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PRINCIPIOS
DE

DERECHO PROCESAL CIVIL
POR

JOSÉ

CHIOVENDA

Profesor ordinario de Procedimiento civil y Organización judicial en la Universidad de Roma

OBRA LAUREADA POR LA R. ACCADEMÍA

DEI

LINCEI

CON EL PREMIO REAL PARA LAS CIENCIAS JURÍDICAS

TSABUCCm ESPAÑOLA DE LA TE^CEKA EDIGIÓ);T ITALIANA FBÓLOC^O Y NOTAS
DEL

PROFESOR

JOSÉ CASÁIS Y SANTALÓ

TO I lO V

II

MADRID
E D I T O R I A L REUS (S. A.)
Impresor de las Reales Academias de la Historia y de Jurisprudencia y Legislación CAÑIZARES, 3 DÜPDO.

1925

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ÍNDICE SISTEMÁTICO

TOMO PRIMERO
Páginas

Prólogo •. ¿ Introducción I. Generalidades acerca de la historia, la legislación y la literatura procesales— 11. . Legislación procesal vigente en Italia. • ,*....,. m . Literatura procesal Apéndice.—Legislación procesal española Literatura procesal española.. II. Plan para el estudio del Derecho procesal

í 1 1 17 2i 31 39 41

PRIMERA PARTE
Conceptos fundamentales. § \.—El derecho y la acción. I. II. ni. IV. Y. VI. VII. Concepto del derecho Categorías de los derechos. Concepto de la acGÍón< Otras teorías acerca de la acción Categorías de acciones. Caracteres de la acción. • Elementos de la acción § 2.—Eíproceso civil y sa destino. I. II. m. IV. Concepto del proceso dvil Otras maneras de entender el fin del proceso civil..... Fines anormales del proceso Diferentes maneras de actuar la ley
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42 47 57 68 73 75 77

81 86 97 98

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Páginas V. Objeto del proceso Apéndice al § 2.—Referencias al Derecho españoL 100 101

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§ 3.-~Ei proceso como relación Jurídica. I . Análisis del procedimiento-. 102 I I . La relación jurídico-procesal 108 I I I . Diferencias entre las condiciones de actuación de la ley (condiciones d e la acción) y las condiciones de existeneia de la relación procesal (presupuestos procesa-

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.......;.......

114
119

Apéndice al § 3.—Referencias a l Derecho español.. _ § 4^,—La ley procesaL^ I . Objeto de la ley procesal. .,. n . Naturaleza d e ley procesaL m . - Contratos procesales. Compromiso ÍV. 'Eficacia de l a ley procesal en el tiempo Y. Efíoacía de la ley procesal en el espacio.... .^ VI. ' Interpretatíón de la ley procesaL. Apéndiceal § 4.—^Referencias a l Derecho español, v

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120 122 125 139 149 151 155

I -

SEGUNDA PARTE ^
La actuación de l a ley en el proceso civil.- Sus formas y condiciones (condiciones b e la acción). § 5.—¿a actuación de la ley en favor del actor. L Sentencia ,. = de la.demanda.
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estimaioria

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. I. Concepto de la sentencia ,160 n . . Correspondencia entre la demanda judicial y la sentencia. *... . . ^ . . 161 m . . Efecto general de la sentencia positiva que aeoge la demanda... 171 IV. Condiciones generales de la sentencia positiva que estima la demanda: A) La existencia de uu derecho..... 175 V. B) La calidad o legitimación para obrar .. 178 VI. C) Elinterés en o b r a r . . . . . . . . . . — 182 V n . Regla general acerca dé las condiciones de la sentencia. " 183 Apéndice al § S.^Referendas al Derecho e s p a ñ o L . . . . . . . . . . . . 184

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Páginas

§ ó.—Sentencia de condena. I. Concepto. — • ..'....*.. 185 II. El interés en obrar conato condición de la sentencia de condena. ...--• i , 187 i n . Condena de faturo 192 IV. Contenido y fundamento de la condena. 193 § 7.^Sentencias de mera declaración, I. Concepto e historia de las acciones y sentencias de mera declaración........... ^ n . Nattiraleza jurídica de la acción de declaración III. Sentencia de declaración y sentencia de condena—.... IV. Condiciones de la sentencia de declaración V. Objeto dé la declaración... Apéndice a los'§§ 6 y 7.—Referencias al Derecho español § ^.Sentencias constitutivas, 1. Naturaleza declarativa y constitución de efectos jurídicos en las sentencias n* Sentencias constitutivas m . Efectos de la sentencia c o n s t i t u t i v a . . . . . . . . . . . . . . . . ; . . IV, - Condiciones de la sentencia constitutiva. V. Casos especiales de sentencias constitutivas y categorías afínes...;...;........... VI. Objeto de la sentencia constitutiva.. Apéndice al § 8.—Referencias al Derecho españoL 210 211 216 219 ^1 226 228 194 199 203 205 207 209

§ S bis.- Declaraciones con predominante función ejecutiva, Conocimien^ to sumario, I. Ejecutoriedad y definitivad en general. Diversas for- mas de declaraciones con predominante función ejecutiva n . CoBdenas con ejecución provisionaL. n i . Condenas con reserva. ^... IV. Proceso monitorio V. Otras declaraciones ejecutivas Apéndice al § 8 bis.—Referencias al Derecho español

229 235 238 244 255 259

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§ 9.—n. Medidas provisionales de seguridad, I. Concepto de la medida provisional y sus relaciones con la definitiva II. Condiciones de la medida provisional.. i n . Particulares medidas provisionales Apéndice al § 9.—Referencias al Derecho español.. § 10.—¿a ejecución forzosa. El titulo ejecutivo. I. Concepto y límites , II. Acción ejecutiva y título ejecutivo i n . De los diversos títulos ejecutivos IV. Requisitos del título ejecutivo V. La legitimación para obrar en la ejecución Apéndice al § 10.—Referencias al DOTecho español
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260 263 263 271

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275 281 287 294 308 305

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§ 11.—La actuación de la ley en favor del demandado. (La sentencia des* estimaioria. La excepción), I. La sentencia desestimatoria II. La sentencia desestimatoria y los hechos jurídicos..... n i . La sentencia desestimatoria y la actívidad del demandado...... IV. Kxcepción en sentido substancial. V. Clasificación de las excepciones VI. Desestimación de otras demandas del a c t o r . — . . . . . . . Apéndice al § 11.—Referencias al Derecho español § 12. —£a identificación de las acciones. I. Concepto y aplicaciones.. n . Criterios nié Concnrsode acciones y concurso de normas...... Apéndice al §^ 12.—Referencias al Derecho español..;. 324 325 332 386 308 309 312 315 319 320 322

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- 863 TERCERA PARTE

Los presupuestos procesales.
UBRO PRIMERO
ÓRGANOS DEL ESTADO EN EL PROCESO

CAPITULO PRIMERO

La jurisdicción.
§ \3,—Concepto y límites de la Jurisdición,
Páginas

L Concepto; II. Límites. Jurisdicción y ejecución i n . Extensión de la jurisdicción

,

339 350 351

§ H.—La Jurisdicción en el Estado moderno, I. n. ni. rv. Autonomía de la función jurisdiccional 358 La jurisdicción en sus relaciones con otras funciones.,. 859 Carácter moderno de los oñcios jurisdiccionales 361 La jurisdicción y sus clases 362 § 14 bis.—Jurisdicción contenciosa y voluntaria. 1. Examen de diferenciación n . Actos de jurisdicción voluntaría y m . La conciliación ,IV. Ejercicio de la jurisdicción voluntaria Apéndice al § 14 bis.—Referencias al Derecho español % 15.—Jurisdicción civil y penal. .. I. GonceptOi. • 379 II« Relaciones entre los órganos de las dos jurisdisdonéB.. 380Apéndice al § 15.—Referencias al Derecho español.. 587 § \b.—Jurisdicción cml y administrativa, I. Relaciones entre la administración y él ciudadano n . Diversos sistemas de justicia administrativa. n i . La justicia administrativa en Italia Apéndice ál §16.—Referencias al Derecho español 389 395 398 427 363 369 372 374 375

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Pá^as

§ 17.—Relaciones entre las distintas Jurisdicciones. I. Jurisdicción ordinaria y jurisdicciones especiales n , Kelaciones y conflictos entre los diversos órganos n i . Coordinación entre la actividad de los diversos órganos. VI. La IV Secíñón del Consejo de Estado y la jurisdicción ordinaria Apéndice al § 17.-Referencias al Derecho español.. § IS.-'Contenido del poder jarisdiccionaL I. En general n . Decisión m . Coerción rv. Documentación Apéndice al § 18.—Referencias al Derecho español CAPÍTULO SEGUNDO

440 442 446 448 452

'

453 453 457 460 461

I

Capacidad general de los órganos jurisdiccionales.
I (ORGANIZACIÓN JUDICIAL)

i
I ; § 19.—Conceptos generales. I. Oficios y órganos judiciales.. n . Principio fundamental de la organización judicial 463 464 466 466 476 477 479 49^ 510 522

I
I. n. III. rv. V. VI. Vn. VIII.

§2D.-EiJaez.
Oficio del juez. Principio de la pluralidad de los tribunales La jerarquía de los tribunales La residencia de los tribunales Estructura y composición del juez De los jueces ordinarios en particular. Juces especiales en particular Comisiones para la defensa de pobres §2h—El oficial jadiciaL V I, n. m. rv. En general. Atribuciones— 1 Naturaleza del acto del ujier... La relación entre la parte, y el oficial judiciaL.... i . . . . 526 527 5b0 530

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% 22,—El canciller. I. En general.. . . . .i. ÍI. Particulares atribuciones.; § 23.—El Ministerio público. 1, En general U . Particulares atribuciones I n . Órganos del Ministerio público § 24.-Personas auxiliares^ I. Concepto, n . Particulares personas auxiliares • 544 544 536 537 541 532 533

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§ 25,—Formación de los funcionarios Judiciales y su condición Jurídica, I. En general., U. Condiciones para el nombramiento en los oñcios judiciales... m . Nombramiento para los cargos judiciales. IV. Posesión de las funciones judiciales V. Condición jurídica de los funcionarios judiciales..:.... Apéndice al capítulo segundo.—Referencias al Derecho español CAPÍTULO TERCERO 546 547 555 556 556 564

Capacidad especial objetiva de los órganos Jurisdiccionales. (La competencia),
§ 26.- Ideas generales. I. La competencia y los criterios para determinarla n . Diversa importancia de los criterios referidos t u . Competencia para conocer de los presupuestos procesales y competencia para conocer del fondo.. rV. Incompetencia originaria e incompetencia sobrevenida, Apéndice ál § 26.—R^erencias al Derecho español. § 27. - Competencia determinada por el valor del pleito, I. El valor del pleito y su importancia,— Í I . A) Base para la determinación del valor 610 611 599 601 .606 607 608

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Páginas

TTT. Momento de la determinación del valor ',. 612 r v . La acumulación de las demandas y el valor del pleito.. 613 V. B) Criterios para la determinación del valor 617 VI. Acciones de declaración y acciones constitutivas 629 Apéndice al § 27.~ReferenciafS al Derecho español. 631 § 2S.'^Competencia determinada por la naturaleza del pleito (materia), I. En general... n . Competencia especial de órganos especíales: i n . Competencia (por la materia) <le los órganos ordinarios. Apéndice al § 28,—Referencias al Derecho español § 2^,—Competencia funcional. I . En general n . Competencia por grados m . Conocimiento y ejecución IV. Otras competencias funcionales Apéndice al § 29.—Referencias al Derecho español § 3Q,—Competencia por territorio, I . Fuero general y especial; fueros exclusivos y concurrentes; reales y personales , 659 I I . Carácter moderno de la competencia territoriaL 660 m , • Fuero general 662 IV. Fueros especiales. ^65 Apéndice al § 30.—Referencias al Derecho español 681 § 31.—La unión de los pleitos y sus relaciones con la competencia, (Co* nexión de pleitos). I. En general ' n . De la reunión de pleitos m . De la conexión de los pleitos r v . Efecto de la conexión sobre la competencia V. Caso especial del art. 103 VI. Relación inversa entre conexión y competencia Apéndice al § 31 é—Referencias al Derecho español 686 686 687 693 696 ; 697 698 647 648 648 653 658 633 633 637 646

% SZ-'Reglamentación de la competencia y conflictos de jurisdicción,
I. Reglamentación de la competencia. 700

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Páginas

n . Relación entre la declinatoria del fuero y la demauda de regulación de competencia-. 702 i n . Conflictos de jurisdicción 702 Apéndice al § 32.~Referencias al Derecho español 704 CAPÍTULO CUARTO

Capacidad especial subjetiva dé los órganos jurisdiccionales,
§ 33.—¿as condiciones personales del órgano jurisdiccional y sa capacidad. Recusación y abstención. I. En general 708 n . Condiciones absolutas de capacidad subjetiva. 709 i n . Condic^nes relativas de capacidad subjetiva. Recusación y abstención 709 Apéndice al § 33.—Referencias ai Derecho español 716

TOMO SEGUNDO
LIBRO SEGUNDO LAS PARTES EN EL PROCESO

§ 34.—Concepto de parte. 1. Concepto de parte... n . Posición de las partes en el pleito • m . Presupuestos concernientes a las partes. 1 5 8 10

§ 35.—Capacidad para ser parte. Capacidad procesal, I, Capacidad para ser parte. II. Capacidad para comparecer en juicio (capacidad proce^ sal) Apéndice.... • -•. 11 16 24

§ 3^.—Sustitución procesal. Intervención adhesiva y obligada. I. Sustitución procesal n . Intervención adhesiva m . Intervención obligada,. 27 32 34

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§ 37. "Representación procesal. Abogados y procuradores, I. Representación voluntaria en el proceso'.. II. Capacidad para pedir en juicio. Procuradores para pleitos y abogados Apéndice al § 37.—Referencias al Derecho español..
LIBRO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES NO CONCERNIENTES A LOS SUJETOS. EXCEPCIONES PROCESALES

36 39 46

I. n. ni. rv.'

§ 3S.—Excepción de iitispendencia, Concepto .....,..'. Litíspendencia y cosa juzgada Litispendencia y conexión Regulación de la competencia

-"49 49 53 54

I. U. in. IV.

§ 39.—Otras excepciones de inadmisibiiidad de la demanda. Compromiso ^ 55 Conciliación 55 Autorización para proceder ,, 57 Pendencia de cuestión prejudiciaL 57 § 40.—Otras excepciones de inadmisibiiidad de la demanda.

I, Concepto * II. Casos en particular Apéndice a los §§ 38, 39 y 40.—Referencias al Derecho español CUARTA P A R T E La relación procesal de conocimiento.
LIBRO PRIMERO CONSTITUCIÓN DE LA RELACIÓN

58 58 61

§ 41. -Momento constitutivo. La demanda judicial. I. Motnento constitutivo. Principio del contradictorio.... n . Lat demanda judicial

62 65

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-869Págiiaas

m . Contenido de la demanda judicial rV. Diversas formas de demanda judicial V. La Gitación como acto escrito *. VI. La citación como actividad del órgano jurisdicdonaL.. YII. Nulidad de la citación. (En nota: fórmula de citación).. Apéndice al § 41.—Referencias al Derecho español

^ 69 70 77 83 89

§ 41 his.—Defecfos en la constitución de la relación procesal y saMportanda. (Nulidad y anulabilidad de la relación procesal,) I. Carácter de la nulidad de la relación procesal n . Falta de presupuestos procesales y vicios de la demanda. m . Inexistencia, nulidad, anulabilidad de la relación procesal IV. Nulidad en el procedimiento V. Las nulidades de la relación procesal y los medios de impugnación , VI. Declaración dé los presupuestos procesales 97 99 100 104 105 105

§ 42.—Efectos de la constitución de la relación procesaL (Principio de la unidad de la relación procesaL) I. En general.. n . En particular..
UBRO SEGUNDO DESARROLLO DEL PROCESO (PROCEDIAMENTO)

\.. •. t

•. 106 106

CAPÍTULO PRIMERO

Las actividades procesales y su forma (figuras exteriores del proceso), § ^.—Formas procesales en general.
I . Concepto n . Necesidad de las formas procesales.. m . Consecuencias de la inobservancia de la? formas. Nulidad.. IV» Reglas comunes sobre las formas. . . . . . . • « . • • • . , « . • • •.
Ckiovenda, —Tomo U

109 110 112 114
65

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Páginas

y. Regularidad fiscal de los actos procesales Apéndice al § 43.—Referencias al Derecho español

'.......

121 124

§ U.—Ora!idad y escritura en el procedimiento. Consecuencias de la oralidad. Concentración procesal. I. OraÜdad y escritura en general 127 n . Concepto, ventajas e importancia procesal de la oralidad .-•.. 130 m . Objeciones contra la oralidad 137 § 44 h\s.~ El procedimiento. I. De los varios tipos de procedimiento n . Procedimiento formal y sumarió en el Código italiano. m . La reforma procesal de la ley 31 Marzo 1901 IV. Tipos extremos de procedimiento en Italia Apéndice al § 44 bis.—Referencias al Derecho españoL %A^.—Publicidad. I. Concepto n . Publicidad en cuanto a terceros m . Publicidad entre las partes Apéndice al § 45.—Referencias al Derecho español § ^.—Mediatez e inmediatez. I. Concepto n . Actividad de las partes,., i n . Actividad del juez CAPÍTULO SEGUNDO ' 174 174 Í75 171 171 172 173 143 148 159 167 170

Las actividades procesales en su relación reciproca.
§ 47.—La actividad de las partes como límite de los poderes del jaez. I, Límite g^ieral del poder del juez n . Los elementos de la demanda y el poder del juez...... • n i . Poderes del juez en la fonaadón del material dé decisión.;...... ........;.........;..;... IV.. Hechos notorios y hechos p r o b a d o s . . . . . . . . . . . . . . . . . . .^ 1^7 178 179 186

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V. Reconocimiento de la acción y renuncia d© la acción... VI. Poderes del juez acerca de los presupuestos procesales. VII. Otras relaciones entre la actividad de las partes y los poderes del juez Apéndice al § 47, - Referencias al Derecho español § 4S.—Deberes de las partes,

190 191 192 195

I. En general é . . . . . 197 n . Sobre el deber de comparecer y participar en el juicio. 197 HE. Sobre la buena fé y la culpa en el proceso 201 § 49.—Las actividades de las partes en'la relación entre sL Adquisición procesal. Interrogatorio. 1, En general n . Principio de la adquisición procesal m . Interrogatorio (Ficta confessio) § 50.-~Inactividad procesal. Rebeldía, I. Inactividad y rebeldía. La comparecencia. n . Rebeldía del demandado m . Rebeldía del actor... IV. Rebeldía de ambas partes. Apéndice al § 50.—Referencias al Deresho español § bh—Impulso procesal, I. Concepto y principio general n . Aplicaciones y excepciones m . A qué parte corresponde el impulso procesal CAPÍTULO TERCERO 226 226 229 204 205 206

209 210 218 218 220

Actividades procesales en particular.
Sección L—En general. § 51 bis.—Concepto de acto procesal {acto de procedimiento), I. Observación general. II. Acto jurídico procesal Sección n*—Actividad de las partes. 230 230

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§ 52.~-Diferentes actos procesales de parte, I. División n . Negocios jurídicos procesales § 53. —Deducciones concernientes a la relación procesal, I . Casos en particular ..• n . Eelación con las deducciones sobre el fondo. 242 243 234 240

§ ^^.—Deducciones relativas al fondo. Afirmaciones de hechos* Presunciones legales. I. Las añrmadones y la prueba de los hechos y el principio dispositivo 244 n . Añrmacióñ de hechos jurídicos 244 m . Afirmación de hechos simples. 246 IV. Presunciones l e a l e s (praesumtiones juris) 246 § 55.—Carga de la prueba, L Observaciones generales n . Sobre el principio fundamental n i - La carga de la prueba y los hechos constitutivos IV. Aplicaciones. Hechos impeditivos V. Hechos extlntivos VI. Confesión caliñcada y compleja.. VII. Tendendas modernas acerca de la carga de la prueba. • V m . Inversión convencional de la carga de la prueba Apéndice al § 55.—Referencias al Derecho españoL § b6,~Presenfación de pruebas. I, Concepto.. n . De los medios de prueba ; , 266 266 248 249 254 257 260 261 262 263 265

§ 57,—Actos de las partes con efectos sustanciales, I. Concepto n . Regulación procesal de estos actos Sección III.—Actividad de los órganos jurisdiccionales. 267 268

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Piginas

§ 58.—I. Actos del juez. A) Resoluciones. !• División.. w n . Besoluciones m . La sentencia.. , IV- Ordenanza y decreto Apéndice al § 58.—^Referencias al Derecho españoL § 59.—B) Asunción de pruebas.

269 , , , 269 270 275 279

I, Principios generales sobre la pmeba. El libre convencimiento del juez 281 n . Gradaciones en la prueba 282 i n . Objeto de la prueba 283 IV. Formas, fuentes y especies de prueba 284 § 60.—D£ los medios de prueba y de los procedimientos probatorios. 1. De las leyes sobre las pruebas 286 II. Reglas genérales sobre los procedimientos probatorios. 1^6 Apéndice al § 60.—Referencias al Derecho español. 289 § tL—Confesión e interrogatorio. I. Confesión .; . . . i . . . . . . . . . . . 291 n . Interrogatorio.... é ; 293 Apéndice al § 61.—^Referencias al Derecho espiañol 296 § ú2.^Jurameni9. I. Juramento decisorio n . Juramento supletorio i n . Formas especiales de juramento de oñdo... Apéndice al § 62.—Referencias al Derecho español § tS.—Testigos. L Concepto n . Admisibilidad de este medio de prueba • i n . Garantías del medio de pmeba ÍV« Procedimiento para el examen... ^ V. La pmeba contraria por testigos. VI. Declaración para perpetuar memoria Apéndice al § 63.—Referencías ai Derecho español 306 307 312 814 315 316 317 300 -. 303 304 • •. 305

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- 8 7 4 Páginas

§ (A.—Peritos. 1. Concepto, funciones y derechos de los peritos n . Garaiitias.«.«..w ..m . Procedimiento ^....... • IV. Arbitros conciliadores ¿ ; Apéndice al § 64.—Referencias al Derecho español § ^.—Inspección ocular. Acceso Judicial, I. Concepto •...•-.. • n . Acceso judicial. Apéndice al § 65.—Referencias al Derecho español
» . .

322 323 324 325 326

330 330 332

.

.

.

§ ^.—Documentos, I. Concepto.. n . Admisibilidad. Documento público y escritura privada. m . I^ocedimiantos probatorios. Apéndice al § 66.—Referencias al Derecho español § 67.- Presunciones o prueba por indicios. I. Concepto. •. • n . Adniisibilidad Apéndice al § 67.—Referencias al Derecho español 334 335 340 345 351 851 352

§ 68.—11} Actos de los otros órganos jurisdiccionales. La publicación de la sentencia. Las notificaciones. I. En general. n . -Actos del canciller. Publicación de la sentencia m . Actos del oficial judicial. Notificaciones
i:

353 853 355

CAPÍTULO CUARTO

Orden del desarrollo de la relación.
) § 69.—Las preclusiones. I. Concepto y fin. Ú. Efecto de LA predusión m . Prelusiones en proceso italiano * -... : 867 358 35d

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— 875 " § 70,—Orden en las excepciones, I. Predusiones derivadas del orden legal entre las excepciones**^— 362 n . Orden de las deducciones relativas a la relación procesal 362 m . Orden en las deducdones relativas al fondo 366
LIBRO TERCERO POSIBLES SUCESOS EN LA RELACIÓN PROCESAL

§ lU—Transformaciones en la relación, I. TransfornLaciones objetivas n . TranaCormaciones subjetivas Apéndice al § 71.—Referendas al Beredio español § 12.~~InUrrupción y suspensión. Concepto y efectos Interrupdón de derecho Interrupdón en virtud de notifícadón Interrupdón o suspensión por resolución de juez o por otras causas,'. Reconiienzo de la relación procesal UBRO CUARTO .
FIN DE LA RELACIÓN PROCESAL

370 371 376

I. n. ni. IV. V.

377 377 378 379 379

CAPÍTULO PRIMERO

Modos excepcionales.
% 73,—Amigable composición, I. Concepto........... n . Nonnas y efectos., •381 382

§ 74,-'Cadacidad, I. II. m. IV. Concepto.. Condiciones Efectos....-....;....-..-.... Dedaradón de la caduddad 883 385 386 389

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Palanas V. Costas... Apéndice al § 74.—Referencias ai Derecho español § IS.-^Renancia a los autos. I. Concepto n . Gondieíones y efectos CAPÍTULO SEGUNDO 392 392 589 390

Modo normal.
§ ib.—La sentencia. I. Concepto. Referencias. n . Vicios de la sentencia... m . De las impugnaciones respecto de los varios vidos de la sentencia *...... lY. Efectos de la sentencia • - § Tí.--Condena en las costas. I. Prindpio general 405 n . Condena contra personas y a favor de personas qué no son partes. 408 m . Líqnidadón de las costas • 408 Apéndice al § 77.—Referendas al Derecho español 410 § 78.—Cosa Juzgada. Concepto . ^ 412 Cosa juzgada y preclusión 417 Excepdón de cosa juzgada.. 420 Extensión de la cosa juzgada 421 La cosa juzgada y la naturaleza de la resoiuddn del juez. 421 Apéndice al § 76.—Referendas al Derecho español 423 % 79.-Limites objetivos. I. lürindpios, fondanaentsdes. • ^ *....... • n . Conflicto práctico y conflicto teórico de sentencias 424 427 I. n. m. lY. V. 394 399 401 404

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§ 80.—¿¿mfíes subjetivos, I. Principio general * 429 H. Aplicaciones 430 m . Relaciones con multiplicidad de interesados y relaciones conexas 431 IV. Extensión del proceso a los terceros y tutela de los terceros 435 § SL—Sentencias de la autoridad extranjera. I. Juicio de reconocimiento 439 n . Procedimiento y efectos 444 m . Sentencia sobre acciones sumarias y medidas cautelares 449 IV. Sentencias arbitrales. Otros títulos ejecutiyos 451
LIBRO QUINTO MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LAS SENTENCIAS

§ S2.^De los medios de impugnación en general. Formación de la cosa juzgada Diferentes medios de impugnación* Sentencia firme-.. Condición de la sentencia sujeta a gravamen Ejecución provisional. Inhibitorias Posición de los procedimientos de impugnación respecto de la relación procesal VI. Impugnación de las interiocutorias.. V n . Efectos de la reforma de la sentencia... V m . Corrección de las sentencias § S3,—Oposición del rebelde. I. Concepto. Referencia n . Procedimiento, § SA.—Apelación. I. Concepto. Referencia -11. Relaciones entre el primero y segundo grado m . Condiciones del derecho de apelar.. 488 489 495 484 486 t. n. m. IV. V. 455 457 462 465 472 478 480 482

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Pásioas

IV. V. VI. VII.

Procedimiento de apelación Varias apelaciones. Apelación incidental. Adhesión..., Intervención en el juicio de apelación Rebeldía en apelación. Desestimación de la apelación sin examen
§ 85-—/?£VOCfíc/íín.

497 504 507 508 510 512 517 519 521

I. Concepto. n . Condiciones de la revocación -•••m . Relaciones entre el juicio de revocación y el juicio precedente. -. rV. Procedimiento... V. Adhesión... § B6,—Oposición del tercero, I. n. m. IV. En general. Oposición a base del art. 510.. Oposición a base del art. 512 Relaciones entre la oposición del tftrcOTO y el juicio precedente.. V. Procedimiento ¿

522 525 527 529 530 532 535 551 553 560 568 574 586

§ S7.—Recarso de casación. I. Concepto. RefeirenGias n . Condiciones del derecho de recarso. Motivos de recurso. m . Condiciones del derecho de recurso. Legitimidad para recurrir IV. Condiciones formales del recurso V. Procedimiento. Oontrarecurso, etc VI. Fin del procedimiento de casación v n . Juicio de reenvío. Recurso a las secciones unidas Apóadice al libro V.—Referendas al Derecho español - -.
LIBRO SEXTO RELACIONES PROCESALES CON INTERESES MÚLTIPLES a % SS.—Litisconsorcio.

I. Concepto 600 n . Formación y admisibilidad del litisconsorcio. Litisconsorcio simple. — . . . 601

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Páginas

Litiaconsorcio impropio ,..,......,. 603 látisconsorcio necesario 605 La relación de Jitisconsoroio 612 La relación de litiscc«isorcio y la impugnación de las sentencias 621 V n . La unión de pleitos separados 627 Vin. La separación de pleitos unidos 629 § ^^.—Intervención voluntaria de terceros en el pleito. Intervención principal. I, Concepto. Diversas formas de intervención. 630 II. Condiciones de admisibilidad dé la intervención principal. 682 i n . La relación procesal con intervención principal.,,,,,, 636 % 90.—Llamamiento de terceros al pleito. Llamamiento en garantía. I. Llamamiento de terceros al pleito. Intervención forzosa n . Casos especiales de llamamiento al pleito m . El llamamiento en garantía. Concepto y condiciones... IV. La relación procesal con el llamamiento en garantía... V. Particularidades del llamamiento en garantía for!mal.. % 91.—Acumulación objetiva* I. Concepto y especies n . Acumulación condicional y condiciones de su admisibilidad ..., m . Acumulación simple y condiciones de su admisibilidad. IV. La relación procesal con acumulación objetiva V. La acumulación objetiva y la impugnación de las sentencias. § 92.—Reconvención: I. Concepto 666 n . Condiciones de admisibilidad 667 m . La relación procesal con reconvención... ¿ 677 IV. La compensación y la llamada compensación judiciai.. 679 Apéndice al § 682.^Referencias al Derecho espjiñol. 682 656 657 660 662 663 641 645 t^áS 651 . 655

in. IV. V. VI.

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I. n. m. IV. V, VI.

§ 93.—Declaración incidental £1 elemento lógico en el proceso. Referencias Las cuestiones prejudiciales. Normas de nuestra ley sobre las cuestiones prejudiciales , La demanda de declaración incidental Condiciones y presupuestos procesales de la demanda de declaración incidental Relación procesal con demanda de declaración incidental...
UBRO SÉPTIMO PROCEDIMIENTOS ESPECÍALES

684 689 698 703 707 710

§ 94,'~Próceso documental (cambiarte) y monitorio* * I. Referencias.. 712 n . El proceso documental (cambiarlo) 712 n i . El proceso monitorio (o «ingiunzionale») 723 L II. - m. rV. V. VI. I. II. m. IV. V. VI, Vil, Vin. § 95.—Edictos públicos. Concepto y figuras añnes Normas generales Aplicaciones. Amortización de títulos de crédito... Desvinculación de fianzas Declaración de ausencia Sucesión de militares desaparecidos.. § 95 bh,—Procesos con normas especiales. Contenido y división Normas comunes para las materias a tratar en cámara de consejo—. — ; Procesos a tratar relativos al estado y a la capacidad de las personas Procesos relativos a las sucesiones Procesos relativos al cumplimiento de obligaciones en general Procesos relativos a prestaciones de funcionarios públicos Procesos relativos a valoración de inmuebles.. Procesos derivados de accidentes del trabajo. 732 736 739 749 750 756 760 763 766 802 811 823 843 852

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LIBRO

SEGUNDO

Las partes en el proceso (1). § 34. Concepto de parte. I. Concepto de parte (2). La determinación del concepto de parte no tiene sólo una importancia teórica, sino que es necesaria para la solución de importan+es problemas prácticos; que una persona sea parte en un pleito o sea tercero^ es importante: por ejemplo, para la identificación de las acciones (§ 12), y también para declarar si está o no sujeta a la cosa juzgada, si existe o no litispendencia, etc.; así para establecer si la relación con una determinada persona hace incapaz al juez (§ 33); quien puede intervenir como tercero en un pleito; quien puede hacer oposición de tercero a una sentencia; quien puede declarar como testigo en el pleito; quien está sujeto a la condena en las costas (art. 370, Código procesal civil, etc., etc.) Pero debe notarse que del concepto de parte no se deriva siempre la rigurosa solución lógica de todos los problemas citados. Conviene, en cada caso, tener en consideración no tanto la letra de la norrfia que emplea la palabra parte o la palabra, tercero, como el motivo de la norma. El hecho de que hay casos en los cuales ciertas personas físicas que no son partes obran necesariamente por ley en lugar de las verdaderas partes (incapaces, per(1) MATTIROLO, Tratfafo,U, núm. 1 y sigs.; MORTARA, Comm. II, número 496 y sigs.; WACH, 1, pág, 518 y sigs.; HELLWIO, I, pág. 292 y siguientes, II, pág. 294 y sigs.; System, I, § 66 y sigs.; MENQER, Die Lehre von den Streitparteien im Prozess, en la Riv. peí proc. civ, fed,, vol. 17, página 326; GALLI, Sal concetto di parte e sal mandato alie liii, en la Legge, 1909. (2) Véase resumida la vasta literatura sobre el concepto de parte en SKEDL, Das ósterreichische Civiíprozessrecht (Derecho procesal civil aas-fr/flco), Leipzig, 19íX), pág. 120 y sigs. Véase también SCHOTT, Das Armenrecht (La defensa gratuita), 1900; SCHMIDT, 2.* ed., cit. § 50; CHÍOVENDA, Condanna nelle spesegiadiziali. cit., pág. 191 y sigs.
Cfíiovenda.—Tomo U.
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sonas jurídicas) y de que también puede ser asumida la representación procesal de personas capaces, demuestra que la palabra parte puede entenderse más o menos ampliamente. Ante todo, el representante puede a veces ser considerado como parte en el pleito por lo que se refiere a la existencia o a la extensión del de* recho de representación (§ 3): si se le niega e! derecho de representación debe ser condenado en las costa^^. Cuando se tiene derecho de solicitar de una parte una acción física que no puede ser prestada naturalmente mas que por los representantes legales o por los órganos de la parte (respuesta a un interrogatorio, prestación de juramento), en tal caso la norma refiérese a los representantes u órganos aunque no sean partes. Por el contrario, estos no pueden deponer como testigos en pleito aunque no sean partes. El sustituto procesal, en cambio, es parte en el pleito: peí o esto no quiere decir que aquél para quien ha obrado pueda sin más hacer oposición de /ercero aunque sea tercero respecto del pieiío (§ 36). Sólo la condena en los gastos presenta aplicaciones lógicas constantes de! concepto de parte. El concepto de parte derívase del concepto de pfoceso y de la relación procesal (§§ 2 y 3): es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de ley, y aquel frente al cual ésta es demandada (1). La idea de parte nos la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relación procesal, la demanda: no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular de la relación sustancial que es objeto de contienda; puesto que por un lado puede3haber sujetos de una relación jurídica litigiosa que no están en el pleito (condueños, codeudores, etc., extraños al pleito sobre la propiedad, sobre la deuda, etc.); por otro se puede deducir en pleito una relación sustancial por una persona o frente a una persona que no es el sujeto de aquella relación (como si se pide la declaración de un derecho frente a un tercero, por ejémpo, Código procesal civil, art. 21-26; como en las cuestiones entre acreedores concurrentes en la ejecución, en la quiebra; en las cuestiones (1) Sustancialmente conforme: REDENTI, Giüdizii con pluralitá di partiy citf pág. 89, nota; salvo que él al definir al demandado «aquél que ts necesariamente Uamaúo en cI proceso para funcionar en nombre propio como contradictor^, sustituye en la definición el efecto a la causa; la nece-sidad del llamamiento]es consecuencia de la pioposición de la demanda;.
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entre acreedor pignorante y tercero pignorado, Código procesal civil, art. 614-616; como en los casos de sustitución procesal). También aquí vemos la autonomía de la acción y la independencia de la relación procesal respecto de la relación sustancial. Ni síquiera puede llevar a una idea precisa de parte la investigación del interés por el cual se acude al pleito: no sólo puede haber interesados en el pleito, que quedan extraños al pleito, sino que puede haber partes adversarias en un pleito entre las cuales no haya una verdadera oposición de intereses, como en un juicio de división, de regulación de lindes y otros análogos, y como frecuentemente ocurre en los juicios de mera declaración (como en un juicio declarativo de la verdad de una escritura, de la caducidad). Por eSto llamamos parte a aquél frente al cual es demandado, no contra el cual es demandado. Mucho menos debe tenerse en consideración la naturaleza del interés defendido por una parte en el pleito (general o individual, económico o moral, etc.) Así hemos visto que era parte el juez en el juicio de recusación; así, según nosotros, es parte el M. P. cuando procede por vía de acción (§ 23) (1), la Administración pública en los juicios ante las secciones jurisdiccionales del Consejo de Estado (2). El interés inherente al concepto de parte radica únicamente en ser el sujeto activo o pasivo de la demanda judicial (3). No es preciso recordar que la relación procesal (cuando con(1) No podemos convenir con la afirmación de RED£NTI, Giadizii, citado, pág. 88 y 90, nota, de que el M. P. sea también parte cuando únicamente es llamado, si bien necesariamente, a concluir, como en el caso de los juicios electorales ante la Corte de apelación. No -nos parece admisible que el M. P. en estos juicios represente a la comisión electoral. El M. Paquí concluye sobre la demanda del actor, en pro o en contra según su convicción, por lo tanto, no podría considerarse como actor ni como demandado. El mismo texto de la ley, (art. 38, ley electoral política y 49 ley municipal y provincial), excluye que el M, P. sea parte («oídas las partes y el Ministerio Público»). (2) Véase CHIOVENDA, Condanna, cit., pág. 202 y sigs.; FCRTI, en el Foro iiahy 1909, III, pág. 298; en contra: SCHMIDT, 2.* ed., pág, 311. (3) Decimos de la demanda judicial y no de la acción afirmada como en la primera edición de este libro,, para comprender más exactamente el caso del sustituto procesal, el cual es parte en el pleito sin ser sujeto de la acción afirmada^ de la cual es sujeto la parte a la cual se sustituye.
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curran los oíros presupuestos) y las partes existen con la simple afirmación de la acción, independientemente de su existencia efectiva la cual es precisamente objeto del pleito (§ 3). 11. Posición de las partes en el pleito. Una demanda en el proceso supone dos partes: la que la hace, y aquella frente a la cual se hace. Así tenemos la posición del actor y del demandado. Es característica del actor, no sólo hacer una demanda, porque también el demandado puede demandar la desestimación, sino hacer la primera demanda relativa a un cierto objeto (rem in jadiciam deducens). Es importante relevar que la calidad de actor o demandado no depende necesariamente de una determinada forma de demanda judicial. Hay procedimientos en los cuales el demandado está constreñido a asumir una parte achva, sin que por esto pierda la condición ni la exterioridad de demandado. Esta parte activa toma el nombre de oposición (oposición a la orden de pago en el proceso monitorio; oposición a la íngiunzione fiscal, (§ 8 bis); oposición a la tasa de los peritos en la expropiación por utilidad pública, ley de 25 de Junio de 1865, art. 51; oposición al prícetto o a la pignoración). Es misión del intérprete indagar si en estos casos se trata de formas especiales de procedimiento, en que el demandado sin perder su condición debe hacerse activo; o de actos con eficacia propia, que el interesado debe remover, en cuyo <:aso se trata de un verdadero actor. El demandado puede devenir actor mediante la reconvención y la demanda de declaración incidental (§ 31; §§ 92-93). A la posición de actor y demandado corresponde en la ejecución la de <tcreedor y deudor. Un proceso civil sin estas dos partes no puede concebirse. Por algún autor (KOHLER) comienza a distinguirse un proceso civil de partes y un proceso inquisitorio (por ejemplo, procedimiento de interdicción). Pero también el proceso inquisitorio presenta dos personas distintas del juez: con la diferencia de que mientras el proceso de partes se funda en el contraste, en la lucha entre las partes, en el proceso inquisitorio prevalece la iniciativa del juez. Puede haber pluralidad de partes: aquí se trata de la unión de varias demandas en un procedimiento único. Por lo tanto, cada parte en cuanto es sujeto activo o pasivo de una demanda, debe llevarse a la posición de actor o de demandado. Así en los diverLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 9 sos casos de unión de pleitos ya citados (§ 3, 11, § 31). Así también en el litisconsorcio pasivo, por ejemplo, tenemos un actor contra varios demandados: el litisconsorcio, no se concibe como una sociedad, una camanidadf sino como una pluralidad de partes autonomaSj aún debiendo distinguirse el caso de que sean posibles juicios separados (litisconsorcio simple) y el caso en que el juicio deba ser, como, por ejemplo, en el juicio de división, necesariamente único, respecto de todos (litiscohsorcio necesario). Corresponde a la teoría de la pluralidad de los pleitos examinar como se armoniza la autonomía de las diversas partes con su unión en un procedimiento: por ejemplo, el derecho a la continuación del proceso (impulso procesal) corresponde a cualquiera de las partes respecto de todas las demás, mientras en otros órdenes la actividad de una parte tiene efectos limitados a su relación con el adversario, y no influye en los demás consortes en el pleito (§ 88). La posición del actor y la del demandado son enteramente distintas. Por un lado la posición del demandado es más favorable? en cuanto que al actor corresponde ante todo la carga de la prueba (1), y la ventaja de aquella condición manifiéstase especialmente en la acción de reivindicación, en la cual el demandado tiene el commodum possidendi (y por tanto la utilidad de mantener y recobrar la posesión con las acciones posesorias): además hay una gran predisposición a estimar distintamente la aptitud del actor y la del demandado (2). Si se tiene en cuenta que la demanda del actor (fuera el caso de la acción de declaración negativa), se funda en una afirmación determinada que marca sus límites (§ 12), mientras que la demanda del demandado, dirigida como va a rechazar la demanda del actor, comprende todas las deducciones variadísimas que pueden conducir a este resultado (§ 12), se comprenderá que al demandado se concede en gran extensión lo que está casi vedado al actor, o sea, el cambio de la dirección y del material de defensa aún en segundo grado (artículo 490, Código procesal civil). Por otra parte, el actor como tal nunca puede ser (1) Favorabiliores sunt partes rei quam actoris, L. 125, Dig, de R. I. 50, 17. (2) Nam plañe qui agit artus esse debet, cum 3it in potestate ejus, quando velit experiri, et ante debet rem diligenter explorare et tune ad agendum procederé: L. 42, Dig. de R. I. 50,17.
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condenado (excepto en las costas del pleito, a lo cual provee el juez de oficio): el actor puede ser condenado a base de una reconvención, pero como demandado. Lo cual es hoy aplicable también a los llamados Jadicia daplicia, en los cuales, por lo demás, también en Roma la promiscuidad de las posiciones {aterque actor et reus) no era absoluta (1). in. Presupuestos concernientes a las partes.—Los sujetos particulares de la relación procesal, deben tener: a) la capacidad para ser parte; 6) la capacidad para comparecer en juicio (o capacidad procesal), c) la capacidad de pedir en juicio {Jas postulandi)^

(1) WETZELL, Sysfem, pig. 39; ECK, Die sogenannten doppelseitigen Klageny 1870, pág. 150 y pass/m. Sobre los Jadicia dupíicia, principalmente en el derecho moderno, véase REDE»TI, Giudizii con pluralitá di partí,
citado, pág. 59, nota.

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§35.

Capacidad para ser parte. Capacidad procesal (I).
L Capacidad para ser parte.—Est2i capacidad no es sino la '¡capacidad jurídica llevada al proceso civil, la capacidad para ser rsujeto de una relación jurídica procesal. Puede, por lo tanto, formularse esta regla general: tiene capaci* dad para ser parte quien tiene capacidad jurídica, esto es, toda persona física viviente (2), y las personas jurídicas (§ 4), y .la existencia de una persona jurídica, o la autonomía de una persona (por ejemplo, la Universidad respecto de la administración del Estado, el fondo para el culto respecto del dominio público, las diferentes sucursales de una institución bancaria, etc.), se juzga, también a los efectos procesales, según el derecho sustancial (ci^il, mercantil, administrativo). Pero a estos respectos hay en la doctrina y en la práctica uii campo de importantes dificultades y cuestiones, referentes a 1 as imiones de personas, fundaciones, institutos con un fin determinado (sociedades, asociaciones, círculos, comités de beneficencia, co mités promotores de espectáculos, de concursos, de exposiciones, de obras públicas, cajas de socorro y otras análogas. Tales cuestiones tienen una parte sustancial (¿quién es el sujeto de las obligaciones y de los derechos? ¿dentro de qué límites responden y por
(1) PETERSEN, Parteibegfiff and Parieifáhigkeit, en la Riv, peí procesal civ, ted,, vol. 18, pág. 1; STEGEMANN, Parteien im Prozess, citado. (2) La historia nos ofrece ejemplos de procesos contra animales y •contra personas difuntas. Véase MANZINI, Procpen,, 1911, pág. 333 y siguientes; SCHERER, Die Klagegegen den teten Mann., Heidelberg, 1909 i BRUNNER, en ia Rivista della fondazione Savignyy parte alemana, 1910 • página 235 y sigs.; SCHULTZE, allí, pág. 624 y sigs.
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— 12 qué título las que componen el comité? etc., etc.), y una parte procesal (¿quién es el sujeto de la relación procesal en los litigios en que está interesada la unión? ¿a quién se debe convenir en juicio? etcétera. Si estas uniones o comités y otros análogos tienen por la ley u obtienen la personalidad jurídica, devienen centros autóno-^ mos de derechos y deberes, y concurrirán a juicio en calidad de actores o demandados como entes sustantivos (per se stante). Si no obtienen la personalidad jurídica, rigorosamente no pueden comparecer como partes en los procesos ¿deberán concurrir como partes en relación de litisconsorcio, las personas particulares que pertenecen a la unión, que han ingresado su dinero para un cierto fin, etc. Tenemos aquí dos órdenes de cuestiones distintas. Se ha dudado, en primer lugar, si el comité o el individuo promotor de una obra, que recoge los fondos necesarios mediante suscripcionespúblicas, puede ser considerado responsable y, por lo tanto, ser demandado él solo por las obligaciones contraídas. Prácticamente sería grave, por ejemplo, que la responsabilidad recayese en los adheridos o suscriptores, que nó creyeron asumir obligaciones y que a veces son numerosísimos, a veces hasta anónimos; y que un juicio debiese hacerse contra estos o por estos, reuniendo un número enorme de partes no siempre encontrables. La práctica y la doctrina han salvado este inconveniente aplicando según los casos, algunas instituciones del derecho privado (gestión de negocios, mandato indirecto) que permiten separar al promotor de los adhereníes, en el sentido de que el promotor pueda ser demandado por las obligaciones contraídas, pueda ser llamado a rendir cuenta por interesados diferentes de los donantes, y a su vez pueda ob rar para el cobro, por ejemplo, de las cantidades depositadas (1).. (1) IHERING, en ú Jahrbücher át Ihering, vol. 18, pág. 1 y sigs.; SciALo jA, en el Archivio gimidicOj 1880; IsAV, en el Jahrbücher supradicho, vol umen 36, pág. 409 y sigs.; SIMONCELLI; índole ed ejfeiti gimidici delle p ubbliche sottoscrízioni, en el Foro iiai, 1900, pág. 743 y sigs.; BOLCHINU Lepubbliche sottoscrizioni, 1907; BRUGI, Modi e Umiti in cui risponde un comitato, etc., en la /?/v. di din comm., 1906, II, pág. 235 y sigs.; en la m isma revista la polémica BOLCHINI-FERRARA; TARTUFARI, L., Dei comiiati consideran nei rapporti inierni ed esterni, en el Foro üaL, 1907, página 233 y sigs.; PACCHIONI, Modi e limite in cui risponde un comitato^
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Entiéndese también que, salvo pacto en contrario, la responsabilidad del promotor no se limita a los fondos recogidos, sino que grava por entero al promotor o a los que componen el comité, cada uno por su parte. En segundo lugar, se ha estimado/que los particulares que componen los comités u otras uniones, por el hecho de estar unidos para una obra y de haber elegido un presidente como órgano de su actividad común, por una parte están vinculados por las obligaciones contraídas por el presidente, dentro de los límites marcados por las exigencias del fin común, por otra parte pueden ser válidamente demandados, juntamente y sólo en la persona del presidente en juicio. Lo mismo se ha considerado, con mayor razón, si en vez de simples agregados de personas unidas de hecho en una obra, se trata de uniones organizadas corporativamente en virtud de un contrato o estatuto, puesto que se ha reconocido ampliamente una representación general en las personas que dirigen estas uniones, que exime de otorgamiento de una representación especial en el pleito por parte de los componentes particulares de la unión, y exime también de la necesidad de indicar aquellos componentes (1). Pero el simple reconocimiento de la representación contractual en las administracciones estatuarias o de hecho de las uniones, no excluye, antes confirma, que la parte no es la unión, sino sus componentes (por consecuencia estos están sujetos a la ejecución, a la cosa juzgada, son incapaces para testificar, etc.).

etcétera, en la Riv. di dir, comm,, 1907, II, pág. 249 y sigs.; CARABELLESE^ Sistema di un diritío civiledei comitati, 1908; D'AMELIO S., Sulla capadtá giürídica degli enti dtfatto, en la Riv. di dir. pubblj 1909, II, pág. 42 y siguientes; COVIELLO N . , Manuale di Diritto civ. ital., pág. 222 y siguientes; Corte de ap. de Bolonia, 10 Dic. 1906yCortedeap.de Florencia, 13 Enero 1906, (en el Foro ital., 1907, págs.231 y 233); Cas. Florencia, 28 Noviembre 1907, (en la Legg'e, 1908, pág. 447). Según la Cas. Florencia y TARTUFARi la responsabilidad de los miembros del comité es solidaria cuando el fin del comité se logra por medios que son por sí mismos actos de comercio, (espectáculos públicos). La personalidad jurídica de los comités fué defendida por CARABELLESE. (1) BARSOTTI, La capacita processuale delle associazioni prive di per-sonalitágluridicüy en <^Cassazione de Firenze^, 1906.
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La jurisprudencia alemana ha venido trantando en el proceso tíomo sujetos jurídicos; en cuanto a sn patrimonio, B. l^s uniones que tienen una organización corporativa (Vereine): y el nuevo reglamento (§ 50) admite expresamente que «una unión que no tiene capacidad jurídica puede ser demandada, tomando en el proceso la posición de una unión jurídica capaz» y que «la sentencia obtenida contra la unión incapaz basta para la ejecución forzosa en su patrimonio (§ 735)». Análogas disposiciones contiene el Código de comercio alemán para las sociedades mercantiles. Pero en la interpretación de la posición de estas uniones, lo mismo antes que después de las nuevas leyes, la doctrina y la jurisprudencia en Alemania difieren notablemente: \.° Algunos las consideran como verdaderas personas jurídicas, esto es, como sujetos activos y pasivos de los derechos concernientes al patrimonio de la unión, y por lo tanto como sujetos de la relación procesal. 2,** Otros como personas jurídicas, sólo en el proceso (1).— Según estas opiniones los miembros que componen la unión no son partes en el pleito. S.** Según otros, la capacidad para ser parte, reconocida a estas uniones, es meramente formal (2). Los miembros que las componen son parte en el pleito (litisconsortes): ellos están en juicio bajo el nombre colectivo. 4.^ HELLWIG considera estas uniones como aplicación de una institución general, que denomina «patrimonio separado o autónomo». El patrimonio autónomo es una masa patrimonial, perteneciente a un determinado sujeto jurídico, por tanto no es ella misma una persona jurídica, pero sustraída a la administración de su sujeto, y confiada a un administrador que obra en nombre de la masa, lo cual permite que el patrimonio autónomo actúe en el comercio jurídico como un todo independiente, lo mismo que una persona. El administrador no representa al sujeto del patrimnoio, y por lo mismo no es parte en los litigios relativos al patrimo
(1) OAUPP-STEIN, Commentario, § 50,11. (2) El concepto de parte formal es de WACH, Handbuch, pág. 520 y siguientes; WACH, expuso su teoría refíriéndose particularmente a la sociedad colectiva y en comandita, (a las sociedades por acciones no duda reconocerles calidad de personas jurídicas).
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— 15 — nio. Los principales casos de esta figura son: la quiebra, la herencia yacente, la herencia bajo administración de un albacea tes^ íamentario, la sociedad colectiva o comanditaria, las uniones sin personalidad jurídica. Cesando en estos casos la separatio bonoram, t\ sujeto del patrimonio está obligado a reconocer cuanto ha sido legalmente hecho por el administrador del patrimonio. 5.^ Otros, en fin, consideran estas uniones como aplicación de otra institución general, la de «sustitución procesal» (§ 36) (1). En Italia no tenemos normas generales para las uniones) sólo conforme al art. 77 del Cód. de comercio, (ulí. parr.) «las sociedades mercantiles constituyen respecto de terceros entes colectivos diferentes de las personas de los socios». Cuya norma no ha apagado las discusiones acerca de si las sociedades mercantiles son personas jurídicas, antes bien, ha dado lugar a una teoría intermediaria, que distingue la relación con los terceros, en la cual la sociedad entra y está en juicio como persona jurídica y la relación con los socios en la cual es simple comun¡dad.(2). Sin embargo; la opinión dominante descubre siempre en la sociedad un ente distinto de las personas de los socios. (Terceros son también los socios en cuanto entran en relación con la sociedad. (3.) Por lo

(1) AnspTüch und Klagerecht, cit., pág. 220 y sigs.; Lehrbach, I, página 295 y sigs.; System, I, § 69. Según HELLWIO, el § 50 no atribuye una simple capacidad procesal^ ni una simple capacidad pasiva. Sobre el concepto de «patrimonio autónomo», v. NUSSBAUM, en !a Rivista peí procesal civ. tedesco, vol. 34, pág. 113, y FERRARA, Patrimonii sotto amministrazione, en la Riv. di dir. comm,, 1912, pag. 317 y sigs. En particular sobre «patrimonio colectivos, (obtenido con suscripciones, colectas, etc.; v. más arriba), véase FISCHBACH, Das Sammeívermóge/if lOOT^que aplica los conceptos de HELLWIG, pág. 105 y sigs.; FISCHBACH, nuevamente en la Rivista renana, III, 1911, pág. 275 y sigs. (2) Consecuencias prácticas: No puede darse litispendencia entre los pleitos del sujeto y los pleitos del patrimonio; el sujeto puede ser demandado como litisconsorte del patrimonio autónomo, puede intervenir, puede ser oído como testigo en los pleitos del patrimonio, no se puede cambiar la demanda, pidiendo la condena, por ej., del socio en el pleito propuesto contra la sociedad colectiva, etc. (3) KÜHLER, Cíviíprozessrecht, págs. 62 y 86.
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demás, la cuestión de si los socios en particular son parte en el pleito, preséntase algunas veces respecto de problemas que deben resolverse desde otros puntos de vista. (1). II Capacidad para comparecer en juicio, {capacidad procesal) Del mismo modo que se puede ser sujeto de derechos y no tener el ejercicio de los derechos, o tenerlo limitado, así también puede tenerse la capacidad p a r a 5^/* parí« enjuicio, y no el ejercicio de los derechos procesales. La capacidad para comparecer en juicio, o sea para realizar actos procesales con efectos jurídicos en nombré, o representando a otro, llámase capacidad procesal, (legitímatio ad processum, qne no debe confundirse con la legitimatio ad causam. V. pág. 151). Aunque la defensa propia en el proceso no sea por si misma un acto de disposición del derecho, sin embargo, el resultado de una defensa incompleta puede ser prácticamente igual al de un acto de disposición del derecho. Por consecuencia, las personas que no tienen d libre ejercicio de sus derechos, deben estar representadas, asistidas o autorizadas en el proceso, conforme a lo dispuesto en las leyes que regulan su estado y capacidad, (Cod. proc. civ. art. 36 y 136). La ley procesal, por tajito, remite aquí (§ 4) a la ley reguladora de la capacidad en las relaciones jurídicas en general, y esta a su vez (Cod. civ. disp. prelim. art. 6.) remite a la ley nacional de la parte. (2). (1) Por ej. todo socio tiene derecho de formular oposición a los acuer* dos de la junta, (Cód. com., art. 163); discútese, si desechada la oposición de un socio, obsta la cosa juzgada a la proponibilidad de las acciones de otros socios, respóndese afirmativa o negativamente a esta cuestión, según se considere que el segundo socio opositor fuese un tercero en el primer juicio, o también fuese parte, (representado por los administradores). Nos* otros seguimos la solución afirmativa, pero no porque el socio estuviese representado en el primer juicio, sino porque, entre los socios media una relación tal, que el derecho de impugnación no puede corresponder a uno si ha sido negado a otro? V. Litisconsorzio necessario, cit., VI; (§§ 5 y 12)^ más adelante, § 80, III. (2) El extranjero comparece en juicio en persona o mediante representante segúii sea, conformé a sa ley, mayor o menor, (§ 4). Lo contrarío dispone el § 3 del Regí. proc. austríaco, (el extranjero a quien, según su ley, falta la capacidad procesal, será considerado como capaz, si conforme a la ley austríaca tiene capacidad procesal).
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Los absolutamente incapaces concurrirán a juicio como actores o demandados en persona de sus representantes legales (1); los relativamente incapaces estarán autorizados o_as¡stidos por las personas llamadas a asistirlos en las demás relaciones jurídicas (2). Si la incapacidad de obrar está limitada a algunas relaciones jurídicas, la incapacidad procesal ha de limitarse a los pleitos que tienen por objeto tales relaciones (Cód. civ., art. 134). Puede suceder que corresponda a una persona la patria potestad sobre un menor, a otra la administración de sus bienes (Cód. civ., art, 238), o de una parte ellos (Cód. civ., art. 247); en estos casos la representación del incapaz se reparte entre las dos, según la naturaleza o el objeto de la acción activa o pasiva de que se trata (3). Las personas jurídicas comparecen en juicio por medio de las personas que obran jurídicamente por ellas (ya deban considerarse como representantes de incapaces o como órganos de su voluntad natural) (4).

(1) Para los menores no emancipados; Cód. civ., art. 46, 47, 184, 220, '224, 226, 233, 235, 241, 246 y 277; Cód. proc. civ., art. 815. Para los interdictos legales o judiciales; Cód. civ., art. 329; Cód. pen., art. 33. Sobre el interdicto legal, TEA, en el Annuario di proc. civ., de CUZZERI, 1909, página 173. Para los ausentes, Cód. civ., arts. 21 a 28. (2) Para los mayores de edad inhabilitados; Cód. civ., arts. 339 y 340. Para los menores emancipados, Cód, civ., arts. 318 y 319; Cód. com., artículos 9 y 10. Para la mujer casada, Cód. civ., arts. 134, 135, 136 y 1.743, Código proc. civ., art. 799 y sigs.; Cód. com., art. 14. Además, los tutores para promover acciones en juicio, si no se trata de acciones posesorias o relativas a la realización de las rentas, o de casos urgentes, deben hallarse autorizados por el consejo de familia (Cód, civ., art. 296); para hacer compromisos necesitan la autorización del consejo contrastada por el Tribunal (artículo 301). (3) El concurso y el conflicto de estas representaciones, no está claramente regulado por la ley. V. Cas. Roma, 7 Diciembre 1906, en el Foro italiano, 1907, pág. 271, y allí la nota de G. BONELU; MORTARA, Com•mentario, II, núm. 520. (4) Para el Estado; Reg. 23 Jun. 1865, para la ley 20 Marzo 1865, apartado E, sobre lo contencioso-administrativo; y R, D. 16 Enero 1876. sobre reorganización de los ofícíos de lo contencíoso-ñnanciero, (art 8), que determinan a qué funcionarios está confiada la representación del Estado en Jos juicios según el art. 138, Cód, proc, civ. Este reparto de la representaLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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Análogamente las personas físicas capaces de obrar, pero a quienes la ley señala una representación especial por razones de conveniencia política, como el Rey y la Familia real y el Pontífice (1). ción del Estado puede dar lugar a dudas. Es evidente, ante iodo, que la representación confiada, por comodidad recíproca de la administración y de los particulares, a los órganos locales inferiores, (prefecto, intendente de Hacierda, rector de Universidad, etc.), no de^e entenderse exclusiva de la representación general que corresponde al órgano central, (ministro t, sino más bien concurrente con ella. Claro es, también, que las diferentes representaciones locales son exclusivas una de la otra, (no puede ser demandado un prefecto en lugar de otro, etc.). La cuestión se complica en el caso de un juicio que recorra diversos grados de jurisdicción, cuando los distintos magistrados competentes se hallen en lugares diferentes. Se ha decidido que el representante en el lugar del primer grado puede apelar fuera de su residencia, pero no recurrir en casación, (Cas. Turín, 7 Septiembre 1910, en la Rív, delle comunicazioni, 1911, pág. 60 y sigs.). que es nulo el recurso notificado al prefecto de la provincia en que se desarrolla la apelación, más bien que al de la provincia donde reside la Corte Suprema, (Cas. Turín, 24 Enero 1911, en la Legge, 1911, pág. 851). Fste rigor no está justificado; porque la unidad del juicio y el mismo interés de la defensa de la administración, exigen, que el funcionario que representó al Estado en primer grado de juicio, pueda continuar su representación en apelación y en casación; cierto que su actividad administrativa está localizada, pero esto no impide que pueda proseguir la defensa de la administración, hasta que se defina la relación procesal, una vez iniciada en su territorio. Habrá en estos casos concurso de representaciones locales. Ni hay motivo para distinguir entre apelación y recurso; las diferencias entre los medios ordinarios y extraordinarios, atenúanse mucho en nuestra ley, e impHca una petición de principio derivar sin más de esta distinción la necesidad de cambiar representante, (§ 82, V). Para la provincia; Ley munic. y provincial, texto único, 21 Mayo 1908, art. 234, núm. 10, 242; núm. 9, 243, 249, núm. 1; para el Municipio, dicha ley, art. 136, 135, núm. 11, 126, número 5, 129, 149, núm. 9, 211, 212, 317. Para las obras pías, L. 17 Juho1890, arts. 4, 5, 9, 35, letra h; texto único, 17 Agosto 1907, sobre el Consejo de Estado, art. 23, núm. 7. Acerca de los límites y efectos de la sustitución de la autoridad tutelar a los entes locales al promover acciones, véase FERRARA L., en la Giurisprudenza italiana, 1905, reproducida en Stadiie questioni di dir> proc. civ., 1908, pág. 267 y sigs. (1) Para la lista civil y para el patrimonio privado del Rey, de la Rei-' na, de los príncipes de la Real familia: Cód. proc. civ., art. 138. Para el
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— 19 — Y, por último, comparecen en juicio p o r medio de su representación legal aquellos entes especiales que obran como perpersonas, aunque su carácter de persona jurídica sea discutido (1). También se cuestiona vivamente si en caso de quiebra tiene lugar una incapacidad del quebrado, y por lo tanto, éste es parte en el pleito representado por el curador en los pleitos de quiebra (2); generalmente se sostiene la afirmativa; pero otros niegan que el fallido sea parte en el pleito, y de estos algunos porque consideran (KOHLER) que el curador obra en representación de los acreedores, en virtud del derecho de prenda sobre el patrimonio de[ fallido; otros más justamente (HELLWIG), llevando la quiebra a la figura del «patrimonio separado o autónomo». En todo caso la llamada incapacidad del fallido no se extiende a sus derePontífice suele argumentarse con la ley sobre las prerrogativas del Sumo Pontífice y de la Santa Sede, 13 Mayo 1871, art. 2. De aquí, realmente, no resulta de un modo directo, si no que la persona del S. P. es sagrada e inviolable; y es muy cuestionado que de tal norma y del contexto de la ley 13 Mayo 1871, pueda deducirse una representación especial para el S. Pontífice, (V. en sentido contrario MORTARA, Comm., 111, núm. 283; Trib. Roma, 30 Dic. 1905, en Foro itaL, 1906, pag. 260). Y si se piensa en una representación de derecho privado y patrimonial, no podría ella derivarse ni de ia norma citada, ni de ninguna otra. Pero no es menos cierto, que en la persona del secretario de Estado existe una representación, constituida Pontífice, para sus relaciones públicas o políticas, ni nada más que una re-^ lación pública o política, (esto es, una relación con la autoridad del Estado), es la relación procesal (§ 3). (1) Herencia yacente, Cód. civ., art. 982. (Dusí, Ereditá giac, % 14, número 33); herencia en administración, Cód. civ., art. 857; comunidades, deregantes, L. 29 Mayo 1873, L, 25 Dic. 1883; boniflche, L. 21 Junio 1882, ley 8 Julio 1883, etc. Los benefícios eclesiásticos están representados en juicio, por el investido o por el Economato de los benefícios vacantes. Sobre las facultades de los obispos en relación con la representación jurídica de las parroquias, véase RufFiNi, en la Riv. prat, di dottr e giar, II, número 8 y 9; FALCO, en la Legge, 1905, p. 2.267 y siguientes, número IX. SANTACHIARA, Uautorizzazione agli enti eccíesiastici a stare in gludizio^ en el For. it., 1912, p. 406 y siguientes. Están representados por el obispo también los seminarios. Para las sociedades mercantiles, Código de Comercio, artículos 77, 198, 203, 219 y 239, y los citados antes, p. 588. (2) BoNELLi, II fallimientOj en el Comm, al Código de Comercio de Vallardi; y en la Riv. di dir. com., 1912, II, p. 361.
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chos estrictamente personales o ajenos a la quiebra (Cód. com., artículo 699). Acerca de la capacidad procesal debemos observar también: a) La relación procesal es una relación continuativa y en movimiento (§3); por consecuencia, si alguno debe estar asistido por otro ea juicio, la presencia de este asistente, (no parte), perdura en el pleito hasta el final; los actos del proceso deben ser notificados también al asistente, como el acto de citación (Código proc. civ-, art. 136). Erróneamente abraza la ley en una norma la asistencia y la autorización, ya que la simple autorización es un acto único que se dá en tanto que no implica la presencia en juicio del autorizante; (por ejemplo, autorización de la autoridad tutelar a las obras pías o a los Ayuntamientos para comparecer en juicio, del Consejo municipal al alcalde, del consejo de familia al tutor) (1). 0) La capacidad procesal puede no coincidir con la capacidad de obrar general, por norma expresa de la ley, así: 1.° El menor que haya cumplido los 15 años, es considerado como mayor para todas las contiendas relativas a los arrendamientos de obra por él contratados y comprendidos en la ley sobre frobiviri, (art. 34, L. 15 Junio 1893). 2.** El interdicto puede impugnar en nombre propio su matrimonio, (Cód. civ., art. 112). Claro es que la ley ha querido conceder en este caso la capacidad procesal al interdicto, en vista de la naturaleza pérsonalísima de la acción. No puede entenderse que la ley se refiera aquí al interdicto cuya interdicción ha terminado, como quieren algunos; la ley se ocupa de la impugnación durante la interdicción, tanto es así, que la ley habla al mismo tiempo del tutor, que no existe ya cuando la interdicción ha cesado. La norma sería inútil si se entendiese de otra manera. 3.° El interdicto y (el inhabilitado), tiene la capacidad procesal ^n los Juicios en que se discate su capacidad (Cód. proc. civ., artículo 836 y sigs.). El tribunal puede nombrarle en el pleito un curador provisional, pero no está obligado a hacerlo, (art. 839). Si lo nombra, el demandado no pierde su autonomía procesal; en efecto, el demandado puede apelar de la sentencia de interdicción o
(1) Acerca del marido v. TEA, Salla condizione processaale del mari^ 4o auiorizzantef en el Annaario de CUZZERI, 1909.
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— 21 inhabilitación aún sin asistencia del curador (art. 841, últ. párrafo). H a d e entenderse también que el-interdicto o inhabilitado pueden en nombre propio pedir la revocación de la interdicción o inhabilitación. La ley no lo dice/pero se deriva del principio general por ella aplicado en el art. 841, Cód. proc. civ. y 112 Código civil, y aludido implícitamente en el art. 842, Cód. proc. civ. (1). c) Cuando entre la parte y la persona que debe representarla o asistirla exista oposición de intereses, o si esa persona falta o íalía un suplente legal, tiene lugar el nombramiento por el conciliador, pretor o presidente del colegio ante el cual debe tramitarse el pleito, de un carador especial al demandado con funciones meramente procesales (Cód. proc. civ., art. 136) (2). Surgiendo con(1) La ley alemana tiene una norma expresa en este sentido, §§ 664 y 679. Los trabajos preparatorios de nuestras leyes no son muy concluyentes a este respecto, aunque contrarios a la opinión manifestada en el texto (v. en CUZZERI, art. 842). Resulta, es cierto, que no se quiso contar al interdicto entre las personas que pueden pedir la revocación por el art. 338, Códio;0 civil; mientras que la comisión para el Código procesal civil quería incluirlo en el art. 842. Pero la exclusión no ha sido expresa, y como sería contraria al principio general de la ley, no debe admitirse, tanto más cuanto que no sería oportuno negar al interdicto la capacidad procesal, cuando el tutor podría estar interesado en no obrar para la revocación. La propuesta de la exclusión por parte de la Comisión para el Código civil, derivóse también de la equivocada opinión de que el art. 11?, Código civil, permite al interdicto impugnar el matrimonio sólo después de haber cesado la interdicción. (2) Discútese mucho si esta norma es aplicable al enfermo mental respecto del cual no tuvo lugar procedimiento de interdicción: la doctrina muéstrase casi unánimemente por la afirmativa, en cambio la jurisprudencia sigue la orientación contraria. La cuestión no está salvada por los arts. 2 y 3 de la ley sobre manicomios y dementes, 14 de Febrero de 1904 (nombramiento de un administrador provisional por el tribunal, en la admisión definitiva, § 14); puesto que puede darse el caso, sin mencionar otros, de un demente no entregado a un manicomio. V. BENETTINI, en la Legge, 190Q, p. 138, y MORTARA, pág. 302. No puede negarse al juez que se haga cargo de que trata con un demente (actor o demandado), el poder de suspender el juicio hasta que se haya proveído a la interdicción, conforme cuanto hemos dicho en el texto, letra e). Si el juicio es de naturaleza urgente podrá él mismo, y también de oficio, proveer al nombramiento de un curador provisional al supuesto incapaz, pero esta resolución tendría
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nieto entre los hijos sometidos a la misma patria potestad, o entre ellos y quien ejerce la patria potestad, o entre menores sujetos a la misma tutela, también será nombrado a los menores un curador especial; si el juicio se encuentra ya pendiente y ante la autoridad judicial ordinaria, el nombramiento se hace por ésta; en otro caso por el tribunal civil (Cód. civ., arts. 224 y 246). Por último, se provee al nombramiento de un curador especial en el proceso, cuando debe proponerse acción de impugnación de la paternidad contra el hijo menor o un interdicto (Cód. civ., art. 168). d) Si el juicio fué normalmente constituido y el representante u órgano no se presenta o no demuestra su calidad, la parte es considerada rebelde (§ 50). e) El adversario de la parte que no puede comparecer en juicio sino en persona de otra a con la autorización o asistencia de otro, tiene siempre derecho, si es demandado, de impedir la continuación del pleito, excepcionando la irregular constitución de la relación procesal (1), y esto también y tanto más cuando la nulidad de los actos realizados no pudiese ser excepcionada más que por la parte incapaz, (Cód. civ.. art. 137, 335 y 341). Si es actor, podrá impedir que el adversario no asistido o no autorizado, sea oído en juicio; ni tendrá obligación de provocar la autorización. En todo caso, el juez debe de oficio poner de relieve la falta de asistencia o autorización (2). naturaleza provisional y de cautela^ y por lo mismo, condicionada (§ 9). Los actos realizados por el curador serían nulos cuando por autoridad competente fuese negada la enfermedad mental. Este curador provisional sería cosa distinta del curador temporal a que se refiere el art. 839, Código procesal civil. (1) Por ejemplo, el que sea demandado por un alcalde, por una acción relativa a derechos en bienes inmuebles (stabíli), puede pretender que lu demuestre estar autorizado por el Consejo Municipal y por la junta provincial administrativa (art. 212, Ley provincial y municipal), (2) Véase también GALANTE, en Corte d'appello, 1905 y en Corso di dirproc. civil 2.*, I, p. 425. Lo contrario sostiénese comúnmente: véase por último Casación Florencia, 2 de Julio de 1906, con nota favorable de VENEZIAN, Temí, 1906, p. 841; VENEZIAN admite que el juez tenga la facultad, pero no la obligación de relevar de oficio la falta de calidad (en el sentido de legitimatio ad processum) o de autorización en la parte. Argumenta sustancialmente: si la sentencia llega a ser desfavorable a la parte no repreLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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/ ) Parte en el pleito es el representado, no el representante, salvo que para algunas actividades de parte, que no pueden ser prestadas sino por el representante, la ley se refiere a este incluso si habla de parte (pág. 579). El asistente no es parte sino persona llamada a integrar la capacidad de la parte, tiene, por consiguiente, los derechos de parte sólo en cuanto esta integración lo exija, (ejemplo, derecho a las notificaciones de ios actos), pero no en cuanto se quisiese considerarlo como una duplicación de la parte. Por ejemplo, si tiene residencia o domicilio diferentes del asistido, esto no concede al actor la elección entre el fuero de uno o de otro (págs. 540 y 563); el asistente no tiene derecho de proponer por cuenta propia oposición en rebeldía, y por tanto, no le es aplicable la norma del art. 382, Cód. próc. civ.

sentada o autorizada normalmente, ésta podrá negarse a reconocerla, mientras que si le es favorable, podrá servirse de ella ratificando lo hecho de un modo irregular por el representante, por lo tanto, no hay inconveniente en dejar que se pronuncie una sentencia respecto de quien no tiene la legítima representación del interesado. Pero, aparte toda observación sobre !a hipótesis de sentencia favorable, nos parece que, en todo caso, la sola posibilidad de que la sentencia resulte desfavorable al interesado irregularmente representado, que rehusará reconocerla, basta para que el juez de oficio deba negarse a emplear en el proceso una actividad que puede resultar inútil. No se trata del interés de los litigantes, sino del interés público de que la actividad del Estado no sea empleada inútilmente. Y en este terreno no vemos que el juez pueda tener una. facultad que no sea una obligación. Nos parece injustificada y contradictoria la solución relativa a los representantes de las provincias y municipios que admite en el adversario y en el juez el poder de pretender la prueba de las autorizaciones necesarias, pero si estas no son presentadas en el término señalado (¿), se niega que puedan los entes representados considerarse como rebeldes; MORTARA, Comm. II, número 557, Trib. Caltanis, 29 de Diciembre de 1911 (Giurisprud. itaif 1912, II, p. 112).
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APÉNDICE AL § 35

Capacidad para ser parte.—Capacidad

procesal.

Dispone el art. 2.° de la íey de Enjuiciamiento civil que sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Por los que no se hallen en este caso comparecerán sus representantes legítimos o los que deban suplir su incapacidad con arreglo a derecho. Por las corporaciones, sociedades y demás entidades jurídicas comparecerán las personas que legalmente las representen. En cuanto a los hijos no emancipados corresponde al padre y^ en su defecto a la madre (art. 155, Cód. civ.), el deber de representarlos en el ejercicio de todas las acciones que puedan redundar en su provecho. Téngase en cuenta, asimismo, que el art. 317 del citado Código refiriéndose a la emancipación por concesión del i'padre, dice que el menor no podrá hasta la mayoría de edad comparecer en juicio sin consentimiento de aquél, en su defecto sin el de su madre y, por falta de ambos, sin el de un tutor. No obstante, con arreglo a lo dispuesto en la ley de tribunales industriales pueden comparecer ante esta jurisdicción especial los obreros mayores de 18 años, en causa propia. Por lo que se refiere al emancipado por el matrimonio tenemos el art. 5Q, que dispone que el marido si fuere menor de 18 años no podrá comparecer en juicio sin la asistencia de su padre, madre o tutor. Y siempre que en algún asunto el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Tal ordena el art, 165 del Cód. civ., añadiendo que dicho nombramiento se conferirá por el Juez, al pariente del menor a quien en su
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caso correspondería la tutela legítima, y a falta de éste, a otro pariente o a un extraño. El Sr. Manresa en sus Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, recoge algunos casos en los cuales pueden los hijos menores de edad comparecer por sí: 1.'' Para pedir el nombramiento de defensor (art. 165, Código civil). 2.° Para solicitar su depósito provisional en los casos de los artículos 155, 156 y 171 del mismo Cód. en relación con el 1910 de la ley E. C. 3.^ Para pedir autorización judicial de venta de sus bienes, si fuere mayor de doce o catorce años, según su sexo, (art. 2012 Ley Enjuiciamiento civ.). Y hay otros casos, añade dicho comentarista, en que no pudiendo comparecer por sí el menor tampoco se cumple la regla general, así por ej., en el expediente formado para constituir hipoteca en favor de los menores, por razón de bienes reservables (artículos 191 y sigs. de la ley Hipotecaria), y en el que ha de instruirse en caso análogo para los bienes de los que están bajo la patria potestad (art. 204 de dicha ley). En cuanto a los menores casados, es preciso tener en cuenta que la capacidad para comparecer en juicio de los mayores de dieciocho años y menores de veintitrés ha sido muy discutida. La jurisprudencia después de haber sentado (Res. de la D. G. de los Registros 3 Junio 1890), que el art. 317 (I), del C. C. establece una regla general que abarca todos los casos de emancipación, entendió posteriormente (R. R. 24 Dic. 1896, 19 Nov. 1898 y 24 Enero 1905), que el referido artículo se refiere exclusivamente a la emancipación voluntaria por concesión del padre o de la madre. Criterio sustentado especialmente por el T. S. en sentencias Junio 1904 (reiterado en las de 19 Junio 1906 y 17 Junio 1907 conforme a la cual, el contenido del art. 317 hay que relacionario con el (1) Dice este artículo que «la emancipación habilita al menor para reSí:ir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad, no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar ni vender bienes inmuebles sin consentimiento del padre, en defecto de éste sin el de su madre, y por falta de ambos, sin el de un tutor. Tampoco podrá comparecer en juicio sin la asistencia de dichas personas.
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del 315 que dice, que el matrimonio produce de derecho la emancipación con las limitaciones expresadas en el art. 59 y en el párrafo 5." del 50, y como las limitaciones expresadas en el párr. 2.° de aquél, entre las que se encuentra la de no poder comparecer en juicio sin la asistencia de las personas que enumera, sólo subsisten mientras el menor no llegue a los dieciocho años, el marido mayor de edad, puede autorizara su mujer para comparecer en juicio, con tal que ésta a su vez sea mayor de dieciocho anos, puesto que dichos preceptos, así como el art. 60, capacitan a una y otro con el fin indicado. El Sr. Manresa mantiene la doctrina contraria (1). Para la mujer casada preceptúa el art. 60 del C. C , que el marido es su representante,, que aquélla necesita licencia de éste para comparecer en juicio, a no ser que lo haga para defenderse en causa crinjinal, para litigar con su marido, o cuando hubiere obtenido habilitación, conforme a lo dispuesto en la Ley de E. C. Véanse también en relación con esta doctrina, y entre oíros, los arts, 63, 73, 155, 1994 y sigs. del Cód. Civ. y 169, 188 y sigs. de la Ley Hipotecaria. Por los sometidos a tutela comparecerán en juicio sus tutores (véanse los arts. 200 y 211 y sigs. del C. C. y muy es ecialmente por lo que se refiere a los pródigos el art. 223; a los locos y sordomudos los 215 y 219). Finalmente, las personas jurídicas (art. 38, Cód. civ.), pueden ejercitar acciones civiles y criminales conforme a las leyes y reglas de su constitución—V. arts. 35 y sigs., Cód. civ.~y las disposiciones especiales del Cód. de Com. y de las leyes administrativas, sobre todo de la ley prov. y municipal, sobre este tema.

(1) V. comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, 4.* ed. 1919, Tomo
1.^ pág. 44.

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Sustitución procesal. Intervención adhesiva y obligada. I. Sustitución procesal (1). El sujeto particular de la relación procesal, no siempre es necesariamente el sujeto de la relación
(1) Dos autores de tendencias diferentes hállanse de acuerdo al estudiar como institución autónoma la «sustitución procesal»: primero KOHLER, én una publicación en los Jahrbücher de IHERING, volumen 24, p. 319 y siguientes, después en otros escritos, Prozess ais Rechtsverháltniss, cit. p. 95 y siguientes; Ueber die Succession in das Prozessverkáltniss (Sobre sucesión en la relación procesal) en la Rivista peí proc.civ. ied.y vol. 12, p. 97 y sigmantcs; Beitrágezum Civilprozess, Berlín 1894, p. 346 y siguientes; después HELLWIQ, Anspruch und Klagerecht, cit., pág. 207 y siguientes; Lehrbuch, \, p . 320 y siguientes, II, páginas 307 y 362; Systenif I, § 72; KOHLER, ha introducido el nombre de Prozesstandschaft. HELLWIG, ha^la también de Prozessführangsrecht des Nichtberechiigten (Derecho de conducir el proceso en quien no es titular del derecho). Nosotros tratamos de dar el carácter de este fenómeno, hablando de «sustitución procesad. Véanse las observaciones contrarias a esta innovación sistemática en ScHMiDT, 2.'^ ed., pág. 315, texto y notas. Entre nosotros el concepto ha sido ahora aceptado por CAMMEO, (CROME), pág. 482; CASTELLARI, Dirítto proc. civ,, lee. lit., 1906-1907; pág. 419; TEA, Interesse ad agiré, páííina 84, nota (con aplicaciones no todas aceptables); SulVappUcazione deír art 560 C. P. C. al caratore deWereditá giacente, en el Annaario de CuzzERi, 1908, pág. 220 y sigs.; BARSOTTI, In tema d'azionepopolare suppletiva en el Foro italiano, 1909, pág. 1.412; DIANA, La noiificaz degli atü e la pubblica amministrazione, en la Riv. di dir. pubbL, 1909, II, página 27; y substancialmente por GALOANO, en su interesante monografía, Sulla doítrina delta sostituz. process., Ñapóles, 1911, si bien no llegue a conclusiones precisas. Inciertamente se expresa REDENTI, Giudizii con pluralitá diparti, pág. 111 y sigs.; para quien los casos de sustitución'procesal son *-pocos, equivocados y no homogéneos, y por tanto, no parece que de ellos pueda formarse una categoría generain; pero aunque existiese en nuestro derecho un sólo caso, en el cual alguno obre por otro sin ser su representante, sería siempre propio relevar este hecho y darle un nombre. Si los casos son más, por equivocados y no homogéneos que sean, cuando tienen de común aquel hecho, no pueden dejar de constituir una categoría. Lo
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sustancial deducida en el pleito. Así como en derecho privado hay casos en que se admite a algún sujeto al ejercicio en nombre propio de derechos ajenos, así otro puede comparecer en juicio en nombre propio por un derecho ajeno. Muchos de los casos que llevamos a esta categoría, explícanse ordinariamente como casos de representación, pero aunque aquí se produzcan algunos efectos análogos a la representación, no se trata de representación, porque el representante procesal obra en nombre ajeno, así que parte en el pleito es verdaderamente el representado, mientras que el sustituto procesal obra en nombre propio y es parte en el pleito; como tal responde de los gastos del pleito, es incapaz como testigo, etc. (1). Sin embargo, en cuanto el sustituto procesal está autorizado por la ley para comparecer en juicio por el derecho ajeno, de un lado esto tiene lugai en vista de una relación en que él se encuentra con su sujeto (2), y de otro la actividad que realiza tiene necesariamente influencia y eficacia respecto del sujeto del derecho por el cual litiga (3). Esto resuelve muchas dudas de la doctrina: por mismo puede decirse de las observaciones, incluso menos transcendentes, de GALANTE, Corso cit,y 2.^ ed., pág. 771; este admite que la doctrina de la sustitución procesal», sirvió para descartar de la doctrina de la representación, muchas hipótesis que no son de representación»; y llama «negativa» a esta importancia. ¡Pero estos casos que no son representación, serán otra cosa! (1) Entiéndese que si un caso se ha estimado como representación no puede estimarse como sustitución procesal. Naturalmente, admitir esta figura supone un determinado concepto de lo que es la representación; no se puede sin petición de principio, argumentar con las dudas en torno a la representación para discutir la razón de ser de la sustitución procesal. (2) Esta relación en que se halla con el titular constituye el interés como condición de la sustitución procesal; que se presenta como cosa bien distinta del interés como condición déla acción hecha valer. La relación interior que media entre sustituto y titular explica por qué el sustituto puede tener derecho para repetir del titulftr los gastos del pleito ganado o también perdido, aunque como parte responda de ellos personalmente en la relación con el adversario. í,as dudae de GALANTE, ob. citada, pág. ,55, son en este punto injustificadas. (3) No fait» aquí la relación sustancial respecto de la cual haya de producirse la sentencia, como duda QALGANO, pág. 58, (entendiendo mal t\ pasaje de REDENTI que cita, y que recuerda nuestra distinctón entre cosa juzgada y preclusión).
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ejemplo, la sentencia tiene eficacia respecto del sucesor a título singular, en caso de sucesión durante el pleito, la sentencia sobre la acción popular (supletoria), excluye cualquiera otra acción sobre la misma relación. Aquí se verifica un fenómeno igual al que se produce en caso de «patrimonios autónomos» (1). Por lo demás, decir que el sustituto procesal es parte, no significa que pueda realizar todas las actividades de parte. Puede haber actividades de parte a las cuales la ley atribuye importancia sólo en cuanto emanan del que es titular de la relación sustancial (juramento, confesión, renuncia de la acción, reconocimiento de la acción) o del que es representante u órgano del titular. Tales actividades no podrían realizarse por el sustituto: la actividad de éste, hállase circunscrita por su misma condición.VDecir que el sustituto es parte no quiere decir siquiera que el titular de la relación sustancial no deba nunca ser llamado en el juicio. Por el contrario, tenemos casos en los que el titular debe ser llamado, como por ley en caso de acción popular (número 6.**); como, según la opinión doctrinal más acertada, en caso de acción subrogatoria (núm. 5.") En estos casos (y la observación puede generalizarse aotros semejantes), la sentencia del juez provee ante todo a la expiopiación (o a la declaclón de una expropiación ocurrida ope ¡egis con anterioridad) del ejercicio de la acción contra el titular de ésta, de un modo análogo a lo que ocurre con la sentencia que declara la quiebra (§ 35), salvo que en la declaración de quiebra la expropiación es absoluta mientras que en los casos anotados es condicionada, esto es, subordinada a la hipótesis de que el titular no obre. Si la sentencia (1) Las afinidades entre ambas figuras jurídicas explican por qué la doctrina coloca algunos casos, ya en una ya en otra. Así, KOHLER, considera como un caso de <sustitución procesal», la capacidad para ser parteen juicio, de las uniones que no tienen personalidad jurídica (§ 35); según él, las uniones tienen una personalidad meramente procesal, con el fin de defender un derecho ajeno (esto es, de los particulares miembros de la unión); HELLWÍG, por el contrario, considera el caso entre los patrimonios autónomos, o sea como figura de derecho sustancial. Así, HELLWÍG, considera al curador de quiebra como un administrador de patrimonio autónomo, mientras que STEGEMANN, lo trata como sustituto procesal del que-^ brado. Las consecuencias prácticas son ordinariamente idénticas. HELLWÍG además, lleva expresamente los patrimonios autónomos al lado de los casos de sustitución procesal, (Lehrbuch, I, pág. 322).
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tiene este contenido preliminar, no puede surgir mas que respecto del titular, pero este es llamado al pleito para éste solo efecto, y no como parte (1). Como casos de «sustitución procesal» podemos enumerar: 1." El caso en que durante el pleito tenga lugar una sucesión a título singular acerca del derecho litigioso. El pleito puede continuar entre las partes originarias, aunque una de ellas no sea ya el sujeto de la relación sustancial (§ 71) (2). 2." El derecho del marido para comparecer POR sí SOLO en juicio en las acciones relativas a la dote (Código civil, art. 1.399, salvo en lá ejecución sobre bienes dótales, art. 2.079) y a la comunidad de bienes (art. 1.438), por derechos de los cuales él no es sujeto, o no es el único sujeto (3). S."" El derecho de los terceros de llevar a juicio al capitán, en lugar del propietario del buque, por lo que se refiera a los hechos suyos y de la tripulación, o las obligaciones contraídas durante la expedición (Cód. com., art. 510). Si la acción se propone contra el propietario, el capitán no es parte en el pleito, y puede por lo mismo ser llamado, por ej., como testigo (4). 4.^ En caso de garantía por acciones reales, el gerente puede comparecer en juicio solo; en este caso, comparece también por lo que se refiere a la obligación del garantizado, de restituir la (1) Con esta observación se responde a las objecciones de GALANTE, loe. cit. (2) Este caso no está regulado por la ley, pero hállase resuelto así por la doctrina dominante en el campo de la cofa juzgada, V! § 71. Es una solución que viene a estar confirmada por las características los diferentes casos que han llevado a constatar la figura de la sustitución procesal. Tal es precisamente la virtud del sistema. GALANTE, loe. cit., excluye este caso del campo de la sustitución procesal, observando que el art. 439, Cód. civil, nada tiene que ver con la sustituuón. Pero apenas es preciso observar que la sucesión a título singular no tiene que ver con el art. 439 (pág. 138, núm.). (3) Es opinión equivocada sostener que la mujer, autorizada por el marido, puede obrar por los bienes dótales (BIANCHI, Rapporti paírimonialifra coniugif pág. 173; Cas. Roma, 16 Febrero 1905, en el Foro italiano, 1905, pág. 475). V. PACIFICI-MAZZONI, Isfituz, IV, núm. 187, (4) Cas. Turín, 26 Nov. 1906, en la LeggCy 1907, 332. REDENTI, opinión cit., pág. 112 nota, sostiene que se trata de representación, perene advierte la diversidad del caso del capitán, actor y demandado.
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cosa que posee. Las sentencias producidas contra el garante son ejecutivas también contra el garantizado (excepto para los gastos y daños); arts. 198 y 200, Cód. proc. civ., § 90. 5.^ Los acreedores para la consecución dej:uanto les es debido, pueden ejercitar las acciones del deudor, excepto aquellas que son exclusivamente inherentes a su persona ("Cód. civ., art. 1.234). Los acreedores comparecen en juicio en nombre propio por un derecho ajeno; parte en el pleito no es el deudor, si bien—como hemos visto—debe ser llamado, sino el acreedor que obra. Es contrario a la realidad de las cosas ver en este caso, una representación; ni se puede hablar de un mandato conferido por la ley al acreedor (1). 6." La acción popular supletoria (§ 5). Todo contribuyente puede a riesgo y peligro suyo, con la autorización de la junta provincial administrativa, hacer valer acciones que correspondan al municipio o a una fracción; del mismo modo cualquier ciudadano que pertenezca a la provincia, municipio o fracción adonae se extienda la beneficencia, puede ejercitar acciones correspondientes ala institución de beneficencia (L. prov. y mun., art. 129, 1 :y 17 Julio 1890, sobre O. P., arts. 82 y 83). También aquí tenemos el sujeto de una relación procesal que comparece en juicio por el derecho de otro. Ni hay ahí representación; el municipio no es parte en el pleito, tanto es así, que el magistrado, debe ordenar al municipio intervenir en el juicio; la obra pía no está representada por el actor popular, tanto que este debe desarrollar la acción en contradictorio del prefecto y de la legítima representación del ente. Cuando se habla de carácter procuratorio de la acción popular, no es en el sentido riguroso de la palabra (2). La acción popular correctiva, a diferenci'\ de la supletoria, es un de(1) Como la Cas. de Roma en secciones unidas, 16 Noviembre 1905, en el Foro ital.j 1905, pág. 1.473. Acerca de la institución en general, véase FERRARA F. en el For, /Y., 1904, pág. 1.401 y sigs; CANTONI, Le origíní dell'azione sarrogatoría, en la Rívista di din comm,, 1907, pág. 43 y siguientes y los allí citados; ZuccoNi, en la Rívista di dir. civ., 1910, página 749 y sigs.; REDENTI, Giudizii con pluralitá di partí, cit., pág. 111 (que equivocadanjcnte excluye el caso de la'sustitución proc, sólo porque a su entender también, debe ser llamado el deudor), (2) FADDA y BhNSA, notas a Windschsid, I, pág. 683; «La acción popular es siempre procuratoria, pero no en el sentido normal, porque el ac"

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recho del cual es titular el actor y no tiene sob.nente su ejercicio; no podría, por ej., (a menos que la ley disponga expresamente lo contrario), admitirse la apelación por un ciudadano a quien corresponda la acción correctiva en una contienda promovida por otio actor popular. La sustitución procesal no se extiende necesariamente a todo el proceso. Puede ocurrir que el sujeto del derecho sustancial, devenga sujeto de la relación procesal durante el pleito, (como en el caso de los pleitos contra el capitán; Cód. comercio, artículo 510). Y al contrario, puede suceder que la sustitución procesal ocurra durante el pleito; así el acreedor puede apegar de las sentencias producidas en los juicios del deudor, sustituyéndose a éste en grado de apelación (1), así ia acción popular concerniente a obras pías, puede hacerse valer por primera vez también, en términos de impugnación de una sentencia surgida contra el ente sustituido, (Regí. 5 Febrero 1891 de la L sobre O. R, art. 117). Tiene lugar aquí una sucesión en la calidad de parte. II. Intervención adhesiva (2).—La figura de la sustitución pretor es a la vez interesado»; y más claramente en el sentido expresado en el texto, véase el mismo FADDA, Sulla legiitimazione altiva nei gravami relativi alVazione popolare (Atti della R. Accademia diNapoli, vol. XXXV). Véase MORTARA, Manuale, 5.^ cd., I, pág. 38; ROMANO, Principa di dir, amm., % 157. BARSOTTI, niega que la acción popular puede considerarse como sustitución procesal (op. cit.}, pero partiendo de la idea de que el sustituto procesal debe poder realizar todas las actividades de parte. La observación de BARSOTTI, repítese en CAMPANILE, Uazione popolare per la prima volia in appello, en el anuario de CUZZERI, 1910, pág. 44 y siguientes y por PJSCITELLI, Ammissibilitá dell'azione popolare in appello en la Riv¿ di dir, pubbL, 1910, II, pág. 58; ambos, no obstante, olvidan nuestra réplica y, además, confunden nuestras doctrinas con las de FADDA. (1) Así, la Cas. de Roma antes cit., si bien partiendo de otro punto de vista. V. FADD, y los demás citados en la nota precedente. (2) SABBATINI, Intervento in caz/sa, Roma, 1880; MATTIROLO, Trattaio, III, núm. 763 y sigs.; MORTARA, Comm., \\\, núm. 453 y sigs.; WACH, Handbüch, pág. 613 y sigs.; HELLWIO, II, § 135 y sigs.; System, § 90; SKEDL, §32; KOHLZR.CivilproMessrechtyCitf pág. 86; KISCH^ DCPR, III, § 2; WALSMANN, Die streitgenossische Nebeninterventionj 1905, y sobre esto KLEIN FELLER, en la Rivista critica trimestrale di giarispradenza, vojumen 47, fase. 3.

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cesal nos permite explicar una institución afín a ella; la intervención adhesiva (interv. ad. adjavandam, intervención accesoria) (1). Nuestra ley nada dice acerca de esta particular institución, y la somete implícitamente a una sola norma (art. 201), con la intervención principal, que es algo muy diferente (pág. 92, § 8Q). La doctrina deriva el concepto de la intervención adhesiva, más que nada de la tradición (2). El intervtniente adhesivo, interviene en un pleito para ayuda de una parte. Por esto, cuanto hace en el pleito es hecho por un derecho ajeno; pero no es representante de la parte, precisamente porque esta ya es parte en el pleito. En esto se acerca al sustituto procesal; pero difiere de este en el sentido de que no comprende el proceso. La ley no pone otra condición a esta intervención que el interés en el pleito; y la jurisprudencia estima que este puede ser también un interés de mero hecho, como es el del notario respecto de la querella civil de falsedad de un acto (o documento) suyo, o el del acreedor respecto de los pleitos del deudor; en estos casos, la relación que es objeto de! pleito no tiene ningún nexo con el notario o acreedor ihterviniente, pero estos tienen interés en que el acto sea declarado no falso y en que el deudor no sea depauperado por la condena. Más evidente es el derecho de intervenir cuando media un interés de derecho, esto e5, cuando la relación jurídica en la cual el interviniente se halla con la parte ayudada, tiene un nexo con el objeto del pleito, (por ejemplo, intervención del legatario en los pleitos entre el heredero testamentario y el legítimo, intervención del vendedor, obligado por la evicción, en los pleitos entre el comprador y el tercero). Al interviniente adhesivo se le admite en el pleito en el estado en que este se encuentre. Por este sólo hecho (causee adesse) no deviene parte en el pleito; pero puede ser considerado de un modo análogo a un sustituto procesal (por ej., responsabilidad por los gastos), cuando propone demandas por su cuenta. Dentro de qué límites puede proponerlas es cuestión muy incierta. Regu(1) La relación ha sido observada primero por KOHLER, loe. cit., y está reconocido por HELLWIO, II, págs. 366 y 476, System, § 72, IV, el cual habla de «sustitución procesal» accesoria. (2) También Ids leyes italianas, inmediatamente anteriores a los Códigos de tipo francés, reproducían claramente la distinción (V. Cost. piamont., lib. III, tít. VII, art. 5).
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larmente su actividad puede suplir la actividad de la parte adyuvada, pero no encontrarse en contraste con ella. En el regí, alemán, distinguense dos formas de intervención adhesiva, litisconsorcial y simple (§§ 66 y sigs.); tiene lugar la primera cuando el interviniente se halla en una relación con el adversario, (o según otros, también con la parte adyuvada), de tal naturaleza, que la decisión del proceso tenga influencia también sobre él, (como si el heredero interviene en los pleitos del albacea testamentario con los terceros; o el cumplidor testamentario en el pleito sobre la validez del testamento conforme el art. 908, Cód, civ.; el comprador en el pleito contra el vendedor; el hijo en el proceso acerca de la validez del matrimonio de sus padres; tal sería la intervención admitida por nuestras leyes, del municipio en el juicio en que se ventila la acción popular; del quebrado en los pleitos de la quiebra, Código com., art. 6Q9); en este caso, el interviniente tiene la autonomía de un liíisconsorte; tiene lugar el segundo, cuando el interviniente se encuentra en una relación jurídica con la parte adyuvada (y no con el adversario), tal que el resultado desfavorable del pleito aún no produciendo efecto de cosa juzgada a su respecto, haría más difícil la defensa de sü derecho, (como si el vendedor interviene en el pleito del comprador); aquí el interviniente no puede desarrollar sino una actividad coordinada. En todo caso, si el interviniente por una parte, puede influir en la marcha del pleito, por otra está sujeto a la decisión ya en la relación con el adyuvado ya con el adversario. III. Intervención obligada.—Cada una de las partes puede llamar al pleito a un tercero a quien crea coman la contienda (Código proc. civ., art. 203). Esta llamada intervención obligada o forzosa, derivada de la antigua adcitatio, tiene de afín con la intervención adhesiva, que mientras el llamado al pleito no deviene, por esto sólo, parte, hállase, no obstante, sujeto a la decisión en cuanto que no podrá negar la cosa juzgada de haberlo podido si no hubiese sido llamado al pleito. Una forma especial de adcitatio es la litis denuntiafiOj que tiene lugar cuando una parte denuncia el pleito (llamada en pleito), a un tercero, hacia el cual tiene una acción de regresión en caso de condena, y esto, con el fin de extender a* él los efectos del proceso; en su falta, la acción de re^res/dn podrá fundarse en la cosa juzgada (Cód. civ., art, 1.497).
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Nosotros no sólo hemos admitido esta litis denuntiatio, sino que hemos aceptado la institución de la llamada en garantía (Código procesal civ., art. 193 y ?igs.); no sólo es llamado al pleito el tercero, sino que contra él, se propone simultáneamente la acción de regresión. Este es un caso de pluralidad de pleitos unidos; el llamado en garantía, es parte en el pleito de regresión (1), y hasta en algunos casos puede asumir el pleito del demandado, sucediéndole en la cualidad de parte principal (art. 198), § 90. Otra forma de litis denantiatio es la laudatio auctoris; el poseedor inmediato, demandado para la entrega de la cosa, denunciando el pleito al poseedor mediato, o indicando sólo su nombre, puede pedir ser puesto fuera del pleito (V. el caso del arrendatario, Cód. civ., art. 1.582.

(1) Esta institución puramente germánica, no está reconocida por la moderna ley alemana, que sólo admite la litis denuntiatio y la laadatio auctoris; V. CHIOVENDA, Saggi di diritto processuale, cit., págs. 164 y sigs.
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Representación procesal. Abogados y procuradores.
I. Representación voluntaria en el proceso (1)—Como los procesos antiguos requerían muchos actos estrictamente personales de las partes (por ej., el juramento), han sido contrarios a la representación; y así continuaron durante mucho más tiempo que el derecho sustancial y a veces no llegaron al reconocimiento absoluto de la representación procesal, sino pasando antes por una forma de verdadera sucesión en la relación sustancial (procurator in rem suam). Hoy, en cambio, admítese la representación en el proceso, como en general, en las demás relaciones jurídicas. Más aún, por el solo hecho de haber en el Estado un procurador general, quien resida en el extranjero, puede ser citado en la persona de éste (2), y por el solo hecho de haber propuesto un institor (1) HuPKA, Die Vollmacht (La procura)^ 1901; y más especialmente la recensión de HELLWIQ acerca de este libro en la Riv.peí proc, civ. ted, volumen 29, págs. 520-535; RosENHERa, Steüvertretung im Prozesse, Berlín, 1908, (Representación en el proceso) y la recensión de HELLWIG en la misma revista, vol. 39, pág. 369 y sigs.; y el mismo HELLWIG, Lehrbach^ ÍI, pág. 398 y sigs.; System, I, § 78 y sigs. Acerca de la distinción entre relación interna y externa en la representación, véase LABAND, en la Zeitschrift für Handelsrecht, vol. 10, (1866), pág. 183 y sigs.; CROME, Diritto civile germánico, I, pág. 458 y sigs.; y en particular HELLWIG, I, pág. 345, 352 y los allí citados; entre los nuestros PACCHIONI, en la /?/v. di dir. comm., 1907, II, pág. 252, que denomina a la relación externa (Vollmachi) como legitimación representativa. La distinción no es expresa en nuestra ley, antes bien, su terminología (art. 48) parece negarla; pero sus normas la presuponen. (2) Estímase que también el que residt en el Estado, puede ser citado en la persona de un mandatario suyo, si el mandato le confiere la facultad de comparecer en juicio como demandado; Cas. Roma, 15 Febrero 1907, {Legge, 1907, 742); V. acerca de la cuestión Di LORENZO, en el Annuario, de CuzzERi, 1909, pág. 50 y sigs. Pero la cuestión es de hecho. En sí, la facultad del mandatario de comparecer en juicio como demandado, no significa facultad de los terceros de citar al mandatario.
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en el ejercicio del comercio, se puede ser demandado en juicio, en la persona de aquel por las obligaciones dependientes de los actos realizados por éste (Cód. com., art. 375, 852). Es parte el representado, no el representante, si bien a veces la ley, en un sentido meramente formal, indica con el nombre de parle también, a los procuradores de las partes (R. D. 31 Agosto 1901, art. 55). Por consecuencia, los representantes contraccuales pueden ser oídos como testigos en el mismo juicio, incluso los procuradores en los pleitos, siempre que no actúen como procuradores durante el examen, mientras que las mismas personas no podrían ser sometidas a un intefrogatorio ni a u n juramento de parte (I). Hoy ya no puede hablar, por tanto, de un dominiam litis en el procurador, en el sentido romano; ha quedado también en la ley alguna huella de aquel concepto; así el principio de que la revocación del procurador, no produce efecto mientras no sea notificada la constitución del nuevo procurador (Cód. proc. civ., art. 161),y el principio de que después de constituido el procurador, la muerte de ]a parte no produce suspensión de la relación procesal si la mucríe no es notificada (art. 333); principios profundamente diversos de las correspondientes normas del Código civil, (arts. 1.759 y 1.762), y en los cuales se revela claramente la autonomía de la representación, como relación externa, que media entre la parte y el adversario y el juez, frente a la relación internay entre representante y representado (mandato) (2). Autonomía que sé manifiesta (1) V. ap., Milán, 5 Marzo 1909 {Legge, 1907, 768); 24 Octubre 1911, en el Monitore de¿ Tribunali, 1912, pág. 14. Sobrel a cuestión LESSONA, en la Rivista di din cm, 1912, pág. 397. (2) GALGANO, Sulla dottrína della sostituzione processualey 1911, página 19, niega tst^ profunda diferencia^ y nos observa que lo que distingue los dos órdenes de normas, no es sino la forma exterior del acto que sirve para asegurar la subsistencia del conocimiento de la revocación o de ia muerte en el contratante, o en su caso en el que comparece en juicio, porque para las segundas, la forma a observar es siempre la notificación para las primeras puede ser otro hecho cualquiera. Pero aquí no se trata de forma, sino de sustancia; según el derecho civil, admítese la prueba de la ignorancia y de la buena fe; según el derecho procesal, no. El conocimiento de la revocación o de la muerte, anteriormente a la notificación, no tiene importancia la ignorancia posterior a la notificación, tampoco. La notificación no es un medio de prueba del conocimiento sino un acto forr-.

CfíioveKda.—Tomo li

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también en la forma especial {escrita y auténtica autenticada), que la ley impone regularmente para el acto con el cual se confíere larepresentación, esto es, se nombra o consúínye frente al Jaez y al adversario, el propio procurador (procura, llamado también por la ley indiferentemente mandato); este rigor de forma no es conocido en el derecho civil y es conforme con las exigencias del proceso. El negocio jurídico con el cual se confiere la representación es acto dirigido al proceso, si bien meramente preparatorio, y sometido por lo tanto a las normas del derecho civil sólo en cuanto la ley procesal no provea y su naturaleza lo consienta. Confiere la facultad .genérica frente a terceros de realizar en nombre de la parte todos los actos concernientes a la constitución, desarrollo y difinición de la relación procesal: la determinación de las particulares atribuciones del procurador (y en especial del procurador legal) hácese conforme a la ley procesal. Sólo la procura (mandato) para comparecer ante los conciliadores debe contener la facultad de conaliar y transigir {L, 2B juVio 1895, art. 1." 1.° cap.) ordinariamente la procura puede ser general (ad lites); pero hay procedimimientos para los cuales se exige" una procura especial (Cód. proc. civ. artículo 123, 522, 530, 672, 680 y 786) y algunos actos requieren tam bien poder especial o la interveción directa de la parte, o de persona, o según los casos mediante firma del recurso o de la comparecencia (Cód. proc. civ., art. 49, 221, 299, 301, 344, 405 y 431). El mandato debe constar en forma auténtica o por escritura privada autenticada (Cód. proc. civ., art. 48). Excepcionalmente el mandato especial puede hacerse en escritura privada (al final del acto original de citación o de la copia): así en los pleitos comerciales ante los tribunales y los pretores (Cód, proc. civ,, art. 395), en los juicios ante los conciliadores (L. 28 Julio 1895, art. 1), en los juicios reglamentados por normas especiales en ios países castigados por el terremoto (R. D. 31 Enero 1909, art. 2; R. D. 26 Marzo 1911, art. 14). En los pleitos mercantiles admítese, además el mandato por telegrama autenticado (Cód. com., art. 49). Ante los promal, dirigido a hacer cesar los efectos del mandato en la relación exterior. Que estas normas acentúan en el proceso la autonomía de la relación exterior de representación; es innegable; lo que GÁLOANO, pág. 21, escribe para discutirlo es la mejor prueba de ello.

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i)iviri, el encargo de representar a la parte, puede, probarse de cualquier manera que la oficina considere suficiente, (L. 15 Junio 1893, art, 32). Los abogados del Estado para representar a las administraciones públicas, no tienen necesidad de mandato, sino que basta que conste su cualidad (R. D. 16 Enero 1876, art. 8; L. 14 Julio 1907 y su reglamento 9 Junio 1908, art 23). II. Capacidad para pedir en juicio* Procuradores para pleitos y abogados (1).—No siempre quien tiene capacidad procesal puede comparecerán juicio y realizar personalmente los actos procesales; sino que a menudo la parte, o el representante de la parte, deben estar representados por un procurador judicial (procuradores para pleitos). Por esto, otro de los presupuestos procesales, es la capacidad de pedir en juicio (jas postalandi), pero esi3i es una capacidad de carácter meramente formal; la intervención obligatoria de los procuradores en ios pleitos exígese para el mejor desarrollo de los juicios (conocimiento del tecnicismo del proceso, corrección y precisión en la: defensa, contacto más fácil con él tribunal); por consecuencia esta capacidad está regulada por la lex fori (v. § 4). La intervención de los procuradores es normalmente obligatoria; son excepción los juicios ante los pretores y conciliadores (2); los juicios mercantiles ante los tribunales (Cód. próc. civ. artículo 156); la oposición del art. 379 Cód. proc. civ.; las demandas con^
MATTÍROLO, I, núm. 5S5 y sigs.; MORTARA, Comm.,ll, núm. 579; ZANARDELLÍ. Discorsi suliavv o catara, 1891; BiM^icm, Legge sagli avvocatie procurafori, 1895; GIÚRIATI, Come si fa Vavvocato, 1897; CAMUS Y DüPiN, Lettres sur la profession d^avocat, 5.^ ed., Bruselas, 1833; QLASSON, Précis de proc, civ,, \, págs. 73 y sigs.; GNEIST, Freie Advocatur, Berlín, 1867; BRIX, Organisation der Advocatur, Viena, 1869;.PRISCHL, Arfvocatur und'Anwaltschaftj Berlín, 1888; BENEDIKT, Die Advocatur unserer Zeit, 3.^ ed., 1909 (y acerca de esto POLLAK, en la Riv. peí proc, civil ted., vol. 39, pág. 539); para la historia: BRUNMER, Die Zalássigkeit der

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Antwaltschaft im franzósischen, normannischen und englischen Rechtel en Forschungen, pág. 413; WEISSLER, Geschichte der R: Antwaltschaft, 1905, y acerca de esto SELÍOSOHN, en la Riv. peí proc» civ, ted,y voL 3S, página 294. (2) Pero la acción popular en materia de obras pías no admite esta excepción: debe hacerse valer con procurador, cualquiera que sea el juez competente (L. 17 Julio 1890, sobre O. P. art. 83). •.. , .
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tra el procurador conforme el art. 141; los procedimientos de estimación para aplicar las tasas de registro (L 20 Mayo 18Q7, aríículo27); los pleitos ante la Corte de apelación en materia de listas electorales y de elecciones (L. 28 Marzo 1895, art. 38; ley prov, y municipal 21 Mayo 1908, arts. 49, 87, 95); los pleitos dependientes de accidentes del trabajo (Ley 31 Enero 1904, art. 13); los pleitos ante a mayor parte de las magistraturas especiales (por ej, R, D. 26 Marzo 1911, para las mag. espec. en los países castigados por el terremoto, art. 14; R. D. 8 Junio 1911, art. 20 para los juicios en la Somalia italiana) (1). No obstante, las partes pueden siempre intervenir personalmente en las pruebas^ cuando se procede ante el juez: delegado (Cód. proc. civ. ait. 204); en general en las relaciones directas con los órganos jurisdiccionales inferiores (canciller, ujier).. Además, las partes en audiencia en la discusión oral pueden defenderse por sí mismas, asistidas de sus procuradores, a menos que la pasión o la inexperiencia les impida tratar convenientemente eí pleito (Cód. proc. civ, art. 350). En los casos en que la intervención de los procuradores para pleitos no es obligatoria, es, sin embargo, de ordinario, lícita; y debe entenderse que la ley favorece su intervención, habiendo estimado repetibles las costas del procurador en varios de estoscasos (Regí, gen, jud. art. 272, L. 7 Julio 1901 sobre honorarios de procurador). A veces, la intervención del procurador está prohibida: así ante los probiviri (L. 15 Julio 1893, art. 32); en la comparecencia de los cónyuges ante el presidente (Cód. proc. civ, artículo 807); en el procedimiento de reclamación contra la negativa de consentimiento para el matrimonio (Cód. civ, art. 67), En los pleitos en que es necesaria la intervención de procurador,,el acto de citación debe indicar su nombre y apellido (Código proc. civ. art. 134). Y esta simple indicación basta para que pueda notificarse al procurador el billete de contracitación (artículo 3, R. D. 31 Agosto 1901); no, ya se entiende, otros acíos„ puesto que la norma es correlativa a la institución de la contracitación introducida por la ley 31 Marzo 1901, (§ 410), y se explica por el intento de facilitar la comunicación de un acto anterior a la constitución del procurador, permaneciendo para los actos sucesivos la
(1) Facultad de dispensa de la asistencia del procurador en el R. D, 31 Enero 1909 citado, para los países castigados por el terremoto, art, 2.
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íHOtificación al procurador constituido, Pero la indicación no e$ necesaria; el acto de citación puede ser pedido directamente por la parte al ujier: el mandato puede ser posterior a la citación. Por el contrario, el recurso de citación debe ser firmado por el representante de la parte {abogado admitido para defender en casación) provisto de mandato especial anterior al recursa (1). Los abogados no tienen por oficio realizar en nombre de la parte todos los actos jurídicos referentes a la relación procesal, salvo en el estadio superior (casación); normalmente su misión consiste en aconsejar a la parte, ya en las cuestiones de fondo ya en las procesales; hacer las minutas de los actos que la exijan, porque requieran una especial doctrina jurídica, y en particular, en redactar los escritos y las memorias de la defensa (que también pueden firmar, pero siempre con el concurso del procurador y de manera que la firma del abogado no es necesaria para la existencia del escrito como acto jurídico formal, sino sólo para atestar la participación del abogado en la defensa); y, en fin, en el desarrollo oral en la audiencia de las razones de la parte, acto en el cual asumen ellos también la representación de la parte. Pero además, su oficio extiéndese ampliamente a fuera del proceso (2). Su intervención en la litis no es obligatoria sino cuando tienen al mismo tiempo la conducción de la relación procesal y la, plena representación de la parte como ante la Corte de Casación (Código procesal civ. art. 522); y (1) Sostener que este mandato, además de la facultad de representar al recurrente en el juicio de casación, debe contener la facultad explícita de redactar y firmar el recurso, es una exageración no justificada por el artículo 522 Cód. proc. civ., que pidiendo «un mandato especial para este objeto», se refiere a la defensa en el juicio de casación y no a la suscripción del recurso. Esa opinión que parecía abandonada ha sido recientemente adoptada por una sentencia de la Casación de Florencia, 20 Noviembre 1911, dando lugar a varios artículos en sentido contrario (CARNELUTTI, en el Foro it„ 1912 p. 288; BEUMBAU, en la Legge, 1912 p. 447). La necesidad de que el mandato sea anterior a la firma, resulta del mismo hecho de la necesidad de la firma del abogado, pero como fecha de la suscripción sirve, a este efecto, la notificación. (2) CiCER., de orat. I, 48, 212: cS/rt aüfem qaaereretar, qaisnam Jaris consültüs verenominareíar, cum dicerem, qai íegam et consaetadinis ejas, qua privati in civitate uterentar, et ad respondendum et ad agen•dum et ad cavendam peritas esset^

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sólo en este caso deben, como los procuradores, presentar un poder (especial) en forma auténtica. Los abogados o procuradores pueden ejercer su oficio también en los pleitos de interés propio^ El dualismo entre abogado y procurador remóntase al derecho romano; lo encontramos nuevamente en el canónico; en el derecho italiano y alemán medioeval, y en la mayor parte de los derechos modernos (en Francia: avocáis y avoués] en Inglaterra: solicitors y barristers). En Alemania el dualismo ha caido y sólo existe una figura (Rechtsanwalt); pero la unificación no todos la aprueban,, teniendo en cuenta las diferentes aptitudes que exigen los dos oficios. Por lo demás, el dualismo entiéndese diversamente, incluso en las legislaciones que lo adm.iten; donde como una separación absoluta de personas, donde como simple distinción de oficios: así en Italia una misma persona puede ser abogado y procurador en el mismo pleito (L. 8 Junio 1874, art. 2: en este caso no se* pueden exigir más que los honorarios de abogado o de procurador según 3a naturaleza del acto; v. art. 61, regí. 26, Julio 1874). Para poder ejercer el oficio de abogado o procurador se requieren condiciones reguladas por la ley sobre el ejercicio de las profesiones de abogado y procurador, 8 Junio 1874 (Régl. 26, Julio 1874). Los abogados y procuradores están constituidos en órdenes o colegios distintos, gobernados por consejos electivos con funciones administrativas y disciplinarias (consejo de la orden de los abogados; consejo de disciplina de los procuradores); los que pertenecen al colegio están inscriptos en libros especiales (albi), la inscripción es necesaria para asumir el título y ejercer las funciones (art. 3). Cualquiera puede ser inscripto, siempre que reúna las condiciones legales (art. 8 para los abogados, 39 para los procuradores; a los primeros se les exige la licenciatura en Derecho, a los segundos haber sufrido los exámenes de ciertas materias jurídicas; a ambos se exige dos años de prácticas y un examen teóricopráctico, excepto a algunas personas que tienen derecho a la inscripción por cargos ejercidos en la magistratura o en la enseñanza, art. 9 y 46). No hay limitación por el número (numeras clausus) (1). Para los procuradores rige el principio de la localización: (1) El ni//nerz/5 c/flK5üS puede parecer a primera vista un buen remedio contra el excesivo número de abogados; pero es una ventaja que se paga con la exclusión de los mejores del foro y con el peligro del servilis-

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deben fi'jar la residencia donde la tenga una Corte de apelación o un Tribunal, y no pueden ejercer su oficio más que en la Corte o Tribunal del lugar donde residen; los que están admitidos a ejercer ante una Corte de apelación, pueden también en el Tribunal que tiene asiento en la ciudad en que reside la Corte (art. 37), Por el contrario, los abogados inscriptos en un albo tienen facultad de ejercer la profesión ante todas las Cortes y tribunales del Reino (artículo 14). Para ser admitido a defender ante la Corte de Casación, precísanse condiciones especiales (cinco años de ejercicio de la profesión de abogado, del oficio de juez o de ministerio público; o ser profesor de Derecho en las universidades del Reino, artículo 15). Pero el abogado inscrito en el albo de una Casación puede también ejercer la profesión ante otras Cortes de Casación (1), mo a los poderes públicos de una profesión que necesita, más que ninguna otra, de libertad. La propuesta de introducirlo en Alemania fué rechazada por gran mayoría, después de una memorable discusión, por el Congreso de los abogados en Würzburg de Septbre. 1911. (1) Recientemente la Cas. de Palermo por Sent. 5 Febrero 1907 y par otra posterior ha decidido lo contrario; pero este disentimiento de la opinión dominante no está justificado. El principio del art. 14 aplícase a for//on a ios abogados de casación; y no puede creerse que la ley, considerando que los abogados en casación son también procuradores de las partes, ha querido extender a ellos el principio de la localización, puesto que en este caso habría exigido la residencia, sino en el Municipio donde radica la Corte, por lo menos en la jurisdicción de la Corte. Es verdad que el artículo 522 Cód. proc, civ., exige que el recurso de casación esté suscripto por un abogado admitido a defender ante la mismOj pero esto se refiere a la contraposición entre Corte de casación y Cortes menores, no entre Corte y Corte de casación, puesto que el Cód. de proc. regula la Corte de casación como institución única (Cód. proc. civ., art. 8S; ley sobre organización jud., 1865, art. 1). La duda surgió también cuando fué creada la Casación, de Roma, que no tenía aún su albo y y se resolvió expresamente según la opinión dominante, por R. D. 6 Enero 1876, fundado así: «En el deseo de desvanecer todo género de duda respecto de los abogados que deben considerarse admitidos a defender ante las secciones de Corte de Casación etc.». V. DE PALO, en la Giurisprudenza italiana, 1907, En sentencia más reciente, 3 Julio 1909, (en el Foro ital. 1909, p. 1.154) la misma Casación de Palermo ha desistido del principio adoptado en las dos sentencias precedentes.

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La representación y la defensa del Estado en el proceso está confiada normalmente a abogados y procuradores especiales, llamados erariali (del Estado), R. D. 16 Enero 1876; ley 14 Julio 1907, número 285 y regí. 9 Junio 1908. Para la defensa en las preturas dispone la ley 7 julio 1901, que la representación o la asistencia de las partes sólo podrá ser asumida, en los Municipios que son residencia de tribunal, por los abogados y procuradores en ejercicio, por los notarios, por los licenciados en Derecho o por quienes hayan sufrido los exámenes de Derecho civil y penal, mercantil y procedimiento civil y penal (artículo 6); en los Municipios que son únicamente residencia de preturas, se concede, además, la habilitación a ciertas personas (mandatarios) mscriptas en determinado a/6{?y que tengan las condiciones de buena conducta y de cultura previstas por la L. 7 Julio 1901, art. 7, a las cuales, la ley 19 Marzo 1911, sobre los oficiales judiciales (art. 11) agrega los oficiales judiciales jubilados. El artículo 8 admite también a la habilitación los defensores en pretura con cinco años de ejercicio, aunque no tengan títulos, pero de conducta intachable. La habilitación obtenida en una pretura sirve para las demás dependientes del mismo tribunal (art. 7, últ. párrafo). Sin embargo, la representación de las partes en pretura es libre para el cónyuge, parientes en línea recta, hermano y para los mandatarios generales desde tres meses antes, por lo menos, al comienzo del juicio (art. 10). Los procuradores pueden además tener uno o más sustitutos, siempre que a su vez sean procuradores; y también pueden de vez en cuando hacerse sustituir por un colega por simple declaración escrita (arts. 44 a 46, L. 8 Junio 1874); en los juicios ante las pretuI as pueden hacerse sustituir por los mandatarios habilitados, mediante simple carta o delegación escrita al final del acto de citación (Regí. 19 Dic. 1901, de la ley 7 julio 1901, art. 14). Los abogados y los procuradores tienen el deber de ejercer su oficio con probidad y delicadeza; están sujetos al poder disciplinario de los magistrados y de los consejos de la orden (Código procesal civ., arts. 59, 60, 61, 141, etc.; L. 1874, arts. 26, 27, 28 y 51). Deben prestar gratuitamente su función a los pobres, según las normas sobre defensa gratuita (p. 445). Son responsables respecto de las partes del daño que les causen por dolo, negligencia, impericia (además de la responsablidad para casos especiales re-

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guiada por la ley: Cód. proc. civ., arts. 59,249 y otros). Tienen acción para conseguir los honorarios y el reembolso de los gastos hechos (para los procuradores L. 7 Julio 1901; para los abogados, tarifa 23 Diciembre 1865, art. 294 y sgs.); y tienen para ese objeto -un procedimiento económico, el monitorio: v. § 8 bis, más adelante § 94. (Cód. proc. civ., art. 379), No pueden desempeñar cargos o empleos públicos retribuidos (excepto los de profesor de Derecho en las Universidades, en los Liceos y otros institutos públicos, de secretario de Cámaras de Comercio y de secretario municipal en los Municipios de población no superior a 10.000 habitantes: arts. 13 y 43, L. 1874). La profesión de abogado es incompatible con la de notario, agente de cambio o corredor (art. 13); el oficio de procurador es incompatible con el notariado y con cualquiera otra profesión (art. 43). No pueden ser cesionarios de los pleitos, derechos ni acciones litigiosas de competencia del tribunal en cuya jurisdicción ejercen sus funciones; ni establecer con los clientes pacto alguno (pactum de quota litis)^ venta, donación, permuta sobre las cosas comprendidas en los pleitos en los cuales prestan su defensa, bajo pena de nulidad (Cód. civ., art. 1.458). Más bien que una profesión es su oficio una función, no sólo desde el punto de vista jurídico, sino político social, porque hallándose entre las partes y los jueces, son el elemento a través del cual las relaciones entre la administración de la justicia y los ciuda^ danos pueden mejorar, acreciéndose de un lado la autoridad, de otro la confianza, de lo cual depende la mejora de las instituciones procesales (1).

(1) V- SCHMiDT, Staatsrecht und Prozessrecht cit. alfinal,(al cual, sin embargo, no pertenecen las palabras de nuestro teicto, que LONOHI, Legittimitá deíla resistenza agli atti delVaütoritá, pág$. 257 y 258, transcribe atribuyéndolas a él); CHIOVENDA, Le riforme ptocessaali e le correnti del pensiero moderno, reproducido en los Naoví saggi di dir. proc. civ., 1912, página 95 y sigs.
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A P É N D I C E AL § 37 Derecho español

La ley de Enjuiciamiento civil, al ocuparse en sus primeros artículos de la comparecencia en juicio, determina las normas generales referentes a la actuación de los abogados y procuradores en e! proceso. La organización de ambas profesiones en España, difiere en absoluto de la establecida por el derecho italiano, como veremos más adelante.' Nuestra ley exige, por regla general, la dirección de los litigantes por letrados habilitados legalmente para ejercer su profesión en el Juzgado o Tribunal que conozca de los autos, y no podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve firma de letrado. Exceptúanse solamente: 1.° Los actos de conciliación. 2.^ Los juicios de que conocen en primera instancia los tribunales municipales. 3.° Los actos de jurisdicción voluntaria. En este último caso será potestativo valerse o no de Letrados. 4.*^ Los escritos que tengan por objeto personarse en el juicio, acusar rebeldías, pedir apremios, prórroga de términos, publicación de probanzas, señalamiento de vistas, su suspensión,, nombramiento de peritos y cualesquiera otras diligencias de mera tramitación. Cuando la suspensión de vistas, prórroga de término o diligencia que se pretenda, se funde en causas que se refieran especialmente al Letrado, también deberá éste firmar el escrito, si fuere posible. Por lo que respecta a los procuradores, dispone el art. 3.^ que la comparecencia en juicio será por medio de Procurador legalLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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mente habilitado para funcionar en el Juzgado o Tribunal que conozca de los autos, y con poder declarado bastante por un Letrado. El poder se acompañará precisamente con el primer escrito, al que no se dará curso sin este requisito, aunque contenga la pro^ testa de presentarlo. No obstante esto, podrán los interesados comparecer por sí mismos, o por medio de sus administradores o apoderados, pero no valiéndose de otra persona que no sea Procurador habilitadOj en los pueblos donde los haya: 1.° En los actos de conciliación. 2.** En los juicios de que conozcan en primera instancia los tribunales municipales. S."" En los juicios de menor cuantía. 4.° En los de arbitros y amigables componedores. 5.° En los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentación de los títulos de créditos o derechos, o para concurrir a juntas. 6.*^ En los incidentes de pobreza, alimentos provisionales, embargos preventivos y diligencias urgentes que sean preliminares del juicio. 7.° En los actos de jurisdicción voluntaria. La aceptación del poder se presume por el hecho de usar de él el Procurador. Aceptado el poder, queda el Procurador obligado: \,° A seguir el juicio mientras no haya cesado en su cargo^, 2° A transmitir al Abogado elegido por su cliente, o por él mismo cuando a esto se extienda el mandato, todos los documentos, antecedentes e instrucciones que se le remitan o pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo^ la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario. Cuando no tuviese instrucciones o fuesen insuficientes las remitidas por el mandante, hará lo que requiera la naturaleza o índole del negocio. 3.^ A recoger de poder del Abogado que cese en la dirección de un negocio, las copias de los escritos y documentos y demás, antecedentes que obren en su poder, para entregarlos al que se encargue de continuarlo. 4.° A tener al cliente y al Letrado siempre al corriente del

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curso del negocio que se le hubiere confiado, pasando al segundo copias de todas las providencias que se le notifiquen. 5.* A pagar todos los gastos que se causaren a su instancia» incluso los honorarios de los Abogados, aunque hayan sido elegidos por su poderdante. Mientras continúe el Procurador en su cargo, oirá y firmará los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, inclusas las de sentencias, que deban hacerse a su parte durante el curso del pleito y hasta que quede ejecutada la sentencia, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si interviniere en ellas directamente el poderdante, sin que le sea lícito pedir que se entiendan con éste. Se exceptúan: L° Los emplazamientos, citaciones y requerimientos que la ley disponga se practiquen a los mismos interesados en persona, 2." Las citaciones que tengan por objeto la comparecencia obligatoria del citado. Si después de entablado un negocio, el poderdante no habilitare a su Procurador con los fondos necesarios para continuarlo, podrá éste pedir que sea aquél apremiado a verificarlo. Esta pretensión se deducirá en el Juzgado o Tribunal que conozca del pleito, el cual accederá a ella, fijando la cantidad que estime necesaria y el plazo en que haya de entregarse, bajo apercibimiento de apremio. Cuando un Procurador tenga que exigir de su poderdante moroso las cantidades que éste le adeude por sus derechos y por los gastos que le hubiere suplido para el pleito, presentará ante el Juzgado o Tribunal en que radicare el negocio cuenta detallada y justificada, y jurando que le son debidas y no satisfechas las cantidades que de ella resulten y reclame, mandará la Sala o el Juez que se requiera al poderdante para que las pague, con las costas, dentro de un plazo que no excederá de diez días, bajo apercibimiento de apremio. Igual derecho que los Procuradores tendrán sus herederos respecto a los créditos de esta naturaleza que aquéllos les dejaren. Verificado el pago, podrá el deudor reclamar cualquier agravio, y si resultare haberse excedido el Procurador en su cuenta. devolverá el duplo del exceso, con las costas que se causen hasta el completo resarcimiento.

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Cesará el Procurador en su representación: 1.^ Por la revocación expresa o tácita del poder, luego que conste en ]ós autos. Se entenderá revocado tácitamente por el nombramiento posterior de otro Procurador que se haya personado en el mismo negocio. 2.** Por el desistimiento voluntario del Procurador o por ce-. sar en su oficio, estando obligado a poner con anticipación uno y otro caso en conocimiento de sus poderdantes, judicialmente o por medio de acta notarial. Mientras no se acredite el desistimiento en los autos por uno de estos dos medios, y se le tenga por desistido, no podrá el Procurador abandonar la representación que tuviere. 3° Por separarse el poderdante de la acción o de la oposi-. ción que hubiere formulado. 4,® Por haber trasladado el mandante a otro sus derechos sobre la cosa litigiosa, luego que la transmisión haya sido reconocida por providencia o auto firme, con audiencia de la parte contraria. 5." Por haber terminado la personalidad con que litigaba su poderdante. 6.° Por haber concluido el pleito o acto para que se dio ti poder, si fuese para él determinadamente. 7,° Por muerte del poderdante o del Procurador. En el primero de estos dos casos, estará obligado el Procura-dor a poner el hecho en conocimiento del Juez o Tribunal, tan pronto como llegue a su noticia, para que se tenga por terminada su representación, acreditando en forma el fallecimiento; y si no presentare nuevo poder de los herederos o causahabientes del fi^ nado, acordará el Juez o Tribunal que se les cite para que dentro del plazo que les fijará se personen en los autos, bajo apercibimiento de lo que haya lugar. Cuando fallezca el Procurador, se hará saber a su poderdante con el objeto expresado. En todo caso, tanto los Procuradores como los Abogados podrán asistir con el carácter de apoderados o de hombres buenos a, los actos de conciliación, o con el de auxiliares de los interesados a los juicios verbales, cuando las partes quieran valerse espontáneamente de ellos.
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— 50 — En estos casos, si hubiere condenación de costas a favor del que se haya valido de. Procurador o de Letrado, no se comprenderá en ellas los derechos de aquél ni los honorarios de éste. Los abogados pueden reclamar del procurador; según hemos visto, y si éste no interviniera, de la parte, el pago de sus honorarios devengados en el pleito, presentando minuta detallada y jurando que no le han sido satisfechos. Al efecto, se seguirá el procedimiento antes indicado para los procuradores; pero el apremiado puede impugnar los honorarios por excesivos, y entonces se seguirán los trámites señalados en los arts. 427 y sigs. de la L. Enjuiciamiento civil. Para el ejercicio de la abogacía se requiere tener la-edad de veintiún años, ser licenciado en la Facultad de Derecho, hallarse mcorporado a un Colegio de Abogados, donde exista, y en otro caso, presentar el título al juez de primera instancia, hallarse al corriente en el pago de su contribución industrial, no tener incompatibilidad ni prohibición legal para dicho ejercicio, ya sean absolutas ya relativas, y prestar e! correspondiente juramento. Véanse además, las disposiciones de la ley Org. del Poder judicial, arts. 855 a 880; los Estatutos para el régimen y gobierno de ios Colegios de Abogados, aprobados por R. O. 15 Marzo 1895; y las disposiciones que regulan las jurisdicciones especiales,. por lo que se refiere a la intervención de los abogados en sus tribunales. Para ser procurador se necesita acreditar, en la forma establecida, pericia en el orden y tramitación de los juicios y en las obligaciones que las leyes imponen a su profesión, haber cumplido veintiún años, no estar procesado ni haber sido condenado a penas aflictivas, o haber obtenido rehabilitación y constituir la fianza requerida por la ley. Véanse los arts. 855 al 872 y 881 y sigs. de la ley Org. del Poder judicial en relación con las disposiciones antes citadas de la ley de Enjuiciamiento civil.

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LIBRO TERCERO

Presupuestos procesales no concernientes a los sujetos. Excepciones procesales W
§ 38. Excepción de litispendencia.

I. Concepto.—Así como el mismo litigio no puede ser decidí* do más de una vez (exceptio rei judicatae), tampoco puede estar simultáneamente pendiente más de una relación procesal entre las mismas personas acerca del mismo objeto. El demandado por lo tanto puede excepcionar que el mismo pleito está ya pendiente ante el mismo o diferente juez, para que el segundo sea objeto de una sola decisión por parte del juez primeramente adido (Código civil, artículo 104). De la exceptio reí injudiciwn deductae que se liga ai principio de la consumación procesal, derívase la exceptio litis pendentis. II. Litispendencia y cosa Juzgada (2).—El fundamento de las dos excepciones es común en parte; evitar una duplicación inútil de la síctividadpública. De aquí que normalmente existe un paralelismo entre las dos excepciones (§ 12); en particular tienen de común la condición de la identidad de los pleitos que se determina en ambos casos según los principios de la identificación de las (1) § § 3 y l i . (2) HELLWIG, Lehrbuch, pág. 180 y sigs.
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- 52 acciones (§ 12). Poco importa que los dos pleitos procedan dé demandas concebidas en forma diferente o en formas de procedimiento distintas: porej., la acción de declaración positiva produce litispendencia incluso respecto de la demanda de declaración negativa y viceversa; la acción en juicio ordinario produce litispendencia respecto de la acción propuesta en procedimiento excepcional (ej., por el art. 379, Cód. proc, cív., § 41,1). Pero la excepción de litispendencia concédese frente una simple demanda^. mientras que la de cosa juzgada supone una sentencia ya producida, y por lo mismo, se funda predominantemente en el motivo de que el Estado no debe permitir que un bien ya reconocido por él pueda ser disminuido o perjudicado por una nueva decisión suya (§ 1); por consiguiente, el paralelismo entre las dos excepciones no es absoluto. a) La excepción de cosa juzgada debe elevarse de oficio (§ 78), y por esto mismo no es una excepción en sentido propio (§ 11)» En cambio la litispendencia no puede elevarse de oficio (Cód. procesal civ., art. 188), y por esto da lugar a una verdadera excepción (1). b) Hay casos en los cuales la cosa juzgada excluye también la acción de personas que no han sido partes en el pleito (§ 12). Esta desviación de las reglas de la identificación de las acciones no se extiende a la litispendencia, por que, por ej., si diferentes socios impugnan separadamente una deliberación de la Junta general. (Cód. com., art. 163) las diversas demandas no son idénticas: podrán sólo estar unidas por conexión. También hay casos en los cuales la cosa juzgada excluye accio-^ nes sobre un objeto diferente, por la dependencia en que éste se encuentra con el objeto de la sentencia; rechazada la acción de declaración, puede ser excluida la acción de condena; rechazada la demanda de la parte, puede ser excluida la demanda del todo. Al contrario en estos casos no habría litispendencia entre las demandas precisamente por ser diferentes: la litispendencia tiene lugar (1) Lo contrario dispone elReg. austríaco, § 240. En Alemania, encambio, la opinión dominante considera la litispendencia como una excepción verdadera y propia; en contra KOHLER, Prozessrechtliche Forschun-^ gen (Investigaciones de derecho procesal), x>'^g. 99, y otros. Véase sobre esto SCHMiDT, 2.* ed., pág. 671 al fin.
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sólo cuando la primera demanda contiene a la segunda; en otro caso no hay más que conexión. c) Mientras puede fundarse la excepción de cosa juzgada también en la sentencia extranjera, no puede excepcionarse la litispendencia respecto de un pleito pendiente ante tribunales extranjeros (1). Si cuando se ha obtenido una sentencia en el extranjero hay motivos para que el Estado lo asuma como sentencia propia (§ 81), no existen para que se haga cargo del simple empleo de actividad judicial extranjera en un pleito aún no definido. III. Litispendencia y conexión^—Mientras que la declinatoria del fuero por la simple conexión de pleitos puede producir pérdida de competencia en un juez y adquisición de competencia en otro (§ 31), la excepción de litispendencia sólo impide que se provea varias veces separadamente en el mismo pleito. Por consecuencia: a) A diferencia de lo que ocurre en caso de conexión (§ 31), sí el segundo pleito está en primer grado y el primero en segundo grado, el segundo pleito podrá ser enviado al juez de segundo <rado que conoce del primer pleito, porque en este caso no puede decirse que el segundo pleito quede así privado de un grado de jurisdicción, habiendo sido ya juzgado el mismo litigio en primer grado por el primer juez. b) En caso de conexión, la pérdida de competencia en el segundo juez tiene lugar sólo si el primero es competente para cono" cer del prinjer pleito; por consecuencncia, el segundo juez antes de desprenderse del pleito debe examinar si el primer juez es competente (2). Por el contrario la pendencia de pleitos incluso ante (1) Esta es la opinión dominante en Italia; no obstante, es inexacto afirmar como algún autor nuestro, que todos los escritores extranjeros la adoptan sin discusión; al contrario, todos los escritores alemanes, excepto alguno como HELLWIG, Lehrbuch, pág. 17S, admiten también la litispendencia respecto de los tribunales extranjeros. Sobre el tema en general véase VENZI, Della giurisdizione nei rapporti di diritto internazionale privato, en el Foro itaL, 1904, pág. 1451; GHIRARDINI, La litispendenza nel diritto processuale civile internazionale, en la Rivista di diriito internazionale, 1907, pag. 229 y sigs.; ANZILOTTI, en la Rivista di dir. intern., 1910 pág. 153. (2) PESCATORE, Sposizione compendiosa della proc. civ,, I, pág. 301^ e.iseña la mismajmáxima también para el caso de, litispendencia.
Chiovenda.—TOMO li
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un juez incompetente da derecho a pedir el envío del segundo pleito al primer juez, porque no debiendo haber pendiente sobre el mismo pleito más que una relación única, debe haber un juez único también para la declaración de competencia (1); puesto que siendo todo juez competente para conocer de la propia competencia (§§ 17 y 26), hay siempre la posibilidad de que el primer juez se declare competente y pronuncie en el fondo. IV. Regulación de la competenda.-'AáemÁs de la declinatoria del fuero por litispendencia, puede proponerse también en este caso la demanda de regulación de competencia, según las normas de los arts. 108 y sigs. antes examinadas (§ 32). Si los pleitos penden ante la misma autoridad judicial se provee a la reunión conforme al art. 31, R. D. 31 Agosto 1901.

(1) STRUCKMANN y KocH, Commentario, § 263, núm. 4; SCHMIDT Lehrbuch, pág. 838, (2.» ed., pág. 416 y 666); MELLWIG, il, pág. 24, III; en contra: WEISMANN, I, § 89, TIL
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§39.

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Otras excepciones de ínadmisibilidad de la demanda

/. Compromiso, conciliación^ autorización para pendencia de litigio prejudicial.

proceder

L Compromiso.—Wtmos examinado ya el compromiso (§ 4), y visto como de él nace una excepción de renuncia al conocimiento judicial. Esta no es una excepción de fondo, sino una excepción procesal; sin embargo, tiene un carácter particular porque su re :sultado puede sc; parcialmente favorable-al demandado, en cuanto la sentencia qrt ia fu oge, aunque no niegue la acción, admite también que ti d:ii : :dado hállase exento de la acción adversaria saria mieniras q i :l compromiso está en vigor. Así se explican las incertidumbres de la práctica en el tratamiento de esta excepción (1). 11. Conaa'ütí/i.—-En cuanto el actor tenga la obligación, antes de promoví r •Jeito, de intentarla conciliación ante .el órgano correspondí U' , Si demandado podrá excepcionar la falta de tentativa de cQnd.tación, impidiendo que se proceda en el pleito. Conforme a cuaiuo hemos'dicho hablando de la conciliación i% 823), esto en íialia solo excepcionalmente. ocurrirá (2). En cambio en Francia, es la regla general (Cód. proc, art, 48 y sigs,), y se considera que ia citación no precedida de la demanda en conci(1) Por ej., en el procedimiento formal ¿deberá proponerse por el trá*^ mite de los incid ires? Negativamente Corte de ap. de Venecia/21 Octnbre 1873, en el Monitore giudiziarío, IIl, 82. - (2) A los casos HIIÍ enumerados añádase el de las contiendas barrúce-^ ílari (R. D. 14 Julio 1898, art. 53, pág. 443).
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liación (cuando es necesaria) es nula hasta el punto de no interrumpir la prescripción (1). Es afin a la tentativa de conciliación la obligación de recurrir antes del pleito en vía jerárquica a la administración pública respecto de la cual se sostiene un derecho; tenemos un caso de esta obligación en el art. 137, L. 20 Mayo 1897, sobre las tasas de registro; pero de ahí no se deriva una excepción de inadmisibilidad de ia acción, sino únicamente la consecuencia de que obrando en juicio antes del recurso administrativo o antes de que transcurran cuarenta días desde su presentación, la parte actora si vence no obtendrá la condena en los gastos de la administración. En cambio, una verdadera excepción de inadmisibilidad se deriva del art. 10 de la ley 12 Julio 1906, reproducido en el art. 45 de la L. 7 Julio 1907, que dispone: «no puede promoverse acción judicial (contra la administración de los ferrocarriles) antes de que el interesado haya presentado reclamación en vía administrativa y hayan transcurrido cuarenta días de la presentación de la reclamación misma». Análogamente la acción popular referente a Obras pías no puede introducirse si no ha sido preanunciado con recurso notificado al prefecto treinta días antes por el actual actor o por otra persona que creía obrar, de cuyo recurso debe ser hecha mención en eí acto inicial (L. 17 Julio 1890 sobre O. P., art. 83, Reglamento 5 Febrero 1891 de dicha ley, art. 117 y sgs). Los recursos en los casos de que trata el art. 23, núm. 5, de la ley sobre Consejo de Estado texto único, 17 Agosto 1907 (p. 361), no pueden proponerse antes de los treinta días siguientes al en que la autoridad administrativa incurrió en mora de proveer (art, 90, Regí, de proc, 17 Agosto 1907, núm. 642). Las demandas judiciales para revisión del juicio acerca de la indemnización por accidentes del trabajo no pueden proponerse antes de haber solicitado nueva liquidación a la entidad aseguradora que debe proveer sobre la dicha instancia en (I) DuRANTON, vol. XX, núm, 266. La ley francesa sobre organización municipal, 5 Abril 1884, art. 124, prescribe que ninguna acción, excepto las posesorias, puede ser intentada contra un Ayuntamiento; si antes no se presenta al prefecto.o subprefecto un recurso exponiendo el objeto y los motivos de la reclamación, y transcurren dos meses desde el recibo de h presentación, bajo pena de nulidad. Aquí, según parece, no hay una excepción, sino verdadera falta de un presupuesto procesal.
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— 57 el término de un mes (Regí. 13 Marzo 1904, art. 117) (1) La falta de la instancia previa administrativa no puede ponerse, de manifiesto de oficio por el juez (2). Y que ia caducidad del término ocurra durante el pleito no subsana el defecto de la impestivídad de la demanda judicial. Los principios del yus saperveviens i§ 5), no son aplicables a los defectos del proceso, puesto que en cuanto a la relación procesal lo importante es que exista en el m o mento en que conviene decidir si existe; pero la relación procesal debe estar válidamente constituida en el momento de la demanda 1 III. Autorización para proceder.—Cuando la acción en juici® debe ser autorizada, por consideración al objeto del pleito, o acargo que ejerce el demandado, éste tiene una excepción de inad misibilidad en tanto la autorización no sea concedida- Así el prefecto, el subprefecto, el alcalde, no pueden ser llamados a rendir cuentas del ejercicio de sus funciones a no ser por la superior autoridad administrativa, ni sometidos a procedimiento por algún acto de tal ejercicio sin autorización del Rey, previo dictamen del Consejo de Estado. (L. municipal y prov., arts. 8, 157) (3). En cuanto a las autoridades judiciales y a las oficiales de Ministerio público, dispone en otro sentido el art. 286, Cód. proc. civ., (p. 482). IV. Pendencia de cuestión prejudicial—LdL pendencia de un litigio prejudicial produce a veces impedimento para la proposición de una demanda. Así la pendencia de la acción penal respecto del ejercicio de la acción civil ante el juez civil (Cód. proc. penal art. 4, p. 331). (1) Acerca del último caso, v. Ap. de Bolonia, 11 Diciembre 1908 en é\ Foro ital., 1909, pág. 332, Ap. Ñapóles, 23 Julio 1909, en el For. italiano, 1909, pág. 1476; Cas. Roma, 4 Oct. 1909 en el Foro ifaiy 1909, pág. 1374 ^ (2) En este, como en los casos análogos, la carga de la prueba del de* mandado está simplificada. Puede limitarse a pedir que se produzca en juicio la instancia, la autorización, el recibimiento de lafianza,de la tasa, etcétera. (3) Según muciios autores y muchas sentencias, esta garantía se limita a los procesos penales. V. Cas. Roma, 9 Marzo 1907, (Giurispradenza it(H liana, 1907, I, pág. 1.075. En contra GIRIODI, /, pubblici uffici, en el Trattato de ORLANDO, I, pág. 411 y siguientes; CAMMEO, Commentario, I, página 235.
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Otras excepciones de inadmisibilidad de la demanda. IL Omisión de una determinada prestación por parte det actor (cauciones, etc.) I. Concepto*—El demandado tiene una excepción procesal cuando el actor antes de proponer la demanda está obligado a realizar y no ha realizado una determinada prestación. El objeto de 3a ley puede ser doble: a) Proveer a la garantía del demandado respecto de las consecuencias del Juicio a promover; b) utilizar la preclusión del nuevo juicio como medio coercitivo para inducir al actor a realizar una cierta prestación, ordinariamente debida en virtud de un juicio precedente. IL Casos en particular.—Corresponde al primer objeto de la iey la excepción derivada de falta de prestación de una caución^ En ei sistema de nuestra ley domina el principio de la mayor libertad de obrar, y las cauciones sólo se imponen en casos excepcionales. Incluso, respecto de los extranjeros, nosotros no conocemos la cautio juáicatum solviy ni la caütio pro expensis, admitida en las leyes de muchas naciones europeas, la mayor parte de las cuales, no obstante, renunciaron a ella en favor de las naciones convinientes en virtud de la Convención de la Haya de que nos hemos ocupado en el § Introd. (1). Nuestra ley admite lá caución ordinariamente sólo como medida de contra-cautela (§ Q), de manera que su falta obra generalmente como impedimento; no úéi juicio sino de la ejecución de sentencias o de resoluciones canil) No" modificada substancialmente a este respecto por la nueva Convención, 17 Julio 1905.
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— 59 telares (Código procesal civil, art. 102, 182, 363, 928 y 940; Códi* go civil, art. 698; Código común, art. 324). Un caso de caución impuesto al actor para poder obrar en juicio es el de la acción popular concedida por la ley sobre las Obras Pías (Ley de 14 de Julio de 1890, art. 83). Acerca del modo de prestar las cauciones (artículo 329, y siguientes; Código procesal civil), véase § 82, IV, La preclusión del juicio como medio coercitivo para obtener una prestación, encuéntrase a menudo en las leyes. En muchas leyes antiguas el rebelde no es admitido a juicio si antes no resarce los gastos de la rebeldía. El resarcimiento previo de los gastos impónese también por algunas leyes al actor que quiera nuevamente obrar después de caducado el primer juicio (1) o después de haber renunciado a los actos (2). Y algunas leyes prohiben proseguir el juicio si antes no se resarcen los gastos de un incidente vejatorio (3). En nuestra ley nada de esto se admite, pero: a) El actor en juicio posesorio, mientras éste está pendiente, no puede promover el petitorio, a menos que pague o deposite los gastos (Código procesal civil, art. 445, último párrafo). b) El demandado en el juicio posesorio no puede hacerse actor en petitorio, si no se ha pronunciado y enteramente ejecutado la sentencia en el posesorio (art. 445, primera parte) (4). c) La acción en juicio, por parte del contribuyente en materia de impuestos, debe estar precedida del pago del impuesto, excepto cuando se trate de un suplemento de impuesto (para los imtpuestos en general, Ley de 20 de Marzo de 1865, apartado £, árlenlo 6; para las tasas de registro. Ley de 20 de Mayo de 1897, artículo 138; para el impuesto de riqueza mueble, Reglamento de 3 de Noviembre de 1894, art 118, etc. No puede ofrecerse otra prueba del pago que el recibo y en caso de tasa de registro conviene también presentar el acto, original o copia, sobre el cual se redama la tasa). Es cierto que este principio (solve et repete) se establece en (1) Const. moden., 1771, lib. I, tít. VI, art. 9. (2) Regí. germ.,§ 271. (3) Regí, proc. Friburgo, § 470. (4) La ejecución de la sentencia en el posesorio comprende también el pago de los gastos del pleito; Cas. Roma, 30 Junio 1899, en la Corte Suprema di Roma, 1899, pág. 280.
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interés del Erario, pero.esto no priva que aquí se trate siempre de una verdadera excepción procesal, porque el solve et repete es un medio de coerción para obtener el pago del impuesto, y el interés del Estado en obtener el pago y en servirse de los medios de coerción a tal fin tiene por órgano a la administración, no al juez; por consecuencia, si la administración no excepciona la falta de pago, el juez no puede relevarlo (ponerlo de manifiesto) de oficio (1).

(1) En contra CLEMETINI, Commentario^alíaUegge sulla imposta di ricchezza mobile, Turín, 1886, pág..406 y las sentencias de la Casación allí citadas.
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APÉNDICE A LOS §§ 38, 3Q y 40 Derecho español

Damos aquí por repetidas las notas a los §§ 11, 12 y 31, tomo primero de esta obra.

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CUARTA PARTE
La relación procesal de conocimiento LIBRO PRIMERO

Constitución de la relación (1)

§ 41.

Momento constitutivo. La demanda judicial
L Momento constitutivo. Principio del contradictorio.—Como hemos dicho (§ 3), el acto constitutivo de la relación procesal es la demanda judicial; el momento en que existe una demanda judicial es también el momento en el cual aquella relación tiene vida. Normalmente no se puede estatuir sobre una demanda si no fué oída y debidamente citada la parte contra la cual va propuesta (1) PiSANELLi, MANCINI y SciALOjA, I, núm. 806 y sigs.j I, parte 2,'\ número 15 y sigs.; II, núm. 28 y sigs.; PESCATORE, Sposizione, I, pág. 23 y siguientes; PucA, La cifazione neigiudizi civile, 1884; MATTIROLO; II, número 86 y sigs.; MORTARA, Comm., III, núm, 211 y sigs.; SIMONCELLI, Lezioniy § 48 y sigs.; SCHMIDT, 2J^ ed., pág, 381 y sigs.; WEISMANN, I, § 88; HELLWIO, II, § 64 y sigs.; III, § 164 y sigs,; System, I, § 111 y sigs.; KOHLER, Prozess ais Rechtsverháítniss, § 6; Civilprozessrecht, § 48 y sigs. Para la historia, GARRONE, Contributo alia teoría della domanda giadiziale Cásale, 1910; OPET, Geschichte der Prozesseinleifung^formen, 1911,
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(principio del contradictorio; audiatur eí altera pars: Cód. procesal civ., art. 38) (1). Por esto la demanda judicial existe en el momento en el cual es comunicada regularmente a la atraparte, y en aquel momento existe la relación procesaL No debe creerse que la relación procesal se constituye o se completa en el momento en que tiene lugar la comparecencia de las partes o de una de ellas ante el juez (2). Esta opinión enlázase de un lado con el recuerdo de los sistemas históricos, según los cuales en la constitución del pleito se reputaba necesaria la voluntad del demandado; mientras que en los sistemas modernos, como el italiano, las partes se encuentran envueltas en la relación procesal por el solo hecho de la demanda, quiera o no el demandado. Por otro lado, sí bien es cierto que la relación procesa! envuelve también al órgano del Estado, no es únicamente la persona física del juez que se asienta en el tribunal el día de la comparecencia, sino la magistratura genéricamente invocada en la demanda (§ 20) la que deviene sujeto potencial de la relación; este sujeto se personificará cada vez en las personas físicas—mudables en cada audiencia—llamadas a resolver, pero la obligación de resolver en el momento oportuno en el caso concreto nace, para las personas destinadas a personificar una magistratura determinada, ya en ei momento en que ésta es invocada frente al adversario. Sin decir que en la misma comunicación de la demanda al adversario interviene ya un órgano del tribunal, el oficial judicial (3). La comparecencia (por lo menos de una parte) es, pues, una condición para el desarrollo de la relación procesal, no para la constitución.. Por consecuencia: los efectos de la existencia de la relación (1) Ya hemos observado (§ 5), que esta norma no contiene más que el principio del contradictorio, y nada que se refiera a la legitimatio ad causam, AI concepto de legitimatio ad causam, combatido allí (§ 5), adhiérese VALERI^/?/v. <í/£Í/r. comm., 1912, I, pág. 157, que se excede al considerar aquel concepto como el predominante. (2) Esta opinión está sostenida por MORTARA, loe. cit, siguiendo a PESCATORE, SposixionCf I, pág. 200. Pero es extraño que este último, al mismo tiempo que atribuía a la revocación ocurrida antes de la comparecencia del demandado efecto extintivo del juicio, consentia al exdemañdado promover un nuevo Juicio para la declaración negativa de la pretensión del autor. (3) HELLWIO, Klagerecht und Klagmoglichkeit, cit., pág. 45 y sigs.
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procesal (litispendencia) se remontan al momento de la demanda Judicial, cuando la ley no dispone lo contrario (del mismo modo que hemos visto retrotraerse a la demanda judicial los llamados efectos sustanciales del proceso, § 5). Por ej., el derecho del demandado de pedir la declaración negativa del derecho pretendi'<lo por el autor nace al mismo tiempo que la demanda judicial; la renuncia del actor a los actos del juicio, incluso en el intervalo en^re la demanda y la comparecencia, no extmgue la relación procesal si no es aceptada por el demandado (Cód. proc, civ., art. 345; é 1). Puede concebirse una solución diferente, pero sólo en virtud de una norma expresa (1). Si por excepción es llamado el juez a proveer sobre la demanda incida parte. la relación procesal nace con la presentación de la demanda (procedimiento monitorio, Cód, proc. civ., art. 379); pero el adversario no es parte en esta relación, en tanto no le sea notificada la demanda o la resolución. Por consecuencia sólo des-de est2 momento puede nacer un derecho procesal respecto del -adversario. Por ej., la excepción de litispendencia nacerá sólo con l a notificación de la orden de pago a que se refiere el art. 37.9 (2), Cuanto hemos dicho hasta aquí se refiere a la relación procesal en su integridad. Los particulares estadios de la relación procesal (§§ 3, 71, ÍI, 82, V) pueden estar constituidos por un acto diferente de la demanda judicial, esto, es, por resolución del juez. Cuando la ley establece que un magistrado debe remitir el pleito a otro magistrado, tiene lugar el paso de la litispendencia (1-) No hay en efecto, nada de contradictorio entre el hecho de que la 'relación procesal exista con la demanda y el hecho de que por un cierto tiempo se encuentre en un estado de pendencia; el derecho positivo puede admitir sin inconveniente estos dos hechos. Así, según el reglamento germ. § 271, se puede renunciar a la demanda sin consentimiento del demandado, hasta que comience a tratarse el fondo por parte del mismo demandado? por lo tanto, aún después de la comparecencia. Así también según el reglamenaustriaco, § 237; hasta el principio de la audiencia preliminar, y si el "demandado no se presenta en ésta, incluso durante la audiencia. Pero esto no priva que también según el reglamento germ., la existencia de la relación procesal o litispendencia se remonte a la notificación de la demanda V. WEÍSMANN, Lehrbuch, I, pág. 354; HELLWJG, ÍI, pág. 8, (Motivos pág. 192;
>HAHN, II, 263).

(2) Así expresamente el regí. germ.,. § 693.
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del primero al segundo, aun sin acto alguno de parte. Tal es el caso de la incompetencia sobrevenida (§ 26, IV) que da lugar a la remisión al juez superior; en este caso el pleito pende ante el juez superior, hayase o no fijado la audiencia. Tal es también el casode la casación con reenvío (§§ 20 y 87); el juicio se encuentra pendiente ante el juez de reenvío en virtud de la publicación de la sentencia de casación (1). II. La demanda judicial (2).—Es el acto con el cual afirmandoexistente una voluntad concreta de ley, positiva o negativa, favorable al que insta, invoca éste el órgano del Estado para que actúe tal voluntad. A su tiempo hemos estudiado tal demanda judiciaí como demanda fundada (§ 5). Aquí nos ocupamos de la importancia que tiene la dcinanda en sí mismas independientemente de ser o no fundada, o sea, simplemente como acto constitutivo de la^ relación procesal. De la demanda judicial, aun siendo infundada, nace la obligación del juez de pronunciar; por lo tanto, la demanda judicial es ciertamente en todo caso un acto Jurídico. Es cuestión, más que nada terminológica, la de si la demanda judicial puede llamarse un negocio jurídico; lo que importa es entender bien la importancia. de la declaración de voluntad que ella contiene. Toda demanda, contiene: a) una declaración de voluntad, la voluntad de que sea actuada la ley; 6) y a tal fin la invocaciónde un juez. Ahora bien; sí la demanda está fundada, aquella declaración de voluntad se nos presenta como el ejercicio de un poder jurídico (acción) efectivamente existente (§ 5). Pero si la demanda es infundada, aquella declaración de voluntad cae en el vacío y no produce el efecto jurídico a que tiende. El efecto, pues, que puede producir la deman(1) V. CHIOVENDA, en el Foro ital., 1912, pág. 239.-Aplicación: la caducidad del juicio de remisión (reenvío), transcurre desde la publicación de la sentencia de casación, § 87. (2) Suele referirse el término demanda al fondo; y el término instancia a la instrucción; pero la terminología no tieíie un sólido fundamento en. la ley; ésta habla, por ej., de caducidad de instancia^ (art. 338 y sigs.); de^ reasunción de instancia, (art. 332 y sigs.), refiriéndose a la demanda con-tenida en la citación. Es que la misma demanda judicial es sobre todo una. instancia al juez.
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- s e da en sí misma (esto es, aun siendo infundada), no se deriva inmediatamente de la declaración de voluntad que contiene, sino de la ley: Ínterin pende la litis no puede conocerse si existe la acción y si, por consiguiente, puede ser ejercitada; pero por el hecho de que el actor pretende que exista, el juez tiene la obligación de investigar si existe. La demanda judicial, por tanto, tiene una importancia distinta si se estudia en su relación con un pleito que se estima pronto para decisión, o si se estudia durante el pleito; considerada en el primer aspecto, predomina en ella la importancia de la declaración de voluntad; en el segundo aspecto, la importancia de la invocación del juez. Como invocación del juez la demanda judicial no es un negocio jurídico, en el sentido que ordinariamente se da a esta palabra; de todas maneras tiene sus normas propias y no puede considerarse, sin más, sujeta a las reglas comunes a otros negocios jurídicos (1). Ciertamente la demanda judicial supone en el actor la voluntad de z/zvocar a/y'uea:; faltando esta voluntad no puede considerarse constituida la relación procesal. Pero no es cuestión que pueda resolverse a príori la de si esta voluntad puede o no ser sometida a condición. III. Contenido de la demanda judiciaL—Es esencial a la demanda tanto la declaración de querer actuada una voluntad concreta de determinada ley, como la invocación del órgano del Esta(1) V. nuestra Aztone nel sistema del díritti, pág. 104. A las objecciones que nos pone KOHLER, (Riv, peí proa, c¿v, ted,, vol. 33, pág. 232), de que el ejercicio de un poder jurídico bien puede ser un negocio jurídico, como sucede en las impugnaciones, respondemos que, aun queriendo conceder esto, la demanda judicial durante el pleito no puede aún considerarse como ejercicio de un poder jurídico efectivamente existente, conforme a la distinción que hacemos en el texto. KOHLER, hace esta aplicación de^ concepto de que la demanda es un negocio jurídico: una demanda inmoral <condena a una prestación inmoral), debe sin más ser rechazada, (Civilprozessrecht, pág. 105, y en Ueber die Grundlagen des Civilprozesses, en el Archivo para la práct. civ., 1905). Ahora bien; esto ocurrirá no porque la invocación del juez en sí misma sea inmoral, sino porque la voluntad de ley cuya actuación se pide, no existe. Y si el presidente llamado (según el sistema germánico), a fijar la audiencia, rehusa hacerlo, esto ocurrirá, no porque se le pida un acto inmoral, sino porque la inutilidad de la fíjación <Ic la audiencia es tan patente que el magistrado no puede prestarse a ella.
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do que debe actuarla. Y cuando la demanda no se propone direcr tameníe en presencia del juez, precísase determinar qué juez se in.-* voca y el tiempo en el cual se comparecerá ante él para exponer la demanda (vocatioin jas). Sin esto no hay demanda judicial, y no existe constitución de un proceso. La declaración de querer actuada una voluntad concreía de ley^, comprende la designación del bien en que se funda y de las razones por las cuales se pretende garantizado por la ley (petitum e causa pefendi, § 12). A esta exposición es únicamente esencial la indicación del hecho jurídico: la mdicación de la norma abstracta que se afirma aplicable en el caso concreto suele estar implícita en la demanda, y no es necesario que sea expresa, porque el juez conoce el derecho (jura novít curia; narra míhi factum, narro tibi Jüs)y § 12. Mucho menos es necesaria la indicación de un determinado nombre de acción (editio actionis) (Cód. proc. civ„ artículo 134, núms. 2, 3). La indicación del hecho puede limitarse a lo que es necesario para individualizar o identificar la acción que se propone, según las reglas expuestas en su lugar (§ 12), que sirven tanto para ios límites de la cosa juzgada como para determinar el contérjído necesario de la demanda, para señalar la prohibición de mudar la demanda, etc. (1) Así se atempera a los arts. 134, núm. 2 y 145, que exigen indicar en la demanda el ^motiuode la acción*, esto es, el «fundamento» de la acción de manera que no exista incertidumbre absoluta sobre el objeto de la demanda misma. A está opinión (teoría de la individualización) se opone una opinión más rigurosa (teoría de la sastanciación), que exige indicar en la demanda, y entiende siempre por fundamento de la acción, el hecho jurídico que ha engendrado el derecho que se hace valer. En un gran número de casos las; dos teorías coinciden, porque muchos derechos no pueden individualizarse sino mediante indicación precisa del hecho del que nacen. Así ordinariamente en los derechos de obligación, no basta por ej., pedir 100 a título de mutuo, porque una cantidad puede ser debida por diversos mutuos, la acción no está identificada sino cuando se indica por qué mutuo precisamente es debida la cantidad, y esto debe decirse en la deman(1) ScHMiDT, Klagánderung cit., pág. 147 y sigs,; WEISMANN, Lehrbüch, 1, pág. 63 y sigs.

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- 68 — da (1). La diferencia, pénese de manifiesto en los casos en que eí derecho puede ser identificado con la simple designación del objeto, sin aducir el hecho del cual nació el derecho, como ocurre ordinariamente en los derechos reales (§ 12). Como muchos entienden que la excepción de cosa juzgada en los derechos reales no desaparece sólo porque se haga valer un título de adquisición diferente, estiman también que la indicación del título de adquisición' no es necesaria en la demanda. Por lo demás, la teoría de la susfanciación interprétase en sentido más o menos riguroso; algunos quieren que todo el material de hecho de que quiere servirse el actor en el pleito se indique en la demanda, de manera que la deducción posterior de un hecho no comprendido en la demanda, sería cambio de demanda y por lo mismo inadmisible (2); pero esta opinión se enlaza con formas de procedimiento hoy en desuso y no tiene muchos adeptos. Verdaderamente tampoco los tiene en Italia la misma teoría de la sustanciación; antes bien, la teoríade la individualización entiéndese frecuentemente de modo tan amplio que constitituye una teoría nueva; ésto es, que basta para la validez de la citación la indicación del objeto de la demanda, sin especificar ninguna causa pefendi (3). Ahora bien, una citación asf entendida no puede constituir válidamente una relación procesal,, la cual tiene por objeto una relación sustancial y esto no existe sin indicación de causa; es verdad que el art. 145 no conmina la nulidad de la citación sino por incertidumbre absoluta sobre el objeto de la demanda; pero claro está que la'jey entiende aquí por objeto de la demanda los dos elementos objetivos de la demanda {petitam y causa petendí), que contrapone al tercer elemento (las perso/2fls). Así en los arts. 4Q4, núm. 5, y 517, núm. 8, vemos indicada entre los elementos de la sentencia al lado de las personas el solo

(1) WEISMANN, loe. cit; CROME, (trad. ASCOLI y CAMMEO), pág. 388 y siguientes. . (2) Por ej., en una acción de daños ex delicio, deberían exponerse las circunstancias precisas en que ocurrió el hecho dañoso; si se pretende probar realizada la condición si Tifias in Italiam non venerit, probando el hecho de que estuvo en el Ínterin en Grecia, deberáse indicar este hecho etcétera. (3) • V. por líltimo, ASCOLI y CAMMEO en la traducción de CROME, página 392, nota a; pág. 445, nota a.
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objeto, que también aquí comprende sin duda la causa petcndl- Si yo pido en juicio 100 sin decir por qué, existe incertidumbre absoluta sobre el objeto de la demanda. En todo caso es anejo a la exactitud procesal que la demanda sea precisa y determinada aún más allá de lo estrictamente necesario, tanto más en nuestro sistema que no conoce el cambio de otros escritos antes de la audiencia. La designación del hecho no dice relación solamente a la existencia del derecho, sino a las demás condiciones de la acción: la !egigitimatio ad causam y el interés. Particularmente cuando la acción no nace sino a base de un acto positivo de lesión del derecho, éste debe ser indicado; así en la acción de reivindicación debe afirmarse el hecho de la posesión del demandado; en las acciones derivadas de una obligación de no hacer, el hecho realizado en contravención de ella. En cambio en las acciones que nacen de una obligación de hacer o dar, basta la designación del derecho, ya que en ella está implícita la afirmación del incumplimiento {§§ 1 y ^)- En las acciones de declaración debe indicarse el hecho que da lugar al interés de la declaración (afirmación de la pretensión ajena, de la contestación, etc.; § 7^. Finalmente la demanda judicial indica el objeto inmediato de ía acción (condena, declaración, rescisión de venta, etc.), y el objeto mediato (fundo corneliano, caballo, precio, etc.). IV.—Diversas formas de demanda Judicial.—Toda demanda propónese con acto de citación, a no ser que la ley establezca otra forma o las partes comparezcan voluntariamente, observando además las formas propias de cada procedimiento. (Cód. procesal civil, art. 37). La demanda ante todo puede tener un doble aspecto: de acto introductivo de un pleito autónomo (ordinariamente citación) y de acto realizado en un juicio ya pendiente (por lo tanto sin citación), que da lugar a un pleito nuevo, como sucede en caso de reconvención, de demanda de declaración incidental (§ 31), de impugnación de falsedad (Cód. proc. civ., art. 406). Pero en algunos casos la demandase propone mediante recurso o petición, como puede suceder en caso de denuncia de obra nueva en el proceso monitorio, en el procedimiento de estimación, en las expropiaciones por utilidad publica, el juez puede proveer inoiáa la parte, o enviando a las partes después a una audiencia determinaCfíiovenda,—TOMO n
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da ante sí o ante el juez competente, o dejando al interesado hacer oposición (§ 34). La demanda puede ser escrita u oral. Ordinariamente es escrita y tiene lugar con acto de estación. Excepcionalmente es oral, cuando las partes comparecen espontáneamente (art. 37); esto era frecuente en los procesos antiguos, porque cualquiera podía exponer oralmente sus demandas contra quien se encontraba presente en la Asamblea judicial; hoy la comparecencia espontánea supone un acuerdo entre las partes (§ 4). En Italia este acuerdo no puede tener lugar sino ante los jueces inferiores, puesto que en los juicios ante los Colegios es necesaria la inscripción en el molo, y ésta supone la citación. Una demanda oral puede tener lugar también como reconvención o demanda de declaración incidental en ios juicios de procedimiento oral (pretores, conciliadores, proviviri). W.—La citación como acto escrito (libelo introductivo).—E! acto de citación es el acto escrito que ha de notificarse al demandado, en el cual se contiene la demanda judicial que inicia un procedimiento determinando el juez, ante quien se propone la demanda y la fecha en que será discutida (1). La forma escrita es esencial a la citación; si también se hubiesen realizado regularmente todas las otras actividades que la ley prescribe para la validez de la citación, pero no se redactase el acto escrito, tales actividades no podrían tener efecto jurídico. Por cuanto hemos dicho atrás, comprenderemos que la citación debe contener tanto la designación de la voluntad de ley que el actor quiere actuada (la que vulgarmente suele llamarse editio actionis), como la invocación de un juez y el llamamiento del demandado ante él (voi^atio in fus); y esto supone que la citación (como su mismo nombre significa), átbe ser comunicada al demandado. Ahora bien; el acto de citación no es solamente la relación escrita de una demanda, sino que comprende también la documentación escrita de la actividad material realizada para comunicarla al de(1) Del mismo modo que se puede tener proposición de demanda sin 'Citación, puede haber también siempre citación sin proposición de demanda, y esto durante un pleito^ cuando se trate solamente de llevar a audien<m un pleito que no se encuentra inscrito a ruólo.
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mandado y que también se llama citación. La citación, aunque es acto único en nuestro sistema (§ 21), supone siempre dos actividades distintas: la solicitad de la citación y ia ejecución de la misma. La ley conoce dos formas de citación (art. 132): por billete en papel simple y por acto formal (1). Tiene lugar la primera únicamente en los pleitos promovidos ante los conciliadores, y en los promovidos ante los pretores, cuyo valor no exceda de 100 liras {% 20), ambas son actos escritos; aunque el primero (antes Jen todos los juicios, hoy después de la ley 13 Julio IQll, art. 19, solamente en los juicios ante los conciliadores), esté exento del timbre y por consiguiente de las condiciones que regulan los escritos en papel sellado (páf. 44). Pero la diferencia fundamental consiste €n esto: a) Que la citación por billete es la derivación histórica de la citación verbal empleada para los pleitos inferiores en muchos sistemas anteriores al nuestro (2), mientras que el acto formal reproduce el libelo escrito del derecho común, b) Que, de acuerdo con este origen, la citación por billete no debe contener necesat lamente la precisa designación de la causa petendi, que sería incompatible con un llamamiento oral a juicio, sino que basta que indique el objeto de la demanda (art. 133, número 4). En cuanto a la citación por acto formal, su contenido, conforme a cuanto hemos observado antes comprende: A) La designación de la voluntad concreta de ley a actuar (sujetos, petitam, causa petendi), o sea: 1.** En cuanto a los 5«y«fós: el nombre, apellido, residencia, domicilio o habitación del demandado (art. 134, núm. 1); el nombre y apellido del actor, la declaración de su residencia o domi<:ilio, el nombre y apellido del procurador del actor, si su intervención es necesaria (§ 37). En el acto de citación se puede ele(1) La designación de acto formal de citación no se halla en ninguna relación con la designación de procedimiento formal, de que hablaremos más adelante. (2) Aún hoy tenemos casos en los cuales la citación por billetese hace en lugar de la verbal; citación de los testigos en el juicio pretorial (artículo 427>.
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gir domicilio en el Municipio donde tiene residencia, la autoridad judicial, ante la cual se debe comparecer, con indicación de la. persona o del Oficio, en el cual se hace la elección. Esta elección de domicilio es obligatoria: a) cuando el actor no tiene residencia. o domicilio en el Estado, b), en los juicios mercantiles (art. 134,. número 1 y 5, art. 3Q3). No obstante, la inobservancia de estas normas relativas a la designación de los sujetos procesales no produce nulidad de la citación si no es causa de incertidumbre absoluta de las personas (art. 145, núm. 2), Es, pues, una qaaestio fácil que'en cada caso resolverá el juez, la del mínimum de indicaciones, necesarias en. el caso concreto. Si eé parte un incapaz absoluta o relativamente,, deberá indicarse la persona que lo representa o lo asiste. La ley^ se cuida únicamente de decir quiénes son las personas que deben citarse por los incapaces, o con los incapaces, y quiénes son las personas físicas que se deben cttar por las personas jurídicas (artículos 136, 137, 138), porque siendo la citación una actividad material que se desarrolla necesariamente entre dos personas físi-^ cas, esto es, entre el oficial judicial y una persona que la recibe»^ la ley ha querido designar expresamente la persona física capaz a quien dirigir aquella actividad en interés del incapaz; pero se comprende que también la petición de citación debe partir de persona capaz, por sí o por otras, según la norma general del artículo 36 (§ 35), y c[ue esta persona debe ser indicada en la citación. Pero en cuanto a la indicación de la persona del representante en el acto de citación, conviene distinguir entre los representantes de los incapaces y los representantes (u órganos) de las personas jurídicas. Si éstos son demandados, en todo caso la citación debe indicar la persona física de quien obra por el demandado, puesto que el acto de citación como documentación de la actividad material realizada con la comunicación de la citación, debe expresar a quien fué dirigida esta actividad; indíquese el nombre del representante en el cuerpo de la citación o solo en la documentación de la entrega, es indiferente. Pero si el incapaz o la persona, jurídica son actores, la indicación del nombre del representante es necesaria para los actores incapaces, no para las personas jurídicas. En efecto, el acto jurídico que interesa al incapaz (en este caso, la petición de citación) puede ser materialmente cumplido^

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por el incapaz o por el representante; en el segundo caso es válido, en el primero, no; por eso una citación que se afirmase pedida por ejemplo por un interdicto, y no por-su representante, llevaría en sí misma la afirmación de la propia nulidad. Por el contrario, los actos que interesan a las personas jurídicas no pueden concebirse realizados sino por sus órganos; y, no obstante, una citación que se afirme pedida por ejemplo por la Sociedad Anglo-romana para el alambrado de Roma, etc., contiene en sí misma la afirmación de que la petición fué hecha por ios órganos de la Sociedad y es plenamente válida. La indicación de la persona física del solicitante sería necesaria, si la citación contuviese un acta de la petición de la citación; pero ésta contiene solamente el acta de la entrega (art. 139); la petición es una actividad anterior a la citación, no está consignada (yerbalizzata) en la citación, sino solo mencionada como un presupuesto jurídico de la citación. A los que dicen que el demandado tiene derecho de conocer por la citación la persona//sfcfl que interviene con él en la relación procesal, puede respondérseles que el art. 145 núm. 2 habla del actor, y que actor es la persona jurídica, indicada con el nombre, bajo el cual es conocida como persona, mientras que la persona del representante se manifestará al realizarse las actividades procesales; de todas maneras esta sería una cuestión enteramente distinta de la primera, y debiendo resolverse a base del íirtículo 145, núm. 2 (si existe o no incertidumbre ¿zft^ofafaj es una mera, quoestio facti {1). 2.^ En cuanto al petíium (objeto inmediato y mediato): las conclusiones de la demanda (art. 134, núm. 2) y la indicación de la cosa que constituye el objeto de la demanda con las referencias que. sirvan para determinarla (art. 134, núm. 3), siempre de manera que no haya en ella incertidumbre afeso/üía sobre el objeto de la demanda ('art. 145, núm. 2). Cuando exista acumulación de, demandas, objetiva o subjetiva, el acto de citación es exteriormen(1) En este sentido la jurisprudencia constante. V. Cas. Roma, 10 Enero 1903, en el Foro italiano^ 1903, pág. 260, Cas. Turín, 15 Abril 1903, en el Foro italiano, 1904, pág. 161. En cambio, en la doctrínala cuestión es debatidísima. V. en diversos sentidos: CASTELLARI, en tXArchivio giaridico, 1898, página 148 y sigs.; NAVARRINI, en la Riv. di din comm,, 1904, II, página 112 y sigs.; Rocco, en el Foro it., 1904, pág. 161 y sigs.
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le único. Si la acumulación no estaba permitida, los pleitos se mantendrán separados; pero solo por esto la citación no será nula(l). 3.** Con referencia a la causa petendi: los hechos compendiados y los elementos de derecho constitutivos del fundamento de la acción ("art. 134, núm. 2). Sirvan también sobre este particular las observaciones antes hechas. 4.** En cnzxxio dilas pruebas: el ofrecimiento de comunicar^ por origina! o por copia, los documentos en que se fundan las conclusiones (art. 134, núm. 2). Este ofrecimiento no es necesario, pero si la citación contiene la participación del depósito de los documentos en Cancillería (o si esto, aun no siendo simultáneo a la citación misma tiene lugar dentro del quinto día anterior a la audiencia) (2), el actor podrá oponerse a que en la audiencia señalada para la comparecencia el pleito sea, ún graves motivos, devuelto fley 31 Marzo 1921, art. 5; R. D. 31 Agosto 1901, art. 13 y siguientes). B) La invocación de un jaez y el llamamiento del demandada ante ¿L—Es esencial la invocación del juez con lo que ella comprende, pero el llamamiento del demandado ante él (vocatio in juez) no es un acto de poder del juez, ni del ujier, ni mucho menos de la parte; hoy no es más, bajo la vestimenta antigua, que la necesaria comunicación al demandado de la invocación del juez.. Ahora bien, la invocación del juez comprende: 1.*^ La indicación de la autoridad judicial, ante la cual el actor ha de comparecer (art. 134, núm. 4); declarando al efectOp. cuando sea preciso, el valor del pleito, para por él establecer la competencia del juez (art. 35, 78, 80). Si el tribunal está dividido en secciones, la citación no puede, naturalmente, determinar la sección (§ 20). 2.° La indicación del día de la audiencia en que el actor ha

(1) Y mucho menos será aplicable a este caso la sanción del art. 32^ Ley 4 Julio 1897 sobre el impuesto del timbre, que prohibe extender varios actos en un sólo pliego, (2) Términos más breves en los pleitos mercantiles (Ley 31 Marzo 1901, art. 5) y en los pleitos de términos reducidos (R. D. 31 Agosto Í901¡, artículo 16).
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de comparecer (art 134, núm. 6). La hora no es necesario (1), puesto que la hora en que comienzan las audiencias públicas se hace saber con actos de carácter público (calendario judicial, cuadro fijado en la Sala de Audiencias). La audiencia es, pues, determinada libremente por el actor en la citación. El sistema francés es distinto: en él la citación no contiene fijación de audiencia, sino de un término dentro del cual ha de constituirse en juicio; luego el pleito inscríbese en la matrícula (ruólo) de expedición; la audiencia para tratar el pleito se establece por el presidente del Colegio, saliendo los pleitos de la matrícula a medida que ésta. Esta era también la regla, entre nosotros, antes de la ley de 31 de Marzo de 1901, a no estar autorizada por la ley, o en cada caso por el presidente de los Colegios, la citación para audiencia fija. Según la nueva ley (art! 1), todas las citaciones se hacen para audiencia fija. En el sistema germánico, además, la citación contiene también el señalamiento de la audiencia; pero ésta se hace por el presidente antes de la notificación (2). Si en el día fijado para la comparecencia no hay audiencia, se deberá comparecer en la audiencia inmediatamente posterior (artículo 44). Término para comparecer. Contra-citación, Entre la notificación de la citación y la audiencia para la comparecencia, debe mediar un tiempo mínimo (término para comparecer) que ha de respetarse por el actor so pena de nulidad (art. 153). Se permite el señalamiento de un término mayor del ordinario, pero da derecho al demandado a contracltar con simple billete al actor para una audiencia más próxima, respetando el término mínimo establecido para el demandado por la ley (Ley de 31 de Marzo de 1901, artículo 1). Esta contracitación fué equiparada por el Real decreto (1) La indicación de la hora será necesaria cuando se trate de una audiencia extraordinaria (regí. gen. jud., art. 108); o de comparecer ante Notario (por ej., regí. 31 Marzo 1864 de la Ley 24 Enero 1864, art. 5). (2) El sistema de la matrícula o lista (raolo)y tiene la ventaja de regular mejor el trabajo de las audiencias. Pero esto podría obtenerse también en nuestro sistema mediante la prudente regulación de los reenvíos por parte del presidente. Sobre el sistema del ruólo, v. HAHN, Materiali, 1, p agina 236.
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de 31 de Agosto de 1901, art. 2, a la comparecencia en estos efectos: a) En impedir el derecho a la oposición en rebeldía. b) En subsanar las nulidades de la citación. El término para comparecer es variable, según que: a) El lugar donde se hace la citación y aquel -en que- se debe comparecer pertenezcan a una circunscripción territorial o a varias, y estas limítrofes o no limítrofes (si se halhn separadas por el mar se reputan no limítrofes). b) Se deba comparecer ante jueces inferiores (pretores y conciliadores) o superiores (tribunales y Cortes de apelación), excepto para los términos mayores que son comunes; y en cuanto a los jueces superiores, según que el pleito sea civil o mercantil, puesto que en los mercantiles el término se regula siempre por las normas establecidas para los jueces inferiores ^rts. 147 y 148, Código comercio, art. 876). El menor de los términos mínimos en cuanto a los jueces inferiores es de dos días (si los lugares a que antes nos hemos referido están en el territorio del mismo Municipio, art. 148, núm. 1); en cuanto a los jueces superiores es de diez días (si los dos lugares están en el territorio del mismo Municipio o del mismo mandamiento, art. 148, núm. 1); aumentando hasta veinticinco días, si los dos lugares están en el reino, pero en jurisdicciones de Cortes de apelación no limítrofes; hasta cuarenta si el lugar está en otro Estado, pero limítrofe; hasta noventa si en un Estado no limítrofe, pero europeo; hasta ciento ochenta si en un Estado no europeo (art. 150) (1). Estos términos pueden ser reducidos en los casos que exigen pronto despacho, a base de petición escrita al pie del acto original de citación, con decreto del conciliador, pretor, presidente del tribunal o de la Corte, en el original del acto mismo o del billete de citación (que ha de transcribirse en la copia); el término de dos días puede reducirse fijando una hora determinada del mismo día; el término de diez días para los tribunales, y las Cortes puede re(1) Hoy eí término es de ciento ochenta días también para comparecer desde las colonias; Ap, Roma, 7 Sept. 1911 en la Giarisprad, ital., 1911, II, pág. 839. En contra: PASCUCCI, en la Legge, 1912, pág. 144; Así COLI, en la Riv. di dir. civ., 1912, pág. 98 y sigs.
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ducirse también a un día; todos los demás términos no pueden reducirse en más de la mitad (art. 154; Reglamento general judicial, art. 189). Si son varios los demandados que hayan de citarse, debe concederse a cada uno el término que les corresponde (art. 151). En todo caso, la indicación de la autoridad y del término para comparecer, debe hacerse de manera de no producir incertídumbre absoluta, bajo pena de nulidad (art. 145, núm, 2). C) La documentación de la actividad realizada para comuni•car la citación al demandado.—El oficial judicial, con cuya intervención debe normalmente realizarse la citación, debe en la citación misma testimoniar lá actividad realizada al efecto; y por lo mismo debe indicar: 1." El día, mes y año (fecha) en que la ha realizado,, y la hora, en los casos en que la citación se haga para comparecer en el mismo día (art. 133, núm. 1; Real decreto de 6 de Diciembre de 1865). 2." Su nombre y apellido. 3.*" La persona a quien ha sido entregada y las demás actividsdes cumplidas con arreglo a la ley (arts. 135 y 139, último páComo acto del oficial judicial, la citación debe estar suscripta por éste a veces, como más adelante notaremos: se exige la firma de la persona a quien se entrega la citación. Estas suscripciones son bajo pena de nulidad (art. 145, núm. 1). Vi. La citación como actividad del órgano Jurisdiccional (1). Según hemos visto^ la citación significa también la actividad material necesaria para la comunicación de la demanda y del llamamiento a juicio del demandado: esto se llama notificación. Y como la demanda no existe normalmente si no está comunicada al adversario, la notificación tiene la importancia de marcar el nacimiento de la relación procesal. En cierto sentido la citación y la notificación se confunden, y la ley a menudo emplea la palabra citación ¡por notificación. En la notificación debemos distinguir y examinar:

(1) StciLiANí, In tema di nallitá di notificazionef en la Giur, italiana, 1905.^Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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a) el medio-por el cual tiene lugar; b) la persona que la compete; c) la forma en que se realiza. A) En nuestro sistema las citaciones se hacen mediante el ujier (art. 132). En otras leyes va extendiéndose el uso de la notificación por medio del correo (carta certificada): entre nosotros este sistema tiene escasas aplicaciones (§ 24) (1). B) La notificación se comisiona directamente por la parte al ujier {dxi, 41, § 21). Por lo tanto, ya en el acto de citación la parte entra inmediatamente, por órgano del ujier, en relación con el adversario (principio de la immediatezza de los actos procesales; sistema francés, § 46) (2). Según otros sistemas la demanda se presenta al juez, quien ordena al ujier la citación del demandado (principio de la mediatezza: sistema del derecho común; sistema austríaco; sistema de los juicios ante el Amtsgericht. según el § 496 modificado por la disposición nueva del 1909). El contraste entre citación de parte (directamente o por medio de ujier) y dejuez, encuéntrase en el derecho romano y en el derecho germánico (mannitio, bannitio)- La citación inmediata tiene la ventaja de la simplificación, pero quedando a la diligencia del ujier realizarla más o menos pronto, la negligencia del ujier en cumplirla puede ser causa de daño irreparable a la parte especialmente en los jui-cios de impugnación, y en general, cuando está próximo al vencimiento un término perentorio (prescripción, términos de apelación) (3), mientras qu» en el sistema de la citación mediata aun llevando los otros efectos de la litis pendencia al momento de la (1) El art. 54 del regí, de la L, sobre probiuiri dispone: En tanto nosea ordenada por la ley la notificación de ios actos judiciales por medio del correo las notificaciones se harán al ujier del colegio de los probivirv^. En el proyecto de modificación del Cód. proc. civ., presentado por el Ministro Orlando al Congreso de los Diputados (núm. 968), se generalizaba la facultad de servirse del correo (art. 8). V. para tas magistraturas especiales en los países castigados por el terremoto, R. D. 26 Marzo 1911, art. 10. (2) Esta relación no es inmediata en sentido absoluto, precisamente porque en ella interviene el ujier, pero la contraposición refiérese a la intervención átljuez y al hecho de que la citación por medio de ujier, mientras la notificación no tiene lugar, carece de efectos jurídicos; la citación entregada al tribunal puede tenerlos también antes. (3) Para los simples defectos en su ejecución el art. 145 ofrece un remedio, V. más adelante.
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notificación, se establece que los efectos interruptivos se retrotraigan al momento de la presentación de la demanda al juez (1). Tenemos, también nosotros, aplicaciones aisladas de la citación mediata; la apelación de las sentencias de los conciliadores, de cuantía inferior a 50'liras, se propone mediante declaración al canciller,, no obstante hay un término posterior dentro del cual ha de notificarla a la otra parte, bajo pena de nulidad (Código procesal civil, art. 450); y esto priva en gran parte de la ventaja de la mediatezza Lo mismo debe decirse de la apelación de las sentencias de los probiviri (art. 61, reglamento para la ley de 15 de Junio de 1893); de las de los tribunales consulares (Ley consular, art. 106); de las autoridades judiciales de la Somalia italiana (Real decreto de 8 de Junio de 1911, art. 40); y de la apelación de la parte civil, en que se distingue la interposición de la apelación (mediata) y la notificación del acto de apelación (inmediata): Código procesal penal, artículo 370 y 412. Aplicación más completa tenemos en el art. 215, Código comercio; y en el juicio de recusación (Código procesal civil art, 129, § 4). C) La forma en que tiene lugar la notificación es la entrega de una copia de la citación suscrita por el ujier (art. 135). En la entrega se manifiesta el poder del oficial judicial, puesto que la persona a quien se presenta la copia, si está obligada a recibirla, no puede impedir, rehusándola, que la notificación tenga lugar (§ 18). Y esta es también la forma general de notificación de toados los actos procesales (art. 39) (2). Si son varios los demandados o si se debe citar a una persona como parte y a otra como asistente, deberán entregarse tantas copias cuantos sean los notifican-. dos. Tratándose de iniciar un pleito, es natural que la citación no pueda dirigirse más que a la persona del demandado (citación personal, en contraproposición de la citación del procurador, que es procedente para muchos actos durante el pleito) (3). Pero no (1) KoHLER, Civilprozessrecht, cit. pág, 83. (2) Sobre la aplicabilidad de esta forma, y de las normas correspon-dientes a los actos no procesales, V. BARASSI, La notificazione necessaria nelle dichiarazione stragiudiziaíi, 1906, pág. 100 y sigs* (3) Ej., art. 223, 290. No es misión del ujier certificar la identidad delas personas (§ 16). Por eso atesta solamente las declaraciones prestadas. Con este sistema es más temible el peligro de fraudes, sustitución de
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^siempre la citación personal puede notificarse en la persona misma del demandado. Tenemos, pues: 1."* Notificación en persona propia o en propias manos, cuando la copia se entrega en las mismas manos del demandado (1): la entrega puede tener lugar en cualquier lugar donde se halle el demandado. 2.'' Notificación en mano de terceros* La relación procesal puede también constituirse válidamente si la citación no se entrega en manos del demandado, puesto que debe poderse constituir de todas maneras. Pero la ley determina rigurosamente (bajo pena de nulidad) cuales son los equivalentes de la citación en persona propia. a) ínsínaatio addomum (2). Ante todo, si la citación no puede notificarse a la persona, debe notificarse en la casa en que tiene su residencia el demandado, o si la residencia no es conocida, el domicilio, y si éste es desconocido, la habitación. Las personas indicadas por la ley para recibir la copia deben ser capaces, por edad y condición mental, de testimoniar la entrega; de aquí que por lo regular se estime aplicable a este caso el límite de catorce años establecido por el art. 236. Pero quien afirma la incapacidad del consignatario debe probaria. Estas personas son ante todo las personas de la familia, o agregadas a la casa o al servicio del demandado: éstas se hallan obligadas a recibir el acto (§ 18). Faltando estas personas, el portero de la casa o un vecino de la vivienda; pero éstos deben suscribir el original, por lo tanto, si no pueden escribir, no son capaces para recibir la copia; además, aun sabiendo escribir, no están obligados a suscribir el original, ni a recibir la copia; faltando, pues, estas personas, o siendo incapaces o rehusando recibir el acto, el ujier deposita la copia en el Ayuntamiento o la entrega al Alcalde o a quien le sustituya, hapersonas (por ej., el breve de Benedicto XIV, 21 Diciembre 1774, § 44), procesos ficticios (Humbert); pero domina la ventaja de la sencillez, prontitud y economía. (1) Importancia práctica de esta notificación: exclusión de la oposición en rebeldía (art. 474): competencia del foram contractus (art. 91); competencia de los tribunales del Estado (art. 106, núm. 2). (2) Romana y germánica. V. CHIOVENDA. Saggi di diritto proc. civil, 'Citada, pág. 155.
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- . SI ciendo suscribir el original al que la reciba (art. 139). En este casa el ujier debe dejar un aviso en papel común fijado en la puerta de la habitación del demandado. b) Notificaciones especiales o concurrentes. Cuando se trate de Sociedades de comercio, entes morales, administraciones del Estado, lista civil, etc., la citación debe notificarse en la casa donde reside la administración, y en su defecto, en la casa donde el administrador o representante, como particular tiene su residencia^, (art, 139, 1.° cap.). Para quien vive a bordo de buque mercante o pertenece a la tripulación, la notificación puede hacerse al capitán o a quien haga sus veces (art. 139, 7.° párr.). Los militares en activo servicio en el ejército de mar y tierra, y las personas a ellos asimiladas, deben ser citados, o en persona o en su residencia o domicilio; pero en este caso una copia de la citación se entrega al Ministerio público cerca del tribunal civil, en cuya jurisdicción radica la autoridad ante la cual se promovió el pleito, para ser transmitida al Comandante general del circondarío, o al Comandante del departamento marítimo en que aquélla radica (art. 143). Por fin, cuando el demandado haya elegido domicilio, con indicación de la persona o de la oficina, la citación puede ser notificada a la persona o a la oficina, a menos que el domiciliario fuese el mismo^ íante, o hubiese fallecido o hubiera cesado la oficina (art. 140) (1). 3.° Notificación por proclamas públicas {citatío edictalis). La ley usa este nombre solo en el caso de que la citación en las formas ordinarias sea sumamente difícil por el número de las personas que deban citarse {propter maltitadinem citandorum art. 146);pero esta forma de notificación tiene lugar en realidad siempre que la ley emplea la püW/ddad como equivalente de la notificación personal; esto es cuando ésta sea imposible, porque no puede encontrarse al demandado (domicilio, residencia, habitación desconocida), o sea difícil porque no tiene residencia, domicilio o habitación en el reino (arts. 141 y 142) (2). Una forma especial de citano edictalis es la dirigida a personas desconocidas para invitarle a presentar dentro de un cierto término sus oposiciones a la, (1) La elección de domicilio conforme el art. 19, Cód. civ., sin indicación de persona o de oficina (o después de faltar una u otra), produce únicamente el efecto de determinar la competencia (arts, 40 y 95),
(2) Antes bien, son éstas las primeras aplicaciones de la citatio edicta-^

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demanda de una parte (levantamiento de la fianza; ley notarial 25 Mayo 1879, art. 38; demanda de cambio de apellido, Real decreto sobre organización del estado civil 15 Noviembre 1865, art- 121, o a presentar un título perdido (y al mismo tiempo a hacer valer sus derechos sobre él; pérdida de libreta de ahorro, u otras análogas, pérdida de letras de cambio, Cód, com., art. 3(K)); o a concurrir a una subasta u oponerse a ella (anuncios de venta, Código procesal civ., arts, 630 y 667, etc., párr. 95). Se estima también justamente que ia citatío edictalis puede aplicarse, fuera de los casos expresamente previstos por la ley, incluso en el caso de personas indeterminadas o desconocidas, frente a las cuales deba proponerse una demanda (1). Los medios de publicidad en estos casos están determinados unas veces por la ley, otras se dejan al criterio del magistrado. En el caso del art. 141 (que no puede hallarse al interesado), y 142 (demandado en el extranjero) se exige bajo pena de nulidad (artículo 145, núm. 4); a) fijación de una copia de la citación en la puerta exterior del domicilio del juez, a quien se ha acudido; b), inserción de un resumen de la citación en el^ diario de los anuncios judiciales (2); c), entrega de una copia al Ministerio público del tribunal civil, en cuya jurisdicción tiene asiento dicha autoridad. Si se trata de demandado en el extranjero, el Ministerio público transmite la copia al ministro de Estado, para el envío por medio de los agentes diplomáticos y consulares (3). Para otros casos se prescriben otras medidas (fijación en la sala de la bolsa lis; la txttnslón propier malfitudinem citando rufUy ha venido después en la práctica, a base de una interpretación errónea de un pasaje de Bartolo; CHIOVENDA; Saggif pág. 156. (1) MATTIROLO, Trattato, II, núm. 128 nota. (2) Antiguamente la citación por trompetas y tambores; Cost. piamontesa, 1. III, tít, 3, art. 6 y sigs. Sobre el diario de anuncios judiciales v. la Ley 30 Junio 1876. (3) Según la convención de la Haya, 14 Noviembre 1896, art. 1 a 4, la facultad de los particulares de pedir directamente la notificación a las autoridades del país de destino, se reconocía sólo en cuanto lo admitiesen las leyes de los Estados interesados. La nueva convención, antes recordada, 17 Julio 1905, la admite siempre que no se oponga el Estado donde debe realizarse la notificación (art. 6^. V. la circular ministerial antes cit., § 13 nota 2.

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— 83 O en el Ayuntamiento, art. 330 Cód. com., art. 630 y 668 Código procesal, o en la puerta de las casas que se hayan de vender o donde los bienes se encuentran, etc.). La citatio edictalis propter multitudinem ciíandorum tiene de especial que aebe estar autorizada por la Corte para los pleitos de su competencia; por el tribunal para los de la suya y del pretor; debe ser también insertada en el diario oficial del reino, y si es posible, notificada a algunos de los demandados designados por el juez; además en éste caso el término para comparecer se establece por el Tribunal o por la Corte según las circunstancias (arts. 146 y 152). En estas formas de notificación se manifiesta particularmente la naturaleza procesal y autónoma del acto de citación. Es normal <[ue la demanda deba conocerse por el demandado, y la ley tiende íinte todo a llegar a este fin del modo más directo (entrega personal). Pero cuando esto no sea posible, atiende la ley de todas maneras a la constitución de la relación procesal. Ya en la ir^sinuaüo <ad domum y en la del domicilio elegido, vemos que la relación se constituye aunque no conste si el demandado tuvo conocimiento de la citación. En la citación de los militares y en la citatio edictaiis, es siempre más incierto si el demandado recibió el acto o noticia de él, pqro el art. 144 dispone que en estos casos la citación produce su efecto, cuando el acto haya cumplido las formalidades •a él impuestas. La relación procesal, pues, alcanza al demanclado aún no sabiéndolo, siempre que sea debidamente citado (art. 38). Sólo en los juicios pretoriales la ley permite al juez preocuparse de la falta de noticia de la citación por parte del demandado (Código procesal civil, art. 442). Lo cual no priva que la ley en estos casos pueda conceder especiales medios de defensa al demandado; así el demandado no citado en persona propia puede hacer oposición en rebeldía (art. 474), y este derecho debe estimarse que corresponde al demandado en el Extranjero (1). La oposición no tiene lugar si la citación ha sido renovada, si bien aún en poder de terceros (art. 382 y 474). Vil, Nulidad de la citación.—El art. 145 dispone en qué casos la citación es nula, y de estos ya nos hemos ocupado. Algunas de (1) V. MoNTANí, en ei Foro italiano, 1906, pág. 323.
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estas nulidades se refieren a la forma y al contenido de la citación como acto escrito (art. 145, núm, 1 y 2); además de la actividad desarrollada por el juez y documentada en la citación (art. 145^ número 3 y 4). La citación nula no puede producir sus efectos jurídicos, no puede constituir una relación procesal. E! juez debe. pronunciar de oficio la nulidad de la citación cuando la parte que tendría derecho de oponerla sea rebelde (art. 192). No existe allí, por lo tanto, una excepción de nulidad en sentido propio, excepüo inepti libelli (§ 11) porque si existiese, no podría nunca relevarse de oficio por el juez. Por otra parte, la nulidad es subsanable por voluntad del interesado, manifestada con la comparecencia o con la contracitación. La comparecencia del citado (a la cual el art. 2 del Real decreto de 35 de Agosto de 1905, equipara, para este efecto, la contracitación, de que hemos hablado antes; subsana las nulidades de la citación, sin perjuicio de los derechos con anterioridad a la comparecencia (s^rt 190). Según la interpretación que ordinariamente se dá a este artículo, la comparecencia subsana todas las nulidades; por lo tanto, nose puede comparecer para excepcionar la nulidad: sólo cuando después de la citación se ha adquirido un derecho que no se habría adquirido si la citación fuese válida, en virtud de una caducidad por parte del actor (prescripción, cosa juzgada), el demandado podrá comparecer para excepcionar la nulidad y, por consecuencia, hacer valer la prescripción o la cosa juzgada. Nos parece más lógico adoptar una distinción de nulidades que ya fué propuesta durante la redacción de la ley (1). El dem.an* dado no podrá comparecer para excepcionar que la citación era nula por incertidumbre absoluta sobre la autoridad judicialj o sobre el término para comparecer, o sobre su persona porque el mismo hecho de su comparecencia demuestra que esta incertidumbre no existía: eñ este sentido la comparecencia subsana (como hecho que excluye la incertidumbre subjetiva del demandado), las nulidades que la citación objetivamente considerada podía presentar. Pero en cuanto a las nulidades derivadas, por ejemplo, de incertidumbre absoluta acerca del objeto de la demanda o de la persona del actor, no se comprende porque no debe reconocerse
<1) V. en CUZZERI, art. 190, núm. 1.

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en el demandado un derecho a hacerlas valer precisamente con la comparecencia (1): suele decirse que al demandado se consentiría con esto una excepción formalista, porque compareciendo en juicio, tiene manera de cerciorarse de lo que se le pide y por quién., pero el demandado tiene interés tn excluir los efectos sustanciales y procesales del proceso, que se remontan al día de la citación (2). Siguiendo la opinión dominante sucederá: a) Que el demandado esperará aexcepcionar la nulidad de la citación mediante la apelación o la oposición a la sentencia (artículo 190); de tal manera queriendo huir del formalismo, se incurre en el peor. b) Que a veces para saber si se puede excepcionar la nulidad, será preciso resolver antes una cuestión de fondo, la de si se ha verificado la prescripción. El art. 145, últ. párr., dispone que cuando la nulidad atañe únicamente a la notificación del acto, la citación es, no obstante, eficaz para impedir cualquier caducidad de derecho o de términos, con tal que sea renovada en el nuevo término establecido en la sentencia que pronuncia su nulidad. En estos casos, pues, la citación es nula; por consecuencia, no produce la constitución de la relación procesal, ni los efectos sustanciales examinados ya en su lugar (§ 4) considerados. Pero la ley exceptúa aquí también el efecto que consiste en la interrupción de términos; del mismo modo que la citación ante juez incompetente interrumpe la prescripción, así también la citación nula como notificación, interrumpe los términos (3); la ley aquí concede predominio a la declaración de voluntad (manifestada con la petición de citación regularmente hecha

(1) V. ei estado de la doctrina alemana (predominante en este sentido), en SCHMIDT, 2.* ed,, pág. 667, nota 2; WACH, Vorírage, pág. 29. (2) Es cierto que algunos afirman que la subsanación no se retrotrae al día de la citación; pero esta opinión no tiene fundamento en la ley. (3) Hemos visto (§ 5), que también el Cód. civ. alemán, deja a salvo este efecto interruptivo de los términos, marcando él mismo el término (seis, meses), dentro del cual debe volver a proponerse la citación.
CAfíwcffdfl.—TOMO H 6

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al ujier), de que sea actuada la ley. Esto suaviza los inconvenientes de la inmediatezza de !a citación. •Pero ¿cuáles son las nulidades referentes a la notificación? Verdaderamente la frase es impropia; porque notificación y citación soft, en cierto sentido, la misma cosa. Aquí vuelve a surgir como hemos visto (§21), la distinción -entre actividad de parte (petición de citación) y de ujier. Todas las nulidades dependientes de IdL actividad exclusiva de la parte, esto es, de aquellas indicaciones o instrucciones dadas por la parte que el ujier debe simplemente comunicar o cumplir {sobre la persona del actor, la demanda, la autoridad judicial, et^^.); v. art. 87, regí. gen. jud.) no son nulida^ des de notificación (2). Las nulidades de notificación son nulidades dependientes de la actividad del ujier; pero aquí es preciso distinguir la citación como actividad material del ujier y la citación como acto escrito redactado por el ujier. Las nulidades cometidas por el ujier en la actividad material (entrega), son siempre nulidades de notificación cuando se refieren a la esfera autónoma de actividad del ujier (por ej., entrega a un incapaz), no cuando el ujier ha cumplido puramente las instrucciones que debía recibir de la parte; en cuanto a las nulidades concernientes a la citación como acto escrito, pueden derivarse tanto de la petición de la parte, como

(1) Esta distiíbución entre responsabilidad de parte y responsabilidad del oficial judicial, seguida comúnmente incluso a base de la relación de PiSANELti, hállase, en cambio, combatida por autores muy recientes; véase MoRTARA, Comment., III, núm. 304; SICILIANI, lugar cit., CASTELLARI, lugar cit.; particularmente sobre la influencia de que el Código italiano no ha reproducido la distinción entre el acto de citación y el acto de notificación contenida en los Códigos sardos y en el Proyecto Pisanelli, sino que ha hecho de la citación un acto único producido por el ujier. Esto está bien en cuanto a la citación considerada como acto escrito; pero en cuanto a las actividades que conducen a la citación, la ley no podía destruir las diferencias txúxt petición de parte y actividad de ujier (§ 21 y actual). Por esto el motivo de distinción entre responsabilidad de parte y de ujier ha permanecido; ni suprimida esta distinción, quedaría razón satisfactoria para explicar el art. 145, últ. párr., que para nosotros aparece como una dulcificación del principio de la inmediatezza.
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de la actividad del ujier (1). Las nulidades que se refieren a la existencia misma del acto escrito de citación (falta de ñrma del ujier), aun siendo imputables aí ujier no son simples nulidades (1) Citación por acto formal:
TRIBUNAL CIVIL DE

RcmK Actor (§ 34 y actual) Capad' dad procesal (§ 35). Representación procesal (§ 37).

A instanda de la Sra. María Urgolini, autorizada y asistida por su marido Sr. Jacobo Fabí, ambos residentes y domiciliados en Roma, Corsc Umberto I, número 60, y por elección en casa del Sr. Abogado Antonio Geniiari, procurador con estudio en Roma, Corso V. E. número 200, que la representa en el actual negocio. Sentado que el Sr. Francisco Urgolini, padre de la ^ctora, mediante esciitura de 19 Agosto 1896, ante el Notario Blasí de Roma, prestó al Sr. Juan Bellini la cantidad de 3.()üO liras, con el interés anual del 5 por 100, pagaderas por semestres vencidos, que habrían de restituiráe pasados treá años, a petición del acreedor con el preaviso de seis meses, eligiendo las partes en el mismo acto su domicilio en Roma; Que el Sr. Urgolini fallecido en 10 Enero 1904, dejó por única heredera a la instante; Que ésta en 1 Julio 1911, requirió al Sr. Bellini el pago de la cantidad prestada para el 31 Diciembre 19U, pero el deudor, alegando infundadas razones, rehusó cumplirlo; Yo el infrascrito, oficial judicial del R. Tribunal de Ñapóles, he citiido al Sr.Juan Bellini, residente en Ñapóles, calle Roma, num. 300, para comparecer ante el Tribunal civil d?; Roma, en la sección que será destinada por el lltmo. Sr. Presidente, en la audiencia del día 19 Junio 19;2, para oír proveer sobre las peticiones de la actora, o sea:

Fundamento de la acción (§§ 5, 12 y actual).

Legitimatio ad causam (§5). Interés (§ 5 y actual). Oficial Judicial comp., (§ 29). Demandado (§ 34 y actual). Autoridad judicial competente (§ 26). Llamamiento a juicio; audiencia, (§ actual).

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de notiScación, porque impiden la existencia misma de la citacitación. La parte soporta sus consecuencias, como soportaría las consecuencias de la falta de ejecución de la citación por parte del ujier. Condena del Sr, Bellini al pago de 3.000 liras, debidas como antes se ha indicado, además de los intereses de dicha suma debidos hasta el 31 Diciembre 1911, equivalentes a 75 liras y los intereses posteriores a razón del 5 por 100, hasta el pago; Que el mismo sea condenado en las costas. Que la sentencia sea declarada provisionalmente ejecutiva, no obstante apelación u oposición. Relación de los documentos que se depositan en cancillería; 1.** Escritura de 19 Agosto 1896, Notario Blasí; 2.° Requerimiento 1 Julio 1911, oficial judicial Ardenti; 3.^ Certificación de defunción de Francisco Urgoiini; 4,° Estado de familia del mismo; 5.^ Certificado de notoriedad acerca de la calidad de heredero de la actora; 6-° Y el de haber sido denunciada la sucesión de Urgolini; 7.° Y el de inscripción del crédito en las matrículas de la contribución de la riqueza mobiliaria; Este acto fué notificado por mí, el infrascrito, al señor Juan Bellini en la casa de su residencia, entregando copia del acto mismo, suscrita por mí a su doméstica Elisa Bandomi, que así se ha dicho, estando e¡ demandado ausente en aquel momento. Ñápeles, 26 Mayo 1912. El Oficial judicial,
CÉSAR GlUSTI.

Conclusiones de la demanda (§ actual).

Costas {% 77):

Ejecución provisional (% 8 bis).

Documentos (§ actual).

Regularidad fiscal (§43),

Relación notificación actual).

de (§

Fecha (§ actual).

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APÉNDICE

AL § 41

Derecho español.

Antes de exponer la doctrina referente a la demanda propiamente dicha, conviene recordar que, conforme a nuestra ley de Enjuiciamiento civil (arts, 497 y sigs.)» todo juicio podrá prepararse: • 1.° Pidiendo declaración jurada el que pretenda demandar, a aquel contra quien se propone dirigir la demanda, acerca de algún hecho relativo a la personalidad de éste, y sin cuyo conocimiento no pueda entrarse en el juicio. 2.° Pidiendo la exhibición de la cosa mueble que, en su caso, haya de ser objeto de la acción real o mixta que trate de entablar contra el que tenga la cosa en su poder. 3.* Pidiendo el que se crea heredero, coheredero o legatario, la exhibición del testamento, codicílo o memoria testamentaria del causante de la herencia o legado. 4.° Pidiendo el comprador al vendedor o el vendedor al com prador, en el caso de evicción, la exhibición de títulos u otros documentos que se refíeran^ a ia cosa vendida. 5.^ Pidiendo un socio o comunero la presentación de los documentos y cuentas de la Sociedad o comunidad al consocio o condueño que los tenga en su poder, en los casos en que proceda con arreglo a derecho. El Juez accederá en cualquiera de estos casos a la pretensión, si estimare justa la causa en que se funde. No estando comprendida en ellos, la rechazará de oficio. La providencia denegando la pretensión será apelable en ambos efectos. En el caso 1.** de los citados, se procederá en la forma prevenida para la confesión en juicio, hasta obtener, en su caso ^ ia declaración de confeso.
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En el caso 2,*, si, exhibida la cosa mueble, el actor manifestare ser la misma que se propone demandar, se reseñará en los autos por diligencia del actuario, y se dejará en poder del exhibente^ previniéndole que la conserve en el mismo estado hasta la resolución del pleitQ. También podrá decretarse, a instancia del actor, el depósito de dicha cosa mueble, si concurrieren los requisitos exigidos por el art. 1.400 de la procesal civil, para que puf da decretarse el embargo preventivo. Este depósito será de cuenta y nesgo del que lo pidiere, y de derecho quedará sin efecto, con indemnización de perjuicios, si aquél no entablare su demanda dentro de los treinta días siguientes. Quedará igualmente sin efecto la prevención ordenada en el párrafo primero de este artículo, si no se interpusiere la demanda dentro de dicho término. En el caso 3.^ no estará obligado a la exhibición del documento el que designe, en el acto de ser requerido, el protocolo o archivo donde se halle el original. El que se niegue, sin justa causa, a la exhibición de que tratan los casos 2.", 3.", 4.** y 5.**, será responsable de los daños y perjuicios que se originen al actor, el cual podrá reclamarlos juntamente con la demanda principal. Si el requerido se opusiere a la exhibición,- se sustanciará y decidirá su oposición por los trámites establecidos para los incidentes. Fuera de los casos expresados, no podrá el que pretenda, demandar, pedir posiciones, informaciones de testigos ni ninguna otra diligencia de prueba, salvo cuando, por edad avanzada de algún testigo, peligro inminente de su vida, proximidad de una a usencia a punto con el cual sean difíciles o tardías las comuni6aciones, u otro motivo poderoso, pueda exponerse el actor a perder su derecho por falta de justificación, en cuyo caso podrá pedir, y el Juez decretará, que sea examinado el testigo o testigos que estén en las circunstancias referidas. Estas diligencias se unirán a los actos, luego que se presente la demanda.
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- 91 La demanda puede ser verbal o escrita. Como ejemplo de la primera clase, puede citarse la que se produce en acto conciliatorio (art. 471 í-L. E. C), en juicio verbal (art. 730), etc., etc. Escrita es en la mayoría de los casos. No contienen nuestras leyes procesales una norma general que regule la forma y contenido de la demanda, debiendo acomodarse en cada caso a las especiales para cada juicio. No obstante, por su carácter-tipo, debe tenerse en cuenta el precepto del artículo 524, referente al juicio ordinario de menor cuantía. Dice así: El juicio ordinario principiará por demanda, en la cual, expuestos sucintamente y numerados los hechos y los fundamentos de derecho, se fijará con claridad y precisión lo que se pida, y la persona contra quien se proponga la demanda. También se expresará la clase de acción que se ejercite, cuando por ella haya de determinarse la competencia (1). Aparte estos requisitos de la demanda, otros accidentales han de tenerse en cuenta, como la firma de letrado, el papeí sellado, acompañamiento de cédula personal, recibos de contribución, etcétera, etc., y, sobre todo, no ha de perderse de vista lo ordenado en el art, 503 de la ley de Enj, civ., que dispone que a toda demanda o contestación deberá acompañarse necesariamente: 1.** El poder que acredite la personalidad del procurador, siempre que éste intervenga, 2.** El documento o documentos que acrediten el carácter con que el litigante se presente en juicio, en el caso de tener representación legal de alguna persona o Corporación, o cuando el derecho que reclame provenga de habérsele otro transmitido por herencia o por cualquiera otro título. 3.** La certificación del acto de conciliación, o de haberse intentado sin efecto, en los casos en que es requisito indispensable para entrar en el juicio. También deberá acompañarse á toda demanda o contestación el documento o documentos en que la parte interesada funde su derecho. Si no lo tuviere a su disposición, designará el archivo o lugar en que se encuentren los originales. Después de la demanda y de la contestación, no se admitirán
(1) V. el art. 533, relativo a excepciones dilatorias, en su lugar referido.
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al actor ni al demandado, respectivamente, otros documentos que los que se hallen en alguno de los casos siguientes: 1.^ Ser de fecha posterior a dichos escritos. 2.** Los anteriores .respecto de los cuales jure la parte que los presente no haber tenido antes conocimiento de su existencia. 3.** Los que no haya sido posible adquirir con anterioridad por causas que no sean imputables a la parte interesada, siempre que se haya hecho oportunamente la designación expresada en el párrafo segundo del art. 504 de la ley de Enj. civ,; pero no se admitirá documento alguno después de la citación para sentencia, sin perjuicio de la facultad que la ley concede a los Jueces y Tribunales para mejor proveer.
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La Jurisprudencia ha determinado el carácter de la demanda declarando que ninguna demanda puede ser repelida de plano cuando la ley no lo ordene expresamente. (Entre otras, sents. 26 Abril 1882, 3 Marzo 1903 y 23 Abril 1904.) Finalmente, el art. 548 autoriza para que en los escritos de réplica y duplica, tanto el actor como el demandado, puedan modificar o adicionar los puntos y hechos que hayan consignado en la demanda y contestación. También podrán ampliar, adicionar o modificar las pretensiones y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito.

Por lo que respecta a las citaciones y notificaciones, han de tenerse en cuenta (para no dividir la materia) las disposiciones de la Sección tercera, título VI, del libro I de la ley de Enj. civ., que lleva por rótulo:
DE LAS NOTIFICACIONES, CiTACIONES, EMPLAZAMIENTOS Y REQUERIMIENTOS

Todas las providencias, autos y sentencias se notificarán en ei mismo día de su fecha o publicación, y no siendo posible^ en ei siguiente, a todos los que sean parte en el juicio.

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También se notificarán, cuando así se mande, a las personas a quienes se refieran o puedan parar perjuicios. Si por la mucha extensión de una sentencia no fuera posible sacar copias para notificarla en el plazo antes expresado, se podrá dilatar su notificación por el tiempo indispensable, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco días. Las notificaciones se practicarán por el secretario u oficial autorizado para ello, leyendo íntegramente la providencia a la persona a quien se hagan, y dándole en el acto copia literal de ella, firmada por el actuario, aunque no la pida, expresando el negocio a que se refiera. De lo uno y de lo otro deberá hacerse expresión en la dilí gencia. Las notificaciones se firmarán por el actuario y por la persona a quien se hicieren. Si ésta no supiere o no pudiere firmar, lo hará a su ruego un lesíigo. Si no quisiere firmar o presentar testigo que lo haga por ella en su caso, firmarán dos testigos requeridos al efecto por el ac:uario. Estos testigos no podrán negarse a serlo, bajo la multa de 5 a 25 pesetas (art. 263). Se harán las notificaciones en la Secretaría o en el local que en cada Tribunal estuviere destinado a este fin, si allí comparecieran los interesados. No compareciendo oportunamente, se harán en el domicilio de la persona que deba ser notificada, a cuyo fin lo designará en .el primer escrito que presente. Cuando los procuradores no comparezcan oportunamente en la Secretaría o local destinado al efecto, se les hará también la notificación en su domicilio; pero en este caso será de su cuenta personal el aumento de gastos que ocasione la diligencia, sin que puedan cargarlos a sus poderdantes. Cuando sea conocido el domicilio del que deba ser notificado, sí a la primera diligencia en busca no fuere hallado en su habitación, cualquiera que sea la causa y el tiempo de la ausencia, se le hará la notificación por cédula, en el mismo acto y sin necesidad de mandato judicial. La cédula para las notificaciones contendrá:
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— 94 1.* La expresión de la naturaleza y objeto del pleito o negocio, y los nombres y apellidos de los litigantes. 2 / Copia literal de la providencia o resolución que haya de notificarse. ^ 3.* El nombre de la persona a quien deba hacerse la notificación, con indicación del motivo por el que se hace en esta forma. 4.* Expresión de la hora en que haya sido buscada y no haliada en su domicilio dicha persona, la fecha y la firma del actuario notificante, Dicha cédula será entregada al pariente más cercano, familiar o criado mayor de catorce años, que se hallare en la habitación del que hubiere de ser notificado; y si no se encontrare a nadie en ella, al vecino más próximo que fuere habido. Se acreditará en los autos la entrega por diligencia, en la que se hará constar el nombre, esíado y ocupación de la persona que reciba la cédula, su relación con la que deba ser noiifícada y la obligación que aquélla tiene, y le hará saber el actuario, de entregara ésta la cédula así que regrese a su domicilio, o de darle aviso si sabe su paradero, bajo la multa de 5 a 25 pesetas. Dicha diligencia será firmada por el actuario y por la persona que reciba la cédula; y si ésta no supiere o no quisiere firmar, se hará lo que se previene en el art. 263 de la ley de Enj. civ., antes referido. Cuando no conste el domicilio de la persona que deba ser notificada, o, por haber mudado de habitación, se ignore su paradero, se consignará por diligencia, y el Juez mandará que se haga la notificación, fijando la cédula en el sitio público de costumbre, e insertándola en el Diario de Avisos, donde lo hubiere^ y si no, en el Boletín Oficial de la provincia. También podrá acordar que se publique la cédula en la Gaceta de Madrid, cuando lo estime necesario. Las disposiciones que preceden, relativas a las notificaciones^ serán aplicables a las citaciones, emplazamientos y requerimientos^ con las modificaciones siguientes: Las citaciones y los emplazamientos de los que sean o deban ser parte en el juicio se harán por cédula, que será entregada al que deba ser citado, en lugar de la copia de la providencia, ha~ ciéndolo constar así en la diligencia.
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- d5 La cédula de citación contendrá: I.** El Juez o Tribunal que hubiese dictado la providencia^ la fecha de ésta y el negocio en que haya recaído. 2.^ El nombre y apellidos de la persona a quien se haga la citación. S.*" El objeto de la citación y la parte que la hubiese solicitado» 4.*^ El sitio, día y hora en que deba comparecer e! citado. 5." La prevención de que si no compareciere, le parará el perjuicio a que hubiere lugar en derecho, terminando con la fecha y ¡a firma del actuario. Cuando deba ser obligatoria la comparecencia, se le hará esta prevención; y si, por no haber comparecido, fuese necesario segunda citación, se le prevendrá en ella que si no comparece ni alega causa justa que se lo impida, será procesado por el delito de desobediencia grave a la Autoridad (art. 272). La citación de los testigos y peritos y demás personas que ria. sean parte en el juicio, cuando deba practicarse de oficio, se hará por medio de un alguacil. A este fin el actuario extenderá la cédula por duplicado, y ei alguacil entregará un ejemplar al citado, el cual firmará su recibo en el otro ejemplar, que se unirá a los autos. También podrán hacerse estas citaciones por medio de oficio, cuando el Juez así lo estime conveniente. La cédula de emplazamiento contendrá los requisitos L*, 2.®, 3° y 5.° del art. 272, antes referido, expresándose además en ella el término dentro del cual deba comparecer el emplazado, y ti Juzgado o Tribunal ante quien haya de verificarlo. Los requerimientos se harán notificando al requerido, en IR forma prevenida, la providencia en que se mande, expresando el actuario en la diligencia haberle hecho el requerimiento en aquélla ordenado. En las notificaciones, citaciones y emplazamientos no se admitirá ni consignará respuesta alguna del interesado, a no ser que se hubiera mandado en la providencia. En los requerimientos se admitirá la respuesta que diere el requerido, consignándola sucintamente en la diligencia. Cnando la citación o emplazamiento haya de hacerse por medio de exhorto b de carta-orden, se acompañará al despacha. la cédula correspondiente.
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Las cédulas para las notificaciones, citaciones y emplazamientos ^e extenderán en papel común. Serán nulas las notificaciones, citaciones y emplazamientos que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en las disposiciones precedentes. Sin embargo, cuando la persona notificada, citada o emplazada se hubiere dado por enterada en el juicio, surtirá desde entonces la diligencia todos sus efectos, como si se hubiese hecho con arreglo a las disposiciones de la Ley. No por esto quedará relevado el actuario de la corrección disciplinaria estableada en la ley. El auxiliar o subalterno que incurriere en morosidad en el desempeño de las funciones que quedan expresadas o faltare a alguna de las formalidades establecidas, ¡será corregido disciplinariamente por el Juez o Tribunal de quien dependa con una multa de 25 a 50 pesetas. Será además responsable de cuantos perjuicios y gastos se hayan ocasionado por su culpa. En toda clase de juicios e instancias, cuando sea declarado o se constituya en rebeldía un litigante, no compareciendo en el juicio después de citado en forma, no se volverá a practicar diligencia alguna en su busca. Todas las providencias que de allí en adelante recaigan en el pleito, y cuantos emplazamientos y citaciones deban hacérseles, se notificarán y ejecutarán en los estrados del Juzgado o Tribunal, salvo los casos en que otra cosa se prevenga. Estas notificaciones, citaciones y emplazamientos se verificarán leyendo las providencias que deban notificarse, o en que se haya mandado hacer la citación, en la audiencia pública del Juez o Tribunal que las hubiere dictado, y a presencia de dos. testigos, los cuales firmarán la diligencia que, para hacerlo constar, se extenderá en los autos, autorizada por el actuario. Los autos y sentencias que se notifiquen en estrados y las cédulas de las citaciones y emplazamientos que se hagan en los mismos se publicarán además por edictos, que deberán fijarse en la puerta del local donde celebren sus audiencias los Jueces o Tribunales, acreditáridolo también por diligencia. La parte dispositiva de las sentencias definitivas se insertará además en los periódicos oficiales, en los casos y en la forma que determina la Ley. En este caso se unirá a los autos un ejemplar del periódico en que se haya hecho la publicación.
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§41 bis

Defectos en la constitución de la relación procesal y su importancia (nulidad y anulabilidad de la relación procesal) (1). I. Carácter de la nulidad de la relación procesal.—Hasta aquí hemos visto como para la regular constitución de una relacióa procesal, exige el derecho: a) La existencia de determinadas condiciones (presupuestos' procesales). b) La existencia de un acto constitutivo válido (demanda judicial). La falta de un presupuesto, un defecto en el acto constitutivo producen un defecto en la constitución de la relación procesal; y según que este defecto sea tal que el juez deba manifestarlo de ofício o que solamente la parte pueda hacerlo valer, puede hablarse también en la esfera del proceso de nulidad y de anulabilidad (2). Pero no debe creerse por esto que la institución de la nulidad y de la anulabilidad tengan lugar en el proceso del mismo modo que en el derecho sustancial. El proceso presenta también en este (1) KoHLER, Civilprozessreckt, § 71; HELLWIG, II, § 68; System, § 174; SCHMiDT, 2,^ ed., §§ 105, 106 y 107; SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerdey 1886; WACH, Urteilsnichtigkeit, en la Rivista renaha, III, (1911), pág. 380; CALDA, Le nullitá della sentenza civile, en el Archivio giuridico, 1908; LESSONA, Nullitá e inesistenza di sentenzüj en el Foro ital., 1911, (y acerca de esto MENDELSÍOHN-BARTHOLDV, en la/?/V. renana, III, (1911), página 371). (2) Lo mismo que en el derecho civil, en el procesal la terminología de nuestras leyes es muy incierta. La nulidad^ comprende tanto la nulidad propia y verdadera como la anulabilidad; la ley distingue sólo entre nulidades que pueden o no pronunciarse de ofício, art. 56. En cuanto a las condiciones no exigidas bajo pena de nulidad, su falta no tiene influencia en la relación procesal (§ 43).
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|)unto algunas particularidades notables que se derivan siempre de la especial naturaleza de esta relación jurídica, que nace con la petición de una resolución autoritaria, y se desarrolla e inclina hacia esta resolución como a su fin; y en la cual campea y domina con su importancia cualquiera otra actividad, la actividad del órgano del Estado. \° En primer lugar conviene observar que el defecto jurídico que vicia una relación procesal de tal manera, que lo hace nulo o «nulable, no impide la existencia actual de esta.relación, siempre •que se tenga un órgano jurisdiccional y una demanda diríg:ida a él -aunque ésta sea nula. Este vicio puede ser subsanado y perfeccionarse la relación. Pero en todo caso el órgano jurisdiccional, si no íiene la obligación de proveer en el fondo porque la relación está viciada, tiene no obstante, la obligación de declarar que no puede proveer. Una resolución es, pues, siempre necesaria para que el ^órgano se vea libre de su obligación; y hasta este momento la relación existe (§ 3). De lo cual se deduce: a) Que los efectos procesales de la demanda judicial (v. § siguiente), se producen también en el proceso nulo y duran hasta que la nulidad sea declarada en el proceso mismo. En particular, como hemos ya observado (§ 38), la excepción de litispendencia nace también con la constitución de una relación procesal nula; y sólo con la declaración de nulidad dada por el mismo Juez üdidOj desaparece la litispendencia, porque antes de este momento existe la posibilidad de que él pronuncie en el fondo y esto basta para excluir provisionalmente cualquiera relación nueva sobre el mismo objeto. b) Que hasta la sentencia con la cual el juez declara la nulidad de la relación procesal, existen partes litigantes y por esto puede haber condena en las costas, fundada sino en el vencimiento (soccombenza), por lo menos en la culpa (1). 2.^ En segundo lugar, debe notarse que la casi totalidad de los motivos de nulidad (y de anulabiüdad) de una relación procesal desaparece al devenir definitivo el resultado de un proceso (sentencia). Así que la cosa juzgada equipara nulidad y anulabilidad en sanatoria general. Por tanto, cuando se habla de nulidad y anulabilidad de la relación procesal, se tiene en cuenta lo que el (1) CHIOVENDA, Condanna nelie spese^ núm. 278 y sigs.
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- 99 -^ juez puede o nó hacer en el curso del procesó, y si el juez de hecho omite manifestar las nulidades que debería pronunciar deofi* cío, estas nulidades se desvanecen ante una sentencia de fondo una vez devenida firme. II. Falta de presupuestos procesales y vicios de la demandaLa nulidad o anulabilidad de una relación procesal puede derivarse tanto de la nulidad de la demanda como del defecto de un presupuesto. La máxima nulidad de un proceso es la nulidad propia del acto constitutivo, esto es, de la demanda. Si a base de una demanda válida el juez tiene por lo menos la obligación de declararse competente o incompetente, etc., a base de ia demanda nula el juez, no puede no ya entrar en el fondo, pero ni siquiera examinar si existen los presupuestos procesales, sino que deberá limitarse a declarar la nulidad. Por esto la cuestión sobre la nulidad déla demanda es preliminar de cualquiera otra. Pero aparte de este orden natural, no existe una diferencia sustancial entre las nulidades de la relación procesal en cuanto se derivan de la demanda o de los presupuestos procesales; ambas causas tienen de común que de ellas deriva la nulidad (o anulabilidad) de la relación procesal. Ciertamente, los presupuestos procesales hállanse en cierto modo fuera de la demanda, en cuanto que ésta tiene su propia objetividad, sus propios requisitos que la hacen idónea para servir como demanda, y por consecuencia, puede tener bus defectos propios, pero así como la demanda es en potencia toda la relación procesal, y sólo tiene importancia como fuente de éste, al cuai está ligada indisolublemente, así el defecto de los presupuestos alcanza también a la demanda, porque donde la relación procesal no puede constituirse por falta de una condición, la demanda no puede darle vida. La distinción puede tener importancía práctica sólo cuando claramente resulte de la ley que la demanda judicial produzca algunos efectos, incluso independientemente de su idoneidad para constituir una relación procesal* Por otra parle, las nulidades concernientes a la demanda no son consideradas con más rigor que la falta de presupuestos proeesales. El defecto máximo de una demanda es la falta de comunicación al demandado; una demanda no comunicada, más que nula es inexistente, en el sentido de que el demandado no es parte en
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100 el pleito. Pero si, esto no obstante, se lleva el pleito a la audiencia y el juez omite manifestar que la demanda no ha sido comunicada al demandado y lo condena, éste deberá precaverse contra la sentencia que le fué regularmente notificada con la oposición en rebeldía o con otro medio de impugnación; de otro modo la sentencia pasará en calidad de cosa juzgada (1). Más aún; existe la posi-bilidad de una sentencia que pase como cosa juzgada, aunque la demanda no sólo no haya sido comunicada sino no haya sido propuesta (2). III. Inexistencia^ nulidad^ nnulabilidad de la relación procesaL De estos tres estados de la relación procesal se habla con referencia al momento en que el proceso está todavía en tramitación y no con referencia a la sentencia. Nulidades de la relación procesal que sobrevivan a la sentencia son hoy meramente excepcionales, (tal es la falta absoluta de jurisdicción, §§ 17 y 76) (3). Por otra parte, como hemos visto, la misma inexistencia de una relación procesal en cuanto a una parte, no puede impedir de modo absoluto la formación de una sentencia que afecte a esta parte. A) Inexistencia y nulidad.—S'\ esta diferenciación es discutible en la esfera del derecho sustancial, resulta en cambio, necesaria teórica y prácticamente en el proceso. Para la existencia de una relación procesal se exige una deman(1) No es fácil que un juicio sea tramitado contra un demandado no citado, sin que el juez lo ponga de manifiesto; pero es fácil que en un juicio en rebeldía se introduzca una demanda nueva y que el juez la acoja, no poniendo de manifiesto la novedad (Cód. proc. civ., art. 387); es fácil que en un juicio contra varios demandados uno no sea citado y el juez no lo descubra. (2) No es fácil que el juez produzca arbitrariamente una sentencia sin demanda alguna; pero es fácil que con ocasión de una demanda provea también sobre cosa no demandada (Cód. proc. civ., art. 517, números 4 y 5). (3) Ya hemos observado (§ 26), a propósito del notable libro de CALDA, que el hecho de que contra una sentencia se nieguen impugnaciones, no autoriza a admitir la supervivencia a la sentencia de oíros efectos además de los que sobrevivirían sí las impugnaciones fuesen admitidas.

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da y un órgano jurisdiccional a quien sea dirigida. Si la demanda se dirige a un particular o a un órgano administrativo privado de toda jurisdicción o a un órgano jurisdiccional, pero sin poder de decisión (juez delegado, canciller, auditor judicial) (1), la relación no existe y no hay obligación alguna de proveer siquiera para declarar que no se puede proveer; por consiguiente, no sé concebiría una querella ni una acción por denegación de justicia, etc. Si la demanda se dirige a un órgano provisto de jurisdicción especial, pero en materia no atribuida a él por la ley, la relación procesal es nula por defecto de jurisdicción, pero existe actualmente porque el juez especial tiene, por lo menos, la obligación de declararse incompetente. Si la demanda no existe, es claro que no existe relación procesal. Si existe pero no ha sido notificada al demandado, la relación procesal no existe respecto de éste, y sí sólo entre actor y juez, en cuanto que el juez tiene por lo menos la obligación de proveer declarando que no puede proveer. Si la demanda se notificó por error a persona distinta de la indicada como demandada en la citación, la relación procesal no existe en cuanto a la persona indicada como demandada, pero no citada. En cuanto a la que fué efectivamente citada, podrá ésta pedir no ya la desestimación de la demanda, sino solamente que se declare que la demanda no le afecta (2). Si por el contrario ha sido llamada en el pleito la persona que se quiso citar, si bien, erróneamente indicada, la relación existe válidamente respecto de ella. Si la demanda procede de una persona o se dirige a una persona en calidad de representante de un incapaz, de procurador de un capaz, de órgano de una persona jurídica, y cuando en realidad, tai condición no le corresponde (falsas tutor, falsas procuTator), la relación procesal no existe respecto del pretendido representado^ pero una relación procesal existe ciertamente; sólo es incierto si el sujeto de ella es el supuesto representado o el supuesto representante; hasta que ei juez declare si existe o no la pretendida cualidad, el caso debe considerarse como un caso de nulidad. (1) A este último se refiere el caso decidido por la Cas. Roma, 8 Octubre 1910, (en ULeggCs 1910, pág. 2.185). (2) HELLWIG, II, pág. 26; System, § 67.
C/Kovenda.—Tomo li 7
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Prácticamente entre la inexistencia y la nulidad de una relación procesal median las diferencias siguientes: a) En caso de inexistencia no hay obligación de proveer; por consiguiente no puede hablarse de sanciones penales o civiles por el incumplimiento. Si la demanda propuesta, pero no notificada ha sido abandonada, el demandado no tiene derecho de hacerse cargo de ella pidiendo la desestimación de la demanda, El actor no tiene obligación de notificar la renuncia al demandado; éste no está llamado a aceptarla o rechazarla. b) En caso de inexistencia no nace la excepción de litispendencia. En cambio, en caso de nulidad es indispensable que ésta sea declarada por el juez adido y por lo tanto, existe litispendencia; sólo si la nulidad consiste en el defecto de jurisdicción (juez especial adido en materia que no le pertenece), como este defecto sobrevive a la sentencia (§ 17), impide la excepción de litispendencia. c) La inexistencia de la notificación naturalmente es diferente de la nulidad de notificación; en caso de inexistencia no puede, por lo mismo, encontrar aplicación el art. 145, últ. párr. Cód. procesal civ., (beneficio de la renovación del acto nulo). B) Nulidad y anulabilidad^ A veces la misma \ty dispone que un defecto en la relación procesal debe ponerse de manifiesto de oficio por el juez (nulidad), o bien que no pueda pronunciarse sino a instancia de una parte (anulabilidad). Pero otras muchas la ley no dispone; y también la relación procesal es nula, esto es, viciada de manera que el juez, de oficio, debe declararlo. Es verdad que el art. 56, últ. párr., Cód. proc. civil dispone: «que no puede pronunciarse la nulidad o la caducidad sino a instancia de una de las partes, salvo que la ley declare que deben pronunciarse de oficio». Pero muchas veces se argumenta inoportunamente con esta norma. El art. 56 se refiere a las nulidades de citación o de determinados actos de procedimiento realizados; y ya hemos observado que frente al hecho realizado^ el derecho es propicio a las sanatorias aunque la norma violada tuviese carácter obligatorio (§ 4). En cambio, cuando se trata de la nulidad de la relación procesal completa, por defecto de un presupuesto, el defecto se refleja en actos que aún están para realizarse, y el juez que pronuncia la nulidad no de actos determinados sino de la relación procesal declara no poder realizarse actos posteriores en aquel proceso.
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~ 103 — En general, puede decirse que cuando es de interés público que no falte un cierto presupuesto, su falta debe manifestarse de oficio; y este interés publico existe no sólo en la observancia de aquellas normas que se refieran directamente a la constitución de! Estado (separación de poderes, y consiguiente supresión de oficio del defecto de jurisdicción en los órganos administrativos con jurisdicción especial); sino en un sentido más general, siempre que la falta de un presupuesto procesal pueda influir en el resultada final del proceso (1); conducir, por ej., a una sentencia menos buena, como puede temerse que sea la sentencia del juez incompetente; o conducir a una sentencia inútil, como sería ciertamente ia sentencia surgida contra un incapaz, si éste no estuvo representado en forma (§ 35), En cambio, litigar no obstante la existencia de compromiso o sin intentar la conciliación o sin haber antes recurrido en vía administrativa, o sin haber pedido la autorización para proceder, o sin haber prestado fianza o pagado los gastos de un juicio precedente o un impuesto debido, etc.; todos estoá defectos no tienen influencia en el resultado de un pleito y por esto no pueden manifestarse de oficio (excepciones procesales). Por esto, examinando las condiciones para la normal constitución de un juicio, hemos encontrado una serie de presupuestos cuya falta debe relevarse de oficio por el juez, y cuya prueba de existencia corresponde al actor; y una serie de condiciones cuya observancia no es necesaria sino en cuanto lo exija el demandado» valiéndose de un contraderecho, de una excepción, la cual, como todas las excepciones es de su iniciativa, y en la cual corresponde a él la prueba (excepciones procesales). Entre estos extremos hay casos intermedios o especiales, que exigen algunas observaciones: 1.° La inobservancia de las normas sobre competencia terñr torial, como sabemos, no puede manifestarse (relevarse) de oficio (art 187, Cód. proc. civ,). Si, pues, en cierto sentido puede hablarse de excepción de incompetencia territorial, no debe creerse que se trate de una excepción propiamente tal", entendida como un simple «contraderecho» del demandado; trátase siempre de un «presupuesto procesal cuya existencia, exigiéndolo el demandado»
(1) SCHMIDT, 2,* ed,, pág. 671;
WEISMANN,

I, pág. 375.

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104 — debe probar el actor (probando el domicilio del demandado, probando el lugar destinado al pago, etc., (1). 2.*^ La nulidad de la citación, como también sabemos, no puede pronunciarse de oficio, sino cuando el demandado es rebelde. Si pues, el demandado se constituye en juicio tiene un derecho de impugnación, que puede o no utilizar contra la relación procesal; pero que se trata de algo más que un simple derecho de impugnación, resulta ya de la obligación del juez en caso de rebeldía, ya de que en muchísimos casos no corresponde al demandado probar la nulidad, sino al actor probar la validez de la citación. 3.*^ La litispendencia da lugar en nuestro derecho a una simple excepción procesal. Pero como la litispendencia puede hacer inútil la actividad judicial en el segundo proceso, (cuando en el tiempo intermedio el pleito pendiente termina con sentencia firme),. se comprende que algunos derechos obligan al juez a declararla de oficio y otros dejen abierta la cuestión (§ 38). 4.^ En cuanto a las condiciones generales requeridas para que la relación procesal normalmente constituida pueda válidamente desarrollarse (§ 3), y que nosotros hemos colocado entre ios presupuestos procesales precisamente por su generalidad, aunque no se refieran a la validez de la relación procesal, observemos que: G) Respecto de las condiciones de capacidad subjetiva del juez, el particular juez incapaz debe abstenerse (o sea relevar de oficio la propia incapacidad); pero si no se abstiene y la parte no excepciona la incapacidad, el colegio a que pertenece el juez no tiene obligación de relevar de oficio la incapacidad, sino cuando se trate de incapacidad absoluta (% 32). ' b) En cuanto a la representación obligatoria por medio del procurador para pleitos, su falta debe manifestarse de oficio por el juez; la parte no representada se considera rebelde. IV. Nulidad en el procedimiento.—Distintas de las nulidades de la relación procesal son las nulidades ocurñádis durante la ira-

(1) Que no se trata de excepción procesal resulta más claro en las le* yes que admiten que el juez pueda relevar la incompetencia territorial en rebeldía del demandado (§ 70, II, c).
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— 105 — mitación del juicio* Estas nulidades se diferencian de aquellas en cuanto: 1.° Son nulidades que se refieren al acto particular en que ocurren, y a los actos consecutivos que de él dependen] nunca a los actos precedentes ni a los consecutivos independientes (Cód. procesal civ., art. 58). 2.° A estas nulidades aplícaseles la regla de que no pueden pronunciarse si la nulidad no está declarada expresamente por la ley o se trata del defecto de elementos esenciales (art. 56). V. Las nulidades de la relación procesal y los medios de impugnación.—Pronunciada una sentencia en una relación procesa! nula o anulable, la nulidad puede hacerse valer, si no ha sido sub sanada, con los medios de impugnación admitidos contra la sentencia, pero como el juez no procede nunca de oficio a la impugnación de una sentencia, en este punto la nulidad confúndese con Ja anulabilidad. Propuesta la impugnación, la distinción resurge ante eí juez del procedimiento de ia impugnación, puesto que hallándose éste incluido en la relación procesal tiene los mismos poderes que tuvo el juez en el período anterior de su desarrollo, incluso si la nulidad no fué deducida. Con el mismo procedimiento de impugnación pueden hacerse valer las nulidades no subsanadas de los particulares actos del procedimiento y las nulidades propias de la sentencia, siempre que sean deducidas expresamente. Sobre esto, v. § 76, II. VI. Declaración de los presupuestos procesales.—E\ poder de manifestar (relevar) de oficio, la falta de los presupuestos procesales no significa poder ilimitado de indagar de oficio su exisíenciá efectiva. Acerca de esto, v. § 47, VI (1).

(1) Las referencias al derecho español correspondientes a este capítulo encuéntranse en las adiciones a los §§ aludidos en el texto (N. del T)»
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§42

Efectos de la constitución procesal. (Principio de la unidad de la relación procesal.) I. En general—En su lugar hemos visto i% 5), qué efectos sustanciales produce la existencia del proceso desde el día de la demanda. Falta examinar que efectos produce la demanda en el proceso mismo, o sea como acto constitutivo de la relación procesal (los llamados efectos procesales de la demanda). Estos efectos corresponden al principio de la anidad de la relación procesal (§ 3). Todos los actos del proceso están ligados entre sí por un vínculo común, y todos se enlazan a la demanda judicial y de ella dependen estrechamente. Así como la futura actuación de la ley ha de considerarse como ocurrida en el momento de la demanda, así toda la relación procesal debe estimarse contenida en embrión en el acto y en el momento de la demanda» Por lo tanto, la demanda judicial es la principal condición de existencia de la relación procesal. II. En particular.—Del principio de la unidad de la relación procesal derívase que: 1.** La nulidad de la demanda implica la nulidad de la reía* ción entera. 2.** La cuestión sobre la nulidad de la demanda es preliminar a cualquiera otra. Acerca del orden de las excepciones, v. §§ 69 y 70, (1) La mayoría requiere a este efecto una contradición expresa det demandado (subsistencia controvertida), V. QIANTURCO E., Lezionisui contratti specialif vol. III, pág. 68- Difiere de esto el contenido del artículo 1.700, Cód. proc, y los escritores franceses entienden de un modo distinto la litigíosidad para los efectos de la inalienabilidad y del retracto (DuKANTON, IX, núms. 141 y 532).
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- 107 — 3." Con la demantda judicial existe el proceso, con todos los derechos y deberes que de él derivan. Sobre esto, v. § 2. Con la demanda judicial nace la excepción de litispendencia (§ 37). Con la demanda judicial el derecho deducido en el pleito se considera como litigioso (arts. 1.458 y 1.547, Cód. civ.; art. 117, ley 25 Julio 1904, sobre las construcciones hidráulicas (1). Con la demanda judicial nacen algunas incapacidades, como la inelegibiHdad para consejero municipal de quien tenga pleito pendiente con el Municipio (L. Municipal y Provincial, 21 Mayo 1908, artículo 23(1), las incapacidades para juzgar antes examinadas (§33); la inelegibílidad para administrador de O. P. con las que se tenga pleito pendiente (art. 11, L. 17 Julio 1890); la incapacidad para ser nombrado recaudador del municipio con el cual se está en litigio, dependiente de la gestión precedente (art. 14, texto único sobre la recaudación de los impuestos directos, 29 Junio 1902). 4.° La demanda judicial es el momento con relación al que, ordinariamente, se determina la existencia de los presupuestos, sobre todo la competencia (§§ 27 y 28). 5.* El que sea parte en el momento de la demanda, continua parte, ordinariamente durante el pleito (sucesión a título particular, § 35). Las autorizaciones concedidas para proponer la demanda sirven para el proceso íntegro. La admisión a la defensa gratuita obtenida en primer grado, sirve para todos los grados de jurisdicción, excepto—por una razón obvia—si la parte admitida ha perdido el pleito en primer grado (R. D. 6 Diciembre 1865, artículo 20). 6.° No puede cambiarse la demanda durante el pleito, puesto que cualquiera nueva demanda daría lugar a una nueva relación jurídica procesal, en una forma no prevista por la ley más que para casos excepcionales (§ 41). El demandado puede por lo tanto, oponerse a! cambio de la demanda exceptio mntali libeíli); pero esta no es una excepción en sentido propio porque si el de(1) Según los principios expuestos en nuestro curso, claro que no es necesario para tener pleito pendiente la caducidad del término para comparecer y el contraste efectivo entre las partes, como de ordinario se estima por nuestros magistrados; v. Junta prov. adm. de Roma, 11 Enero 1907, (Foro italiano, 1907, III, pág. 38 y los datos aquí citados de doctrina y de judicatura).
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niandado es rebelde, el juez debe de oñcio, manifestar el cambio (artículos 38 y 387). El demandado puede consentir el cambio, excepto en apelación (art. 490, § 26). La existencia del cambio de demanda se determina por las reglas sobre identificación de las acciones (§ 12) (1). Es admisible la emendatio libelli que no implique una nueva demanda. 7." La demanda judicial determina los límites del poder del juez; sententia debet esse conformis libello (2). Acerca de esto, § 47. Es nula la sentencia pronunciada fuera de los límites de la d e manda (art. 517, núms. 4 y 5, extra y ultra petita).

(1) V. CHIOVENDA, Sulla regola ne eatjudex ultra pefitapartium, en la Legge, 1903; reproducido en los Nuovi saggi dt diritto proc, 1912, página 41 y sigs. (2) V. la obra citada en ía nota precedente. Son partidarios de la libertad de cambio de la demanda AscoLÍ Y CAMMEO, trad. de CROME, página 392, nota y 445 nota; pero los artículos citados por ellos (arts. 176, 380 y 490)^ no prueban nada en favor de esta tesis, esto es, la libertad del cambio de la demanda en nuestro derecho positivo. En efecto, el art. 490 no significa sino que el cambio en apelación, no es admisible ni aún por convenio de las partes; el art. 387 declara la prohibición en forma absoluta en los juicios en rebeldía, precisamente porque aquí no es posible convenio de las partes, y el art. J76 no supone una absoluta libertad anterior de cambio, sino libertad sólo mediante convenio de las partes; además de que la palabra instancia tanto puede referirse a las demandas de fondo como a las de procedimiento, y a estas últimas no alcanza la prohibición general del cambio. Así el art. 9 de la L. 31 Marzo 1901, con el cual argumenta en el mismo sentido MONTANI, (Foro italiano, 1908, pág. 39), no se refiere a nuestra cuestión; las nuevas demandas de que habla pueden ser demandas de procedimiento (v. el mismo MONTANI, en el Dice, de der, privado, palabra demanda Judicial); y de todas maneras, el derecho de pedir un r e curso para examinar las demandas nuevas, no quiere decir se esté obligado a responder en el fondo de ellas; la parte en primer grado es libre de hacerlo o no. V. nuestra última nota al § precedente (N. del T.).

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LIBRO SEGUNDO

Desarrollo del proceso (procedimiento)
CAPITULO PRIMERO
^

Las actividades procesales y su forma. (Figuras exteriores del proceso)

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Formas procesales en general I. Concepto (1).—Las actividades de las partes y de los órganos jurisdiccionales, mediante las cuales el pleito procede desde el principio hacia la definición, y el conjunto de las cuales se llama procfid/mienío (§ 3), deben amoldarse a determinadas condiciones de lugar, de tiempo, de medios de expresión; estas con(1) VANTÍ, De nullilatíbus processuum ac sententiaram (Tract. Univl. Juris. tomo IV); MÜRATORI L. A., Dei diffetti della gíurispradenza, ed. Náp., tomo XXII; ROMAGNOSI, Osservazioni preliminari salla pena di nullitá e salla saa applicazione (Qíornale di Giurisprudenza, título IV, pág. 7Q); MONTESQUiEU, Esprit des lois, lib. Vi, cap. 11; BORDEAÜX, Philosophie de la procédure civiles 1857; MANFREDINI, II procedimento civile e le riforme, 18S5; CHIOVENDA, Le forme neUa difesa gladíziale del diritto, a los Saggi di dir. proc. civ., págs. 191 y 223; Le riforme proces^aali e le corrente del pensiero moderno^ en la Riv. giurid. e sociale, 1907
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diciones llámanse formas procesales en sentido estricto. En uit sentido más amplio y menos propio, llámanse formas las mismas actividades necesarias en el proceso, en cuanto que, estando dir¡í[idas a la actuación de un derecho sustancial, tienen carácter de forma respecto de la substancia. Veremos después nosotros cuales son las actividades necesarias o posibles en el proceso; de momento veamos, en general, a que condiciones formales pueden sujetarse las actividades procesales. II. Necesidad de las formas procesales^—Por las gentes profanas dírigense numerosas censuras a las formas judiciales, basándose en que las formas originan largas e inútiles cuestiones y frecuentemente la inobservancia de una forma puede producir la pérdida del derecho; y se proponen sistemas procesales simples o exentos de formalidades. No obstante, la experiencia ha demostrado que las formas en el juicio son tan necesarias y aún mucho más que en cualquiera otra relación social; su falta lleva al desorden, a la confusión y a la incertidumbre. Desgraciadamente es difícil encontrar un sistema de formas lógico, Que responda a las condiciones del tiempo en que se vive. Muchas formas son consecuencia de las condiciones sociales y políticas del tiempo, pero otras son restos de antiguos sistemas, que se transmiten por un aferramiento a veces justo, otras irrazonable a la tradición, y por el espíritu conservador que domina en la clase forense, como en todas las clases que se educan con una larga prenaración técnico. Añádase a esto, el daño derivado de la aplicación Que se hace de las formas, frecuentemente con espíritu litigioso y vejatorio, y más frecuentemente aún, con espíritu incierto reproducido en los Nüovi sag^i di dir. proc. civ,, pág. Q5 y síes.; HARPCHNERVON AuAr^^viGE^í, Metaphysik des Civiiprocesses, 1808, pág?. 253 y 356; JFHRING, Geist des rom. Rechfs, passim. part., § 48 y sigs.; BRUNNEP^ Worf und Form im aUfranzósischen Process (Actas de la academia de Viena, vol. 57, pág. 655 y sigs.); SIEGEL, Die Erholung and Wandeíung im gerichtUchen Verfahren (allí, vol, 42, pág. 201 y sigs.); Die Gefahr vor Gerícht und im Rechtsgane íallí, vol. 51, pág. 120 y sigs.); CosACK, Formzwang und ElasUzitál des Verfahrens im modernen Civilprozess (Fesigabe fur Beselerj 1885); POLLAK, I, páe. 115 y sigs.; SUMNER MAINE, Ancient LaWf cap. 10; Early history of insfitations. lecturas, 9 y 10.
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y formalista derivado de la mediocre cultura y elevación de !a& personas llamadas a utilizarlas. Esto explica porqué la historia de ¡as leyes y de los usos forenses, nos presenta un eterno contraste entre el sentimiento de la necesidad de las formas y la necesidad de que lá justicia intrínseca, la verdad de los hechos en el procesa no sea sacrificada a las formas (1); entre lá necesidad de un conocimiento y de una defensa completa... Difícil problema de legislación procesal es el de determinar sí las normas deben ser señaladas por la ley o si debe dejarse al arbitrio del juez reuglarlas en cada caso, según las exigencias del momento (2). En la mayor parte de las leyes, prevalece el primer sistema como el que más garantías ofrece a los litigantes. Ciertamente la extensión de los poderes del juez, aun en la esfera de la& formas, es un medio poderoso de simplificación procesal, y de esto nos da ejemplo el reglamento austríaco (3); pero no es posible sino en proporción de la confianza que, en un determinado momento, inspira el orden judicial a los ciudadanos. (1) Así leemos en las pragmáticas napolitanas, capítulo Detestantes: Dummodo alias debito modo super negcíio liqaeát DE PURA SUBSTANCIA vERiTATis, propQsitione, allegatione aut exceptione hajusmodi non obstante (esto es, de nulidad por defecto de forma), fum ad finalem decisio-^ nem causarum ipsarum procederé debeani, y en el cap. 6, X de judie, II, 1, (acerca de las cuestiones formales sobre el nomen actionis); ne ita subtiliter... cujusmodi actio intentetur, inquiratis, sed simpliciter et pure/actum ipsam et rei veritatem... investigare curetis, Y el procedimiento sumario que ha venido poco a poco formándose en las diversas leyes (§ Intro* ducción), inspírase precisamente en el deseo de disminuir las formalidades, acreciéndose la atención sólo a la verdad del hecho, (por ej.. Constitución mod., lib. I, título VII, art. 4). (2) V. SCHMIDT, Die Richtervereine, Berlín, 1911, pág. 87 y sigs. (3) Esta es una de las ventajas del juicio arbitral (Cód- proc, art. 17), y de muchos procedimientos especiales. En algunos casos extraordinarios el legislador debe, por necesidad, entender los poderes del juez aun en esta esfera; v. para los países castigados por el terremoto el R. D, 31 Enero 1909, art. 1.® («las formas y los términos del procedimiento de la instrucción, serán determinados por el juez o por el Colegio según las circunstancias de los casóse); el R. D. 5 Febrero 1909, art. 5, (acón análogos criterios de equidad sefán regulados la instrucción y el trámite de los pleitos^ etcétera»).
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l\L—Consecuencias de la inobservancia de las formas. Nulidad^—La inobservancia puede llevar a la nulidad del acto o da una corrección o quedar sin consecuencias. Hay muchas normas meramente reglamentarias de la marcha exterior de la función jurisdiccional; su inobservancia no puede tener consecuencias procesales. Pero aún las normas que tienen carácter procesal, no todas son empleadas con el mismo ligor, A veces, en lugar de la nulidad, o además de ella, se commina una corrección a los órganos judiciales, o a los procuradores responsables de la nulidad (Cod. proc. civ. art. 60, 157, 170, 177, 313, 352, 558; Regí. gen. jud. art. 298). Otras veces la nulidad produce el efecto de que el acto se rehaga a costa de quien dio lugar a la nulidad (Cod. proc. civ. art. 249). La copia de un escrito que sea ilegible, se realizará a costa del procurador (art. 187 Cod. proc. civil art. 310 Reg. gen. jud.) La autoridad judicial, no puede tomar en consideración el acto irregularmente producido (L. 31 marzo 1.901, art. II.) Si se descubre disconformidad entre los originales y las copias de los escritos conclusionales u otras irregularidades importantes, puede ordenar la reapertura de la discusión, oídos en cámara de consejo los procuradores para las aclaraciones y las rectificaciones oportunas, condenando al procurador a una pena pecuniaria y, en los casos graves, a la suspensión del cargo hasta 90 días (1). El legislador francés proclamó el principio de que ningún acto de procedimiento puede ser declarado nulo, si la nulidad no está formalmente pronunciada por la ley (art. 1.030); las demás inobservancias unas veces se castigan y otras no con multas. El reglamento gregoriano, en cambio, dispuso «cualquier contravención de las leyes de procedimiento induce a la nulidad del acto, (§ 408)». Entre los dos sistemas, nuestra ley siguió un término medio, como ya estaba preparado por la doctrina francesa, la cual, haciéndose cargo de las teorías sobre nulidad admitidas por el derecho común que distinguían entre sabstantialía y non substantialia processas (subdistinguiendo después entre substantialia¡aris positivi y subs(1) Una consecuencia especial de la omisión de una formalidad o de un acto de procedimiento en los términos establecidos por la ley, es la de que el acreedor solicitante que descuida así el procedimiento de ejecución puede ser subrogado (art. 575, Cód. proc. civ.). ,
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íantialia Jaris naturalis), interpretaba la ley en el sentido de que los actos faltos de los elementos esenciales también pueden declararse nulos, aunque la ley no lo dijese. Esta doctrina análoga a la de RoMAGNOSi (1) originó nuestro art. 56: *No puede pronunciarse la nulidad de ningún acto de citación o de otro acto de procedimiento si la nulidad no está declarada por la ley. Pueden, no obstante, anularse los actos que carezcan de los elementos que constituyen su esencia,^ La determinación de la esencialidad o accidentalidad de una forma, déjase al juez; y es muy difícil, porque frecuentemente la esencia de un acto puede comprender un elemento o no comprenderlo, según como lo haya considerado el legislador; y la investigación de esta voluntad es fácilmente empírica o subjetiva (2). Téngase presente tan solo: L° Que las nulidades no son penalidades^ sino únicamente la consecuencia lógica del incumplimiento de aquéllas for-nas a las cuales la ley atribuye determinados efectos. 2.° Que la naturaleza y el destino de un acto de procedimiento no bastan para determinar su esencia; de otro modo, se llegaría muy fácilmente a encontrar equivalentes las formas de procedimiento. Puede ocurrir que al fin al cual se dirije un acto, se llegue de diversas maneras; pero la ley eligiendo un medio con preferencia a otro, le atribuye carácter de formalidad y considera como inexistentes a los efectos jurídicos los demás medios; y en estos casos no se pueden utilizar los demás medios posibles para alcanzar el fin (3). (1) Giornale di giur,, t. 4, pág. 81 y sigs. (2) La dificultad es común a otros derechos, como el germánico que habla de Wesentlicher Mangeí des Verfahrens, (defecto esencial del procedimiento); §§ 339 y 295. Sobre esto: WACH, Vortrage, pág. 268; WEÍSMANN, I, pág. 438. El proyecto de nuevas disposiciones en torno al orden y a la forma de los Juicios presentado al Congreso de los diputados el 16 Marzo 2908; sustituía a esta fórmula del art. 56, esta otra sacada del artículo 495, núm. 2, del Cód. proc. de Ginebra; «La nulidad de un acto debe ser declarada cuando la violación de la ley ha producido a la parte que la opone un perjuicio que no puede ser reparado sino con la declaración de nulidad», (3) Por ej., la notificación de la sentencia en el domicilio efectivo, cuando hubo elección de domicilio, no produce transcurso de términos,.
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- 114 3° Que en la interpretación de las normas formales, como en la de las judiciales, es siempre preferible la interpretación que sigue, aunque sea rigurosamente, los principios sugeridos por la lógica y por el sistema, que, a lo menos, son fijos, constantes y objetivos, a ciertas equivocadas tendencias equitativas, que con el pretexto de combatir el formalismo o de adaptar elásticamente las formas a la sustantancia, abren con frecuencia el camino, a través del sentimiento subjetivo de la justicia, profesado por cada intérprete, a las pasiones y a la arbitrariedad. Es preciso distinguir, además, la nulidad propia de un acto de la nulidad derioada, que consiste en ser el acto dependiente de un acto nulo^ (art. 58.) Los actos anteriores al acto nulo no están nunca afectados por la nulidad de este. El acto nulo puede ser renovado, pero no después de haber transcurrido el término perentorio para hacerlo, salvo en los casos determinados por la ley, (art. 58). Para las demás reglas sobre las nulidades v. §§ 4 y 41 bis. N.—Reglas comunes acerca de las formas. Condiciones de tiempo y de lagar. Audiencias. Ferias, Medios de expresión.—La ley, aun regulando preventivamente las formas de los actos procesales, admite algunas divisiones fundamentales de los pleitos según su naturaleza o su importancia, y tiene normas especiales para cada uno de estos grupos: a) ya sobre las actividades procesales necesarias en ellos; b) ya sobre los principios los rigen; c) ya sobre las formas a que están sujetos; de aquí los diversos tipos de procedimiento civil y mercantil, ordinario y formal, pretorial, etc. Con fre•cuencia estas diferencias de procedimiento no están justificadas; y son además un abundante origen de pleitos cuando sea incierta la misma naturaleza del litigio, esto puede decirse también €n particular de las diferencias entre pleitos civiles y mercantiles (1)
artículo 367. V. CHIOVENDA, Sulla pubbL e notif. delle senfenze, en los Saggi citf pág. 289 y sigs. La palabra no es nunca sacramental si no por excepción, cuando se qonfunde con el acto mismo que representa y no adtnite equivalentes; así la palabra «juro» en el juramento; v. CHIOVENDA, Le forme cit., pág. 222; Cas. Roma, 15 Dic. 1906, (Foro it, 1907, pág. 1). (1) Acertadamente en el proyecto de reformas procesales antes citado se proponía la abolición por lo menos de una de estas diferencias, la concerniente a los términos en los pleitos civiles y mercantiles (art. 28).
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- 115 • Las diferencias entre estos diversos tipos de procedimiento serán poco a poco manifestadas. Aquí expondremos algunas normas formales comunes a todos, o propias del procedimiento ordinario. A)'—Condiciones dé tiempo (1). Las determinaciones de tiempo son entre las condiciones normales las más necesarias, como que aseguran el fin del pleito, así el paso a cosa juzgada de una sentencia puede depender de una determinación de tiempo (término de de impugnación). Entre las determinaciones de tiempo unas se refieren al tiempo propio para realizar actos procesales, otras al término fijado para su ejecución. a) Los actos de citación, notificación y de ejecución no pueden hacerse desde el 1.^ de Octubre al 31 de Marzo antes de las siete de la mañana ni después de las cinco de la tarde, y desde el 1° de Abril al 30 de Septiembre antes de las cinco de la mañana ni después de las ocho de la tarde, bajo pena de nulidad (2). Los actos de citación y de notificación cualquiera que sea la naturaleza del acto notificado, pueden hacerse en los días festivos. Los actos de ejecución, excepto la pignoración y el embargo en terceros (que se realizan mediante simple notificación) no pueden hacerse, bajo pena de nulidad, en los días festivos sino en caso de urgencia, con autorización del pretor (art. 42 Cod. procesal civ.) En los días festivos pueden darse las resoluciones de urgencia y cumplir los actos que con ella se relacionen, (especialmente los relacionados en los arts. 182, 185. 2." párr. 444, 578, 624. 772, 774, 847, 856, 921, 924, 930, Cod. proc.) Mediante recurso de la parte interesada a la autoridad judicial competente, que resuelve por decreto, asumiendo, cuando sean necesarias, informaciones extrajudiciales (Reg. gen. jud, art. 304.) b) Los términos. Pueden estar determinados por la ley o dejados al arbitrio del juez. Se distinguen ante todo en términos que deben transcurrir antes de que pueda realizarse una actioidad procesal (términos dilatorios o términos intermedios; tal es el término para comparecer, el término entre la notificación de la ordenanza (1) MoRTARA, CommentariOt II, núm. 616 ysigs.; WCISMANN, I, §§ 70 y 86; SCHMIDT, 2 * cd., § 100; HELLWIG, System, I, § 170 y sigs. (2) ¿Hora de Roma o de Europa central? V. GARGIULO, en el Annaario delíaproc. civ., 1905, pág. 444.
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— 116 que fíja el día para el resumen y el día mismo, art. 233), término dentro de ios cuales puede realizarse una cierta actividad (términos perentorios en sentido amplio, términos prec/as/vos). No obstante, los términos dentro de los cuales puede realizarse una cierta actividad son más o menos rigorosos, y de aquí la subdistinción de los mismos en: Términos perentorios, en sentido esíricto, si vencidos tiene lugar una preclusión absoluta, una caducidad (art. 46.) Estos términos de ordinario, son términos legales (ejemplo principal, IQS términos de impugnación, art. 466); pero también el juez puede fijar a veces un término, bajo pena de caducidad (Cod. proc. civ. art. 304 párr. 1.^). No se admite la restitütio in integrum contra el transcurso de los términos perentorios, ni siquiera en caso de fuerza mayor. No pueden ser suspendidos sino mediante norma expresa de la ley (ej. art. Ill, 124, 468, 581), o resoluciones extraordinarias (por consecuencia de guerras, desgracias públicas) (1). Términos prorrogables, son aquellos para los cuales la ley admite la prórroga, siempre que la petición sea propuesta antes de caducar el término, aunque no se haya resuelto sobre la prórroga dentro del término (2). Solo puede concederse wna prórroga, salvo el caso de fuerza mayor justificada, y declarada en la resolución de prórroga, o de consentimiento dado por las partes, no solamente por sus procuradores en el pleito (art. 47 Cod. proc. civ.) Tal es el término para realizar la prueba testifical (art. 232). Si el acto a realizarse en el término, exige la intervención del juez, este puede de oficio y por motivos de oficio, prorrogar el término, siempre antes de la caducidad. Si se limita a fijar un día fuera del término» las partes se encontrarán en aquel día, respecto del término en las condiciones en que se encontraban en el momento en que tué señalado el día fuera del término. Si surgen oposiciones o incidentes sobre el acto a realizar, el término queda en suspenso hasta su resolución. Términos conminatorios o simples, son todos los establecidos por la ley para la regularidad del procedimiento, sin que su inob(1) V. por ej., las normas para los países castigados por el terremoto antes citadas. (2) Cas. Florencia, 28 Enero 1907, (Foro italiano^ 1907, pág. 152).
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servancia produzca caducidad (términos para el cambio de los escritos en el procedimiento formal, excepto el término para responder después de la notificación de la inscripción en la matrícula {molo) que es perentorio.) No puede pronunciarse la caducidad sino a instancia de una de las partes, salvo que la ley declare que debe pronunciarse de oficio (art. 56, 2-° cap. art. 466), En cuanto a la computación del término, dispone la ley que no se comprende el día de la notificación (o la hora de la notificación en ios términos medidos por horas); esta es la máxima dies a qU9 non computatar in termino. Pero es cuestionable si nuestra ley admite el principio inverso (díes ad qaem computatar in termino) ^ por ej., si el día de la comparecencia está comprendido en el término para comparecer, si el día fijado para el examen testifical está comprendido en el término que debe transcurrir desde la notificación del señalamiento del día, y de las generalidades de los testigos (Cod. proc. civ. art, 233, 234). El Real decreto 31 Agosto 1901, art. 13 en cuanto al término para el depósito preventivo de los documentos, ha resuelto la cuestión, disponiendo que en él no :>?. computen el día del depósito ni el de la audiencia, (término Zíbré). Los áisis festivos se computan en los términos, (art. 43) (1). Cuando la ley establezca un término a correr desde la notificación, este término corre también contra la parte, a instancia de la cual se hace la notificación, a menos que la ley haya establecido lo contrario, (art. 45). B) Condiciones de lagar. Los actos procesales se realizan en el lugar de la autoridad judicial, salvo que por su naturaleza deban realizarse en otra parte, como las notificaciones, una inspección, el embargo, etc., etc. El juez puede ordenar que un acto, que por sa naturaleza debe realizarse en el tribunal, se realice en otra parte, como el interrogatorio o el examen de partes, testigos o peritos, a domicilio, (art. 215); como el examen de los testigos en el lugar a que se refieren las declaraciones (art 231). V, para las sentencias art. 261 Regí. gen. jud. C) Las audiencias. Las audiencias son períodos de tiempo du(1) Pero según el proyecto de modificaciones al Cód. proc, civ., citado, si el término vence en día festivo, el vencimiento vendría prortoQüúo Plasta el día siguiente no festivo, (art, 10).
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— 118 — rante los cuales, el magistrado toma asiento en una Sala, de su residencia, a esto destinada y las partes comparecen ante él, para tratar el pleito. Tienen lugar en días y horas determinadas, al principio de cada año, que se hacen saber al público, (art. 105 Reglamento gen. jud). Pueden señalarse audiencias extraordinarias (artículo 108 Regí. gen. jud). La audiencia se relaciona estrechamente con los principios de la oralidad y publicidad (§ § 44, 44 bis, 45).. La tramitación (tratado) de los pleitos comprende todas las actividades procesales, que por su naturaleza, por una disposición especial de la leyó por una resolución, especial no deban realizarse fuera de la audiencia, comprende en particular, la constitución de las partes o de sus procuradores, la exposición de las demandas y de las excepciones, la producción y la asunción de pruebas, la lectura de las conclusiones y la discusión sobre los resultados de la instrucción. Un pleito puede concluirse en una sola audiencia, o puede exigir la fijación de audiencias sucesivas (aplazamientos). El aplazamiento puede tener lugar a) de oficio, por razones de servicio o por las exigencias del pleito (Cód; proc. civ. art. 349, 353; Reglamento gen. jud. art. 246); &) o a instancia unánime de las partes (L. 31 Marzo IQOi, art. 6), por cinco veces y, concurriendo justos motivos, incluso por más; c) o, en fin, a instancia de una sola parte, si no ha habido depósito de documentos por parte del adversario; si una parte depositó los documentos tiene derecho de hacer discutir el pleito en la primera audiencia, salvo motivos graves (L. 31 Marzo 1901, art 576). En nuestro sistema actual (L. 31 Marzo 1901: R. D. 31 Agosta 1901) la audiencia de los tribunales civiles se divide en dos fases: una se desarrolla ante el presidente solo, y se destina a una serie de actividades procesales meramente preparatorias de la discusión (constitución de las partes, aplazamientos, resoluciones tomadas mediante acuerdo de las partes, proposición de excepciones procesales, cambio de citaciones, etc.); le y¡1901. art. 4,R. D. art. 24 y sigs; la otra se desarrolla ante el colegio para las resoluciones reservadas a él, previa discusión de las cuestiones a resolver: R. D. art. 47^ No obstante esta decisión, nacida de la oportunidad de simplificar la actividad y el desarrollo procesal, la audiencia ts única. Quien comparezca en la audiencia en una u otra fase no es rebelde (Real decreto art, 26).
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El pleito es llevado a la audiencia señalada en la citación por medio de la inscripción en la matrícjjla general de expedición (§ 51), es llamado a la audiencia por el juez, (Regí. gen. jud. artículo 251); y esto marca el momento en que comienza el examen oral (audizione) del pleito, y puede ser borrado de la matrícula de audiencia (si tuvo demasiados aplazamientos. L. 31 Marzo 1901, artículo 6; si ninguna de las partes ha comparecido, Regí. gen. judicial art. 252; si las partes lo piden, R. D. 5 Agosto IQOl, art. 26). Ei pleito borrado de la matrícula puede ser inscrito nuevamente a instancia de ia parte más diligente (Regí. gen. jud. art. 253). La totalidad de las actividades que se desarrollan en la audiencia es regalada por el juez, y el juez es colegiado por el presidente, él concede y priva del uso de la palabra, llama al orden a los que pasan los límites de una cortés y ordenada discusión; elimina las digresiones ociosas y las Questiones inútiles, prohibe las interrupciones y cuando reconoce que el pleito está suficientemente discutido y aclarado, hace terminar los debates; fija además las cuestiones, alrededor de las cuales, después de la exposición del hecho, debe girar la discusión pública (art. 257 Regí. gen. judicial). Tiene además, la policía de la audiencia (§ 18). La dirección de ]a audiencia corresponde al presidente, también en la segunda fase; el presidente puede siempre consultar al colegio antes de resolver, y a veees la resolución aun meramente directiva del pleito debe ser tomada por el colegio, como en caso de reenvío, no obstante el realizado depósito de los documentos (L. 31 Marzo 1901, artículo 5). Cuando debe conclusionar el Ministerio público, sus conclusiones cierran/a díscü5/dn, salvo el derecho de las partes de rectificar por escrito, (Cód. proc. civ. art. 347; Regí. gen. judicial artículo 259), En caso de aplazamiento de un pleito, puede ser nombrado un ponente (L. 31 Marzo 1901, art, 5 ult. párr. Cód. proc. civ, artículo 349). Una misma audiencia puede destinarse a! examen de varios pleitos, sea en el sistema de libre señalamiento de la audiencia por parte del actor, sea en el de señalamiento de la audiencia por parte del magistrado. Los diversos pleitos son llamados y tramitados según el orden de la inscripción en la matrícula de audiencia, a menos que el presidente, por graves motivos, cambie el orden, (Reglamento gen. jud. art. 251; R. D. 31 Agosto 1901, art. 25 y 47).

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La audiencia, para cada pleito en particular, dura hasta que concluye con un aplazamiento o con el fin de la discusión; lo que tiene lugar después, para el examen de los demás pleitos, ya no es audiencia para el pleito terminado. Pueden destinarse audiencias especiales al examen de un incidente ante el presidente, y a la ejecución de una prueba ante el juez delegado; pero estas audiencias están reguladas por principios diferentes. D) Las ferias y el año JadiciaL El período de tiempo concedido anualmente al descanso de los magistrados, puede tener importada procesal, en cuanto durante este período se suspendan las actividades procesales, como ocurre en algunos sistemas, que no admiten actividad jurisdicional (de juicio) en tal período, sino para pleitos determinados (pleitos/er/aZes). En nuestro sistema, los magistrados alternan y se sustituyen durante las ferias, y el servicio continúa regularmente si bien reducido por la naturaleza misma de la estación. El art. 602 del Regí. gen. jud. dispone que la instrucción de los pleitos en dicho período se continuará, y las audiencias se destinarán primeramente a los asuntos criminales y secundariamente a la expedición de los civiles para cuales la ley prescriba el procedimiento sumario^ Hay, convertido en ordinario el procedimiento sumario (§ 44 bis) esta norma ya no tiene valor, y proveen circulares ministeriales a separar los asuntos feriales (urgentes y simples) de los no feriales. El año Judicial es un período de tiempo cuya importancia refiérese principalmente a la administración de la justicia en general (§ 20; resoluciones de validez durante el año, como la recomposición de las secciones, p. 409) y sólo indirectamente al proceso en particular. Coincidía con el año solar, pero la reciente ley de 2 de Julio de 1912, ha dispuesto acertadamente que comience en 5 de Noviembre, al cesar el período ferial evitando una segunda e inútil interrupción de la vida judicial. E) Medios de expresión dt \^s actividades procesales son la palabra y el escrito, conforme diremos en el párrafo siguiente. Sí en las actividades procesales para las cuales es necesario el uso de la palabra, interviene persona que no tiene habla o no oye la ajena (mudo, sordo y sordo-mudo), se recurre al escrito para comunicarse con él; y si no sabe leer o escribir, apelase a otroí procedimientos de comunicación mediante intérpretes elegidos con preLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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ferencia entre las personas habituadas a tratar con él (art. 213). La lengua italiana es oficial, pero cuando en algún acto de procedimiento se debe interrogar a persona que no conoce la lengua de la autoridad judicial que procede, o cuando los oficiales que intervienen en el acto no entienden la lengua de dicha persona, se nombra un intérprete que debe ser mayor de edad y no puede elegirse entre los jueces, los oficiales que intervienen en el acto ni los testigos. El intérprete presta juramento de aclarar fielmente las preguntas y transmitir las respuestas (art. 2Í2). Si fuese preciso producir un documento en idioma desconocido del tribunal, es preciso presentar la traducción redactada por un perito judicial; y así puede suceder cuando se pida la aplicación de un derecho extranjero. V. Regularidad fiscal de los actos procesales. Existen impuestos que gravan los actos procesales y ios documentos que se producen en el proceso, esto es los impuestos (tasas) de registro y timbre, (1) Además a veces hácense valer en juicio, derechos sobre (1) Para la tasa de registro v. L. 20 Mayo 1897, 23 Enero 1902, 2 Julio 1.903, 23 Abril 1911. Los documentos qnz se producen en el proceso pueden estar sujetos a tasa desde su origen, y deben producirse debidamente registrados; pero en todo caso están sujetos a tasa por el sólo hecho de utilizarlos en juicio (art. 74, L. 1897 y art, 104 tarifa), y deben también producirse convenieniemente registrados; pero esta tasa de registro por el sólo uso en juicio, ha sido convertida por la ley 23 Abril 1911 en una segunda tasa de timbre de un valor análogo (art. 13). Las sentencias pueden también estar sujetas a registro (L. 1897, art. 78 y art. 116 y sigs. de la tarifa); para las sentencias de los conciliadores, L. 28 Julio 1895, art. 8; L. 2 Julio 1903, art. 22). Para la tasa át\ timbre; L. 4 Julio 1897y las otras citadas; ISJulio 191L Los documentos que se producen deben también estar despachados con la tasa del timbre que les grava bien desde su origen, ya por el hecho de su presentación en juicio (L. 4 Julio 1897, arts. 1, 2 y 9). Los actos procesales, a excepción de los que la ley determina que se hagan en papel simple (citación por billete que ahora ha quedado en papel simple sólo en los juicios ante los conciliadores, por la ley 13 Julio 1911, art. 19; memorias y notas anejas, excepto el primer pliego del original, que está sujeto a la aplicación del sello que corresponda a su competencia; aviso de depósito de la citación, etc.), deben redactarse en papel sellado (conciliadores, L. 0,30 hasta 30 liras; 0.60 de 30 a 50; 1,20 en los demás casos; pretores L. 2,40; tribuna-

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— 122 — los cuales debió percibirse un impuesto directo o indirecto, como el de sucesión, el impuesto de riqueza móvil. Todo esto tiene importancia procesal porque: 1.** La autoridad judicial no puede tomar-en consideración actos y documentos irregulares en cuanto a las tasas de timbre y registro (L. 20 Mayo 1897, art. 104 y sigs.; arts. 108, 109 y 126, números 3 y 128; L. 4 Julio 1897, arts. 45 y 54; L. 23 Abril 1911; 13 Julio 1911). Pero la irregularidad fiscal no produce la nulidad del acto de procedimiento (1). 2." La autoridad judicial no puede pronunciar sobre derechos hereditarios si no se demuestra la denuncia de la sucesión y el pago de la tasa, a menos que haya transcurrido un cierto número de años (L. 20 Mayo 1897, art. 109); ni sobre derechos sujetos a impuesto de R. M. si no se demuestra que fué denunciada la renta (L. 24 Agosto 1877, arts. 68 y 69; regí. 19 julio 1907, art. 123), y debe manifestar siempre en sus resoluciones la oficina donde fué hecha la denuncia. 3.° Las demandas, citaciones, sentencias que se refieran a una escritura privada, deben expresar siempre su registro (L. 20 Mayo 1897, arts. 107 y 108). 4.° La relación de los actos escritos en papel sellado está sujeta a ciertas normas, tales como el número fijo de líneas y de sílabas por páginas y por línea (L. 4 Julio 1897, arts. 7, 29 y 30; veinticinco líneas; o la media de treinta para los pliegos impresos o liles y Cortes L, 3,60; comprendidas las décimas adicionales; las citaciones por billete en los juicios ante las preturas, los tribunales y las Cortes, están sujetas a la tasa de 10 céntimos. Respecto al modo de hacer efectiva la tasa del timbre, ordinariamente es necesario el uso del papel sellado especial. Pero en las copias de las citaciones hácese mediante sellos que se aplican al original. Para las citaciones por billete puede usarse el papel sellado o la aplicación de la póliza antes de la firma (Nórmale, 30 Julio 1911, del Ministerio de Hacienda). Véase en particular acerca de la norma relativa a las memorias y notas de la ley 13 Julio 1912, la relación del abogado F. GREGORACí al Congreso déla Federación forense de Junio 1912. Las mismas tasas de 3, 2 y 0,50 liras, además de las décimas, según la cuantía del pleito, se imponen a los originales y copias de los compromisos, instancias y citaciones, resoluciones y decisiones en los juicios arbitrales. (1) Opinión dominante, incluso en los fallos. V. Cas. Roma, 21 Diciembre 190o. {Legge, 1907, 747; y 6 Feb. 1907. (Legge, 1907, 419).
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tografiados; no menos de catorce y no más de veintiocho sílabas por línea, admitida la compensación entre los excesos y faltas -del mismo pliego); la prohibición de redactar varios actos en un mismo pliego (L. cit., arts. 34, 35 y 36). 5."* No puede hacerse uso de las sentencias ínterin no se hayan registrado. 6.° La letra de cambio y los demás efectos de comercio no sellados regularmente en su origen o en el tiempo señalado por la ley, no producen ios efectos cambiarios (L. 4 Julio 1897, artículo 45) (1). La admisión a la defensa gratuita (§§ 20 y 37), dispensa a la parte admitida, del pago de las tasas judiciales, las cuales se anotan a débito en el registro correspondiente (campione cívile) para ser cobradas según el resultado del pleito. Pero los procuradores oficiosos (los cancilleres, etc.) deben indicar, en los actos que realizan, la fecha del decreto de admisión a la defensa gratuita (L 20 Mayo 1897, art. 142; L. 4 Julio 1897, art. 25). No podrá expedirse copia a la parte no admitida al beneficio de los pobres, de los decretos, providencias y sentencias aún habiendo sido registradas 3. débito si antes la parte solicitante no paga por entero las tasas debidas por el decreto, providencia o sentencia cuya copia exige (artículo 143, ley 20 Mayo 1897). En cambio están exentos de las tasas judiciales algunos juicios, como los juicios ante los proWvíVi (L. 15 Junio 1893, art. 44), los de accidentes del trabajo (L. 15 Marzo 1898, art. 11), juicios electorales, juicios especiales entre emigrantes y conductores, etc., (2)i (1) Es una cuestión importantísima la de si se trata de ineficacia radical e insubsanable que reduce la letra de cambio a simple documento de una obligación ordinaria o de ineficacia temporal y subsanable, mediante la formalización de la letra de cambio antes de usarla en juicio. V. el estado de la cuestión en CORTE ENNA, nota en el Foro italiano^ 1896, página •539ysigs.; VIVANTE, Trattato, IV, núm. 1.523, según el cual «la sanción Introducida en favor del fisco, sirve de ayuda eficaz contra las alteraciones de la cantidad y del plazo cambiarlo y contra los abusos de las letras en blanco». V. también para la opinión más rigurosa C. ap. Turín, 2 noviembre 1906, en la Legge, 1907, pág. 350 y en el Foro ital., 1907, pág, 190 y los allí citados. (2) Facilidades especiales para los juicios en países castigados por el terremoto, art. 30, ley 13 Julio 1909.

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APÉNDICE AL § 43

Derecho español.

Ley de Enjuiciamiento cmZ.—(Arts. 256y sigs.)~Las actuaciones judiciales habrán de practicarse en días y horas hábiles, baja pena de nulidad, Son días hábiles todos los del año, menos los domingos, fiestas enteras religiosas o civiles y los en que esté mandado o se mandare que vaquen los Tribunales. Se entienden horas hábiles las que median desde la salida a la puesta del sol. Los Jueces y Tribunales podrán habilitar los días y horas inhábiles, a instancia de parte, cuando hubiere causa urgente que lo exija (1).

(Arts. 301 y sigs.) Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas. Cuando no se fije término, se entenderá que han de practicarse sin dilación. La infracción de este precepto serácorregida disciplinariamente según la gravedad del caso, sin perjuicio del derecho de la parte agraviada para reclamar la indemnización de perjuicios y demás responsabilidades que procedan. Los términos judiciales empezarán a correr desde el dia siguiente al en que se hubiere hecho el emplazamiento, citación o notificación, y se contará en ellos el día del vencimiento. En ningún término señalado por días se contarán aquéllos en «lue no puedan tener lugar actuaciones judiciales. Tampoco se contarán los días^de las vacaciones de verano en el término para (I) V, también Ley orgánica del Poder judicial. Tít, IX y arts. 632.

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interponer ante el Tribunal Supremo recurso de casación por in^ fracción de ley, a no ser que verse sobre desahucios, actos de jurisdicción voluntaria o cualquier otro negocio urgente de los que pueden decidirse en Sala dé vacaciones. Los términos señalados por meses se contarán por meses naturales, sin excluir los días inhábiles. En estos casos, si el plazo concluyese en domingo u otro día inhábil, se entenderá prorrogado al siguiente día hábil. Serán prorrogables los términos cuya prórroga no esté expresamente prohibida por esta ley. Para otorgarla será necesario que se pida antes de vencer eí término y que se alegue justa causa, a juicio del Juez o Tribunal, sin que sobre la apreciación que haga de ella se de recurso alguno. No podrá pedirse ni concederse más de una prórroga, la cual se otorgará por el tiempo que el Juez o Tribunal estime prudente; pero en ningún caso excederá de la mitad del señalado por la ley para el término que se prorrogue. Serán improrrogables los términos señalados: 1.* Para comparecer en juicio. 2.** Para proponer excepciones dilatorias. 3.* Para interponer los recursos de reposición, apelación o súplica, y preparar o interponer los de queja por la no admisión de la apelación. 4.** Para pedir aclaración de alguna sentencia, o que se supla la omisión que en ella se hubiere cometido. 5.** Para presentarse el apelante ante el Tribunal superior, en virtud de emplazamiento hecho a consecuencia de haberse admitido una apelación. 6.** Para comparecer ante el Tribunal superior con el correspondiente testimonio, a mejorar la apelación admitida en un efecto.' 7.** Para pedir certificación de la sentencia, a fin de iníerponer recurso de casación por infracción de ley o de doctrina legal y para formalizarlo en el Tribunal Supremo. 8.* Para interponer recurso de casación por quebrantamiento de forma. 9.** Para presentarse ante el Tribunal Supremo, a consecuencia de haberse admitido dicho recurso de casación, o recurrir en

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queja de la providencia en que se deniegue la certificación de la sentencia o la admisión del recurso. lÓ. Cualesquiera otros respecto a los cuales haya prevención expresa y termmante de que, pasados, no se admitan en juicio la acción, excepción, recursos o derechos para que estuvieren concedidos. Los términos improrrogables no podrán suspenderse ni abrirse después de cumplidos, por vía de restitución, ni por otro motivo alguno. Sólo por fuerza mayor que impida utilizarlos, podrán suspenderse durante su curso. Transcurridos que sean los términos improrrogables: se tendrá por caducado de derecho y perdido el trámite o recurso que hubiere dejado de utilizarse, sin necesidad de apremio ni de acuse de rebeldía, a nó ser en el caso del término para comparecer en juicio.

Todas las actuaciones judiciales deberán escribirse en el papel sellado que prevengan las leyes y reglamentos, bajo las penas que en ellos se determinen. Las providencias que deban dictarse de oficio en los casos ordenados por la ley de Enjuiciamiento civil, y lás diligencias para su cumplimiento, se extenderán en papel del sello de oficio, sin perjuicio de su reintegro, cuando y cómo proceda (art. 248, Ley Enjuiciamiento Civil).

(V.,también los Apéndices a los §§ 30 y 41).

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§44 Oralidad y escritura en el procedimiento. Consecuencias de la oralidad. Concentración procesal. I. Oralidad y escritura en general (1).—Entre los diversos Droblemas concernientes al procedimiento, este es el fundamental. £1 tipo y los caracteres de un proceso se determinan sobre todo por la prevalencia del elemento oral o del elemento escrito. Basta, para tener una prueba de ello, cotejar nuestro proceso penal que es oral con nuestro proceso civil que es escrito. La experiencia derivada de la historia permite añadir aunque el proceso oral es el mejor y más conforme con la naturaleza y a las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en lo más mínimo, antes bien garantizando, la bondad intrínseca de la Justicia, la proporciona más económicamente, más simplemente y prontamente. (1) BAHR, Der deutsche Civilprozess in praktíscher Bethatigang 1885, (extracto del Jahrbücher deJhering,XXUl); KovvKAf Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozess, 1887; WACH, Mündlichkeit und Schriftlíchkeit (Oralidad y escritura) tn \si Letiure sae reg. proc. germ,, 18Q6, página 1 y sigs.; Die Civilprozessordnung und die Praxis, 1886; Die Mündichkeitün osterreichischen Civilprocess-entwurf (La oralidad en el proyecto de proc. civ. austr,), 1895; SCHWARTZ, Die künftige Civilprozessform^ 1902, págs. 44-58; TissiER, Le centenaire da Code de procédure et les proJets de reforme (Revue trimestrielle da droit ctvily 1906, núm. 3), p. 51 y siguientes del extracto; PETERS, Das englische bürgerliche Streitverfahren und die deutsche Zivilprocessreform, 1908, p. 85 y sigs.; SCHMIDT, Lehrbachy 2.* ed., § 73; WEISMANN, § 47; HELLWIO, System, I, § 166 y siguientes; SKELD, § 8; PoLLAK, § 85; GuTTMANN, Der osterreichische Prozess und die deutsche Reform, 1909; Unmiítelbarkeit und freie Beweiswurdinung, 1907; HAEGER, Der franzosische Zivilsprocess und die deutsche Ziviíprozessreform, 1808; HENSCHEL, Die Mündlichkeit des Strafprozesses {Blalter für Rechtsanwendang, 1910, p. 87); MENDELSSOHN-BARTHOLDV, Zivilrechtspflege (en Handbuch der Politik, I, p, 333), véase también el fascículo de la Rheinische Zeitschrifi, cip. ap. 22.
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La historia de las reformas procesales más notables realizadas en el siglo xix, nos enseña la prevalencia progresiva del procesa oral sobre el escrito. Las primeras batallas por la oralidad tuvieron carácter preferentemente político y se han producido—bien se comprende—en el campo del derecho penaK En este campo la oralidad ha sido adoptada por la mayor parte de los Estados civilizados. Nuestro debate pena! tiene por principio supremo la oralidad, y se desarrolla como lógica aplicación del mismo. Y si este principio ha tardado en conquistar el campo del derecho civil, ha sido porque en este campo no se presenta como un principio político sino más bien como un simple principio técnico-jurídico. No tuvo, por tanto, hacia él ia apasionada devoción de las masas, sino únicamente la fría y meditada adhesión de los estudiosos, de los prácticos, de los gobernantes, que consideraron por una parte la identidad sustancial del proceso civil y penal, y por otra la beneficiosa influencia que el principio de ia oralidad por sí mismo puede tener en el desarrollo de los juicios. Prescindiendo de mencionar ios Estados menores (1), y los menos afines al nuestro por ley o por cultura, la primer ley processl civil importante.en que la oralidad ha triunfado es el reglamento procesal civil para el imperio germánico, de 1877, (nuevos textos 1898,1910). Quince anos después de la vi.Q:encia de este reglamento, también Austria preconizaba el proceso escrito regulado por el reglamento antiguo (que dominó cerca de cincuenta años en el Lombardo-Véneto), y con el nuevo Reglamento (1895) introducía la oralidad en los juicios civiles. La ley austríaca derívase de la germánica, pero ha aprovechado las enseñanzas de la experieacia de aquella, y adoptó la oralidad aún más rigurosamente (§ Introducción^. Ahora últimamente, Hungría adoptó también el proceso civil ora], mediante el nuevo reglamento de Enero 1911 (que regirá desde 1914) inspirado en el modelo germánico-auslriaco (2). En cuanto a Francia, el Code de procedare ciuile admite la (1) Muchas, por ej., entre las leyes suizas. Particularmente el Cód. de proc. civ. del Cantón de Vaud. (2) V. entre los proyectos de leyes procesales de otros países, el finlandés (Rivista peí proc, civ. tedescOj vol. 31, pág. 435 y sigs.); el proyecto danés (Rivistacit,, vol. 37, pág. 347 y sigs.).

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— 129 t)ralidad; considérase ésta como uno de los principios fundamentales de aquella ley; y la gran obra doctrinal germánica que llevó al triunfo de la oralidad primero en las leyes de los estados alemanes en particular, y finalmente en el reglamento del Imperio alemán antes mencionado, tomó la iniciativa precisamente de los principios de la ley francesa. El dominio que ha tenido en Alemania* esta ley, y que conservó en alguno de los Estados hasta la unificación de la legislación procesal, há contribuido a preparar la reforma. Pero conviene reconocer que la oralidad del proceso civil francés no ha actuado con la plenitud que se observa en el proceso penal, y con que ha sido adoptada en los reglamentos del proceso civil alemán, austríaco, húngaro. El proceso francés tiene muchos de los defectos propios del proceso escrito; la moderna doctrina francesa reconoce que los inconvenientes ordinariamente notados en el funcionamiento del proceso se derivan de la incompleta aplicación del principio de la oralidad. Esta doctrina, bajo la dirección de su representante más autorizado, lucha ahora activamente en favor de la oralidad dé los juicios civiles, indicando como modelo el reglamento austríaco (1). En Italia hasta hace pocos años el problema era—puede decirse—desconocido. En la preparación del Código sardo de 1854 discutíase si sería preferible el sistema oral o el escrito; y se resolvió adoptando un sistema mixto, sin. pensar que hoy el proceso no puede ser puramente oral o escriio. Exclusivamente oral sólo puede ser un proceso primitivo: cuando los pleitos y los medios de prueba son sencillos, simples, y no se admiten ias impugnaciones o apelaciones y los medios de reproducción de la palabra son difíciles. En los pleitos de una civilización más avanzada la escritura tiene siempre una parte. Todo proceso moderno es, por lo tanto, mixto; y será oral o escrito según la importancia que en él se de a la oraüdad y a la escritura, y sobre todo según el modo de verificar la oralidad. El problema, abandonado y olvidado desde hace más de cincuenta años, ha resurgido en estos últimos tiempos por consecuencia de la activa propaganda hecha por nosotros en pro de la (1) TissiER, Obra cit., pág. 43, que designa al reglamento austríaco como «la meilleure procédure civile du continent».
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oralidady de la concentración procesal (1). Ha atraído la atención de los juristas y de los prácticos; y recientemente el Congreso jurídico forense de Roma de Octubre IQll, en sesión plenaria aprobó, por enorme mayoría, un voto para la pronta aplicación de aquellos dos principios fundamentales al proceso civil (2), II. Concepto, ventajas e importancia procesal de la oralidad.—Es este un extremo de gran importancia puesto que si se atiende únicamente al elemento exterior de la oralidad y de la escritura, es fácil errar sobre la índole de un proceso. Por ejemplo, el hecho de que nuestro Código admita la audiencia y la discusión oral, podría hacer creer que nuestro proceso es oral. Al contrario, (1) Además de las precedentes ediciones de este libro, v. las conferencias dadas por nosotros en el Círculo jurídico de Ñapóles, (Le riformeprocessuali e le correnti del pensiero moderno, 11 Marzo 1906, en la Rivisiagiaridica e sociale y en los Nuovi saggi di diritto processuale, 1912, página 95 y sigs.); en el Círculo jurídico de Roma (Lo stato aituale del processo civile in Italia e il proyetto Orlando di rifarme processualij 17 Abril 1909;'en la Rivista di diritto civile, 1910; en la Rheinische Zeitsschrift, 1910, y en los Nuovi saggi citados, pág. 111 y sigs.); y en la Sociedad de los juristas y economistas de Milán (La riforma del processo civilCf 27 noviembre 1910; en el Monitore dei Tribunali, 1911). Ya refiriéndose al primero de estos trabajos el consigliere D'AMELIO, Rivista di dir. comm., 1908), reconocía en la concentración del proceso uno de los principales remedios a los defectos de nuestro proceso. Pero el terreno ganado por la. reforma propuesta, púsose de manifiesto durante la discusión que tuvo lugar en el Congreso recordado en el texto, sobre nuestra memoria acerca de la Reforma delproc, civ,, que por la autoridad que le ha otorgado la aprobación de aquella solemne asamblea, reproducimos en parte. Recuérdese que al mismo tiempo que la doctrina prepara el camino a la reforma del proceso civil, nuestro proceso penal ha visto reforzado el principio y las sanciones de la oralidad en la reciente reforma, (v. la relación Finocchiaro-Aprile al Senado, 27 Mayo 1911, § XVIII, sobre el artícu-lo 340 del proyecto de Cód, de proc. pen.). (2) V. otra autorizada adhesión en la Relación del Presidente CLAVARINO a la asamblea general de los procuradores de Roma, 1912. V. también FERRONES, // processo civile moderno, 1912, pág. 282 y sigs. También en defensa de la oralidad la conferencia de BÍANCHI E., en el Círculo de estudios sociales de^Florencia, 16 Mayo 1909, (Rassegna nazio^ nale del 16 Junio 1909).

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" 13:1 — el hecho de que el reglamento austríaco admite las escrituras, podría hacer creer que el proceso austríaco es escrito. Además, la oralidad tiene una serie-de consecuencias procesales que son tan importantes como la oralidad misma. Y al decir «principio de la oralidad» compréndese en una fórmula necesariamente breve y representativa toda aquella serie de consecuenciasPor eso el proceso oral es al mismo tiempo más y menos de lo que un profano podría creer oyendo la palabra «oralidad». El principio de la oralidad no puede limitarse a una discusión oral en la audiencia, como la admitida por nuestra ley y que tiene íUgar—ahora pocas veces—-en nuestra práctica. En un sistema en que las partes están obligadas a exponer por escrito no sólo sus declaraciones y conclusiones, sino también «los motivos de hecho y de derecho que basan la pretensión del concluyente (Código procesal civil italiano,art. 146; Reglamento general judicial,art. 221) la discusión oral se reduce de ordinario a una repetición inútil; si la instructoria comprende exámenes de testigos, interrogatorios,, dictámenes periciales. La discusión oral que tenga lugar meses y años después de que los testigos y las partes han sido oídos por úXi juez delegado, no tiene sentido: la discusión oral supone un debate oral. Además, el principio de la oralidad no exige de los escritos del proceso, como mediera hacer creer el nombre, puesto que la escritura, como medio perfeccionado, que es, de expresar el pensamiento y de conservar su expresión eternamente, TÍO puede dejar de tener en el proceso el lugar que tiene en todas las relaciones de* la vida. Pero precisamente exige que no tenga sino el lugar que le compete según las condiciones de la vida moderna y según la utilidad efectiva que pueda dar a los juicios. Ahora bien; en todos los casos en que es preciso medir la expontaneidad de las declaraciones de alguien, sea parte, sea testigo, sea perito, es evidente que el contacto directo y personal de éstos con el juez, pone al juez en situación de apreciar mejor la declaración. Y si la verdad de los hechos debe resultar de un contradictorio, sea de partes, testigos o peritos, la confrontación pierde toda eficacia en el escrito que la reproduce (1). (1) :Es tan cierto en el proceso civil como en el penal lo que MARIO. PAGANO escribía hace más de un siglo, (Considerazioni sul processo cri^ mínale, XXI): « la escritura, como dice Sócrates, es cosa muerta, né ci
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Pero aun en las cuestiones meramente jurídicas, y en aquellas en <iue el material de hecho resulta todo de documentos, la discusión oral entendida, no como declamación académica, sino como una concisa oposición de razones a razones, puede llevar a una definición ciertamente más pronta y probablemente mejor que la madurada en el interior del juez con solo la ayuda de los escritos. La mayor rapidez, la mayor facilidad de entenderse recíprocamente, la selección que la defensa hablada hace naturalmente en las razones y argumentos, haciendo sentir la eficacia de las buenas y la inutilidad de las malas, la sinceridad de la impresión del que escucha, explican la importancia qué el debate oral tiene en las relaciones públicas y privadas de la vida moderna. Pero todo esto no excluye la necesidad de la escritura. La escritura tiene una doble misión en el proceso oral: a) La primera es preparar el tratamiento del pleito. El primer escrito preparatorio es el que contiene la demanda judicial, y ésta debe indicar los elementos de la demanda y los medios de prueba, de modo tan preciso y determinado que pongan al demandado en situación de defenderse; en otro caso se declarará improcedente la demanda: A su vez el demandado debe anunciar sus declaraciones de hecho, sus excepciones, los medios de prueba que quiere proponer, mediante un escrito preparatorio. Y podrá haber un escrito de réplica y de duplica. Pero estos escritos preparatorios no tienen que ver con los escritos, documentos y diligencias del proceso escrito. En el proceso escrito, la escritura es la forma de las deducciones; una demanda, una excepción, una proposición de prueba no paría che per per una una parte sola, cioé per mezzo di quelle idee che coi segni nello spirito ci desia. No satisface plenamente nuestra curiosidad, no responde a nuestras dudas, no nos presenta los infinitos aspectos posibles de la misma cosa. En la viva voz, habla también el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de la voz, la manera de decir, y tantas otras diversas pequeñas circunstancias que modifican y desarrollan el sentido de las palabras, y suministran tantos indicios en favor o contra las afirmaciones de las palabras. La lengua muda en la elocuencia del cuerpo, valiéndome de la frase de TuUo como más interesante, es también más verídica que las palabras, y, puerte ocultar menos la verdad. Todos los signos percibidos se pierden en la escritura muda y faltan al juez los argumentos más claros y ciertos.

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— 133 — es válida si no se hace por escrito, y aun en el proceso escrito que admite la audiencia, las deducciones hechas en la audiencia se hacen por escrito. Los escritos preparatorios del proceso oral, en cambio, excepto el escrito que contiene la demanda introductiva, no son \di forma de la declaración; son únicamente el arrancio de las declaraciones que se harán en la audiencia. Las declaraciones jurídicamente importantes se harán solo en la audiencia; en la audiencia si se quiere sostenerlas, deben confirmarse oralmente las declaraciones anunciadas, pero se pueden modificar, rectificar, abandonar estas declaraciones y hacer otras no anunciadas. Frecuentemente la declaración oral no será más que una alusión a las declaraciones escritas, una referencia a los escritos; pero una declaración no se considera hecha, si no ha sido hecha o referida oralmente en la audiencia. Y se entiende que estos escritos preparatorios son anteriores a la audiencia; es un verdadero contrasentido venir a la audiencia para comunicarse escritos; la escritura se emplea entre ausentes, pero entre presentes úsase la palabra. b) El segundo oficio de la escritura en el proceso oral es la docarmntación de lo que tiene importancia para el pleito, en particular de lo que ocurre en la audiencia. A esto proveen ya los apuntes que los jueces toman en la audiencia en que se trata el pleito, ya más especialmente las actas, en éstas se reproducen las respuestas de las personas interrogadas como partes, testigos o peritos, las declaraciones no contenidas en los escritos preparatorios, las resoluciones tomadas por el juez, que no sean la sentencia. Las actas sirven no solo de ayuda a la memoria del juez que debe decidir, sino de documento de las actividades procesales en las instancias posteriores. Oralidad, pues, en este sentido, por así decirlo, inmediato^ significa que el juez debe conocer de las actividades procesales (deducciones, interrogatorios, exámenes testificales, cotejos, pericia, etcétera etc.), no a base de escritos muertos, sino a base de la impresión recibida; y también refrescada por los escritos, de estas actividades ocurridas ante él, por él vistas, como suele decirse. Pero para que esto pueda tener lugar, requiérense algunas condiciones; y éstas confieren al proceso oral, la especial figura que es consecuencia lógica del principio de la oralidad, sin ser designada inmediatamente con este nombre.
CAtove/Mía.—TOMO II ~~~ 9
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1. Requiérese en primer lugar que el juez del proceso oral esté constituido desde el comienzo del pleito hasta la decisión por las mismas personas físicas» Claro está que la oralidad no es posible si los actos procesales tienen lugar ante personas físicas diferentes, puesto que la impresión recibida por el juez que asiste a uno o más actos no puede infundirse en el otro que debe juzgar, y únicamente pudiera serle representada mediante la escritura, en cuyo caso el proceso si fué oral respecto al juez instructor, deviene escrito en cuanto al que sentencia. Por lo mismo, si el juez es colegiado, todas las actividades procesales, las declaraciones, las pruebas, deben desarrollarse ante el Colegio y no ante el juez delegado. La obra aislada del presidente o juez delegado puede ser útil en las actividades meramente preparatorias, pero no en la preparación del material de conocimiento. Si un pleito no puede concluirse en una audiencia, el Colegio en la nueva audiencia debe componerse de ¡as mismas personas, ante las cuales aquél comenzó a tratarse. En cambio, todo esto es indiferente en el proceso escrito, donde juzgándose a base [de los escritos, poco importa que una actividad se haya realizado ante un juez y otra ante otro y que juzgue un tercer juez. Casi como si el proceso fuese un cuadro,, una estatua, un edificio que puede esbozarse por un artista y terminarse por otro, y no el desarrollo de una cadena de razonamientos, que requiere en cuanto sea posible la unidad de las personas que los realizan. 2. En segundo lugar se requiere que el proceso oral sea concentrado lo más posible en ana audiencia o en pocas audiencias próximas, puesto que cuanto más próximas a la decisión del juez, son las actividades procesales, tanto menor es el peligro de que la impresión adquiíida por éste se borre y de que la memoria lo engañe; y tanto más fácil resulta mantener la identidad física del juez,, que, en cambio, en un largo período puede fácilmente cambiar,, por traslado, defunción, enfermedad, ascenso, retiro, etc. Este principio déla concentración es la consecuencia principal de la oralidad, y la que más influye en la brevedad de los pleitos. Decir oralidad es lo mismo que decir concentración* Y precisamente aquí es donde se manifiesta mejor la diferencia entre el proceso oral y el escrito; mientras el oral tiende necesariamente a concretarse en ima o pocas audiencias próximas en las cuales todas las activida-

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des procesales tienen desarrollo (1), el escrito, en cambio, difúndese en una serie indefinida de fases y términoSy importando poco que una actividad actúe a distancia, incluso grande, de la otra, cuando consta en los escritos sobre los cuales deberá juzgar el jUf*z en un día lejano. En el proceso oral domina la audiencia o debatCf a. cuyo término (clausura) debe seguir inmediatamente la sentencia, pudiendo concederse solo en los casos más graves que sea deliberada y publicada en un brevísimo término. Existe; pues, una conexión entre la división del proceso en numerosos períodos (términos) y el predominio de la escritura en el proceso (2). Ni deben sustraerse a la regla de la concentración los llamados incidentes, ya se refieran a las cuestiones preliminares del pleito, ya a la admisión de medios insttuctorios. Los incidentes deben decidirse en la misma audiencia o en las audiencias próximas en que el proceso está concentrado; ya que no es lógico ni económico que una persona examine el pleito para conocer de la competencia y otra vuelva a examinarla desde el principio para conocer del (1) Ej. de concentración en audiencias próximas, traído del proceso oral) romano, véase en la lis fullounm, (BRUNS, Fontes). (2) Pero esta relación no significa que el primer fenómeno se derive siempre del segundo, pudiendo a veces, ocurrir lo contrario. Si un proceso originariamente oral y concentrado en una audiencia deviene escrito, se dividirá poco a poco en una serie de períodos, porque la respuesta escrita a una demanda escrita no puede darse inmediatamente, y si un proceso oral está ya dividido en partes (estadios)—como el procedimiento germánico medioeval, dominado por la idea de que cada extremo de la cuestión es casi un pleito autónomo, susceptible de una decisión a sé, y que, por lo tanto, presenta pluralidad de audiencias—en este caso fácilmente ocurrirá que el proceso oral devenga escrito, porque si a una demanda propuesta en una audiencia se debe responder en una audiencia posterior, y si una parte del pleito se trata en una audiencia y otra en otra, esto hace oportuno que la parte que debe responder tenga delante la demanda por escrito; así para la réplica, para la duplica, etc., etc.; ocurre entonces que poco a poco, la comparecencia de las partes en las audiencias redúcese a una simple lectura de conclusiones; mientras que las partes, en vez de comparecer se limitan a depositar sus escritos en juicio dentro de ciertos plazos; así los términos se sustituyen a las audiencias. Así ocurre precisamente en el proceso común italiano y más en los procesos que derivaron de él, como el proceso común alemán. Aun hoy, en el lenguaje procesal alemán, la palabra Termin, significa audiencia.
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fondo; que una resuelva sobre la admisión de un medio de prueba y otra conozca de los resultados de la prueba admitida. No solamente hay en esto el daño del desperdicio del tiempo y de la duplicidad inútil de muchas actividades, sino el peligro de juicios diferentes sobre extremos comunes al incidente y-al fondo. 3. La oralidad y la concentración exigen que la decisión del incidente no sea impugnable separadamente del fondo. La ¡napelabilidad de las interlocutorias es una regla que no debe abandonarse sino para algunas excepciones litis ingressum impedientes, cuando el juez crea conveniente suspender la continuación del pleito hasta que se decida sobre la apelación. De todo esto dedúcese que el principio de la oralidad comprende una serie de principios consecuenciales: 1. La identidad física del juez del pleito. 2. La concentración del pleito. 3. La inapelabilidad de las interlocutorias. Y no puede ocultarse que la oralidad y la concentración procesal son principios estrechamente ligados a otro grave problema, el concerniente a los poderes del juez. En el proceso civil moderno el juez no puede conservar la actitud pasiva que tuvo en el proceso de otros tiempos. Es un principio del derecho público moderno que el Estado hállase interesado en el proceso civil ( § § 3 y 4); no ciertamente en el objeto de cada pleito, sino en que la justicia en todos los pleitos se realice lo más rápidamente y lo mejor posible. Es una verdad simple y clara que (por no hablar de Inglaterra y de las naciones alemanas, donde podría, tal vez, parecemos como un producto de raza), hoy vemos predicada hasta en Francia, esto es, en el país del cual hemos traído inmediatamente el espíritu individualista o privado del procedimiento (1). El juez, por lo tanto, debe estar provisto también en el proceso civil, de una autoridad de que careció en otros tiempos. Autoridad dirigida ya sea a impulsar cuidadosamente el pleito (señalando las audiencias de manera que no se den aplazamientos, rechazando demandas propuestas fuera de tiempo, realizando de oñcio !as pruebas admitidas, notiñcando de oñcio las resoluciones) ya a formar en el juez una convicción y la más justa convicción (hacién(1) TissiER, Scritto cit., pág. 44.

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— 139 — ra rebelde, en el sistema austríaco. En segundo lugar, el juez puede en todo caso prorrogar términos y audiencias en favor de la parte que justifique estar—sin su culpa—imposibilitada para realizar un acto o para prepararse suficientemente para la discusión oral. En cuanto al peligro, que frecuentemente se invoca para combatir la orahdad, de que ésta favorece a los palabreros^ trátase de un temor en gran parte derivado de una inexacta noción de la oralidad. La oralidad, bien considerada, no extiende, antes restringe el campo de la discusión oral propiamente dicha; lejos de favorecer la declamación académica, tiende a hacer el debate más familiar y más sencillo. Además, si el peligro de decisiones falseadas por la , impresión de la elocuencia puesta al servicio de una causa injusta, no impide que oralmente se prepare la deliberación de leyes, de actos administrativas, de dictámenes, votos, propuestas, en las asambleas grandes y pequeñas, tanto menos deberá impedir que la oralidad triunfe en los jueces civiles, que por su especial educacación espiritual están en condiciones de hacer frente mejor a los simples engaños del arte oratorio. La creencia de que la actuación de la oralidad exija aumento de personal judicial, es ya de otra índole. Esta objeción no puede referirse más que a las magistratuias colegiadas, porque para el juez único no puede negarse que la concentración en una audiencia, de las actividades que en el proceso escrito hállanse dispersas «n fases distintas y lejanas, representa un considerable ahorro de tiempo, En las magistraturas colegiadas puede parecer que la obligación de todos los componentes del Colegio, de asistir en audiencia a todas las actividades procesales, exige una pérdida de tiempo mayor para todos los jueces. Esto es verdad si se atiende al momento de la audiencia] pero el problema no puede considerarse así unilateraimeníe. Es preciso no mirar solo a lo que el juez deberá hacer de más, sino también a lo que en total deberá hacerse de menos. Ahora bien; examinando atentamente la figura del proceso oral, con la observación del caso expuesto más abajo en nota, se verá claramente: 1.** Que el proceso oral reduce en dos tercios, por lo menos, el número de los actos judiciales necesarios en un proceso escrito. 2.* Que ya sea por la simplificación de los actos, ya por la concentración de los medios de instrucción en unaa udiencia, falta •la materia de un número enorme de cuestiones alimentadas por el
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formalismo del proceso escrito, con la consiguiente discusión de incidentes, de impugnaciones y de sentencias. 3.** Que la prohibición de impugnar las interlocutorias separadamente del fondo, reduce también de modo notable los pleitos en apelación. 4.* Que la obligación de resolver los incidentes en la audiencia, procediendo en la misma sesión al estudio del fondo, suprime la gran cantidad de cuestiones incidentales a la cual el proceso escrito da figura de pleitos autónomos, cuando en rigor no son más que particulares contiendas pertenecientes a otro pleito; y de este modo obíiénese también una notable economía de las actividades de los magistrados, puesto que claro está que si el mismo juez pronuncia en la misma audiencia sobre los incidentes y sobre el fondo, gasía una cantidad de energía mucho menor de la necesaria para que un número de jueces diferentes, en pleitos autónomos, a gran distancia de tiempo, pronuncien por ej., uno sobre la competencia, otro sobre la capacidad, el tercero sobre la admisibilidad de una declaración etc., etc., hasta que el enésimo juez pronuncie sobre el fondo. 5,* Que en fin, la actividad del juez delegado puede usarse para descargar la Colegio, de decisiones, a las cuales es inútil la c olegialidad, como las sentencias sobre renuncia, sobre reconocimiento, sobre rebeldía, en que el juez delegado puede pronunciar como juez único (1). Todo esto significa tal economía de actividad judicial, que compensa con creces la mayor actividad necesaria para que el Colegio íntegro participe en el pleito para poder juzgarlo colegiadamente.

(1) Puede decirse por tanto, que la colegialidad sólo en el proceso^ oral encuentra su verdadera razón de ser, y puede cumplir su función. Esto manifiéstase en nuestro proceso penal. Por eso, en la relación ministerial al Co ngreso de los Diputados sobre el proyecto de reformas de la organización judicial de que antes (§ 20) hí mos hablado, léese que se propone el establecimiento del juez único en el proceso civil y no en el penal «donde, debido a la más amplía oralidad y publicidad de los debates y la absoluta concentración procesal, la colegialidad funciona del modo más, completo, y donde el juicio es .el resultado de una discusión efectiva (alendida la obligación de decidir inmediatamente después de cerrado el debate)j entre magistrados que han asistido todos a la discusión pública y loLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- - 141 Más'seria pudiera parecer la sospecha de que el proceso ora> disminuya los honorarios de los procuradores, porque esto ocurriría realmente si se conservase el sistema de medir los honorarios de los procui-adoaes a base del número de los actos que realicen. En el proceso oral, debe ser distinta la base de la remuneración; como la medida de los honorarios con arreglo a la importancia del pleito, calculada de manera que en la totalidad, la suma de los derechos no varíe y si es posible sea mejorada. No puede creerse, por lo demás, que el proceso oral sea de una estructura invariada y fíja de manera que deba aplicarse hasta sus extremas consecuencias lógicas en todo caso y para toda contienda. Si )a oralidad en algunas aplicaciones debiese producir daños superiores a las ventajas, el principio teórico debe sacrificarse a Ja utilidad práctica. Si un acto procesal, como el interrogatorio. de una parte o el examen de los testigos, no puede tener lugar ante el Colegio sino con grave inconveniente o gasto, será posible delegar en Hn juez, teniendo únicamente cuidado de que éste por lo menos participe en la decisión del pleito. Si las pruebas deben retirarse fuera de la jurisdicción del magistrado encargado del pleito, la delegación se impone, y la oralidad y los principios consiguientes a ella recibirán necesariamente una limitación. Y puede haber también pleitos que aconsejen una instrucción separada (rendición de cuentas, liquidaciones), o en los que la cuestión de hecho sea tari extensa que se precise examinarla primero en un procedimiento prepai-atorio ante un juez delegado para llegar después simplificada al debate ante el Colegio. Lo que interesa es que la oralidad y la concentración se observen rigurosamente como reglaMás aún; hay procesos en los cuales la oralidad se nos presentará aplicada en su plenitud (tales serán por excelencia los pleitos en que deba tener lugar el interrogatorio de las partes y el examen

dos están igualmente informados de los elementos que sirven para formar la decisión (pág. 6)». Pero con estas palabras, en las cuales oímos con gusto el eco de las. que tantas veces hemos escrito y pronunciado, más bien puede justífícarse la extensión de ía oralidad al proceso civil que la reducción de la colegialidad antes de que sea puesta en situación de funcionar ( §20 ).

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de los testigos) mientras que en otros procesos, como IQS fundados exclusivamente en pruebas documentales, dándose en menor número las actividades procesales que han de concentrarse en la. audiencia, menor será la importancia del debate. Pero lo que importa es que un proceso tenga el sello preciso y determinado de la oralidad, porque cualquier contienda derivará de ahí la utilidad o ventaja que sea posible, dada su especial naturaleza.

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§ 44 bis

El procedimiento (1).

I. De los diversos tipos de procedimiento (2). Los procesos de las diferentes épocas, y aun los distintos procesos de una misma época y de un- mismo lugar, distínguense entre sí por la diversidad de los principios que los informan. Esto lo veremos más claramente en los capítulos que siguen. Pero si los consideramos en sü fisonomía general, vemos que sus diferencias fundamentales, las que constituyen los diferentes tipos de proceso, se reducen a estos puntos principales: a) Predominio de la oraíidad Q de la escritura] con las diferencias antes explicadas que suelen acompañar a esta primera diferencia fundamental (concentración de las actividades procesales -en una audieacia o dispersión en varias audiencias o varios términos; ingerencia del juez en el pleito, o pasividad; prueba formal o legal o apreciación libre): b) Tanto en los procesos orales como en los escritos, puede haber un estadio autónomo consagrado a la resolución de las cuestiones nacidas durante la tramitación delproceso» y más especialmente de las cuestiones concernientes a la existencia de la relación procesal (nulidad de citación, competencia, etc.,) o tambiéa pueden llevarse a una decisión única todas las cuestiones. El estadio autónomo, como hemos recordado (§ 3) encuéntrase en el proceso romano, en el germánico y alemán medioeval y en el proceso italiano medioeval.

(1) El estudioso debe tener presente el análisis del procedimiento expuesto antes, § 3, y el easo practico expuesto mis abajo en nota. (2) MANFREDINI, II procedimento civile e le riforme, 1885; WACH, I,
página 25 y sigs.; pág. 40 y sigs

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c) En los procesos, especialmente en los escritos, puede dominar el principió de la preclasión o el de la libertad (1). E! principia de la preclusión consiste en que para cada actividad procesal destinada a un determinado objeto, se establece un^período en el proceso, transcurrido el cual la actividad ya no puede realizarse; según el principio opuesto, cualquier actividad puede realizarse en cualquiera de los períodos procesales. El principio de preclusión hállase, por ej. en el proceso común italiano (§ Introd.) y en el proceso común alemán (§ Int.). Oíando el principio de preclusión $e entendió en el sentido de que en un estadio posterior no pudiesen deducirse nuevas circunstancias y pruebas, sino para combatir las deducciones hechas en el estadio precedente por el adversario,, ocurrió que cada uno de los litigantes encontróse obligado a producir en el primer estadio todas las deducciones y las excepciones que le pudiesen asegurar la victoria, aunque fuesen contradictorias entre sí, y esto «m* omnem evenfam* es decir, para el casoen que una u otra de las deducciones no fuese acogida (principio eventual^ (§ Introd.). Lo cual solo puede explicarse si se considera papel pasivo del juez en el proceso escrito. d) Formas especiales de preclusión nos presenta el proceso escrito cuando no sólo está dividido en períodos, sino que éstos se agrupan en dos grandes estadios, de manera que en un primer estadio deben hacerse, aun eventualmente, todas las deducciones y las demandas de pruebas para cada afirmación de hecho y en un segundo estadio se deben realizar o cumplir las pruebas admitidas en la sentencia con que termina el primer período y que decide virtualmente el pleito, (sentencia probatoria). Este sistema encuéntrase en el proceso común alemán, que lo trajo de la sentencia probatoria del antiguo proceso germánico (§ Introd.) y se conservó en alguna ley germánica hasta entrado el sigloxix. O bien la división puede hacerse de manera que en un primer periodo preclusivo se atienda a la instrucción del pleito, y en un segundo período a la discusión sobre los resultados de la instrucción; así que la discusión en lugar de presentársenos solamente como el térmi-^ no o clausura natural de la tramitación estudio del pleito, aparece como una fase autónoma y lejana de la instrucción. Hemos visto en las referencias históricas, cómo se han forma(1) V, ScHMiDT, 2.^ ed., págs. 634 y 635.

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d o los distintos procesos, basados precisamente en ia diversidad de estoá principios (1) y como en todos los lugares al lado del (1) Marcha de un proceso ordinario según la Summa Notarice de JUAN DE BOLONIA, (a. 1.281). A) Antes de la contestación de la litis: 1.** Demanda de citación del reo. 2° Comparecencia de las partes o sus procuradores; presentación de los poderes. 3.° Terminus (utrique parti datus), ad dicendum et dandum in scriptis tam contra mandata quam contra personas procuratorum, nec non ipsi reo contra commissionem impetratam. 4.*^ Terminus ad dandum et recipiendum libellum. 5." Terminus (reo d.) ad deliberandum uírum velit cederé vel contendere. 6.° Peremptorius terminus (reo d.) ad omnes dilatorias vel declinatorias proponendas (si habet et nominet aliquam efficacem). 7,** Terminus (actori d.) ad replicandum. 8.* Terminus ad audiendum interlcqui super ipsis exceptionibus et allegationibus. B) Reus litem contestan compellitur et jurare de calumnia (la contestación del pleito no es necesaria si el demandado declaró no tener excepciones dilatorias; entrase entonces sin más en el fondo). C) Después de la contestación de la litis (estudio (tratado) del fondo, menos de las excepciones dilatorias de fondo ya examinadas antes de ia litis contest., pero comprendidas las excepciones de forma descubiertas después de la contestación de la litis). 9.** Terminus ad ponendum. 10. Terminus peremptorius ad proponendum (si magnum sit negótium). 11. Terminus ad respondendum ad positiones. 12. ..Terminus ád dandum artículos (para el examen de los testigos). 13. Terminus ad.probandum (examen). 14. Terminus (partibus d.) ad dandum ínterrogatoria (si los testigos •son lejanos), 15. Terminus ad recipiendura (attestationum) copiam et dicendum contra personas et dicta ipsorum testium. 16. Terminus peremptorius ad producendum omnia instrumenta, acta -et munimenta, 17. Conclusio in causa (renuncia a deducciones posteriores), 18. Terminus ad sententiam audiendam. Estos términos pueden variar de número según las excepciones presentadas y las pruebas pedidas.

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principio ordinario se vino formando un proceso sumario, funda* do precisamente en principios distintos del ordinario (oralidad^ concentración de las actividades, intervención del juez en el pleito etc., etc.) Pero cuanto hasta ahora hemos dicho, sirve para explicar cómo también entre los procesos modernos, basados en el principio fundamental de la oralidad y de la concentración, cómo el germánico, y él austriaco se dan notables diferencias. El tipo austriaco, según hemos observado, difiere notablemente del germánico. Difiere por la mayor suma de poderes conferidos al juez y por muchos paniculares. Pero la diferencia más interesante para nosotros, porque se refiere propiamente a la estructura del proceso, es la del modo de aplicar estas dos leyes e\ principia de la concentración^ En el proceso germánico, !a audiencia es conceptualmente única para todos los efectos incluso ante los jueces colegiados. Esta audiencia única, se desarrolla ante el Colegio y sirve tanto para proponer cuestiones preliminares como cuestiones de fondo; para los pleitos en rebeldía como para los en contradictorio; para los casos en que el demandado reconozca la demanda, como para aquellos en que la contradiga. Y como la ley germánica permite al demandado que propone una excepción comprendida entre las litis ihgressam impedientes, abstenerse de la conclusión en t\ fondo y pedir una tramitación y una decisión separada sobre este punto preliminar, ocurre que en la audiencia decídese a menudo un incidente en estas condiciones, esto es, antes de que el demandado haya conclusionado en el fondo. En este caso, el demandadopropone sus defensas en el fondo y sus pruebas por primera vez en la audiencia inmediatamente después de decidido el incidente^ pero esto de ordinario hace precisa la fijación de una nueva audiencia para tratar del fondo. En cambio, en el proceso austriaco, antes de la audiencia o debate, tiene lugar una audiencia preliminar destinada ante todo a preparar el material del pleito. La audiencia preliminar se verifica ante el presidente o el juez delegado. En esta audiencia el demandado puede proponer las excepciones litis ingressum impedientes, y debe proponer so pena de caducidad las que tienen carácter relativos, o sea remitida^ a la iniciativa del demandado. Propuesta una de estas excepciones pi'eliminares, el presidente o el juez de-

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legado, según la importancia que descubre en la cuestión, puede disponer que sea tratada ante el Colegio independientemente deí fondo o que sea también concentrada en el debate destinado al fondo; en este segundo caso, se ordenará al demandado que en el. escrito preparatorio que debe presentarse dentro de un cierto plazo de la audiencia, concluya también en el fondo. Pero la audiencia preliminar del pi^oceso austriaco sirve también para extinguir en su propio nacimiento pleitos que sería inútil traer al debate. Puede tener lugar ante el presidente, o un juez, delegado, la amigable composición o transacción judicial. Si el actor declara renunciar a la acción, si el demandado declara reconocer la demanda, el presidente o el juez delegado, como juez: único, certifica esto con sentencia. Por último, el presidente, o juez delegado, como juez único, decide también con sentencia, los pleitos en rebeldía. De este modo, mientras el proceso escrito confía al juez delegado actividades que lógicamente corresponderían a! Colegio (como la asunción de pruebas), el proceso oral austríaco, en cambio, confía al juez delegado solo aquellas actividades, incluso la producción de sentencias, en las cuales la pluralidad de los jueces seria inútil (1). (1) Para ofrecer al mismo tiempo una idea del desarrollo de un proceso y de las diferencias entre el nuestro y los que señalamos como dignos, de ser imitados, exponemos'aquí un caso práctico tramitado según los procedimientos italiano (práctica de Roma), germánico y austriaco. CASO,—Ticio cita ante el tribunal civil de Roma (respectivamente de Berlín, de Viena), a Cayo, .heredero de Sempronio, y pide su condena al pago de mil pesetas y accesorias, debidas desde el día 1.** Enero 1907, en restitución de igual cantidad prestada a Sempronio por escritura de 25 Enero 1906. Cayo excepciona, ante todo, la incompetencia territorial, refí-> riéndose al lugar de su domicilio y residencia, que es Bolonia (respectivamente Munich, Praga), (§ 30); y en el fondo responde que la obligación fué contraída c- n relación y dependencia a una deuda de juego, lo cual ofrece probar con testigos; pide por consecuencia la desestimación de la demanda como fundad i en causa no reconocida por la ley. Ticio replica que el tribunal elegido es competente porque el demandado fué citado ante la autoridad judicial del lugar en el cual debía cumplirse la obligación, (el. actor italiano añadirá la mención de la citación «en persona» realizada en aquel lugar, (§ 30); el actor austríaco añadirá que el lugar de la ejecución, resulta de la escritura misma, (§ 30); en el fondo contesta el hecho adu^

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Procedimiento formal y sumario en el Código italiano*—-Stgún el art. 105 del Cód. proc. civ., el procedimiento es formal o cido por el demandado (el actor italiano podrá también provocar la cuestión de la admisibilidad de la prueba testifical, § 63, y la de la novación de la obligación).
PROCESO ITALIANO

14 Enero 1911; citación pedida directamente al ofícial judicial, notifícada en Roma para la audiencia del 28 Enero 1911 (§ 41). 22 Enero 1911; depósito de los documentos del actor, notificado al demandado (§ 52K 26 Enero 1911; inmatriculación (§ 52). 27 Enero 1911; llámase el pleito a la audiencia ante el presidente; constitución del procurador del actor; se presenta el procurador del demandado, el cual rehusa constituirse, y con la amenaza de volver a abrir los términos con la comparecencia tardía, obtiene que el pleito sea aplazado hasta el 15 Febrero, en cuya audiencia promete constituirse (§§ 43, 50 y 52). 15 Febrero 1911; constitución del procurador del demandado; aplazamiento hasta el 3 de Marzo para la presentación de los escritos conclusionales (§ 52). 3 Marzo 1911; cambio de éstos; el actor reproduce las conclusiones del acto de citación, el demandado pide que el juez se declare incompetente por razón de territorio; en segundo lugar pide ser admitido a probar con testigos la causa de la obligación. Aplazamiento hasta el 20 Marzo para la presentación de los nuevos escritos. 20 Marzo 1911; audiencia ante el Colegio; cambio de escritos adjuntos en los que cada una de las partes desarrolla sus conclusiones propias y combate las del adversario, (las citaciones adjuntas pueden haber sido depositadas fuera de audiencia, en el término establecido por el presidente; así los documentos no depositados anteriormente); las partes renuncian a discutir oralmente y se limitan a leer sobre los escritos las conclusiones. Se cierra el tratado (estudio) del pleito. En este § núm. 11. 19 Abril 1911; publicación de la sentencia, que rechaza la excepción de incompetencia (§§ 58 y 68); admite el examen testifical delegando en un juez para su ejecución (§ 63), ordena la ejecución provisional (§ 8 bis). 8 Mayo 1911; notificación de la sentencia a instancia de parte; comienza el término de treinta días para el examen testifical (§§ 68 y 63). 13 Mayo 1911; el juez delegado, a instancia de parte, dispone que el examen tenga lugar el 27 de Mayo. 15 Mayo 1911; a jnstaiicia de parte notifícase dicho decreto al procurador del adversario. 21 Mayo 1911; los procuradores de las partes se notifican recíproca-

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-149 — sumario; el formal se observa ante los tribunales civiles, los de comercio y las cortes de apelación; el sumario ante los pretores y conciliadores, y además ante los jueces co]eg\síáos en los casos eS' tableados por la ley (el procedimiento ante la casación está regumeñte, por medio del oficial judicial, el nombre y demás indicaciones relativas a k>s testigos, que cada cual quiere presentar. 24 Mayo IQl; citación de loá testigos, a instancia de parte. 27 Mayo 1911; comienza el examen ante el juez delegado; y se aplaza al t de Junio. ójunio 1911; contintia él examen; prórroga del término; aplazamiento al 20 de Junio. 20 Junio 1911; continúa el exumen e i prueba y contraprueba, y se termína.^ 2d junio 1911; el canciller txpide a las partes la copia de! acta del exa*' mcn, que deberá aompañarse al pleito. 3U Junio ,1911; citación de reprod icción del pleito, a instancia de la patte más dilgente, para la audiencia del 5 de Julio (§ 51). 4 )u io 1911; nueva inmatticül.uiói. 5 Ju io 19^1; auiiencia an^e el p esidente. Teniendo en cuéntala proximid id dol período d^ vacaciones, se aplaza el pleito al 9 Agosto, 9 Agosto 1911; nuevo aplazamiento al 27 Septiembre, por na ser urgente el pleito. 27 St*ptiembre 19)1; nuevos escritos conclusionales en los que las partas exdmi.i n 1 )s resu tad )S de la prueba y tratan las cuestiones de fondo; ai)Iazaniici tp al 15 Noviembre. 1) N ivi-mbre 19tl; audiencia ante el Colegio, que puede estar constituMo de un mod > totalmente distinto del que tuvo el 20 de Marzo de 1911, escritos adicionados; lectura de conclusiones. Ciérrase el debate dei pleito. ¿O Diciembre }91'1; publicación de la sentenda definitiva; se desestima la demanda.
PROCESO GERMÁNICO

14 Enero 1911; el actor presenta en la cancillería del tribunal el acto escrito de citación (§ 261). 16 Enero 1911; decreto del presidente que señala la audiencia del 11 de Fcbreio para la discusión oral. 19 Enero 1911; notificación de la citación al demandado por el oficial i^idicial, mediante el correo, a petición del actor {§§ 166,167, 170 y 192). 27 Enero^l911; escrito preparatorio del demandado, que anuncia la excepción de incompetencia por razón de territorio, y por !o mismo declara
Qhiovenda.—Tomo 11 10

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lado por normas, especiales). Hoy el procedimiento ordinario es ,un nuevo procedimiento regulado por la Ley 31 Marzo 1901, y
no querer'dtscutír el fondo ^lo cual hará necesaria utia decisión aparte sobre la cuestión de competencia, (§§ 274 y 275), 11 Febrero 1911; audiencia ante el Colegio, las partes reproducen oralmente sus respectivas demandas; el actor presenta la obligación; discútese la excepción de incompetencia; el tribunal resuelve en la misma audiencia sobre la cuestión, rechazando la excepción, la sentencia publícase mediante la lectura de ía parte dispositiva. Continua la,audiencia; el actor pide que se proceda, sin más, a la discusión del fondo, y el tribunal así lo ordena (§ 275). El demandado propone oralmente su excepción de falta de acción; discusión sobre la misma, y decreto del tribunal que admite la prueba testifical pedida por el demandado y aplaza el debate, para el examen de la prueba y para la posterior discusión, al 15 de Marzo. El nombre de los testigos ha sido dado por el requirent^ y se contiene en el decreto. 13 Febrero 1911; la citación de los testigos tiene lugar de oficio (§ 377)^ el canciller la manda hacer a un oficial judicial o también por medio del correo (§ 208 y sigs.) , 15 Marzo I911;.audiencia ante el Colegio; se examinan los testigos, levantándose acta de sus declaraciones; discusión sobre los resultados de la prueba; el tribunal pronuncia en ía misma audiencia la sentencia definitiva que rechaza la demanda. Si la cuestión es nías complicada, el tribunal fija la audiencia del 22 Marzo (o sea, no más tarde de una semana), para la pu-r blicación déla sentencia. En este caso: 22 Marzo 1911; publicación de la sentencia (§ 310).
PROCESO AUSTRÍACO

14 Enero 1911; presentación de la demanda en la cancillería del tribu-^ nal, con una copia para e) magistrado y otra para el demandado; son adjuntas a la demanda dos ejemplares de la obligación/una para el magistrado y otra para el demandado, 16 Enero 1911; el presidente del tribunal dicta el primer decreto, medíante e) cual cita al ;actor y al denfiandado para la primará audiencia, que señala para el 4 de Febrero. 18 i Enero 1911; el primer decreto ts notificado por la cancillería a las partes mediante el oficial judicial. La relación de la notificación únese ál rollo del proceso que tiene el canciller. 4 Febrero 1911; primera audiencia ante el presidente o un juez delega-?: o (en esta audiencia puede tener lugar una transacción entre las partes; en caso de rebeldía de una de las partes, el presidente o el juez delegado, me-

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-r 151 — líeal decreto 31 Agosto 1901, sobre las normas del antiguo procedimiento sumarlo, E\ formal ha quedado como excepción; no obstante, el conocimiento de los principios que lo informan, aunque -de rara aplicación, es importante, sobre todo para mejor comprender el proceso actual, , ^ i A) El procedimiento formal iomó sM&t\emenio^ én parte de las últimas derivaciones del proceso común italiano que se halladiante sentencia, define el pleito a base de la rebeldía; de un modo análogo, en caso de renuncia a la demanda o de reconocimiento de la mísma, el presidente o juez delegado provee con sentencia. £t demandado excépdona la incompetencia por territorio ^§ 240); p6r decreto pronunciado en la misma audiencia, el presidente ó juez delegado t)rdena al demandado que presente antes del 25 de Febrero su escrito preparatorio, en el cual responderá también en fondo (§243). •• • ^ 24 Febrero 1911; el demandado presenta en cancillería su respuesta én dos ejemplares, una para el tribunal y la otra para el actor; en ella el de«jandado expone las circunstancias en que funda la excepción de incompetencia y hace sus deducciones de hecho sobre el fondo, indicando los testigos que ppdrán declarar sobre las mismas. 25 Febrero IQU; el presidente señala para la discusión pública la audiencia del 8 de Mai-zo, y da noticia de ello, inediante ios oficiales judiciales, al actor y al demandado, trasladando al primero la copia del escrito de contestación del demandado, y al misino tiempo advirtfendo al actor de la necesidad de [levar consigo a la discusión el original de la obligación. Paik la misma audiencia hace citar también, por medio del correo o de los oficiales judiciales a los testigos indicados por el demandado, cuya declaración estime importante. 8 Marzo 1911; discusión pública en la audiencia ante d tribunal; El actor expone oralmente la demanda y presenta el original de la obligación. £1 demandado desarrolla la excepción de incompetencia. El presidente ordena a las partes 1^ discusión, en vía subordinada, de la cuestión de fondo '(si el caso es más complicado, el presidente puede disponer que la discuisión se limite a la cuestión de competencia). ' Lais partes tratan el fondo. El tribunal decide en la misma audiencia sobre la competencia, desestimando la excepción del demandado (§ 261);^! mismo tiempo decreta la admisión de la prueba testifical. Se oye á los testigos; discútese el resultado de las pruebas, y siempre én la iraisma audiencia, pronunciase la sentencia definitiva, que rechaza la demanda. A lo más, ^el tribunal puede reservarse pronunciar lá sentencia dentro de ocho dí,^
<§4i5).-,_ ... .... •• ^,...., /;. .V. ,. ,•'",

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ban aplicadas en Italia en la primera mitad del siglo XTX, especial-^ mente el proceso escrito austríaco (§ Introd.) y el proceso ordinario de constituciones piamontesas (§ Introd.)i y en. parte del proceso ordinario francés. De ahi derivó un proceso mixta escrito y oral, cuyas características son las siguientes: I.** El piocedimiento formal se informa en los principios del proceso escrito en cuanto admite que una serie de actividades. procesales se realice fuera de la Audiencia, es decir, sin la intervención, el ce nliol y la acción moderadora del magistrado, así:: a) La citación no señala, como hemos visto, una audiencia paira comparecer, sino un término dcníro de/caá/se ha de comparecer y la comparecencia tiene lugar, mediante la entrega en CanciVeria del mandato, si las partes están representadas por procuradores (arts. 15b y 159) o mediante una determinada actividad de ia parle (entrega de documentos, notificación de una contestación), cuando las partes pueden comparecer personalmente (artículos 3Q3 y 394). b) Las demandas, las contestaciones y todos los actos relativos a la insirucción hácense por escrito (comparse) y su comunicación enire parte y parte tiene lugar mediante/io///ícocíd/i (artículos 162 y 163), dentro de térpinos sucesivos^ no perentorios y reducibles, de quince días (o de cmco en asuntos mercantiles) cuyo primer término comienza a transcurrir desde que empieza el término para comparecer (arts. 164, 165, 398 y 192). Estos escritos no están limitados (como en el proceso francés), y, por tanto, ios términos pueden sucrderse indefinidamente, salvo las sanciones legales encaminadas a abreviar el proceso (arts. 61j 170, 177, 180' y 376). Estos términos, además, no son preclusivos, no sólo en el sentido de que su vencimiento es siempre subsanable, sino en el que las deducciones de una parte no están necesariamente determinadas (como en el proceso austríaco de 1781 y piamontés) por las precedentes deducciones deladversario. El traslado de documentos tiene lugar mediante la entrega en cancillería (art. 167); siendo necesar o realizar pruebas de otra naturaleza, éstas se pedirán y serán admitidas por el procedimiento de los incidentes de que nos ocupamos seguidamente. 2.** El procedimiento formal admite, no obstante, la, discusión oral (audiencia). A este fin, debiendo llevarse el pleito a la audiencia, se inscribe en el «ruólo» general de expedición por el cancíLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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lier, a petición por la parte que tenga interés en ello; la petid^Su puede hacerse después de transcurrido el término para contestar por escrito y aun antes por la parte que no quiere contestar (artículo 173) (1). La ínmatriculacion (ÍÍ5cr/2/o/i0 a mofó) notifícase dentro de los dos días siguientes de la fecha, por medio del bille4e al adversario (Reglamento gen. jud. art. 216); éste <iene uií iérmír^ no perentorio de quince días (o de cinco) para notificar, si quiere, un nuevo escrito, en este caso la otra parte puede, a su vez, contes-tar, y esto deja sin efecto la inmatriculación; si ito se ha modificado ningún escrito o la parte notificada no responde, la inscrip^ ción queda firme (arts. 174 y 3Q8), después de lo" cual las partes se ^comunican, dentro del término no perentorio de quince días (o cinco), desde la fecha en que la inmatriculación ha quedado firme un escrito en que resumen el hecho las conclusiones, los motivos Rescrito concíusional) (2). Los actos se depositan en cancillería y se presentan al presidente que dispone quien debe hacer (juez delegado o parte) la relación sobre el pleito. Tráese é%it át la ma^ írícula y se eleva a la audiencia,(arts. 176, 177,178, Í79 y 398) (3).
(1) El sistema de la iniratriculación (ruólo) derívase del C6digd frain-; «ees; en Francia vencido el término para comparecer y constituido el de* manda lo, el actor (o en su negligencia el di^mundado;, promueve la asignación del pleito a Una sección determinada, y cita al adversario mediante notificacíóii de un acto (avenir), para una audiencia de esta sección con d < -sólo fin de presentar las conclusiones escritas. Después de esto se inmatdcula el plx;ito y asi permanece hasta que, llegado su turno, se lleva a la audiencia para la discusión. (2) Correspo.ide este al csumario* de las constituciones piamontesas •que era un acto-resuiñen, compilado por el actor y comunicado al d^man» dado para hacer en él sus apoitíüas u observaciones, hasta que fuese C0ff'Cordado (Lib. ííí, tíi. XXII, art. 1 y sigs). ' (3) La discusión en audiencia pública fué también admitida en Us -constituciones piamontesas (Itb. III, tít. XXil, art. 9). En otros lugares admitíóie la oralídaJ bajo la forma de informaciones al juez; la información •era pública y privada; v. pjr ej, el regí, del orden y disciplina de los tribunales de 1 oscana, arts. 39 y 4). En Ñapóles la pragmática de 173S permitía tatnbiéa la discusión en rueda y después las infprm tetones privadas {% i, nú.n. 30). Del mismo modo interviene la oralídad en el proceso de la , rota romana medíante las informaciones; v. .MéNESTRiNA^ Pr^cesso cifik •neilo Stato Pontiftci0, cit, pág. 2á del extracto. .

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— 164 — *' 3.*^ Lá tramitación escrita y la discusión oral son estadios sé-^ parados no solo cronológicamente, sino preclusivamente. El momento en que la inscripción en el ruólo queda firme, marca el momento desdé el cual se prohibe la producción dé nuevas instancias, de nuevas excepciones y de nuevos documentos. Por esto, la discusión oral, no suele servir más que para ilustrar el material de conociriiiehto ya adquirido. Son excepción de esta regla lás instancias o acfoS que pueden hacerse én cualquier estado del jDleito, ctímó ía declinatoria del iuero (art. 188), la excepción de incompetencia absoluta (art. 187), la denuncia del juramento decisorio (artículos 220 y 178), la querella por falsedad (art. 297). El momento en que queda firme la innlatriculación, marca, por tanto, la fijación de los términos de la contienda; én este sentido presenta alguna analogía cOn la contestación de la lifis» aunque nada tenga que ver con ésta, ya porqué no contiene ningún elemento contractual o consensúa!, ya porque la contestación de la litis, tanto en Roma como en el derecho común, tiene lugar antes de que la instrucción haya terminado, ya porque los efectos propios de la contestación de la litis se remontan hoy, en su mayor parte al momento de la demanda (§§ 5, 42). Con mayor exactitud nuestra ley dice: qtie con la firme inmatriculación el pleito que^a en esta-^ da de ser jui^gado (añ. 335). Así la inmatriculación firme nos recuerda la conclasio in causa del proceso común y sus derivados,. que señalaba el fin de la instrucción, el termino de la preparación del material de conocimiento (1). Aquel momento produce también utros efectos, par ejemplo, excluye el derecho de intervención (art. 201.) 4.* El procedimiento formal nos ofrece la posibilidad de un estadio autónomo que permite resolver durante el pleito cuestiones incidentales^ independientemente del fondo (llamado procedimiento de los incidentes (2). Tales cuestiones pueden ser diversas:

(1) MoscATEUo, Praxis, lib. I, pars. 7: Cumque fuerit proedictis ómnibus satisfactum /f/nond/í/ma conclusió. V. también Const. moden. l¡b.l,títVI,art.7, (2y TRIANI, Vari. 181, Cod.proc.civ.(tn ios Siuddi di dir. civiie giudiziario), 1883; BOLAFno, Sugii incidenU in materia civiie (Monitore
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- 155 — a) Ante todo cuestiones sobre los presupuestos procesa'es (incompetencia, Htispendencia, arts. 187, 188y 189; nulidad de citación, arts. 190 y 192). \ b) Cuestiones sobre medidas provisionales o de \cautela que deban adoptarse durante un pleito (arts. 927 y 938). c) Cuestiones sobre la admisibilidad de pruebas a realizar, incluso el contraste de la autenticidad de documentos (art. 206). d) Cuestiones sobre la unión de pleitos nuevos al pleito pendiente (llamamiento en garantía, art. 199; intervención principal, artículo 204), y sobre la admisibilidad de una intervención adhesiva o forzosa (art. 204). La posibilidad de la decisión separada y preliminar de estas cuestiones supone que se hayan llevado a la audiencia antes e independientemente de la cuestión de fondo, antes, por tanto, de que sea firme leL inrriatricalaciót. A este fín cítase al adversario con el escrito con que se propone la demanda dé una resolución incidental o mediante citación por billete, para comparecer ante el presidente (o el juez delegado para los incidentes); el término para comparecer es, por lo menos, de tres meses, salvo los casos en que la ley disponga lo contrario, y salvo que, en caso de urgencia, sea autorizada la citación para un término más breve y aun para horas (art. 185). El presidente, si las partes se hallan de acuerdo sobre la resolución a tomar, provee para la ejecución, sino remite las partes a audiencia fíja para la resolución del incidente, mediante ordenanza (arts. 181 y 184). En caso de urgencia, el presidente paede resolver el incidente y declarar ejecutiva la ordenanza, no obstante reclamación, con fíanza o sin ella. A esta ordenanza puede hacerse oposición dentro de los tres días sigu'entes a su pronunciamiento (o a la notifícación en caso de rebeldía), con citación ante el Colegio para audiencia señalada por el presidente (arts. 182 y 183). Si el incidente tuvo por objeto la admisibilidad de un'medio de prueba, y si éste fué admitido por acuerdo de las partes o por sentencia, se realiza: y la ley dice que puede ser realizado en la audiencia; pero claro está que en el proceso formal esto no tendría importancia, porque en él no es posigiudiziariOj Venecía 1873);' TüCCio, Sfadii sulla dottrina degli incidenti (En la Enciclopedia giuridiea italiana); CUZZERI, art, 181 e segg. del Cód. proc, civile.

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— 156 — ble la decisión del pleito en la audiencia misma inmediatamente después de realizado el medio instructorio. En efecto, las partes deben eonclusíonat por escríio sobre la instrucioria que ya ha tenido lugar, y pueden tener oíros medios tns ructorios que pro* poner. Por consecuencia el pleito condaúa hasta su inniatriculación y decisión de fondo. El procedimiento de los incidentes es una derivación del proceso común, si bien modelado en pane sobre 'el Código francés; pero mientras en el proceso común la autonomía y separación del estadio destinado a un incidente era absoluta, nuestro procedimiento formal admite una excepción a esta autonomía en cuanto que el presidente puede mandar a las partes a una audiencia fija para la resolución del incidente o incluso del fon ¿o (art. 181). Esta unión del incidente al fondo h'dce que el Colegio, con una sola sentencia pueda pronuciar sobre ambos, por ejemplo: sí desestima una excepción de incompetencia podrá en la misma sentencia resolver sobre el fondo; lo mismo si declara inadmisible una prueba etc., etc. Nos parece conforme a ios principios del procedimiento formal que esta unión no pu^da tener lugar si no mediante acuerdo de las partes (1); como tampoco nos ofrece duda que si la unión tiene lugar, el pleito en la audiencia no deja de ser formal (2). 5.** FMsi t\ rollo de cancillerla> Czádi psírtt recoge sus actos sus documentos y las copias de los actos adversarios en un propid rollo que sólo presenta del jut^z cuando le pide una resolución. Hasta las actas, y las resoluciones tomadas por el juez (ordenan(1) La opinión dominante es la contraría. (2) Cuestión muy debatida. V. ampliamente resumida en Cu/ZERI, artículo 181, núm. 10. Nos parece que la cuestión ha surgido por consecuencia de una equivocada equiparación del procedimiento de ios incidentes al procedimiento sumario. £i procedimiento de los incidentes no es un procedimiento autónomo y mucho menos puede llam-tr^e sumario, sólo por que en él tiene lugar la remisión a audiencia fija (una fíjatión de audiencia tiene lugar también en el procedimiento formal). Sí en ia audiencia fijada para el incidente no h^y preciusión de deducciones, como en el procedimiento sumario, no quiere decir que la forma inciuentat sea sumaria^ sino que'dependede queen el pleito a que pertenece el incidente (llamado inexactamente pleito principal) no ha tenido lugar aúa lá preciusión prevista en el art. 176.

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— 157 zas, decretos, sentencias interlocutorias), deben copiarse por la parte interesada, insertándolas en el propio rollo (art. 211). El juez no tiene noticia del desarrollo del pleito hasta que debe de* cidirio. B) El procedimiento sumario. Dentro del sistema de la ley, como dentro de loá sistemas históricos que la precedieron (§ Introducción), éste fué un procedimiento excepcional, destinado para pleitos de menor importancia {apelaciones de sent'íncias pretoriales art. 387 n.** 2) o urgentes (resoluciones cautelares art. 389 n.** 1, pleitos durante la ejecución, art. 573) o de rápida expedición (artículo 154). En sus principios fundamentales se oponía al procedimiento formal como un procedimiento oral, y por ende llevado a la audiencia inmediatamente; la inmatriculación no tiene la misma itnportancia que en el procedimiento formal, sino que es úni^ camente el medio técnico de llevar el pleito a la audiencia y hacer posible su llamamiento en la misma. La audiencia destínase en principio al desarrol o de todas las actividades procesales (excepciones, instrucción, pruebas, discusión (1); es única, en la hipótesis normal admitida por la ley, ni hay ahí preclusión posible como en el procedimiento formal, sino que la instrucción está siempre abierta en la audiencia. No obstante, las demandas y los motivos que las sostienen deben presentarse por escrito (escrito •conclusional). Ya al mismo tiempo que el Código, una ley especial (L. 20 Marzo 1865, ap. E., art. 10) exlendía el procedimiento sumario a iin grupo de pleitos importantísimos, las contíendas entre el Estado y las administraciones públicas. Otra ley espc'cial (30 Octubre 1859, sobre privilegios industriales) lo extendía a los pleitos por nulidad de un certiñcado de privilegio. El procedimiento formal, de este modo, decaía por obra de la ley misma, y esto aun más cuando el Cód. de com. de 1882 extendió el procedimiento (I) La denominación de discusión oral empleada por la ley (art. 348 y sigs.) es cicftamente impropia, y ha contribuido a oscurecer en la práctica el concepto de la conceníración procesal. Pero que en la terminología de nuestras leyes, discusión comprende todas las actividades a qué se.destina la audiencia, que es sinónimo de debate^ resulta de los arts. 362 y 416, Cód. proc, pen. (En la díscusión-^e observa án las normas de los artículos 281, 282 y283, menos el examen de ios testigos y peritos).

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sumario a todos los pleitos mercantiles (art. 876). Por otra parte,, el procedimiento formal, por su misma estructura, presentábase como causa de dilaciones y gastos; el procedimiento sumario cautivaba con una apariencia de brevedad y economía. Ocurrió que, en mayor o menor medida, en las diversas; regiones de Italia la mayor parte de los pleitos por particulares autorizaciones de los presidentes (art. 154) sé desarrolló por el procedimiento sumario (1). De ahí derivóse una Serie de inconvenientes; la esencia del procedimienta sumario no ha sido bien entendida, tratábase de adaptar a todos los pleitos un tipo de procedimiento creado para alganos pleitos, y pareció natural que se llevasen al procedimienio ¡sumario principios propios del procedimiento formal, dando lugar aun tipo intermedio e híbrido favorecido por la referencia genérica del art. 392 a las normas del proceso' formal. Proceso oral en teoría y escrito en la realidad: o) porquetodao cas4 todasu impor-^ tancia estriba en los escritos (obligatorios) conclusionales, en perjuicio de la discusión oral, reduciendo la audiencia al modesta oficia de una reunión para comunicarse estos escritos b) porque la concentración de las actioidades en una audiencia desaparece, ya parque los pleitos graves llevados directamente a la audiencia, n a llegaban aptos para la discusión y por lo mismo exigían numerosos aplazamientos ya porque, en cuanta a los medios insíructorios,. dada la necesidad de las conclusiones escritas sobre su resultado y (1) Trasladamos de la Relación de OSTERMANN, Sal movimenfn delta iitigiositá nel quinqaennio,lS9S-\902, los siguientes datos. De los pleitos, fallados han sido tramitados:
POR PROCEDIMIENTO FORMAL POR PROCEDIMIENTO SUMARIO
1

1898 1899 1900 1901 1902

3'75porl00 3'63 » . 3'44 » > 3'16 » » rso » »

96 25 por 100 96*37 » » 96'56 » » 96'84 . » 98'50 » »

La mayor aplicación del procedimiento formal tuvo lugar en Italia Septentrional (desde el 1276 por 100 en los pleitos civiles en 1898 al 5'01 por 100 en 1902); la menor én Ñapóles (de0'41 por 100 en 1898 aO'23 por lOO e» 1902i.
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— 169 debiendoapliearse las normas del procesa formal, se desarrolla-^ ban normalmente fuera de audiencia y de aquí que a menuda tuviesen lugar sin participación alguna del juez llamado a juzgar de ella al ñnal. En lugar de la concentración dase, pues, uh$ disgregación del proceso sin duda peor que en el procedlniiento formal, tanto más cuanto que no parecieudo aplicable el procedimiento incideníal que permitía proveer mediante simple ordenanza a las demandas de medios instructorios concordadas entre las partes, creyóse por lo general, necesario proveer también sobre estas áewBDáas por medio de sentencias. Las dilaciones y los gastos no fueron, por tanto, disminuidos en cuanto al proce^dimiento formal, a la vez que por otra parte se disminuían las garantías de los. liiiganíes, que estaban expuestos a las sorpresas imprevistas de la audiencia, c). Por úlimo, en un proceso sumario así reglamen-, tado, el juez permanecía como en el formal, inerte y pasivo. III. La reforma procesal de la Ley 31 Marzo 1901 (Real decreto 31 Agosto 1901) (1). La reforma realizada después de treinta años de lamenlaciones contra este estado de cosas, y después de numerosos proyectos, tuvo como vicio dé origen, quererse limitar a sancionar este mismo sistema, suprimiéndole el carácter excepcional, pero sin poder suprimirle el carácter híbrido antes notado,, aunque atenuándolo en muchas partes. El R. D. de 31 Agosto IQOl ha tratado de mejorar algunos principios del sistema antiguo perc? no podía dará la ley 31 Marzo 1901 la organicidad de que carecía». La reforma tuvo por fin legitimar la extensión del procedimiento sumario, aumentar la acción directiva del magistrado en el desarrollo del pleito, asegurar un período instructorio adaptable a las exigencias de cada caso, aumentar las garantías de los litigantes. Ya nos hemos ocupado de la marcha de este procedimiento (§ 3) y con más detalle al hablar de la audiencia (§ 43). El caso antes expuesto en nota reproduce su desarrollo aunque prescindiendo de las variadísimas complicaciones posibles. Ahora vol(1) V. GALANTE, La riforma del proceso civile. Ñápeles, 1Q03; MORTARA, Comm.t III, núm. 325 y sigs ; CUZZERI, yol. IX, apéndice; LA ROSA, II proced.sommario,C&tSíñia, 1902; CAPONEITI, It nuevo rito sommario, en la Legge, 1902; GARBÁSSO, La legge 31 Marzo 1901, Casal, 1902; APICELLA, li procedimentó chile sommatio, Milán^ 1908.

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viendo sobre él, con el precedente de cuanto aquí va dicho, po mos haCer las observaciones siguientes: 1.^ El nuevo procedimiento (proced. ordinario) ha conservi los conceptos fundamentales del procedimiento sumario. Es | tanto, en teoría un proceso oral, aparenta dominar en él lai diencia destinada a la concentración de todas las acuvidades p cesales, sin ningún estadio preparatorio escrito, y por consiguió ÍQ sin p ecia^iones (lo cual se llama venir a audiencia con ins*rt toria abierta). Hay también en él un momento en que la ley ce sidera el pleito como en estado de ser jazgadOt y es el momen en que comienza la relación del pleito en la audiencia (art. 2C 335); y este momento produce algunos efectos análogos a la ñrn inmatriculación en los pleitos formales (exclusión de la ínterve ción, de la necesidad de volver a asumir el pleito por muerte de parte etc.), pero esto no tiene en sí mismo preelusión alguna, €ual no tiene lugar mientras dura la audiencia (1). Sobre esias bi ses se han venido aplicando después algunas instituciones del prc ceso formal, y esto ha alejado cada vez más de la aplicación lógíc del principio de la oralidad y de las características que la acom pañan, a) La comparecencia de las partes se hace en la audiencia Por tanto la inma riculación del pleito en el registro {moto) Ai expedición no tiene más importancia que la de llevar el pleito a h audiencia y mostrar a la otra parte la intención de dar curso a h litis. Por esto debe hacerse por lo menos un día antes de la audiencia, a no ser que el presidente permita, o la abreviación de los términos imponga, que se haga en el mismo día de la audiencia; siempre que sea antes de la hora señalada para la apertura (ley 31 Marzo 1901, art. 3). b) Las instancias de las partes, las contestaciones, los actos relativos al pleito se proponen por medio de escritos (camparse) que las partes se comunican en la audiencia; al escrito conclusional del procedimiento sumario se han añadido, pues, otros ya «de simple instrucción» (R. D. 31 Agosto 1901, art. 5 y 29) ya para las deducciones de fondo. Estos escritos no tienen, como en el mo(I) También este momento en que el pleito se halla en estado de ser juzgado erí el prpcedimento sumario ordinario, llámase vulgarmente «debate del pleito» pero inútil será observarla impropiedad detesta frase.
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- 161 derno proceso germánico, importancia de simples escritos preparatorios, que se comunican antes de la audiencia, con el solo fin de informar a] adversario délo que se piensa ^deducir oralmente, de modo que sirvan después como simple guía de la tramitación y examen oral, y como consagración escrita rigurosa de las propias demandas. Los escritos en cambio son la forma en que deben proponerse las demandas; constituyen en su integridad el material de conocimiento sobre el cual ha de formarse la decisión del tribunal. Lz discusión oral puede faltar por completo^ La nueva ley ha acrecido también la importancia del p/z>¿^a ííe audiencia, que corresponde al acta o protocolo, inevitable en los pleitos verdaderamente orales por que en él deben reunirse por escrito las deducciones orales de las partes, en particular en cuan^ to se separen del contenido de los escritos preparatorios. Pero, de hecho, son escasas las deducciones orales, que tengan importancia para el conocimiento del pleitOf y que, por isítr^o vayan anotadas en el pliego de audiencia (tal puede ser la adhesión oral a una instancia escrita del adversario). La mayor pane de los asuntos contenidos en el pliego de audiencia serefíerc a la marcha exterior del pleito o a los actos realizados por el juez en la audiencia. El proceso ordinario italiano es pues, de hecho predominante escrito. c) No es más que un fenómeno ligado a este carácter la desmembración del proceso en un número indeñnido de audiencias. A las demandas escritas requiérese contestar por escrito, por esto a la pluralidad de los términos del procedimiento formal, snstiiilyese aquí la pluralidad de las audiencias. Es necesario y debe ser concedido un primer aplazamiento; los sucesivos pueden concecerse hasta cinco (L. 31 Marzo 1901, art. 6), como ya hemos vi>to» Pero como en todas las audiencias sucesivas la instrucción esiá siempre abierta y son admisibles nuevas demandas, nuevas excepciones, nuevos documentos, así también después del quinto aplazamiento puede hacerse necesario uno nuevo (art. 9.) El reglamento germánico, aún no conociendo una verdadera preclusión de las deducciones, admite que el magistrado, a instancia de una de las partes, pueda no tener en cuenta deducciones y producciones de la otra parte que resulten fuera de tiempo (1). (1) Es verdad que esta^iiorn^a no tiene aplicación en la práctica por la consideración t)Ue el abog^^ isuele tener al colega; WEISMANM, pág. 202;
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— 162 — Pero en nuestra ley no existe esta aplicación del principio de la soberanía del magistrado. Este podrá reprimir las dilaciones cancelando la ihscripción en el rüoio, pero no existiendo en nuestra ley el principio de la ley austríaca conforme al cual un pleito, después de desierta la audiencia, no puede volver a tomarse durante un cierto tiempo, las partes pueden en la misma fecha reinscribir el pleito (volver a inmatrícularlo). Audiencia ú tíca podría tenerse solo en los casos en que el pleito se funde exclusivamente en documentos, y estos hayan sido depositados preventivamente cuatro días hábiles antes de la audiencia, o en un término más breve en los pleitos comerciales o de plazos abreviados (1), pero aún en estos casos el colegio puede aplazar el acto por motivos importantes (L. 31 Marzo 1901, art. 5.) d) Entre las diversas audiencias posibles en un pleito no existe diversidad conceptual. La ley austríaca distingue, cojno hemos visto, una primera audiencia preparatoria y una audiencia para el débate. En nuestro sistema toda audiencia puede servir indiferentemente para la producción de una excepción procesal, o de una excepción de fondo, para la instrucción del pleito o para la discusión del mismo, para la presentación de un escrito o para la produc•<:iónde una providencia. La separación (o elección) hácese de hecho, caso por caso (2), ' e) No hay un estadio autónomo consagrado al conocimiento de las cuestiones sobre los presupuestas procesales, o de otras cuestiones incidentales. El incidente propónese también con demanda autónoma ante el presidente (a veces incluso en la segunSCHMIDT, 2.* ed., pág. 637, núm.; WACH, Civilprozessualische EnqueU, 1887, pág. 107. Con mejor criterio el regí, austríaco, §§ 179 y 275 concede al efecto un poder de oñcio al juez, del cual hace frecuente uso. (1) Esta norma induce a algunos a descubrir en nuestra ley un tercer procedimiento, el sumárísimo. (2) Hay en esto una exuberancia de actividad procesal, contraria al principio de la economía de los juicios, porque si es indiscutible que antes de la discusión del pleito es necesario qué las partes se hayan cambiado sus deducciones, parece excesivo que para la simple comunicación de un acto escrito sé emplee una audiencia, que requiere lina cantidad nada indiferente de actividades jurisdiccionales. El cambio de escritos preparalodos 'atités de la audiencia, del regí, germ., ^ más sencillo.

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— 163 da fase, ante el colegio, lo cual puede dar lugar a una remisión íinte el presidenieí R. D. 31 Agosto 1901rart. 48); J)ero cuando el incidente viene al colegio para la decisión es natural que a él venida también el fondo, tan sólo puede admitirse que las partes de ixcaerdo limiten la discusión del incidente (§ 3). 2.** Es de gran importancia la innovación introducida por la nueva ley, de que las partes puedan proveerse, para todas las instancias que daban lugar a la forma incidental en el procedimiento formal, en una primera fase de la audiencia desarrollada ^nte el Presidente solo; de manera que las resoluciones pedidas por acuerdo de las partes, puedan tenerse pronta y rápidamente. Y también si media acuerdo sobre una excepción de incompetencia por territorio o por litispendencia o por conexión de pleito, el presidente resuelve con ordenanza (no a la declaración de incompetencia, sino a homologar el acuerdo de las partes, haciendo cesar el juicio, y en caso de litispendencia o conexión remitiendo al juez que deba conocer; R. D. 31 Agosto 1901, art. 34). Pero si con esto se han acrecido los poderes del presidente en el procedimiento no debe creerse que se haya reconocido la debida ingerencia del magistrado en la dirección del pleito o en la formación del material de conocimiento; esto, en efecto, es incompatible con la pluralidad de las audiencias, puesto que el presidente, cuya persona física puede cambiar de audiencia a audiencia, no tiene conocimiento alguno de cada pleito en concreto; y (tanto más en las audiencias con numerosos pleitos) no puede ejercer una seria acción directora de! litigio; por lo tanto tiene una parte aún más pasiva de ia que tendría en el procedimiento incidental formal, y se limita, de ordinario a homologar los acuerdos de las partes. Para tomar una resolución con algún conocimiento del pleito se encontraría en la necesidad de ordenar que las partes comparezcan ante él par-*íicularmente, como a ello le faculta él art. 30 del R. D. 31 Agostó i(no más tarde del día siguiente). 3.^ La desmembración del proceso es más grave cuando se debe proveer a la ejecución de una prueba diferente de la docrü^ mental. En este caso el Código no regulaba especíñcathente, sihp que remitía a las hormas sobre ejecución de las pruebas dictadas para el procedimiento formal (art. 392). Había en esto una contradición evidente porque las pruebas en el procedimiento formal, por la misma naturaleza de éste, debían realizarse fuera de audien-r

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cia ^aunque la ley en teoría considerase el caso de realizarse en la audiencia, art. 208); mientras qut¿ el procedimiento sumario por su naturaleza requeriría la ejecución de las pruebas en audiencia, a ser posible en audiencia única (1). En la reforma moderna se ha
(1) Es lo que ocurre en el moderno proced miento austríaco, como resvUa del caso expuesto más arriba, y en nuestra disiusión penal. Los efectos de la oraliddd y de la concentración de las actividades procesales en una audiencia única, en el proceso austríaco, pueden ponerse de manifiesto con datos estadísticos. De la estadíbtica judicial correspondiente al año 1908 (Viena, 1910, página XVf), reproducimos este cuadro de la duración de los pleitos atribuídos a tribunal en Austria (excluidos los procedimientos cambiaríos y otros brevísimos procedimientos especiales):
AÑOS PORCENTUAL DE PLEITOS TERMINADOS DENTRO DE

1901 1902 1903 1904 1905 1906 1907 1908

1 mes. 48'2 49*0 48'5 47'6 47'6 47'1 44'3 42'6

1 a 3 meses. 38'3 38'1 38'5 37*9 36^9 36'3 36'0 35'0

3 a 6 meses. lO'ó 09'9 90'1

\V5
117 12'3 14'4 15'6

1 año. más. 2'5 0'5 2'6 0'4 0'4 . 2'5 2'6 G'4 0'5 3'3 37 ' 0'6 47 O'ó ro 5'8'

También en otros procesos modernos la oralídad y la concentración de las actividades procesales son entendidas y aplicabas lógicamente. En el Código de procedimiento del Canión de Vaud, por ej., se reconoce un estadio preparatorio (instrucción anterior a la audiencia); en este estadio el demandado puede proponer excepciones dilatorias (esto es, que excluyen tratar el fondo, art. 157) y pedir- que sean resuellas separadamente del fondo (art. 158, art. 161). Luego responde en el fondo. Existe una primera audiencia ante el presidente destinada a la producción de los documentos (art. 194), a establecer los hechos litigiosos (art. 173 y sigs.), a preparar las pruebas practicables ante el Tribunal (art. 181), etc. Sigue la audiencia ante el Tribunal (debate), en la que se realizan las pruebas, se presta el ju-* ramento decisorio (si las partes no han convenido prestarlo ante el presidente), se oye a los testigos, y las declaraciones de tas partes sobre sus dictámenes escritos, y se pasa después sin inierrupción a la discusión y a la sentencia (arts. 188, 189, 225 y 235). Se admite el aplazamiento del pleito si es necesaiío.

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tratado también de hacer de modo que algunas actividades instructorias (contestación al interrogatorio, prestación de juramento) tuviesen lugar siempre en la audiencia (art, 35 R. D,); pero esto poco importa cuando la audiencia no es únicas y cuando el examén de testigos se desarrolla fuera de audiencia; de manera que el juez que sentencia puede ser persona distinta de hecho de la que ha ido a la parte y a los testigos, y juzga las declaraciones y disposines de étíos a través de las actas que de ellas sé han redactado. Ante el juez delegado es difícil que ño surjan incidentes que ¡levan a las partes ante e} colegio, Y no es raro el caso de varios incidentes en el mismo examen: urio para decidir si el término ha sido o no válidamente prorrogado, otro para hacer declarar si una cierta pregunta puede dirigirse o no a un testigo^ un tercero para admitir o no el examen de un testigo determinado. Cada incidente es un pleito autónomo, con inmatriculacíón, escritos, sentencia, apelación; cada uno require meses, cuando no años, pasados los cuales vuelve el juez delgado, que en el ínterin, por lo regular, ha dejado de pertenecer al Colegio y debe ser sustituido. Y terminado el examen, pasa aún mucho tiempo antes de que el Colegio, compuesto ordinariamente de personas nuevas para el pleito, sea llamado a apreciar sus resultados a base de las actas. Lo mismo para el interrogatorio, dictámenes periciales etc. (I) Estos datos se agravan por la falta constante de un rollo de cancillería, y por la subsistencia de la disposición ñscal mencionada que quiere que el magistrado no resuelva abase de las actas originales, sino que la parte interesada, en el procedimiento ordinario, se previste de una copia del acta y la presenté en el pleito (art. 211, último párr. Código pro. civ.) (2). As í deben presentarse por copia las sentencias surgidas antes en el mismo pleito y las ordenanzas de instrucción (art. 44 R. D.). Con mayor razón, el magistrado de apelación no juzga nunca a base de los originales de las actas existentes en la cancillería del primer juez; la transmisión de estos actos al juez superior sólo puede tener lugar en los juicios de dis(1) También en Francia se lamenta la desmembración djel proceso y la prueba testiñcal hecha fuera de audiencia^ reconociéndose que el examen en la audiencia daría lugar a menos formalidades y nulidades (GLASSON, Precis, 2^ ed., I^ pág. 858). (2) Otra cosa es en los juicios pretoriales (art* 435). • • CA¿mr«nda.—Tomo II II

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— 166 tribución, subasta y graduación (Reg. gen. jud. art. 239) y ahora también en los de quiebra, rendición de cuentas y división (Real decreto 31 Agosto 1901, art. 52). 4.* La cancelación del pleito en el registro de expedición (§ 43) o su caducidad en él, cuando haya sido expedido y no sentenciado deñniíivamente, hace que el pleito no se encuentre ya señalado para audiencia, pero no lo hace cesar ni suprime los efectos de la pendencia de la litis. Queriendo reconducirla a audiencia (reproducir el pleito) la parte más diligente debe notiñcar ¿1 procurador adversario una citación por billete con tres días, por lo menos, de anticipación a la audiencia. Pero también en el período en que el pleito no se halla aán o no se halla ya señalado para audiencia, o entre una y otra audiencia, puede hacerse necesaria una resolución incidental urgente; en este caso, en lugar de llevar, si es posible, el pleito a la audiencia, puede citarse directamente al adversario ante el presidente por los trámites del procedimiento incidental (art. 181 y s^,). V. art. 12, L. 31 Marzo, art. 31 39, 53, R. D. 31 Agosto 1901. 5.** Aunque hoy todos los pleitos se llevan directamente ala, audiencia, el procedimiento formal no ha sido completamente preconizado; en la audiencia, el presidente por acuerdo de las partes puede ordenar el procedimiento formal; así también el colegio, a instancia de una parte o incluso de oficio, mediante ordenanza no sujeta a apelación (L. 31 Marzo, art 2). ¡En ^¿ios casos, en lugar del término para comparecer que transcurre desde la citación, comienza a correr un término de cinco días desde la fecha de la reso-, lución, y desde el vencimiento de este plazo comienza el transcurso de los términos para la notificación de los escritos (art. 2, L. 31 Marzo; artículo 8, 9. 10,11,12, R. D. 31 Agosto). Si fuere preciso hacer otras citaciones durante el procedimiento devenido formal (por ejemplo para reasumir el pleito después de la muerte de una parte^ para llamar un tercero en garantía etc.), estas citaciones no se harán naturalmente para audiencia ñja sino que se concederá un término dentro del caal comparecer (1). (1) Segdn el proyecto de reformas procesales presentado a la Cámara de los Diputados el 16 Marzo 1908 (núm. 968), art. 7, el procedimiento
fomiál quedaba totalmetite abolido. Pero esto tiene poquísima importancia. El proyecto contenía justas normas de deta}íe, pero no respondía a las
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*- 167 — IV, Tipos extremos de procedimiento en Tía/ía.—Además del procedimiento ordins^io formal, aplícanse en Italia en algunos casos procedimientos diferentes, ya por ser completamente escritos* ya por ser completamente, o casi del todo, orales. a) Procedimientos escritos.—Hay materias en las cuales no sólo las demandas y contestaciones deben formularse por escrito sino que se halla en ellas excluida la discusión oral (debate en cámara de Consejo). Tal es el procedimiento de recusación de los. jueces, p. 577 (art. 125, 130). Tal el procedimiento de apelación contra la autorización judicial a la muj'er casada (art. 802). El procedimiento para la determinación de la casación competente (Real decreto 23 Diciembre 1875, art. 6). El procedimiento de apelación sobre la competencia del conciliador en los asuntos de valor inferior a 50 liras (art. 457), b) Procedimientos orales. En los mismos j'uicios ante los jueces superiores (tribunalesr cortes) puede haber un procedimientototalmente oral en caso de oposición al mandato de pago en el proceso monitorio (art. 379). Ea este caso la oposición puede hacerse p.or la parte sin intervención del procurador; y «las partes exponen oralmente en la audiencia sus respectivos derechos o razones que se trasladan en forma de proceso verbal en el pliego de audiencia» fReg. gen. jud., art. 260). Pero estamos tan desacostumbrados a la oralidad, que tampoco en este caso se practica. Procedimiento ante los pretores. Acto de citación o comparecencia voluntaria de las partes (art. 57). Comparecencia personal de la parte facultativa (art. 156). Las instancias y las defensas pueden formularse oralmente o por escrito (art 415, 418); se sí proponen oralmente se refieren de un modo suraario eti el proceso verbal del pleito (art. 415). Los interrogatorios, la fórmula del juramentó, la prueba testiñcai pueden proponerse o deducirse oralmente o por escrito (art. 424,425,426); corresponde en estos casos al pretor determinar por escrito en el proceso verbal los hechos acerca de los cuales se debe responder o que deben probarse, art. cit.) exigencias de una reforma radical y orgánica. No ha triunfado, por ser oh^jeto de graves críticas, precisamente por aquel carácter, y por el delecte <fo puntos de vista generíües (v. nuestras publicaciones y las de BiAKCH^ dta^ das antes).
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. Coááidérase también por ía ley la posibilidad de la concentradóii del proceso eh una audiencia, incluso los actois de instruc^ dián (i)~ Esto hálíáse facilitado por él hecho de que!el pretor éebe juzgar basándose en las actas originales del pleito (art. 435). De estas normas se deriva la posibilidad de una mayor ingerencia del pretor en la dirección del litis y en la formación del material del pleito; puede ordenar, por ejemplo, de oñcio la comparecencia personal de las partes para interrogarlas (art. 446), y debe intentar conciliarias (art. 417). Cuando esté enterado de cualquier manera dé que dematidado no ha podido tener noticia de la citación, ór» 4ena de oficio una liueva citación, y lo mismo si el demandado no pudo comparecer por fuerza mayor evidente (artículo 442). Guando estíthe el pleito suficientemente instruido, puede sentenciar (art 42i). Debe entenderse también que en la tramitación del pleito tiene el poder disctecional de regujar los términos y los aplazamientos^ cuando, por ejemplo, sean aplicables a los juicios pretoriales los iérmihos rigurosos para el examen testifícaL Todo esto se armoniza con la importancia social del procedimiento ante k>s pretores, en el cual el magistrado se ei^cuentra más fácilmente en contacto con personas menos aptas por su cultura y condición social para defenderse en jucio. Pero estos principios están muy poco determinados en la ley; ésta remite, en todo lo que de un modo eiqjreso no esté regulado, a las normas del procedimiento {ordinario (art 447). Esta rernisión y el hecho de que la escritura no está excluida del procediiniento pretorial, hacen que en la práctica, también en éste conió en el ordinario, domine la escritu* na y la desnii<embración de las actividades procesales. fí-ocedimiento ante los conciliadores^ Ante los conciliadores los juicios se tramitan sin formalidades* Las demandas y las defehse^ son expuestas verbalmente (art, 448), A los interrogatorios, dirigidos por una parte a otra se responde inmediatamentet caso út ser admisibles (art. 451). No se levanta acta en los pleitos cíe valor inferior a 50 liras, sino para la prestación de juramen* to y la impugnación de falsedad de un documento (art* 455); en los de valor superior redáctase siempre acta de lá instruc* (1) Aú, 420 «cuando haya lugar a algún acto de instrucción por el cual el pleito sea aplazado^; la hipótesis del aplazamiento no excluye la ejecu-^ ción inmediata del acto instructorio.

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ción (L. 16 de Junio 1892, art 18). El procedimiento anfe los con<:iliadore5r en cuanto no esté regulado expresamenter sigue las normas del de los pretores (art 464). Procedimiento ante los probiviri. Sigue las normas del dé los conciliadores, para todo lo que nó se halle expresamente regulado por la ley o por el reglamento sobre probiviri (Regt art, 55). Las facultades del magistrado son mayores (L. art 38); puede Ilam^ testigos de oficio, tomar declaración a quien crea necesario etcétera. La ley ha tratada de obtener un proceso verdaderamente <ora/ con la consiguiente concentración de actividades; a tal ñn ha prohibido las memorias escritas (art. 32 de la ley) y ios aplaza-mientos pedidos por las partes; el presidente puede ordenar de oficio, en casos enteramente excepcionales, un solo aplazamiento a corto término, utilizando el intersralo para concluir las indagación nes precisas, como un acceso (sopraluogo) del colegio íntegro o del presidente con un juez industrial y un obrero (Ley, art 3S» Regí, art 58). Otros procedimientos especiales^ Sería demasiado extenso y fuera de lugar, examinar todos y cada uno de los procedimientos regulados por las leyes que establecen jueces especiales (§ 20), Ordinariamente en ellos, concédese amplio campo a la oralidad porque, como hemos observado (§ 28), ordinariamente la instt•tución del juez especial tiende, sobre todo, a sustraer algunas relaciones jurídicas al procedimiento ordinario. Sin embargó» cuchos de estos procedimientos han degenerado en la práctio^ bajo la influenda del proceso ordinario. Un caso típico de está clegeneración nos ofrece el procedimiento ante ta Junta de laft alecciones: oral y concentrado en el reglamento especial (artfcálo il y 14), ^s, en la pi^áctica, un retorno al proceso ínqui^torí^tr secreto y escrito («comités iaquírentes» art. ^ Regí, de la C^RIfata de los Diputados).

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APÉNDICE AL § 44 BB Derecho ejspañol No es preciso profundizar en nuestras leyes procesales para enterarse de que en España domina el sistema escrito en el procedimiento. Este aplícase a todos los juicios» entendida esta palabra en su tnás amplio sentido procesal, con las únicas excepciones, dentro de la jurisdicción ordinaria a que nos referimos, de los 11atnados juicios verbales y, con ciertas reservas, de los juicios de desahucio, y aún aquéllos en la práctica han venido a degenerar en juicios escritos por la costumbre demasiado arraigada de sustituir el acta de la sesión oral por una reproducción fiel de las manifestaciones y alegatos de los litigantes. Es cierto que en él procedimiento escrito sancionado por nuestras: leyes civiles de enjuiciar, establécese de ordinario una fase oral momentánea, la de visía, pero que en nada altera la condición del procedimiento, porque viene ai final del proceso; y además en muchos de los casos en que se consiente, tradúcese en la práctica^del foro, en la presentación de notas escritas que sustituyen al discurso oral. * Modernamente, en algunos procedimientos especiales, se ad« vierten orientaciones hacia la oralidad. De un modo pleno, autoaomo, y con verdadera jurisdicción, en el que se desarrolla ante lo3 tribunales industriales.

La división fundamental del procediníiento civil en sumario y formal del derecho italiano, no existe en nuestras leyes, aunque de hecho los juicios puedan agruparse en órdenes parecidos según las solemnidades preceptivas en su tramitación* La ley marca para cada juicio un procedimiento especial y aplica a ciertos órdenes de litigios el que es característico de tal o «aal juicio.
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§45. PUBLICIDAD (1)

I. Co/zcepío.—La publicidad de las actividas procesales es un principio que puede entenderse de dos maneras distintas: como admisión de los teneros (público) a asistir a las actividades procesales o como necesidad entre las partes de que toda actividad procesal puede ser presenciada por ambas. En los dos sentidos la publi.cidad ha sido admitida en los procesos más antiguos (romano, germánico), excluyóse, al menos en parte, en muchos procesos intermedios. II. Publicidad en caanto a terceros,—La impoitancía preferentemente política de este principio échase ya de ver del hecho de estar proclamado en la Constitución (art. 72). El art 52 del Código confirma que las audiencias de la autoridad judicial son públicas bajo pena de nulidad. Cuando la publicidad pueda resultar peligrosa para el buen orden o las buéíias costumbres por la naturaleza de] pleito, y en los demás casos señalados por la ley, la autoridad judicial a ruego del ministerio público o de oficio, ordena que la discusión tenga lugar a puertas cerradas (§ 19). La resolución se pronuncia en audiencia pública y se incluye con los motivos en las actas de audiencia (art, 52. Regí. gen. jud. artículo 248). Pero esta publicidad se limita a la audiencia, no se extiende, por tanto, a tod^s las actividades procesales que se verifican fuera de la audiencia (como las pruebas ante el juez delegado). De las actas del proceso, son accesibles al público las resoluciones del magistrado, que son actas públicas por su naturaleza, no Jas a:ctas y documentos de las partes. '
(1) SCHMIDT, 2.*' ed., § 101; HELLWiq, § 108; Syéteá, § MANN, § 66; SKEDL, P ^ , 51; POLLAK, § 86.
«M1; WEIS-

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IIL Pablicidad entre las partes,—L&s actividades, a través de las cuales se desarrolla la relación procesa!, deben hacerse patentes necesariamente a todos los sujetos de la relación^ Por consecuencia,'cada parte tiene derecho a examinar las producciones del adversario, y este derecho extiéndese también a los que son admitidos o llamados a asistir al proceso {causee adesse) sin llegar a ser partes en él (§ 36 y sigs.). Las partes y sus procuradores aun antes de la audiencia y de Li constitución con la simple exhibición de la citación, y el próciírador personado exhibiendo el mandato, son admitidos a examinar los documentos depositados en cancillería, a hacer de ellos copias o* extractos en papel simple o hacer que se expidan a su costa copias autorizadas por la cancillería (L. 31 Marzo 1901, art. 5, § 1, art, 14, R. D. 31 Agosto 1901, arts. 22 y 23), Además, durante la discusión, cada parte tiene la obligación de exhibir a la otra sus documentos (R. D. 31 Agosto, art, 22), § 49. Las resoluciones del juez tómanse ante las partes, siempre que la ley no disponga lo contrario, como para la sentencia, que se delibera en secreto (art. 358) y después se publica en la audiencia (artículo 366). La deliberación de las resoluciones colegiadas durante la audiencia, se hace también en audiencia; pero los jueces manifiestan en voz baja su voto al presidente (Reg, gen. jud, art. 261). También el examen de los testigos tiene lugar a presencia de las partes (arts. 243 y 247, n.** 10). Puede excluirse, por razones especiales, la persona de la parte (art. 840), pero no de un procurador (1).

(1) Ua sistema distinto preraledó (de modo contrario al derecho romano j canónico) en el proceso común y derivados; proceso francés (PiSAMELU, MANCINI, SOALOJA, III, pág. 147); Cpnstítuc. piam, III, 18, § 23Temíéndose que la presencia de las partes pudiese inñuir en los testigos» éstos «raa eicamüucíos { i secr^o. Q

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APÉNDICE AL § 45
'"•^.

Derecho español

Arts. 313 y 314 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Las diligencias de prueba y las vistas de los pleitos y demás negocios judiciales se practicarán en audiencia pública. Del mismo modo se hará el despacho ordinario de sustanciación de los negocios en que lo hubiere solicitado .alguna de las partes* Esto no obstante, los jueces y tribunales podrán disponer, de Oñcio o a instancia de parte, que se haga a puerta cerrada el despacho X vista de aquello^ negocios en que lo exijan ia moral y el décuro.
*

Para la publicidad en las relaciones entre las partes, véanse las reglas especiales de cada juicio.

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§ 46, rMediatezza e ininedíatezza.»

L Concepto.—í\ principio dtl^ inmediatezza úe las actividades procesales consiste, en que las partes se comunican directamente entre sí y con el juez que debe proveer y el juez se comunica directamente con las partes y con las deinás personas que intervienen en el proceso (teptigos etc); mientras que según el principio opuesto, esta comunicación es indirecta. El principio de l^.inmeiiaíezza tiene una estrecha relación con el principio de la oralidadt puesto que en la aplicación más consecuente de la oralid;)d la relación entre las partes, y entre las partes y el juez es precisamente directo e inmediato; pero no existe ahí coincidencia absoluta entre los dos principios, y puede tenerse inmediatezza en proceso escri* to y mediatezza en proceso oral. IL Actividad de las partes-—Las p^üts se comunican inme-diatamente entre sí, a partir de la Citación que, como hemos visto^ no se pre?enta al juez antes de la notificación, aunque tenga lugar por medio de un órgano público. Ya nos hemos ocupado de las ventajas y peligros de la inmediatezza en este acto {%^í). Durante el pleito las partes se comunican entre sí inmediatamente, camSystem, pág. 388 y sígs.; SCHMIDT, 2.*ed„ pág. 442; SKbDL, pág. 51; PCLLAK, § 113; GUTTM'KN, Unmitíel^ barkeit una fme Beweiswürdighfig {Jnmeáwiezza y Hbre apreciación de pruebas), 1897, y sobre esto SCHNEIDER, en la Rivista pei proa, civ. tedeseo, volumen 37, (1Q08), pág, 307.1 (2) El nombramiento del juez delgado puede hacerse en este caso por el presidente de! Tribunal solicitado. Corresponde al Colegio determiaar si un medio instructorio debe realizarse con intervención del Colegio (lo cual en un medio que haya de realizarse en otra jurisdicción sería inútil) o por juez delegado; pero una vez establecido que deba realizarse por
MENOFR, VEFSMANN, § 43*;
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— 176 bíándose directamente los escritos en la audiencia o mediante notificación* Puede suceder excepcionalmeate que una resolución se pida directamente ai juez {recurso) sin comunicar la petición al adversario, pero notiEcándole la resolución obtenida (art. 233, 379i. 931, ctc). IIL Actividad del Juez- £i ideal sería que el juez se comunicase directamente con }as personas (partes o tcíreros), cuyas de-clara ciones debe apreciar en el pleito, y el procedimiento oral trata de realizar este ideal, aunque también en los procedimientos rigorosamente orales se den desviaciones de este principio como cuando a) se oiga a determinadas personas pormedzode intérprete; b) se oiga a determinadas personas en su domicilio mediante juez delegado; c) se debaft realizar actos de instrucción fuera de la jurisdic&ión de la autoridad judicial o en el extranjero d) se nom* bre un relator en los tribunales colegiados. En todos estos casos existe alguien que refiere si juez lo que ha visto, lo que ha oído, lo que ha leído en los actos del pleito- En nuestro sistema el principio de \zintrjediQtezzaWtnt escasa aplicación a las actividades de^ juez, por ia naturaleza de nuestro procedimiento, y en particular: _ a) Porque de ordinario los medios iristructorios se realizan fuera de audiencia, por medio de juez delegado. Esto es, particularmente importante para el examen testifical. (1). b) Porque, dada la desmembración del proceso en numero* sas audiencias, y la gran duración de los pleitos, ocurre de ordinario que las personas que conocen últimamente del pleito no son las mismas que han seguido su desarrollo, y con frecuencia el colegio que resuelve no tiene siquiera en su senq a quien ha recogido las pruebas como juez delegado* juez delegado, el nombramiento de éste no requiere tina resolución colegiada (argum. ex., art. 210, Cód. proc. av.). Ya hemos observado antes ( § 19,), que la frase «autoridad judicial», empleada por el artículo 2©8, comprende también al presidente. En contra LES50NA, en Rivista di din crv., 1912, pág. 393. V. también CASATI, alli pág. 555 (1) liemos visto (Introd.), que ia institución del interrogafor ha surgido en el derecho intermedio. V. Prag. NapoL, 1547; Const. parimens., 1594« Sobre el examen testifical extraiudicial (periabuíam) en derecho romano^ véase BRASSLOFT, en la Rivisia dellajondaz. SAVJONY, YOL 27, pág. 210y fiígskfites. iRetiita deprime, ctf. alemán, 39, pág. 14K

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c) El inconveniente agrávase por el heciio de que las pruebas no se recogen inmediatamente después de ser admitidas. Por ejemplo, la sentencia que admite el examen testifical debe ser redactada antes en minata, después en original, después pablicadüf después enviada al examen del encargado del registra, después copiada en el número de ejemplares necesario, después notíftcada; cuando ha adquirido calidad de cosa juzgada, es por último, eje-

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CAPITULO II

Las actividades procesiües en su relación recíproca
§47.

La actividad de las partes como limite de los poderes del juez (1). L Límite general del poder del Jaez.—Existen limitaciones de diversa naturaleza al poder del juez. E! primer límite se refiere a la correspondencia necesaria entre lo pedido y lo resuelto; es, pues, un límite absoluto, que se determina por las reglas de la identificación de las acciones (§ 12). Hay otros límites que se rene* ren a la ingerencia del juez en la. formación del material de conocimientOf y otros a su ingerencia en la dirección del proceso y son limitéis variables y relativos. El primer límite de la actividad jurisdiccional es^pues, la demanda imciaU No solamente el juez, sin demanda de parte no tiene obligadónt sino ni siquiera facultad de pronunciar ni de iniciar un procedimiento; no puede de oficio producir una sentencia favorable al actor, cuando la actuación de la ley está condicionada a la demanda, como sucede en la esfera de los intereses individuales, puesto que en este caso no se habría verificado la condición para la actuación de la ley, ni podría producir sentencia favorable al demandado, porque la actuación de la ley a favor del demandado está siempie condicionada a la proposición de una demanda (1) CHIOVENDA, Sulla regola ne eat Judex ulirap^a partium (reproducida en los Nuovisaggi di dir, proc. civ*, 1912, p^\ 4 y sigs.).

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— 178 Mundada del actor ( § i y 11>. De aquí las máximas; ne prO" aedat judex ex officio; nemo judtx sine adore. ^ No sólo el juez no puede pronunciar sin demanda, sino que, ya se comprende, ni siquiera más allá o fueta de la demanda (na ^eatjadéx ultra peüta partiam; sentencia debet esse conformls íi•bello) V. -antes § 42. La sentencia, en cuanto al exceso del pronunciamiento sobre la demanda sería anulable (y debería, en caso de recurso de casación, casarse sin reenvío; art. 517, núms. 4 y 5 544, núm. 1), § 20. Lo mismo que decimos de la demanda del actor, debe asegurarse de la demanda del demandado, cuando ésca sea condición de la resolución del juez. £1 juez no puede, por tanto, de oñcio, poner de manifiesto lo que es un derecho exclusivo del demandado poner de maniñesto (excepción)* Sí el actor desistiese de la demanda, el juez no podría pronunciar sobre ésta, si el demandado no formula instancia para obtener una sentencia (§ 11). Una resolución que el juez debe acordar de oficio en el momento de sentenciar, es la condena del vencido en las costas (artículo 370), puesto que ésta tiene lugar por el mismo hecho que determina la actuación de la ley a favor de una parte, la cual no debe soportar los gastos de la actuación de la ley, además de que ésta seria incompleta e incierto también sería el valor económico ^e los derechos (§ 77 (1). II. Los elementos de la demanda g el poder del Jaez.—Como la demanda consta de los tres elementos que ya conocemos (§§ 1 y 12), la regla nemo Judex sine adore, signiSca: a) No poder el juez pronunciar en favor o en contra personas que no son ^ajetos de la demanda. b) No poder el juez conceder o negar una cosa distinta de la demanda. ' c) No poder el juez cambiar la causa petendL Respecto de está última regla, recordando cuanto hemos dicho acerca de los hechos jurídicos (§§ 11 y 12), vemos que la teoría delaidentiñcación de las acciones nos impone este criterio general y absoluto de limitación del poder del juez: e//ffez/i9puede nunca (1) CH!py£NOA, Condanna ntfie spese, dt pigs. 62, 63, 396 y si•gttientes«
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sastltaír al hecho constitutivo hecho valer porta paríe^ un hecho constltativo diferente^ tal que haga diferente la demanda. Por el contrarío^ el jaez debe siempre poner de manifiesto, de oficio U falta de ajtrmacióji {o la falta de prueba) de tía hecho constitutivo o de uno de los hechos constitutivos d&i derecho (§ V). IIL Poderes del juez en la formadón del material de deci-. sión. El principio dispositivo (1).—Pero la regla ^ne eatjadex ultra petíia partium* no se umita a este principio ni su estudio se agota con la remisión a la teoría de la idenúficación de las acciones, Esía regla tiene oiro alcance. No solamente debe mantenerse el Juez dentro de los limites de ia demanda, sino que debe también abstenerse de manifestar de oficio determinados hechos que no producirían cambio de demanda: secundam allégala ei prolmta uprtiam judicare debet. Puede decirse, por lo mismo, que cuando está prohioido a ia parte depararse de la demanda inicial, está prohibido, coa mayor mofioo, al juez: cuando la divergencia de la primera demanda fuese tal que salvase a la segunda demanda la parte de la excepción de cosa juzgada, la sentencia del juez no puede divergir otro tanto del petitam, pero sin que con esto quiera decirse que donde no tiene lugar la exceptio mutatilibel' (1) Es vastlstma la literatura sobre esta cuestión. Puede ayudar a orientarse la moaograíía de ScHMexDEK, Ueber richterliche Ermittlung and Fesisteliung des Sachverhaltes im Civilprozesse (Sobre la determina'Ción y declaración del hecho del pleito por parte del Jaez en el proceso civil), ISSd. £5 de especial importancia para nosotros, dado el considerable estudio del proceso francés, la monografía de ZiNK, Ueber die Ermittlung des Sachverhaltes im franzósischen Civilprozesse, 1860; v, también SiEtN, Das prívate Wissen des Itiehters, 1893; KLEIN, Pro fatoro, 1891; POLLAK, Zur Lehre von der Stoffsammlung im Erkenntnisverfahren des Zivilprozesses, 1901; QUTTMA.NN, Unmittelbarkeit and freie Beweiswürdigang, 1907; BAVE^ H., Entscheidangsgrandlagen im deufschen and ésterreich Zivilprozesse Graz., 1911; SCH.WIOT¿ Die Richtervereine^ 1911, pág. 96; HELLWÍO, System, 1912, § 140 y sígs.; SCHMIDT, §§ 63 y 77; SKEDL, § 38; POLLAK, § 83; MESSINA, (Contributo alia doitrina delta confessione, en el Foro sardo, 1902; SICILIANI, OH scopi processuall eil principio di disposizione delle partí, en el Foro i(., 1904, pág. 604 y sigs.; RAOOI, Questioni in materia diprova, en el Arehivio giuridico, 1910. Precederttes en la antigüedad: DONATI B., Dottrina pitagórica e on'siotilica delta giüstizia, Módena, 1911, pág. 36 y s ^ .

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— 180 — // no tenga lugar el vicio de, ultrapetita o que donde tenga lagar la exceptío reijadicatce sea lícito al juez buscar de ofíoio el material de decisión. Por ejemplo, según las reglas sobre identiíicación de acciones, la sentencia que descubre la existencia de un hecha extintivo o impeditioo del derecho, aunque no excepcionado por el demandado (pago, etc.) no excede de lo pedido, porque la sentencia no hace más que declarar inexistente el derecho. Sin embargo, no siempre se permite al juez manifestar de oficio un hecho extintivo o impeditivo. Como no siempre le es lícito fundarse en hechos simples (§ 11) no hechos valer por las partes. El problema de los poderes del juez es, pues, mucho más vasto que el déla identidad de las acciones; pero am^os problemas encuéntranse entre sí en esta relación: la solución del segundo confiere a la solución del primero, como vimos, una serie de criterios, ciertamente negativos» pero seguros, y a veces pacíficamente aceptados, tanto más importantes cuanto más vagos e inciertos son, en cambio, los criterios positioos para la determinación de los poderes del juez. La formación o preparación del material de decisión, comprende: a) La determinación o selección de los hechos sobre los cuales se juzga, y, por tanto a declarar. b) La declaración de estos hechos. c) La determinación y la declaración de las normas a aplicarEli cuanto a esta última operación la actividad del juez no tiene límites (jara novii caria)', y, como ya hemos observado, no precisa ninguna petición especial de la parte, ni el acuerdo de las partes puede, en modo alguno, impedirla (1). Pero en cuanto a la (1) V. §§ 11, 12 y 41. Es, más bien, deber del juez examinar de oficio la demanda bajo todos los aspectos jurídicos posibles (narra mihifacfam, narro Ubi Jas). Es, por consiguiente, doctrina aceptada que el juez puede «en la esfera del derecho puro* suplir a las partes {Cas. Tun'n^ 22 Junio 1880, ¿eggv, 1880, I, 863; 19 Febrero 1881. Giarisprudenza tori^ nesCf 1881, 281; 8 Febrero 1890, Giurisprudénza 'orinese, i890.142; Casación Roma, 29 Diciembre 1893, Corte Suprema, 1893, 11, 333; Casadóni Florencia, 28 Diciembre 1898, Annali, 1894,1, 76; generalmente refiriéndose al tit «ut quas desunt>, Cód* 2, 10. Por tanto, si el actnr se funda era normas de ley inexistentes p mal tomadas, d juez aplicará las normas del caso, siempre que el objeto de la demanda no resulte modificado. Sí el ac-^
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— 181 determinación y a la declaración de los hechos, la posición del ^ez es muy distinta, siempre que se trate de una verdadera cuestión de hecho, esto es, de la existencia de un hecho en el caso concreto, y no de la simple apreciación de la «calidad jurídica», de un hecho, ni del fundamento de las «máximas de experiencia»; puntos que pertenecen & la cuestión de derecho'(§§ 5 y 20.) Abstractamente se puede concebir al juez como investido de todos los poderes necesarios para descubrir la verdad (principio inquisitorio) o como constantemente sujeto a la iniáatíva de ia parte ^principio dispositivo)] en la práctica, ninguno de estos principios . se halla completo y consecuentemente aplicado» sino que se armo^ nizan en distinta proporción, según los lugares y las épocas; por ejemplo, aunque nuestra ley, en general, se halla orientada hacia el principio dispositivo, no se Umita a garantizar a las partes un juez independiente todo lo más posible, y libre en su juicio y en su convicción, sino que concede a este juez (a quien no es lícito ^librarse con un non Hguet), medios de formarse una convicción también independiente de ta voluntad de las partes (Código procesal civil, arts. 205, 228, 231, 243, 248, 267, 271, 401 y 446) algunos de los cuales pueden servir, no sólo como medios de declaración de hechos afirmados, sino también como medios para hacer relevar la existencia de hechos nuevos; y a Ja defensa más acabada de las partes se interesa no sólo con las normas generales sobre Ja presentación judicial, sino autorizando al juez para limitor quiere aplicar a un hecho jurídico regulado por normas especiales, normas generales, el juez no rechazará la demanda, pero dentro de los límites del objeto aplicará la norma especial. Lo mismo cuando se trate de la diversa definición jurídica de un mismo hecho cuando las consecuencias no varían. Pero de todas maneras conviene que el hecho constitutivo se mantenga el mismo, de aquí que sea evidente la ultra peUta en e! caso en que, pedida una prueba para declarar ios servicios prestados por la busca de! comprador de un fundo, se admita para declarar el mandato para vender iCas. Palermo, 10 Enero 1901, Foro siciliano, 1901,87); pedida la remuneración por servicios prestados como campanero, se concede por los servicios de custodia de la iglesia (Gas. Turín, 23 Diciembre 1898, Giarisprudenza torinese, 1899,136); discutiéndose entre las partes acerca de las consecuencias de un arrendamiento, afirme el juez la existencia de un subarriendo (Cas. Roma, 29 Diciembre 1893, C^rie Suprema, 1894, II, 333).
Véase ^POLLAK, pág. 408. C ftiovende,—Tomo n 12

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tar en cada caso la autodefensa de las partes «si la pasión o (a inexperiencia pueden impidirles seguir (tratar) convenientemente el pleito, (Cód^ proc. civ., art. 350). De esta confusión que presentan las leyes, provienen las divergencias en la concepción teórica del principio dispositivo <de> la iniciativa o de la responsabilidad de las partes). Algunos lo consideran como un principio absoluto, que sólo puede limitarse.: con normas expresas, como un homenaje a la voluntad de las partes en sí misma, como el derecho mismo de las partes á la disposición del derecho privado, reflejado en la tramitación del juicio oíros, más justamente, como un simple concepto directivo del legislador, como un mero principio de oportunidad, fundado en la falta de aptitud de las relaciones privadas para ser vigiladas policiescamente por el Estado y sobre las mayores garantías que presenta la defensa de los derechos privados remitida a los parttcularés, por los mayores medios de defensa que da a los particulares el conocimiento de sus intereses; franco a las excepciones apenas venga esta presunción proclamada por las cirtunstancias del hecho concreto. Los primeros niegan al juez qu*^ se ocupe de los hechos que la parte no quiere someterle, excluyen todo derecho de interrogar a las partes para suplir sus deducciones, y algunos llegan, a creer queel juez queda obligado por una confesión de hechos imposibles; los segundos manifíéstanse amplios en limitarlos poderes del juez; admiten que acuda a salvar los defectos de las partes interrogándoles acerca de los hechos que no han hecho valer; quieren que sea libre ante la confesión.de hechos imposibles. Los primeros encuentran en los amplios poderes instructorios que tiene el Juez penal y el administrativo una confirmación de su principio, en cuanto en los juicios administrativos y penales está directamente interesado el Estado: los segundos descubren una confirmación del suyo, en cuanto la instrucción oficial en aquellos juicios es más fácil. A) Respecto a la determinación o selección de los hechos ^ declarar, el juez debe, regularmente, abstenerse de relevar hechos no alegados por las partes, ^secandam allegaia et probata partium Judicare debet»* Esto es más evidente en cuanto a los hechos que el juez estime de influencia en el pleito; pero que no resultan de los autos {qaod non Bst in aclis non est in mundo); pero ló mismo debe entenderse de los hechos no afirmados por la parte, que
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resultan de los autos. Nuestros jueces son muy propensos a fundarse en hechos que las partes no han alegado, con el pretexto de que «surgen de los autos*, temen no dignificar bien su alto juicio, si no ejercitian con absoluta independencia su talento en todas las resultancias de los actos. Este desenfrenado ejercicio es peligroso. Si al juez le repugna sentirse encerrado en los h'miíes de la voluntad dominadora de las partes debe aceptar, por los menos» el vínculo de una consideración práctica, esto es, que las partes son los mejores jueces de la propia defensa y que nadie puede conocer mejor que ellos, qué hechos debe alegar y cuáles no. Las esferas del juez y del defensor deben estar netamente separadas porque existe una verdadera incompatibilidad psicológica entre el oficio de juzgar y el de buscar los elementos de defensa de las partes, Y si en un caso concreto aparece notoria una deficencia en la defensa podrá discutirse si el juez puede, y dentro de qué límites, proveer a ella con oportunos interrogatorios, de un modo compatible con la naturaleza del procedimiento; pero lo que no puede hacer el juez, ni aun en este caso, es asumir, sin más, el hecho no alegado como base de su decisión. Y esto puede afirmarse tanto de los hechos constitutivos como de los hechos jurídicos en general e incluso de los simples motivos. No quiere decirse con esto, de una manera absoluta, que los hechos deban ser no sólo afirmados, por una de las partes, sino utilizados^ hechos valer por aquella a quien ayuden, para que el juez los tenga en cuenta. Si el actor afirma espontáneamente un hecho extintivo del derecho, por ejemplo, porque lo estima jurídicamente ineficaz, sucederá, que e! juez, con siderándolo en cambio eficaz, lo tenga en cuenta (§ 11). Pero esto también con mucho tino. Cuando el juez asume por sí un hecho que la parte a quien ayuda no hizo valer, encuéntrase siempre frente a la posibilidad de errar mientras una parte no hace valer un hecho que le ayude; el adversario no tiene interés en deducir la inexistencia de aquel hecho o en deducir otros hechos que eliminen sus consecuencias; por tanto, el juez no sólo saca partido de un hecho no aclarado por la luz del contradictorio, sino que asumiendo el papel del defensor de una parte ofende el principio de la Igualdad de las partes, que es uno de los principios fundamentales del proceso civil (§ 4). B) Seleccionados y determinados los hechos sobre los cuales se ha de juzgar, conviene que sean declarados. También en la deLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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— 184 claradón, regularmente domina el principio dispositivo; corresponde a las partes proponer las pruebas que estimen oportunas. El magistrado juzga fundándose en las pruebas producidas; si son insufícientes tanto peor para la parte* Antes bien, créese unánimemente que el magistrado no tiene ni siquiera el poder de pedir la comparecencia personal de las partes para interrogarles directamente, sino cuando la ley expresamente lo autoriza, como lo hace en general para los pretores y conciliadores (art, 446 y 464) y para los tribunales en los asuntos mercantiles (art. 401) (1). Fuera de estos casos, los medios instructorios, que el jueZ; en nuestro sistema, puede disponer dé oficio son: L° Ldi intervención tn ti pleito de un tercero cuya intervención estime oportuna (art. 205, Cód. proc. civ.) La doctrina considera unánimemente la intervención de oficio como un medio instructorio (2). Ciertamente es un medio de aplicación difícil, pero esto no basta para sostener, como se hizo recientemente, que la intervención ohl\g^á2Ljussa jadiéis debe considerarse como un modo de integración del juicio. Esto sería contrario al principio de la libertad de obrar. Q la demanda.no puede proponerse contra el demandado solo o por el actor solo, y en este caso trátase de un átíecto de legitimatio ad causam que d^ lugar a desestimación de la demanda (% 5), O puede proponerse, y en tal caso el juez no puede de ningún modo pretender que sea propuesta también en respecto de los litis consortes. Puede ocurrir, en cambio que
(1) Según el proyecto de reformas procesales antes citado se concedería expresamente este poder a los tribunales también en los asuntos civües y a las Cortes (art. 15). : (2) V. el estado de la controversia en LESSONA, Uintervento coatto jussu Judiéis come mezzo probatorio, en Foro italiano, 1901, pág. 392 y en Teoría delíe prove, vol V* Contra: REDENTI, Giüdizii con pluralitá di partij §§ 186-188. REDENTI, se funda en diversas normas legales; pero el artículo 168, Cód. Civ., no hace regla absoluta de una resolución del juez, el art. 469, Cód. proc. civ., es una norma enteramente especial; que tiene su fundamento en la relación entre primero /segundo grado. CHIOVESIDAj Litisconsorzio necessario, tn los Naovi saggi di diritto processaale, página 240); el art, 129 de la ley prov. y munic, está determinado por las exigencias de la Sustitución proc. y no de la acción; y la integración de los juicios administrativos (arts. 15 y 16, reglamento de proc, 17 Ag, 1907, número 642)^-corresponde a la naturaleza especial de aquellos jincios.;
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- 185 — el juez estime oportuna pata el mejor desarrollo del pleito la presencia de un tercero en la litis puesto que la presencia de este tercero que no deviene parte en la litis, pero que asiste a ella y tiene derecho a la consulta de los actos, a las notifícaciones etc., puede constituir una garantía de la mejor marcha del pleito. Lo mismo ha de entenderse para que la intervención de oficio pueda decretarse también en apelación (art. 491 Cód. próc. civ.) Así como se dan casos en los cuales el tercero por propio interés asiste a la litis como el garantido puesto fuera de pleito {art. 198), y ei interviniente voluntario (§ 36) así también la presencia del tercero puede ordenarse en interés del pleito si bien con diferentes efectos. Un caso tenemos en la intervención obligada del ayuntamiento en los asuntos basados en la acción popular (art, 129 ley Prov. y Municipal) y en general los casos de sustitución procesal ofrecerán fácilmente la oportunidad de la intervención de oficio, cuándo para' tener la sustitución deba tener lugar la expropiación del ejercicio de la acción en la persona del titular (§ 36); eJ juez no puede situarse en condiciones de proveer en el fondo, si antes a los efectos de la sustitución no ha ordenado el llamamiento del titular. Otro caso puede darse en 1^ aplicación del art. 133 de las tarifas ferroviarias (1). 2." El juramento de una parte (art. 228 Cód. proc. civ.; artículo 1374 Cód. civ.) § 62. S."" El dictamen pericial (art, 267) § 64. 4.° El reconocimiento judicial (art. 271) § 65. S.** El examen testifical no puede ordenarse de oficio, pero puede de oficio darse alguna disposición secundaria relativa a é!. (Examen en el lugar a que se refieren las declaraciones, art. 231). Además al interrogar a los testigos, el juez puede hacer de oficio las preguntas oportunas para mejor aclarar la verdad (art. 243). Y si el examen tiene lugar en la audiencia del colegio, todos los que componen el colegio pueden interrogar a los testigos sobre las

(1) En este caso no se trata de acción que corresponda a doSy sino de consentimiento para obrar de uno y otro. Así la intervención puede tener su carácter instructorio probatorio. Acerca de este tema: Cas. Florencia. 7 Mayo 1908, (en la Cassaz, di Pirenze, 1909, pág. 4 y sigs., con nota de BAHSOTTI); OTTOLENOHI, en Ist Riv. didir. comm,, 1908, U, pág. 223.
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circunstancias respecto de las cuales desean mayores aclaraciones (artículo 248). 6,^ El presidente puede hacer llamar a cá-nara de consejo a los procuradores o a los abogados de las partes para aclaraciones posteriores (Reg. gen. jud. art 259.) El predominio del principio dispositivo sobre la iniciativa del juez en la formación de las pruebas, o sea en la declaración de la verdad de los hechos, se funda en parte también aquí como en el campo de la selección de los hechos a declararar, en la naturaleza del litigio civil o de los intereses que ordinariamente se agitan en él;, nadie es mejor juez que la parte respecto de las pruebas de que puede disponer, respecto de sus intereses individuales. Sin embargo, no puede desconocerse que la actitud pasiva del juez en la formación de las pruebas puede aparecer menos justificada que en la selección de los hechos porque, fijados los hechos a declarar, la manera de declararlos no puede depender de la voluntad de las partes, siendo la verdad una sola. Añádase que la posición pasiva del juez lígase también indiscutiblemente a las formas del proceso escrito. Por esto se comprende que en las leyes modernas, particularmente en aquellas que han aceptado más ampliamente la oralidad, va marcándose una reacción contra el principio dispositivo, a favor de la iniciativa del juez. Esto, sobre todo en el reglamento austríaco, el cual admite ampliamente el poder del juez para interrogar a las partes y para provocarles las deducciones de hecho de influencia en él pleitp (§ 182); para ordenar la presentación de documentos, que se encuentren en su poder, en el de un depositario público, y a los cuales se haya hecho referencia por una de las partes para citar testigos, de los cuales, según la citación o la marcha del litigio sean de esperarse aclaraciones sobre hechos importantes (§183). También nuestra ley sobre proftívirí (art. 38) autoriza al jurado a ordenar la exhibición de libretos de trabajo, libros de maestranza, registros y otros documentos; a llamar de oficio, testigos; a interrogar a personas prácticas; y estas normas hállanse en íntima conexión con las que regulan ia oralidad (art. 32) y la concentración del proceso en una audiencia (art. 58 Reg.) IV, Hechos notorios y hechos confesados^—Los poderes del juez en cuanto a la determinación y a la declaración del material
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de pleito, experimentan una extensión importante en caso de h^cho^ notorios y una importante limitación en caso de hechos confesados. Los hechos notorios (I). El concepto de Ja notoriedad es muy^ indeterminado r pero puede limitarse así; esíímanse ante todo hechos notorios los que son considerados como ciertas e indiscutibles por el conocimiento humano general, ya pertenezcan a la historia, ya a las leyes naturales, ya a los hechos sociales y políticos que interesen la vida.pública actual; hablase también át' una notoriedad más restringida, esto es, de los hechos que son comúnmente conocidos en un determinado lugar, de modo que cualquier persona que resida en él hállase en condición de saberlos. En ambos casos el juez puede tener en consideración estos hechos independientemente de la afirmación que haga de ellas, o de la prueba que de ellos de una parte. Raramente ocurrirá que estos hechos tengan importancia directa en el pleito, como hechos jurídicos, pero también esto puede suceder: puede ser notoria, por ej. la muerte de una persona, y que esto sea condición del nacimiento o de la extinción de un derecho); con más frecuencia trátase de hechos simples de los cuales, únicamente se pueden derivar motivos con relación ai litigio. Otra cuestión distinta, es la de si el juez está obligado a conocer los hechos notorios y por consecuencia, puede ignorarlos y considerarlos como no existentes y no probados si no están probados por una parte. Pero es evidente que puede hacer uso siempre del conocimiento de los hechos notorios que posee por que está en el pleito, no como un autómata, sino como un órganp activo^ que no puede olvidar la compleja totalidad de conocimientos que son comunes a todos los hombres, o a un número tan crecido de hombres, que la verdad de su conocimiento sea controlable sin más y que las partes pueden presumirla en él (no se puede pretender que él, ignore, por ej. los días del calendario). Depende de su cultura que estos hechos notorios poseídos por él, sean muchos o pocos: el juez superior puede considerar y valuar lo notorio, en casos en que el juez inferior no lo haya teni(1) STEIN, Das prívate Wissen des Richters, (La ciencia privada del juez), 1893, pág. 238 y sigs.; SCHMIDTJ Die aussergerichtlichen Wakmeh-mun^én des Prozessrickters. (Las observaciones extrajudiciales del juez)» J892; POLLAK, págs. 408 y 516; SCHMIDT, 2* ed,, pág, 433 y sigs.

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— 188 — do en cuenta; ni aun es necesario que el juez conozca realmente, en el momento de la discasión, lo notorio para que pueda tenerlo en cuenta, pudiendo muy bien procurarse su noticia al estudiar el pleito; notorio no es lo que efectivamente es notado sino lo que ^ede ser notado mediante ciencia pública y común y por tanto, previsible y controlable por las partes. Pero de todas maneras los límites de los hechos notorios por si mismos debe entenderse res* trictivamente. El j u ^ no puede, en cambio, valerse del conocimiento que tiene por sus motivos o medios p^rsonalts (cienciaprioada), las partes no deben presumirla en él; y en todQ caso no podrían controlar su exactitud. El juez debería controlar por sí mismo la propia observación, pero esto es psicológicamente incompatiWe con su oficio de jueZt el cual debe formarse una convicción controlando imparcialmente las observaciones ajenas (de testigos, de peritos etcétera) (1). Los hechos confesados (2) Llámase confesión la declaración que una parte hace de la verdad de hechos afirmados por el adversario y favorables a éste. La confesión nos presenta dos afirmacio(1) Tradicionalmente el motivo de esta prohibición de servirse de la ciencia privada suele ponerse en la calidad pública del juez. Vv SCLOPISÍ Autoritá giudiziaria, pág; 102 que recuerda a STO. TOMÁS DE AQUINO, (Cum judícíum ad judices spectet non secundum privatam sed pubíícam potestatem, aportet eos judicare non secundum verítátem quam ipsi ul personae privatK noverunt, sed secundum quod ipsis ut personis publícis per leges, per testes, per istrumenta et per allegata et probata res innotuít; 2.*ed., núm. 66, art. 2). (2) LESSONA, Teoría delíeprove^ voi. i; DIANA, La confessione giudiziale nel prócesso civile, en la Giurispradeñza italiana, 1901; MESSINA, Contríbato alladoitrína delta confessione, en el Foro sardo, 1902; DEMELiNS, Die confessio im rom, CivilprozesSf 1887; CANSTEIN, Anerkennung and Gestándniss nachuderD, C. P. O- en U Rivisia peí proc. civ. tedesco, í, 257; WACH, Das gerícktíiche Gestándniss, en el Archivio per la pratica civile, voK 64, pág. 202; POLIAK, Das gerichL Oesiandniss, 1893; WirrMAAK, en el Archivio per la pratica civile^ vol. 88, p ^ , I y sigs.; BOLOW, en el Archivio cit,, vol 62, pág. 617 y voi. 88, pág. 317 y sigs.; BÚLOW, Das Gestándnissrecht, 1899, y acerca de esto LENEL en la Rivisía critica frimesirale di Qiurisprudenza; BAYER H., Entscheidandgsgrundíagen^ citado 1911, pág. 227 y sigs.; SCHMlDT, 2** ed., § 80; WEISMANN, § 35; HELLwiGy System,§ 148 y sigs,; POLLAK, §§ 83 y 114.
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nes concordes relativas a un hecho: esto constituye normalmente un límite al poder del juez, en el sentido de que regularmente debe basar su decisión en el hecho confesado. Puede haber en esto algún inconveniente práctico pero serían mucho mayores los inconve" mentes si se admitiese que el juez pueda en todo caso prescindií de la confesión realizada. Sobre esto volveremos más adelante § 61. Pero ese h'mite del poder del juez, desparece en los casos en que el Estado no puede desinteresarse de las consecuencias que tendría en el caso concreto, la obligatoriedad para el juez de una una confesión que no se ajustase a la verdad. Son los casos en los cuales en lugar del principio dispositivo está el principio inquisitorio, porque no puede recurrirse al principio de que las partes son responsables del daño ^ue a sí mismas se causan, donde al contrario, el daño recaería sobre la sociedad y sobre el Estado. Así en el proceso penal, es interés del Estado castigar al imputado, solo si el delito ha sido realmente cometido y realizado por él; la confesión del imputado, por lo mismo, no tiene un efecto vinculativo para el juez. Lo mismo en el procedimiento civil, cuando se trata de pleitos de importancia social (nulidad de matrimonio, impugnación de la legitimidad de un hijo; interdicción y otras semejantes). Algunas leyes, como la germánica y la austríaca, han señalado especialmente este límite a la eficacia de la confesión y también alguna norma de nuestras leyes es explícita en este sentido, como el art. 165 Cód. civ., tratando de impugnación de la paternidad; pero aquí se trata de un principio general, que no necesita ser expreso. Si, por ejemplo, el cónyuge confiesa su impotencia, esto no basta para que el juez deba pronunciar la nulidad del matrimonio (Cód. civ. art. 107); la confesión podrá concurrir a determinar la decisión, pero la existencia de un matrimonio no puede depender de la posible mentira de los cónyuges. Lo mismo debería decirse de una confesión que tendiese a hacer considerar existente un matrimonio inexistente. Y no es que en éstos pleitos la confesión pierda todo efecto vinculativo para el juez (1). El Estado puede tener interés en que un estado jurídico válido (matrimonio) no sea declarado nulo; pero puede ser indiferente a que un estado jurídico anuláble sea convalidado, y aún más, puede tener interés en que sea convalída(1) V. sobre este punto KOHLER, CiviíprozessrechiypAz* 95.

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do. Sí, por ejemplo, el cónyuge demandado para ia separación personal excepciona que ha mediado reconciliación, y el cónyuge actor confiesa que, en efecto ha mediado, la demanda de separación será, sin más, rechazada (Cód. civ, art. 153), Lo mismo en la acción de nulidad de matrimonio si fuese confesada la ratificación ocurrida o el hecho déla cohabilitación (art. 109 y 106 Cód* civ,) Otro caso en que la confesión no tiene efecto vínculaíivo para el juez es el de que los hechos confesados sean imposibles o notoriamente inexistentes, V. Reconocimiento de la acción y renuncia déla acción (1). También estas actividades de las partes constituyen un límite del poder del juez, en el sentido de que tienen en sí el contenido de su sentencia. El reconocimiento es la declaración del demandado de que la demanda del actor está jurídicamente fundada. En esto se diferencia de la confesión, la cual recae sobre los hechos concretos, fio sobre la afirmación Jurídica en su integridad. La renuncia es la declaración del actor de que su acción es infundada; y también difiere de la confesión porque no reconoce ningún hecho afirmado por el demandado sino que niega únicamente la consistenciayarídica de la acción. La renuncia a la acción distingüese también de la renuncia a los actos del juicio la cual hace nulo el procedimiento pero no implica negación de la acción (art. 343 y 341.) Ni el reconocimiento ni la renuncia hacen cesar la relación procesal, pero tienen influencia inmediata en el contenido de la sentí) V. DEGENKOLB, Das Anerkenntnissarteil, (La sentencia basada en reconocimiento), 1902; KOHLER, Prozesskandlmgen mit Civilrecht&mrknng, (actos procesales con efectos de derecho civil), en la Rivista peí proe, c/v. tedesco, yol. 29, pág. 34 y sigs.; HEGLER, Beitráge zúr Lekre vom prozessualen Anerkennfniss und Verzicht, (Contribución a la teoría del reconocimiento y de la renuncia procesal), 1903; WEISMANN, Zur Lekre vom Zivilprozessuaien Anerkenntniss, en la Z, fñr Rechtspjiege in BÜ' yern, Munich, 1909; MÚLLER, "^esen und Wirkwig des Anerkenntnisses im Zivilprozess, Leipzig, 1911, (y con referencia a él, MEYER, en la Rivista pe^ procesal civ. ied.,wó\, 42, pág. 423); BAYERH., Enischeidungsgrundíagen, Graz, 1911, pág, 265 y sigs.; WEISMANN, I, pág. 103; SCHMIDT, 2.* edición, §88; nzLVWíQ, System, \,§ 149; CAMMEO, en ia traducción de CROME, pág. 429, nota.
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tencia. La sentencia en este caso da fe del reconocimiento y de la renuncia y declara fundada o infundada la acción (1). El simple hecho del reconocimiento, no obstante, ño da derecho al actor a una sentencia favorable; el juez examina libremente si existe una norma abstracta aplicable al caso, si la causa del contrato es lícita y si resulta probado un interés en obrar. Por la importancia que el reconocimiento o la renuncia pueden tener sobre el derecho, discútese sí estos son también actos dispositivos de derecho privado y por tanto sujetos a las impugnaciones admitidas para los negocios jurídicos privados. Sea lo que quiera, lo cierto es que son ante todo actividades procesales; de donde se deduce que para su validez requiérese la forma pedida para los actos procesales (por ejemplo, escritos) no la exigida por derecho civil, para los actos correspondientes de disposición del derecho. Su efecto posible sobre el derecho sustancial no aparece como tal, puesto que se produce por medio de la sentencia, que es declaración de derecho (§ 2.) VI. Poderes del Juez acerca de los presupuestos procesales^ Así como el juez por razón de su propio oficio, y sin necesidad de instancia particular del demandado, debe manifestar la falta de las condiciones de la acción, menos en los casos en que el demandado tiene una excepción (§ 5), del mismo modo debe de oficio manifestar la falta de los presupuestos procesales, excepto cuando el demandado tiene una excepción procesal (§ § 3, 11, y 38). En efecto, el juez no puede intervenir en una relación procesal que carezca de las condiciones de validez. Por lo tanto declara de oficio su propia incompetencia, manifiesta de oficio la propia incapacidad subjetiva, manifiesta de oficio la incapacidad de las partes, la falta de las autorizaciones necesarias para que puedan comparecer en juicio, la incapacidad para ser parte, la falta de poder, la falta de jaspostalandl etc., etc. Tratándose de competencia prorrogable no se trata de un límite del poder del juez, ya que si el demandado no se opone expresamente a la prórroga, el juez es perfectamente competente. La nulidad del acto de citación se manifiesta de oficio solo en caso de rebeldía clel demandado (art. 192,) Acerca de todo esto § 41 bis. (1) Vimos antes (§ 44 bis.), que en el proceso austríaco esta sentencia puede producirse ineluso en la audiencia preliminar.

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En cuanto a los poderes para declarar la existencia de la relación procesal, limitanse a las resultancias procesales. Esto es más evidente en ios casos en que los presupuestos se deducen (como en la competencia objetiva), del objeto de la demanda, porque en tal caso la misma demanda informa el Juez de la posibilidad de pronunciar sobre la demanda. Pero aun respecto de los presupuestos concernientes a las personas de las partes, e! Juez no puede ordenar de oficio especiales indagaciones para declarar, por ejemplo, sí el actor es mayor de edad, y otras análogas (1). Sólo puede entenderse que el Juez tiene mayor libertad en esta esfera para manifestar los hechos resultantes dé los actos. Antes bien, algunas veces» la ley admite que el Juez aquí se valga de su ciencia privada (*el pretor informado por cualquier medio de qué el demandante no tuvo noticia de la citación, etc., art. 442.) VIL—O/ras relaciones entre la actioídad de las partes y los poderes del Juez—Además de cuanto hemos dicho en su lugar acerca de las normas dispositivas en el proceso (§ 4), debemos recordar que en una porción de casos, la ley regula expresamente la relación entre la voluntad de las partes y los poderes del Juez; algunos de estos casos no son más que la aplicación lógica del principio ^nemojude sine actores (art. 35): otros, en cambio, tienen importancia autónoma, porque podrían concebirse también regulados de distinto modo, y por tanto, son el índice de una dirección más bien que de otra (predominio de la iniciativa de las partes sobre la iniciativa del Juez). a) ResoluclonJBs del Jaez subordinadas a la instancia de la parte.—Nombramiento del curador especial al demandado (artículo 136); orden de devolución de los documentos (art. 170); devolución del original de los documentos en la querella por falsedad (art. 306 y 311); orden de pago del sobrante de la cuenta (art. 321, 325 y 326); ejecución provisional de las sentencias (art. 363 y 409); distracción de los gastos (art. 373); declaración de rebeldía (artículo 380) (2); modificación de las sentencias (art. 473); desestima-

(i) y. SCHMIDT, 2 * éd., pág, 668, núm. 3, (2) La instancia especial para la declaración de rebeldía sólo es necesaria cuando se pide una sentencia autónoma declarativa de la rebeldía,
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— 193 ción de la oposición y de la apelaeión sin examen (art. 480y 48Q); resoluciones acerca del precio de la venta (art. 724); modificaciones de las condiciones de la separación conyugal (art. 810); eni-> bargo (art. 921). b) Resoluciones no subordinadas a la instancia de parte,— Discusión a puertas cerradas (art 52); aplicación de penas a los procuradores, cancilleres, ujieres (art. 62 y 177); orden de cancelación o supresión de los escritos injuriosos o contrarios a las buenas costumbres y al orden público (art. 63); cambio de la forma procesal (L. 31 marzo 1901, art. 2); traslado de los actos al Ministerio público (art. 346); variaciones y adiciones a las condiciones de la venta (art. 666, núm. 2); ejecución provisional de las sentencias que declaran la nulidad del arresto personal del deudor o su libertad (art. 777); c) Resoluciones del Jaez subordinadas- a la voluntad concarde de las partas.—Acuerdo de las partes de llevar el pleito ante el suplente del Juez recusado (art. 127); acuerdo de las partes en la elección del perito (art. 253, 260, 262, 277 y 285); acuerdo de las partes en la elección de los escritos de comparación (art¿ 286 y 307); en la elección de los arbitros conciliadores (art. 402); en el cambio de la forma procesal (art 2, L. 31 Marzo 1901^; en el aplazamiento del pleito (art. 6, L. 31 Marzo 1901); en la resolución de los incidentes, etc. El acuerdo en estos casos (dejando a un lado el del art. 127), no es como en alguno de los casos examinados en otro lugar (§ 4) de derogación de las normas dispositivas, un contrato mediante el cual las partes regulan a su manera la relación procesal, y que les atribuye derechos procesales: es únicamente el presupuesto de una resolución del Juez, el concurso de do$ voluntades unánimes respecto de la actividad del magistrado.^ Por esto tal concurso de consentimientos tiene importancia sólo en el momento en que debe dictarse la resolución. Puede formarse en aquel momento aun bajo la forma de simple adhesión, de una parte a la instancia de la otra. Si el acuerdo se ha establecido antes de la resolución, debe sostenerse hasta el momento .en que debe tomarse la resolución, pues de lo contrario ésta no puede tomarse.
como en el procedimiento formal, a que se refieren los arts. 380 y 383. En cambio cuando se pide una sentencia de otra naturaleza» el juez, de oficio, debe declarar Ja rebeldía, aunque la parte activa no lo solicite.
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Entiéndase: la voluntad de una parte ni la voluntad de las partes concordes no puede vincular al Juez en el sentido de que deba tomar la resolución que le fué pedida. Lo misnio que en lo se que refiere al fondo, en las resoluciones necesarias durante la tramitación del pleito, la voluntad de las partes no es más que una condición de la resolución, pero el Juez debe averiguar si concurren las otras condiciones pedidas por la ley, y en general, si la resolución solicitada corresponde al fin procesal (por ejemplo, rechazará las peticiones, aún concordadas, de medios instructorios imtíles)Acerca de los poderes del magistrado en la dirección de la audiencia, ya hemos hablado (§ 43). En el derecho francés admítese ,el llamado principio de soberanía del magistrado: óonsiste en la facultad de regular !a marcha del pleito discrecionalineníe, rechazando las pruebas propuestas que se estimen impertinentes, declarando én estado de decisión el pleito, excluyendo las deducciones fuera de tiempo o lentas, etc., etc. Nuestra ley admite, como hemos visto, algunos de estos poderes; la práctica hace de ellos una aplicación vergonzante. . Más adelante nos ocuparemos de otra relación importante entre las actividades de las partes y del Juez concerniente a laprosecüción del pleito (impulso procesal). § 5L

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APÉNDICE AL § 47 Derecho español-

Siguiendo las hormas que nos hemos impuesto, mencionaremos tan sólo aquellas disposiciones de nuestra ley de E. C fundamentales y de carácter general, sin pararnos a la enumeración de casos especiales y de aplicación a cada orden de juicios en particular. Art. 359. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Cuándo estos hubieren sido varios, se hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ello. Art. 36L Los Jueces y Tribunales no podrán, bajo ningún pretexto, aplazar, dilatar ni negar ia resulución de las cuestiones que hayan sido discutidas en el pleito (1). Art. 1.692. Habrá lugar al recurso de casación por infracción de ley o de doctrina legal: 2.** Cuando la sentencia no sea congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes. 3.° Cuando el fallo otorgue más de lo pedido, o no contenga declaración sobre alguna de las pretensiones oportunamente de* ducidas en el pleito. Art. 340. Después de la vista o de la citación para sentencia, y antes de pronunciar su fallo, podrán los Jueces ó Tribunales acordar, para mejor proveer;
(1) V. también el art* d Código CivU.

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1.^ Que se traiga a la vista cualquiera documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes. 2.'' Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestión y no resuU ten probados. 3,° Que se practique cualquier reconocimiento o avalúo que reputen necesario, o que se amplíen los que ya se hubiesen hecho* 4.° Traer a la vista cuale*squiera autos que tengan relación con el pleito. Contra esta clase de providencias no se admitirá recurso alguno, y las partes no tendrán en la ejecución de lo acordado más intervención que la que el Tribunal les conceda. Art. 341, En la misma providencia se fijará el plazo dentro del cual haya de ejecutaise lo acordado para mejor proveer, y si no fuera posible determinarlo* el juez o la Sala cuidará de que se ejecute sin demora, expidiendo de oficio los recuerdos y apremios que sean necesarios.

Por lo que se refiere a la confesión V, arts. 579 y siguientes Ley Enjuiciamiento Civil y 1.231 y [siguientes del Código CiviL Más adelante nos ocuparemos de este argumento de un modo especial.

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§ 48 Deberes de las partes. 1.—En general—Hemos visto que la relación procesal tiene por contenido principal el deber del Juez de resolver sobre las demandas de fondo de las partes y sobre las dirigidas a ellas. Falta examinar si existen en aquélla defieres de las partes respecto del Juez o de las partes entre sí. El deber jurídico estrictamente considerado, supone una sanción, porque es propio déla norma Jaridica la tendencia a actuarse prácticamente en cuanto esto sea posible (§ 1), Que el derecho lleve un deber moral a deber jurídico, depende frecuentemente de consideraciones de utilidad práctica variables en el tiempo y en el lugar. Porque el derecho niegue su sanción a un deber mora!, no debe creerse que la violación de aquel deber sea por ello lícita ni jurídicamente permitida (1). l\^—Sobre el deber de comparecer y participar en el juicio (2), No puede hablarse hoy de un deber de comparecer en juicio, ya que no existe una sanción contra el demandado que no comparezca (salvo en el caso del art. 809, § 18); en cambio, en los más antiguos, encontramos un verdadero deber del demandado de presentarse en juicio, porque el proceso primitivo tiene, sobre todo, una función de pacificación social, y esta función no puede realizarse sino con la presencia de las partes entre las cuales pende la discordia, lo mismo ocurre en el antiguo proceso germánico (3),
(1) RosMiNi, Filosofía del diritto, I, pág. 156. (2) V. CHIOVENDA, Azione, pág, 103 y sigs.; Rocco, Senienza cMle, página 22 y sigs.; DEOENKOLB, Einlassungszwang und Urteilsnorme, citado; REINHOLD, Lehre von dem Kíaggrunde, der Einreden andder Beweisfist, 1888, pág. 18 y sigs. (3) BRUNNER, Deutsche Rechtsgescitíchte¡ (Historia del derecho alemán), I, p ^ , 180.
CA/ovtuuíff.—Tone II ^

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" 19S — y también en el antiguo proceso romano (1), De ahí la serie de coacciones contra el demandado para inducirlo a comparecer en juicio, que se encuentra en los procesos antiguos. Durante mucho tiempo perdura en el derecho posterior la idea de que el proceso no puede constituirse sin el concurso del demandado, y este acto solemne de constitución bilateral del proceso es h litis contestatio en el proceso romano clásico (2), y con el mismo nombre perdura en el proceso común italiano la institución bilateral de la litis propia también <en el antiguo proceso germánico (§ Introd.)» Y aún en estos procesos hallamos medidas coercitivas contra el demandado rebelde (intervención del actor en sus bienes, edictos, excomuniones). Y sólo muy lentamente obtiene aplicación lógica el principio de que en el proceso se declara y actuúa la ley, y que esta función es propia del poder soberano, y por lo mismo, puede darse el proceso sin concurso activo del demandado, proceso anh lateral Así, en el proceso moderno, la relación_procesal se constituye de un modo perfecto con la simple demanda, y con esta se enlazan, como momento en que hace la relación procesal, los efectos que en otros tiempos se enlazaban con la contestación de la litis. Por eso, hablar hoy de contestación de la litis y de contrato o cuasi contrato judicial, no tiene sentido (3). § 44 bis. Pero recientemente se ha tratado de robustecer el deber de la comparecencia, haciéndolo revivir bajo otra forma- Se ha dicho que el ciudadano, del mismo modo que tiene el deber de dirigirse sel Estado si quiere tener razón, tiene el derecho de pretender que el ciudadano respecto de quien hace alarde de un derecho, se preste al normal desarrollo de la función pública que se desenvuelve en el pleito, respondiendo acerca de la pretensíóii de conformidad con la propia convicción, y así también el Estado tiene
(1) MAÍMENTI, Coniribüio critico alia teoría genérale dei pacta secando il dirítto romanOy 1891, especialmente págs, 46 y 49. (2) El carácter contractual de la litis contestaíio, es objeto de vivas polémicas. Véanse los recientes estudios sobre el particular examinados por DE RÜGOIERO, Teorie nuove e teorie vecchie íntomo alia ulitis con* fesfaíío», en el Biilletino dell'lstituto di diritfo romano, año XVll, Roma, 1906; pág. 149 y sigs^ especialmente pág. 189 y sigs.; REDENTI, Platalitá di partí, en el Arckivio giurídicOj 1907, pág. 4 del extracto. (3) V. FADDA y BENSA, notas a WINSCHEID, I, pág, 1.183.
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- 199 "derecho a pretender de los ciudadanos su cooperación en el pleito. Pero la demostración de la existencia de esta limitación de la liberiad individual es meramente doctrinaría, y a ella no corresponde ninguna norma positiva ni sanción de la ley contra el rebelde (1). Cualquiera es dueño de no comparecer y de no tomar aparte activa en la relación procesal. Y él puede ser el primer perjudicado de hecho por su inactividad, puesto que le faltará en el pleito la defensa conclayente que es propia sólo de quien tiene «interés personal. Pero el Juez no dejará de estudiar imparcialmentc SUS' razones. Ha habido sistemas en los cuales se condenaba al rebelde por el sólo hecho de la rebeldía (2), Era una forma de coacción para comparecer, pero se ha abandonado en los sistemas modernos. El derecho moderno puede permitir únicamente que, en rebeldía de una parte, se tengan por admitidos los hechos expuestos por el adversario sin perjuicio de tenerlos p no en cuenta como fundamento de la condena o de la absolución- No tenemos nosotros esta norma sino para el caso de que se haya realizado un interrogatorio formal (art. 218) (3). Y alguno ha visto aquí precisamente la sanción de un pretendido deber de conÍBstar, Pero si históricamente esta norma (común al demandado y al actor) h r nacido como medida coercitiva (poena confessi), hoy no tiene esa significación, y se explica, en cambio, de esta manera (4):
(1) SCHMiDT, 2.* ed», pág- 351. (2) A veces se condenaba al demandado por el sólo hecho de lio hablarse presente al pronunciamiento de la sentencia. V. CHIOVENDA, Saggi •di diritto processaale, págs. 166 y 259. (3) Un caso afín es el de la propuesta de entrega de las cantidades obtenidas de la venta mobiliaria; la rebeldía del deudor «equivale a la aceptación» (art. 652, C^d. proc» civ.). Nada tiene que ver, en cambio, con esta institución, el art, 614, Cód. proc, civ., por el cual el tercero embargado ¡que no declare si es o no detentador de muebles o deudor de cantidades puede ser declarado detentador o deudor; no es esta una simple coiisécuencia de la rebeldía, sino una verdadera sanción de la obligación de declarar que tiene el tercero respecto del Estado (§ 18). (4) V, PAOENSTECHER, Zar Lehre von der maíeriellen Rechtskrctfi^ (Sobre la doctrina de la cosa juzgada sustancial), 1905, pág. 248 y sígs. cuyas observaciones sobre este puntó ño tuve presentes al escribir la 1." edir-' ciófi.

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El Estado tiende a la definición del pleito por el camino más: rápido, y con'el mínimo empleo de actividad procesal (§4)^ Ésto no puede impedir que garantice a las partes la máxima libertad de defensa, pero cuando la parte no hace uso del derecho de defensa, el Estado prefiere que los hechos declarados por el actor se consideren sin más como admitidos, antes que afrontar la. serie dé actividades necesarias para su prueba. Pero no hace esto^ para castigar al rebelde ni para obligarlo a comparecer o a responder, sino con el único objeto de librar por el medio más expedito 2 la sociedad y a sí mismo de la litis pendiente. La ley puede admitir este principio con estrechas limitaciones, como la nuestra, ocon más amplios criterios, como ta germánica y austríaca, según las cuales los hechos deducidos por el actor admítense sin más en rebeldía del demandado; o aún más amplias, como la ley ginebriiiB, en la cualla simple rebeldía del demandado trae consigo la estiraapión de las demandas del actor en cuanto no se hallen excluidas por los mismos hechos articulados y por los documentos presentados; pero por extensa que sea su aplicación, trátase en todos los casos de un mismo principio procesal (3). El demandado rebelde puede, como veremos, hacer oposición a la sentencia en rebeldía, o apelar; puede suceder en este caso que triunfe en el pleito; sin embargo los gastos a que ha dado lagarla rebeldía serán de su cargo (art. 388). No obstante, esta norma no contiene la sanción de una obligación de comparecer. Del mismo modo que no existe deber de responder en juicio, tampoco existe un deber de probar, smo en el sentido en que se (3) Esta observación bastaría para excluir que pueda negarse ejecución a las sentencias en rebeldía, extranjeras, basándose én el art. 941, número 4; además de que este núm. 4 del art. 941 no puede referirse a simples principios procesales, puesto que los requisitos mínimos para el reconocimiento de la existencia de la sentencia extranjera se enumeran en ios números precedentes del mismo artículo (§ 13). En tal sentido la Casación de Roma, 17 Ag. IQ04, en la Legge, 1904, pág. t87Q (sentencia en rebeldía alemana), en contra: apelación de Cásale, 25 Julio, 1906, en la Legge, 1907, p ^ . 35 (sentencia en rebeldía, ginebrína); v. sobre este asuntoIos recientes estudios de GHIRARDINE, en la Cassazióne di Firenze, 1906,, página 326 y sigs.; ANSALDI, en el Journal de droit intemational prive,, 1907, página 639. V. también MORTARA, V, nüm. 42. '
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-dice, por ejemplo, que quien quiera ganar deb^ trabajar (1). Hablarse por esto más exactamente de carga de la prueba (§ 55). La actividad que se consume en la prueba, como en general la actividad empleada en beneficio propio, es una condición para obtener ía victoria, no un deber jurídico (2). ni Sobre la buena fe y la culpa en ei proceso (3).—Al hablar '^^e buena fe en el proceso, puede tenerse presente a) la convicción '<lc la parte en cuanto al fondo del pleito; b) o su modo de conducirse en el pleito. a) En otros tiempos exigíase de las partes una declaración ju^ cada de que litigaban de buena fe {Jusjarandum caíamniae); tal ocurría en el derecho romano, en el canónico y en sus derivados í(4). Hoy esto se considera una'medida inútil o un impedimento excesivo, pero el que litiga de mala fe (con la consciencia de no tener razón: lifiganfe temerario) es responsable de los daños del pleito, no solo de los simples gastos que ocasione la derrota (artículo 370) (5). b) Lo mismo que cualquiera relación jurídica o social, la reíación procesal debe ser regida por la buena fe. Pero no siempre '-QS prácticamente útil que el derecho provea con sanciones al castigo del que se conduce con mala fe en el proceso, porque al querer reprimir con normas generales (de dudosa eficacia) al litigante
(1) WACH, Beweisíasf, (carga de la prueba) en la jf?/v. peí proc. civil tédesco, vol. XXIX, pág. 359 y sigs. (2) THOH, Rechtsnorm and sábjektíves Rechty (Norma jurídica y derecho subjetivo), 1878, pág. 232. (3) KLEIM, Die schaldhafte Parteihandlung, Viena^ 1885; TRUTTER, Sonafides im Ztvílprozess, 1892; SCHNEEDEH, Trea and Glauben ¿nt Zivilprozess, 1903; Die Lüge im Zívilprozesse, en lá Rlvlsia renana, I, 1909; página 393 y sigs. y los allí citados; GóRRES, Ueber das Verschülden im Prozesse, (Culpa im prozessa), en la Rlvista pe! proc. civ.ted>, voL 34, .(1905), pág. 1-107; SCHMIDT, 2.*ed., pág, 351; MESSINA, Confessione, citada, pág. 26 y sigs; HELLWÍO, ÍI, pág. 40 y sigs,; System, % 154; PAOENSTECHER, en la Rivista peí proc, cir. ted,,yo\. 36, p ^ . 373. (4) CHIOVENDA, Condanna nelle spese, cit., págs. 14, 16,34,68,72, -m y 120. ' (5) CHIOVENDA, Op.clf., pág. 318 y sigs.; Ap. Venecia, 31 Die. 1912, «n la Tetnit 1903, pÁg. 48 con nota de BOLAFFIO. ^ , )
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doloso» fácilmente menoscabaría también la libertad del litigante de buena fé (1) mientras que remitiendo Í1 juez, también por regla general, su represión concedería un excesivo arbitrio al magistrado. Así nuestra ley no conüene, por ejemplo, una prohibición genérica y expresa de afirmar cosas falsas en juicio (2) dejando al cuidado recíproco de las partes la mejor aseguración de la verdad de las respectivas afirmaciones. Se limita a proveer con sanciones particulares, o sea: L° Amenazando con la condena a una multa (de 150 a 500 liras) al que niegue una escritura que luego resulte probado que ha perito él (art, 295). 2.** Castigando al que jura en falso como parte en juicio civil con la reclusión de seis a treinta meses, con la multa de ciento a tres mil liras y con la interdicción temporal para desempeñar cargos públicos; en caso de retractación antes de la resolución de la contienda con solo la reclusión de uno a seis meses (Cód. penal artículo 221). 3.** Declarando obligación perentoria de las partes comunicarse recíprocamente los documentos en que se fundan. La nueva ley 31 Marzo 1901 ha regulado esta comunicación, disponiendo que los documentos deben depositarse en cancillería a disposición del adversario durante cuatro días lectivos antes de la audiencia o dos días en los asuntos comerciales; y en las citaciones a plazo reducido, antes de la citación (art. 5, R. D. 31 Agosto, art. 13,16), o, si se comunican en la audiencia, y por su cantidad e importancia requieren maduro examen se aplaza el pleito e ínterin pueden depositarse en cancillería (Ley 31 Marzo, art. 9). La autoridad judicial T© puede tomar comunicación de'los documentos no deposiI tados o comunicados, o no indicados en los elencos (art, 11); nopuede recibir informaciones privadas con .relación a los pleitos, pendientes ante ella (regí. gen. jud. art. 233) (3)*
(1) V. PAOENSTECHER, en la Riv, pelproc. civ, fed.j voL 36. (2) Así la germánica. La ley austríaca, en cambio, decreta la obligadon genérica de expresarse conforme a verdad (§ 178), En el Código de BARBACOVI, hallábase el cap. XXX de bastantes artículos, dedicado a la «mentira ]ud¡ciál»}. (3) La prohibición repítese enérgicamente en el art. 8 de la ley sobre garantías y disdplina de la magistratura 24 Julio 1908.
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4.** Disponiendo que las copias de los escritos sean exactas, y reproduzcan también Jas apostillas, a no ser que la otra parte O el procurador ponga su visto a las apostillas sobre el original (art. 8); en otro caso el juez podrá ordenar la rííapertura de la discusión, sin perjuicio de las penalidades que procedan contra el procurador (art 11). 5." Sometiendo a penas disciplinarias al procurador que quebranta los deberes de la probidad y de la delicadeza, tanto en perjuicio del cliente como del adversario (§ 37) (1). 6,^ Concediendo un medio extraordinario de impugnación al vencido, cuando la sentencia ha sido efecto del doto de la otra parte y si después de la sentencia se ha logrado un documento decisivo que no ha podido presentarse antes por culpa de la otra parte (art. 494, n. 1 y 3). 7.** Garantizando también a los terceros contra el dolo realizado en su daño en el proceso, concediendo un medio extraordinario de impugnación al tercero, que de otra suerte sería periudicado por la sentencia (art. 512). Además, las partes y los procuradores por ellas, tienen el deber de no retrasar por negligencia la instrucción o la realización del pleito (art. 61 Cód. proc. civ.) y de no exagerar la defensa con actos culposamente inútiles (art 376) (2),

(1) Como la marcha leal del pleito depende en gran parte del procurador, las medidas han sido dirigidas siempre con éste. N. en Roma, en el Edicto 1775 del auditor general Marcolini, § 27, las severas sanciones contra los procuradores que se desvían *de las buenas reglas prescritas para la defensa de los pleitos», y que «perjudican con dolosos artificios los intereses de los litigantes». (2) Sobre los casos particulares en que tiene lugar la condena en las costas por culpa, esto es, independientemente del vencimiento, v, CHIOVÉNDA, Condanna nélle spasBy cit, pág. 310 y sigs.; mas ad. § 77,

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§ 49

Las actividades de las partes en la relaciór! entre sí. Adquisición procesal. Interrogatorio.

L—En ¿fenerat—Cualquiera actividad de la parte, como influye en ei desarrollo de la relación procesal y pertenece a éste, toca más o menos directamente a la otra parte. Esto ocurre en particular con la deducción de pruebas y presentación de documentos. Cualquiera de estas deducciones tiende a introducir un nuevo elementó en el material de conocimiento, a obrar en la convicción del Juez y de rechazo a perjudicar ordinariamente la posición del adversario. Por esto, según el principio del contradictorio, cada una de estas actividades dirígese al Juez, y al mismo tiempo a la otra parte; por eso hemos visto al hablar de los deberes de las partes, que éstas deben comunicarse recíprocamente las deducciones (escritas) y los documentos para que cada una esté en situación de someter al Juez sus observaciones y sus instancias respecto de la producción o actividad adversaria. Si la comunicación se verifica en la audiencia, el canciller estampa su firma en el original de los escritos y en las copias {L. 31 Marzo 1901, art. 10). Si son varias las partes contra quienes se dirige la íiemanda, se comunica a todas la copia de la demanda a menos que estén representadas por un procurador común (R, D. 31 Agosto 1901,' art 5). Y también hemos visto que, según el principio de la inmediatez de las actividades procesales aplicado en el proceso escrito, las deducciones y los documentos se comunican antes al adversario que al Juez. Según la mayor ó menor confianza y corrección que anima a la relación personal entre las partes y sus procuradores, la relación de sus actividades procesales puede ser regulada por la ley o por el convenio de las partes. Así las partes pueden du^ rante la tramitación de juicio convenir la comunicación de los documentos en forma particular, ñrmahdo el recibo correspon-

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•diente en el original del acto o del escrito que contiene su relación (elenco): (Art. IQ, R. D. 31 Agosto IQOl). Con el fin de faciliÉár la comunicación de las partes entre sí durante el proceso, está mandado: a) que la intervención de procurador produce la elección de doínicilio en el suyo para cuanto se refiera a la iustrucción del pleito (art, 16, 2.'* párrafo)- b) que las ordenanzas se notifican a los procuradores no presentes a un pronunciamiento (art 367, primer párrafo) (1); c) que al procurador mencionado en la citación puede notificársele la cédula dé contra'Citación, y al procurador personado pueden notificársele los actos de msirucción y las ordenanzas, aunque la parte hubiese declamado •el domicilio o la residencia, o eligiese domicilio cerca de otro, salvo que la ley disponga lo contrario (R, D. 31 Agosto 1901, artículo 3): d) a las partes que comparezcan personalmente en los asuntos mercaniiles, las citadas notificaciones se les harán en el domicilio elegido o declarado o en la residencia declarada en el municipio en que radica el tribunal; y en su defecto, puede ha'Cerse la notificación en la cancillería del tribunal (R. D, 31 Agosto IQOl, art. 4). e) si una parte es rebelde, las instancias que se promuevan durante el curso del juicio, y las ordenanzas de instrucción, se le notificarán mediante fijación dé copia del acto en la puerta exterior de la residencia de la autoridad judicial (art. 385, primer párrafo.) \\.—Principio déla adquisición procesal—Dtl hecho de que las actividades procesales pertenecen a una relación ü/i/ca, derívase también otro principio importante, y es qué los resaltados de las actividades procesales son comants entre las partes (adquisición procesal). En otras palabras, cuando la actividad de una parte es perfecta y completa para producir sus efectos jurídicos, estos pueden ser utilizados por la otra parte. Por ejemplo: presen íado en juicio un documento, ambas partes pueden deducir de él (l) De otro modo las sentencias; se notifican a laa partes en la residencia declarada o en el doraidíio elegido o declarado (art, 367); y sólo a falta de elección o notificación se notifican al procurador. El proyecto de reformas procesales ahora presentado a la Cámara de los diputados (págt^ na 715) admire, por el contrario, que las sentencias, aún las definitivas, puedan notificarse al procurador constituido (art. lí).

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conclusiones en beneficio propio. Las notificaciones (art, 45, Có* digo proc* civ.) y en genera! los actos de impulso procesal (§ 51) producen efectos comunes entre las parles. ni.—enterrogaíorio (í).—Mediante el interroí^atorio las activi^dades de las partes encuéntranse en una relación más especial. En el proceso común ilaiiano, formaba parte formal del litigio, como hemos visto (§ 44 bis), la formulación en artículos separados de las propias deducciones, a veces juradas, y estos artículos, por las palabras con que se iniciaban {pono quod...] pono guod,., etcétera,) llamábanse posiciones (2), El adversario debiera responder a las posiciones específicamente. Originariamente recurrióse a diversos medios de ccacción para provocar las respuestas a estas posiciones. Con el tiempo se introdujo en lug;ar de cualquiera otra sanción la pcena ccnfessi: en defecto de respuesta los hechos se consideraban confesados (3). En el derecho moderno derívase de la pcsna confersi, en muchas leyes el principio de que las deducciones de hecho de una parte por el sólo hecho de no haber sido expresamente contestadas se tengan por admitidas (4). En principio análogo aplícase al caso de que el obligado a presentar un documento u otro objeto no lo presente u oculte dolosamente un documento. En este caso las deducciones de la otra parte acerca de dicho documento u objeto se tienen por ciertas (Regf.° germ,** § § 427, 444). En nuestro derecho tenemos dos apliicaciones del principio: a) Las simples deducciones de hecho no contestadas, no se tienen, sin más, por admitidas. Para esto se requiere que una parte interrogue a la otra sobre los hechos en una forma solemne de que nos ocuparemos más adelante (§ 61). Cuando la parte no comparezca o rehuse contestar, tiénense por admitidos los hechos
(1)
GtÚCK,
CASTELLARI, L'interrogaforio

delle parti, nota a la traducción de

(2) TANCREDI, Ord, jud., (£d. Bergmann), pág, 208; DURANTÍ, Speculum, de positión, § primero y GIOVANNI D'ANDREA, en las adiciones; SCHMiDT, Z^ ed.j pág. 75; CHIQVENOA, Saggi di din processuale, página 157. (3) V- 2 en VI de confessiSy 2, 9. • . (4) KOHLER, Civilprozessrecht, pág. 92, habla aquí de un principio de la «congruencia».
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deducidos, a menos que justifique un impedimento legítinío (artículo 218): ficia confessio^ b) En cambio, la simple presentación de un documento del adversario o de un tercero, cuando el adversario no comparezca o compareciendo no responda o no niegue el documento específícamenle o no declare no reconocer el atribuido a un tercero, produce el efecto de que el documento tiénese igualmente por rcconoddo, (Art. 283). Si el adversario es rebelde, en cualquier tiempo que comparezca, incluso en trámite de oposición o apelación, ííénese por no sucedido el reconocimiento siempre qué en el primer acto niegue específicamente el documento o declare no reconocer el atribuido a un tercero ¡[art. 386). Acerca del ca^ácter^de estas normas ya hemos hablado antes (§48); la ley sigue el procedimiento más breve para llegar a ia definición de la litis, cuando esto no signifique una merma del derecho de defensa de la parte. Por eso l^ ficta confessio desaparece cuando la parte demuestra que su inactividad no ha sido voluntaria (impedimento legitimó). La equiparación de Infida confessio a la confesión en el misma proceso es absoluta. En ambos casos tiene lugar \^ preclusión áéi derecho de afirmar con efectos jurídicos (y por tanto del derecho de probar) hechos incompatibles con los hechos adquiridos, y con esto se produce una situación procesal que no puede ser destruida por la parte que dio origen a ella (i). La opinión de que la ficta confessio da vida a una simple presunción que puede ser combatida con la prueba contraria, de*modo que en este caso se trataría de una simple inversión de la carga de la prueba, no tiene fundamento ni en la letra ni en el espíritu de la ley, y ha sido justamente rechazada por la Casación de Roma (2). Pero U ficta confessio no puede obrar más que en el proceso en que tiene lugar. De la equiparación de la ficta confessio a la confesión, dedúcese también: a) Que los hechos que se tienen por admitidos, en tanto in(1) Sobre las preclasiones, § 69. (2) 23 Febrero 1904, nn el Foro italiano, 1904, pág. 669, con nota contraria de T. SiauANí; 20 Oct. 1903, en la Giurisprudenza italianay 1903, con nota contraria de LESSONA.

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fluirán en la contienda en cuanto influirían si estuvieren confesados (por tanto no tendrán efectos en caso de hechos imposibles ó notoriamente inexistentes. El Juez deberá entonces realizar de ofició un interrogatorio sobre hechos de tal naturaleza). b) Que la ficta confessié vinculará al Juez sólo en cuanto Ic vincularía la confesión (por tanto no producirá tal efecto en los procesos matrimoniales y otros análogos).

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§50 Inactividad procesal. Rebeldía (1),

L Inactividad y rebeldía. La comparecencia-—Ambas partes o. una de ellas pueden quedar inactivas durante el curso del proceso;, pero cabe distinguir diversos grados de inactividad. El demandado puede abstenerse de cualquier actividad procesal; el actor, desde la actividad inicial (citación) puede abstenerse de cualquiera actividad posterior; en estos casos se trata de rebeldía, y puede ser^ por lo tanto, rebeldía del demandado, del actor o de ambos. El actor, o el demandado o ambos, pueden comparecer en juicio y luego abstenerse de otras actividades. En este caso, el pleito no se sigue en rebeldía, ni se le aplican las reglas de la rebeldía,, aunque el pleito continúe durante varias audiencias. Si solo una parte es inactiva, el pleito se vá juzgando basándose en los actos de la otra parte (art. 352 últ. párr.)- Si lo son las dos, podrá el pleito incurrir con el tiempo, en caducidad (§ 74), Lo que constituye la rebeldía es h falta de comparecencia de ana parte en el juicio (1) FiLOMüsi-GuELFi, // processo civiíe contumaciale neí diriito romanó, 1893; MANQNI, PISANELLI y SCIALOJA, I, pág. 2, pág.I209 y siguien-. íes; MATTIROLO, 111, núm, 913; MORTARA, JII, núm, 671 y sigs.; LA ROSA, Ilcontamace nelgiadizio civiíe^ 1887; MONTANI, Uopposizione contumadale, 1907; Rispon, lí proces&o civile contumaciale^ Milán, 1911; WACH, Prálclüsion and Kontumaz en la Revista de Grünliut, vol. 7, pág. 147;* KOHLER, Ungehorsan and Volistreckang, (desobediencia y ejecución); Kontumazialverfakren (procedimiento contumacial), en las Indagini pro-^ cessuaU, pág* 1 y sigs.; BÚLOW, Civilprozessaalische Fiktionen uhd Wakrheiten, (ficciones y verdades en el derecho procesal), en el Archivio per la prat, civ.y voL LXII, pág. 1 y sigs.; GANSTEIN, Die Gmndiagen des KontamazialrechiSj en la Rivista peí proc. civ» ted.j vol. 16, pág. 1 y siguientes; SCHAUDT, 2,* ed., § 89; W^ISMANN, § 85; HEILWIG, System, § 197 ysiguientes; POLLAK, § 93; S. SKEDI, 8 9.
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— 210 Una vez comparecida la parte, ya no puede considerarse rebelde en el mismo grado de procedimiento. Nosotros no admitimos, como en el sistema francés, la rebeldía por falta de conclusiones del procurador ^flírfe de ía7«ctor€;cí«/aMÍíK)/ifr^flVOííé).Ni siquiera admitimos, como el sistema germánico, la rebeMía de la parte que compareció en las audiencias anteriores y no en la audiencia en que fué tratado el pleito. La comparecencia de las partes tiene lugar, como sabemos, en la audiencia (y normalmente en la fase ante el presidente) menos en los casos en los cuales es aún posible una citación, no audiencia fija. Sin embargOj la comparecencia puede tener tugar también en la segunda fase de la audiencia, ante él Colegio (I). La comparecencia personal tiene lugar mediante anotación en la hoja de audiencia. La de las partes representadas por procurador, mediante exhibición de los poderes al canciller que toma nota de ellos en la hoja de audiencia (L. 31 Marzo 1901, art. 7); en los casos de citación que no sea a audiencia fija, deposítanse los poderes en canci* Hería (Cód. proc. cív„ art. 158, 159). Según,el art. 2'del R. D. 31 Agosto I90I la contracitación i% ^\) equipárase a la comparecencía en estos efectos: a) en excluir el derecho de oposición en rebeldía del demandado que contracita; 6) en subsanarlas nulidades de la citación, conforme el art. 190 Cód. proc; civ. La comparecencia personal en los casos en que es obligatoria la intervención de procurador, equivale a no comparecencia. 11. Rebeldía del demandado^Si el demandado, legalmente citado, no ha comparecido o (según los casos) no ha presentado procurador o no lo ha hecho legalmentet a instancia del actor debidamente personado, declárase rebelde (art. 380). Desde la declaración de la rebeldía, el pleito se rige por las normas del procedimiento en rebeldía, Pero si no ha sido citado en persona, el zziox puede hacerle notificar un nuevo acto de citación, en el que se declare que, de no comparecer, el pleito se contínuairá en su rebeldía (art 382); esta segunda citación, ya se notifique en persona,

<1) Puede tener lugar ante el juez delegado, cuando el pleito se encuentre en estado de instrucción ante este último; Corte de apelac[ón de Bolonia, 2^ Dfc, 1906, (Ugge^ 1907, p%. 349).
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— 211 ya en tercero, impide el derecho de hacer oposición en rebeldía, con tal que ambas citaciones sean válidas (art. 474) (1). A base de citar estas normas, suele distinguirse una rebeldía voluntarla (o real) y una rebeldía involuntaria (o ficticia); será rebelde involuntario el que no ha sido citado en persona, porque es dudoso si este no quiso o no pudo presentarse por desconocer la citación y la ley lo defendería con el medio especial de la oposición; la renovación de la citación haría voluntario al rebelde involuntario. Esta distinción no tiene fundamento alguno en la ley y no es plausible, poi-que: , IJ" También el demandado citado en persona puede ser rebelde involuntario, si no ha podido comparecer, 2,** La segunda citación no asegura que el rebelije sea voluntario, especialmente cuando también la segunda citación ha sido hecha a terceras personas. 3.® Que la ley no distingue entre rebelde voluntario y no voluntario, resulta del hecho de que dicta normas comunes al rebelde actor y demandado (art. 386 y 388); y la rebeldía del actor debería estimarse siempre voluntaria. 4.* Además la ley deja a cargo del rebelde triunfante en apelación o en la oposición los gastos de la rebeldía, sin distinguir si esta fué o no voluntaria (art. 388). Y aún cuando esta norma sea difícil de explicar, excluye la supuesta distinción (2). 5° Cuando la ley ha querido distinguir entre el hecho voluntario y el involuntario, lo hizo expresamente. Tal en el art. 442, y más especialmente en ISLfictaconfessio (art. 28, v. también art. 225). Y en el caso de Id ficta confessio la distinción se explica, porque la ley escoge esta solución pronta, solo en la hipótesis de que el interrogado no haya querido hacer uso del derecho de responder. 6.° Si la ley concede el derecho de oposición, tan solo el demandado, no citado en su propia persona, no ha de verse en esto un favor al rebelde involuntario (lo cual queda descartado en las observaciones 1-^ y 2/) sino más bien un medio de que el actor renovando la citación acrezca las probabilidades de la noticia del pleito en el demandado. Se dirá que en tal caso la ley pudo, sin
(1) Precedente inmediato de ía institución de la renovación de ia citación lo tenemos en las Const. píamont., líb. III, tít. V, art. 3 y sígs,' (2) CHIOVENDA, Condanna nelíespese, cit., pág. 312.
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más hacer obligatoria la segunda citación; pero la ley ha querido dar al actor la elección entre el daño del retraso por renovar la citación y el peligro de un juicio de oposición; puede ocurrir, que el actor tenga confianza absoluta en su demanda y que esta por su naturaleza permita que se ordene la ejecución provisional de la sentencia, no obstante oposición (art. 364). En esté caso, el actor podrá preferir la rapidez en la obtención de la sentencia a la ventaja de excluir una oposición que no teme. De todo esto podemos deducir un principio muy importante para la exacta inteligencia de la instrucción de la rebeldía; la ley no tiene en cuenta en la rebeldía el elemento subjetivo de la voíantaríedady sino tan solo el elemento objetivo de la no comparecencia. Si son varios los demandados, y alguno no citado en persona no comparece, para evitar la confusión que originaría el hecho de que alguno pudiese hacer oposición y otros no, nuestra ley ordena que la segunda citación a los no comparecidos sea obligatoria por parte del actor, a menos que este renuncie encuanto a los no comparecidos al efecto de la citación (art. 382) (2). No obstante el inconveniente no desaparece por completo, puesto que la ley no considera el caso de que todos los demandados sean citados en terceras personas y no comparezcan. Si uno de los demandados hace uso del derecho de coníracitar, debe citar también a los otros demandados, con cédula, para la nueva audiencia, dando a cada uno el término que le corresponda. También esta cédula de citación, aunque las primeras citaciones fuesen hechas en persona, está sometida a la renovación respecto de los demandados no citados en persona; La renovación es de cargo del actor (R. D, 31 Agosto 1901, art L°). Ya hemos visto que en los juicios pretoriales el magistrado puede de oficio ordenar una nueva citación del demandado que

(2) Esta es una simplifícación del sistema francés de la untón de la rebeldia (défaut profit Join); el juez declara la rebeldía del demandado no personado; el actor debe notificar esta sentencia al demandado no personado, con n^eva citación para la audiencia señalada; si el demandado continúa aún rebelde, el juez declara su rebeldía definitiva y el pleito se considera como contradictorio respecto de todos los demandadosLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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notoriamente no haya podido comparecer o no haya tenido noticia de la citación (art. 442). Declaración de la rebeldía^—En los juicios formales la declaración de rebeldía debía pedirse dentro de los sesenta días a contar del vencimíenio del plazo para comparecer, a base de un certificado del canciller, de falta de personamiento de la parte, a menos que siendo varios los demandados, hubiese comparecido alguno. La sentencia podía ser tan sólo declarativa de la rebeldía, en cuyo caso el pleito continuaba para la instrucción, o resolver en el pleito (art. 383 y 384). En los juicios sumarios y hoy en eí ordinario, Sa no comparecencia de una parte en la audiencia anótase en k hoja de audiencia y el presidente lo comunica al compareciente: la sentencia (iníerlocutoria o definitiva) contendrá la declaración de rebeldía de la parte no comparecida (Regt.** general jud. art. 230, L. 31 Marzo 1901 art. 14, art. 26, R. D, 31 Agosto), mientras no se declara la rebeldía para las diligencias que fuere preciso practicar antes, el actor seguirá las formas de los juicios en rebeldía, pero condicionalmente: puesto que si el magistrado en la, sentencia no declarase legalmente existente la rebeldía, los actos realizados según las formas de los juicios en rebeldía, serían nulos* No obstante, siendo preciso cambiar el trámite de ordinario en formal, sucede que la declaración de rebeldía se contiene en la misma ordenanza que dispone el cambio (R. D. 31 Agosto 1901, art. 10). Comparecencia retrasada.—^Mientras dura la audiencia relativa a un pleito, o sea, mientras no ha sido expedido; enviado o excluido del registro, puede tener lugar, como sabemos, la comparencia" Es facultad del presidente suspender cualquiera resolución en el pleito y disponer que la parte sea llamada nuevamente al final de )a audiencia (Regt**. germ. jud,, art. 252, art. 26, R. D. 3i Agosto 1901). En todo caso la comprobación de no comparecencia no puede hacerse sino después de transcurrida una hora desde la apertura de la audiencia {Regt.° germ, jud. art. 195 y 230). Pero también en el período en que ei pleito se encuentra en decisión el demandado, aunque ya hubiere sido declarado rebelde por una sentencia interlocutoría precedente, puede comparecer y proponer sus derechos o razones (reapertura de la discusión, ^purgación» de la rebeldía), art. 386, Cód. proa civ. Esta norma ^a dado lugar a las disposiciones del art, 232.del Regt* igen. JRCAiovendc—Tomo 1 1
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dicial, sustituido ahora por el 49, R. D. 31 Agosto 1901: el demandado debe depositar en cancillería el eserito conclusional con el mandato, cuando sea preciso, y con los documentos; puede examinar en eancillería los actos y los documentos de las otras partes: el presidente decreta al final del escrito la suspensión del Jaldo y señala lá audiencia a que las partes deberán comparecer nuevamente; el decreto se transcribe en todos los ejemplares del escrito. £1 rebelde no tiene la obligación, como en otros tiempos, de abonar previamente los gastos de la rebeldía. La reapartura del contradictorio es notificada a las otras partes mediante cédula por el canciller, en el término fijado, por el presidente. En la nueva audiencia las partes tendrán derecho de hacer discutir el pleito inmediatamentCt pero sí presentan nuevos documentos deberán depositarlos en los térmiuos del art. 5, L 31 Marzo si quieren pedir la discusión inmediata. El momento que impide la comparecencia retrasada es lapablicación de la sentencia: hasta ese punto es posible la suspensión del juiciOt puesto que la sentencia escrita y firmada, mientras no está publicada, no tiene efectos procesales. Esto corresponde a lo que dispone el art, 232 Regt.** gem. jud- que hablaba de prolación dé la sentencia, puesto que la prolación de la sentencia, considerada históricamente, es precisamente la publicación (I); y aún en nuestro derecho prolación significa lectura de la sentencia en presencia de las partes que quieren intervenir (2). La comparecencia retrasada no priva de efectos a las sentencias ya pronunciadas en el juicio y pasadas como cosa juzgada; no abre de nuevo los términos preclusivos ya caducados (examen tes(1) CHIOVENDA, Sag^, pág. 287 nota; FERRARA L., en las Siudii di dir. proc, c/V-, pág. 375 y sigs. y en la Legie^ 1908, pág. 651 y sigs. En contra: Cas. Ñapóles, 30 Diciembre 1907, (Legge, 1908, pág. 651). (2) CHIOVENDA, Saggi, cit. V. Cód. proc. civ., art. 802; «La apelación d)e la sentencia que concede la autorización se debe proponer én el término de quince días desde su prolación si el marido ha estado presente, y en su defectp desde la notificación», Ley consular, art. 106. «La parte que intenté apelar deberá declarar la apelación en la'oficina consular dentro de los diez días siguientes a \a.protación, si esta tuvo lugar a presencia de las parles o de sus repr^entantes, en otro caso, a contar de la notificación, etcétera, «R. D. 30 Diciembre 1865, para la aplicación de las penas previstas por el art. 404, Cód. civ,, art. 5.
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— 215 — tífica!); no priva de efecto a IBLfictaconfessio, salvo que el rebelde justifique una imposibilidad legítima; en cambio, priva de efecto al reconocimiento de las escrituras siempre que se haya impugnado en el primer <zcfo-(art. 386). La institución de la comparecencia retrasada da lugar a dilaciones y molestias, particularmente si son varios los rebeldes que pueden servirse de ella. Actividades procesales en él Juicio en rebeldía.—Ya hemos visto que, en nuestro sistema, la rebeidía del demandado no impide el desarrollo unilateral (eremodiciale) de la relación procesal, y que no modifica substancialmente la serie de las actividades procesales necesarias para la declaración de los hechos. En nuestro sistema la rebeldía del demandado no se considera como una reacción contra el poder del juez y como tal castigada; ni como una renuncia a la defensa; ni como una remisión a la justicia del magistrado; ni como una presunta ignorancia de la existencia del litigio, sino como lo que es en todo caso: una completa inactividad en la audiencia, A diferencia del sistema según el cual la simple rebeldía del demaudado lleva consigo la derrota en el pleito (sistema del proceso sajón, del Cód. proc. ginebrino) (1) a diferencia del sistema según el cual la rebeldía del demandado supone la admisión de los hechos deducidos por el actor (sistema del Regt.° germ. y austríaco (2); nuestro Juez, poco más o menos como el francés, debe examinar si los hechos están probados por el actor, la rebeldía por sí misma no dispensa al adversario de la prueba. Para obtener el efecto de la ficta confessio debe deferirse también al rebelde un interrogatorio expreso. En cambio se ha simpliScado la totalidad de las normas concernientes a la comunicación entre las partes, puesto que las ins(1) El art, 124 del Cód. ginebrino dispone, no obstante, que no serán estimadas las conclusiones que resulten infundadas por los hechos articulados y por los documentos presentados, (2) La diferencia entre estos dos primeros sistemas consiste en que el juez en el primer sistema condena sin más dilaciones ni exámenes; en el segundo sistema, por el contrarío, debe examinar sí a los hechos deducidos por el actor puede aplicarse una norma de ley, y si encuentra los hechos imposibles, por ej., notoriamente inexistentes, inmorales, etc., rechaza la demanda.
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— 216 tancias'que se promueven en el curso del juicio, y las ordenanzas de instrucción se notifican al rebelde mediante copia del acto fijada en la puerta exterior de la oficina de la autoridad judicial (artículo 385) (1). Por otra parte, nosotros hemos reproducido del Código francés una norma nacida en Francia por razones locales: la sentencia y las resoluciones distintas de las ordenanzas de instrucción deben notífícarse personalmente al rebelde por un ujier designado por la autoridad que las pronunció, o que será requerido ál efecto bajo pena de nulidad. El ujier designado, en caso de legítima imposibilidad, puede ser subrogado mediante decreto del presidente o de la autoridad judicial requerida (arL 385, párs, 2 y 3). Esta institución no tiene razón de sef y es causa de retrasos y cuestiones inútiles (2). Ya hemos recordado en otro lugar (§ § 41 y 41 bis), las normas por las cuales las nulidades que el rebelde tendría detecho de hacer valer son manifestadas de oficio por el juez (art. 192) y por las cuales el actor no puede modificar en el curso del juicio en rebeldía las conclusiones contenidas en la citación (art. 387). Remedios en fawr del demandado rebelde,—En los sistemas que tendían a obtener coercitivamente la presencia del demandado, la constitución del rebelde se consideró como un arrepentimiento, que hacía cesar (por lo menos teniendo lugar dentro de un cierto plazo) las medidas aplicadas al rebelde, y daba lugar al desarrollo del juicio verdaderamente tal. En los sistemas que admitieron la posibilidad de un conocimiento en rebeldía, ha sido siempre un grave problema el de determinar si debe tratarse al rebelde y al que ha comparecido, de un modo diferente en cuanto al derecho y a los medios de impugnar las sentencias. En Roma se excluye al rebelde del derecho de apelar; en nuestros estatutos, probablemente bajo la influencia del derecho canónico, esta prohibición desaparece, ya absolutamente, ya con la condición de que el rebelde justifique la rebeldía-, pero con un criterio amplio en la admisión de estas justificaciones. Así en el derecho más
(1) Así las Consta, piam., lib. III, tít. V, art. 5(2) En Francia nació por la necesidad de garantizar en cierto modo a ios rebeldes contra los fraudes de los ujieres, que simulaban las notificaciones, (Soüffler me copie), V. CHIOVENDA, Saggi, págs. 265 y 279.
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próximo a nosotros, dominaron dos principios diferentes; según uno. al rebelde debía ser restituido in integram, incluso contra ios vencimientos en que hubiere incurrido, siempre que justifícase una imposibilidad legítima (I); segíín otro, el demandado rebelde, por el solo hecho de haber sido rebelde, puede hacer oposición a la sentencia en rebeldía (sistema francés y alemán moderno). Nuestra ley tiene de los dos sistemas, pues admite; a) La restitütio in integram del rebelde (y en general del que no responde) contra los efectos de la ficta confessio^ justificando un impedimento legítimo (arts. 218, 285). , b) La comparecencia retrasada de Cualquier rebelde como tal, sin efecto restitutivo contra los términos vencidos y las sentencias excepto contra el reconocimiento de las escrituras (art. 386). c) La oposición A las sentencias en rebeldía, pero sólo en favor del demandado no citado personalmente, y a quien no se ha renovado la citación y que no haya contracitado al actor (art. 474, R. D. 31 Agosto 1901, art. 2). Adelante § 83. La oposición no significa restitución in integram del rebelde contra el vencimiento de los términos ni contra los efectos del ficta confessio» sino tan sólo contra el reconocimiento de las escrituras. Esto se deduce claramente del art. 586, puesto que los derechos que no se ganan compareciendo antes de la sentencia, afortiori no pueden ganarse haciendo oposición a la sentencia, ni (queriendo atenerse a la realidad de las cosasj puede decirse que con razón la ley priva de tales derechos tan sólo al compareciente retrasado, como s^el que comparece durante el curso del juicio asegurase tener noticia del llamamiento al pleito, y por consecuencia, haber sido un rebelde voluntario, porque la noticia del litigio pudo haberla tenido una hora antes de comparecer. Este sería un medio, de impulsar a! rebelde a valerse de la oposición antes que comparecer fuera de tiempo (retrasadamente) contra el principio de la economía en los juicios. La opinión contraria fúndase en la idea de que exista en la ley la distinción entre rebeldía real y ficticia.

(1) Procesos derivados del proa común italiano y alemán. Ejemplo, para Italia, Const. piara., lib. 10, tit V, arts. 6 y 8.

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- 218 ~ IIL—Rebeldía del actor. (1).—Aunque iniciador del pleito y aunque haya podido también pedir la ínmatriculación del pleito, el actor puede no constituirse en la audiencia, esto es, permanecer rebelde. El demandado normalmente personado, puede, en tai caso, pedir que se declare Ja rebeldía (art. 381), Lo mismo ocurre si el actor no se persona en la audiencia para la que fué contracitado por el demandado (art. 1.**, 2.° párrafo, R. D. 31 Agosto 1901). El demandado tiene en nuestro derecho, dos caminos: limitarse en este caso a hacer cesar la relación procesal pidiendo la absolución de la óbseroancia del Jaldo, o pedir una sentencia de fondo, esto es, la absolución de la demanda del actor (art. 381). En ieste segundo caso la sentencia será de ordinario favorable al demandado, o sea, desestimatoria, porque estando ausente el actor y no probando la demanda^ ésta se rechaza {adore non probantBj reas absolvltar). Pero en el caso no imposible de que la demanda del actor se presentase^ desde luego, como fundada, no obstante la rebeldía del actor,-Ia sentencia debería estimarla, Y si se tratase de procesos en los cuales la confesión no tendría efecto obligatorio (vincuiativo) para el juez, ni aun la simple falta de pruebas por ausencia del actor, bastaría para llevar a una sentencia de fondo. Ei demandado puede proponer demandas reconvencionales, pero notificándoselas personalmente al actor; y durante el curso del juicio no podrá, adoptar conclusiones diferentes de las contenidas en tal acto (arts. 381, 387). Por lo demás, las normas relativas a la rebeldía del demandado son comunes a las del actor (arts. 383, 384, 385, 386), menos, ya se comprende, las que se refieren a la oposición en rebeldía. IV.—Rebeldía de ambas partes*—Cuando no haya personamiento del demandado ni del actor, el actor puede* hacer declarar la rebeldía del demandado, pero debe renovar la citación (art. 380). En cuanto a los juicios pretoriales, el art. 440 dispone que en este caso la citación se tiene por no realizada^ No obstante, que ambos artículos deben entenderse del mismo modo, dedúcese no sola(!) PASINI, Sulla massima adore non probante, reus absotvltar neüa contumacia deU'aftore, Perusa, 1909-

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mente de la identidad de su fundamento, sino de sus antecedentes parlamentarios. En ambos casos la solución es la misma: la relación procesal está constituida con todos sus efectos substanciales ^procesales (!)• Pero el pleito no puede ser elevado a audiencia sino a base de una nueva citación. El nuevo efecto de esta citación es único; señalar una nueva audiencia. Y esto puede hacerse tanto por el actor como por el demandado, puesto que perteneciendo ambos a la relación procesal perfectamente constituida con la citación, tienen, como sabemos, un derecho común a su desarrollo. Cuando tiene lugar una contracitación y nii^una de las partes se constituye en la audiencia fijada por la contracitación, ésta queda sin efecto (R. D. 31 Agosto 1901, art. 1); quiere decir que deberán comparecer, queriendo, en la audiencia señalada en la primera citación. Véase el párrafo siguiente.

<1) La opinión contraria (últimamente Cas. Turín, 6 Marzo 1911, en el Foro itaL, 1911, pág. 615), no puede sostenerse más que cuando erróneamente se crea que la litispendencia no nace sino con la comparecencia de xmz parte.

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A P É N D I C E AL S 50
Derecho español (1)

Los Juicios en rebeldía (arts, 762 y sgs. de la Ley de Enjuiciaaliento Civil). Desde el momento en que el demandado haya sido declarado e» rebeldía, además de practicarse lo que ordena el art. 281 de la Ley dt Enjuiciamiento Civil, se decretará, si la parte contraria lo pidiere, la retención de sus bienes muebles de toda clase y el embargo de los inmuebles, en cuanto se estimen necesarios para asegurar lo que sea objeto del juicio. La retención o embargo practicados a consecuencia de la declaración en rebeldía, continuarán hasta la conclusión del juicio. Cualquiera que sea el estado del pleito en que el litigante rebelde comparezca, será admitido como parte, y se entenderá con él la susíanción, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso. Si compareciere después del termino de prueba en primera instancia, o durante la segunda, se recibirán en ésta precisamente los autos a prueba, si lo pidiere y fueren de hecho las cuestiones que se discutan en el pleito. Podrá también pedir que se alce la retención o el embargo de sus bienes, alegando y justificando cumplidamente no haber podido comparecer en el juicio por fuerza mayor insuperable.

¡1) Recuérdese la doctrina del § 48 y del ap. al §41; véanse también los artículos 281 al 283 de la L- E. C. por lo que se refiere a las notificaciones al rebelde; y para la rebeldía en los particulares juicios, los arts, 527 al 529, 685, 729,1.192, 1.462, 1.485, 1.540, etc., etc. Aquí trataremos exclusivamente de la doctrina legal de los Juicios en rebeldia.
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La solicitud que con este objeto presente se sustanciará como incidente en pieza separada, sin que se suspenda el curso de la demanda principal. La sentencia que se pronuncie en el juicio seguido en rebeldía será notificada personalmente al litigante rebelde, cuando pueda ser habido, si así lo solicitare la parte contraria. En otro caso se hará la notificación en ]a forma prevenida en los arts. 282 y 283 de la L. E. C. En los edictos se insertará solamente el encabezamiento y la parte dispositiva de la sentencia» con la firma del Juez que la hubiere dictado, y se publicarán en el Boletín Oficial de la provincia, y en el Diario Oficial de Avisos, si lo hubiere en el lugar del juicio. También se publicará dichos edictos en la Gaceta de Mftdrid* cuando las circunstancias del caso lo exigieren, a juicio del Juez* Esto mismo será aplicable a la notificación, y publicación en su caso por edictos, de la sentencia definitiva que se pronuncie en la segunda instancia. El litigante rebelde a quien haya sido notificada personalmente la sentencia definitiva, sólo podrá utilizar contra ella el recurso de apelación, y el de casación cuando proceda, si los interpone dentro del término legal. Los mismos recursos podrán utilizar los litigantes declarados en rebeldía, a quienes no haya sido notificada personalmente la sentencia. En este caso, el término legaí para interponerlos, se contará desde el día siguiente ai de la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial de la provincia. A los demandados que hubieren permanecido constantemente en rebeldía y no se hallaren en ninguno de los casos expresados, podrá concederse audiencia contra la sentencia firme que haya puesto término al pleito, para obtener su rescisión y un nuevo fallo, en los casos concretos que se determinan a continuación. *No sera oído contra la sentencia firme el demandado emplazado en su persona, que por no haberse presentado en el juicio haya sido declarado en rebeldía. Exceptúase el caso que acredite cumplidamente que, en todo el tiempo transcurrido desde el emplazamiento hasta la citación para la sentencia que hubiere causado ejecutoria, estuvo impedí-

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do de comparecer eñ el juicio por una fuerza mayor no interrumpida. Para que pueda prestarse audiencia en este último caso, se necesita indispensablemente que se haya solicitado aquélla y ofrecido la justificación de la fuerza mayor dentro de cuatro meses, contados desde la fecha de la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial de la provincia. Se prestará audiencia contra la sentencia dictada en su rebeldía, al demandado que hubiere sido emplazado por cédula entregada a sus parientes, familiares, criados o vecinos, si concurrieren las dos circunstancias siguientes: 1:* Que la pida precisamente dentro de los ochos meses contados desde la fecha de la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial de la provincia. 2.^ Que acredite cumplidamente que una causa no imputable al mismo, ha impedido que la cédula de emplazamiento le haya sido entregada. El demandado que por no tener domicilio conocido haya sido emplazado por edictos, será oído contra la sentencia firme cuando concurran todas las circunstancias siguientes: 1,* Que lo solicite dentro de un ano, contado desde la fecha de la publicación de la ejecutoria en el Boletín Oficial de la provincia. 2.^ <2ue acredite haber estado constantemente fuera del pueblo en que se ha seguido el juicio, desde que fué emplazado para él hasta la publicación de la sentencia. 3.* Que acredite asimismo que se hallaba ausente del pueblo de su última residencia al tiempo de publicarse en él los edictos para emplazarlo. En todos estos casos, la pretensión que deduzca él litigante rebelde para que se le oiga contra la sentencia firme, se sustanciará por los trámites establecidos para los incidentes, y con audiencia de los demás interesados que hayan sido parte en el pleito. A la Audiencia que haya'dictado la ejecutorial o a cuyo distrito pertenezca el Juzgado de primera instancia cuya sentencia haya quedado firme, corresponde el conocimiento de estos incidentes. Contra la sentencia que los resuelva declarando haber o no lugar a que se oiga el litigante condenado en rebeldía, no se dará otro recurso que el de casación.

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En los casos en que el Tribunal Supremo hubiere dictado la sentencia, corresponderá al mismo declarar, sin ulterior recurso, si procede o no oir al litigante condenado en rebeldía. Cuando se declare nó haber lugar a la audiencia solicitada por el litigante condenado en rebeldía, se impondrán a éste todas las costas del incidente, y quedará firme deñnilivamente la sentencia recaída en el pleito, la que se llevará a efecto, comunicándose para tilo las órdenes correspondientes. Cuando se declare haber lugar a dicha audiencia, se remitirá certificación de esta sentencia para su cumplimiento al Juez de primera instancia que hubiese conocido del pleito, devolviéndole ios autos, si obrasen en el Tribunal superior. También en este caso se impondrán las costas del incidente al que lo haya promovido, si no se hubiese opuesto el litigante contrarío, o si el Tribunal estima que no ha sido temeraria la oposición. La sustanciación de lá audiencia concedida contra las sentencias dictadas en rebeldía, se acomodará a. las reglas siguientes: L* Se entregarán los autos por ocho días al litigante a quien se haya concedido la audiencia, para que exponga y pida lo que a su derecho conduzca, en la forma prevenida para la contestación de la demanda. 2f De lo que expusiere se conferirá traslado por otros ocho días al que haya obtenido la ejecutoria, entregándole las copias del escrito y documentos. 3."* Si por los dos litigantes o cualquiera de ellos se hubiere pedido el recibimiento a prueba, y la cuestión objeto del pleito versase sobre hechos» se accederá a él, otorgando para proponerla y practicarla la mitad de ^os términos que se fijan en el art. 553 de la L. E. C, sin perjuicio de conceder también el término extraordinario cuando se pida y sea procedente. 4.^ En adelante se acomodará la sustanciación a las reglas esr tablecidas para la primera instancia del juicio declarativo que corresponda, con los recursos de apelación y de casación cuando procedan. Si durante estas actuaciones volviera a constituirse en rebeldía el litigante a quien se haya concedido la audiencia, se sobreseerá en ellas, y quedará firme la sentencia que puso término a! pleito seguido en rebeldía, sin que sea permitido después ningún otro recurso contra la misma.
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Contra las sentencias firmes recaídas en los juicios verbales de que conocen los Tribunales municipales en primera instancia también se prestará audiencia al demandado condenado en rebel día, si concurren todas las circunstancias siguientes: 1/ Que la citación para la comparecencia al juicio verbal 1 * haya sido hecha por edictos, o por cédula entregada a sus parien tes, familiares, criados o vecinos. 2.* Que solicite la audiencia dentro de tres meses, a contai desde la notificación én estrados déla sentencia que haya causado ejecutoria. 3.^ Que acredite cumplidamente no haberle sido entregada la cédula de citación por haberlo impedido una causa no imputable al mismo, o que cuando se publicaron los edictos se hallaba ausente del pueblo, sin haber regresado a él durante la sustanciación del juicio. En estos casos, el Juez de primera instancia, a cuyo partido corresponda el Juzgado municipal, conocerá del incidente por los trámites establecidos para los juicios verbales, y decidirá, sin ulterior recurso, si procede o no que sea oído el litigante condenado en rebeldía, comunicándolo al Tribunal municipal para su cumplimiento. Las sentencias firmes dictadas en rebpldía del demandado, podrán ser ejecutadas, salvo el derecho de éste para promover contra ellas el recurso de rescisión o audiencia expresado en los artículos anteriores. El que haya obtenido la sentencia no podrá, sin embargo, disponer libremente de las cosas de que se le haya dado posesión hasta haber transcurrido los'términos antes señalados para oir ?! litigante condenado por ella. Cuando el litigio hubiera tenido por objeto dinero o cosa fungible, se depositará en debida forma, sí el actor no presta fianza bastante a satisfacción del juez para responder de ello, en el caso de que, oído el litigante rebelde, se le mandase devolver. En lodo caso, el que haya obtenido la sentencia en rebeldía de su contrario, podrá pedir la anotación preventiva de su derecho en el Registro de la propiedad. Transcurridos los términos señalados sin que el litigante rebelde haya pretendido audiencia contra la sentencia firme, se alzará a prohibición impuesta a la parte contraria para disponer de lia
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- 225 cosa litigiosa, o se mandará en su caso entregarle la cosa deposiíaria, o cancelar la fianza, si la hubiere constituido. No podrá concederse audiencia a los litigantes condenados en rebeldía contra las sentencias firmes recaídas en los juicios ejecu. tivos, en los posesorios, ni en ningún otro después del cual pueda promoverse otro juicio sobre el mismo objeto.

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§51' Impulso procesal (1).

I. Concepto y principio general.—Llámase «impulso procesal» la actividad que tiende a obtener el progresivo movimiento' de la relación procesal hacia el hn. Así como respecto de las otras actividades procesales existe un reparto de iniciativa entre las partes y erjuez, en cuya regulación dlstínguense los diferentes sistemas procesales, así el impulso procesal puede concebirse confiado a los órganos jurisdiccionales (impulso oficial) o a las partes (impulso de parte). El principio del impulso oficial se basa en la idea de que el Estado está interesado en la rápida definición de los litigios una vez surgidos, y por esto sus órganos deben tomar la iniciativa de la pronta solución de los mismos; el principio opuesto parte de lá idea de que el proceso civil es cosa de las partes y de que éstas tienen derecho de disponer del tiempo de su ramitación, y, a la vez, la carga de hacerse diligentes para llevarlo delante. En el sistema italiano, igual que en el francés, prevalece el impulso de la parte; en el austríaco, el impulso oficial; el sistema alemán adopta cuando uno cuando otro principio. II. Aplicaciones y excepciones^—Las principales aplicaciones del principio de! impulso de parte en nuestro derecho son las siguientes: 1.° No basta el señalamiento de la audiencia en la citación para que el pleito sea llevado a la audiencia: para esto' requiérese un nuevo acto de parte, la inmatricülación (§ 44 bis). 2.** Cancelado o caducado en el registro (inmatricülación) el pleito no vuelve a llevarse a la audiencia (reproducida) sirio me(1) SCHMIDT, 2.^ ed., § 53; WEISMANN, I, pág. 68 y § 76; POLLAK, Richterbefrieb und Parteibeirieb, en la Rlvisfa peíproc. civ. tedesco, vol. .31, página 419 y sigs.
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diante un nuevo acto de parte (citación por cédula); art. 13, L. 31 Marzo IQOl. Sólo cuando se haya realizado una prueba, el juez delegado manda a las parfes a audiencia señalada, ante el Colegio {artículo 13, ley cit.). El uso de la citación por cédula admítese siempre que sea necesario reproducir el pleito, y no haya habido remisión a audiencia señalada (1). 3.° Si surgen incidentes que requieran la remisión de las paríes ai Colegio, esto, de ordinario, sólo se dispone a instancia de parte (arts. 183, 209). 4.** Admitidas las pruebas por resolución del juez su ejecución definitiva no tiene lugar sino a instancia de parte, (señalamiento del día para el examen, art, 233; citación de los peritos para el juramento, art, 259; señalamiento del día para la inspección ocular^ art. 274; citación para la formación del acta de identidad dei documento impugnado de falsedad, art. 303; ejecución de actos fuera de la jurisdicción del magistrado, art. 434, etc.)5,° La determinación del juez competente en caso de recusación, hácese a instancia de parle, art. 126, 6.° Las notificaciones de sentencias, ordenanzas, avisos y, en general, todas las notificaciones necesarias para que transcurran términos o de cualquier modo el pleito avance, se hacen, ordinariamente/a instancia de parte (art. 368). De este modo las partes pueden tener en suspenso indefinidamente el pasa en .calidad de cosa juzgada.de una sentencia (2). Hay algunas excepciones: el anuncio de reapertura de la discusión hácese notificar por el canciller (R. D, 31 Agosto 1901, artículo 49); el depósib del estado de graduación lo mismo (artículo 412)7.° Interrumpida la instancia, no vuelve a reanudarse sino a petición de parte (arts. 332 a 336), 8." Descúbrese una exageración de! principio del impulso de parte, además de (como hemos visto) una medida fiscal, en la norma que prohibe a los jueces colegiados juzgar sobre las actas originales y sobre los origínales de las resoluciones precedentes, y obliga a las partes a presentar copia de ellas en el pleito (art. 211; (1) En contra; MARTOREai, en el Annuario dé CUZZERÍ, 1907, página 438; en él puede verse exactamente el estado de la cuestión.
{2} En Austria las nctíficadones se hacen de oficio.

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Real decreto 31 Agosto 1901, art 44). Esto relaciónase con todo el 5isíema de nuestra ley en lo referente a actos del pleito; en lugar de un rollo del pleito en el que se se reúnen las acias, los actos, los documentos del pleito, y que al juez, de modo que -^el pleito pendiente pertenezca verdaderamente al juez como sucede en el sistema austríaco, y én nuestro proceso penal (así como, en parte, en el procedimiento civil pretorial) tenemos, como se ha vistOr el sistema de los dos rollos de pleito; cada parte tiene el suyo, con sus actos, sus documentos, las copias de las actas y de las resoluciones precedentes que le interesan; los rollos no se entregan aj juez más que para la sentencia; esto separa mayormente a nuestro juez de los pleitos pendientes ante él En todos estos casos si una parte no se cuida de hacer avanzar el pleito, éste permanece en estado de reposo; lo cual no excluye que la litis esté pendiente. Sólo el reposo prolongado por un cierto tiempo da lugar a la caducidad (§ 74). Excepciones^—Hay procedimientos en los cuales predomina ej sistema opuesto: o) En el procedimiento ante la Corte de Casación domina el impulso oficiaL Notificado el recurso y depositado, decídese sin necesidad de otra actividad procesal de las partes (1). El recurso inscríbese en un registro, del cual se extrae el pleito para discusión cuando le llega el turno (arts, 527, 536). Por esto en Casación no es posible la caducidad (2). b) En el procedimiento de expropiación de inmuebles el impulso oficial tiene también aplicaciones más frecuentes, puesto que ios intereses que en él se discuten trascienden a los del acreedor que insta. El edicto para la venta se forma por el canciller (art. 666,
(1) Sólo la necesidad de anticipar los gastos necesarios para la sentencia, reclama aquí también una actividad de parte. (2) Análogamente en los procedimientos ante la IV Sección del Consejo de Estado antes de la nueva ley 7 Marzo 1907, el art. 7 de esta ley (texto único, 17 Agosto 1907, art. 32), añadió ün importante acto de impulso procesal de parte: la demanda de señalamiento de la audiencia para la discusión, qae debe hacerse dentro de tres años, transcurridos los cuales los recursos tiénense por abandonados, (pero una forma de caducidad que: a) produce extinción del derecho de recurso; b) debe manifestarse también de oficio.

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número 3); el procedimiento para la nueva subasta, después del aumento del sexto parece sometida ai impulso oficial (art. 681), pero el art. 683 supone que la venta debe promoverse por quien ha hecho el aumento. En el juicio de graduación el impulso oficial se manifiesta en la más activa participación del canciller (arts. 712^ 716); y en la existencia de rollos de cancillería, a base de los cuales el juez de primer y segundo grado provee y juzga (Regí, gen, judicial, arts. 236,239). c) En el procedimiento de interdicción e inhabilitación (véase §34). III. A qué parte corresponde el impulso procesal—E\ in'erés y el derecho a la vida, prosecución y definición del proceso puede ser coman a todas las partes; y en caso de litisconsorcio a todos los litisconsortes. Y por esto el impulso procesal corresponde, de ordinario, a todas las partes, actores o demandados; no sólo el demandado puede activar la audiencia mediante la contracitacíón sino que cualquiera puede pedir la inmatriculación (arts. 173, 184, número 3; L. 31 Marzo 1901, arts. 3 y 13); cualquiera puede dar curso a la ejecución de ciertos medios instructorios dispuestos por el juez (intervención de oficio, art. 205; peritos, art* 259; inspección, art. 274); pedir la expedición del pleito (art. 351), etc. La ley designa con el nombre de «parte más diligente» a la que en estos casos toma la iniciativa. En la relación procesal de conocirniento esto es constante, porque las dos partes pueden teiíer interés en la decisión de los pleitos. En cambio en la relación de ejecución, habiéndose ya declarado quien debe prestar algo, es difícil que el deudor pueda tomar la iniciativa de acelerar el proceso. Pero, para el caso que el deudor puede tener interés en un acto del procedimiento ejecutivo, la ley le concede el derecho de impulso. Asi en el casQ de subasta a promover después del aumento de sexto (art. 683).

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CAPITULO

III

AcÜvidades procesales en particular. SECCIÓN
EN GENERAL

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% 51 bis. Concepto de acto procesal (acto de procedimiento) (I). L Observación generaL—El concepto de acto procesal tiene gran importancia en lá aplicación de la ley procesal. Por ejemplo, él art. 338 dispone la caducidad de la instancia sí durante tres áñós «o se ha realizado ningún acto de procedimiento. Por esto se dan gran número de cuestiones en la doctrina y en la práctica; para establecer cuando existe acto de procedimiento^ y por consecuencia Interrupción de la.prescripción. Así el art. 191 dispone que las nulidades de los actos de procedimiento posteriores a Ja citación se subsanan si no han sido propuestas específicamente en el escrito posterior al acto que quíefe ioipugnarse. En el estudio sistetñáücp del proceso el concepto dé acto de procedimiento, debe tratarse eii sí mismo antes que en relación con su aplicación concreta. II. Acto jurídico procesal—Llámanse actos jurídicos procesales los que tienen importancia jurídica respecto de la relación procesal, o sea los actos que tienen por consecuencia inmediata la (I) WACH, I, pág. 24 y sigs,; HELLWIG, Prozesshandlang und Rechtsgesehdff, Bresiau, 19J0; MONTAMI, Atto diproCedara, en el Foro italiana, 1QI0, p ^ . 16L

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constiiación, conservación, desarroUot modificación o definición de una relación procesal Pueden proceder de cualquiera de los sujetos de la relación procesal, esto es: a) actos de parte, b) actos de tos órganos Jurisdiccionales. El principal acto procesal departe es el constitutivo de la relación (demanda judicial) y el principal acto procesal de los órganos públicos en el que define la relación (sentencia); pero entre el primero y el segundo media una serie de variadísimos actos procesales. De un lado los actos de impulso procesal de parte (inmatriculación, reproducciones de pleitos, de mandas de ejecución de medies instructorios, etc.,) las demandas de resoluciones relativas al pleito (demandas de remisiones o aplazamientos del pleito); las demandas y los actos relativos a la normal constitución de la relación procesal (excepciones de falta de presupuestos procesales, excepciones procesales, instancia de remisión del pleito al juez competente, recusación, etc.,) los actos de participación activa en la relación procesal (apersonamiento de los procuradores, declaraciones de residencia, entrega de documentos para el estudio del adversario); y, en fin, los actos qiie concurren a la formación del material de conocimiento^ (demandas de pruebas, presentación de documentos, afirmaciones 'de hechos, ititerrogatorios y respuestas a los mismos; delación y prestación de juramento, etc.) Por otra parte las resoluciones del juez (ordenanzas sobre medios instructorios; remisiones y aplazamientos del pleito» órdenes de cancelación en el registro, etc.); entre las resoluciones del juez, pertenecientes a los actos procesales, están asimismo las resoluciones del juez superior relativas a la constitución misma del juez (resolución de conflictos, providencias sobre la recusación, etc.) Por último, los actos de los órganos inferiores de jurisdicción (por ej. notificaciones.) Todos estos actos, son actos jurídicos de la relación procesal, o en menos palabras actos procesales o «actos de procedimiento» (1)- No es preciso por tanto para que exista acto procesal que eí acto sea dirigido necesariamente a la otra parte o llevado a su notida. Y es un error también limitar el concepto deacío de procedimiento a los actos de parte. Los actos de procedimiento se distinguen: (1) Aplicación: cualquiera de los actos mencionados interrumpe la caducidad.

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1.** De los actos jurídicos de los sujetos procesales que no tienen influencia alguna inmediata en la relación procesal, aunque puedan estar dirigidos a su fín o influir en el resultado del proceso y por lo mismo puedan estar regulados por la ley procesal. Así la expedición de un poder especial para el pleito es acto preparatorio; el acto procesal efectivo es su presentación en juicio. Lo mismo puede decirse de la petición de un documento que deba presentarse en el pleito; de la demanda de admisión al beneficio de pobreza (1), etc. Pero én cuanto a la petición de documentos cuya presentación sea necesaria en el pleito, y cuya expedición es función exclusiva de un órgano jurisdiccional, el cancüler (actas de prueba, copias de ordenanzas o sentencias), esa petición es un acto procesal que pertenece al impulso procesal y que pone en movimíeTiio \xnsi aciividad jurisdiccionalt o sea la documentación (2). En cambio, es simple actividad de hecho la retirada del documento. Ni son actos procesales los actos de derecho privado reaU tivos al objeto del pleito, como pago. 2.° De los actos no jurídicos realizados por los sujetos procesales. Tales son las deducciones doctrinarias de las partes, puesta que el juez, coma debe conocer el derecho, puede deducir sus conocimientos jurídicos tanto de las defensas de las partes como de los libros o de las discusiones con terceros; mientras que las deducciones de hechos tienen importancia jurídica, porque los hechos deducidos por las partes deben ser tenidos en cuenta por el juez para admitirlos como existentes o inexistentes o para declararlos sin importancia en el pleito (art. 517, n. 6), Así no es un acto
(1) En contra: Cas. Ñapóles, 15 Abril 1909, (Foro ital., 1910, página 151). (2) En la práctica sigúese la tendencia centraría, dominando respecto de estos conceptos la mayor confusión. V. LA FALCEJ en el Diritto positi-' vOy 1912, pág. 119, donde hemos visto citadas, de un modo inexacto nuestras palabras, en apoyo de la opinión de que la expedición de copia de la sentencia no interrumpe la prescripción. Conviene añadir que en la práctica el acto de procedimiento suele determinarse frente a problemas relativos a la caducidad; y qtie la determinación se resiente por esto de los conceptos arbitrarlos y erróneos que predominan en el estudio de esta institución (ppr;ei. de que la caducidad sea una renuncia iácifa opresun^ fa al pleito), § 74.
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SECCIÓN n
ACTIVIDAD DE LAS PARTES

§ 52 Diversos actos procesales de parte. 1.—^Dm5/d/2.—Hablando en general 'de la relación procesal y del procedimiento, distinguimos ya diversas especies de actos procesales de las partes en el curso del procedimiento- Resumiendo podemos clasifícarJas así, fijándonos en el procedimiento ordinario: a) Actos de impulso procesal. El más notable entre éstos es la noía de inmairicülaciórit o sea, una demanda de inscripción del pleito en la matrícula o registro {raoío) de expedición presentada al canciller cuantas veces deba llevarse el pleito a la audiencia bajo la forma de una serie de indicaciones necesarias para la inscripción misma (indicaciones de las partes y de su procurador; nombre y apellido del procurador recurrente; fecha del primero y último acto del pleito; objeto de! pleito, y, s¡ se trata de juicio de apelación, fecha de la sentencia apelada y mención del Jadex a quo, y si el pleito fué llevado ya otra vez a audiencia, indicación de la sección a que fué asignado; regí. gen. jud. arts. 215, 219). Los actos de impulso procesal son por lo general instancias a los órganos jurisdiccionales, las cuales frecuentemente se hacen oralmente, como las peticiones de notificaciones; a veces mediante recurso, que es un acto escrito dirigido al magistrado y firmado por el procarador (art. 50), b) Deducciones relativas a la existencia de la relación procesal (excepciones de incompetencia, etc.) c) Deducciones relativas al fondo del pleito (afirmaciones de hechos, presentación de documentos, proposición de pruebasinstancias; excepciones substanciales).

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-^ 235 — i.as deducciones lo mismo relativas al fondo que al proceso, para que puedan ser comunicadas ai Juez, exigen o suponen ciertas actividades de las partes, esto es: A) La comparecencia en la audiencia, en la forma ya notada í§ 752). B) La extensión de un acto escrito, en el cual de ordinario, están contenidas, y que se llama comparsa (1). Este contiene: e! (1) Escrito (comparsa) conclüsional en pleito civil, príndpal y recon;vencional y en pleito mercantil de llamamiento en garantía.
TRIBUNAL CIVIL DE ROMA

Sección II En los pleitos unidos, procedimiento ordinario, o sea; en los pleitos dr, viles principal y reconvencional, desarrollados entre el Sr. Co^^mo BALDuca^ residente en Roma, Plaza Capranica, núm- 8, representado por d procurador abogado ANGELO Di GIACOMO, actor principal y demandada en reconvenciónj y el Sr. FRANCESCO CARDÍNALI, residente en Roma, calle Ripetta, núm- 203, representado por el procurador Dr. Luioi SAMPIERI; demandado principal y actor en reconvencidint y en el pleito mercantil de tornamiento en garantía, desarrollado entre el citado Sr. FRANCESCO CAR-^ DJNALI, representado en la forma vista, adoren garantía, la SOCIEDAD TIPOGRÁFICA LOMBARDA, en la perspna del Sr. ANGELÓ SORGENTI, presidente del Consejo de administración, residente en Milán, calle Manzoni, nú-, mero 4, con domicilio elegido en Roma cerca de su procurador abogado, DouENico RuFFiNi, con estudio en la calle Crociferi, núm. 14, demandada en garantió. ESCRITO CONCLÜSIONAL En interés del Sr. FRANCESCO
CARDINALI, ASUNTO DE LA CONTIENDA.

Mediante documento privado de S4 Junio 1911, (registrado en Roma e| 30 Junio de 1911, reg. 670, serie 2,^ núms. 26 y 15), el Sr. Francesco Car^nali dio en arrendamiento al Sr. Cosimo Balducci, un cuarto en el prk mer piso de la casa de su propiedad en Roma, plaza Capranica, núm. S^ por 3 años a partir del 1.^ de Julio siguiente, por el precio anual de 1.50^ Mras, pagaderas por mensualidades anticipadas. Mediante otra escritura de 15 Julio 1911, (registrada en Roma el 18 Julio 1911, reg. 674, serie 2,% núvero 1.583), el mismo Sr. Cardinali arrendó los bajos de la mencionada casa a lá<Sociedad Tipográfíca lombarda», para establecer la tip<^afía; El Sr* Balducd, alegando que el ruido de las máquinas tipográfícas, pues-i
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ijombre y apellido de las partes y de sus procuradores; la designación de la autoridad judicial ante la cual se sigue el pleito, lajndicación de la naturaleza del pleito, civil o mercantil, (formal u ordinaria); la instancia o' respuesta, y, si se trata de escrito conclsiotas én marcha, algunas veces hasta durante la noche, le molesta hasta el punto de hacer que él cuarto no pueda servir de habitación o, por lo "menos, no tan apto para ese uso como era en el momento de la entrega, ha demandado mediante acto de I.f Enero 1Q12 al arrendador ante este Tribunal para la audiencia del 15 de Enerp, pidiendo la resohición del contrato por culpa del arrendador y la indemnización de Ips daños o, por lo menos la reducción del alquiler en la medida que determine-el Tribunal, además de las costas del pleito. El Sr. Cardinali por acto de id Enero de 1912, ha llamado en garantíí^ a la «Sociedad Tipográfica lombarda», fundándose en la cláusula contractual por la euaUa tipografía no debería funcionar antes de las 7. ni después dé las 20; y citándola, después de obtener abreviación de términos, para la ámdienciá del 24 Enero, ?mte la sección de este Tribunal que sería establecida para el pleito príndpalEn la audiencia del IS Enero, ante esta segunda sección fijada por el Ilustrisimo Sr. Presidente, para las partes del juicio principal, constituyéronse los citados procuradories; y por unánime petición de éstos, el pleito fué aplazado .para la aiídiencia del 24 Enero, en la cual se constituyó c^ procurador de la sociedad demandada en garantía. Ya unidos los pleitos. 'por conforme petición de^ las partes, fuerbn llevados a la audiencia del 5 de Febrero 1912, para el cambio de !os conclusionales. El Sr. Cardinaii al mismo tiempo que pide la desestimación de todas las demandas del actor, propone hoy contra él demanda reconvencional para el pago de los alquileres debidos desde primero de Enero último.
MOTIVOS

Las demandas del actor Baldhcci no tienen fundamento de hecho ni de derecho, niégase ante todo que la tipografía en cuestión pueda produciverdadecamente molestia a quien habite los cuartos superiores; tratándose de una ^instalación de pequeñas proporciones, con motores y maquinar modernas y perfeccionadas de tal modo que no producen ruido de impors tancia. Pero aunc[ue el ejercicio de la tipografía moleste en realidad alseñor Balducci, cosa que éste debería'probar, el actor no puede valerse deso como incumplimiento por el arrendador de las obligación^ inevitae bles del art. i;575, Cód.civ. Hay molestias inevitables en la convivencia ciudadana, y tales son las que proceden de la industria tipográfica, la coalf

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nal, la exposición sucinta del tema dé la contienda; los motivos de hecho y de derecho, separadamente; las conclusiones.^arts. 162; 176, Cód. proc. civ.; arts. 200, 221, Reg. gen. jud;) El escrito será firmado por el procuradora no ser que se requiera, también la firma de la parte (art. 162). ; en interés déla generalidad de los habitantes, debe eiercerse en la población >^ no puede llevarse.al campo, ni aun a los arirab^tea, no existiendo razón para que a los habitantes de éstos se impongan molestias mayares que a los habitantes del centro. Sobre lo cuales oportuno ver lás consideraciones de la sentencia de la Corte de apelación d^ Genova, 28 Diciembre 1906, publicada en la Rivista di diritto commerciaíe, 1907, parte 2.*, página 165 y sigs^y las contenidas en la nota de BRUGI que la aprueba; las cuales aunque nacidas con motivo de una cuestión entre dos propietarios, nos parecen adaptables también al caso de queja promovida por el arrendatario contra su arrendador.Por lo tanto, si al alquilar un íocal para tipografía es un uso normal de la cosa y compatible; con el arriendo del resto de ia casa para-habitación, el arrendatario de un cuarto no puede considerar terminado o disminuido el gocede la cosa y mucho menos la aptitud, de la cosa que le fué arrendada para el uso para que ha sido arrendada,-sólo porque en el piso inferior se instaló una tipQgrafíá; y por la misma razónr no puede pretender una reducción del precio de alquiler; .es verdad que en el momento en que éste se ha fijado, los Jocales del bajo estaban vacíos, pero el Sr. Balducci no tenía fundamento alguno para^creei; queel Sr. Cardinali no los arrendaría para un cierto uso mejor que para otro de entre las que son normales y posibles; ni ha sido convenida ,en el contrato de alquiler ninguna limitación a este respecto. Antes bien, el Sr. Balducci antes de solemnizar el contrato, supo que la planta baja sería alquila<}a para es^ táblecer un,a tipografía porque estuvo presente a ios tratos que han mediardo con tal fin entre el Sr. Cardinali y el agente de la «Sociedad Tipográfica lombarda»; de cuyo hecho, en la; hipótesis de que el Tribunal hiciese depender de ese conocimiento la decisión deja contienda, ofrecemos •prueba. , • ' : En cuanto a que la tipografía (corpo afirma y debería' probar; el Sr, Balducci), haya trabajado a veces durante Ja noche, no es este un hecho del cual deba responder el arrendador a los demás, arrendatarios, ya que para reprimir este hecho, no.dependiente del arrendador y contrario a los-regjameníos y ordenanzas locales, cualquier interesado puede reclamar la ínter* vención de ia autoridad administrativa. Por tanto, las peticiones del actor deben rechazarse, y como injustar mente el "actof ha dejado de pagar las mensualidades de la renta> debe estimarse la demanda reconvencional que el Sr, Cardinali propone con este
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C) Las Memorias son simples escritos de defensa en papel simple que pueden cambiarse las partes antes de la expedición del pleito, desarrollando las razones enunciadas ya en los escritos, sin acto, dirigida a obtener la condena del 5r. Balducci al pago de las mensualidades vencidas y de los accesorios. En la hipótesis de que se admitieren las pruebas que propondrá el señor Balducci para demostrar la molestia experiníentada y de que resultare que la tipografía ha trabajado en horas distintas de las previstas en el contrato, y por este hecho el Tribunal estimase en todo o en parte las demandas del actor Balducci, deberá estimarse también la demanda propuesta por el Sr. Cardinali contra la «Sociedad Tipográfica lombarda», porque debe indemnizar al Sr. Cardinali de todo cuanto deba perder o pagar éste, por consecuencia de hechos de tal Sociedad. Las costas siguen a la condena.
CONCLUSIONES

Estima él Tribunal: En cuanto al Sr. Balducci, Desestimar todas las demandas por él propuestas, y estimando la de« manda reconvencional propuesta contra él por el demandado^ condenarlo al pago de las mensualidades de Enero y Febrero 1908, liras doscientas cincuenta, además de las que & devenguen con posterioridad los interese» e y las costas, incluso las del juicio en garantía. Subordinadamente: No resolviendo sobre la demanda principal y reconvencional, admitir a Cardinali la prueba con interrogatorio, deferido a Balducci, y con testigos del siguiente hecho: «Que el día 22 Junio 1911, el Sr. Balducci se encontró presente en el momento en que el Sr. Cardinali trataba con el agente de la «Sodedad Tipográfíca lombarda» el alquiler de los bajos,^para tipografía. En cuanto a la «Sociedad Tipográfica lombarda»: • Declarar que la sociedad debe salvar a Cardinali de las demandas pro^ puestas contra él por Balducci; y por consecuencia, en su caso, condenarla a pagarle todas las cantidades que por cualquier título deba éste pagar a Balducci, o reciba en menos del misnio; a resarcirle de los daños dependientes de la resolución del contrato si fuese declarada, con la condena en las costas, incluso las del juicio principal. Declarar en todo caso provisionalmente ejecutiva la sentencia. Roma, 5 Febrero 1912.
Abog. DOMENICO Dr. Luioi SAMPIERI,
TAZZINI.

procurador.

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hacer en ellas nuevas conclusioneSr ni nuevas demandas, ni nuevas excepciones (en sentido estricto). Están expresamente mencionadas en los arts. 233 y 247 del Reg. gen. jud. y en la ley 13 JuUo 1911 art. 16, que las sometió, con las notas, a u^ia tasa de valor cor rrespondiente a la competencia del juez, aplicable únicamente ai primer pliego del original. . D) Las notas después de la audiencia admitense expresamente caso que haya concluido el ministerio publico (Reg. gen. judicial, art 259). En los demás casos paeden ser autorizadas. V. L. 13 Julio 1911, art 11(1). E) El depósito de los documentos en que se fundan las átducciones, para el examen del adversario (§ 16). No hay obligación de depositar una copia del documento que se presenter como en otros sistemas (doble proceso); el adversario puede de su cuenta pedir copia del documento depositado. F) La formación de un rollo que bajo una sola cubierta cantenga en dos rollos diferentes los actos y los documentos. Los actos del pleito comprenden, además del acto de citación, todos los escritos dados y recibidos, las sentencias y las demás resoluciones de instrucción, las actas, etc. El rollo está provisto del índice y de la nota de las costas (art, 177 Cód. proc. civ.; art 223 Regí, general jud.) § 5 1 ,
(1) V. OREGORACI F.^ Relazione salle fiscalitá in materia di bollo nelie memorie e note defensionalif al G)ngreso de la federación nacional forensCj Roma, Junio 1912. (2) TRUTTER, Ueber prozessualische Rechtsgescháfte, cit; KOHLER, Prozess ais Rechtsverhaltniss, págs. 34 y sigs.; 93 y sigs.; BÚLOW, Das GestándnisSy pág. 153 y sigs.; WACH, Das Gestándniss, (la confesión) en el Archivio per la pratlca civ., vol. 64, pág. 238 y sigs.; SINTENIS, Simulirter Prozess^ en la Rivisfa peí proc. civ. ted,, vol. 30, pág. 358 y siguientes; WALSMANN, Der Irriam in Prozessrecht, en el Archivio per la prat civil, volumen 102, (1907), págs. 1 y'2l4; MÜLLER, Wesen und Wirkung des Anerkenntnisses im Zivilprozesse, (con especial referencia a la impugnabia lidad por error u otro vicio de voluntad), 1911; WACH, Handbuch, págin25; SCHMIDT, 2.% § 55; WEISMANN, I, pág. 298; KLEINFELLER, § 62; HELLwiG, Prozesshandlung und Rechtsgescháft, Breslau, 1910; System, § 150 y sigs.; MESSIMA, Confessione giudiziale, cit. FERRARA L.^ en los Stüdiie questioni di diritto processuale civile, 1908, pág. 35 y sigs.; 67 y sigs.; 107 y sigs.; 183 y sigs.; OALOANO, Contributi alia dottrina delVarbitrato, Ñapóles, 191], pág. 19 y sigs.
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d) Además de las deducciones, pueden mediar entre parte y parte declaraciones,, comunicaciones t interpelaciones para las que también está prescrito el uso de los escritos (comparse); (declaración de renuncia a los actos, art. 344, aceptación de la misma, artículo 344; comunicación del fallecimiento o cambio de estado o de oficio de una parte, art. 332; interpelación sobre el uso que se ha de hacer de un documento falso, y respuesta, arts. 298,299). II. Negocios jurídicos procesales (2). El concepto de negocio jurídico procesal es de los más discutidos; existen actos de parte, que algunos consideran como negocios jurídicos procesales y otros como pruebas o deducciones (juramento, confesión). Por el con-, trario, hay actos procesales en los que sin duda puede reconocerse el carácter de negocios jurídicos, porque el efecto que producen hállase inmediatamente ligado por la ley a la voluntad de las partes. Tales son, en general, las declaraciones de voluntad unilaterales o bilaterales que la ley admite en el proceso, como dirigidas a constituir, modificar, extinguir derechos procesales (renuncias, aceptaciones de sentencias, etc.) Esta es una materia que aún no ha tenido una elaboración completa. Téngase presente: a) Que no siempre que el acuerdo de las partes es presupuesto de la resolución del juez, puede hablarse de negocios jurídicos procesales (§ 47). b) Qut los negocios jurídicos procesales aunque tengan eficacia dispositiva, no dejan de ser actos procesales, y por consecuencia regulados por la ley procesal, en cuanto a la forma, a la capacidad, etc. Y al contrario, el hecho de que para un acto procesal se requieran especiales condiciones de capacicad (como para la confesión) no quiere decir que aquel acto sea por ésto solo un negocio jurídico, porque la voluntad tiene importancia también en actos que no sotí negocios jurídicos y la ley puede ¿xigir garantías especíales para un acto, eii vista de la gravedad de sus consecuencias de hecho* c) Que atribuyendo a un acto procesal el carácter de negocio jurídico, no se afirma que el derecho reconozca a la voluntad de la parte la misma importancia que puede reconocerse en el derecho privado; que, por ej. el negocio procesal pueda impugnarse por las mismas razones porque puede impugnarse un negocio de derecho privado. Puesto que en el proceso existe siempre un ciernenLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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— 241 — to especial que considerar; es ia presencia del órgano del EstadOr sobre cuya actividad, aunque ajeno al negocio, puede éste desarrollar una influencia más o menos directa; ahora bien, es de interés público, que domina todo el proceso, que la actividad del órgamo del Estado sea cierta y determinada en sus resultados, y este interés podría comprometerse si en todo caso se admitiese que un defecto de voluntad en el negocio o el desap^u-ecer su causa,, pudiese influir en los resultados de la actividad pública a que dio lugar el negocio (1).

(1) Frecuentemente se presenta la cuestión; a base de una transacción renundóse a un juicio; anulada la transacddn ¿caduca la renuncia? ¿dessq>arecen sus efectos? A esta cuestión refiérese una de las monografías de FE* R A A citados en la nota precedente (Studii € quetíioni, págs. 66 y ;07), RR, Véase MORTARA, IV, núm. 425.
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§53.
Deducciones concernientes a la relación procesal I. Casos en particular.—Las deducciones que la parte puede hacer en cuanto a la relación procesal refiérense: a) A \z falta de presupuestos procesales en el momento de constituirse la relación procesal. b) Excepciones procesales, verdaderamente tales (§3» II y 38). En ambos casos el resultado puede ser la absolución del seguimient > del juicio;- pero así como las excepciones procesales son el ejercicio de un derecho exclusivo ^el demandado, que de ninguna manera podría hacerse valer de oficio por el juez, y por lo mismo tienen la mayor importancia jurídica, las deducciones relativas a la falta de presupuestos procesales tienen la misma importancia que corresponde a las deducciones del demandado respecto de la inexistencia de los hechos constitutivos de la acción; en ambos casos el juez debe manifestar de oficio ia falta; por tanto la deducción de la parte nada añade a sus poderes, y desde este punto de vista tendría en sí misma igual importancia tanto si fuese hecha en el juicio como si fuese hecha al juez privadamente o en una nota agregada después de la audiencia (lo cual también estaría prohibido). Pero la deducción de la falta de un presupuesto procesal tiene la importancia de que una vez hecha, el juez deb( resolver sobre ella, estimándola o desestimándola, cuyo efecto no se produce sino cuando la deducción se hace normalmente en juicio (no, por ej., en una nota después de la audiencia). c) Finalmente la parte puede deducir la falta de los presupuestos relativos a ciertos actos procesales, o sea al desarrollo de la relación procesal (particularmente recusación de un juezr defecto de representación procesal en el acto de la comparecencia). El efecto de esta deducción no es siempre, como en los casos a) y b) la absolución del seguimiento del juicio, sino simplemente la susLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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pensión del juicio en caso de recusación (art. 124); y, en caso de defecto en la comparecencia, la declaración de rebeldía del actor o del demandado; en el caso de defecto de las condiciones de va* lidez de un cierto acto, la nulidad del acto y deJos posteriores dependientes del mismo. II. Relación con las deducciones sobre el fondo (1).—Hemos visto ya, aKhablar del procedimiento, que en nuestro sistema actual no existe necesariamente una separación entre las <:uestiones sobre la relación procesal y las cuestiones sobre el fondo (esto' suele expresarse así: el incidente va unido al fondo) a menos que las partes de mutuo acuerdo limiten la discusión a la cuestión procesal (2). La deducción de un defecto procesal puede impedir por si misma el seguimiento del fondo sólo en caso de que el juez carezca de la competencia sobre la competencia (§ 7), porque en este caso la Casación regional (antes la IV Sec. del Cons. de Est o la Junta Prov. A.) desentendiéndose de la cuestión de competen* cía no puede pronunciar sobre el fondo mientras aquélla no se decida. Lo mismo cuando se eleve la incompetencia de la autoría dad judicial en vía extraordinaria (§ 6). En cambio según otros sistemas la cuestión sobre los presupuestos procesales (excepciones dilatorias del Cód. de proc. de Vaud, arts. 158, 160; excepciones litis ingressüm impedieates Prozesshinderne Einredm del RegL germ. § 274, 275) debe tratarse separadamente si el demandado lo pide y con tal que las diferentes excepciones sean propuestas juntamente. Y eñ otros remítese al juez la facultad de ordenar o no una tramitación separada sobre estas cuestiones (Regí, austr. § 243). Con el fin de impedir que la tramitación separada rompa la unidad y 1 a continuidad necesarias en el procedimiento oral, el Regí. germ. (§ 275) establece que después de decidida una de dichas cuestiones preliminares el juez previa petición (según el regí, austríaco § 261, también de oficio) puede mandar que se proceda inmediatamente a tratar el fondo. Esto no sería posible en Italia sino ordenando—en los casos admitidos por la ley (§ 8 bis y Q)—la ejecución provisional de la sentencia. (1) Historia: KiiHHEf^oiEsszv^ Prozesshinderne Einrede, 1878. <2) M R A A Manaale, U, pág. 75. OTR,
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§54.

Dedaccioaes relativas al fondo*—Afirmaciones de hechos. Presunciones legales. I. Las afirmaciones y la prueba de los hechos y el principia dispositiüo.'-litmos visto que los hechos de influencia en el pleito deben, de ordinario, ser afirmados por las partes para que el juez pueda tenerlos en cuenta. No sólo esto:' tales hechos deben, regularmente, ser probados por las partes para que puedan considerarse como existentes. Ahora bien, se nos presentan dos problemas: a) ¿Qué hechos debe afirmar y probar una parte para obtener sentencia favorable? b) ¿Cuál de las partes debe afirmar y probar los hechos para que el juez pueda tenerlos en cuenta? La carga de afirmar y la de probar son, ordinariamente, paralelas, pero no coinciden completamente; no todo aquello que se tiene la carga de afirmar, tienese también la de probar; ni todo lo. que se afirma se debe probar; por ej., cuando se hace valer un derecho en juicio se afirma por lo menos implícitamente que existe actualmente, pero no siempre se tiene la carga de probar su existencia actual* Puede tenerse la carga de afirmar un hecho notorio,, cuando, por ej., el hecho notorio es constitutivo del derecho, perono se tiene la carga de probarlo precisamente porque es notorio. No es preciso, por tanto, decir que no tienen qiíe probarse los hechos afirmados cuando son superfluos o no concluyentes. El primer problema que se presenta es el relativo a la carga de afirmar-r por lo regular se presenta unido al problema de la carga de probartptro puede «er solo, como cuando los hechos afirmados son admitidos o se tienen por admitidos y se trata de saber si son suficientes. • 11. Afirmación de hechos yartó/cos.—Recuérdese la distinción hecha antes de los hechos jurídicos (§ 11). Siendo el hecho consLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 245 titutivo de la acción (y de la excepción en sentido propio, § 11), uno de los elementos de la demanda, ya hemos visto que la afirmación del hecho constitutivo debe hacerse por el actor (y por el el demandado respecto a la excepción). Ordinaíriamente el hecho constitutivo de la acción comprende también el hecho constitutivo del derecho; pero cuando se trata de acciones relativas a la propiedad, la prueba del derecho no siempre podría realizarse con la prueba del hecho de donde nace la propiedad en el autor lejano del demandante; en este caso puede ser suficiente la prueba de una serie de hechos de los cuales resulta que A. haya sido considerado constantemente como propietario. También la cualidad de hijo legítimo se adquiere con el nacimiento, pero no siempre es posible dar la prueba de este hecho constitutivo (acto de nacimiento incripto en los registros del estado civil), basta entonces la posesión continua del estado de hijo legítimo, que resulta de una serie de hechos y especialmente de la consideración en qué han tenido al hijo, su padre, familia y la sociedad (Cód. civ., arts. 170, 171 y 172). Acerca de la afirmación de los hechos extintivos e impeditivos surgen importantísimas cuestiones. La regla generalmente reconocida, y en parte aceptada por la ley, es la de que no corresponde al actor explícitamente afirmar la falta de hechos impeditivos y de hechos extintivos, sino que al demandado corresponde afirmar su existencia. Como esta regla se relaciona estrechamente con la carga de la prueba, nos ocuparemos de ella en el párrafo siguiente. Aquí observamos que con esa] regla se expresa únicamente: que, faltando la afirmación y la prueba de un hecho impeditivo o extintivo por parte del demandado, tendrán efecto prácticamente enjuicio las afirmaciones y las pruebas del actor sobre los hechos constitutivos. No quiere decirse con esto que sea licito al actor afirmar y probar en juicio hechos constitutivos cuando le consta la existencia de hechos extintivos o impeditivos eficaces. Esto sería contrario a la lealtad procesal (1). Dedúcese también de aquí, qué no es necesario que la afirmación de un hecho impeditivo o extintivo favorable a una parte se haga por esta parte para que el juez la tenga en cuenta; puede ha-

(1) KOHLER, Civil prozessreck, cit., § 54.
Cfttovtf/irfa.—Tomo 11 *<>
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cerse también por el adversario (v. acerca de esto las observaciones dcr§ 47). UI. Afirmación de hechos simples.—En cuanto a la afirmación y a la prueba de los hechos simples (o motivos) no puede darse tuna regla jurídica que distribuya su carga entre las partes, puesto que aquellos no tienen importancia en juicio sino en cuanto con ellos pueda argumentarse la existencia de htchos JaridicoSf la prueba de hechos simples se regula solamente por las disposiciones de de cada pleito. Por ej., el actor, como tal, no tiene la carga de afirmar y probar hechos simples que excluyan la existencia de hechos extintivos o impeditivos; pero cuando el demandado ha producido una prueba de hechos extintivos e impeditivos tal que haga suponer que el juez se persuadirá de su existencia, el actor estará interesado en combatir la prueba de estos hechos, probando, si puede, otros hechos simples capaces de excluir los hechos jurídicos extintivos o impeditivos. Lo mismo hará el demandado respecto de la prueba de hechos constitutivos dada por el actor. Hablase en esté caso de contra-prueba o reprueba o prueba contraria. iV. Presunciones légales (praesuntlones Jarls) (1).—Muchas veces la ley misma distribuye los hechos importantes respecto al nacimiento del derecho, en dos categorías, disponiendo que, afirmados y probados los hechos de la primera categoría, debe considerarse existente el derecho, a no ser que se haya afirmado y probado también los hechos de la segunda. Lo mismo puede ocurrir en cuanto a la extinción del derecho. Hablase aquí de presun-* dones legales (jarístantam); su efecto ts dispensar de toda prueba a aqueí cuyo favor tienen lugar (Cód. civ., art. 1.352). Por ejemplo, el poseedor se presume de buena fé; quien alegue la mala fe debe probarla (Cód. civ., art. 702); el poseedor actual que pruebe (1) RAMPONI, Teoría genérale áelle presnncionl, 1890; BURCKHARD, Die zivlllstischen Prásamiionen, \S6^; HEDEMANN, Die Vermutung nach dem Rechtfi des D, R. en las Abhandlüngen^ editadas por Fischer^ 1904; y acerca de esto ROSENBERQ, en l^Rivistapel proc, civ. íed^ vol. 37, (1908), página 316 y siguientes; SCHMIDT, 2> ed., págs. 469 y 487; POLLAK, pagina 557; KoHLER, CMiprozessrecht, § 54, (Eacyklop. di Holtzendorf/j 6.* edición, 2, pág. 112).
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haber poseído en tiempo lejano, se presume que ha poseído también en el tiempo intermedio^ salvo prueba en contrarío (Cód. civil, art. 691); la pared divisoria se presume común (Cód. civ., artículo 546); presúmese concebido durante el matrimoníQ el hijo nacido después de los 180 dias siguientes a la celebración y antes de los 300 de la disolución o nulidad del matrimonio (Cód. civil, artículo 60), etc., (1). La naturaleza de estas presunciones ya la hemos explicado <§ 4); no son sino la determinación legal de hechos que deben servir como constitutivos o impeditivos o extintivos de derecho bajo condición de que no se afirmen y prueben como ciertos otros hechos. De aquí que las 'presunciones pertenezcan, como vimos, al derecho sustancial y estén reguladas por la lex ni, (2) Lo cual no excluye que si el hecho contrario, aún sin ser probado por el adversario, resulta probado en juicio, ^por ej., por declaración de la parte a favor de la cual está la presunción legal, pierde ésta todo valor.

(1) A veces la ley indica, con la palabra presuncióny solamente el carácter dispositivo de una norma. <£n las obligaciones mercantiles ales codeudores se les presume obligados solidariamente, salvo pacto en contra^ rio», Cód. com., art 40). (2) WACH, I, pág-126.
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§55 Carga de la prueba (1). I. Observaciones generales. La regulación de la carga de la prueba es uno de los problemas vitales del proceso; y en él se advierten las diferencias más profundas entre los procesos de civilizaciones distintas, como hemos ya notado al principio, confron^ tando entre sí los procesos romano y germánico en el instante de su fusión (§ Introd.). Y tanta mayor importancia tiene esta institución cuanto que se presta poco a una reglamentación legislati' va general y terminante. Nuestra ley, aparte una norma general en obligaciones (Cód. civ. art. 1312), supone, pero no regula en general la carga de la prueba (por ej.p art. 1352: «la presunción legal dispensa de cualquier prueba, etc.) La regla general del art, 1312 refiérese a ios hechos constitutitivos y a ios hechos exttntivos; el que pide la ejecución de ana obligación debe probarla, y quien pretende estar libre de ella debe

'*

(1) GENNARI, Teoría delle prove nel processo civile austríacoj PaYía, 1853; LESSONA, Teoría delle prove, voL I; POLACCO, en el Archivio giurí^ dicOf XLll; pág. 345 y sigs.; GIANTURCO L., en la traducción de GLÜCK, XXIl, 3, pág. 366 y sigs.; SiaUANí, Laprova deifaíti negativi, en la Leg" ge, 1904; Vonere della prova nel processo civile. Nocí, 1907, fascíc. 1.**. Uonus probandi in dir. romano, en la Giurísp, it, 1909, II, pág. 17 y siguientes; SiMONCELLi, Lezioni di diritto giadiziario, § 55; RAOOI, QuestiO" ni in matería di prova, (en los juicios adm.), en el archivo jurídico, 1910, página 35 y sigs. del extracto; BARASSI, La rivendicazione dei titoli al portatore, en la Riv. di dir. civ., 1909, pág. 737 y sigs,; COVIELLO, Manaale di dir. civ. it., I, 1910, § 169; WEBER, Ueber die Verbindlichkeit zar Bexsis-^ füñrungim C. /*., 1805, (3.* ed., con adiciones de HEFFTER, 1845); BETHMANN-HoLLweo, Ueber dlc Beweislast, en los Versuche,'púg. 319 y siguien^ tes), 1827; PLANCK, Die Lehre von dem Beweisurtheil, (Teoría de la sentencia probatoria}^ 1848; GERBCK^ ZarLehre vom Klaggrand, 1858; MAXEN, Ueber Beweislast, 1861; BAR, Recht and Beweis'imCivilprozesse (Derecho y prueba en el proceso civil), 1867; ENDEMANN„ Beweislehre,

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¿ sü vez probar el pago o el hecho que ha producido la extincióh de su obligación. • Remontarse a los orígenes y a los motivos de este principio es tanto más necesario cuanto que sólo por este medio se puede llegar ya sea a hacer aplicaciones concretas de él ya a computarlo, puesto que el ari. 1.312 no habla para nada de los hechos impeditivos.
II. Sobre el principio fundamentai—En los procesos primiti-

vos, cuando para dirimir el litigio se provocaba una manifestación de la divinidad y gran número de pleitos se resolvía mediante el juramento, la posibilidad de obtener victoria con la simple prestación del juramentó hace que en muchos casos se considere la prueba como un derecho del demandado. A medida que el litigio cam•bia de carácter y deviene decisión de controversias por medio de la convicción del juez, siéntase poco a poco la necsidad de pruebas más perfectas; la aportación de la prueba deviene entonces una carga; y dos hechos concurren a hacerla atribuir al actor, la condición misma del actor como iniciador del pleito; y al mismo tiempo el interés que tiene el actor, a medida que en este período

1868; OROSS, Die Beweislehre im canonischen Prozesse, 1868; CANSTEIN, Qie Grunlagen des Beweisrechts, en la Riv. peí proc. ctv. ted.y II; RnMH L » Die Lehre van dem Klaggrande, den Einreden und des BeweislOíst, OD (la teoría del fundamento de la demanda, de las excepciones y de la carga de la prueba), 1888; Zar Lehre von der BeweislasU en la Riv. peíproc. civ. ttd., vol. 20, págs. 113-153; FimNQ, Grundlagen des Beweislast, tn la Riv, pelproc. civ. ted., vol. 13, (1889), págv 1 y sigs,; BETZINOER, Die Beweislast im Civilprozess, 1894, (3* ed., 1910); BECKH, Die Beweislast nach dem B. G. B., 1899; ROSENBERO, Beweislast, 1900; WACH, Beweislast, 1901; HEDEMANN, VermuthungjCiU, 1904, en el Arthivio per la pratica ci-' vile, 1905; HÓLDER, én el Archivio per la pratica civiie, vol. 93; LEONHARD, Die Lehre der Beweislast, 1904; Zar Beweislast, en la Riv. pelproc. civ. ted., vol. 35, (1906), pág. 441 y sigs.; y en general los tratadistas de derecho privado y procesal; WINDSCHEID, § 33; DOREBURQ, § 159; REOELSBEROER, § 195; WETZELL, § 15; HOFFMANN, § 35; SCHMIDT, 2.* ed., § 78; WEISMANN, § 38; KLEINFELLER, § 89; PoLLAK, p¿^. 562; CROME, System

desdeutschen Bürg. /?.,§. 127; Dirito privato/ranéese, (trad. Ascou y
CAMMEO), § 45

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de transición disminuye la seriedad de los juramentos^ a asumir la prueba, para excluir el juramento del adversario (1). Sin embargo, no todas las pruebas que se hacen necesarias en el proceso para formar el convencimiento del juez sobre los hechos afirmados viene atribuida al actor. Cuando el demandado no se limita a negar el derecho del actor sino que afirma que el derecho ha desaparecido, corresponde a él probar el hecho extintivo; y lo mismo ocurre para ios hechos impeditivos. Esta regla la encontramos aplicada precisamente en nuestro derecho común. En las fuentes romanas encontramos algunos textos sobre este particular que llegaron a ser la base de la doctrina de la carga de la prueba» pero realmente por sí mismos, no son completos. á) Necessitas probandi incambit ei qui aglt Cuyo principio es insuficiente como principio general, porque ya hemos visto que u veces debe probar no solo quien obra, sino el demandado. Kv 'al principio es suficiente completándolo con el siguiente: b) Reas extípiendo fit actor. Porque, aparte la cuestión de si este principio se refiere o no a la prueba, es probable que aluda a excepüo en el sentido técnico romano; pero aún entendida la exceptlo en sentido más amplio, el principio no sirve de nada si no se establece cuando puede hablarse de excepüo. c) Los romanos decían también: Ei incambit probatio qui dicit non qui negat y también: per reram naturam factum negantis ¡jrobaÜo nuUa est (2). Pero también estos principios son de los enunciados por lo^ textos en un caso concreto, que generalizados no expresan nada. Porque todo consiste siempre en ver a cual de las partes litigantes se refieren tales hechos y que es lo que se entiende por diure y que fué ^otfactum. Ahora bien, estos principios, equivocadamente interpretados por la doctrina medioeval, han dado lugar a las famosas máximas de distribución o reparto de la car|^a de la'prueba; afirmanti non neganti incambit probatio; negalioa non sunt probanda. La doctrina moderna ha rechazado este principíOi y aunque recientemente se ha tratado de justificarlo, no es ciertamente aceptable. En primer lugar, en mucliisimos casos no se sabría como aplicarlo ¿Cuál es la afirmativa y cuál es la negativa? Ordinariamente
(1) V. también: L. 10, Cód., de non num., pee. 4 y 30. (2) V. KoHLER, Civii processrecfitf dt., pág. 113.
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— 251 — toda afirmación es al mismo tiempo una negación; cuando se atribuye a una cosa un predicado, niéganse todos los predicados eofiirarios o diferentes de aquella cosa. En caso de predicados eantráríos resulta esto evidentísimo; quien dice mueble, dice no inmueble, quien dice esclavo, dice no libre, quien, dice mayor d$ edad, dice no menor. En tocaos estos casos i^o habría medio de saber quien afirma y quien niega, quien debe,probar y quien no. Pero también en el caso de predicados solo diferentes es sin duda tficierto el predicado que se afirma implícitamente por el que niega, pero este podría determinarlo, por consecuencia no se podría considerar nunca como negante en términos absolutos y por \o mismo exento de la prueba. Asi el que dice: esta tela no ea encoT' nadOf no puede ser considerado, solo por esto, como negante^ porque en.realidad afirma que la tela es de otro colorque él podría determinar; asi quien dice que una casa no tiene la fachada al norte, dice al mismo tiempo que TIENE OTRA ORIENTACIÓN^ que él podría determinar, etc. ' Se ha creído corregir esta fórmula, distinguiendo entre nega-^ dones reales y personales. Se ha dicho, que quien ha probado el principio de un estado jurídico, y niega que este haya desaparecido, hace una negación rea/i y por tanto exenta de prueba; mientras que el adversario que niega la existencia actual de aquel estado jurídico, niega en apariencia, pero en realidad afirma an lucho que lo hizo cesar, y por lo tanto debe probarlo, potque un estado una vez probado debe presumirse existente todavía con sus efectos jurídicos, mientras no se pruebe lo contrario. Pero no es exacto que un estado jurídico se presuma perdurable. Antes al contrario, existen citados jurídicos, como la obligación, que nacen para extinguirse, y en este caso, sería más justo hablar de presunción de extinción. Estadísticamente es más' probable que una deuda haya sido pagada que lo contrario. Y en los estados jurídicos la regla es el movimiento, el cambio, más que la inmovilidad y existen además casos en los que ciertamente el actor debe probar no solo que se ha producido un estado de cosa, sino qae todaola dura (como en la reivindicación la posesión actual del demandado); en los cuales no podría aplicarse la presunción que se pretende. La fórmula ^negativa non sunt probanda* encuéntrase además contradicha por muchos casos, en los cuales el fundamento de la demanda del actor, que el actor debe probar, es un hecho negatiLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 252 — vo. Así en la condictio indebiti (Cód. civ., art. 1237) debe probarse que lo que se ha pagado no era debido. En la acción de daños por omisiones culposas, se. debe probar que no se ha hecho por el demandado lo que se debía hacer. En la acción de prescripción de servidumbre debe probarse el no uso (Cód. civ., art. 666). En el caso de un derecho sometido a condición suspensiva negativa. (Si Titias ante Calendas Maice in Italiam non veneriU decem daré spondes?) debe probarse que ocurrió el hecho negativo (no haber venido Tício a Italia antes de aquel día). Y aunque la prueba del hecho negativo se obtenga mediante la prueba de otro hecho positivo (Ticio estuvo hasta aquel día en Grecia, y por tanto, no estimo en Italia), esto no priva que el verdadero asunto de la prueba sea un hecho negativo. En las acciones de declaración negativa sucede lo mismo; el actor debe probar la no existencia de derecho del demandado (§ 7); esto cuando la no existencia del derecho del demandado no sea la simple consecuencia de la existencia del derecho del actor. Así, en la actio negatoria servitatiSf bastará que el actor pruebe la propiedad, porque ésta por sí misma excluye por ejemplo, el derecho de paso por el fundo, si no sé prueba la existencia del mismo (1). Tan difícil cpmo formular de un modo general y completo el principio que rige la obligación o carga de )a prueba, es dar una justificación racional del mismo, absoluta, general. A menudo se siente en cada caso concreto la pportunidad de atribuir la carga de la prueba a una de las partes, y, en cambio, sería difícil formular una razón general para hacerlo. No puede decirse a príori que el reparto de la prueba sea rigurosamente lógico y justo. Antes puede, tal vez, afirmarse que rigurosamente sería injusto que el actor probase tanto la existencia de los hechos constitutivos del derecho como la no existencia de los hechos impeditivos y extintivos. Pero esta prueba sería, en la mayor parte de los casos, difícil por lo que se refiere a los hechos impeditivos del derecho, imposible en cuanto a los hechos extintivos. Pretender tanto del actor equivaldría muchas veces a negarle la tutela jurídica. Es, por lo mismo, ante todo, uña razón de oportunidad la qiic constriñe a repartir la carga de la prueba' Pero hay tam(1) Cuestión sumamente discutida. V. WINSCHEID, § 1Q8 al ñnal; REDENTi, Giadizii con plutaütá di partid 1911, p. 168 y pota.
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bien en ello un principio de justicia distributiva, el principio de la igualdad de las partes (1). En efecto, en el procedimiento civil dominsi el principio dispositivo- Y como, por lo regular; según sabemos, la^ partes tienen la misión de preparar el material de conocimiento, de deducir y probar al juez aquello que desean que tenga en cuenta como el juez, por lo regular, no puede tener en cuenta circunstancias que no resulten de los actos (^Judicet secundam allegataet probata*; quod non est in acti$ non est in mundo»), y como, por último (§ 4) debe respetarse la igualdad de las partes en el juicio, derivase de aqui que la obligación de aSrmar y de probar se distribuye entre las partes, en el mentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que quiere que sean considerados por el juez, que tiene interés tn que sean tenidos por él como verdaderos. Pero esta fórmula exige ser aclarada. El demandado, porejempío, tiene interés en la no existencia de los hechos afirmados por el actor; pero mientras que el actor no prueba los. hechos que afirma, el demandado no tiene necesidad de probar nada: adore non-probante reas absolvitur. Por tanto, el interés (y la obligación o carga) de la prueba en el demandado nace únicamente cuando el no afirmar y el probar causarían daño al demandado: y esto sucede cuando el actor ya ha probado hechos idóneos para cons^ iitair un derecho a su favor; de manera que el juez debería estimar su demanda, si la otra parte no afírmase y probase hechos que se opongan a ellos. Mientras que el actor no pruebe los hechos que son el fundamento de su demanda, el demandado puede limitarse a negar pura y simplemente, sin obligación de prueba. Aun en caso de ^negación indirecta, esto es, de afirmación de un hecho incompatible con el deducido por el actor (negatio per posiiionem), el demandado no tiene por el momento la necesidad de probar et hecho que deduce; porque aunque afirme un hecho autónomo, lo hace para negar el hecho constitutivo del derecho de! actor, y no sólo para oponérsela ^as efectos jurídicos. ., Sólo cuando el actor haya probado el hecho constitutivo de su derecho, el demandado debe proveer, por su parte, a la prue* ba, y esto puede ocurrir de dos maneras: (1)
WACH, Vonesre

della prova^ cit, pág. 386.

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a) O el demandado preocúpase solamente, como ya hemos dicho, de probar hechos que acreditan la inexistencia del hecho probado por el actor de un modo directo o indirecto (y llámanse motivos), y tenemos la simple prueba contraria o contraprueba; b) O el demandado, sin excluir el hecho probado por el actor, afirma y prueba otro que elimina sus efectos jurídicos, y tenemos ia verdadera prueba del demandado, la prueba de la excepción en sentido amplio. La cuestión de la carga de la prueba redúcese, por lo mismo, en el caso concreto, determinar cuáles son los hechos que, tenidos por existentes por el juez, deben bastar para inducirlo a estimar la demanda (constitutivos). III. La carga de la prueba y los hechos constitutivos.—Muchas veces es.dificil determinar si un hecho es un hecho jurídico autónomo, esto es, fundamento de un medio autónomo de defensa, sometido a la carga de la prueba o a una simple negación del hecho afirmado por el adversario, y, por consecuencia, sujeto a prueba sólo cuando el adversario ha probado el hecho como él lo afirma. Si el actor afirma que el demandado se ha obligado a darle 100, y el demandado afirma que lo ha hecho por bromUt ¿quién tendrá la carga de la prueba? ¿Deberá probar el actor, únicamente que el demandado se ha obligado, o también que se ha obligado en serio? ¿Debe considerarse como hecho constitutivo del derecho hablar en serio, o como hecho impeditivo hablar en broma? (% 11). Para formular de un modo general el principio del reparto de la prueba que se aplica en este caso y en otros análogos, se ha hecho una distinción entre las condiciones de existencia de una relación; algunas son especificas de esta relación, o sea propias, inmediatas, esenciales de ella: como el acuerdo sobre la cosa a vender y sobre el precio y la escritura en la venta'de inmuebles. Estos son los hechos constitutivos de la relación. Otras son generales, comunes a otros negocios juridiéos (capacidad, seriedad del consentlmientOj comercialidad del objeto, etc^). Estos no son hechos constitutivos: sólo su falta puede constituir un hecho impeditivo de la relación, o dar lugar a una excepción en sentido propio. Esta distinción, sustancialmente, ha ^ido aceptada por la mayoLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 255 — ria, pero su fundamento se ha discutido mucho. BETHMANN* HoLLVEO la ha justificado de este modo: «Las condiciones espe* cificas son los hechos que, según la idea misma, el concepto de un cierto derecho, producen su existencia; las otras condiciones no derivan inmediatamente del concepto de aquel derecho.» Así como la venta es un contrato mediante el cual uno se obliga a dar una cosa y el otro a pagar su precio, hecho constitutivo esen* cial, específico de la venta, será el consentimienío sobre la cosa, el precio. Cuando estp existe, regularmente hay una venta., Pero se ha contestado: «Es verdad que cuando existe acuerda sobre la cosa y el precio, regularmente hay una venta, pero no porque al concepto de la venta coresponda solamente tal acuerdoAI concepto de la venta pertenece también la seriedad del acuerdo, la comercialidad de la cosa, etc.» El fundamento de la distinción está, pues, en que las condiciones generales de validez de todos los negocios, por regla general^ normalmente^ existen; la falta de esas condiciones es una excepción^ En cambio, las condiciones especificas de un negocio no son una regla: su falta no e& una excepción. En el ejemplo citado dé una venta, es normal, es regla gae los des conir^ísLíiíts puedan comptSir y vender, que la cosa pueda ser vendida, etc.; pero que precisamente aquellas dos personas hayan vendido y comprado precisamente aquella cosa no es una regla, no es un hecho constante de la vida, sino un hecho singular. Deben probarse, pues, los hechos singulares, es* pecíficos (constitutivos), no los hechos genéricos, constantes. La falta de un hecho normal, ^constante, es una excepeión: el que tenga interés debe afirmarla y probarla (hecho impeditivo). Este concepto, que busca en la relación entre normalidad y anormalidad, entre regla y excepción, el criterio teórico y práctico de distribución de la carga de la prueba, es, en el fondo, común a la mayor parte de las teorías (SAVIONY, UNOER, WINDSCHCID, REQELSBEHOER, REINHOLD FITTINO, etc.). Frecuentemente, las divergencias son divergencias de fórmula, de expresión: y todos reconocen que el principio no es tan absoluto que no pueda sufrir alguna desviación len la práctica. Unos hablan de condiciones positivas y negativas de existencia del derecho; deben probarse aquellas, (que hubo consentimiento de las parteSf etc.), no estas, (que el consentimiento no fué ficticio; que la cosa no estaba fuera del^ comercio, etc.), porque en
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,el comercio jurídico el consentimiento porej., tiene la cualidad de presentarse como serio (HÓLDER). Y otros recurren también exactamente al principio de causalidad; lo que produce el fenómeno jurídico es la presencia de algunos hechos, no la falta de hechos que podrían impedir el efecto de los primeros, (BRODMANN), párrafo II. Otros se separan más de la teoría común (LANOENBECK) (1), y sientan el principio de que el actor debe probar solamente las condiciones exteriores de existencia del derecho, (ej., manifestación de un consentimiento, etc.), y no las condiciones interiores (ejemplo, libertad, seriedad del consentimiento, etc.). Pero esto no es exacto. Hay condiciones interiores que deben probarse, (por ejemplo, la voluntariedad de un hecho ilícito y dañoso del demandado debe probarse por el actor), y condiciones exteriores que no hay obligación de probar (falta de violencia). Otros, en fin, recurren al concepto de presunción, y dicen que la seriedad del consentimiento, la comercialidad de las cosas, etcétera, se presumen mientras no se pruebe lo contrario. Hay un fondo de verdad en este concepto. En sentido amplísimo, presunción es precisamente la certeza normal que los hombres obtienen del orden común y constante de las cosas, y que dura mientras aquél no sufre excepción (2). La consideración de la normalidad, de la seriedad en los contratos, de la comercialidad en las cosas, etc., es ciertamente la que permitirá a la organización jurídica limitar la carga de la prueba del actor a las condiciones específicas de existencia de los contratos, actos jurídicos, etc.; cuando está demostrado que estos existen, se dará tal grado de prueba de la existencia efectiva de la relación jurídica, de la voluntad de la ley en el caso concreto que el derecho puede permitir al juez contentarse con ella, confiando el resto, o sea la afirmación y la prueba de la falta de condiciones genéricas a la iniciativa de la otra parte. Pero esto no quiere decir que el Juez presuma algo. La presunción es la deducción por un hecho conocido de uno desconocido (Cód. civil artículo 1.349). En cambio, cuando el actor está dispensado de probar que el negocio jurídico no tenia vicios, que la obligación
(1) Die Beweisführung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, 1.860, p. 27Q y siguientes. (2) RosMiNi, Lógica, §§ 218 y 220.

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no está extinguida, está libre de la prueba no por que se presuma válido el negocio o perdurante la obligación, sino porque el vicio o la cesación^ si existen, deben abandonarse por el juez, cuando el interesado no toma la iniciativa de a'firmarlos y probarlos. Y ni siquiera el reparto de la carga de la prueba debe.confundirse con las presunciones establecidas por el derecho sustancial (praesümtiones juris), en las cuales la ley por razones propias de la relación jurídica particular, determina los hechos que considera suficientes para producir un cierto efecto jurídico, pero bajo condición de que no sean afirmados y probados ciertos hechos contrarios, por eso están reguladas por el derecho sustancial (lex reí) mientras que las reglas sobre la carga de Ja prueba, como limitan la formación del convencimiento del juez por razones meramente procesales son de derecho procesal, reguladas por consecuencia por la lexfori (§§ 7 y 54); aunque también ellas deriven su materia del derecho sustancial, al cual es preciso acudir en cada caso para conocer, por ej., cuales son las condiciones específicas de existencia de una relación jurídica. IV, Aplicaciones, Hechos impeditivos.—Asi como el principio de justicia distributiva que reparte de tal modo la carga de la prueba, se inspira precisamente en la consideración de lo que es normal y anormal, regla y excepción, asi al regular la prueba caso por caso, precísase tener presente esta relación. A veces esta relación aparece determinada claramente por la ley, hasta con términos especiales {excepto que, fuera de, etc). Pero cuando faltan estos signos exteriores o son equívocos, es preciisa mirar a la naturaleza del acto de que se trata. Pongamos algunos ejemplos de hechos que, según los príncicipios expuestos deben considerarse como impeditivos (por consecuencia, tales que debe probarse su presencia por el demandador no su ausencia por el actor). Es regla la seriedad de las promesas; por consecuencia, quien tenga interés debe probar la excepción, esto es, la broma, la simulación, etc. El demandado deberá probar afortiori si el hecho impeditiva ha dado lugar a una excepción en sentido propio, puesto que realmente respecto de la excepción el demandado se encuentra en las mismas condiciones que el actor. Así debe probarse la cualir

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- 258 dad de menor de edad, de interdicto, etc., por aqyel que excep: ciona la incapacidad propia en el momento del contrato. Y si, por ejemplo, *una mujer probase $u cualidad de mujer casada en el momento de la venta de inmuebles impugnada, no estaría obligada a probar ISL falta de las circunstancias que dispensan de la autorización marital: correspondería a la otra probar su existencia. El comprador tiene derecho a la garantía por los vicios de la casa, excepto si le fueren advertidos, o excepto si el vendedor estipuló no quedar obligado por los vicios que el ignoraba {Qódigo civil, arts. 1.4Q8, 1.499, 1.500). Luego el hecho constitatiuo del derecho a la garantía, que debe probarse por el actor,'es la existencia del vicio de la cosa comprada. Como por lo regalar el que compra no conoce los vicios de la cosa, el conocimiento es un hecho excepcional, impeditivo, por consecuencia, al vendedor demandado corresponderá afirmar o probar que el comprador conocía los vicios. Asi también, como por lo regular el vendedor está obligado por ley a la garantía aunque no conociere los vicios de la cosa que vende, corresponderá a él afirmar y probar que por un pacto espedalhaí sido eximido de la garantía (1). De igual modo el heredero no debe probar la propia capacidad para suceder, ni la capacidad del testador, ni la capacidad de los testigos, sino únicamente su parentesco con el difunto o la existencia de un testamento, por que lo que hace considerarlo como heredera es su calidad de pariente o el testamento, no la falta de motivos de indignidad, por ejem.: corresponde al que impugna la calidad de heredero probar la incapacidad o indignidad del heredero, la incapacidad del testador, de los testigos, etc. Uno de los casos más discutidos acerca de la carga de la prueba es el de la lex Anastasiana (C. 22. Cód. 4, 35^ que, dispuso que quien hubiere aquirido un crédito no puede pretender del deudor más de cuanto ha pagado por aquel crédito al primer acreedor. La opinión general estima que corresponde al acreedor cesionario probar que ha pagado efectivamente al primer acreedor la totalidad del crédito, porque solamente con el hecho del pago íntegro adquiere el derecho a exigir el crédito íntegro también. Otros, considerat^do el carácter excepcional de la disposición, la cual no puede haber querido, por combatir \osredemptO'
(1) Asi, en general, en cuanto a las normas dispositivas: p. 662.
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— 259 s Utiam, agravar también la condición normal del acreedor ce)narío en Juicio, estiman que corresponde al deudor cedido proir que el acreedor cesionario ha pagado una cantidad menor de totalidad del crédito (2). La cuestión tiene importancia en cuan' a nuestro artículo 1.546, C. C. En las acciones por daños, el fundamento del derecho no es el mple hecho del demandado, sino el hecho culposo ilícito (Códio civil, art. 1.151); por consecuencia, el actor debe probar la cula y no el demandado la falta de culpa (esto podrá hacerlo con la ontraprueba, pero no porque tenga la carga de la prueba). No tbstante, en caso de responsabilidad por hecho ajeno (C. C. arícuk) 1.153), la regla es la responsabilidad, la excepción es la fala de responsabilidad por no haber podido impedir el hecho; corresponde, por lo tanto, al demandado probar qué no pudo impelir el hecho, la ley expresamente asi lo determina. En cuanto a la buena fe, la ley admite también expresamente en favor del poseedor la presunción: Quisquís praesumitur bonas (C. C, artículo 702). Pero no se trata de una presunción generalísima (3). El actor satisface la carga de la prueba cuando ha probado los elementos esenciales para la existencia de un contrato o de un negocio en general. No tiene obligación de probar la/a/to.de pfictos accesorios modificativos de las condiciones normales: como, por ejemplo, la falta de términos, de condiciones, etc. (acddentalia negotit). Pero afirmada por el actor, o probada por el demandado la existencia de uno de estos pactos accesorios, corresponde al actor probar el vencimiento del término, el haberse verificado la condición, etc.;etc. Lo mismo, en general, cuando, por disposición de la Ley, la adquisición de un derecho dependa del transcurso de un término o de un acto que deba realizarse dentro de (2) QiANTURCQ, Lezioni sai contrafíi speciali, lU, p. 66. (3) A veces puede estar considerada la buena fe como hecho canstiiutivo de un derecho, mejor que la mala fe como un hecho impeditivo. Así en el caso de matrimonio putativo (Cód. civ. art. 116): V. RAMPONI, Teoría general áelle presunzionif 1890, p. 145. Es que en este caso el dcr jar a salvo los efectos civiles del matrimonio anulado es una anormalidad respecto de los efectos normales de la nulidad. La buena fe es hecho constitutivo ep los arts. 452, 2.137 Cód. civ., la mala fe hecho impeditivo en e! art. 449 Cód. civ.
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rts íltium, agravar también la condición normal del acreedor cesionario en Juicio, estiman que corresponde al deudor cedido probar que el acreedor cesionario ha pagado una cantidad menor de la totalidad del crédito (2). La cuestión tiene importancia en cuanto a nuestro artículo 1.546, C C. En las acciones por daños, el fundamento del derecho no es el simple hecho del demandado, sino el hecho culposo ilícitlo (Código civil, art. 1.151); por consecuencia, el actor debe probar la culpa V no el demandado la falta de culpa (esto podrá hacerlo con la contraprueba, pero no porque tenga la carga déla prueba). No obstante, en caso de responsabilidad por hecho ajeno (C. C. artículo 1.153), la regla es la responsabilidad, la excepción es la falta de responsabilidad por no haber podido impedir el hecho; corresponde, por lo tanto, al demandado probar qué no pudo impedir el hecho, la ley expresamente asi lo determina. En cuanto a la buena fe, la ley admite también expresamente en favor del poseedor la presunción: Quisquís praeaumitur boms (C C, artículo 702). Pero no se trata de una presunción generalísima (3). El actor satisface la carga de la prueba cuando ha probado los elementos esenciales para la existencia de un contrato o de un negocio en general. No tiene obligación de probar la/a/ta,de pfictos accesorios modificativos de las condiciones normales: como, por ejemplo, la falta de términos, de condiciones, etc. (acadentalia negoüi). Pero afirmada por el actor, o probada por el demandado la existencia de uno de estos pactos accesorios, corresponde al actor probar el vencimiento del término, el haberse verificado la condición, etc.; etc. Lo mismo, en general, cuando, por disposición de la Ley, la adquisición de un derecho dependa del transcurso de un término o de un acto que deba realizarse dentro de (2) QiANTURCQ, Lezioni sui contratti speciaü, 111, p. 66. (3) A veces puede estar considerada la buena fe como hecho canstitutivo de un derecho, mejor que la mala fe como un hecho impeditivo. Así en el caso de matrimonio putativo (Cód. civ. art. 116): V. RAMPONI, Teoría general delíe presunzioníy 1890, p. 145. Es que en este caso el dejar a salvo los efectos civiles del matrimonio anulado es una anormalidad respecto de los efectos normales de la nulidad. La buena fe es hecho constitutivo en los arts. 452, 2.137 Cód. civ., la mala fe hecho impeditivo en el art. 449 Cód. civ.

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un cierto plazo: entonces es el vencimiento del plazo o el cumplimiento del acto, dentro del término, lo que el hecho constitutivo y el no vencimiento, en un caso, y el vencimiento en el otro, no ttenen el valor de hefcho impeditivo' . V. Hechos extintivoS'—Ya hemos dicho que la prueba de la extinción del derecho der actor corresponde al demandado (arículo 1,312). Si la cosa ha perecido, el deudor está obligado también a probar el caso fortuito (art. 1.298).# El demandado debe probar el cumplimiento. Es preciso, sin embargo, distinguir aquí las obligaciones que, una vez incumplidas, quedan inalteradas, conservan su'contenido inicial, y las que,, con el incumplimiento, dan lugar a derechos nuevos. En las primeras (obligaciones de dar y de hacer), el actor no debe probar la omisión del cumplimiento; lo que se debe después del incumplimiento es, de ordinario, lo que se debía antes: la obligación perdura, y, por lo. mismo, al actor le será suficiente probar que ha nacido; lo mismo puede decirse de las consecuencias legales o convencionales del incumplimiento (intereses penales, resolución del contrato, etc.). En las segundas (obligaciones de no hacer, el incumplimientoconsiste en una acción positiva, en hacer lo que no se debía. La acción tiende a obtener la remoción de lo que se ha hecho: en este caso, el fundamento del derecho de obrar del actor está también en el hecho lesivo de la obligación: el actor deberá probar^ por consecuencia, el hecho lesivo realizado por el demandado. Del mismo modo, en la reivindicación deberá probarse la posesión actual del demandado. También cuando existe un germen de relación jurídica, que puede desaparecer por un hecho que lo extinga, bastará que el actor pruebe aquel germen, no \di falta de hechos extintivos. Así^ el parentesco es en germen el derecho a suceder; sin embargo, el testador puede disponí^r de la herencia en favor de no parienfes^ y entonces aquel germen de derecho quedará extinguido. Bastará que el heredero legítimo* pruebe la muerte del difunto y su parentesco: corresponderá a quien tenga interés contrarío, afirmar que existe un testamento, y probarlo. Lo propio debe decirse en general de todas las normas dispo-

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- 261 siiivas. Quien afirma la derogación de normas legales, debe probarla (1). VI. Confesión calificada y cempleja (§ 47). En las leyes italiana y francesa rige el principio de que la confesión no puede dividirse eij daño del que la hace (Cód. Civ., art. 1.360). Por lo tanto, si el demandado admite en todo o en parte los hechos afirmados por el actor, pero añade elementos que modifican su figura jurídica (confesión calificada), el actor deberá cuidarse de la prueba del hecho constitutivo, como si no mediare confesión, o probar la no existencia del hecho agregado a la confesión por él de* mandado. Con mayor razón si añade a la confesión la deducción de un hecho impeditivo o extintivo (confesión compleja)* En el principio de la indivisibilidad no debe encontrarse una manifestación dé respeto a la voluntad del confesante, y un argumento en favor de la opinión que considera la confesión como un negocio jurídico; el legislador, al dejar libre al confesante con^ la garantía -de la indivisibilidad de adicionar hechos favorables a los hechos confesados, sólo ha querido favorecer las confesiones y la verdad en juicio. Permitir que la confesión se divida en perjuicio de su autor, es favorecer las negativas absolutas, aunque sean contrarías a la verdad. A diferencia de la legislación italiana y francesa, el Reglamento germánico, inspirándose en la doctrina anterior, ha admitido el principio de que la confesión tiene efecto pleno, no obstante la adición, cuando ésta constituye un medio autónomo de ataque o de defensa. Discútese mucho en Alemania para establecer cuando la adición tiene este carácter; suele decirse, por ejemplo, que la adición no es autónoma cuando niega los essentialia negottt, porque entonces niega el negoqio hecho valer por el actor, y afirma uno diferente (ej.: si confieso haber recibido 100, pero para otros, o no en préstamo, sino en donación); es autónoma cuando, admitiendo el negocio hecho valer por el actor, se afirma al mismo tiempo un segando negocio, una adición (confieso haber reci(1) No porqueexista una presunción a favor del hecho previsto porUi ley, si no porque el que obra, obra basándose en la ley. V. WACH, loe. cit.» p. 393.
ChlovcKdo.—Tomo li
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bido 100 en préstamo, pero posteriormente me han sido donadas), etc., etc. (1); Pero castas distinciones no podrían hacerse frente a la rigurosa disposición de nuestro articulo 1.360, aunque en la práctica y en la doctrina italiana se encuentren distinciones muy parecidas a la ley alemana (2). VIL Modernas tendencias acerca de la carga de la prueba.^ La teoria de la carga de la prueba guarda íntima relación con la conservación del principio dispositivo en el proceso, por lo que se refiere a la declaración de los hechos (§ 47). En un sistema que admitiese la investigación de oficio de la verdad de los hechos, el reparto de la carga de la prueba no. tendría razón de ser (3). Pero sucede que con la tendencia contraria al principio dispositivo en la declamación de los hechos, se manif fiesta una tendencia contraria al reparto legal de la carga de la prueba: de esto descúbrense ya manifestaciones en la doctrina (4) y también en las labores legislativas más recientes (5).
(1) V. SCHMIDT, LeftrftucA, p. 444 y siguientes (2.* ed., p. 485 y siguientes). (2) V. acerca de la divisibilidad de la confesión Lessona, Teoría delle prove, vol. I; DIANA, en el Foro ital., 1903, p. 281; CROME, Diritto privat /o/m/ic, trad.; ASCOLI y CAMMKO, p. 431; sobre el derecho francés y común (alemán); V. ZuM BACH, Das Gestandniss vor dem Civilgeríchte in ^einer Unzertrenniichkeit, (La confesión ante el juez civil en su indivisi^ bilidad), 1854; KoKscn, Die anwendung der Beweislastregein ,im Ziviiprdr zes^ and das qualifizierte gestandniss, Bonn, 1911 (sobre esto: LEHMANN, en la Riv. peí. proc. civ, ted., vol. 42 (1912, pág. 409). (3) WACH, Handbuch, p. 126. (4) Por ejemplo; KOHLER, Civilprozessreeht, § 55 considera toda la doctrina sobre la carga de la prueba como propia de un período «ahora ya pasado», como una derivación del sistema de la prueba legal. Sostiene que a las condiciones de equidad aproxímativa que inspiran las normas generales sobre la carga de la prueba^ deben sustituirse precisas condiciones de equidad en cada caso por el juez. El juez dispone ya en el mismo juramento supletorio de un instrumento para dar predominio a la equidad en el caso concreto. (5) £1 Código civil suizo se informa en el principio de la libertad del juez en sus resoluciones. V. HURER, Exposé des motifs, p. 24. «Si le juge . dcvait s'én teñir a un apport de preuves régulier et complet, il serait obliga

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VIH. Inversión convencional de la carga de la prueba (3).— Ahora bien; aunque en nuestro sistema actual domine el principio dispositivo y conserven la mayor importancia los principios expuestos sobre la carga de la prueba, las tendencias. referidas deben ponernos sobre aviso y ayudarnos a entender justamente el principio dispositivo, según antes hemos expuesto (§ 36). El predominio del principio dispositivo en un proceso no significa dominio de la voluntad de las partes, sino marcada apreciación de su actividad, no es reconocimiento de un pretendido derecho suyo de disposición sobre el material del pleito, sino sanción de responsabilidad en la procuración del material de conocimiento al juez. Ahora bien, esta responsabilidad no puede, regularse conyencionalmente, puesto que la decisión del juez puede estar determinada por normas precisas de la ley, o por los resultados de la actividad de las partes; pero no ser objeto de disposición de las partes^ de manera que el juez esté obligado, en la formación de lac bases de su sentencia, a respetar los acuerdos como tales de las partes. Del mismo modo que no se puede pretender en juicio la observa.icia de contratos relativos a las pruebas í§ 4), tampoco puede pretenderse la observancia de un convenio relativo a la carga de la prueba (llamado inversión convencional de la carga de la prueba)- El caso preséntase frecuentemente cuando, por ejemplo, el demandado se encarga de probar la inexistencia de la que el actor debía probar existente; el demandado puede no triunfar en la prueba sin que por esto solo deba considerarse existente el derecho afirmado por el actor y por consecuencia condenar al demandado. La cuestión no debe presentarse así: si tales contratos son o no contraríos al orden público; es otro eF fundamento de que no pueda pedirse su observancia, es porque se refieren a una actividad ajena (la actividad del juez), sobre cuya ordeiiación no

de décider souvent centre tóate equité. £t si le jugement n'esf pas renda seion tes normes découíant de la repartition da fardeau delapreuve^ mais d'apress cequi est tres probablement la venté, ime semblable méthode n-aura ríen d'arbitraire; elle corresponára au conitaire a Videal d^un droit plus poffait*. (3) V. ¿iciLiANí, OH scopi processuali e il principio di disposizione deile partí, en el Foro italiano, 1904.
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puede influir la voluntad de las partes sino en los casos en que la ley lo disponga expresamente. Cuestión diferente es la de si la actitud del demandado en estos casos vale comb confesión; esto depende de las circunstancias del caso. De todas maneras la condena se fundará en este caso en el hecho del demandado que confesó, no en el hecho del demandado que se obligó a librar de la prueba al actor. Lo mismo si el demandado demostró con sus pruebas la existencia del derecho del actor; las pruebas deberán ser tenidas en cuenta aunque procedan de él.

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A P É N D I C E AL § 55, Derecho español. Art. 1.214 del Código civil. Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al- que la epoñe. (Véase también para completar este Apéndice las referencias a los §§ 60 y sigs.). ^

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§56.
Presentación de pruebas. I. Concepto*—Teniendo la parte, además de la carga.de la afirmación la carga de la prueba, su afirmación debe ir acompañada de la presentación de las pruebas. Según la diferente naturaleza de las^pruebaSf esta presentación puede consistir en la exhibición de pruebas ya completas e inmediatamente disponibles (preconstitaldas) o en la instancia, para que sean admitidos y verificados los procedimientos por la exhibición de pruebas de otra naturaleza. En todo caso, la presentación de las pruebas, está ligada a las afirmaciones en el sentido de que en tanto es posible la presentación de nuevas pruebas en cuanto son posibles nuevas deducciones de hechos* No existe en nuestro sistema, ni ha existido nunca en el proceso italiano, un período reservado exclusivamente para las afirmaciones y un período destinado a las pruebas. , La exhibición o la petición de pruebas tiene la importancia jurídica de que el juez está obligado a tenerlas en consideración y a pronunciar sobre las demandas, aunque sólo sea para declarar inconcluyentes las pruebas ofrecidas. II. De los medios de prueba.—En el estudio de las actividades de las partes, puede-entrar también, por lo mismo, el .estudio de las diversas especies de prueba y de las actividades necesarias para que las pruebas sean llevadas al procedimiento; pero como después de ofrecidas las pruebas llevan tras de su presentación la admisión, y luego la asunción que de ellas hace el juez, y esta actividad del juez es primordial entre las actividades probatorias» trataremos de ese tema más adelante (§ 60 y sgs.).

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§ 57. Actos de las partes con efectos sustanciales (1). -1. Concepto*—Ya hemos visto (§ 5 y sgs.) que en el proceso se realizan actos con efectos sustanciales. No sólo el actor con la demanda judicial, que constituye la relación procesal, realiza un acto al cual se remontan 4os efectos sustanciales del proceso; no sólo el a^tor puede obtener a base del pleito la constitución o modificación de derechos privados (sentencias constitutivas), sino que también el demandado puede realizar del mismo modo actos de importancia sustancial mediante excepciones en sentido propio (§ 11), puesto que con ell^s ejercita el derecho de anular una acción. Sobre todas, es típica la excepción de compensación, mediante la cual se obra en el proceso la extinción total o parcial del crédito del actor. Ya hemos observado (§§ 8 bis y 28) que la compensación en el proceso no puede hacerse valer sino en cuanto concurran las condiciones exigidas por el derecho civil referentes a los dos créditos expuestos. Sobre las deducciones que contienen una renuncia a la acción o un reconocimiento (véase § 47). Pero como el proceso es instrumentó de actuación de los derechos, no de constitución de derechos, el efecto sustancial del acto procesal debe estar previsto y querido por el derecho como tai; en ningún caso las partes pueden utilizar con eficacia jurídica el proceso para otros fiífes, como para suplir, mediante las declaraciones y los escritos procesales, el defecto de las declaraciones y de los escritos extraprocesales necesarios para la existencia de la relación jurídica que se quiere declarada por el juez (1). (\) WACH, I, p. 24 y siguientes; KoHLER, Prozesshandlüngen mii Civilrechtswirkang cit: véase además la bibliogr^fa citada en los §§ 5 y 11. (1) Por ejemplo, los escritos Ccomporse^—aun estandofirmadospor las partes no pueden suplir al escrito que se exige para la validez de una enajenación inmobiliaria. En contra: FILOMUSI OUELFI en el Foro italiano ^ 1896,1.° p. 903 y siguientes; COVIELLO, Trascrizione, !.*• p. 576, Yéase también lo^CP, en la Rlv. del proc. civ. ted., vol.' 37 (1907), p. 42 y siguientes.
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n. Regulación procesal de estos acios.—^i efecto sustancial a que tienden las instancias de que se habla, en tanto se producen, en cuanto tsién fondadas; por esto se ha hablado de ellas en la segunda parte del curso* Durante el proceso no producen sino los acostumbrados efectos de las demcuidas y deducciones de las partes, esto es, la obligación del juez de pronunciar sobre ellas. Lo que conviene notar es que estas deducciones en cuanto tienen lugar en el proceso son actos procesales, y como tales están reguladas por las normas procesales, cualesquiera que sean los efectos sustanciales que puedan derivarse de ellas. Normalmente están reguladas por las reglas sobre capacidad procesal; el poder para litigar basta para proponerlas. Como actos procesijles dividen la suerte del proceso; si éste es anulado desaparecen con él También la forma de estas deducciones es la forma normal (escrito o deducción oral, según los casos), y frecuentemente^ cuando el acto pudiera concebirse en el proceso como acto procesal o fuera de él cerno acto de derecho privado, la naturaleza del acto sólo podrá deducirse por la forma.

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SECCIÓN TERCERA
Actividad de ios órganos jurisdiccionales.

§ 58 I. Actos del juez.—A) Resoluciones. I. Z)ms/dn.—La actividad jar/d/ca del magistrado en la relación de conocimiento corresponde siempre a un ejercicio dt facultades inherentes al poder jurisdiccional con el fin de cumplir la obligación de pronunciar sobre la demanda, de suerte que* comprende una serie de actos dirigidos a aquel fin (§ 18). Sin embargo, no todos estos actos contienen ejercicio inmediato de mando; por ejemplo algunos son simples peticiones de ciertos actos dirigidos a otras autoridades; hay actos puramente materiales que tienen importancia jurídica en cuanto llevan el ma* terial de conocitniento al dominio del magistrado (interrogato* rios, examen de testigos, observaciones de objetos y de lugares, etcétera), y por esto se hallan regulados por el derecho. Las actividades del juez pueden dividirse así: a) Resoluciones. b) Actividades de asunción del matarial de conocimiento y en particular, asunción de pruebas. Esta separación es puramente conceptual; la actividad de asunción de pruebas esta precedida y mediatizada por resoluciones. II. Resoluciones.—Bajo el nombre de resoluciones compren-. dense realmente cosas muy diferentes, desde la resolución princi*
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pal por su forma y contenido, que es la sentencia de fondo, hasta las simples disposiciones orales, sin formalidades, que se refieren a la policía de las audiencias o al orden de la discusión. La ley y la doctrina han tratado de sistematizar las resoluciones más im* portantes del juez reduciéndolas a alg[unas categorías. Nuestra ley habla de sentencias, de ordenanzast de decretos^ otras veces más vagamente de resoluciones^ Pero tanto en la ley como en la doctrina reina una gran incertidumbre en cuanto a la determinación de estos conceptos (1). Conviene, a tal respecto, tener presente: L*" Que la división de las resoluciones en categorías diversas fúndase, es cierto, en la naturaleza de las cosas, pero el reparto que hace la ley corresponde sólo aproximadamente a esta base racional. En efecto, a veces, \ei forma propia de una resolución, ha sido aprovechada, por razones de utilidad, o meramente históricas, para resoluciones diferentes de aquélla por la sustancia* La forma de la sentencia ha sido utilizada para resoluciones sustancialmente distintas de la sentencia, y al contrario, la forma de la ordenanza se ha extendido a resoluciones de contenido diferente. Y la incertidumbre derívase precisamente de la continua confusión de las resoluciones consideradas como forma y las resoluciones consideradas como sustancia. 2.** Que la ley puede, en el caso concreto, regular una determinada resolución de un modo autónomo. in. La sentencia (1).—Conceptualmente «sentencia» es el pronunciamiento sobre la demanda de fondo, y más exactamente, la resolución del juez que afirma existente o inexistente la voluntad concreta de ley deducida en el pleito (§§ 5 y 10). En Roma no se consideraba sentencia cualquier resolución de cuestiones durante el curso del pleito; sino que la sentencia como acto final del judicium ha sido considerada comp cosa muy distinta de los pronunciamientos necesarios durante el curso del juicio

(i) Lo mismo sucede en otras leyes. Por ejemplo, la germánica tiene la misma termiología varia y no mantenida con más rigor (Urteilf Anord* nangt Beschluss, Verfügung, Entscheidung). (1) CHIOVENDA, Salla cosa giadicata, en la Riv, por lescienzegiun, 1907.
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- 271 (interlocutiones) (2). Es propio del proceso germánico el concepto de que sea sentencia cualquier resolución de cuestiones; no obstante, se resuelven con una forma única las cuestiones ocurridas durante el curso del pleito'(incluso las meramente procesales); en particular, la cuestión de quien debe probar y con qué medios (sentencia probatoria). «En nuestro derecho común, mantúvose en un principio la idea romana (3), pero la influencia germánica se nota en que andando t\ tiempo las interlocationes devienen sententm interlocutiorke, y toman de la sentencia, no solamente la forma y el nombre, sino las propiedades (impugnabilidad, cosa juzgada, etc.) (4), además la utilización dé una forma única para cosas tan diferentes ha sido ayudada por varios hechos. a) La importancia atribuida por nuestra doctrina medioeval al elemento lógico en el proceso, por lo cual se disipó lentamen' la visión de ja profunda diferencia entre las tuestlones de fondo y las demás cuestiones, diferencia que en Roma ha sido clarísima. b) La importancia vital, para el proceso, de muchas cuestiones incidentales, que aconsejó llevar a su solución la solemnidad propia de la sentencia, y más tarde el beneficio y la garantía de la motivación o fundamentación. Así hoy nuestra sentencia es una forma única de resolución que comprende cosas muy distintas. Dé ahí la diferencia entre: a) Sentencias definitivas, que pueden ser: definitivas del fondo, si habiéndose constituido regularmente la relación procesal, el Juez pone fin a ella cumpliendo la obligación de pronunciar en el fondo (1). b) Absolutorias del seguimiento del juicio, si no habiéndose constituido regularmente la relación procesal, el Juez pronun(2) Lisfullonum: <Ita interlocatam me sdo esse hesterna die: docare partera diyersam oportere hoc ex sacra auctoritate descenderé, ut pensiones nom dependerentur»; BRUNS, Fontes^ (3) Est autem sententia propie judicialís diffinitio, quae controversioe ñnem imponit pronuntiatione judicís, condemnationem vel absolutionem continens: TANCREDI, Ordo, IV; I, § 7. (4) PLANCK, Beweisurtheil, cita., p ^ . 134 y siguientes. (1) Sobre las categorías de las sentencias de fondo (estimación, desestimación, condena^ declaración, constitutivas), véase § 5»
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cia tan solo no poder resolver en el fondo; o si la relación desaparece sin resolución de fondo (caducidad, renuncia) y el Juez declara su extinción; o si el actor ha sido rebelde (§ 50, III). b) Sentencias interlocatoriaSj que no ponen fin a la relación procesal, sino que resuelven durante su curso una demanda o' una excepción» pero como estas demandas que pueden dar lugar . a una sentencia autónoma durante el curso del pleito son nuiy diversas, la doctrina hace una subdistinción de las sentencias interJocutorias en: a) Sentencias incidentales, que pronuncian sobre la existentencía de la relación procesal (por ejemplo, rechazando una excepción de incompetencia) o que resuelven acerca de la interveiv ción adhesiva o forzosa o sobre la unión de pleitos (posibilidad de preponer la intervención principal; de llamamiento -en garantía; de reconvención). b) Sentencias p/tparflfortos,'que regulan el desarrollo de la relación procesal, como la sentencia que ordene el cambio de trámite, la que ordene la integración del juicio. c) Sentencias provisionales, que proveen a demandas de medidas provisionales o de seguridad. d) Sentencias interlocutorias en sentido propio, que proveen acerca de la formación del material de conocimiento y, por lo tanto, acércanse más al fondo (admisión de medios instructorios). De estas distinciones doctrinales, no muy precisas, la Ley menciona solo las sentencias interlocutorias e incidentales (art. 492); también frecuentemente hace mención de sentencia definitivaf (arts. 386, 456, 460,492). Estas sentencias tiene de común la forma. Es forma característica de la sentencia la exposición precisa del estado de la cuestión resuelta y del trabajo mental realizado por el Juez; por ésto la sentencia debe contener, además de la parte dispositiva, bajo pena de nulidad: a) Las conclusiones de las partes, fuera del hecho y de los^ motivos; b) Los motivos de la decisión de hecho y de derecho, sin que pueda referirse puramente a los motivos de otra sentencia (art. 360 n. 4, 6; art. 361 n. 2). Las sentencias de los pretores contienen las demandas y las excepciones, ylos motivos: los de los conciliadores, las demandas, las excepciones y las circunstancias que influyan (art. 436, 400); además de la

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parte dispositiva (1). Las demás indicaciones que debe contener ia sentencia son comunes a otros actos procesales, como el nombre y apellido de las partes y de los procuradores y la indicación de la calidad de actor demandado, interviniente, apelante, etc.; el domicilio, residencia o habitación de las partes (art, 360, núm. 1, 2, 3; Reg. gen. jud. art. 267), la indicación de la naturaleza del pleito, civil o mercantil (art. 157, 436). Si el Ministerio público ha sido oído debe hacerse constar también, pero no bajo pena de nulidad (art. 360 núm. 5). Finalmente para su perfección como acto escrito debe contener la sentencia bajó pena de nulidad la fecha, (día, mes, año y lugar del pronunciamiento) y la firma de todos los jueces que la han pronunciado y del canciller (art. 360 núm. 8, Q; 361, núm. 2). Véase §-68,11. Las sentencias se pronuncian en nombre del Rey (art. 54): Son comunes a todas las sentencias las normas sobre los medios de impugnación y sobre las formas de su notificación (artículo 367, 386). Siendo la sentencia típica, el acto con el cual el Juez concluye su misión, cuando el Juez es colegiado debe emanar del Colegio, compuesto de los Jueces que la ley determine, lo mismo en su número que en su calidad, como hemos visto al estudiar !a organización judicial (§ 20), (1). Por eso también las sentencias no definitivas tienen de común con la sentencia típica, la propiedad de emanar del Colegio. Pero en la sentencia colegiada hay un elemento especial de estudio, la/or/nacídfz de la voluntad colegiada. Las sentencias se producen por mayoría absoluta de votos, pero pueden darse dos (1) El Reglamento general judidal contiene normas accesorias que tienen el carácter de instrucciones: «deben separarse las cuestiones de hecho de las de derecho; se citan los artículos de la ley en les cuales se funda la sentencia^ y se hace una concisa referencia de los principios generales del derecho que hayan inñuido en la decisión, sin pararse a refutar todos los argumentos aducidos en contrario por los defensores de las partes y sin invocar la autoridad de los tratadistas de derecho (art. 265). (1) Vimos antes (§ 20) que exigiendo la ley (art. 356 y Reglamento general judidal, art. 264), que tomen parte en la decisión los jueces más antiguos presentes a la discusión del pleito (excepto si el menos antiguo fué relator en la audiencia), esta ty^rma debe observarse bajo pena de nulidad .
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sistemas de deliberación: sobre cuestiones simples o sobre cuestiones complejas, integrales. Entre ambos sistemas media una gran diferencia práctica. En un proceso, las cuestiones pueden ser de hecho o de derecho, y tanto en el hecho como en el^derecbo puede haber en un pleito diversos puntos de vista que conduzcan a la misma solución final. Por ejemplo, un testamento puede ser impugnado por tres motivos diferentes: si de los tres Jueces de un Tribunal, cada uno estima existente un motivo de nulidad y excluye los otros dos, sometiendo a votación la cuestión compleja de • «si el testamento es nulo» será votada por unanimidad la nulidad; . sometiendo a votación tres cuestiones "distintas sobre cada uno de los motivos de nulidad, el resultado será negación de la nulidad (I). Lo propio sucedería si fuese negado al mismo tiempo por utilidad, prescripción y pago; y en casos análogos. Según nuestro sistema, corresponde al Presidente formular las cuestiones sobre las cuales el Tribunal debe deliberar: cualquiera de los Jueces puede pedir al Presidente que someta a votación una cuestión determinada, si el Presidente no se adhiere a la súplica, el Tribunal delibera (Reg. gen. jud. art. 262); así en los dos ejemplos indicados podrán ser sometidas las tres cuestiones. Siendo necesaria uila decisión en un sentido o en otro, la ley ha previsto el caso de que no sea posible la decisión por no haberse logrado uha mayoría absoluta sobre alguna de las opiniones emitidas. Esto f)uede ocurrir fácilmente en un colegio compuesto de cinco o siete votantes; pero puede darse también en un colegio de tres votantes (2). Para tales casos se han indicado mu(1) V. REONARD, De Vorganisationjudiciaire et de la procedure civl" le, pt., pág. 298 y sigs, (2) El ejemplo más sencillo se da cuando se trata de determinar el //nporte total de una cantidad cualquiera. En estos casos la cuestión radica necesariamente en el cuanto qve cada juez estime conforme a justicia, y puede suceder que un juez crea que se deben por daños 200 pesetas, otro 150, Qtro 100, que uno estime que la construcción puede elevarse a 20 metros, otro a 15, otro a 10; lo.mismo ei^ la medida de un confín y en otros parecidos. Los casos de diversidad de opiniones fuera de este campo, pueden evitarse fácilmente mediante el, orden y la manera de poner las cuestiones; así en el ejemplo de BOITARD, referido por mí en la anterior edición (en un proceso de reivindicación entre A 3^ B, interviene C, llamándose pro{ pietario; un juez estima propietario a A, otro a B, el tercero a C; además.
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- 275 — chos sistemas: el que acepta nuestra ley es este: dos opiniones, cualesquiera quesean, se ponen a votación para excluir una de ellas; la no excluida pónese de nuevo a votación con una de las opiniones restantes para decidir cuál debe ser eliminada, y así su'cesivamente (art. 35Q.) La deliberación tiene lugar así: el presidente recoge los votos; el primer votante es el más moderno en orden a su nombramiento y así van continuando hasta quien preside. Cuando la relación del pleito haya sido hecha por uno de los jueces, el primero que vota es el relator (art. 358). Ningún jaez puede ser interrumpidoen el piomento en que emite su voto; solo el presidente tiene derecho, de atraer a la cuestión puesta por él a votación al juez que Se aleje de ella; ninguno de los votantes puede manifestar, antes de su turno, su propia opinión (Regí. gen. jud., art. 263.) Terminada la votación el presidente designa de entre los miembros de la mayoría, el que debe redactar la sentencia (Cód. proc. civ., art. 359 último párr.) y le entrega la parte dispositiva de la sentencia redactada y firmada por él. Redactados los motivos y sometido al colegio, se entregan al canciller el cual escribe el original de la sentencia (Regí. gen. jud., art. 266). El original se firma por todos los votantes y por el canciller. Luego tiene lugar la publicación; § 68 11. IV Ordenanza y decreto (í). La ley define la ordenanza «reso* lución hecha durante el cur$o de un pleito, por el presidente, por en este caso, pueíe formarse la mayoría suficiente para decidir, con que haya dos jueces concordes en reconocer que ni A ni C son propietarios; la reivindicación y la intervención serán desestimadas). En Alemania (ley sobre organización judicial, § 198), se ha limitado la mención expresa de esta disparidad de opiniones al campo de la determinación de la totalidad de una-cantidad; los votos reunidos para la suma mayor se agregan a los reunidos para la suma que le sucede inmediatamente, hasta que se forma una mayoría. El sistema de eliminación de nuestro art. 359, conduce al mismo resultado práctico. Véase para la totalidad de la pena el art. 321 de nuestro Cód. proc. pen.; véase también VACCA R., Un quesito di lógica giuri^ dica, en el Filangleri, 1912, pág. 32. ' (1) Véase DE PALO, Titolo esecativo, cit., pág. 189 y sigs. Rocco ALFREDO, Scnfónzfl c/v//e, cit., pág. 61 y sigs,* V. también Rocco ARTURO, Concetío, specie e valore della sentenza pénale definitiva, en la Riv, pénale, 1905.
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ios jueces delegados, por los pretoñes o por los conciliadores a instancia de una parte, co/i citación d0 la otra, o de oficio». Se transcribe én los registros; va firmada por el presidente o juez y por el canciller (art: 50 y Regí, gen. jud., art. 303); su diferencia formal de la sentencia consiste además en que solo contienen la parte dispositiva, no las conclusiones de las partes ni los motivos (artículo 362). Doctrinalmente, la ordenanza es una resolución que tiene lugar siempre que las necesidades del desarrollo de la relación procesal reclamen la disposición del magistrado sin que, no obstante, haya una cuestión a resolver entre las partes. Conformes con esta naturaleza son las características exteriores normales de las ordenanzas; y en particular: a)' Su contenido limitado a la parte dispositiva. b) La necesidad normal del contradictorio. c) El hecho de que en los Tribunales colegiados no intervenga todo el colegio en la producción de la ordenanza, sino que para descargar al colegio de las funciones en que su intervención sería tardía o inútil, corresponde dictar ordenanzas a los órganos que participan más directamente en el desarrollo de la relación procesal, esto es al presidente y al juez delegado. Y hemos visto ya que al presidente y al juez delegado corresponde proveer con ordenanzas a las demandas procesales de las partes, cuando estas se hallen de acuerdo, en particular sobre las peticiones de medios instructorios. Pero,'ocurre que la ley utiliza también esta forma rápida y económica de resolución en casos que no responden estrictamente a su naturaleza. Veamos: a) A veces la forma de la ordenanza se usa también en casos en que la importancia de la resolución hace oportuna la intervención del colegio* Ya, antes de las recientes reformas, admitía la ley ordenanzas del Colegio. Por ej. Cód. de com., art, 476); aquellas han introducido dos nuevas ordenanzas del colegio, en caso de cambio de la forma de tramitación y de remisión, sin perjuicio del depósito preventivo de los documentos (L. 31 Marzo 1901, artículo 275.) b) Otras en cambio se admite que sean resueltas cuestiones entre las partes, ya por el presidente ya por los jueces únicos, con la forma económica de la ordenanza; y esto tiene lugar lo mismo
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en los procedimientos especiales dirigidos a la necesidad de medidas de seguridad (ej. Cód. proc. civ» art. 939, Cód. com., girtículo 871) ya en el curso del procedimiento ordinario, cuando se originen cuestiones urgentes (Cód. proc. civ., art. 182; R. D. 31 AgostOf art. 40); en cuyo caso se concede recurso contra la ordenanza al colegio. c) Que con la forma económica de la ordenanza, a veces tómanse resoluciones de fondo (art. 321 Cód. proc. civ., procedimientos monitorios y sus derivados, § 8 bis.) A parte estas derivaciones, la ordenanza es normalmente una resolución producida a base del acuerdo de las partes para el desarrollo xtel proceso. Por esto suele admitirse por h doctrina que los jueces únicos (pretores, conciliadores) no puedan nunca en la tramitación del pleito resolver con ordenanza cuestiones aunque sean meramente procesales, puesto que debiendo darse a las parttd en este caso recurso contra la resolución y no pudiendo llevarse ante el jnismo juez que dictó la resolución, esta debe ser tratada como sentencia interiocutoria e impugnarse como tal ante el juez superior (1). La ley define el decreto «resolución de la autoridad judicial dicjtada a instancia de una parte sin citación dé la otra*; (art. 50), sus características externas son, además, la de estar escrito al final del recurso y entregado en su original a las partes y estar firmado solamente por el presidente y el canciller (Regí. gen. jud., art. 303). Doctrinalmente el decreto es una-resolución producida por cualquiera autoridad judicial (juez único, colegio, presidente del colegio), en el ejercicio de funciones administrativas; de aquí deriva el carácter propio del decreto de ser producido sin contradictorio. ' La esfera mayor del decreto está, pues en jurisdicción volímtaria. Pero también la ley utiliza esta forma de resolución en otras esferas; y encontramos amplia aplicación de la misma en la jurísdtcción, y precisamente en todas las actividades, por sí mismas administrativas pero coordenadas a la función jurisdiccional, a la realización de las cuales sería inútil o gravosa la necesidad del contra(1) El proyecto de reformas procesales ya mencionado, habla de ordenanzas del pretor y del conciliador «que resuelvan cuestiones incidentales», y dispone que no puedan ser impugnadas sino con !a sentencia definitiva (artículo 14).
Chiwenéa.—Tomo n 18
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dictorío, tratándose de actos que deben realizarse antes del pleito o durante el pleito, pero independientemente deí posible acuerdo de las partes. Pero tampoco aquí tenemos caracteres absolutamente constantes. Es innecesario decir que la falta de contradictorio puede ser propia también de procedimientos que conducen a una senten* cia. como la sentencia declarativa de quiebra; en el procedimiento inquisitorio puede oirse a los interesados, pero no con citación introductiva (interdicción). I^ero por otra parte hay casos en los que el decreto se produce preoio acuerdó de las partes (art. 473) u oídos las partes (art. 808). A vec^s, en ñn, el decreto se produce a base del contradictorio escrito u oral de las partes en lugar de una sentencia, (artículo 153 Cód. Coih. pág. 314, art. 53, texto único, 17 Julio 1910 de las leyes sobre D. PubK).

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A P É N D I C E AL § 58 Derecho español. Ley de Enjuiciamiento civil (arts. 369 y sigs.). Las resoluciones que dictan los Tribunales y Juzgados en los negocios de carácter judicial, se denominarán: Providencias, cuando sean de tramitación. Autos, cuando decidan incidentes o puntos que determinen la personalidad combatida de alguna de las partes, la competencia del Juzgado o Tribunal, la procedencia o improcedencia de la recusación, la repulsión de una demanda, la admisión o inadmisión de las excepciones, la inadmisión de la reconvención, la denegación del recibimiento a prueba o de cualquiera diligencia de ella, las que puedan producir a las partes un perjuicio irreparable, y las demás que decidan cualquier otro incidente, cuando no esté prevenido que se dicten en forma de sentencia. Sentencias, las que decidan definitivamente las cuestiones del pleito en una instancia o en un recurso extraordinario; las que, recayendo sobre un incidente, pongan término a lo principal, objeto del pleito, haciendo imposible su continuación, y las que declaren haber o no lugar a oir a un litigante condenado en rebeldía. Sentenciasfirmes,cuando no quepa contra ellas recurso alguno ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber sido consentidas por las partes. ^Ejecutoria, el documento público y solemne en que se consigne una sentencia firme. ^ La fórmula de las providencias se limitará a la determinación del Juez o Tribunal, sin más fundamentos ni adiciones que la fecha en que se acuerde y el Juez o Sala que la dicte. La fórmula de los autos será fundándolos en resultandos y cmt sidérandoSf concretos y limitados unos y otros a la cuestión que se decida, expresando el Juez o Tribunal y el lugar y fecha en que se dicten.
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Las sentencias definitivas se formularán expresando: 1.° El lugar, fecha y Juez o Tribunal que las pronuncie, los nombres, domicilio y profesión de las partes contendientes, y el carácter conque litiguen: los nombres de sus Abogados y Procuradores? y el objeto del pleito. Se expresará también en su caso y antes de los considerandos^ e! nombre del Magistrado Ponente. 2° En párrafos separados, que principiarán con la palabra resultando, se.consígnarán con claridad, y con la concisión posible, las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, que hubieren sido alagados oportunamente, y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse. En el último resaltando se consignará si se han observado las prescripciones legales en la sustanciación del juicio, expresándose, en su caso, los defectos u omisiones que se hubiesen cometido. 3.* También en párrafos separados, que principiarán con la palabia considerando, se apreciarán los puntQs de derecho fijados por las partes, dando las razones y'fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso. Si en la sustanciación del juicio se hubieren cometido defectos u omisiones que merezcan corrección, se apreciarán en el último considerando, exponiendo, en su caso, la doctrina que conduzca a la recta inteligencia y aplicación de esta ley. 4.** Se pronunciará, por último, el fallo en los términos prevenidos en los arts. 359 y 360 de la L. E. C , haciendo también, en su caso, las prevenciones necesarias para corregir las faltas que se hubieren cometido en el procedimiento. Si éstas merecieren corrección disciplinaria, pQi|rá imponerse en acuerdo reservado cuando así se estime conveniente. Las ejecutorias se encabezarán en nombre del Rey. En ellas se insertarán las sentencias firmes, y las anteriores, sólo cuando, por referirse las ñrmes a ellas, sean su complemento. Cuando se expida a instancia de parte para la guarda de sus derechos, se insertarán además los documentos, escritos y actuaciones que la misma designe, y a su costa.

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§59 B) Asunción de pruebas (1).

I. Principios generales sobre la prueba. El libre convencimiento.—^Probar significa formar el convencimiento del juez acerca de la existencia o no existencia de hechos de importancia en el proceso. Por si la prueba de la verdad de los hechos no puede limitarse; pero la prueba en el pioceso, a diferencia.de la prueba puramente lógica y científica', experimenta una primera limitación en la necesidad social de que el proceso tenga un término; una vez firme la sentencia, la indagación sobre los hechos del pleito queda definitivamente cerrada, y desde aquel momento, el derecho ya no se cuida más de la correspondencia entre los hechos estimados por el juez y la realidad de las cosas, y la> sentencia queda como afirmación de la voluntad del Estado sin que conserve influencia alguna sobre su valor el elemento lógico que la produjo. En cambio, durante el pleito, mientras se trata de formar esta afirmación de voluntad del Estado, el elemento lógico conserva el valor más grande, §§ 2,4,6 y 13. También durante el curso el pleito, como hemos viste la investigación del juez civil no es tan libre como la del científico. • Ya hemos visto (§ Introd.) como la influencia de la prueba formal del proceso germánico ha engendrado en nuestro proceso común el sistema deía «prueba legal». Se formó una serie de reglaá que determinaban en qué casos el juez debía considerar probado un hecho, atribuir fe a un testimonio; por ej. en cuanto a los testimo-

(1) LESSONA, Teoria detteprove, vol. I; SCHMIDT, 2.* ed., § 77; WEISM N , § 44; P L A , pég. 564; G T M N , Unmiftelbürkett undfreie BeAN OLK uT AN weiswürdigangf 1907; SEBBA, Die rlchterliche Ueberzengüng, (La convicción del Jaez) en la Riv. peí proc. civ. ted,, vol. 37, (1907), pag. 63 y siguientes; BAYER H., Die Entscheidangsgrundíagen, 1911, p ^ . 141 y siguientes; HELLWIO, System, i912, §§ 205 a 207.
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- - 282 nios, se estableció que todo hecho debiese estar probado, al menos, por dos testigos; lus pruebas que no reunían las condiciones exigidas por la ley se dividieron en fracciones (por ej. la prueba con un testigo que era una semiplena probatio); pero las diversas fracciones podían unirse para formar una prueba completa. . El derecho moderno rechaza el sistema de la prueba legal, adoptando el principio de que L convicción del juez debe for~ a marse libremente. Pero no se crea que no quedaron numerosas huellas de aquel sistema. (1) por ej. la limitación de la prueba por testigos que hemos traído del Código francés (2) y que también se encontraba en leyes' italianas anteriores (3), no es más que una limitación legal a la formación del convencimiento del juez. Lo mismo las normas que regulan la capacidad de los. testigos (art. 236 Cód. pro. civil) la norma de que el acto público hace fe plena en juicio (Cód. civil artículo 1317) las normas sobre el juramento decisorio y sobre la confesión. De estos casos de pruebas legales algunos se derivan de simples motivos tradicionalistas; otras, en cambio, responden a una evidente oportunidad. En sí misma, la prueba legal no puede ciertamente confundirse con la prueba ordinaria; debe considerarse también, sistemáticamente, entre las instituciones probatorias. En la prueba legal el momento probatorio presentase a la consideración del legislador más bien que a la del juez; el legislador^ partiendo de consideraciones de normalidad genera), fija abstractamente el modo de recoger determinados elementos de decisión, sustrayendo esta operación lógica a las que realiza el juez para formar su convicción. 11. Gradaciones en la prueba (4).—No todo aquello cuya existencia o inexistencia tiene importancia en el juicio debe probarse con igual rigor. Exígese siempre una prueba rigurosa con telación a lo que constituye la cuestión definitiva en el proceso, (1) V. SCHMIDT, 2.» cd., pág. 469. (2) En el derecho francés se remonta a la ordenanza de Moulins, (año 1566). V. § 63, II.
(3)

(4) página 561.

COSÍ mod., Lib. % tít XXI, art. 2. SCHMIDT, 2.* ed., pág. 471; HELLWXO, System,

§ 206, I; POLLAK,

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esto es, la cuestión acerca de la existencia de una voluntad de ley que garantiza el bien reclamado en juicio (§ 3). Pero en cuanto, a la serie de cuestiones procesales y sustanciales, que, según faemos visto, preceden a la definitiva, frecuentemente la ley se contenta con una prueba menos rigurosa; todo es por el efecto distinto que la sentencia debe producir, respecto de una y respecto de las otras. La prueba debe ser más rigurosa para aquel extremo de la sentencia que está investido de la cualidad de cosa juzgada. Pero, por ej., la demostración de la propia calidad para obrar (tegUimatío ad causam) como la cualidad hereditaria, cuando constituya el objeto de cuestión incidental (§ 93) no se exige tan rigurosamente como la prueba de la existencia del derecho (1). Esta clase de prueba, atenuada, encuéntrase frecuentemente en las leyes y debe considerarse bastante siempre que la ley exija la ptítíficadón á^ la demanda de una resolución en el curso del proceso o de la omisión de una actividad (fuerza mayor justificad^, artículo 47; impedimento legítimo justificado, arts. 210 y 245; impedimento de comparecer o motivos legítimos de no testificar, artículo 239; motivo fundado para la información de perpetua memoria, art. 251; justificación de la propia ignorancia, art 494; demostración de la necesidad de unafianza,art. 102, 363, 647, 924; justificación del impedimento para presentar documentos, Real decreto de 31 de Agosto, 1901, art. 51, párrafo 3.', etc.). Deben considerarse casos de Justificación, y no de prueba, los de los arts. 848, número 1.®. Código procesal civil; 497 Cód. proc. civ.; 706 Código civil En general, el juez se contentará con una justificación en tas resoluciones aseguradoras (§ 9). III. Objeto de la prueba-—Son los hechor no admitidos y no notorios ^puesto que los hechos que no pueden negarse sirte tergiversatione no exigen prueba. Las. normas jurídicas, como deben ser conocidas por el juez, no son objeto de prueba en el sen(1) Así un acto de notonedad, que por su naturaleza no pertenece a las pruebas verdaderamente tales, podrá servir para justificar sumariamente aj magistrado, la calidad hereditaria en un juicio en que ésta sea un presupu^to de la acción pero no objeto de cuestión, especialmente en un juicio en rebeldía* .
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tido d^ que la falta de prueba de las mismas pueda perjudicar a alguna de las partes. Lo mismo las «máximas de experiencia» (1), Se exceptúan aquellas normas que deben ser aplicadas pcTr el juez, si resultan probadas^ pero que no está obligado a conocer, esto es, las normas consuetudinarias y las normas extranjeras (2). En cuanto a estas normas el juez puede valerse de su conocimiento privado, cuando lo posea (§ 47). IV. FormaSf fuentes y especies de la praefta.—Conviene distinguir los motivos de prueba, los medios de prueba y los procedimlemos probatorios. Son motivos de prueba las razones que producen mediata o inmediatamente, la convicción del juez (por ejemplo, la afírmación de un hecho de influencia en el pleito, realizada por un testigo ocular; la observación directa de un daño, hecha por el juez sobre el lugar), son medios de prueba las fuentes de donde el juez deriva los motivos de prueba (así en los ejemplos citados, la persona del testigo, los lugares inspeccionados); son procedimientos probatorios la totalidad de las actividades necesarias para poner al juez en comunicación con los medios de prueba o para declarar la atendibilidad dé una pru^a. Los motivos de prueba pueden consistir en la observación personal del juez o en la observación de terceras personas que la refieren o en la operación lógica por la cual de un hecho conocido se va a un hecho desconocido; por esto se habla de prueba histórica (o directa) y de prueba lógica (o indirecta) (3). Las pruebas suelen distinguirse (con BENTHAM) en preconstituídas, que pree^isten a la necesidad de probar un hecho en juicio; pero preparadas también con vista de tal necesidad y ya perfectas en su ido-: neidad para ser comunicadas al juez (como la mayor parte de los documentos) y pmtbas simples. En cada medio y en cad'a motivo dé prueba precísase distinguir la eficacia objetiva y la atendibilidad. Por ej., la afirmación de un hecho de influencia directa en la contienda, por parte de (1) Pág. 396; HELLWIO, Sysfe/n, I, p ^ . 677. (2) V. FEDOZZI, Diritto processualetívileinternazionale, cit> página 443 y sigsl; PissARD, Essái sur la connaíssance et la'preuve de la cóntu^ me,. 1909. (3) CANSTQN, Lehrbúch, dt., II, pág. 252 y sigs.
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un testigo ocular es un motivo de prueba objetivamente muy eficaz; pero su atendibilidad puede ser escasa, si, por ej., el testigo es persona sospechosa o poco seria. Así también, e! acfo público, del cual resulta el contrato hecho valer, tiene una gran eficacia objetiva; pero si se impugna de falsedad, su atendibilidad puede desaparecer^ mientras que una simple escritura, con la que únicamente pueda argumentarse la existencia de un contrato, tijene ien sí misma poca eficacia objetiva, pero si la escritura es reconocida, suma atendibilidad.

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§60.

De los medios de prueba y de los procedimietitos probatorios (1).

I. De las ieyes sobre las pruebas.—La materia de las pruebas, en nuestro sistema, está distribuida entre los Códigos civil y de comercio, de una parte, y el de procedimiento de otra, de manera que aquéllos regulan los medios de prueba admisibles, éste los procedimientos probBíOTíos» Pero, como hemos observado en su lugar (§ 4), toda la materia de las pruebas pertenece al derecho procesal. En particular, la colocación de las normas sobré las pruebas en los Códigos de derecho sustancial, no debe hacernos creer que estas normas tengan carácter dispositivo (§ 4). II. Reglas generales sobre los procedimientos probatorios.— Los arts. 206 y 215 del Cód. proc. civ. contienen normas generales sobre el prqcsdimiento probatorio, que ya hemos tenido ocasión de examinar antes de ahora. Para la admisión de cualquier medio de prueba, las partes deben obrar del modo que se exige para los incidentes (Cód. proc. civ., art. 206). Esto, con el procedimiento formal, significa que la parte que propone un medio de prueba, cita a la otra ante el presidente o el juez delegado para los,incidentes, en la forma ya vista (§ 44 bis); y en el procedimiento ordinario, que la demanda se propone mediante escrito en la primera fase de la audiencia ante el presidente (§§ 3,43 y 44 bis). La adhesión del adversario a la demanda puede hacerse oralmente y ser anotada en la hoja de audiencia (§ 44 bis). El presidente admite la prueba por ordenanza cuando medie acuerdo de las partes, o urgencia de proveer; en otro caso remítese a las partes ante el colegio, que provee mediante sentencia interlocaforia (1) Acerca de este § y de los siguidites, v. LessONA, Teoría delleprore, yol. 5, (2.* edición).
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admitiendo orechazándo la prueba (§'58, Ley 31 Marzo 1901, artículo 4). Y si la sentencia rechaza la prueba, puede también pronunciar definitivamente sobre el fondo (§ 44 bis). La sentencia interlocutoria sobre la prueba es impugnable como cualquiera otra sentencia y no puede cumplirse durante el término marcado imra hacer oposición o apelación si no va acompañada de ejecu, cfón provisional (§ 44 y 44 bis). La ejecución de la prueba admitida ppdrfa realizarse en la audiencia (art. 208), pero esto es letra muerta y ya hemos explicado sus razones e inconvenientes (§44 y 44 bis); se comisiona a un juez delegado (§ 20 y 44 bis). Si el lugar en que debe realizarse dista mucho de la residencia de la autoridad judicial ante la cual pende el pleito, se puede delegar en el pretor. Si la prueba se debe realizar en la jurisdicción de otra autoridad judicial puede pedirse a ésta que delegue en uno de sus jueces, o confiar directamente al pretor del mandamiento donde debe hacerse la prueba (§ 18). Si la prueba debe realizarse fuera del reino, la petición debe hacerse en las formas establecidas por el derecho internacional (§ 13). Si fuere preciso subrogar o sustituir en cualquier acto al juez delegado, corresponde hacerlo al presidente, aunque la delegación haya tenido lugar por sentencia (art. 210). En esta norma manifiéstase el principio de que el nombramiento del juez delegado corresponde al coleto sólo cuando tiene lugar ai mismo tiempo que'la decisión de que la prueba debe realizarse por el juez y no por el colegio. Corresponde al colegio únicamente renunciar a la facultad de realizar él la prueba; pero una vez decidido esto, el nombramiento de la persona del juez entra de lleno ei^ las resoluciones directivas del presidente (§ 20). De lo cual se deduce, por ejemplo, que en el caso antes previsto de petición de delegación a otra autoridad judicial, el nombramiento puede hacerse por el presidente de Ja autoridad requerida (§ 46 y IQ) (1). Del mismo modo, cuando la Cprte de apelación ordena un medio instructorío y devuelve el pleito a los primeros jueces, puede encargar directamente al presidente del Tribunal el nombramiento del juez delicado.
(1) Conforme: Cas. Roma, 30 Enero 1Q12> en la Legge, 1912, página 734. En contra: los citados en el § 46).
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El juez delegado es competente para tomar las resoluciones necesarias para la ejecución de la prueba. Contra sus resoluciones se puede reclamar dentro del término establecido en el artículo 183. A instancia del reclamante, el juez delegado cita a las partes para audiencia fija, ordenando, en su caso, la ejecución, provisional de la resolución, no obstante la reclamación, salvo en la parte en que imponga una multa (art* 209). El juez delegado para la instrucción/si forma parte del tribunal o en la Corte ante la cual pende el pleito, provee a la admisión y ejecución de las nuevas pruebas concordadas entre las partes antes de la conclusión del proceso verbal (art. 12, Ley 31 Marzo 1901, pág. 407). La falta de reclamación no convalida la obra del juez delegado cuando éste haya pasado los límites de sus atribuciones (art. 209, último párrafo). En la ejecución de las pruebas las partes pueden intervenir personalmente o por medio de mandatario, y no es necesaria la asistencia de los procuradores que les representen en el pleito, salvo que deban comparecer en la audiencia (art. 207, § 37). Para cada una de las pruebas se hace un proceso verbal. El proceso verba! se presenta en el pleito por medio de una copia del mismo (art. 211). Sólo los pretores y los conciliadores juzgan sobre los originales (art. 435, §§44 bis y 52). Las normas relativas al modo de interrogar por medio de in* íérprete y de obtener lá^ declaraciones de los sordos, mudos y sordo-mudos no son exclusivas de la prueba, sino comunes a cualquier acto de procedimiento (art 212, 213, 214), y de ellas ya nos hemos ocupado (§ 43). También hemos recordado la ñor. ma relativa a la ejecución de actos instructorios fuera de la residencia de la autoridad judicial por imposibilidad de la persona a quien se deba.interrogar (art. 215, § 43).

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APÉNDICE

AL § 60

Derecho español.

Ley de Enjuiciamiento civil (arts. 570 y sigs.). Toda diligencia de prueba, incluso la de testigos/se practicará en audiencia pública, y previa citación de las partes con veinticuatro horas de anhelación, por lo menos, pudiendo concurrir los litigantes y sus defensores. Para el reconocimiento de libros y¡ papeles de los litigantes no se citará previamente a la parte a quien pertenezcan. El registro de papeles se verificará siempre a presencia del interesado o de un individuo de su familia, y en su defecto,'de dos testigos vecinos del mismo pueblo. Los jueces podrán disponer que se practiquen a puerta cerrada aquellas diligencias de prueba que puedan producir escándalo u ofensa a la moral, permitiendo siempre la concurrencia» de las partes y de sus defensores. El Juez señalará con la anticipación conveniente el día y la hora en que haya de practicarse cada diligencia de prueba de las que deban tener lugar ante él. Para la prueba que haya de practicarse fuera del lugar en que resida el Juez del pleito, podrán designar las partes persona que la presencie en su representación. Esta designación se expresará en el supUcatot-io, exhorto o despacho que al efecto se dirija. En este caso, el Tribunal o Juez exhortado señalará día y hora en que haya de practicarse la diligencia de prueba, y mandará citar a la persona o personas designadas para presenciarla, si fueren vecinos de aquella localidad o se hubieren personado en ella. Las partes y sus defensores que concurran a las diligencias de prueba se limitarán a presenciarlas, y no les será permitida otra intervención en ellas que la determinada por la Ley para cada especie de prueba. El que faltare a este precepto será apercibido por el juez, el
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cual podrá privarle de presenciar el acto si insistiere en perturbario. Para la prueba de cada una de las partes deberá formarse pieza separada, que se unirá después a los autos. Véase además las disposiciones referentes a la prueba en cada clase de juicios y procedimientos y, sobre todo, los arts. 559 y siguientes (juicios de" mayor cuantía). Medios de prueba (art 578, L E. C). Los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio son: 1.^ Confesión enjuicio: 2> Documentos públicos y solemnes. 3.° Documentos privados y correspondencia. 4.° " Los libros de los comerciantes llevados con las formalidades prevenidas en el Código de comercio. 5.* Dictamen de peritos. 6.** Reconocimiento judicial. " 7.° Testigos.
*

Vé^e además Código civili art L215.

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§61 Confesión e interrogatorio.

1. Conf$8Íóni—{\) El concepto de la confesión queda expresado al hablar de los poderes del juez (§ 16); es la declaración gae hace ana parte de la verdad de hechos afirmados por el adversario y favorables a este. Va hemos vi^to entonces que constituye una importante limitación a la investigación del magistrado; y en efecto, la confesión judicial, y a veces la extrajudicíal, o sea cuando se hace a la parte o a quien la representa, constituye prueba plena contra aquel que la ha hecho (art. 1356,1358 Cód. civ.); y no puede revocarse si no se prueba que ha sido la consecuencia de iin error de hecho; nf puede retractarse a pretexto de un error de derecho (art. 1360 Cód. civ.) Hemos hablado también déla confesión a propósito de la carga de las pruebas viendo que no puede dividirse en perjuicio de quien la lia hecho (art. 1360), § 55. Aquí debemos añadir que la eficacia de la confesión depende de ciertas condiciones de capacidad puesto que debe hacerse por personas capaces de obligarse; la confesión de tutores y administradores no perjudica a los administra4os sino cuando se hace en los casos y modos en que ellos pueden obligar a los administrados (art. 1361). ^ t a serie de normas ha hecho muy incierta la naturaleza jurf" dica de la institución, y algunos ateniéndose a la letra de la ley y siguiendo su sistema no han vacilado en considerar a la confesión entre los medios de prueba. A lo cual se ha objetado que ese carácter queda excluido por la misma limitación que la confesión lleva a las facultades del juez. Otros considerando especialmente la equiparación que hace la ley de la capacidad de confesar y la de obligarse y teniendo en
(:i) V. los citados en el § 47.
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cuenta el principio de la inescindibilidad, han considerado la con^ fesión como un medio de disposición de los derechos privados. A lo que se objeta que la ley nunca considera al proceso' como un medio de disposición de los derechos privados porque la sentóncía debe declarar derechos existentes y no constituir derechos nuevos. Y si la ley considera de igual manera la capacidad desobligarse y la de confesar, lo hace en vista de las poáibles consecuencias de hecho de la confesión. En cuanto al principio de la inescindibidad, ya hemos visto que con él quiere la ley únicamente favorecer la verdad en juicio y las confesiones (§ 55). Y no debe creerse que la inescindibilidad destruye el valor práctico de la confesión; es preferible siempre una confesión calificada o compleja que una sim()le negación porque libra al adversario de la prueba del hecho confesado, lo cual significa mucho si él está en condiciones de excluir la verdad del hecho adicionado. Otros han creído ver en la confesión un negocio jurídico, esto es un acto de disposición de derechos, pero de derechos sustancíales y no sustanciales, en cuanto que quien confiesa dispone del material del pleito y constituye la obligación del juez de tomar el - hecho confesado como base de la decisión. Ya esto se ha objetado con razón, que el material del pleito no puede ser objeto de disposición de las partes, y que el juez está obligado a respetar la confesión de las partes, pero debido a que la ley se impone este deber como consecuencia inmediata de la actividad de las partes y no en gracia a su voluntad (tanto más cuanto que lá obligación del juez no sería en favor del confesante sino de la otra par:^). Y ni siquiera puede considerarse la confesión como una rtnni ,%Í del derecho a la prueba, porque como aquí no hay un deber ^ probar tampoco existe un derecho a la prueba, sino solamente la posibilidad de mantener una actitud pasiva dejando al adversario la carga de probar. Otros, en fin, han considerado en la confesión, solamente lo que ella es objetivamente considerada; una declaración de saber relativa a un hecho, a cuya declaración une la ley la preclusión del derecho de la parte confesante, de producir posteriormente declaraciones en sentido contrarío. Ahora bien: no es posible separar completamente esta institución del concepto de la prueba, puesto que es ciertamente normal que nadie haga declaraciones de hechos contrarios a sí no está conLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 293 — vencido del hecho, y ocurre notmalmente que, cuando la parte a quien perjudica el hecho está convencida déla verdad del hechoi este es efectivamente cierto. Esta normalidad se presenta a la mente del legislador, que por las razones de oportunidad práctica ya mencionadas (§ 47) priva, sin más al juez, de la libertad dQ estimación de la normalidad en cada caso. Trátase, pues, de una prueba legal. Por este medio llega la ley a la mayor expedición del pleito que es su constante preocupación, cuando eso puede tener lugar sin que la mayoría de los litigantes pwdain quejarse d« una limitación de su defensa. Lo mismo hemos observado que sucede en caso /de ficta confessio (§§ 48 y 4Q). Con esto se explica por qué la confesión no produce su efecto normal frente a hechos notorios o ya plenamente probados por las diligencias del pleito, porque en est^ segundo caso, habiéndose realizado las actividades procesales necesarias para la prueba, no hay motivo para que la ley atribuya a la confesión su efecto ordinario y la precljusión que acompaña a este; y en cuanto a los hechos notorios la prueba ya se ha alcanzado del modo más sencillo posible. La confesión es Judicial o extrajadicial; la judicial es la declaración que hace la parte o su procurador especial ante un juez, aunque sea incompetente; la extrajudicial es la que se hace fuera de jucio, y esta, puede hacerse a la parte o a quien la representa y hace como hemos visto, prueba plena; o hecha a un tercero y no puede suministrar más que un simple indicio (art. 1355 a 1358). La confesión extrajudicial no puede probarse por testigos, aunque se trate de demandas para la cuales la ley no admite prueba testifical (art. 1359). 11. Interrogatorio {1) También antes de ahora (§ 49) hemos expuesto la naturaleza y origen histórico del interrogatorio. Y cuanto hemos dicho entonces acerca de las interrogationes in Jure del proceso romano demuestra que entre ellas y nuestra institución no hay nada común.
(1) CASTELLAR!, Uinterrogatorio delíe parti, cit.; LESSONA, Teoría deileprove, 1, (2.* cd.); SCHMIDT, 2.* ed., pág. 543;POLLAK, § 119; TRUTTER, Schiedseid and Parteivemehmung, 1893; KOHLER, Civilprozessrecht^ (Enciclopedia de HOLiZEMDORFF, 6.*), II, ^ig. 123 y slgs.; PETERS, Dos en. glische bürgerl. Streiivetfaheretty 1908, pág. 20y sigs.
CA/ovenda.—Tomo U 19
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El interrogatorio es un medio de provocar la confesión de la parte adversaría; pero ya se comprende que puede tener lugai el interrogatorio sin conseguir su fin, como sucede ctiando la parte interrogada niega los hechos afirmados por el que interroga, en cuyo caso este debe probar a su vez los hechos que le interesan. Es característica de nuestro interrogatorio la solemne y expresa provocación del adversario, para responder acerca de los hechos relativos al pleito, deducidos específicamente en artículos separados (art. 216 Cód. proc. cív.) No basta por lo mismo, que los hechos estén ducidos en la citación o en los escritos si no tiene lugar esta interrogación formal. Pero es preciso no olvidar que nuestro interrogatorio se deriva de las positiones del derecho común, y que por consecuencia puede deferirse sobre todos los hechos, siempre que sean verosimíles, concluyentes y notoriamente inexistentes (§ 50) que hubieren podido exponerse en las deducciones de la parte interrogante. No hay razón, por lo tanto, para excluir el interrogatorio sobre hechos inmorales o delictivos; y no puede aplicarse por analogía el art. 1364 Cód. civ. que prohibe lá prestación de juramento sobre hechos delictivos, porque en este caso hay una razón especial en la ley y es la de no poner al que jura en la alternativa de jurar en falso o jurar un hecho que puede comprometerlo aunque sea fuera del proceso. La resolución con la cual se admite el interrogatorio puede ser una ordenanza o una sentencia según que medie o no acuerdo entre las partes; en todo caso ía resolución señala el día para responder (art. 217). Cuando se convenga la admisión de un interrogatorio y la parte que debe responder esté presenté, el presidente la puedeinterrogar inmediatamente o disponer que el interrogatorio tenga lu^r después de concluida la audiencia pública (R. D. 31 Agosto, art 35). En todo caso puede delegarse en un juez la recep-, ción de la respuesta. La ley establece algunas garantios de seriedad de la respuesta «1 interrogatorio, disponiendo que sea dada por la parte personalmente, sin que pueda valerse de escritos preparados a este fin (articulo 218.) Pero la necesidad de articular los hechos, sobre los cuales se interroga y el largo espacio de tiempo que. puede transcurrir entre el Interrogatorio y la respuesta, privan de eficacia a esta norma, permitiendo a la parte preparar las respuestas. Es más eficaz el interrogatorio libre de las partes que pu^de hacer el juez
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- 295 — en los pleitos mercantiles (art. 401) y en los tribunales inferiores (pretores, conciliadores, jueces del trabajo; v. §45). El interrogatorio puede deferirse también en pleitos de personas incapaces y de personas jurídicas, a sus representantes u órganos, los cuales estarán provistos de las autorizaciones debidas cuando se trate de hechos para cuya confesión sean necesarias dichas autorizaciones (1), § 34. Sobre el efecto de la falta de respuesta al interrogatorio (ficta cottfessio) recordamos cuanto queda dicho en su lugar (§§ 48, 49 y 50); los hechos sé tienen por admttídosj sin que el Uúerrogado pueda asumir la prueba del contrariOf salvo únicamente la prueba del impedimento legitimo para responden en otros términos, los hechos se consideran confesados, pero a diferencia de lo que ocurre en la confesión, este efecto se produce limitado al proceso en curso.

(I) V, sobre el tema, QUARTA, Uinterrogaiorlo ed ilgiuramento nei rapportidelle persone giuridiche, 1900.
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APÉNDICE

AL § 61

Derecho español.

a) Código civil, arts. 1.231 y sigs. La confesión puede hacerse judicial o extrajudicialmente.^En uno y otro caso será necesario para la validez de la confesión, que recaiga sobre hechos personales del confesante, y que éste tenga capacidad legal para hacerla. La confesión hace prueba contra su autor, salvo si por ella puede eludirse el cumplimiento de lasJeyes. La confesión no puede dividirse contra el que la hace, a no ser que se refiera a hechos diferentes o si una parte de la confesión esta probada por otros medios, o cuando en algún extremo sea contraria a la naturaleza o a las leyes. La confesión sólo pierde su eficacia probando que al hacerla se incurrió en error de hecho. La confesión judicial debe hacerse ante Juez competente, bajo juramentó y hallándose personado en autos aquel a quien ha de aprovechar. La extrajudicial se considera como un hecho sujeto a la apreciación de los tribunales según las reglas establecidas sobre la prueba. b) Ley de Enjuiciamiento civil» arts. 579 y sígs. Desde que se reciba el pleito a prueba hasta la citación para sentencia en primera instancia, todo litigante está obligado a declarar, bajo juramento, cuando así lo exigiere el contrarío. Esto se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el núm. 1.° del art. 497 de la L. E. C Estas declaraciones podrán prestarse, a elección del que las pidiere, bajo juramento decisorio o indecisorio. En el primer caso, harán prueba plena no obstante cualesquiera otras. En el segundo, sólo perjudicarán al confesante.
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Las posiciones serán formuladas por escrito con claridad y precisión, y en sentido afirmativo, y deberán concretarse a hechos que sean objeto del debate. El Juez repelerá de oficio las preguntas que no reúnan estos requisitos. Del-interrogatorio que las contenga no se acompañará copia*. La parte interesada podrá presentar las posiciones en pliego ' cerrado, que conservará el Juez sin abrirlo hasta el acto de la comparecencia para absolverlas. También podrá reservarse para dicho acto la presentación del interrogatorio, solicitando sea citada al efecto la parte que haya de declarar. El Juez señalará el día y hora en que hayan de comparecer las partes para llevar a efecto la absolución de las posiciones. El que haya de ser interrogado, será citado con un día de anticipación, por lo menos. Si no compareciere ni alegare justa causa que se lo impida, se le volverá a citar para el día y hora que se señale nuevamente, bajo apercibimiento de tenerlo por confeso si no se presentare. • En el acto de la comparecencia, el Juez resolverá previamente sobre la admisión de las preguntas si se hubieren presentado en pliego cerrado o en el mismo acto, y a continuación examinará sobre cada una de las admitidas a la parte que haya de absolverlas. El declarante responderá por sí mismo, de palabra, a presencia de la parte contraria y de su Letrado, si asistieren. No podrá valerse de ningún borrador de respuestas; pero se le permitirá que consulte en el acto simples notas o apuntes, cuando a juicio del Juez sean necesarios para auxiliar la memoria. Las contestaciones deberán s^r afirmativas o negativas, pudiendo agregar el que las dé las explicaciones que estime convenientes, o las qiíe el Juez le pida. Si se negare a declarar, el Juez le apercibirá en el acto de tenerle por confeso si persiste en su negativa. Si las respuestas fueran evasivas, el Juez, de oficio o a instancia de la parte contraria, le apercibirá igualmente de tenerlo por confeso sobre los hechos respecto a los cuales sus respuestas no fueren categóricas y terminantes. Cuando alguna pregunta se refiera a hechos que no sean personales del que haya de absolverla, podrá negarse a contestarla*
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Sólo en este caso podrá admitirse la absolución de posiciones por medio de un tecero que esté enterado personalmente de los hechos, por haber intervenido en ellos a nombre del litigante interrogado, si éste lo solicita aceptando la responsabilidad de la declaración. Cuando concurra al acto el litigante que haya solicitado las posiciones, ambas partes podrán hacerse recíprocamente, por si mismas, sin mediación de sus Letrados ni Procuradores, y por medio del Juez, las preguntas y observaciones que éste admita como convenientes para la averiguación de la verdad de los hechos, pero siil atravesar ía palabra ni interrumpirse. También podrá el Juez pedir las explicaciones que estime conducentes a dicho fin. El actuario extenderá acta de lo ocurrido, en la que insertará la declaración, la cual podrá leer por sí misma la parte que la haya presentado. En otro caso la leerá el actuario, preguntando el Juez a dicha parte si se ratifica en ella o tiene algo que añadir o variar; y extendiéndose a continuación lo que dijere, la firmará, si supiere, con el Juez y demás concurrentes, autorizándola el actuariOf Cuando dos o más litigantes hayan de declarar sobre unas mismas posiciones, el Juez adoptará las precauciones necesarias, si lo pidiere la parte interesada, para que no puedan comunicarse ni enterarse previamente del contenido de aquéllas. En el caso en que por enfermedad o por otras circunstancias especiales del litigante que haya de absolver las posiciones, el Juez lo estimare conveniente, podrá constituirse con el actuario en la casa de dicho interesado para recibirle la declaración. En tal caso no se permitirá la concurrencia de Ia*parte contraría; pero se le dará vista de la confesión y podrá pedir dentro de tercero día que se repita para aclarar algún punto dudoso sobré el cual nó haya sido categórica la contestación. El litigante que resida dentro del partido judicial podrá ser obligado a comparecer ante el Juez que conozca del pleito, para prestar su declaración, sMilvo si se lo impidiese causa justa a juicio del mismo Juez. En este caso, lo mismo que cuando resida fuera del partido judicial, será examinado per medio de despacho o exhorto, al que se acompafiará el interrogatorio, después de aprobado por el Juez,
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én pliego 'cerrado, que se abrirá al tiempo de prestar la declaración. Si el llamado a declarar no compareciere ala segunda citación ^ sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no responder afirmativa o negativamente a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva. No podrá exigirse nuevas posiciones sobre hechos que hayan sido una vez objeto de ellas. Tampoco podrán exigirse más de una vez por cada parte des« pues del término de prueba. En los pleitos en que sea parte el Estado o alguna corporación del mismo, no se pedirán posiciones al Ministerio fiscal, o a quiei\ represente a dicha parte. En su lugar, la contraria propondrá por escrito las preguntas que quiera hacer, lás cuales serán contestadas por vía de informe por los empleados de la Administración a quienes conciernan los hechos. Estas comunicaciones se dirigirán por conducto de la persona que represente al Estado o corporación, cuya persona estará obligada a presentar la contestación dentro del término que el juez señale.

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"ffá

§ 62 . Juramento (2).

I.' Juramento decisorio, —E\ juramento decisorio es el que una parte defiere de la otra para hacer depender de ¿I la decisión de la contienda (art. 1363, núm. 1 Cód. civ.)- El carácter eminentemente formal de este juramento ya lo hemos hecho notan entre nosotros la institución se deriva de una fusión de elementos germánicos. Es efecto del juramento decisorio el que de su resultado depende la decisión de la contienda, en cuanto, ya se comprende, el hecho objeto del juramento sea tal que termine la contienda o parte de ella; así que el juez deberá buscar únicamente an Juratum sit Aquél a quien se defíere queda vencido en la demanda o en la excepción, si.no quiere prestarlo, mientras que si lo presta no se admite a la otra parte a probar su falsedad (art. 1367 y 1370). La prueba de) juramento falso no podrá darse más que en el proceso penal y únicamente a los efectos penales (3). Por lo. tanto, el pleito queda virtualmente definido con la prestación del juramento y esto ha hecho consideiar, durante mucho tiempo, la prestación del juramento como un acto de disposición del dere(2>. MATTIROLO, II, núm. 790 y sigs.; MORTARA, III, núm, 493 y siguientes; LESSONA, Teoría delleprovcy 11, núm. 1 y sigs.; BERTOLINI, Ilgiuramento neídiritto prívate romanOy 1886; FERRONE, // ptocesso civile moderno, 1912, pág. 186 y sigs.; MUTHER, Die Gewissensveríretung, 1860; ZWMERMANN, Der Glaübenseid, 1863; KLEINFEUER, Die geschichtliche Entwicklung des THatsacheneides in Deutschland, (desarrollo histórico del juramento sobre hechos en Alemania), 1891; DEMEUUS, Schiedseid und Beweiseid, (juramento decisorio y juramento probatorio), 1897; LASCH RDer Eid, Stut^art, 1908; SCHMÍDT, 2,* cd., § ;84; WEISMANN, § 45; HELLwio, System, §§ 217 y 218. (3) Así la sentencia penal de condena podrá ser utilizada como oíol^ivo de revocación. V. § 85, 11; v. MONTAní, en el Foro it., 1905, págí675.
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- 301 X cho privado y más precisamentente como una transacción. Hoy esta opinión está justamente desechada, peto mu'chos aun consideran la prestación del juramento como un acto de disposión procesal. El carácter del juramento es el de una prueba legal, ciertamente la más anticuada de las pruebas legales. Así como el valor probatorio de la confesión derívase del hecho de que una parte añrma hechos desfavorables a sí misma, el efecto probatorio del juramento tiene lugar, aun si la parte jura hechos favorables a sí, y por lo tanto, aquél se deriva en su posible justificación general, de la importancia del juramento en sí mismo como solemne aseveración de las declaraciones de las partes, combmada con el hecho de que la declaración tiene lugar por iniciativa de la parte. Ahora bien, aunque el juramento conserve una notable importancia social, esto no permitiría mantenerlo como una limitación absoluta de la investigación del juez. Tal ha ocurrido en el derecho justinianeo por la degeneración de instituciones del procesó clásico (en el cual el juramento voluntario^ en tanto producía efecto, en cuanto era prestado a base de un convenio de las partes, con lo cual venía a constituirse al adversario en juez del pleito: 11. pr. Dig. 44, 5); ocurría en el proceso germánico en cuanto éste no había pasado aún el período divino; permaneció en el derecho comlia como el fenómeno más interesante de supervivencia de instituciones de otros tiempos; y quedó en algunos derechos modernos, como el nuestro, debido al favor que la organización jurídica más o -menos conscientemente, concede a los medios de pronta y sencilla solución de las contiendas (1). La admisibilidad del juramento decisorio limitase a los hechos no delictivos y a los convenios para cuya validez no exigfe la ley un acto escrito; no puede ser deferido para impugnar un hecho atestado por un acto público y acaecido en el mismo acto ante el funcionarlo público que lo ha autorizado (art. 1364 Cód. civ.) El juramento decisorio moderno es juramento sobre hechos y no sobre afirmaciones Jurídicas] y el hecho sobre el cual se defiere debe ser propio de aquel a quienes se defiere el juramento^ o consistir en la simple noticia de un hecho (art. 1365). La parte (1) El proyecto de reformas procesales presentado a la Cámara de los diputados en 16 de Marzo de 1008, proponía la abolición del juramento decisorio (art. 13).
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a la cual se ha deferido el juramento puede elegir entre prestarlo o referirlo al adversario, stefmpre que en este segundo caso el hecho objeto de él sea común a las dos partes y aquella no haya declarado ya estar pronta aburar (art. 1367, 1368 y 1369). Nuestra ley no admite, por lo tanto, que la parte se libre de prestar juramento asumiendo la prueba negativa de los hechos afirmados por el deferente (probatio pro exoneranda conscientiay Gewissensvertretang)* Hasta que sea declarado o referido o haya intervenido sentencia irrevocable.sobre la admisión del mismo, el juramento puede ser revocado. Del mismo modo, la parte que ha referido el juramento puede revocarlo en tanto la otra parte no haya declarado estar pronta a jurar (art; 1372 Cód. civ.). El efecto del referimiento es que el adversario, si se niega a prestar el juramento referido, pierde la demanda o la excepción. Es equivalente a la negativa de jurar la falta de comparecencía en el día señalado para jurar, salvo justificación de imposibilidad legítima (art. 225 Cód. proe. civ.) y a la prestación del juramento es equivalente la dispensa de jurar hecha por quien defirió c! juramento, después que el adversario se manifestó pronto a jurar (art. 1371, Cód. civ.). Es equivalente a la declaración dé querer jurar, el hecho de que no se refiera el juramento deferido por sentencia antes de la ordenanza que señala el día para prestarlo, (artículo 224, Cód. proc. civ.). El juramento decisorio puede ser deferido en cualquiera clase de contienda civil y en cualquier estado que el pleito se encuentre, aunque no exista principi^o de prueba de la demanda o de la excepción sobre la cual se defiere el juramento (art. 1365 y 1366 Cód. civ., art. 220 Cód. proc. civ.). Pero debe estimarse que el juramento decisorio puede deferirse también juntamente con conclusiones de fondo o con otras demandas de prueba para el caso de que ^stas no sean admitidas (prestación (delación) eventual o Subordinada) (1). El que lo defiera debe proponer su fórmula. Lá admisión puede ser concordada, en cuyo caso tiene lugar mediante ordenanza o no, y entonces tiene lugar mediante sentencia. El disentimiento puede darse, ya sobre la admisibilidad del jura(1) V. FERRARA L., Suiia delazione del glaramento decisorio in via sttbordinata, en la Qiarisp. italiana, 1905.
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mentó, ya sobre la fórmula del mismo, en cuyo caso el magistrado establece !a fórmula sobre la cual ha de jurarse (1). Pero si ia sentencia ha variado la fórmula propuesta, esto da derecho' al deferente a revocar el juramento deferido (art. 1372, Código civil). En todo caso la delación, el referímiento, la revocación y la dispensa del juramento son actos que el procurador para pleitos ro puede realizar sin mandato especial o sin la intervención directa de la parte, mediante firma del escrito (art. 221, Código procesal civil). El juramento se presta en la audiencia señalada en la resolución, que lo admite, o más t^irde por el presidente; pero la prestación en la audiencia no tiene más importancia que la de conferir mayor solemnidad al juramento (v. pág. 713).,Excepcionalmente, esto es, por motivos notables, puede delegarse en un juez la recepción del juramento (art. 222, Cód. proc. civ., art. 35 Real decreto 31 Agosto, 1901). La ordenanza que señala el día para prestar el juramento se notifica personalmente a la parte que debe jurar, por lo menos 15 dfas antes delfijadopara prestar el juramento (art. 223 Cód. proc. civil.) El juramento se presta por la parte llamada a jurar, en persona y fio por medio de procurador (Cód. civ., art. 1362; Cód. proc- civil, art. 226). El presidente o el juez delegado debe antecederlo de una seria admonición sobre la importancia moral del acto, sobre el vinculo religioso que con él contraen los creyentes ante Dios, y sobre la obligación de declarar la verdad. La parte presta el juramento contestando la palabra «Juro» al pronunciamiento de la fórmula (2). II. Juramento sapletorio.—El juez, por su parte, puede deferir e) juramento a una de las partes. Esto es racional, en cuanto que el juez podrá asf sacar partido de la importancia que conserva el juramento en la sociedad actual, pero midiendo escrupulosamente antes de deferirlo, las condiciones especiales del pleito y el
(1) Sobre las variaciones y adiciones aportadas por el que jura a la fórmula.del juramento; v. el artículo de FERRARA L., en L^gge, 1903, pági* na 864 y sigs.; y en la Qiaríspr. it, 1907, Studi e questioni di dir. proc. civ., 1908, pág. 183 y sigs.); MONTANI, en el Foro it, 1905,1, pág. 82 y siguientes; LESSONA, en la Riv. di dlriito prtvato civ,, 1912, pág. 402. (2) Queda asf suprimida la invocación de la divinidad exigida por ei articulo 226. V. la ley modificadora de 30 Junio 1876.
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valor subjetivo de los litigantes. Tanto es así, que aún los sistemas modernos, que han suprimido el juramento decisorio, admiten el juramento deferido por el juez como medio subsidiario de formar su convicción y de acomodar las aplicaciones de las reglas sobre la carga de la prueba, cuando en la prática resultasen contrarias a la equidad. El juramento puede ser deferido de oficio sobre la demanda o sobre le excepción, quiere decir, al actor o al demandado, según recomienden las circunstancias del caso. En el derecho común el juez tenía la obligación de no deferir el juramento al actor mas que cuando este había dado una semiplena probatio y entonces el juramento se llamaba sappletoriam porque suplía a la parte de falta de prueba; no podía deferirlo más que al demandado cuando el actor había dado solo ün elemento de prueba que no alcanzase la semiplena probatio] y en este caso se llamaba pur^afor/u/n. De todo esto, solo se ha conservado en nuestro derecho la limitación de que el juramento no pueda deferirse por el juez cuando la demanda o la excepción esté plenamente probada o tptalmente falta de pruebas (art. 1375 Cód. civ.) El juramento deferido de oficio, no puede ser referido, (art. 1376 Cód. civ.); no excluye necesariamente por su naturaleza las nuevas pruebas deducidas con posterioridad a su prestación. Por lo demás, las normas formales sobre el juramento decisorio se aplican al supletorio (art. 228). IIL Formas especiales del juramento de ojícío.—Tienen lugar en los casos en que cualquier otro medio de prueba sería imposible o muy gravoso, o sea: a) Cuando el que debe rendir una cuenta no la presenta en el término marcado; en tal caso» la autoridad judicial puede admitir al que ha pedido la cuenta, a determinar también con juramento la cantidad debida (art. 326 Cód. proc. civ.) b) En el caso de partidas de una rendición de cuentas para las cuales no se puede o no se acostumbra a presentar recibo, siempre que sean verosímiles y razonables (art. 324). c) Cuando deba determinarse el valor de la cosa demandada y no sea posible determinarlo d^otra manera (juramento estimatorio), en este caso, el juez determinará la cantidad hasta la concurrencia con la suma, de la cual podrá conceaerse fe al actor por consecuencia del juramento (laxatio); art. 1377 Cód. civ.
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A P É N D I C E AL § 62. Derechor Español. Código CivíL (Arts. 1235 y sgs).—La confesión judicial debe hacerse ante juez competente, bajo juramento y hallándose personado en autos aquél a quien ha de aprovechar. Cuando se solicite la confesión judiciaLbajo juramento decisorio, la parte a quien se pida podrá referir el juramento a la contraria, y, si esta se negare a prestarlo, se la tendrá por confesa. No puede pedirse juramento decisorio sobre hechos punibles ni sobre cuestiones acerca de las cuales las partes no puedan transigir. . La confesión prestada bajo juramento decisorio, ya sea deferido o referido, sólo constituye prueba a favor o en contra de las partes que a él se sometieran y de sus herederos o causahabienes. No se admitirá prueba sobre la falsedad de dicho juramento. Ley de Enjuiciamiento Civil. (Art. 580). -La confesión puede prestarse, a elección del que la pida, bajo juramento decisorio o indecisorio. En el primer caso, harán prueba plena no obstante cualesquiera otras.
« •

Téngase en cuenta-que según la ley de 24 Noviembre 1910, en todos los casos en que las leyes exijan la prestación de juramento, a excepción de la jura de banderas, podrá el requerido, si aquella no es conforme a su conciencia, prometer por suffonorisurtiendo esta promesa los mismos efectos que el juramento. V, también el Ap. al § siguiente.

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§63 Testigos (1). 1. Concepto*—El testigo es la persona disfinta de los si^jetos procesales llamada a exponer al juez las propias observaciones de hechos acaecidos que tienen importancia en- el pleito. Esta exposición puede alcanzar ya al efecto inmediato, producido en los sentidos del testigo» por el hecho verificado en presencia suya ya a las ilaciones lógicas que ha derivado de aquella impresióni pero en todo caso, las observaciones del testigo requiérense como hechos subjetivos, esto es, personales suyos, no como expresión de lo que objetivamente debe estimarse como consecuencia de determinados hechos, según las enseñanzas de una ciencia o de un arte, lo cua; es misión propia del perito. Por lo mismo, la obligación del testil go de declarar, limitase a las observadiones que efectivamente ha hecho él sobre hechos realmente acaecidos.. Por tanto, la misma persona puede ser tomada como testigo o como perito; pero si se toma como testigo no está obligada a exponer las observaciones

(1) LESS'ONA, Teoría deíie provCj IV, (2.* ed., 1908), núm. I y siguientes; MORTARA, CommU, III, núm. 509 y sigs.; SCHMIDT, 2.* cd., § 81; WEISMANN, § 42; PoLLAK, § 115; HELLWIO, System, § 215. Para su historia en el proceso francés: QUILHIERMOZ, Enqaetes et preces, París, 1892. Acerca de la estimación de las declaraciones, v. ROSMINI, Lógica, § 891 y siguientes. En estos años últimos el valor psicológico de las declaraciones testifícales fué objeto de interesantes investigaciones y estudios. El doctor STERN, Prof. l»bre en Breslau, dedicó a ejte problema, desde 1903 a 1906, una serie de ccontribuciones a la psicología de la declaración testlñcal» (Beitrage zar Psychologie derAüssüge), v« BERNHEIM, en la Deutsche Revae, 1904; REICKEL, Ueber forensische Psychologie^ Munich, 1910; STOHR, Die psychologie der Aussage, Berlín, 1911; CLAPAKED^, Psychologie légale, Année psychologique, XII. 1906; RENDA, Psicología légale^ en la Ri^ista di psicología applicata, 19O8; DATTINO; La psicología del testimonia Ñapóles, 1908; PIGRE, Manuale di psicología gludiziaria, 1911. Sobre la declaración de los niños, FAGQIANI, en la Riv, dipsic, appL, 1907.

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que podría hacer como perito, como testigo está obligada a declarar, como perito no (acerca de esto § 18.) En la declaración del testigo, como sabemos, es preciso distin* guir la importancia objetiva y la aten40>ilidad. La primera consiste en la importancia de los hechos a que se refieren las observaciones del testigo y que pueden ser hechos jurídicos, esto es inmediatamente importantes para el pleito, o hechos simples; en las condiciones en que, según las circunstancias del caso han podido realizarse las observaciones del testigo; y en la circunstanciare ser , las observaciones inmediatas o mediatas (testigo ocular, de oídas, de referencia). En cambio, la atendibilidad consiste en la mayor o menor correspondencia de las declaraciones del testigo con las observaciones efectivamente hechas, cuya correspondencia puede faltar por las condiciones actuales de la mente del testigo o por el propósito deliberado de mentir. II. Admisibilidad de este medio de prueba (1) Los defectos inherentes a este medio de prueba, sea desde d punto de vista de la importancia objetiva sea de la atendibilidad en. cada caso concreto, juntamente con otras razones hoy desaparecidas, sin importancia, han aconsejado las limitaciones ya vistas de la prueba testiñcal, conservadas también por nuestro derecho. No se admite la prueba de testigos, además de en los casos en que la ley exige la solemnidad del acto escrito (en los cuales no solo se prohibe la prueba testiñcal sino cualquiera prueba distinta de la escritura, incluso el juramento, § 62 en) aquellas otras en que se quiera probar un convenio sobre objeto de valoi; superior a 500 liras, aunque se trate de depósitos voluntarios (2). Tampoco se admite esta prueba contra o como adición a lo contenido en actos escritos ni sobre lo que se alegase haber sido dicho antes. (U V. ARCANOEU, Laprova per testimoni in materia cambiaría, en URiv, di dir. comm., 1909,11. (2)\ El Código proc. pen. de 1865, art. 848, disponía «siempre que para la declaración de culpabilidad deba probarse la existencia de contratos de los cuales dependa (ej. típico el depósito), se admitirá a estefín,con las demás pruebas, también la prueba testiñcal, cuando fuese admisible^ según las leyes civiles. Lo contrarío se disponía en el último inciso del artículo 827 del Código precedente:
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al mismo tiempo o con posterioridad a los mismos, aunque se tratase de cantidades menores de 500 liras (art. 1341). La regla precedente aplícase al caso de que la acción, además de la demanda del capital^ contiene la de los intereses, si estos, sumados al capital exceden de 500 liras (art. 1342). El que produce una demanda por cantidad superior a 500 liras, no puede ser admitido a la prueba testifical, aunque restrinja su primera demanda (art. 1343). No puede admitirse la prueba testifícal ni aún la demanda de cantidad inferior a 500 liras, cuando se haya declarado que tal suma es residuo o parte de un crédito mayor, que no está probado por escrito (art. 1344). Si en el mismo juicio una parte hace varias demandas, de las cuales rio tiene documento escrito, y que juntas exceden de 500 liras, no puede admitirse la prueba de testigos, aunque la parte alegue que tales créditos provienen de causas diferentes, y que han sido formados en tiempos distintos, siempre que tales derechos no se deriven de diferentes personas a título de sucesión, donación u otras (art. 1345), Todas las demandas, cualquiera que sea su origen, que no estén plenamente justificadas por escrito, deben ser propuestas en el mismo juicio. Las demandas propuestas en juicio^ posteriores no pueden probarse testifical.mente (artículo 1346.) Estos límites son, entre nosotros, derivaciones directas de la ley francesa; y su origen histórico en Francia debe buscarse no tanto en la escasa confianza del legislador en los testigos, como en la necesidad de,poner fin a las increíbles complicaciones que acompañaban a la prueba testifical en el proceso del Parlamento de París (1). Después de una serie de resoluciones encaminadas a este fin (ordenanzas de Carlos III, Luis XII, Francisco I) se recurrió al remedio radical de suprimir la prueba testifical de todos los COTItraios de valor superior a 100 liras (ordenanza de Moulins, 1566). Una vez adtnitído este límite por la legislación francesa, los comentaristas alegaron en su justificación, antes que la razón histórí*
(1) V. CHIOVENDA, Le norme sulla prova rispeito alia loro efficacia nel tempo, en el Foro iU, 1912, y sobre todo las publicaciones allí citadas dé GuiLHiERMOz, Enquetes etproces, pág. 235 y sigs.,y DÜCÜNDRAY, ¿es origines da Parlement de París et lajastice an XIfí et XIVsiecíes, París» 1Q02, pág. 446y sigs.

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ca, la razón que devino tradicional de la poca atendíbiüdad de este medio de prueba. Así entendido, el límite no' aparece justificado, y verdaderamente no se encuentra en las legislaciones más modernas y progresivas. No obstante sus inconvenientes, el testimonio no deja de ser el trámite más frecuente en la formación y propagación de los conocimientos y noticias y no hay razón para que tenga una función más limitada en el proceso que en la vida, cuando en el proceso su mayor atendibilidad está garantizada, ya por la misma solemnidad del juicio, ya por la presencia del juez, cuyo espíritu crítico debiera presumirse mejor ejercitado que lo ordinario. Los estudios de lógica y psicología judicial antes citados en nota, desentrañando el testimonio en sus defectos y peligros, no deben conducid- a alejarlo de los juicios, sino únicamente dotar al juez de instrumentos de discernimiento más perfectos. Lo que debe hacerse, como ha suoiedido en las legislaciones más modernas, es despojar a la prueba testifical de su formalismo y poner al juez en situación de ejecutar sobre ella un espíritu crítico^ lo cual únicamente es posible en el proceso oral y concentrado (§ § 44 y 44 bis) Se podrá decir con mayor razón que los contratos son el objeto que menos se presta para ser atestiguado con las necesarias exactitud y determinación, y que de todo contrato de valor superior a cierto límite (fijado por nuestra ley en 500 liras) las partes suelen redactar acto escrito, por las mismas ventajas inherentes a la escritura como documetación, por eso la falta de la escritura en el caso concreto induce a presumir contrariamente a la verdad del contrato afirmado. Esto es ciertísimo, pero debería dejarse al juez la apreciación de esta falta, según las circustancias del caso concreto. Queda, pues, excluida la prueba cuando se trata de contratos (convenciones) pero no de hechos Jurídicos diferentes de las convenciones, aunque el valor del pleito exceda de 500 liras (1), además la prohibición del art. 1.341 no excluye la prueba testifical aun con relación a convenciones de valor superior a las 500 liras cuando se trate de probar no el hecho constitutivo (a cuya prueba puede ser destinado el acto escrito) sino los hechos impeditivos (como serían la falta de seriedad, la simulación y los hechos que 1) V. LESSONA, op, citt núm. 39 y sigs.
CWowffdfl.—Tomo 11 20
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Estos interrogatorios podrán presentarse en pliego cerrado, que se abrirá al darse principio al acto, y también en el mismo del examen de los testigos. Los que se presentaren abiertos, quedarán reservados en poder del Juez, bajo su responsabilidad. El Juez señalará día y hora en que haya de darse principio al examen de los testigos de cada parte.. Este acto se verificará en audiencia publica, a presencia de las partes y sus deífensores, si concurrieren. Los testigos que, residiendo dentro' del partido judicial, rehusaren presentarse voluntariamente a declarar, serán citados por cédula, si solicitare la parte interesada. Contra el testigo inobediente sin justa causa, acordará el Juez,. también a instancia de parte, los apremios que estime conducentes para obligarle a comparecer, incluso el de ser conducido por la fuerza pública. Los testigos que sean obligados a comparecer conforme al artículo anterior, tendrán derecho a reclamar de la parte interesada los auxilios o la indemnización que corresponda. Los litigantes podrán valerse de cuantos testigos estimen conveniente, sin limitación de número, pero las costas y gastos de los que excedan de seis por cada pregunta ütíl, serán en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado* Los testigos serán examinados separada y sucesivamente, y por el orden en que vinieren anotados en las listas, ano ser que el Juez encuentre motivo justo para alterarlo. Los que vayan declarando, no se comunicarán con los otros, ni éstos podrán presenciar las declaraciones de aquéllos. A este fin el Juez adoptará las medidas que estime convenientes, si alguna de las partes lo solicitare. Antes de declarar prestará el testigo juramento en la forma y bajo las penas que las leyes previenen. Si manifestase ignorarlas, el Juez le instruirá de las señaladas para el delito de falso testimonio en causa civil. No se exigirá juramento a los menores de catorce años. (V. la nota ai § anterior). Cada testigo será interrogado: 1.** Por su nombre, apellido, edad, estado, profesión y domicilio.

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- 31i escrito (por ejemplo, probar con testigos que las partes han interpretado siempre su escritura de una cierta manera). La prohibición de la prueba testifical' contenida en el art. 1.341 no se aplica a las materias comerciales, en que el juez ptfede (1) siempre consentir el examen testifical. (Cód. cora, art 44); salvo que las mismas Leyes comerciales exijan la prueba por escrito, en cuyo caso la testifical no puede admitirse más que en los casos en que está permitida según el Código civil, (Cód. com. art. 53), además no tiene lugar: (2). L° Cuando existe un prinéipio de prueba por escrito. Este principio de prueba resulta de cualquier escrito que proceda de aquel contra quien se propone la demanda, o de lo que él representa y que hace verosímil el hecho alegado (art. 1.347 Código civil). El que una escritura ^ea únicamente principio de prueba y no prueba plena debe depender de la naturaleza de las cosas contenidas en ella, rio^de otra causa. Particularmente una escritura que por la naturaleza de las cosas contenidas seria apta para servir de prueba plena, pero que debido a otros defectos no puede hacer prueba (por ejemplo, escritura de un representante no autorizado), no puede servir ni siquiera como principio de prueba. Podrá derivarse de ella solamente una presunción, que es mucho menos que el principio de prueba escrita, (3). 2° Cuando al deudor no le ha sido posible proveerse de una prueba escrita de la obligación contraída con él, (como en los depósitos necesarios hechos en caso de incendio, calamidad, tumulto, naufragio y en los hechos por los viajeros en los hoteles donde se alojan o por los cocheros que los conducen, y todo esto según la cualidad délas personas y las circunstancias del hecho; y así en las obligaciones contraídas en caso de accidentes imprevistos que no permitiesen realizar actos por escrito) art. L348 Código civil, núm. 2 y3. / 3,** Cuando el acreedor ha perdido el documento que le

(1) Admítese casi unánimemente que se trata de un poder discrecional del juez. V- LESSONA, ob. dt, núm. 108; en contra MORTARA, Comm,, in, núm. 512, (2) ABELLO, Principio diprova scritía, en la Giar, itaL, 1901. . (3), En contra: LESSONA, III, 2.* ed., pág. 523*
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servía de prueba escrita, a consecuencia de un caso fortuito imprevisto o derivado de fuerza mayor, art. 1.348 p. p. En cuanto al núm. 1.** del art; 1.348, que admite la prueba testifical de las obligaciones nacidas de cuasi contratos, delitos o cuasi delitos, no tiene razón de ser en nuestra Ley, por que ni los cuasi contratos ni los delitos y cuasi delitos podían considerarse incluidos en la palabra convenciones del art, 1.341. Tenía en cambio, razón de ser en ía Ley francesa, (de la cual ha sido reproducido) en la que se prohib? la prueba testifical de toates chases atcétera. Sólo puede servir para demostrar que en nuestra Ley se admite la prueba testifical del pago. En efecto, puede probarse con testigos el pago indebido (arts. L146, 1.234), sería un contrasentido que no pudiese probarse el pago en general, (I). Además del límite general al examen testifical contenido en losarts. 1.341 y sigs,: hay casos especiales tn que es\á limitada esta prueba. Por ejemplo, en los arts. 174, 190, Cód. civ., 207 Código procesal civil. Recordamos que en estos casos si la norma está determinada por motivos propios de la particular relación sustancial, tiene naturaleza sustancial y no procesal, (§ 4). siguientes). IIL Garantías del medio de prueba,—Además de todo ésto, la Ley ha cuidado.de que en los casos en que -se admite el examen, esté rodeado de garantías que aseguren en lo posible su atendibilidad. Así: I.'' Los testigos deben responder espontáneamente sin que puedan leer respuestas preparadas por escrito; el Juez puede permitir que acudan a notas o memorias cuando lo exijan la calidad del testigo o la naturaleza del pleito, (art. 243). 2.^ El juez puede hacer dé oficio las preguntas oportunas, para mejor aclarar la verdad; y verificar careos con los,testigos. El mismo derecho de preguntar corresponde a cada juez cuando el examen tenga lugar ante el colegio (art 248). 3.** Para evitar un examen confuso y tumultuoso, está dispuesto que las partes y los procuradores no pueden preguntar al tes(1) El contrasentido aparece en la ley francesa: BONNIER, Preuve^f

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tigo ni interrumpirlo, sino que deben dirigirse al juez que actúa (art/ 243 párrafo último4° La ley excluye de la prueba testifical a algunas personas incluso porque la atendibilidad de sus declaraciones podría ser dudosa; tales son los parientes y añnes en línea recta de una de las partes, el cónyuge, aún estando separado, salvo en las cuestiones de estado y separación personal entre cónyuges. Los menores de 14 años pueden ser oídos sin juramento y simplemente para esclarecer (art. 236). 5." Puede buscarse la atendibilidad concreta de cada testigo, y las partes pueden proponer y deducir en prueba de un modo específico los niotivos que pueden hacer sospechosa la declaración del testigo. Esta alegación no impide que se siga al testigo aún no excluido. La prueba de-los motivos de sospecha no puede darse mediante testigos, si no concurre una prueba escrita o.circunstancias graves, precisas y concordantes (art, 237,) 6.° El testigo jurará decir verdad, nadaqae no sea la verdad (1) y declarará si tiene interés en el pleito, además de si es pariente o afin de una de las partes, y en qué grado o si se halla al servicio de ella (art. 242 rfaodificado por la ley 30 Junio 1876). El juramento en nuestro sistema es anterior, no posterior ai examen; es necesario, no facultativo ni renunciable. El falso testimonio está ^ castigado (Cód, pen., art. 214 y sgs.) Es inútil recordar que entre estas garantías falta la más importante, o sea, la obligación de examinar a los testigos en audiencia pública ante los mismos jueces que deben decidir, lo cual pertenece a los principios fundamentales del proceso oral y concentrado (§§ 44 y 44 bis). El hecho de que la ley rodee a este medio de prueba de tantas garantías, demuestra que no puede admitirse como medio ordinario de prueba en juicio cualquiera declaración extrajudicial, esto es, dada ante notario o ante el juez, pero no durante la tramitación del juicio y con las formas prescritas (llamados actos de notorledad. No obstante, esto,s medios de prueba pueden ser utilizados en juicio, en los casos en que puede ser suficiente una prueba atenúa^ (1) Juramento promissorio. Sobre la contraposición entre juramento aseriorio y promisorio; v, ZIMMERMANN, Glaübenseidi cit., pág. 73 y siguientes; pág. 115 y sgs.

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da (v. § 59 II). Lo misino debe decirse de las informaciones de que puede hacerse cargo la autoridad judicial sin contradictorio {infor^ maciones samarías; art, 51, Q25.) IV. Procedimiento para el examen*~Los hechos que se hayan de probar medíante testigos deben deducirse específicamente en artículos separados (art, 229), La demanda puede ser o no concordada y por consecuencia admitida por ordenanza o por sentencia; no es preciso recordar que el juez no puede admitir el examen testifical en los casos excluidos por ia ley (§ 4); como en estos casosja admisión no puede tener lugar ni aún por acuerdo de las partes, el presidente puede negarse cuando estime que se trata de uno de los casos de inadmisibiiidad, homologar tal acuerdo, remitiendo a las partes al colegio para el juicio sobre la admisión de examen (1). El procedimiento para el examen está sometido a términos rigurosos: a) Un primer Xérmxno perentorio prorrogable de 30 días, dentro del cuál debe practicarse el examen admitido, corre desdé el vencimiento del término para hacer oposición o apelar, y, cuando ha habido juicio de oposición o de apelación, desde la notificación de la sentencia dictada en este juicio, a menos que el examen haya sido admitido por ordenanza sobre la base de acuerdo de las partes o por sentencia ejecutiva provisionalmente, en cuyo caso transcurre desde la notificación de la ordenanza o de la sentencia o que la parte haya declarado no querer apelar, en cuyo caso, el término transcurre desde la declaración misma (art. 252). & La ordenanza que señala el día para el examen, debe ser } notificada al procurador contrarío por io menos (seis días antes del señalado para el examen, bajo pena de nulidad (art. 233). c) Los procuradores deben notificarse recíprocamente cinco días antes del señalado para el examen de los testigos, la indicación del nombre y apellido, condición y residencia de los mismos, bajo pena de nulidad en caso de incertidumbre absoluta sobre las (1) Es contraria al principio de la economía de los juicios y a la importancia de la función dei presidente la opinión sustentada por algunos de que en este caso el presidente debe admitir el examen, dejando a salvo el criterio del Colegio para no tenerlo en cuenta.

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— 315 — perso.naá de los testigos (art. 234)» Es una cuestión importante la de si esta notificación, debe preceder ciíico días al convenio del examen o al examen de cada testigo; debe admitirse la primera opinión aunque más rigurosa, porque la norma de la ley se ha dictado presuponiendo que el examen de los testigos se desarrolle en . una sesión, debiendo considerarse excepcional e! aplazamiento del examen. (1) Los testigos declaran ante el juez delegado si no se ordena que el examen siga £i la audiencia (art. 230), La citación de los testigos hácese a petición de parte según los principios dominantes entre nosotros acerca del impulso procesal. Por esto ha de entenderse que si una parte renuncia a un testigo antes de haberlo citado en juicio, la otra no puede pretender que sea oído si. no lo ha incluido en sus listas, porque en este caso, la actividad de la parte inductóra no sería perfecta y completa de manera que sus efectos jurídicos puedan utilizarse por el adversario, conforme a cuanto hemos dicho antes en el §49 (2). • La declaración se escribe en el proceso verbal primero, y se lee al testigo, terminado su exameíi, preguntándole si se ratifica en ella. El testigo puede hacer las modificaciones y adiciones que estime, las cuales serán escritas al final de la declaración (artículo 244.) Acerca del contenido del acta de declaración da normas el art. 247. El acta debe ser firmada, bajo pena de nulidad por el juez y por el canciller y por el testigo, a menos que este no pueda o no quiera suscribirla, en cuyo casóse hará constar así. La nulidad del examen, da lugar a su renovación, pero no podrán ser examinados nuevos testigos esta segunda vez. Si alguno de los testigos no pudiere ser nuevamente examinado, la aiitoridad judicial se servirá racionalmente de su anterior declaración (art. 249). ^ La nulidad de la dedaración de uno o varios testigos no lleva consigo la nulidad de las otras (art 250). V. La prueba contraria por testigos,—L2. prueba éontraria tiene lugar de derecho, en el sentido de que cuando se admite la (1) Según el proyecto de reformas procesales, tantas veces recordado, (artículo 16), los nombres de los testigos deben indicarse por acto anterior a la resolución que admite la prueba. (2) V. FERRARA L.', en Foro itaL, 1904, y en Studii, cit., pág. 103 y siguientes; DE PALO, en Qiwisprudenza it., 1899; GALANTE, en la Pretu-* ra, 1905.

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- 316 — prueba testiScál pedida por una de las partes, queda admitida, por esto solo, a la otra parte la presentación de otros testigos por su cuenta, en el mismo procedimiento, para declarar acerca de los mismos hechos articulados por el adversario; para que pueda valerse de los testigos que pueden declarar acerca de la inexistencia de los hechos afirmados. Pero puede también demostrar aquella la inexistencia o inconcluencia de tales hechos, probando con testigos la existencia de otros hechos incompatibles con los hechos afirmados por el adversario o de tal naturaleza que eliminen su importancia como motivos de prueba; estos hechos nuevos deben ser deducidos en el término de quince días, que transcurre al mismo tiempo que el término para hacer el examen (art. 229); la deducción tiene lugar mediante escrito con citación para comparecer ante el juez delegado, que provee conforme a los arts. 181 y siguientes (R, D. 31 Agosto 1901, art. 37). VI. Declaración para perpetuar memoria (1). Quien tenga fundado motivo para temer que uno o varios testigos necesarios para hacer valer un derecho o una excepción, desaparezcan, puede pedir que sean examinados para perpetuar memoria (a futura memoria) con el fin de conservar la prueba, la cual en su caso será eficaz únicamente cuando sea admitida definitivamente a su tiempo. La demanda puede proponerse como objeto autónomo de juicio o como incidente en juicio en tramitación. Se admite el examen cuando en realidad hay urgencia y cuando la prueba testifical no esté prohibida por la ley; la ordenanza o la sentencia" es provisionalmente ejecutiva. Hasta qué la prueba sea definitivamente admitida el acta no puede presentarse en juicio ni de ella expedirse copia (Qód. procesal civ- art. 251.)

(1) Para la historia, QviiHmí^oz,.Etiquetes et procés, cit., pág. 92.

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APÉNDICE

AL § 63.

Derecho Español.
El Código civil declara en su art. 1244 que la prueba de testigos será admisible en todos los casos en que no se halle expresamente prohibida; y después de señalar la capacidad para ser testigo (art. 1245) y las incapacidades (art. Í246 y 1247) se remite a la ley de Enjuiciamiento civil para determinar la fuerza probatoria de esta clase de prueba (art. 1248), A esta ley nos referiremos (arts. 637 y sigs). Sobre los hechos probados por confesión judicial, no se permitirá para corroborarlos, prueba de testigos a ninguna de las partes, Al escrito solicitando' la admisión de este medio de prueba acompañará el interrogatorio que contenga las preguntas a cuyo tenor hayan de ser examinados los testigos,, con las copias prevénidas, tanto del escrito como del interrogatorio. Estas preguntas se formularán con claridad y precisión-, numerándolas correlativamente y concretándolas a los hechos que sean objeto del debate. El Juez examinará el interrogatorio y admitirá las preguntas que sean pertinentes, desechando las que estime no serlo. Dentro del plazo legal, presentará la parte interesada la lista de los testigos de que míente valerse, expresando el nombre y apellidos de cada uno de ellos, su profesión ú oficio, su vecindad y las señas de su habitación, si le constase. Estas listas podrán adicionarse dentro de dicho término. De ellas se dará copia a la parte p partes contrarias, y no podrán ser examinados otros testigos que los comprendidos en las mismas. Los litigantes podrán presentar interrogatorios de preguntas antes del examén de los tes%os. El Juez aprobará las pertinentes y desechará las demás.
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Estos interrogatorios podrán presentarse en pliego cerrado, que se abrirá al darse principio al acto, y también en el mismo del examen de los testigos. Los que se presentaren abiertos, quedarán reservados en poder del Juez, bajo su responsabilidad. El Juez señalará día y hora en que haya de darse principio al examen de los testigos de cada parte.. Este acto se verificará en audiencia publica, a presencia de las partes y sus deífensores, si concurrieren. Los testigos que, residiendo dentro' del partido judicial, rehusaren presentarse voluntariamente a declarar, serán citados por cédula, si solicitare la parte interesada. Contra el testigo inobediente sin justa causa, acordará el Juez,. también a instancia de parte, los apremios que estime conducentes para obligarle a comparecer, incluso el de ser conducido por la fuerza pública. Los testigos que sean obligados a comparecer conforme al artículo anterior, tendrán derecho a reclamar de la parte interesada los auxilios o la indemnización que corresponda. Los litigantes podrán valerse de cuantos testigos estimen conveniente, sin limitación de número, pero las costas y gastos de los que excedan de seis por cada pregunta ütíl, serán en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado* Los testigos serán examinados separada y sucesivamente, y por el orden en que vinieren anotados en las listas, ano ser que el Juez encuentre motivo justo para alterarlo. Los que vayan declarando, no se comunicarán con los otros, ni éstos podrán presenciar las declaraciones de aquéllos. A este fin el Juez adoptará las medidas que estime convenientes, si alguna de las partes lo solicitare. Antes de declarar prestará el testigo juramento en la forma y bajo las penas que las leyes previenen. Si manifestase ignorarlas, el Juez le instruirá de las señaladas para el delito de falso testimonio en causa civil. No se exigirá juramento a los menores de catorce años. (V. la nota ai § anterior). Cada testigo será interrogado: 1.** Por su nombre, apellido, edad, estado, profesión y domicilio.

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- 319 — 2." Si es pariente por consanguinidad o afinidad, y en qué gradOi de alguno de ios litigantes. 3.** Si es dependiente o criado del que Iq presente, o tiene con él sociedad o alguna otra relación de intereses o dependencia. 4° Si tiene interés directo o indirecto en el pleito o en otro
semejante.

5.*" Si es amigo íntimo, o enemigo de alguno de los litigantes. Luego que el testigo haya contestado a las preguntas expresadas, será examinado al tenor de cada una de las contenidas en el interrogatorio y admitidas por el Juez, o de las acotadas por la' parte que lo presente. Acto continuo lo será igualmente por las repreguntas, si se hubiesen presentado y admitido. En cada una de las contestaciones expresará el testigo la razón de ciencia de su dicho. El testigo responderá, por sí mismo de palabra, sin valerse de ningún borrador de respuesta. Cuando la pregunta se refiera a cuentas, libros u papeles, podrá permitírsele que los consulte para dar la contestación. Se extenderá por separado la declaración de cada testigo; pero « continuación las unas de las otras. El testigo podrá leer por sí mismo su declaración. Si no quisiere hacer uso de este derecho, la leerá el actuario, y el Juez preguntará al testigo si se ratiñca en ella o tiene algo que añadir o variar, extendiéndose a continuación lo que hubiere manifestado. Acto continuo la firmará el testigo, si sabe, con el Juez y el actuario, y los demás concurrentes. Las partes y sus defensores no podrán interrumpir a los testi- • gos, ni hacerles otras preguntas ni repreguntas que las formuladas en sus respectivos interrogatorios. Sólo en el caso de que el testigo deje de contestar a alguno de ¡os particulares de las preguntas o repreguntas o haya incurrido en contradición, o se haya expresado con ambigüedad, podrán las partes o sus defensores llamar la atención del Juez, a fin de que, si to estima pertinente, exija del testigo las aclaraciones oportunas. También podrá el Juez pedir por sí mismo al testigo las explicaciones, que crea convenientes para el esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales hubiese declarado, Cuando no sea posible terminar en una audiencia el examen de

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los testigos de una parte, se continuará en la siguiente o en la que el Juez señale. Sí por cualquier motivo no se presentaren todos los testigos en la audiencia señalada para su examen; a petición de la .parte interesada hará el Juez nuevo señalamiento del día y hora en que deban comparecer, haciéndolo saber a las partes. Si por enfermedad u otro motivo que el Juez estime justo, no pudiere algún testigo personarse en la audiencia del Juzgado, podrá recibírsele la declaración en su domicilio a presencia de las partes y sus defensores, a no ser que, atendidas las circustancias del caso, el Juez crea prudente no perniitírles que concurran. En este, caso podrán enterarse de la declaración en la.Secretaría. Cuando haya de verificarse el examen de los testigos fueía del lugar del juicio, al exhorto o despacho que para ello se dirija se acompañará en pliego cerrado el interrogatorio de las preguntas que hayan sido admitidas por el Juez del pleito. El Juez exhortado abrirá dicho pliego en el acto de dar principio al examen de los testigos. Si algún testigo no entendiere o no hablare el idioma español, será examinado por medio de intérprete, cuyo nombramiento se hará en la forma prevenida para el de los peritos. Los sordomudos podrán ser admitidos como testigos en el caso de que, por saber leer y escribir, puedan dar sus declaraciones por escrito. Los Jueces y Tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítí* ca, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran. Sin embargo, cuando la ley determina el número o la calidad de los testigos como solemnidad o circunstancia especial del acto a que se refiere, se observará lo dispuesto para aquel caso. De las tachas de los testigos Cada parte podrá tachar los testigos de la contraria en quienes concurra alguna de las causas siguientes: I."; Ser el,testigo pariente por consanguinidad o afinidad, den* tro del cuarto grado civil, del litigante que lo haya presentado.

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- 321 2.° Ser el testigo, al prestar su declaración, socio, dependien-* te o criado del que lo presentara. Se entenderá por criado o dependiente, para los efectos de esta disposición, el que viva en las casas del litigante, y le preste en ellas servicios mecánicos, mediante un salario fijo; y por dependiente, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo hubiere presentado por testigo, aunque no viva en su casa, 3.** 1 ener interés directo o indirecto en el pleito, o en otro semejante. 4'** Haber sido el testigo condenado por falso testimonio. 5.** Ser amigo íntimo, o enemigo manifiesto de uno de los litigantes. Dentro de los cuatro c}ías siguientes al en que se hubieren terminado las declaraciones de los testigos de una parte, podrá cuaU quiera de ellos ser tachado por la contraria, cuando concurra en él alguna de las causas expresadas y no la hubiere confesado en su declaración. En el escrito ei) que se aleguen las tachas, se propondrá, por medio de otrosí, la prueba para justificarla. Si no se propusiere prueba, se entenderá que se renuncia a ella. La parte a quien interese podrá impugnar las tachas dentro de los tres días siguientes al en que se le hubiere entregado la copia del escrito contrario. También podrá proponer, por medio de otrosí, la prueba que !e interese, y no haciéndolo, se entenderá que la renuncia.

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§64 Peritos (1). I. Concepto, funciones y derechos de los peritos.—Los peritos son personas llamadas a exponer al juez no solo sus observaciones materiales y sus impresiones personales acerca de los hechos ob* servados, sino las inducciones que deben derivarse objetivamente de los hechos observados o tenidos como existentes. Esto'supone que los peritos deben poseer determinados conocimientos teóricos o prácticos o aptitudes en especiales esferas, de tal índole cfue no deben ser necesariarnente poseídos en igual grado por toda persona culta (perito médico legal, perito tasador, perito agrimensor, perito calígrafo, etc) Por lo demás puede considerarse como perito a una persona inculta; siempre que esté versada en la cuestión técnica que se discute en juicio, (la ley supone también peritos que no sepan escribir; art. 265). Cuanto más técnica sea la cuestión de hecho sometida al juez tanto mayor es ía utilidad de la pericia (2). Sin embargo, en ningún caso, la apreciación de los peritos puede sustituirse a la apreciación del juez, esto es, vincular jurídicamente' la convicción de éste' (art. 270). Ya hemos visto (§ 18) que ño existe la obligación de prestar la función de perito, sino única* (1) LESSONA, Teoría delle prove, IV, (2.^ ed., 1908), núm. 402 y siguientes; POLACCO, Note sulleperizie civili compárate allepenali (en los: ata del Reaíe istitaio Véneto, voL 53, (1899); STEÍN, Das prívate Wissen, des Richters, dt., pág. 54 y sigs.; SCHMIDT 2.^ ed., §85; WEISMANN, I, página 136 y sigs.; POLLAK, § 116; HELLWIO, System, § 216. (2) Por ej,, en materia de privilegios industriales. La'iraportancia y la dificultad del conocimiento del hecho en estos casos es tal, que un aboga* do inglés (Juan Copley, después Lord Lyndhorst},.para defender los dere* chos de inventor de un cliente suyo, trabajó como aprendiz de telar hasta que conoció perfectamente el funcionamiento de la máquina. .V.SCHNEi* DER, Richterliche Ermittíung, pág. 63, nota, '
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mente responsabilidad por no prestar su oficio después de haberlo aceptado (art 260, 268). Los pejítos.tienen derecho a honorarios de la parte que ha pedido la pericia, y si esta fué ordenada de oficio» solidariamente de todas las partes interesadas, (art. 267)

salvo la regulación definitiva de las costas entre las partes. Pueden
pedir el depósito anticipado en cancillería del importe de los derechos {art. 259).IL Garo/ií/flS.—Los peritos pueden ser llamados juntamente a exponer sus observaciones y el juicio técnico que formen sobre ellas. Por esto, la ley rodea este medio de prueba de las mismas garantías que requiere para los testigos y para los jueces. Los peritos nombrados de oficio pueden ser recusados por las mismas causas que los jueces (art. 254). Y aun los peritos propuestos por las partes pueden ser recusaííos por motivos posteriores al nombramiento. Las causas de recusación deben proponerse dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la ordenanza o sentencia de nombramiento, si son anteriores a dicha notificación^ y en otro caso antes de quesea prestado el juramento, por acto que contenga la presentación de los documentos o promesa de la prueba testifical acerca,de los hechos específicos de recusación, que se notificará también al perito recusado fart, 256 y 257). Sí la sentencia admite la recusación^ nombra otros peritos y es inapelable; si la desestima, condena al que la propuso al resarcimiento de los daños a la otra parte y a los peritos que lo soliciten por haber sido herido su honor (en cuyo caso los peritos cesan en su oficio), pero la sentencia desestimatoria es apelable (art. 257 y 258). Por otra parte no pueden ser nombrados de oficio peritos, los que conforme al art. 236 no pueden ser oídos como testigos (artículo 254). Por último, los peritos antes de asumir su oficio-, deben jurar «proceder fielmente en las operaciones que se les confían, con el solo fin de llevar, a los jueces el conocimiento de la verdad» (art. 259). Todo esto demuestra que el cargo de perito es estrictamente personal y no puede delegarse, Pero esto no quiere decir que el perito deba rtdWzds personalmente todas las operaciones necesarias de la pericia, lo cual sería muchas veces imposible, ¿Quién puede pretender que el profesional encargado de una peritaje químico haga personalmente toda, la serie de observaciones y preparaciones que le son necesarias, o que el arquitecto a quien

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se confía la valoración de un edificio construido, tome perfectamente las mil medidas necesarias para la aplicación-de los precios unitarios de tarifa? Es preciso, pues, distinguir la ^ímcía o peritaie de las operaciones periialespreparatorias. Ld^ pericia comprende el juicio técnico emitido sobre los datosjrecogidos, y no puede emanar siñó del perito designado por la confianza del juez. Pero las operaciones probatorias para la recolección de los dsitos pueden ser de naturaleza muy varia, según el objeto y el género de la pericia; más elevadas, otras inferiores; más difíciles, otras fáciles, estas intelectuales, aquellas materiales. Y no puede excluirse a priori que algunas de estas operaciones deban o puedan confiarse por el perito a sus ayudantes. Realizada la pericia, si la autoridad judicial no encuentra en el dictamen elementos bastantes para decidir el pleito, puede ordenar a los peritos que den, incluso oralmente en la audiencia, posteriores aclaraciones, o bien ordenar una nueva pericia que se realizará por uno o más peritos nombrados de oficio; los nuevos peritos pueden pedir a los primeros las explicaciones que crean convenientes. III. Procedimiento.—La.demanda puede ser concordada o no. serlo, y por consecuencia admitida mediante ordenanza o sentencia: la pericia, como sabemos, puede ser también ordenada de oficio (art. 252,267), si las partes nó están de acuerdo acerca del nombramiento de los peritos, estos serán nombrados de oficio en la ordenanza o sentencia que admite la pericia (art. 253; R. D. 31 Agosto 1901, art. 38). La pericia se hará por uno o por tres peritos (artículo 253), La ordenanza o la sentencia enuncia el objeto de la pericia, establece el término, dentro del cual debe presentarse el dictamen; delega el juez para recibir el juramento. La ordenanza fija el día para la prestación del juramento (art. 252; R. D. 31 Agosto 1901, artículo 38); en los demás casos la parte más diligente cita a los petos para el juramento ante el juez delegado (art. 259). El juez delegado señala el día y hora en que deberán comenzar las operaciones, • • Las partes pueden hacera los peritos, durante sus operaciones, las observaciones que crean de interés; y de estas debe hacerse mención en el dictamen (art. 262).
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Cuando los peritos no puedan terminar la apelación en el día indicado, se aplazará por ellos mismos, para otro día y hora fija; pueden pedir al presidente antes del vencimiento la prórroga del término si este es insuficiente fart. 263). Hacen un solo dictamen, expresando un solo acuerdo tomado por mayoría de votos^ pero exponiendo los motivos de las opiniones divergentes, sin indicar los nombres de los peritos que las han emitido (art. 264). El dictamen se deposita en la cancillería de la autoridad judicial que ordenó la pericia o, si el presidente así lo ordena, de la pretura del distrito en que fué realizada o del distrito de residencia de uno de los peritos, en cuyo caso se transmite en su original a la cancillería de la autoridad que la ha ordenado (art. 266). El dictamen será firmado por los peritos que sepan escribir, ante el canciller, el cual si no todos saben escribir, da lectura de él a presencia de todos. Del depósito se hace proceso verbal (acta.) En el procedimiento pretorial las normas son más sencillas (art. 428). IV. Arbitros conaVífldorís.—Cuando se trata- de examinar cuentas, escrituras y registros, en materia comercial, además de en los juicios pretoriales (art 402 y 432), se procede al nombramiento de uno o de tres arbitros conciliadores, para oir a las partes o avenirlas si fuese posible, o en otro caso dar su dictamen (artículo 402). Para el nombramiento, recusación, dictamen, etc.» v. los artículos 402, 403 y 404 que hacen referencia en gran parte a las normas sobre los peritos.

C/i/ownrffl.—TOMO ri

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A P É N D I C E AL § 64

Derecho Español.
Prueba periciaiS^gún el art. 1242 del Cód. civil, sólo podrá utilizarse este medio de prueba cuando para apreciar los hechos sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos. El 1243 dispone que el valor de la prueba pericial y la forma en que haya de practicarse son objeto de la ley de Enjuiciamiento civil. Examinemos sus preceptos (arts, 610 ysigs., juicio declarativo de mayor cuantía): Podrá emplearse la prueba de peritos ctiando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos. La parte a quien interese este medio de prueba propondrá, con claridad y precisión, el objeto sobre el cual deba recaer el reconocimiento pericial. En el mismo escrito manifestará si han de ser uno o tres los peritos que se nombren. Dentro de los tres días siguientes al de la entrega de la copia del escrito proponiendo dicha prueba, la parte o partes contrarias podrán exponer brevemente Jo que estimen oportuno sobre su pertinencia o ampliación en su caso a otros extremos, y sobre si han de ser uno o tres los peritos. El Juez, sin más trámites, resolverá lo que juzgue procedente sobre la admisión de dicha prueba. Si la estima pertinente, en e! mismo auto designará lo que haya de ser objeto de! reconocimiento pericial, y si éste ha de practicarse por uno o tres peritos. Sobre este último extremo accederá alo que de común acuerdo hayan propuesto las partes, y, ?n otro caso, resolverá sin ulterior recurso lo que crea conveniente, teniendo en consideración la im« portancia del reconocimiento y la cuantía del pleito.
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En el mismo auto admitiendo la prueba pericial mandará el Juez que comparezcan las partes o sus Procuradores a su presencía, en el día y hora que señalará, dentro de los seis siguientes, para que se pongan dé acuerdo en el nombramiento de perito o peritos. La parte que no comparezca, se entenderá que se conforma con los designados por la contraria. Los peritos deberán tener título de tales en la ciencia o arte a que pertenezca él punto sobre que han de dar su dictamen, si su profesión está reglamentada por las leyes o por el Gobierno. No estándolo, o no habiendo peritos de aquella clase en e} partido judicial, sí las partes no se conforman en designarlos de otro punto, podrán ser nombradas cualesquiera personas entendidas o prácticas, aun cuando no tengan título. Cuando las partes no se pongan de acuerdo sobre el nombramiento de perito o peritos, el Juez insaculará en el mismo acto tos nombres de tres, por lo menos, por cada uno de los que hayan de ser elegidos, de los que en el partido judicial paguen contribución industrial por la profesión o industria a que pertenezca la pericia, y se tendrán por nombrados los que designe la suerte. Si no hubiere dicho número, quedará a elección del Juez la designación de perito o peritos, cuyo nombramiento verificará dentro de los dos días siguientes al. de la comparecencia. No se incluirán en el sorteo, ni en su caso podrán ser nombrados por el Juez, los peritos que en el acto de la comparecencia sean recusados por cualquiera de las partes, por concurrir en pilos algunas de las causas expresadas én el art. 621 de la ley de Enjuiciamiento civil. Hecho el nombramiento de perito o peritos, se les hará saber que acepten el cargo y juren desempeñarlo bien y fielmente dentro del término que el Juez señale. Los peritos podrán ser recusados por causas posteriores a su nombramiento. También podrán serlo por causas anteriores los designados por la suerte o por nombramiento del Juez. Son causas legítimas de recusación: 1/ Ser el perito pariente por consaguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil, de la parte contraria. 2.'* Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante.

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3.*" Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario, o ser dependiente o socio del mismo, 4/"*-Tener interés directo o indirecto en el pleito o en otro setnejante, o participación en sociedad, establecimiento o empresa contra la cual litigue el recusante. 5."* Enemistad manifiesta. 6." Amistad íntima. Propuesta en forma la recusación, el Juez mandará se haga saber al perito recusado, para que en el acto de la notificación manifieste, bajo juramento, que le recibirá el actuario, si es o no cierta la causa eh qué aquélla se funde. Si la reconoce como cierta, se le tendrá por recusado sin más trámites, y será reemplazado por otro de nombramiento del Juez. Cuando el perito niegue la certeza de la causa de la recusación, mandará el Juez que comparezcan ias partes a su presencia en el. día y hora que señalará, con las pruebas de que intenten valerse. No compareciendo la parte recusante, se la tendrá por desistida de la recusación. Si comparecen todas las partes litigantes, el Juez las invitará a que se pongan de acuerdo sobre la procedencia de la recusación, y en su caso sobre el nombramiento del perito que haya de reemplazar al recusado. Si no se ponen de acuerdó, el Juez admitirá las pruebas que se presenten, uniéndose a los aatos los documentos, y acto continuo resolverá lo que estime procedente. En el caso de estimar la recusión, el mismo Juez hará el nombramiento de otro perito, si las partes no lo hubieran designado de común acuerdo. Del resultado de esta comparecencia, a laque podrán asistir también los Abogados de las partes, se extenderá la oportuna acta, que firmarán los concurrentes. Cuando se desestime la recusación de un perito, será condenado el recusante en todas las costas de este incidente. También podrá ser condenado a que abone, por vía. de indemnización, a la parte o partes que la hubieren impugnado, la cantidad que el Juez estime, sin que pueda exceder de 200 pesetas. Las partes y sus defensores podrán concurrir al acto del reconocimiento pericial, y hacer a los peritos las observaciones que estimen oportunas.
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A este fin se señalará día y hora para dar principio a la operación, si alguna de las partes lo solicitare. Cuando sean tres los peritos, practicarán unidos la diligencia. Los peritos, después de haber conferenciado entre sí a solas, si fueren tres, darán su dictamen razonado, de palabra o por escrito, según la importancia del asunto. En el primer caso lo harán en forma de declaración, y en el segundo se ratificarán con juramento a presencia judicial, verificándolo en ambos casos acto continuo del reconocimiento, y si esto no fuese posible, en el día y hora que el Juez señale. Las partes o sus defensores podrán solicitar, en el acto de la declaración o ratificacióni que el Juez exija del perito o peritos las explicaciones oportunas para el esclarecimiento de los hechos. Cuando sean tres los peritos y estuvieren de acuerdo, darán o extenderán su dictamen en una sola declaración firmada por todos. Si estuvieren en discordia, se pondrán por separado tantas declaraciones o dictámenes escritos cuantos sean los pareceres. No se repetirá el reconocimiento pericial aunque se alegue la insuficiencia del practicado, o no haya resultado acuerdo o dictamen de mayoría. Sin embargo, cuando el Juez lo crea necesario, podrá hacer uso de la facultad que le concede el art. 340 de la L. E. C, y acordar para mejor proveer que se practique otro reconocimiento, o se amplíe el anterior por los mismos peritos, o por otro de su elección. A instancia de cualquiera de las partes, el Juez podrá pedir informe a la Academia, Colegio o Corporación oficial que corresponda, cuando el dictamen pericial exija operaciones o coiiociniientos científicos especiales. En este caso se unirá a los autos y producirá sus efectos el informe, aunque se dé o reciba después de transcurrido el término de prueba. Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana critica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos.

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§65.

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Inspección ocular.—Acceso judicial (1). L ConcepíO'--Mtdlanit la inspección ocular el juez recoge las observaciones directas de sus sentidos sobre las cosas que son objeto del pleito o que tienen relación con él. La inspección ocular puede referirse a cosas muebles o inmuebles; puede hacerse en el mismo lugar del Tribunal o en. los lugares donde se encuentren las cosas; por esto, el acceso judicial no es más que una forma de inspección ocular, y frecuentemente se sustituye el acceso judicial por la simple inspección ocular, haciendo planos, tipos, fotografías y hasta reproducciones plásticas de los lugares, modelos en madera de casas etc., etc. También un documento puede ser objeto de inspección ocular, ya cuando se presenta como medio de prueba, ya cuando es objeto de prueba él mismo (por ejemplo, en lá impugnación por falso). La importancia de la inspección ocular en cada caso depende de la relación en que está con el litigio la cosa que es objeto de ella, y de la influencia que tiene su estado actual en la decisión de la contienda, II. ^ccésíJjírd/da/.—Cuando la autoridad judicial crea necesaria la inspección del lugar o dé la cosa discutida, por medio de ano de los jaeces, puede ordenar su acceso, incluso de oficio (artículo 271), No ha de creerse por esto que la ley prohiba el acceso judicial del Colegio íntegro. Aunque en la práctica, dada la naturaleza de nuestro procedimiento, el acceso colegial carecería de objeto (§ 44 bis) no hay razón para prohibirlo. Al acceso colegial hace referencia expresa alguna ley especial (ley sobre Tribunales industriales, art. 38), Más bien ha de entenderse que la ley concede al colegio ISL facultad de librarse de la carga del acceso. (I) LESSONA, Teoría ciL, V; MORTARA, Comm., III, núm. 535 y siguientes; SCHMZDT, 2.* ed., § 83; HELLWIQ, System,,§210; POLLAK, § 117«

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- 331 -Puede ordenarse el acceso por ordenanza o sentencia que de'terminará su objeto y delegará en el juez que haya de realizarloÉste, a instancia de una de las partes, señala el lugar, día y hora de! acceso; éste puede realizarse aún sfn la presencia de las partes y de sus procuradores. Durante el acceso^ el juez puede hacer^ aún de oficio^ otras inspecciones útiles para el esclarecimiento de la cuestión, dando las resoluciones de urgencia del caso (arts. 272, 274 y 275). El juez puede prorrogar el acceso (art. 279). El acceso judicial puede combinarse con los medios de instrucción siguientes: a) La pericia simultánea con el acceso (arts. 272 y 274). Los peritos juran en el lugar, y, a ser posible, emiten en el mismo el dictamen (art. 276). b) La formación de un tipo del lugar discutido o la verificación de los tipos ya presentados, por los peritos ya llamados o por otro (art. 277). c) La prueba testifical sobre el lugar (art. 231). En este caso ha de entenderse que el término para hacer el examen testifical no transcurre sino desde el día señalado para el acceso judicial. El examen testifical, combinado con el acceso, es cosa distinta del examen de los testigos «presentados en el lugar durante el acceso para probar cualquier hecho que el juez estime pertinente», conforme el art, 278. En este segundo caso el juez delegado puede proceder al examen sin previa providencia del colegio, no es precisa notificación de la resolución, ni articulación de hechos, ni notificación de las listas, ni observancia de términos. d) La presentación de documentos en el lugar (art. 280).

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APÉNDICE AL § 65. DerechoEspañoI

Inspección ocí//ar.—Código civil, arts. 1.240 y 1.241. Esta prueba sólo será eficaz en cuanto claramente permita al Tribunal apreciar, por las exterioridades de la cosa inspeccionada, el hecho que trate de averiguan La inspección praticada por un Juez podrá ser apreciada en la sentencia que otro dicte, siempre que el primero hubiera consignado con perfecta claridad en la diligencia los detalles y circunstancias de la cosa inspeccionada. Ley de Enjuiciamiento civil, arts. 633 y siguientes. Cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea necesario que el Juez examine por sí mismo algún sitio o la cosa litigiosa, se decretará el reconocimiento judicial a instancia de cualquiera de las partes. Para llevarlo a efecto señalará el Juez, con tres días de anticipación por lo tnenos, el día y hora en que haya de practicarse. Las partes, sus representantes y Letrados, podrán concurrir a la diligencia de reconocimiento e inspección ocular y hacer al Juez de palabra las observaciones que estimen oportunas. También podrá acompañar a cada parte una persona práctica en el terreno. Si el Juez estima conveniente oír las observaciones o declaraciones de estas personas, les recibirá previamente juramento de decir verdad. Del resultado de la diligencia extenderá el actuario la oportuna acta, que firmarán los concurrentes, consignándose también en ella las observaciones pertinentes hechas por una y otra parte, y las declaraciones de los prácticos* Cuando se acuerden el reconocimiento judicial y el pericial de una misma cosa, se practicarán simultáneamente estos dos medios.
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de prueba, conforme a las reglas establecidas para cada uno de ellos. Podrán ser examinados los testigos en el mismo sitio, y acto continuo del reconocimiento judicial, cuando la inspección o vista del lugar contribuya a la claridad de su testimonio, si así lo hubie re solicitado previamente la parte a quien interese.

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§ 66. Documentos (1). I. Coflcepío.—Documento en sentido amplio es toda representación material destinada, e idónea, para reproducir una cierta manifestación del pensamiento: como una voz grabada eternamente (vox morfaa). Y tiene suma importancia como medio de prueba variable además, según que: a), la manifestación del pensamiento reproducida esté más o menos ligada a los hechos del pleito, aparezca más o menos seria y sincera; &), la reproducción sea más o menos fíel y atendible. Como el medio común de representación material del pensamiento es la escritura, los documentos más importantes son las escrituras, y éstas constituyen el objeto de las normas legales que examinaremos. Su importancia, como medios de prueba, varía, según que: a) Fueron preconstituídas con el fin de representar las declaraciones de las partes importantes para una relación jurídica (contrato escrito) o que reproducen sólo ocasionalmente el pensamiento de las partes (por ej., una carta). A veces, la representación escrita de las declaraciones de las partes, es asumida por la ley como un elemento de la relación jurídica; entonces se dice que la escritura se requiere ad solemnitatem y no simplemente ad probationem (artículo 1314). La diferencia consiste en que la escritura requerida ad probationem es un caso de limitación legal de la prueba (como hemos visto al tratar del examen testifical) que no excluye la existencia de ía relación y la posibilidad de probarlo de ciertos mo(1) LESSONA, Teoría delleprove, cit., III, (2»** ed., 1906), núm. 1 y siguientes; REDENTI, Provadetla datadeidacamenti, Roma, 1912 (en publicación); ScHMiDT, 2.^ ed., § 82; VEISMANN, § 44 a; HELLWIO, System.f % 211 y sígs.; POLLAK, § 118.

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- 335 dos (por ej., mediante juramento), mientras que la escritura requerida ad soiemnitatem es un requisito del negocio; en su defecto, la relación no puede probarse ni aún con juramento (artículo 1364. En cuanto a ésta, se aplica la lex rei] en cuanto a aquéilala/^x/orí. b) Provengan de las partes o de un tercero. Proviniendo de las partes la escritura puede constituir la prueba de una confesión; proviniendo de un tercero puede ser la prueba de un acto jurídico o de un hecho del tercero (intimación de la autoridad, requerimiento de un tercero, que constituya molestia para una parte, artículos 1550 y 1582, etc.) o reproducir las observaciones hechas por un tercero o sus juicios, en cuyo caso lo escrito no puede íener sino una importancia secundaria, presentándose como un subrogado de deposición testimonial o de peritos, sin las necesarias, garantías. El escrito que contienen las obseivaciones de un tercero puede tener uria gran importancia probatoria, cuando el tercero es un funcionario público (véase más adelante), c) Provengan de particulares o de funcionarios públicos. La escritura, como acto destinado a reproducir el pensamiento no suele ser perfecta sino mediante la firma de la persona que la produce. Pero puede darse también una escritura importante y no firmada, ya por haber quedado imperfecta (borrador de contrato, de cartas, escritura interrumpida por impedimento, etc»), sea porque su naturaleza no requiere firma (anotaciones en un registro, etc.). Cuando la firma es necesaria no puede tener lugar en ella el signo (crocesegno) (1); si una parte fuese incapaz para firmar la escritura, sólo podrá ésta formarse por acto público. II. Acto páblíco y escritura privada.—El acto público (o sea auténtico) (2), es que está autorizado, con las formalidades reque(1) Casos excepcionales de crocessegno; art. 439, Reg, 4 Mayo 1885 del regí, para la administración del patrimonio y para la contabilidad del Estado, art» 81, Regí. 8 Nov. 1899 sobre seguridad pública, (2) El Código francés en su art. 1.317, correspondiente al 1.315 nuestro, define el acto auténtico como nuestro acto público, nuestro legislador ha sustituido con la palabra público la palabra auténtico^ en la sedes ma. teriaj es decir, en el art. 1.315, pero no se cuidó de sustituir en todas las normas el nuevo vocablo; y asi ha sucedido que en muchas ha quedado la

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ridas, por un notario o por otro funcionario público autorizado, en el lugar donde el acto se ha realizado, para atribuirle fe publica (art, 1315). Del mismo tenor de esta defínición legal, resulta que no todos los actos provenentes de funcionarios públicos son actos públicos en el sentido de este artículo, esto es fehacientes, ínterin no se pruebe su falsedad. El Código penal distingue expresamente entre actos públicos (esto es, provenientes de funcionarios públicos) que hacen fe ínterin no se pruebe su falsedad, o q u e hacen fe salvo prueba en contrario (arts. 275 al 278). Ei Código procesal penal menciona varios actos de funcionarios públicos que hacen fe sólo mientras no haya prueba en contrario (artículos 340 al 387). Precísase, pues, investigar caso por caso si la ley quiere o no atribuir fe pública a los actos del funcionario público, es decir, si quiere otorgar a éste la función de documentación, y esta intención debe derivarse de la naturaleza del acto y del oficio (1), Para mejor entender la eficacia probatoria del acto público, especialmente ante la escritura privada, precísase distinguir en todo escrito lo intrínseco y lo extrínsecoy el contenido y lAforma^ Todo escrito contiene determinadas afirmaciones, y, además de esto, considerado gráficamente, se afirma como] escritura proveniente en su totalidad o en su suscripción de una determinada persona. palabra auiénficOjy que algún autor, y sobre todo la judicatura, ha creído descubrir en esto una contraposición de acto público y auténtico (auténtico comprendería la «escritura autenticada»). Así por ej., en el caso del artículo 181, Cód. civ., (reconocimiento por acto auténtico). Pero en la escritura autenticada es auténtica la suscripción, no el acto. De los artículos 1.057, 1.058, Cód. civ,; arts. 48, 363, núms. 1,559, 994, Cód. próc, civ., resulta que sólo es acto auténtico el acto público y no la escritura privada autenticada. Sobre la equivalencia de los dos términos, v. LESSONA, Teoría delleprove, 2.^ ed., III, pág. 151 y sigs; DE PALO, Titolo esecutivo, páginas 285-286; GRASSI, en la Riv, di Dir. civ., 1910, pág. 804. (1) La denominación de actos autorizados por el funcionario público es evidentemente muy estrecha; hay actos que hacen fe,.salvo falsedad, qiie no pueden llamarse autorizados sino más bien formados por el funcionario público; la Ley en su art. 1.315 tiene en cuenta la categoría más frecuente de actos públicos que interesan las relaciones privadas, pero existen otras. Así podemos distinguir las principales categorías que siguen: a) Actos de funcionarios públicos establecidos p^Ltdi autorizar decía-

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Ahora bien, las afirmaciones pueden ser contrarias a la verdad, y, en cambio, verdadera la escritura; o viceversa. Un escrito no tiene plena eficacia probatoria, sino cuando es igualmente aceptable en lo intrínseco como en lo extrínseco. El acto público hace/e plena de la parte extrínseca de la escritura y también de lo intrínseco en cuanto contenga afirmaciones de convenciones y de hechos realizados en presencia del notario o de otro funcionario público que la haya autorizado (excluidas, por tanto, \di% apreciaciones del funcionario público); así, que el juez debe basar su decisión en los hechos de influencia probados de esa manera. Sólo se admite la prueba de \d. falsedad del acto (querella át falsedad), es decir, que no puede probarse directamente en juicio la inexistencia de los hechos que el funcionario público ateste realizados en su presencia, ni aun conjuramento (art. 1364), sino que es necesario separar el acto público^ demostrando su falsedad mediante un procedimiento especial, a su vez, puede ser material (si se refiere a lo extrínseco, esto es, si el escrito se presenta como proveniente de una persona de la cual, en todo o en parte, no proviene) o intelectual (si se refiere a lo intrínseco, esto es, silas cosas atestadas por el funcionario público no corresponden a la verdad, o si, en general, las declaraciones contenidas en un acto no correspondiente a las declaraciones hechas), una y otra raciones o para levantar acta de determinadas actividades de terceros con el fin de documentarlas (notarios, funcionarios del Registro civil, cancilleres, secretarios municipales, etc.). b) Actos de funcionarios públicos establecidos para realizar determinadas actividades, con el oficio complementario de documentar la actividad realizada (oficiales judiciales respecto de las notificaciones; cajeros, cobradores y otros análogos respecto de las exacciones hechas, etc.). c) Actos de funcionarios públicos establecidos para conservar actos públicos y dar copias y extractos de ellos (notarios, cancilleres, conservadores de hipotecas, archiveros, agentes de impuestos. d) Actos de funcionarios públicos establecidos para dictar resolución .nes con el oficio complementario de expedir la documentación escrita de la resolución (sentencias, ordenanzas, decretos, mandamientos de p^o, et« cetera), v. LESSONA, Teoría cii.y 2,* ed,, III, pág. 362 y sigs.; VENEZIAN, AttipübblicieaiÜdípübblici üjficiali, en Temi, 1^2, pág. 137; QUARTA, Discorso inaugúrale del 1907, pág. 16 y sig5-, 48, núm. 5, y los allí citados.

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falsedad pueden ser objeto de querella de falsedad, y tratándose de acto público, no puede demostrarse de otra manera. Tenemos la querella de falsedad en víape/iúí/ cuando se pide e! castigo del autor de la falsedad; en vía civil cuando sólo se pide la declaración del hecho objetivo de la falsedad en sí misma. En caso de querella de falsedad en vía penal, la ejecución del acto impugnado de falsedad se suspende con el mandamiento de captura; hasta que éste sea suspendido o en el caso de querella de falsedad en vía civil, la autoridad judicial puede suspender temporalmente la ejecuoión del acto, según las circunstancias (art. 1317). Las copias de las actas pueden hacer fe como el original, observando las normas de los arts. 1333-al 1339 del Código civil, Una garantía accesoria de la autenticidad es la legalización de la firma-del funcionario público, cuando del acto deba hacerse uso fuera del.distrito del Consejo notarial, o fuera de la jurisdicción del tribunal en que se encuentra el oficio (Ley 25 de mayo 1879 sobre el notariado, art. 67; Ley sobre la organización del Registro civil, arL 150, §20). La escritura privada, al no provenir de un funcionario público autorizado para atribuirle fe pública, no hace por si fé plena de sí misma ni de lo que en ella se afirme, sino en cuanto sea reconocida por aquel a quien perjudique; en este caso tiene el mismo efecto probatorio del acto público (art. 1320). No obstante, con el reconocimiento del carácter, aunque hecho sin reservas, y también después de la verificación judicial de la escritura, la parte a quien perjudique no pierde el derecho de proponer sus fundamentos contra el contenido del acto (arL 1324). Se equipara por la ley a! reconocimiento la autenticación de las firmas hecha por un notario con arreglo al art, 1323 (esto es, atestando la identidad de la persona y atestando que la firma fué estampada en presencia del notario y de dos testigos), también la fe de la autenticación se limita a la suscripción, y no se refiere a lo intrínseco de la escritura. Para la- perfección de la escritura puede bastar que ¡a parte ponga de su puño y letra la suscripción, a menos que se trate de^ escritura que deba ser escrita toda de puno y letra de la parte (testamento ológrafo, así también la póliza en que una de las parles se obliga a pagar una cantidad de dinero o a dar otra cosa valuada en cantidad, debe estar enteramente escrita por quien la suscribe, o por lo menos es necesario que éste añada a la suscrip*

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ción, de su propia mano, un visto bueno o aprobado, indicando en ietra la suma o la cantidad de la cosa; pero esta disposición no se aplica a las materias comerciales (arts. 1325 y 1326). El desconocimiento de una escritura puede limitarse a la suscripción, y, al contrario, reconocida o verificada la suscripción, cuando esta es suficiente para la perfección del acto, el desconocimimiento de la escritura no basta para que ésta pierda su eficacia probatoria. Solo ea cuanto a terceros )& fecha no es cierta, y computable, si no está aprobada de un modo especial (o mediante la transcripción o el registro, la muerte o imposibilidad física de escribir de uno de los suscriptores.o la mención de la esencia de la escritura en acto público u otras pruebas equivalentes, art. 1327). Normalmente una escritura proveniente de una parte sola no puede hacer prueba a su favor. Sin embargo, hay excepciones; por éj.: los libros de los comerciantes hacen fe entre comerciantes en materia de comercio, siempre que se lleven debidamente (artículo 48, Cód. com.); y en cuanto a los no comerciantes constituyen de todas maneras una semiplena probatio que autoriza al juez a deferir de oficio el juramento a una u otra parte (art. 1328). Y si la parte a cuyos libros la otra ofrece prestar fe, rehusa presentarlos, el juez puede deferir a esta el juramento sobre el objeto controvertido (art. 51, Cód. com.). En todo caso, los libros de los] comerciantes hacen fe .contra ellos, de cualquier modo que sean llevados; pero el que quiera servirse de ellos no puede dividir su contenido (art. 1329, Cód. civ.; 50, Cód. com.). . Por el contrario los registros y cartas particulares no hacen fe en favor del que las ha escrito; pero sí contra él cuando anuncian formalmente el recibo de un pago; y cuando contienen una expresa mención de que la anotación ha sido escrita para suplir la falta de título en favor del acreedor (art. 1330). Tanto el acto público, como la escritura privada, como prueba de una relación existente entre las partes, valen también en cuanto a terceros, aunque los términos del art. 1320 pueden hacer pensar lo contrarió respecto de la escritura privada (1). Pero el tercero no será obligado sino a declarar que reconoce o no reconoce la escritura atribuida a otros (art. 283, Cód. proc. civ.). (1) LESSONA, Teoría^ 1 1 (2.*^ edi.) núm. 284; REDENTI, op. cit., p. 53 y 1
siguientes, ,

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III. Procedimientos probatorios^—Los actos públicos y la escritura priva4a pueden dar lugar a especiales procedimientos probatorios cuando se trate de demostrar su atendibilídad. Es especial para las escrituras privadas el procedimiento de verificación judicial (cód. civ., art. 1.322), el cual tiene por objeto declarar la verdad de una escritura y puede ser promovido por quien presente la escritura en juicio como medio de prueba, o por quien desee obtener la declaración de la escritura en vía principal, esto es, independiente de todo juicio en curso, desarrollando así una acción de declaración positiva (§ 7), En cambio es común la querella de falsedad en vía civil, que puede proponerse en vía incidental por aquél contra quien se ha presentado un acto público o una escritura* privada, o por quien pretende declarar la falsedad de una escritura en vía principal, esto es, independientemente de algún juicio en curso. En ambos procedimientos la prueba incumbe a quien se hace actor o querellante, pero en el primero es actor en verificación aquél a quien ayuda la escritura; en el segundo es querellante aquél a quien perjudica, y, como hemos visto, en cuanto al acto público, la querella de falsedad es el único medio admitido para destruir su eficacia probatoria. En cuanto a la escritura privada, la querella de falsedad se admite en favor de aquél a quien daña la escritura, sea cuando a aquél a quien ayuda vendría obligado, para servirse de ella, a provocar su verificación, sea cuando aquél a quien ayuda no tiene necesidad de provocar su declaración porque la escritura ya ha sido reconocida. En todo caso no son necesarios estos procedimientos especiales probatorios para demostrar la llamada falsedad ideológica, esto es, la no correspondencia querida por las partes de sus declaraciones escritas con la verdad; esto sé prueba en las vías comunes (por ej, en caso de simulación). A) Verificación de las escrituras privadas (1),—Esta se obtiene mediante la prueba: a) con documentos; b) o mediante el juicio de peritos; c) o por medio de testigos. La prueba testifical no se admite sino conjuntamente con la pericial, a menos que esta sea imposible por falta de escrituras de comparecencia (art, 284, primer párrafo). (1) BARSOTTI, La verificazione delle scñiure mi processo ctvile (en Enciclopedia ginridica).

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La demanda de verificación admítese por ordenanza o sentencia; en todo caso se provee al nombramiento de un juez delegado. El documento se deposita en cancillería (art. 285, art. 41, Real decreto 31 Agosto IQOl).

La pericia en este procedimiento consiste en la comparación
de la escritura con otras provenientes de la parte de quien se afirma provenir la escritura en cuestión. Las escrituras de comparación se eligeii de acuerdo entre las partes o también por el juez delegado que puede admitir únicamente: las firmas estampadas en actos realizados ante funcionario público, o los papeles escritos o firmados en calidad de funcionario público; las escrituras o firmas ya reconocidas (no las desconocidas, aunque verificadas judicialmente); la parte reconocida o no negada de la escritura misma a verificarse (art, 286), Normas especiales rigen el transporte y la presentación de las escrituras depositadas cerca de funcionarios públicos o de otras personas (arts. 287, 288, 289). Cuando falten o sean insuficientes las escrituras de comparación el juez puede alcanzar una escritura de comparación ordenando a la parte que escriba al dictado. Si la parte pudiendo escribir se niega a hacerlo, f5uede declararse la escritura como reconocida (art. 290, párr. 1.°) y 4.°. Los peritos prestan juramento y reciben comunicaciones de los papeles de comparación; las partes, una vez hechas las instancias y las observaciones que creen convenientes, deben retirarse y la verificación se realiza por los peritos ante el canciller o el juez si este lo ha ordenado (arís.-291, 2Q2). La relación de los peritos hácese conforme a los arts. 264 y sgs. (art. 2Q3), La prueba testifical puede tener por objeto únicamente atestar que a la parte a quien se atribuye la escritura se-le ha visto escribirla o firmarla; o de cualquier manera comunicar al juez hechos que pueden servir para descubrir la verdad. La prueba testifical se verifica conforme a las reglas antes estudiadas (§ 63); la escritura discutida debe presentarse a ellos para que la suscriban (art, 294). Sobre las consecuencias de un desconocimiento infundado de la escritura propia (art. 295) v. §. B) Querella de falsedad.-Ld. ojxQveWd. de falsedad es admisible en cuanto el documento no haya sido declarado verdadero por una sentencia irrevocable en juicio de falsedad-civil ó penal (art. 296). Y debe entenderse que laMey no distingue entre el caso de que el juicio precedente se haya desarrollado entre las miomas
Chiovenda.—Tomo I!. 22

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partes o entre otras. Lo cual no significa una excepción de los principios sobre los límites subjetivos de la cosa juzgada, como expondremos más adelante (§ 80); puesto que veremos que la cosa

juzgada como resolución entre las partes causa siempre estado respecto de todosj en cuanto y con tal quejas relaciones jurídicas de los terceros no sean perjudicadas. Ahora bien, cuando no se trata de declarar una relación jurídica propia de las partes sino de declarar el modo en que la ley considerará en concreto las cualidades de una cosa, es natural que la resolución que declara esta voluntad de la ley respecto de las cualidades propias de una cosaf puede declararla en general y no sólo en consideración a las partes litigantes, y ya se entiende que las partes litigantes deben demostrar al juez su interés en obrar y contradecir (§ 5); y esto impide que los extraños provoquen una sentencia sobre la verdad del documento en perjuicio de los interesados. Y entiéndese también qu« una sentencia no poává declarar la verdad áe\ documento sóio por que realice la querella de falsedad por caducidad o por insuBciencia de pruebas o por renuncia del querellante a la acción (lo cual sería ciertamente grave respecto a las partes de los sucesivos juicios de falsedad); la ley, en efecto, quiere una declaración de verdad del documento, y esto sólo podía tenerse cuando el juez a base de las pruebas aducidas se haya foriuado una convicción positiva sobre la verdad del documento. Mientras, pues, en las acciones de declaración negativa que tienen por objeto una relación jurídica, la desestimación de la acción implica afirmación de la existencia de la voluntad de ley negada por el actor (§ 11); la desestimación de la querella de falsedad civil, que tiene por objeto un hecho jurídico {% 7), por si misma no implica declaración de la verdad del documento, sino que ésta debe ser expresa. Del mismo modo debe observarse en cuanto a la sentencia penal que cuando absuelve al acusado de falsedad, no siempre significa declaración de la verdad del documento, pudiendo tener lugar la absolución simplemente porque el acusado no ha cometido el hecho, o porque la acción ha prescrito o porque no se tcRgan pruebas bastantes. La declaración de IB. falsedad de un documento, contenida en una sentencia civil o penal, con mayor razón causa estado respecto de todos sin posibles distinciones entre sentencia y sentencia^ porque la declaración de falsedad es la atribución de una cualidad

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del todo, incompatible con una posterior afirmación de la verdad del docurnento (1). La querella de falsedad incidental puede proponerse en cualquier estado o grado del pleito y en todo caso es de competencia del tribunal civil. El procedimiento de falsedad en todo caso supone y requiere una interpelación formal, expuesta por el querellante al adversario para que declare si quiere o no servirse del documento impugnado con protesta de que, si quiere servirse de él, propondrá la querella de falsedad. La parte interpelada áébt notificar su declaración: si declara que no quiere servirse del documento, éste se tiene por rechazado en ló que se refiere a los contendientes, salvo en cuanto al interpelante deducir de él lo que crea útil y salvo el derecho a las indemnizaciones; en cambio, si la parte interpelada declara que quiere servirse del documento o no responde, el interpelante propondrá la querella de falsedad con declaración en que exprese sus motivos. La declaración de la parte interpelada y la proposición de la querella de falsedad requieren que el procurador tenga mandato especial, salvo que la parte suseriba el escrito (art. 299; art. 301, párr. 1.°) Cuando exista original del documento impugnado, el juez delegado por el presidente para la instrucción de la querella de falsedad puede ordenar un depósito. Para constatar el estado del documento se redacta un proceso verbal (arts. 302, 303, 304). La prueba de la falsedad se da con documentos, peritos y testigos; pruebas deducidas dentro del término señalado bajo pena de caducidad por el juez delegado, y que deben ser, juntamente con los motivos de la querella, admitidas por el tribunal (arts. 304, 306, 307). La autoridad judicial, cuando del procedimiento resulten indicios suficientes de falsedad y los autores o cómplices vivan, y la acción penal no se haya extinguido, ordena que se proceda seguir lo dispuesto en el Cód. de proc. penal expidiendo, si es necesario, mandamiento de captura (art. 308 Cód. proc. civ., 1317 Cód. civ.) Durante el procedimiento de falsedad el pleito se borra de la (1) Arg. también en art. 494, núm. 2. V. REDENTI, Prova deíla data^ citada, pág. 19 y siguientes.

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•matrícula (ruólo), a menos que existan en él demandas independientes del incidente de falsedad (R. D. 31 Agosto 1901, art. 42). La sentencia que ordena se proceda en vía penal, produce la suspensión del pleito civil hasta el pronunciamiento definitivo en el juicio penal, a menos que la autoridad judicial crea que el pleito o alguna rama del mismo puedan ser decididos independientemente del documento impugnado (art. 308). Además dispone la ley que la parte que ha propuesto querella de falsedad en via civil puede siempre proponerla en vía penal; en este caso el juicio civil se suspende, salvo que el pleito o una rama de él pueda ser decidido independientemente del documento impugnado. La autoridad judicial al pronunciar sobre la querella de falsedad, puede admitir también en parte los motivos de la misma y reservarse pronunciar sobre los demás después de la prueba de los admitidos (art. 308). Si la sentencia que declara la falsedad ordena la supresión o cancelación en todo o en parte o también la reforma o renovación de los documentos declarados falsos, la ejecución de esta parte de ia sentencia se suspende hasta que haya vencido el término parala apelación, revocación y casación, salvo el caso de aceptación expresa de la sentencia (art. 309). Los documentos no juzgados falsos son restituidos, pero solo después de vencido dicho término (ar-íículo 310,311). Si es vencida la parte querellante, se le condena al resarcimiento de los daños y a una multa de hasta 500 liras (art. 314). Las transacciones de los juicios por falsedad no pueden realizarse si no son homologadas en juicio (art. 316). b) La prueba por documentos puede además dar lugar a otros procedimientos, a saber: a) Para obtener su producción en juicio por aquel que tiene la obligación respecto de una parte de exhibir el documento o por derecho civil (Cód. civ. art. 999) o como depositario público (artículo 913 Cód. proc. civ.) V. § §. b) Para obtener la confrontación de la copia de un acto público con su original (art. 918 y sgs, Cód. proc. civ.).

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APÉNDICE AL § 66. Documentos.

A) Código civil (arts. L216 y siguientes). Son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley. Los documentos, públicos hacen prueba, aún contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubieren hecho los pri^ meros. Las escrituras hechas para desvirtuar otra anterior, entre los mismos interesados, sólo producirán efecto contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiere sido anotado en el registro público competente' o al margen de la escritura-matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero. Las copias de los documentos, públicos de que exista matriz o protocolo, impugnadas por aquéllos a quienes perjudiquen, sólo tendrán fuerza probatoria cuando hayan sido debidamente cotejadas. Si resultare alguna variante entre la matriz y la copia, se estará al contenido de la primera. Cuando haya desaparecido la escritura matriz, o los expedientes originales, harán prueba: L° Las primeras copias, sacadas por el funcionario público que las autorizara. 2.° Las copias ulteriores, libradas por mandato judicial, con citación de los interesados. 3.° Las que, sin mandato judicial, se hubiesen sacado en presencia de los interesados y con su conformidad. A falta de las copias mencionadas, harán prueba cualesquiera otras que tengan la antigüedad de 30 o más años siempre que hubiesen sido tomadas del original por el funcionario que lo autorizó u otro encargado de su custodia. Las copias de menor antigüedad, o que estuvieren auto-

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rizadas por funcionario público en quien no concurran las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, sólo servirán como un principio de prueba por escrito. La fuerza probatoria de las copias de copia será apreciada por los tribunales según las circunstancias. La inscripción en cualquier registro público de un documento que haya desaparecido, será apreciada según las reglas de los dos últimos párrafos precedentes. La escritura defectuosa, por incompetencia del Notarlo o por otra falta en ia forma, tendrá el concepto de documento si estuviese firmada por los otorgantes. Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra el documento en que éstos hubieren sido consignados, si por exceso u omisión se apartaren de él a menos que conste expresamente la nadación del primero. El documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubieren suscrito y sus causahabientes. Los asientos, registros y papeles privados, únicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad, pero el que quiera aprovecharse de ellos, habrá de aceptarlos en la parte que le perjudiquen. Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero. (V. también el art. 46 del Reglamento hipotecario). B) Ley de Enjuiciamiento civil, arts. 596 y siguientes). Documentos públicas*—Bajo la denominación de documentos públicos y solemnes, se comprenden: I.* Las escrituras públicas otorgadas con arreglo a derecho. 2,° Las certificaciones expedidas por los agentes de Bolsa y corredores de comercio, con referencia al libro-registro de sus respectivas operaciones, en los términos y con las solemnidades que prescriben el Código de Comercio y las leyes especiales. 3.° Los documentos expedidos por los funcionarios públicos que estén autorizados para ello, en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones. 4° Los libros de Actas, Estatutos, Ordenanzas, Registros, Catastros y demás documentos que se hallen en los Archivos públicos o dependientes del Estado, de las provincias o de los pueblos

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y las copias sacadas y autorizadas por los Secretarios y Archiveros por mandato de la autoridad competente. 5° Las Ordenanzas, Estatutos y Reglamentos de Sociedades, Comunidades o Asociaciones, siempre que estuvieren aprobados por autoridad pública; y las copias autorizadas en la forma prevenida en el número anterior. 6.** Las partidas o certificaciones de nacimiento, de matrimonio y de defunción, dadas con arreglo a los libros por los párrocos, o por los que tengan a su cargo el Registro civil. 7.** Las ejecutorias y las actuaciones judiciales de toda especie. Para que los documentos públicos y solemnes sean eficaces en juicio» deberán observarse las reglas siguientes: 1.* Que los que hayan venido al pleito sin citación contraria, se cotejen con los originales, previa dicha citación, si hubiere sido impugnada expresamente su autenticidad o exactitud por la parte a quien perjudiquen. En otro caso, se tendrán por legítimos y eficaces sin necesidad del cotejo. 2." Que los que hubieren de llevarse a los autos conforme a lo prevenido en el art, 505 de la L. E. C, o traerse de nuevo en los casos previstos por el 506, se libren en virtud de mandamiento compulsorio que se expida al efecto, previa citación de la parte a quien hayan de perjudicar. 3.* Que si el testimonio que se pida fuere solamente de parte de un documento, se adicione a él lo que el colitigante señalare, si lo cree conveniente. Este señalamiento podrá hacerse en el acto de librarse el testi-. monio, abonando el aumento de gastos la parte que lo solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva sobre pago de costas. 4.* Que los testimonios o certificaciones sean dados por el encargado del Archivo, oficina, registro o protocolo en que se hallen los documentos, o por el Escribano en cuyo oficio radiquen los autos, y por el del pleito en otro caso. Estos testimonios o certificaciones se expedirán bajo la responsabilidad de los funcionarios encargados de la custodia de los originales, y la intervención de ios interesados se limitará a señalar lo que haya de testimoniarse o certificarse y a presenciar su cotejo. Serán eficaces en juicio, sin necesidad de cotejo, salvo la prueba en contrario, y lo dispuesto en el art. 606 de L. E. C: 1.° Las ejecutorias y las certificaciones r testimonios de sen-

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tencias firmes, expedidas en legal forma por el Tribunal que las hubiere dictado. 2.** Las escrituras públicas antiguas que carezcan de protocolo, y todas aquellas cuyo protocolo o matriz hubiere desaparecido. 3.° Cualquier otro documento público y solemne que por Su índole carezca de original o registró con eJ que pueda compro* barse. El cotejo o comprobación de los documentos públicos con sus originales, .se practicará por el actuario, constituyéndose al efecto en el Archivo o local donde se halle la matriz, a presencia de las partes y de sus defensores, si concurrieren, a cuyo fin se señalará previamente el día y hora en que haya de verificarse. También podrá hacerlo el Juez por sí mismo cuando lo estime conveniente. Los documentos otorgados en otras naciones tendrán el mismo valor en juicio que los autorizados en España, si reúnen los requisitos siguientes: I.*' Que el asunto o materia del acto p contrato sea lícito y permitido por las leyes de España. 2.** Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse con arreglo a las leyes de su país. 3.° Que en el otorgamiento se hayan observado las formas y Solemnidades establecidas en el país donde se han verificado los actos o contratos. 4.*" Que el documento contenga la legalización y los demás requisitos iiecesarios para su autenticidad en España. A todo documento redactado en cualquier idioma que no sea el castellano, se acompañarán la traducción del mismo y copias de aquél y de ésta. Dicha traducción podrá ser hecha privadamente, en cuyo caso, si alguna de las partes la impugnare dentro del tercero día, manifestando que no la tiene por fiel y exacta, se remitirá el documento a la Interpretación de Lenguas para su traducción oficial. Documentos privados, correspondencia y libros de los comerdantea,~-LQs documentos privados y la correspondencia que obren en poder de los litigantes, se presentarán originales y se unirán a los autos. Cuando formen parte de un libro, expediente o legajo, podrán

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presentarse por exhibición, para que se ponga testimonio de tó que señalen los interesadosEsto mismo se verificará respecto de los que obren en poder de un tercero, si no quiere desprenderse de ellos. No se obligará a los que no litiguen a la exhibición de documentos privados de su propiedad exclusiva, salvo el derecho que asista al que los necesitare, del cual podrá usar en el juicio correspondiente. 'Si estuvieren dispuestos a exhibirlos voluntariamente, tampoco se les obligará a que los presenten en la Secretaría; y si lo exigie-r ren, irá el actuario a sus casas u oficinas para testimoniarlos. Los documentos privados y la correspondencia serán reconocidos bajo juramento a la presencia judicial por la parte a quien perjudiquen, si lo solicitare la contraria. No será necesario dicho reconocimiento, cuando la parte a quien perjudique el documento lo hubiere aceptado como legítimo al fijar los hechos en los escritos de contestación, réplica o duplica, • Cuando hayan de utilizarse como medio de prueba los libros de los comerciantes, se practicará lo que ordena el Código de Comercio, verificándose la exhibición en el despacho o escritorio donde se hallen los libros. Cotejo de letras.—Podrá pedirse el cotejo de letras siempre que se niegue por la parte a quien perjudique, 6 se ponga en duda la autenticidad de un documento privado, o la de cualquier documento público que carezca de matriz y no pueda ser reconocido por el funcionario que lo hubiese expedido. Dicho cotejo se practicará por peritos, con sujeción a lo que se previene en el párrafo quinto de esta sección. La persona que pida el cotejo designará el documento o documentos indubitados con que deba hacerse. Si no los hubiere, se tendrá por eficaz el documento público; y respecto del privado, el Juez apreciará el valor que merezca, en combinación con las demás pruebas. Se considerarán como indubitados para el cotejo: 1.** Los documentos que las partes reconozcan como tales, de común acuerdo. 2° Las escrituras públicas y solemnes. 3° Los documentos privados, cuya letra o firma hayan sido reconocidas en juicio por aquel a quien se atribuya la dudosa. 4.** El escrito impugnado, en

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- 350 la parte en que reconozca la letra como suya aquel a quien perjudique. A falta de estos medios, la parte a quien se atribuya el documento impugnado o la firma que lo autorice, podrá ser requerida a instancia de la contraria para que forme un cuerpo de escritura que en el acto le dictará el Juez. Si se negare a ello, se la podrá estimar por confesa en el reconocimiento del documento impugnado. El Juez hará por sí mismo la comprobación, después de oir a los peritos revisores, y apreciará el resultado de esta prueba conforme a las reglas de la sana crítica, sin tener que sujetarse al dictamen de aquéllos.

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§67.

Presunciones o prueba por indicios (1),
I. Co/ic¿pío.—Las presunciones de que aquí hablamos son únicamente las llamadas praesamtiones hominis ^o factti esto es, aquellas de las cuales el juez, como hombre, se sirve durante el pleito para formar su convicción, cual lo haría cualquiera que razonase fuera del proceso. Cuando según la experiencia que tenemos del orden normal de las cosas, un hecho es causa o efecto de otro hecho o cuando acompaña a otro hecho, nosotros, conocida la existencia de uno de ellos, presumimos la existencia del otro. La presunción es, pues una convicción fundada en el orden normal de las cosas (§ 55) y que dura mientras no se pruebe lo contrario. La ley Waimai presunciones a los mismos hechos con los cuales se argumenta la existencia de otros hechos, pero más propiamente tales hechos se llaman indicios* Ya hemos visto (§§ 54 y 55) la relación de las praesamtiones juris con el tema de las pruebas y de las llamadas praesamtiones Juris et de jure no hemos de tratar aquí porque la idea de la prueba es ajena a ellasII. Admisibilidad.—E\ juez no debe admitir más que presunciones graves, precisas y concordantes, y solo en los casos en que la ley admite la prueba testifical (art. L354). Este es otro caso de reglas legales sobre la prueba; pero su interpretación no puede ser literal. También an so/o indicio puede ser tan importante que forme la convicción del juez. (1) RAMPONI, Teoría genérale dellepresunzioni, cit] LESSONA, Tcoria cit., vol. I y V\ MANZINI, en ía Rtv. di dir. comm,, vol. 4, (1906), parte 2.*, pág. 289 y contra él SEQRE en la misma Revista, pág. 542; HEDEMANN Vermafang. lQQi¡. SCHMIDT, 2.^ ed., pág. 467; WEISMANN, I, pág. 117 y los cit. antes (§ 54).

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APÉNDICE AL § 67.

Presunciones.
Código civil, arts. 1.249 y siguientes. Las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado. Las presunciones que la ley establece dispensan de toda prue-^ ba a los favorecidos por ellas. Las presunciones establecidas por la ley pueden destruirse por )a prueba en contrario, excepto en los casos en que aquélla expresamente lo prohiba. Contra la presunción de que la cosa juzgada es verdad, sólo será eficaz la sentencia ganada en juicio de revisión. Para que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro juicio, es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aquél en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identi* dad entre las cosas, las causas^ las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron. En las cuestiones relativas al estado ci^ vil de las personas y en las de validez o nulidad de las disposiciones testamentarías, la presunción de cosa juzgada es eJ^caz contra terceros, aunque no hubieren litigado. Para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciadas como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquél que se trate de deducir, haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

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§68.

II. Actos de los otros órganos jurisdiccionales.—La publicación de la sentencia.—Las notificaciones.
1. En generaL—Los actos del oficial judicial y del canciller quedan ya enumerados al hablar de la organización judicial y de las divers'as actividades procesales (§§21,22 y 41) aquí nos ocuparemos particularmente de algunos de los más importantes. íl. Actos del canciller- Publicación de la sentencia.—^l can-, ciller, como hemos visto, participa en el desarrollo del proceso de conocimiento además de, llevando importantes registros, como la matrícula general de expedición, formando las actas del pleito (hoja de audiencia, pruebas, acta de depósito, de pericia etcétera) y custodiando los actos y documentos del pleito depositados en él por.las partes; yfinalmenteescribiendo el original de las resoluciones del juez y, en particular, de las sentencias. En cuanto a lá sentencia realiza, además, otra actividad importante, esto es, la publicación (1). Esta es una solemnidad que confiere la existencia jurídica a la sentencia en cuanto está con la publicación; a) Deviene inmutable para el juez (2). Antes de la publicación existe solamente una deliberación escrita que precisamente porque puede ser aun modificada y también radicalmente cambiada, no puede llamarse todavía la sentencia} en sentido propio, o sea el acto que decide el pleito. Sin embargo, esta deliberación escrita y destinada a ser la sentencia, llámase ya sentencia por la ley. Del mismo, modo la ley ya habla de pronunciamiento de la (1) CHIOVENDA, Salla pubblicazione e noiiflcazioñe delle sentenze civilij cit., especialmente pág. 274 y sigs. (en los Saggi di din proc, civ,), (2) Excepción en el art. 66 del Regí, de proc, para las secciones jurisdiccionales del Cons. de Estado, 17 Agosto 1907; «La decisión después de suscrita no puede ser modificada».

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sentencia, en sentido propio, estoes, de publicación (v. el art, 356, reglamento gen. jud. art. 197) ya en sentido impropio o sea para indicar la deliberación que tuvo lugar (art. 366 al final) (3). En cambio prolaclón significa más constantemente publicación (§ 50). b) Deviene legalmente conocida a todos y en particular a las partes litigantes. Desde el momento de la publicación de la sentencia produce sus efectos jurídicos inmediatamente; por ej,: una sentencia que reforma otra precedente ejecutiva por el solo hecho de la publicación produce la cesación del derecho de ejecutar. Es preciso, por tanto, ponerse a salvo de un error frecuente que considera la formalidad de ISL notificación como la que da en general a las partes la noticia legal de la sentencia. Al contrario, la notificación, en principio no es necesaria; solo se exige para algunos efectos, y en particular para iniciar el transcurso de los términos o para impugnar las sentencias (art. 467) o para realizar determinadas actividades, por ej.: el examen testifical (art 232). Además requiérese como requisito formal del titulo ejecutivo '(§ 10). Sin embargo, hay también términos que transcurren xlesde la publica* ción (art. 725) y casos en los cuales se ejecuta la sentencia sin necesidad de notificarla (§ 10). En algunos casos la ley distingue y exige o no la notificación según que las partes estuvieren ausentes o presentes a la publicación (arts. 170, 183, 909, 367, 437, 438, 441, 722, 802, 809, etc). La publicación no es hoy, en nuestro sistema, misión del juez, como en los orígenes y también en algún derecho moderno, sino que es misión propia del canciller, la cual se realiza en audiencia pública, pero sin que los jueces asistentes deban ser los mismos que han pronunciado la sentencia (art. 366). La publicación tiene lugar mediante lectura de los nonibres de las partes, de la parte . (3) Conviene tener presente esta inevitable incertidumbre de lenguaje para resolver algunas cuestiones, por ej., si la fecha del pronunciamiento requerida bajo pena de nulidad por el art. 360, núms, 8 y 361 es la de la publicación o la de la deliberación. Nosotros admitimos que es la última, porque el art. 360 ocúpase del contenido del acto escrito que deberá servir para la publicación y que ha de ser perfecto antes de la publicación. Por tanto no es necesario para llegar a esta solución partir de lá afirmación—falsa o equívoca a nuestro entender—de que" la sentencia existe an^ es de la publicación; CARNELUTTI, en el Foro itaUj 1912, p ^ , 1,205.
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dispositiva y de la fecha, sin que haya ninguna comunicación particular de la audiencia en que tendrá lugar la publicación {citatio ad audiendam sententiamY De la publicación ya realizada se da aviso a los procuradores de las partes, comunicándoles la parte dispositiva (art. 268, reg. gen. jud.) El canciller no puede dar copia (ni noticia) de una sentencia antes de la publicación (art. 55, código proc. civ.) IIL Actos del oficial judicial^ notificaciones. (1)—Ya hemos visto como el oficial judicial concurre al desarrollo del proceso de conocimiento mediante varios actos y en particular mediante la notificación de la. demanda judicial y el paso del pleito a la audiencia. También los actos que deben notificarse durante el pleito se notifican por el ujier, y la notificación tiene lugar mediante entrega de la copia del acto en las formas establecidas para la citación (art. 39). Las notificaciones se regulan en el proceso por el principio de la recepción, no del conocimiento] es decir, la notificación produce plenamente su efecto cuando han sido observadas tocias las normas marcadas por la ley para que el acto notificable llegue al destinatario: no es preciso probar que este haya tenido noticia del contenido del acto; y aún cuando se probare que este no ha tenido noticia de él (por su incultura, por desconocer el idioma en que el acto viene escrito, porque no quiere recibirlo, porque lo ha perdido antes de leerlo etc.) esto no tendría importancia jurídica. Antes bien, la ley no exige ni aiin que el acto llegue efectivamente a manos del destinatario, pudiendo suceder muy bien que esto no tenga lugar en las notificaciones por equivalentes (1). Y al contrario la noticia que el destinatario tenga de un acto que no le haya sido notificado con arreglo a la ley, cuando el acto va notificadOj no tiene importancia jurídica. Normalmente las notificaciones del proceso civil tienen lugar según e! principio del impulso de parte (§ 51); esto es, deben ser pedidas por la parte, y (1) CHIOVENDA, Sulla pubblicazione e notiflcazione deíle sentenze, citado; MORTARA, Comment,, IV, núm, 61 ysigs,; BARASSI, La notiflcazione necessaria nelle dichiarazieni stragiadiziaíi, 1906; FINZI, La notifica'zione dell'aiio di citazione nella procedara pénale, 1908; SCHMIDT, 2.* edición, § 96; WEISMANN, § 71; POLLAK, pág. 505 y sigs. (1) V. las observaciones del § 41. V. POLLAK, pág. 506.

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- 356 cuando por la notificación de un acto transcurren términos, estos transcurren también contra quien la ha pedido (art. 45). En todo caso el acto del ujier debe expresar el dia, mes y año y, según los casos, la hora en que se ha realizado^ e indicar la persona a instancia de la cual se hace (Reg, gen. jud, art. 191). Entre estas notificaciones !a más importarte es la notificación de la sentencia* Esta se notifica a las partes en la residencia declarada o en el domicilio elegido o declarado en la demanda judicial o en los actos de declaración de residencia depositados en audiencia (art. 7, Ley 31 mayo 1901) o en cancillería (arts. 158 y 159). A falta de elección o de declaración la notificación se hace al procurador. Debe entenderse, a nuestro.juicio, que si hay elección de domicilio los efectos inherentes a la notificación no se producen si esta sé hace fuera del domicilio elegido, aunque fuese ala persona del notificando, o en su domicilio real (art. 367) (2). La ordenanza se notifica a los procuradores que no hayan estado presentes a su pronunciamiento. De la notificación al rebelde ya hemos hablado (§ 50) y también de las notificaciones en pleitos mercantiles (§ 49). La notificación de la sentencia y de la ordenanza indica la persona que la ha pedido y aquella a quien se ha hecho (art 368). En los pleitos comerciales la parte que hace notificar la sentencia en rebeldía, si no tiene domicilio en el municipio en que tiene lugar la notificación, debe, bajo pena de nulidad, elegir domicilio en él indicando la persona u oficio cerca del cual lo elige (art, 408) (3).

(2) Sobre la ineficacia de la notificación en el domicilio real v. Casación RomaSec. Un. 14 Marzo 1906 en la Giustizia amm,, 1906, IIl, página 47, según el proyecto de reformas judiciales ya citado cuando existe procurador constituido las notificaciones de los actos, comprendidas las de las sentencias definitivas, dentro del año de la publicación podrán hacerse en todo caso al procurador (art, 17). (3) Se omiten las referencias del derecho español a este capítulo por haberse tratado en otros precedentes. Conviene, además, tener en cuenta las disposiciones de la L. E* C. relativas al pronunciamiento y publicación de la sentencia en cada juicio particular. Véase asimismo los arts. 336, 365 y 1.793 de la ley citada,— (Nota del traductor).

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CAPITULO IV

Orden en el desarrollo de la relación.
§69.

Las preciusiooes (1).
L Concepto y ftn-- -La organización jurídica no se limita a regular las actividades procesales y su forma en particular, sino que regula su totalidad, es decir, el desarrollo de la relación procesal; de aquí nace un orden legal entre las actividades procesales. El fin del legislador es dar mayor precisión al proceso, hacer posible la declaración definitiva de los derechos y garantizar su exacto cumplimiento. A este fin acude también con otras medidas, esto es, reprimiendo las dilaciones en la instrucción o en el desarrollo del pleito, dependientes de la negligencia de los procuradores, con penalidades a éstos (art. 61, 170, 177, 180, etc.) y reprimiendo las cosas supérfluas en las defensas negando la repetición de los gastos de los actos inútiles (art. 376). Pero más eficazmente provee a tal fin mediante la preclasión. (1) El mérito de haber aclarado el principio aquí expuesto corresponde particularmente al llorado BÚLOW, Civilprozessualische Fiktionen and WahrheiteTij en el Arch, per la pratica dviU, voí. 62, pág. 1 y sigs. El concepto de la preclusión encuéntrase utilizado en Italia por primera vez en nuestro escrito Cosa giudicaiae compefenza, .1905, {tii los scritti in •onore di Cario fadda, vol. II); después aceptado por CAMMEO, en la traducción de CROME, Diriíto privafo franceses 1906, pág. 462 y en el estudio sobre la ínterpretazione auténtica, en ía Giurisp. ítal,^ 1907, pág. 73 dei extracto; por MORTARA que habla de ^preclusione o assorbintento», en contraposición a «cosa juzgada», (Commeni^j IV, núm. 284-, I, núm. 308 al final, 4.^^ ed.); por REDENTI, Pluralitá, pág. 67; por DE PORCELLINIS, en la 'Riv.di dir, pabbl.f 1912, 11, pág. 38; y puede considerarse ahora de uso común.
Cntovenda.—'TOíAO n 23

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La preclusíón consiste en que después de la realización de determinados actos o del transcurso de ciertos términos queda preclaso a la parte el derecho de realizar otros actos procesales determinados, o en general actos procesales. La preclusíón puede tener una esfera mayor o menor en el proceso, según los sistemas: hay diversos tipos de proceso informados todos en el principio de la. preelusión, lo cual produce procesos divididos en períodos o estadios sucesivos (v. § 44 bis). Pero todo proceso debe, de flgún modo servirse de la preclusíón, o al menos de la somma preclusione que consiste en el paso a cosa juzgfada de la sentencia de fondo. IL Efecto de la preclasión.—De la preclusíón puede nacer un derecho (por ej. actio jadicaíi); pero puede nacer más frecuentemente una simple situación jurídica. La situación jurídica (KOH1-ER) es una figura de derecho privado como de derecho procesal; se distingue del derecho en que contiene únicamente un elemento del derecho o de un efecto o acto jurídico futuro; esto es, tiénesé una circunstancia que con el concurso de otras circunstancias posteriores puede conducir a un cierto efecto jurídico, mientras que si estas circunstancias no se verifican queda sin ningún efecto (1), Por ejemplo el parentesco es un elemento.de derecho, que con el concurso de otras circunstacias puede conducir al derecho de suceder (2). Lo mismo en el proceso: la sentencia que declara la capacidad objetiva o subjetiva del juez, la excepción de nulidad omitida, la falta de respuesta a un interrogatorio, etc., etc., ¡levan ::onsigo la adquisición de otros tantos elementos que con el concurso de (1) El concepto de «situación jurídica» fijado por KOHLER (Gesammelie Beitrdge, pág. 219; Prozess ais RechisverháltnisSf pág. 62; Civitprozessrechtj pág. 127; Lehrbach des B. i?., § 50), es aceptado por HELLWÍO, II, pág. 31 y rechazado como <infructuoso» por SCHMIDT,.2.'^ ed., página 352, n. Véase también BoNucci, Uorienfazione psicológica ddPeíica e delía filosofía del diritto, 1907, pág. 297, nota; CoviELLp N., Manaale di D. C, I, pág. 23, nota. (2) La situación jurídica como simple elemento de derecho es distinta tanto del derecho condicional (Cód. civ,, art, 1.157), como del derecho eventual {derecho falto de una de las condiciones esenciales) de que habla DEMOGUE, Revae trimestrlelle de droii civil, 195, pág. 723 y sigs.; 1906* página 231 y sigs.

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posteriores circunstancias conducirán después a la sentencia de fondo y determinarán su contenido. Por si mismo, pues la preclusión no produce efecto sino en el proceso en que tiene lugar. Asi hemos visto que una cosa es la simple preclusíón de una cuestión, la cuál no obra por sí sino en el proceso en que^^se verifica, como la cuestión de competencia y otra la cosa juzgada que nace de la preclusíón de la cuestión de fondo y va destinada a desarrollar sus efectos en procesos futuros (v. §§ 17 y 78,1!); otra la confesión que produce efecto también en los procesos futuros (art. 1.356) y otra IB. ficta confessio que como simple preclusíón produce efecto solo en el proceso en que tiene lugar. (§ 49). in. Preclusiones en el proceso ííaliano^—LsLS más importantes preclusiones admitidas en nuestro derecho procesal tienen lugar en estos casos: a) En el procedimiento formal la inmatriculación invariada precluye normalmente la formación de ulterior material de conocimiento {§ 44 bis). En el procedimiento ordinario esto sólo tiene lugar por el cierre de la discusión. b) El momento en que la inscripción del pleito queda invariada en el registro (ruólo)» o el momento en que comienza la relación en la Audiencia en el procedimiento ordinario, precluye el derecho de intervención voluntaria, y precluye el derecho de producir la interrupción de la relación procesal mediante notificación de un hecho intérruptivo (arts, 201 y 335, §§ 44 bis y 71). c) La confesión precluye el derecho de deducir, con efectos jurídicos, declaraciones incompatibles con hechos confesados (artículo 1360, §§ 36 y 44), El mismo efecto se produce con la falta de respuesta al interrogatorio, con la falta de desconocimiento de la escritura privada, con la negativa a escribir B1 dictado en la verificación dé escrituras (arts. 218, 283, 290, §§ 49, 50 y 65). d) La prestación del juramento decisorio o la negativa de prestarlo precluyen cualquier defensa de una u otra parte, respecto de los hechos sobré los cuales el juramento fué deferido (§ 62). e) La ordenanza que señala el día para jurar precluye el derecho de referir el juramento (art. 224 Cód. proc; civ.). La aceptación del juramento y su referimierito precluyen el derecho de revocarlo (art. 1372 Cód. civ., § 62). f) El transcurso de términos preclusivos (§ 43) produce cadu-

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cidad del derecho de realizar los actos para los cuales se había fijado el término (art. 46). g) El paso a cosa juzgada de la sentencia interlocutoria precluye toda discusión sobre el punto decidido (§ 78); lo mismo ocurre con la sentencia de fondo, pero en este caso, como hemos visto, la preclusión va acompañada también del efecto de ia cosa jüzgad,a^ que obra fuera del proceso. Aquí manifiéstase nuevamente la profunda diferencia entre preclusión y cosa juzgada, que frecuentemente se confunden en la práctica. La cosa juzgada se funda en la preclusión de la cuestión de fondo, y produce la indiscutibilidad de la existencia o inexistencia de la voluntad de ley en cuestión. Pero esto supone el pleito terminado y precluye todas las cuestiones posibles relativas al fondo. En cambio, darante el pleito, pueden precluirse particulares cuestiones de fondo; pero esto no produce la cosa juzgada, puesto que mientras el pleito está abierto pueden proponerse rtaevfls cuestiones'y excepciones que pueden privar de importancia práctica a la preclusión. Por ejemplo: una sentencia declara el nacimiento de un derecho de propiedad o de servidumbre en favor de una parte y dispone medios instructorios aptos para probar la posesión o la cesión de parte del demandado; cuando devenga definitiva la sentencia será preclusa la cuestión acerca del título del actor, pero no aún declarada la existencia actual del derecho; el deniandado puede oponer la usucapión, el no uso, etc. Así, la compleja cuestión de !a existencia del derecho, puede escindirse durante el pleito en muchas cuestiones separadas y cada una ser objeto de una preclusión (1). h) La apelación incidental y por adhesión deben proponerse en el primer escrito (R. D. 31 Agosto 1901, art. 54), § 84, V. /) La sentencia de casación en secciones unidas, después de un primer juicio de reenvío, causa estado respecto del panto de derecho sobre el cual ha pronunciado {art. 547 Cód. proc. civ.) pá(1) Una vez más vemos aquí la diferencia entre el elemento lógico que manifiesta toda su importancia durante el proceso y la formulación de la voluntad de la Ley que es lo que i\nicamente sobrevive al proceso. Véase §§ 2, 4, 6, 13 y 59. (2) Este caso lo señala CAMMEO, Interpretazione auténtica, cit., página 92.
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- 361.-rráfos 20 y 87 (2). Es un nueyo caso de preclusión de una particular cuestión de fondo (en este caso, de derecho). j) La deducción de una excepción puede precluir otras excepciones (sobre esto véase el párrafo siguiente). k) En cuanto a la pluralidad de los grados de jurisdicción, debe observarse que, según el principio del doble grado de jurisdicción, él término del primer grado supone preclusión solamente en cuanto a la proponibílidad de demandan nuevas, pero no de nuevas deducciones, nuevas excepciones y nuevas pruebas artículo 4Q0), §§ 20 y 42. En cuanto a las demandas propuestas en primer grado, sí la sentencia de primer grado consta de varios extremos, puede formarse la cosa juzgada sobre algunos capítulos y no sobre los demás (art. 486). Pero ya hemos observado que no toda cuestión decidida forma un extremo autónomo de la sentencia; en particular, las cuestiones sobre presupuestos procesales decididas en la sentencia de primer grado, no son extremos autónomos, porque son el precedente .necesario de cada uno de los extremos de la sentencia en cuestión, y. por tanto, impugnado, aunque sea uno sólo de los extremos de la sentencia, con sólo esto, se encuentra el Juez de apelación investido del conocimiento de los presupuestos procesales, excepto cuando la falta de impugnación del extremo concerniente a un presupuesto procesal pueda valer como preclusión o como manifestación de voluntad influyente en la relación procesal (por ejemplo: como aceptación de la prórroga de la competencia territorinl). Si, pues, el juez de primer grado se declaró competente por valor y pronunció en el fondo, basta que la sentencia sea impugnada por el fondo para que el juez de segundo grado pueda revelar de oficio la incompetencia (1).

, (1) Cuestión vivamente controvertida, V, CUZZERI, sobre el art. 187 número 5. .

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§ 70

Orden en las excepciones (1). I. Preclusiones derivadas del orden legal entre las excepciones*—Aunque nuestro defecho no admite estadios procesales distintos para la presentación de las distintas deducciones, en particular no|admite una separación entre excepciones procesales y excepciones del fondo, sin embargo, hay excepciones cuya proposición es preclusa ,por el hecho de haberse propuesto antes otras excepciones o demandas. Esto ocurre ya sea en consideración a las deducciones procesales ya a las deducciones de fondo. II. Orden en las deducciones relativas a la relación procesal,—Según la Ley, ciertas excepciones deben ser propuestas antes de cualquier otra instancia o defensa. Tales son: a) La excepción de nulidad de la citación, la cual, cuando es proponibíe debe deducirse antes de cualquier otra defensa (artículo 190), b) La excepción de nulidad de los actos de procedimiento posteriores a la citación, que debe proponerse especificadamente en el escrito sucesivo al acto que se quiere impugnar (artículo 191) (2). c) La excepción de incompetencia por territorio, que debe proponerse antes de cualquier otra instancia o defensa, de otro modo es preclusa (art, 187) (3). Esta es la llamada prórroga tácita de la competencia (§§ 26 y 30). Sobre su fundamento discútese desde hace tiempo, particularmente en Alemania respecto del § 39 del Regí, proc, que dispone (1) WETZELt, System^ pág. 939 y sigs. (2) Sobre la extensión de esta norma (Code proc. fr.j art. !73); véase WEISMANN, Lehrbuch, I, pág. 334. (3) V. DE PALO, Ecceziom concorrentí d'incompefenza, en los estudios en honor de GARLO FADDA, Ñapóles, 1905,
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q\xcdebe entenderse prórroga tácita cuando el demandado trata el fondo sin excepcíonar la competencia. Por un lado se justificó esta norma como uriB.ficciónjurídica de prórroga (puesto que el demandado puede descender al tratado del fondo ¡ncluSo porque no sabe que el juez adido es incompetente, y en este caso no podría verse un real acuerdo tácito); por otra parte se vio en este caso simplemente XXXÍK preclüsión de la excepción de incompetencia. Importantes consecuencias prácticas dedúcense de esta diferencia de construcciones puesto que si se trata de una ficción de prórroga, mientras no ocurra el hecho qué la produce (esto es el impreso en la discusión del fondo), el juez es incompetente, y por lo tanto, en rebeldía del demandado deberá de oficio declararse tal, mientras que si se traía de una preclusión de la excepción de incompetencia, mientras no ocurra el hecho preclusivo, el juez será incompetente, si bien bajo condidón resolutoria y, por canto, en rebeldía del demandado deberá pronunciar en el fondo (1). Pero nuestra Ley dispone expresamente, no puede el juez pronunciar de oficio la incompetencia por territorio (art, 187), y aunque la norma sea censurable, cierto es que prueba que el legislador italiano^sigue en esto el concepto de la preclus,ión,.que produce el efecto de la prórroga, y abandona la idea de la prórroga tácita o fingida (2). Consiguientemente nuestro juez es siempre competente por territorio, pero bajo condición de que el demandado no ex;cepcione fundadamente la incompetencia (§47); iniciado un litigio ante un juez distinto del que señala la ley, resulta un estado de pendencia que puede resolverse contra la competencia del juez o a su favor, según que el demandado haga o nó uso de su derecho de pedir que se observe el orden de las competencias establecido por la

(1) V. WACH, Das Princip des gewillküñen Gerichtsstandes (El principio del fuero voluntario) eíi el Archivio perlapraiica civile, vol. 62, páginas 373 y sigs., y sobre él la recensión contraria de KOHLER en la Rivista critica trim. dígiar., nueva serie, vol, III, pág. 391; BÚLOW, CivilprozeS" Süülische Fiktionen and Wahrheiten, cít.; v. también los citados por StRüCKMANN-KoCH, § 39. WACH, de la idea de la preclusión ha pasado después a la ¡dea de laficcióngiurídica, Handbuch, pág. 507. V SCHMIDT, » S.'^ ed., pág. 672. (2) El proyecto de reformas procesales ya citado, extiende la norma a ^a-competencia por valor ante los pretores y los tribunales (art. 1).

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ley: ya hemos observado (§41 bis) que esta no es una excepción en sentido propio. Es claro, por lo tanto, que lo que precluye la excepción de incompetencia territorial es el acto positivo de la presentación de otras excepciones: la simple inactividad no puede tener el efecto preclusivo si no en el procedimiento en que se ha sido inactivo; por lo tanto debe estimarse que el rebelde^ haciendo oposición a la sentencia en rebeldía o apelando puede excepcionar la incompetencia territorial. (1) d) El valor del mueble objeto del pleito, a los efectos de la competencia, puede ser impugnado en la primera respuesta (artículo 80, 2.'* párr.) Estas excepciones son preclusas por cualquiera o/ra deducción sea procesal o de fondo. Pero puesto que tanto la excepción de nulidad como la de incompetencia tienen igual carácter prehminar de otra alguna queda por ver en que relación u orden se encuentran entre sí. Y, ya hemos visto antes que la excepción de nulidad de la citación es preliminar de otra cualquiera, porque la posibilidad de que el juez se declare competente supone un acto válido de demanda judicial del cual nazca su obligación de examinar la propia competencia para pronunciar sobre la' demanda (§§ 3 y 41 bis). Propuestas al mismo tiempo las dos excepciones, el juez deberá examinar antes la excepción de nulidad (2). La cues(1) Según el proyecto cit. el rebelde perdería este derecho (art. 4). (2) Lo mismo en la doctrina germánica, V. SCHMIDT, p. 795 (2.°" edición p. 644); WEISMANN, Lehrbach I, p. 369 y nota. D» acuerdo también la. práctica del supremo tribunal germánico. La misma máxima fué seguida por la Casación de Roma en Sec. unidas, 30 Marzo 1898, en el foro italiano, 1898, p. 364; por la IV Sec. de! Consejo de Estado II Oct, 1895, en la Legge. 1895, II p. 784, 24 marzo 1899, en la Legge, 1899i I, p. 600. Sin embargo también se ha sostenido el criterio contrario: Ricci, Commento, I, número 68; MORTARA, Commentario^ II, p. 428. El art, 190 que dispone que el rebelde oponente o el apelante puede excepcionar la nulidad de la citación incluso después de la declinatoria del faero, no puede ser aducido en favor de la opinión contraria porque declinatoria del fuero en el lenguage de nuestra ley, no comprende la excepción de incompetencia por territorio sino por conexión y litispendencia (§ 32) esto resulta del texto del artículo 109 y de los arts. 187,188. 189 y del título bajo el cual se comprenden estos últimos. Ahora bien, en caso de litispendencia sería ciertamente inútil'que el segundo juez conociese de la validez de la demanda
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-Bestión se presentó frecuentemente entre nosotros respecto a los jueces que faltaban o todavía faltan de la competencia sobre la competencia (§§ 17 y 26); elevada la excepción de incompetencia son com* petentes para conocer de las excepciones de nulidad o irrecepción de la demanda judicial (recurso a la Junta Provincial Administrativa, a la IV Sección y hoy también a la casación regional). En este caso podría parecer que, no siendo despojado el juez sino de la competencia para cc>nocer de la competencia, sigue competente para conocer de las demás cuestiones procesales. Pero haciéndose cargo del principio antes referido {§ 26) de que el ser llamado a conocer de la cuestión de fondo lleva consigo lá competencia para conocer de la constitución de la relación procesal, veremos que igual principio debe aplicarse en este caso puesto que también la obligación de pronunciar sobre la competencia supone una rela-ción procesa! que tiene sus presupuestos, entre los cuales está la demanda (§§ 3 y 41 bis); y el conocimiento sobre la validez de la demanda corresponde a quien tiene la obligación de pronunciar sobre la competencia (esto es, en estos casos, la Casación de Roma, Sec. un.) (1) e) En cuanto a la excepción de incompetencia por lo que atañe a los extranjeros, puede referirse al juez adido respecto de los demás jueces del Estado, en cuyo caso es una deducción procesal, o al juez adido respecto de los tribunales extranjeros, y entonces es una deducción de fondo (§§ 3,5,13 y 30). De todo lo cual se deduce: A) Que puede darse una convención por la cual el extranjero acepte ser demandadp en el Estado, viniendo así a italianizar su ley; y que esta convención puede ser expresa o tácita; pero el solo hecho de que el extranjero demandado se defienda en el fondo no precluye la excepción llamada de incompetencia de los tribunales del Estado, porque el art. 187 no es aplicable, por no tratarse de incompetencia por territorio; y de otra parte ninguna norma aplica al extranjero una preclusión ni estima una ficción de prórroga en este caso. Y la defensa del fondo deberá tratarse y examinarse caso propuesta ante él (§ 38); que la-ley extieyíde el principio también al caso de conexión, se deduce de la complejidad del art. 104. De todas maneras el art 190 contiene un caso, no una regla. (1) Así la Cas. Roma Sec. Uii. H Marzo 1906, en la Giasíiziá amm. 1906, III N. 47.

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— 366 — por caso como una posible declaración tácita de voluntad, no como una preclusíón. B) Que en rebeldía del demandado extranjero la llamada incompetencia de los tribunales nacionales, debe pronunciarse de oficio. f) En cuanto a la llamada excepción de incompetencia de la autoridad judicial, respecto de la administrativa, ya se ha dicho muchas veces que es una excepción de fondo (§§ 3, 5,13 y 16). No puede dudarse, por lo tanto, que bi tal excepción se presenta con una excepción de incompetencia propiamente tal, ésta debe ser examinada antes (1). g) La excepción de ilegitimidad de la representación de la administración de los ferrocarriles del Estado (asumida por el servicio legal de ésta, más bien que por la abogacía del Estado y viceversa), debe proponerse bajo pena de caducidad ante el primer Juez y con preferencia a cualquiera deducción de fondo (artículo" 79, Ley 7 Julio 1907, n. 429). h) La excepción de caducidad debe proponerse antes de cualquiera otra defensa (art. 340). ni. Orden de las deducciones relativas al fondo*—Ya hemos visto (§ 3) que según el orden lógico, el conocimiento de las cuestiones de fondo sigue el de las cuestiones procesales, y que entre las cuestiones sobre el fondo se da una serie lógica; la misma disposición lógica debe regir las correspondientes deducciones (1), Un orden procesal entre las excepciones de fondo.-'en el sentido de que la proposición en proceso de una precluye la otra,
(1) En contra: Ap. de Ñapóles 14 Junio 1911 que estimó la excepción de improponibilidad por incompetencia de la autoridad judicial preliminar a la de incompetencia por valor, y más aún, ¡estimó formada la sentencia sobre la proponibilidad, aunque el magistrado después de haberla afirmado fuese declarado incompetente por la cuantía! (Rivista di diritío putblico 1912, II, p. 14, con nota contraria de DE PoRCEtUNis). (2) La excepción de la competencia de la autoridad judicial pertenece a la cuestión sobre la existencia del derecho y, por tanto, es lógicamente posterior a la. cuestión sobre la legitimatio adcaasam (§ 3). Pero este orden lógico no es obligatorio; V. Ap. Modena, 26 Diciembre 1908, {Foro it, 1909, p, 261; admitida la inversión entre ambas excepciones, pero considerándola erróneamente como exigida por la lógica).
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o que el juez debe examinar una antes que otra,|[no se halla, de ordinario, previsto por la ley. Así como sería imposible que el juez examinase el fondo antes de examinari por ejemplo, la competenciaj nada hay que impida en cada caso examinar la cuestión de la existencia del derecho antes de la cuestión de la legitimatio ' adcausam y aun a veces puede venir esto aconsejado por la mayor facilidad, sencillez y brevedad de una cuestión respecto de la otra. De todas maneras, debe observarse acerca de las cuestiones de fondo. a) El desconocimiento de la escritura que se tiene por reconocida debe proponerse por el rebelde específicamente en eí prim^r escriío (art 386) (1). h) El beneficium excussionis debe oponerse por el fideyusor en los primeros escritos del pleito (Cód. civ., art. 1908). c) La proposición de una excepción de fondo puede ser preclusa por la proposición de otra excepción, cuando ésta implique renuncia de la primera (2). La excepción de prescripción puede proponerse también en apelación, si a ello no se ha renunciado expresa o tácitamente (Cód. civ. 2.110, 2.111). d) En el mismo proceso no pueden proponerse demandas o excepciones fundadas en presupuestos de hecho incompatibles entre s/, cuando uno de los hechos es personal de la parte de tal manera, que ésta debe conocer necesariamente si es verdadero o falso, puesto que el juez, y mucho más el juez moderno, no puede soportar limitaciones por actividades determinadas por evidente mala fe (3).
(1) El desconocimiento de la ¡escritura es evidentemente una deducción desfondo cuando la demanda de reconocimiento constituye el objeto principal út\ juicio (art.'282); pero en todo caso puede hacerse después de las deducciones concernientes a la relación procesal. La excepción de incompetencia no precluye el derecho de desconocer la escritura; en contra, Corte ap., Palermo 25 Mayo 1906, en la Leige, 1906, pág. 2.229. V. sobre este tema MORTARA, Comment,^ 111, núm. 589. (2) La excepción sobre el fondo del crédito cedido no precluye el ejercicio del retracto litigioso: GIANTURCO, Ltóoní su/ contratti speciaw,in, p.68. (3) En algún proceso intermedio las posiciones manifiestamente contrarias a las ya producidas dan lugar a penalidad. V. Pragmática, 1.447, capítulo 13.

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- 368 Por lo tanto, sí las deducciones incompatibles son simultáneas^ el juez no tendrá en cuenta, ninguna, sino como contradicción genérica a Jas deducciones contrarias, y salvo siempre las reglas sobre la carga de la prueba en cuanto al adversario. Si son sucesivas, el juez no admitirá la prueba de la deducción sutesiva contradicha por una precedente. No obstante, este rigor no debeseguirse más que en los casos de incompatibilidad absoluta e inexpH^ cable. Por ej.: no puede admitirse a aquél que ha excepcionado la promesa obtenida a excepcionar la prescripción; aquél que ha negado el hecho propio material de la convención a excepcionar un vicio deJ propio consentimiento (1). Pero puede excepcionarse el pago después de haber negado, por ej.: el contrato de mutuo» puesto que puede haber sido pagada una cosa no debida; puede excepcionarse el pago y después la remisión de la deuda, porque después del pago puede haberse obtenido una formal remisión de la deuda; se puede negar la existencia de una deuda átl propia autorr y de todas maneras excepcionar sin pago; puede negarse la existencia de una deuda y excepcionar la prescripción (2); se puede, de frente a una acíio neguíoriaj afirmar el propio derecho de paso sobre una finca como derivado de servidumbre y como derivado de condominio, etc. (3). Ya hemos observado {§ 12) que esto nada tiene que ver con el concurso de las acciones. Estas deducciones, y en genei"al todas las deducciones procesales y substancíales, en nuestro sistema pueden acumularse en un solo escrito. En tal caso, se disponen según su orden lógico, las excepciones de fondo después de las de forma y unas y otras separadas en principales y subordinadas, V. el ejemplo antes puesto.
(1) WETZELL, Sysfem, p. 939; superficial CROME, System, I, p- 556.. (2) WETZELL, /. cit; WEISMANN, Lehrbach, I, p. 196. También la llamada prescripción presuntiva por eso; como hemos visto, la misma excepción de pago no es preclusa por la negación de la deuda. En contra: LESSONA, ProvCf 2.^, II, núm. 63 y sigs. Cas., Florencia 7 Diciembre 1908,

(Legge,\^m,p,33%
(3) En contra: Corte ap., Roma 16 Septíembrfe 1905, en el Poro italia-» no, 1905, p. 1,523, que encuentra, equivocadamente, una contradicción en las dos deducciones, pero descubre justamente demanda nueva en la segunda, y aplica el art. 490.

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Pero no siempre la* inversión de este orden lógico puede producir preclusión de una excepción, puesto que cuando varias excepciones están acumuladas en un acto, se presentan simultáneamente al magistrado, y el haberlas dispuesto en un orden distinto dft su orden lógico y jurídico (no sólo en los motivos del escrito, sino en las mismas conclusiones), no impide el hecho de su simultaneidad; la inversión del orden puede ser, normalmente, corregida porel magistrado como cualquier simple error, lógico o jurídico (1). Las normas de nuestra ley sobre las preclusiones, están dictadas en vista de un proceso en que predominaba la escritura, como el formal, esto es, en el cual las deducciones suelen estar separadas: por lo tanto, no por la hipótesis de la simultaneidad.

(1) En contra, por varones de poca importancia, Cas. de Roma 23 Diciembre 1908 (Leggef 1909, p. 9; relación entre excepción de caducidad y de litispendencia), CuzzERi, SnlVari. 18Í, parece admitir la tesis expuesta en el texto sólo en el caso de que la inversión del orden lógico esté en los motivos del escrito.

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LIBRO TERCERO
Sucesos posibles en la relación procesal. § 75 Transformaciones en la relación. I. Transformaciones objetivas.—Titnt lugar una transformación objetiva en el proceso en caso de cambio de demanda. Ya hemos visto que esto no puede suceder en nuestro sistema si no por acuerdo de las partes (por consecuencia, no puede ocurrir en los juicios en rebeldía) y solo en primer grado (§ § 26 y 42). En el regíamento austriaco (§ 235) y después en la nuevaredacción del reglamento germánico de 1899-900, en cambio, admitiese que puede cambiarse la demanda cuando el magistrado juzgue que la. defensa del demandado no es por ello süstanciálmeníe agravada. No debe verse en esta reforma extranjera un motivo para comba* tir la importancia teórica y práctica de los principios antes expuestos sobre la identificación de las acciones {§ 12) y sobre los' efectos de la constitución de la relación procesal (§ 42): resulta, en efecto, por ej.: de los trabajos parlamentarios germánicos, que aquella reforma no fué determinada por exigencias racionales sino por razones de mera oportunidad local para dar al juez un medio de cohibr las cuestiones sofísticas (chicane) a que daba lugar la prohibición del cambio de la demanda, especialmente en daño de partes no representadas por abogados (1). Consentido el cambio de demanda, debe entenderse salvo pac(1) V, los Motivos del proyecto (edición Heymann), p, 147; relación de la Comisión del Reichstag, p. 577*

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- 371 — to en contrario, que los efectos originarios de.la constitución del proceso (íitispendenclat etc.) se extienden a la nueva demanda, puesto que el principal interés del demandado para oponerse al cambio de la demanda habría consistido precisamente en remover aquellos efectos de la demanda nueva, consintiendo en el cambio, se sujeta a la extensión dé aquellos efectos (1). A veces el objeto del pleito solo se transforma en cuanto a la demanda originaria se sustituye el equivalente económico (actio redhibitoría, actio qaanti minoris; perdida de la cosa por el hecho propio durante el pleito, §§ 5 y 12 Otras veces, en fin, el objetó no se cambia sino que desaparece reduciéndose el pleito y continuando/sin embargo, para la decisión de los accesorios (daños y costas) o para la responsabilidad relativa al pasado. Tal es el caso del pago durante el pleito, de la pérdida de la cosa debida, etc. (§ 5). Tal es también ei caso del juicio de dispensa de la tutela cuando el menor llega a la mayoría de edad durante el juicio (Const. 15 Cód, de escasat 5, 62). Lo mismo ocurre en caso de caducidad (§ 74, líl). II. Transformaciones sabjetivas,~-E$i^s tienen lugar cuando se verifica el cambio en uno de los sujetos de la relación procesal. Puede haber cambiado en el juez y en las partes. A) Cambio en el Jaez*—LÍL relación proqesal no se transforma por simple cambio de la persona física del juez (§ 20) sino por cambio tribanaL Esto ocurre cuando, después de constituida normalmente la relación procesal, el juez debe remitir el pleito a otro magistrado, por motivos de conexión de pleitos (por ej.: reconvención, cpmpensa'cíón, art. 101, 102); o si más genéricamente sobreviene la incompetencia (art. 72,614, 616, 647: v. §§ 26,27,3i y 41). En estos casos no tiene lugar la constitución de una nueva relación procesal, sino la continuación de la misma relación: los efectos sustanciales y procesales de la demanda se remontan al día én que fué propuesta ante el primer juez (2). La resoliíción con que este remite el pleito no cierra la relación procesal, porque al mismo tiempo que exonera a un juez de la obligación de pronunciar crea a otro juez la obligación concreta de pronunciar sobre la misma (1) V. KontER, Civil prozessreckt, cit, § 66.
(2) La distinción aparece claramente en el reglam. germ., § 506.

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demanda. Antes al contrario, el procedimiento de remisión CnV üfoj puede señalar ya la audiencia ante el nuevo magistrado (artículo 614 y 647). En carabiq no hay lugar a la transformación de la relación por cambio de juez, cuando después de la declaración de incompetencia de un juez es propuesto el pleito ante otro juez: aquí se ven dos relaciones distintas. Todo esto, según los principios lógicos que vienen rigurosamente aplicados, cuando la ley no dispone nada en contrario. Pero precisamente la ley por razones de conveniencia práctica puede separarse de este principió, considerando también la declaiación de incompetencia como un caso de transformación y llevando los efectos del proceso ante el juez competente a la demanda propuesta ante el juez incompetente. Pero nuestra ley no Jiace esta separación sino en cuanto a la interrupción de la prescripción (§ 5) (1). Por el paso del proceso de una a otra sección no puede hablarse dé transformación porque no hay cambio de magistratura (§ 3). En cambio lo hay en caso de apelación y juicio de remisión, pero con reglas especiales (§§ 84, 87.) B). Cambio en la^ partes (2).—Como en cualquiera relación jurídica puede darse sucesión en la relación procesal. Pero así como en algunos casos la sucesión en la relación procesal no es si nó la'consecuencia necesaria de la sucesión en el derecho sustancial que es objeto del pleito, en otros la relación procesal se mantiene indiferente respecto de la sucesión sustancial ocurrida; y finalmente, casos hay en los cuales a la sucesión en el proceso no corresponde ninguna sucesión en el derecho.'. i.° Sucesión a título aníversa/.—La desaparición de un sujeto jurídico lleva consigo la sucesión de los herederos en todas las relaciones que no se extinguen con sü desaparición y por lo tanto. (1) De modo, distinto la ley germánica, en relación con el Amstgericht; el § 505 del texto antiguo disponía que el Amstgericht si declarar la propia incompetencia objetiva debe remitir el pleito al Lándgerichf. El nuevo texto 1 junio 1909 extiende la norma ala competencia territorial, y se sostiene doctrinálmente que la relación procesal perdura, (ROEGER, en la Riv, peí proc. tea., vol. 42, p. 322), (2) V. KoHLER, Saccess/on in das ProzessverhasUniss tn los Beitrage, página 293 y sigs; HELLWIG, Lehrbuch^ I, cit., p. 273 y sigs., 340 y siguientes; System^ I, § 177 y sigs.? SCHMIDT, 2,^ ed., § 108; SKEDL, I, p. 128 y siguientes; POLiAK, § 31; SpERL, Sukzession in den Prozess, 1895

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también en las relaciones procesales en que se encontraba como sujeto. Pero en cuanto a las acciones que son intransmisibles aunque_ejercitadas en juicio, así como no puede haber sucesión en la relación sustancial, si la hay en la relación procesal, que continúa al efecto de obtener la declaración de intransmisibilidad de la acción y de regular los gastos del pleito (1), La sucesión en el-proceso tiene lugar según las normas comunes; son de aplicación, no obstante algunas normas especiales, a saber: a) Puede tener lugar la interrupción de la relación procesal en los casos y según las normas de los arts. 332 y sgs. (§ 72), b) El término para impugnar las sentencias queda en suspenso por la muerte del vencido, Y no vuelve a correr hasta la notificación de la sentencia, verificada personalmente a los herederos. La notificación, dentro del año, a partir de la muerte de la parte, puede hacerse colectivamente a los herederos, sin designación de nombres y de cualidades, en el último domicilio o residencia del difunto* Si el término que falta de transcurrir desde dicha notificación es menor de la mitad del término total^ se prorroga hasta esta mitad (art. 468). Al tratar de la relación de ejecución veremos otras particulari" dades (art. 165 y 169). 2J' Sucesión a título particular—'Cuñndo tiene lugar una sucesión en la relación sustancial sin que desaparezca el sujeto jurídico, como en el caso de venta de la casa sobre la que recae el derecho, cesión del crédito, etc., existe la posibilidad de que el proceso continúe entre los sujetos originarios, cuando éstos no son ya sujetos de la relación litigiosa. Entonces es necesario garantizar a la parte respecto de la cual no tiene lugar la sucesión, de tal manera que ésta no se resuelva en perjuicio suyo. Si, por ejemplo, el actor durante el pleito enajena la cosa reivindicada, es necesario que el demandado venga garantizado de manera que continuando él el proceso con el enajenante, el resultado del proceso, en caso de victoria, no sea perdido para él, en el sentido de que el tercero adquirente no pueda después molestarlo aduciendo ser extraño al pleito; lo mismo debe decirse del actor en el caso*
• . ¿i'

(1) Ej.: en caso de acción popular; [Gonsejo de Estado, IV Sección, 9 Noviembre 1906 (Foro italiano, 1907, III, p. 111).
Cfíiovsnda.—Tomo Ih . 34 ^

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que el demandado enajene la cosa litigiosa. Hay dos procedimientos para conseguir este objet©: a) Prohibir las enajenaciones, durante el pleitOi de cosas liti giosas. De este modo, la parte viene protegida pudiendo excepcionar de nulidad la enajenación. Este remedio radical que vemos adoptado^or el derecho romano (1) y por el derecho común (2), tiene muchos inconvenientes, y sobre todo es contrarío a la necesaria libertad del comercio jurídico. b) Admitir la sucesión en la relación litigiosa, pero disponiendo que el proceso siga entre las partes originarias con efecto también para el tercero. Este es el sistema seguido en el derecho moderno, a medida que se excluye la prohibición de enajenar las cosas litigiosas. Por ej.; la ley germánica dispone expresamente en este sentido (Reg. proc. §§ 265, 325), Nuestra ley no tiene normas expresas, pero está reconocido por la doctrina que la enajenación, durante el pleito, de la cosa que es objeto de éi, ocupa propiedad es presupuesto del derecho litigioso, no tiene influencia en el proceso, y que éste continúa produciendo sus efectos también respecto de tercero (3) y lo mismo ocurrirá si la sucesión es anterior al pleito pero aun no eficaz en cuanto a terceros (cesión no notificada, art. 1540; venta no inscripta, art. 1932 y siguientes). La condena será pronunciada contra o en favor del enajenante parte en el pleito (4). (1) V. WETZELL, System, p. 46 y sigs,; BRINKMANN, Darstellung der recktlichen Gründsatze über die Litigiositat (Exposición délos principios jurídicos de la litigiosidad), 1849; SCHUMANN, Síreitbefangenheit und Rechtsnachfolge, Estrasburgo, 1910; MEÍSTER, Die Veraasserang im Sfreit befangener Sachen and Ábtretung rechtshangiger Ansprüche, Würzburg, J910; BÜRONER, en la Riv, peí proc. civ. ted,, vol, 42 (1911), p. 95 y sigs, (2) V. también nuestros estatutos citados en KOHLER, loe, cit. (3) La cuestión se encuentra mencionada, ya a propósito de la interrupción del procedimiento, ya a propósito de la cosa juzgada, ya a propósito de la inscripción, etc. V. BORSAR!, en el Comm, de PISANELU, MANciNi y SciALOjA, III, núm. 474; GARGIULO, art; 332, núm. VI;CuzZERi, artículo 332, núm. 2; Ricci, Commenio, I, núm. 522; MATTÍROLO, Trattato, VLly núm. S9Ú; Isfítüzioni, núm. 446; SIMONCELLI, Lezioni di dirittgindir kanoy 1903-1904, p. 770; LÜZZATI, Della trascrizione, II, § 434; QABBA, Qiarisp, it., vol. 22, p. 339; GATTI, Cosagind^ 2.* ed., núm. 215 y sigs, (4) Sobre esta cuestión en particular el escrito de BÜRONER, antes cit.

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En otros términos, tenemos aquí un caso de «sustitución procesal» porque la parte que enajenó continúa en el pleito en nombre propio, pero por un derecho ajeno (v, § 36). Con el consentimiento de las partes puede en éStos casos intervenir el tercero en juicio y asumir el pleito; entonces, a la sucesión de la relación sustancial, acompaña una sucesión en la relación procesal; en cambiOi la relación procesal, no varía, lo cual confirma la independencia de la relación procesal respecto de la substancial (§ 34). y esta aplicación de la sustitución procesal explícase con el principio general de que la actuación de la ley debe considerarse verificada en el momento de la demanda y que ésta contiene en germen la relación procesal; los hechos posteriores, normalmente, no pueden modificarla (§§ 3, 5,36 y 42). Sobre las relaciones entre la sucesión en la relación substancial y la ficta possessio (v. § 5). Si la enajenación tiene lugar en casos que el adquirente adquiere el derecho independientemente del derecho d-el enajenante (adquisición con buena fe de muebles por el poseedor, art. 707, Código civil), el proceso que siga entre las partes originarias no puede perjudicar al adquirente, porque éste tiene derecho propio3o° Sucesiones particulares en el proceso.—^Tienen lugar sucesiones en la cualidad de parte: a) Cuando el poseedor inmediato demandado en juicio, denuncia el litigio al poseedor mediato y se pone/íí^rá de/?Zcz7o (artículo 1582 Cód. civ., § 37). * b) Cuando en las acciones reales es llamado a pleito el garante, y el garantizado está fuera de pleito (art. 198 Cód. proc, civ., § 37). Aunque esté fuera de pleito el garantizado tiene derecho de asistir a la prosecución del mismo (causee adesse) para la conservación de sus derechos; por lo tanto, no necesariamente como parte. c) Cuando un nuevo actor popular reemplaza al precedente (Reglamento 5 febrero 1891 para la ley sobre O. P. art. 121). En todos estos casos, la relación procesal continúa la misma, aunque cambiada subjetivamente: todos los efectos substanciales y procesales de la demanda, todas las situaciones jurídicas procesales verificadas y la preclüsiones habidas» alcanzan también al sujeto sucedido en el pleito. Cuando tratemos de la relación de ejecución, veremos una particular sucesión procesal: la subrogación de] acreedor instante (artículo 575).

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En otros términos, tenemos aquí un caso de «sustitución procesal» porque la parte que enajenó continúa en el pleito en nombre propiOj pero por un derecho ajeno (v. § 36)i Con el consentimiento de las partes puede en estos casos intervenir el tercero en juicio y asumir el pleito; entonces, a la sucesión de la relación sustancial, acompaña una sucesión en la relación procesal; en cambio, la relación procesal, no varía, lo cual confirma la independencia de la. relación procesal respecto de la substancial (§ 34), Y esta aplicación de la sustitución procesal.ejtplícase con el principio general de que la actuación de la ley debe considerarse verificada en el momento de la demanda y que ésta contiene en germen la relación procesal; los hechos posteriores, normalmente, no pueden modificarla (§§ 3,5,36 y 42). Sobre las relaciones entre la sucesión en la relación substancial y !a ficta possessio (v. § 5), Si la enajenación tiene lugar en casos que el adquirente adquiere el derecho independientemente del derecho del enajenante (adquisición con buena fe de muebles por el poseedor, art. 7Q7, Código civil), el proceso que siga entre las partes originarias no puede perjudicar al adquirente, porque éste tiene derecho prdpío, 3."* Sucesiones particulares en erproceso.—Tienen lugar sucesiones en la cualidad de parte: * a) Cuando el poseedor inmediato demandado en juicio, denuncia el litigio al poseedor mediato y st pone fuera de pleito (artículo 1582 Cód. civ.,§ 37). " ^ b) Cuando en las acciones reales es llamado a pleito el garante, y el garantizado está fuera de pleito (art. 198 Cód. proc. civ., § 37). Aunque esté fuera de pleito el garantizado tiene derecho de asistir a la t3rosecución del mismo (causee adesse) para la conservación de sus derechos; por lo tanto, no necesariamente como parte. c) Cuando un nuevo actor popular reemplaza al precedente (Reglamento 5 febrero 1891 para la ley sobre O. P. art 121). Eh todos estos casos, la relación procesal continúa la misma, aunque cambiada subjetivamente: todos los efectos substanciales y procesales de la demanda, todas las situaciones jurídicas procesales verificadas y la preclusiones habidas, alcanzan también al sujeto sucedido en el pleito. Cuando tratemos de la relación de ejecución, veremos una particular sucesión procesal: la sabrogadón del acreedor instante (artículo 575).
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APÉNDICE AL §71 Referencias ai Derecho español. El art, 548 de la ley de Enjuiciajniénto civil, que podemos citar por vía de ejemplo, refiriéndose a los escritos de réplica y duplica permite al actor y ai demandado que amplíen, adicionen o modifiquen las pretensiones y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las gae sean objeto principal del pleito,
* * «

El art. 1.291 del Cód.. civil declara rescindibles los contratos que 5e refieran a cosas litigiosas cuando hubieren sido celebrados por el deniandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la autoridad judicial competente.

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§ 72

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Ititerrupcióii y suspensión (1).

I. Concepto y efectos.—L^L vida de la relación procesal puede quedar suspendida por un período de tiempo más o menos largo. En este período la relación procesal debe considerarse como no existente aun conservando el acto constitutivo su efecto negativo, esto es, el de impedir la constitución de una nueva relación (liilspendencia). Por consiguiente: a) La actividad de las partes o de los órganos jurisdiccionales durante este período es nula, no pudiendo pertenecer a una relación que momentáneamente no existe (2).. b) La inactividad de las partes y de los órganos jurisdiccionales durante este período no puede tener consecuencias de ninguna clase. En particular no puede caducar un proceso interrumpido. El hecho de que a veces dependa de la voluntad de las partes hacer cesar el estado de interrupción no puede cambiar esta verdad, o sea que no puede dejar de existir por inactividad de las partes una relación en la cual toda actividad qifeda suspendida necesariamente hasta que cese la interrupción. Interrupción del proceso y caducidad son fenómenos autónomos e incompatibles. §74. II, Interrupción de derecho.—h^ relación procesal (no sólo el procedimientOi como expresa la letra de la ley) se interrumpe de derecho cuando tiene lugar la muerte o el cambio de estado de una de las partes, o la cesación del oficio por razón del cual debía comparecer en juicio, con tal que esto ocurra antes de la audiencia fijada para comparecer (art. 332 coordinado con la
MATTÍROLO, SCHM1DT,§108,

(1>

in, núm* 890 y sigs.; MORTARA, III, núm. 681 y sigs.;

(2) V. Rica, Commen/o, I, núm. 523.
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nueva ley 31 marzo 1901). Después de la audiencia ya no produce ipso jure la interrupción .'porque o la parte está constituida y en tal caso es aplicable el art. 333 o es rebelde y entonces el suceso referente a la parte inactiva no debe producir un efecto mayor que el que produciría en ¡caso de constitución. En cuanto a la cesación del oficio es preciso observar que no siempre produce interrupción; de otro modo deberían interrumpirse todos los procesos en. que estuviesen interesados el Estado, un Ayuntamiento, etc., a todo carabio.de ministro, de alcalde, etcéteraf etc. Es preciso, por lo tanto, distinguir a los incapaces y las personas jurídicas, y referir la norma solamente a los representantes de aquéllos, no a los órganos de éstas, esto depende de la distinta naturaleza de la representación en los dos casos. Si el juez conoce el hecho interruptivo, debe de ofició ordenar la exclusión del pleito del registro (R. D. 31 Agosto, art. 28). La relación se interrumpe también de derecho si ocurre la muerte, la cesasión del ejercicio, la suspensión o interdicción de uno de los procuradores personados (art. 334), antes de que el pleito $e encuentre en estado de ser juzgado (cuando lo está, v. en los §§44 bis). III. Interrapdóñ en virtud de notificación.—Ldi interrupción tiene lugar también cuando después del apersonamiento de los procuradores ocurre uno de los hechos referidos en el art. 332, con tal que el hecho sea notificado a la otra parte incluso con simple escrito comunicado en la audiencia, pero antes de que el pleito se encuentre en estado de ser juzgado (art. 333, art. 28 R. D. 31 de Agosto). Puesto que, como sabemos, el procurador apersonado en juicio tiene en este caso algo del antiguo procurator {domi'^nus litis) tJi cuanto és considerado para los efectos meramente processíles, como sujeto provisional de la. relación procesal (§ 37). Sobre esto debe observarse: a) Que la notificacidn tiene lugar también en este caso a petición £?£ parte (§ 68); esto es del procurador de los sucesores. b) Que el nombre de parte usado en el art 333, comprende también a aquellos que asisten al proceso sin ser partes verdaderas y propias (interviniente adhesivo, obligado, § 36). c) Que si la parte en la cual tiene lugar el cambio no estaba

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apersonada, la notifícación del cambio producirá interrupción de la relación, d) Que si la parte estaba constituida personalmente (pleitos mercantiles), el cambio ocurrido debe producir interrupción ipsú Jure y no openotlficationiSt porque en este caso.faltael representante procesal que pueda actuar como dominas litis (art. 334). IV. Interrupción o suspensión por resolución del Juez ú por otras causas: Sucede: a) Cuando la autoridad, investida de la petición de regulación de competencia ordene la suspensión de los pleitos (art. 111). 6) Cuando sea promovida la excepción de incompetencia de la autoridad judicial en vía extraordinaria (§ 16). ^ c) Con la comunicación del acto de recusación al juez recusado (art. 124), d) En caso de suspensión de pleito ordenada por el juez, porque una sentencia producida en él haya.sido impugnada con la demanda de revocación o con la oposición del tercero (artícuIos504y515). e) En casó de suspensión de pleito por la pendencia de un pleito prejudicial (artículos 308, 406 y 431; Cód. proc. pen., artículo 31; §15). f) Por cesación de la función jurisdiccional, en caso de guerra, calamidad pública, etc. En estos casos, no obstante, la suspensión de la relación procesal no tiene siempre la misma importancia; en los casos de las letras a, 6, c, más que de una suspensión del proceso, trátase de la apertura de un nuevo estadio en el mismo, que tiene un efecto suspensivo, solo en cuanto debe ser superado más allá. Esto tiene importancia en cuanto en dichos casos es posible que el proceso desaparezca por inactividad de las partes, incluso durante el estadio suspensivo, si este es dominado por el impulso de parte. V. Recomienzo de la relación procesal—Tiene IvL^^r. a) En los casds examinados en los números II y líl, apenas sea citada la parte para la reasunción de instancia {reassamtio It' iis), o por él apersonamiento de un nuevo procurador (1). La ci(1)
WETZELL, Systinif

p. 41.

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tación se hace en los términos previstos para la citación introduc-* tiva, indicando los nombres de los procuradores ya apersonados en en el pleito (art. 336): pero la parte contra la cual debería reasumirse la instancia, puede renunciar al acto formal de reasunción, presentándose espontáneamente en juicio (art 28, R. D. 31 Marzo 1901). Pero debe observarse: que también en el caso más importante de reasunción, esto es, por muerte de una parte, esta citación de reasunción no constituye una nueva relación procesal, sino que vuelve a poner en movimiento la relación interrumpida; los herederQs no están pues, incluidos en la relación procesal en virtud de la nueva citación, sino por el hecho de la sucesión- I-a reasun-^ ción no tiene, pues, sino una importancia meramente formal. Por consiguiente, si la parte estaba apersonada, sus herederos no pueden ser rebeldes en el sentido propio de la palabra, sino soto en el sentido de que pueden permanecer inactivos; y solo eiste sentido impropio dice el art. 337 que el pleito prosigue en su rebeldía» como impropiamente el art. 28, R. O. 31 Agosto dice que aquellos pueden intervenir ^n c\ pleito. Puesto que la relación procesal es única y la comparecencia en el sistema italiano» excluye la posibilidad de una rebeldía posterior (§ 50) {!)» Quien asparte en el pleito, después no puede intervenir en él. b) En los casos estudiados en el núm, IV, apenas haya cesado el hecho suspensivo.

(1) Doctrina justamente dominahte. V. CUZZERI, sobre el art. 337; LESSONA, Manuáie, 3.* ed,, p. 258. Que el art. 337 habla de rebeldía en sentido impropio resulta del hecho de que comprende también el caso de muerte del procurador personado/hecho que no puede hacer rebelde al diente.
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LIBRO CUARTO
Fin de !a relación procesal.
CAPÍTULO 1 Modos excepcionales. § 73. Amigable composición (1). I. Concepto*—En los casos en que el magistrado tiene la facultad y el deber de intentar la conciliación de las partes (artículos 370j 401, 417 y 462, v. § 14), el pleito puede cerrarse con una componenda procesa/(2)> La componenda o composición es un acto procesal porque se realiza con la intervencióti del magistrado como tal, que pone ña inmediatamente a la relación procesal,
(1) WEISMANN, § 33; SCHMIDT, 2.* ed.; p. 406; KLEINFELLER; § 113;

POLLAK, § 81; KOHLER, Prozesshatidlungen mit Civilrechtswirkungf dt; KRETSCHMAR, Der Vergleichim Prozess (Componenda procesal), 1896; PAÚL, Der Vergíeich im CíV//prazess, 1898; LEHMANN, Der Prozessvergleich, Munich, 1910 (sobre esto WALSMANN en la/?/v. petproc. ted. Volumen 42, p, 208); SiMON, Die Lehre vom Prozessvergíeiche nach geliendem Rechíe, Berlín, 1911 (sobre esto MEYER en la Riv» pelproc. civ. ted.^ volumen 42, p. 215). (2) Según la ley consular, art. HO: «Los litigios ante los cónsules o los tribunales consulares pueden resolverse también con transacciones hechas por consentimiento ante uno de los jaeces*. Según el proyecto de reformas procesales/ 16 Marzo 1908, la posibilidad de una componenda procesal se extendía a los tribunales, en materia civil, y a las Corles de apelación en virtud de la facultad a ellas concedida de ordenar la comparecencia personal de las partes y de interponer sus ofícios para hacer ctransigtr o conciliar» el pleito (art. 15).

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de tal manera que, después de ocurrida la componenda, as partes no pueden pedir una sentencia de fondo en el mismo proceso. La componenda puede tener lugar también si el actor desiste completamente de su pretensión o el demandado se sujeta completamente a la pretensión del actor, obligándose a satisfacerlo, pero al mismo tiempo cesando el pleito. Por consecuencia, diferenciase; a) De la conciliación, que tiene lugar ante.el conciliador antes de que surja la relación procesal (§ 14) b) De la transacción, que tiene lugar fuera del procesOt a la cual por una parte es inherente la ¡dea de la concesión; y de otra falta el efecto de poner fin a la relación procesal inmediatamente, c) De la renuncia a la acción y del reconociiniento de la acción, que no obran en la relación procesal, sino solo inmediatamente en IsTsentencia de fondo (§ 47). d) De la transacción homologada (Cód. proc. civ,, art. 316, 811; Cód. com. art. 836; ley texto único 31 Mayo 1Q04, sobre accidentes del trabajo, art. 14)j en que la intervención del magistrado, por lo demás obligatoria, es posterior al acuerdo, 11. Normas y efectos.—-Como acto procesal, la composición está regulada por la ley procesal. Supone, como dijimos, la intervención del magistrado, que lo hará asumir en acta (1). Su efecto procesal es poner fin a la relación procesa!. Tiene además, los efectos sustanciales que de ella pueden derivar como convención. De su carácter de acto dispositivo del derecho privado no puede dudarse, a diferencia de cuanto hemos visto acerca del reconocimiento y la renuncia de la acción. Por tanto, requiéresel a presencia personal de las partes y la capacidad de disponer del derecho. En todo caso siendo autorizada por un funcionario público, tiene los efectos de título ejecutivo (art. 554, núm^ 3, § 10).

(I) En la práctica rara vez tiene lugar como acto procesal; ordinaria* mente ocurre como acuerdo privado que trae como consecuencia el desistimiento del litigio. En 1905 los pretores del distrito de Roma solo 18 actas de conciliación o composición. V. FORTINI, Relazione sulVamministrazione delta giustizia al Jribanale di Roma, 1906, p. 7,
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Caducidad (1), 1. Concepío.^Lsi caducidad es un modo de extinguirse la relación procesal, que tiene lugar al transcurrir un cierto período de tiempo en estado de inactividad (art. 338). No extingue la acción sino que hace nulo el procedimiento (art. 341), esto.es, extingue el proceso con todos sus efectos procesales y sustanciales (§5), Caducado el juicio, la demanda puede volver a proponerse ex novo; los efectos procesales y sustanciales," transcurren desde la nueva demanda. La caducidad puede influir indirectamente en la existencia de la acción (y del derecho), solo en tanto, en cuanto hace caer los efectos sustanciales del proceso; así cuando, teniendo lugar. Confiere efecto a la prescripción que en el interior se habría verificado (art. 2.128), o hace desaparecer la transmisibilldad de una acción (art. 178, Cód. civ.). Nuestra caducidad difiere sustancialmente del término de tres años señalado a las actividades necesarias para la tramitación de los litigios por Justiniano, ne lites flant paene inmortales (Lexproperandum, Cód. líl, 1, 13) (2). Nuestra., caducidad, al permitir rio solo la reanudación/del proceso eoc nova, sino la interrupción continua del término caducablé con actos nuevos, contribuye a eternizar más bien que a abreviar los litigios, además de dar lugar (1) MANCINI, PISANELLI y SCIALOJA, vol. I, p. 2, núm, 366 y siguientes; AÍATTIROLO, Trattafo, III, núm, 1.016 y sigs; MORTARA, Comm., III, número 697 y sígs.; los comentaristas de los arts. 338 y sigs.; GÍANTURCO, Esame critico delfondamento e dell ütilitá deíla perenzione, 2.^ ed., 1884; GUERRA, La perenzione, 2 vol., 1888-1889; FAZIO, Della perenzione, 1882; CESÁREO CONZOLO, La perenzione dH&tanza, 1907;'CHIOVENDA, In tema di perenzione del giudizio di rinvio, en el Foro it, 1912;REYNAUD, Traite deltt peremption d'instance^ 1837. \!¿) V, SciALOjA, Procedara civtíe romana, Roma 1894, p. 462; WETZELL, System, p. 622 y sigs., 965 y sigs.
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a innumerables cuestiones. Por su escasa utilidad, legisladores germánicos y austríacos han rechazado esta institución X^)- ^& cierto que la vemos ahora recogida en el Regí. proc. húngaro de 1911 (§475) (2). La razón de nuestra caducidad se encuentra también en que el Estado, después de un período de inactividad procesal prolonga* do, entiende librar a sus propios órganos de la necesidad de proveer las demandas y de todas las obligaciones derivadas de la existencia de una relación procesal. Es verdad que la ley no da sino una excepción de caducidad, pero esto ocurre, ya porque el juez difícilmente podría pronunciar de oficio la cadücidadr ya porque la ley supone la existencia de una parte interesada, tanto o más que el Estado, en hacer valer la cesación del proceso; y por consecuencia subordina también el interés público a la iniciativa privada (3). La concesión de esta excepción tiende a influir en las partes para que lleven el proceso a su término; esto es lo que nuestra caducidad tiene de común con la justinianea. El fundamento de la caducidad se encuentra pues en el hecho objetivo dt la inactividad prolongada,, tanto es así que transcurre también contra el Estado, las instituciones públicas, los menores y cualquiera.otra persona que no tenga la libre administración de sus bienes, salvo la regresión contra los administradores (art. 330). No está conforme con la realidad de las cosas, y puede conducir a equivocadas aplicaciones, la doctrina dominante que trata a la caducidad como una presunta o tácita renuncia allitigío.

(1) Estos procesos admiten el descanso del proceso, que es un estado de inactividad sin consecuencias procesales. No. obstante, el Código civil alemán dispone que durante el estado de descanso la prescripción comién* za a correr de nuevo (§ 211); el estado de descanso va desde el último acto procesal de las partes o del juez hasta un nuevo acto de impulso procesal^ (2) La caducidad según e! reglamento húngaro transcurre desde el día en que se notifica al juez el acuerdo délas partes de dejar descansar el proceso. (3) El caso no es único. Recuérdese la querella departe en el proceso penal; las normas procesales obligatorias cuya inobservancia no pueda revelarse de oficio (§ 4); el recurso de ¡egttímidad al Consejo de Estado (§16).
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- 385 II. Condiciones-—Las condiciones para que la caducidad tenga lugar son: tm período de tiempo determinado y la inactividad. Tiempo'—Se requiere un período de tres años de inacción en los juicios civiles ante los tribunales: de an año ante los pretores: de seis meses ante los conciliadores (artículos 338, 447, 464, primer párrafo). En los juicios mercantiles estos tres términos se reducen a la mitad (Cód. Com. art. 877). Inactividad.—LSL inactividad consiste eü no realizar actos de procedimiento (art. 338). Ya hemos dado el concepto de procedimiento (§ 51 bis), y al mismo tiempo hemos visto cuales interrumpen la caducidad. Aquí debemos añadir que la inactividad debe ser inactividad de. parte (voluntaria o involuntaria, no importa), no de juez, puesto que si la simple actividad de juez pudiese producir la caducidad, sería remitir al arbitrio de los órganos del Estado la cesación del proceso (1). Por lo tanto debe decirse que la actividad de los órganos jurisdiccionales, basta para mantener en vida el proceso, pero su inactividad no basta para hacerlo desaparecer, cuando durante la inactividad de ios órganos públicos (por ejemplo en eí intervalo entre la discusión y la sentencia), las partes no pueden realizar actos de desarrollo del proceso. En un juicio en que domine el impulso oficial, no esv posible la caducidad (así en casación, v. § 51). ^ . Dado el concepto, antes expuesto, de la caducidad, debe concluirse que las normas que a ella se. refieren son o obligatorias y no dispositivas: de aquí que las partes no puedan convenir que su inactividad no baste para producir la caducidad (§ 4) (2). No obstante, sí durante el pleito llegasen a un compromiso, renunciando gisf al conocimiento ordinario (§ 4), debe entenderse que la excepción de caducidad desaparece en cuanto a todo el (1) Pero debe tenerse fuera de duda que todo acto de juez o de otro órgano judicial en el proceso siendo «acto de procedimiento* interrumpe la caducidad. La idea de que el acto de procedimiento delart. 338 es un acto de procedimieñío más restringido y especial y que debe «emanar de una de las-partes y ser conocido de la otra» (GALANTE, en la Rivisfa critita di dirüto e giarisprudenzúf 1903, núm. 6), es enteramente arbitraria. En defensa de este concepto sus partidarios llegan a negar naturaleza de acto de procedimiento a la sentencia interíocatoria (GALANTE, loe. cit,) (2} V, sobre este tema JWONTANI, en el Foro italiano^ 1906, p. 1,240.

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tiempo, durante el cual las partes tuvieron la excepción de com» promiso. IIL "ífecíos.-^De la caducidad nace, como vimos, una excepción procesal en sentido propio en favor de ambas partes; cuando quiera continuarse la instancia vencido el término, el que desee aprovecharse de la caducidad, debe proponerla expresamente antes de cualquier otra defensa, en otro caso la excepción es preclusa (art. 340). La ley dice que la caducidad obra de dere" cfto (1), queriendo separararse del sistema francés, para el cual un acto de procedimiento realizado despiíés de transcurrido el término de caducidad, pero antes de que esta se haga valer, sub' sana la misma caducidad (Cód. proc. franc. art. 339), La caducidad pone fin al proceso considerado como relación Jurídica, ptro no destruye los actos realizados, y por tanto, no priva a los.actos del valor jurídico que pueden tener en sí, o sea separados de la relación caducada. En consecuencia dispone la ley: ¿2) que la caducidad no extingue los efectos de las sentencias pro^ nanciadas. Entiéndase que la ley habla aquí de sentencias interlocutorias, esto es, tales que lío pongan fin a la relación procesal (art 341). Esta norma entendióse al principio en el sentido que dichas sentencias impidiesen \2i caducidad, o al menos la caducidad de ios actos anteriores a í^s mismas sentencias, de suerte que estas conservasen todos sus efectos en el proceso mismo* Ahora entiéndese en cambio y justamente por la mayoría, que las sentencias interlocutorias, no impiden la caducidad, y por lo tanto, pierden todo efecto en el Juicio caducado^ pero conservan los efectos que pueden hacerse vz\tx fuera del proceso caducado, esto es, el valor que tienen en sí mismas, como actos aislados de la relación procesa] (por ejemplo, una condena en las costas, una multa; acerca de la cosa juzgada v. § 78). b) Que la caducidad ño extin' gue las pruebas que resulten de los actos. La caducidad en los juicios de apelación o de revocación da fuerza de cosa juzgada a la sentencia impugnada (art. 341).
(1) La frase obra de derecho corresponde en este caso a la frase 5e hace de JerecAo que la ley emplea parala compensación (Cód. civ., ar* tículo L286). V. § 11. En ambos casos los efectos de. lá excepción se remontan al día en que ella ha nacido.

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Cuando la relación pr^ocesal se cierra con la sentencia definitiva en un procedimiento,^ no es posible en este caducidad: pero es posible en el procedimiento de impugnación: y ella produce entonces el mismo efecto que si la impugnación no hubiese sido propuesta en el término, pero este efecto preclusívo de una impugnación posterior (da fuerza de cosa juzgada), se produce también si el término para la impugnación no ha transcurrido, por no haber isído notificada la sentencia. El art. 341 nada dice de la oposición en rebeldía y de la oposición del tercero, por esto la caducidad en estos juicios no da fuerza de cosa juzgada a la sentencia, sino indirectamente, esto es, en cuanto hayan trascurrido en él Ínterin los plazos para las diversas impugnaciones posibles; si la sentencia no fué notificada, estas impugnaciones serán siempre posibles, y también podrá volverse a proponer la misma oposición (1) N. § 83, L Obsérvese que la frase «da fuerza de cosa juzgada>, tiene aquí un alcance práctico, distinto según que el juicio caducado fuese de apelación o de revocación: caducado el juicio de apelación al no poder reproponerse la apelación, será también preclusa la posibilidad de un recurso de casación (§ 20) salva, en su caso la demanda de revocación; caducado un juicio de revocación, si la sentencia estaba sujeta a recurso de casación y los términos para proponerlo no han transcurrido, siempre será admisible el recurso de casación (§§ 8 bis y 82, II). No obstante, cuando los efectos de la sentencia impugnada fueron modificados por otra séntenciút pronunciada en los juicios de apelación o dé revocación, la caducidad de estos juicios no da fuerza de cosa juagada a la sentencia impugnada (art. 341), sino que pone Í5n a la relación procesal del juicio interno, salvo el derecho de volver a proponer ex novo la acción. La razón de esta norma no se encuentra en que la caducidad no extingue losefectos de las sentencias y, por consiguiente, ni aún el efecto de la sentencia modifi'cadora, como comúnmente se dice, porque más bien el efecto modificativo, produciéndose en el mismo proceso, debería desaparecer con el proceso caducado. Pero la razón se encuentra en que no sería conveniente que pasase como cosa jugada la primera sentencia, cuando otra nueva producida por (1) En contra MoNTANirZ.a opposizione coñfamaciale, ]907> p. 127 y' siguientes; V. más ad. § 83,1, nota.
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un juez superior (en caso de apelación), o a base de la nueva instrucción preliminar (en caso de revocación), ha declarado que es o puede ser injusta. De todo esto sigúese: a) Que también cuando una sentencia de apelación reforma (o confirma) la de primer grado y posteriormente es casada por la Corte de Casación, ia caducidad del juicio de recurso deja sin valor la totalidad del proceso {§ 20; § 82. V.). b) Que cuando se quiera proponer ex novo la demanda, deberá siempre proponerse en primer grado, incluso si el juez de apelación reformando la sentencia definitiva de primer grado, había retenido el pleito (art .492). Porque es verdad que en este cas© él juez de apelación había deterniinado la propia competencia por los actos posteriores, pero este efecto se producía en el mismo proceso, por consecuencia desaparece con la caducidad. Cuando se ha impugnado una sentencia interlocutoria, el juicio de grado inferior no puede caducarse, ínc/uso si la sentencia era provisionalmente e/ecafíva, mientras pende la impugnación (1), puesto que en tanto pende una fase de la única relación procesal no hay inactividad procesal Caducando el juicio de impugnación caduca al mismo tiempo también el juicio en el grado inferior. La caducidad es única, como una es la relación procesal.
(1) También mientras pende el juicio de Casación sobre una interlocutoría, no es posible caducidad del proceso; v. Cas., Roma 11 Diciembre 1906 (Legge 1907, p. 112). Así, en el campo de la ejecución forzosa, mientras pende oposición a precepto no puede caducar el embargo (Código proc cív., art* 581). Mientras penden juicios incidentales no puede caducar el juicio de venta. Y si en la práctica se sostiene a veces lo contrario, es por defecto de conceptos fundamentales, como en este caso, el principio de la unidad de la relación procesal (§§ 1, 3, 82, v.). El hecho de que la parte paeda avanzar el estado procesal suspendido por que tenga sentencia ejecutable, no quiere dedr que deba hacerlo y que le sea.negada la facultad de esperar. Y la pretensión de que aquélla deba mantener vivo con actos interruptivos dicho estadio procesal suspendido, denota a qiié extravagancias puede llegar el formalismo anquilosado de los prácticos no estando animado por los principios. (2) V. CHIOVENDA, Condanna nelle spese, p. 315 y sigs., sobre los diversos sistemas en este.punto.

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-• - 389 iV, Declaración dé la caducidad» Aunque con el transcurso del tiempo nace inmediatamente una excepción de caducidad, las partes siempre tienen interés en pedir una sentencia ÚQ declaración de la caducidad ocurrida. Esta.sentencia forma parte de la relación procesal que debe declararse caducada: la relación procesal sobrevive al solo efecto de la declaración de que ha caducado; y esta no puede producirse sino por el juez del procpso caducado. Pero esto n:o priva que la excepción de caducidad pueda deducirse, y conocerse incidentalmente en otro, proceso (por ejemplo como réplica a una excepción de /ftíspe/zdenc/a) V. §93, V. Cosías.—Cada una de las partes soporta los propios gastos del juicio caducado (art, 342) (2). Más que una norma rigurosamente lógicar es esta, una norma de justicia distributiva. Como a las dos partes corresponde la iniciativa procesal, como ambas están sometidas al principio de la responsabilidad, la igualdad de ellas aconseja también al legislador el reparto de la carga'de los gastos en caso de inactividad común.

Chiovenda,—Tomo U.

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APÉNDICE AL § 74. Derecho español. Ley de Enjuiciamiento CÍW/.—Artículos 411 y siguientes. Sé tendrán por abandonadas las instancias en toda clase de juí« cios, y caducarán de derecho, aun respecto de los menores o incapacitados, sí no se insta su curso; Dentro de cuatro años, cuando el pleito se hallare en primera instancia. De dos, si estuviere en segunda instancia» De uno, sí estuviere pendiente de recurso de casación. Estos términos se contarán desde la última notificación que se hubiese hecho a laS partes. No procederá la caducidad de la instancia por el transcurso de los términos antes señalados, cuando el pleito hubiere queda* do sin curso por fuerza mayor o por cualquiera otra causa independiente de ia voluntad de los litigantes. En estos casos se contarán dichos términos desde que los litigantes hubieren podido instar el curso de los autos. Será obligación del Secretario, en cuyo oficio radiquen los autos, dar cuenta al Juez o Tribunal respectivo^ luego que transen* rran los términos señalados, para que se dicte de oficio la providencia correspondiente. Si los autos se hallaren en primera instancia y resultare de ellos que han transcurrido los cuatro años sin que ninguna de las partes haya instado su curso, pudiendo hacerlo, se tendrá por abandonada la acción, y el Juez mandará archivarlos sin ulterior progreso. En este caso serán de cuenta de cada parte las costas causadas a su instancia. Cuando los autos se hallaren en segunda instancia o en recur** so de casación, luego que transcurran los términos respectivos, se tendrá por abandonado el recurso y por firme la sentencia apelada o recurrida, mandando devolver los autos al Tribunal o Juez
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_ 391 inferior, con certificación del auto en que se hubiere dictado esta resolución, para los efectos consiguientes. En estos casos, las costas de la instancia caducada. serán de cuenta del apelante o recurrente. De los autos á que nos referimos podrá el demandante, apelante p recurrente, pedir reposición o suplicar dentro de cinco días, si creyere que se ha procedido con equivocación al declarar transcurrido el término legal en cuya virtud se hubiere tenido por caducada la sustanciado sé hallare en el caso del art. 412 de la L. E, C. No podrá fundarse la pretensión en ningún ptro motivo. Este recurso se sustanciará conforme a lo prevenido en los artículos 378 y 379 de dicha ley, admitiéndose al que pida la reposición la justificación que ofrezca sobre el hecho en que la funde, concediéndose a este ñn un pla?o que no podrá exceder de diez días. Estas disposiciones no serán aplicables a las actuaciones para la ejecución de las senteneias firmes. Tales actuaciones podrán' promoverse hasta conseguir el cumplimiento de la ejecutoria/ aunque hayan quedado sin curso durante los plazos señalados en elart.4Il d e l a L E . C . La caducidad de la primera instancia no extingue la acción, la cual podrá ejercitarse de nuevo en el juicio correspondien te, y entablando nueva demanda, si no hubiere prescrito con arreglo a derecho. En los pleitos que a la promulgación de la ley de E. C. se hallasen paralizados en cualquiera de las instanciasi se contarían los términos antes señalados, desde el día en que, después de su publicación^ empezó a regir.' Si estuvieren archivados, se tendría por caducada de derecho la instancia pendiente, sin necesidad de declaración especial, ano ser que se promoviere su curso dentro de los plazos antedichos.

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§75. Renuncia á los actos del juicio (I). L Concepto^—La renuncia a los actos del juicio es la declaración de la voluntad de poner fin a la relación procesal sin una sentencia de fondo. Medíante la renuncia la parte abandona los efectos sustanciales y procesales de proceso^ pero no pierde el derecho de hacer valer la acción en ün nuevo proceso^ a menos que la cesación de la relación procesal haya influido, indirectamente en la existencia de la acción (art. 2118, 178; Cód. civ; § 5). Por esto es profundamente distinta de la renuncia a la acción, ya tenga lugar fuera del proceso, ya en él (declaración de que la acción es infundada, § 47). La renuncia a los actos de un cierto procedimiento no puede partir más que dequíen promovió los actos; estoes en primer grado el actor, en otros procedimientos el apelante, el oponente etcétera. II. Condiciones y efécios^—Para las personas sometidas a la administración o asistencia ajena, la renuncia no puede hacerse sino en la forma establecida por la Ley para habilitarlas para comparecer en juicio (art- 343) (2). La renuncia y su revocación además no pueden hacerse por el procurador si no está provisto de mandato especial, a menos que la parte suscriba el escrito (art» 344), § 37. La renuncia puede hacerse en cualquier estado y grado del pleito (art. 345),
(1) MANCINI, Pi&ANELLi y SciALOjA, voÍ, 3, núm. 653 y sigs., vol. 4, nOm. 797 y sigs.; MATTIROLO, Trattaio, III, núm. 1.180 y sigs.; MORTARA', Commeni,, III, núm. 688 y Mgs; GALANTE, Suüe rinuncie agli aiti delgiadizio, Í901; SCHMIDT, 2.* ed., § 58r WEISMANN, I, § 90; HEUWio, System, % 137; KLEINFEIXER, § 113; POLLAk, § 78, p . 382. (2) Formas especiales para la renuncia a la acción popular que interese a las Obras Pías, Regla, 5 Febrero 1891 de la Ley sobre O. P., art. 122.

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Pero no debe depender de la voluntad unilateral del actor la cesación de la relación procesal, en la que, como sabemos, el demandado tiene los mismos derechos que el actor, en particular el derecho -de pedir una sentencia dé fondo (§§ 1^ 11, 41), Por tanto requiérele para que la renuncia a los actos produzca su efecto el consentimiento del demandado, esto es, la aceptación (artículo 345). Para la aceptación se requieren las mismas condiciones que para la renuncia, ya en cuenta a la. capacidad de las paríes, ya a la de los procuradores (artículos 343 y 3^). La aceptación del demandado es necesaria también cuando la renuncia tiene lugar antes de la audiencia señalada, puesto que él derecho del demandado a ía sentencia nace con la demanda Judicial (§41) (1). La aceptación hace irrevocable la renuncia. Los efectos de la renuncia aceptada son los mismos de. la caducidad; y por consecuencia, según hemos visto, la acción no aparece por ello regularmente perjudicada, sino tan sola el proceso concluye (2). A diferencia de cuando sucede en la caducidad, la renuncia obliga al renunciante a pagar los gastos del juicio.

(1) Conforme: Trib. Ñápeles, 31 Enero 1912 (Rivista di dir. comm.f. 1912, ÍI, p. 852) y BRUSCHETTTNI (allí en nota). (2) Ño obstante la renuncia hecha por un actor popular en pleitos en que estén interesadas obras pías, el pleito puede ser continuado por otro actor popular; v. art. 121, Reg. 5 Febrero 1891.

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C A P I T U L O II ModonormaL
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§76.

La sentencia (1). I. Concepto, Referencias*—Htmos dado el concepto de la sentencia como acto de tutela jurídica, estoes considerado respecto de la voluntad concreta de Ley que élla actúa (§ 5). También hemos hablado de la sentencia como resolución del juez, distinguiendo sus varías especies y estudiando su formación y condicionj^ de validez (§ 58). Falta que consideremos la sentencia como acto que pone fin a la relación procesal. La total relación de conocimiento tiende en su desarrollo a la sentencia: el conocimiento separado sobre la existencia de los presupuestos procesales conduce a una sentencia que puede ser definitiva si niega la existencia de los presupuestos o de un presupuesto (Absolución del seguimiento del juicio) o interlocuioria, si afírmala existencia de presupuestos procesales. El conocimiento sobre el fondo conduce a la sentencia de fondo. La sentencia definitiva es el acto con el cual el juez cumple la obligación derivada de la demanda judicial: mediante la sentencia ha terminado su oficio (fondas officlo); a no ser quefhaya que tomar resoluciones consecuenciales (liquidación de las costas, delegación al ujier para la notificación al rebelde, etc., etc.) El juez no debe ni puede ingerirse más en el pleito: si ia sentencia es impugnable surgirá con la impugnación un segundo estadio de la re-p lación procesal en que será competente otro tribunal. No obstante a veces la sentencia se impugna ante el mismo juez que la (1) V, los citados en cl § 5; KoHitKyCivilprozessrech, § 72; POLLAK,
página 474 y sigs. /

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ha pronunciado, pero la facultad y el deber de este de volver a 8í examinar el pleito, nace solo por la impugnación. . El juez no puede rechazar la sentencia de fondo, cuando la re-* lación procesal viene validamente constituida. Pero lío puede negarse al juez la facultad de mandar a las partes a instruir mejor el pleito, cuando no encuentra suficientes elementos de conocimiento: esto se conforma con las exigencias del juicio moderno y con los intereses, tanto-de las partes, como de la economía de los juicios; y si esta declaración de juez tiene lugar en la forma solemne de la sentencia (I), esto depende de los defectos de nuestro (1) Sentencia sobre presupuestos procesales y sobre el fondo {condena ordinaria y condena con reserva);. §§ 6, 8 bis, 53 y 58. En nombre de Su Majestad Víctor Manuel III, por la gracia de Dios y por la voluntad de la Nación, Rey de Italia. El Tribunal Civil de Roma, sección primera, en las personas de los señores Dr, Garlos Lanfranchi, Presidente; Dr. Luis Fort¡, juez, y Dr. Ángel Serrístori, juez adjunto; ha pronunciado la siguiente: Sentencia Art. 155 y en el pleito comercial en procedimiento ordinario, Inscrita l^l-^^lrl bajo el número 188 del Registro general de 1912, promotfcuío267 vida '

por FRANCHETTi ANTONIO, residente en Roma, Vía Julia, núm. 4^ ^ 4 . ^ e / representado por el procurador-abogado Stefano Ballísti^ por l?d., ár- mandato de 4 Febrero 1912, autorizado por el notario Buttaoni,
ACTOR

contra MoLiNAHí ENRIQUE^ domiciliado en Roma^ Vía Nacional, 181 en el estudio del procurador-abogado Próspero Martini, que lo representa en virtud de mandato de 7 Marzo 1912, autorizado por el Notario Quidi.
DEMANDADO

Art. 360, El la Audiencia, pública del 17 Junio 1912, los procuradores^ nóm.4. de las partes concluyeron así: ^\ ^ £1 procurador del acto^: «Quiera el Tribunal, rechazando cualLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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procedimiento, más escrito que oral; en el proceso oral el juez puede manifestar en la misma audiencia su opinión sobre el estaquierá instancia o excepción contrarias, condenar a Molínari Enrique al pago de la sutiía total de 4.400 liras, importe de tres efectos cambiarlos de 800 liras cada uno vencidos el 31 de Julio- de 1907 y de un cuarto efecto de 2.000 liras vencido el 15 de Di. cíembre de 1Q07, con ios intereses legales desde los vencimientos, más los gastos de protesto, liras 20,50 y los gastos del pleitO; ordenando la ejecución provisional de la sentencia.» El procurador del demandado: «Quiera el Tribunal declararse incompetente por razón de valor para proveer sobre la demanda de pago de los efectos vencidos en 31 Julio 1907, y rechazar la demanda de pago del efecto vencido en 15 Diciembre 1907, condenando al actor en las costas. Subordinadamente, y admitida la declaración de incompetencia supradicha, admitir al demandado a probar con testigos: que la letra de cambió de 15 Junio 1907, a vencer en 15 Diciembre 1907, fué expedida por el demandado al padre del actor, con el fin de descontarla para proveer a los gastos de los trabajos de construcción de la Villa Fiori en Frascatí, en compañía suya, tomadas en contrata Con reserva de otras pruebas.» . Hecho

Art. 360, Mediante citación'de 3 Eneró 1908, del oficial judicial Parbofeg*.' gp- "'' Franchetti Antonio demandó ante este Tribunal a Moliñari nerai ju- Enrique, pidiendo su condena al pago de 2.400 liras como prcticiüó'aéí ció. de mercancías vendidas, representado por tres efectos cambiários emitidos el 1 Febrero 1907, vencidos el 31 Julio 1907, con los intereses legales desde el vencimiento y las costas. Art. 73. Mólinari pidió que el Tribunal se declarase incompetente por la cuantía, alegando que debía tenerse en consideración el valor de cada uiio de los tres títulos separadamente. Este Tribunal, en sentencia24-28 Febrero 1908^ declaró la propia competencia, pero antes de proveer en el fondo ordenó al actor presentar en autos la denuncia al Agente de los Impuestos de la renta consis. tente en los intereses pedidos. Tal sentencia, impugnada por an^bas partes, fué confirmada por la Corte de apelación de Roma en sentencia,9-;16 Mayo 1908, en cuanto a la competencia, pero re^ : formada en cuanto a la denuncia pedida que la Corte estima innecesaria; y las partes fueron remitidas nuevamente a este Tribunal» Por billete de 22 de Enero de 1910, el actor reprodujo el

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do de la instrucción (§ 44). Si las partes, después de la sentencia pleito ante el Tribunal, pero habiendo excepcionado la caducidad del demandado, elTribunal en sentencia 9-18 Abril lOlO,. hoy firme, declaró caducado el juicio. Mediante citación de 15 Enero 1912 del oficial judicial MancLni, Franchétti ha establecido nuevamente el juicio, volviendo a proponer la demanda contenida en el acto de 3 de Enero 1908 y pidiendo además la condena de Molinari al pago de 2.000 liras en virtud de otro efecto cambiarip emitido a favor de Luis Franchétti en 15 de Junio de 1907 y vencido en 15 Diciembre 1907; con los intereses y costas. En la Audiencia de expedición los procuradores de las partes tomaron las conclusiones antes transcritas. Molinari opuso la competencia del Tribunal por la cuantía, por las razones ya alegadas antes; a cuya, excepción Franchetti replica que obsta la cosa juzgada derivada de la sentencia -de la Corte de apelación, 9-16 Mayo 1908, En elfondo nada opone Molinari en cuanto a los tres efectos de 800.1iras cada uno; pero en cuanto al eíecto de 2»000 Hras, excepciona que nada debe puesto que expidió el efecto a Luis Franchétti, padre de Antonio, durante el curso de los trabajos de construcción de la Villa Fipri eñ Frascati, tomadas en común contrata con el Luis, para que éste lo descontase para proveer a un pago; el efecto fué a su tiempo retirado con dinero común, y permaneció casualmente con el protesto en manos de Franchétti, padre, hoy difunto. El actor contesta el hecho. El demandado para demostrar la verdad argumenta que nunca Franchétti, padre, obró para el pago de este efecto; presenta también una carta de Franchétti, Luis, fechada en 20 Diciembre 1907, en la cual se lee la siguiente fraáe: «Hoy he retirado nuestro efecto que llevaré conmigo viniendo también en conformidad Fiori.» Subordinadamente, pide probar con testigos el hecho antes mencionado, y se reserva pedir la presentación de las cuentas relativas a la contrata Fiori, que afirma haber quedado también en poder de Franchétti, mientras que el actor asegura no haberlas encontrado. Motivos Art. 360, Ck)nsiderando qud a la excepción de incompetencia por valor reg * ge- ^^ obsta la dedsión que la rechaza, en el precedente proceso, nerai i«- porque la decisión sobre la competencia, como sobre otros preticuioaev supuestos del proceso, no puede producir efectos más que "en el proceso en que se produce; y desaparecido éste con la caducr-

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— 398 — que remite a completar la instrucción, reproducen el pleito y dad, la competencia en el nuevo proceso puede serobjetO:de nuevo examen. Si no que la excepción debe ser rechazada por la misma razón que condujo a la primera decisión, y es que habiendo él actor deducido en el pleito además de los títulos cambiarlos también la relación jurídica en orden a la cual fueran emitídos (venta de mercancías), ha demostrado querer ejercitar acumuladas, tanto las acciones cambiarías, como la acción derivada de la relación fundamental, y el valor del pleito en esta acumulación debe determinarse por la acción de mayor valor; . Que en el fondo la demanda de condena al pag^o de 2.400 liras debe estimarse porque está justificada por los títulos cambiaríos presentados, sobre los cuales el demandado no ha producido contestación de ninguna clase; Que la otra demanda de condena al pago de 2.000 liras, en cambio, está contradicha por el demandado con una excepción que se presenta de modo admisible^ con arreglo al art. 324, primera parte del Código de Comercio^ siendo personal de quien la ejercita, y conduciendo, si es justíñcada, a excluir toda obligación, pero más particularmente la obligación cambiaría respecto de Franchetti. Sin embargo, el examen de esta excepción no pue* de tener por efecto la suspensión de la condena^ a base de un titulo cambiario reconocido, sino que debe reservarse a la prosecución del juicio, con arreglo al citado artículo; verdaderamente la excepción no está fundada en prueba escrita, puesto que la carta de Franchetti Luis no demuestra por sí el fundamento de la excepción, pudiendo entenderse de ídíversos modos, así que sólo en concurso con otras pruebas podrá proporcionar elementos de convicción al Tribunal; Que la prueba testifical pedida, tratándose de materia comercial, es admisible, aún prescindiendo del principio de prueba que podría encontrarse en la carta ant€S recordada; y puede admi^ tirse desde ahora para ser verificada en la prosecución del pleito; Que las costas siguen a la condena (art. 370, Cód. proc. civ.) y puede concederse la ejecución provisiojial con arreglo a lo dispuesto en los arts. 363, núm. 1 y 409, Cód. proc. civ.; y que en cuanto a la condena con reserva, es oportuno disponer la prestación de una caución. P . Q. JW. Art. 367, El Tribunal, rechazada toda instancia y excepción distinta y nüm. 7. contraria y en particular la.excepción de incompetencia por va-

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-^ 399 — piden sentencia en las mismas condiciones, el juez entonces proveerá definitivaménte. 11. Vicios de la sentencia (1). La senlencia, ya en cuánto prolofr condena a Enrique Molinari a pagar a Antonio- Franchettí la cantidad de 2.400 liras debidas, con los intereses legales desde el • 31 Julio 1907; Condena al mismo Molinari a pagar a Frknchettí (previa prestaron por parte de este último de conveniente caución para la restitución de lo pagado^ además del resarcimiento de los daños determinados a. los efectos de la caución en 300 liras), la suma de 2.000 liras, con los intereses legales desde el 15 Diciembre 1907 y los gastos del protesto, liras 20,50^ reservando ai mismo Molinari la excepción propuesta, para cuyo conocimiento se. provee: Admite a. MoHnari a probar cori testigos el hecho articulado - en las conclusiones transcritas, delegando para la ejecución déla prueba en el juez que extiende la presente. Condena a Molinari en las costas del presente juicio liquidadas en 275,85 liras, comprendidas ICO por honorarios del letrado, además de las de la presente sentencia y posteriores; en cuanto a la mitad de cuyas costas, la condena se hace con reserva de la excepción supradicha; La presente sentencia en todas sus partes, excepto en las costas, será ejecutada provisionalmente. Así decidido en- Roma, en la Cámara de Consejo de la primera sección del Tribunal, en IQ Julio 1912. CLki^rRKHCtíif Presidente. L, ToRTí, Juez extensor. A. SERRisTORi,yüez adjunto. C. FABI, V, Canciller. Leída y publicada por el infrascrito en la Audienca pública del 22 de Julio de 1912. C. FABI, V, Canciller. (1) WETZELL, System, § 60; SKEDL, Die Niciitigkeitsbeschwerde (La querela mullitatis), 1886; Die Urteilsnichtigkeit im osferr. Pfozessrecht, en la Revista di GRÜNHUT, 14 (1886), p. 81; SCHMIDT; 2.* ed., p. 664 y siguientes; HELLWIO, II, § 68, Sysiem, §144; JELLINEK W . , Derfehíerhafte Staatsakt,\90&; WACH Urteilsnlchtigkeit, en la Revista renana, III (1911), página 330; CALDA, La nallitd délla seafenza civiles en el Archivio giur, 1908; LESSONA, NullHá e inesistenzá disentenza, en el ForoiiaL» 1911,

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nuncia sobre los presupuestos procesales, ya en cuanto pronuncia sobre el fondo, puede ser injusta y puede ser na/aEs f/z/Ks/a cuando estima existente una voluntad de ley concreta que no existe, o estima inexistente una voluntad que existe. La injusticia refiérese pues ala sentencia como Jaido: por tanto puede depender de un error del juez acerca de la cuestión de derecha o acerca de la cuestión de hecho (§ 5), El error del juez sobre la cuestión de derecho, puede consistir en estimar inexistente una norma abstracta que existe, o existente, una norma abstracta que no existe;, o en entender una norma existente de modo distinto del verdadero (v/o/ú!c/d/2 de ley) o, finalmente, en estimar aplicable a una cierta relación, una norma existentej pero que se refiere a otras relaciones, como sucede cuando una norma general es aplicada también a casos exceptuados, o cuando una norma es aplicada a casos a los cuales no se extiende (falsa aplicación de Iey)(l). Puede ocurrir que una sentencia sea intrínsecamente justa^ pero exteriormente no, porque sea equivocado el razonamiento del juez: exacta la conclusión, pero equivocadas las premisas. La injusticia en la cuestión de hecho puede derivar; a) de la insuficiente demosiracion.de la. vcrdaid por la parte; y esta depender a su vez de falta de pruebas, imputable o no al adversario; b) o de la presencia de elementos dt decisión objetivamente falsos] c) o de una actividad dolosa realizada por una parteen daíio déla otra; d) o del dolo del Jaez] e) o finalmente de la insuficiente valuación del hecho, realizada por el juez; y esta aún puede presentar diversos grados, según que el error de hecho resulte de los actos y documentos del pleito de manera de estar o no incontrastablemente establecidos por ellos, y según que el punto de hecho fuese o no un punto controvertido sobre el cual haya pronunciado la seníenciaLa nulidad de la sentencia refiérese a la sentencia como activi-^ dad del juez o como acto escrito. Puede depender: (I) El Código sardo 1859 (art. 588, último párrafo), definía expresamente la falsa aplicación: «Hay falsa aplicación de ley cuando una disposí-'
ción general fué aplicada a un caso sustraído por ley del dominio de aquella disposición, o cuando una disposición excepcional fué aplicada a casos a los cuales no se extiende.»
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a) De la falta de los presupuestos procesales, puesto que cuando no es válida la relación procesal, no puede haber sentencia válida. b) De lasnulidades no subsanadas, producidas en el curso del proceso, puesto que subsistente el nexo que liga los diversos actos procesales, son nulos los actos posteriores a actos nulos y dependientes de los mismos (art. 58). c) De la falta de las condiciones prupias de validez de la sentencia (artículos 360 y 361). d) De la contradición o imposibilidad de las-disposiciones, tales que hagan la sentencia práctica o moralmenle inactuable. e) De la contradición de la sentencia con una precedente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto. III*—Di las impugnaciones respecto de los varios vicios de la sentencia»—Estas distinciones tienen suma importancia en cuanto al sistema de las impugnaciones de la sentencia. En primer lugar es propio de la institución de !a cosa juzgada moderna que la injusticia de la sentencia se cubra con el paso en calidad de cosa juzgada de la sentencia misma. En cuanto a las nulidades^ varían los sistemas: en Roma podíase oponer siempre a la res jadicata la nulidad de la sentencia sin necesidad de una especial impugnación, y aún el derecho romano considera como nallae y.no simplemente injasfae las sentencias evidentemente contrarías al derecho. Esta norma hállase también en leyes próximas a nosotros: V, Const. piam, lib. III, tit. 23, art. 3. En el derecho común, bajo la influencia germánica, se formó un remedio especial contra la Sentencia nula (querela nuUltatis); y se distinguió entre nullitates sanabiles, que se subsanaban por el simple transcurso del térrriino; y nullitates insanabiles que podían hacerse valer aún después del término. Con el tiempo la querela nulltíatis se üniñcó, en cuanto. a las nulidades subsanábles, con la apelación: y quedó para hacer valer las nulidades insubsanables; a veces dentro de un térmjno más o menos largo, otras sin término (1), Hoy tenemos diversos medios de impugnación de las sentencias, con algunos de los cuales puede denunciarse cualquier vicio de la sentencia (oposición (1) En las Const piamont. Ilí, 23, art. 3, la encontramos aiin vinéulada solamente al término de prescripción de 30 anos.
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en rebeldía (art. 474 y sgs.), apelación (art, 481 y sgs.); con otras no pueden denunciarse sino determinados vicios; así la demanda de revocación limitaré a determinadas causas d* injusticia Í/I/GÍ/O de la sentencia (arl. 494 y sgs.) mientras que el recurso de Casación solo se dá para los errores-sobre la cuestión de derecho de la sentencia y para las nulidades (art. 517 y sgs). Puede darse el caso de que el mismo vicio se presente como un error y como nulidad: así la sentencia con la cual el juez incompetente se declara competente y pronuncia en el fondo, es nula como decisión de fondo por falta de un presupuesto procesal (competencia) y es injusta como decisión sobre la competencia, por haber violado las normas de ley sobre lá competencia {§ 76), En nuestro sistema las nulidades son en general subsanables, en el sentido de que el transcurso de los términos para la impugnación preclude el derecho de impugnar por nulidad: por esto se ha visto (§ 41 bis) que después de la sentencia, incluso la nulidad, y a veces la misma inexistencia de la relación procesal deviene simple anulabílidad. En cuanto a la contrariedad a la ley, se considera como simple injusticia que no impide la senfencia. Aunque en la sentencia puede darse inexistencia y nulidad absoluta al lado de la simple anulabilídad, y puede haber motivos de inexistencia y nulidad derivados de la inexistencia y nulidad de la relación procesal, o propios de la sentencia (1). Estos motivos de nulidad o de inexistencia no se encuentran en una relación necesaria con la impugnabilidad de la sentencia. Si la sentencia es irnpugnable, la impugnación puede TA.MBIÉN servir para hacer valer el motivo de nulidad y de inexistencia, pero si I? impugnación no fué propuesta dentro del término, la nulidad o inexistencia podrá hacerse valer siempre (2). Viceversa: si ía im(1) En sentido plenamente conforme a cuanto hemos escrito en lá$ precedentes ediciones. V. WACH, Urieilsnichtigkeit, cit., obra rica en sagaces observaciones, de la cual nos hemos a)rudado en esta 3.^ edición. (2) La opinión contraria de LESSONA, Nullitd e inesistenza di senten^ za, ái,, fué ya combatida como lógicamente defectuosa Por otra parte, ya se criticó también el concepto fundamental de la obra de CALDA, Le nU" liitáassoiaie della sentenza civlle, dt,, según el cual la falta de todo me" dío de impugnación haría insubsanables defectos que de otro modo serían subsanabJes Es inútil repetir que en esta materia no se debe considerar la defectuosísima terminología de la ley,-en la cual nulidad, anulabilidad e inexistencia son frecuentemente confundidas.
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pugnacíón fué propuesta, y el juez no ha reconocido el motivo de nulidad o inexistencia, este sobrevive y se transfunde en la nueva sentencia. Entre inexistencia y nulidad (como coiitrapuestos de laanulabilidad) media también aquí una profunda diferencia, porque la sentencia/7¿//a existe pero como acto procesal; por ej. obliga aj juez que la ha pronunciado, de modo que no pueda volver sobre ella (§ 41 bis). La sentencia inexistente es una negación, no tiene efectosEs inexistente la sentencia producida por quien no es juez (§ cit.)r la sentencia que no contiene un pronunciamiento (§§ 5 y 58), la sentencia no escrita y no publicada (§ 68). Es nula la sentencia pronunciada por un juez falto de jurisdicción. Como ja sentencia del juez especial en materia de competencia del juez ordinario (§§ 17, 26 y 41 bis) la sentencia contra quien está exento de la jurisdicción (§ 13); es nula la sentencia^ pronunciada contra un sujeto inexistente (si es contra el sujeto desaparecido durante el pleito no puede ser más que simple motivo de anulabílidad a menos que con la muerte del sujeto desaparezca la posibilidad del pronunciamiento, como en las acciones intransmisibles); la sentencia constitutiva que crease una condición de cosas imposibles; la sentencia del contenido indeterminable, incomprensible o contradictorio; la sentencia de declaración o de condena imposible relativa a una prestación jurídica-moral o Ssicamente. Las partes podrán defenderse de varias inaneras contra íma sentencia huía en sentido absoluto o inexistente: el actor cuya demanda fué rechazada podrá reproducirla sin tener la excepción de cpsa juzgada; el demandado podrá con una acción de declaración negativa hacer declarar, por ej, la imposibilidad de la prestación, o reservarse de hacer oposición a los futuros actos ejecutivos (I). (!) La opinión de CALDA, ob. cit., cap. III, seguido en esto por LESSONA, ob, cít., § XI, de que la sentencia de condena a una prestación imposible no puede considerarse nula, porque puede tener por efecto excluir cualquier otra regulación jurídica de la relación controvertida, es errónea por dos razones: ante todo, mientras se niega que se trate de nulidad, no se cxprcsáque la sentencia viene así reconocida nula^^por lo menos co/;;o sentencia dé condena; en segundo lugar, atribuyendo a esta sentencia el efecto de excluir toda otri'regiiladón de la relación, se cae en lo ar-

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En cuanto a la contradicción de la sentencia con otra preceden-" te (í) por .derecho romano era este un caso de nulidad de la sentencia, por el cual la primera sentencia conservaba su vigor. En nuestro sistema, la contradicción de las sentencias puede hacerse valer como motivo de revocación (cuando una sentencia no haya pronunciado sobre esta excepción, art. 494, n. 5), o como motivo de casa':ión (cuando pronunció acerca de la relativa ^excepción, art. 517, n. 8), pero transcurridos los términos sin que isea propuesta la impup^nación, esta nulidad queda subsanada, Y por tanto la primera sentencia pierde valor porque la segunda implica negación de toda sentencia precedeiite contraria (2). III. Efectos de la seniencia.—Como acto definitivo de la relación de conocimiento, la sentencia produce una serie de efectos: a) La obligación de las costas por la parte vencida (§ siguiente: 6) La cosa juzgada (§ 78 sgs.) Se entiende la cosa juzgada en sentido substancial, o sea, la eficacia de la sentencia definitiva respecto de los procesos futuros mientras que por cosa juzgada en sentido formal st entiende haber devenido definitiva la sentencia (§ 82 y sgs.) c) La acción ejecutiva {adió jüdicaU) en los casos y según las normas antes estudiadas (§§ 5 y 16) .bitrario. La sentencia que el juez quiere de condena devendría así sentencia de desestimación; en vez de proporcionar un remedio- al acreedor reconociéndole el derecho a la prestación posible, o al correspondiente resarcimiento del daño, lo despojaría de su derecho. La reputación de tales errores es concluyentéen WACH, ob. cit., p. 406. (1) Diferente es el caso de la publicación de una nueva sentencia que el juez produjese después de la primera. WACH, ob. cit., p. 389, considera el caso como ún caso de nulidad de la segunda sentencia. (2) Según el sistema alemán se distinguen: a | Nulidades subsanables con el paso a cosa juzgada de la sentenda; la impugnación se lleva al juez superior. b) Nulidades que sobreviven cinco años al paso en cosa juzgada, con tal de que se hagan valer dentro de un mes desde que se tuvo conQcimiento de ellas; la impugnación en cuanto a éstas se lleva normalmente al mismo juez cuya sentencia es impugnada (§ 579)', c) Nulidades insubsanables (no son nombradas por la ley, sino reconocidas por la doctrina. V. WACH, ob. cit., p. 381).

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§ 77 Condena en las costas. (1) i. Principio general.—La parte que sucumbe en el juicio, es condenada en los gastos del mismo (art. 370). Si son varias, los gastos se distribuyen entre ellas por cabezas o por razón de su interés en la contraversia. Si las partes son condenadas por obligación solidaria, cada una puede ser obligada a los gastos solidariamente* Si la sentencia nada establece acerca de la distribución de los gastos, se hace por cabezas (art. 371), El fundamento de esta condena es el hecho objetivo de la derrota (soccombenza): y Ja justificación de esta institución encuéntrase en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en favor de la que se realiza: siendo interés del comercio jurídico que los derechos tengan un valor posiblemente p.uro y constante (2). , Este es el resultado a que lleva el desarrollo del derecho procesal; elcual, en sus orígenes, no tiene condena en las costas sino
(1) WALDNER, Die Lehre van den Processkosten (Teoría de las costas procesales), Viena 1883; CHIOVBNDA, Condanna nelle spese, 1901, y sobré éste la recensión de KOHLER en la Riv:peL proc. civ. fed,, voL 30, p, 234, de MENESTRINA en la Rivista di Grünhüt^ 1202; de TRIANI en el Archivto giur., 1901; LESSONA, L'onere deííe spese tra leparíi, en la Legge, 1896; MoRTARA, Comm. IV,núm. 74 y sigs.;'ScHMiDT, 2.*ed., § 162 y siguientes; WEISMANN, § 191 y sigs.; HELLWIO, Sysiem, §223 y sigs;PoLLAK, § 10; QoRRES; Die Hafiungfür den Ersaiz von kósten undSchaden nach Deuíschem Prozessrechf, eñ la Riv.peí proc. civ. fed„ voL 35 (1906), página 313 y sigs,;'OsTER, Ueber die kosfenef^fafiangspfiichf, 1909. (2) Estos que son los conceptos fundamentales de nuestro libro citado sobre la condena en los gastos, encuentran afortunadamente aceptación en frecuentes decisiones. V. Casación, Roma 1 Febrero J909 (en la Legge 1909, p. 850).
CfttoVMtfíJ.—TOMO ¡I 26

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para los litigantes de mala fé: posteriormente se pasa por un período intermedio en el ctial no viéndose la naturaleza exacta de la institución, se aplican principios propios del derecho civil (culpa) a la condena en las costas; después se llega a la condena absoluta. Nuiestra ley, admite que haya justos motivos de compensación de los gastos entre las partes, pero debe entenderse que esto no tendrá lugar sino en caso de reciproca derrotad^ las mismas. 5n particular deriva de una tradicional confusión de conceptos, el abuso que se hace en la práctica, contrariando toda razón de ser de la institución, de toda clase de motivos de compensación (por ej.: buena íé del vencido, parentesco de las partes, dificultades del pleito etc.)* Sin embargo, es preciso observar: a) Que hay casos especiales en los que la ley regula las costas del procedimiento completo o de. actos particulares no basándose en la derrota, sino en circunstancias diversas: asi para las costas del juicio en caso de renuncia a los. actos (art. 345 p. 890) en caso de persecución (art. 342 p. 889), de rebeldía (art. 381 y 388, págs. 744 y 753j de actos realizados con retraso, o de devoluciones (rinvii) dependientes de una parte (art. 614 últ,° § 716, l.^ § 714 cod- proc. civ, art. 247 y 1.° § regí pen. jud; art. 770 cod. com. etc. b) Que la derrota no puede tenerse sino cuando exista una declaración de derecho, esto es, que la ley sea actuada a favor de una parte contra la otra: por esto el concepto de derrota hállase intimamente ligado a la cuestión de fondo: una sentencia ínterlocutoria no puede contener condena de partea fundada en la derrota, por esto normalmente debe reservar lor gastos, salvo que las circunstancias del pleito aconsejasen la condena en las partes del incidente basada en la culpa del litigante (1). e) Que la derrota del litigante, aunque sea objetivamente considerada, supone siempre una relación de causalidad entre él y el pleito: y por consecuencia no siempre hay derrota y condena en las costas cuando se tiene una declaración de derecho en favor del adversario, puesto que puede darse una :»cción frente a Ticio que no defiende del hecho de Ticio o de su hecho exclusivo yque por lo tanto no puede ejercitarse sino por cuenta á^l actor (como en (1)
CHIOVEKDA, Condanna

nelle spese, p. 280.

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caso de comprobación de las escrituras en vía principal, (art. 282) o por cuenta de todos los litigantes (como en caso de división): V.§§6, 7 y 8 ) . ( l ) d) Que la responsabilidad del litigante por j l pleito y por las costas puede desaparecer durante el pleito (como en caso de reconocimiento y de extinción de la acción durante é!, § 5) y puede surgir durante el pleito (como en caso de jüs saperveniens y en caso 'de acción propuesta sin previa interpelación, cuando ésta fuere necesaria, §§ 5 y 6). En estos casos, la condena en las costas no puede referirse sino al período del proceso anterior a la. cesación de la responsabilidad o posterior a su naci* miento, y puede suceder que el pleito prosiga al solo efecto de regular las costas. La obligación de las cosías no surge durante el pleito con la figura de tin crédito eventual^o condicional, por esto, durante el pleito no puede hablarse de un crédito y de,un derecho a las costas. Únicamente en el momento de pronunciar eñ el fondo, esto es, cuando se determina la derrota, nace, no ya el derecho del vencedor a las costas, sino la obligación del juez de condenar ai vencido en las costas mismas, y sólo de la condena ya pronunciada nace el derecho y la obligación de las costas (2). Por esto hemos visto que el juez debe pronunciar sobre este punto de oficio (§47) y que la sentencia es siempre constitutiva en cuanto condena en los gastos^ porque no declara un derecho
(1) Las observaciones del texto prueban que es demasiado absoluto y genérico afirmar que la parte victoriosa no puede nunca ser condenada en costas. Así FUGÚESE, Prescrizione acqüisiiíva^ 3.* ed., p. 492; a propósito de la acción de mera declaración «ontra el tercer poseedor (art. 2.126, Código civil). La otra razón alegada por este autor para cargar al tercer poseedor los gastos de este pleito, esto es que la «ppsesión del tercero es de por sí un estado de cosas antijurídico y lesivo del derecho suspendido por término o condición»; es también evidentemente errónea: la posesión del tercero no es, en efecto, antijurídica respecto del actor, tanto es así, que éste no tiene ningún derecho para hacerlo cesar. Y aun es más evidente la cosa si se piensa en el caso de tercer poseedor de un fundo hipotecado en favor de un derecho condicional o a término. Yerra, en fin, PUOLIESE al considerar como objeto de esta acción la mterrupción de la prescripción más bien que la mera declaración que es la causa de la interrupción. (2) V; CHIOVENOA, >lr/o;ze, cit, p. 104.

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preexistente a las costas, sino que lo constituye como derecho provisto al mismo tiempo de ejecutonedad (§ 8) (1). Si el juez no pronuncia la condena; el vencedor tiene la acción para provocar por el mismo juez una nueva sentencia que contenga la condena (art. 370, 2,° párr.), pero esto no quiere decir que el actor haga valer un derecho suyo subjetivo a la prestación de las costas por parte del adversario; éste es uno de los casos, en que la acción vive como derecho autónomo y sólo, como poder jurídico de obtener una "actuación de ley (§ 1).. \\,—Condena contra personas y a favor de personas que no son partes^- -Los herederos beneficiados: los tutores, los curadores y cualquier otro administrador, mediando graves motivos, pueden ser condenados en las costas personalmente sin derecho de repetición (art. 372). Los procuradores pueden pedir que la condena al pago de las costas sea pronunciada en su favor por la parte que declaren haber anticipado. Esta demanda puede hacerse en lá demanda co'nclusional o verbalmente en la audiencia (artículo 373; distracción (?) de las costas). Mientras que las^costas no sean abonadas al procurador solicitante, la parte puede hacer oposición mediante acto de ujier que se notificará a la otra parte, y en este caso* el total de las costas se deposita en la cancillería hasta que la oposición sea resuelta. La oposición I uede hacerse por la parte sin intervención de procurador (art. 374). IIL Liquidación de las costas.—La sentencia de condena en costas contiene su tasación, ésta, no obstante, puede ser delegada fl) En el caso decidido por la Cas. de Turín 1 Septiembre 1911 {en la Giur. itaí, IQll^ p, L300), se pedía la condena en las costas judiciales a base de una sentencia inglesa que contenía el correspondiente pronunciamiento. Fué opuesta la necesidad del juicio de reconocimiento también porque el crédito de las costas no puede existir con independencia de Ja sentencia que más bien lo ha constituido que ff£dara¿fo. Nuestra doctrina era invocada fuera de lugar puesto que ser el crédito constituido por Ja sentencia no importaba que ésta debiese ser sujeta al juicio de recpjiociinieñtOj dado que se hacía valer como título del crédito y no' como título eiecutivG, Pero igualmente equivocada, respondió.genéricamente que «la^* sctitendas no constituyen derechos.»

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- 409 por la autoridad judicial en un juez (art. 375).—En este caso, las partes pueden reclamar al colegio contra la tasación hecha por el juez delegado (art. 377). El contenido de la tasación de las costas varía de pleito a pleito, pudiendo comprender, ¿demás del impuesto del timbre y registro relativo a los actos procesales, los derechos de cancillería, los derechos de los oficiales judiciales, los honorarios de los abogados y procuradores, los gastos de testigos, peritos, accesos judiciales, etc., etc., a determinarse, según los casos o según las tarifas legales relativas a los actos de que se trata o según el alcance efectivo de los gastos sostenidos o según la apreciación del juez. Es regla común únicamente ésta de que «la tasación no comprende las costas de los actos reconocidos superfinos* (art. 376)# y la ley misma considera como supérflua la intervención dé varios procuradores para.representar a vahas personas con el mismo interes, para una acción u obligación indivisa; además de la asistencia de los procuradores a interrogatorios y a un juramento no realizado en la audiencia; y el viaje de los procuradores del pleito para asistir a actos realizados en la jurisdicción de un tribunal distinto de aquél ante el cual tiene lugar el juicio y cerca del cual ejercen (art. 376).

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APÉNDICE AL § 77 Referencias al Derecho español. Por lo que se refiere a liquidación de costas, deben tenerse presentes los arts. 421 y sigs. de la L. E. C Cuando hubiere condena de costas, luego que sea ejecutoria, se procederá a la exacción de las mismas por la vía de apremio, previa su tasación, si la parte condenada no las hubiere satisfecho antes de que la contraria solicite dicha tasación. La tasación de costas se practicará en los Juzgados y Tribunales por el Secretario que haya actuado en el pleitOj incluyendo en ellas .todas las que comprenda la condena y resulte que han sido devengadas hasta la fecha de la tasación. Se regularán, con sufeción a los aranceles, los derechos que correspondan a los funcionarios que a ellos están sujetos. Los honorarios de los Letrados, peritos y demás funcionarios que no estén sujetos a Arancel, se regularán por,los mismos interesados en minuta detallada y, firmada, que presentarán en la Secretaría por sí mismos, sin necesidad de escrito, o por medio del Procurador de la parte a quien hayan defendido, luego que sea ñrme la sentencia o auto en que se hubiese impuesto la condena. El actuario incluirá en la tasación la cantidad que resulte de la minuta. No se comprenderán en la tasación los derechos correspondientes a escritos, diligencias y demás actuaciones que sean inútiles, supérñuas o no autorizadas por la ley, ni las parHdas de las minutas que no se expresen detalladamente o que se refieran a honorarios que no se hayan devengado en el pleito. Tampoco se comprenderán las costas de actuaciones o incidentes en que hubiere sido condenada expresamente la parte que obtuvo la ejecutoria, cuyo pago será siempre de cuenta de la misma.

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Hecha y presentada por el actuario la tasación de costas, no se admiti