cuanto a que si hay prdidas el directorio no puede resolver la distribucin de los dividendos provisorios, aunque en el ejercicio que se quiera tomar ese acuerdo se estn gestando utilidades an mayores a las prdidas acumuladas, porque las utilidades desde el punto de vista de la sociedad son anuales. Se aade a ello lo preceptuado en los art. 90 LSA y 101 inc. 2 del Regl.
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Por este mismo camino, Puga Vial, op.cit.-, p. 304; en contra, Puelma Acorsi, op.cit., p. 591. En lo dems, debe atenderse a lo dispuesto en los arts. 85 y siguientes del Reglamento. 395 Artculo 78. Los dividendos se pagarn exclusivamente de las utilidades lquidas del ejercicio, o de las retenidas, provenientes de balances aprobados por junta de accionistas. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si la sociedad tuviere prdidas acumuladas, las utilidades del ejercicio se destinarn primeramente a absorberlas. Si hubiere prdidas en un ejercicio, stas sern absorbidas con las utilidades retenidas, de haberlas.
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Los dividendos mnimos legales deben ser pagados dentro de los 30 das siguientes desde que la junta aprob la distribucin de utilidades. Los dividendos adicionales deben pagarse siempre dentro del ejercicio en que se acordaron, pero en este caso, es la junta o el directorio, si fue mandatado por aquellas, quien fija la fecha de pago en la fecha que se determine a estos efectos. Las distribuciones de dividendos son por accin, y por serie. No es posible, en este tipo societario, las distribuciones arbitrarias de dividendos admitidas en otros tipos societarios. Las acciones no pagadas no tienen derecho a dividendo y las parcialmente pagadas slo a la proporcin pagada de las mismas (Art. 16 LSA). Una vez acordado el dividendo, surge una obligacin para la sociedad y un crdito para los accionistas. Este acuerdo es irrevocable. d. El Derecho a voto. Se trata de un acto unilateral del accionista en que manifiesta su voluntad frente a una mocin presentada en una junta de accionistas. Tambin el voto del accionista, unido al de los otros accionistas, en cuanto conforma la mayora necesaria para tomar un acuerdo, representa la voluntad colectiva de la asamblea de accionistas y en ciertas ocasiones de la sociedad. Se refieren a derecho a voto del accionista, los arts. 21, 62 y 66 de la L.S.A. Por regla general, una accin implica un voto. Se prohbe en forma expresa que los estatutos contengan disposiciones que otorguen a la accin un voto mltiple, esto es, ms de un voto por accin, lo que en la actualidad es permitida otorgarla a acciones preferentes. Los estatutos, solo tratndose de acciones preferentes, pueden establecer acciones sin derecho a voto o limitar el derecho a voto a determinadas materias o establecer el mximo de derecho a voto a una cantidad o tanto por ciento de las respectivas acciones. Si existen acciones de diversas series, pero con distinto derecho a voto, por importar cuotas de capital menores que otras, se estima acciones preferentes, regidas por las disposiciones de stas aunque no se les reconozca en forma expresa el carcter de tales en los estatutos. La L.S.A., en su art. 66, permite al accionista, tratndose de elecciones en las juntas, acumular sus votos en una sola persona o distribuirlos en varios candidatos en la forma que estime conveniente. No hay norma expresa que permita o prohba la dispersin de votos, tratndose de ponencias distintas de las elecciones para llenar cargos sociales, con todo, no sera posible de acuerdo a las reglas generales de derecho que un accionista vote, por parte de sus acciones por una mocin y por otra parte de ellas por la contraria o se abstuviera, pues siendo el voto un acto jurdico unilateral que manifiesta una voluntad, no existira tal manifestacin, en caso de votos contradictorios. C. Pactos de los accionistas y los estatutos. Los pactos de los accionistas son contratos y se rigen en todo por las normas y principios de los actos jurdicos en general y de los contratos en particular. Se trata de acuerdos de voluntades que generan obligaciones recprocas para las partes, de forma que se ajustan a la nocin ms clsica de la voz contrato396. En cuanto contratos, presentan una naturaleza asociativa y plurilateral, dado que no tienen contraprestaciones recprocas, sino de finalidades comunes397. Sera consensual, por regla general, a menos que la ley exija que deba inscribirse en el Registro de Accionistas, cuyo incumplimiento genera, en todo caso, slo inoponibilidad. Por ltimo, es oneroso pues tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes. Los pactos, dado su carcter contractual, tienen fuerza obligatoria slo entre quienes lo celebraron, los estatutos, por el contrario, constituyen un acto fundamental de
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En el mismo sentido, vase: Puga Vial, op.cit., p. 252; Enrique Alcalde Rodrguez, La sociedad annima, p. 89. Para Gonzalo Baeza Ovalle, en cambio, no se tratara de un contrato, sino ms bien de una convencin, sin perjuicio que se estimen aplicables a los mismos algunas normas contractuales como seran las de los Arts. 1552 y 1489 del Cdigo Civil. Derecho Comercial, t. II., P. 1143.
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la sociedad que obliga a todos los accionistas, actuales o futuros, sin importar si estn o no de acuerdo en su contenido. La diferencia crucial entre ambos reside en que los estatutos regulan las relaciones entre la sociedad y los accionistas, en cambio los pactos rigen relaciones entre accionistas particulares. Los primeros miran al inters social, mientras stos ltimos tienen en vista intereses particulares del grupo de accionistas, derivado de ellos, los primeros pueden afectar bienes sociales, lo que no pueden hacer los pactos de accionistas, Los estatutos se imponen a los accionistas a diferencia de los pactos que son completamente voluntarios. Esto deriva del hecho que los pactos se refieren a bienes y obligaciones de los accionistas y no pueden invadir bienes y obligaciones de la sociedad; los estatutos, en cambio, pueden afectar stas ltimas, pues tienen un marcado inters institucional y ms que regular la relacin de los accionistas con la sociedad, que es propio de la ley, regulan el modo de actuacin y funcionamiento de la persona jurdica. Son recurrentes los pactos de accionistas tendientes a limitar la libre circulacin de acciones, que se traduce en que no pueden enajenarse las acciones a terceros sin antes agotar la posibilidad de que las adquieran los otros accionistas (First refusal); o tag long, por el cual se pacta que si existe una oferta de un tercero para adquirir acciones de la sociedad, quien reciba debe invitar a los restantes accionistas para que todos vendan a prorrata del nmero de acciones que tienen o para que vendan a condicin de que el tercero adquiera un porcentaje determinado, con lo que se protege a los accionistas minoritarios, pues mediante ella se impide que el tercero slo adquiera el paquete controlador. Esta clusula establece el valor econmico de las acciones, porque las acciones de control valen normalmente mucho ms que las acciones de minoritarios. Tambin se pueden pactar restricciones respecto de los sujetos que pueden comprar las acciones de una sociedad para conservar un determinado perfil (Ej. Sociedad familiar); dar ms derechos para el nombramiento de los directores; fijar qurums especiales para la toma de ciertas decisiones; acuerdos de administracin conjunta398; de distribucin de utilidades, entre otros. En el camino contrario, los pactos que debieran entenderse nulos son aquellos que van en contra de la esencia misma de la sociedad, por ejemplo, si en estos pactos se indica que los administradores deban velar ms por los intereses de determinados accionistas que los de la sociedad, clusula en que habra objeto ilcito y no cabra por tanto frente a su vulneracin- indemnizacin de perjuicios399. Los pactos son vinculantes para quienes los suscriben. Se excluyen los posteriores adquirentes de las acciones como los suscriptores de acciones de nueva emisin. Tampoco tienen validez para los terceros o para la sociedad400. Tampoco liga al adquirente de las acciones por acto entre vivos, salvo que adhiera a l mediante alguna forma legal que genere un nuevo pacto con los restantes accionistas, quien es, para todo efecto legal, un tercero al pacto. A los herederos universales o singulares del accionista les obliga el pacto, pero no en su calidad de accionistas, sino que de herederos de las obligaciones del pacto que son trasmisibles401. Ahora bien, si el pacto versa sobre cesin de acciones, debe constar por escrito y ser inscrito, so pena de tenerse como inoponible a terceros. Con todo, la fuerza jurdica de un pacto de accionistas depende esencialmente de la redaccin de las clusulas penales o multas y sus cauciones reales o personales, pues en la construccin de estas clusulas es donde el texto tendr ms eficacia jurdica402.
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Vase Art. 98 LMV. Sobre el tema, vase. E. Alcalde Rodrguez, op.cit., pp. 92-93. Herrera Barriga, op.cit., p. 33. Vase Galgano, Derecho comercial, t. II, p. 254. 401 Puga Vial, op.cit., p. 262. 402 Para un estudio sobre el Derecho comparado en la materia, vase: Puga Vial, op.cit., p. 265.
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CAPTULO X: Divisin, Transformacin y Fusin de las Sociedades Annimas 1. Divisin: 1.1. Concepto de Divisin: De acuerdo a lo prescrito en el art. 94 de la L.S.A., la divisin de una sociedad annima consiste en la distribucin de su patrimonio entre s y una o ms sociedades annimas que se constituyan al efecto, correspondindoles a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporcin en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que posean en la sociedad que se divide. La divisin no es propiamente una divisin de una sociedad que se divide en dos o ms partes; es la creacin de una o ms sociedades a partir de una sociedad que se mantiene, que no se disuelve ni se extingue mediante el expediente de dividir partidas del activo, del pasivo y del patrimonio de esa sociedad y asignarlo a las sociedades que se crean403. La sociedad que se divide mantiene si identidad tributaria- RUT- y las dems debern iniciar sus actividades como su fueran absolutamente nuevas. La sociedad que se divide sufre una disminucin de capital y las sociedades resultantes de la divisin son nuevas sociedades Artculo 95 LSA-. En efecto, las sociedades emergentes son sociedades nuevas, con personalidad jurdica originaria y no derivada de las sociedad escindente, aunque en materia tributaria se sostiene por un principio de tica que la fecha y el costo de adquisicin de las acciones de las nuevas sociedades no se remonta al perfeccionamiento de la divisin, sino al de la constitucin de la sociedad dividida404. 2.2. Objetivos de la divisin: La divisin tiene mltiples objetivos, dentro de ellos los ms habituales son: a) Uno de sus objetivos es de tipo fiscal pues, muchas veces para vender un determinado activo es, desde el punto de vista impositivo, mejor dividir la sociedad asignando a una de las nuevas sociedades el activo de inters que vender derechamente el activo. De esta manera la transferencia del activo se hace mediante la trasferencia de acciones, sea de la sociedad dividida o de una de las nuevas sociedades. b) Para una concentracin monoplica, para la transferencia del activo de una sociedad a otra, sin que se vea ello como un acto contra la libre competencia. c) Como frmula para dividir un negocio entre los socios, asignando una actividad, sus activos y pasivos a una o varias sociedades y dejando otras en la sociedad dividida. d) Para separar distintos negocios de una misma compaa sin por ello transferir activos. 2.3. Procedimiento de divisin: El procedimiento de divisin de una sociedad es un acto jurdico unilateral de la sociedad que se divide. No participan otras sociedades en dicho proceso ni tampoco participan de ste las sociedades cras. La divisin como acto jurdico unilateral, nace desde la sociedad annima a dividirse, siendo la iniciativa un acto de la administracin, radicada como ya sabemos en el directorio. La divisin debe acordarse en junta general extraordinaria de accionistas en la que debern aprobarse las siguientes materias: 1) La disminucin del capital social y la distribucin del patrimonio de la sociedad entre sta y la nueva o nuevas sociedades que se crean; 2) La aprobacin de los estatutos de la o de las nuevas sociedades a constituirse, los que podrn ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas materias que
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PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Annima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, p.627. 404 PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Annima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, p.628.
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se indiquen en la convocatoria. Esta aprobacin incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen. En esta junta extraordinaria es necesaria la presencia de un notario pblico conforme lo dispone el artculo 57 de la LSA. Ahora bien, si la propuesta del directorio es aceptada por los 2/3 de las acciones con derecho a voto, se procede a la formalizacin de dicha junta, para lo cual debe procederse a: a) formalizacin de la reforma de estatutos de la sociedad que se divide y en el cual se debe dejar expresado la reduccin de capital, reduciendo el acta a escritura pblica y luego se publica e inscribe el extracto de dicha escritura; b) se otorga por escritura pblica en base a la misma acta de la junta extraordinaria, la constitucin de la o las sociedades nuevas que se crean, luego se redacta el extracto y ste se publica e inscribe. 2.4. Efectos de la divisin Publicados e inscritos los extractos de las escrituras resultantes de la junta extraordinaria de la divisin social, esta produce plenos efectos retroactivos a la fecha de la escritura pblica. Los efectos que produce la divisin de la sociedad son: A. Derecho de retiro: En Chile la divisin de la sociedad no est contemplada como uno de los supuestos para ejercer el derecho de retiro, sin perjuicio de que pueda estipularse as en los estatutos artculo 69 N 7 LSA-. B. Disminucin de capital: Siempre la divisin de sociedades trae como efecto una disminucin del capital de la sociedad que se divide. Esta disminucin de capital opera como consecuencia de la transferencia a otra sociedad, de la que la sociedad dividida no es accionista, de activos y pasivos. De no existir esta transferencia y consecuencial disminucin de capital, no existe divisin de sociedad. C. Distribucin de acciones: El artculo 95 de la LSA., nos seala que esta aprobacin incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se formen. En definitiva, cada accionista de la sociedad dividida recibe igual proporcin de acciones de las sociedades que se crean. Por su parte, el artculo 100 de la LSA nos seala que ningn accionista, a menos que consienta en ello, podr perder su calidad de tal con motivo de una fusin o divisin de una sociedad annima, de forma que siempre las sociedades que se crean deben tener un nmero equivalente de acciones al de la sociedad que se divide. Los accionistas adquieren estas acciones una vez perfeccionado el acto jurdico de la divisin, en este caso no se confecciona un contrato de suscripcin de acciones sino que el ttulo de la adquisicin ser el acto jurdico de la divisin. D. Transferencia de los bienes: En la divisin se produce una transferencia a ttulo singular, siendo el ttulo traslaticio y el modo de adquirir uno mismo, esto es, el acto jurdico de la divisin de la sociedad. Efectos respecto de terceros: Respecto de los accionistas de la sociedad dividida, estos son terceros al acto de divisin y, sin embargo, ellos reciben producto del mismo acto de divisin, acciones de una nueva sociedad que no constituyeron. Respecto a los acreedores, podemos decir que para stos la divisin de la sociedad puede traer bastantes sorpresas pues, en Chile a diferencias de otros ordenamientos jurdicos como el espaol, el francs o el colombiano, no existe una instancia en el procedimiento de divisin en que los acreedores puedan hacer valer sus
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derechos. No existiendo una tutela especial para los acreedores ni una norma que regule expresamente los efectos de la divisin de una de las sociedades para con los acreedores, debemos atendernos en esta materia a los principios generales405. 2. Transformacin. 2.1. Definicin: La transformacin es el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurdica. El art. 97 de la L.S.A., seala que en la transformacin de otros tipos o especies de sociedades en sociedades annimas, slo deber cumplirse con las formalidades sealadas en el artculo 5 de esta ley y si se tratare de transformacin en sociedades annimas especiales, con las que especficamente se hubiere consignado para stas. Si la transformacin fuere de sociedad annima a otro tipo o especie de sociedad, deber cumplirse con las formalidades propias de ambos tipos sociales. Lo caracterstico de la transformacin de la sociedad es la conservacin de la personalidad jurdica de la misma identidad legal. Es la misma personalidad jurdica que adopta una estructura societaria distinta. La transformacin puede darse en cualquier tipo de sociedades e incluso conforme al artculo 14 de la Ley N 19.857 tambin es posible la transformacin de una sociedad annima a una EIRL., como asimismo la conversin de una EIRL en algn tipo societario. Tambin es transformable toda sociedad saneable en los trminos de la Ley N 19.499, en tanto persona jurdica. De acuerdo a PUGA, no es admisible la trasformacin de una sociedad en liquidacin porque es una organizacin en extincin y no se justificara su trasformacin. Las sociedades de hecho, esto es, las nulas de pleno derecho no son saneables porque no son sociedades y no gozan de personalidad jurdica y por lo tanto, no son susceptibles de transformacin406. 2.2. Objetivos de la Transformacin: Los objetivos que se buscan al trasformar una sociedad son variados, sin embargo, los ms relevantes pueden ser: a) muchas veces la trasformacin es requerida para el ejercicio de ciertas actividades. As por ejemplo empresas que funcionan como empresas de leasing o de factoring para entrar en el giro bancario deben transformarse en sociedades annimas; b) tambin puede deberse al ingreso de nuevo socios o inversionistas; c) puede estar inspirada en un cambio en la estructura de administracin; d) bien puede deberse a motivos tributarios, etc. 2.3. Formalidades para la transformacin: La transformacin es una reforma de estatutos y como tal debe llevarse a cabo conforme a las formalidades de modificacin social de la sociedad que se transforma. Por otro lago, como el acto de transformacin es uno solo, no existe la creacin de una nueva persona jurdica, hay como ya dijimos, continuidad de la persona jurdica, el acto de transformacin debe reunir tambin las formalidades de la sociedad en que se transforma la sociedad transformada. a) Transformacin de una sociedad cualquiera o de una EIRL en una sociedad annima:
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PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Annima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, pp.636- 638. 406 PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Annima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, p.596.
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Este proceso es una reforma de estatutos de la sociedad que se trasforma y su adopcin como estatuto sujeto a la LSA. En tal sentido, el artculo 97 de la LSA dispone que en la transformacin de otros tipos o especies de sociedades en sociedades annimas, slo deber cumplirse con las formalidades sealadas en el artculo 5 de esta ley y si se tratare de transformacin en sociedades annimas especiales, con las que especficamente se hubiere consignado para stas. Todas estas transformaciones requerirn de escritura pblica suscrita por todos los socios de la sociedad. El contenido esencial de la escritura de transformacin ser el estatuto de la sociedad annima en que se trasforma la primitiva sociedad con todos los enunciados del artculo 4 de la LSA. De esta escritura debe efectuarse un extracto que d cuenta de la modificacin de los estatutos del antiguo tipo social y de los estatutos de la sociedad annima. En lo que toca a la transformacin de una EIRL en una sociedad annima, el artculo 14 de la Ley N 19.857 dispone que la EIRL para transformarse en una sociedad annima debe cumplir los requisitos y formalidades que establece el estatuto jurdico de la sociedad en la cual se trasforma. En este caso, adems del titular de la EIRL, debern concurrir dos o ms personas, transformado la EIRL en una sociedad annima, todo en una escritura pblica que deber cumplir con las formalidades de contenido, constitucin y publicidad propias de una sociedad annima contemplada en los artculos 4 y 5 de la LSA. b) Transformacin de una sociedad annima en otro tipo social o en EIRL.
Para transformar una sociedad annima en otro tipo social se requiere convocar a una junta extraordinaria de accionistas Artculos 57 y 67 N 1 de la LSA -, debiendo ser aprobada con el voto favorable de al menos 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto, requirindose adems la presencia de un notario pblico que certifique que el acta es fiel a lo ocurrido y acordado en la asamblea. Por su parte si la sociedad adems tiene distintas series de acciones, la trasformacin debe estar necesariamente apoyada en los trminos del artculo 67 de la LSA por cada serie. La junta debe reducirse a escritura pblica y un extracto de la misma debe inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 das contados desde la fecha de la escritura. El acuerdo de trasformacin de la junta, adems debe aprobar en el mismo acto, los estatutos de la sociedad en que se transforma, ello por cuanto recordando el artculo 97 inciso 2, si la transformacin fuere de sociedad annima a otro tipo o especie de sociedad, deber cumplirse con las formalidades propias de ambos tipos sociales. Se discute acerca de la necesidad de que suscriban la escritura pblica a que se reduce el acta de junta que determin la trasformacin todos los accionistas, incluyendo los ausentes y disidentes. PUGA sostiene que la firma de los socios de la sociedad transformada no es una formalidad, es un elemento de fondo de la escritura social y por lo mismo no debe entenderse como comprendida en las exigencias del artculo 97 de la LSA. Basta con que la junta mande a cualquiera de sus integrantes o a un tercero para reducir a escritura pblica el acta de trasformacin para que se cumpla con los requisitos formales a que se refiere el art. 97 inciso 2407. Ahora bien, respecto de la transformacin de una sociedad annima en una EIRL, el artculo 14 de la Ley N 19.857 dispone que si se renen todas las acciones de una sociedad annima en manos de un solo accionista es posible que aun en el caso de que proceda la disolucin de conformidad a la Ley N 20.382408, esta no se produzca si el nico accionista opta por trasformar esa sociedad annima en una EIRL. Para ello debe
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PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Annima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, pp. 598-599. 408 El artculo 103 N 2 de la LSA, establece que la sola circunstancia de reunirse las acciones en una sola mano no produce la disolucin de la sociedad annima; se necesita que transcurra un plazo de diez das seguidos en que se mantenga dicho monopolio accionario para producir la disolucin. Incorporado por la Ley N 20.382.
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otorgarse una escritura de trasformacin por la que se convierta la sociedad annima en una EIRL, que adems cumpla con las exigencias de la Ley N 19.597. Esta escritura debe otorgarse dentro de los 30 das de reunidas todas las acciones en manos de un accionista. Un extracto de la escritura de transformacin debe inscribirse y publicarse en el Registro de Comercio y Diario Oficial respectivamente, dentro del plazo de 60 das contados desde la fecha de la escritura de trasformacin. 2.4. Efectos de la Transformacin a) Continuidad de la persona jurdica: El artculo 96 de la LSA expresamente seala que la trasformacin no afecta la continuidad de la persona jurdica, por lo que el patrimonio es el mismo antes y despus de la transformacin, no habiendo traspaso alguno al respecto. b) Derecho de retiro: Cuando se transforma una sociedad cualquiera o una EIRL en una sociedad annima se requiere de unanimidad, porque es la forma de modificar los estatutos de dichas personas jurdicas. En tanto que cuando se transforma una sociedad annima en otro tipo social basta que suscriba la escritura pblica de transformacin quien sea mandatado por la junta para hacerlo. Sin embargo, en este ltimo caso surge para los accionistas disidentes del acuerdo de transformacin, el derecho de retiro de la sociedad409. c) Cesacin de los cargos de la administracin: Una vez perfeccionada la administracin con el cumplimiento de las formalidades correspondientes deben asumir los nuevos administradores. Si la transformacin corresponde a un tipo cualquiera de sociedad o una EIRL a una sociedad annima, la administracin necesariamente debe cambiar, de los administradores al directorio, cuya integracin provisional debe ir en la propia escritura de transformacin. Por su parte los poderes otorgados por la persona jurdica transformada no quedan de pleno derecho revocados por la transformacin de una sociedad de capitales, por lo que es necesario que el Directorio al asumir revoque todos los poderes que no desea que sigan vigentes. En el caso de las sociedades de personas, se pierden los poderes de pleno derecho. Si la transformacin opera de sociedad annima a otra persona jurdica, cesan en los cargos los directores y el gerente general debido a que ellos integran la estructura orgnica de la sociedad annima y no de otra figura societaria. d) Responsabilidad de los socios: La legislacin chilena no seala expresamente qu sucede con la responsabilidad de los socios de la sociedad transformada, creemos que la responsabilidad de los socios no vara por la transformacin de la sociedad, siguen siendo responsables ante los acreedores que contrataron con la sociedad antes de la transformacin de la misma forma. Ello es as porque la trasformacin en s no es un modo de crear no extinguir las obligaciones. Tal principio lo recoge el artculo 98 de la LSA referido eso s solo a los socios solidarios de una sociedad que se transforma en annima, sealando que esos socios no quedan liberados de su responsabilidad por deudas contradas con anterioridad a la transformacin de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan consentido expresamente en ella410.
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PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Annima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, pp. 600-601. 410 PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Annima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, p. 602.
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3. Fusin: 3.1. Concepto: La fusin consiste en la reunin de dos o ms sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Se clasifica en: fusin por creacin y fusin por incorporacin. Hay fusin por creacin cuando el activo y pasivo de dos o ms sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye. Por su parte, existe fusin por incorporacin, cuando una o ms sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. En estos casos, no proceder la liquidacin de las sociedades fusionadas o absorbidas. Aprobados en junta general los balances auditados y los informes periciales que procedieren de las sociedades objeto de la fusin y los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en su caso, el directorio de sta deber distribuir directamente las nuevas acciones entre los accionistas de aqullas, en la proporcin correspondiente. Se sostiene que la fusin es un acto jurdico entre dos sociedades, discutindose sobre la naturaleza jurdica de este acto. PUGA sostiene que no es un contrato porque no crea obligaciones entre las partes, que en ambos tipos de fusin al menos una desaparece resultado del negocio mismo de la fusin, por lo que solo nos es posible caracterizar la fusin en toda su originalidad como un acto jurdico, que la doctrina italiana denomina complejo411 Por otra parte la fusin no es disolucin de las sociedades que se disuelven, sino que es la causa de dicha disolucin a la que no sigue una liquidacin. 3.2. Clases de Fusin:
Del artculo 99 de la LSA extraemos que existen dos clases de fusin: fusin por creacin y fusin por incorporacin. La fusin por creacin o tambin denominada fusin propiamente tal, es aquella que se produce cuando los patrimonios de dos o ms sociedades que se disuelven se aportan en una sociedad que se constituye. Esta fusin implica en nacimiento de una nueva persona jurdica y la extincin de dos o ms personas jurdicas cuyos patrimonios pasan a la nueva sociedad. Existe fusin por incorporacin cuando dos o ms sociedades que se disuelven son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. Slo se requiere de junta extraordinaria de accionistas en los trminos del artculo 67 de la LSA para la fusin por creacin y para la fusin por incorporacin. 3.3. Procedimiento de Fusin: En cada una de las sociedades que se unen, sean dos o ms, debe celebrarse una junta extraordinaria de accionistas en que se aprueben por los 2/3 de las acciones con derecho a voto los siguientes tems: a) La fusin misma. b) Los balances auditados de todas las sociedades partcipes de la fusin. En este sentido PUGA cree que es esencial que adems se apruebe el balance de la fusin, porque la suma de los balances de las sociedades que se unen no es igual al balance de la fusin, que sufre muchos ajustes al momento de unificarse las contabilidades412. c) Eventualmente informes periciales, si es necesario, debido a que sabemos que la nueva sociedad emitir acciones de las sociedades que se disuelven, por lo que se aplica el artculo 15 de la LSA en atencin a las reglas de pago de acciones con bienes distintos
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PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Annima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, pp. 607-608. 412 PUGA VIAL, Juan Esteban, La Sociedad Annima y otras Sociedades por Acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, p. 615.
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al dinero. No siendo necesarios los informes si las juntas de accionistas de todas las sociedades que se disuelven prescinden de este trmite. d) El estatuto de la sociedad que se constituye y dentro de este estatuto es fundamental la indicacin de la forma de proceder al canje de acciones. Deben reducirse a escritura pblica los acuerdos de las juntas de accionistas, y un extracto de esta escritura debe inscribirse y publicarse como toda reforma de estatutos, y desde entonces se formaliza la disolucin de la sociedad. En el intertanto debe suscribirse la escritura de constitucin de la nueva sociedad, el extracto debe inscribirse y publicarse como en toda constitucin de sociedad. 3.4. Efectos de la Fusin: Los efectos de la fusin solo se producen cuando quedan legalizadas las juntas de cada una de las sociedades que se disuelven y la escritura de constitucin de la nueva sociedad. Una vez cumplidas estas formalidades se extinguen las sociedades partcipes y nace la sociedad nueva producto de la fusin. Los efectos de la fusin por creacin y fusin por incorporacin son idnticos en general: a) Nace el derecho de retiro: El artculo 69 N 2 de la LSA. Solo en los casos en que los accionistas de la sociedad o sociedades que se disuelven adquieren acciones de la sociedad que se constituye o subsiste, surge este derecho a retiro. El derecho a retiro no emerge de la fusin, sino del acuerdo de la junta de accionistas que aprueba la fusin y desde entonces puede el accionista ejercer este derecho. b) Se disuelven y se extinguen las personas jurdicas fusionadas: No cabe duda que el efecto de la fusin es la disolucin de todas las sociedades partcipes de acuerdo al artculo 99 de la LSA, salvo la sociedad subsistente en la hiptesis de fusin por incorporacin. La personalidad jurdica de las sociedades annimas subsiste para efectos de su liquidacin de acuerdo al artculo 109 de la LSA, sin embargo, en el caso de la fusin no existe liquidacin de ninguna de las sociedades que producto de la fusin de disuelven, ya que, la nueva sociedad o la sociedad subsistente adquieren todos sus activos y pasivos, segn lo dispone el artculo 99 de la LSA, por lo que no subsiste la personalidad jurdica de aquellas sociedades. En este sentido, las personalidades jurdicas de las sociedades que se disuelven desaparecen y se extinguen junto a la sociedad. De ello se sigue que la sociedad muerta no puede ser declarada en quiebra puesto a que ya no existe. A su vez, no se puede entender emplazada la nueva sociedad o la absorbente de una demanda notificada a la absorbida porque jurdicamente es una persona distinta, que bien puede ignorar la existencia de ese proceso de quiebra. c) A la sociedad nueva o absorbente pasan los activos y pasivos de las sociedad fusionadas, sin ser continuadora legal de stas: El artculo 99 de la LSA dice que la sociedad resultante del proceso de fusin sucede en todos sus derechos y obligaciones a las sociedades que por la fusin de disuelven, repitiendo que la absorbente adquiere todos sus activos y pasivos. De ello se desprende que la nueva sociedad que se constituye o se absorbe es una sucesora a ttulo universal de las sociedades que por la fusin se disuelven y desaparecen. Siendo la fusin a la vez ttulo traslaticio de dominio y un modo de adquirir el dominio anlogo a la sucesin por causa de muerte413. En tanto, la sociedad nueva o absorbente no son continuadoras legales de las sociedades que se extinguen en el proceso de fusin. La fusin trasfiere bienes y obligaciones pero no trasfiere la personalidad jurdica. d) Efectos respecto de los acreedores: Para los acreedores de la sociedad que se extingue y para los de la sociedad que se crean o son absorbentes, la fusin implica
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cambios patrimoniales de sus deudoras que no siempre irn hacia una mayor solvencia del ente unificado. En Chile no existe una instancia formal en el procedimiento de fusin donde hacer valer sus derechos y, en ciertos casos, oponerse con o sin efecto suspensivo al proceso de unificacin. Por el contrario, en nuestro pas la fusin es un proceso en que las sociedades deudoras deciden unilateralmente se unirse o no, sin consideracin alguna con los acreedores. Tratndose de la fusin por creacin la operacin no es susceptible de revocacin, debido a que ella extingue jurdicamente a los deudores y la nueva sociedad no es parte de la operacin. En tanto que en el caso de la fusin por incorporacin, slo los acreedores de la sociedad que subsiste podran intentar una revocacin y dejar sin efecto la cesin de acciones o derechos de la o las sociedades disueltas, no as las de stas puesto que stos no tendran la calidad de acreedores de la sociedad que subsiste al tiempo de la fusin, ya que, pasaron a ser acreedores de sta precisamente por la fusin414. e) Efectos respecto de la libre competencia: En ocasiones la fusin de sociedades puede significar un riesgo o bien derechamente un atentado a la libre competencia. En tal sentido, cuando una fusin es entre dos entidades significativas en un mercado relevante, dicha operacin debe estar revestida de una serie de autorizaciones en el caso que la operacin pueda afectar la libre competencia dentro del Mercado. En Chile la autoridad encargada de velar por el respeto a las normas de libre competencia es el Tribunal de la Libre Competencia. Solo es procedente la autorizacin previa de una fusin cuando se trata de fusiones econmicamente relevante para efectos de no ser sancionadas como atentatorias contra la libre competencia con posterioridad a la fusin. En efecto, de acuerdo al artculo 18 N 2 del DFL N de Economa de fecha 18 de octubre de 2004, est entre las atribuciones del Tribunal de la Libre Competencia, absolver consultas de quienes se propongan ejecutar actos o contratos que puedan infringir las disposiciones de la ley, en particular del artculo 3 del mencionado DFL. El tribunal tiene la facultad de fijar las condiciones en que puede ejecutarse la fusin, y en algunos casos ha llegado a denegar la autorizacin de fusin como aconteci en el caso de Falabella y la cadena de supermercados Lder. En consecuencia, cuando la operacin de fusin es de envergadura, es aconsejable consultarla en el Tribunal de la Libre competencia para no exponerse despus a sanciones por conductas anti monoplicas.
CAPTULO XI: EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. 1. Idea matriz. La ley 19.857, que consagra la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, viene a llenar el vaco existente respecto a la posibilidad de que las personas naturales puedan contar con un instrumento legal que les permita gozar de los mismos beneficios que el Ordenamiento jurdico otorga a las Sociedades, como la separacin de patrimonios y la responsabilidad limitada, puesto que estas conforman personas jurdicas distintas de quienes las integran, lo cual constituye un instrumento de desarrollo e incentivo para las Empresas. La amplitud de la responsabilidad que consagra la legislacin, que tiene como consecuencia el que toda persona natural que emprende un negocio responde de sus consecuencias patrimoniales, no slo con los fondos que puso o arriesg en la operacin,
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sino que con todo su patrimonio; produciendo una restriccin en las actividades industriales y comerciales, por el temor al fracaso que se traduzca en la ruina o quiebra de todo el patrimonio, de modo que los empresarios han buscado soluciones jurdicas para poner un lmite a su responsabilidad415. Ante este escenario, la ley en comento tiene entre sus objetivos, evitar que los pequeos empresarios constituyan sociedades fictas, en las que en realidad existe un solo socio y que ha sido acompaado por otra persona que ha prestado su nombre para que el verdadero socio haya podido acceder a los beneficios ya anteriormente sealados416. La existencia de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada constituye una ventaja que hace frente a la inseguridad jurdica a la que antes estaban expuestos los pequeos empresarios, puesto que se ha argumentado que seran anulables las sociedades en las que hay un socio que solo presta su nombre o bien que podra recurrirse a la tcnica del Levantamiento de la personalidad jurdica en caso de insolvencia de estas sociedades, lo cual puede afectar al patrimonio del empresario individualmente considerado. 2. Concepto de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada: La empresa individual de responsabilidad limitada (en adelante EIRL) como lo seala el artculo 2 de la ley N 19.857 es una persona jurdica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y est sometida al Cdigo de Comercio cualquiera que sea su objeto; podr realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades annimas Por otra parte, SANDOVAL la define como una persona jurdica formada por un fondo suministrado por su titular responsable slo hasta el monto de dicho capital, para la realizacin de toda clase de actos civiles y comerciales, con excepcin de aquellos que la ley reserva a las sociedades annimas. La empresa individual es siempre mercantil aun cuando se forme para la ejecucin de actos de naturaleza civil.417 MEDINA, seala que la EIRL en el Derecho comparado es un patrimonio de afectacin, y que en nuestro derecho es un hbrido. Por definicin de la ley es una persona jurdica con patrimonio propio distinto al del titular. Como persona jurdica, es de derecho privado y dentro de stas es con fin de lucro, pero no es sociedad, sino que est en una categora jurdica idntica a ellas418. As tambin la Contralora General de la Repblica, con fecha 10 de agosto de 2007, en Dictamen N36.277 s/ Personalidad de empresas individuales de responsabilidad limitada, la define como: La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurdica, que no cabe confundirla con la persona natural que la constituye, y que posee los atributos de tal, como un nombre, patrimonio y domicilio propios, distintos al de su titular. 3.- Caractersticas: 1.La EIRL es una persona jurdica, es decir, una persona ficticia a la cual la ley le ha reconocido la calidad de sujeto de derecho. En consecuencia, es capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones en forma independiente de su titular. Asimismo cuenta con todos los dems atributos de la personalidad jurdica como lo son el nombre, el domicilio, la capacidad, la nacionalidad y patrimonio propio. As lo
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CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. ob. Cit. Pg. 209 UBILLA GRANDI, Luis. De las Sociedades y la EIRL. Ed. Lexis Nexis. Chile.2003. Pg. 250 417 GONZLEZ CASTILLO, Joel. Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Ed. Lexis Nexis. Chile. 2003. Pg.43. 418 MEDINA HERRERA, Andrs, Estructura Jurdica de las E.I.R.L., Constitucin y Modificacin, Revista del Abogado S.A., Santiago de Chile, 2003, pp. 14-15.
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confirma el dictamen N 36.277 de la Contralora General de la Republica de fecha 10 de agosto de 2007 La empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurdica, y no cabe confundirla con la persona natural que la constituye, y que posee los atributos de tal, como un nombre, patrimonio y domicilio propios, distintos al de su titular. En este mismo sentido, la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 29 de Junio de 2006, Rol 946-2006, seal que no procede el cobro de patente municipal a una EIRL de asesoras jurdicas adicional a la que paga el abogado que la conforma como tal, por no corresponder a una sociedad de inversin o de profesionales, pues, no es de ninguna manera una sociedad, sino una persona jurdica sui generis. 2.La E.I.R.L. es siempre comercial: cualquiera que sea su objeto o giro siempre ser mercantil, tal cual una sociedad annima y se someter a las normas del Cdigo de Comercio. Adems, el hecho que sea siempre comercial y que ste sometida al Cdigo de Comercio cualquiera sea su objeto, implica que el empresario es siempre considerado comerciante en cuanto a las obligaciones que contraiga en relacin con la empresa419. 4.- Clases de EIRL420: Existen dos supuestos en la ley para la creacin de una EIRL: 1. La que podemos denominar unipersonalidad originaria porque nace del momento mismo que una persona natural constituye una EIRL cumpliendo las formas previstas por la ley y que no tiene como antecedente la existencia previa de otra persona jurdica y, 2. La que podemos denominar unipersonalidad derivada o sobrevenida porque tiene como antecedente la existencia previa de otra persona jurdica, aunque se debern cumplir con todas las formas previstas por la ley. Esta unipersonalidad se presenta como seala el artculo 14 de la ley 19.857 en el caso que se produzca la reunin en manos de una sola persona, de las acciones, derechos o participaciones en el capital, de cualquier sociedad, sta podr transformarse en empresa individual de responsabilidad limitada, cumpliendo su propietario con las formalidades de constitucin establecidas en la presente ley. 5. Quines pueden constituir una EIRL? La empresa individual de responsabilidad limitada slo puede ser constituida por una persona natural. Esto se encuentra consagrado en el artculo 1 de la ley 19.857 que al respecto seala: Se autoriza a toda persona natural el establecimiento de empresas individuales de responsabilidad limitada.... Ante esta disposicin, debemos mencionar que se excluyen a las personas jurdicas y ello tiene su antecedente en la historia de la referida ley, ya que por medio de est y as lo seal el senador Sergio Fernndez Fernndez, autor de la mocin, se persigue limitar la responsabilidad de las personas naturales que desean acceder a una actividad productiva o comercial, pero no de las sociedades, en las cuales, con excepcin de las colectivas, los socios ya tienen limitada su responsabilidad. Por tanto, lo que se pretende es introducir un mecanismo a favor de los pequeos y medianos empresarios individuales que generalmente son personas naturales que enfrentan algn problema para emprender una actividad productiva. Sin perjuicio de ello, estaba abierta a discusin la posibilidad de que una persona natural establezca ms de una empresa de esta especie421. Actualmente, una persona natural puede constituir varias EIRL. En el proyecto primitivo, slo poda constituir una.
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MEDINA HERRERA, Andrs, Estructura Jurdica de las E.I.R.L., Constitucin y Modificacin,ob. cit., p. 15. UBILLA GRANDI, Luis. De las Sociedades y la EIRL. Ed. Lexis Nexis. Chile.2003. Pg. 249. CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. ob. Cit., p. 212.
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A su vez, FERNNDEZ, seala que en cuanto a los posibles perfeccionamientos de la Ley, es permitir que tambin las personas jurdicas puedan constituir empresas individuales de responsabilidad limitada. Esa idea, seala, se plante durante la tramitacin del proyecto, pero no fue aprobada porque se estim que no deba existir una doble limitacin. Y ms que eso, muchos parlamentarios no estaban de acuerdo con permitir que sociedades de responsabilidad limitada participen o formen una EIRL, porque el objetivo que ellos perseguan era, ms bien, favorecer slo a los pequeos y medianos empresarios; por esa misma razn, se haban establecido ciertas limitaciones en cuanto al capital y requisitos muy severos respecto de las formalidades y respecto de los balances, normas tributarias y otras. Afortunadamente, agrega, todo eso se elimin y, en definitiva, la ley no est slo destinada a la pequea y mediana empresa, sino a toda persona natural que quiera crear una EIRL. En tal sentido, MEDINA, aboga por permitir tambin a las personas jurdicas ser constituyentes de una EIRL para ello argumenta, que seguramente con motivo de los acuerdos y tratados comerciales que nuestro pas ha suscrito y celebrar, muchas empresas extranjeras de la ms variada naturaleza y capital vendrn a invertir, para lo cual debern recurrir a un palo blanco para limitar su responsabilidad por las deudas que contraiga en el giro422. El SII, con fecha 3 de septiembre de 2009, en su Dictamen N 2751, expone: Situacin de registro de acciones en empresa individual y aporte de acciones a constitucin de sociedad la empresa individual es aquella que se constituye por una persona natural con los activos y pasivos de su propiedad que se destinan a la explotacin o realizacin de una actividad econmica o empresarial el hecho de que una persona natural haya registrado o ingresado acciones de su propiedad a su empresa unipersonal, no trae consigo una enajenacin de las acciones y, por consiguiente, no se ve modificada su fecha de adquisicin se reconoce como costo de las acciones a registrar en la contabilidad de la empresa individual, en el caso de personas naturales no obligadas a llevar contabilidad, su valor o costo tributario, equivalente ste a su precio de adquisicin reajustado en la variacin del ndice de precios al consumidor existente entre el ltimo da del mes anterior al de su adquisicin y el ltimo da del mes anterior al de su registro en la contabilidad de la respectiva empresa unipersonal aporte de derechos sociales o bienes a una sociedad que se constituye, una enajenacin Ahora bien, en cuanto a la capacidad de las personas naturales para celebrarlas se rige por las reglas generales. Los menores adultos requerirn autorizacin de la justicia o bien debern tener peculio profesional o industrial. Las mujeres casadas debern estar separadas total o parcialmente de bienes, As, una mujer casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, pero que tenga patrimonio reservado, podr constituir una de estas personas jurdicas423. 6.- Constitucin de EIRL: 6.1.- Caractersticas del acto de constitucin: a) Es un acto jurdico unilateral, por cuanto supone la sola declaracin de voluntad del empresario constituyente. Las obligaciones que surgen para el constituyente derivadas de este acto jurdico unilateral, fundacional de la EIRL tienen como su fuente su declaracin unilateral de voluntad.424 Sin embargo, algunos autores estiman que el acto de creacin de la EIRL es un caso de autocontratacin, ya que el empresario acta
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MEDINA HERRERA, Andrs, Estructura Jurdica de las E.I.R.L., Constitucin y Modificacin, ob. cit., p. 15. MEDINA HERRERA, Andrs, Estructura Jurdica de las E.I.R.L., Constitucin y Modificacin, ob., cit., p. 16. 424 UBILLA G, Luis Eugenio. De las sociedades y la EIRL, Ed. Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2005, p.253.
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por una parte por s mismo como persona natural y por la otra como representante de la persona jurdica de EIRL De esta manera, la empresa es individual, en cuanto no se trata de una sociedad; pero desde el momento que se requiere que se trate precisamente de una empresa, su giro debe ser una actividad en la que su titular combine capital y trabajo ajeno, aunque pueda emplear adems trabajo propio425. b) Es un acto jurdico solemne, en virtud de lo establecido en el art. 3 de la ley 19.857, no slo al tiempo de constituirse sino tambin al tiempo de modificarse o reformarse sus estatutos (Art. 6 ley 19.857). 6.2.- Formalidades de constitucin: Adems de los requisitos de fondo comunes a todo acto, vale decir, voluntad exenta de vicios, capacidad, objeto y causa lcita, la ley establece requisitos de forma para el acto fundacional de una EIRL. En virtud de lo establecido en los art. 3, 4 y 5 de la ley 19.857, la constitucin se har por escritura pblica, cuyo extracto, previamente autorizado por el notario que la otorg, debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y publicarse en el Diario Oficial, dentro de 60 das contados desde la fecha de la escritura. El extracto de la escritura deber contener un resumen de las menciones sealadas en el art 4 de la Ley. Con ello queda de manifiesto la intencin del legislador de establecer un amplio sistema de publicidad para estas empresas, idntico en lo externo, al de las sociedades de responsabilidad limitada y similar en lo relativo al contenido, lo cual beneficia a los terceros que requieren de transparencia. Ahora qu se entiende por resumen. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola para entender la definicin de resumen, se debe consultar la palabra resumir, y sta significa: reducir a trminos breves y precisos, o considerar tan slo y repetir abreviadamente lo esencial de un asunto o materia426. Por lo tanto, en el extracto debe incluirse de manera abreviada todas las menciones mnimas de la escritura de constitucin. Hay que tener presente que las formalidades de constitucin son las mismas que para una Sociedad de Responsabilidad Limitada o por una Sociedad Annima. MEDINA, seala que desde un principio se opuso a que se necesitara una doble publicidad, ya que encontraba, un exceso, en atencin a los principales destinatarios de esta nueva figura legal, esto es, pequeos y microempresarios. Insisti en que para no desincentivar su utilizacin, se privilegiara, para los efectos de mantener la historia, la inscripcin en el Registro de Comercio y se eliminara la necesidad de publicar el extracto en el Diario Oficial. Ello, por dos motivos: por caro, y porque con la masificacin de Internet, no est lejos el momento en que todos los registros del Conservador se podrn consultar por sta va427. 6.3.-Menciones de la escritura pblica de constitucin: El art. 4 seala cuales son las menciones que a lo menos debe contener la escritura. a) El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del constituyente. A lo cual debe agregarse, en virtud del art. 405 del COT, la profesin y cdula de identidad. Se discute en doctrina acerca de la razn por la cual el legislador habra exigido la mencin de la edad, estimndose por algunos que tiene por objeto determinar la capacidad para constituir una empresa de este tipo, en cambio, para SANDOVAL esta exigencia bien podra convertirse en un inconveniente o elemente discriminatorio, pues
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CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. ob. Cit. p., 211. MEDINA HERRERA, Andrs, Estructura Jurdica de las E.I.R.L., Constitucin y Modificacin, ob. cit., p. 17. 427 MEDINA HERRERA, Andrs, Estructura Jurdica de las E.I.R.L., Constitucin y Modificacin, ob. cit., p. 17.
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puede inducir a que no se contrate con la empresa o a que no se le conceda crdito, no obstante que la entidad es una persona jurdica diversa de su titular.428 b) El nombre de la empresa, que contendr, al menos, el nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener tambin un nombre de fantasa, sumado al de las actividades econmicas que constituirn el objeto o el giro de la empresa y deber concluir con las palabras "empresa individual de responsabilidad limitada" o la abreviatura "E.I.R.L.". Se puede concluir que 1.- De forma facultativa la empresa puede tener un nombre de fantasa, que es creacin de la costumbre comercial, que ahora tiene reconocimiento legislativo. 2.- El nombre al ser un atributo de la personalidad est fuera del comercio humano, y que en caso que se transfiera la empresa hay que proceder a la modificacin de la escritura de constitucin, indicndose el nuevo nombre de titular y modificar el nombre de la empresa. 3.- Que a diferencia de las Sociedades de Responsabilidad limitada se exige copulativamente el nombre del constituyente y una referencia al objeto social. 4.- Que las palabras "empresa individual de responsabilidad limitada" o la abreviatura "E.I.R.L." es para efectos de dar a conocer a terceros el rgimen jurdico de esta empresa.429 El nombre de fantasa es creacin de la costumbre comercial, que ahora tiene reconocimiento legislativo. En la discusin parlamentaria en la Cmara de Diputados hubo confusin respecto de l, ya que se lo equiparaba al nombre o razn social. De esta forma, si entendemos que las personas jurdicas tienen atributos al igual que una persona natural, slo pueden tener un solo nombre que les permita contratar, asimilable al nombre de las personas y varios nombres de fantasas asimilables a los apodos. La funcin del nombre de fantasa es permitir hacer propaganda o publicidad, o bien abonar documentos extendidos bajo esa denominacin a una cuenta corriente o de ahorros. No vena en el proyecto primitivo, surgi de una indicacin de un Diputado cuya idea era permitirle al empresario constituir diferentes empresas individuales y resolver as un problema prctico430. c) El monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicacin de si se aporta en dinero o en especies y, en este ltimo caso, el valor que les asigna. Se puede advertir, que a diferencia de lo que ocurre en Espaa para la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, no se exige un capital mnimo; la norma en cuestin, slo hace referencia al capital que se transfiere a la empresa, por lo que al igual que la escritura constitutiva de una sociedad, la escritura que contiene el acto fundacional de estas empresas es traslaticia de dominio cuando el aporte es en dominio, aunque por aplicacin supletoria de las normas de derecho societario, la doctrina estima que no hay inconveniente en que el aporte se haga en usufructo.431 Los aportes pueden consistir en dinero o en especies, pero en este ltimo caso debe indicarse el valor que se le asigna, bastando para ello la estimacin que hace el constituyente. La ley no establece un sistema expreso para el control de valorizacin de los aportes en especies, tampoco un rgimen explcito de sanciones, por lo que nada impide que haya una sobrevaloracin de estos, lo cual puede dar origen a abusos, pues en virtud del art. 8 inc. 2 de la ley El titular de la empresa responder con su patrimonio slo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones, y no de sus deudas. Esta situacin se agrava si es que se piensa que la ley tampoco tiene reglas relativas a la conservacin del capital que se aporta a esta nueva entidad.432
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GONZLEZ C, Joel. Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Ed. Lexis Nexis. Santiago, Chile, 2003, p 50. GONZLEZ C, Joel. Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Ed. Lexis Nexis. Santiago, Chile, 2003, p.52. 430 MEDINA HERRERA, Andrs, Estructura Jurdica de las E.I.R.L., Constitucin y Modificacin, ob. cit., p. 18-19. 431 UBILLA G, Luis Eugenio. De las sociedades y la EIRL, Ed. Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2005, p. 271. 432 ROMN R, Ricardo. La empresa Individual de Responsabilidad Limitada en Chile, Ed. Metropolitana, Santiago, Chile, 2003. P. 240.
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CONTRERAS, seala que en las empresas individuales la responsabilidad limitada dicho capital se concepta de manera similar a lo que ocurre en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada y annima, y representa por tanto la cifra mnima de retencin hasta la terminacin. Por ende, si el titular no diere cumplimiento a esta exigencia, y efectuare retiros en exceso de las utilidades lquidas y realizables que pueda percibir, vale decir, retiros de capital, pasar a responder personal e ilimitadamente de las obligaciones del giro433. En cuanto a si es que se permiten los aportes de trabajo o industria, la ley en comento nada dice, a diferencia del art 376 del CCo. y de la ley 18.046. La doctrina mayoritaria estima que no es posible este tipo aportes, en virtud de que el trabajo no forma parte del capital y de que se exige efectividad del capital. Igualmente, la ley nada indica en cuanto a la oportunidad en que se puedan efectuar estos aportes, sin embargo, como le son aplicables las normas de las sociedades de Responsabilidad limitada y a stas las normas de las sociedades colectivas, se puede afirmar que conforme al art. 378 del CCo nada impide estipular que los aportes se entregarn a plazo. 434 MEDINA, en relacin al aporte de bienes races, seala que en la historia de la ley consta que en el proyecto primitivo se reglamentaba cmo deban efectuarse los aportes y, especialmente la forma de aportar los inmuebles, disposicin que se elimin en la Cmara de Diputados. Entiende que la supresin de esta disposicin obedece a hacer menos engorrosa la forma como debe aportarse el capital y no a que no se puedan aportar bienes races, ya que si as fuera, cmo se podra desarrollar el giro? Esta omisin del legislador, agrega, puede ser suplida con la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Ahora en cuanto a la posibilidad de aportar trabajo, el mismo autor, seala que hay que seguir las reglas generales sobre la materia, y entender que el trabajo no forma parte del capital y, por lo tanto, no puede aportarse a estas personas jurdicas. En las sociedades puede aportarse, pero no avaluarse ya que el socio industrial como retribucin recibe participacin en las utilidades de la sociedad435. d) La actividad econmica que constituir el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro especfico en que dentro de ella se desempear. Este literal del art. 4 de la ley en comento es uno de los ms controvertidos y para ello se deben analizar ciertos conceptos: - Giro: es el conjunto de operaciones o negocios de una empresa destinados al cumplimiento de su fin. - Actividad econmica: es el conjunto de operaciones que integran la riqueza de una persona. - Ramo o rubro especfico: es cada una de las partes en que se divide una industria, caracterstico de ella, y distinto de las dems. Esta norma plantea la duda de si una EIRL puede tener ms de una actividad econmica. Si se estima que pueden tener ms de una actividad econmica constitutiva de su giro habr de especificarlas todas, indicando los ramos o rubros especficos en que se desempear. Lo que el legislador pretende a travs de esta norma es que el objeto est determinado, ya que tiene importancia respecto de la responsabilidad de la EIRL, pues en virtud del art. 8 inc. 1 ley 19.857, la empresa responde exclusivamente por las obligaciones contradas dentro de su giro, por lo que si el empresario acta fuera de ste, responde ilimitadamente con todos sus bienes. Adems para evitar vaguedades que confundan a los terceros, especialmente sobre los actos propios de la EIRL y los que realice tu titular por su propia cuenta y responsabilidad436.
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CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. ob. Cit., p. 212. UBILLA G, Luis Eugenio. De las sociedades y la EIRL, Ed. Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2005, p. 272. 435 MEDINA HERRERA, Andrs, Estructura Jurdica de las E.I.R.L., Constitucin y Modificacin, ob. cit., p. 436 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. ob. Cit., p. 212
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Sin perjuicio de lo anterior, la EIRL podr realizar otros actos o contratos no comprendidos en el objeto pero realizados en el ejercicio de su administracin. 437, por ejemplo abrir cuenta corriente, arrendar o comprar inmuebles para desarrollar su giro, comprar mobiliario, etc. La ley no establece limitaciones en cuanto al tipo de giro que puede realizar una empresa individual de responsabilidad limitada, con la sola excepcin de que no pueden ser realizadas bajo esta forma aquellos actos u operaciones que estn reservados por ley a ciertas sociedades annimas, por ejemplo: bancos, compaas de seguros, AFP438. EL SII, con fecha 15 de septiembre de 2009, en su Dictamen N 2833, establece: Situacin tributaria derivada en la incorporacin de derechos sociales de una persona natural, a su empresa individual el contribuyente se encuentra facultado para contabilizar los bienes al valor que estime conveniente, siempre que se ajuste a prcticas contables adecuadas, segn establece el artculo 16 del Cdigo Tributario la incorporacin de los derechos sociales que efecta una persona natural a su propia empresa individual que no sea de aquellas a que se refiere la Ley 19.857, de 2003, mediante la contabilizacin o registro de stos, no constituye un aporte en trminos jurdicos, por lo cual tampoco se produce la enajenacin de los mismos, ya que en la especie se trata de la misma persona y, por lo tanto, del mismo patrimonio. La Direccin del Trabajo, con fecha 29 de marzo de 2007 seala en su Dictamen N 1195-027, lo siguiente: No existe inconveniente legal para que una empresa individual de responsabilidad limitada se constituya como empresa de servicios transitorios, con sujecin a lo dispuesto en el prrafo 2 del Titulo VII del Libro I del Cdigo del Trabajo. En este mismo sentido, la doctrina ha estimado que es perfectamente posible que un empresario constituya dos o ms EIRL con el mismo objeto, siempre que se cumpla con la especificidad del objeto, as por ejemplo un empresario que tiene 10 buses escolares, objeto de limitar su responsabilidad puede constituir dos EIRL y aportar a cada una 5 buses, por lo que puede haber dos empresas Juan Prez Transporte Escolar E.I.R.L., sin embargo, para que los terceros tengan claridad con quien han contratado es conveniente hace uso de un nombre de fantasa, adems el R.U.T de cada empresa permitira diferenciarlas.439 e) El domicilio de la empresa. Este requisito se exige en virtud de que la EIRL se trata de una persona jurdica distinta del empresario, y por lo mismo tiene un domicilio distinto. Respecto de este requisito puede aplicarse la norma supletoria del art. 355 del CCO (aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada), de manera que si se omite esta mencin, se entender domiciliada en el lugar del otorgamiento de la escritura. f) El plazo de duracin de la empresa, sin perjuicio de su prrroga. Si nada se dice, se entender su duracin indefinida. Esta a diferencia de las anteriores, se trata de una mencin no esencial, cuya omisin resulta irrelevante. 6.4.- Modificacin de una EIRL: En virtud de lo sealado en el art. 6 de la ley 19.857 Toda modificacin a las menciones sealadas en el artculo 4, deber observar las solemnidades establecidas en el artculo 3. En el extracto deber hacerse referencia al contenido especfico de la modificacin., de manera que se exige igualmente escritura pblica e inscripcin en Registro de Comercio correspondiente y publicacin de su extracto.
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UBILLA G, Luis Eugenio. De las sociedades y la EIRL, Ed. Lexis Nexis, Santiago, Chile, 2005,, p. 274 y ROMN R, Ricardo. La empresa Individual de Responsabilidad Limitada en Chile, Ed. Metropolitana, Santiago, Chile, 2003, p 248. 438 CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. Instituciones de Derecho Comercial. Tomo I. ob. Cit., p. 212 439 GONZLEZ C, Joel. Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Ed. Lexis Nexis. Chile. 2003, p. 60.
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6.5.- Sancin por la omisin de Solemnidades: Segn el art. 7 de la ley 19.857, la omisin de alguna de las solemnidades en la constitucin o modificacin de la EIRL, trae aparejada la nulidad absoluta del acto respectivo. Sin embargo, si se trata de la nulidad absoluta del acto constitutivo, el titular responder personal e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de la empresa, aunque ello es sin perjuicio del saneamiento. Tanto el art. 7 como el 18 de la ley 19.857 hacen aplicables a estas empresas las normas sobre saneamiento de la ley 19.499. Sobre el particular SANDOVAL advierte que: como el art. 18 de la ley N 19.499, es aplicable a las sociedades comerciales, habra que entender que este saneamiento tendra que hacerse conforme a las reglas de esta ltima. Sin embargo, en virtud de la ley 19.499, se distingue una nulidad absoluta de pleno derecho, una nulidad absoluta saneable y errores formales que no requieren de saneamiento. La nulidad absoluta de pleno derecho no admite saneamiento en el caso de las sociedades comerciales y est claramente establecido que ella se produce si falta escritura pblica, o el instrumento privado reducido a escritura pblica o el instrumento protocolizado (art.356 CCO). En el caso de EIRL., como la ley seala que la omisin de alguna de las solemnidades produce nulidad absoluta, puede ser que esa omisin sea la falta de la escritura pblica constitutiva y de todas manera existira la posibilidad de saneamiento, no obstante que en ese caso segn la ley N 19.499, tal saneamiento no es procedente.440 Igualmente tiene plena vigencia la norma especial de prescripcin del art. 6 de la ley 19.499, tanto si existe disconformidad entre la escritura y el extracto como, si en este ltimo, existen omisiones respecto de la escritura extractada, ya sea que el vicio incida en la constitucin o en una reforma de la empresa individual. En consecuencia, el vicio prescribir en el plazo de dos aos contados desde la fecha de otorgamiento de la escritura.441 6.6.- Administracin de la EIRL El artculo 9 inciso primero nos dispone que son actos de la empresa los ejecutados bajo su nombre y en representacin de ella por su administrador. En palabras de GONZLEZ CASTILLO dice que el legislador se inspira en la ley de Sociedades Annimas, ley 18.046 cuando habla del administrador, especficamente del artculo 40. Para realizar una acabada labor de administracin el mismo artculo 9 nos indica las personas que pueden ejercerla: 6.6.1.-El titular o administrador: En cuanto a esta persona, le corresponde la administracin de la EIRL, y adems la representa judicial y extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto social de acuerdo al artculo 9 inciso segundo. 6.6.2.- Gerente General: El titular de la empresa o su mandatario debidamente facultado, puede designar a un gerente general, esto se desprende del artculo 9 inciso tercero. Se entienden conferidas o entregadas todas las facultades de administracin que son propias del titular, con la excepcin de aquellas descartadas en la escritura pblica de nombramiento. El gerente general est comprendido en el concepto de factor que da el artculo 237 inciso primero del Cdigo de Comercio. Una particularidad de esta disposicin es que habla de gerente general, y la ley slo lo hace para destacar que si existen ms gerentes que ste gerente general est por sobre los otros442. Para designar al gerente general debe hacerse por escritura pblica, la cual se debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y se anotar en la inscripcin estatutaria.
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Citado por ROMN R, Ricardo. La empresa Individual de Responsabilidad Limitada en Chile, Ed. Metropolitana, Santiago, Chile, 2003, p 253. 441 ROMN R, Ricardo. La empresa Individual de Responsabilidad Limitada en Chile, Ed. Metropolitana, Santiago, Chile, 2003, p 254. 442 UBILLA GRANDI, Luis, De las Sociedades y la E.I.R.L, Editorial Lexis Nexis , Santiago 2005, pg. 285
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6.6.3.- Mandatario general o especial: A pesar de delegar facultades en un gerente general, el titular podr conceder mandatos generales o especiales para actuar a nombre de la empresa, tambin se realizar por escritura pblica que se inscribe y se anota de la misma forma que se hace para el gerente general. Los mandatarios quedan incluidos en el concepto de dependientes que entrega el Cdigo de Comercio. Las facultades que se les otorguen va a depender del mandato que tengan, as los mandatarios generales tendrn todas las facultades de administracin y disposicin, salvo las que requieran mencin expresa como novar o transar. En cambio, los mandatarios especiales slo tendrn las facultades que el mandato exprese. En cuanto a las notificaciones judiciales se pueden hacer tanto al titular de la empresa o al gerente general, si lo hay. Tambin se puede notificar a uno o ms gerentes o mandatarios si los hay y si se les ha conferido algn poder para ser emplazados en representacin de la empresa443 La Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 11/03/2008 ha sealado que dueo de empresa individual de responsabilidad limitada no puede suscribir contrato de trabajo con la misma444. La doctrina ha establecido que tanto la persona natural como la jurdica, designan como unidad a un centro de imputacin de actos, hechos, deberes, derechos subjetivos y de normas jurdicas en el que, la primera por la que el sustrato es el mismo individuo, se diferencia de la segunda, en cuanto sta es una abstraccin o ficcin por la que aqullos que se le imputan, representan en verdad la conducta de un grupo de hombres que no son uno mismo con ella. Tal diferencia no concurre en el caso de la empresa individual de responsabilidad limitada, cuando se trata del contrato de trabajo, toda vez que quien ejerce el poder de direccin propio del mismo, es la persona natural que ha concurrido a la formacin de la empresa individual de responsabilidad limitada, de modo que, lo que ha sido ficcin en la ley al diferenciar a la persona natural de la persona jurdica, no es en la realidad. De este modo, lo que aparece como una ficcin propia del derecho en cuanto a que admitida la existencia de una persona jurdica individual independiente de aquella que la constituye, adquiere los atributos propios de su existencia ante el derecho, en la prctica choca con la realidad de que una y otra son una misma a los efectos del contrato de trabajo, toda vez que no es posible separarlas desde la ejecucin del contrato y no slo como partes del mismo. En otras palabras, lo que aparece como admisible desde el derecho comn de acuerdo al derecho de obligaciones, no lo resulta desde el derecho del trabajo, an tenindose presente la divisibilidad patrimonial que resulta del artculo 8 de la Ley N 19.758. (Considerandos tercero, cuarto y quinto) 6.7.- Responsabilidad de la EIRL: Hay que hacer una distincin en este mbito para entender mejor esta institucin: Responsabilidad ilimitada de la empresa: La empresa responde con todos sus bienes frente a los terceros siempre que concurran una de estas dos situaciones: 1. Que el acto o contrato haya sido ejecutado ya sea por el titular, por el gerente general o un mandatario que est facultado bajo el nombre de la empresa. 2. Que el acto o contrato sea celebrado dentro del giro u objeto de la empresa. Esto se desprende del tenor del artculo 8 inciso primero y artculo 9 de la ley 19.857. En cuanto a los acreedores personales del titular de la empresa, stos no tienen acciones sobre los bienes de la empresa, y ello es de toda lgica, puesto que se forma una persona jurdica distinta del titular.
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UBILLA GRANDI, Luis, De las Sociedades y la E.I.R.L, Editorial Lexis Nexis , Santiago 2005, pg. 288 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 242-2007, CL/JUR/1794/2008, disponible en www.LegalPublishing.cl, visitado el 16 de abril de 2012.
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Responsabilidad limitada del titular: Responde ante la EIRL el titular o empresario por las obligaciones contradas por la empresa dentro de la actividad desarrollada hasta el monto en que se haya comprometido a aportar, de acuerdo a lo dispuesto en el art 8 inciso segundo de la citada ley445. En la opinin de UBILLA aduce que los terceros pueden recurrir para el pago de sus crditos por medio de la accin oblicua o subrogatoria, puesto que es impensable que se demande a s mismo el titular, el gerente general o algn apoderado del titular446. No obstante lo anterior, y segn la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, de 11 de Junio de 2008, no es posible hacer una distincin entre persona natural y persona jurdica respecto del cumplimiento de obligaciones en materia laboral, sealando que 5 Que de este modo, lo que parece como una ficcin propia del derecho a que admitida la existencia de una persona jurdica individual independiente de aquella que la constituye, adquiere los atributos propios de su existencia ante el derecho, en la prctica choca con la realidad de que una y otra son una misma a los efectos del contrato de trabajo, toda vez que no es posible separarlas desde la ejecucin del contrato y no slo como partes del mismo. En otras palabras, lo que aparece como admisible desde el derecho comn de acuerdo al derecho de obligaciones, no lo resulta desde el derecho del trabajo, an tenindose presente la divisibilidad patrimonial que resulta del art. 8 de la citada ley 19.857. As por ejemplo, el pago de las indemnizaciones a que se condene al empleador puede hacerse con el patrimonio correspondiente a la persona natural que ha constituido la EIRL. Responsabilidad ilimitada del titular: El art 12 de la ley 19.857 seala situaciones que hacen que la responsabilidad del titular sea ilimitada: Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar las obligaciones que emanen de esos actos y contratos (art 12 letra a): Esta responsabilidad es slo por las obligaciones que nacen de estos actos, lo que no sera una prdida de la responsabilidad ilimitada del titular por otros actos y contratos. Para otros autores esta frase del legislador es ms bien redundante447. Para que surja esta clase de responsabilidad es necesario que el acto o contrato deba ser realizado fuera del objeto, protegiendo de esta forma, a los acreedores efectivos de la empresa. Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representacin de la empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de ella de tales actos y contratos (art 12 letra b): Esta situacin se refiere a cuando los actos o contratos son ejecutados dentro del objeto de la empresa y sin el nombre o representacin de ella, actuando el titular como persona natural. La opinin de UBILLA seala que el que ha actuado por la empresa no es el titular sino el gerente general448, aplicando los artculos 326 y 328 del Cdigo de Comercio cuando hace referencia a los factores y dependientes de comercio. Podramos agregar, tomando lo que dice GONZLEZ CASTILLO citando las palabras de SANDOVAL que, la frase para cumplir las obligaciones que emanen de esos actos y contratos estara prcticamente dems, puesto que cuando hicimos referencia a la administracin de estas sociedades, sealamos que el administrador de la EIRL o su delegado resultar obligado personalmente y sta ser ilimitada449. Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes, o reconociere deudas supuestas aunque de ello no se siga perjuicio inmediato (art 12 letra c): Segn UBILLA se refiere a la hiptesis de la quiebra fraudulenta que se desprende del articulo 220 numerales 1, 2, 3 y 10 de la ley 18.175. Este supuesto se diferencia de la simulacin puesto que no se requiere producir un perjuicio para los
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Artculo 8 inciso segundo de la ley 19.857 El titular de la empresa responder con su patrimonio solo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones 446 UBILLA GRANDI, Luis, De las Sociedades y la E.I.R.L, Editorial Lexis Nexis , Santiago 2005, pg. 294 447 GONZALEZ CASTILLO, Joel, Empresa Individuales de Responsabilidad Limitada Anlisis de la Ley 19.857, Editorial Lexis Nexis , Santiago 2003, pg. 80 448 UBILLA GRANDI, Luis, De las Sociedades y la E.I.R.L, Editorial Lexis Nexis , Santiago 2005, pg. 296. 449 UBILLA GRANDI, Luis, De las Sociedades y la E.I.R.L, Editorial Lexis Nexis , Santiago 2005, pg. 296.
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terceros. De esta causal tambin responde ilimitadamente el titular en lo respectivo a las obligaciones contradas por la EIRL. Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relacin con la importancia de su giro o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades liquidas y realizables que pueda percibir (art 12 letra d): Podemos dividir esta situacin en dos partes: - Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relacin con la importancia de su giro: Cuando los retiros del titular son desproporcionados o no guardan una relacin lgica con la importancia cuantitativa de la actividad econmica desarrollada por la empresa, dentro de su giro, la responsabilidad de este se convierte en ilimitada. - Si el titular efectuare retiros que no correspondieren a utilidades liquidas y realizables que pueda percibir: La ley nos indica que se tratan de utilidades financieras que se pueden retirar de la empresa. Adems sanciona con la responsabilidad ilimitada al titular en el caso que retirara utilidades realizables. Si la empresa fuera declarada en quiebra culpable o fraudulenta (art 12 letra e): En este caso el empresario debe responder en forma ilimitada con todos sus bienes por las deudas de la EIRL, lo que conllevara a la larga a su quiebra personal. Tomando las palabras de GONZLEZ CASTILLO, la norma es poco feliz, puesto que la empresa nunca puede ser declarada en quiebra culpable o fraudulenta450, en definitiva, lo que ocurre es que luego de la declaracin de la quiebra sta puede ser declarada como culpable, fraudulenta o fortuita de acuerdo al procedimiento penal que califica a esta institucin. Por tanto, el titular es responsable de todas las obligaciones de la EIRL lo que la transforma en una empresa de responsabilidad limitada. Si se tratare de la nulidad absoluta del acto constitutivo el titular responder personal e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de la empresa. Lo anterior sin perjuicio del saneamiento (art 7): La responsabilidad se vuelve ilimitada para el titular solo cuando radica en el acto constitutivo y no en actos modificatorios posteriores451 La empresa individual de responsabilidad limitada terminar: letra e) por la muerte del titular. Los herederos podrn designar un gerente comn para la continuacin el giro de la empresa hasta el plazo de un ao, al cabo del cual terminara la responsabilidad limitada (art 15 letra e): En el caso de fallecimiento del titular se les entrega a los herederos la opcin de optar por seguir el giro o dar continuidad a ste. A partir del ao de fallecido del titular se termina la responsabilidad limitada para estos herederos, pasando a ser ilimitada su responsabilidad personal. Responsabilidad de la empresa por los actos del titular: Se desprende de lo que seala el artculo 13 de la ley en comento452. Hay que apuntar a dos cosas en cuanto a este artculo: Primero, que la regla general es que la EIRL no es responsable con su patrimonio de las obligaciones que asume el empresario de manera particular, solo podrn hacerse pago con los bienes de ste. Y segundo, que excepcionalmente y tal como indica la disposicin aludida cuando la sociedad est en liquidacin y despus que se paguen los acreedores de la empresa, podrn los acreedores personales del titular pagarse con las utilidades o con el remanente de stas.
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El art 218 de la Ley de quiebras seala La quiebra del deudor a que se refiere el artculo 41 puede ser fortuita, culpable o fraudulenta Art 41 de la misma ley El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, deber solicitar la declaracin de su quiebra antes de que transcurran quince das contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligacin mercantil 451 GONZALEZ CASTILLO, Joel, Empresa Individuales de Responsabilidad Limitada Anlisis de la Ley 19.857, Editorial Lexis Nexis , Santiago 2003, pg. 86 452 Artculo 13 de la Ley 19857 Los acreedores personales del titular no tendrn accin sobre los bienes de la empresa. En caso de liquidacin, tales acreedores solo podrn accionar contra los beneficios o utilidades que en la empresa correspondern al titular y sobre el remanente una vez satisfechos los acreedores de la empresa
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6.8.- Conflictos de intereses e identidad patrimonial453 Si el titular de una EIRL celebra actos o contratos con su patrimonio no comprometido en la empresa por una parte y, con el de la empresa, por la otra, slo tendrn valor si constan por escrito y desde que se protocolicen ante notario pblico. Una vez hecho, debe anotarse la protocolizacin al margen de la inscripcin del extracto primitivo, dentro del plazo de 60 das contados desde su otorgamiento. La disposicin del artculo 10 slo se refiere a la contratacin entre el patrimonio del empresario no comprometido en la empresa y el patrimonio de sta. As, los contratos que la empresa celebre con terceros, se rigen por las reglas generales. La figura que permite el artculo 10, es el llamado autocontrato, permitindolo bajo el cumplimiento de las solemnidades ya anotadas, ello para evitar el fraude y perjuicio de los acreedores. En esta regulacin el legislador a una figura excepcional le dio el carcter de general, pero le agreg una sancin penal contemplada en el artculo 10 inciso 2454. Si el titular de la EIRL, otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado, la pena para este delito contemplado en el artculo 471 n 2 del Cdigo Penal se aumentar en un grado. El aumento en la penalidad slo afecta al titular, no a sus mandatarios o gerentes. TORRES hace ver que esta figura del autocontrato en el contexto de la regulacin de la EIRL, por la cual el constituyente puede celebrar contratos en que tenga inters directo con la EIRL que controla y administra, puede dar lugar a defraudaciones a los acreedores de esta ltima, ya que en caso de crisis econmica puede ocurrir una verdadera mudanza o acarreo de bienes del patrimonio de la EIRL al patrimonio del constituyente, con el previsible perjuicio patrimonial a los acreedores de la empresa individual455. 6.7.- Transformacin de la EIRL Hay que tener presente que la transformacin de la EIRL se enmarca dentro de la reorganizacin de sta. Ahora bien, el artculo 14 de la ley contempla dos situaciones en la que se puede producir, estas son: Transformacin de cualquier sociedad en EIRL: Se expresa en la parte primera del artculo 14456, de lo que se infiere que concurren en una sola mano, todos los derechos o acciones de una sociedad y que el adquirente de dichos derechos o acciones puede transformarla en una EIRL. Para realizar aquello, deber cumplir las formalidades de constitucin de estas empresas (remitirse a la constitucin de las EIRL). Adems, la escritura de transformacin debe hacerse dentro de los 30 das contados desde que la reunin se produzca. Si es una Sociedad Annima adems debe publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 das contados desde la escritura pblica457. Se puede en la misma escritura designar el hecho de la terminacin y constituir la EIRL. En este sentido, hay que armonizar las leyes 19.857 y 18.046, sta ultima referida a las Sociedades Annimas. Transformacin de una EIRL en cualquier tipo de sociedad: La regula la parte final del artculo 14, que indica Una empresa individual de responsabilidad limitada podr transformarse en una sociedad de cualquier tipo, cumpliendo los requisitos y formalidades que establece el estatuto jurdico de la sociedad en la cual se transforma.
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MEDINA HERRERA, Andrs, Estructura Jurdica de las E.I.R.L., Constitucin y Modificacin, ob. cit., p. 25. TORRES ZAGAL, scar, Derecho de Sociedades, LegalPublishing, Tercera edicin actualizada, 2008, p. 197. TORRES ZAGAL, scar, Derecho de Sociedades, LegalPublishing, Tercera edicin actualizada, 2008, p. 198.
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Artculo 14 primera parte de la Ley 19857 En el caso que se produzca la reunin en manos de una sola persona, de las acciones, derechos o participaciones en el capital, de cualquier sociedad, sta podr transformarse en empresa individual de responsabilidad limitada, cumpliendo su propietario con las formalidades de constitucin establecidas en la presente ley. Para tal efecto, la escritura pblica respectiva , en la que deber constar la transformacin y la individualizacin de la sociedad que se transforma, deber extenderse dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que dicha reunin se produzca, y el extracto correspondiente deber inscribirse y publicarse dentro del trmino establecido en la presente ley 457 UBILLA GRANDI, Luis, De las Sociedades y la E.I.R.L, Editorial Lexis Nexis , Santiago 2005, pg. 300
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Por tanto, slo requiere para transformarse en una sociedad de cualquier tipo, cumplir con las formalidades y requisitos, es decir, el estatuto jurdico que se exige para cada tipo societario. En todo caso se contina con la personalidad jurdica. 6.8.- Causas de terminacin de la EIRL La ley en su artculo 15, seala las siguientes causas de terminacin de la EIRL:458 1.-Por voluntad del empresario: se modifica la manifestacin de voluntad expresada en el acto constitutivo de la EIRL, ya que se da por terminada la limitacin de responsabilidad y la diferenciacin entre el patrimonio individual y empresarial. 2.-Por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo: el plazo de duracin de la EIRL es de carcter extintivo, por lo que la terminacin opera de manera inmediata (sin perjuicio de las formalidades que se deben cumplir y que se vern ms adelante). 3.-Por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad: se modifica la voluntad del empresario, expresada en el acto constitutivo, con el objeto de dar trmino a la entidad jurdica que ampara su negocio. 4.- Por quiebra: no obstante la terminacin debe ser declarada por sentencia judicial. 5.- Por la muerte del titular: en este caso cualquier heredero podr pedir la terminacin, salvo que los herederos hubieren designado un gerente comn para la continuacin del giro de la empresa hasta por el plazo de un ao, al cabo del cual terminar la responsabilidad limitada. Es importante aclarar que lo que se termina es la responsabilidad limitada y no as la personalidad jurdica.459 6.8.1.- Formalidades comunes a las causales de terminacin: El artculo 15 inciso 2 de la ley 19.857 establece formalidades comunes respecto de las distintas causas de terminacin de la EIRL, seala que independiente de la causal de terminacin, sta debe declararse por escritura pblica y, el extracto que contenga las menciones de ella, deber inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa, para luego publicarla en el Diario Oficial dentro de los 60 das siguientes a la fecha de su otorgamiento. En cuanto a la naturaleza de las formalidades, stas pueden ser: propiamente tales o solemnidades; formalidades habilitantes; formalidades por va de prueba y las formalidades por va de publicidad. Las causales de trmino de la EIRL por voluntad del empresario y por aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, son solemnidades, y por lo tanto su incumplimiento acarrea la nulidad del acto de terminacin o del aporte. Las causales que se refieren al plazo previsto en el acto constitutivo y a la muerte del titular, son formalidades de publicidad, y por lo tanto su incumplimiento acarrea la inoponibilidad de la causal de la terminacin frente a terceros. Por ltimo, en el caso de la quiebra como causal de terminacin, se puede sealar que se trata tambin de una formalidad de publicidad, pues en la quiebra no hay manifestacin de voluntad 460 por parte del titular, ya que es el tribunal quien la declara.461 Declarada judicialmente, mediante sentencia definitiva, termina la persona jurdica, como efecto inmediato de la sentencia de quiebra, causal que opera por el solo ministerio de la ley. Que la quiebra sea una causal de trmino de la persona jurdica es una excepcin porque la regla general es que la
458
GONZALEZ, Castillo, Joel. Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Analisis de la ley 19.587. Ed. Lexis Nexis. Santiago, Chile. P.100-104. 459 UBILLA, Grandi, Luis. De las sociedades y la EIRL. Requisitos, nulidad y saneamiento. Ed. Lexis Nexis. Santiago, Chile. P. 302. 460 Puesto que la solemnidad es la forma que exige la ley como requisito para la manifestacin de voluntad. 461 GONZALEZ, Castillo, Joel. Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Analisis de la ley 19.587. Ed. Lexis Nexis. Santiago, Chile. P.100.
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sentencia de quiebra no es causal de terminacin de la personalidad jurdica de las sociedades, ello genera una serie de desigualdades ante la ley, en opinin de TORRES, ya que si hay quiebra para la EIRL, no se puede acordar una continuidad de giro de sus negocios establecida en los artculos 113 y siguientes de la ley N 18.175, ya que no habra personalidad jurdica para ello; no se podran enajenar los activos como unidad econmica en continuidad del giro, no se podra alzar la quiebra por convenio simplemente judicial, entre otros efectos, lo que ha significado que se cuestione esta causal por inconstitucionalidad462. Una vez que se cumplan con todas las formalidades, la terminacin permite que se lleve a cabo la liquidacin, y que sea oponible a terceros.463 6.9.- Liquidacin de la EIRL: Una vez que se d trmino a la EIRL, sta deber liquidarse, es decir, debe terminar los negocios pendientes, vender sus activos y pagar sus pasivos, para lo cual debe conservar su personalidad jurdica. Esto permite que los acreedores de la EIRL se paguen con preferencia a los acreedores personales del titular de la empresa. La liquidacin se efecta por el titular de la empresa, pudiendo tambin ste designar un liquidador, en cuyo caso ser este ltimo quien la practique. Las normas por las cuales se debe seguir la liquidacin, sern aquellas establecidas en el acto constitutivo, o en su defecto, por las normas de liquidacin de las sociedades colectivas mercantiles del Cdigo de Comercio. Una vez efectuada la liquidacin, sta dar trmino a la personalidad jurdica de la EIRL.464
462 463
TORRES ZAGAL, scar, Derecho de Sociedades, LegalPublishing, Tercera edicin actualizada, 2008, pp. 201-202. UBILLA, Grandi, Luis. De las sociedades y la EIRL. Requisitos, nulidad y saneamiento.Ed. Lexis Nexis. Santiago, Chile. P. 302. 464 UBILLA, Grandi, Luis. De las sociedades y la EIRL. Requisitos, nulidad y saneamiento.Ed. Lexis Nexis. Santiago, Chile. P. 303.
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Persona Jurdica de Derecho privado con fines de lucro 2012 Prof. Dra.

Mara Fernanda Vsquez Palma

F. Snchez Calero J. Snchez Calero Guilarte, op.cit., p. 286-287 y ss.;

Vase: Francisco Vicent Chuli, Introduccin al Derecho Mercantil, op.cit., p. 266.

Vase: Cita: MJCH_MJJ1712 | RDJ1712 :

F. Snchez Calero J. Snchez Calero Guilarte, op.cit., pp. 319 y ss.

BROSETA PONT, Manuel, op. cit. P. 190.

VIII. SOCIEDADES SOCIEDADES.

Sentencia disponible en http://www.microjuris.cl/ Cita: RDJ4133, MJJ4133, visitada el 31 de enero de 2012.

Puelma Accorsi, op.cit., pp. 155-156.

Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 36927, visitada el 07 de septiembre de 2011.

Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 48658, visitada el 02 de septiembre de 2011.

Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 34453, visitada el 09 de septiembre de 2011.

Sentencia disponible en www.legalpublishing.cl; N Legal Publishing: 38854, visitada el 05 de septiembre de 2011.

Vase Olvarra, op.cit., 3 edicin, p. 275.

Puelma Accorsi, op.cit., p. 378.

Sentencia disponible en www.microiuris.com; ROL:39-11, MJJ27034, visitada el 22 de agosto de 2011

SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 341.

2. Sociedad en comandita simple.

Vase Supra. BAEZA OVALLE, Gonzalo. P. 919

2.7. Derechos y obligaciones de las partes en una sociedad en comandita comercial.

APUNTE VII: SOCIEDADES DE CAPITAL

Puga Vial, op.cit., p. 721.

C. Modelo de escritura de constitucin.

B. Acciones de la SpA: Libertad en la creacin, tratamiento de las preferencias y traspasos.

Francisco Reyes Villamizar, SAS, Sociedades por Acciones Simplificadas, p. 93.

251 252 253

Broseta Pont, op.cit., p 274.

Sentencia disponible en www.microiuris.com; ROL:708-03, MJJ17726, visitada el 29 de agosto de 2011.

SANCHEZ CALERO, F. y SANCHEZ-CALERO J., op. cit. P. 364.

En el mismo sentido, Puga Vial, op.cit., p. 152.

Vase Broseta Pont, op.cit., pp. 247-248.

Puga Vial, op.cit., p. 241.

B. Revisin de algunos derechos en particular.

398 399 400

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