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JORGE LPEZ SANTA MARA

Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad Catlica de Valparaso. Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de Chile-Santiago. Doctor en Derecho por la Universidad de Pars

LOS CONTRATOS
PARTE GENERAL]

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EDITORIAL JURDICA DE CHILE

CAPTULO PRIMERO

EL CONCEPTO

RADICIONAL DEL CONTRATO

GENERALIDADES

El concepto habitualmente aceptado del contrato reposa en el acuerdo de voluntades de las partes. El contrato es un a c t o j u rTdico bilateral o convencin que crea obligaciones. Se atribuye a la voluntad de los contratantes un poder soberano para engendrar obligaciones. La voluntad de las partes es a la vez fuente de las obligaciones contractuales y medida de dichas obligaciones. El querer o intencin de las partes domina, as, la formacin, gnesis o nacimiento del contrato y tambin sus efectos o consecuencias'. Tal concepcin de la contratacin es uno de los frutos de la doctrina de la autonoma de la voluntad, cuya impronta es indiscu tible en el Cdigo Civil francs de 1804 y en sus aplicaciones doc trinarias y jurisprudenciales, del siglo pasado en particular. De all se ha expandido especialmente hacia los pases de Amrica Latina, adonde conserva harta vigencia, a pesar de que en otras latitudes la

Esta obra se ocup* slo del contrito de Derecho Privado. En lo con cerniente al contrato de Derecho Pblico o contrato administrativo, cuya t e mtica sigue forjndote, discurriendo casi permanentemente a partir de 1*1 nodoces y principios de la contratacin privada, aunque tea a fin de propone IU reemplazo o SU flexibilidad, ver Andre de Laubadere: Traite Thiorqve et Pmtique des Contmts Admmittrattfs, 3 tomos, Pars, L.C.D.J., 1956. Cfr. Fequignot; Thorie Cnenle dti Contrat Admintitrattf, teda, MontpelUer 1944. Ver, especialmente, los traba tos del profesor chileno Osvaldo Oeldoers Camu; En tomo al concepto de contrato odmitHitTativo; Loe RTMGFW y el equivalent econmico en el contrato administrativo de obra pblica; Lo* principio! infotmadottt de la contratacin administrativa, publicado* eo la Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, tomo* III (1979), pag. 135; IV (1980), p4g. 179; VII (1983), pags. 151 y . En estos tre* ensayo el lector interesado en el contrato administrativo podra encontrar amplias referencias bibbografica sobra este tema.

autonoma de la voluntad se bate en retirada y ha dejado o t i dejando de ser el teln de fondo del Derecho de los contratos. E n la perspectiva voluntarista, la formacin del contrato aparece dominada por dos ideas que constituyen subprincipos de la autonoma de la voluntad: el consensualismo y la libertad contraetual. ~ En cuanto al contrato como relacin jurdica ya creada, como estructura jurdica y econmica en actual funcionamiento, las ideas fundamentales de la fuerza obligatoria y del efecto relativo de lo contrato* tambin se bailan impregnadas del dogma de la autonoma" BeTa voluntad, 'Si se trata de interpretar el contrato, es decir, de fijar su alcance para precisar sus efectos, el juez interprete es llamado a buscar la intencin que tuvieron las partes al contratar;' considerndose que una pesquisa en el fuero interno de tos contratantes es apta para desentraar las controversias entre ellos que condujeron a la necesidad de interpretar.

E L CONCEPTO D E L CONTRATO EN E L CDIGO C I V I L

El Cdigo Ovil chileno admite directamente cinco fuentes de las obligaciones-, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Asi resulta especialmente del articulo 1437, el cual abre et Libro Cuarto del Cdigo. Respecto a la primera de estas fuentes, el precepto establece que en los contratos las obligaciones naces "del concuno real de las voluntades de do* o ms personas". El articulo siguiente define el contrato o convencin sealando que "es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas'*. Los autores chilenos critican la definicin del contrato formulada por el artculo 1438 desde dos puntos de vista. Dicen que es equivocada la terminologa empleada por el legislador patrio en el artculo 1438, como tambin en el 1437, en cuanto se identifican o dan como sinnimos los trminos contrata y convencin, en. circunstancias que ta convencin sera el gnero (acuerdo de voluntades destinado-a crear, modificar, extinguir o transferir derechos u obligaciones)- y el contrato slo seria una especie{acuerdo de voluntades exclusivamente destinado a la creacin de derechos personales y de las correlativas obligaciones),Todo contrato -es convencin, pero no a la inversa. As, la resciliacin o mutuo disenso, el pago y la tradicin son actos Jurdicos bilaterales

o convenciones, pero no son contratos. Aunque admitiremos esta crtica por razones didcticas, en cuanto facilita la aprehensin de las categoras conceptuales que van a permitir el manejo dogmtico de una rama del Derecho, es conveniente tener claro que en el Derecho Comparado son numerosos los ordenamientos en los cuales se identifica el contrato con la convencan. Tales son los casos, por ejemplo, del Cdigo Civil alemn de 1900 ( B G B ) y del Cdigo Civil italiano de 1942. El artculo 1321 de este ltimo dispone: "el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial**. La otra crtica concierne a la elipsis contenida en el artculo 1438 del Cdigo chileno. En verdad, el objeto del contrato son las obligaciones que l crea. A su turno toda obligacin tiene por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, segn la terminologa del artculo 1460. De modo que cuando el 1438 establece que en el contrato una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer, se salta una etapa, pues alude a la prestacin como objeto del contrato, a pesar de que la prestacin es el objeto de la obligacin y no el objeto del contrato. Mejor habra sido que el legislador hubiese dicho que el contrato engendra obligaciones y que stas tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa.

E L E M E N T O S D E LOS CONTRATOS

Complementando un concepto del contrato, el artculo 1444 de nuestro Cdigo seala: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente, son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en L se entienden pettenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidntale* a un contrato aquellas que

El articulo 1137 del Cdigo Qvil argentino, redactado por Vtez Sanftald y promulgado en 1869, al respecto tablees qoe "hay un contrato cuando vartas personas te ponen de acuerdo tobre una declaracin de voluntad comn, a reglar na derecho*". No obstante la extensin semntica de esta norma, la doctrina del pal* tratan dio se mantiene en disputa mtre a tesis amplia (que considera ^ I M I las voces contrato y convencin) y la tesis restringida del concepto del contrato. Cfr. Fernando Lopes de Zavalia: Teora * lo* Contratar, Buenos Airea, 1871, N 1. Afirma el profesor Jorge Mosset Itumupe: Teoria Central dd Contrato, Rosario, 1970, pg. 45, que el artculo 1137 precitado fue tomado al pie de la letra de Savigny.
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LOS 0 0 M T U T D 8 (FAKTK CENDAL)

ai esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales". Aludir a los elementos de los contratos es distinguir entre requisitos comunes a todos los contratos y requisitos propios de cada contrato especfico. Los requisitos comunes a todos los contratos son los mismos requisitos de los actos jurdicos. El artculo 1445 del Cdigo Civil los enuncia: consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lcito, causa lcita. A ellos deberan agregarse las solemnidades, en los casos que son exigidas por el legislador en atencin a la naturaleza del contrato . Los requisitos propios de cada contrato, conforme al 1444 transcrito, se clasifican en esenciales, naturales o accidentales, Poi ejemplo, en el contrato de compraventa son requisitos esenciales la cosa y el precio; son requisitos naturales las obligaciones del vendedor de sanear la eviccin y sanear los vicios ocultos de la cosa; son accidentales, un plazo convenido para el pago del precio o un pacto comisorio o una clusula penal. Quienes preparan la licenciatura en Ciencias Jurdicas han analizado los requisitos comunes de los contratos en el primer ano de sus estudios de Derecho Civil, a propsito de los actos jurdicos, y examinarn los requisitos propios de cada contrato al tratar los contratos en particular, Este libro slo se ocupa de los contratos en general.
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4.

FUNCIONES ECONMICA Y SOCIAL D E LOS CONTRATOS

A veces el contrato aparece como utensilio casi primitivo, que sirve para w n a l w jurdicamente las necesidades ms simples o rudimentarias de intercambio. Mltiples contratos son negocios menores, de trmite rapidsimo, puramente manuales, en los que ni siquiera media la conciencia de estar contratando. El contrato se presenta, entonces, como un instrumento despersonalizado, apto para el constante flujo de bienes y servicios indispensables para la vida cotidiana en una civilizacin de consumo como la actual. No pocas convenciones se celebran a travs de mquinas automticas. El acuerdo de voluntades, si existe, pasa desapercibido .
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41 y a.

* Sobre tolemnidsdea y formalidades de tot contratos, ver N* 24 y N.

* *T*s realidades de 1 produccin masiva y de la economa de consumo bsn minado, eu afios reckntes, las bases tericos de buena parte del derecho

En otras ocasiones, en cambio, el contrato aparece como una fina herramienta que permite a las partes satisfacer necesidades mas complejas. En los campos de la computacin, de la transferencia de tecnologas, de las actividades mineras, y en varios otros, generalmente el contrato se celebra luego de arduos tratos preliminares que al final se cierran en una armonizacin de las posturas e intereses divergentes de las partes. Lo mismo ocurre, en cualquier campo, cuando de por medio hay ingentes sumas de dinero comprometidas. En la actualidad, los regmenes de patentes en el mbito de la propiedad Industrial tienden a ser soslayados, en especial para evitar los riesgos de imitaciones por la competencia, y a ser reemplazados por contratos de know-how. Otras figuras contractuales novsimas, como el ngeneertng o en cierto modo el franchiiing, este ltimo para efectos de distribucin de bienes de manera estandarizada, demuestran no slo la mucha complejidad de algunos contratos, sino que tambin la subsistencia del contrato concebido como genuino acuerdo de voluntades^ Una de las paradojas del contrato contemporneo es, en efecto, el simultneo auge y deterioro del voluntarismo.' Todo depende de la relacin contractual especifica que te analice. All radica la principal dificultad que existe para formular una teora general del contrato. Simple o complejo, el contrato cumple evidentemente una funr

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jjl_ v f h i n n i " ' ^ ^ ^ "^^ ^^li'ffts perranga el contrato. L a circulacin de la riqueza. el_intercambiO de loa hienes y d_e los servicios, piimordiabriente se Efecta t trnvA* A* m u tratosj E l mundo de los negocios seria imposible sin contratos *. Asi
tradicional de la contratacin. Hoy por boy, un consumidor activo concluye veintenas de contratos semanales tin consentir, en un sentido real, e s loa trminos de los mismos que le vienen impuesto*. En razn de que lo* trminos contractuales son impuestos mas bien que acordados, tales contratos a menudo son injustos. Los tribunales, aprisionados entre su deseo de nacer justicia y ni adherencia a una doctrina contractual ampliamente obsoleta, tienen todava que desarrollar la va fundada y prededble para salir de este duerna". Comit de Redaccin de la Harvard Lato Rnttvf. A guio de exordio al artculo de Slswson, W. David: Standard form contractt and damocratic control of ou>making powat, Vol 84, 3, enero 1971, pags. 52S y ss. Slawioo sostiene al comenzar: "La contratacin todava imaginada como tpica por tribunales y profesor de Derecho, en la cual ambas partes participan eligiendo el lenguaje del completo negocio, no tiene mucho mas que importancia histrica". El conocido cosnparatista galo Andr Tune asevera que en la wxmfitnta liberal "el contrato cumple una fundn esencial: es el fundamento da la economa" (Potibidad da Comparar el Contrato #nrw Sistemat Jwidtcot d E*tructvfu Drftrmut. En Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, Ano X V , N* 43, pg. 3 ) . Pero, desde una perspectiva emprica, es importante destacar pro Jai empreju efectas aegocat *1 t uv del Dcrocbo de ten ocfiMtM. VCMB
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LOS CONTRATOS (PABTX GENERAD

las cosas, la vida de todos se halla salpicada de contratos y nadie escapa, de consiguiente, al influjo de las normas legales que los regulan. E l contrato es figura jurdica por antonomasia. L a importancia practica del contrato se mantiene, cualquiera sea el rgimen econmico en vigor. Aunque algunos principios y dogmas puedan entrar en crisis si se acenta el intervencionismo estatal en las relaciones econmicas, la contratacin siempre subsiste como fenmeno sociolgico y jurdico fundamental Fuera de la funcin econmica, el contrato cumple tambin

uotLfearifln tfful
No slo sirve el contrato para la satisfaccin de necesidades individuales. Ademas es medio de cooperacin o colaboracin entre k hombrea. "~~

^frrlrfti I """Trfo Y ^ acceso a la vivienda^ el.estudio, la


recreacin, el desenvolvimiento cultural, el" transporte urbano, etc., implican casi siempre la dimensin sociaJ o "relfl^yfrc cooperadora da utiga con, otms. Esas y otras actividades son casi incomprensibles, sin confrftt"* Slo en el presente siglo ha llegado a ser ostensible la funcin social del contrato. E l contrato voluntarista decimonnico permiti tantas veces la explotacin del dbil por el fuerte, que el legislador hubo de intervenir, dictando normas imperativas reguladoras de las principales clusulas de los contratos socialmente ms significativos. Apareci as el contTatQ_dirgdb, bajo el signo del orden pblico social o de proteccin de aquellos carentes de poder negociador. Pero no siempre la cooperacin viene impuesta a los contratantes desde afuera, heternomamente por el poder pblico, como acontece en las hiptesis de los contratos dirigidos y de los contratos forzosos. Por fortuna, a veces la cooperacin se realiza espontneamente por los participantes en la relacin contractual. O bien brota de la autocomposicin de los intereses divergentes de las partes, siendo notable al respecto el fenmeno del contrato colectivo'.

< al raspete el trbalo del socilogo del Derecho Stemrt Macaulay: Non - Contractual RMOHOIU tn Busto***. En American Sodoiogical Review. VoL 28, N ' 1, i paga. 55-69. Tambin el libro de este autor y de Lawrence Friedman, Late and * Bmhaciorol Scimctt, Ed. Bobbs-MerriU, USA, 1969, paga. 143 y s. t * El fenmeno de la ht^W' contractual y el surgimiento del contrato dirigido y del contrato colectivo o contrato tipo bilateral, como algunos de los remedios o los inconvenientes de la adhesin, sern ulteriormente anali^ en detalle. Ver, especialmente, U *- 28 al 30. Sobre el contrato forzoso, ver N 33.
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Desde un punto de vista ms tcnico, ta funcin social del contrato se relaciona directamente con"el principio de la buena f7 el cual impone a cada parte, segn se examinar pormenorizada^ mente ms adelante, el deber de lealtad y de correccin frente a la otra durante todo el ter contractual. O sea, desde las conversaciones preliminares o fase precontractvial, pasando por la celebracin, basta la ejecucin del contrato y las relaciones pQstcontract uales.

5.

SUBFTJNCIONES D E LOS CONTRATOS

Operando un desglose de las fundones econmica y soda! de los contratos, se pueden distinguir los siguientes roles o subfunciones no taxativas de los contratos :
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a) Funcin de cambio o de circulacin de los bienes, que se realiza mediante los contratos traslaticios del dominio, v, gr.: la compraventa, la permuta, la donacin, el mutuo, la transaccin en cuanto recae sobre el objeto no disputado, el aporte en sociedad. Como en Chile los contratos carecen de efectos reales, para el perfeccionamiento de la funcin de cambio es menester la tradidn. Tambin sera factible ubicar aqu los contratos de mera tenencia que operan un cambio temporal pero prolongado, como el arrendamiento a largo plazo, o el leasing.
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b) Funcin de crdito, generalmente onerosa, a travs de contratos de mutuo, de apertura de crdito o en general de k llamados contratos bancarios. Excepdonalmente el crdito es gratuito, siendo entonces caracterstico el contrato de comodato o prstamo de uso. c ) funcin de garanta, mediante contratos accesorios como la prendaT la Hipoteca o la fianza, los cuales fortalecen el derecho del acreedor a obtener el pago d la obligacin principal*.
Ver sobre el particular, Emilio Betti; Ttoria General d* la Obligacicnet, Edt. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1070, Tomo TJ, pigs. 2 y s.; 93 110. Cfr. Mosset Itumupe, ob. c. eo nota 2, peg. 99. Muy interesante es la fundos de garanta que cumple, en la compraventa con pago del precio a plazo, ta dunda d* nmroa a* ta propiedad. El vendedor, no obstante la entrega de la con vendida, sigue siendo dueo mientras no le satisfagan completamente el precio. Hasta hoy esta e&dente caucin no se utiliza, en Chile, a pesar de hallarse contemplada por el legislador en el artculo 880-2 del Cdigo Civil. Impide su empleo eficax el truclo 1874 del mismo Cdigo. En el Derecho Comparado, en cambio, ta clausula de reserva
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LOS CONTRATO* (FAHTK GENERAL)

d ) Funcin de custodia, * breves de contratos destinados a la guarda y conservacin de bienes ajenos, como el depsito, voluntario o necesario, o como los contratos atpleos o innominados de i caja de seguridad; de garaje; de hoteleda respecto al equipaje del cliente. e ) Funcin laboral, que primordialmente tiene lugar a travs de las diversas vahantes del contrato de trabajo, pero tambin me' diante contratos como el arrendamiento de servicios y el mandato, i en especial el mandato mercantil a comisionistas y a factores o gerentes.. .
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f ) Funcin de previsin, por medio de contratos destinados a precaver riesgos o cubrir las consecuencias enojosas de los mismos (v.gr.: contratos de seguros mutuos, de seguros comerciales, de i renta vitalicia). g ) Funcin de recreacin, realizable por el empleo de contratos tan heterogneos como el transporte con fines tursticos, la hotelerla, el adiestramiento deportivo, el juego, la apuesta, los contratos de espectculo, etc. < h ) Funcin de cooperacin, la que si bien se puede predicar a proposito de casi toaos ios contratos, aparece mucho ms marcada o es esencial en los actos intuito perjottae, como el mandato, la donacin o las sociedades colectivas.

do la propiodd ei utual n el trfico jurdico. No habr i c u o que ropemr, de algn modo normUvmcnte categrico, la actual contradiccin de lot precepto* del Cdigo Civil reden r***\*Ayfi

CAPTULO SECUNDO

APROXIMACIN HISTRICA AL CONCEPTO DEL CONTRATO' *

6.

GENERALIDADES

Uno de los hechos ms fundamentales desde que el hombre est en el mundo, la escritura, desde su invencin se emplea en el terreno contractual. Ya en el tercer milenio antes de Jesucristo, la escritura cuneiforme de los smenos, en Mesopotamia, encuentra expresin jurdica en contratos de compraventa de fincas y de esclavos. El Cdigo de Hamurabi, que se conserva imponente en el Museo del Louvre, es palpable testimonio de lo anterior*. El concepto hoy tradicional del contrato, al cual se est tan habituado, que parece algo natural y muy claro, es sin embargo un concepto reciente. Antes que los juristas se encontraran con el concepto voluntarista del contrato, largos siglos transcurrieron durante

* Una presentacin parcial de este capitulo 2 * mis el capitulo 3 que sigue puede consultarse en nuestro trabajo Perrpectioa hiitrieo-comparada d la nocin del contrato, er> Revista Chilena de Derecho, Universidad Catlica, Santiago, Val. enero-abril 1 9 3 5 , pgi. 1 2 3 y t, FOT otra parte, sobre este capitulo 2 * resumido, pero integrado a una amplia presentacin del contrato corno unidad distinta al acuerdo de voluntades, cfr. nuestra ponencia presentada en e! Congreso Internacin! de Derecho Ovil, organizado en 1 9 6 5 por la Universidad de Lima: Alguna* contidencione* obre el contrato, formulada* a proprtto da lo* orticJoi 1351 y 1352 dal nuevo Cdigo Civil del Fer, e s Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Editorial Depalma, Buenos Aires, N* 1 0 6 , agosto 1 9 8 5 , pags. 4 6 5 a 4 9 1 . * La brillante civilizacin de los someros se despliega a partir del cuarto milenio i . t El monarca Hamurabi vivi en los aos 1 7 0 0 X . Su clebre Cdigo, a no dudarlo, corresponde a fijaciones jurdicas cuyos antecedentes se remontan a siglos mis atrs. La fundacin de Roma por los etrusoos es situada por loe historiadores alrededor de mil aos despus del referido Cdigo, en el 7 5 3 o en el 7 5 4 a.C Segn Vksmxo Arangic-Ruk, Storia del DMtto Romano, 7 * edicin, Jovene, iples, 1 9 7 2 , pig. 6 , slo a partir del afio 2 9 7 a.C. comenz en Roma la redaccin escrita de los principales sucesos de en-

los cuales el contrato fue otras cosas, que los historiadores del Derecho fatigosamente han procurado y siguen intentando clarificar. L a tarea es ardua . - Descubrir los secretos del contrato a travs de la historia es una meta que slo puede lograrse fragmentariamente. En el contrato primitivo participa la magia. En la damnato el acreedor anticipadamente empuja al deudor hacia los dioses infernales, para el caso de que no le cumpla la obligacin . En el contrato primitivo la mentalidad de las partes recin alcanza un estadio prelgico. A diferencia de lo que ahora frecuentemente acontece, en el sentido de que el contrato permite a las personas prever y organizar su futuro, los etnlogos concluyen que en las sociedades ms antiguas la incapacidad de abstraccin de los individuos les impedia disociar el presente del futuro . Si atendemos a lo que seala M. G. D a v y , en sus manifestaciones ms antiguas, el contrato carece de la connotacin econmica que hoy lo distingue, pues, antes que un vinculo de inters, es una alianza total y mstica de los contratantes, una relacin anloga al parentesco, un radical cambio de estado. A va de ejemplo puede citarse el potUttch de las tribus indias del Canad: festn acompaado de danzas, durante el cual el anfitrin hace regalos a los huespedes, creando de este modo en los donatarios el deber ulterior de retribuir, al menos en igual medida. De ah el aforismo segn el cual la donacin es la manifestacin arcaica del cambio o trueque.
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Mxime que hay tantas contradicciones y enfoques incoropa tibies entre lo* especialista. Asi, pe ejemplo, Sir Henry Maine, sosteniendo que siempre en las sociedades la ley antecede si contrato, formula lo que los socilogos Ilainen la ley de Maine: el estatuto precede al contrato. Jean Jacques Rousseau, en cambio, explica el -surgimiento mismo de la sociedad como un acuerdo contractual: el hombre no sera naturalmente un animal social; slo mediante un contrato los individuos hablan aceptado la sociedad; de modo que el Derecho voluntario antecederla al Derecho impuesto; la norma autnoma a la heternoina, Cfr. Francois Terr: Sur la Sockiogie Jwttque du Control, en Archives de Fhilosophie du Drolt; Tomo 13, Srey, Pars, 1968, en especial pig. 76. Cfr. Jean Carbotmier: FlaMt DroU, L.G.D.J., 2* ed., Pars, 1971, pgi. 64 y SOS. Nuestras referencias se remiten a esta edicin francesa. Existe sin embargo versin castellana: Derecho Flexible. Para uno Sociologa no rigurosa del Derecho, traduccin de Luis Diez-Picazo, Temos, Madrid, 1974. Al lector motivado por este magnifico libro de Carbornier se le sugiere el trabajo del profesor chileno Jos Luis Cea Egafia: Paro una Sociologa Ft&dbU del Derecho, en Revista Chilena de Derecho, Universidad Catlica, Santiago, VoL febrero-junio 1976, pega 5-36. En tu celebre leis defendida en 1822 en La Sorbonne: La foi fute, taM wciologkfu* du problime du control.
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Por lo dems, el contrato frecuentemente ha sido, como en la actualidad, una globalidad complejsima, en la cual no slo se distinguen los diversos momentos que configuran el ter contractual entre los cuales destacan los tratos preliminares, la formacin y e] cumplimiento del contrato, sino que en l se aprecia una serie de inferencias sicolgicas, sociolgicas, emotivas, radicas, que dificultan en extremo la completa percepcin de este fenmeno multifactoo que es el contrato. As, para muchos, contratar es incluso un placer. Aunque en el pasado no se haya "vitrineado", ni viajado de un pas a otro, simplemente a fin de divertirse, quin podra asegurar que un cierto hedonismo de la contratacin fue ajeno a la antigedad? Al menos, segn expresa uno de los ms ilustres juristas contemporneos, "contratar es un juego y un regocijo de todos los tiempos" .
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D e manera que quien se interese por aproximarse a la esencia del contrato, si bien bastante puede avanzar conociendo los avalares histricos de esta figura, mal podra pretender que el pasado le suministre todas las respuestas que echa de menos.

7.

PERSPECTIVA D E L CONTRATO EN E L D E R E C H O G R I E G O D E LA ANTIGEDAD

Siguiendo al profesor H. J . Wolff, de la Universidad de Friburgo, se entiende por Derecho griego el observado por el pueblo de habla griega desde la poca de Homero, en el siglo VTH a . C , a travs de la poca clsica, que es la del derecho de Atenas en los siglos V y IV a . C , hasta la poca helenstica o de las monarquas greco macednicas derivadas del imperio de Alejandro Magno, en Egipto, Siria y otros lugares ".
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Es importante tener presente que, en sus principios, el contrato se distingue apenas de determinadas formas de presin social sobre la persona. La manera de significar o demostrar la intencin de cambiar un sUu quo o situacin existente por otra, es la celebracin de un acto formal: por ejemplo la ceremonia de un apretn

Jean Carbonnier, ob.ctt. en nota 12, pag. 123. *>* La kMoria del Derecho Griego: ta funcin y potbdidodes, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, ao 1876, Ediciones Universitarias de Valparaso, pgs. 136 y a. Segn el autor (pg. 138) las categoras jurdicas griegas fueron muy diversas de Us romanas; en particular en et contrato griego. Ta obligacin de una parte se explica o surge de lo que la contraparte ha entregado, lo que "no es muy distinto de la conMdarotkm del Common Law".
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LXX CONTRATOS (PAUTE GENUAL)

de manos; el establecimiento mgico de la hermandad de la sangre; la solemne invocacin del castigo sobrenatural para el caso de infraccin de la promesa efectuada ante testigos, etc. Las consecuencias esperadas de estas conductas formales, taxativamente reconocidas en la vida social, son que los sujetos se sientan atados o vinculados al cumplimiento y que los rganos de actuacin del derecho puedan ejercer sus fundones . Por eso los historiadores del derecho incluyen en la antigua acepcin de la voz "ley" el control social en su globalidad. Para ellos, la bsqueda de la segundad de las transacciones mediante la religin, la disciplina familiar o la moral tradicional no es parte de la prehistoria de los contratos, sino que subsiste largo tiempo Para un pensador griego del s. V a.C. los principales tpicos de los procesos legales eran las injurias, los danos y los homicidios. 1 Derecho griego ignoraba, entonces, un principio jurdico de la seguridad de las promesas, no porque los ciudadanos pensaren que los contratos carecan de consecuencias, sino en razn de que las promesas se hallaban en otros mbitos del control social. Ello explica el relativamente lento desarrollo de la fuerza obligatoria de los contratos. A diferencia de otros pueblos que slo admitan unos moldes formales rgidos para la celebracin de los contratos, en la Greda prerromana haba mayor flexibilidad, lo que puede atribuirse a la no diferenciacin de la tica y del derecho en la administra' don de Justicia de la polis". La convencin- o c o n r r a t e - g r i e g ^ s e g ^ u ^ M i c J ^ ^ y l l e y j tiene conKLJdeay comorealidad.esenciales el camhio.o trueque, es decir, el desplazamiento _de un bien de un patrimonio a otro y viceversa. E l desplazamiento en un sentido genera un deber de resttudn o contrapartida equivalente/El acuerdo de voluntades a veces tiene algunos efectos en el intercambio; por ejemplo, en el comodato podra determinar la fecha de la devolucin .de la cosa, pero esto es secundario. La idea del intercambio desborda al contrato, pues lo que interesa es si hay o no ttnalagma, es decir, reciprocidad de prestaciones, y lo mismo da que la reciprocidad derive o no de un acuerdo de voluntades: "que mi vecino me preste su escalera o que yo aproveche s ausencia para sacrsela y usarla, deber restitursela de la misma manera; la convendn puede aqu jugar
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Cfr. k contribucin del connotado profesor de la Universidad de CohnnbJa K. N. LleweDyn: Contnct. en Encyclopaedia of the Soda] Sdencea, Val. 3, 1951, pig. 328 y 330. A t i t a rgano* de actuacin del atrecho, el autor los Unfwn<. law offidoU.

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** y Roacoe Found: Contnct. Legal doctrine and hittory, e s Eacyclopudiftjrf the Social Science*, VoL 3, 1851, pig' 325.

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algn roL sin embargo, ser accidental o accesoria en el intercambio; famas el acuerdo de voluntades constituye la esencia del sinalagma. La atenta observacin de la naturaleza de los negocios, tal cual se desarrollan objetivamente en el mundo, impide colocar en primer plano ni al acuerdo de voluntades ni a la ley" *.
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Siguiendo la documentada exposicin del profesor francs de Derecho Civil Ceorges Rouhette , resulta que los juristas griegos no nos dejaron obras escritas, lo que obliga a interrogar a los filsofos para averiguar los ribetes de las instituciones jurdicas griegas. En verdad, desde el punto de vista prctico, el derecho griego integraba la retrica, o sea, una de las artes liberales y desde el punto de vista terico se vinculaba con la filosofa. El problema es si pueden considerarse propiamente jurdicos los escritos de Platn o Aristteles. Segn Rouhette, la teora del contrato de Platn nada tiene de jurdica. Baste, al respecto, sealar que Platn rechaza las transacciones al crdito, las que, prohibidas para los ciudadanos, quedaban slo para los metecos. Platn deja la prctica de los contratos a plazo entregada a la sabidura y prudencia de los acreedores, quienes deben confiar en las bondades del deudor. De este modo el crdito es mas j m a expresin de la amistad que_ del.contrato./ Platn, en un discurso netamente fuosoico, se preocupa del bien y de la virtud y no de categoras jurdicas: _Ta nocin del contrato no_ aparece, enunciada v ni siquiera. concebida por Platn, de una manera dar, especfica, jurdica".
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Archive, de Fhilotophie du Drot, Tomo 13, pag. 6 y 7, Strey, Pars, 1968. Michel Vley se funda en Aristteles, en especial eo el Ubre V de ta Etica a Nfcmaeo, para negar enfticamente que los griegos ha yin admitido, siquiera en germen, algo parecido al voluntarismo jurdico de los Tiempos Modernos. Segn L el acuerdo de voluntades jams fue un distintivo de los contratos griegos, por lo cual es permitido ser muy esceptioo frente a ciertas tendencias eruditas destinadas a encontrar en la antigedad grecorromana loa signos precursores del voluntarismo. Cfr. entre muchos Otros trabajo* del profesor de la Universidad de Pars, en los cuales se insiste en esta idea: Estar ei dcadence du oolontarirm* juridiqm, en Archives de Philosophie du Drott, tomo correspondiente a 1957, pag. 87, <* Ccmtributkm Ttud* critique de lo twtion de contras, tests doctoral, Pars, 1965, pags. 74 y L Abandonando un momento el pensamiento de Rouhette, y refirindonos al quehacer jurdico como actividad fundamentalmente "retrica", en el buen sentido antiguo de erta palabra, hay que remitirse a la obra de Theodor Viehweg; Tpica ir Jurisprudencia, versin alemana original, Munich, 1953. Traduccin al castellano, T a i m a , Madrid, 1964. En el prlogo de esta traduccin, a nuestro juicio con razn, el catedrtico de ta Universidad Complutense Eduardo Garca de Enterria euptesa que este libro es una verdadera obra de arte: "uno de los mis brillantes de la literatura jurdica de todos los tiempos". No puede no vincularse a los trabajos de Viehweg, los de la Escuela de Bruselas encabezada por Chaim Peielman, que se Inician con el libro, de 1968, La noweBe rhiorlque. Traite de l'Argumentation, 1* ed Presses Univerri taires de Frenos. Estas obras, entre otros mritos, tienen el de reivindicar el papel del Juez, concebido no como un aplicador mecnico o esegoco de la ley, sino que como un creador de la norma para el caso concreto.
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LOS CONTRATOS (PARTE GENEKAL)

Podra pensarse que distinta fue la situacin de Aristteles, dadas, por un lado, su declaracin de que en la vida prctica los hechos particu lares cuentan ms que los universales y, por el otro, su recomendacin de la investigacin comparada en el campo de la legislacin. No hay que olvidar, en este ltimo aspecto, que Aristteles produjo una coleccin de tratados sobre las Constituciones de 156 pueblos griegos y barbaros, de las cuales se conserva la Constitucin de Atenas. Ep_la Retrica, Aristteles define el contrato de manera, bastante jurdica: comprima "ley particular V Jetada . En la Etica Nicomaquea fcpltfV), Aristteles arudizaacontrato a propsito de ta reciprocidad (o tinalagma), distinguiendo transacciones muy diversas. Rouhette estima, sin embargo, que esta aproximacin indirecta al contrato es filosfica o moral y no Jurdica; y que, en definitiva, el tema de Aristteles es la justicia, dividida en general y en especial; en distributiva y correctiva. Cierto, a raz de U justicia correctiva aparecen las transacciones, pero ^uriflred" de manera heterognea, un un pro]psito jurdico. En fin, en otro Jugar de la Etica (captulo VLTI), tambin Aristteles reflexiona sobre el contrato, pero su anlisis concierne a la a m i s t a ^ Cualquiera que haya sido en Grecia la representacin intelectual del contrato,.en la practica fue indiscutible el predominio de las formas fntitmw tm ) . . m m n n i j Segn Vioenzo Arangio-Ruiz, a diferencia de lo que ocurre en Roma, en cuyo sistema de formalidades contractuales priman las palabras sacramentales o formas verbales, en el mundo hel nico todo negocio jurdico se redactaba por escrito, a veces por instru mento privado, pero con ms frecuencia por instrumento notarial "Entre los documentos helensticos y los mdulos orales de los romanos haba una diferencia esencial: mientras estos mdulos conferan a la libertad negocial de las partes confnes estrechsimos e inderogables, de tal ma nera que no podan celebrarse negocios para los cuales no existiera, pre establecida, la correspondiente forma, la escritura era, en cambio, como una vestimenta capaz de adaptarse a cualquier contenido. Por eso el estudioso de los derechos helensticos no puede reconstruir una serie de negocios jurdicos tpicos, sino que exclusivamente aislar ciertas catego ras de amplia aplicacin prctica, e indicar luego alrededor de cada categora toda una gama de convenciones en las cuales loa elementos de aquella se modifican segn las necesidades de las partes.. * . En re sumen, si este egregio autor italiano contemporneo tiene razn, significa que la libertad contractual fue mucho ms amplia en Creca que en Roma.
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Aunque Aristteles dice que "el contrato es una ley privada y pardal*^ hace otras aseveraciones que revelan el poco desarrollo tcnico del oon trato de wtonow, V, gr afirma qu se msenla lea contratos como dignos de fe cuando estn a nuestro favor; y lo contrario cuando favorecen al adversarlo. Lo qoa hace que "toa contrato* sern dignos de fe segn fuesen sus signatarios" (de).(El Arta d IB Rttrica, Eudeba, Buenos Aires, 1966, pg. 135 corres'Jents al Libro Primero, primera parte, capitulo XV, intitularlo "Las Pruepondi Extiavtcnicas". En este capitulo, adems de los contratos, Aristteles trata bas E de las confesiones obtenidas por medio del tormento, de tos testigos, de las leyes y de los juramentos).
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*> b. ctt. en nota 8 pg. 337.


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* Sobre el principio de la libertad contractual, ver fnfro N 44.

8. PERSPECTIVA G E N E R A L D E L CONTRATO EN E L D E R E C H O ROMANO. E L M T O D O J U R D I C O EN ROMA 8.1. Hay quienes opinan que para fijar el concepto del con trato es intil recurrir al Derecho Romano, ya que ste no nos ha transmitido ninguna verdadera definicin del contrato *. La cir cunstancia de que el Derecho Romano represente el momento cum bre del quehacer jurdico a lo largo de los siglos nos obliga a in quirir en l los perfiles de cualquiera institucin clasica del De recho Privado que deseemos entender. No es excusa para evitar esta bsqueda el que los juristas romanos clasicos no hayan pro piamente desarrollado una teora sistemtica de lo que boy llama mos contrato * pues de lo que se trata es de aproximarse al fun cionamiento de las figuras o moldes jurdicos que servan para las transacciones y no de investigar "teoras", las que fueron ajenas, y no slo en el terreno contractual, al Derecho Romano prejustinianeo, Iniciando esta breve bsqueda, pueden evocarse las palabras de Rudolf von Ihering: Tres veces Roma ha dictado leyes al mun do...: por la unidad del Estado, por la unidad de la Iglesia y por la unidad del Derecho**.
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En el Derecho Romano, durante los doce siglos que van desde la fundacin de Roma basta la Compilacin de Justniano, una de las ideas centrales en materia de contratos es que "nudum pactum obligationem non part": el pacto desnudo o sin formas no genera obligaciones. Los contratos, al menos durante la poca histrica co rrespondiente al Derecho Romano clsico, fueron siempre riguro samente formales.

** V.gr., Juan Ossorio y Morales: Nota* para una Tloria General del Con trato, en Revista de Derecho Privado, Madrid, tomo 49, pg. 1072. Esta ausencia en Roma de una "teora del contrato", aceptada por la mayora de los especialistas {v.gr., Fritr Schulz: Derecho Romano Citico, traduccin del ingls. Sosco, Barcelona, 1980, N? 7 9 6 ) , es peret-Umente com prensible d se tiene en cuenta que el intelecto del Lacio era eminentemente practico. Slo cuando la sede del Imperio se traslada de Roma a Bizmado (boy Estambul), la Influencia helenstica determina la aparicin del intelecto te rico o especulativo en los juristas. El primer intento de los Jurisconsultos romanos por construir un ftstrrnf jurdico, lgicamente coherente y armonioso, recin se encuentra en la* lnstitutas de Cayo. Cfr., sobre el particular, Alejandro Cmman Brito: Dialctica, camittica y tUtemiica en la jurisprudencia romana, en Revista de Estudios HUtrico-Juridicos, tomo V, ano 1960, Ediciones Universitarias de Valparaso, pigs. 17 y a. ** Se hace alusin, ea el texto, a las palabras iniciales de la celebre obra de Dtering El Espritu dtt Derecho Romano, cuya versin original alemana, conocida como el Geitt, fue publicada en volmenes aparecidos entre 1852 y 1665.
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OS CONTRATOS (PABTZ CENKHAL)

En la clasificacin de los contratos de Cayo (clasificacin para fines didcticos, que nicamente tiene eco & partir del Derecho Romano postclasico, muchos siglos despus de haber sido formulada), junto a las tres categoras de contratos solemnes (verbti o celebrados mediante ciertas palabras sacramentales; litteria o celebrados mediante ciertas transcripciones en libros o registros domsticos; y re o celebrados en virtud de la entrega de la cosa), aparece, al lado, una cuarta categora de contratos llamados consensales. Empero, la romanistica contempornea, cuyo signo distintivo es el afn por rescatar del Derecho postclsico, y de las interpolaciones de los glosadores, el genuino Derecho Romano clsico, ha demostrado la inexactitud de la clasificacin de Gayo y, en particular, de la supuesta diferencia especifica del grupo de los cuatro contratos consensales (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad). El mrito de esclarecer el concepto romano del contrato es principalmente de un contemporneo, el romanista de habla castellana profesor Alvaro d'Ors. Sobre la base de un texto de LABEN, recogido por Ulpiano y recopilado en el Digesto 50, 16, 19, puede afirmarse que la esencia del contrato romano reside en la bilateralidad de los efectos {"ultra citroque obligarC). L o que da el ser al contrato es la existencia de obligaciones recprocas . Etimolgicamente "Contractuf significa lo contrado, es decir, una relacin jurdica bilateral ya formada, con independencia del acto de formacin o de nacimiento de la misma. Por eso para los romanos, acorde a esta genuina concepcin que tuvieron de los contratos, y a pesar de la ausencia radical de acuerdo de voluntades, fueron contratos las relaciones jurdicas bilaterales a que dan lugar la tutela, la gestin de negocios ajenos y la comunidad. Si la emvtio-vendtio o compraventa, si la locato-conductio o arrendamiento, si el mandato y la sociedad fueron tambin contratos (los cuatro que Gayo calific como consensales), es precisamente porque engendraban obligaciones para las dos partes vinculadas, Guido Astuti, profesor de la Universidad de Roma, expresa de estos cuatro contratos: "Con la referencia al consenso no entenda la jurisprudencia poner el acento o hacer hincapi sobre el elemento subjetivo..., sino que sobre la bateralidad objetiva del efecto obligatorio, o sea, sobre el nexo sinalagmtico entre las diversas obligaciones... Es claro que las obligaciones correlativas no tienen
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" R-pllca* Pmormttaw II. El Contracrus segn Loteen, en Revista de Estudios Hlstrioo-Juridicot, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1076, pags. 17 y s. En el texto citado del Digesto M lee; "contrato es l i obligacin reciproca, que los griegos llaman tyaUagnm, como la compraventa, la locadDcoaducctn, la sociedad".

entonces su fundamento en el consentimiento, sino que. en la es tructura objetiva de la relacin 8.2. Dice Villey que la filosofa implcita de los jurisconsul tos romanos se parece mucho ms a la de Aristteles que a la de Hobbes, Kant o Durkheim, Los juristas romanos al elaborar el de recho no construyen a la manera de los gemetras, sobre la base de axiomas. Como Aristteles, ellos observan el dato social natural, preocupndose por e) real conocimiento de las cosas { E n Digesto I. 1.10.2 se lee: "la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas")/ Las Instituas de Cayo son una descripcin de las cosas y de la naturaleza de las cosas. Entre las cosas que integran la escena jurdica, los juristas romanos, al igual que Aris tteles, encuentran intercambios de bienes, relaciones de negocios entre los hombres, todo lo cual es reaL a diferencia del contratoconvencin que es una construccin del espritu *. Los principios fundamentales de nuestra actual teora del acto jurdico y del con trato fueron desconocidos por el Derecho Romano. Suponiendo que histricamente, a fines d e la poca republicana, el pretor hubiese admitido la regla pacta sunt servando , esta no sirvi como punto de partida de una teora general del acto jurdico, ni implicaba el principio de la autonoma de la voluntad, principio que es origen del sistema jurdico moderno, basado en el querer o voluntad in dividual
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Inspirndose en Wiehweg y en Perelman , Michel Villey pos tula que el mtodo de los Jurisconsultos romanos no revisti una forma cientfica y que ni siquiera fue lgicamente coherente en los raciocinios. El arte del razonamiento romano, siendo suma mente refinado, nada tiene que ver con un tratado de lgica for mal. El mtodo romano fue cuasi-dialctico, basado en ciertos lu gares comunes o tpicos, que sirven de punto de partida al racio cinio. Dichos lugares comunes o premisas del razonamiento son precarios, a veces contradictorios o a] menos divergentes. E l saber

Contratto - Dirtto intermedio, ln, tomo IX, 1881.

en Enciclopedia del Diritto, Ciuffr. Mi

** Michel Vluey: Prface hittorique 4 relude de* notioru de cantrvct, en Archive de Phlosophje du Droit, 1968, paga. 7 y 8. Sobra esta regla y sobra el correspondiente principio de la fuerza obli gatoria del contrato, ver N<"< 45 y s.
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Mlcbel Villey: Ettor et dcadence du volontarieme furidique, en Ar chives de Philoaophie du Droit, 19Q7, pg. 91 y nota 8. ** Sobre estos dos autores y al quehacer Jurdico corno actividad retri ca, cfr. stipro, nota SO.

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LOS CNTEATOS (TAJITB CBMIAAU

jurdico es problemtico: el Derecho et una disciplina de lo opi nable, incapaz de conducir a la perfeccin cientfica; slo a resul tados inciertos. E l Derecho Romano no estaba conformado por re glas categricas y armnicas entre s. Por el contraro, tos textos clasicos son con frecuencia contradictorios. Tales textos carecan de la autoridad casi absoluta que hoy atribuimos a los artculos de los Cdigos, pues slo servan de comienzo, de punto de partida o topoi al discurso jurdico. E l ius cioe no es un edificio terminado, definido, preciso. E l Digesto justinianeo slo representa una compilaciD o catalogo de topoi u opiniones frgiles. Dado que el m todo es dialctico, es normal que haya sido asi. E l Derecho Romano carece de una forma acabada, de una existencia actual petrificada; principalmente existe en potencia: es una bsqueda; es un arte**. En tu ponencia al Congreso Internacional sobre d Razona intento Jurdico, celebrado en Bruselas en 1971, Micbel Vky, entre otras Ideas, expres las siguientes **: Hoy es claro entre los romanistas, v. jp.: Schulz y Kaser, que el ra zonamiento de los jurisconsultos romanos no fue cientfico. Por ejemplo, el discurso cientfico parte de verdades o de Axiomas, de los cuales pueden deductvanaecte colegirse consecuencias necesarias. En cambio, el discurso jurdico romano, al menos en lo esencial, pertenece al gnero "conbroversial" En este gnero existe una segunda lgica, que te ca racteriza por la ausencia de proposjdonei Indiscutibles, pues slo se dispone d opiniones posibles. El trabajo intelectual no consiste tanto , en deducir consecuencias, como en someter a prueba proposiciones di vergentes para elegir entre ellas. Es cierto que se emplearan deduccio nes y silogismos, pero subordinadas a la controversia y generalmente bre ves y frgiles. "Afirmar que el Derecho integra este modo incierto de conocimiento es simplemente reconocer la imposibilidad en que erramos de llegar con certeza a la justicia. Nos limitamos a dejar la puerta abierta a una aproximacin a lo justo natural, justo natural [amas acabado, pro blemtico, nicamente probable'*. Si el proceso y ta discusin entre los litigantes hace sur jar el dere cho, al nivel superior de la creacin jurdica romana ion los jurisconsultos quienes polemizan constantemente entre ellos. Las disputas o confronta ciones d Proculeyanos y Sabtnianos son incesantes. Pero las respuestas de los jurisprudentes son opiniones discutibles. Incluso los textos de las leyes se discuten, en cuanto a determinar su alcance. Y la obra del pretor

** Micbel ViUey: Wodet dmtxiqvtt dint*rpr*Uttion du drot, en Archives do Philoeope du Drolt, 1972, paga. 71 y s, La ponencia en comentario lleva por ttulo: Le raonnsmsni furtdqu* dan* ThUMn, en ARSP: Archiv fr Recbts-und Sozialphilosopbie, Ed. S tetar r, Wlwbadeo, Alemania Federal ** ViUey usa el neologismo "controversial", en homenaje al reciente libro del profeso Italiano Alesaandro Ctuhanl, Le controvertid, el cual se sita en una perspectiva sobre k retorica cercana a las de Vlehweg y de Perelma.
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NOCIN DEL CONTRATO

romano, guiado por lo* jurisconsultos **, consiste en corregir dinmicamente las leyei o edictos de la ciudad. 1 Derecho es en su esencia controversia. Los juristas romanos profesaban una doctrina acerca de las fuentes. Tanto en el Diserto como en las Instituas del Corput larit Civie las fuentes conducen al derecho natural. A un derecho natural por completo diferente del moderno. 1 de los romanos se percibe por la observacin del mundo, de las costumbres del pueblo, de las prcticas espontneos de los padres de familia y de los comerciantes. Corresponde a un orden armonioso que est en la naturaleza de las c o s a s . . . Pero la naturaleza de las cosas con cretas es algo sobre lo cual cada uno tiene percepciones incompletas y por tanto inciertas. 1 derecho natural es necesariamente controversia y el mtodo jurdico dialctico es resultado rie qua non del derecho natural. Los mismos romanos nos advierten, en textos extremadamente celebres, de jams atribuir a sto* autoridad absoluta. "En Derecho toda definicin es peligrosa, pues es difcil que no tenga que ser alterada" (Digesto 50.17. 202). "Una regla de derecho, como dice Sabino, si falla en algo puede revelarse viciosa" (Digetto 5 0 . 1 7 . 1 . ) , vale decir que la regla permanece sujeta a la confrontacin o critica dialctica. Por eso el Digesto no es un cuerpo normativo homogneo, como los Cdigos achules, sino que un arsenal de argumentos o de puntos de partida para el debate controversial, de cuya tensin resulta el tu*.

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PERSPECTIVA PARTICULAR D E L CONTRATO EN E L D E R E C H O ROMANO

9.1. Si nos remontamos al fus romanorttm primitivo, encontramos la Ley de las X I I Tablas del 450 a.C, monumental obra legislativa propuesta por los Decenviros, quienes, segn una tradicin dudosa, previamente visitaron Atenas y otras ciudades mayores helnicas a fin de estudiar sus leyes. En el Derecho Privado de las X I I Tablas, la propiedad y el contrato no aparecen bien diferenciados. La propiedad privada es un seoro absoluto, incompatible incluso con el pago de tributos, ya entonces separada de la posesin, concebida como un mero poder de hecho. Al lado de la mancipatio y de la fn iure cessio, clasicos modos de adquirir, se admite un nmero muy restringido de otros actos jurdicos. Existe "ineptitud de los antiguos para reconocer un negocio jurdico cuando no se cumple uno de los ritos predeterminados por los antepasados, inmutables en las palabras y en los gestos decisivos y que

Vivamente recomiendo, en especial a los estudiantes, la lectura del trabajo del profesor talo Merello: Lo rtlactn fitrirprudente. pretor en la etm*U del Derecho Romano citico, en Semanas de Estudios Romanos, volumen 1 (L973-1Q76), F ^ " " Universitarias de Valparaso, paga. 137 a 148

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LOS CONTRATOS (FAATX G E N U A L )

tienen una eficacia mgica antes que jurdica. La misma rigidez de lineas presenta el sistema de las obligaciones, adaptado a un mundo en el cual la familia es normalmente una organizacin cerrada de produccin y de consumo, donde los intercambios son rarsimos y el recurso al crdito es el ltimo expediente de quien est a punto de sucumbir en la lucha por la existencia" . Los primigenios o mas antiguos contratos romanos habfan sido la fiducia y el nexum. Por el primero, mediante una mancipatio se vende una cosa con el acuerdo de que cuando el vendedor est pronto a restituir el precio, el comprador deber allanarse a una mancipatio en sentido inverso: el pago del precio tiene funcin de un prstamo y la cosa funcin de garanta o prenda. El nexum permite la venta del propio deudor, para fines similares a los de la fiducia; si no se cumple oportunamente, el deudor se transforma en esclavo del acreedor, aplicndose el producto del trabajo del primero al pago de la suma prestada **. En el antiguo derecho, el consentimiento no es base de las obligaciones contractuales. Estas nacen automticamente al cumplirse las ritualidades extemas. No importa si el deudor se oblig por temor o por error. En las civilizaciones arcaicas no existen los vicios del consentimiento**. La ninguna importancia de la voluntad subjetiva en la primitiva contratacin romana se manifiesta, adems del escaso desarrollo de los vicios del consentimiento, en un rgimen de interpretacin puramente literal y en el desconocimiento del contrato entre ausentes. Como dice Ihering: "En Boma la fuerza y el culto d l a palabra dominan todas las relaciones de la vida pblica y privada..., para el antiguo romano la palabra es una fuerza mstica y poderosa que liga y desliga. En el antiguo derecho la palabra ejerce doble imperio. Primero, porque la validez de los actos jurdicos depende del empleo de palabras o frmulas consagradas. Segundo, porque estos actos jurdicos haban de expresarse exactamente, puesto que la interpretacin literal no considera como querido ms que lo que ha sido dicho en forma expresa y directa". En la interpretacin gramatical, a diferencia de la interpretacin lgica, no se rebasan las palabras ni se cuida la verdadera intencin de quien habl, slo interesa lo que literalmente se dijo. Desde el punto de vista del espacio, la lejana de un sitio a otro ofreci graves dificultades a los romanos. En los tiempos prir T
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Vicenal Arengio-Ruiz, ob.ctm

nota 9, pg. 69.

** lUdem, pg. 70. ** Mfcbel Villey: 1 Derecho Romano, Eudeb, Buenos Aires, 1963, pigs, K y 56.

NOCIN DEL CONTRATO

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mitivos, lo que hoy carece de significado en razn de la existencia de los mandatarios y de la correspondencia escrita, la distancia te rritorial era jurdicamente insuperable, ya que el respeto por las palabras formales exiga que las partes estuvieran visibles, que se reunieran. E l contrato slo era concebible entre presentes .
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9.2. Hasta hoy no ha quedado en claro si el contrato surge histricamente en Roma corno una derivacin de la responsabilidad por los actos ilcitos o, al revs, si el contrato antecede al delito. Pero la primera hiptesis es la que cuenta con mayores partidarios. Segn expresa J o l o w i c z " , el origen histrico del contrato se vincula con el delito. En Roma contractw es simplemente el sus tantivo (o participio pasado dicen otros) derivado de contrahere, que significa atar o ligar, siendo irrelevante si la atadura surge o no de un acto voluntario. No existe razn alguna para que contractut no fuera tambin empleado en el caso de obligaciones emana das de los delitos. Desde el punto de vista de las acciones y del proceso, al parecer todas las acciones fueron primitivamente con cedidas por el pretor con carcter penal. Por el contrario, Ciuseppe C r o s s o afirma la prioridad his trica de la obligacin ex contractu, respecto a la obligacin ex delicio. Se apoya especialmente en el plan de la principal obra de Gayo, las Instituas, en la cual, luego de afirmarse que las obliga ciones nacen del contrato o del delito, se tratan en extensin y de modo orgnico las cuatro categoras de contratos. Luego se explican las causas de extincin de las obligaciones. En fin, como un mero apndice, figura un breve anlisis de las obligaciones derivadas de los delitos. El punto de vista ms atractivo es el sostenido, entre otros, por Jos Puig Brutau, quien admite que, en pocas pretritas, las ca tegoras que hoy nos parecen elementales no se encontraban dife renciadas: haba una materia jurdica nica, sin separacin neta en tre la propiedad, el delito y el contrato. Si despus, al distinguirse
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** Cfr. Rudolf von lbering: El Vptritu dM drtcho romano, abreviatura o trolas selectas por Fernando Vda, Revista de Occidente, segunda ed., Ma drid, 1962, en especial N' 49 y N* 57. Historiad bitrodvcton to ths ttudy of Romn 'Law, Cambridge, 1938, paga. 284 y 285. En Igual sentido, numerosos autores, citados por Puig Prutau en Pundamtntoi de Dtrvcho Civil, Tomo II, Vol. I, Boach, Barcelona, 1954, pg. 7 y nota 3; y en Estudio* dt Derecho Comparado, Ariel, Barcelona, 1951, pgs. 80 y i.
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Contratto - Storia, en Enciclopedia del Dirltto, Cluffre, Miln, Tomo IX, 1961.

LOS CONTRATOS (PASTE. GENUAL)

paulatinamente estas nociones, el nfasis estuvo en el delito, ello no significa la inexistencia de situaciones jurdicas que actualmente calificamos de contractuales, sino que ocurre, simplemente, que estas ltimas se analizaban segn conceptos de la esfera del acto ilcito: "la materia jurdica nica era vista a travs de ideas extracontractuales" *.
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9.3. En lo fundamental existen dos concepciones de lo que fue el contrato en el Derecho Romano clasico, una amplia y otra restringida. Segn la concepcin amplia, los contratos fueron relativamente numerosos, aunque todos tpicos y rigurosamente formales. La forma o vestimenta contractual mas frecuente quedaba configurada por las palabras sacramentales caractersticas de la ttipulato. La pregunta y la respuesta siempre forzosamente tenan que formularse con idnticos vocablos.' La gracia de la stipultio, contrato verbU, radica en que al mismo tiempo la figura es rgida y es flexible. Rgida, por lo antes dicho: slo unas determinadas palabras, y no otras, dan lugar a la atadura o ligazn jurdica. Flexible, pues la stiptdatio admite, a travs de una pregunta y de una respuesta estereotipadas, cualquier contenido que no encaje en los dems contratos o que carezca de otra tutela jurdica especial. Fuera de los contratos verbis, existieron contratos reales, en los cuales la entrega o doria del objeto es el acto sensible y externo que permite que exista contrato y obligacin restitutoria. Contratos literales, escasamente practicados a diferencia de los restantes, los cuales precisaban para su formacin inscripciones en libros domsticos como el codex o escrituracin en otros registros como los chirographa y los singTapha.fi, en fin, los cuatro contratos consensales que ya se han sealado. En cambio, segn la concepcin restringida, nicamente fueron contratos aquellos cuya nota distintiva es la bila tenuidad o reciprocidad de los efectos; o sea, aquellos en que ambas partes quedan obligadas. Esto aconteca en los contratos consensales. /Afirma el conocido especialista italiano de los contratos, el profesor Francesco Messineo: "el trmino contractus tena en el Derecho Romano clsico un significado completamente diverso al actual. El contrato no indicaba un acuerdo, sino que el vnculo obligatorio en sf, considerado como hecho objetivo. La figura correspondiente al contrato de boy, en la que se da relevancia al elemento subjetivo (acuer-

** Estudio* d Dtrecho Comparado,

Ariel, Barcelona, 1961, pig. M.

do, consentimiento), slo aparece en la poca postclsica y precisamente en el Derecho justinianeo" **. La concepcin restringida, o del contrato como ultro citroque obligaH, ha sido muy bien resumida por nuestro compatriota Francisco San per, desde hace tres lustros profesor de Derecho Romano en Espaa, Segn l nos explica, el concepto clasico del contrato formulado por Laben, todava lo mantiene Salvio Juliano. "La bilatermlidad-.es la nota caracteristica de los contratos, pero no se trata de una' simple bilateralidad gentica, como la que puede haber en un acto para cuya formalizacin se requiere el mutuo acuerdo o consentimiento, sino que es una bateralidad funcional, por cuanto del acto, consentido o no, surgen obligaciones recprocas, vinculadas entre si por razn de mutua causalidad. El fundamento vinculante para las partes es la propia reciprocidad. La relacin causal de las dos obligaciones determina que entre ambas haya una interdependencia reciproca, en el sentido de que cada obligante no podr exigir sin haber cumplido o satisfecho su propia deuda. Esta interdependencia se expresa con el trmino bona ftde, opuesta, en tal sentido, a la simple fides, que significa la dependencia unilateral de quien est sujeto a la lealtad de otro" . Aade Samper que las acciones ex bona fide forman un grupo especial dentro de las personales, cuya frmula contempla dicho carcter y presuponen siempre la detnonstratto: la mencin y la prueba de la causa u obligacin reciproca. Una serie de otras consecuencias procesales, que l analiza, derivan de la precisa circunstancia que una accin sea bona fides o contractual y no una accin de derecho estricto.
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9 4. Para concluir esta perspectiva romana del contrato es preciso que intentemos narrar lo ocurrido en Bizancio durante la edad del Derecho Romano postclasico. La importancia practica de los cuatro contratos llamados consensales marcarla la total idea del contrato en los tiempos de JusHniano. Ello se vio facilitado por el hecho de haber desaparecido la distincin entre derecho civil y derecho honorario y, "sobre todo, porque caldo el procedimiento formulario y disuelta la tipicidad de las acciones, se abandona el orden edlctal para reagrupar el sistema de fuentes de obligaciones sobre el tan predilecto tema postclsico de la voluntas. La nocin de contraettu, entonces, que en la poca clsica se puede reducir a aque H contratto ta ganara, Vol. XXL t o o 1, del Trattato di Dirtto Ciata a CommarciaU, Cluffr, Miln, 1068, pag- 7.
** Derecho i 075, N 204. Romano, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1* edicin,

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LOS CONTRATOS <FAHTB GENERAL)

lio* actos que generan acciones ex bona fide, va a ser puesta en relacin, en el derecho tardo, con el contensu, es decir, la voluntas concordante de los contratantes, por cuanto este elemento apareca con mayor relevancia en los contratos mis importantes, y gradualmente se cambia el punto de vista unificador para la categora, desde la bilateralidad funcional (reciprocidad de obligaciones) basta la bilateralidad gentica (consentimiento, acuerdo de voluntades)" *. La clasificacin cuadripartita de los contratos, formulada por Cayo, "no aparece en ninguna fuente propiamente clsica*'. Para Cayo es el consentimiento, y no la bona fidet clasica, el elemento fundamental de la nocin de contrato, ya sea el acuerdo desnado de voluntades, en los casos de los cuatro contratos consensales, ya sea el acuerdo vestido por una dacin u otra solemnidad, en todos los otros casos. Al lado de los cuatro grupos contractuales inventados por Cayo, tambin pasa e integrar la categora contrato un quinto grupo, el de los contrato innominados. Es natural que en poca postclsica se incluyan en el contrato, ahora concebido como acuerdo de voluntades, otras actos convencionales distintos a los tipos tradidonslei. Todos los contratos mnominados llevan aparejada la causa data; en tal sentido, son siempre contratos reales: en virtud de un dar o de un facer, surgen el contrato y la prestacin correspondiente. Mas como no se reducen ni subsumen en los cuatro contratos reates tpicos (mutuo, comodato, prenda y depsito), simplemente se tes pasa a T amar contraI ios innominados. Ejemplos de ellos son la permuta, la transaccin, la donacin modal o con carga para el donatario, la constitucin de dote con obligacin de restituirla al trmino del matrimonio, etc. "Inexplicablemente el derecho pstelas ico deja fuera de la categora contractual a ciertos negocios que por ser convencionales y engendrar obligaciones deberan englobarse dentro del nuevo concepto; asi sucede con W pactos, cuya diferenciacin respecto de los contratos, explicable -en el derecho clsico, es mantenida en la poca tarda como un puro arcasmo", Al lado de los pactos tradicionales, que exelusivamente generaban excepcin, aparecen ahora otros pactos, que adems se tutelan con accin y cuya diferencia con los contratos postclisicos "se hace Imposible de determinar'' W, Entre las tantas explicaciones, a nuestro juicio equivocadas, sobre el surgimiento en el Derecho Romano del contrato concebido como acuerdo de voluntades, podemos mencionar, a va de ejemplo, la del distinguido civilista espaol, profesor Lacruz Berdefo, tambin consagrada en el Tratado de Castn Tobeas: "Los contratos formales y los reales bastaban para las reducidas operaciones jurdicas precisas de la vida de una pequea ciudad que no haba sobrepasado el estadio de la economa agraria de unos grupos, familiares encerrados en si mismos y antosuficeutes. Pero merced a sus conquistas, Roma llega a ser ruego una gran dudad comercial, en contacto con todo el Mediterrneo; el antiguo sistema se revela insuficiente para hacer frente a las combinaciones jurdicas que exige una economa industrial y comercial desarrollada y en la que a veces los contratos' debern concluirse entre personas aletadas la una de la otra; y para responder a las nuevas necesidades se introducen unos contratos que ya no precisan de ninguna formalidad... Se acepta pues

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Cfr. Francisco Setuper, oh. ct N<" 207, SOS y 209.

NOCIN DEL CONTRATO

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el nacimiento de las obligaciones y del vinculo contractual en virtud de la sola declaracin de voluntad, pero nicamente para unos contenidos muy concretos: se trata de las cuatro operaciones mis importantes y usadas en la vida de los negocios" .
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En un planteamiento radicalmente diverso, otros connotados autores expresan que ni siquiera en la poca postclsica el Derecha Romano conoci contratos nacidos del simple acuerdo de las voluntades de ambas partes. Es el caso de Cuido Astuti, quien sostiene que jams en Derecho Romano hubo una elaboracin del consensus como elemento comn de todos los contratos o al menos de los cuatro llamados consensales: compraventa, locacin, mandato y sociedad. Segn Astuti, en su conjunto el sistema de Justiniano no se separa del sistema clsico, en el cual los contratos se caracterizan por la tipicidad de determinadas figuras concretas, individualizadas objetivamente **. El ms clebre comparad:ta italiano, Cio Corla, dice: "como es sabido, en el Derecho postclsico y sobre todo en el justinianeo se lleg a conceder una accin contractual, la actio praescriptia verbis, para cualquier promesa o convencin sinalagmtica, o sea, para los llamados contratos innominados. Pero slo se conceda esta accin cuando una de tas partes hubiera ya realizado su prestacin; es decir, cuando a cambio de la promesa que pretenda hacer valer en juicio hubiera dado o hecho algo. A esta prestacin ya realizada se la llamaba cauta data. Hasta el momento de realizarse dicha entrega por una de las partes, ambas promesas eran revocables; en otros trminos, desde el punto de vista jurdico el contrato, como vnculo, no estaba todava formado. La prestacin o causa data era, pues, un elemento de formacin del contrato. Por este camino se llega al reconocimiento jurdico de los contratos bilaterales no tpicos, o sea, de los llamados contratos innominados en sus cuatro categoras: do ut des, do ut facas, fado ut des, fado ut fados ( D . 19, 5, 5 ) . . . . Si se prescinde de los cuatro contratos consensales (sobre cuyo carcter puramente consensual en el Derecho justinianeo pueden suscitarse dudas), se puede decir que en la fase justinianea el Derecho Romano se cierra con la admisin de dos esquemas genricos de contrato obligatorio: uno es el del contrato formal o stipulatio; el otro, el esquema genrico del contrato de cambio,

Elemento* de Derecha Civil, Tomo II, Vol. 2", Barcelona, 1977, pg 17. Esta expticadn es recogida en la decimotercera edicin del Tratado de Jos CASIn Tobefias: Derecho Cfol Erponoi Comn y Ford, tomo 3, pg. 456. Reus, Madrid, 1963.
* CU. cti. en nota 28.

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LOB CONTRATOS (PASTE GENKKAL)

cumplido por una de las partes. Junto a este ltimo esquema se colocan los contratos reales stricto tensu, que presentan analogas con tos contratos mnominados". Agrega Corla que en el Derecho postclasico hay que reconocer la decadencia de la ttipulatio, por lo cual, aparte de algunos pactos, el esquema por excelencia del contrato es el del contrato de cambio o synaagma, que encontrndose ya cumplido por una de las partes, permite a la otra exigir o reclamar la prestacin que se le adeuda *.
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10.

E L CONTRATO EN ROMA, SEGN LOS ESTUDIOS D E ROUHETTE

En mi opinin, y luego de varios afios preguntndome que es y qu ha sido el contrato, sobre este particular ninguna obra jurdica es ms ilustrativa que la tesis doctoral de Georges Roumrrrr, hoy profesor de Derecho Civil en Francia. La tesis, intitulada Contribution Ttude critique de ta notion de contrat, fue defendida el 2 9 de junio de 1965, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Pars, ante un jurado de tres ilustres iusprivatistas: Jean Carbonnier, Pierre Raynaud y Rene Rodire. Se compone de dos extensos volmenes, los cuales, no obstante su celebridad, paradjicamente hasta hoy siguen inditos, lo que presumo se debe al inconformismo del autor, siempre deseoso de mayor perfeccin. Me propongo, en este nmero, efectuar una sntesis del pensamiento de Roubette respecto al contrato en Roma, para lo cual he utilizado uno de los escasos ejemplares dactilografieos de su tesis, el que pude consultar gracias a los buenos oficios de quien fuera mi maestro, el profesor francs Jacques FLOTO, a quien debo no slo gran parte de mi formacin jurdica, sino que el gusto por el Derecho Civil, que l supo inculcarme. Se comprende que esta fintesis de la Piiuea Parte de la tesis de Roubette, denominada ta nocin del contrato en Ja experiencia jurdica romana, a la cual te dedican ms de trescientas pginas en el original, era necesariamente parcial. Me anima un doble proposito: difundir, aunque sea con la h'mitadn recin sealada, una obra tobretahente que es d muy complicado acceso, y, aunque esto sea ms difcil de lograr, motivar a algn lector respecto a la necesidad de efectuar estudios globales o de conjunto del contrato, estudios estructuralistai sera quizs ms preciso decir, los cuales no pueden no considerar el Derecho Romano.

* EJ contrato, traduccin al espaol y anotadamet por Fenandls Vilelk, tomo 1, Boach, Barcelona, 1950, pgt- 32 y 35. mis nota 8.

NOCIN DEL CONTRATO

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Con grandes escrpulos, Rouhette dedica varias pginas a sealar el mtodo que seguir en su investigacin y hiego agrupa las materias bajo numerosos epgrafes, generalmente muy sugestivos. Dados los propsitos ya enunciados del presente resumen, prescindir aqu de dicha ambicin cientfica. Como resultado de las guerras de Macedorua, se produce una invasin de la cultura helnica en Roma, una verdadera revolucin intelectual y m o r a l . . . Entre los crculos literarios y filosficos romanos, uno de los ms conocidos es el de la familia patricia Escipin. A partir de este grupo se elabora una doctrina o concepcin idealizada del contrato, de raigambre estoica. Publio Escipin, conocido como el Africano, y su discpulo Mudus Scaevola buscaban un ideal de vida prctica, apto para regir la existencia cotidiana, sin la ambicin de descubrir los ltimos misterios del mundo. Las relaciones contractuales, por lo tanto, hieran motivo directo de sus preocupaciones. EJ contrato, segn ellos, se expresa en dos trminos: fides o la avenida de la buena fe, y benefkentla o la avenida del desinters. Los romanos tenan continuamente la palabra fidet en los labios. Cuando aluden a la ftdet, los invade una emocin religiosa. Pero no se trata de la diosa Fldes, sino que de la fidet republicana, que, no obstante ser una nocin intelectual, mantiene una aureola de venerable antigedad. Para Marco Tullo Cicern, la fidet es lo ms sagrado de la existencia; para Sneca, uno de los mayares bienes acordados al gnero humano. La fidetVs un principio tico de honorabilidad, fundamento de la iustjda, motor del derecho contractual romano. En De OfHcUt, Cicern la representa como ta fuente de la vida. L a fides implica en lo contractual, e] respeto de la palabra y de las promesas; la obligatoriedad del contrato. o ejecutar lo prometido. El contrato, a la luz de la fitt, es un acto de fidelidad. Pero tambin de probidad u honestidat/el deudor debe respetar escrupulosamente los usos o costumbres del comercio; no debe engaar al acreedor, ni incurrir en ninguna espede de fraude; debe cumplir puntual y escrupulosamente su promesa. Salvo que el cumplimiento fuere perjudicial al acreedor o a la Repblica, pues entonces prima el deber de no daar, noeminem aedere. Si las circunstancias cambian, tambin los deberes se modifican. La fidet comprende un limite que es la idea de lo justo; y el contrato es acto de justicia L a beneficentia conduce a denunciar el vicio d e la avaricia, que es el peor de rodos. E l ciudadano de bien debe actuar desinteresadamente, sin afn de lucro, sin emocionarse pensando en el dinero. Por lo mismo, la usura es reprobada. E l contrato no es una inversin, ni un negocio, ni puro clculo, sino que un servicio gracioso y libera]. L a moral estoica exalta la tiberalttat, enseando que nada es ms noble que la donacin y el regalo espontneo, sin vacilaciones ni bsqueda de contrapartida. S e ensena que es bueno desear enriquecerse, para poder ser generoso. Asi el contrato permite que las relaciones humanas se fragen bajo el signo de la caridad y de la nobleza . . . (pgs. 1 1 9 a 1 2 6 ) . Pero toda moneda tiene su reveno. En la prctica o realidad social, el romano dista de ser generoso. A partir de la expansin, es decir, de la conquista, la vida en Roma es poco propicia al rigor moral. Surge, entonces, otra imagen del contrato romano, de menos quilates. L a conservacin celosa del patrimonio recibido de los antepasados es un estricto deber, tanto por razones familiares como polticas. Falta

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LOS CONTRATOS rPABTK GENERAL)

a sus deberes de duddsoo el pterfamlas que disipa sus bienes. El verdadero romano no se considera ms que el gerente de la fortuna redbida, para transmitirla a sus descendientes. No oasta conservarla, hay que hacerla (Todas estas afirmaciones, Rouhette las apoya en numerosas titas, especialmente de Cicern). A las virtudes ancestrales que preceden, la conquista ofrece ptima ocasin de incremento. A la guerra tuced la empresa comercial. Las riquezas afloran desde las provincias Roma, desarrollndose asi un "espirito capitalista": inversiones en negocios martimos . . . , sociedades de publicanos,.., prstamos bancarios. Una fiebre de especulacin se apodera de Roma, transformada en vasta plaza financiera. Los nuevos hbitos econmicos reflejan una profunda transformacin de los espritus y costumbres. El antiguo romano, terrateniente cuyo oficio ms querido es la agricultura, despreciaba el comercio (acerco: Ven IL 49, 122; Leo. 22, 25, 19; De Off. I, 42, 150-151). Luego de la conquista, en Roma se vende lt tierra para especular. Aunque la aristocracia afecta hipcritaroente estar marginada del torbellino de las riquezas, los senadores, como no podan ejercer el comer do, se sirven de hombres de paja para de riquezas devora a Roma; la avaricia es el vicio del siglo. Jugurtha comprueba, en el ano 110, que todo es susceptible de venderse en Roma". De esta crisis los indicios son mltiples: Cicern repudia a su compaera de treinta anos para conseguir una dote opulenta; Catn aconseja disminuir la racin alimenticia de los esclavos enfermos y vender los esclavos viejos. Si son jvenes, 1 explota los apetitos sexuales, tarifando sus relaciones (Plutarco: Coto motor, 4 3 ) . La ausenda de escrpulos es total; slo cuenta el hiero. En este contexto, el contrato es el iiiitnunento del inters econmico. Las liberalidades, por dems escasas, no son filantrpicas. Como lo seala Cicern, los donatarios se elegan en circuios muy reducidos: los parientes gloria. En fugar de altruismo, las donaciones eran fro radocinio. Se procura sacar el mximo provecho de los contratos, al punto que la prohibicin de la usura cae en desuso. El mismo Sneca practic la usura, segn lo pone de relieve su autocrtica (De oto beata, 18 y 2 2 ) . Es ingenuo confiar en la buena fe de la contraparte. Antes que de su conciencia, hay que fiarse del sello formal de tu ailo, de los testigos o, mejor, del otorgamiento de alguna garanta real: de cosa recibida en prenda. La moral de los negocios tolera algn grado de malicia o ingenio sutil. Cicern observa que un cierto grado de dolo existe en casi todos los negocios o contratos (De Off. III, 15. 6 4 ) . Mucha es la distanda entre el contrato de los filsofos y el contrato vivido. Lamentablemente es normal que baya distancia entre d enunciado dd deber ser y la reproduccin de la realidad. El error seria tomar la norma tica o jurdica por expresin de lo que es, confundir el deber ser con d ser (pgs. 126 a 136). Cual es la concepcin del contrato que tuvieron los jurisconsultos? En Digesto 44.7.25, Ulpiano coloca ta ganancia en la base del contrato. El lenguaje de las fuentes es inconcuso: d contrato aparece opuesto s 4a donacin, aqul y sta son antitticos. Numerosos pasajes dd Corpus lurte Ctoitis lo confirman.

NOCIN 0 1 L CONTRATO

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L* ''contrapartida" es el signo en el culi se reconoce el contrito, sin que necesariamente tenga la significacin de precio. La idea que los jurisconsulto romanos tienen de la "contrapartida es rigurosamente jur dica. La contraprestacin tiene que existir materialmente en el contrato, en el pasado o en el futuro, pera su valor patrimonial o dimensin econ mica es irrelevante**. Puede en verdad considerarse que, en la Roma clasica, el servido gratuito no es de naturaleza contractual y, a la inversa, que un servido contractual no es puramente gratuito. s cierto, sin embargo, que se terminaran despus aceptando algunos contratos a ttulo gratuito, cada uno con funciones especficas rigurosamente determinadas, pero nunca se reconoce una categora jurdica autnoma, con reglas propias y homo gneas. En el caso del comodato (tardamente reconocido), en los anlisis, antes que el carcter gratuito, se destaca la eventual obligacin indemnizatona del comodante, que se har efectiva {legado el momento de ia restitucin de la cosa prestada por el comodatario; es decir, que lo que se destaca es el carcter sinalagmtico imperfecto del contrato. Adems, la cosa prestada debe destinarse a alguna explotacin. La funcin econmica del contrato es vital; v.gr., las nforas prestadas servirn para conservar el vino. Aunque desinteresado, el comodato integra una relacin de ne gocios. En el caso del mandato, aunque el mandatario trabaje gratis, l no coloca su actividad a la disposicin del mandante para serie agra dable, sino que para tratar un negocio por cuenta suya, para ocuparse de sus intereses y acarrearle provecho. De todos modos, el mandato siempre es en Roma un contrato bilateral, con reciprocidad funcional de obligacin es. En este sentido no slo se pronuncia Gayo, sino que romanistas contemporneos de primera lnea, corno G ros so, Astuti y otros. De manera que los contratos gratuitos no excluyen la idea de negocio, ni tampoco la del paralelismo de obligaciones. Aunque parezca obvio, la funcin del contrato romano es jurdica. No realiza para los jurisconsultos un intercambio de riquezas, sino que de prestaciones. Que el contrato sea un negocio, no es lo mismo para un paterfamilas que para un jurisprudente. Para este ultimo el contrato tiene un significado tcnico, especficamente jurdico; la produccin de obtigadonei^El punto de vista es formal, y en ltimo trmino procesal; existe una accin procesal autnoma y personal para cada obligacin. El jurista se percata de las dimensiones humana y econmica de] contrato, pero tcnicamente maneja el contrato tub specie iurit. Para los prudentes el contrato fundamentalmente es un acto privado. As traduce Roubette la idea del contrato como atto di parte, que Emilio Betri ha mostrado ser el alma de la especifica concepcin romana del contrato. El contrato exige actividad de una de las partes, no necesaria mente de ambas. "Slo la relacin contractual es bilateral, el acto que la constituye puede ser unilateral''. La rea don al obligacin al no nace directamente de la ley, sino que de un acto privado. Sin que esto signiEn este sentido, lo contrapartida, como signo distintivo del contrato romano segn Roubette, tiene enorme parecido con la rtodn anglosajona de la consideratioru en el Common Lato un grano de pimienta es suficiente contra partida de un Rolls-Royce. Cfr., sobre el tema, en relacin con la causa como elemento necesario del acto jurdico, nuestro trabajo Cauta y consideracin en lo* contrato*, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, 1991. primera parte, pags. 71 y s.
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LO* CONTRATOS (PARTE CKNSHAU

fique sucumbir a la tentacin de vincular la concepcin romana del contrato a una filosofa individualista o a la autonoma de la voluntad. Critica aqui Rouhette a romanistas, y no de los menores, que han incurrido en el error-, por efemplo, Iberias; y, mas recientemente, Schinz ) Si el acto privado contrato produce obligaciones, stas tiran ra fuerza de la efectos. Tanto en el tus ctoue, cuanto en el tus genfium, el contrato ' lo que n gracias al poder de Roma. i Apoyndose preferentemente en los trabajos de VrDey y de LYOn *, el autor percibe el orden jurdico romano de manera objetiva. E l Digesto ijustinlaireo y las Instituas de Cayo se inician con una visin del derecho objetivo, su naturaleza y fuentes, sin aludir al entonces desconocido 'derecho subjetivo* . Para los romanos, el derecho se compone de fen^menos regidos y moldeados, si no creados, por reglas objetivas. Lo mismo vale pan el contrato. Significativo es, en este aspecto, el carcter tpico )0 cerrado de la contratacin. Las partes slo quedan vinculadas cuando se colocan en alguna de las situaciones especificas a las cuales la ley conoce el poder de engendrar obligaciones. La definicin de estas obligaciones es anterior y superior a las partes; emana del derecho objetivo. El contrato es simple ocasin de puesta en accin del derecho ^objetivo. "Los turscoosnltos consideran que el contrato cumple su funcin no como voluntad o encuentro de voluntades, sino que en cuanto situacin correspondiente objetivamente a un tipo de acto previsto y sancionado por J orden jurdico, situacin en 4a que sin duda se situaron las partes, pero de ta que la obligacin resulta con abstraccin de toda voluntad individual, puesto que es fruto del solo juicio del orden jurdico". SI las condiciones previstas por el derecho se renen, surgen los efectos jurdicos, aunque las partes hayan carecido de la voluntad del efecto al contratar.
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\ El contrato deriva su fuerza del derecho objetivo. La Ley de las XTI Tablas sancion el nerum. Siglos ms tarde, en los arios 67-70 d.C, fia tac dV imperto VerpatiarU reconoce al emperador Vespasiano el poder de crear el derecho, en materias pblicas y privadas. SI no es la ley la 'que confiere fuerza a los contratos, es el rgano de la ley, o sea, el pretor. Este admite cada contrato tpico, suministrando las respectivas octio m personam. Ms tarde algunos pactos emergeran en el Derecho Romano, .cuando el pretor los reconoce eortfirieodoies exceptio. La ttpicidad de los contrato* no es fruto de una eUbowin arbitraria de la jurisprudencia; es consecuencia necesaria del sistema procesal: de la ttpicidad de las acciones. La categortzacJon de los contratos segn tipos predeterminados resulta del procedimiento formulario y de la ausen,da de una via de derecho genrica. La accin, tal como se expresa en E l primero, en El Espirite del Derecho Romano, tomo I, pags. 108 y s. IE3 segundo, en Principies oj Romn Law, cap. VUI, pags. 140-163, i Micho! VtQey, en particular: Lecont dHUtoits de la Fhotophie du DroU, Dallos, Parfs. 1962. n , l

* Alvaro d"Ors, en particular: Aspectos obfetioo* y tubjetivot en ei concepto de tus, en Studl Abertario, II, 377-299. ** Sobre el rrodemismo de la nocin derecho subjetivo, ver Michel Vifjeyi Estudio* en tomo a la nocin de derecho tubfehvo, Ediciones UnverritriM e Valparaso, 1976, 248 paarnas.

NOCIN DEL CONTRATO

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la frmula, constituye el esquema en el que debeo ser buscados y har neados los elementos fundamentales de toda relacin que se pretenda hacer valer en justicia. Como el Edicto slo ofrece un nmero limitado de frmulas, nicamente se sanciona la celebracin de actos, limitados en nmero, de contenido rigurosamente determinado. El rgimen subs tancial de las obligaciones es el reflejo de las reglas de procedimiento. En verdad, no se acdona re ni verbs, sino que mediante la accin

commodat o ex ttkndatu; con ms razn no se acciona ex contenta


venditorit, sino por la accin vendtL E l fundamento de la fuerza obliga toria de cada figura tpica es, pues, peculiar a ella; la dependencia del orden objetivo aumenta asi; la manera como en la frmula se toman en consideracin los caracteres de una situacin jurdica, asigna limites pre cisos a la actividad d e los particulares preocupados de obtener la pro teccin del derecho. Visto que la Upicidad de los contratos no es una figura doctrinal, sino que el resultado de la estructura procesal, no es dudoso el carcter objetivo del contrato, en si mismo ( o sea, no por deformacin doctrinaria). De lo que se infiere q u e el valor del contrato deriva d e su conformidad a los tipos objetivamente reconocidos y que el principio nuda podio obUgationem non part limita enormemente el papel d e lia voluntad. Esta carece de valor en si misma, E l contrato romano no es subjetivismo, sino que conformidad a modelas objetivos reconocidos por el derecho positivo. Ningn jurisconsulto romano ha explicado d e manera completa d rgimen de los contratos. Generalmente se limitan al fus ctotie, soslayando al derecho pretoriano o tu* honorarium. E n cuanto a los contratos del Derecho pblico, apenas sabemos que efectivamente existieron. Esto hay que entenderlo, pues Los jurisconsultos no pretendieron ser exhaustivos; tampoco le interesaba procurarse satisfacciones intelectuales al travs de la lgica y de los sistemas. Las incoherencias, que chocan a nuestros con temporneos y los llevan a sospechar interpolaciones en los textos de los cuales disponemos, pudieron dejar despreocupado al jurista romano. En sus Instituas, Cayo situ el pago de l no debido o salutio indebti (en la actualidad un cuasicontrato) entre las obligaciones re contractas, aunque l mismo admite que la obligacin no nace ex confroctu. "Que Cayo se contradiga con pocas lineas de intervalo es prueba que l mismo no se siente ligado por una lgica, pues su sistema no es obra de lgica, sino que exposicin de la realidad concreta y multiforme del Derecho" (pgs. 1 3 6 a 2 6 5 ) . E l vocablo pactum se encuentra con frecuencia en la literatura latina profana. El sustantivo contractut es, en cambio, casi ignorado entre los escritores no juristas; Cicern jams lo emplea. Pactum significa acuer do, convencin, convenido voluntariamente. No puede, sin embargo, admi tirle que d empleo vulgar de la voz pactum tenga un significado jurdico. Los jurisconsultos emplean la voz contrahere, en e l sentido en que hoy se habla de contraer enfermedades o victos; o sea, sin que est presente la idea de voluntad, importando exclusivamente e l resultado procurado por una derta actividad Segn Rouhette, el termino pactum es ms o menos sinnimo de acuerdo, pero sin connotacin jurdica. Contractut y contrahere se aplican a la relacin jurdica ya creada. Buscar la communit opmio de los romanistas en tomo al contratn seria tarea en vano. Ha quedado atrs la poca e n que los pandectistas trazaban una figura neta del contrato. Hoy la nrauuiistica est hecha

LOS CONTRATOS (PARTE CSNKRAL)

trizas y e* incierta y atormentada: del contrato romano nos flega el reflejo en un espejo trizado. A diferencia de los pandectastaj, que, tm pretender reconstruir la verdad histrica, usaban usurariamente los textos romanos, para sus propsitos, los romanistas contemporneos laboran desinteresadamente, animados por el amor de la investigacin histrica. Como los textos clasicos son numerosos y dispares, el contractut ofrece un perfil mltiple. Asi, por ejemplo, Ri eco bono, Pernice y Biondi postulan que tambin en Roma el contrato fue acuerdo de voluntades. En cambio, Bonfante lo mismo que D'Ors y 001 concibe el contrato romano como relacin conrtiaida. Segn el texto clasico d^ Laben, recogido por Ulpiano y recopilado en D. 50.16.19, el contratoXse'define como obligaciones recprocas: ultra cttroque obUeationem, La nocin del contrato es restrictiva. Los actos formados verott o re no son contratos. Esta concepcin cuenta en su apoyo con otros varios pasajes del Dgest*/ v.er., aquel en el cual se opone el contractut al mutuo (D. 50.18.10), o texto de Pomponio que enuncia como nicos ejemplos de contrahere los contratos enumerados por Laben (D. 44.7.57). Segn Ernilio Betti, de cuya opinin De Francisca no est distante, el contractas habra experimentado sendas elaboraciones en las escuelas rivales de los proculeyanos y de los ubanos. La primera escuela, a travs de Laben, habra hecho de ta bilateralidad de los efectos o prestaciones la nota caracterstica del contrato. Para los sabinianos, en cambio, contractut era toda obligacin no nacida de un delito; la calificacin del pago de lo no debido como un contrato es ejemplo vlido de esta postura, calificada por Rouhette como excesivamente esquemtica y falta de pniebai. En resumen, en el Derecho Romano clasico los jurisprudentes\entendian el contrato como acto obligatorio, sin sentir la necesidad de definirlo con precisin, Esto no es una deficiencia, sino que la consecuencia de no; querer fijar en una frmula rgida una realidad que la sobrepasara. La actividad de tos jurisconsultos no es ni puramente practica, ni puramente especulativa; ni puro hecho, ni pura abstraccin. L a casustica se alimentaba de nociones, categoras, comparaciones, a veces rudimentarias e implcitai. El mrito de los jurisprudentes fue "dejar tugar junto al punto de vista normativo, al punto de vista dogmtico, sin subordinar el primero al segundo, ni deducir de la nocin una teora; el mrito fue conocer el contrato, pero tratar nicamente de lo contratos" (pgs. 271 a 3 0 0 ) . En el Derecho Romano postetsico la nocin del contrato se trastoma", Los contratos dejan de ser rigurosamente tpicos. El contrato es ahora una convencin, que reposa en el consentimiento, al cual a veces se aade la re, la Utterae o los verba, como complementarios del consentimiento. La importancia de la escrituracin del contrato pasa a ser enorme en el Bajo Imperio. Puede conjeturarse que la ttiputato verbal clsica fue reemplazada por un conjunto de estipulaciones escritas. En la compraventa, la redaccin de un instrumento se hace de estilo; las constituciones imperisdes presuponen el (netrumentum en las venta. Las donaciones, otrora alejadas del contractum, devienen contractuales y formales, siendo menester insinuacin y escrituracin. Esta evolucin se habra cerrado, en 528 d.G, con la discutida Constitucin de Justiniano, que elev un escrito al rango de exigencia formal ad tubttantam para todos los contratos.

A diferencia de los clsicos, para quienes la definicin del contrato no es su punto de partida, pues lo que les preocupa es solucionar lot casos concretos mediante su actividad prctica, el comentario post clasico de Tefilo *, comienza con una definicin de tynallafpna, en la cual se sintetizan el pactum y el contractum, el acuerdo con la constitucin de la obligacin. Aunque los bizantinos declaran que todo contrato deriva su fuerza de la voluntad y que todo contrato es una convencin, no identificaron estas dos ltimas nociones. Con De Francisci puede aseverarse que en ei Bajo Imperio "si bien el acuerdo de voluntades obliga, todo acuerdo de voluntades no es obligatorio por si solo". Subsiste, entonces, la idea de que los pactos desnudos no engendran obligaciones civiles. 1 sistema clsico contractual se ve ampliado con el reconocimiento de los contratos innominados. Pero estos son otra cosa que los pactos y otra cosa que los actuales contratos innominados. En las conocidas cuatro variantes de contratos innominados postclasicos, siempre actu la contrapartida o cauta data: el cumplimiento de una prestacin de dar o hacer explica el nacimiento de la correlativa obligacin. Adems, aunque no fue idntico al clsico, la sobrevivencia de un sistema procesal de acciones tpicas es incompatible con el contrato a tpico o innominado contemporneo (pgs. 301 a 3 2 0 ) .
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BOSQUEJO D E LA POCA LLAMADA D E L DERECHO INTERMEDIO

Entendemos por Derecho intermedio el de la extensa poca histrica (que incluye la Edad Media y los Tiempos Modernos), cronolgicamente incierta en su comienzo, el que se situara alrededor de los anos 400 d.C, y que se prolonga hasta las codificaciones europeas, cuyo hito fundamental es el Cdigo Civil francs, promulgado en 1803 y en 1804. Durante estos siglos destacan, junto a los derechos consuetudinarios locales y a la aparicin de los derechos de los pueblos brbaros, la sobrevivencia del Derecho Romano en Oriente y su Renacimiento en Occidente. Apegndonos a las su gerentes explicaciones del profesor talo Merello Arecco**, se intenta ahora bosquejar el marco de la actividad jurdica durante la poca del Derecho intermedio. En el ao 3 2 3 d.C, Constantino traslada 1* capital del Imperio desde Roma a Constantinopia. "Aqu, en los margenes del Bosforo, con la promulgacin del Corpus iurit Civilit de Jusniano dos siglos mas tarde, se cierra el ciclo evolutivo del Derecho Romano para la comunidad ** Lo parfratt da las Intttiutat. Ei Derecho Romano diica-. alcance y Umita da tu recepcin
M

a irav*

del Corpus IvrU CioU, en Revista de Ciencias Jurdicas, 1971, Editorial Jurdica de Chile, pags. 105 y s.

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LOS CONTRATOS (PARTE CENKJtAL)

romana. En adelante para el tu* romanorvm comenzar una historia separada e independiente de la sociedad que lo cre". Mientras Ja decadente Roma cae en 476 por el asedio de Odoacro y los hrulos, el imperio oriental sobrevive diez siglos, basta el ao 14So, cuando Constantinopla sucumbe en el sitio de Mahomet IL Pero la muerte de Roma, en ambos meridianoi, no significa el perecimiento de las esencias romanas: el Derecho Romano representara un sobresaliente ejemplo de renacimiento de los viejos valores. El Corpus lurtt Ctoilii o compilacin justnianea prolonga su vigencia oriental durante todo el imperio bizantino e incluso lo sobrepasa, pues los turcos respetaran el Derecho de los venados hasta la poca contempornea En Occidente, en cambio, el Derecho Romano se vulgariza ti entrar en contacto con los textos jurdicos barbaros, basta empalmar con el derecho medieval. Ejemplos de fuentes romano-brbaras son el Edicto de Teodor!co, el Cdigo de Eurico, la Ley Romana fiurgundia y e Breviario de AJarico. Esta ultima, tambin conocida como Lex Romana Vieothorum, fue promulgada en 506, en Francia, por el monarca visigodo AlarKO II, habiendo sido parangonada con el Corpus Jwit CkHli* que algunos ao* despus quedara concluido en Constantinopla (Bizando). Sobre la base poltica de tu plena vigencia normativa en Bizando, unida a la existencia de las Escuelas de Derecho de Bevrut y de Constantinopla, ms una rica tradidn bibUotecmana, el Derecho Romano se prolonga en Oriente, Aunque sin la creatividad del pasado, todava perdura en un ambiente jurdico clasidsta. En Occidente, sin jurisprudentes o sabios en derecho, se asiste, por el contrario, al vulgarismo jurdico. Esta decadencia dura varios siglos, por lo menos hasta ta Alta Edad Mecha. Con el desaparecimiento del ultimo de los jurisconsultos romanos clsicos, Ulpiano, asesinado en 228, comienza la declinacin del Derecho de Roma, ya ostensible-en tiempos de Constantino. Pero 6 0 0 aos despus de su promulgacin en Oriente, el Corpus luris Ckttiis emerge en Occidente. "El despertar brusco y brillante del Derecho Romano en Occidente coincide con el nacimiento de las universidades. El renacimiento universitario del Derecho Romano es un precedente del renacimiento humanista, que en los siglo* XV y XVI se manifiesta en todos los tpicos de la cultura''. Al monje Ixnerio y a la Universidad de Bolonia cupieron el mrito de inidar esta labor y fenmeno nicos en la historia del Derecho. La glosa y el comentario de los pasajes recopilado* en el Corpus luris son los mtodos empleados por lo* juristas medievales, rigurosamente pegados al texto bajo anlisis. La sumisin del jurista al Corpus luris Clotil se asemeja a la sumisin del telogo a la Biblia. Empero, por fieles que fuesen con el modelo que les servia de referencia, los exgetas anadian sus propios anexos a los textos primitivof, para fines acadmicos o para fines prcticos. Tales anexos o interpolaciones a veces impiden despus distinguir, en las fuentes, el contenido primitivo del texto alterado. Del mismo modo como en la compilacin de Jijstiniano, numerosos textos romano* clsicos (que corresponden a la* antiguas respuestas de varios siglos atrs proporcionadas por los jurisprudentes a las consultas red-

* La pervivencU en Oriente del Corpus iurts tiene lugar a travs de fubroodelos parciales del mismo, redactado* en griego, como el Battai, et oiogo, el Promptvtium.

NOCIN DEL CONTRATO

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bidas) fueron deformado* por loi interpretes, igualmente los pasajes del Corpus luris Cioit, recibirn interpolaciones a travs de las exgesis de los glosadores y de los comentaristas. "Como corolario del trabajo interpretativo realizadb por los juristas del medioevo, el contenido de la compilacin bizantina se va a proyectar con mpetu avasallador, como derecho comn, sobre gran parte del continente europeo, de donde, y como secuela posterior, Uega hasta el Cdigo de Bello en este vrtice de Hispanoamrica. Tan increble irradiacin del Derecho Romano como tus commune, en un amplio mbito eogrfico, ha llevado a que su mas destacado artfice, el glosador Bartolo e Sassoferrato, sea considerado como el jurista mas influyente de la historia''. Se designa como "Recepcin" el fenmeno en cuya virtud se toma o se admite en Europa el Corpus luris CkHlit, comentado, y glosado. Pero, ademas de este ltimo, tambin integraban el derecho comn el derecho cannico y, en menor grado, el derecho feudal italiano de la Lombarda, "El tus commune no penetra en el continente sin previa lucha con los derechos locales, de bajo nivel cien tfico, pero creados en gran medida por ta propia comunidad a travs de la costumbre y de las sentencias de sus jueces, a los cuales doblega sin hacerlos desaparecer por completo, pero los que, en definitiva, no pudieron resistir el impacto de un derecho culto y de principios de validez general Slo en Inglaterra el tus commune encontr el obstculo de un derecho de juristas, el common lata; de ah que en las Islas britnicas no se puede hablar con propiedad de Recepcin del Derecho Romano, sino apenas de su influencia''. Slo a partir del' siglo XV, los juristas, con auxilio de la filologa y de la tcnica del cotejo, inician la ardua tarea de hallar los textos legales genuinos, legados por el pasado, despojndolos de las interpolaciones que en el camino les haban agregado los intrpretes. "El humanismo jurdico, congruente con la actitud vital del hombre renacentista, somete la obra justinianea a un proceso de critica histrica, con et objeto de descubrir el exacto contenido clsico cubierto por la mancha peregrina de la interpolacin. La bsqueda de las interpolaciones, con un valor a menudo conjetural, representa una postura ante el Corpus luris Ctvtit radicalmente distinta a la adoptada por los glosadores y comentaristas, determinada cada una por la diferente modalidad espiritual que asiste a la Edad Media y al Renacimiento: la sumisin al principio de autoridad y la posicin crtica respectivamente* .
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Quien se interese por profundizar en el fenmeno de la recepcin o renacimiento del Derecho Romano en Europa, ha de distinguir la etcuela de los glosadores, que empleara el mtodo dogmtco-eiegtico (escuela encabezada por I me rio y vinculada al nacimiento de la Universidad de Bolonia), de la ttoueia de tos comentarittat, cuyo mtodo se ha calificado como djalcticoescolioJco (ink4ahnente vinculada a la Universidad de Pars y cuyo ms conspicuo expooente fue Bartolo, nacido en 1314 y muerto en 1357). Sobre el particular, y ademas sobre IB violenta reaccin del humanismo jurdico en et siglo XVT, ver el ameno trabajo del profesor Alejandro Cuzmn Brito: Mas ItaUcu* y to* Gaicus, en Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, ao 1978, pgs. 11-40.

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12.

LOS CONTRATOS (PASTE CENE&AU

E L CONTRATO EN LA EDAD MEDIA

1 2 . 1 . Un buen nmero de afirmaciones caprichosas son frecuentes en el anlisis del contrato medieval. Muchos autores dicen que, al amparo de diversas influencias, ya en la Edad Media el contrato se habla conceptualmente consolidado como el acuerdo de las voluntades individuales y autnomas de las partes. El cristianismo habra influido, a travs del Derecho Cannico, en esta "espiritualizacin" del contrato, consistente en la valorizacin preeminente o exclusiva de la voluntad subjetiva de los contratantes, la cual tendra fuerza obligatoria por s misma, pues por motivos ticos es menester que el hombre respete la palabra empeada. Segn se infiere de la Suma Teolgica, faltar a una promesa es un engao, una mentira, y por consiguiente un pecado. La rapidez y sencillez con que se celebran y ejecutan las transacciones comerciales en la prctica, habran tambin contribuido al decantamiento de la nueva concepcin del contrato como mero acuerdo de voluntades, desprovisto de formas o exigencias diversas al consentimiento de las partes. Por otro lado, la secular idea de la fidelidad contractual o fides, integrante del patrimonio o civilizacin jurdica europea, habra sido eniatizada por los pueblos germnicos a fin de establecer el consermialistno puro. Las proposiciones de Messineo sintetizan el supuesto aparecimiento, en la Edad Media, del contrato como simple acuerdo de voluntades. Segn l en el Derecho intermedio el contrato evoluciona en el sentido moderno del trmino o concepcin subjetivsta del contrato bajo el influjo de los siguientes factores: " a ) Los canonistas propugnan por motivos tico-religiosos (la doctrina del pecado de la mentira) la acepcin jurdica del pacto como pacto desnudo, con plena independencia de la observancia de formas (escrituracin, entrega, palmata), acepcin que ya se haba perfilado en el Derecho bizantino sobre la base de la fides y del respeto de la palabra dada. Hay ya en esto una primera reaccin contra el antiguo fonnalisxr. b ) Los comercialistas tienden a liberar las reladones mercantiles del peso de las formas solemnes y en especial de la entrega de la res, afirmando el principio consensa! (tolus consensa obUgot), casi una sublimacin de la vieja stipulotio, y contribuyen asi a la evolucin en curso, c ) La doctrina del derecho natural, que se fortalece en el siglo XVII y en el perodo del Ihiminismo, proclama la libertad del sujeto y la autonoma de su voluntad, como necesaria y suficiente justificacin de la obligacin asumida y del deber de cumplirla. El contrato moderno en realidad

no es sino un pacto: o sea, un acuerdo de voluntades idneo, cualquiera sea su contenido, para dar vida a una obligacin (souj conseruus obligat). Del complejo de los factores anteriores deriva la figura moderna del contrato, concentrado esencialmente en el con* sentimiento (la voluntad adquiere el valor de elemento base, venciendo al antiguo formalismo). Es decir, que se afirma la naturaleza espiritual del fenmeno contractual, totalmente dislocado de los elementos rituales, simblicos, materiales o formales propios de los ordenamientos contractuales de los pueblos rudimentarios,,," *. La investigacin histrica de algunos destacados juristas contemporneos demuestra la inexactitud de los planteamientos anteriores **.
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12.2. A la luz de los estudios de Cuido Astuti, profesor de la Universidad de Roma, los cuales se apoyan en una vasta bibliografa resulta que la tesis de la espMtualizacin del contrato (consensualismo) por la influencia del cristianismo es equivocada, pues ni las fuentes bblicas, ni las evanglicas, ni la patrstica le proporcionan fundamento probatorio alguno. Los deberes de no mentir y de cumplir la palabra dada no son patrimonio exclusivo de la moral cristiana, sino que corolario de lo que los telogos llaman la moral natural, comn a todos los pueblos. Antes que una influencia del cristianismo sobre la teora jurdica del contrato, aqul acepta las concepciones dominantes en la praxis contractual**. Se examinar en el nmero 12.3. cmo el concepto del contrato consensa! fue extrao o ajeno a los pueblos germnicos, al menos basta fines de la Edad Media* . En los derechos corisuetudinarios germnicos los contratos eran rigurosa y arcaicamente formales.
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Francesco Mesrineo, ob. cH., en nota 44, pigs. 7 y 8.

** Salvo el planteamiento de Mestineo relativo a la influencia en el cotuertsuallsmo de las ideas iusnaturalistas formuladas durante la Ilustracin, en los lisios XVII y XVI11, el cual es valido, en cuanto esas ideas condujeron efectivamente a que entonces se proclamare la autonoma de la voluntad y el cowentuajismo contractual. Empero, parece estar demostrada la mediocridad de loa raciocinio- de la* escuelas del derecho natural de esos siglos, y la inconsistencia del dogma de la autonoma de la voluntad. *> Ver Enciclopedia del Diritto. EdiL Gluffre, Miln, tomo IX, 1981, vox Contratto-Dirttto intermedio, pgs. 7 5 9 a 7 8 4 , y obras aqui citadas por el autor. Otro importante trabajo de Aatuti en k materia es: / principi fondamenUU dei contrata neUa storta del diritto italiano, en Annali di Storia del Dirtto, 1957. En igual sentido, Ceorge* Rouhette: Contribvtion d ffud crirtqu* de la notm de contra, tesis, Pars, 1965, pgs. 568 a 588. ** Hanx Flanitz, en su obra Principio! de Derecho Privado Germnico, traduccin de la 3* A alemana, Ed. Boich, Barcelona, 1957, pigs. 212 y 235

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LOS CONTRATOS (PAHTK GENEBAL)

Segn Astuti, las vicisitudes o altibajos de la praxis contractual, durante toda la edad romanobarbrica, no ofrecen testimonios en los cuales apoyar una nueva concepcin del contrato o una valorizacin distinta del elemento consensa! Lo nico claro que se filtra de las dificultades que encuentra la investigacin histrica en el medievo es la importancia central que asume el formulismo de la documentacin o escrituracin de los contratos. A lo largo de la Edad Media, incluido el feudalismo, el nico fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos se halla en la circunstancia de haberse cumplido una forma ritual, o de haberse entregado materialmente una cosa (lo que tambin es una formalidad). El renacimiento del Derecho Romano y la consecuencia! renovacin de la vida jurdica en Europa marcan el comienzo de la edad del "derecho comn", que se extiende desde el siglo X I I hasta los albores de la codificacin a fines del siglo XVII!. La dvilstica sigue ligada al sistema justmianeo y las pocas innovaciones en tema de contratos impiden afirmar la instauracin del consensualismo. Por el contrario, aumenta entonces la importancia del principio nudum pactum obUgationem non part, el cual es categricamente afirmado por Bartolo de Sassoferrato. Paralelamente a Astuti, las pesquisas de otro catedrtico italiano, Cio Corla, confirman que el ceremonial del cumplimiento de las formas es el elemento sensible en el cual se apoya el carcter vinculante de los contratos* . Fuera de la hiptesis de los contratos solemnes, nicamente tenan fuerza obligatoria los contratos que representan un cambio; cambio ya cumplido por una de las partes al momento en que nace la obligacin para la otra. Es decir, que para que un contratante quede obligado era indispensable que el cocontratante ya hubiera realizado su prestacin. Esta ltima, la prestacin cumplida, la res o causa data, adquira as el valor de elemento constitutivo o generador del contrato. La prestacin cumplida a veces tenia un mero valor simblico, como la entrega de "un guante, un sombrero, una capa, etc., lo cual se explica no solamente porque la idea de la equivalencia de las prestaciones no juega en una mentalidad formalista sino tambin porque existia la idea de que una prestacin cualquiera bastaba para dar forma al contrato y para que no hubiera dudas sobre la intencin de concluirlo con valor jurdico".
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eapecJalmente, advierte que a partir del siglo XVII te admiti el principio de la libertad de formu y que a fine de la Edad Media la compraventa adquiri carcter fHmtfnf* *!
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** Ct. ob. ct., en nota 4fl, en especial paga 4* a 100.

En esta concepcin del contrato, o solemne o real, carecen de relevancia la tipcidad de los contratos y la causa o motivo subjetivo. En cuanto a lo primero, los contratos eran ilimitados, sirviendo para plasmar toda clase de relaciones entre las partes, incluso sin contenido econmico*. En cuanto a lo segundo, la mentalidad medieval no era partidaria de averiguaciones subjetivas sobre las razones o motivos personales en cuya virtud las partes decidieron contratar. Esto ltimo se vincula con los criterios puramente literales de interpretacin del contrato y con la ausencia de! vicio del error. Dice Corla que "cuando se haca una promesa observando una determinada forma o recibiendo a cambio una determinada cosa, ya no era posible despus sustraerse a la responsabilidad que de ella derivaba, alegando que tal promesa se haba hecho presuponiendo ciertos hechos o situaciones presentes, pasados o por venir, o bien presuponiendo ciertas cualidades en la cosa recibida a cambio. En un sistema semejante el error es irrelevante". Salvo que se hubiese claramente expresado al cumplirse la ritualidad formal del contrato, incluso los vicios redhibitorios o defectos de la cosa vendida carecan de trascendencia. "En cuanto a la medida de la responsabilidad del promitente no se haca distincin entre contrato a ttulo oneroso y contrato a ttulo gratuito: la responsabilidad era siempre una y uniforme, es decir, ta responsabilidad rigurosa propia de un contrato a ttulo oneroso". Si para restablecer la voluntad de obligarse jurdicamente hay que buscarla prescindiendo de los criterios objetivos basados en la forma o en el cumplimiento de una contraprestacin (causa data), ser preciso tomar en cuenta los motivos, los fines o los presupuestos sobreentendidos por el declarante. "Este es el sistema del C D law, implcito en el principio tan vago como ambiguo so/u* consensw obligat. Por el contrario, si para establecer la voluntad de obligarse jurdicamente se adoptan los criterios objetivos del derecho medieval (la forma o la res), entonces no se podrn tener en cuenta los motivos o presupuestos que limitan dicha voluntad, a menos que resulten de la misma forma, con un significado objetivamente c l a r o . . . Supongamos que A promete a B que le prestar maana a ttulo gratuito su caballo o mil libras esterlinas o que al dfa siguiente le llevar gratuitamente de Alejandra a E l Cairo. Cmo se podr saber si A ha querido contraer una obligacin en senA este respecto. Corta, pg, 47, tomo I , se remite a la obra de Schupter, H dirtto proato dei popeti germanici.,. , en la cual aparecen como contenidos de contratos attpfcos medievales, por ejemplo, los siguientes; promesa de no celebrar oficios divinos sin licencia del rector de una iglesia; promesa de gobernar bien una iglesia; promesa de liberar a dos prisioneros, etc.
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tido jurdico, o sea, con derecho a exigir su cumplimiento, o si solo ha querido contraer una obligacin en el plano de las relaciones sociales, morales, de cortesa, de amistad? La cuestin queda resuelta , si se adoptan los criterios de la forma o de la res, aunque esta sea simblica. La obligacin queda plenamente contrada, sin limitaciones derivadas de motivos o presupuestos no expresados. Por ejemplo, si al da siguiente A tiene necesidad urgente e imprevista de su caballo o si ha perdido todo su dinero liquido, no podr invocar estos hechos para sustraerse a la promesa diciendo que la ha' ba hecho con el presupuesto de que esto no hubiera sucedido, o bien alegando que no es justo constreirle a mantener una promesa en semejantes condiciones, tan onerosas para l, sin recibir nada a cambio. Mas si se abandonan los criterios de ta forma o de la re*, , como ocurre en el civ law moderno, habr que averiguar los motivos, presupuestos y circunstancias del caso c o n c r e t o . . . Esa averiguadn de la voluntad y de sus motivos y presupuestos requiere > una refinada tcnica de interpretacin y aun poseyndola, queda siempre un margen de incertidumbre. En efecto, supongamos que A hubiere hecho las promesas no con una pura finalidad de beneficencia, sino por un inters particular; por ejemplo, porque quera ver si su caballo era capaz de hacer el viaje de Alejandra a El Cairo, o porque no quera hacer solo el viaje (cosa muy explicable en la Edad Media), o porque saba que con las mil libras B habra emprendido un negocio en competencia con C, enemigo de A. Podr sostener que no ha querido obligarse sino en tales ' hiptesis o que no es justo constreirle a mantener su promesa ni a indemnizar los daos a B ? . . . El derecho medieval y los sistemas anlogos, medante los requisitos de la forma y de la res, han tratado de resolver o de eliminar, segn su capacidad interpretativa, su mentalidad y sus intereses, todas estas cuestiones y otras semejantes. Con ello, mas o menos conscientemente, tales sistemas tratan de satisfacer la necesidad de lograr la seguridad de las relaciones jurdicas".
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Prosigue Corla advirtiendo que el sistema medieval se mantuvo por muchsimo tiempo en Europa. Puede decirse que para encontrar el principio de nudo coiisentinento hace falta llegar hasta el siglo X V I y an ms adelante en Italia; en otros pases hasta el , siglo XVII y aun el XVIII; y siempre con limitaciones. Durante toda esta poca, la re* vel factum (la contraprestacin cumplida) continu siendo un requisito para la formacin del contrato, incluso para los tpicos contratos romanos consensales, como la venta y el arrendamiento, Pero especialmente se generaliz ta charta o itwtrumentum: asi, para contratos de cierta importancia aunque fueran

NOCIN DEL CONTRATO

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contratos reales; y a veces se lleg a exigir dicha forma para toda clase de contratos. Las discusiones sobre si la charla tiene valor formal o solamente probatorio, segn nuestra mentalidad y con nuestro moderno bagaje de Ideas, tiene una importancia muy relativa en aquellos tiempos . . . Tampoco se puede hablar de una actitud conservadora, o de la inercia de la tradicin, porque lo cierto es que los requisitos de la forma o de la res estaban arraigados en la mentalidad y en las costumbres de la poca y ofrecan ventajas que algunos juristas no dejaron de poner de r e l i e v e . . . En cuanto a la donacin, hasta Pothier y tal vez hasta las codificaciones y aun despus de ellas sigui siendo un contrato real y formal *.
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Para cenar estas notas sobre el contrato en el Derecho intermedio se formulan ahora comentarios sobre lo ocurrido al interior de los pueblos germnicos (12.3.) y durante el Derecho intermedio espaol (12.4.). 12.3. La contratacin de los pueblo* germnicos fue todava mis formalista me la romana . Sintetizando la exposicin del maestro de la Universidad de Viena, Hanz Planitz, sobre los contratos en el Derecho privado germnico**, es claro que en casi toda la poca'bajo comentario los contratos no se perfeccionaban por el solo consentimiento de las partes, ya que precisaban o bien el cumplimiento de formalidades, o bien el cumplimiento de una prestacin para que naciera jurkcamente el contrato^ El contrato formal se manifiesta en dos especies: la promesa de fidelidad y la wadiatio o contrato va diado. El primero tuvo empleo entre los germanos del norte, los sajones y los francos. El segundo, es el contrato preferido entre los bvaros, longobardos, alammanos y frisones.
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** Luego de refutar que el Derecho cannico haya contribuido al surgimiento del consensuallsrno, Gorla, en rus pginas 60 a 74, fustiga severamente a bu escuelas rosnattiralista* de los siglos XVII y XV111, en especial al holands Crozio (anoto que estas escuelas poco o nada tienen que ver con el lusnaturalis-no clsico arUtotlico-tomsta), para concluir con un resumen que transcribo; "la influencia del Derecho natural y de las correlativas tendencias a bu generauzackmes y a las radonalizacjone, asi como de las tendencia* a sustituir ta realidad por ideales, lo que es por lo que se desea, tendencias todava hoy operantes en el civil law, ha sido una influencia verdaderamente nefasta tanto la interpretacin del Derecho actual como para su recto entendimiento el punto de vista histrico". Para un anlisis de los planteamientos de Crozio o CroUus en torno a los contratos, cfr. Rouhette, ob. ct en nota 62, pgs. 586 a 591. A la luz de la obra de Crozio De ture beili, y del anlisis efectuado por Aouhette, resulta al menos discut ble que el autor holands sea el principal artfice da la doctrina moderna del consensuaUsmo contractual. ** Cfr., en este sentido, Jote Castn Tobeaas, ob. cU. en nota 4 7 . tomo 3, peg. 493. ** Ob dt., en nota 63, en especial pgs. 206 a 215 sobre los contratos en general y pgs. 234 a 265 sobre contratos en particular.

14 El voto de fidelidad te celebraba "con los dedoa y con la lengua": el contrato quedaba perfecto cuando junto con pronunciarse unas palabras solemnes, se levantaba uno o dos dedos de la mano derecha, que tambin se habla mantenido en alto durante la O bien ambos contratantes ponan en contacto las palmas de sus manos, sj bajarlas. E l voto de fidelidad es una promesa solemne, emitida furando que se va a cumplir fielmente la deuda. Su quebrantamiento produca la responsabilidad jurdico-penal del deudor infractor, j La wadiatio (o festuca de los francos) consista en la entrega de una vara o ra mita de madera, fetiche cuyo uso primitivamente simbolizaba la casa del deudor, al momento del pronunciamiento de las palabras solemnes. Despus se admiti la entrega de otros smbolos representativos de 4a personalidad del deudor, con armas o vestidos. El incumplimiento de la promesa celebrada de este modo, al igual que en el caso del voto de fidelidad, engendraba la responsabilidad penal del deudor./
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La manera ms antigua de contratar fue el contrato reaL en el cual la fuerza vinculante o erecto obligatorio deriva precisamente de la entrega y recepcin de una cosa. La prestacin cumplida en el acto del nacimiento del contrato genera la obligacin del deudor de cumplir otra prestacin, de inmediato o ms tarde. La preprestacin crea la contraprestacin inmediata (caso de la compraventa al contado, en que la recepcin de la especie vendida obliga al comprador a pagar el predo sin tardanza) o la contraprestacin futura (caso de la compraventa a) crdito). El efecto jurdico de la aceptacin de la preprest acin es la responsabilidad penal del receptor si no cumple su contraprestacin. En el caso de los contratos llamados de deuda unilateral (los actuales contratos reales), la recepcin de la res acarrea la obligacin de restituir la misma cosa (u otra similar, en el caso del mutuo). A partir dei siglo XIII, sobre todo en las ciudades, como regla general se admite la simple promesa o contrato sin palabras sacramentales rgidas, en que el ritual consiste en el apretn de manos entre las partes o palmata. Para la transferencia de los inmuebles, la celebracin del contrato llevaba, adems, aparejada la ceremonia del "dinero de Dios", o sea, su entrega en favor de la Iglesia o a favor de los pobres; o bien la "compra del vino", consumido por los contratantes y los -testigos. Durante el medievo, al lado de la permuta y de ta compraventa, te admite la donacin como contralto gratuito.. Del comodato de cosa mueble surgen el mutuo y el depsito como contratos independientes; del censo de fincas deriva el arrendamiento. Del contrato de trabajo surlas variantes del contrato de servicios y dei contrato de confeccin obra. El juego y la apuesta se convierten en contratos de deuda. Si bien paulatinamente se fue admitiendo, en la Prxima Edad Media, la fuerza vinculante de las promesas sin forma, lo corriente era el empleo de otras formas contractuales de carcter convencional. La recepcin del Derecho Romano y de sus cuatro contratos consensales facilit tambin el transito hada el postulado de la libertad de formas, que se impone a partir del siglo XVII, desembocando finalmente en el conserauairrio.

12.4. Mencin aparte merece el Derecho espaol, el primero en admitir en el mundo que el solo consentimiento o el simple acuerdo de voluntades de las partes contratantes tenga fuerza obligatoria, al menos como regla general

Segn expresa el maestro Jos Castn Tobefims en el antiguo Derecho espaol tuvo influencia decisiva el Derecho de los pueblo* germnicos. Los contratos consensales no existan. En el Derecho espaol de la Alta Edad Media solo son vlidos los contratos solemne* propiamente tales o los contratos fortalecidos por ceremoniales formales como la festuca, la pal mata o la entrega de arras *. El ulterior con sensualismo contractual no tuvo su origen directo ni en la tradicin romana, n en la germnica, surgiendo consuetudinnramente en la propia Espaa. F u e consagrado oficialmente en el Ordenamiento de Alcal del ao 1348, en la ley nica del Titulo X V I que dispuso: ''sea valedera la obligacin o el contrato que fuesen fechos en cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar o facer contrato con l". Este Ordenamiento impuls la vigencia de las Partidas o Cdigo Alfonsino, que rigi parcialmente en Chile, en materias procesales, hasta la promulgacin del Cdigo de Procedimiento Civil, en 1902. L a norma del ao 1348 tuvo como antecedente no slo las costumbres castellanas. Aunque restringidos y contradictorios, dice Ferrandis Vrlella que diversos textos legales forales haban venido anticipando el coruensualismo. En calidad de privilegio para los infanzones (aristocracia germana), el Fuero de Navarra, en su apartado I I I , 1 9 , 1 6 , estableca la no obligatoriedad de las meras promesas, mientras que nicamente los villanos quedaban vinculados por el solo consentimiento. En el Fuero Real, del ao 1 2 5 4 , se impone la obligacin de cumplir los contratos, se hubiesen o no celebrado por escrito; pero ms adelante se restringe la regla, por ejemplo al prescribirse que cualquiera de las partes puede deshacer la venta celebrada mientras no se haya entregado parte de) precio. Esta restriccin es ana victoria del Detecho germnico, en un contrato como la compraventa, que los romanos calificaban como consensa!. L a norma del Ordenamiento de Alcal, que consagrara el con sensualismo contractual en Espaa mucho antes que en el resto de Europa, y al parecer, en virtud de razones bien distintas, pas dos siglos ms tarde a la Nueva Recopilacin de 1 5 6 ? y de ah a la Novsima Recopilacin de 1805. Dada esta antigua tradicin, no es raro que el Cdigo Civil espaol de 1889 se pronunciara enfticamente en favor del principio sohu consensu obiigat (en particular en los artculos 1 2 5 4 , 1 2 5 8 y 1 2 7 8 ) , a pesar que el paradigma de la poca, el Cdigo Napolen de 1804, carece de una disposicin que recoja legalmente el consensualismo.
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* Oh. cit. en nota 47, tomo 3, pig. 494 y nota 4. Asevera Jos Ferrandia Vllalla, en sus comentarios de Derecho espaol a la obra de Gtoo Corla, dtada en nota 40: T a tosquedad de) antiguo Derecho medieval espaol de obligaciones se manifiesta adems en la Inexistencia dr una accin tendiente a proporcionar al acreedor una satisfaccin en caso de incumplimiento; al deudor que incumple se le priva de la paz y se confiscan tus bienes en beneficio del Estado, de todo lo cual no obtiene el acreedor directamente ningn provecho. De ah que para proporcionar una satisfaccin directa al acreedor se acuda al expediente de la wadkttic, con lo que la promesa queda fortalecida oon una accin que se dirige contra los bienes muebles del promitente". ii
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JOt CONTRATOS [PARTS GENERAL)

L cual, segn la doctrina, tolo habra sido acogido por pretericin en este ltimo cdigo .
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13.

E L CONTRATO EN LOS TIEMPOS MODERNOS

La nueva concepcin del contrato como pacto desnudo o simple acuerdo de voluntades desprovisto de formas, por muchos calificada como concepcin "espirtuaUsta" (eufemismo que mas confunde que ilustra), excepcin hecha de Espaa, recin tiene sus primeros antecedentes confiables en los siglos X V I y X V I I . Desde el punto de vista filosfico es obra de la escolstica tarda. Los juristas de la mal llamada "escuela del Derecho natural", por ejemplo Grocio y Pufendorf, son posteriormente responsables directos del principio del conserisualisnio contractual; solut conttnsus obligat. Ellos tuvieron gran audiencia en los precursores del Cdigo Civil francs de 1804, es decir, en Domat y en Potbier, lo mismo que en la pandectistica alemana del siglo pasado. Lo que explica de adonde haya llegado a tantos contemporneos el apego al consensualismo .
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Entre los estudiosos del corjeamalismo destaca el profesor de la Universidad de Par* Mfchel Villey, quien nos dice: X a victoria del voluntarismo es un fenmeno moderno, no anterior al siglo X V I . . . La doctrina clsica de los maestros del derecho romano y medieval no es la del voluntarismo, tino que reposa en ta conviccin de que un orden racional existe. La doctrina dominante en la antigedad, reproducida por Santo Toms, considera que el Derecho esencialmente es dado por la naturaleza: a la filosofa, a la ciencia y a la razn incumben el papel de descubrirlo (no de c r e a r l o ) . . . La doctrina clasica de la antigedad grecorromana y del medioevo es una doctrina dualista, para la cual el Derecho es a la vez producto de la razn y de la voluntad. Pero la voluntad slo tiene un rol subsidiario y subordinado, sin que entonces aparezca en primer plano; sin que exista el voluntarismo''.

" Para un analista histrico sobre los forntulismos de lo* actos Jurdico* en lo* viejo* pueblos hispanos, vislumbrando el ulterior consensualfsmo espaol, cfr. el trabajo del catedrtico Alfonso Garca-Gallo: Los documental y lo* formulario* jurdico) en Etpafta hasta 1 siglo X / / , en Estudio de Historia del Desecho Privado, Publicado** Universidad de Sevilla, 1082, pig*. 345-408. La Idea moderna que hace reposar la formacin y la obligatoriedad del contrato en el mero acuerdo de voluntades de las partes se sintetiza en la Erase de Loysel: ce lie le* boeuft par le* come* et le* homtne* par le* parole*; otttant vout une simple promeue ave le* ttiptiation* da drott romatn. (A los bueyes se le* une por los cuernos y a los hombre* por la* palabras; vale igual una mera promesa que tas estipulaciones rgidamente formales del derecho
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NOCIN DKL CONTRATO

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"Hay un momento esencial en la historia del Derecho: es el de la escolstica tarda de Duns Scott y de Guillermo d'Occam. De este movimiento intelectual data el origen del sistema jurdico moderno. Scott y Occam rebajan la razn y proclaman la preeminencia de la voluntad; su aptitud a dirigir la vida humana en mejores condiciones que la razn. En filosofa pura se les conoce como voluntan*tas. Atacan el derecho natural de Aristteles, pues ni la soberana del jefe de Estado, ni el derecho de propiedad nos serian impuestos por el derecho natural y por la razn. Antes bien, se tratara de creaciones histricas arbitraras. Scott y Occam nos representan a los individuos aislados, solos, asocindose mas tarde y creando las instituciones jurdicas por su propia voluntad: mediante una voluntad autnoma, que ni siquiera depende de la inteligencia. En esta ruptura con el derecho natural de Aristteles ya percibimos enteramente el voluntarismo. Rota la creencia en el derecho natural, slo existe el derecho positivo. Si el individuo es libre (en su estado primitivo de soledad), slo puede obligarlo su consentimiento. En lo sucesivo, pues, el nico origen de las reglas de derecho es el acuerdo de diversas voluntades. Esta nueva filosofa tuvo un xito prodigioso. Hobbes, Pufendorf, Locke, Tnornasius, sobre esa base replantearon la teora del derecho. Paralelamente pedemos seguir el progreso de la idea contractual partiendo de la regla general que una filosofa no logra impregnar el espritu de los juristas y el derecho, sino siglos despus de su mcubacin, con gran retardo. En verdad, ricamente en el siglo XIX la ciencia jurdica ha integrado el voluntarismo. La obra de nuevos filsofos individualistas (como Rousseau, Kant y Fichte) contribuye a este resultado. Las frmulas de Rousseau recargan las doctrinas constitucionales. De Kant se toma por la doctrina francesa, no sin pedantera, la expresin autonoma de la voluntad. En Kant y Fichte se apoyan los promotores alemanes de la teora de la voluntad: triunfo final del voluntarismo, que rpidamente se expande por el caad de las universidades alemanas, entonces en la cspide de su prestigio. Hay que medir la sorprendente fecundidad del principio voluntarista. En primer rugar, en el Derecho Pblico se concibe al Estado no como algo connatural al hombre, sino corno el producto de un contrato. La convencin crea el Estado y la Sociedad. Es el con trato soda! en su plenitud ya en el vigoroso sistema de Hobbes... A travs de Crodo, Pufendorf, Locke, Thomasius y pronto tambin de Rousseau, quienes interpretan a su manera la voluntad de lot contratantet", primera fuente del Derecho Pblico, el voluntarismo queda como el alma de nuestras constituciones. La ley es la expresin de la voluntad general... La costumbre recibir su explicacin en el consentimiento popular. No hay mas Derecho natural. El Derecho positivo es ta huella de la voluntad popular, de la voluntad nadona! En el Derecho Privado, la teora general de los contratos conoce un gran auge. Esta teora no es en absoluto romana. Es obra de la poca moderna y, sobre todo, de las universidades alemanas de los siglos XVII, XVIII y XIX. Se encuentra la esencia del contrato en la voluntad concordante de las partes. Se define el ado jurdico como manffettadn de voluntad productora de efectos jurdicos. El arma de! contrato es el consentimiento y reina la libertad contractual. La convencin es una ley para los que la celebraron. El juez para fijar el contenido de una convencin la interpretar segn la intencin de las partea. La sucesin in-

testada se explica como la intencin que habra tenido el difunto, y el rgimen legal matrimonial como la interpretacin legislativa de la predonde no hay contrato, torturando al Derecho Romano se descubren pretendidos cuasicontratos. Hasta el matrimonio se pretende someterlo por entero a la intencin de los contratantes, llegando Kant a analizarlo como una venta recproca... El fin de todas estas construcciones es que las reglas jurdicas conduzcan siempre la voluntad'* . Sobre el poder creador de lazos jurdicos que se atribuye a la voluntad, Crocio deca que la explicacin del valor del contrato "consiste en la libertad de disponer de sus actos que tiene et hombre"; y asi como el poder del hombre sobre tu propiedad te faculta para enajenarla, asimismo "un hombre tiene el poder de enajenar en favor de otro, que le acepte, una porcin o mas bien una consecuencia de su libertad'* . Pienso, luego existo, afirma Descartes. Quiero, luego me obligo, dirn los juristas voluntarittas *. A la luz de los planteamientos del catedrtico de la Universidad Complutense (Madrid) don Luis Diez-Picazo, es determinante en la concepcin moderna del contrato Ta Escuela del Derecho Natural racionalista nacida en los siglos XV y XVIII y el pensamiento de la Ilustracin. Por una parte, tomando corno punto de partida el racionalismo y el individualismo jurdico, esta escuela puso de relieve lnea la idea de voluntad individual y de voluntad humana. Por otra parte, buscando a las normas y a las instituciones una justificacin exclusivamente fundada en la razn natural, lleg a la conclusin de que el fundamento racional de la creacin de las obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los contratantes. El racionalismo antihistrico de esta escuela y su total desvinculacin con los esquemas tradicionales del Derecho Romano permitir
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Eaor et dcodence du oolontariime fitridique, en Archives de Phflosoprde du Droit, tomo ano 1957, pgs. 87 a 92. Cfr. Michel Villey, Prtjoce htetorUrue Tetuda det notiont de contra*, en los mismos Archives, tomo 1668. En las pginas 3 y 4 de esta ltima publicacin leemos: "Nuestra teora del contrato es un regalo que nos hizo, a nosotros turistas, un cierto grupo de filsofos de la Europa moderna. Toda ciencia del derecho es bija de alguna fllosnfia, La historia demuestra la dependencia de nuestras definid cines tcnioas respecto a grandes sistemas generales de filosofa. La desgracia es que en materia contractual debemos nuestra actual ciencia jurdica a pensadores ignorantes del derecho". En relacin con el derecho natural aristotlico-tomista, que habra estado presente en la bsqueda racional y tpica de lo justo por tos romanos {se entiende la bsqueda de lo fusto para los problemas concretos de la vida diaria; de lo justo "aqu y ahora"), en corrtjapostdn con el positivismo individualista y voluntarista nsito en la moderna escuela del derecho natural, entre muchos otros trabajos del mismo VHIey, ver, por ejemplo: Le nteorviement furidlque dan* Thistok*' droti romam et mouen-ge, en ARSP, citado en nota 34; Centre fhummime juridlqve, en Archives de FbiloKrphJe du Droit, tomo 1968, pgs. .199 y .; Modet clasMques cTinterprtaHon du droit y o* phiotophe* en face du droit, estos dos ltimos en Archive* de PnosophJe du Droit, tomo 1972, pgs. 71 y s. y 285 y s.
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The Juritprudence

of HoUond. Libro IU, Cap. 1, N- 12, 21 y 25.

* Cfr. el articulo de Superviene en Hevoe Intematiooale de Droit Compare, Paria, julic-seprjembre 1952. pgs. 570 y 571.

establecer por primera vez la idea segn la cual fcJu* ctmtemu* obliga, que se consagra como un principio dogmtico de derecho natural Al mismo tiempo, se podr formular un nuevo sistema contractual fundado sobre una concepcin unitaria del contrato como acuerdo da voluntades. Estas ideas aparecen ya expuestas en la obra de Pufendorf sobre la base de postulados anteriormente enunciados por Grocio. No es ajena tampoco la formacin de este moderno concepto de contrato al influ{o de las ideas del pensamiento filosfico-poUtico, que, para justificar el poder poltico, lo asisten sobre el consensa o consentimiento de los ciudadanos mediante la figura del contrato social (Locke, Rousseau). Se llega de esta manera a la concepcin moderna del contrato. Contrato es todo acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados se obligan. El contrato asi concebido se convertir en la institucin central, en la piedra angular, no slo del Derecho Civil, sino de todo el ordenamiento jurdico. Esta concepcin moderna del contrato tiene su ms profunda raz y su ms profundo fundamento en una serie de presupuestos ideolgicos y sociolgicos que conviene tener en cuenta y no perder de vista. El primero de estos presupuestos es el presupuesto econmico de una economa liberal fundada en el lema del lamr faite y en la idea de que tas leves del mercado y el egosmo individual actuando en el propio inters son, como dice Adam Smith, los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las naciones. El segundo de los presupuestos ideolgicos de la concepcin moderna del contrato se encuentra en la idea de la sustancial igualdad de las partes contratantes. El contrato es el medio mejor de arreglo de los intereses privados, porque es una obra comn de dos contratantes que se encuentran en igual situacin y en un mismo plano econmico. Es un arreglo entre iguales. El tercero de los presupuestos ideolgicos y socioeconmicos se encuentra en una poca que rinde culto a tas ideas de ta preponderancia de !a libertad individual y que en definitiva es una poca de predominio burgus sobre la economa. Puede decirse que esta concepcin del contrato es un instrumento idneo para un seoro de la burguesa sobre el mercado de capitales y de trabajo y, en definitiva, para un tenorio sobre la economa considerada en su conjunto" .
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Es bien sabido que Domat y Potier, juristas de los siglos XVII y XVIII, respectivamente, son los dos principales inspiradores del Cdigo Civil francs de 1804, conocido como el Cdigo Napolen, aunque su autor real fue bsicamente Portalis. A ambos se les atribuye haber servido de puente entre los juristas representativos de la escuela del derecho natural y los Cdigos del siglo pasado, en los cuales se proclama, o al menos late, el consensualismo .
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Lu* Diez-Picazo: Pundamsnto* del Derecho Civil Tenos, Madrid, vol. 1, reimpresin 1972, paga, 88 y 89.
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patrimonio.

Edil.

* Sin embargo, Domat y Pothler se contradicen con frecuencia e incurren en s^nerallzadones busivat. Cfr. Gino Corla, ob. ct., en nota 49, pgt. 77 > 94; Ceorgn Roubette. ob. ct., en nota 19, pas. 691 a 594,

0 En el N 3 de su Tratado de las Obligaciones, Potbier afirma, citando en un momento a Domat, que el contrato es una especie de convencin y que una convencin o un pacto "es el consentir miento de dos o de varias personas para formar entre ellas alguna obligacin, para extinguir una anterior o para modificarla. L a convencin que tiene por objeto formar obligaciones es la que se llama contrato. Los principios del Derecho romano sobre las diferentes clases de pactos y sobre la distincin entre los contratos y los simples pactos, por no estar fundados en el Derecho natural y por estar muy alejados de su simplicidad, no se admiten en nuestro Derecho. De ello resulta que en nuestro Derecho no debe definirse el contrato como lo definen los intrpretes del Derecho Romano, sino que se le debe definir como\una convencin por la que ambas partes, reciprocamente, o slo una de ellas, prometen y se obligan frente a la otra a darle alguna cosa o a hacer o no hacer alguna cota" . El coiisensualismo contractual admite de todos modos muchsimas excepciones y restricciones. E l mismo Pothier, en su Tratado de las Donaciones, concluye que el mero consentimiento por el cual se conviene que se dar gratuitamente un bien, carece de efecto obligatorio, pues las donaciones precisan al menos la entrega efectiva de la cosa y, en ciertos casos, otras formalidades, como un documento notarial o una autorizacin o insinuatio. Por otra parte, la exigencia general de que las convenciones deban tener una causa suficiente, prueba que no basta el nudo consenbnento para que los contratantes queden vlidamente obligados. Adems, las convenciones nunca deben infringir las leyes, las buenas costumbres ni el orden pblico. El cesarismo napolenico y la confesada ambicin de Bonaparte en ej sentido de que su Cdigo de 1604 no tendra jams que ser interpretado, correspondiendo siempre a los jueces aplicarlo tal cual, mal se compadecen con la supuesta recepcin en el Code Civil de los dogmas filosfico-jurdicos de la llamara escuela del derecho natural y con la consagracin del consensualisino. La voz "voluntad" es apenas utilizada una vez en este Cdigo en materia de formacin de contratos. La explicacin segn la cual el Cdigo de 1804 erigi al consensa i ismo, por pretericin u omisin, en principio fundamental de la contratacin no es convincente. Un rgimen fuerte, como el de Bo aparte, nada consagra al travs del silencio. Si el couensualismo no est en el texto del Cdigo
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En Igual sentido definirn el contrato el art 1101 del Cdigo Civil francs y, posteriormente, el art. 1438 del Cdigo chileno de Bello.

NOCIN DEL COXTSATO

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francs, es simplemente porque su proclamacin pertenece a un momento posterior. Son, en efecto, los comentaristas del Cdigo Napolen, integrantes de la escuela de la ezgesis del siglo X I X , los genuinos introductores del consensualismo contractual en el len guaje Jurdico corriente. Haya aparecido un poco antes, o un poco despus, lo cierto es que el sistema contractual de los pactos desnudos o consensua lismo voluntarista es una proclamacin sofstica, que la prctica con tempornea desmentir casi por completo. As lo deja intuir el vasto sistema actual de formalidades ad solemnitatem, ad probatonem, habilitantes y de publicidad .
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Sobre esta* formalidades actuales, infra N ' 42.

CAPTULO TERCERO

APROXIMACIN COMPARADA AL CONCEPTO DEL CONTRATO

En el captulo anterior examinamos el contrato, desde una perspectiva histrica, en el Civil Loto (Derecho de Europa continental; familia a la que pertenecen los Derechos latinoamericanos). En la imposibilidad de referirnos al contrato en todas las latitudes, hemos seleccionado, para el anlisis que sigue, a Inglaterra y a la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas. Nos referiremos primero al contrato en Inglaterra, pues se trata de la nacin en que tiene origen el Common Law y siempre ha sido considerada la ms representativa de este sistema jurdico, tambin vigente en E E . U U . y en la gran mayora de las naciones integrantes del Commcmwealth. ( E n el Derecho comparado nada es mas frecuente que examinar las instituciones jurdicas contraponiendo el Civil Lavo al Common Laxo). Luego consideraremos el contrato en la U.R.S.S., no slo por la importancia de este pas en el concierto internacional, sino que en virtud de que el Derecho sovitico habitualmente sirve de modelo al Derecho de los otros pases comunistas.

14.

DESARROLLO Y T U T E L A D E L CONTRATO EN INGLATERRA


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Inspirndonos de preferencia en Sir William Anson* y en Rene David , sin perjuicio de otros preclaros autores **, presentamos abow

Law of Contract, 2 4 ' licin por A. C. Cuest, profesor de La Universidad de Landres, Clarenton Press, Oxford, 1975, 683 pginas. Les contrata en Drot angiais. Libra irte Genrale de Drott et de Juruv prudence. Paria, 1973, 482 paginas. ** Joa Pvdg BnrUu, primera de tus obtms dtadat en nota 41, pega. 17 y a; Cio Corla, ob. cit., en nota 49, pgs. 373 y a.; Rosco* Pound, oo. Ct.,
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LOJ CONTRATOS (PASTE CENBJtALJ

ra una breve sntesis del desenvolvimiento del concepto del contrato en Inglaterra. 1 Common Law se configura a partir del siglo XII. Despus de la conquista normanda se mantuvo el fundonamiento de las County COUTU. Paralelamente, administraban tambin usada otros tribunales, nario, cannico, munidpal o a lex mercatoria tpica de los comerciantes. Las Cortes reales al principio tuvieron competencia muy excepcional, mterviniendo exclusivamente en su calidad de "tribunal de alta justicia" en los asuntos de inters nadonal que podan justificar la injerenda del rey. Este criterio no estaba predeterminado, de modo que las Cortes de Westmnster entraban a desempear la funcin jurisdiccional o se absten tan de nacerlo, a su gusto. En caso afirmativo, no aplicaban las reglas de los dems tribunales, sino que un derecho que afirmaban ser comn a toda Inglaterra: Common Law. ., ^lo desde el siglo XVII el Common Law se empieza a perfilar como un conjunto de normas suttantkxit, pues antes los prendimientos, tas maneras formales de proceder, primaron ampliamente sobre el fondo. (En 1227 existan 56 distintos procedimientos, los que en 1832 hablan aumentado a 72 brtvia de cursi*). Durante largos siglos las Cortes reales consideraron indigno ocuparse de controversias contractuales, dado el carcter particular de stas. En definitiva, nicamente con la dctadn, en 1852, de la Common Law Procedure Act quedan abolidos los numerosos procedimientos espdales, pudiendo las Cortes del rey conocer genricamente de la accin llamada osstrmpttr, que es la que tutela los derechos derivados de los contratos. En los inidos, a contar del siglo XIII, fundamentalmente se conocieron cuatro acdones vinculadas con los contratos: Deb, detnue, covenant y trerpast. Cabe advertir que el fundamento de ellas no estriba en un acuerdo de voluntades ni en la entonces desconocida fuerza obligatoria de la palabra empeada, sino que de ordinario en la idea del delito (tort). El dao derivado del mal cumplimiento o del incumplimiento de lo prometido representaba un tort, debiendo aqul ser reparado o indemnizado; los orgenes de la responsabilidad contractual descansan, en el Common Law, en la responsabilidad deuctuaL Por lo dems, para que lo prometido (rwtractualmente) fuera relevante, era menester la observancia de una forma o la recepcin de una prestacin (causa data o quid pro qu). La acdn de debt, o de deuda, proceda cuando el demandado era deudor de una suma determinada de dinero, ya sea porque as constaba solemnemente en un .documento' \debton an obUgation), ya sea porque as resultaba de la circunstancia de que el demandante haba ejecutado una prestacin en beneficio del demandado, proporcionndole un beneficio material (debt on a contract). -.. ,-.< > La accin de detnue es una variante de la accin anterior, aplicable cuando la cosa debida es una espede o cuerpo cierto de naturaleza orneen nota 18, pica, 326 y i.; Francesco Messineo, ob. ctt., en nota 44, pgs.

19 y *., y ademas voz controtto, dtrttto prioato N* 8 y 7, en Enciclopedia


del Dirtto, Ciurfr, Miln, tomo IX, 1961.

NOCIN DEL CONTRATO

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ble, A falta de la accin rtvindicatoria, la accin de detinue por lo Ronera] aparece corno protectora del dominio. 1 actor demanda liempre la restitucin de la cosa o el pago de su valor. La accin de covenant, subsidiaria de las dos anteriores, al parecer fue una accin propiamente contractual, peto las Cortes reales slo conocan de ella tratndose de inmuebles que deban entregarse o restituirse en razn de un compromiso escrito y sellado por el obligado. La accin de trespat' micialmente sancionaba los delitos, permitiendo la indemnizar-ion de lor daos causados por el demandado a la persona o a los bienes corporales del demandante. JEa sta la accin ms reciente y que tuvo mayor xito, suministrando pronto el mecanismo para juzgar loa asuntos ms heterogneos. La expresin trerpau se fue paulatinamente entendiendo ya no como delito, sino que de modo ms amplio, como cualquier desacierto u ofensa. Ello permiti que las Cortes aceptasen que era culpable de trerpau tambin quien no cumpla un contrato. A la larga, la accin propiamente contractual o de atsumps es un subproducto o una sntesis de la accin de trespatt y de la accin de deceti (esta ltima tambin de orden euxacontractua! aunque de contornos muy estrechos). La tendencia histrica que lleva a los tribunales a inflar su competencia se manifiesta claramente en las Cortes reales, las cuales, de su carcter primitivo de juzgados de excepcin, pasaron despus a ser jurisdicciones de derecho comn. Ya en el siglo XVI, la Cottrt of King't Bench conceda una accin de atsxsmptti para causas contractuales en que el remedio haba sido anteriormente debt, con lo cual se rompi la regla consuetudinaria que prohiba dos acciones alternativas para los mismos hechos (rule agamtt double remedie), perdiendo consistencia el rgimen procesal, que, aunque rgido, haba sido coherente. Como se sabe, el Common Law se complementa con la Equity. Ante la imposibilidad o dificultad de que un proceso se incoara ante las Cortes reales (Court of King't Bench), poda el litigante obtener un tora" que le permita que el asunto fuese conocido, en equidad, por la Cancillera (Court of Common Tleat). En esta ltima hiptesis estarnos frente a una accin para el caso concreto (acton on the cate). Las acciones para el caso concreto se modelaron sobre la base de la accin de trespatt, habida consideracin a la expansin que experiment el alcance de esta voz, facilitando el conocimiento judicial de problemas contractuales. Es as como la accin de attumpttt, tpica de los contratos, ser fruto de las acciones para el caso concreto, falladas en equidad. La evolucin termina en el siglo XVII, poca en que se consolida la attumpt y caen en desuso las viejas acciones de debt, detnue y covenant. La predicha evolucin tuvo una primera etapa, en la cual slo t e conceda acton on the case en materia contractual, si haba existido mal cumplimiento del contrato. El primer caso conocido y claro en este sentido es Waldon con iarshaU, fallado en 1370. El demandado se haba obligado a curar un caballo enfermo. Lo hizo tan negligentemente que el animal muri. La Corte declara que un writ de trespatt on the cate era jurdicamente procedente, vistos la conducta culpable y el perjuicio resultante. Fue la primera vez que tuvo xito, en el terreno contractual, una accin para el caso concreto. En la misma dcada se confirm el criterio en otras especies, v. gr., en 1375, a propsito de un mdico que negligentemente arruin una mano de su paciente.

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LOS CONTRATOS (PARTE CENKRAJJ

La segunda etapa, afinada en 1505, permite alcanzar el mismo resultado en casos en que hubo falta o culpa por omisin o total incumplimiento del deudor (en lugar de cumplimiento defectuoso del contrato). Pero la naturaleza contractual de la accin nicamente quedar en claro al admitirse la autonoma de la accin de assumpsf {asumir el demandado un compromiso). Todava no se haba Segado a sancionar los contratos en cuanto tales, pues se prosegua razonando en trminos de procedimientos y de acciones, no en trminos de derechos: Remedie* precede rights. Recin en el caso Pinchn, resuelto en 1612, formalmente ae declara que la amtmpe no es remedio delictual y que ha pasado a ser contractual. Por esta razn se decide que la responsabilidad del deudor iscumplidor del contrato pasa a sus herederos (lo que no aconteca en el mbito de los tortt). Especial mencin merece el proceso Side, resuelto en el ao 1602 de un modo que puso fin a los titubeos y diferencias de pareceres entre lat Cortes reales y las Cortes de alegatos comunes. Este caso, segn Anin, es "el ms importante caso en toda la historia de las obligaciones contractuales en Derecho ingls"**. Slade demand a Morley por el no pago de & 16 correspondientes a la venta de una cosecha de granos, ejerciendo la accin de assumptit. El demandado se excepdon, sosteniendo que la accin correspondiente era debt (ya que se recababa el pago de una ruma determinada de dinero). La causa se discuti frente a todos los jueces de Inglaterra, reunidos con los barones en la Court of Exchequer Chamber, triunfando el parecer de la Corte real, en el sentido de que el demandante tena la opcin entre ambas acciones. Se "g^R en el fallo: every contract executary importe bi itself an "aseumpt , jar when one ogreet to pay money or to deltoer any thng, thereby he assumee or promises to pay **. A partir de este fallo, la accin de assumptit emergi como la accin contractual genrica, liberndose de las restriedones de los wrti* medievales. La circunstanda que aparezca en el Cornrnon Lato una accin general para los contratos marca una importante diferenda con el sistema formulario del Derecho Romano, donde el pretor conceda accin especial o particular para cada especie de obligacin contractual La importancia que adquiere la accin de assumpsit, sociolgicamente es el resultado de diversos factores. "La prtndpal razn se encuentra en la expansin de la economa Inglesa durante el Renacimiento. Los contratos dejan de ser asunto menor, que exclusivamente conderne a loa particulares. Inglaterra se ha transformado en una gran nacin comerciante. Las Cortes estn obligadas a encontrar la manera de satisfacer ios intereses del comercio, elemento esencial de la prosperidad nacional La segunda razn que explica el desarrollo de la accin de assumpsit es el centralismo que se produce con el advenimiento de la dinasta Tudor oan la restauracin del orden, luego de la guerra de las Dos Rosas, s jurisdiedones municipales y comerciales, a fines del siglo XV, estn en plena decadencia, surriendo una neta tendencia a controlarlas bajo el reinado de Eduardo IV (1461-1483), Otro factor que contribuy pode-

** Ob. ctt en nota 80, pg. 15.


** Todo contrato comporta una accin de aettimpstt, ya que cuando se acepta o conviene pagar dinero o entregar una cosa, el aceptante ae obliga al pago o a la entrega.

MOCIN D * L CONTRATO

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rosamente a que las Cortes reales de Westmnster se decidieran a abandonar su rutina, fue el temor de que la jurisdiccin rival, la Corte del Canciller, desarrollare el Derecho de los contratos al margen del Common Lato" *. Hasta el caso Slade, la historia del Common Law en materia contractual se centra en los procedimientos y en la competencia que se atribuyen las Cortes para conocer de los pleitos en tomo a las prometes. Tal perspectiva comienza a quedar obsoleta con la admisibilidad de la o*sumpsti, como accin contractual genrica. Ahora un Derecho de los contratos podr ser propiamente elaborado, precisndose las condiciones necesarias para que las promesas obliguen; los efectos que produce el contrato; las consecuencias del incumplimiento; los criterios de interpretacin, etc. Si en e! Slade case nada se dice de todo esto, en los siglos siguientes se avanzar, aunque lentamente y a trastabillones. Frente a los numerosos escritos franceses consagradas por Pothier, en el siglo XVIU, a los contratos, Blackstone en sus clebres "Comentarios" se ocupar ms que nada de la propiedad, del procedimiento y del Derecho penal, dedicando apenas 2 8 paginas en total a los contratos. Habr que esperar la Common Lato Procedure Act, de 1852, y la Judicaturt Act, de 1875, para que desaparezca dormitivamente el enfoque procesal y para que los jueces y juristas atiendan el fondo de los problemas contractuales. Es asi que, a pesar que a veces se citan sentencias ms antiguas, los grandes fallos del Common Law en materia contractual datan de los ltimos ciento veinte aos, poca sta en que efectivamente se ha respetado la regla del precedente o de ta vinculacin del sentenciador por el dictum de los fallos anteriores en casos semejantes. Del mismo modo, en esta ltima etapa se editan importantes tratados dedicados a la contratacin **.
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Los esfuerzos hechos en et siglo XX para codificar legislativamente el Derecho de los contratos, no han prosperado. La Comisin Mixta de las Leyes (Inglesa-Escocesa), constituida oficialmente en 1965, fracas en la tarea de elaborar un Cdigo de los Contratos. Primero se retiraron los escoceses, y luego los Ingleses decidieron que era previo a la codificacin decidir si los principios generales de los contratos debian ser revisados. Esto no impide que, en los ltimos aos, se hayan dictado en Gran Bretaa varias importantes leyes especiales sobre tpicos especficos de ta contratacin. En la preparacin de estas leyes ha intervenido la Comisin precitada. Por ejemplo: The SuppUf of Coods Act de 1973; The Fak i W m g Act del mismo ao; The Conrumer Credtt Act de 1974; The Unfatr Contract Termt Act de 1977

* llen David, oh. cfr., en nota 81, pag. 48. ** V.gr.; Leake: Law of Contract, 1887; Sir Frederick Pollock: The Principies of Contract. 1B76; Sir William Anson: Law of Contract, 1 e d , 1879. ** Dos observaciones sobre estas leyes. I ) EBas dan testimonio de ta simbiosis que se viene operando entre el Derecho continental y el Derecho Insular. Bajo la influencia del Cid Law, ya no es exacto sostener que el Common Law sea un Derecho jurisprudencial L o es preferentemente; pero no en tu integridad. De manera correlativa, ta influencia del precedente o dictum de los Fallos, en los casos futuros, es hoy una realidad en Europa continental. Ya no hay Universidad serla de Blgica, Francia o Alemania, por ejemplo, en que te formen juristas tm un minucioso adiestramiento en el

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15.

LOS CONTRATOS (PAKTK CENKRAU

UN ASPECTO ESPECIALMENTE R E L E V A N T E EN E L D E R E C H O INGLES D E LOS CONTRATOS: LA CONSIDERATION

El contrato tiene en Derecho Ingles un profundo carcter for mal y ello se materializa, ya sea a travs de lo que nosotros califi camos babitualroente como formalidades contractuales, ya sea a travs de una forma peculiar: la consideraton. - Como dice el clebre autor britnico Sr Wliam Anson, la ley inglesa slo reconoce dos tipos de contratos: the contract under ueal and the simple contract. La regla general es el contrato comn. La excepcin, el contrato bajo sello. El contrato comn (simple contract o paral contract), necesita por fuerza una consideraton. La voluntad desnuda o a secas de las partes jams es vinculante por sola. Ni el consensualismo, ni su complemento, el principio pacta sunt servando, han penetrado en el Derecho britnico de los contratos. Si en otros lugares la aceptacin, concordante con la oferta, puede bastar para que emerja un contrato, en el Common Law es indispensable el formulismo peculiar de la consideration para que baya contrato. La consideration, en los simple contract, es el criterio que permite decidir cundo hay y cundo no hay con trato, Excepcionalmente hay contratos que no precisan consideration. Son los contratos under seal, es decir, celebrados bajo sello o con el sello de su autor. (Tngase presente que en Inglaterra no existen los notarios). Estos contratos tienen valor exclusivamente en razn del cumplimiento de la forma, que consiste en sellar el documento o l pergamino que lo contiene. La variedad o especie ms comn del contrato bajo sello se denomina deed (o spectay). Debe escribirse o imprimirse en per gamino o papel. En la actualidad, luego de le Property Act de 1925, no basta que quien lo extienda lo selle; es ademas preciso que lo firme. Esta ley de 1925 admiti el hecho sociolgico de una cierta caducidad, o decadencia en el uso, de los sellos personales y de
manojo y oompremion de loe fallos de los tribunales. 2 ) Tafea leyes, en especial las dos ltimas, estn destinada i a proteger al consumidor. En los pases de economa social de mercado de Europa se advierte en la ltima dcada un enrgico movimiento, en buena medida legislativo, para cautelar los totsreaea de los consumidor*. Si la competencia debe ser Ubre y efectiva, es preciso que sea leal y sana, y no un instrumento de abusos. El Presidente Valery Ciscard d*Esta)g ha dicho que no hay que creer que la proteccin del consumidor asa una medida social: no se le protege por ser dbil, sino que en virtud de una exigencia intrnseca de la propia ley econmica de la oferta y de La demanda y para que ata Logre un buen funckinamknto.

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los escudos de armas, exigiendo por ello el sucedneo moderno: la firma. Pero en la prctica, demostrando la fuerza de tradiciones y ceremoniales, habitualmente los leed se han seguido sellando o, al menos, superponindose al documento un disco adhesivo en seal de distintivo. Estos sellos, en forma de discos adhesivos, se compran en cualquier librera. Ellos son tambin de empleo muy frecuente en los Estados Unidos de Norteamrica, no slo en los documentos notariales y atestados oficiales, sino que en documentos de carcter privado, Cundo es indispensable que un contrato se celebre bajo sello? El traspaso de la propiedad de la tierra habitualmente se hace de esta manera. Lo mismo que los actos gratuitos; es as que una de las aplicaciones ms frecuentes del contrato bafo sello se encuentra en las donaciones para obras de caridad o beneficencia. Hasta la dictacin del Corparate Bodes Contract Act de 1960, en los contratos de las personas jurdicas deba utilizarse el sello de la respectiva Corporacin. En fin, esta forma de contratacin suele utilizarse, sin que la ley lo exija, como forma convencional, a fin de patentizar o dar apariencia sensible a un determinado acto. O bien, a objeto de soslayar los problemas de la consideration. Pues, como ya se dijo, en materias de contratos bajo sello no opera esta nocin**. Algo muy interesan te en la nocin britnica del contrato estriba en una coincidencia conceptual con la nocin clsica romana del contractual en ambos casos puede haber contrato sin acuerdo de voluntades. El contrato bajo sello es normalmente un acto unilateral: el emitente redacta un escrito obligndose, bajo sello y/o firma, en favor de alguien que no emite voluntad alguna. Es comprensible que para el jurista medio, formado en la tradicin continental del Cto Law, esta figura ms bien parezca una expresin de la promesa unilateral como fuente de obligaciones, pero cuesta entender que un preclaro comparatista, como es R e n e David, niegue el carcter contractual del contrato bajo sello**. Los autores anglosajones jams han dudado de que el contrato bajo sello es contrato, pues ellos, lo mismo que Laben y los jurisprudentes del Lazio, cuando visualizan el contrato no piensan en el acto gentico, sino que en la relacin jurdica ya formada. Sobre la base de esta distincin (contrato como acto gentico de constitucin de la relacin jurdica y como relacin jurdica ya constituida) me he atrevido a sostener que los contratos forzosos son contratos**. Algo muy valioso del contrato es el refinamiento de su tcnica, ** Cuando en los EE.UU. *e ha planteado la conveniencia de prescindir de la comideration en los contratos so ha pnfmtirado la importancia del respeto de otras formalidades. Cfr. el trabajo de Blackmar en el vol. 46, pags. 38 y s., de la Michigan Law Review. ** Ob. ef., en nota 81, N 185. ** Cfr. sobre el contrato forxoao, to/ra N* 33,

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LOS CONT&ATOS (FAATC * * * M J

decantaos a travs de los siglos. Las reglas tcnicas del contrato, en cuanto relacin Jurdica ya constituida, son de Las ms afinadas que exis ten en el Derecho. No me sorprende, pues, que para lo* romanos las relaciones derivadas de las guardas hayan sido contractuales, y que, ac tualmente, para los britnicos sean contratos las promesas unilaterales bajo sello. Asi, acuellas y stas quedan regidas por un conjunto norma tivo claro y coherente. En cambio los efectos de las obligaciones pura mente legales (corno las derivadas de las guardas chilenas), o fundadas en la voluntad unilateral, todava carecen de un estatuto (uridico satis factorio. En cuanto a los orgenes de la consideraHon, se sitan a fines del siglo XV. Al margen de la doctrina, son los jueces britnicos quienes crean esta nocin; lo hacen en la necesidad de encontrar et criterio que permita decidir cundo un contrato obliga y cundo, en cambio, no va a recibir tutela fatdica. Ninguna especulacin filosfica o de teora general sustenta esta creacin, sino que exclu sivamente las exigencias prcticas del trafico jurdico; simples ra zones utilitarias. La consideration propia del simple contract se vincula con Ta idea de sinalagma o de bitateralidad de los efectos. Los contratos en que una sota parte se obliga, es decir, los contratos gratuitos (la nocin del contrato real no existe en el Common Law), slo valen si se otorgan bajo sello habitualmente como deed y en stos, como ya sabemos, la consideration no juega rol alguno. nicamente en los contratos que permiten un intercambio econmico aparece la contideratotv como l a contrapartida", como un quid pro qvo objetivo. Pero cuidado, la consideration es contrapartida y no equi valente', la contrapartida de un Rolls-Royce pueden ser unos granos de pimienta. La consideration aparece histricamente y se mantiene como nocin unitaria de carcter objetivo (siempre ajena a la causa-motivo psicolgico de los pases del Civil Law) . El dptico oferta -aceptacin es reemplazado en Derecho ingls por un trptico: oferta-aceptacin^niieraion. La promesa hecha por una persona de ejecutar una prestacin en favor de otra que acepta, no vale sino en la medida que haya consideration. La Idea-fuerza de la consideration es la idea de contrapartida objetiva y slo concierne a la formacin del contrato, sin entrar en fuego en el cumplimiento del mismo.
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** Sobre las diversas perspectivas de la causa en el Cfotf Lato, y particu larmente en Chile, mis una profundzacion sobre la consideration, cfr. nuestro trabajo Causa y oonxtdentkm tn lo contrato, en Revista de Derecha y Jinisprodeoda, tomo 7 8 , 1961, primera parte, pag*. 71 a 8 1 .

NOCIN DEL CONTRATO

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Los autores definen la consideration sobre L base de la decisin a judicial de 1875, en el caso Currie v. Mita: "La considerarfcm puede consistir en un derecho, inters, provecho o beneficio de una parte, o en un detrimento o prdida sufrida o asumida por la otra parte". Ventaba dei demandado o detrimento del demandante. Recientemente se ha criticado esa definicin, en razn de no dejar en claro que la ventaja o el detrimento pueden situarse en el futuro. Por ello hoy se prefiere la definicin de Pouock, en su obra sobre los contratos, definicin que cuenta con aceptacin jurisprudencial en la Cmara de los Lores: contrapartida entregada o prometida al demandado por el demandante. De ah la distincin entre exeattory y executed consideration. Hablase de executed consideration (presera consideration) cuando la contrapartida fue suministrada por el demandante al momento de la celebracin del contrato. Erectttory consideration (futura consideration), en cambio, es la contrapartida que se promete al nacer el contrato para su pago ulterior. No debe confundirse la executed consideration con la past consideration. Esta ltima es insuficiente. La past consideration es una contrapartida que se ubica antes del momento de la celebracin del contrato. La executed consideration, en cambio, supone que el demandante al momento de la oferta o de la aceptacin cumple o efecta todo cuanto le corresponde segn el contrato, de modo que la responsabilidad ulterior queda integramente a cargo de la otra parte. Si A salva a B de ahogarse y despus B promete a A una recompensa, aunque ste acepte no puede ejercer una accin contra B para el pago. El salvamento no es consideration suficiente, puesto que se sita antes del contrato. La promesa de B es gratuita, no siendo jurdicamente vinculante. As est esclarecido desde 1842 (caso Rascona o. Thomas). La privacin de tutela jurisdiccional a la past consideration es chocante para nosotros, pero es una realidad. Otro ejemplo, fallado en 1951: una dama mejora la casa en la cual vive con su marido y su suegra. Esta ltima fallece. Los hermanos del marido le prometen a la cuada reembolsarte aproximadamente 500 libras por los trabajos efectuados en la casa. Como las mejoras se efectuaron antes del convenio, la Corte rechaza la accin de ta acreedora por ausencia de executed or executory consideration, admitiendo la excepcin confession and aooidance: el demandado reconoce la deuda, pero dice que no tiene valor. Esta regla, en cuya virtud se repudia la past consideration, paulatinamente se ha ido atenuando, con algunas excepciones. As, la consideration se presume en la letra de cambio. Adems, si en sta se expresa una past consideration, vale, y no slo en las relaciones {nidales entre librador y aceptante, sino respecto a cualquier endosatario. De esta manera no hay difrendas, desde H punto de vista de ta provisin de fondos, entre Common Law y Civil Law. Otra excepcin al sistema de la ineficada de ta past consideration, sta de origen legal (Limtation Act de 1939): la promesa contractual de pagar una deuda prescrita vale y da accin. La consideration, por otro lado, no debe ser vaga. Los tribunales exigen que est bien determinada. Si un padre le promete a tu hijo, miyor de edad, tomar a su cargo determinada deuda de ste, siempre que l cese de disgustar lo con sus quejas de que no lo ha tratado tan bien

como ti sus hermanos, el compromiso no es vinculante jurdicamente, en razn de la vaguedad de la eotuiderofion. T o i i c a mente es indispensable una pretent or futura conttderaton determinada. No es, empero, necesaria una consideration adecuada. CoTutderatkm significa contrapartida, no equivalencia L a lesin enorme es ajena al Common Law. E n numerosos fallos los jueces han dicho que no les corresponde sopesar las prestaciones. E l siguiente caso fue resuelto en 1933 (Wyatt o. KreUnger): un empleador escribe a su empleado que debe dejar su trabajo y que en c-xnpensan le pagar una pensin anual, mantenindole la libertad para que labore en lo que desee, salvo en el comercio de la tana. E l trabajador acepta. Despus d e unos aos demanda el cumplimiento forzado; el empresario se excepona (confettion and ovoidance); la promesa carecera d e efecto (void) por su carcter gratuito. Los tribunales adrrtieron la accin, juzgando que hubo contiaertion: la promesa o contrapartida de no ejercer el comercio de la lana. Para ilustrar la idea de que basta una contrapartida, sin que se precise una equivalencia, dije que unos granos de pimienta son contidftion de la obligacin de entregar un Rolls-Royce. No exager. E n Gran Bretaa, ta consideration puede ser inadecuada en grado extremo. T a n es asi, que en Thomat o, Thomat el pago d e una libra esterlina al ao se juzg contideration suficiente de! derecho a gozar d e una casa d e por

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E L CONTRATO EN E L D E R E C H O S O V I T I C O

Los juristas soviticos afirman, sin ambigedad, el carcter instrumental del Derecho. Este es, para ellos, slo un medio o un mecanismo al servido del llamado proceso histrico de construccin del comunismo. No aceptan el Derecho natural. Sabemos que el marxismo supedita cuanto ocurre en la vida social a lo econmico; toda superestructura estara condicionada por una infraestructura econmica. E l rgimen sovitico practica el

* Georget Rouhette, en su ob. ctt., en nota 10, consagra los N - 198 a 217 al estudio de la nocin del contrato en el Common Law. En la pagina 600 asevera que "desde su primera edad, el Derecho ingles de los contratos presenta un rasgo que oonservwi a b largo de toda su historia: ignora el pacto desnudo". "La contideration es el corazn y el irodeo del contrato ingles". El autor condbe el contrato ingles (salvo los contratos bajo sello) como bargain; c o n un negocio objetivo celebrado por las partes. Este negocio pertenece al mundo sentible y no al mundo sicolgico de las intenciones. "Desde 1478, el Cfoef /turtos Brian declaraba que las intenciones del hombre no deben ser indagadas, pues incluso el diablo las ignora". El criterio que sirve para determinar ti se celebr el bergain y cual es su alcance, es el criterio objetivo del hombre razonable (Imagen antropomrfka de la justicia). Es decir, que las dudas sobre la existencia y/o sobre lo* efectos del contrato las dilucida el jaez preguntndote como un hombre razonable habra entendido el intercambio oe voluntadas de k t partes.

colectivismo de los medios de produccin o propiedad estatal (y cooperativa) de la tierra, de las minas, de las aguas, de los bosques, de las fbricas e industrias, del transporte, de los bancos, de los seguros, de las empresas agrcolas y comerciales, etc. Adems, la actividad econmica est rigurosamente estructurada en tomo a un plan imperativo. Se habla, por ello, de una direccin planificada o centralizada de la economa. Estos dos hitos fundamentales de la vida en la U.R.S.S. (propiedad colectiva de los Instrumentos productivos y planes estatales imperativos a los que debe adecuarse la actividad econmica) tienen, evidentemente, importancia decisiva en la concepcin sovitica del contrato. Luego del perodo Iniciado con la revolucin de octubre de 1917, tiene lugar la fase denominada Nueva Poltica Econmica (1022 a 1927), que, a diferencia de la anterior, es prolfera en novedades jurdicas: formacin de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas en 1922 y promulgacin de la Constitucin de 1924; entrada en vigor de los nuevos cdigos civil, agrario, forestal, minero, de la familia, veterinario, del trabajo, penal y de procedimientos. Paralelamente al Cdigo Civil ruso de 1922, se promulgaron los cdigos civiles de las dems repblicas soviticas. Despus de lo cual se inicia el perodo de los "planes", de ordinario quinquenales o septenales, que tericamente debera durar basta que termine la edificacin del comunismo. El 8 de diciembre de 1961, el Soviet Supremo de la URSS aprob la ley de Bases de la Legislacin Civil, la cual impone a las quince repblicas federadas la elaboracin de nuevos cdigos civiles, que vengan a refrendar la evolucin en la marcha hacia el comunismo. As, por ejemplo, en los aos 1920, en los sectores rurales predominaba la pequea produccin campesina, por lo cual entonces se toler, bajo el control estatal, la actividad emprendedora privada. En cambio, ahora, la agricultura se ha estructurado de manera "ortodoxa", siendo desplazados de esa y de las otras actividades productivas los empresarios privados o particulares. En conformidad a la exposicin de los doctores en Ciencias Jurdicas B ra rus, Fleishits y Jalfina", profesores los dos primeros, las empresas estatales actan en el mundo econmico como personas de Derecho Civil. A cada una de ellas se le asigna una parte determinada de los bienes del Estado, que administra con relativa autonoma, dentro de los lmites legales y de las tareas del plan. * Acerca da la Bate* de la Legislacin CMi de ta VRSS y de tai

fepblicat federadas, publicado, junto con el texto de la Ley de Bases de 1061, por Ediciones en Lenguas Estnuijeraa, Zubovsld Buhar 21, Mosc, sin fecha, paga. 73 a 126.

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LOS COMrBATOS (PASTE GENERAL)

Son tambin personas jurdicas los koljoses y otras cooperativas, las cuales, junto con las empresas estatales, constituyen las organizaciones econmicas sujetos de los contratos que permitirn el cumplimiento del plan. Por otro lado, los ciudadanos tambin pueden ser sujetos de los contratos, en cuanto dispongan de sus ingresos provenientes del trabajo o de su propiedad personal sobre "los objetos de uso", a fin de satisfacer sus necesidades materiales, y culturales, por ejemplo, comprando artculos a las empresas comerciales del Estado o a las cooperativas, alquilando viviendas, etc.*. Si bien las obligaciones pueden surgir de numerosas fuentes" , la causa ms importante y ms difundida es el contrato o "acuerdo con la voluntad de sus participantes". Segn el articulo 34 de la Ley de Bases, "se considera concluido un contrato, cuando las partes han llegado a un acuerdo en la forma requerida en cada caso en todas sus clusulas esenciales... El contenido del contrato concertado sobre la base de una tarea del plan debe concordar con esa tarea". Las discrepancias que surgen entre las partes, a propsito de la celebracin de un contrato necesario para concretar el plan, se dilucidan en sede arbitral. Refirindose a la justicia arbitral, los autores antes citados dicen: "Durante los ltimos anos, en la URSS, las organizaciones sociales participan cada vez ms en la administracin de justicia. En deterrninados casos es posible resolver pleitos civiles en dichas organizaciones. Por ejemplo, las organizaciones
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** Los primeros artculos de la Ley de Bates, promulgada en 1961 por L. Brexhoev, disponen: Artculo 1 "La legislacin civil sovitica regula las relaciones patrlrrrardalet (y las relaciones personales no materiales, vinculadas a ellas), a fin de crear la bate material y tcnica del comunismo y satisfacer con plenitud cada vez mayor las necesidades materiales y espirituales de km ciudadano*. E) fundamento de lat relacione* patrimoniales en la sociedad sovitica son el sistema tocia lista de economa y la propiedad socialista sobre k a medio* e instrumentos de produccin. La vida econmica de la URSS la determina y orienta el plan estatal de la economa nadera!". Articulo 2 "La legislacin civil sovitica regula las relacione* sealadas en el articulo 1 de las presentes Bases: de las organizaciones estatales, cooperativas y sociales entre tf; de los dudadanot con lat organiza dones atatale, cooperativas y sociales; de los dudadanot entre t i . . . La legislacin dvil de la URSS y de las repblfcas federadas no se plica a b s relacSonea patrimoniales basadas en la dependencia administrativa de una parte a la otra, como tampoco a las relaciones tributarias y presupuestarias". ** La* fuentes de las obligaciones lat seala el articulo 4 de la Ley de Bajea bajo el epgrafe: "causas del surgimiento de los derechos y obligadonea civiles", y son: transacciones (incluyen los contratos); acto* administrativos (tociuklot actos de rjUnlftcactn); creacin de obras cientficas, terarias y de arta; dao o perjuicio ocasionado a otro; acumulacin de bienes sin fundamento; otros actos de los ciudadanos y de lat organizaciones; y hechos que segn la ley acarreen consecuenclat Juridico-civiles.

NOCIN DKL CONTRATO

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sindicales en las empresas examinan las reclamaciones de los trabajadores de las mismas relativas a la indemnizacin del dao causado a la vida y a la salud de los operarios por los accidentes de la produccin.., Los tribunales de camarades estn facultados para resolver pequeos litigios patrimoniales" *. La ley sovitica limita de antemano la responsabilidad por el inadecuado cumplimiento de las obligaciones de los bancos, de los transportistas y de otras organizaciones estatales, tarando las indemnizaciones en una determinada cantidad, no obstante que los daos del cocontratante sean mayores. "El derecho sovitico establece el principio del cumplimiento real de las obligaciones. Esto significa que el pago de lo previsto en la clusula de sancin pecuniaria para el caso de demora o de otro cumplimiento indebido de la obligacin, y el resarcimiento de los daos y perjuicios, no eximen al deudor del cumplimiento de la obligacin en especie, Esto lo determinan las condicione intrnsecas de la economa planificada, en la cual el pago de la cantidad pecuniaria no puede servir de equivalente del cumplimiento debido de los actos requeridos. El deudor puede ser eximido del cumplimiento de la obligacin en especie, si la tarea del plan en que se basa la obligacin ha perdido vigor (esto se refiere a las relaciones entre las organizaciones socialistas). Por regla general, los actos de planificacin, sobre cuya base se celebran los contratos y surgen directamente las obligaciones, rigen durante el ao en que fueron publicados. Al expirar dicho plazo, se extingue asimismo la obligacin del deudor de cumplir la obligacin en especie"". "Las obligaciones, por lo general, son cumplidas por las partes. Sin embargo, en la prctica se dan casos en que los ejecutores directos son terceras personas. Motivo de tales relaciones puede ser el contrato correspondiente, la subordinacin administrativa del ejecutor directo a una de las partes en la obligacin, asi como las reglas respectivas. Por ejemplo, un proveedor (una oficina de abas-

** Aunque mi nimo al redactar este nmero era describir oon parquedad y sin comentarios crticos personales, al menos dejar expresa constancia de mi disgusto frente a esta deformacin de la administracin de justicia y, ms en general, de mi total discrepancia con los juristas soviticos. De una visita del cocroo* profundamente equivocada, tenia que resultar un Derecho "instrumentar que en sus planteamientos y/o en tus efectos concretoi continuamente me causa desazn. Esto es, por ejemplo, lo que me ocurre al revisar los dos prrafos que siguen en el texto, sobre restriccin del monto de la indemnizacin por incumplimiento del centrato; y sobre el llamado cumplimiento real de las obligaciones, que se traduce en un enriquecimiento injusto para el demandante. *> Ob. et., en nota 80, pg. 93.

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LOS CONTRATOS (PARTE CKttlftAU

tecniento) tiene un contrato con un consumidor (una fbrica de maquinaria) para suministrarle metaL Este proveedor tiene a su vez un contrato con una planta metalrgica, por el que le compra su produccin. En cumplimiento de su contrato con el consumidor, la oficina de abastecimiento da orden a la planta metalrgica de enviar a la fbrica de maquinaria la cantidad correspondiente de m e t a l D e esta manera la oficina de abastecimiento es una parte segn el contrato, pero el ejecutor directo del contrato es la planta metalrgica. La ley establece para estos casos que la responsabilidad por el cumplimiento indebido de la obligacin incumbe a la parte que el contrato seale. Sin embargo, la legislacin de la URSS y de las repblicas federadas pueden prever casos en que esa responsabilidad recaiga sobre el ejecutor directo. Verbigracia, por el suministro de produccin de calidad indebida en el caso que examinamos, la responsabilidad incumbe, por regla general, al ejecutor directo. Dicha regla tiende a elevar la responsabilidad de las empresas en cuanto a la calidad de su produccin" .
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En materia de contrato* en particular, el Titulo IH de la Ley de Bases de la Legislacin Civil, de 1961, contempla numerosas normas especiales sobre compraventa, suministro, compra estatal de productos agropecuarios a los koljoses y tovfot&s, arrendamiento de bienes, arrendamiento de viviendas, trabajos por contrata, construccin de obras ^ ^ f . transporte y seguros. El contrato de compraventa principalmente te utiliza en d comercio al por menor. En cambio, en las relaciones comerciales al por mayor y en los abastecimientos industrales entre empresas estatales, el contrato de suministro reemplaza a la compraventa. En omformidad al articulo

** Ob, cU., en nota 93, pgs. 94 y 95. Cabe advertir que tanto en el Civil Law, como en el Common Law, existen diferente initJtuciooei citica* que podran Ueva a iguala rVaultado* para el acreedor, sm que aea menester recurrir a h ejecucin dtrwcta d*l contrato'por un tareero, que, entre otros ipoonvenimlea, da al traste con el principio del efecto relativo del contrato (privUy of contract en el Common Loto). Corno ejemplos de dichas mttitucones pueden inerxonarse la novacin, la cesin de crditos, la cesin de contrato, el mandato, y sobre todo el subcontrato. Sobre este ltimo ver infra N* 36. Adems, en el Ctcil Law y en el Common Law lo* contrato* de tumlnistro* de intuinos a la industria normalmente prosiguen celebrndose en el marco de la autonoma de la voluntad, cea amplia o total libertad contractual, pos lo cual, a diferencia de lo que acontece en una economa rgida cerno la sovitica, es inconcebible que el legislador sea quien beternomanente estab l e r a la persona responsable, en caso de " " T ' * " ' f de una operacin contractual a tres bandas.
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** Al lector interesado en las relaciooe* econmica* que jurdicamente a* ectnkcturan mediante cadenas de contratos o contrato* tateroonectadot o congroa, le sugerimos el excelente libro de Beraard Teyasie: La* Group** di CorttraU, L.C.D.J,, Pars, 1975. Cfr.. adems, infra N* 36, lo expuesto sobre el tuboontreto.

40 do i* Ley de Base*, Us entidades artatalca, cooperativa* y sodalet venden las mercancas con arreglo a los precios fijados por el Estado, salvo que la ley federal o la legislacin interna de cada Repblica disponga lo contraro. Losfcofyose*venden los sobrantes de la produccin agropecuaria no comprados por el Estado, y los ciudadanos sus bienes, segn los precios fijados por acuerdo de las partes. El contrato de suministro es la forma jurdica mas importante en las actividades de produccin y distribucin de bienes. Slo pueden celebrarlo las organizaciones socialistas y, por regla general corresponde a la consecuencia necesaria de un acto previo de planificacin de la produccin industrial o de la distribucin (acto imperativo para ambas partes). Es as que el articulo 44 de la Ley de Bases dice que "por el contrato de suministro, la entidad proveedora se obliga a trasmitir en plazos determinados o en un solo plazo al cliente, una produccin determinada de acuerdo con el plan de distribucin de la misma, obligatorio para ambas entidades. El luministro de la produccin sin conclusin de contrato se efecta nicamente en los casos establecidos por el Consejo de Ministros de la URSS o por el Consejo de Ministros de la Repblica federada*. El contrato de compra de productos agropecuarios es el mecanismo de compra estatal a los holfomt y tovfote*. Los contratos se celebran en funcin de los planes imperativos de compra por el Estado. La Ley de Rases fija slo algunas lneas generales de estos contratos (artculos 51 y 5 2 ) , cuya regulacin se encuentra preestablecida en los formularios que contienen los contratos tipos de compra aprobados en la forma establecida por el Consejo de Ministros de la URSS, Tampoco el arrendamiento de bienes, en general, es objeto de una reglamentacin exhaustiva en la Ley de Bases. A un jurista del Civil Law le sorprende que el articulo 5 3 disponga que "el arrendatario esta obligado a satisfacer oportunamente el pago por el usufructo de los bienes", puesto que, no obstante el parecido entre las posiciones jurdicas del arrendatario y del usufructuario, en nuestros pases aquel slo dispone de derechos personales, mientras que ste es titular de un derecho real. Pero el arrendamiento de viviendas si que es objeto de tratamiento pormenorizado en la Ley de Bases. El fondo de viviendas, en las ciudades y poblaciones obreras, es propiedad del Estado. En el campo y en las ciudades pequeas, hay casas que pertenecen a los ciudadanos en propiedad personal. Las normas de la Ley de Bases procuran obtener el mejor aprovechamiento de las habitaciones disponibles, que siguen siendo insuficientes para satisfacer las necesidades de la poblacin. El burocrtico articulo 5 6 de la ley en comentario prescribe: "El otorgamiento de viviendas en casas pertenecientes a los Soviets locales de diputados de los trabajadores se efecta por el Comit Ejecutivo del Soviet local, con la participacin de los representantes de las organizaciones sociales, y en las casas que pertenecen a las entidades estatales, cooperativas y sociales, por resolucin conjunta de la direccin y del comit sindica] fabril o de la institucin respectiva, confirmada por el Comit Ejecutivo de! Soviet... A la par con el arrendatario, los miembros de su familia que viven con l adquieren los derechos y contraen las obligaciones que se derivan del contrato de arrendamiento . El arrendatario goza de! derecho a la renovacin del contrato, luego del vencimiento del plazo convenido. Este derecho existe, aunque la casa pertenezca en propiedad personal al arrendador, salvo que se hubiese pactado

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LOS CONTRATOS (PAITE, CENEKAU

U obligacin de desalojo, en un contrato de locacin que no exceda de un ao, o que el tribunal establezca que el propietario y su familia necesitan el inmueble para su uso personal (art. 5 6 ) . "La legislacin de las repblicas federadas puede prever la posibilidad de incautacin, por sentencia judicial, de la superficie til excedente en forma de habitacin independiente aislada. En estos casos, la norma de superficie habitable no puede ser inferior a nueve metros cuadrados por persona" (art 5 9 ) . La Ley de fiases seala los motivos o causales de desahucio judicial del arrendatario. Respecto al contrato de transporte son pertinentes los artculos 72 a 77 de la Ley de Bases. Las relaciones jurdicas vinculadas con el acarreo estn reguladas en detalle en los diversos cdigos y leyes de la URSS relativos al transporte: Estatuto de Ferrocarriles, Estatuto de Transporte Fluvial y Marin, Cdigo de Navegacin Mercante y Cdigo Aereo. "En las Bases se establecen nicamente algunos preceptos de principio, en particular el carcter planificado de los transportes de cargas, la responsabilidad del transportista por el extravo, la falta de peso y el deterioro de la carga o el equipaje, la responsabilidad en cuanto a ta observancia de los plazos de entrega de la carga, el equipaje, etc. En las Bases te establece un sistema nico de presentacin de reclamaciones de los clientes a las organizaciones de transporte. Esto significa que antes de presentar al transportista la demanda derivada del transporte, es obligatorio hacerle las reclamaciones oportunas. Si la reclamacin es desestimada o la respuesta no te recibe dentro del plazo triado, el demandante tiene derecho a presentar una demanda ante el tribunal ordinario o arbirxaT El contrato de seguro puede ser obligatorio o facultativo, de acuerdo con los artculos 76 y siguientes de la Ley de Bases. El asegurador es. en todo caso, una organizacin estatal especial {Gosstraj), Entre los seguros obligatorios figuran el seguro de los bienes de los koifotes contra riesgos de incendio y otras calamidades; el seguro de las cosechas contri riesgos kiherentes a la actividad agropecuaria, corno granizo, tormenta, inundacin, helada; el del ganado contra la epizootia; el de los barcos pesqueros, etc. Las reglas del seguro se aprueban en la forma establecida por el Consejo de Ministros de la U R S S .
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i** Oh. ct., en nota 93, pg. 105. Para mayores detalles sobre el contrato en la Unin de Repblica* Soda lista i Sovitica*, cfr.: la obra de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lenirjgrad titulada Derecho CkA Sovitico (principios generales, la propiedad socialista, la personalidad jurdica, el contrato), traducida al casteao por el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico Imprenta Universitaria, Mxico, 1960. Hctor Masnatta: El contrato en el Derecho Sovitico. Editorial Abdedo-Perrot, Buenos Aires. 1902. Jacque* Blico: Le Drot SovUtique. Pretaes U niversitaires de France. Paria, 1967. Base Elkchevitch: Le drot contractust dam le tytteme du drott tovitiaue, en Revista Trimestral de Derecho CM, Pars, 1938, pgs. 403 y a Pfriiippe Malaurie: L'ordre pubtlc et le control (Estudio de Derecho civil oocnparado en Francia, Inglaterra y URSS). Ediciones Matct-Braine, Reimt, 1953. Y muy especialmente: Rene David y John Hazard: Le Drot tovitiqu. tocos, L.G.D.J, Pars, 1954, en particular el capitulo 2 del tomo IL en el coa! el p-oceau de la Universidad de Colombia, John Hazard, analiza el tema rJarrificactn y Contrato*.
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SEGUNDA

PARTE

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

17.

GENERALIDADES

Luego de definir el contrato en el artculo 1438, el Cdigo Civil chileno clasifica los contratos en unilaterales y bilaterales; en gratuitos y onerosos, y estos ltimos en conmutativos y aleatorios; en principales y accesorios; en reales, solemnes y consensales. En el primer capitulo de esta Segunda Parte se estudiaran tales clasi ficaciones. Algunos autores piensan que es impropio de un Cdigo o de una ley emitir definiciones y formular clasificaciones, ya que seme jante tarea correspondera exclusivamente a la doctrina y no al legislador. Este ltimo debera limitarse a dictar normas o preceptos que manden, prohiban o permitan. Discrepamos de semejante puris mo tcnico. Un Cdigo es un mecanismo fundamental en la orga nizacin del Derecho de una nacin, y si de organizar se trata, no se divisa el motivo en cuya virtud el legislador tendra que abste nerse de establecer criterios rectores o conceptos y categoras fundamentales. Pero es obvio que las clasificaciones legales rara vez sern exhaustivas, pues la realidad socioeconmica y cultural es mucho mas dinmica y compleja que las fijaciones efectuadas por el legislador. De este modo, fuera de las clasificaciones de los contratos antes mencionadas, hay otras bastante relevantes, que la doctrina ha ido decantando y a las cuales pasaremos revista en el segundo captulo: contratos tpicos y atpicos; contratos de ejecu cin instantnea, de ejecucin diferida y de tracto sucesivo; contratos individuales y colectivos; contratos libremente discutidos y con tratos por adhesin; contratos preparatorios y definitivos. Por otra parte existen numerosas y heterogneas categoras contractuales, que no corresponden necesariamente a clasificaciones (caracterizadas stas por dicotomas, bifurcaciones, oposiciones).

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

E l anlisis de las principales categoras contractuales se efectuara en el tercer capitulo de esta Segunda Parte, distinguiendo: el con trato dirigido; el contrato forzoso o impuesto; el contrato tipo; el contrato ley; -el lubcontrato; el autocontrato; el contrato por per sona a nombrar, y el contrato por cuenta de quien corresponda. La formulacin de clasificaciones y de categoras contractuales responde al deseo de sistematizar la realidad, agrupando los fen menos empricos segn criterios de uniformidad, todo lo cual es natural en cualquier actividad cientfica, lo mismo que en las dis ciplinas que, sin aspirar a un rango propiamente cientfico, presu ponen en sus cultores una cierta metodologa y el trabajo riguroso. E l inters de reunir las figuras de la prctica, en clasificaciones y categoras contractuales, reside en la posibilidad de aplicar exi gencias, principios o reglas particulares a cada grupo, con exclusin de los restantes. As, por ejemplo, las instituciones denominadas condicin resolutoria tacita y excepcin de contrato no cumplido son caractersticas de los contratos bilaterales, sin que, por lo tanto, operen respecto de los contratos unilaterales. Pero un mismo contrato determinado puede ubicarse en dis tintas clasificaciones, ya que estas no son excluyentes. As, por ejemplo, tomando los grupos contractuales de los artculos 1439 a 1443 del Cdigo Civil, el contrato de arrendamiento o locacin simultneamente pueden calificarse como bilateral, oneroso, con mutativo, principal y consensa!

CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS FORMULADAS POR EL CDIGO CIVIL CHILENO

18.

CONTRATOS UNILATERALES Y B I L A T E R A L E S

Segn el Artculo 1439, 'el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan reci procamente'*. D e manera que los contratos reciben la denominacin de unilaterales o bilaterales segn que impongan obligacin ( e s ) a una sola de las partes o a ambas partes. L o que no debe confun dirse con la principal clasificacin de los actos jurdicos, segn la cual stos son unilaterales o bilaterales en atencin al nmero de manifestaciones de voluntad que concurren a la formacin del acto: si basta la voluntad de una persona, el acto jurdico es unilateral (v. gr., el testamento, la renuncia de la prescripcin, el abandono de sus bienes que hace e! cnyuge sobreviviente para llevar porcin conyugal ntegra); si por lo menos dos voluntades opuestas son necesarias, el acto jurdico es bilateral, tambin denominado con vencin por la doctrina nacional (v.gr., cualquier contrato, la nova cin, el pago, la tradicin). En otras palabras, todo contrato, desde el momento que es un acuerdo de voluntades, constituye un acto jurdico bilateral; pero desde otro punto de vista (no ya el de las voluntades necesarias, sino que el de las obligaciones resultantes) el contrato puede ser unilateral o bilateral. Al contrato bilateral tambin se l llama con trato smiagrnrico .
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Al parecer para evitar confusiones, por el doble empleo de la mitro* terminologa ("unilateral" y "bilateral" aplicados, por un lado, a los actos jurdicos en general y, por el otro, a los contratos en particular}, el Cdigo Civil italiano de 1942 evita hablar de contratos uni y bilaterales, clasificn dolo, en cambio, como contratos con prestacin a cargo de una de las partes y contratos con prestaciones reciproca*.

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LOS

C O N T R A T O S

( P A R T S

G E N E R A D

En el contrato uruktejal no obstante requerirse d e l consen timiento o voluntad de ambas partes, una sola de ellas resulta obligada,. Esa parte asume el rol de deudora, y la otra, el de acree dora. Ejemplos de esta figura son el depsito, el comodato, el mutuo y la prenda (contratos que al mismo tiempo son contratos reales); tambin la donacin sin cargas y la fianza. En el contrato bilateral o sinakgmtico ambas partes resultan i ^ p r m r n > T T f t ~ f t h T l g a ' i a ^ El contrato genera obligaciones contra puestas, de tal modo que cada parte es deudora y acreedora de la otra. Ejemplos: la compraventa, el arrendamiento, el mandato. En el contrato propiamente bilateral o sinalagmtico perfecto, todas las obligaciones surgen en el mismo instante, a saber: en el del perfeccionamiento del contrato por la formacin del consenti miento (o en el del cumplimiento de las solemnidades od solemnitatem, si stas son exigidas por el legislador). Dichas obligaciones no se limitan a yuxtaponerse una(s) a la otra(s), sino que son interdependientes. Esta peculiaridad reviste enorme importancia, sirviendo de fundamento a los llamados efectos particulares "de los contratos bilaterales: los sucesos que afectan las'obligaciones de una de las partes repercuten, lgicamente, sobre el destino de las obligaciones correlativas de la otra. La irttArdApetndenrift de las objljfflrfrcnfti, pfw lo i T " t " , flgTta en la gnesis del contrato; por el contrario, opera durante la fase de cumplimiento'.bstanla total extincin d e l COTtrato, Son, justamente, los eiectos^partculares de k a contratos bateralet los que canfieren trascendencia a esta clasificacin. Entre ellos deben destacarse, sin perjuicio del anlisis ulterior que se har de .cada uno, la exctpcijxjk cxmtTat na cumplido, cuya base legal se halla en el articula 1552>rjel Cdigo Civil, en virtud del cual el d a n a n d a d o j u e d e negarse.a_cumplirJa_prestfld^^ ponde, mientras el demandante- no-cumpla-jQ no fi principio a. la ejecucin j l e . la obligacin'que, a su tumo, el contrato ha puesto a su cargo; la resolucin por inejecucin, que, sobre la base de la condicin resolutoria tdta establecida por el articulo 1489, permite al acreedor solidtar la resolurin del contrato con indemnizadn de los perjuidos, si el deudor se encuentra en mora de cumplir; la teora de los riesgos, respecto a la cual los textos fundamentales son los artculos 1550 y 1820, que determinan la suerte que corre la obligacin de uno de los contratantes, cuando la obligacin corre lativa de la contraparte se extingue por imposibilidad de ejecucin, en razn de un caso fortuito o fuerza mayor * .
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** En la quinta parte de este libro, N- 90 y f . , se tratar sobra los erectos particulares de los contratos bilaterales.
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c x A s m c & a o N B s

r catxcobias ootrnucruAiJU

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Deben, adems, mencionarse entre los efectos particulares de los contratos bilaterales: la cesin del contrato, o transferencia entre vivos que uno de [os contratantes hace a un tercero del conjunto de sus crditos y dbitos derivados de un contrato deterrninado; y la revisin y la. resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida, remedios judiciales al problema que corrientemente se designa bajo el nombre de teora de la imprevisin. Esta teora, aunque genuimente debera identificarse como una vicisitud de los contratos onerosos, de ordinario opera respecto de los contratos onerosos bilaterales *V
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19.

CONTRATOS SINALAGMTICOS I M P E R F E C T O S

Se ha denominado contratos sinalagmticos imperfectos a aquellos que nacen como contratos unilaterales; o sea, poniendo obligaciones a cargo de una sola, de- las partes, pero a propsito de los cuales ulteriormente emerge obligacin para la parte que originalmente estaba dispensada. As ocurre, por ejemplo, en el depsito y en el comodato, que siendo al momento de su nacimiento unilaterales, pues slo resulta obligado el depositario o el comodatario, quien debe restituir o devolver la cosa recibida, pueden a posteriori, dar lugar a una obligacin para el depositante o para el comodante, obligacin que consistir en reembolsar a la contraparte los gastos de conservacin de la cosa en que pudiere haber incurrido, o en indemnizarle los perjuicios que la mala calidad del objeto le hubiera irrogado (arts. 2235, 2191 y 2192. En cuanto al contrato de mutuo, artculo 2203, todos del Cdigo Civil). . La terminologa "sinalagmtico o bilateral imperfecto" nos parece inconveniente para referirse a estos contratos. Ta] expresin da la idea de que estaramos, al fin de cuentas, frente a contratos bilaterales, lo que es inexacto. En efecto, es en el momento de su nacimiento o formacin cuando un contrato pasa a revestir el carcter de unilateral o bilateral. .Tratndose del contrato unilateral, ste no pierde tal calificativo si por eventos sobrevinientes llega a quedar obligada la parte que inidalrnente no lo estaba. La nuevo obligacin no deriva del contrato, sino que de la ley, siendo inde-

'** En el Derecho comparado, el contrato bilateral suele implicar una exigencia formal ad probationem: la extensin de tantos ejemplares de la coa vencin, cuantas sean las partes con intereses distintos. Tal es el caso de los articulo* 1021 y i del Cdigo Civil argentino. Sobre la cesin de contrato, tnfra N* 36. Sobra la revisin y resolucin, infra N"- 48 y 4t.

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pendiente (y no interdependiente como acontece en el contrato bilateral) de la otra obligacin. De consiguiente, el contrato sinalagmtico imperfecto es un contrato unilateral, en el que no tienen lugar, por lo mismo, los efectos particulares de los contratos bilaterales sealados en el nmero precedente. Se ha pretendido, invocando el buen sentido, que al menos sera aplicable por analoga la excepcin de contrato no cumplido al contrato sinalagmtico imperfecto. Lo que no es convincente, mxime si se considera que para gflrpnH^pr el cumplimiento de las obbgaciones sobrevenidas, el Cdigo Ovil ha concedido al acreedor un instrumento muy eficaz: el derecho legal de retencin (artculos 2193 y 2234) que, aunque parecido a la exceptio non adimpleti contractus, especficamente configura una regla o institucin autnoma.

20.

CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS

Aunque no estemos aqu en presencia de una clasificacin de los contratos formulada por el Cdigo Civil chileno, ste parece el lugar ms adecuado para referirnos al contrato plurilateral, sobre todo en razn de que es posible asimilarlo al contrato bilateral Denomnanse contratos plurilaterales, asociativos o de organizacin/ aquellos que provienen de la manifestacin de voluntad de mas de dos partes, todas las cuates resultan obligadas" en vistas de un objetivo comn."Este concepto se ha colegido del articulo 1420 del Cdigo Civil italiano: son plurilateral es los contratos con ms de dos partes, en los que las prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la consecucin de un fin comn. La multiplicidad subjetiva es respecto al contrato plurilateral especifico de que se trate por ejemplo, el contrato de sociedad, sobre el cual se razona habitualmente cuando se toca este tema un elemento accidental, ya que el contrato se concibe, sin problemas, vinculando exclusivamente a dos partes que se obligan; es decir, como contrato bilateral. Dicho de Otra manera! no habra diferencia cualitativa, sino que meramente cuantitativa, entre contrato bilateral y contrato plurilateral, por lo que, en definitiva, sin perjuicio de ciertos rasgos distintivos, el contrato plurilateral sera una especie de contrato bilateral. Este parecera ser el esquema ms conveniente en nuestro pas, desde un punto de vista estrictamente dogmtico, para el anlisis de la sociedad, considerada por la legislacin como un contrato (artculos 2053 del Cdigo Civil y 349 del Cdigo de Comercio).

En cuanto a los rasgos distintivos, siguiendo en parte a Tulio Ascarelli , se indican a continuacin algunas diferencias doctrinarias entre contratos bilaterales y piurilatorales:
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a ) En los primeros surgen obligaciones correlativas para las partes; en los segundos, cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los dems. b ) En lo* hiUreralp-s, lo vicios del consentimiento acarrean la nulidad ^ 1 n^tp Jurdico: en los pluraterales, el error, la fuerza o el dolo que sufre un contratante se traduce en la ineficacia de su concurso ai acto jurdico, pero el contrato mantiene validez en la medida que las otras partes puedan lograr la finalidad en vista de Ta" cual M ha contratado. Eu general, conformo la logia lacin italiana (artculos 1420, 1446, 1459 y 1466 del Cdigo Civil), las causales de nulidad absoluta, de nulidad relativa o anulabilidad, de resolucin o de imposibilidad de ejecucin que generan la invalidez o ineficacia de los contratos bilaterales, en principio slo acarrearan, en materia de contratos pluraterales, la desvinculacin al acto de aquella parte en la cual incidan las respectivas vicisitudes, subsistiendo el contrato entre las partes restantes. c ) Los bilaterales, en principio, estn limitados a las partes originarias; los phirilaterales admiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de las iniciales. d ) Los bilaterales_jueden extinguirse tan pronto nacen, por el cumplimiento de las prestaciones, o ser de fijrtr" '' n diferida ua lecha relativamente vecina a la de su celebracin; los plurilatealts general!, en cambio, una situacin econmica y jurdica estable, destinada a perdurar durante muebo tiempo Ksto mismo" exige especial preocupacin por la administracin, disolucin y liquidacin de los contratos asociativos.
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Hasta la fecha, la ley chilena no se ha referido al grupo de los contratos pluraterales y la doctrina nacional ha soslayado, casi por completo, la figura en examen. Ante tales antecedentes, no es fcil adoptar una posicin clara sobre el particular. En defecto de un mayor anlisis, dejaremos al menos sealada la tesis de Francisco Messineo que pasamos a sintetizar. Messmeo, repudiando los nuevos textos del Cdigo Civil de su pas, rechaza el carcter contractual del negocio jurdico plurilateral en general, y de la sociedad, en particular. Segn el, el

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LOI CONTRATOS (PARTE GENERAL)

negocio jurdico plurilateral es parte de la categora denominada "acto colectivo", en el cual las voluntades corren de modo paralelo, son de idntico contenido y, usando una metfora, deben sumarse, puesto que tienden a satisfacer intereses coincidentes. Lejos de tal homogeneidad, el contrato, en cambio,, se caracteriza por su hetero geneidad: tas voluntades, destinadas a satisfacer intereses contra puestos o, al menos, no coincidentes, se cruzan produciendo efectos distintos para cada parte. Agrega el maestro italiano, ejemplificando con la sociedad, que como en esta figura todas las partes se obligan a realizar aportes con un fin comn, cual es el de repartirse las utilidades (o las prdidas) que deriven, las voluntades concurrentes tienen cualitativamente idntico contenido, por lo que no puede calificrsela como un contrato, del momento que ste se caracteriza por la disparidad del contenido de las voluntades: cada parte quiere en el contrato algo diverso de lo que quiere la otra. Desde el ponto de vista funcional, Messineo opina que el contrato est destinado a la composicin o armonizacin de intereses particulares, iniciahnente no coincidentes; el contrato es el instrumento que per mite la combinacin de tales intereses, de manera que cada cual pueda encontrar su satisfaccin. Nada de esto ocurre en los negocios asociativos .
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21.

CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS

En conformidad al artculo 1440 del Cdigo Civil chileno, "l contrato es gratuito o de beneficencia cuando sdb tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro'. L o que permite clasificar a los contratos en gratuitos y en onerosos es un criterio econmico. Esta sencilla afirmacin, con no poca frecuencia ha sido olvidada por los autores, quienes han geneMessineo: Doctrina general del contrato, traduccin ti castellano, Buenos Aires, 1948. Tomo 1, pigs. 34, 64, 78 y T . E a sentido diverso, el autos chileno Jubo Olavarrla, en su Manual Derecho Comercial, tomo 2, 2* ed.. Editorial Jurdica de Chile, 1858, 174, expresa: Las partes que forman el contrato pluruateral o de organlaadoa "estn n f * * T por Intereses contrapuestos, como ocurre con los ocios que deben llegar a un acuerdo para definir su posicin reciproca dentro de la sociedad, pues cada socio no se encuentra frente a otro socio, sino frente a todos los dems, pera al mismo tiempo estn animadas por una finalidad eosnon, que permita la conjundo de sus voluntades". de
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CLASIFICACIONES T CATEGORAS CXJNT1UCTUALES

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rado malentendidos, en especia] al superponer la clasificacin del artculo 1440 con la del artculo anterior, que distingue entre contratos unilaterales y bilaterales. De lo cual ha derivado el error consistente en asimilar el contrato gratuito al unilateral, y el contrato oneroso al bilateral . El criterio para discernir si un contrato es unilateral o bilateral es eminentemente tcnico-Jurdico: si una o ambas partes resultan obligadas en el instante del nacimiento del contrato. En cambio, la calificacin de un contrato como gratuito u oneroso no depende de una consideracin de la dogmtica del Derecho Civil, sino que exclusivamente de la particularidad de que el contrato resulte til o provechoso para uno solo de los contratantes o para a m b o s . Dichos criterios clasifi catnos son, por cierto, harto diferentes. Aunque habitualmente los contratos revistan a la vez los caracteres de gratuito y de unilateral, o los caracteres de oneroso y de bilateral, no es difcil encontrar hiptesis concretas de contratos unilaterales-onerosos y de contratos bilaterales-gratulto*.
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En el mbito de los contratos unilatercdet-oneroeos puede indicarse, como un primer ejemplo, el prstamo de dinero. Por naturaleza este contrato tiene tal fisonoma, pues si bien slo el prestatario resulta obligado, es provechoso para ambas partes, ya que el mutuario debe restituir el capital al prestamista, mes los Intereses corrientes o convencionales. As resulta de la ley N 18.010, publicada en el Diario Oficial del 27 de junio de 1981; en especia] de su artculo 12, segn el cual la graruidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero. Salvo que se estipule el carcter gratuito del mutuo, o que se devengarn los intereses convencionales que las partes especifiquen dentro de los lmites tolerados por la ley, el mutuario debe devolver la ruma de dinero que l recibiera con ms los intereses corrientes.
En Chile, don Ramn Meza Baos equivocadamente afuma que los contrato* battraUt ton rtempre onerosos ("Manual de Derecho CtviL De tu Fuentes de la* Obligacin**, tomo 1. N* 9, 3* ed., EdrL Jurdica, 1960). En igual sentido, entre otros. Rene Abelluk {Lat ObUgacionei, N 62, Edit. Lpez-Viticos, 1971) y Rafael Mery (Derecho Hipotecario, N 63, Edit. jurdica de Chile, 1858). Este ultimo sostiene, citando a Messtneo y a Beaudant, que cuando el contrato es con prestacione* reciprocas ea tambin necesariamente oneroso. Don Manuel Somarrva dice que "no se concibe que un contrato sea bilateral y gratuito a la vez" (Tratado de fot Caucione*, N* 371, Edit. Nasdmento, 1943). >** Seria preferible que el articulo 1440 del Cdigo Civil se limitare a sealar que el contrato ea gratuito u oneroso exclusivamente en funcin de la utilidad, sin mencionar e l factor gnsoomen de una o de ambas partes. A veces hay utilidad para ambos contratantes y sin embargo el gravamen ea para slo uno de ellos. Tal es el caso de la hipoteca, contrato en que hay utilidad clarsima para el acreedor hipotecario, pero tambin la hay para el constituyente quien logra, por ejemplo, el crdito de dinero que precisa gracias a que hipoteca un bien raz. Empero, exclusivamente el ltimo sufre un gravamen.
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Tambin ion uiulaterales-ouerosos el contrato de depsito cuando se faculta al depositario para usar la cosa en ru provecho (artculos 2 2 2 0 y 2 2 2 2 N 2 del Cdigo Civil) y el contrato de comodato celebrado en ro d e ambas partes (artculo 2 1 7 9 del mismo Cdigo). Don Ramn laza Barros proporciona a sus lectores una graciosa hiptesis de comodato en provecho d e ambas partes, al referirte al prstamo de un perro de caza con obligacin del comodatario de amaestrarlo . Las cauciones otorgadas por terceros a fin de garantizar obligadones ajenas suministran nuevas posibilidades de inventariar casos de contratos unilaterales-onerosot. Si el tercero se obliga con el acreedor de la obligacin principa] en virtud de una prestacin (generalmente una remuneracin) realizada o prometida en su favor por el deudor principal, el contrato accesorio de hipoteca, prenda o fianza tendr carcter oneroso, pues tiene por objeto la utilidad de ambas partes, es decir, redunda en provecho tanto del acreedor de la obligacin principal, cuanto del garante. Sin embargo, tal hipoteca, prenda o fianza es contrato unilateral, ya que la obligacin de retribuir o de efectuar otra prestacin por el deudor principal en beneficio del fiador o del constituyente de la prenda o de la hipoteca, es una obligacin ajena al contrato de garanta, totalmente independiente de los efectos de este ltimo Otro ejemplo, mas problemtico, lo ofrece el contrato de corretaje o de mediacin. Calificado como una especie de mandato por el artculo 2 3 4 , inciso final del Cdigo de Comercio, profesores de Derecho Mercantil le niegan tal carcter , Los artculos 7 6 y 100 del mismo Cdigo ds Comercio tampoco se compadecen con la presentacin del corredor fatermediario corno un mandatario de los interesados. E s incierto, por otro lado, el carcter del corretaje como contrato preparatorio o como contrato definitivo. E n lo que aqu interesa es evidente que la corredura es un contrato oneroso, pues desde un punto de vista econmico tiene por objeto tanto la utilidad del cliente, cuanto la del corredor mtormediario, quien recibir el honorario prometido ti en virtud de sus servicios se llega a celebrar el contrato proyectado. Aunque algunos, como es el caso del profeeoT Fueyo Laneri * se pronuncian por el carcter bilateral del corretaje, parecera ms acertado rotular este contrato como unateral, ya que el nico que resulta tcnicamente obligado es el cliente o comitente, quien deber pagar la retribucin estipulada o usual al corredor, si se

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Ob. ott., en nota 107. Tomo , N* 614 tn fine.


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rnduso cuando se celebran loa contratos de prenda o de hipoteca actre las miaas personas vinculadas por la obligacin principal, dichas caurionea que atn duda son contratos unilaterales, habitualmente son, ademas, onerosos, Cfr., en este sentido, Manuel Somarrtva Undurraga, ob. ct. en nota 107, 216, 217, 369 y 371. El artculo 2468 N I del Cdigo Ovil asimila la prenda y la hipoteca a fot contratos oneroso. " 1 Cfr. Ral Vareta (Derecho Comerckd, Tomo I, Edit. Universitaria, 1956, p. 8 7 ) y Julio Okvarria (B Mandato Comercial, Memoria de Prueba, Talleres Orifico Cuteuberg, 1936, paga 251 y s.). Este nlino autor entiende que el contrato de corredura et un arrendamiento de servidos. Para Femando Fueyo et contrato preparatorio. Cfr. Derecho Tomo 5, voL IL 1-2, 1964, N* 230 y s. "> Ob. ott. en nota anterior, N* 2 4 a
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ORIFICACIONES T CATEGORAS CONTRACTUALES

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concluye U operacin deseada. Es cierto que el corredor ofrece desplegar su actividad, pero queda a su arbitrio actuar o abstenerse de hacerlo, siendo inconcebible demandar una indemnizacin de perjuicios a un corredor, fundada en que l permaneci inactivo, sin haberse esmerado en la bsqueda del cocn tratan te que hace falta al cliente * . Dos casos de contratos btiateTalet-graUttlQ son el mandato no remunerado y la donacin con cargas. Si bien en nuestro pas el mandato civil es por naturaleza remunerado , en la practica muchas veces tiene carcter gratuito. Lo que es fcil explicar empricamente, pues, siendo un contrato de confianza, lo normal es que el mandatario civil sea un familiar o un amigo intimo del poderdante. Cuando no se remunera al mandatario, el contrato es gratuito y slo cede en beneficio del mandante. Sin embargo, incluso en este caso, el contrato es bilateral, ya que siempre impone al mandatario la obligacin de hacerse cargo de los negocios cuya gestin le encomienda el mandante y a este la obligacin de proporcionar a la contraparte lo necesario para que ejecute su cometido. Todo ello sin perjuicio de otras obligaciones no esenciales que puedan incumbir a una o a ambas partes. La donacin irrevocable o entre vivos, en la que se impone al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues genera obligaciones para el donante y para el donatario, y al mismo tiempo es un contrato gratuito, ya que no engendra utilidad econmica al donante sino que exclusivamente a la parte doxtataria y al tercero beneficiario del modo. Al margen de los dos casos especficos recin sealados, la figura genrica de la estipulacin en favor de un tercero, cuya base legal se halla en el articulo 1 4 4 9 del Cdigo Civil, es susceptible, al travs de sus aplicaciones concretas, de desembocar en otras hiptesis de contratos en que ambas partes, el estipulante y el prometiente, resultan obligadas, sin que el estipulante reciba provecho econmico alguno. En efecto, a la luz de la doctrina de la creacin directa del derecho, que hoy predomina en lai explicaciones sobre la naturaleza jurdica de la estipulacin por otro, el provecho o utilidad ser en principio para el prometiente y para el baeficiario. Este ltimo es tercero absoluto o pen&us extraes" en el contrato entre estipulante y prometiente. De modo que el estipulante puede estar obligado a cumplir una prestacin a favor de su cocn tratante (el prometiente} y sin embargo no recibir provecho de la operacin"*".
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L a clasificacin de los contratos en gratuitos v onerosos tiene trascendencia jurdica desde numerosos puntos de vista- fenjre los cuales se pueden destacar:
Julio Olavama Avila define la mediacin como "el contrato untiatetal a virtud del cual una parte promete a la otra el pago de una comisin, participacin u honorario para el cato de que sta consiga hacerte celebrar un determinado negocio con un tercero " (ob. cit., en nota IOS, Tomo 1, N U S ) . lis En conformidad al articulo 1986 del Cdigo Napolen, en Francia el mandato civil por naturaleza es gratuito. b> Sobre estipulacin por otro, tft/ni N* 55.
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62 1. En el silencio de las partes, la trorrna sobre prestacin de la culpa formulada en el articulo 1547-1 del Cdigo Civil, reiterada despus por el legislador a propsito de varios contratos nominados, conduce a que el deudor responda de la culpa leve tratndose de contratos onerosos. En cambio, en los contratos gratuitos, el deudor es responsable hasta de la culpa levsima (si solo l reporta utilidad, como acontece, por ejemplo, por regla general con el comodatario), o bien el deudor es nicamente responsable de culpa grave (si quien recibe la utilidad o provecho es la contraparte, lo que ocurre, por ejemplo, por regla general con el depositario). 2. L a obligacin de garanta es caracterstica de los contratos onerosos, imponiendo la necesidad de sanear la eyjccin. feglamentada por el Cdigo Civil chileno a propsito de unos pocos contratos, como la compraventa (1838 y s.), el arrendamiento (1928 y s.) y la sociedad (2085), la obligacin de saneamiento de la eviccrfn en el Derecho Comparado aparece como cosa de la naturaleza de todos los contratos onerosos. Incluso en algunos pases se establece que tanto el saneamiento por eviccin, cuanto el saneamiento por vicios redhibitorios, se aplican a los contratos onerosos en general. Es el caso de los Cdigos Civiles peruano y argentino *.
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3. A diferencia de los onerosos, los contratos gratuitos normalmente se celebran en consideracin a las personas ntervinientes. Por eso los contratos gratuitos son intuito personae, de lo cual resulta que el. error en la identidad de la persona vicia el consent miento, siendo restndible el acto jurdico'(artar 1455 y 682-3^del Cdigo Civil). Slo excepcionalmente los contratos onerosos son intuito personae (v. gr., la transaccin, artculo 2456 del Cdigo
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Civil).

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4. Los contratos gratuitos imponen deberes de reconocimiento a quienes reciben ios beneficios. Desde el punto de vista del derecho positivo chileno, en alguna medida ello se aprecia en materia de donaciones entre vivos, las cuales, son revocables por ingratitud del

11* El Cdigo peruano, del ano 1936, reglamentaba la materia en tus articulo* 1 X 1 al 1382. El articulo 1370 dispona: Aunque no m hubiese estipulado la eviccin u ti metimiento, ti enajenante est tujeto a eot en todos loe amentos oneroso* en que te transfiere la propiedad, la posesin o el uso de las cotas. El articulo 1464 del nuevo Cdigo Civil, de 1964, es menos preciso. Por su parte, el Cdigo argentino, de 1869, seala: 1 que ' tttiMO oneroso trarmiti derechos, o dividi bienes con otros, responde por eviccin... Agregando mis adelante: Son vicios redhibitorios los defectos oculto* de ta cota, cuyo dominio, uto o goce se trasmiti por titulo oneroso... (articulo* 2088 y 2164).

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

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donatario (artculos 1428 y siguientes del Cdigo Civil). Ademas, el donatario es obligado a proporcionar alimentos congruos al donante que le hizo una donacin cuantiosa (artculos 321 N 9 y 3 2 4 ) . Tambin el donante goza del beneficio de competencia, si el donatario le demanda el cumplimiento de la gratuidad (artculos 1417 y 1626 N 5 ) . 5. La accin pauliana permite a los acreedores solicitar la revocacin de los actos fraudulentos concluidos con terceros por el deudor que ha cado en insolvencia. Los presupuestos de admisibilidad de la accin pauliana son menos estrictos cuando el acreedor demandante pretende dejar sin efecto un contrato gratuito celebrado por el deudor demandado; basta probar la mala fe del deudor. Tratndose de demandas revocatorias de contratos onerosos, el actor precisa probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente (articulo 2468 del Cdigo Civil). t * ^ ^<- ^ ^ El difereote tratamiento de los contratos gratuitos y onerosos tambin se produce en materia de acciones revocatorias concrsales. En caso de quiebra del deudor, son fnoponibles a la masa de sus acreedores los contratos gratuitos celebrados o ejecutados por el fallido desde los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de quiebra. De modo que los actos jurdicos gratuitos que hubiese celebrado el fallido durante dicho lapso, denominado perodo sospechoso, son ineficaces, sin que sea necesario producir la prueba de la mala fe de nadie. En cambio, respecto a los contratos onerosos que hubiera celebrado o cumplido el deudor fallido antes de la declaracin de su quiebra, se aplica la regla general de la accin pauliana, siendo por lo tanto indispensable que el actor produzca la difcil prueba de la mala fe, al menos del adquirente, a fin de conseguir que tales contratos sean revocados (artculos 74 y 75 de la ley N 16.175, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1962). 6. Si el arrendador transfiere la cosa arrendada, el adquirente a titulo gratuito est obligado a respetar el contrato de arrendamiento. Por el contraro, quien adquiere en virtud de un titulo oneroso no queda obligado a respetar el arrendamiento preexistente, salvo que el contrato de locacin se hubiera celebrado mediante escritura pblica (articulo 1962 del Cdigo Civil). > - I 7. Tratndose del cuasicontrato de pago de lo no debido de una especie o cuerpo dert<v\si' la cosa' hubiera pasado a poder de un tercero, el tolvens que pag indebidamente podr reivindicarla de dicho tercero, si ste entr en posesin de ella en virtud de un titulo gratuito. En cambio, si el tercero, de buena fe, hubo la cosa en virtud de un ttulo oneroso, el solvent no podr reivindicarla (articulo 2303 del Cdigo Civil). | >. :. ^ v , K A>

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LOS CONTRATOS (PARTS GENI RAL)

8. E n relacin con el Derecho Sucesorio, el legislador patrio ha adoptado diversas medidas restrictivas respecto a las donaciones (paradigma del contrato gratuito) que podra celebrar una per sona en perjuicio de sus futuros asignatarios forzosos ( o de la re lativa igualdad que a ellos corresponde). Tales son los casos, por ejemplo, de la insinuacin de las donaciones irrevocables o nece sidad de obtener autorizacin judicial, en calidad de formalidad ad solemnatem, para que la donacin sea valida (artculos 1401 del Cdigo Civil, y 889 y 890 del Cdigo de Procedimiento Civil); y de la formacin de los acervos imaginarios, unida a la accin de inoficiosa donacin (artculos 1185 al 1187 del Cdigo Q v i l ) .

22.

CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

Los contratos onerosos se subclasifican en conmutativos y en aleatorios.' Sobre el particular, el articulo 1441 del Cdigo Civil expresa: V I contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equi valente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez-, y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se Sama aleatorio''. No obstante que nuestro articulo 1441 tenga estrecha seme janza con el articulo 1104 del Cdigo Civil francs, se trata de una norma muy mediocre, que debera corregirse en una prxima re forma del Cdigo de Bello. Los principales defectos del artculo 1441 son: 1. Adoptar como elemento determinante del concepto' de contrato conmutativo la equivalencia de las prestaciones recprocas. Esta base es doblemente falsa. Primero, en razn de que el predicho artculo supone que el contrato oneroso es siempre bilateral, en cir cunstancia de que en no pocos casos el contrato oneroso (del cual una especie es el conmutativo) es precisamente unilateral. Segundo, en razn de que equivalencia significa igualdad de dos o mas cosas y en el contrato oneroso las utilidades o provechos que recibe cada una de las partes no son iguales. Todo contrato oneroso, sea con mutativo o aleatorio, implica algn albur, riesgo o incertidumbre, lo cual conduce, en definitiva, a cierto grado de desigualdad entre la ventaja econmica que se otorga a la contraparte y la ventaja econmica que se recibe de ella. E l Derecho positivo chileno tolera en los contratos onerosos la aludida desigualdad de las utilidades que reciben las partes. Slo en

CLASIFICACIONES T CATEGORAS CONTRACTUALES

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escasas hiptesis, cuando al momento de la formacin del contrato se rompe violentamente el equilibrio entre el provecho econnco que reporta cada uno de los contratantes, el legislador ha reaccionado mediante la institucin de la lesin enorme, la cual puede conducir a la rescisin del contrato conmutativo o a la reduccin de la prestacin e x c e s i v a .
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2. Sugerir que exclusivamente podran tener carcter conmutativo los contratos onerosos que engendran obligaciones de dar y / o de hacer. No hay, empero, motivo alguno para excluir de la categora del contrato conmutativo a convenciones innominadas o a tpicas que creen obligaciones consistentes en no hacer. Dicho de otra manera, respecto a todo contrato oneroso, cualquiera sea la naturaleza de l a ( s ) obligacin ( e s ) generada(s), es dable la subclasificacin en conmutativo o aleatorio. 3. Incurrir en una ambigedad cuando en su parte final seala, el artculo 1441 del Cdigo Civil, que en el contrato aleatorio existe equivalencia, la cual consistira en una incertidumbre. En verdad, lo que fundamentalmente distingue a los contratos conmutativos de los aleatorios es que slo en los primeros pueden las partes, durante los tratos preliminares y al momento de la conclusin del contrato, apreciar, estimar o valorar los resultados econmicos que el mismo les acarrear. nicamente en loe contrato conmutativos las partes estn en situacin de pronosticar si la convencin les resultar beneficiosa, en cunto y por qu. Es evidente que tal clculo a priori habr de ser contrastado a posteriori, luego del cumplimiento de las obligaciones y del agotamiento o extincin del ter contractual, Al cotejar el pronostico con los resultados concretos alcanzados, aqul resultar corroborado, desmentido o rectificado. Es asi que las conjeturas optimistas pueden derrumbarse cuando se las confronta con los beneficios efectivamente obtenidos, resultando la convencin un mal negocio. Ello no priva al contrato oneroso de su carcter conmutativo. En los contratos aleatorios, por el contrario, ningn calculo racional es factible respecto a las consecuencias econmicas que la operacin producir. El destino del contrato aleatorio queda supeditado al azar, a la suerte, a la total incertidumbre. Al momento en que nace o se forma el contrato aleatorio, es imposible prever, con

El Instante del ter contractual pertinente a la configuracin del vicio de la lesin enorme puede ser ulterior a la formacin del contrato, en los casos de la clusula penal contemplados en el articulo 1944 del Cdigo Civil.

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LOS CONTRATOS (PAUTE GENERAL)

alguna rigurosidad intelectual, los resultados prcticos en que l se traducir. De manera menos precisa, en Espaa se ha dicho que contratos cotunutarivos son "todos aquellos en los que cada una de las partes tiene en cuenta la adquisicin de un equivalente de su prestacin, pecuniariamente apreciable, y bien determinado desde el momento irusmo de la celebracin del contrato, y aleatorios o de suerte, todos aquellos en que cada una de las partes tiene tambin en cuenta la adquisicin de un equivalente de su prestacin, pecuniariamente apreciable, pero no bien determinado en el momento del contrato, y si dependiente de un acontecimiento incierto, corriendo los contratantes un riesgo de ganancia o de prdida" *. No debe confundirse el contrato aleatorio con el contrato generador de obligacin (es) condicional { e s ) . La condicin, hecho futuro e incierto, es un elemento habitualmente accidental, que las partes agregan voluntariamente al acto jurdico que celebran y al cual supeditan el nacimiento o la extincin de una o ms obligaciones- *. La contingencia de ganancia o de prdida que tambin implica futureidad e incertidumbre es un elemento estructural de la esencia de los contratos aleatorios, que no puede ser eliminado por las partes que deciden celebrar un acto integrante de esta categora, Al albur quedan supeditados en el contrato aleatorio no la existencia o inexistencia de obligaciones, como ocurre con la condicin, sino que los resultados econmicos, es decir, la mayor o menor utilidad o provecho. En un ejemplo; si convengo con Pedro en la venta de un vehculo que especificamos, en tal precio, siempre y cuando l se grade dentro del ao prximo, se trata de una compraventa condicional. Del hecho incierto, su oportuna graduacin, depende el nacimiento mismo de las obligaciones. En cambio, si convengo con Pedro en pasarle una renta mensual en dinero durante el resto de su vida y' l me paga por el derecho a percibirla una determinada coleccin de leos, trtase de un contrato aleatorio de renta vitalicia. Del hecho incierto, la fecha del fallecimiento de Pedro, depende no el nacimiento de mi obligacin, sino que su duracin y por tanto su envergadura econmica.
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Snchez Romn, dtado por Caftn Tobefaw (Derecho Comn y Ford. Tomo 3, 10* exl, Madrid, 1967, pg. 3 8 7 ) .
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* Excepricnalrnente la condicin no es una cosa accidental, tino que d la aaturUxa (v.gr., la condicin resolutoria tcita en lot con traten batrales), o Incluso de la etencia del acto (v.gr,, la condicin y/o e! plazo que debe contener el contrato de promesa, a fin de fijar la poca en que te celebrar el contrato definitivo; la coadktn en ta propiedad fiduciaria).

CLASIFICACIONES V CATEGORAS CONTRACTUALES

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Empero, hay casos en que existe gran analoga entre contrato condicional y contrato aleatorio, lo que acontece cuando del albur depende ya no la extensin de lo que a una parte corresponde pagar, sino que si tiene o no tiene que pagar, vale decir, si hay o no obligacin. Asi ocurre, por ejemplo, en los contratos de seguro contra incendio, pues del siniestro, hecho futuro e incierto, no slo depende cuanto tenga que pagar la sociedad aseguradora, sino que si nace la obligacin de indemnizar. La mayora de los contratos onerosos son conmutativos: arrendamiento, mutuo con nteres, permuta, etc. D e los coaPBtoy- o a ero sos aleatorios trata el Cdigo Civil en el Ttulo X X X I I I del Libro I V . El articulo 2258 menciona entre los contratos aleatorios: el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego, la apuesta. Hay otros qiie tienen tai carcter, v. gr., ia venta "de derf"Tffl) litir*"""', especialmente cuando el legislador pnva al demandado del beneficio del rescate o retracto litigioso frente al comprador-cesionario que obtenga en el pleito (artculo 1913, Cdigo Civil). Cabe anotar que los clculos actua rales, las estadsticas y la computacin empleados por las empresas de seguros en el ofrecimiento masivo de las plizas a los consumidores y en el manejo de sus negocios, redundan en que el seguro baya dejado de ser para ellas un contrato aleatorio. Si se aade a lo anterior la tcnica del reseguro, normalmente se advierte que las sociedades annimas aseguradoras a priori estn en situacin de pronosticar las ganancias que reportarn de los contratos de seguros. Para ellas, entonces, el seguro suele ser contrato conmutativo, conservando naturaleza aleatoria nicamente para los consumidores. Este enfoque o doble carcter del contrato de seguro, por cierto que slo se compadece con un anlisis de conjunto del negocio de los seguros. Individualmente considerado, cada contrato de seguro sigue siendo aleatorio, incluso para el asegurador. Por lo dems, igual anlisis puede efectuarse respecto a los juegos de azar masivos, que leyes especiales autorizan en casinos e mpdromos. Hay contratos que, segn las circunstancias, pueden revestir carcter conmutativo o aleatorio. Es el caso de la compraventa de cosa que no existen, pero se espera que existan. A la luz de los artculos 1461 y 1813 del Cdigo Civil, si nada agregan las partes, por ejemplo a] estipular la compraventa de todas las cras que produzca tal hembra en el lapso que se indica, se entiende que el contrato es condicional y conmutativo, La condicin consiste en que alguna cria nazca del animal dentro del plazo convenido, de tal modo que si no se produce fruto alguno habr fallado la condicin. En cambio, si las partes expresan que lo que se compra es la suerte o esto se colige

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LOS CONTRATOS (PA1TB C1NEEAL)

de las circunstancias concretas de la especie, entonces el mismo contrato de compraventa es puro y simple, pero aleatorio. En cuanto a la trascendencia de la subclasificacin de los contratos onerosos en conmutativos y aleatorios, hay dos instituciones jurdicas que nicamente reciben aplicacin tratndose de los primeros. Tales son la lesin enorme y la doctrina de la imprevisin . Algunos contratos civiles conmutativos pueden padecer del exceso de la lesin enorme, siendo entonces procedente que la parte afectada, segn los casos, solicite la nulidad relativa del acto jurdico o la reduccin de la prestacin e x c e s i v a , La doctrina de la imprevisin permite, en caso de ruptura de la eoorioma de la convencin, en razn de un cambio imprevisto de las circunstancias extemas, que el juez revise o modifique el contrato conmutativo a fin de evitar la ruina de una de las partes. Adems de la revisin judicial, que en Chile podra fundarse en varios argumentos y textos legales, por ejemplo, en el principio de la buena fe objetiva consagrado en el articulo 1546 del Cdigo Civil, en Derecho comparado la imprevisin conduce a otro remedio o solucin alternativa, a saber, Ja resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida Respecto a los contratos aleatorios, a menudo los autores dicen que seran mirados con mala voluntad por el legislador o que no daran accin al acreedor para exigir el cumplimiento de las respectivas obligaciones. Sin embargo, estas caractersticas no son comunes
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* En et Derecho eran parado, eseepcionalroerjte ae ha admitido que un contrato aleatorio pueda rescindirte por lesin enorme. Asi lo han fallado los tribunales franceses respecto a una renta vitalicia en pago del inmueble recibido por el deudor, cuando la renta peridica estipulada era ms baja que la renta normal de arrendamiento. Si bien la primera tala civil de la Corte de casacin, el 7 de octubre de 1957, pronunci la nulidad del contrato aleatorio en razn del vicio de lesin enorme, la doctrina gala ha dicho que ms bien habla nulidad en razn del objeto: el vil precio equivale a taha de precio. Frente a nuestro articulo 2268, en Chile una situacin snar jams dara lugar a lesin. En el rgimen chileno, muy restrictivo de la lesin enorme, los nico* contratos ea que puede presentarse el vicio son: la compraventa de bteoet raices (art*. 1888 y siguiente* del Cdigo Civil), la permuta (art 1900), el mutuo con inters (art. 2206 y ley N* 18.010), el depsito irregular (art 221 y ley N 18.010), la aoticrer (art 2443). Cabe agregar la particin, con frecuencia asimilada a un contrato ( a r t 1348), y las tres situaciones de lesin en la clusula penal (art. 1544). El nico acto tpicamente unilateral en que cabe la lesin enorme es la aceptacin de la* asignaciones hereditarias (art. 1234). En lo* contrato* mercantiles nunca puede existir lesin enorme ( a r t 126 del Cdigo de Comercio). Sobre la teora de la lmpTevUn, cfr. nuestro trabajo: "Problemas Actuales en el Derecho de los Contratos", en Estudio* de Derecho Cto en Uemoria del profesor VMorio Pedo, Edevl, Valparaso, 1976, espedalmenU paga. 66 a 72 y 99 a 107. Tambin tafra, N"- 48 y 48.
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XAStnCAQONES T CATTCOHIAS CONTlACTTJilii

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a ios contratos aleatorios en general, sino que peculiares a dos espe cies de los mismos: el juego y la a p u e s t a .
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23.

CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS

El articulo 1442 del Cdigo Civil serala: "El contrato es princi pal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no puede subsistir sin ea\ Distingue el Cdigo los contratos principales, que son los con tratos independientes o autnomos, que se bastan a s mismos pues no precisan de uno diverso, y los contratos accesorios, que, en cambio, presuponen otra obligacin, cualquiera sea la fuente de la cual sta emane. Puede ocurrir, entonces, que el contrato accesorio no dependa precisamente de otro contrato, sino que de una obligacin extracontractual, derivada de la ley o de un cuasicontrato o de un delito o cuasidelito civiles, A va de ejemplo, son contratos principales la compraventa, el arrendamiento, el depsito y el comodato. Son contratos accesorios; cauciones segn la terminologa del artculo 46 del Cdigo, la hipo teca, la prenda, la anticresis y la fianza. Las cauciones se subcuuifican en reales y personales. En las primeras, con una cosa determinada se asegura al acreedor que se le pagar ntegra y oportunamente la obligacin principal. En el contrato de prenda, esta cosa es un bien mueble. En la hipoteca y en la anticresis, un bien inmueble. En cambio, en las cauciones per sonales* en lugar de garantizarse el pago de la obligacin principal con un determinado objeto, ui> nuevo sujeto (v.gr., el fiador) se compromete a cumplir dicha obligacin si el deudor principal no lo hace, y a este efecto l responde en general con todos sus bienes . En Chile es de la esencia del contrato accesorio garantizar el cumplimiento de otra obligacin. Por eso, los contratos dependientes no son contratos accesorios. Denominase dependientes a ciertos conm

M> Detpoi de escritas estas paginas hemos tenido noticia de la redente publicacin del trabajo de Fiancoi* Gra: Le* efjeu de ratn t la dutincton de* contras* aleatote* ei de* contrats commutattf*. En Revue Trimestrieile de Drcdt Civil, N? 2, 1983, Ed. Sirey, Pars, pgs. 283 287. Aunque k solidaridad pasiva convencioral, y la clusula penal constittttda por un tercero, tambin son caucione* personales, con frecuencia no resultan de un contrato accesorio, ya que surgen del nico contrato que se celebra, el cual crea tanto la obligacin principal cuanto la obligacin accesoria.
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LOS CONTRATOS (FABTB GENERAL)

tratos que estn supeditados a otra convencin, pero sin garantir su cumplimiento. El caso ms caracterstico es el contrato de capitula ciones matrimoniales, dependiente del matrimonio (artculos 1715 y 1716 C. Civil). Otro ejemplo es el del contrato de novacin que, en cuanto genera una nueva obligacin, depende de la convencin coetnea que extingue la antigua obligacin (artculos 1628 y 1630 Cdigo Civil) , E l inters fundamental de la clasificacin de los contratos en principales y en accesorios reside en las aplicaciones del apotegma jurdico lo accesorio sigue la suerte de lo principar' Asi, por ejemplo, extinguida la obligacin principal, se extinguen tambin el contrato accesorio y todas las obligaciones producidas por el ultimo. Es lo que disponen los artculos 2381 N 3 y 2434 del Cdigo Civil respecto a la extincin de los contratos de fianza y de hipoteca. As, cedido el crdito principal por acto entre vivos o transmitido por su cesin mortis causa, pasan tambin al causahabiente (cesionario o asignatario por causa de muerte) los derechos que tenia el causante en virtud de contratos accesorios o cauciones. As, extinguida la ac cin de la obligacin principal por prescripcin, se extingue por este mismo modo la accin que procede de la obligacin creada por el contrato accesorio (artculo 2516 del Cdigo Civil). En detrimento de la lgica formal, el Derecho acepta por ra zones prcticas, ms relevantes que sa, que lo accesorio tenga naci miento antes que lo principal E l contrato accesorio a veces puede legalmente celebrarse, a pesar de que la obligacin principal todava no existe. Es lo que se conoce con el nombre de clusula de ga ranta general. Los artculos 2339-2 y 2413-3 del Cdigo, expresa mente admiten la validez de la clusula de garanta general en la fianza y en la hipoteca. E s decir, que estos contratos accesorios pueden celebrarse para caucionar obligaciones principales futuras, que an no existen o que no es seguro que vayan a existir o cuyo monto es indeterminado *.
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*** Es posible refutar el carcter dependiente del contrato de novacin, "teniendo que ate es un acto jurdico unitario y no un acto doble. Acto nico que, simuluroearoente, extingue la obligacin preexistente y crea la nueva obligacin. SM t*. cfr. sobre el particular, el excelente libro del profesor Goubeaux-. he, rasjls de raocatotns en dratt prtot. L.G.D.J. Paria, 1988. * En el contrato accesorio de prenda, la clausula de garanta general es ineficaz. SI la prenda et mercantil, a esta conclusin conduce el art. 815 N* 2 del Cdigo oe Comercio. Divenas razones sustentan la enlama conclusin, en el cato que la prenda sea un contrato dvil. Cfr. sobre este particular, nuestro Informe tobre contrato de lineo de crdito. CUutuU de garanta generei prendaria. Distincin entre contrato* civdet y contrato* mercantil**. PubH-

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES 24.

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CONTRATOS CONSENSALES, S O L E M N E S Y REALES

El artculo 1443 sirve de base a la ltima clasificacin de los contratos que el Cdigo Civil chileno formula expresamente: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando est sujeto a ta observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto cio; y es consensa!, cuando se perfecciona por el solo consentimiento. . Esta clasificacin dice relacin con el momento del nacimiento o formacin de los contratos y con los requisitos que hay que cumplir en ese instante. El consentimiento de las partes es requisito sirte qua non de todo contrato. Se denomina consensales a los contratos para cuya formacin basta el consentimiento de las partes, sin que sea preciso cumplir con formalidades ad sotemnttatem, ni entregar la cosa materia del contrato. En los contratos solemnes, en cambio, es indispensable que el consentimiento se exprese cumpliendo con la formalidad objetiva preestablecida por la ley. Y en los contratos reales el consentimiento debe ir aparejado a la dato rei, es decir, a la entrega de la cosa (coetneamente al nacimiento del contrato). Siguiendo a mi maestro Jacques Flour, profesor que fuera de la Universidad de Pars, pienso que no hay que ser excesivamente sutil ni caer en la tentacin de afirmar que todo sistema jurdico implica un formalismo irreductible consistente en la exterterizacin de a voluntad, en el trnsito de la voluntad como realidad sicolgica a la voluntad como fenmeno s e n s i b l e . La verdad es que mientras sea libre la manera como se exteriorice la voluntad, segumos en el campo del contrato consensa!. El formalismo slo aparece cuando la voluntad de las partes debe necesariamente quedar envuelta en alguna ritualidad estricta, de tal modo que si no se cumple con sta, la manifestacin de voluntad es jurdicamente ineficaz, en uno u otro grado, segn el caso .
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cado en Revista de Derecho, Edicin es Universitarias de Valparaso, N* IV, 1980, pg. 121. Tambin en Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 79. 1982, primera parte, pgs. 39 y a. En el sentido opuesto, cfr. Messineo, ob. cil., en nota 44, pg. 143. Tbfdem Hans Kelsen: La thorie furidique da la convention. En Archives de Fhilosophie du Droh et de Sodologie JuridJque. Nmero especial, Ed. Sfrey, Pars, 1940, pg. 38, donde a propsito de la formacin de las convenciones se lee: " . . . la tcnica del derecho hace Indispensable alguna exteriorizacin de la voluntad, un mnimo de formalismo es inevitable". J . Ftour: Quelqutt remarques sur toolution du formalism*. En la obra colectiva en homenaje a Rlpert: Ls Droit prio francats au meu du XX siicU. Tomo 1. 1950, pg. 93.
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En ira tros cdigos, imbuidos del dogma de la autonomia de 1* vo luntad, el contrato consensa! lgicamente aparece como la regla general pues ti li voluntad tiene el poder de generar derechos y obligaciones, fijando la medida o alcance de los mismos, no es posible, sin contradic cin, exigirla a esa misma voluntad que tenga que acatar o que se vierta a travs de ritos o formas determinadas. El principio del conseusuaiismo se degrada toda vez que se exigen formalidades en la celebracin del contrato y no slo en los casos de los con tratos reales y solemnes. Al margen de las formalidades tpicas del contrato real (la datio ret) y del contrato solemne (la exigenda legal preestablecida en atencin a la naturaleza del acto), hay varias otras es pecies de formalidades (de prueba, de publicidad, habilitantes y conven cionales), las cuales tambin representan un deterioro de la idea segn lo cual bastarla el acuerdo desnudo de las voluntades de las partes para vincularlu * .
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Segn el Cdigo Civil chileno, los contratos que no requieren la entrega de la cosa (reales) ni el cumplimiento de una formalidad objetiva (solemnes), son consensales. La paradoja radica en que, con suma frecuencia en nuestro pas, el contrato consensa! es un contrato formal, pues deben cumplirse para celebrarlo otras for malidades (ad probationem, de publicidad, habilitantes). Acorde a nuestro Derecho positivo un contrato consensa! puede ser y es a me nudo un contrato formal. Mas adelante veremos cmo, en Chile, los contratos consensales se subcJasJfican en propiamente consensales y en cxmsensuales-fbrmales En Chile la mayora de los contratos son consensales; por ejem plo, la compraventa de bienes muebles , el arrendamiento, el man dato, la fianza civil la transaccin. Son solemnes los^contratos que precisan cumplir con una so lemnidad objetiva, tambin denominada ad solemnitatem o ad suiwtontam, exigida por el legislador en atencin a la naturaleza del acto y no en atencin a la situacin de las personas mtervinientes en el acto (formalidades habilitantes); ni en atencin a los intereses de terceros (formalidades de publicidad); ni a las exigencias de prueba (formalidades de prueba); ni al pacto de los propios con tratantes (formalidades convencionales). E l incumplimiento de una
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Cfr. infie, respecto al principio del corwmtoafsmo y tu deterioro a travs de los diversos grupos de fonmBdades, N* 42.

Ver infro N* 41.


(Salvo que esta compraventa te celebre a plazo, conforme a la ley N* 4.702, pues entcoces es solemne). Sobre contrato* solemnes, cfr. el libro de Marle-Antoinette Cuentero; L'Act* /uridlqu* aotennei, premiado con medalla de oro por la Academia de Legislacin franca**, L.C.D.J, parto, 1975, 520 pp.
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CLASTFICACIONES T CATEGORAS CONTRA CTUA.UCS

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formalidad ad aolemnitatem se sanciona con la nulidad absoluta del contrato, en conformidad al articulo 1682 del Cdigo (mientras que el incumplimiento de las dems formalidades tiene otras sanciones, diversas a la nulidad absoluta). Las formalidades objetivas o ad soiemnitatem especificas varan segn el contrato solemne de que se trate. A veces la exigencia legal consiste en escriturar el acto, ora en escritura pblica (compraventa, permuta y donacin de bienes raices, hipoteca, renta vitalicia, etc.), ora en escritura privada (contrato de promesa de celebrar un con trato; contrato de fianza mercantil; contrato de prenda de acciones en favor de un banco, segn el articulo 3* de la ley N 4.267; con trato de mandato para Junta de Accionistas de una sociedad anni ma, conforme al artculo 64 de la ley N 18.046, etc.) * Otras veces consiste en una autorizacin o aprobacin judicial del contrato (in sinuacin de las donaciones entre vivos y aprobacin del contrato de transaccin sobre alimentos futuros debidos por ley, artculos 1401 y 2451 del Cdigo Civil). En el caso del matrimonio, definido como contrato solemne en el articulo 102 del Cdigo, la exigencia ad mbstantiam consiste en la intervencin en el acto de un Oficial del Registro Civil competente y de dos testigos hbiles. Segn una postura doctrinal, que no compartimos, la inscrip cin en el Registro Conservatorio de Bienes Races sera solemnidad objetiva suplementaria (fuera de la escritura pblica) tratndose de los contratos de hipoteca, de donacin de inmuebles y de constitu cin por acto entre vivos de un usufructo o de un fideicomiso sobre bienes ralees. Aunque tal opinin cuenta en su favor con el tenor literal de los artculos 2410, 1400, 767 y 735 -respectivamente del Cdigo Civil, estimamos que, en los cuatro casos, la inscripcin conservatoria no es requisito de formacin de los contratos (para lo cual es suficiente la escritura pblica exigida por la l e y ) , sino que sirve para operar el cumplimiento de ellos. Este cumplimiento o inscripcin de los contratos se confunde con la tradicin, en cuya virtud el adquirente deviene titular de un derecho real (o al menos poseedor). El acreedor hipotecario, con ta inscripcin conservatoria adquiere el derecho real de hipoteca; el donatario, el derecho de dominio; el usufructuario, el derecho real de D^mfructo; el fiduciario, la propiedad fiduciaria. La postura doctrinal, lo mismo que nuestro disentimiento, puede tambin formularse a propsito de la consti tucin del censo (articulo 2027 del Cdigo Civil).
* La compraventa de cosa mueble a plazo, reglamentada por la ley 4.702, de 1929, en conjunto con el contrato de prenda sin desplazamiento a que la misma ley se refiere, puede celebrarse tanto por escritura pblica, cuanto por escritura privada autorizada por un notario.

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LOS CONTRATOS (PAUTO GENUAL)

Sos contratos reales aquellos para cuya formacin se exige la entrega de la cosa sobre la que versa el acto jurdico. Sin esta entrega no hay contrato. No debe confundirse esta entrega, integrante de la fase de nacimiento de los contratos reales, con la entrega de la cosa que en otros numerosos contratos integra la fase de cumplimiento. Por ejemplo, el arrendador debe entregar la cosa arrendada al locatario y el vendedor debe entregar la cosa vendida al comprador. Empero, ni el arrendamiento ni la compraventa son contratos reales, pues estas entregas forman parte del cumplimiento o ejecucin y DO del nacimiento o formacin del acto jurdico. Lo que caracteriza esencialmente al contrato real es la imprescindible entrega, con la cual nace el contrato. Quien entrega la cosa se constituye en acreedor de la tpica obligacin resritutoria . Quien recibe la cosa es el deudor de esta obligacin. Tratndose del depsito, del comodato, de la prenda civil y de la antcresis, la entrega de la cosa se efecta en mera tenencia a quien la recibe, y, por lo tanto, lo que debe restituir el deudor es el mismo cuerpo cierto. Por el contrario, en el caso del contrato de mutuo o prstamo de consumo, que es un ttulo traslaticio del dominio, quien la recibe pasa a ser poseedor, quedando obligado a restituir otro tanto del mismo gnero y calidad. D e este modo, la expresin del articulo 1443 del Cdigo, en el sentido de que el contrato real para ser perfecto necesita la tradicin de la cosa a que se refiere, exclusivamente es exacta en el caso particular del mutuo. En Jos dems contratos reales, como la entrega tiene lugar conservndose, por quien se desprende del corpus o tenencia de la cosa, el nimo de seor y dueo, naturalmente que no existe tradicin en sentido estricto. El contrato real es de origen romano. Se atribuye a Justinano el haber precisado las cuatro figuras tradicionales que integran la categora, o sea, los contratos de depsito, comodato, prenda civil y mutuo. Estos contratos mantienen en la actualidad el carcter de reales, sumndose a ellos la antcresis . Existe una corriente doctrinaria contempornea que posrula la supresin de los contratos reales. Como se sabe, stos ademas son unilaterales: slo engendran la obligacin restitutoria, a cargo de quien recibi la cosa. Se propone, entonces, transformar los contra m m

Sobre I importante concepto "obligados restitutoria'', cfr. el capitulo primero de) fibra de Mauricio Castelblanco Kocb: La obligacin* tatttu****** del Cdigo Ctosf v lo inflacin. Edft Jurdica de Odio, 1979. En conformidad al articulo 2269 del Cdigo Cfv, el contrato de renta vitalicia, anmihneamente seria solemne (pues predM escritura publica) (ya que no se perfecciona sino por la entrega del precio).
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CLASIFICACIONES T CATEGORAS CONTRACTUALES

tos reales unilaterales, en contratos consensales b i l a t e r a l e s . Asi la entrega a datio rei dejara de pertenecer a la fase de formacin del contrato, irguindose en el primer acto de cumplimiento o ejecucin del mismo. Rompiendo esta corriente, el profesor Jacques G h e s t n ha demostrado que la longevidad de los contratos reales no es un mero conservadurismo jurdico. En palabras suyas y de su compatriota Carbonnier: lo que en verdad pertenece al pasado es la hostilidad a la teora del contrato real; dicha hostilidad pudo comprenderse en la poca en que el individuo fue considerado rey, a travs del con sensualismo y de la autonoma de la voluntad, mas no hoy, cuando tales concepciones estn en decadencia. La categora del contrato real responde a una concepcin menos intelectual, pero mucho ms concreta y por lo mismo ms verdadera, de las relaciones contractuales. La datio rei es un elemento materia] irreductible y no un arcasmo. Ello explica la mantencin de los contratos reales en los Cdigos ms recientes, como en el italiano de 1942 o en el Proyecto, actualmente en estudio, de Cdigo Civil del Canad francs. En el Derecho alemn, el prstamo de consumo sigue siendo contrato r e a l .
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Salvo la antlcresi que, por recaer sobre un famrueble, pesara a ser un contrato solemne bilateral.
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* En su libro Le* ObUgattoru. Le Contrat. L.C.D.J., Pars, 1960, N 342.

*** Al terrnmar estas explicaciones sobre el contrato real, dos precisiones son convenientes. La primera, a fuer de elemental acaso pueda ai car de tu confusin a algn estudiante: nada tienen que ver los conceptee "contrato reaT y "derecho real". La segunda, conderne a una clasificacin fornea, que separa loa contrato con efectot reUt de los contrato* con efecto* pertcM I M . Hay pases, cotno Italia y Francia, que, apartndote de la tradicin romana, omiten distinguir en tus Derechos el titulo traslaticio del dominio del modo de adquirir llamado tradicin. En ellos, entonces, et posible que se opere la adquisicin de la propiedad por el solo efecto de algunos contratos. A stos se les conoce como contratos con efecto* reales. As, por ejemplo, el aunle sentimiento de vendedor y comprador, en esos pases, aunque no te haya entregado la cota, basta para que el comprador de una especie mueble te baga dueo de ella. En Chile no existen los contratos con efectos reales; todos los contratos exclusivamente tienen efectot personales Para que en Chile te incorpore al patrimonio de alguien un derecho real, es siempre necesario que intervenga la tradicin u otro modo de adquirir.

OTRAS CLASIFICACIONES D E LOS CONTRATOS

25.

CONTRATOS NOMINADOS O TPICOS Y CONTRATOS INNOMINADOS O ATLPIOOS

Se denomina contratos nominados o tpicos a ios que han sido expresamente reglamentados por el legislador en Cdigys, n f*n I p y i especiales; e innominados o atpleos a los que no lo han sido. Es mis acertado, atendiendo a este criterio, simplemente clasificar los contratos en tpicos y atpicos, ya que las expresiones nominados e innominados, desde un punto de vista semntico, significan con un nombre o sin l. Ahora bien, hay contratos dotados de algn nombre, consagrado por el repetido empleo, y que sin embargo son atpleos, puesto que carecen de reglamentacin legal particular. Es el caso, por ejemplo, de los contratos de leasing, de mudanza, de hospitalizacin, de talaje, de cuotalitis o iguala '**, de hospedaje, de opcin, etc. Seria preferible, por lo tanto, abandonar la terminologa contratos nominados e innominados, restringiendo esta clasificacin a la separacin de los contratos en tpicos y atpicos-. El Cdigo Civil chileno, sin formular expresamente esta clasificacin como lo haca el Proyecto de 1853, ha tipificado numerosos contratos, como la compraventa, el arrendamiento, la hipoteca, la transaccin. Lo mismo vale para el Cdigo de Comercio, v, gr., contratos de seguro, cuenta corriente, f l e t a m e n t o ; y para diversas
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i* Cfr. la Memoria de Prueba, con calificacin sobresaliente, de Renato Maino Schiavetti: 1 Contrato de iguala. U. de Chile, Santiago, 1930. I M Un contrato determinado, como la compraventa, la fianza, el mandato, etc., puede ICT en Chile o contrato comercial o contrato civil. Para ello se atiende, preferentemente, a la calidad de las personas que lo celebran (comerciante o no) y a la enumeracin de los actos mercantiles efectuada por el art. y del Cdigo de Comercio, con especial referencia al N ' 1, inciso 2 de este precepto- Tambin puede ocurrir que un contrato tenga doble carcter,

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LOS CONTRATOS (PARTE CBNKRAL)

leyes especiales: por ejemplo, la ley N 17.338, sobre propiedad Intelectual, reglament el contrato de edicin; la ley N 18.112 reglam e n t el contrato d e prenda sin desplazamiento sobre bienes muebles; k ley N 18.24$ reglament varios contratos d e la minera, como las sociedades mineras y el avo; los Decretos Leyes N"'- 1.089 y 1.820 reglamentaron los contratos d e operacin petrolera, por los cuales un contratista se obliga a explorar y / o explotar yacimientos d e hidrocarburos, etc. Pero es evidente q u e las partes interesadas p u e d e n celebrar contratas no reglamentados por el legislador, q u e ellas moldearn en funcin de sus intereses en juego. La autonoma d e la voluntad subsiste en suficiente medida, como p a r a q u e su derivado, el principio de la libertad contractual, permita a los cocontratantes q u e , en conjunto, den a luz contratos no previstos ni normados d e antemano p o r el legislador. La Corte Suprema muchas veces ha reconocido esta situacin, q u e desemboca directamente en el contrato atpico *** y cuya nica limitacin es el respeto d e las exigencias comunes a todos los actos jurdicos, en especial la licitud del objeto y d e la causa.
b i , y

El contrato atipico, d e acuerdo a l articulo 1545 del Cdigo C i v i l tambin es una ley p a r a las partes, o sea, tiene plena fuerza obligatoria. El contrato atipico no plantea problema particular d e obligatoriedad, puesto q u e respecto al nmero d e los contratos stos son ilimitados, sin q u e p u e d a siquiera imaginarse u n nwnerus claut u j El problema d e los contratos atpleos es otro: Cmo q u e d a n
A n d o civil para ana de Un parte* y comercial p a n la otra. Salvo en lo concerniente a la* empresas constructora! (art. 3*, N* 2 0 ) , los contratos sobre Inmueble* siempre son civiles. Respecto a la f tify-r<An del contrato real de prenda, como civil o comercial y, en general, sobre esta ltima distincin, cfr. nuestro informe precitado en nota 125. *** En sentenck de 28 diciembre 1821, en Rfvia ds D i r e c t a y Jurltprudmcia, tomo 2 1 , Sec. I , pg. 301 (reiterada en otras posteriores, v.gr-, U enero 1947), nuestro ms alto Tribunal expres: los cdigos DO legislan sobre los muchos y diversos contratos a que puede dar vida jurdica el nteres y las necesidades de las personas en sus mltiples reladooes de todo orden y los que se obligan por ellos DO estn obligados a referir sui estipulaciones a alguna clase determinad*. Dentro del principio de la libertad d e l a s convenciones nada hay que se aponga al valor y eficacia de los que revisten la condicin de innominados mientras no pugnen con los preceptos jurdicos de orden publico, que corresponden a la* setos y declaraciones de voluntad y a las prescrlpcioDes genrale* que reglan toda clase de contratos (considerando 22, fallo de casacin). E n esta misma sentencia se calific como Innominado, el contrato por el cual se cede a otra persona, por un precio determinado, el derecho de explotar por tiempo indefinido el carbn que existe o existiere en el fundo del cederte. Otro caso muy interesante sobre contrato atploo, faltado en Chile, es Mandioa con M<tnk, cfr. Revista da Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, S e c 1*, pg. S.
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CLASIFICACIONES

X CATXCOIUAJ

CONTRACTUAL!*

regulados sus efectos, si las partes DO previeron las dificultades sobrevioientes? Vale decir q u e el problema es determinar la legislacin supletiva por la cual se rigen. La doctrina extranjera subclasifica los contratos atpleos desde varios puntos d e vista . Aqu nos limitaremos a distinguir los contratos atpicos propiamente tales, que son contratos inditos, q u e en n a d a corresponden a los tipos reglamentados por el legislador,' por ejemplo, el franchlsing el know-how y el engeneering ; y los contratos mixtos o complejos, q u e son una combinacin d e dos o ms contratos reglamentados en la ley. As, el contrato d e hoteleria u hospedaje, simplificando les cosas, es una mezcla d e arrendamiento d e un recinto (habitacin para el alojamiento), d e arrendamiento d e servicios materiales (el aseo; la alimentacin) y d e depsito (del equipaje). Asi, el contrato d e coche-cama es un contrato d e transporte por ferrocarril a larga distancia, a l q u e va unido el hospedaje en un pequeo dormitorio dispuesto especialmente en un vagn del tren. As, el leasing con frecuencia se analiza como u o arrendamiento con promesa u opcin d e compra. T o d o contrato se rige por las normas establecidas por el legislador para las Obligaciones (incluidas las normas q u e conciernen a los actos jurdicos y a los contratos en g e n e r a l ) . F r e n t e a las controversias especficas q u e engendran los contratos, dichas normas
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Cfr., por (duplo, Jaime Santas Brtz: La contratacin privada. Sin problema en trfico moderno. Editorial Montecorvo, Madrid, 1066, p i . 88. F. C u b o Litcinl; Los negocios fiMdlco* atpicot. En Revista e*paftola d e Derecho notarial, 8? semestre, 1974. Sobro contratos de distribucin de bienes y de servidos, en particular respecto a la tcnica del frmcbMna, ver la interesante Memoria d Prueba de Sonia M aldorta do Caldern, en l a cual por vez primera se expone eata materia contractual eo Chile, adems reladoondola coa la legislacin protectora de la libre competencia: La comercializacin de producto* y servicio? a trece* del contrato d* /rancAirfng, Universidad Catlica de Valparaso, 1963. *** Sobre el contrato d e know-houj, cuya gigantesca apUcado en el muodo industrial en loa ltimo* anos est relegando a segundo plano a lo* regirneaes tradicionales d e patente* o propiedad indiutrial, menciono coma bibliografa elemental el libro de J. M. Mouoeroo: "Le know-how", editado en Francia, en 1072, por Cahkra de Droft de i'Entreprlse. Tambin la obra colectiva NoweUe* Techrdqm* Contractuales, Librairie* Techmque*, Monrpeluer, 1970. que corresponde a la vertto escrita de laj tercera* jornada* d e actualidades del Derecho de la ernprett, celebrada* eo 1070, en k a cuales se hizo hincapi en loa oontxatos de engeneering, frcmchitlng, Itattng y know-fww. 14* Sobre el contrito de leasing, la bibliografa es vasta. Para clrcunacrihTDos a tres reciente* Memorias rhllena* de Prueba, mendonarenio*: Carlos Carmona Callo, Controlo de leasing financiero, 1979, publicada por la Editorial Jurdica de Che; Mara Anglica Olgul Dinator: La nodn del leasing pttro lot efectos de ra divulgacin en Chile, 1976; Ricardo Aboauad Dagach: Frimcipeies aspectos tributario del contrato d e leasing, UCV, 1082.
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1 , 1

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LOS CONTRATOS (PAUTE GENUAL)

suelen ser insuficientes. Los contratos tpicos se rigen ademas por las reglas particulares q u e configuras la reglamentacin legislativa d e c a d a uno d e ellos. E n estas reglas particulares, si nada diverso h a n previsto las partes, es habitual q u e el sentenciador encuentre la norma que, aplicada a los hechos, le permitir dirimir la controversia. La dificultad se 'presenta en los contratos atpleos, si las p a i t e s n o h a n sido previsoras, estableciendo reglas d e creacin autnoma p a r a las controversias q u e despus acaezcan, pues la ausencia d e reglamentacin legal particular conduce a un limbo. N o hay norma, ni legal ni contractual, q u e resuelva la dificultad. E l criterio q u e se ha impuesto para superar este inconveniente es el d e la asimilacin del contrato a d p i c o al contrato o contratos tpicos ms parecidos, a fin d e aplicarle al primero las reglas legales d e los ltimos. Esta asimilacin o encasillamiento del contrato a tpico en u n o o m a s contratos tpicos es u n a operacin q u e se r e d u c e a calificarlo. L a calificacin d e un contrato consiste en establecer su naturaleza jurdica, encuadrndolo en alguno d e los tipos definidos por la ley, sobre la base d e la esencia d e las circunstancias q u e configuran el contrato, prescindiendo d e la denominacin q u e las partes hayan empleado. La calificacin de los contratos es u n a cuestin d e dere c h o , d e manera q u e , a diferencia d e las cuestiones d e becbo, la C o r t e Suprema p u e d e revisarla por la va d e l recurso d e casacin en el fondo. Al menos como regla general, la calificacin d e un con trato presupone q u e sea interpretado, fijndose, en pases c o m o el nuestro, la intencin d e las partes contratantes. L a principal importancia d e la calificacin d e un contrato^reside e n q u e por ella se determina la legislacin supletoria o supletiva d e la voluntad d e las partes, q u e deber aplicarse a todo lo no previsto por los contratantes, E n el caso del contrato a tpico, asimi lado este al o a los contratos tpicos q u e m a s se le asemejen, en definitiva la normativa supletoria resultar d e los modelos reglados a priori por el legislador. S la equidad y la analoga son los dos elementos clsicos q u e sirven para integrar o zanjar las lagunas del derecho, en el estado a c t u a l d e la elaboracin chilena en t o m o a l contrato atpico, tanto doctrina] como jurisprudencial, parecera q u e la primera es entera m e n t e desplazada por la segunda. Las lagunas contractuales e n los contratos atpicos, se dirimen recurriendo a las normas d e los con t r a t o s m s parecidos, es decir, por analoga .
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A cajo la equidad juegue tambin un papel real, aunque oculto, en la ztfn de oontrawniai contractual**, por la va de k interpretador! del caa> (ana coa* ** la apariencia y otra la realidad de lo* fann). Sobre l u re-

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XAStrie*aoNM r CATEGORA* CONTRACTUAL 28. CONTRATOS D E EJECUCIN INSTANTNEA, D E EJECUCIN DIFERIDA Y D E TRACTO SUCESIVO

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Contratos d e ejecucin instantnea o d e una sola ejecucin son aquellos e n los cuales las obligaciones se cumplen a p e n a s se celebra el contrato q u e las gener. El contrato nace y se extingue simultneamente, q u e d a n d o las partes liberadas d e inmediato. El ejemplo tpico es el del contrato d e compraventa d e cosa m u e b l e al contado: en el mismo m o m e n t o d e IB formacin del consentimiento, el vendedor entrega la cosa vendida y el comprador paga el precio estipulado; el cambio se produce pasando y pasando. E n estos casos, lo normal es q u e con el p a g o el contrato q u e d e definitivamente agotado. Pero despus p u e d e n surgir problemas, recobrando vigencia la convencin, como, por ejemplo, si la cosa vendida es reivindicada por un tercero q u e se presenta como el verdadero d u e o o si la cosa padeciere d e vicios ocultos o redhibitorios, ya q u e slo entonces se patentiza y cobra todo su inters la obligacin d e saneamiento a cargo del vendedor. Contratos d e ejecucin diferida son aqullos en los cuales alg u n a ( s ) obligacin(es) se c u m p l e ( n ) d e n t r o d e un plazo. A veces el plazo es tcito, o sea, viene impuesto por la naturaleza misma d e las cosas, ya q u e la obligacin creada por el contrato es imposible q u e sea p a g a d a al instante mismo d e la formacin del acto jurdico. Si se celebra u n contrato d e construccin o un arrendamiento p a r a la confeccin d e una obra material, es obvio q u e el artfice precisa un plazo, a u n q u e nada se diga. Con mas frecuencia, el plazo, del cual d e p e n d e el momento del cumplimiento, es expresamente pactado por las partes, en calidad d e clusula accidental del contrato. Contratos d e tracto sucesivo o d e ejecucin sucesiva son a q u llos en q u e los cumplimientos se van escalonando e n el tiempo, d u r a n t e un lapso prolongado. La relacin contractual tiene permanencia, a diferencia del contrato d e ejecucin instantnea, en q u e la relacin contractual es efmera. Ejemplos d e estos contratos son el arrendamiento, el contrato d e trabajo, el contrato d e abastecimiento o suministro, etc., en los cuales existe cumplimiento fraccionado d e lo debido.

liciones entre Interpretacin y calificacin contractuales y sobra la distincin clsica, aunque muy oscura, entre cuestiones" de bocho y d e derecho, cfr. nuestra Memoria de Prueba: Interpretacin y calificacin d lo contrato* frtnt al recurso d cesacin en 4 fondo n materia civil, Editorial Jurdica de Chile, 1966. Tambin sobre estos puntos, torra, cuarta parte, capitulo tres.

E l Inters d e la clasificacin en anlisis reside en q u e la nulidad civil y la resolucin d e los contratos d e ejecucin instantnea, lo m i s m o que en los contratos d e ejecucin diferida, se producen con efecto retroactivo, volvindose a la situacin en q u e las partes se encontraban antes d e contratar. E s lo q u e prescriben los artculos 1687 y 1689 del Cdigo Civil, a proposito d e ta nulidad. E n cambio, en los contratos de tracto sucesivo, como por lo general n o es posible borrar los efectos que ya se produjeron (el arrendatario n o p u e d e restituir al arrendador el goce d e la cosa; el empleador no p u e d e devolver la labor desarrollada por el trabajador), se entiende q u e en principio la nulidad y la resolucin o terminacin d e los contratos slo operan para el futuro, a partir d e la fecha en q u e q u e d e ejecutoriada la correspondiente sentencia declarativa . Otras trascendencias d e esta clasificacin las encontramos en materias de riesgos, d e teora d e la imprevisin, d e resciliaciu y d e caducidad convencional del plazo. E n el mbito de los riesgos, nuestro Cdigo establece q u e extinguida la obligacin d e una p a r t e por caso fortuito, subsiste, sin e m b a r g o , la obligacin correlativa. E s lo q u e ordenan los artculos 1550 y 1620, colocando el riesso^a cargo del acreedor. E m p e r o , si el contrato es de tracto sucesvo,ya extincin por caso fortuito o fuerza mayor de una obligacin, d e , rebote produce la extincin d e la obligacin de la c o n t r a p a r t e / P o r eso el artculo 1960 dispone q u e la destruccin total d e la cosa a r r e n d a d a acarrea la expiracin del contrato de arrendamiento, d e modo q u e cesan las obligaciones d e a m b a s partes. E n materia d e imprevisin, las soluciones o remedios consistentes en la revisin judicial d e los contratos en curso y en la resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida se conciben p a r la doctrina a proposito d e los contratos d e tracto sucesivo. Es claro q u e estos remedios son inoperantes respecto d e los contratos d e ejecucin instantnea. Queda la d u d a en materia d e contratos de ejecucin diferida.
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** En loa contrato* de tracto tuosctvo la retoludoa ae t m a terminacin. E l aaf que ni el Cdigo ni la* leyet erpecUlet obre anendasdanto hablan de w n l u r i o n de este contrato. u * El Cdigo Civil chileno no dlfpone expretamente lo reden teflalado. D e all que opLoemoe que la auaeocia de efecto retroactivo en loe caaoe de nulidad o de leraned ea una cxtutin d* Mpecf*. que loa juecea del fondo deciden cajo por caao. Slo d el contrato de tracto rucetlvo especifico del cual ae trate impide dethacer lo hecho, podra dejarse de aplicar el articulo 1687 del Cdigo ClviL En otra hipterii, v, gr., en lot caatratoa de funrlnistro, no obelante l a ejecucin lucedva que tuvo lugar, nada impedirla que opero t Jacto atractivo d* U oubdid y da b roaoludoo.

Respecto a la lescliacin o terminacin d e los contratos contemplada en el articulo 1567 inciso 1, tratndose d e contratos d e tracto sucesivo celebrados por tiempo indefinido, excepdonalmente p u e d e tener lugar por voluntad unilateral d e u n o solo d e los contratantes. Es lo q u e se conoce como terminacin por desahucio. Aadiremos q u e la caducidad convencional del plazo es otra peculiaridad d e los contratos d e tracto sucesivo, Al margen d e la caducidad del plazo por mandato d e la ley fv.gr., articulo 1496 del C. Civil), las partes p u e d e n pactar en un contrato q u e el precio se pague en cierto nmero d e cuotas mensuales, d e tal manera q u e el Kximplimiento o n o cancelacin oportuna, p o r ejemplo, d e tres d e ellas, har exigible el total de la d e u d a , como si el plazo estuviese vencido respecto d e todas las cuotas. Esta estipulacin (llamada clusula d e aceleracin) ha sido declarada vlida por nuestros t r i b u n a l e s E s caracterstica en el contrato d e compraventa a plazo con prenda sin desplazamiento, reglamentado por la ley N 4.702, cuyo actual articulo 19 prescribe q u e n o podrn estipularse perodos d e pago inferiores a un mes, "ni q u e el acreedor adquiera el derecho d e exigir todo el precio insoluto por la falta de pago de menos d e dos parcialidades".

27.

CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS COLECTIVOS

Se denomina contrato individual aquel par m y n rnn-jrnjpf*n o formacin es indispensable la manifestacin d e voluntad d e todas las personas q u e resultan jurdicamente vinculadas. E l contrato individual exclusivamente crea derechos y obligaciones para los q u e consintieron en l. Este contrato es el nico q u e tuvieron en vista don Andrs Bello y el Cdigo Civil d e 1855. Se conoce como contrato colectivo a q u e l q u e crea obligaciones para personas q u e no concurrieron r a " ^ " b r a o t o r - g u e no consintieron, o q u e i r y h i s n rUgnt'*'"", opori l e n t i g o a la W ^ W * ^ del contrato. E l contrato colectivo representa, p o r lo tanto, una ex cepcin al principio del efecto relativo d e loa contratos, ya q u e ,

*** Cfr., por templo, HrvOta d Derecho y Jaritprudtncia, romo 13, ecdn , p i g . 30; y tomo 27, secdoa 1, p i g . 5 5 . Sobre la caducidad convencional del plazo, ver Reo*" Abliuk: Lu Obligacin*!, Editorial Lpez-Viancot, Santiago, 1071, N* 473. Femando Fueyo Lanert: De Uu ObUfaciotuu, Vol. 1, 1968, N* 129, letra c.

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conforme a este principio, las convenciones nicamente afectan a q u i e n e s las c e l e b r a n * .


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E l contrata colectivo d e trabajo ha sido, tradicionalmente, el ejemplo mas caracterstico d e contratacin colectiva. E n nuestro pas, el boy derogado artculo 3 del Cdigo del ramo dispona q u e el contrato colectivo d e trabajo es la convencin celebrada entre u n patrn o una asociacin d e patrones por una p a r t e y un sindicato o confederacin d e sindicatos por la otra, a fin d e establecer, en u n a empresa o en un g r u p o d e empresas, condiciones comunes d e remuneraciones o d e trabajo. Las estipulaciones del contrato colectivo n o slo se convertan en clusulas obligatorias d e los contratos individuales de los actuales trabajadores, sino q u e tambin afectaban a los trabajadores q u e , despus d e su celebracin, se incorpor a b a n a la empresa e ingresaban a l respectivo sindicato. H o y los contratos colectivos d e trabajo, en Chile n o corespond e n a l concepto doctrinario d e contrato colectivo ni son excepcin al principio del efecto relativo. Los artculos 1 y 32 del Decreto L e y N 2.758 y el artculo 1 del Decreto Ley N 2-759, ambos del afio 1970, han venido a significar q u e los contratos en comentario slo producen efectos respecto d e los trabajadores q u e hayan sido p a r t e en su celebracin. L a ley de quiebras ** contempla la figura del convenio judicial celebrado entre el d e u d o r y sus acreedores. Acordado con el voto favorable d e los dos tercios d e los acreedores, q u e representen las tres cuartas partes del total del pasivo con derecho a voto, es obligatorio para todos los acreedores. Aunque n o comparezcan e incluso aunque voten en contra. Este convenio es u n ejemplo actualmente valido d e contrato colectivo en Chile. E n conformidad al artculo 58 N 6 d e la ley N 6.071, sobre propiedad h o r i z o n t a l , los acuerdos a d o p t a d o s en las asambleas
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'** Sobre el contrato colectivo, cfr. el trabajo del profesor Vsjseur:: Un notres swor du c<mc+pt contractual, m la Revista Trimestral de Derecho O v i l francesa, 1MH, pgs. 8 y s. Sobre el principio del afecto relativo, tnfra N*- 8 3 y i. ** Tanto en iu texto primitivo, artculos 148 y 159 d e la ley N* 4JSS9 del afio 1828, cuanto en tu testo actual, artculos 180 y 191 de la ley N 18.175 del afio 1082. *** La ley sobre propiedad horizontal, relativa a lo* diversos pisos y departamentos en que se divide un edificio, se relaciona, con la Ley General d e Urbanismo y Ccmrtrucciones, D F L que t e contieno en el Decreto Supremo N* 458, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial del 13 de abril de 1076. Slo en lo concerniente al texto definitivo de la ley 6.071, subslito el DFL f 24, de 1853, que contenia la antigua Ley General de Coattruoclonet y Urbanizacin.
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d e copropietarios d e edificios requieren del voto d e la mayora de los concurrentes, q u e representen al menos los dos tercios del valor del edificio. "En tales condiciones, sern obligatorios para todos". L a anterior situacin d e contrato colectivo, al interior d e una comunidad especial, como es la q u e existe respecto a los bienes comunes entre los copropietarios d e los pisos y departamentos en q u e se divide u n edificio, p u e d e presentarse, en general, respecto a cualesquiera comunidades, en relacin con la adopcin d e acuerdos para la administracin de los bienes posedos proindiviso. Actualmente en la administracin d e comunidades n o se precisa ta unanimidad de pareceres, d e manera q u e ta mayora podra imponer obligaciones contractuales a los indivisarios d e m i n o r a * .
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28.

CONTRATOS L I B R E M E N T E DISCUTIDOS Y CONTRATOS POR ADHESIN

El contrato libremente discutido corresponde, como lo indica su nombre, a aquel en q u e las partes han deliberado e" c u a n t o a su contenido, exartflB&ndo y ven rilando "atentamente ias~clusulai del contrato. Este es el resultado d e la composicin o ajuste d e mtereces contrapuestos, q u e se produce d u r a n t e las negociaciones preliminares o fase precontractual Las partes discuten en un mismo plano d e igualdad y libertad, encontrndose su autonoma limitada exclusivamente por el necesario respeto al orden pblico y a las buenas costumbres. El estudio de la etapa de las negociaciones entre las partes, tpica del contrato libremente discutido, podra resultar harto enriquecido mediante la consideracin de los fundamentos de lo que los dentistas sociales denominan ta teora de lot fuego. Esta teora consiste en "el estudio

l a preciaa ejjcunita ticte de que la comunidad no n a una persona Jurdica, diversa a lot c o m u n e r a o indfvisarios, permite aseverar la posibilidad de que ios acuerdo* de la mayora comporten un contrato colectivo que genere obligscknea tambMo para la mirara. No ocurre lo mismo con loa acuerdos de mayora adoptados en las sociedades y en loa rganos administrativo* de las dems personal jurdicas, pues en estos cesa* hay una sola voluntad Jurdicamente manifestada. '** Los trato* preliminares suelen engendrar responsabilidad civil quien causa daos, Cfr., sobre el particular, la Memoria de Prueba del fesor Hugo Roiende Alvarez: Rttporwbidad prtccrttractual. Ediciones versitarias de Valparaso, 1971; Manuel rUsuefio: O* los Obiigacion** contractual**, Memoria, 1933; Joanna Schnudt: La sneffcm de te vrecontmctuee, en Revista Trimestral de Derecho Civil francesa, 1974, 46 y a. para proUniprefeute paga.

formal d e lai expectativas que loa pertfcipei pueden tener acerca d e lai piefer c a d a s de cada c u a l . . . El abstracta y deductiva y no un estudio emprico, acerca de como la gente toma decisiones y las condiciones que stas deben reunir para poder ser consideradas racionales, slidas y no contradictoria!* . "La esencia del fuego consiste en implicar sujetos que deben tomar decisiones con finalidades y objetivos cuyo destino est entrelazado. Dichos ru jetos tienen algn control de la situacin, pero slo parcial. Cada uno te enfrenta a un problema de optimizacin de propsito! cruzados. Sus planes deben ajustarse no slo a sus propios deseos y habilidades, sino que tambin a los de lo* otros sujetos implicados" '*'. Al nivel de su formacin, el contrato no se confunde con la manifestacin de las voluntades de bu partes. Ni siquiera la vohmtad aparece como el nico elemento generador de] acuerdo. Eso resulta demasiado simple. Cada interesado en la conclusin del contrato despliega la estrategia que le parece mis conveniente a la consecucin de las finalidades que l se propone. Las respectivas estrategias podran descomponerle, a postertori, en numerosas maniobra* que se van ideando sobre la marcha, consciente o Inconscientemente, en respuesta a las actuaciones y tambin a las actitudes de la parte contraria. No existe, por lo mismo, una buena o una ptima estrategia contractual personal. Aisladamente, el plan de un contratante vale poco. Todo depender de los planteamientos de la contraparte. Las recepciones mundanas y las comidas d e negocios suelen proporcionar el ambiente para "los juegos" de los contratantes. Durante las mismas, cada m t e m a d o mueve sus piezas de) modo que le parece ms racional (aunque, a veces, diste de serlo). La gracia, como en el ajedrez, es ser capaz de predecir, lo ms lejos posible, lai movidas que prepara el contendor, adecuando, entonces, al plan del adversario, la estrategia personal. Sin embargo, aun las situadones m i s sencillas no pueden ser, desde este punto d e vista, catalogadas exhaurtvmmente. "Por esta razn, la teora de los juegos es, ms que una teora, mas que un conjunto de teoremas y soluciones, un marco para el anlisis" Si a travs d e refinadas disquisiciones, incluso d e carcter matemtico, los cientficos que profesan otras disciplinas han procurado racin alizar el proceso de toma de decisiones en los ms variados campos, por qu semejante intento no seria posible respecto a la formacin del contrato? **. Al menos el jurista tiene boy que convenir, con LviStrausa, que "el juego d e los intercambios consiste en un conjunto cotnu w ,

T. C. She&lng: Wfcaj ti gome thmoty?, en C o n t e n pormry Pofctical AnalysU. james Cbarlenrorth, editor, USA, 1987, p 213. Shubik, Martin: Tht uses of garnt theory, en Contemporary Poltica] Analysis, James Cbarlesworth, editor, USA, 1907, p. 240. T. C. SbeHmg ob. cU, en nota 150, p. 280.
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es Vase Costantlno, MJcbel; Regola di gioco t tutela del pi dbcU MU* appnauione dd contrattudle, en HJvista di Dirltto Cive, tao XVII, 1972, paga. 68 y ti., como un esfuerzo reciente de etpllcacin realata dei contrato, a la lux de la teora de los fuegos. El autor seala, por ejemJo, q u e tratndose de centraros estandarizados, el proponente dicta las conidooes de la contratacin de tal modo que puede contar coa U seguridad su empleo masivo. Existen, al efecto, tcnicas de publicidad que llegan a veces, a crear el reflejo condicionado del contrato pertinente al con'/smptslrJo* *U).

O A S m C A C I O N t * . T CATEGORAS CONTRACTUALES

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piejo d e maniobras conscientes o Inconscientes p a r a g u i a r seguridades y p r e c a v e r riesgos en e l d o b l e t e r r e n o d e las allanras y d e las rivalidades" * .
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El contrato d e adhesin o por adhesin es a q u e l cuyas clausu las son dictadas o redactadas por una sola d e las partes. L a otra se limita a aceptarlas en b l o q u e adhiriendo a ellas " A pesar del escepticismo d e algunos autores, q u e junto con reconocer q u e la expresin "contrato de adhesin" ha h e c h o fortuna, a a d e n q u e no tiene ningn sentido preciso \ p a r e c e posible destacar ciertas caractersticas q u e seran c o m u n e s a estos contra tos. Normalmente la doctrina reconoce la existencia d e un c o n t r a t o d e adhesin all d o n d e la oferta p r e s e n t a los siguientes signos distintivos: 1. Generalidad. L a oferta esta d e s t i n a d a a toda una colectividad d e contratantes eventuales. 2. Permanencia. La oferta p e r m a n e c e e n vigor mientras no es modificada por su autor. 3 . Minuciosidad. La oferta es detallada; todos los aspectos d e la con vencin, a u n los mas hipotticos, son reglamentados por ella.
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Si los tres signos mencionados se hallan en numerosos contratos d e adhesin, como el transporte (especialmente areo y m a r t i m o ) y el seguro, o e n otros c o m o las operaciones bancarias y e n los "* La* ttructara* lmentatrt* da ta parante, p i g . 60. O t a d o por Terre, qakta aftade que ta teora de los juegos "parece excluir el rol de la voluntad en el sentido que los juristas lo entienden. Puede inclusa Ucearse a sostener que el rol de la voluntad vara en proporcin Inversa a la del conocimiento''. Agregado que no m e convence. Las perspectivas que abre la teora d e tos juegos bien podran ser Independientes del papel de la voluntad en la generacin del contrato. Terre, Franooii: Sur la tociologia furidiqua du control, en Archives de PbllosophJe d u Drott, Tomo XIII, 1968, pgs. 83 y 84. El primer jurista que llam la atencin respecto al fenmeno de [a adhesin fue Raymood SaleUks, en su obra Da U dcumttkm d oolont, Pars, 1901, N 89, p i g . 229. Cabe destacar estas frases vigorosas del autor galo: "Hay unos pretendidos contratos que no tienen de contrato ms q u e el nombre, y cuya construccin jurdica est por efectuarse; para los cuales, en cualquier caso, las reglas de Interpretacin Individual deberan experimentar, ciertamente, importantes modificaciones; trtase de aquello que podra llamarse, a falta de algo mefor, toa contrato* d* adhortan, en los cuales hay predominio exclusivo de una sola voluntad que acta como voluntad unilateral, que dicta su ley no ya a un Individuo, sino que a una colectividad Indeterminada, obligndose por anticipado, unilateimlmente, a la espera de la adhesin de los q u e querrn aceptar la ley d d contrato, apoderndose de este compromiso ya creado sobra l mismo". '** Entre los estudios recientes corta grados a la adhesin, es indispensable destacar el libro d e Ceorges Berilos: La oontrat dadhesin, Librairle Genrale de Drott M d e Jurisprudeoec, Pars, 1* edicin, 1973, 2 edicin, 1976, el cual proporciona una completsinM bibliografa del tema, en especial en ingle* (el autor es Doctor de la Universidad de California), alemn y francs. isa M i p ) p l lUpert y Boulanger: T r o t da Drott Civ Tapr* ta Tnrt da Flaniol, Tomo 2, Pars, 1957, N* 53. Ripert: ha regto morle dan* ta* obligatU* civil**, Paria, 4* edicin, 1949. N 55.
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LOS CONTRATOS (FABTE CXNX&LJ

abastecimientos d e agua, electricidad o gas, no es menos cierto q u e e l fenmeno d e la adhesin p u e d e presentarse con ocasin d e u n a convencin nica entre dos personas. E n t a l caso, la policitacin u oferta n o tendr las caractersticas n i d e la generalidad ni d e la permanencia y probablemente tampoco d e la minuciosidad. E n nuestra opinin, e rasgo decisivo d e la adhesin se encuen tra e a otro factor: en el desequilibrio del poder negociador de lot contratantes. El autor d e la policitacin, p o r su superioridad (nor malmente econmica) respecto al destinatario, est en situacin d e imponer sus condiciones contractuales. D e m o d o q u e el contrato por adhesin es obra exclusiva d e l oferente, quien "dicta" el texto d e la convencin. E l destinatario, siendo el ms dbil, no p u e d e discutir la oferta y d e b e circunscribirse a aceptarla. Por lo dems, generalmente, n o es posible q u e el destinatario evite los inconve nientes q u e implican para l este tipo d e fastidiosas ofertas, rehu s a n d o simplemente la contratacin: lo normal es q u e carezca d e alternativa. El asegurado no p u e d e prescindir del seguro, mxime si este contrato fuese obligatorio o representase el nico balancn frente a un rgimen objetivo d e responsabilidad fundado en el ries g o ; tampoco el comn d e los mortales p u e d e abstenerse d e l trans p o r t e o de otros servicios Indispensables al desenvolvimiento d e la v i d a moderna.

NATURALEZA J U R D I C A D E LA A D H E S I N REGLAS E S P E C I A L E S PARA I N T E R P R E T A R EL CONTRATO D E ADHESIN

Dos doctrinas han sido bsicamente formuladas a proposito d e la naturaleza jurdica d e la adhesin: la tesis anticontractual y la tesis contractual ,*: ' L a tesis anticontractual fue sostenida por Saleilles , para quien los contratos d e adhesin "no tienen d e contrato sino el nombre*. E m i n e n t e s publicistas, como Lmguit y r i a u r i o u se h a n pronunciado' p o r elbu
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**r L a discusin obre la nal malera jurdica d e lo* c o n t r a t o por adhesin t u v o lugar al comienzo de este siglo. Ella est hoy superada en gran medida, conservando, claro estt, su inters acadmico. Esto ha sucedido, pues la ntervencin del legislador, mediante la reglamentacin de los contratos por adhesin m s Mraetersbcos, se ha convertido en el mejor remedio para el problema d e la adhesin. V. nfr, N 32 sobre el contrato dirigido. *** Oh. ctt. en nota 155, N - 88 s 91.

CLASIFICACIONES T CU TECO RAS CONTRACTUALES

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Se parte del anlisis del consentimiento en los contratos- 1 consentimiento supone un d e b a t e entre las partes, una discusin, a veces spera, al trmino d e la cual surge el acuerdo. La voluntad comn d e los contratantes no p u e d e concebirse sin u n cambio previo d e opiniones q u e implica, d e suyo, la igualdad d e situacin de aquellos q u e participan en l. Sin e m b a r g o , en los contratos de adhesin nada de esto existe: no hay ni discusin ni igualdad entre las partes. Los efectos del acto son fijados por la exclusiva voluntad del oferente. El consentimiento del aceptante, si no inexistente, limitase a los elementos esenciales del contrato. Ahora bien, si la exclusiva voluntad del oferente es la ley del acto jurdico, qu hay en ste d e contractual? "El pretendido contrato por adhesin es en verdad un acto unilateral; slo q u e prod u c e efectos en favor o en detrimento d e aquellos q u e adherirn a 1. Esta adhesin, por lo dems, est bien lejos d e cambiar su naturaleza, transformndolo en un acto b i l a t e r a l . . . " ***. El transporte, el seguro, los contratos bancarios, son ejemplos en los q u e no se ve, por un lado, ms q u e particulares, en general, poco competentes en los negocios y provistos ordinariamente d e u n potencial econmico muy dbil y, p o r el otro lado, empresas poderosas o el Estado mismo, quienes, aprovechando su posicin predominante, imponen a los primeros sus condiciones. "Cmo creer q u e un asegurado acepta consciente y libremente todo el contenido d e la pliza d e seguro, estas largas pginas impresas en caracteres minsculos y d e un estilo difcil de comprender, estas obligaciones impuestas en tan gran nmero que es casi imposible respetarlas completamente, y todas estas clusulas d e caducidad q u e ponen sin cesar al asegurado a la discrecin d e la otra p a r t e . . . El verdadero seguro est b a s a d o en la estadstica, en la ley d e los grandes nmeros; debe, por lo tanto, prescindir d e las voluntades individuales y ser un acto unilateral del asegurador o no ser nada" E n esta perspectiva, los contratos de adhesin son actos jurdicos unilaterales d e naturaleza reglamentaria, emparentados con los reglamentos emanados del Poder Ejecutivo. Pero a u n q u e estos actos por adhesin provienen d e grupos privados, son, en principio, obligatorios. La finalidad perseguida por esta teora consiste en atribuir a) juez un poder d e apreciacin ms amplio q u e aquel del q u e goza
Ceorges Dereus: Os lo natura jurldlqu* de cvnlnai iadhiion, articulo eo Revista Trimestral de Derecho Civil francesa. 1910, pag. 512. Este traba)o, traducido al castellano, se publico en Chile eo el tomo 7 de la Revista de D e t e c t o y Jurisprudencia, pag*. 165 y s. ' * Ceorges Dereui, ob. c. en nota anterior, paga. SIS y 519.
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CONTRATO* (PAHTK

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a propsito de los contratos libremente discutidos. Asf, tratndose d e estos ltimos, el juez no puede no respetarlos, pues el articulo 1545 del Cdigo Civil, al consagrar el principio de su fuerza obligatoria, le prohibe toda otra actitud. E n cambio, en lo q u e atae a los actos por adhesin, el juez podra rehusar la aplicacin d e clusulas abusivas dictadas por el a u t o r del "reglamento'* y q u e fuesen, por ejemplo, francamente contrarias a la equidad, cual ocurrira con las clusulas de irresponsabilidad insertas en un contrato de transporte. D e este modo, el contrato por adhesin no seria estrictamente obligatorio para el juez. La mayor p a r t e de la doctrina no h a admitido q u e los actos por adhesin tengan una naturaleza jurdica diversa de ta d e los contratos libremente discutidos. Como la voluntad del aceptante es indispensable para la conclusin del acto jurdico, resulta q u e sus efectos no son determinados exclusivamente por el oferente. L a adhesin, en verdad, es un modo especial de aceptacin, pero q u e reposa, a u n asi, sobre la voluntad del agente, sobre la voluntad del aceptante. Si la voluntad de ambas partes e s necesaria para la formacin del contrato, es falsa la tesis q u e ve en la adhesin un a c t o unilateral. Rlpert, quizs el ms encarnizado adversario de la doctrina anticontractual,,deca: T o c o importa q u e la voluntad est sujeta si ella es consciente y libre. Sin duda los concesionarios privilegiados, transportadores, aseguradores, patrones, todos aquellos q u e gozan de un monopolio d e derecho o de hecho, fijan anticipadam e n t e y de modo rgido su inmutable voluntad. Pero, jurdicamente, los usuarios, viajen, cargadores, asegurados, obreros, d a n un consentimiento q u e tiene un valor igual. Para la formacin del contrato, la ley exige dos consentimientos; ella no m i d e en el dinam m e t r o la fuerza de las v o l u n t a d e s " . C u a n d o la teora del acto unilateral reduce a la nada el rol de la voluntad del aceptante, cometera, pues, un error, aparrndose de la realidad d e las cosas.
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Empero, nadie podr negar q u e , efectivamente, las voluntades d e las partes no participan en las mismas condiciones al concluir el contrato de adhesin. Si tales voluntades tienen un peso diferente, no se divisa la razn p a n sostener q u e jurdicamente su valor es igual. D e manera q u e es preciso buscar en otra parte los motivos del fracaso de la doctrina de Saleilles. Al parecer, stos consistiran en la excesiva extensin de la idea de contrato de adhesin. Si hubiese acuerdo en comprobar la existencia de u n contrato d e adhesin toda vez que la oferta fuese general, dirigida a la - **> Utas
en acta 156bU, p i g 100.

CXASIFICACJONKS T CATEGOUA) CONTRACTUALES colectividad y no a un individuo determinado, entonces no slo los contratos d e adhesin corrientes, sino q u e tambin otros contratos, bastante numerosos, deberan ser excluidos del rgimen d e derecho comn. Asi, las compras en los grandes almacenes comerciales y en general en todos los establecimientos d e comercio. Asi, igualmente, los contratos q u e se forman fnuffu rei, pues son propuestos, sin considerar la persona del destinatario d e la oferta, a todos aquellos q u e podran estar de acuerdo en aceptar las condiciones del policitante. E s evidente, en suma, q u e si una modificacin del derecho positivo p u e d e convenir respecto a los contratos por a d h e sin, no podra aplicarse indiscriminadamente, sin e m b a r g o , a todo tipo d e convenciones. Hara falta deslindar cuestiones d e importancia. Esto n o se ha conseguido. Por otra parte, si se repara en la desigualdad econmica q u e corrientemente caracteriza a los contratos por adhesin, se advierte q u e esta circunstancia se encuentra, con mayor o menor amplitud, en todos los contratos. Salle d e la Marnierre parece tener razn cuando afirma: "La definicin d e una institucin jurdica necesita el concurso d e elementos extremadamente precisos y estables; ahora bien, la nica particularidad del contrato d e adhesin q u e p u e d e justificar una definicin, es la preponderancia d e uno d e los contratantes sobre el otro; pero si tal definicin p u e d e bastar en el terreno econmico, resulta insuficiente en el terreno jurdico, en razn d e su imprecisin cuantitativa y en razn d e q u e es antes q u e nada u n accidente econmico" En los anlisis del contrato de adhesin casi siempre se apunta a la fase de la formacin del consentimiento. Pero serta tambin til considerar la fase del cumplimiento del contrato, pues acontece, con derla frecuencia, que entonces la parte econmicamente ms dbil se cobra la revancha, nusrrativt), especialmente desde una perspectiva de sodolojjta jurdica, seria relacionar ta huelga con el contrato de trabajo, y los comportamientos de los locatarios a quienes je les impusieron las clusulas de los contratos, cuando se trata de hacer dejacin de los inmuebles arrendados. En el caso d e los seguras, por otro lado, la prctica demostrara que pocas veces las compaas se aprovechan de la Ierra chica de las plizas, y que los productores o agentes d e seguros protegen no tanto tos intereses de los aseguradores, como los de sus clientes, es decir, los do los asegurados, sirviendo de este modo como un motor d e un justo equilibrio entre Us empresas y los consumidores

L'aWurhm fechniqu* du contras t M I eonsequcncc* furidiqutt, Pars, 1930, N* 16, p i g . 56. ** Cfr. Jean Carboraer, ob.ct. en oot 12, pags. 207 y 208.

tesis,

H a s t a hoy, slo eicepcionalmente la jurisprudencia chilena ha a d m i t i d o la autonoma del contrato de adhesin, declarando consec u e n c i a s jurdicas particulares para L E s as, por ejemplo, q u e d e n u n fallo indito d e la Corte de Apelaciones de Valparaso, pronunciado el 7 de diciembre d e 1972 en la causa "Seguros IXoyd de Chile con Naviero P.S.N.C.*, y redactado por el abogado integrante don Mario Contreras, se afirma q u e : " 6 . . . la imposicin q u e hace un contratante a otro, c u a n d o este no tiene alternativa alguna para rechazar esa imposicin, como n o sea privarse d e algo q u e le es necesario, constituye una negacin d e la libertad contractual y, p o r lo tanto, ha dejado d e generarse la norma convencional por voluntad d e las partes y h a pasado a ser unilateral, cuya validez p u e d e ser discutida y objetada. Ello nos lleva a coocluir q u e n o es Justo negar ni aceptar en forma genrica las clausulas exonera ti vas o limitativas d e la responsabilidad del naviero, sino q u e d e b e ser juzgada cada u n a por separado y despus d e examinar si ha existido o no libertad d e las partes para establecerlas y si realmente ha q u e d a d o sometido a su arbitrio acordarlas, o ello ha sido impuesto por uno d e los contratantes, en cuyo caso se ha desvirtuado la esencia del contrato q u e se pretenda celebrar. Confirma este criterio el articulo 229 del Cdigo d e Comercio en lo q u e dice relacin con el transporte t e r r e s t r e . . . " . Consecuente con este criterio, la Corte rechaza la excepcin del d e m a n d a d o d e n o ser responsable d e la prdida d e la mercadera (excepcin fundada en q u e en el conocimiento d e e m b a r q u e aparece q u e el naviero no responde del contenido d e los cajones cuyo transporte le fue e n c o m e n d a d o ) . E l mismo fallo, sin embargo, a d m i t e q u e , en Chile, prima la idea d e que los contratos d e adhesin son plenamente validos y constituyen, al igual q u e los contratos d e libre discusin, una ley p a r a las p a r t e s * .
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*** A este ltimo i especio, el rallo do la Corte de Valparaso cita la sentencia de la Corte Suprema, pu bocada en la Atesta A* Dtrwcho y Juripru* dtncia, tomo 27, 2* parte, sec. 1, pag. 724, k cual acept la plena validez de las clusulas eximentes y Limitantes d e la responsabilidad eo el contrato de fletamento, 1.a doctrina contenida en el fallo del 7-12-1972 ha atdo vivamente criticada por Mario Alegra A. (en p e d a l en los captulos IV y V d e su interesante opsculo: Nutvat Leyet o Sutva Interpretacin?, Aaoriacioo Nacional de Armadores, Valparaso, 1985), quien sostiene que el transporte de mercaderas bajo conocimiento de embarque DO es contrato de adhesin, pues las clusulas no ra impuestas por une parte a la otra, amo que estn preestablecidas para todos por las costumbres mercantiles. En relacin con este enfoque y el anlisis d e la venta CIF como un conjunto de contrato* vinculados en que no habra adhesin, es tambin pertinente la sentencia de 15-7-1965, prenunciada por la Corte de Valparaso en ka causa Ca. d Seguros Ina Kappu con Ca.

SudasnaricoM d Vapores.

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Existen, con t o d o , reglas d e interpretacin contractual q u e son propias d e los contratos por adhesin *". Son las reglas d e la mferpretacin contra el redactor, y d e la preferencia de a clusula manuscrita sobre a clusula impresa.
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La facultad d e r e d a c t a r el contrato r e p r e s e n t a una ventaja considerable p a r a el oferente, ya q u e p u e d e elegir las clausulas d e la convencin a su voluntad. Ahora bien, si e n la i n t e r p r e t a c i n del contrato n o d e b e tenerse e n c u e n t a , d i r e c t a m e n t e , el mayor p o d e r del oferente, en cambio, su participacin p r e p o n d e r a n t e e n el establecimiento del texto c o n t r a c t u a l d e b e ser c o m p e n s a d a por lo q u e c a b e llamar el riesgo de la redaccin. C o m o el policitante ha disp u e s t o n o slo d e la iniciativa contractual, sino q u e tambin d e la facultad d e forjar el tenor mismo d e la convencin, resulta lgico y equitativo hacerlo responsable por la obscuridad o a m b i g e d a d d e la convencin. E l privilegio d e la redaccin es t a n t o m a s significativo c u a n t o , a d e m s d e la posibilidad d e dictar el texto contractual, el oferente dispone, a m e n u d o , d e un personal calificado a su servicio, personal q u e d e b e r l a permitirle p r o p o n e r al c o c o n t r a t a n t e frmulas desprovistas d e obscuridad. Por t a n t o , si la frmula n o es clara y precisa, "nos encontramos frente a un c o n t r a t a n t e cuya b u e n a fe est sujeta a d u d a y, por otra p a r t e , frente a un a c e p t a n t e q u e slo ha p o d i d o

'** No han faltado loa intento* de establecer un ttteroa de interpretacin particular para los contrato! de adhesin. En estos, d interprete no debera buscar la comn intencko de las partes, pues ella DO ha anudo tino para una o dos clusulas esenciales. No debera tampoco partir de la base de que el adherente, por tu aceptacin, ha admitido todo el contenido d e la oferta, cualquiera que sea, ya que si asi fuera se confiara a los poucUantes un poder q u e lo* conducira, con frecuencia, a los peores excesos. Por ltimo, la solucin no parece tampoco encontrara en la concesin al fuex de una gran libertad de Interpretacin que podrs conducir a la anarqua jurdica: serta temible que ciertos interprete) dieran sistemtica mente la razn a los adherente*. Cmo superar el obstculo? Duxinguitndo en lo* contratos d* adhesin ire duruisu prtncipaUs y dunJju acossoriai. Derru dice al respecto: "Generalmente ambas partes aceptan a sabiendas y libremente las clusulas esenciales. En cuanto a las otrai, el adherente conoce o comprende mal su tenor, y el alcance que ellas puedan tener si se las toma a ta letra . . . Por ende, las clusulas accesorias oo deben producir efecto jurdico contra el adherente, salvo ti tienen por resultado precisar o completar las clusulas esencia les, pero no ai llegan a metamorfosear subrepaclameBte la esencia del contrato. o han sido aceptadas por el adherente sino con esta restriccin tcita. Admitir que una estipulacin presentada al pblico como accesoria pueda, en amplia medida, transformar en ilusorio el acto concluido, importara violar, a la vez, una verdadera condicin tcita del contrato y el principio del respeto a la buena fe" (ab.ct, en nota 159, p g 5 2 7 ) . Esta doctrina no ha tenido osito, lo que se ha debido, especialmente, a Us dificultades que presenta la dlsDda en los Contrato* entre clusulas esendatei y clusulas accesorias e incluso a la arbitrariedad que tal distincin puede entraar.

LO* OOKTHATOJ CPABTK CINZftAU

e n t e n d e r la clausula ambigua en el sentido q u e le resulta m i s favor a b l e , si el punto litigioso est reglado por los usos comerciales, e s a ellos a los q u e ser necesario referirse, pero, en su defecto, es justo hacer soportar al oferente los efectos d e su mala fe o d e su falta d e cuidado" . El artculo 1566 inciso 2 del Cdigo Civil establece la regla d e la interpretacin del contrato d e adhesin contra el redactor: "Pero las clusulas ambiguas q u e hayan sido extendidas o dictadas por una d e las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre q u e la ambigedad provenga d e la falta d e una explicacin q u e haya debido darse por e l l a " . Muchas veces los Tribunales nacionales h a n hecho aplicacin d e esta regla '**. Respecto a la regla d e la preferencia d e la clusula manuscrita sobre la clusula impresa, a u n q u e no se encuentra directamente establecida en el Cdigo, resulta del articulo 1560. L o ms frecuente es q u e el contrato de adhesin se perfeccione por la aceptacin d e una frmula clich, previamente redactada, en la q u e se encuentran todas las clusulas q u e el oferente ha q u e r i d o introducir. P u e d e ocurrir, sin embargo, q u e al momento d e la conclusin d e la convencin los contratantes introduzcan una nueva clusula que modifique o q u e incluso derogue alguna d e las disposiciones previamente redactadas. Si n o tienen el cuidado de suprimir de la frmula clich, por lo general impresa, la clusula q u e es contradicha por la cueva estipulacin, habitualmente manuscrita, surgir un conflicto, una oposicin entre la clusula impresa y la clusula manuscrita. Tratndose de un contrato ordinario, d e libre discusin, el intrprete debe procurar conciliar las disposiciones contradictorias d e la c o n v e n c i n . Tratndose d e un contrato por adhesin, la solucin es, en cambio, diversa. C o m o el principio del respeto d e la voluntad comn es en Chile la viga maestra d e la funcin interpretativa, resulta natural dar preferencia a la clausula manuscrita
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>* Salle de la Mamlerre. ob. ct. en nota 162, N* 60. >*r fta regla se haUa en la actualidad en numerosos Cdigos, v.gr., en el Cdigo Ovil Habano, a r t 1370-, tambin en el art. 1401 del Cdigo Civil peruano, promulgtdo en 1884. Pero cuando Andrs Bello la incluy en nuestro Cdigo era ciertamente une novedad. Desde luego, la regla no figura eotre las q u e fueron consagradas en el articulado del Cdigo Napolen. ** Cfr BtprtorU} de Legislacin y Jurisprudencia. Chilenas, Cdigo Ovil, tomo IV, ST edicin, a r t 1568. ( P t y N U Asi resulta del articulo 1564-1 del Cdigo Q v u , que regula la regla d e Interpretacin denominada de la armona de las clusulas contractuales, y que en materia de Interpretacin de la ley tiene su equivalente en el articulo del Cdigo.
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CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRA C T U A U S

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por sobre IR clusula redactada previamente e impresa en el formulario; aqulla d e b e considerarse la genuina expresin d e la voluntad comn, ya q u e se introduce en el texto contractual en el m o m e n t o mismo d e su conclusin y generalmente d e p u o y letra d e las partes; la clusula manuscrita deroga, pues, a la clusula establecida anticipadamente en el texto clich. Este resultado se explica, sobre todo, p o r q u e la situacin concreta tiene q u e q u e d a r mejor reglamentada por u n a clusula discutida q u e p o r u n a clusula abstracta, forjada a prioti, en el aire .
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30.

S O L U C I O N E S A LOS I N C O N V E N I E N T E S D E LA A D H E S I N

E l problema del contrato por adhesin consiste en q u e el contratante ms poderoso a veces impone clusulas abusivas al adherente. El fuerte explota al dbil, a travs d e la d i c t a d n del texto del contrato en su exclusivo beneficio. Diversos mecanismos, soluciones o remedios jurdicos h a n ido apareciendo d u r a n t e el presente siglo, los q u e , en determinados mbitos, h a n eliminado o morigerado los excesos d e los contratos por adhesin. a ) E n los casos marcados d e abusos d e los oferentes, v.gr., en los contratos individuales d e trabajo, en los arrendamientos, en los contratos d e edicin, el legislador ha intervenido r e g l a m e n t a n d o imperativamente las clusulas ms relevantes de estos contratos, cautelando asi los intereses d e los dbiles. E n los ejemplos, p r o t e giendo a los asalariados, a los arrendatarios y a los escritores. L a intervencin del legislador es tanto mas fructfera c u a n t o en lugar d e reprimir, en ciertos casos y a posteriori, los abusos d e quien dicta la convencin como ocurre con cualquier solucin jurisprudencial permite anticiparse a la adhesin, evitndola d e m a n e r a general respecto a todos los casos de conclusin d e la especie d e contrato q u e el legislador reglamenta. Esta intervencin del legislador, q u e ha d a d o a luz el llamado contrato dirigido, era indispensable. El contrato dirigido n o siempre, sin e m b a r g o , es fruto exclusivo d e consideraciones d e orden pblico social, o sea, del deseo d e brindar proteccin legal a los ms dbiles. E n otras ocasiones, ya
ia bit regla de La preferencia de la clausula manuscrita sobre la clusula preestablecida en et formulario del contrato por adhesin figura en el a r t 1400 del Cdigo peruano del ano 1094.

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LOfl CONTRATOS ( T A S T t CCtOOlAU

n o c o m o una solucin a los abusos d e la adhesin, el contrato dirigido responde al propsito del legislador d e manipular los interc a m b i o s d e bienes y d e servicios, es decir, q u e viene determinado p o r consideraciones d e orden publico econmico o d e direccin. O bien, el contrato dirigido responde a razones mixtas, Seria esta la s i t u a d o s d e la legislacin chilena sobre operaciones de crdito d e dinero *? En unos y en otros casos, el contrato dirigido implica u n a ruptura del principio d e la libertad contractual, e) cual sera objeto d e ulterior e s t u d i o .
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E n las situaciones subsanadas por el legislador por medio d e la transformacin d e los contratos d e adhesin en contratos dirigidos o reglamentados imperativamente, la contratacin deja d e ser la imposicin d e la voluntad d e una d e las partes. T a n t o el oferente como el aceptante, en el contrato dirigido, consienten en vincularse p o r u n marco legal preestablecido. D e esta manera, los contratos d e adhesin ms caractersticos han sido sometidos a u n estatuto d e o r d e n publico q u e , previendo la proteccin del contratante m a s dbil, atribuye carcter obligatorio a ciertas clusulas, o prohibe otras. C o m o lo ha dicho el profesor Flour, la imposibilidad d e discutir el texto contractual subsiste, pero n o tiene en absoluto el mismo sentido. "Una de las parte ya no adhiere a un estatuto impuesto e n el hecho por lo otra, en tu exclusivo inters. Ambas partes adhieren a un estatuto impuesto en derecho por la autoridad pblica, guardiana del inters general y conciliadora d e los intereses particulares* .
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E l fenmeno d e la adhesin, q u e subyugaba en ciertos casos violentamente a los trabajadores, y, en general, a los particulares carentes de poder negociador, ha q u e d a d o asi reducido a limites bastante mas estrechos. El particular est ahora protegido por una reglamentacin d e orden publico, d e origen legal, dictada precisa-

No* referimos al Decreto Ley N 455 de 1974 y a la ley N* 18.010 de 1081, que lo sustituy. La ley t 18.010 reglamenta Imperativamente las operaciones de crdito de dinero, por ejemplo, estableciendo un sistema nico de rea fusta blli dad de lo adeudado, en base a la variacin de k Unidad de Pcsnento; limraukdo d Inters conveccin*) mximo, el q u e solo podra pactarse en dinero; exigiendo que consten por escrito bu estpukdooes CTJUCOTnientes a los Intereses, etc. Podra pensarse que esta leglskclo slo preferentemente responde a metas econmicas; de modo que babrla tambin procurado proteger a los prestatarios, axuvxaidart* de crdito, especialmente de crdito d e origen henearlo. Pero k total ausencia de historia fidedigna del establedn r k n t o de esto* importante* cuerpos oormatvo, los que incluso carecen de exposicin de motivos, impide tener certeza respecto a su espritu o intencin. Cfr. infnt tP 44. Jaoques Flour et Jean-Luc Aubert: Dresf Ctotf. Las OUivMont, 1, Ed. Annand Coln, Pars, 1975. N 187.
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VoL

CLASIFICACIONES V CATBCOKjAS CONTRACTO AIXS

Q7

m e n t e p a r a poner coto a la arbitrariedad del poder privado. Asi se ha resuelto, en parte, el problema del contrato por adhesin. Adhiriendo al estatuto legal, el aceptante sabe ahora lo q u e le espera, y no tiene q u e temer ni trampas inopinadas ni clusulas leoninas en la declaracin contractual. Esta ventaja compensa con largueza la prdida d e libertad en la eleccin d e las clusulas del contrato. La libertad contractual, corolario d e la autonoma d e la voluntad, tiende as a desaparecer; es q u e , en verdad, "en las nuevas circunstancias en q u e la vida nos zambulle, sentimos por experiencia q u e la fuente del derecho contractual n o es tanto la voluntad subjetiva d e los particulares como la ley en s Nos hemos equivocado al pensar q u e el derecho privado fuese el reino d e las voluntades individuales. Por encima d e ellas percibimos la soberana del derecho sociaL el predominio d e la ley" " * *. E n t r e las d e m s soluciones posibles a los abusos d e la a d h e sin, cabe destacar:
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b ) L a homologacin por el poder pblico d e los modelos d e contratos estandarizados q u e se van a ofrecer despus a los consumidores. Todo contrato redactado e impreso d e a n t e m a n o , para ser propuesto a los adberentes, previamente debera someterse al control y a la autorizacin d e una determinada entidad, la q u e se preocupara, justamente, d e tutelar los intereses d e los futuros aceptantes. Existen algunos ejemplos d e homologacin e n nuestro p a s , pero n o una norma g e n e r a l E n el Congreso d e D e r e c h o
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" * Michel Vtlley: Eiwr dcadmee du voionloritm* chive de philosophie du droit, 1957, pag, 95.

jurldiqu,

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t7i bli Estas eipUcactonei sobre el contrato dirigido *e complementan un poco m i * abajo, en el N* 32. As. el art- 3* letra e ) del D F L N 251, de 1931, sustituido por el art. 1* c ) del Decreto Ley N 3.057, establece entre las atribuciones y obligaciones d e la Superintendencia de Valores y Seguros: "aprobar los modelos de los texto* de las plizas y modificarlo*, no pudiendo las entidades aseguradoras contratar con modelos que no hubieran sido previamente autorizados por la Superintendencia'*. Una aplicacin prctica de esta atribucin puede examinarte en el Diario Oficial del 7 de junio de 1985, pg. 3 . donde se publica un modelo de pliza de seguro obligatorio para vehculo* motorizados. Otro* ejemplos: el art. 4* del D.S. N 450 de Hacienda ( D . Obcial 0-7-1979), seala que la Superintendencia debe aprobar previamente el texto de los contrato* que las sociedade* de Fondo* Mutuo* onezcan suscribir al pblico, en calidad d e participes o aportantes. El a r t 2 1 del Decreto Ley N ' 637, de 1974, sobre Administradoras de recurso* ajenos para la adqinxicfcin de vehculos motorizado, exige que dichas empresas, antes de entrar en funciones, obtengan de la Direccin de Industria y Comercio (DIRINCOJ la aprobacin de lo* modelo* de contrato*. Lee arti. 62 y 63 de la ley tf> 18.302, de 1984, imponen el control preventivo de las clusulas de lo* contratos de seguro* contra los riesgo* del uso de ta energa nuclear.

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LOS CONTRATOS (PABTE C E N I B J O

C o m p a r a d o que tuvo lugar en Berln, en septiembre d e 1967, se a p r o b la ponencia sobre homologacin o control del contenido d e las condiciones generales d e la contratacin, vigente en Israel en la ley sobre los contratos e s t a n d a r i z a d o s .
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c ) L a generalizacin d e los contratos tipo bilaterales: es otra alternativa interesante. Segn se examinara luego, existen contratos tipo bilaterales, celebrados por grupos con intereses antagnicos. Estos contratos colectivos sirven para componer o subsanar las dificultades entre a m b a s partes o grupos opuestos. El texto q u e se a p r u e b a , de comn acuerdo, ser despus empleado en la celebracin d e numerosos contratos individuales, los q u e se calcaran sobre el modelo preestablecido. Por ejemplo, a fin d e fijar las condicione de la contratacin motivo d e los seguros voluntarios contra riesgos inherentes a la conduccin d e vehculos motorizados, los automovilistas chilenos podran agruparse y negociar con las c o m p a a s aseguradoras una pliza tipo, q u e despus se empleara e n miles de seguros individuales. C a d a u n o d e stos no sera un contrato de adhesin, pues el asegurado particip, directa o indirectamente, durante la fase previa del contrato Upo bilateral, en el establecimiento d e las clusulas del seguro. Si se fomenta la celebracin de contratos colectivos entre grupos q u e en principio tienen intereses opuestos, se estn previniendo los inconvenientes d e la adhesin. Todo lo cual es mera aplicacin del adagio l a unin h a c e la fuerza'*.
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d ) En el Derecho C o m p a r a d o , a partir del BCB (Cdigo Civil alemn d e 1900), viene abrindose camino u n a n u e r a concepcin de la lesin enorme, la cual evidentemente permite desterrar los casos ostensibles d e abusos del oferente sobre el adherente. -Frente a uaa-concepois, restringida, como-la- chilena, q u e slo a d m i t e la lesin enorme en-los--pocos casos-particulares qua- 1 legislador ha sealado -der~anteatanor l o s - c u a l e r se dirnensionan rgidamente, pues el ordenamiento -repudia n i c a m e n t e - l a - l e s i n ultradkmidium, en cambio" "el artculo 138 del B G B declara nulo
' Cfr. Rnitto da Derecho Privado, Madrid, mano 1969, p i g . 226. El nuevo Cdigo Q r i ] del Per, refiriendo a las condicione* genrale* de la contratacin (arta. 1382 y * . ) , contempla su homologacin por la autoridad administrativa. Respecto a condiciones generales de la contratacin masiva, cfr. Manuel C a r d a Amigo; Sobre la naturalizo jurdica d hu condicione i generala da los contrato, en Revista de Derecho Privado, Madrid, septiembre 1965, p i p . 701 7 3 4 Luis Humberto Clveris: La predirpcuicin del contenido contractual, en Revista *le Derecho Privado, Madrid, tullo-agosto 1979, pigs. 667-687. Le oondboni genansU di contratte. obra colectiva, Ciuffr, Man, VoL 1, a s o 1979; VoL 2, ano 1961.
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CLAStnCACIONES T CATEGORAS CONT*ACTUALXl

cualquier acto jurdico por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia d e otro, obtiene para si o p a r a un tercero, a cambio d e una prestacin, ventajas patrimoniales q u e se hallen en desproporcin c h o c a n t e con el valor d e dicha prestacin. Esta concepcin amplia d e la lesin, q u e tipifica el vicio d e un m o d o genrico, aplicable respecto a todos los actos jurdicos en q u e haya explotacin del cocontratante, presupone u n a slida confianza ciudadana en los jueces, quienes asumen su papel d e censores, revestidos del p o d e r discrecional q u e con frecuencia es indispensable para adrinistrai justicia. Siguiendo el derrotero abierto por el Cdigo Civil alemn, el nuevo Cdigo Civil italiano, d e 1942, tambin ha a d m i t i d o de un modo general la procedencia d e la lesin, a u n q u e manteniendo, eso si, un criterio cuantitativo segn el cual la lesin q u e r e p r u e b a el derecho es nicamente la q u e excede a la mitad del valor d e la prestacin ejecutada o prometida por la p a r t e damnificada. Dice el articulo 1448-1 del Cdigo Civil italiano: "Accin general d e rescisin por lesin. Si hubiese desproporcin entre la prestacin d e u n a d e las partes y la d e la otra y la desproporcin dependiese del estado d e necesidad d e una de ellas, d e la q u e se ha aprovechado la otra para obtener ventaja, la p a r t e damnificada p o d r d e m a n d a r la rescisin del contrato" .
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31.

CONTRATOS

PREPARATORIOS DEFINITIVOS

Y CONTRATOS

v Contrato preparatorio o preliminar o vactum de contrahendo e j \ a q u e l m e d i a n t e el cual las partes estipulan q u e en el futuro celebraran UUU u n n a t o . ijfw pnr BhoJA_ellas n o p u e d e n concluir o q u e est sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibib'dad.
Esta concepcin amplia de la lesin te incorpor al Cdigo Civil argentino con ta reforma de la ley N* 17.711 del afio 1968. Ahora el artculo 954 del Cdigo del pal* trasandino establece: T a m b i n podra demandarse la nulidad o la modificacin de los actos Jurdicos cuando una de las parte* explotando la necesidad, ligereza o Inexperiencia d e la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario, q u e existe tal explotacin O D caso de notable desproporcin de las prestaciones...". 1 nuevo Cdigo peruano de 1884 tambin ha consagrado la concepcin amplia de la lesin arts. 1447 y s.). m En ta exposicin de esta clasificacin, nos hemos inspirado preferentemente en el profesor Femando Fue yo Lanerl, autor chileno que mas y mejor se ha ocupado de ta materia. Cfr. su Derscho Ciotl, Tomo 5, VoL U-l y VoL 11-2, segunda edicin. Santiago, 1964.
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LOS CONTRATOS (PASTE CXNUUJ

Contrato definitivo es el q u e se celebra cumpliendo con la obligacin, | w H a p n r *>1 fvinhrntn preparatorio. Esta oblRacin de hacer, precisamente consiste en extender o suscribir, dentro d e u n plazo y / o si se cumple una condicin, el contrato futuro. E l carcter futuro del contrato definitivo explica o confiere sentido al contrato preparatorio. C o m o el resultado econmico q u e las partes aspiran a lograr, n o es susceptible d e alcanzarse d e inmediato, sea por obstculos legales, financieros o d e otra naturaleza, ellas se vinculan jurdicamente d e s d e ya, a travs d e un contrato preparatorio, obligndose a celebrar despus el contrato definitivo q u e satisfar sus aspiraciones, una vez subsanado el o los obstculos actuales. A va de ejemplos, p u e d e n ser obstculos q u e impiden celeb r a r inmediatamente la compraventa de un determinado inmueble, los siguientes; E n el plano financiero, el q u e quien desea c o m p r a r no haya todava reunido el dinero suficiente para completar el precio q u e la contraparte le exige al contado; o q u e el Banco q u e financiar la operacin d e compraventa, con m u t u o hipotecario, todava n o h a y a a p r o b a d o oficialmente el negocio. E n el plano legal, si ha fallecido hace poco quien iba a vender, d e consuno sus herederos n o pueden disponer del inmueble mientras n o se haya inscrito la posesin efectiva d e la herencia y mientras n o se haya inscrito el bien raz en el Registro d e Propiedad del Conservador de Bienes Raices correspondiente, todo segn los N* 1 y 2 del artculo 688 del Cdigo Civil. L a inscripcin del decreto judicial q u e concede la posesin efectiva presupone pagar o asegurar el pago d e los impuestos a las asignaciones por causa d e m u e r t e . Todo lo cual requiere tiempo y supone gastos. Seran tambin obstculos legales, que, tratndose de la enajenacin d e inmuebles de un incapaz, estuviere todava pendiente el necesario cumplimiento previo d e formalidades habilitantes, como la obtencin de la autorizacin judicial exigida en ciertos casos por el legislador. O bien, q u e , estando temporalmente en el extranjero una d e las partes, su mandatario nicamente tenga poder para celebrar u n contrato de promesa, no as la compraventa definitiva. Ante impedimentos como los anteriores, y a fin d e evitar q u e s e escape el negocio deseado, los futuros vendedor y comprador p u e d e n amarrar la operacin celebrando un contrato preparatorio: u n contrato d e promesa de compraventa o un contrato d e opcin, q u e supeditar a un plazo la conclusin d e la compraventa definitiva. Si ellos tienen dudas respecto a la factibilidad del contrato definitivo, v. gr,, temen que a lo mejor no se consiga el indispensable financia miento o q u e el juez niegue la autorizacin correspondiente,

CLASiriCACIONES Y CATEGORAS CONTEACTUALKS

entonces se supeditar la celebracin del contrato definitivo al cumplimiento d e una condicin, q u e se especificar con claridad, sealndose, en estas ltimas hiptesis, que la compraventa prometida exclusivamente tendr lugar si el Banco concede el prstamo o si el juez autoriza. El m s caracterstico, importante y frecuente d e los contratos preparatorios es el contrato d e promesa d e celebrar u n contrato, al que se refiere el artculo 1554 del Cdigo Civil. Su estudio en particular no corresponde al plan d e este libro. C o n frecuencia el contrato d e promesa es una promesa d e compraventa, pero n a d a impide celebrar contratos d e promesa d e arrendamiento, d e promesa d e m u t u o , d e promesa d e transaccin, etc. T a m b i n es, indiscutiblemente, contrato preparatorio el contrato d e o p c i n * .
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E n cambio, a la sazn no est claro el carcter d e contrato preparatorio d e varias convenciones, como el corretaje o mediacin ; el contrato d e emisin d e bonos y d e b e n t u r e s celebrado, conforme al Ttulo IV d e la ley N 18.045, p o r escritura pblica entre la sociedad emitente y el representante d e los futuros tenedores de bonos; la clusula compromisoria, q u e a m e n u d o se analiza como un contrato d e promesa de c o m p r o m i s o * ; el pacto d e retroventa, q u e tambin se ha presentado como contrato preparatorio, a u n q u e creemos que se trata d e una venta bajo condicin resolutoria ordinaria; el contrato d e a p e r t u r a d e crdito o d e linea d e crdito, etc.
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Segn definicin del profesor Fueyo, el contrato de opcin "es un contrato preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una d e las partes, de manera temporal. Irrevocable y completa, en favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservndose libremente la facultad de aceptarla". La opcin de el arrendatario o usuario de k cosa, e* tiplea en el contrato de leasing. Tambin es bastante frecuente en los charlen martimos o arrendamientos d e naves. Ver supm N* 21 y nota 112. Durante largo tiempo se sostuvo que la diferencia entre el compromiso y la clausula compromisoria resida en el carcter actu/ o /ururo, respectivamente, de la contienda que las partes sometan a arbitraje, sustrayndola del conocimiento de la furriela ordinaria. Hoy parecera claro que la diferencia no est all, sino que exclusivamente en la circunstancia de que la persona del luc arbitro sea determinada o indeterminada. E n la clusula compromisoria se somete un litigio, actual o eventual, a la jurisdiccin arbitral sin designarse todava el arbitro; mientras que en el compromiso se somete un litigio, tambin actual o futuro, a la decisin de un determinado arbitro, de modo q u e si este no puede o no quiere aceptar el cargo, caduca el arbitraje, debiendo conocer del pleito el tribunal ordinario que sea competente segn las reglas generales. Cfr. el fallo recaldo en la causa Sociedad Saa, Vid y Ca con Cemento Mstn, publicado, con nota de Patricio Aylwfn, en Revista d e Derecho y Jurisprudencia, tamo 44, acedan 2, pg. 33 y s.
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CAPTULO TKRGEBO

CATEGORAS CONTRACTUALES

32.

EL CONTRATO DIRIGIDO

AI examinar los diversos remedios q u e b a o surgido para atenuar o eliminar los abusos d e la adhesin, h u b o ocasin p a r a un anlisis del contrato dirigido **, al cual nos remitimos.
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Al contrato dirigido tambin se le conoce como contrato nor m a d o o dictado por el legislador. Los artculos d e los cdigos, en materia d e contratos, casi siempre son supletivos o supletorios d e la voluntad d e las partes. O sea, q u e se aplican slo en el silencio d e los contratantes. T r a t n d o s e de los contratos dirigidos, por el contrario, la reglamentacin legal a s u m e carcter imperativo, sin q u e las partes p u e d a n alterar, en el contrato particular q u e cele bran, lo estatuido d e manera general y anticipada por el legislador, sea en materia d e contenido o efectos d e la convencin, sea e n materia d e persona con la cual se ha d e celebrar el contrato. L a direccin d e los contratos por el legislador es u n fenmeno no anterior al presente siglo. Se inicia en E u r o p a , a partir d e 1900, en materia d e contratos individuales d e trabajo, como u n a manera de proteger los intereses d e los asalariados. Los derechos concedidos por las leyes laborales a los trabajadores h a n p a s a d o a ser irrenunciables, d e manera q u e en los contratos individuales carecen d e validez las clusulas q u e restringen los beneficios q u e la ley les ha reconocido. E n la actualidad se comprueba la presencia d e los contratos dirigidos bajo todas las banderas y bajo todos los signos ideolgicos. E n Chite se advierte la proliferacin d e la intervencin del legis lador, fijando h e t e i n o m a m e n t e el contenido d e diversos contratos,

124.

LOS CONTRATOS (FASTB

GENSRAL)

t a n t o bajo el rgimen socialista d e los aos 1970 al 1973, cuanto b a j o el actual rgimen militar. Algunos ejemplos de contrito dirigidos por leyes de rdente data son: l contrato de edicin d e los escritores y el contrato da representacin de lo* actores, fueron reglamentados por la ley N* 17.336 del uo 1970, sobra propiedad mtelectual Los Decretos Leyes N " 600 y 1.748, este ltimo de 1977, obre Estatuto de la inversin extranjera en Chile, dirigieron los contratos de inversin, extranjera que deben suscribir los capitalistas forneos que deseen acogerse a las franquicias que el Estatuto les dispensa. El Decreto Ley N* 1.057, sobre enajenacin de bienes del Fisco y d e empresas del sector public, que no sean Indispensables para el cumplimiento de los fines de las respectivas instituciones, dirigi tos correspondientes contratos de compraventa, estableciendo un nteres anual muy elevado, que debe pagarse por los saldos de precio pendientes, fftmaue en el contrato no se estipulen intereses. El Decreto Lev N* 1.089, de 1975, d e Importancia para las prospecciones petrolferas, dirigi los contratos d e operacin petrolera, sealando imperativamente una serie de obliga cienes para los contratistas, v. gr., deben propoi clonar la totalidad de los capitales, tecnologa y personal, entregar a ENAP la totalidad de los hidrocarburos e Informacin tcnica, econmica, mineralgica e hidrolgica obtenidos, cumplir imternirnpidarnente el programa de explotador] d e la totalidad del rea territorial que indique el contrato, etc. El Decreto Ley N * 1.557. de 1976, regUment los contratos de operacin de materiales atmicos naturales. La ley N* 18.010, de 1981, dirige las operaciones de crdito de dinero, definid as como 'aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin , en particular en sut articulo] 3*, 5', & indso final. > 8, 11, 14*. L* ley N* 18.045, de 1981, sobre Mercado de Valores, en sus artculos 16 al 32 reglamenta la emisin d e bonos y titulo* de deuda a largo plazo. La ley N 18.175, de 1982, sobre Quiebras, dirige, en sus artculos 103 y 104, el contrato de mandato que confiere el fallido o algn acreedor a un tercero para asistir y participar en las Juntas de acreedores. Tambin la Administracin, a veces con prescinden d a de textos legales que la autoricen, y con frecuencia sin que sus normas sean acatadas, suele reglamentar rmperatrvwnerite contratos en que ella no es parte. Efemploj: Resolucin N 3 de D1TUNCO (en Diario Oficial del 5-1-1974), dirige los contratos de reparacin de vehculos motorizados. Decreto Reglamentario N* 192, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin (en Diario Oficial del 1-4-1975), dirige los contratos de prestacin d e servidos de las agencias de viajes a sus dientes, en los que debern estipularse las" clusulas que seala. Decreto Reglamentario N* 80, del mitrno Ministerio antes sealado (en Diario Oficia] del l -2-1975), dirige los contratos sobre cosechas de trigo. No slo la compraventa, tambin los contratos de bodega(e o depsito del trigo y d e acarreo del producto. Se establecen los precios de venta segn calidades del trigo, fijndote bonificadones y castigos. Decreto N* 37, del Ministerio de Agricultura (en Diario Oficial del 5-4-1976), reglamenta la extraccin, transporte, industrializacin, exportacin y wmercilizacin, en general, de bu algas, sometieado los es pee ti vos contratos a autorizaciones previas imperatvas.
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CLASIFICACIONES Y CATEGORAS

CONTRACTUALES

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Mas no siempre el direccionismo contractual por los poderes pblicos se manifiesta en la predeterminacin imperativa del contenido o clusulas q u e fijan los efectos d e las convenciones. Hay otros casos en q u e lo que se impone es la persona del cocontratante. Es caracterstica, en este plano, la obligacin q u e se fija al arrendador d e un predio rstico, q u e decide enajenarlo, d e ofrecerlo en venta, en primer lugar, al arrendatario o colono. Este goza, en virtud d e su normal atadura con la tierra, d e un derecho d e compra preferente del predio. E s io que ocurre en muchos pases extranjeros. En Chile fue as d u r a n t e la vigencia d e la ley sobre arrendamientos rsticos del a o 1968, derogada en 1975. Hiptesis hoy vigentes en Chile, d e ausencia d e libertad para elegir la contraparte, las encontramos, por ejemplo, e n el artculo 25 d e la ley N 18.046, sobre sociedades annimas; y en el articulo 10 d e la ley N 18.248 ( n u e v o Cdigo d e M i n e r a ) . Por el primero se establece, en favor d e los accionistas d e las sociedades annimas, el derecho de compra preferente d e las nuevas acciones q u e se emitan. Por el segundo, el E s t a d o tiene un derecho d e compra preferente respecto d e los minerales en q u e haya presencia d e torio y uranio, a m b o s elementos radiactivos . Si se examina el problema del contrato dirigido, no d e un m o d o general sino q u e contrato por contrato, n o es difcil detectar las diversas orientaciones de la legislacin, segn sean las ideologas imperantes. Por ejemplo, en materia d e arrendamientos urbanos, si bien el direccionismo perdura en varios aspectos en la actual ley N 18.101'**, es m u c h o menor q u e bajo el imperio d e la d e r o g a d a ley N 11.622, la cual, en especial luego d e las modificaciones q u e le introdujera la ley N 17.600, del ano 1972, era s u m a m e n t e favorable a los intereses d e los arrendatarios. D e este modo, segn los detractores d e la ley N 11.622, se desincentivaron las inversiones inmobiliarias y la actividad d e la construccin, pues a las personas pudientes dej d e atraerles adquirir bienes races destinados a la obtencin d e rentas. Claro q u e no hay d u d a q u e es harto difcil encontrar el p u n t o d e equilibrio entre la proteccin q u e merecen
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'** El consumidor carece del derecho a elegir la contraparte en todo* lot contrato, especialmente de suministro o de compraventa, que celebre con titulare* de manopolloa d e hecho o de derecho. Por otra parte, en el mbito de lai sucesiva* leyes chilenas sobre fomento de la marina mercante, en la medida en que se establecen rejeruai de carga para loa trficos internacionales, los cargadores ven disminuida o eliminad* tu libertad para escoger el naviero o armador. Cabe tener presente la sobrevivencia del Decreto Ley N* BM, d e 1975, cuya vigencia subsiste luego de la dictador) de la ley N ' 18.101 para los contratos de arrendamiento celebrados ante* del 29 de enero de 1982.

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LOS CONTRATOS (PARTE. GENERAL)

los arrendatarios, a quienes no es justo colocarlos en la calle al men o r incumplimiento d e sus obligaciones contractuales, y el debido respeto del derecho d e propiedad inmobiliaria d e los arrendadores. Este es u n problema o tensin permanente, con el cual se enfrenta todo direcdonismo contractual en el mbito d e los arrendamientos. Y n o slo en los urbanos, sino q u e tambin en la locacin d e predios rsticos. E n este ltimo aspecto, la actual legislacin, configurada por el Decreto Ley N 983, d e 1975, modificado por el Decreto Ley N 2.567, de 1979, es sobre todo respetuosa d e la autonoma d e la voluntad d e las partes y d e su libertad contractual y, p o r contraste, m u c h o menos protectora d e los arrendatarios o colonos y medieros o aparceros q u e la antigua legislacin contenida en el D F L N ' 9, d e Agricultura, de] 26 d e enero d e 1 9 6 8 . O t r o sensible cambio d e orientacin lo encontrarnos en los contratos d e compraventa d e productos d e primera necesidad. Bajo el rgimen d e la Unidad Popular, la nmina d e bienes declarados d e uso y consumo habituales sumaba cientos. Incluido un producto en la lista oficial, el Ministerio d e Economa {la D I R I N C O ) le fijaba precio mximo d e venta al pblico y, consecuencialmente, los miles d e contratos d e compraventa d e dicho producto pasaban a ser contratos dirigidos, sin libertad d e las partes para establecer la mas importante de las clusulas, o sea, el precio. Hoy, en cambio, bajo el imperio de una reiterada poltica protectora d e la libre competencia o economa d e mercado, los precios los estipulan las partes, bajo el solo influjo d e la ley d e la oferta y d e la d e m a n d a , sin q u e haya diiecdonismo c o n t r a c t u a l .
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Sintomtico es el considerando previo, con el cual se promulg el Decreto Ley N* 993. Dice as: "Que, dadas las caracteristkcas propias de los predio* rsticos, resulta necesario que las normas sobre arrendamiento, medler t i s y otrai formas de explotacin por terceros sean infidentemente flexibles, d e manera que permitan un flujo tanto d e esptale* como de capacidad empresarial h a d a el sector agropecuaria. Que lo anterior eg una condicin necesaria para que la agricultura se transforme en una actividad que pueda contribuir efictautemeote al desarrollo econmico y social del pas. Que la legislacin vigente sobre la materia e* excesivamente restrictiva y, por tanto, inconveniente". Sobre el contrato dirigido, cfr. el trabajo del mismo nombre, d e Arturo AJesaandri Rodrguez, publicado eo la Reviita de Derecho ti utUprude+cta, tomo 38, 1941, primera parte, paga. 5 y i.

CLASIFICACtONCS Y CATEGORAS

CONTRACTUAL**.

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33,

E L CONTRATO FORZOSO

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Se denomina contrato forzoso aquel q u e el legislador obliga a celebrar o da por celebrado. N o integran, d e consiguiente, [a mateHa d e la contratacin forzosa, ni el contrato definitivo q u e hay q u e concluir como efecto d e u n contrato preparatorio libremente acord a d o (contrato d e promesa, por ejemplo), ni el c o n t r a t o necesario, provocado por circunstancias excepcionales d e hecho (ej., depsito necesario, d e los artculos 2236 y s. del Cdigo Civil). E n t r e otras clasificaciones y categoras d e contratos forzosos, acaso resulte d e inters mi distincin entre contratos forzosos ortodoxos y contratos forzosos heterodoxos. El contrato forzoso ortodoxo se forma e n dos e t a p a s : interviene, en primer lugar, un m a n d a t o d e autoridad q u e exige contratar. Ms tarde, quien lo recibi p r o c e d e a celebrar el contrato respectivo, pudiendo, generalmente, elegir a la contraparte y discutir con ella las clusulas del negocio jurdico. L a segunda etapa conserva, pues, la fisonoma d e los contratos ordinarios; la formacin del consentimiento s i ^ e Implicando negociaciones o, c u a n d o menos, Intercambio d voluntades entre las partes. L a autonoma contractual subsiste en cierta medida. El contrato forzoso Keterodp^n <m pnmftin, se caracteriza por la prdida completa d e la liry+^d, ^ " ^ ^ " 4 fisonoma del* contratu tradicional desaparece integramente, pues el legislador constituye el contrato de un solo golpe; n o h a y q u e distinguir e t a p a s , ya q u e el contrato no precisa intercambio d e voluntades. T a n t o el vinculo jurdico, como las partes y el contenido negocial, vienen determinados b e t e r n o m a m e n t e por un acto nico del Poder Pblico.
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33.1.

Los casos de contrete

faoso

ortodoxos

son ms abundan-

te. Ya el Cdigo de Bello contempl ciertas hrptesil. As. la caucin de COT serva don y restitucin de la cosa fructuaria que debe rendir e) usrjfructuario (775 C C ) ; o la caucin rendir, en tu caso, los tutores y curadores para el discernimiento de U guarda (374 CC) i m

Para un anlisis ms completo del tema, cfr. nuestro trbalo El contrato fonoso o Impuesto, publicado en Revista de Derecho Privado, Madrid, Espaa, junio 1975, pags. 491 a 510-, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 75. 197B, primera parte, paga. 17 y *.; y en Revista de Ciencias Sociales, Universidad de Valparaso, N* 7, pgs. 51 y s Para un resumen de este N* 33, nuestra ponencia predtada en nota 8 bis. N - 6 at 11. '** Otros casos de contratos forzosos en el Cdigo Civil: el articulo 654, relativo a la medianera, permite exigirle al vecino la w n t a del cincuenta por d e n t de los derechos cuotativo en la cerca o pared divisoria. El articulo 669 inciso primero, relativo a la secesin de mueble a inmueble, por edificacin o plantacin en terreno aleo, a u t o r a al duefio del suelo para exigir al edlfi-

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LOS CONTRATO IPABTS CINKRAU

L u ley espedale* han multiplicado la exigencia da un contrato como rmquittio previo para que opere una situacin jurdica dada. Asi, es preciso rendir caucin para asumir los cargos de gerente o consejero d e una Cooperativa (articulo 46 de la Ley de Cooperativas), como tambin para celebrar un contrato de operacin de yacimientos de hidrocarburos (articulo 5 N* 12 del Decreto Ley N* 1.089). Los corred o re d e la Bolsa y los agentes de valores deben constituir garantas previamente al desempeo de sus cargos, para asegurar el cabal cumpl miento d e sus obligadonet como intermediarios, por un monto inicial no inferior a cuatro mil Unidades de Fomento (articulo 30 de la ley N 18.045) . En el mbito d e los seguros, es frecuente la exigencia legal de contratar. Ejs.: el articula 13 d e la ley N* 17.308, al igual que antes el D F L N* 151, de Hacienda, del ao 1981, exige a todo dueo o conductor de vefdculoe motorirados tomar un seguro de responsabilidad cMI contra riesgos d e muerte o lesiones en accidentes del trnsito el articulo 62 de la ley N* 6.071 exige asegurar los edifidoi divididos per pisos o departamentos contra el riesgo de incendio; el articulo 1* ael Decreto Ley N* 1.092 exige que todo el personal de tas FF.AA. y Carabineros de Chile contrate un seguro de vida. El articulo 62 de la lev N 18.302 exige seguros para el uao pacifico de la energa atmica . El Decreto Ley N 637, de 1974, impone a las Administradoras de Recursos de terceros para la adquisicin de vehculos motorizados la celebracin de diversos contratos forzosos ortodoxas. Asi, deben garantizar su normal funcin amiento constituyendo cauciones en favor de los asociados, m e han de ser calificadas y aceptadas por D I B I N C O (articulo 2* N* 3 ) . Deben, adems, celebrar contratos (destinados a asegurar el suministro de los asociado)) con los productores de vehculos o con los distribuidores autorizados. Estos contratos forzosos deben concluirte antes de la promocin de lot planes y la formacin de los grupos por las Administradoras (articulo 2 N* 2 ) . La ley N* 17.729, de 1972, sobre indgenas y tierras indgenas, en el articulo 14, Incisos 8 y 8, establece varias especies de contratos forzosos
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cador o plantador que le compre el terreno en el cual se realizaron las aeoeriooos sin ni coooctartenta En esta ltima hiptesis el acreedor del contrato forzoso accesorio, en coya virtud te constituye ra garanta, es una persona todetenrunade. Si bien en diversas cauciones se admite en Chile la llamada dwvie de garanti gaera!, por k c u t como tambin acontece en este caso, te asegura el pago de obligaciones futuras eventuales, cuyo monto exacto se ignora, en el art. 30 de la ley N* 18.045 ocurre que adems e) acreedor es Indeterminado. Los elemontos de la obligacin se diluyen en exceso, perdiendo ella coherencia, puesto q u e cuando se contrae el vinculo no hay predsin ni respecto al ob|eto, ni respecto al acreedor. Despus de concluido este libro te ha publicado, en el Diario Oficial del 4 d e enero de 1B66. la ley N* 18.480, que establece y reglamenta con mas detalles los atguroi obil&Uork* contra los riesgo* de danos personalea y de danos a vehculo* de terceros, ocasionadot con motivo de accidentes del transita. Esta ley deroga, en el articulo 44, el DFL N* 151, de 1981, y cualesquiera otras normas contrarias a tu texto sobre legaros obligatorio* de vehculo motorizados.
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i Seguro* o caucione* por 73 millonea de dlares!

CLASIFICACIN; r CATEGORAS CONTRACTVAL*

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ortodoxoi: el c o m u n e r o a quien t e reconozcan d e r e c h o s en u n a conxunid a d indgena, y t e n g a en otra d e r e c h o a tierras, deber enajenar aqullos o ste a otro c o m u n e r o o al Instituto d e Desarrollo I n d g e n a , el q u e deber adquirirlos. Si el c o m p r a d o r lo solicita, este Instituto deber conc e d e r l e un prstamo p a r a el p a g o d e la cuota d e c o n t a d o en la c o m p r a del terreno. E n t r e los contratos forzosos ortodoxo*, lo* h a y t a m b i n d e carcter implcito. L a ley se circunscribe a imponer una d e t e r m i n a d a obligacin o c o n d u c t a , p e r o p a r a llevarla a c a b o se n a c e irKUsperuable celebrar aJ?n contrato. Por ejemplo, la L e y G e n e r a l d e U r b a n i s m o y Construcciones '*, en su articulo 148 autoriza a q u e , m e d i a n t e D e c r e t o AJcatdicio, se ordenen ciertas demoliciones. Por L general stas r e q u e r i r n q u e el afectado c o n t r a t e la realizacin d e las obras pertinentes, r u e d e n t a m b i n mencion a r s e c o m o contratos forzosos implcitos los c o n t r a t o s procesales d e c o n v romiso y d e comproonisario, en los casos en q u e las leyes o r d e n a n q u e e t e r m i n a d o * asuntos se resuelvan por arbitros '**. D a d a la orden en este sentido, las partes, d e c o m n a c u e r d o , o, en subsidio, a travs del Juzg a d o Ordinario, d e b e r n n o m b r a r al arbitro, c e l e b r n d o s e u n c o n t r a t o d e compromiso. D e s p u s , es d e rifldr el contrato d e compromisario, por el cual el arbitro a c e p t a y se obliga a d e s e m p e a r las funciones jurisdiccionales i n h e r e n t e s al c a r g o a n t e loi litigantes, q u i e n e s se obligan, salvo p a c t o expreso en contrario, a retribuir su labor m e d i a n t e el p a g o d e u n honorario. Algunas normas del propio C d i g o Civil sirven d e a n t e c e d e n t e a contratos forzosos implcito*. L a ley establece las l l a m a d a s s e r v i d u m b r e s legales. Reunidas tas condiciones prefijadas por el legislador, v. gr., en el articulo 8 4 7 de] C d i g o respecto a la s e r v i d u m b r e d e trnsito, surge tpeo iure el d e r e c h o real d e s e r v i d u m b r e activa en beneficio d e l p r e d i o domin a n t e . Sin e m b a r g o , p a r a q u e la s e r v i d u m b r e legal se t r a d u z c a en u n p o d e r jurdico y no terico, los sujetos concernidos debern celebrar u n contrato traslaticio q u e , a u n q u e la lev no ]o mencione, reviste carcter forzoso. E n caso d e resistencia del titular del p r e d i o sirviente a coocluirlo, s e recurrir al juez c o m p e t e n t e a fin d e q u e reconozca y d e c l a r e la servid u m b r e legal*. O t r a situacin, p a r t i c u l a r m e n t e interesante, d e c o n t r a t a c i n forzosa implcita tiene lugar t r a t n d o s e del mandato sin representacin. C o m o es s a b i d o , la representaciti n o es d e la esencia del m a n d a t o , p u d i e n d o el m a n d a t a r i o ocultar su carcter a] tercero con q u i e n c o n t r a t a ; siendo p o r lo t a n t o factible q u e l c o n t r a t e a n o m b r e p r o p i o . E n este e v e n t o , como lo seala el articulo 2 1 5 1 del C d i g o Civil, el rxtandatario n o obliga al m a n d a n t e respecto d e terceros. Los efectos d e ! a c t o jurdico c e l e b r a d o entre m a n d a t a r i o y tercero se radican en el p a t r i m o n i o del m a n d a t a r i o , c o m o si el m a n d a t o no existiese, p e r o el a p o d e r a d o deber d e s p u s trans-

Decreto Supremo N* 458, de Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial del 13 d e abril de 1970. Leyes especiales han ampliado los casos de arbitraje forzoso que establece el articulo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Vate, por templo, el articulo 23 indso 1, in fine, de la ley sobre almacenes genrale* de deposito o warrants, cuyo teito refundido fue ajado por el D.S. N* 178, publicado en el Diario Oficial del 29 de agosto de 1961. Ch. Meeataeo, ob.c. en nota 44, captulo X, N* l .
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farillo* a n i mandante, mediante un contrato posterior que, aunque tala yado por el Cdigo Civil, es u n contrato forzoso. As lo na reconocido reiteradamente la jurisprudencia n a c i o n a l . Para no recargar la casustica del contrato forzoso ortodoxo con casos demasiado h e t e r o g n e o s , baste aqu aadir que son muy frecuentes las hiptesis d e esta figura o categora contractual en la legislacin bancara reciente. Et articulo 55, indio 2, de la Ley General d Bancos, en virtud d e lo dispuesto e n el articulo 1* letra o) del Decreto Ley N* 3.345, do 1680, impone, para los casos d e liquidacin o quiebra d e instituciones han carias, la obligacin d e transferir o ceder sus crditos hipotcanos a otras instituciones financieras, pblicas o privadas. La misma ley, e n tus artculos 83 N 15 y 84 N* 8, en virtud d e las reformas introducidas por el articulo 1* letra* ) y h) de la ley N 18.022, d e 1981, obliga a los Bancos nacionales a enajenar las acciones d e bancos extranjeros; y e n general a enajenar cualesquiera acciones y derechos que adquirieren por dacin a pago. L a ley N ' 18.041, de 1985, sobre nonruuizacin d e los bancos y f t n a n d e r a j , comienza diipociendo que la Corporacin de Fomento de la Produccin adquirir del Banco Central d e Chile, en el plazo d e tres aos, los crditos que este organismo tenga en contra de las empresas bancarias y sociedades financieras que estn sometidas a administracin provisional. El articulo 4-1 d e la ley 18.041 contempla otro caso do contrato forzoso ortodoxo: "La Corporacin de Fomento de la Produccin deber enajenar las acciones d e cada una d e las instituciones fin anderas a que se refiere el articulo 1*, adquiridas e n conformidad a esta ley, en un plazo mximo d e cinco anos, en parcialidades anuales n o inferiores al 20% Un ltimo ejemplo: la ley N* 18.412, publicada el 14 de mayo d e 1985, dispone en su articulo 4 que eL Banco d e l Estado d e Chile adquirir d e las instituciones financieras en actual liquidadn forzosa , sus carteras d e mutuos hipotecario*, hacindose cargo el Fisco de loa crditos que resultaren incobrables.
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33.2. En materia d e contratos forzosos heterodoxos, aqu slo mendonaremoi algunos casos en la legiadn r e c i e n t e . En el mbito de
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as Vanse los fallos extractados al pie del ardeulo 21S1 en Repertorio ds LtgUoci* Jurisprudencia Chumas, Cdigo CtviL tomo VUJ, Editorial Jurdica de Chile, 1977.
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Sobra algunos de esos cajos, cfr, ta p u b l k a d n predtada al inicio de la nota 187. Agrego, como nuevos ejemplos, el del articulo 5* del Decreto Ley N* ZM7, de 1978, que establece que los adqulrentes de los predios rsticos enajenados por onaxA (ex Corporacin de la Reforma Agraria), dehsnfn contratar por tiempo Indefinido a los asentados de las tierras que se adquieren (contrato forzoso de trabajo); y el del articulo T> transitorio de la ley N* 18.046. nueva ley u b r e sociedades annimas, que exige a las sociedades ena)enai, den-

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tro del plazo que nfiala, los activos de sociedades filiales y coligadas a que se refiere el articulo 88. **? Esta es la llamada ley del "capUalismo popular".
*** V. gr., Banco Unido de Fomento, Raneo de Fomento de Valparaso, Banco de Fomento de Bio-Blo, BHC, Finansur, Financiera de Capitales.

* Otros cara en el articulo citado en la nota 187. A tales casos es posible agregar varios m i s . V j r , el contrato fbrtoao heterodoxo de mandato mercantil, oonferido por et naviero o armador al capitn del buque, atn que sea

CLASIFICACIONES V CATEOOiUAS COWTIIACTUALES

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las quiebras y de la enajenacin d e los bienes del fallido como una sola unidad econmica, a fui d e evitar que las empresas en falencia se desintegren, por la liquidacin atomizada de los activos, tanto el articulo 10 del Decreto Ley N? 1.509, de 1976, cuanto el articulo 129 de la ley N* 18.175, nueva ley de quiebras de 1982, establecen que, por el solo ministerio de la ley, los inmuebles enajenados se entienden constituidos en hipoteca, y los muebles en prenda especial sin desplazamiento, para garantizar las obligaciones del adquirente, como el pago de los saldos insolutos del precio de compra de la unidad econmica. Se trata, pues, de contratos de hipoteca * o de prenda que se perfeccionan ipto ture, sin intercambio alguno de voluntades. El articulo 71 del Cdigo Tributario dispone: "Cuando una persona natural o jurdica cese en sus actividades por venta, cesin o traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la persona adquirente tendr el carcter de fiador respecto d e las obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al vendedor o c e d e a t e . . . " . Una persona, el adquirente, pasa a tener el carcter de fiador del vendedor o cedente, sin que medie consentimiento a l g u n o . L a ley N* 18.401, publicada en el Diario Oficial de 26 de enero de 1985, destinada al saneamiento de los bancos actualmente intervenidos, que ha comenzado a operar mediante sucuientoi aumentos de capital en l Banco de Santiago y en el Banco de Chile, contempla varios casos de contratos forzosos heterodoxos. El articulo 4-2 se refiere a la transferencia automtica, sin intercambio de voluntades, de las acciones que hubiese adquirido CORFO, en beneficio de los accionistas que hayan suscrito acciones preferidas, correspondientes al aumento de capital El articulo 4-7 y el articulo 5*, eo su penltimo inciso, contemplan contratos de prenda de las nuevas acciones, en favor d e CORFO o del banco emisor de ellas, que se perfeccionan "por el solo ministerio de la ley".
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33.3. Aunque todava tmidamente, la jurisprudencia nacional ha reconocido expresamente la existencia de los contratos forzosos. Menciono, a va de ejemplo, tres fallos que segn nuestra informacin quedaron inditos. Por sentencia de P de junio de 1976, en los autos rol N 44.590, la Corte de Apelaciones d e Valparaso declar: "10*. Que de acuerdo a la conclusin anterior, la renta que esta obligada a pagar la sociedad demandada, desde que expir el contrato de arriendo con el anterior dueo, hasta la restitucin de la propiedad en virtud del fallo del presente juicio, tiene como fuente la ley, no tratndose de una renta convenida entre los

menester manifestacin alguna de voluntad- El capitn representa al naviero en todo lo relativo al inters de la nave y al resultado de la expedicin. Asi resulta del a r t 880-2 del Cdigo de Comercio. Tambin, en este mismo Cdigo, surge la figura del mndalo tagal, en los articulo* 396 y 387 relativos a Ja adminirtradn de la sociedad colectiva. Hay otra* hiptesis de contratos forzosos heterodosos de hipoteca. El caso mas caracterstico es el contemplado en el articulo 662 del Cdigo de IWmitiriiento CMJ. ~' Q r . l u l o l'aiwuelli Mumi: Loiurato raso, 1964. N 6.7.. pg. 88.
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y Tributacin,

Edeval, Valpa-

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LOS CONTRATOS (PARTE GiNEKAL)

adore* y la parte demandada, tino que de una obUnckrn impuesta por la ley dentro de un tpico caso de contrato formo' (redaccin del Inte grante don Gonzalo Calvo C.). Por sentencia de 27 de diciembre de 1976, en los autos rol W 45.654, la Corte de V tipa rabo declar: "6* Entre los seguros existe tambin el seguro proveniente del contrato forzoso denominado ortodoxo y del contrato forzoso heterodoxo. El primero es aquel en que la ley exige la conttitudn de una garanta, como requisito previo para que opere una determinada situacin jurdica, o sea, que el contrato siendo impuesto conserva pese a ello la fisonoma de un contrato ordinario. En cambio, el contrato forzoso heterodoxo se caracteriza por la total prdida de la autonoma d e la* partes, al menos en la etapa del nacimiento del contrato, de modo que los contratantes quedan vinculados por el tolo efecto de la disposicin. Aplicando estos conceptos en nuestra ley, tenemos como ejemplo de contrato forzoso ortodoxo, en la materia que nos interesa, el articulo 62 de la ley N* 6.071, que obliga al propietario del edificio a asegurarlo contra riesgo de incendio. Como contrato forzoso heterodoxo se puede mencionar el seguro agrcola contra riesgo de la actividad agropecuaria, que existe cada vez que se solicite a una institucin nacional un crdito, quedando con este seguro vinculado el agricultor con el Instituto d e Seguros del Estado, presentando la solicitud a dicho Instituto el organismo crediticio, sin que sea parte en el aludido contrato forzoso" (redaccin, Ministro dona Iris Gonzlez), Por sentencia d e 8 de julio de 1982, que acogiera el recurso de queja rol N ' 922, interpuesto por la Empresa Nacional del Petrleo en contra de los Ministros de la Corte de Punta Arenas que incurrieron en falta o abuso, la Corte Suprema expresamente calific como contrato forzoso la situacin contemplada en el articulo 49 del Decreto Ley N* 2,758, del ano 1979, sobre negociacin colectiva. En virtud del inciso dos d e esta norma legal, si las parte negociadoras no hubieran llegado a nuevo acuerdo a la rochs de expiracin del contrato colectivo de trabajo, "la Comisin Negociadora podr exigir al empleador, quien no podr negarse, la suscripcin de un nuevo contrato colectivo en las condiciones establecidas en el inciso tercero del articulo 26". En los considerandos 4* y 6?, nuestro mximo Tribunal seala que estamos, en este caso, en presencia d e un contrato cvUctioo impuesto ionadamente al empleador, y, en consecuencia, tfn su consentimiento. 33.4. Siendo consecuente con su marcada hostilidad frente a la figura del contrato Impuesto, el profesor espaol d o n Luis DiezPicazo concluye su estudio del mismo p r o p u g n a n d o "la inadmisibilidad del concepto del contrato forzoso y la necesidad d e su aband o n o por la ciencia del D e r e c h o ' * . Mi conclusin es la opuesta, ya q u e n o se funda en excesos conceptualistas propios de una fra dogmtica jurdica, sino que en u n afn de vincular al Derecho con la
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** Lo* llamado* contrato* forzoso*, en Anuario de Derecho Civil, eneromarao 1956, ogi 65 a 118. En igual sentido, el iusccmerclausta Joaqun Carrigu* dioe que "cantillo y contrato ronceo son trmino* inconciliable*' (Curto de Derecho Merant, tomo II, 7* a d , Madrid, 1880. pg. 3 2 ) .

CLASIFICACIONES Y CATXCOR1AS COfTTllACTUAlJtS

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realidad. Y el contrato forzoso, creemos haberlo demostrado, es una realidad sin discusin. Existe en la ley y tambin en la prctica, Pero, es propiamente un contrato? El problema surge especialmente a propsito del contrato forzoso heterodoxo, por la circunstancia q u e la voluntad p i e r d e toda autonoma, siendo la relacin jurdica integramente heternoma. E n el contrato forzoso ortodoxo, en cambio, a pesar d e q u e ste es el resultado d e una obligacin legal, subsiste en p a r t e la autonoma negocial, existiendo el a c u e r d o d e voluntades q u e ha caracterizado tradicionalmente al contrato como fuente d e derechos y obligaciones. Las dificultades q u e genera el contrato forzoso, en particular el heterodoxo, en cuanto a su carcter contractual, p u e d e n superarse recurriendo a la distincin entre el contrato como acto de constitucin de la relacin jurdica y el contrato como relacin jurdica constituida. E n efecto, la voz contractus etirnolgicamente designa lo contrado, o sea, la relacin jurdica. Tal fue la esencia del contrato del Derecho romano clsico. E n ste, a pesar d e la ausencia d e un concepto genrico del contrato, las diversas figuras contractuales especificas ponen d e manifiesto q u e lo tpicamente contractual n o es el acto generador d e la relacin jurdica, sino q u e la relacin ya constituida. Slo a partir del siglo XVII, bajo el influjo d e la llamada escuela racionalista del derecho natural, el contrato pasa a ser concebido como un consenso o acuerdo d e v o l u n t a d e s * . E s t a s e g u n d a manera d e ser del contrato, con el a u g e del voluntarismo jurdico, ha opacado a la primitiva, al punto de q u e todava n o pocos estudiantes, c u a n d o escuchan hablar del contrato, slo evocan u n a d e las fuentes voluntarias d e las obligaciones. Olvidan, sin e m b a r g o , toda la tcnica d e la obligacin contractual constituida, q u e en poco depende del a c u e r d o de voluntades, por cuanto es independiente del mismo** . El contrato es, pues, tanto el acto de constitucin c u a n t o la relacin constituida. Aqul y sta son unidades diversas. H a y q u e separar el acto d e contratar del contrato mismo (el acto voluntario gentico y la situacin objetiva r e s u l t a n t e ) , d e la misma m a n e r a
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* Cfr. tupra, primer parte, capitulo dos, sobre una aproriinacln histrica al concepto del contrato, en especial N 8.1., N 9.3. y N* 13.
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** Kelsen, Han; Thorie Fure rfu Drot, Dallo*, Paria, 1982, pgs. 346 y 347, al tratar del coa trato como eslabn d e La estructura piramidal del orden jurdico, tefiala que hay que distinguir d a ra mente el contrato como hecho creador de derecho y las normas contractuales; el procedimiento o acto convendonaL y el orden convencional resultante. Cfr., del mismo autor: La thorie fatidiqu da la conosnlicn, en Archives de Philotophie du Droit, 1940, Sirey, Paria, paga. 33 y s.

como se diferencia el proceso d e elaboracin d e u n producto del p r o d u c t o ya elaborado. SI bien iwrrnalrneote existe relacin causal entre ambas, siendo la relacin jurdica la consecuencia del acto d e constitucin, es un error, b o y por boy, pretender q u e el acto d e constitucin slo pueda consistir en un acuerdo d e voluntades. Para ilustrarlo, se impone recurrir a la heurstica clasificacin d e las fuentes d e las obligaciones formuladas por Antonio Hernndez-GiL A la luz d e dicha clasificacin, las fuentes d e las obligaciones son tres: a. La voluntad con la cooperacin de las normas legales. E n este grupo la relacin jurdica es expresin d e la autonoma d e la voluntad implementada por la reglamentacin legal heternoma. L a n o r m a protege, completa o encauza a la voluntad, con el fin de lograr, e n obra d e colaboracin, determinados efectos *. Figuran en este lugar los contratos nominados o tpicos; los contratos innominados o atipicos, y la promesa unilateral b. Las normas legle* a partir de un presupuesto de voluntad, g r u p o en q u e no hay cooperacin de la norma con la voluntad, como aconteca en el preced e n t e . Aqu el ordenamiento impone la relacin jurdica desde el m o m e n t o que los individuos observan una conducta voluntara. Se incluyen en este g r u p o los contratos dirigidos; los actos ilcitos q u e e n g e n d r a n responsabilidad civil, y la gestin de negocios ajenos, c Las normas legales con prescindenca de un presupuesto de voluntad. Ahora el ordenamiento jurdico impone obligaciones, al margen d e la voluntad, sobre la base d e un estado de hecho o de una situacin cuyos efectos se trata d e corregir. Integran este ultimo g r u p o la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa; el enriquecimiento sin causa, y los contratos impuestos o forzosos* *. H a b r a que agregar las obligaciones legales en sentido estricto.
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Aplicando en forma parcial la clasificacin precedente slo al contrato, como acto constitutivo de la relacin jurdica, resulta q u e

* La clasificadc del profesor. Hernndez-Gil, y en particular tu primer gropo d e fuentes de bu obligaciones, es un definitivo ments a quienes consideran q u e ta autonoma y ta heteroomia son siempre criterios antagnicos. Sobre la dinmica y compleja tensin entre la autonoma y la heteronomia en el Derecho, en particular en los contrato*, cfr. Agustn Squella Narducd: Derecho, Dewbediencia y JutHcta, Edeval Valparaso, 19T7, en particular, pigs. 28 a 50. Ver, ademas, del mismo profesor. LA dimetutn de autonoma m *i Detecho, en la Revista de Ciendas Sociales, E d e v s l Valparaso, 1882, N* 20, consagrado al rteofcantisrno en la filosofa del Derecho. >** Mayores detalles sobre ta seera daaficacio de h s fuentes de las obugadone* formuladas par Hemandez-G, en su obra Derecho de Obligodon. Capitulo XIV, paga. 242 y s., Madrid, 1* ed., 1960-, 2* ed. Editorial Ceura, 1Q6&

CLASIFICACIONES T CATEGORAS CONTRACTUAL*!

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un contrato p u e d e q u e d a r configurado: a. Por la voluntad con la cooperacin de las normas legales. Caso d e los contratos nominados e innominados en q u e existe real a c u e r d o d e voluntades; d e los contratos por adhesin ( q u e p u e d e n existir con ocasin d e u n a convencin nica, en q u e el a c u e r d o suele ser artificial), y d e los contratos estandarizados ( q u e d a n la idea d e mltiples convenciones similares entre el oferente y los consumidores, en q u e el a c u e r d o d e voluntades, tratndose d e negocios jurdicos menores, d e trmite rpido, suele pasar desapercibido), b. Por la norma legal con la cooperacin de la voluntad. Caso d e los contratos dirigidos en q u e , sobre la base d e un a c u e r d o d e voluntades, el legislador fija imperativamente el contenido d e la convencin, y d e los contratos forzosos ortodoxos en q u e , cumplindose el m a n d a t o legal q u e impone la obligacin de contratar, tiene ulteriormente lugar el acuerdo d e voluntades, c. Por la norma legal sin la intervencin de la voluntad. Caso d e los contratos forzosos heterodoxos, en q u e el legislador constituye la relacin jurdica contractual en todas sus facetas. En resumen, el contrato forzoso es contrato. Conclusin a la q u e se llega tanta inspirndose en la clasificacin d e H e r n n d e z Gil, quien a d m i t e q u e la sola ley, al m a r g e n d e la voluntad, g e n e r e contratos, cuanto acogiendo la distincin entre contrato como acto de constitucin y como relacin constituida. Pero, por q u el legislador, e n los casos d e contratacin forzosa, prefiere el mecanismo d e la obligacin contractual al d e la.obligacin p u r a m e n t e legal? 33.5. Muchas veces el legislador prefiere situar u n a relacin jurdica en el marco contractual, en lugar del marco d e las obligaciones p u r a m e n t e legales. Esta hiptesis n o es exclusiva d e la contratacin forzosa. Se da tambin en casos d e contratos voluntarios o discutidos. U n ejemplo sobresaliente lo encontramos en el D e c r e t o Ley N 600, d e 13 d e julio d e 1974, q u e fij el Estatuto d e la Inversin Extranjera en Chile. E n el D.L, N 600 y e n sus posteriores modificaciones, se fija el rgimen aplicable al inversionista forneo, aportante d e divisas, bienes d e capital, tecnologa y servicios, confirindosele una serie d e franquicias. Pues bien, en lugar d e e m picarse el mecanismo d e las normas legales p a r a fijar las prerrogativas del capitalista extranjero, como h a acontecido e n el p a s a d o ( D . F . L . N 258, d e 1960), la autoridad prefiri ahora el mecanismo c o n t r a c t u a l As, el ingreso d e las inversiones a l pas slo se perfecciona m e d i a n t e la suscripcin d e u n contrato solemne entre el capitalista y el Comit d e Inversiones Extranjeras. E l mismo contrato fija, en c a d a caso, el rgimen cambiarlo, d e remesas al exterior,

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LO* CONTRATOS (PASTE CSNIKAL)


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ie tributacin, etc. * . Esta manera d e proceder se justifica plena mente p o r las ventajas prcticas q u e resultan d e la flexibilidad que posee e l contrato y no la ley, como, asimismo, por razones psico lgicas; e n la gran mayora d e los casos, los deudores d e obligaciones contractuales las cumplen oportunamente, lo q u e no ocurre con las obligaciones legales. Conforme a los artculos 1437, 2284 y 578 del Cdigo Civil, esi n d u d a b l e que existen obligaciones q u e nacen d e la sola disposicin d e ta ley. El Cdigo menciona en esos artculos las obligaciones q u e existen entre padres e hijos d e familia y la obligacin alimen ticia. Sin embargo, como lo ha puesto de relieve Ceorges Ripert, la obligacin estrictamente legal se reduce, en el terreno del D e r e c h o privado patrimonial, a u n a declaracin d e principios. Ni si quiera los Cdigos le consagran algn captulo p a r a normar su comportamiento. Fuera d e las relaciones familiares, cuesta bastante encontrar ejemplos d e obligaciones legales. Y si los autores citan la obligacin d e pagar impuestos al Fisco, el vnculo jurdico a q u e a l u d e n cae de lleno en el Derecho pblico. La relacin constituida, de carcter legal, ofrece serias dificultades. A diferencia del contrato q u e involucra un gran poder d e precisin tanto respecto a las partes c u a n t o al objeto, la ley, disponiendo un mandato, prohibicin o permisin genrica y abstracta, encuentra tropiezos para conseguir determinar al acreedor o e) objeto. Cierto, en la obligacin alimen ticia existe un acreedor bien preciso, pero no ocurrira fcilmente lo mismo, desde su nacimiento, con otras obligaciones si fuesen simplemente legales, v. gr.: la obligacin d e v e n d e r d e los comer* cien tes; la obligacin d e contratar un seguro contra incendio q u e pesa sobre las comunidades d e copropietarios d e edificios divididos por pisos o departamentos; ta obligacin de t o d o conductor d e un vehculo motorizado d e asegurarse contra los riesgos q u e p u e d e ocasionar a tas personas, etc., seran todos casos d e obligaciones legales, en que la determinacin del acreedor, si b i e n posible, podra g e n e r a r tropiezos o arbitrariedades. E n cuanto al objeto d e las mis m a s obligaciones, la ley slo p u e d e colocar reglas generales o, d e recurrir se a la va reglamentaria, es menester revisar peridicamente la o b r a d e detalles; en'cambio, el contrato se presta d e m o d o natural p a r a las especificaciones q u e cada caso particular requiere. Las razones q u e preceden explican, al menos en p a r t e , p o r q u el legis*** Otro* ejemplo* de situaciones para las cuales el legislador ha prefe rido mecanismos contractuales, en lugar de obligaciones derivadas Integra mente d e ta ley, lot proporcionan lot campos de la exploracin y explotacin de yacimientos de hidrocarburos (Decretos Leyes N- 1.089 y 1.820), y de la operacin de materiales atmicos naturales (Decreto Ley 1.557).

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CXtNTRACTUALXS

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lador h a preferido, en lugar d e imponer u n a relacin jurdica puramente legal, recurrir al mecanismo indirecto d e los contratos forzosos ortodoxos, h e r m a n a n d o asi la ley con el c o n t r a t o . N o se trata d e un rodeo intil, q u e implique duplicidad d e actuaciones (del legislador y d e los contratantes q u e despus convienen en virtud d e la obligacin q u e aqul les i m p o n e ) y r e t a r d o en la obtencin d e la finalidad pretendida. Tampoco se trata d e un caprichoso proceder del legislador, usando o a b u s a n d o del t r e m e n d o podero d e q u e dispone para elaborar el Derecho formal. Antes bien, fuera d e las razones q u e preceden, slo aplicables al contrato forzoso ortodoxo, existen otras q u e juegan p o r igual tratndose d e ste o del contrato forzoso heterodoxo. Las reglas tcnicas del contrato, en c u a n t o relacin jurdica ya constituida, son d e las ms afinadas q u e existen en todo el Derecho. Desde luego, el Derecho Romano nos h a legado un ingente conjunto d e reglas q u e permanecen a pesar del transcurso d e los siglos.. A lo q u e se aaden aportaciones d e los Cdigos y d e la jurisprudencia recientes. Ya se trate d e los mecanismos d e la responsabilidad por incumplimiento (incluidas las teoras d e la mora, d e la relacin causal, d e la reprochabilidad, del darlo directo o indirecto, patrimonial o m o r a l ) ; d e los principios d e la fuerza obligatoria o del efecto relativo; d e las reglas sobre interpretacin contractual; d e los efectos particulares a los contratos sinalagmticos: resolucin por inejecucin, teora d e los riesgos y excepcin d e contrato n o c u m p l i d o , etc., hay todo un acervo q u e constituye una herramienta valiossima para la realizacin efectiva del Derecho. As las cosas, y en la ausencia d e una elaboracin refinada en materia d e obligaciones legales, aparece inteligente y til q u e el legislador someta determinadas relaciones jurdicas las generadas por los contratos forzosos a la tcnica contractual. Esta manera d e p r o c e d e r no p u e d e explicarse recurriendo slo a un supuesto sentimiento legislativo d e simetra o continuidad y a un propsito d e economa d e esfuerzos q u e ahorra la tarea d e hacer lo nuevo, sometiendo las relaciones jurdicas forzosas al viejo molde contractual. T a m p o c o en base al arcano desprestigio d e la ley. La riqueza del Derecho d e los Contratos justifica por s sola q u e ante la opcin d e conferir a d e t e r m i n a d a s obligaciones carcter legal o carcter contractual, el legislador a veces escoja la ltima alternativa, emplendose, entonces, el instrumento del contrato forzoso, ortodoxo o heterodoxo.
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* Cfr. el libro de Ceorgei RJpert: La D*cim du Drott, Paria, 1949.

138 34.

LOS COMTEATOS (PAATB CXNBXUJ E L CONTRATO T I P O . CONDiaONES D E LA C O N T R A T A C I N GENERALES

El contrato tipo es un a c u e r d o de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las clusulas de futuros c o n t r a t s e m u d l u h y nes generales de ta contratacin. Al celebrar til contrato fapo se adop ta por los contratantes un formulario o modelo, por lo general im preso, destinado a ser reproducido sin alteraciones importantes o incluso tal cual, sin alteracin d e ninguna especie, en mltiples ca sos posteriores, q u e equivaldrn, cada uno, a un contrato prerredactado. La vtQidad de los contratos tipo n o es dudosa. Con la estandarizadrt de las relaciones Jurdicas q u e caracteriza al derecho de nuestros das, la redaccin e n serie de los contratos tena q u e ter minar por imponerse. La duracin de la fase de las negociaciones precontractuales se ha, pues, reducido considerablemente, cuando n o desaparecido, y de esto h a resultado una economa de tiempo y u n a simplificacin de las transacciones. Adems, frente a dispo siciones legales inadaptadas a las nuevas circunstancias de la prc tica, o demasiado generales, los contratos tipo han r e d u n d a d o en el advenimiento de reglamentaciones ms acabadas; as, por ejemplo, los conocimientos de e m b a r q u e tipo, en el mbito del Derecho Ma rtimo, han reemplazado las obsoletas reglas del Cdigo de Comercio en la materia. La desventaja d e los contratos tipo radica en el peligro q u e implican. E n particular, los contraros~Bpu uiiikterale5~soelen~ser~eT mstrumento que emplean las empresas p a r a imponer clusulas abu sivas a los consumidores. En lugar de fijar un modelo equitativo d e contrato futuro, el contrato tipo con frecuencia se celebra para beneficio exclusivo d e quienes predisponen las condiciones de la contratacin, los q u e se ven favorecidos por clusula de irresponsa bilidad, por renuncias de derechos y de acciones, por plazos de ca ducidad, e r a E n t r e otras clasificaciones del contrato tipo ***, destaca la q u e distingue entre contratos tipo unilaterales y contratos tipo bilatera l e s * " . Cuando quienes concluyen e) contrato tipo destinado a fijar
* Sobre otnu clasificaciones d e toe contratos tipo (administrativos y privados; facultativos y obligatorio*), cfr. nuestro libio Sistema* de Inter pretacin de la* Contrato*, Ediciones Universitaria* de Valparaso, 1971, p j . 131. Se advierte a lo* estudiante* que lo* adjetivos untateraU* y bilateraie* son trmino* jurdico* con sentidos o Iranon mltiple*. Un cosa son los acto* jurdico* unilaterales y bilatenues, y otra distinta los contrato* unM 0

CLASIFICACIONES V CATECOHIAS CONTRACTUALES

tas condiciones generales del trafico comercial son grupos eomieos o empresas cuyos intereses son convergentes, el contrato tipo se derwmma Imua^rJ o crit: Sus a u l o i e s - w negocian en absoluto con los futuros cuentes, Estos^ los comiimidores, no participan en el acto jurdico destinado a fijar la formula tipo; c u a n d o deseen contratar, o c u a n d o tengan q u e hacerlo, irn d o n d e la persona indicada, quien les impondr la frmula forjada anticipadamente p o r medio del contrato tipo. Es la hiptesis del seguro, del transporte areo y martimo, d e los acuerdos entre comerciantes o entre distribuidores, en particular para uniformar los precios d e venta al pblico, e t c . . H a y , e n estos casos, un contacto estrecho e n t r e contrato tipo y contrato por adhesin. Este ltimo se ofrece como una "invitacin" a aceptar un contrato tipo. Los textos del uno y del otro p o d r n ser incluso idnticos, pero, lgicamente, hay d e por medio dos operaciones q u e tienen lugar en momentos diversos: un contrato tipo p r i m e ro, cuyo resultado es la frmula nica, y, ms tarde, muchos contratos por adhesin. Por lo dems, en aras a la distincin d e a m bas figuras jurdicas, c a b e recalcar q u e si las caractersticas del contrato tipo son la redaccin previa y la generalidad con q u e se aplica, el contrato por adhesin se distingue, en cambio, por la desproporcin entre el poder negociador del oferente y del a c e p t a n te, pudindose concebir su nacimiento sin la preexistencia d e ningn contrato tipo q u e le sirva d e modelo. Por el contrario, c u a n d o las partes q u e participan e n la_ conclusin del con^r^to_tir>o_t[en^ i n t e n s e s divergentes, el contrato tipo se denomina i d t a e r o l ' " / E s el caso d e las convenciones colectivas d e trabajo acordadas por los representantes d e los e m p l e a d o r e s y los representantes d e los trabajadores *. E n este caso, respecto d e los contratos individuales d e trabajo q u e con posterioridad se celebren, como los intereses d e los trabajadores fueron defendidos
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l i t e r a t a y bilaterales, a lot que se refiere el art. 1439 del Cdigo O v i l . Ahora, aplicado* a lot con trate* tipo, lot mismos adjetivo* asumen una tercera significacin, por completo independente d e lis anteriores. Indudablemente que los contratos Upo unilaterales, en mayor o en menor medida, ateo tan contra la libre concurrencia. E n Chile, dada la actual legislacin protectora de la libre competencia, ellos podran merecer las sanciones contempladas en los Decretos Leyes N - 211 y 2.760, de 1973 y d e 1979, respectivamente.
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Cfr. svpra N 30. letra c ) , lo expuesto obre el contrato tipo bilateral en cuanto remedio a lo* Inconveniente* de la adhesin. Esta referencia al contrato colectivo de trabajo, como contrato d p o bilateral, se efecta ata considerar b legislacin restrictiva hoy vigente en Chile, a lo que se hizo mencin en el N 27.
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JOS CONTRATOS (PARTE, GENERAD

por sus sindicatos al negociarse el contrato tipo bilateral cuyas clusulas forman parte de dichos contratos individuales, debe excluirse la hiptesis de la adhesin. No hay, entonces, contacto directo entre contrato tipo y contrato por adhesin. Al fijar el concepto del contrato tipo, no debe confundrselo, pues, con una "mera frmula vaca" que slo adquirira relevancia Jurdica al momento de la conclusin de los contratos individuales que lo copian. El contrato tipo tiene eficacia jurdica desde que es celebrado, creando para quienes concurren a su conclusin precisamente la obligacin de respetar sus clusulas (las condiciones generales) en los contratos individuales que tengan lugar en el futuro. Naturalmente, tratndose de los contratos tipo unilaterales, si una de las empresas no lo respeta al contratar posteriormente con un particular, el contrato individual es plenamente vlido ya que para el particular el contrato tipo es res nter allios acta, sus clusulas no le empecen en virtud del principio del efecto relativo de los contratos. Por ende, las otras empresas, perjudicadas por la violacin del contrato tipo unilateral, y por la competencia desleal que esa violacin de ordinario implicar, no pueden exigir la ejecucin forzada in natura del contrato tipo; pero nada obsta para que intenten la accin de perjuicios contra la empresa que no respet el texto tipo. El comercio internacional suministra mltiples ejemplos importantes de contratos tipo, tanto unilaterales cuanto bilaterales. La Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo, OPEP, desde 1970, a travs de sus acuerdos ha venido imponiendo unilateralmente el precio del crudo a las naciones consumidoras. Respecto de otras materias primas, como el estao, el caf, el azcar, el trigo, los textiles, etc., el comercio internacional, aparece espordicamente marcado por contratos tipo bilaterales celebrados entre el conjunto de naciones vendedoras, por un lado, y el conjunto de naciones compradoras por el otro , debiendo destacarse el esfuerzo desplegado al respecto, aunque no siempre con xito, por la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD). Los contratos tipo vinculados con el comercio internacional de materias primas deberan ser especialmente sugerentes, en Chile, en lo concerniente al cobre. El Consejo Intergubernamental de Pases Exportadores de Cobre, crrec, creado en Zambia, en 1967, a nuestro juicio ha actuado tmidamente en procura de la defensa de los intereses econmicos de las naciones productoras del Tercer Mundo.
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Cfr. el libro del profesor don Enrique Aimone Gibson: Derecho Econmico lntemaicond, Ediciones Universitaria! de Valparaso, 1980, en especial pags. 36 y 128, y s., sobre contratos tipo unilaterales o crtel* y sobre acuerdos o contratos tipo bilaterales en el comercio internacional.

LANIFICACIONES T CATEGORAS CONTRACTUALES

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Las condicione! generales de la contratacin, es decir, las clusulas o disposiciones redactadas de antemano, de manera abstracta, para ser empleadas despus en una serie ilimitada d e contratos concretos, no siempre tienen como fuente un contrato t i p o . La prerredaccin d e los contratos puede derivar d e la voluntad exclusiva de una sola persona o predisponente. N o hay entonces contrato tipo ni contrato previo alguno. Cada contrato particular que se concluya calcando el clich o modelo predispuesto por el oferente, ser simplemente un contrato por adhesin.
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Si las condiciones generales son el fruto de un contrato tipo unilateral o crtel, los contratos ulteriores sern habitualmente contratos por adhesin. En cambio, si aqullas resultaron d e la composicin de intereses divergentes, el contrato tipo bilateral que las establece aparece como remedio que evita la adhesin. Las condiciones generales d e la contratacin son actualmente, en el Derecho Comparado, tema d e candente preocupacin, sobre todo desde el punto d e vista de la proteccin del consumidor. Deben destacarse, a este respecto, la ley britnica * sobre clusulas contractuales desleales, d e 1 9 7 7 ; la ley f r a n c e s a sobre proteccin de los consumidores contra las clusulas contractuales abusivas, de 1 9 7 8 ; la ley d e la Repblica Federal Alemana, sobre la reglamentacin de las condiciones generales de la c o n t r a t a c i n , y tambin la Constitucin espaola d e 1 9 7 8 .
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2U bis El nuevo Cdigo Civil del Per, que entr en vigor el 1 i de noviembre de 1084, en su artculo 1392 se refiere del siguiente modo a las condiciones generales: "Las clusulas generales de contratacin son aquellas redactadas previa y un (lateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elemento-; propios de ellos". Slo nos merece reserva el origen de las condiciones generales, ya que ellas pueden derivar no slo de su predisposicin por "una persona o entidad", sino que tambin de un contrato tipo, unilateral o bilateral. The Unfair Contract Termn Act entr en vigor el l*-2-1978. En su primera parte contiene las nuevas disposiciones aplicables en Inglaterra, Cales c Irlanda del Norte; en la segunda parte, las normas exclusivas para Escocia; y en la tercera, las normas comunes a todo el Reino Unido. Entre los muchos trabajos consagrados al estudio de esta ley britnica, se destaca el de E . H . Hondious: Unfair Contract Terms. New Control System. En The American Journal of ComparaUve Lato, Universidad de Berkeley, California, vol. 2fi. N 4, 1978. Captulo IV de la Ley N 78-23 del 10 enero de 1978; y Decreto N* 78-464, del 24 de marzo de 1978, sobre aplicacin del Captulo I V de la Ley N? 78-23 relativa a la proteccin e informacin de los consumidores de productos y de servicios. Para un anlisis de estas normas francesas, cfr., por ejemplo, el libro de 1980 del profesor Jacques Ghestin, precitado en nota 133, pags. 483 y s. Segn Guido Alpa, profesor de la Universidad de Genova, en trabajo recin publicado. (L'avenir du contrat. Apercu Tune recherche biUiographique. En Revue Internationale de Droit Compar, nmero enero-marzo 1985, pgs. 7 y s.), la doctrina francesa actual del contrato ha entrado en una nueva fase "en la cual el inters se concentra en la aplicacin de las condiciones generales y en la proteccin del contratante ms dbil". Getrtz ztir fpgelung des Rechts der Agemeinen del 9 de diciembre de 1976.
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CeKhafttbedingungm.

Sobre los modelos sueco, holands, israelita, polaco y hngaro, entre otros, de control de las condiciones generales de la contratacin, ver, reipec-

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Organismos internacionales, como el Consejo d e E u r o p a * y el Consejo Econmico y Social de las Naciones U n i d a s , desde hace una dcada estn vivamente interesados en el tema. L o mismo que destacados centros d e investigacin jurdica .
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Al margen de la uniformacin del contenido o efectos d e los contratos que se celebran masivamente, por medio de la redaccin anticipada de los formularios correspondientes, en los que se establecen las condiciones generales de la contratacin, otro fenmeno distinto de estandarizacin en los contratos .se presenta a propsito del alcance d e determinadas palabras n trminos de uso frecuente en ellos. As, por ejemplo, en 838 materia de compraventa internacional, los Incoterms establecidos en 1 9 5 3 por la Cmara de Comercio Internacional, con sede en Pars, han uniformado el significado de expresiones tipo como venta CIF, venta TOB, venta ex muelle, venta ex fbrica, e t c . * . Este fenmeno no es exclusivo
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Hvamente, los trabajos de S. Patt, E . H . Hondius, D"Ambrosio, ) . Rajsld y G. Eorsi, publicados en la obra colectiva Le Condizoni Generali di Contrallo. 2 tomos, Giuffr, Miln, 1979-1981. En estos libros, por otra parte, se anaIban las condiciones generales de la contratacin por sectores. Asi, las condiciones generales en los contratos bancarios; en la venta a domicilio; en el transporte; en los seguros; en el sector turstico; en el leasing; en el mercado de productos alimenticios; en el comercio internacional, etc. Cuyo artculo 51 dispone: "Los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses de los mismos. Los poderes pblicos promovern la informacin y la educacin de los consumidores, fomentarn sus organizaciones...". Sobre este texto constitucional, en la ltima edicin del Derecho Cict Espaol, Comn y Ford, del maestro Gastan Tobeftas (tomo 3, por Gabriel Garca Cantero, Reus, Madrid, 1983, pg. 484), se indica que l marca el trmino del aislacionismo de Espaa en el amplio movimiento de- proteccin al consumidor, cuyos orgenes datan del 19 de marco de i 962, fecha en que el Presidente Kennedy dio a conocer su Mensaje especial al Congreso de los Estados Unidos sobre la proteccin de los intereses de los consumidores.
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Cfr. el extenso informe del Secretario General de la O N U , sobre Convenios Institucionales y Normas Jurdicas para la Proteccin del Consumidor (documento E / 1 9 7 8 / 8 1 del 8 de jimio de 1978). Debe citarse aqu ta importante investigacin del Institu de Recherches Juridiqnes Comparatives (Pars) y del Institut de Droit Compar (Estrasburgo) intitulada: Le controle des clauses abusivas dans l'intrt du consommateur, dans les pai/s de la Communaut Economiqie Europenne, publicada en Revue Internationale de Droit Compar, nmero especial, julio-septiembre de 1982. Son 1,113 pginas dedicadas al tema. Esta investigacin < ubre las diez naciones entonces integrantes de la Comunidad Econmica Europea. Las seis primitivas (Alemania, Blgica, Francia, Holanda, Italia y Luxemburgo), ms Dinamarca, Grecia, Irlanda y el Reino Unido. Reglas internacionales para la Interpretacin de los Trminos Comerciales. Han sido aprobadas, en Chile, por la Cmara de Comercio de Santiago y por la Asociacin de Exportadores. Cfr. sobre el tema, el libro de Frdric Eisemann: lh,p,e< de la tente commerciale intemationale. Incoterms. Ediciones Jpiter, Pars, 1972.
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ASIFICACIONES Y

ATEGORIAS CONTRACTUALES

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de la venta, puesto que se manifiesta tambin en otros campos, como el

35. EL CONTRATO-LEY En los ltimos cinco lustros ha estado de gran actualidad en Chile la categora del contrato-ley. Lo que no significa que el concepto sea claro y preciso. Con el propsito de fomentar el desarrollo de determinadas actividades productivas o a fin de recaudar fondos del sector pri vado o, ms en general, para alcanzar ciertas metas econmicas o sociales, el Estado otorga franquicias o regalas, consagrando esta tutos jurdicos de excepcin, v.gr., en materia de reduccin de impuestos y de aranceles aduaneros; o en materia de cambios inter nacionales, subvencionando la conversin a pesos de las divisas que los exportadores deben retornar o permitiendo a los inversionistas extranjeros, instalados en el pas, que remesen al exterior las utili dades lquidas obtenidas. Pero como el Poder Legislativo dispone de la facultad de modificar o de derogar las leyes vigentes, mediante la dictacin de nuevas leyes, si se vive en un ambiente de inesta bilidad o de desconfianza, si existe temor de que los mismos gober nantes o quienes les sucedan echen pie atrs en las franquicias concedidas, entonces los estmulos mencionados se frustran, sin que se logre el fin perseguido, o sea, sin que se canalice la actividad empresarial o los ahorros hacia donde se deseaba. Ante tal situacin se ide el mecanismo de los contratos-leyes, por los cuales l Estado garantiza que en el futuro no modificar ni derogar las franquicias contractualmente establecidas. La ley pue de dictarse antes o despus del contrato. La Administracin celebra el convenio respectivo con el beneficiado y despus una ley lo aprueba. O bien la ley autoriza de un modo general la conclusin de determinado contrato, cuyos beneficios o efectos no sern sus ceptibles de modificacin ulterior. Esta ltima manera de proceder ha sido mas frecuente. Unas veces la garanta de la inmutabilidad de los beneficios es indefinida; otras, es temporal **.
" * Sobre la estandarizacin de los trminos en las compraventas y trans portes internacionales, cfr. el reciente libro del profesor Leshe Toma sello Hart: La contratacin (Contratacin tipo, da adhesin y dirigida. Autocontratacin y Subcontratacin). Edeval, Valparaso, 1984, pags. 2 2 a 27. ** Segn el profesor Jorge Magasich Huerta los contratos-leyes son vali dos, pero nunca se pueden garantizar los beneficios por tiempo indefinido. Cfr. su trabajo: El poder tributario y lo contratos-leyes sobre exenciones tri butarias. En Revista de Ciencias Jurdicas, Editorial Jurdica de Chile, N* 2. 1971, pigs. 149 y s.

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

El principal atractivo del Plan Habitacional del Gobierno de don Jorge Alessandri Rodrguez, para la construccin de nuevas viviendas, surgi del art. 18 del D.F.L. N ' 2, del ao 1959, segn el cual el permiso de edificacin de una vivienda econmica, reducido a escritura pblica suscrita por el Tesorero Comunal (en representacin del Estado) y por el interesado, tendr el carcter de un contrato, en virtud del cual las exenciones y beneficios concedidos por el D.F.L. N 2 son irrevocables, no obstante cualquier modificacin posterior que pudiesen experimentar las disposiciones legales . Otro ejemplo de contrato-ley lo proporcionan los artculos 7 y 10 de la ley N 14.171, de 1960, que autoriz al Ejecutivo para emitir bonos-dlares y cuya compra por los inversionistas llevaba aparejadas franquicias tributarias. En virtud de la autorizacin que le conceda el art 7 de la ley N 14.171, el Presidente de la Repblica emiti bonos de US$ 5.000 de capital, ms intereses del 7% anual. Los documentos expresaban: "Este bono en virtud de la ley y bajo la garanta del Estado gozar de las franquicias sealadas en el artculo 10 de la ley N 14.171". Los bonos-dlares, sometidos al rgimen favorable del contrato-ley, fueron materia de spero debate en el p a s . Un tercer ejemplo se encuentra en el artculo 7 del nuevo texto del Decreto Ley N 600 sobre Estatuto de la Inversin Extranjera, el cual permite al inversionista optar, en el respectivo contrato de inversin extranjera, por una garanta de invariabilidad del rgimen tributario, por diez aos, durante los cuales queda congelada la tasa de la carga impositiva total a las rentas* .
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La Corte los beneficios del refiere el art. 18 de abril de 1074,

Suprema ha admitido expresamente la ta tangibilidad de plan habitacional, amparados en el contrato-ley al que se del D F L N 2. Vase, por ejemplo, la sentencia del 25 publicada en Fallos del Mes, N- 184-185, pg. 1.
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El contrato del art. 18 del D F L N* 2 evoca la figura del contrato forzoso heterodoxo. Sobre el contrato forzoso o impuesto, cfr. supra N 33. * Sobre los bonos-dlares, y sobr el recurso de inaplicabilidad por inoonstitucionahdad del art 131 de la Ley N* 15.575, que grav con impuesto a la renta los beneficio; producidos por los bonos-dlares, recurso acogido por la Corte Suprema el 3 de octubre de 1906, ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 63, seccin primera, pgs. 353 y s. El fallo se publica con una nota critica de Eduardo Novoa MonreaL *> Nuevo texto fijado por el Decreto Ley N 1.748, publicado el 18 de marzo de 1977. Recientemente modificado por la Ley N 18.474, publicada en el Diario Oficial del 30 de noviembre de 1985, la que refuerza los beneficios del contrato-ley, en especial para quienes efecten inversiones superiores a 5 0 millones de dlares, de carcter industrial o extractivo.
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El art. 14 del primitivo texto del Decreto Ley N" 600 contemplaba otra hiptesis de contrato-ley. A los titulares de inversiones extranjeras desti-

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

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La Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de los contratos-leyes, admitiendo que ellos se encuentran a horcajadas entre los contratos de Derecho Privado y los de Derecho Pblico, "y no puede el Estado unilateralmente desahuciarlos, porque se trata de convenciones de carcter bilateral que producen beneficios y obligaciones para ambos contratantes y que deben ser cumplidas de buena fe. Por lo tanto, la franquicia tributaria y dems beneficios que el Estado otorga a particulares a cambio de las prestaciones que stos han debido realizar en favor de aqul, constituyen para los terceros un derecho adquirido que incorporan a su patrimonio y que no puede ser desconocido por la decisin unilateral del Estado contratante" ** . El profesor Eduardo Novoa Monreal ha sido el ms enconado adversario de la tesis de la Corte Suprema, sobre la validez de los contratos-leyes. Segn l, estos contratos importaran una inadmi sible enajenacin de la soberana nacional, pues, no obstante que en Derecho Pblico slo se puede hacer lo que la ley expresamente permite, sin una autorizacin legal el Poder Legislativo se cerce nara a s mismo la facultad de modificar o derogar normas pre existentes. A su juicio, la Corte Suprema cometera el error de visua lizar nicamente desde una perspectiva individualista un problema de inters general de la Nacin (establecer impuestos o tributos), aplicando criterios de Derecho Privado all donde habra corres pondido resolver en conformidad al Derecho Pblico. Tambin el Consejo de Defensa del Estado, en 1967, sustent una posicin adversa a la de la Corte Suprema, considerando ficticio el mecanismo del contrato-ley y situando la discusin en el terreno del Derecho Pblico **. Durante el Gobierno de la Unidad Popular triunf esta postura, pues con motivo de la Reforma Constitucional para la nacionalizacin de los yacimientos de la Gran Minera del cobre,
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nadas a la explotacin de recursos naturales mineros, agrcolas, forestales, pesqueros u otros, se les poda garantizar, en sus respectivos contratos de inversin extranjera, por tiempo indefinido, que no se modificaran los reg menes tributarios y de franquicias especiales estipulado* en ellos. Para esto bastaba el voto favorable de la unanimidad de los miembros titulares que representaban a los organismos pblicos en el Comit de Inversiones Extranjeras. * Considerando 3* de la sentencia del Tribuna] Pleno, citada en nota 229. Entre otros fallos de la Corte Suprema, que han apoyado la figura del contrato-ley, cfr., por ejemplo, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 61, tea 1, pg. 60 y tomo 62, sea 1, pg. 122. La aludida opinin del contratos-leyes, se contiene en la por su Presidente y elaborada, Pumpin Belloni, brillante profesor
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Consejo de Defensa del Estado sobre los Circular N* 2, de mayo de 1967, suscrita segn nuestra informacin, por Guillermo de Derecho Civil.

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

fueron agregados dos incisos finales al articulo 10 N 10 de la Constitucin entonces vigente, en cuya virtud los contratos-leyes perdieron el atributo de la intangibilidad que el Tribunal Supremo les haba reconocido En la actual Constitucin Poltica, de 1980, nada se dice directamente sobre los contratos-leyes , lo que cabe interpretar como el restablecimiento de su pleno valor y eficacia. Si alguna duda poda existir, ella ha quedado disipada con la dictacin de la ley N 18.392, de enero de 1985, que ha venido a consagrar otra clara situacin de contrato-ley.* La ley N 18.392 establece, por 25 aos, un rgimen de franquicias tributarias y aduaneras en favor de las empresas que se instalen fsicamente en el territorio de la XII Regin del pas, en Magallanes o en la Antartica. La parte final del artculo primero de la ley dispone que la resolucin del Intendente que apruebe la instalacin de cada empresa "ser reducida a escritura publica que firmarn el Tesorero Regional o Provincial respectivo, en representacin del Estado, y el interesado. Esta escritura tendr el carcter de un contrato en el cual se entendern incorporadas de pleno derecho las franquicias, exenciones y beneficios de la presente ley y. en consecuencia, la persona natural o jurdica acogida a sus disposiciones, asi como sus sucesores o causahabientes a cualquier titulo, continuarn gozando de los privilegios indicados hasta la extincin del plazo expresado en el inciso primero, no obstante cualquier modificacin posterior que puedan sufrir, parcial o totalmente, sus disposiciones".
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"** Tales incisos finales, agregados al artculo 10 N 10, por el articulo . t a d ) de la L e y N* 17.450, publicada el 16 de julio de 1971, establecan: los casos en que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren 1* debida autorizacin o aprobacin de la ley, contratos o convenciones de cualquier clase en que se comprometan a mantener en favor de particulares determinados regmenes legales de excepcin o tratamientos administrativos Mpcciales, stos podrn ser modificados o extinguidos por la ley cuando lo cija el inters nacional". En caaos calificados, cuando se produzca como consecuencia de la aplicacin del inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo, la ley podr disponer una compensacin a los afectados". Aplicando esta normativa adversa a los contratos-leyes, la Ley N* 17.910, del * [ d e febrero del ano 1973, declar extinguidas las disposiciones de excepcin, obre rgimen legal, jurisdiccional y administrativo, pactadas entre el Fisco de Chile y la Compaa de Telfonos ( I T T ) y aprobadas por k Ley N 4.791. Sin embargo, en los trabajos preparatorios de la Constitucin de 1980 consta ]a voluntad d e eliminar los incisos finales, sobre los contratos-leyes, que se haban agregado al articulo 10 N 10 de la Constitucin de 1925, pues atontan contra la afirmacin categrica, segn la cual la Constitucin asegura el derecho d e propiedad en i w divenai etpecies. Cfr. Informe, del 26 noviembre de 1 9 7 5 , de la Subcomisin de Reforma Constitucional sobre el derecho de propiedad; y Actas de las sesiones N 170 y s., de la Comisin de Reforma Constitucional

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

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Hoy por hoy es derecho vigente en Chile que los crditos derivados de los contratos ordinarios son intangibles. El legislador patrio carece de atribuciones para modificar los contratos en curso, pues existe propiedad sobre los derechos personales engendrados por los contratos y nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, sino en virtud de una ley de expropiacin que indemnice al afectado ***. Si una ley, que no fuese de expropiacin, modifica o priva a un acreedor de sus derechos personales emanados de un contrato en curso, dicha ley es inconstitucional, pues viola la garan ta del derecho de propiedad, reconocida en la Constitucin Politica de la Repblica A fortiori, si los efectos de los contratos ordinarios son intangibles, es inconcuso que menos podra el legis lador alterar las regalas o franquicias obtenidas por los particulares en virtud de un contrato-ley .
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Sobre esta doctrina, de derechos sobre derechos (v.gr., propiedad sobre los derechos personales creados por los contratos), forjada por la Corte Suprema en numerosos fallos, y hoy robustecida por el artculo 19 N 2 4 de la Constitucin de 1960, que asegura a todas las personas "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales", cfr., por ejemplo, Ral Bertelsen Repetto: La declaracin de inaplicabiUdad del articulo 2 transitorio del DFL N 9 de 1968. En Revista de Ciencias Jurdicas, Editorial Jurdica de Chile, N 1, 1971, pgs. 27 y s. Tambin nuestro informe publicado en Revista de Derecho, Ediciones Uni versitarias de Valparaso, 1978, en especial N 4, paga. 80 y s. Mayores detalles sobre el tema, infra N ' 47.
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Hemos criticado la doctrina vigente de la Corte Suprema (invocando, entre otros argumentos, el N 32 del tomo 2 de la obra maestra de Ihering: El Espritu del Derecho Romano), en el libro Estudios de Derecho Civil en Memoria del Profesor Victoria Pescio. Edeval, Valparaso, 1976, pgs. 61-66.
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** Podra sostenerse que a la luz de la doctrina vigente, que impide al legislador alterar los derechos emanados de contratos ordinarios, la figura del contrato-ley habra quedado obsoleta. Actualmente, la. intangibilidad de los efectos contractuales no sera exclusiva de los contratos-leyes, sino que rasgo comn a cualesquiera contratos de ejecucin diferida o de tracto sucesivo. Empero, en nuestra opinin, persiste el inters del contrato-ley, pues la doc trina de la Corte Suprema, en favor de la inconstitucionalidad de las leyes que modifican contratos ordinarios en curso, ha tenido altibajos. El Pleno de nuestro mximo Tribunal algunas veces ha rechazado recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, fundados en la propiedad sobre los derechos personales (v.gr., sentencias publicadas en Fallos del Mes N ' 182, pg. 273; N 186, pg. 54; N 188, pgs. 113 y 1 1 8 ) . Adems, en los ltimos arios han sido frecuentes las normas legales que modifican derechos personales derivados de contratos en curso, sin que se haya protestado judicialmente por los afec tados, quienes en definitiva han tolerado los detrimentos patrimoniales que sas les ocasionaron. As ocurri, por ejemplo, cuando en 1975 se dict el Decreto Ley N L089, que limit el monto de los dineros que podan retirar roen realmente los inversionistas en VHR (Valores Hipotecarios Rea justa bles emitidos por las Asociaciones de Ahorro y Prstamo). En alguna medida, el destino d la jurisprudencia que ha admitido la intangibilidad de los efectos producidos por los contratos ordinarios es incierto. Ante ello, en la actualidad slo el contrato-ley garantiza de manera categrica que los beneficios repor tados de un contrato no sern alterados en el futuro.
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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

36. EL SUBCONTRATO El subcontrato es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza. \ ^-">EI Cdigo Civil de 1855 contempl esta categora slo a propsito del arrendamiento y del mandato, regulando los subcontratos j denominados subarrendamiento (artculos 1946, 1983 y 1973, a los i que ahora cabe aadir el artculo 5? de la ley N 18.101) y delegacin del mandato (artculos 2135, 2136 y 2138) Adems, va implcita la figura del subcontrato en el contrato de construccin por suma alzada, cuando el empresario o constructor encarga a terceros la realizacin de determinadas obras" (artculo 2003-*-5); y en el contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra sociedad particular con un tercero (artculo 2088). Respecto ai subcontrato en el Cdigo de Comercio, expresamente se admite a propsito de contratos tpicos, como el transporte terrestre (artculo 168); el mandato (artculos 261 al 267, 322 y 330); y el fletamento (artculo 1008). AI margen de estos casos legalmente regulados, la subcontratacin puede tener como antecedente contratos base atpicos o innominados.
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El progreso ha ido poniendo de actualidad la figura del subcontrato, a veces imprescindible para concretar tareas de gran envergadura econmica, como la construccin de autopistas o de grandes represas hidrulicas, o para fabricar y suministrar productos industriales de acurado refinamiento tecnolgico. En fechas recientes, la literatura jurdica se ha enriquecido con numerosas obras consagradas al subcontrato, antes olvidado por la doctrina ***.
Se da la figura del subcontrato en el mandato civil, cuando siendo factible la delegacin del mandato se celebra un submandato entre el delegante y el delegada No hay submandato en la hiptesis del articulo 2137 del Cdigo Civil, o sea, cuando en el contrato de mandato el mandante autoriz la delegacin designando nominativamente al posible delegado. Entonces, si el mandatario delega en favor del designado, quien acepta, en lugar de un submandato se constituye lisa y llanamente un nuevo mandato entre el primitivo mandante y el delegado. Destaca en la literatura castellana reciente, el libro del catedrtico Ramn Lpez Vilas: El subcontrato, Edit. Tecnos, Madrid, 1073, al igual que su articulo publicado en la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1064, pgs. 615 y a. Cabe agregar la monografa argentina de Hctor Masnatta: El subcontrato, Abeledo-Perrot, Buenos Abes, 1066. Dos obras chilenas novsimas son: Lo subcontratacin, de Mara del Pilar Baeza Campos, Edit. Jurdica de Chile, 1081; y el libro del profesor Leslie Tmaseuo Hart, precitado en la nota 2 2 5 , pgs. 129 a 181. Por otra parte, la doctrina extranjera tambin se ha ocupado del subcontrato a propsito de las cadenas o grupos de contratos, o simplemente de la pluralidad de contratos vinculados unos con otros. Cuando se celebra un convenio con una agencia de turismo, a fin que el cliente dis3 4 0 2 8 8

CLASIFICACIONES T CATEGORAS CONTRACTUALES

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No obstante la proliferacin en el mundo contemporneo de los contratos encadenados o vinculados entre s, el mbito especifico de la subcontratacin reconoce restricciones. El contrato base debe necesariamente reunir ciertas caractersticas para que la subcontratacin sea procedente. No es factible la subcontratacin si el contrato base es de ejecucin instantnea, o sea, si las obligaciones engendradas por ste nacen y se extinguen en el mismo momento, como ocurre, por ejemplo, en la compraventa al contado. Fuera de la exigencia consistente en que el contrato base sea de ejecucin diferida o de tracto sucesivo, para que haya subcontrato es, adems, necesario que aqul no sea traslaticio del dominio, pues si el contrato reviste este carcter, cuando el adquirente celebra un contrato similar con otra persona, ya no habr subcontrato, sino que simplemente un nuevo contrato autnomo e independiente. Concluido un contrato, que por su naturaleza permite la subcontratacin (v. gr., el arrendamiento), al contratante (arrendatario) se le presentan tres vas posibles de comportamiento: cumplir las prestaciones debidas; no cumplirlas; contratar a su turno la ejecucin del contrato con una tercera persona. En este ltimo caso surge el subcontrato, el que aparece como una manera de utilizar la parte intermedia su posicin contractual. Desde un punto de vista subjetivo, la subcontratacin se caracteriza por la presencia de tres partes. El primer contratante slo es parte en el contrato base o contrato inicial. El segundo contratante o intermediario es parte en ambos contratos, es decir, en el contrato base y en el subcontrato. El tercer contratante, ajeno al contrato base, celebra el subcontrato con el intermediario. De modo que el fenmeno global de la subcontratacin presupone tres partes, aunque naturalmente slo hay dos partes en cada uno de los eslabones de la cadena.
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frute de un viaje alrededor del mundo, hay un paquete de contratos de por medio, la mayora atpleos. A la unidad econmico-cultural se superpone una pluralidad jurdico-contractual. Por ejemplo, el contrato de agencia de viaje con el cliente ira acompaado de contratos de transporte, de hoteleria, de coche-cama, de espectculos, de seguros, de tarjeta de crdito, etc. Las cadenas de contratos envuelven subcontratos slo en algunas ocasiones. Sobre el tema de los grupos de contratos y los IU bcon tratos es fundamental el extenso libro de Bernard Teyssie, editado en 1975 y precitado en nota 99, en particular las pgs. 09 y s., sobre les chames de contrats par diffraction. Ver, adems, Francesco Messioeo, oh. ct., en nota 44, Cap. X I V , pgs. 719 a 744, sobre coUegamento fra contrata e contratto dertvato (sub-contratto), con amplia bibliografa de su pas. Los italianos suelen denominar al contrato base, contrato padre, y J subcontrato lo llaman contrato hijo.
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Desde un punto de vista objetivo, aparece la dependencia al contrato base del subcontrato. Este ltimo nace modelado y limitado por aqul. Como el intermediario da origen al subcontrato usando su posicin de parte en el primer contrato, l debe actuar exclusivamente con los derechos y obligaciones que ef contarato_base le otorga. De consiguiente, las prestaciones a las cuales se obligan el segundo y el tercer contratantes han de ser de igual naturaleza que las prestaciones derivadas del primer contrato. Esta misma ligazn o enlace entre el contrato base y el subcontrato explica que, por efecto reflejo, extinguido aqul, se extingue ste . Terminado el contrato base, hay imposibilidad de ejecucin del subcontrato. En la actividad empresarial la subcontratacin es frecuente. La produccin de un determinado bien, por ejemplo un automvil, presupone la fabricacin de numerosos componentes que al final se ensamblan o arman dando lugar a ese bien. En lugar que un mismo empresario asuma la elaboracin de todos los componentes, en la prctica es preferible subcontratar con otros empresarios la fabricacin de determinadas piezas. Las razones que inducen a la subcontratacin industrial, por lo general consisten en disminuir los gastos y/o en lograr una mejor calidad del producto. Para la empresa de mayor tamao suele ser ms barato encomendar a un subcontratista que confeccione tales o cuales piezas del producto final que ella suministrar. O bien un empresario independiente puede disponer del know-how que le permita a l, y no a otros, producir componentes tcnicamente de mejor calidad. Para el fabricante es preferible, entonces, recurrir al subcontratista antes que instalar una infraestructura que a lo mejor ser inhbil para resultados tan satisfactorios como los que logra el especialista ya en actividad. En numerosos pases existen Bolsas de Subcontratacin, vale decir, organismos que ponen en contacto a los empresarios que estn en situacin de complementarse en las tareas de la produccin. Estas Bolsas permiten la adecuada circulacin entre los interesados de la informacin; para saber dnde est, cunto vale y qu calidad tiene el trabajo que otros empresarios pueden aportar a una comn tarea productiva. Ellas, adems, proporcionan el marco para la celebracin de los correspondientes subcontratos ***.
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Lo que tambin es aplicacin del apotegma resoluto iure dantis, resolvttur est tus acciptents. *** Sobre el tema de las Bolsas de Subcontratacin en Espaa, inspiradas en la industria francesa, cfr. Ramn Lpez Vilas, ob. ct., en nota 240, pgs. 6 3 y s. El autor, entre otras, proporciona las siguientes estadsticas tomadas de la Revista Entreprise: En el ao 1939, General Motors contaba con 12.000 subcontratista , que se convirtieron en 26.000 en 1956 y en 35.000 en 1965. General Electric pas de 12.000 a 42.000 subcontratistas entre 1950 y 1965. Renault, en 1965, suboontrat el 52% de su produccin.

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El subcontrato puede distinguirse de otras figuras afines* . Distincin que asume especial inters respecto a la cesin de contrato. La cesin de contrato es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su ntegra posicin jurdica en un contrato deter minado. Con la necesaria concurrencia de la voluntad de su cocontratante primitivo, el cedente traspasa al cesionario todos sus derechos y todas sus obligaciones derivados de un contrato particular. El cesionario pasa a ocupar la misma situacin que tena el cedente, como si hubiera sido contratante inicial, desapareciendo definiti vamente el cedente del escenario del contrato. En la cesin de contrato se opera un traspaso total del haz de los derechos y de las obligaciones del cedente. Por eso es sine qua non no slo el consentimiento del cedente y del cesionario, sino que tambin el del cocontratante del cedente. Este cocontratante, en virtud de la cesin pasa a ser contraparte del cesionario. En el subcontrato, en cambio, el primer contratante no est directamente concernido, siendo innecesaria su voluntad. El segun do contratante o intermediario celebra el subcontrato con el tercer contratante, empleando slo una parte de los derechos y obliga ciones derivados del contrato base. El primer contratante no queda desvinculado ni desaparece de la escena jurdica, a la inversa de lo que ocurre con el cedente./El primer contratante conserva sus de rechos y obligaciones emanados del contrato base. El segundo con tratante, usando su posicin jurdica, encomienda al tercer contra tante, quien acepta, que efecte parte de su tarea econmica o que asuma parte de sus responsabilidades, para lo cual se crean mediante el subcontrato nuevos derechos y obligaciones. Estos derechos y obligaciones vinculan a las partes del subcontrato, mas no al primer contratante. Hay entre el contrato base y el subcontrato una relacin de simultaneidad, compuesta de dos unidades jurdicas, que, aunque dependientes, tienen cada una, al mismo tiempo, identidad y exis tencia propias. En el caso de la cesin de contrato, la relacin es substitutiva, sin que existan simultneamente dos entidades jurdicas con existencia propia, sino que una sola, que despus es reempla zada por otra. Por eso el subcontrato es propiamente una categora contractual, carcter que no reviste la cesin de contrato. Esta ltima institucin donde mejor se ubica es en el tema de la tras-

*** Lpez Vilas, ob. cit., en nota 240, paga. 262 a 298, distingue el subcontrato de la delegacin, de la asuncin de deuda, del contrato en favor de tercero o estipulacin por otro, y de la cesin de contrato.

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

misin y de la transferencia de los derechos personales y de las obligaciones contractuales .


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37. EL AUTOCONTRATO

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El autocontrato es el acto jurdico qu una persona celebra consigo misma, sin que sea menester la concurrencia de otra, y en el cual ella acta, a la vez, ya sea como parte directa y como representante de la otra parte; ya sea como representante de ambas partes; ya sea como titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a regmenes jurdicos diferentes. Se colige del concepto analtico anterior que hay tres series de casos que integran la categora del autocontrato: La primera serie est formada por las hiptesis en que el sujeto que interviene acta tanto a nombre propio, cuanto a nombre ajeno. Tal es, por ejemplo, el caso del mandatario que compra para s lo que el mandante le ha ordenado vender. La segunda serie la integran las situaciones de doble representacin, en las cuales el sujeto que acta es representante legal o convencional de ambas partes. Caso del mandatario que tiene este carcter tanto respecto del vendedor como del comprador, situacin muy frecuente en ciertos mbitos, v.gr., en las operaciones burstiles de compraventa de acciones u otros papeles, las que se celebran a travs de corredores de la Bolsa de Valores. La tercera serie comprende casos totalmente independientes de la representacin y que son menos fciles de percibir al primer anlisis *. Entre ellos, la particin consigo mismo que a veces celebra una persona. Veamos dos hiptesis:
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* Sobre la cesin de contrato, ver: j . Becqu: La cesston de contrats. En Etudes de Droit Contemporain, tomo II, Sirey, Paria, 1059, pgs. 89 y s. Manuel Garcia Amigo: La catin de contrato en el derecho espaol. Madrid, 1964. Philippe Malaurie: La cession de contrat. Les Cours de Droit, Pars, 1976. Gonzalo Figueroa Y.: La asuncin de deudas y la cesin de contrato. Ed. Jurdica de Chile, 1084. *** Sobre el contrato consigo mismo, la principal bibliografa chilena es la siguiente: Arturo Alessandri R.: La autocontratacin o el acto jurdico consigo mismo, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 28, 1031, primera parte, pgs. 5 y *.; Luis Claro Solar: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo X L 1037, pgs. 436 y s.; Avelino Len Hurtado: La voluntad y la capacidad en lo* acto* jurdico*. Editorial Jurdica de Chile, 3* edicin. 1070, Cap. VI, pgs. 263 y s.; David Stitchldn Branover: El mandato civil. Editorial Jurdica de Chile, 3 edicin, 1975, N>- 140-150; Leshe Toma se lio Hart: ob. ctt., en nota 225, pgs. 80 y s.
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*** En otros pases estos casos se encuentran por lo general relacionados *-* -' n i a l mm nnara el estatuto de los
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a) En la sociedad conyugal se distinguen los bienes propios de cada uno de los cnyuges, los bienes sociales y los bienes reser vados de la mujer. Slo estos ltimos son administrados libremente por la mujer. Si ella aporta a la sociedad conyugal un terreno en el cual es copropietaria con un tercero, y despus durante el matrimo nio adquiere con dineros de su patrimonio reservado la cuota del tercero, ella puede realizar consigo misma la particin destinada a determinar qu parte del bien raz integra su patrimonio reser vado y qu parte integra su haber propio, quedando sujeto a la administracin del marido. b) En conformidad a los artculos 86 y s. del Cdigo Civil, el heredero a quien se ha concedido la posesin provisoria de los bienes del desaparecido nicamente tiene el usufructo legal de dichos bienes, por lo cual no puede enajenarlos libremente. Si el heredero era copropietario o comunero con el desaparecido en uno o ms bienes, tiene inters en que se precise de cules bienes co munes puede disponer libremente. Para est finalidad, o sea, para determinar los bienes en los que es propietario y aquellos en que nicamente es usufructuario, por hallarse bajo posesin provisoria, es tambin factible la particin consigo mismo. La principal discusin en el terreno de la autocontratacin concierne a la naturaleza jurdica del autocontrato. Para unos, el autocontrato es un acto jurdico unilateral. Al respecto, Alessandri afirma que "el contrato es, por su esencia, un acuerdo de volunta des; es el choque de voluntades opuestas que terminan por ponerse de acuerdo. En el acto jurdico consigo mismo falta este elemento, que es el que le da su fisonoma tcnica al contrato, pues es la obra de una sola voluntad; de modo que es imposible pretender encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que, como el del contrato, supone necesariamente un concurso de voluntades. En el autocontrato este concurso no puede ni podr encontrarse jams. Precisamente se le llama as porque excluye la concurrencia de dos voluntades y requiere la de una sola... Pero entre el acto jurdico consigo mismo, en cuanto acto unilateral, y el acto jurdico unila teral ordinario, hay una diferencia que conviene precisar para fijar
bienes dtales y el de los bienes parafernales. Sobre ejemplos de la tercera serie integrante de la autocontratacin, cfr. Vallimaresco: Det actet juridiques tvec soi-mme, en Revue TrimestrieUe de Droit Civil, tomo 25, pags. 937 y s. La particin tiene una naturaleza jurdica hbrida. Se dice que par ticipa de los caracteres de los contratos, aunque propiamente no es un contrato. Asi, por ejemplo, la particin genera la obligacin de garanta que es tpica de los contratos (arts. 1345 y s. del C.C.) y es susceptible de nulidad civil segn las mismas reglas que los contratos (1348 del C.C.).
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mejor su verdadera fisonoma. Mientras en el acto unilateral ordi nario su autor slo dispone de un patrimonio en trminos que sus efectos no repercutirn sino en l, en el acto jurdico consigo mismo la voluntad del autor dispone directamente de dos patrimonios, es decir, con su decisin afectar a dos patrimonios distintos... En rigor, el acto jurdico consigo mismo es, segn dice Vallimaresco, un acto hbrido, que se asemeja al acto unilateral por el hecho que requiere una sola voluntad, y al contrato, por el hecho que pone dos patrimonios en relacin. La expresin acto jurdico con sigo mismo es, pues, una imagen destinada a expresar la idea de que una sola voluntad puede producir los mismos efectos que un contrato* ***. En este ltimo sentido se pronuncian tambin Avelino L e n y David Sttchldn* . Leslie Tomasello slo afirma categ ricamente el carcter unilateral del autocontrato, cuando se est en presencia de la tercera serie de casos, o sea, cuando no existe repre sentacin de por medio, pues el sujeto acta como titular de dos patrimonios que le pertenecen a l .mismo* .
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Luis Claro Solar, en cambio, inclinndose por la postura de los autores galos Planiol y Ripert, asevera que el acto jurdico consigo mismo es un contrato. "Ver en el autocontrato un acto jurdico uni lateral que produce efectos contractuales, nos parece contradictorio: si un acto jurdico produce obligaciones contractuales, esto es, con vencionales, importa en realidad un contrato, aunque sea un con trato de naturaleza especial, dada la manera como se forma"* . Para llegar a esta conclusin, que compartimos, Claro Solar exclusivamente se apoya en la idea de la representacin, en cuanto el sujeto que interviene como representante no manifiesta su propia voluntad sino que la del representado, lo cual lleva a admitir que al autocontratar el actor estara exteriorizando varias voluntades distintas (la suya y la del representado, en los casos de la primera serie; las de los dos representados, en los casos de la segunda serie). Esta fundamentacin, con la cual discrepamos, tiene al menos dos inconvenientes. Por un lado, es inaplicable a la tercera serie de casos integrantes de la autocontratacin, ya que en ellos no existe repre sentacin en juego; el sujeto que autocontrata acta por s y para si. Por el otro, la idea de la representacin a que Claro Solar acude
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*** Arturo AJessandri R., ob. ct., en nota 245, N- 5 y 6 Ob. dt., en nota 245, pg. 267. en nota 245, N* 140, pg. 295.

** Ob. dt.,
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Ob. ct., en nota 245, pg. 127, letra c ) . Ob. ct., en nota 245, pg. 443 .

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es la de la representacin-ficcin, y tal concepcin ha ido quedando superada por la de la representacin-modalidad. A la luz de esta ltima, la voluntad que da vida al acto jurdico es la del represen tante y no la del representado. Slo en virtud de una modalidad (diversa a la condicin, al plazo y al modo, que son las modalidades tradicionales), los efectos del acto celebrado con la voluntad del representante se radican directa y automticamente en el patrimo nio del representado *. En nuestra opinin, el autocontrato es siempre un contrato. Razones de orden prctico permiten sostener que jurdicamente la personalidad de un individuo puede desdoblarse, de tal modo que la voluntad del sujeto que autocontrata simultneamente se exte rioriza a diversos ttulos. Una voluntad puede descomponerse en dos voluntades o en dos declaraciones diferentes, lo que podr chocar a la lgica, pero no tiene necesariamente que chocar al Derecho * . Prescindiendo del anlisis gentico o del nacimiento del autocontrato, hemos visto que el contrato debe examinarse funcionalmente, como relacin jurdica ya constituida. Tal fue el alcance romano del contractus, segn se ha expuesto ms arriba * . Si el contrato forzoso; incluso el forzoso heterodoxo es contrato***, no puede sino concluirse que tambin el autocontrato es contrato. En lo personal, creemos que no tiene mucho sentido seguir apegados a la afirmacin de que tcnicamente el contrato siempre es acuerdo
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Despus de algunas vacilaciones, la jurisprudencia chilena ha admitido la doctrina de la representacin-modalidad. Cft. Revista de Derecho y Juris prudencia, tomo 48, sea 1, pg. 171; tomo 53, sea 1, pg. 112. Corrobora esta tesis el propio tenor literal del art. 1448 del C.C.: los efectos del acto se producen respecto del representado, como si hubiese contratado l mismo (aunque no lo ha hecho). Segn el profesor Luis Diez-Picazo (ob. clt., en nota 77, N* 1 2 4 ) , el autocontrato es un contrato, conclusin para la cual bastan las razones de orden prctico, mxime que la doctrina del acto unilateral es incapaz de aclarar por qu algo que no es contrato produce los mismos efectos que el contrato. Considera l, sin embargo, que es una ficcin sostener que el autor del negocio jurdico pueda manifestar dos voluntades o que la voluntad nica implique dos declaraciones de voluntad o que la voluntad pueda tener dos direcciones diversas. Sin entrar a polemizar sobre lo ltimo, no est de mas dejar constancia de que las ficciones abundan en el Derecho. La representacin en materia sucesoria es definida como una ficcin legal por el art. 984 del Cdigo Civil. No pocas presunciones de derecho o iure et de iure suelen revelar ficciones cuando en ellas se subsumen casos concretos que las des mienten. Frente al art. 76 del Cdigo Civil existen casos frecuentes de per sonas cuya concepcin dur menos de 180 o ms de 3 0 0 das. El art. 514 N ' 9 del Cdigo Civil cuenta a los muertos entre los hijos v i v o s . . . Ver tupra, especialmente en N* 9.3., la llamada concepcin romana res tringida del contrato o del contrato como tdtro citroque obligari. *** Sobre el contrato forzoso, upra N 33.
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de voluntades antagnicas. El acuerdo de voluntades opuestas, si bien existe habitualmente en los contratos, no es de la esencia del contrato. En el Derecho comparado la validez del autocontrato, como regla general, es hoy por hoy indiscutida. Pero por distintas razones, como brindar proteccin a los incapaces o evitar que una misma persona represente intereses incompatibles, las legislaciones prohiben algunos autocontratos y sujetan otros al cumplimiento previo de exigencias o formalidades habilitantes. Las restricciones legales a la autocontratacin no se aplican por analoga a casos parecidos a los previstos, pues deben interpretarse en sentido estricto * . Sin entrar en una exposicin de los casos en que en nuestro pas se prohibe o se limita el autocontrato, los que sern estudiados paulatinamente a propsito de las materias en que inciden, sealemos, como ejemplo, que el artculo 412-2 del Cdigo Civil prohibe al guardador comprar y tomar en arriendo inmuebles del pupilo para s mismo o para su cnyuge, ascendientes o descendientes legtimos o naturales. En cuanto a otros autocontratos, diversos a los dos anteriores sobre bienes races, en que el tutor o el curador o su cnyuge o familiares 6 socios tuvieren inters directo o indirecto, la misma norma los supedita a la autorizacin previa de los dems guardadores generales, si existieran, o, en subsidio, a la autorizacin judicial. El artculo 1796 declara nulo el autocontrato de compraventa entre cnyuges no divorciados a perpetuidad (entendindose que el marido comparecera por s y en representacin de su mujer), y entre padre o madre y el hijo de familia. Este ltimo, incapaz, comparecera representado o autorizado por aqul o aqulla. La prohibicin es, en este precepto, exclusivamente aplicable a la compraventa. Por lo cual, en principio, son vlidos otros autocontratos entre tales personas. En materia de mandato, diversos artculos del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio restringen la autocontratacin **.
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Discrepamos, por lo mismo, con Alessandri, cuando sostiene, en su interesante trabajo precitado en la nota 245, que deberan aplicarse por analogia las normas prohibitivas del autocontrato, a fin de privar de eficacia a todo acto jurdico consigo mismo en el cual pueda existir conflicto de intereses entre los titulares de los dos patrimonios concernidos. Respecto a algunas perspectivas particulares de la autocontratacin, cfr. nuestro Informe en derecho tabre compro de acciones por el (bocea de la sucesin vendedora, en Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, tomo VIH, 1984. pgs. 129 y s.
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CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

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38. EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y EL CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA En este libro no se ha pretendido agotar las categoras contractuales o formular una tipologa exhaustiva, que considere todos y cada uno de los gneros que permiten ordenar el inmenso caudal de contratos especficos que en la prctica se celebran. Por ejemplo, se ha omitido la clasificacin de los contratos en causados y abstractos ya que corresponde a una clasificacin de los actos jurdicos en general, aunque no sean contratos. Tambin se soslayaron las categoras conocidas como contratos fiduciarios y contratos indirectos . Terminaremos, pues, este capitulo con unos breves comentarios sobre el contrato por persona a nombrar y sobre el contrato por cuenta de quien corresponda. El contrato por persona a nombrar es aquel (por ejemplo, una compraventa o un arrendamiento) en que una de las partes se reserva la facultad de designar, mediante una declaracin ulterior, a la persona que adquirir retroactivamente los derechos y asumir las obligaciones inicialmente radicados en su patrimonio. Seala Mosset Iturraspe * que el contrato por persona a designar es muy frecuente en el trfico jurdico y a falta de una regulacin legal son numerosos los problemas que engendra. El Cdigo Civil chileno desconoce por completo esta figura. El artculo 256 de nuestro Cdigo de Comercio, en cambio, al tratar de la comisin (una de las especies de mandato mercantil) expresa: "Puede el comisionista reservarse el derecho de declarar ms tarde por cuenta de qu persona celebra el contrato. Hecha la declaracin, el comisionista quedar desligado de todo compromiso, y la persona nombrada lo sustituir retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato". El Cdigo Civil italiano de 1942 es de los pocos que han procurado normar con algunos detalles la figura en comento (arts. 1401 al 1405). Tambin el Cdigo Civil peruano de 1984 .(aits. 1473 al 1476). Rene AbeliulcX junto con aceptar la validez general del contrato por persona a nombrar en Chile (en virtud del principio de la libertad contractual), explica su aplicacin prctica sobre la base
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*** Sobre el particular, Jos Castn Tobeas, ob. cit. en nota 47, pag. 487. Sobre ellas, Jos Puig Brut&u: Fundamentos de Derecho II, val. 1, Bosch, Barcelona, 2* e d , 1978, pgs. 500 y s. " i Ob. cit., en nota 2, pg. 227. Civil, tomo

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de casos que pueden o no presuponer un mandato. El mandante desea que su nombre permanezca desconocido, por ejemplo, porque quiere adquirir el inmueble colindante al suyo y si el vecino sabe esto subir el precio. Instruye entonces al mandatario para que celebre una compra por persona a nombrar***! Aade Abeliuk que la categora contractual puede, sin embargo, existir al margen del mandato: "una persona desea efectuar un negocio para lo cual no cuenta con capitales suficientes y necesita interesar a otros sujetos que se lo aporten; mediante esta figura puede realizarlo, dejando el contrato abierto para que los capitalistas posteriores ingresen a l"*. Conforme al artculo 1402-2 del Cdigo italiano, un mandato anterior es siempre indispensable entre el contratante que se reserva la facultad de designar a la persona que ocupar su sitio jurdico y esta ltima. Incluso as, la idea del mandato no basta para explicar el contrato por persona a nombrar, pues el contratante originario tiene la facultad de impedir que opere el mandato, renunciando expresamente a su derecho a nombrar un sustituto o simplemente no designndolo; o bien puede ocurrir que la designacin resulte ineficaz por extempornea, por nula o por otra razn. Por eso, como dice Messineo, el contrato por persona a nombrar se caracteriza simplemente por la inmutabilidad de una de las partes y por el carcter fungible o alternativo de la otra. Existe en favor del contratante fungible una alternativa, cuyos dos extremos son igualmente tutelados por el Derecho: o bien l sustituye oportunamente otra persona a s mismo, o bien l permanece definitivamente como cocontratante ***. Si razonamos sobre la base de que un mandato antecede al contrato por persona a nombrar, este mandato reviste un inters particular: viene a configurar, a nuestro juicio, una nueva categora o categora intermedia entre el mandato con representacin (situacin que conduce a que el mandatario revele al tercero con quien contrata, que lo hace por cuenta o con poder de su mandante, a quien individualiza) y el mandato sin representacin (situacin en que el mandatario aparece frente al tercero actuando por cuenta propia, permaneciendo el cocontratante del mandatario ignorante
Otra alternativa para proceder, en esta misma hiptesis, seria la del mandato sin representacin. El mandatario simplemente finge ante el vendedor que est actuando a nombre propio, comprando para si, lo que est permitido por el articulo 2151 del Cdigo Ovil.
a 3 8 3

**

Ob. cit., en nota 144, pg. 70. relativa al tema en estudio, cfr.,

*** Sobre la exposicin de Messineo ob. cit., en nota 44, pgs. 501 a 509.

CLASIFICACIONES Y CATEGORAS CONTRACTUALES

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del mandato). Tratndose de un contrato cualquiera por persona a nombrar, el cocontratante del mandatario, la parte inmutable, sabe que existe un mandato, sabe que el contratante fungible es un mandatario; pero ignora la persona del mandante. El contrato por persona a nombrar es inconcebible tratndose de negocios jurdicos intuito personae. La declaracin del contratante fungible, designando a la per sona que lo subrogar y ocupar su mismo lugar jurdico, debe formularse dentro de un lapso determinado. A falta de estipulacin entre las partes originarias, el plazo es de slo tres das en Italia. En este pas, nicamente si se perfecciona el reemplazo del contra tante dentro del breve lapso legal, no se pagarn por segunda vez los impuestos que gravan al contrato de que se trate. En cambio, si el reemplazo se produce dentro del plazo convencional ms ex tenso, habr que pagar dos veces los tributos, v. gr., el impuesto de transferencia a los bienes races. Esta solucin descansa en el pro psito de evitar la desnaturalizacin del contrato por persona a nombrar, o su empleo en fraude a la ley. En defecto de este criterio normativo sera muy sencillo disfrazar compras con nimo de re vender bajo la apariencia de la figura en anlisis, y as evitar el nuevo pago del tributo al celebrarse la reventa. El plazo es de cinco das en Portugal, cuyo Cdigo Civil de 1966 tambin regula el con trato por persona a nombrar (arts. 452 a 456). Si la declaracin designando al nuevo contratante no es emi tida dentro del plazo estipulado o legal, o si la emisin no surtiere efectos, el contrato tendr fuerza obligatoria entre los contratantes originarios. En cuanto al contrato in incertam personae o contrato por cuenta de quien corresponda'*', se trata de un contrato (v. gr., una compraventa) en el cual una de las partes inicialmente queda in determinada o en blanco, en la seguridad que despus ser indivi dualizada. AI momento de celebrarse el contrato uno de los parti cipantes tan slo tiene formal o aparentemente el carcter de parte, puesto que necesaria y forzosamente ser reemplazado ms tarde por el verdadero contratante, por quien corresponda, es decir, por la parte sustancial o real. Las principales diferencias entre el contrato por persona a nom brar y el contrato por cuenta de quien corresponda son las siguien-

Contrato per cont di chi spetta, segn la doctrina italiana. La expre sin es empleada por el Cdigo de 1942 a propsito de los contratos de venta (art. 1513) y de seguro (art. 1891). En el caso del transporte (art. 1 6 9 0 ) , el Cdigo italiano se refiere al contrato per cont de'avente diritto.

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tes"*: en el primero las partes reales son el contratante inmutable o definitivo y el contratante tangible. Piste ltimo es parte desde la celebracin del contrato, y puede serlo definitivamente si no nombra vlida y oportunamente al reemplazante. En el contrato por cuenta de quien corresponda hay tambin un contratante inmutable, pero el otro, el llamado contratante formal, no es parte. Las partes son siempre el contratante conocido desde el comienzo y el contratante sustancial o real. En el contrato por persona a nombrar la designacin del reemplazante (si se produce) es obra de una de las partes, quien se reserv- el derecho a nominarlo. En el contrato por cuenta de quien corresponda la individualizacin del contratante sustancial (necesariamente se producir) no es obra de una de las partes, sino que el resultado de un suceso extrnseco, como por ejemplo, un acto de autoridad, en cuya virtud se determina a la persona que estaba en blanco o permaneca incierta. Una situacin concreta de aplicacin en Chile del contrato por cuenta de quien corresponda se produjo, a nuestro entender, con motivo de la dictacin de la ley N 16.735, Ley de Presupuesto de la Nacin para el ao 1968, cuyo articulo 101 facult a la Caja de Previsin de Empleados Particulares para destinar el excedente del Fondo de Asignacin Familiar del ao anterior a un plan de obras para el bienestar social de los empleados. Posteriormente, el articulo 10 de la ley N 17.213 dispuso que el Presidente de la Repblica dictara el Reglamento fijando el estatuto jurdico a que estarn sujetos los bienes que se adquieran con ese Fondo, particularmente en lo concerniente a tu dominio. Pendiente el plazo para la dictacin por el Presidente de la Repblica de las normas que iban a puntualizar quin era el dueo de los inmuebles destinados al bienestar social de los empleados particulares, el 20 de febrero de 1970 la Caja de Previsin compr un inmueble determinado, cuyo precio de E 2.200.000, segn acuerdo 239-V-70 adoptado por el Consejo Directivo de la Caja, "se pagar al contado, con cargo a los excedentes del Fondo de Asignaciones Familiares de 1967, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 101 de la ley N 16.735 y 10 de la ley N 17.213". De manera, pues, que la Caja de Previsin de Empleados Particulares compr el inmueble por cuenta de quien correspondiere, a la espera de que el adquirente definitivo fuere designado en el Reglamento previsto en la ley N 17.213. El Ejecutivo dict el Reglamento correspondiente mediante el Decreto Supremo N? 277, publicado en el Diario Oficial del 24 de diciembre de 1970. En este cuerpo normativo se estableci que el propietario de los edificios adquiridos con dicho Fondo sera la Confederacin de Empleados Particulares de Chile (CEPCH), desde el instante en que se constituyere como corporacin de derecho privado, de acuerdo al Titulo

CLASIFICACIONES T CATEGORAS CONTRACTUALES

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X X X I I I del Libro I del Cdigo Civil. Esta condicin suspensiva se cum pli en 1 9 7 2 . D e manera que en la compra del inmueble, por escritura pblica de 2 0 d e febrero de 1970, quedo indeterminado el contratante sustancial o real, y la Caja de Previsin slo tuvo el carcter d e comprador formal o aparente. Posteriormente, en virtud del D . S. N* 2 7 7 y d e la obtencin por la CEPCH de personalidad jurdica como corporacin sin fines de lu cro, acto extrnseco que se consolid en 1 9 7 2 , qued en claro que esta institucin y no la Caja d e Previsin era el verdadero comprador.

CAPTULO PRIMERO

L A AUTONOMA DE L A VOLUNTAD

LA DOCTRINA DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD, CIMIENTO DEL ENFOQUE TRADICIONAL DE LA CONTRATACIN. PROYECCIONES

El principio de la autonoma de la voluntad es una doctrina de filosofa jurdica, segn la cual toda obligacin reposa esencial mente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce **, Decir que la voluntad es autnoma significa que ella es libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La voluntad se basta a s misma. Esta frmula general el Cdigo Civil no la enun cia ni tena por qu enunciarla. Pero la autonoma de la voluntad no es slo un principio terico, sino que inspira permanentemente las soluciones prcticas a problemas concretos del quehacer de los juristas. Dice Hugo Rosende Subiabre: "No debe olvidarse que en materia patrimonial todo el Derecho clsico ha reposado sobre dos pilares fundamentales, cuales son la autonoma de la voluntad, con especiales proyecciones en el campo de la contratacin, y, por otra parte, el derecho de dominio, explicado sustancialmente como una
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Cfr. Juques Flour: Cours de Drot Civil. Ed. Les Cours de Droits, Pars, 1964-1965, pgs. 79 y s. Tambin Flour y Aubert: Le Obligations, vol. 1, Ed. Colin, Pars, 1975, N. 94 y s. En este libro se recoge el enfoque del Covn; enfoque sobre la autonoma de la voluntad que preferentemente ha inspirado el presente captulo. En la hoy amplsima bibliografa sobre la autonoma de la voluntad, conserva plena vigencia la magistral tesis doctoral, defendida por Emmanuel Gounot en' 1912, en la ciudad de Dijon: Le principe de l'autonomie de la volante en drot priv. Contrtbution a l'tude critique de l'individuaUsme juridique. Algunos prrafos de esta tesis, ttfra N* 46.2.
3 ( 1

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LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

relacin directa y exclusiva entre su titular y el objeto sobre que recae"*". La doctrina de la autonoma de la voluntad sirve de teln de fondo a la mayora de los principios fundamentales de la contratacin. As, al principio de la fuerza obligatoria del contrato, enrgicamente reconocido por el artculo 1545 del Cdigo Civil, el colocar las voluntades privadas de las partes en igual plano que la ley, emanacin de la potestas de los poderes pblicos: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. A lo largo de esta Tercera Parte estudiaremos los principios del consensualismo (captulo dos), de la libertad contractual (captulo tres), de la fuerza obligatoria (captulo cuatro), del efecto relativo (captulo cinco) y de la buena fe (captulo seis). Los cuatro primeros principios aparecen como subprincipios o derivaciones de la autonoma de la voluntad. Slo el ltimo, que en las dcadas ms recientes va adquiriendo renovado vigor, se perfila independientemente de ella. Ms tarde, en la Cuarta Parte de esta publicacin, examinaremos la interpretacin de los contratos, comprobando cmo el sistema o rgimen subjetivo de interpretacin es tambin corolario de la autonoma de la voluntad. 1 consensualismo y la libertad contractual dicen relacin con la formacin, gnesis o nacimiento del contrato; o sea, con el acto de constitucin de la relacin jurdica contractual. La fuerza obligatoria y el efecto relativo conciernen, en cambio, a los efectos del contrato, es decir, que regulan la relacin jurdica contractual ya formada. A diferencia de las instituciones precedentes, que exclusivamente ataen o a la formacin del contrato o a sus efectos, el principio de la buena fe se proyecta sobre todo el ter contractual exigindose a las partes que se comporten leal y correctamente desde los tratos o negociaciones precontractuales hasta el entero cumplimiento de las obligaciones, e incluso hasta ms tarde si hubiere relaciones jurdicas postcontractuales. En cuanto a la interpretacin de los contratos, destinada a precisar el alcance de la convencin, bajo el imperio del sistema subjetivo, admitido en Chile por el artculo 1560 del Cdigo Civil, el intrprete debe retroceder en el tiempo, regresando a la gnesis del contrato, para dirimir la controversia a la luz de lo que entonces quisieron los contratantes. Si el sistema imperante es objetivo, el
Algunas ccnsxderackmes tobre la nacionalizacin en relacin con los antecedentes legislativos de la reforma constitucional. En Ettudioi Jurdico, Universidad Catlica de Chile, volumen enero 1972, pag. 91.
2 , 9

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

167

intrprete, para determinar los efectos concretos del contrato, prescinde de la fase de formacin o de nacimiento del acto jurdico y ste slo interesa en cuanto relacin ya constituida. Los partidarios de la autonoma de la voluntad admiten que esta doctrina extiende sus tentculos ms lejos todava de lo que ha quedado insinuado al sealar sus principales manifestaciones en la sistemtica del contrato. As, por ejemplo, y permaneciendo en el mbito contractual, los juristas resuelven el problema del momento en el cual se perfecciona el contrato entre ausentes, adhiriendo a la teora que afirma que queda perfecto cuanto el destinatario de la oferta acepta, aunque la aceptacin no se haya todava expedido y el policitante u oferente no la conozca, y ni siquiera haya recibido la aceptacin. As, fuera del campo contractual, es corriente encontrar ficticias explicaciones, que reposan en supuestas voluntades tcitas o presuntas: la sucesin legal o abintestato errneamente es considerada como el testamento o voluntad presunta del de cufus ; el rgimen legal matrimonial de sociedad conyugal, se pretende explicarlo como un acuerdo presunto entre marido y mujer, o como una capitulacin matrimonial tcita. Antes de iniciar el desarrollo de los temas enunciados, cabe realizar otro intento de explicacin de las razones que condujeron al esplendor de la autonoma de la voluntad , agregando algunos comentarios crticos.
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40. EXAMEN DE LOS PRINCIPALES FUNDAMENTOS DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. BOSQUEJO DE CRITICAS 40.1. Filosficamente la autonoma de la voluntad reposa en la afirmacin de la libertad natural del hombre. Es el resultado del racionalismo de los Tiempos Modernos, cuyos postulados se plasman, con la revolucin de 1789, en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Esta se caracteriza por la afirmacin de derechos del individuo contra el Estado: la sociedad debe reconocer al hombre las ms am-

En este sentido, entre nosotros Manuel Somarriva: Derecho Sucesorio, versin de Rene Abeliuk, 2* edicin, Editorial Nascimento, Santiago, 1961, N* 6: "Al reglamentar la sucesin intestada el legislador trata de interpretar la voluntad del causante; se pone en el caso de que ste hubiere hecho testamento". El intento que sigue debe entenderse complementado con las aproximaciones histrica y comparada al concepto del contrato, supra, primera parte, captulos dos y tres. El lector falto de tiempo podra limitarse ai N 13.
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S T 0

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

pliaa garantas individuales, como expresin de la libertad que le pertenece naturalmente. La libertad natural del hombre, uno de los aportes del cristianismo a la civilizacin, es llevada al extremo mximo por los racionalistas de los siglos XVIII y XIX, al absoluto, llegndose a entender que nada hay sobre ella. 1 climax del pensamiento racionalista es la libertad natural del hombre, de la cual la libertad de su voluntad, o sea, la autonoma de la voluntad, viene a ser una traduccin particular. De la autonoma de la voluntad se'colige que el hombre no podra quedar vinculado por obligaciones en las cuales no ha consentido y, reciprocamente, que toda obligacin querida por el hombre debe producir efectos. A la luz del racionalismo, la voluntad es tan fuerte que la Sociedad misma es explicada como el resultado de un acuerdo de voluntades de los hombres, destinado a constituirla (tesis del contrato social). Si la voluntad individual ha sido tan poderosa como para crear la Sociedad, y las obligaciones entre ella y los individuos, con mayor razn la sola voluntad puede crear las obligaciones contractuales. Segn Gounot* *, la doctrina individualista clsica de la autonoma de la voluntad, desde una perspectiva filosfica, se resume en los siguientes axiomas: En la base de la organizacin social y jurdica encontramos al individuo, es decir, una voluntad libre. Es la libertad la que hace que el ser humano sea su propio y nico amo. La libertad lo hace respetable y sagrado, elevndolo a la dignidad de fin en si mismo. En el sentido ms amplio de la palabra, el Derecho es esta libertad inicial y soberana que todo hombre posee. De la noluntad Ubre todo proviene, a la voluntad Ubre todo conduce. Las relaciones de una voluntad libre con otra u otras voluntades libres no se fundan sino en la libertad. Los derechos fundamentales del hombre serian conculcados si se le sometiera a obligaciones no queridas por l. El contrato es el paradigma de las manifestaciones de voluntad y, por lo tanto: ''es el fenmeno jurdico por excelencia, el fundamento en el cual descansan todas las instituciones, la explicacin universal de las obligaciones y de los derechos. Todo vinculo jurdico que reconozca un contrato como fuente es justo, puesto que resulta de la libertad. Al contrario, toda obligacin no consentida sera una tirana injusta, una violacin de la libertad, un atentado contra el Derecho. El principio de la autonoma de la voluntad es, pues, la piedra angular de todo el edificio jurdico". La misin del Derecho positivo es asegurar a las voluntades el mximo de independencia que resulte compatible con la libertad ajena. Los lmites a la autonoma individual slo se conciben en cuanto impiden los abusos de unos sobre la libertad de los otros. "Al interior de los limites establecidos en nombre de la libertad, la voluntad es soberana y el Derecho debe considerar correctas todas sus manifestaciones. Si stas son contratos hay que darles fuerza obligatoria, pues bajo la exclusiva exigencia que las dos voluntades en presencia recprocamente respeten su libertad, todo contrato es justo. Y el Derecho no tiene por qu preocuparse ni del valor moral del fin perseguido por las partes ni de la repercusin social del acto. En una palabra, el Derecho es la autonoma del ser humano".
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Ob.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

169

Para la doctrina de la autonoma de la voluntad, el concepto superior de justicia y las consideraciones de solidaridad social son irrelevantes. "El principio de la autonoma de la voluntad se basta a si mismo. En lugar de exigir una justificacin, l sirve para justificar los dems principios jurdico*. La autonoma de la voluntad es el alfa y el omega de la filosofa jurdica. Por eso los juristas clsicos, en sus trabajos sobre obligaciones y contratos, son tan mezquinos en sus explicaciones generales sobre el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato". Por ejemplo, cuando Kant se pregunta por qu debo cumplir mi promesa?, se contesta "porque DEBO, y todo el mundo lo comprende perfectamente. Pero es absolutamente imposible dar otra prueba de este imperativo categrico . . . Es un postulado de la razn pura, que hace abstraccin de las condiciones sensibles del espacio y del tiempo en lo que concierne a la nocin del derecho" . Las ideas precedentes son la cspide del individualismo. Contienen, entre otros, un vicio esencial, cual es el desconocimiento de la naturaleza social del hombre. En efecto, la sociedad es consustancial al hombre. La tesis del contrato social es falsa. Del nico hombre que los etnlogos, arquelogos e historiadores encuentran rastros, es del hombre que vive en sociedad. El ser humano aislado y soberano que se rene con sus semejantes y celebra un contrato, dando as nacimiento a la sociedad, es un individuo imaginario, que no corresponde a ningn momento de la prehistoria. Siempre el nombre ha vivido en sociedad. Como dijera Aristteles, el hombre es un animal social. Los derechos del grupo han precedido o al menos coexistido con los derechos individuales. La voluntad del hombre no es un absoluto. Tampoco es la nica fuente de los derechos y obligaciones. El acto de voluntad no puede ser jurdicamente eficaz al margen de cul sea su contenido, pues el hombre no tiene el derecho de querer lo que se le antoje. El individuo nicamente puede querer aquello que le permita satisfacer intereses legtimos. El legislador, de un modo preventivo mediante reglas generales y abstractas, y el juez, a posteriori, tienen el poder y el deber de verificar que los contratos no sean atentatorios contra el inters general. Por lo dems, basta que cada uno se examine a si mismo para percatarse, con facilidad, de que nuestras voluntades son frgiles e inestables. En nuestras propias contradicciones, pasiones y propsitos incumplidos, cotidianamente descubrimos la precariedad de la voluntad. Una cosa es reconocer el importante rol de la voluntad en la vida y en el Derecho, y otra cosa son los excesos del racionalismo.
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40.2. Las consideraciones filosficas que motivaron la consagracin jurdica de la autonoma de la voluntad eran demasiado tericas para bastar a los legisladores. Esas consideraciones se incrementaron con otras, de carcter econmico. En segundo lugar, el esplendor de la autonoma de la voluntad estuvo relacionado con las supuestas ventajas prcticas que ella engendrara.

Inmarmel Kant: Principios metafisicos de la doctrina del Ed. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1068. pig. 80.

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Derecho.

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LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

En este plano, la autonoma de la voluntad es el fruto del liberalismo econmico. El Estado debe dejar hacer y dejar pasar: permitir que los hombres concluyan en la mas amplia libertad sus intercambios de bienes y de servicios. |Que los individuos contraten como lo deseen, y as se aseguraran la justicia y el progreso! Segn los juristas del siglo pasado, lo contractual es necesariamente justo . Este decir.es un axioma para el pensamiento econmico liberal. El contrato garantiza la justicia y la utilidad social, pues el Ubre juego de las iniciativas individuales asegura espontneamente la prosperidad y el equilibrio econmico . La ley. de la oferta y de la demanda, en un mercado sin trabas ni proteccionismos, es la mejor garanta del bienestar. La planificacin y el Estado empresarial actuando como uno de los agentes econmicos son inconcebibles. La Economa nicamente precisa y tolera al Estado polica, cuyas funciones se circunscriben a ser el guardin de la paz. Salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia. nicamente en circunstancias de real igualdad entre los contratantes, podra tal idea tener alguna verosimilitud. Pero la afirmacin de la igualdad de los hombres, vlida en el terreno de los principios, como debe ser, no corresponde a lo que las cosas son en la prctica. Concretamente los hombres somos desiguales. El ms fuerte o el ms astuto impone las condiciones o contenido del contrato al ms dbil o al ms candido. Demasiado a menudo el contrato ha sido instrumento para establecer clusulas draconianas injustas. El incrdulo no tiene ms que recordar el contrato de trabajo durante la revolucin industrial y hasta la dictacin en el siglo XX del ius cogens, que recin ha venido a establecer un mnimo de equilibrio en las relaciones jurdicas laborales. Es igualmente inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultados econmicos socialmente tiles. Dejados solos, los hombres de ordinario no se orientan a las actividades ms convenientes para el inters general, sino que a las ocupaciones ms rentables, buscando el mximo de lucro individual con el menor sacrificio posible. Pablo VI ha dicho que el cristiano "tampoco puede adherirse sin contradiccin a sistemas ideolgicos que se oponen radicalmente o en los puntos substanciales a su fe y a su concepcin del hombre: ni a la ideologa marxista, a su materialismo ateo... ni a la ideo274 m

Clebre es la expresin acuada por A. Fouill, en su obra Scienc* Sociale, 2 ed., pg. 410: Qut dtt contractuee, dt fuerte.
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Flour y Aubert, ob. cit.

en nota 267, N 108.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

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logia liberal, que cree exaltar la libertad individual sustrayndola a toda limitacin, estimulndola con la bsqueda exclusiva del inters y del poder y considerando las solidaridades sociales como consecuencias ms o menos automticas de iniciativas individuales y no ya como un fin y un criterio ms elevado del valor de la organizacin social". Los que a la sazn se comprometen en la lnea liberal "querran un modelo nuevo, ms adaptado a las condiciones actuales, olvidando fcilmente que en su raz misma el liberalismo filosfico es una afirmacin errnea de la autonoma del individuo en su actividad, sus motivaciones, el ejercicio de su libertad" . De lo expuesto no podemos ni debemos concluir que las voluntades no tengan papeles jurdicos que desempear. Slo que ellas no son soberanas. Podr apreciarse en los cuatro captulos que siguen, desde las perspectivas de los respectivos principios de la contratacin que sern analizados, la ostensible declinacin del dogma de la autonoma de la voluntad.
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La Iglesia y la realidad social. Carta apostlica, en conmemoracin del 80? aniversario de la Encclica nerum Novarum del Papa Len XIII, 1871, N<. 26 y 35.

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CAPTULO SECUNDO

EL PRINCIPIO D E L CONSENSUALISMO C O N T R A C T U A L Y SU DETERIORO

41.

RECAPITULACIN Y SUHCLASIFICACION D E LOS CONTRATOS CONSENSALES

El examen del principio del consensualismo contractual consiste en averiguar si los contratos surgen a la vida jurdica como simples pactos desnudos, por la sola manifestacin de la voluntad interna de las partes (tesis consensualista), o, por el contrario, si es menester, para que los contratos tengan existencia y produzcan efectos, cumplir con formalidades o ritualidades externas al celebrar el acto jurdico (tesis del contrato como pacto vestido). El problema es delicado, ya que no se puede pretender fijar una nocin y una explicacin del contrato sin dilucidar lo que es menester para que el contrato exista. Adems el anlisis reviste significativa importancia en la tarea de precisar el fundamento o razn de la obligatoriedad del contrato. Dos precisiones terminolgicas son imprescindibles: a) Desde luego que la tensin formalismo-antiformalismo que ahora nos preocupa, referida al nacimiento o gnesis del contrato, es completamente independiente a la tensin formalismo-antiformalismo en el plano de la filosofa o de la ciencia general del Derecho. Cuando se predica el carcter formalista del positivismo y se le contraponen las escuelas antiformalistas, por lo dems tan heterogneas como el iusnaturalismo y el sodologismo jurdico, se sita el debate en otro terreno, distinto al de este captulo. b) Al hablar aqu del consensualismo contractual no hacemos referencia directa al tema de la formacin del consentimiento, estudiado en el primer ao de Derecho Civil. Prescindimos aqu de la oferta o policitacin y de la aceptacin, y de sus respectivos roles, tanto de los tradicionales, cuanto de los que se encuentran en la contratacin contempornea, plagada de contratos estandarizados, muchas veces de adbe-

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JOS CONTRATOS (PAUTE GENERAL)

sin, en los cuales, en lugar de aceptacin del consumidor, existe sumisin frente a la oferta dirigida al pblico por el contratante, poderoso .
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Para ser consecuente con el dogma de la autonomia de la voluntad, ha debido afirmarse la vigencia del principio del consensualismo contractual. Los contratos quedaran perfectos por la sola manifestacin de las voluntades internas de las partes, ya que cualesquiera exigencias de ritos externos o formalidades vendran a contradecir la premisa segn la cual la voluntad, todopoderosa y autosuficiente, es la fuente y medida de los derechos y de las obligaciones contractuales. Esta proclama es histricamente falsa. A travs de los siglos, casi siempre los contratos han sido formales. En el mundo helnico todos los contratos deban constar por escrito***. Escriturar un acto es revestirlo de un formulismo concreto, que desmiente la suficiencia de la voluntad desnuda. La escrituracin es una vestimenta. El contrato escrito es un contrato vestido. En el Derecho romano, por lo menos durante las extensas y ms importantes fases histricas de su germinacin y esplendor, hasta el Derecho postclsico, y segn algunos incluso despus, todos los contratos fueron rigurosamente formales, nudum pactum obligationem non part, aunque las vestimentas ms importantes no consistieron en escriturar los actos, sino que en pronunciar palabras sacramentales y rgidas o en entregar materialmente un objeto o, segn otra perspectiva de los contratos, simplemente en la circunstancia objetiva de la bilateralidad de los efectos, ultro citroque obgari . Salvo en Espaa, durante la Edad Media no existe el contrato consensa!** . En los pueblos germanos, los contratos fueron ms formales todava que en Roma** . El consensualismo slo surge en los Tiempos Modernos, por lo que la idea del contrato como simple acuerdo verbal de voluntades es reciente***.
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Sobre manifestacin de voluntad y formacin del consentimiento, entre los libros chilenos sobre acto jurdico, ver, por ejemplo, el del profesor Domnguez guila: Teora General del Negocio Jurdico. Editorial Jurdica de Chile, 1977, N - 17 al 30.
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Ver tupra N" 7, en especial la parte final.

Ver tupra N . 8.1., 9.1. y 9.3. ** Ver tupra N 12.2. * Ver tupra N 12.3. * Ver tupra N? 13.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

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En cuanto al Derecho comparado, hubo ocasin de examinar el profundo carcter formal de los contratos en el Common Lau> . En el nmero veinticuatro de este texto se analiz la clasifica cin de los contratos en consensales, solemnes y reales, formulada por el articulo 1443 del Cdigo Civil chileno. Tal anlisis se da aqu por reproducido, puesto que es plenamente pertinente a la comprensin del principio del consensualismo. Segn all se expli cara, los contratos que el legislador chileno denomina consensales son todos aquellos que ni son solemnes, ni son reales. El grupo de los contratos llamados legalmente consensales es el ms amplio. Pero estos contratos que en Chile se llaman consensales muchas veces son formales, en cuanto precisan el cumplimiento de alguna formalidad habilitante, de prueba, de publicidad o convencional. De manera que en Chile el concepto del contrato consensa! slo a veces corresponde al de contrato desnudo, en que basta la voluntad de las partes, exteriorizada verbal o incluso tcitamente. Esto se podr comprender quizs mejor al pasar revista a las excepciones y atenuantes al consensualismo en el Derecho chileno de la contra tacin. Lo que viene en el siguiente nmero. En nuestro pas existen, pues, dos grupos de contratos consen sales.
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a) Hay contratos propiamente consensales, que corresponden a la concepcin moderna del contrato como pacto desnudo. Por mucho que se rebata la tesis del consensualismo, desde un punto de vista histrico-comparado y contraponindole las numerosas excepciones y atenuantes que encuentra en el Derecho positivo actual, es indiscutible que en la prctica no son tan escasos los contratos verbales, desprovistos de todo tipo de formas. En la vida cotidiana, a cada rato celebramos contratos menores de este tipo; por ejemplo, cuando entramos a una fuente de soda y encargamos algn refrigerio: un bocadillo, con algo para beber. En determinados mbitos especializados de la actividad em presarial, contrariamente a lo que se piensa, subsiste el contrato propiamente consensual; y ya no se trata de contratos "menores" o de segunda importancia, que se celebran sin conciencia de estar contratando. Es as que en las operaciones bancadas, la apertura de crdito y otros actos jurdicos suelen ser consensales. Si bien a veces se aceptan o suscriben por el cliente letras de cambio o pagars, estos efectos de comercio son independientes de los actos jurdicos
** Ver ipro 15 y nuestros trabajos: Formalidades en los controto* y Causa y consideration en los contratos, publicados en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78. 1981, primera parte, pgs. 27 y s., y 71 y s.

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

consensales que les sirven de causa, al extremo que la letra y el pagar generan acciones cambiaras y los contratos acciones extracambiarias, sujetas a otro rgimen jurdico .
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b) Hay contratos que siendo consensales, en cuanto ni son solemnes, ni son reales, estn, sin embargo, inmersos en el universo de los formulismos, pues requieren, para tener plena eficacia, del cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de publicidad o convencionales. Estos contratos no tienen de consensales ms que el nombre. En verdad son contratos formales o pactos vestidos. Como ejemplo de la acogida de estos contratos consensuales-formales en la ley chilena se puede indicar el artculo 9 del Decreto Ley N 2.200, del ao 1978: "el contrato de trabajo es consensuaL deber constar por escrito..."

42. EXCEPCIONES Y ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL Las excepciones al consensualismo las constituyen los casos de contratos solemnes y reales. Acorde a lo ya expuesto, los contratos solemnes son aquellos en que es imprescindible, al celebrarlos, que las partes respeten los formulismos exigidos por el legislador en atencin a la naturaleza del acto jurdico, los que concretamente varan segn el contrato solemne especfico del cual se trate (v.gr. necesidad que se otorgue escritura pblica en la compraventa de un inmueble), y en que el incumplimiento de la solemnidad objetiva o ad substantiam se sanciona con la nulidad absoluta, conforme al articulo 1682-1 del Cdigo Civil. Los contratos reales son los que precisan de la entrega de la cosa sobre la cual recaen, datio, que tiene que producirse en el instante mismo en que nace o se concluye el contrato.
1

Los contratos solemnes suscitan algunos problemas jurdicos muy interesantes, los que dejaremos apenas planteados: a) Son vlidas las modificaciones de contratos solemnes por simple acuerdo de voluntades? No obstante el tenor del articulo 1707-2 del Cdigo Civil, la Corte Suprema ha dicho que si, en la medida en que la modificacin se refiera a obligaciones accidentales y no esenciales del contrato . b) La resciacin o
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* Cfr. nuestro informe Prescripcin de las acciones cambiarias y extracambiarlas. Ley N 18.092. Citacin del deudor a reconocer firma o confesar deuda, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 82, N ' 1,
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1985, primera parte. ** Cfr. Fallos del

Mes,

abril

1976,

pag. 37.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

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mutuo disenso de un contrato solemne, debe cumplir la misma formalidad objetiva exigida para la celebracin de la convencin? c) El mandato, que de ordinario es contrato consensa!, si consiste en el encargo conferido al mandatario para que celebre un contrato solemne, debe otorgarse con las mismas formalidades objetivas prescritas para el contrato encomendado? Si el contrato encomendado precisa escritura pblica, es tambin sta indispensable para celebrar el mandato? ** d) Es vlido un contrato solemne si, habindose soslayado las formas exigidas por la ley, las partes han cumplido voluntariamente todas las obligaciones? En Chile curiamos, quizs con demasiada premura y poco realismo, que no, invocando mchiso la inexistencia de los actos jurdicos y e articulo 1701-1 del Cdigo Civil En Derecho comparado la respuesta es a menudo afirmativa .
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Es obvio que el consensualismo desaparece completamente ante los casos de contratos solemnes y reales ya que en todos stos, en lugar de un acto desnudo, encontramos actos vestidos por la imprescindible formalidad ad solemnatem o por el acto externo y sensible de la entrega material del objeto. Los contratos solemnes y reales son excepciones al consensualismo, pues en lugar de regir el principio de que lo que obliga es el mero consentimiento o acuerdo de las voluntades de las partes, el ordenamiento jurdico exige, para el nacimiento y eficacia del contrato, que las partes se sometan a la ritualidad prescrita por el legislador. En los actuales contratos solemnes y reales subsiste plenamente el principio romano nudum pactum obligationem non part. El consensualismo tambin pierde sentido, toda vez que vienen exigidas como vestimentas de los contratos otras formalidades (distintas a las ad solemnitatem y a la datio predichas) . Estas diversas formalidades, que representan marcadas atenuantes al principio del consensualismo, son las habilitantes, las ad probationem, las de publicidad y las convencionales. Se las suele llamar, en su conjunto, las atenuantes al consensualismo, para expresar que la ruptura o quiebre del consensualismo seria menos intenso que en los casos de las excepciones. Pero, en verdad, los efectos del incumplimiento
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En la prctica chilena predomina ampliamente la respuesta afirmativa. Sin embargo, David Sttchdn, con muy buenos argumentos, opina lo contrario. Cfr., ob. cit, en nota 245, N 79.
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V.gr., en la Ley sobre las Obligaciones, que entr en vigor en Yugoslavia el l de octubre de 1978. Cfr. Revue Internationale de Droit Compar, Litec, Parto, vol. octubre-diciembre 1979, pg. 754.
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3** Comparto la opinin de Carlos Ducd Claro, quien seala que formalidad es el gnero y solemnidad es una especie de formalidad. Ver Derecho Civil. Forte General. Editorial Jurdica de Chile, 2* ed., 1984, N 339. Para un panorama general de las formalidades de los actos jurdicos, cfr. tambin los nmeros siguientes de la obra del profesor Ducd, hasta el cuadro sinptico en pg. 306.

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JOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

de las formalidades que se examinan a continuacin son tan radi cales que, al fin de cuentas, tambin ellas derogan el principio de que bastara el solo consentimiento de los contratantes. Las formalidades habilitante tienen como finalidad brindar pro teccin a los incapaces. Casi siempre consisten en la necesidad de obtener una autorizacin, para poder despus celebrar vlidamente un contrato dado. Cuando los incapaces relativos contratan perso nalmente, por lo general deben cumplir con la formalidad consis tente' en que su representante legal les autorice previamente para hacerlo. A su turno, cuando el representante legal acta a nombre del incapaz, relativo o absoluto, y se trata de celebrar un contrato de trascendencia patrimonial, la ley resguarda los intereses del re presentado, exigindole al representante que previamente obtenga una autorizacin judicial. Son ejemplos de esto ltimo, las hiptesis contempladas en los artculos 255, 393 y 1754 del Cdigo Civil . Toda vez que el legislador dispone el cumplimiento de una formalidad habilitante, res'dta drsticamente deteriorado el prin cipio del consensualismo, puesto que el no acatamiento de la exi gencia se sanciona con la nulidad relativa o rescisin del acto o contrato , sancin que, como es sabido, en sus efectos es idntica a la nulidad absoluta. Las formalidades de publicidad son exigidas por el legislador a fin de obtener la divulgacin o noticia a los interesados de haberse celebrado un acto jurdico. Confieren proteccin a los terceros que pudieren verse alcanzados por los efectos del acto jurdico. Tambin en presencia de estas formalidades es evidente la deterioracin del proclamado consensualismo. A veces el incumpli miento de la forma acarrea la completa ineficacia del acto. Es lo que acontece, en el caso del artculo 1723 del Cdigo Civil, con el pacto de separacin total de bienes * , si la escritura pblica no se subinscribe, dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento, al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Con todo, lo ms frecuente es que la sancin por incumplimiento de formali2W S80 3 1

Otra formalidad habilitante, divena a una autorizacin previa, es, por ejemplo, la exigencia legal de que determinadas enajenaciones se efecten en publica subasta. Ch. arta. 394 y 1294 del C. Civil. as Esta nulidad relativa tiene su base legal en el art 1682-3 del C. Civil, corroborado por el art. 1757 en lo que se refiere al incumplimiento de forma lidades habilitantes en la administracin ordinaria de los bienes de la sociedad conyugal. La Exorna. Corte Suprema califica el pacto de separacin total de bienes como un contrato, en la sentencia N 6 publicada en Fallo del Mes, N* 144. Podra considerarse que en el caso del art. 1723, la subinscripcin reviste el carcter de formalidad ad soUmnitatem.
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dadcs de publicidad slo redunde en la ineficacia del acto o contrato respecto de terceros, o sea, en la inoponibilidad./Sancin que se acostumbra adjetivar como menos grave que la nulidad, pero que, de hecho, en el terreno prctico, puede no tener diferencia con sta, ya que, en diversos casos, un contrato que las partes no pueden hacer valer frente a terceros es un contrato carente de relevancia jurdica. Las formalidades de publicidad cubren una gama variada de exigencias: notificaciones, inscripciones, subinscripciones, publicacio nes, etc., y se manifiestan en todos los campos del Derecho Privado. Veamos algunos ejemplos que inciden en materia contractual. En la cesin de crditos nominativos (tradicin de derechos personales) es formalismo,'de la especie en cementos la exigencia de notificar la cesin al deudor cedido o la exigencia de que ste la acepte (1902 C C ) . Las contraescrituras pblicas slo son oponibles contra terceros cuando se hubiere tomado razn de su contenido al margen de la matriz de la escritura alterada (1707 C C ) . Slo se puede alegar la disolucin de la sociedad contra terceros, en las hiptesis previstas en el artculo 2114 del C C , de las cuales, los avisos publicados en la prensa, a que alude el N 2 del precepto, indudablemente que son formas de publicidad. Para que el embargo trabado en bienes races o la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre un inmueble sean oponibles a terceros deben inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohi biciones (artculos 453 y 297 del C.P.C., en relacin con el artculo 1464 N 3 del C C ) . Debe tomarse razn en el Registro de Comercio de las escri turas sociales y de los mandatos mercantiles conferidos a gerentes y dependientes, so pena de inoponibilidad (artculos 22 N 5 y 24 del C. de Com.) . Algunos autores clasifican las medidas de publicidad en formas de simple noticia y en formas sustanciales. La omisin de aqullas, slo dara derecho al afectado a demandar indemnizacin de los perjuicios sufridos. La omisin de las ltimas acarreara la inopo nibilidad
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Cfr., sobre la inoponibilidad, como sancin resultante en este ltimo caso por el incumplimiento de la forma de publicidad, Julio Olavarria Avila, ob. cit. en nota 106, tomo 1, N* 161. *** Cfr., sobre esta distincin de las formalidades de publicidad, Vctoi Vial y Alberto Lyon: Derecho Civil. Teora General de lo Actos Jurdicos y de las Personas. Ediciones Universidad Catlica de Chile, 1985, N 146 y 150. Para un anlisis ms completo de los casos en que el legislador patrio exige el cumplimiento de formalidades de publicidad, cfr. la excelente Memoria
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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

" V L M formalidades de prueba, exigidas por el legislador para acreditar^en juicio la celebracin de un contrato, son tambin heterogneas. En primer trmino, conforme al articulo 1701 del Cdigo Civil, todas las formas ad solemnatem, al mismo tiempo que se exigen en atencin a la naturaleza de los actos jurdicos, juegan ad probatonem. En segundo lugar, y es la ms amplia de las formas de prueba, pues cubre a la mayora de los contratos civiles * , de acuerdo a los artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil deben extenderse por escrito todos los contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias **. La omisin se sanciona con la inadmisibilidad judicial de la prueba de testigos. Es cierto que el contrato podr probarse por otros medios legales distintos a la documental y a la testimonial, pero el riesgo de no lograrlo es considerable. Para los contratantes cuidadosos la libertad de expresar el consentimiento sin la forma documental es una libertad aparente. De hecho, la preconstitudn de la prueba mediante la escrituracin del - contrato acta como un formulismo generalizado, pues nadie quiere verse expuesto a la ineficacia del acto por falta de prueba . Segn seala Portalis, en su afamado discurso: "en todas las naciones civilizadas, la escritura es la prueba natural de los contratos **.
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de Arturo Alessandri Besa: La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil cheno, 1949, N 323 al N* '342. En cuanto a la sancin denominada inoponibitdad, el tema ser tratado desde una perspectiva ms amplia, infra N 58.
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Esta exigencia no rige en el mbito de los contratos mercantiles, en virtud de lo dispuesto en el art. 128 del Cdigo de Comercio. Pero se vuelve al criterio del Cdigo Civil, que establece la necesidad de preconstituir por escrito k prueba del contrato, cuando en materia mercantil el legislador exige escritura pblica. Lo mismo ocurre, con matices probatorios que aqu omitiremos, cuando se rechaza la testifical. V . gr., art. 618 del C de Comercio. - ***-En octubre de 1986 el valor de la unidad tributaria es $ 5.564. En marzo de 1983 era de 1 2.673. ' ' * * Durante 120 anos, desde la promulgacin del Cdigo de Bello hasta la dictacin del Decreto Ley N* 1.123 publicado en el Diario Oficial del 4-8-1975, se mantuvo -inalterable el guarismo de doscientos pesos viejos que indicaba el art 1709, los que despus pasaron a ser insignificantes 0,2 escudos. Slo desde 1975, ao del reemplazo del escudo por el peso actual, el art 1709 indica una unidad de cuenta, la unidad tributaria, que va peridicamente camhiando su equivalencia en pesos, segn los vaivenes de la inflacin. Si el legislador durante tanto tiempo no reajust los doscientos pesos indicados en el art 1709, fue en virtud del deseo de que cada vez ms contratos se extendiesen por escrito. " *** Jean Etieane Portalis: Discurto preliminar del Proyecto de Cdigo Civ francs. Paria, 1801. Traduccin y Prologo por Manuel de Bivacoba. EdevaL Valparaso, 1978, pg. 92.
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En tercer lugar, en el Cdigo Civil y en leyes especiales abundan otras formalidades de prueba, que tambin consisten en la exigencia de la escrituracin del contrato, pero prescritas bajo sanciones distintas a la inadmisibilidad de la testifical. Por ejemplo, el articulo 2217 establece que si el contrato de depsito propiamente dicho no se otorga por escrito, ser credo el depositario sobre su palabra. Algo parecido acontece en materia de contrato individual de trabajo, pues la falta de un documento en el cual conste el contrato, har presumir que son estipulaciones del contrato las que el trabajador declare, salvo prueba en contrario Y en la ley de arrendamientos rsticos, ya que si el contrato se celebr verbalmente, se presume iuris tantum que las clusulas del contrato son las que declare el locatario . En conformidad al artculo 2483-1 del Cdigo Civil, el privilegio de cuarta clase que tienen los incapaces (mujeres casadas bajo rgimen de sociedad conyugal, hijos de familia, pupilos) en contra del administrador de sus bienes (marido, padre o madre, guardador), slo puede impetrarse si el acreedor prueba su crdito mediante instrumento pblico. Al travs de esta formalidad ad probationem se evita una confabulacin entre el administrador, deudor en dificultades econmicas, acaso declarado en quiebra, y el incapaz. Se precave un acuerdo simulado entre representante y representado, que perjudicara a los dems acreedores del administrador. Un formalismo ad probationem drstico es aquel cuya omisin se sanciona con la inadmisibilidad de todos los medios de prueba. Esta situacin la advertimos en el artculo 14 de la ley N 18.010, de 1981: "En las operaciones de crdito de dinero la estipulacin de intereses o la que exonera de su pago debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, ser ineficaz en juicio" .
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Artculo 9, inciso final, del Decreto Ley N 2.200. Antes art 119-3 del Cdigo del Trabajo. La Corte Suprema ha, sin embargo, declarado que la presuncin de veracidad de las declaraciones del trabajador slo rige en un mbito de verosimilitud y lgica, pero no ante hechos que por si solos desautorizan lo afirmado en la demanda (Fallos del Mes, abril 1976, pg. 5 0 ) . Articulo 5 del Decreto Ley N? 993. En materia de locacin de inmuebles urbanos se aplica el mismo criterio, pero nicamente respecto al monto de la renta, lo que resulta del artculo 2 0 de la Ley N 18.101, del ao 1982. Pero este art. 14 debe interpretarse en armona con el art. 12 de la misma ley (y 798 del C. de Comercio), segn el cual "la gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de diero. Salvo disposicin de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes...". Opino que si el contrato en que se estipul la operacin de crdito de dinero no consta por escrito, el acreedor puede exigir intereses corrientes, pues stos son una cosa de la naturaleza en dichas operaciones. Slo para que se devenguen intereses convencionales ' o ningn inters es indispensable que la clusula accidental correspondiente conste por escrito.
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La tradicional oposicin entre formalidades objetivas y formalidades de prueba resulta, en gran medida, artificial. Es una menuda diferencia la posibilidad, en caso de incumplimiento de las ltimas, de aportar la prueba del contrat por medios distintos a instrumentos o testigos; o sea, por medios probatorios que en relacin con los contratos son residuales y que colocan a las partes bajo la discrecin ajena. En verdad, la existencia jurdica de un hecho, como es el contrato, depende en eleva dsima medida de la prueba, apareciendo sta como condicin esencial de su eficacia . Gomo ha dicho el historiador italiano del Derecho, Guido Asturi: "Nos parece superfino recordar cmo la diferencia terica entre forma documental exigida ad substantam y forma documental exigida ad probatonem, queda prcticamente anulada cuando la ley eleva el escrito a la condicin de requisito necesario para la comprobacin judicial de la existencia de un contrato, prohibiendo la prueba testimonial. En la experiencia histrico-jurdica de todos los tiempos, el rgimen procesal de los medios de prueba legal ha ejercido siempre influencia decisiva en la concepcin del rgimen substancial de las relaciones documentadas y en el valor de la correspondiente documentacin" . Frente a tantos formalismos, el Centro de Asistencia Legal de la Escuela de Derecho de la Universidad Catlica de Chile ha podido decir, a travs de su pgina semanal en la prensa: "Hemos sealado las malas consecuencias que derivan de la falta de contrato escrito, dando por sentado que en nuestra ley tiene escaso valor la sola palabra. Por eso hemos aconsejado e insistimos, una vez ms, en la absoluta conveniencia de que siempre se tome la precaucin de escriturar las obligaciones..." * . . Las formalidades convencionales''son aquellas pactadas por las partes, y cuyo ulterior cumplimiento permite que recin el contrato se repute definitivamente celebrado. Aunque el contrato tenga carcter consensa!, los contratantes pueden estipular que sea indispensable exteriorizar el consentimiento mediante el otorgamiento "de un instrumento pblico o privado o a travs de otro ritual externo que sealen. El efecto caracterstico de estas formalidades -.-<* . " .
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* * Jacques Flour, trabajo citado en nota 127, pg. 98. Cabe advertir que, en Francia, el incumplimiento de las formalidades de prueba produce adems de la inadmisibilidad de la prueba de testigos, la inadmisibilidad de las presunciones judiciales. Esto no ocurre en Chile. *, Trabajo citado en nota 28, pg. 778. ** Diario La Tercera, domingo 20-4-1975, pg. 17. Rene Abeliuk explica el auge del contrato de. promesa en l a prdida de confianza en la mera palabra". Contrato de Promesa, Edit Lpez-Viancos, Stgo. 1971, N 1.270.
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consiste en que cualquiera de las partes puede retractarse o vlidamente desdecirse de la celebracin del contrato, mientras la forma pactada no se haya cumplido. O sea que, por propia voluntad de las partes, estando pendiente la formalidad convencional, el vnculo jurdico todava es precario o imperfecto. Hay pases en que existen normas generales respecto a estas formalidades. Por ejemplo, el artculo 1352 del Cdigo Civil italiano establece: "Si las partes hubiesen convenido por escrito que se deber adoptar una determinada forma para la futura conclusin de un contrato, se presume que la forma fue querida para la validez del mismo"**. En Chile existen nicamente normas especiales sobre formalidades convencionales. As, el artculo 1802 del Cdigo Civil: "Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2 del artculo precedente (casos de compraventas solemnes) no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida" *. Pensamos que nada impide que en nuestro pas las partes establezcan formalidades convencionales en otros contratos, siendo el artculo 1802 una. de aquellas normas del Cdigo Civil que, insertas en una materia particular, son de aplicacin general . Al margen de todo lo visto sobre vestimentas de los contratos, sobre excepciones y atenuantes al consensualismo, hay todava otros gneros de formulismos contractuales, cuya presentacin cabal por la doctrina est pendiente y que, a falta de una mejor expresin, denominar las formalidades atpicas. Por un lado, se observa que muchos actos jurdicos slo existen si se manifiestan en determinados mdulos formales. Las letras de cambio, los cheques, los
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* * En igual sentido, el art 1411 del Cdigo O v i l peruano de 1964 prescribe: "Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sancin de nulidad". ** Tratndose del contrato consensual de locacin, el art. 1921 seala: "Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que asi se haga o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada". Otros ejemplos, de artculos del Cdigo Civil que se aplican en mbitos diversos al particular en que se ubican, son: 706, 707, 907-3 (establece implcitamente la regla lautius vbcU, non est locupletor; quien recibe los frutos vive ms fastuosamente, pero no se hace ms rico, por lo cual se amnista al deudor de buena fe, eximindole de la obligacin de devolver los frutos), 1486. f., etc.
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pagars, los instrumentos de captacin y de colocacin bancada son expresiones escritas o documentales de la moneda, dotados de unas vestiduras que les son caractersticas; tienen una sensibilidad externa fija e invariable, una concrecin en formularios, por completo opuesta al dogma consensualista. Algo parecido ocurre con los conocimientos de embarque, en las actividades de importacin y exportacin que suponen la combinacin del contrato de transporte de mercancas con la compraventa internacional. Tambin los conocimientos de embarque se concretan en unos formularios escritos que son caractersticos, los que representan a las mercaderas embarcadas. Ttulos negociables, que permiten obtener crdito bancario o enajenar los bienes recin embarcados, mediante el simple endoso, en garanta o translaticio del dominio. Por otro lado, de hecho, las necesidades del trfico jurdico imponen, en mltiples actos de la vida cotidiana, rgidos formulismos conductuales, los que de una manera regular y uniforme estn rodeando la celebracin y el cumplimiento de los ms variados contratos. El contrato consensual de transporte de pasajeros va siempre aparejado a la entrega de un boleto, representativo del consentimiento. El contrato consensual de espectculo, deportivo o artstico, supone la dacin de una entrada o billete de acceso, el cual tiene que presentarse al acomodador cuando se reclama la butaca o el puesto por el espectador. La entrega y la devolucin de las prendas dejadas en custodia en el guardarropa no son los nicos formalismos de este particular contrato; adems es menester que se pase la sea o comprobante.

43. VENTAJAS DEL FORMALISMO. REFLEXIONES DE IHERING La exigencia de vestimentas para los contratos impide que las partes se vinculen a la ligera o con torpeza, omitiendo regular o precisar los detalles del contrato. El cumplimiento de las formas da tiempo para reflexionar, pues el contrato formal se concluye ms lentamente que el contrato propiamente consensual. El formalismo protege a las partes contra el apresuramiento contractual y tambin contra las maniobras y trampas ajenas. El contrato propiamente consensual no deja huellas, lo que ms tarde, si surge una disputa entre las partes, puede redundar en dificultades probatorias insuperables. Luego de referirse a las pruebas preconstituidas que se establecan para ciertos actos y contratos en el Cdigo de 1855 y a las

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escrituras exigidas ad solemnitatem o ad probattonem, en el prrafo 44 del Mensaje del Cdigo Civil, don Andrs Bello escribi: "Es patente la utilidad de este gnero de pruebas para precaver contestaciones (disputas) y testigos, para proteger los intereses de los menores y otras personas privilegiadas, sin detrimento del crdito en cuyo fomento estn interesadas estas mismas personas como todas, y para desconcertar los fraudes que a la sombra de sus privilegios se fraguan". A manera de conclusin en el tema del consensualismo contractual y su deterioro, es til divulgar algunas de las reflexiones sobre los formalismos en general, de Rudolf von Iherng, acaso el ms brillante y proficuo jurista del siglo pasado (1818-1892). Estas reflexiones estn tomadas de su clebre obra El Espritu del Derecho Romano*'*. "Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hacia la licencia; la que dirige la libertad, la que la contiene y la protege. Las formas fijas son la escuela de la disciplina y del orden, y por consiguiente de la libertad... El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es un yugo exterior, sino el viga de su libertad" (pg. 180). "El derecho no tolera la carencia de la forma y como puede vivir bajo el reinado exclusivo del formalismo, prefiere ms el extremado rigor de ste que la falta absoluta de la forma. Esta propensin del derecho hacia la forma parece descubrir una necesidad interna, una utilidad propia de la forma que responde al objeto del derecho. Pero sera un error querer descubrir slo en las ventajas prcticas del formalismo el motivo de su aparicin histrica" (pg. 187). "El filsofo consagrado a buscar la esencia de las cosas, siente repugnancia por la exageracin de la forma seca...; considera mezquino el espritu que se ostenta en el formalismo. Y, sin embargo, el formalismo es un fenmeno fundado en la esencia ms ntima del derecho" (pg. 188). Por lo dems "la forma es el contenido bajo el punto de vista de su visibilidad. Supone siempre el contenido, porque no existe forma sin contenido ni contenido sin forma" (pg. 181). "La forma es para los actos jurdicos lo que es el sello para la moneda. As como el cuo dispensa del contraste y del peso del
* Tomo Tercero, pgs. 180 a 230. Traduccin del Cefer al espaol, por Enrique Prncipe y Santones. Madrid. Edit. Bailly-Baillire, 5* ed. sin fecha.

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JOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

metal, en una palabra, del valor intrnseco de la moneda, tambin la forma evita al Juez inquirir si se ha querido celebrar un acto jurdico y cul es ese acto... Esas dos cuestiones pueden dar lugar a grandes dificultades cuando ninguna forma est prescrita por la ley" (pg. 205). "La facilidad y la seguridad del diagnstico, he aqu la gran ventaja de la forma. En apariencia slo aprovecha al juez, pero no es menos importante, en realidad, para las partes mismas y para todo el trfico jurdico... la forma acta como despertador de la conciencia jurdica" (pgs. 207 y 209). "El formalismo no es un fenmeno jurdico aislado, sino que forma parte de la historia de la civilizacin, teniendo diversos terrenos de manifestacin, aunque es en el derecho donde despliega extraordinaria actividad" (pg. 216). "La fuerza atractiva que la forma... ejerce sobre el espritu humano... se manifiesta de diversos modos. Una veces seduce el sentido potico desde el punto de vista de la esttica (embelleciendo los sucesos de la vida)... otras, con su carcter prctico, lisonjea a la recta razn por el orden, regularidad, uniformidad, claridad de la existencia y de la accin humana que se manifiesta en ella, y otras, en fin, considerada moralmente, cautiva el corazn del hombre, porque imprime en l amor hacia lo serio y solemne, elevando al que lo ejecuta ms all de lo que tiene de puramente individual y pasajero, en su situacin personal momentnea, hasta la altura de la significacin humana general..." (pg. 220). "La seguridad y la fijeza de todo progreso descansan en la continuidad histrica, ligazn ntima que une al presente con el pasado. La forma ocupa el primer puesto entre todo cuanto contribuye a asegurar esa continuidad. Todos los otros elementos internos se ocultan ms y ms... La forma, por el contrario, es visible y se reproduce siempre del mismo modo, sacando de ella el pueblo la conciencia de la continuidad histrica" (pgs. 227 y 228). Concluyendo ms de 50 pginas sobre el tema, Ihering expresa: " . . . podemos deducir la enseanza de que el afn y apego hacia las formas no es un hecho puramente exterior y sin valor, sino emanacin de la tendencia que trata de mantener y asegurar la continuidad histrica del desenvolvimiento jurdico. Los pueblos entre los cuales esta tendencia est ms pronunciada son los que brillan ante todo por su amor a la forma, correspondiendo figurar en este punto, en primer trmino, al pueblo romano* (pg. 230).

CAPTULO TERCERO

EL PRINCIPIO DE LA L I B E R T A D CONTRACTUAL Y SU DETERIORO

44. PLANTEAMIENTO GENERAL Y REMISIONES La libertad contractual comprende la libertad de conclusin y la libertad de configuracin interna de los contratos. En base a la libertad de conclusin, se afirma que las partes son libres para contratar o para no contratar, y, en caso afirmativo, para escoger al cocontratante. En base a la libertad de configuracin interna, las partes pueden fijar las clusulas o contenido del contrato como mejor les parezca. La libertad contractual es una expresin tan caracterstica de la autonoma de la voluntad, que incluso algunos importantes autores confunden aqulla, que es una especie, con sta, que es el gnero . El principio de la libertad contractual, a diferencia de nuestro pas, en que ninguna norma lo consagra directa y formalmente, se encuentra establecido en numerosas legislaciones. A veces las Constituciones lo reconocen. Tal es el caso del artculo 2-12 de la Constitucin Poltica del Per, del ao 1979. Generalmente se encuentra consagrado en los Cdigos Civiles, v.gr.: art. 1255 del espaol de 1889; art. 19 del suizo de las obligaciones de 1911; art. 1322 del italiano de 1942; art. 405 del portugus de 1966; art. 1354 del peruano de 1984. Los textos legales que establecen la libertad contractual cuidan de advertir que sta no es absoluta, sino que tiene como limites la ley, el orden pblico y las buenas costumbres . En algunos casos,
S0B S1

Tal es el caso de Arturo Alessandri R., en su trabajo precitado en la nota 186. *io Sobre el orden pblico y las buenas costumbres, ambos conceptos vlvulas o nociones indeterminadas o en blanco, ver, por ejemplo, Fernando Fueyo Laneri: Interpretacin y Juez, Santiago, 1976, pgs. 117 y s.

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

se incluye expresamente en la libertad contractual la posibilidad que las partes celebren contratos innominados o atpicos* . Tal es la situacin del art. 405 del Cdigo portugus, uno de los Cdigos Civiles ms recientes y ms comentados del mundo. Esta norma, que abre la seccin relativa a las disposiciones generales en materia contractual, expresa: "Dentro de los limites legales, las partes tienen la facultad de fijar libremente el contenido de los contratos, de celebrar contratos diferentes a los previstos en este Cdigo, o de incluir en los previstos las clusulas que ellas aprueben. Las partes pueden reunir en un mismo contrato reglas de dos o ms negocios regulados total o parcialmente por la ley". La libertad contractual es un principio admitido no slo en todas las naciones occidentales. Rige ampliamente tambin en pases asiticos como Japn, Tailandia, Indonesia, India, Singapur, Filipinas, Malasia.
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Cuando el profesor australiano David E. Alian examina la situacin de la libertad contractual en Asia, incluidas las naciones de oriente que siempre han pertenecido al bloque capitalista, como Australia y Nueva Zelanda, expresa-** que el principio tiene aspectos negativos y positivos. En el primer aspecto, las partes no estarn restringidas respecto a la formacin y al contenido de los contratos que quieran celebrar. En el segundo, la voluntad de las partes ser respetada tal cual* *. Se desconoce el derecho de la autoridad para intervenir y regular las transacciones de los particulares. La interferencia estatal debe ser mnima. Pero despus l mismo aade que la libertad contractual no puede ser absoluta, ya que la mera existencia de las leyes y de la sociedad es incompatible con el principio, entendido de manera inflexible. Por lo tanto, la libertad contractual es un concepto relativo. "Es una desafortunada paradoja que demasiada libertad destruye la libertad, por lo cual incluso en una sociedad liberal es preciso que el legislador intervenga y limite la libertad para preservar la libertad . En todos los pases analizados por el autor (los predichos, ms Corea del Sur, e Irn antes del del sha por el ayatolah), resulta que se han admitido limitaciones a la libertad contractual por razones de inters general (needt of pubtic policy). As, el art 90 del Cdigo Civil de Japn establece que es nulo el acto jurdico que tiene por objeto algo contrario al orden pblico o a las buenas costumbres. Normas semejantes existen en Corea y en Tailandia. La seccin 23 de la Ley sobre Contratos de la India (Iridian Contract Act) declara ilegales los acuerdos cuyo objeto est prohibido por la ley o que impliquen fraude a la ley o se opongan al inters general. Aunque el
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Sobre estos contratos, supra N

25. Universfty Press,

* Arion Contract Lato, libro editado por Melbouroe Australia, 1969, pgs. 118 y s.
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* Este aspecto positivo de la libertad contractual, que destaca el Decano de la Universidad de Tasmania, a nuestro entender concierne a la fuerza obligatoria del contrato y no al principio jrtmdom of contract.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN


principio de la buena fe es una nocin del common law, tambin ha venido a limitar chas naciones orientales. Por ejemplo, en ley de 1947 los Tribunales se inspiran en sobre la buena fe contractual.

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dril law y no del sistema del la libertad contractual en muJapn, donde ya antes d e la los criterios alemanes y suizos

La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual, desde el punto de vista cuantitativo, est hoy configurada por el contrato dirigido. Por razones de orden pblico econmico (manipular o manejar la economa nacional), o de orden pblico social (proteger a los grupos ms dbiles, como trabajadores, arrendatarios, consumidores), el legislador, cada vez con ms frecuencia, fija imperativamente las clusulas ms relevantes de ciertos contratos, los que dejan de estar entregados a la libre decisin de las partes. Se pierde, entonces, la libertad de configuracin interna. Sobre este fenmeno contemporneo llamado contrato dirigido, nos remitimos a los nmeros 30 letra a) y 32 que anteceden, los que se entienden aqu reproducidos. Otras veces desaparece la libertad de conclusin de los contratos, emergiendo la figura del contrato forzoso o impuesto, que cualitativamente representa el mayor deterioro del principio de la libertad contractual. En los casos de contratos forzosos heterodoxos, en verdad se produce un quiebre total de la libertad contractual. Se agradece al lector que tenga a bien remitirse al nmero 33 de este libro, donde se analiz en detalle la contratacin forzosa. En el Derecho rara vez las ideas y planteamientos son categricos, pues las realidades son contradictorias y multifacticas. Antes que ciencia, el Derecho es arte. En el captulo anterior se comprob que a pesar que los formalismos empapan la actividad convencional, los contratos propiamente consensales existen en determinados mbitos. En este captulo es preciso concluir sealando que, no obstante la comprobacin emprica de la proliferacin de los contratos dirigidos y de los contratos forzosos, hay ciertamente numerosos contratos que se celebran con plena libertad, sin restricciones, ni en cuanto a su conclusin, ni en cuanto a su contenido .
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Por otro lado hay que tener presente que en la civilizacin de consumo en que vivimos, el contrato aislado, decidido y configurado libremente, ha dejado de ser el prototipo del acto jurdico convencional. Uno de los rasgos que caracterizan a nuestra vida social es la incitacin al consumo. Los medios de comunicacin y las agencias de publicidad, al servicio de los productores, crean en la gente deseos y necesidades de contratar. Se trata de suscitar en el pblico la necesidad irresistible de comprar o consumir el producto pubbatado. Especialmente en las naciones ricas, pero tambin en alguna medida en nuestros paises capitalistas del Tercer Mundo, a la libertad contractual ha sucedido una suerte de "dominacin contractual". Este fenmeno eco-

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tOS CONTRATOS (PARTE CENERAD

nmico y sociolgico sirve de antecedente primigenio a una naciente disciplina jurdica: el Derecho del Contumo. En Chile, una atisbadura del mismo la encontramos en la Ley N* 18.223, publicada en el Diario Oficial del 10-61963, la cual fija normas de proteccin al consumidor. En el Hemisferio Norte, en los ltimos veinte aos son numerossimas las leyes protectoras del consumidor y las organizaciones en las cuales estos se hallan asociados. Parece que .en lugar de una implacable ley econmica de la oferta y de la demanda, estaramos acercndonos a una economa que, para poder llegar a ser genuinamente libre, presupone la buena fe o correccin de los productores y distribuidores frente a los consumidores. El Derecho del Consumo estara hoy contribuyendo fuertemente al advenimiento de una prxima era econmica que, paradojalmente, seria masificada pero leal.

CAPTULO CUABTO

E L PRINCIPIO D E L A FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

45. FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO. LEY Y CONTRATO El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta sunt servando: los pactos deben observarse; las palabras deben cumplirse; los contratos obligan. El mismo se halla consagrado positivamente en mltiples ordenamientos. As, por ejemplo, en el artculo 1134-1 del Cdigo Napolen de 1804; en el artculo 1091 del C.C. espaol de 1889; en el artculo 1372 del C.C. italiano de 1942; en el artculo 1197 del C.C. argentino de Dalmacio Vlez Sarsfield; en el artculo 1361-1 del C.C. peruano de 1984. Este ltimo seala: "Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos". Por su parte, el Cdigo Civil chileno, hacindose eco del modelo francs, subraya enfticamente la fuerza obligatoria de los contratos, expresando en el artculo 1545: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Se ha dicho que, dado el principio general de la autonoma de la voluntad, la fuerza obligatoria cae por su propio peso como subprincipio o corolario necesario de la misma. Para consagrar la obligatoriedad del contrato se acude a la metfora tradicional de compararlo con la ley, aunque las diferencias entre aqul y sta sean palmarias, tanto en la forma, como en el fondo. "La comparacin del contrato con la ley en cuanto al efecto que est llamado a producir entre los contratantes es tradicional. El jurisconsulto romano quiere indicar una idea exacta y completa de la fuerza obligatoria del contrato; y no encuentra una palabra ms apropiada para expresarla que decir que el contrato constituye una ley, legem contractus dedil... Y el legislador moderno no poda

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

dejar a un lado una frmula que con tanta exactitud expresaba el efecto obligatorio del contrato" Si bien existen semejanzas entre la ley y el contrato, entre las cuales sobresale la obligatoriedad de ambos, las diferencias son numerosas. El contrato reglamenta una situacin jurdica particular y en principio slo produce efectos entre las partes. La ley, en cambio, contiene un mandato, prohibicin o permisin de carcter general y abstracto, que alcanza a todos cuantos se encuentren en los supuestos de hecho previstos en la norma. El procedimiento de formacin de las leyes, con injerencia de dos de los Poderes del Estado, en poco o en nada se parece a la formacin de los contratos. El contrato a menudo tiene vida efmera, pues est destinado a extinguirse apenas se cumplan las obligaciones por l generadas, lo que a veces se produce juntamente con la formacin del consen timiento (contratos de ejecucin instantnea). La ley, en cuanto es una ordenacin racional dirigida al bien comn, de ordinario per dura en el tiempo. Si una ley puede derogar expresa o tcitamente a otra ley precedente, no siempre un contrato se deja sin efecto mediante otra convencin en sentido inverso, ya que existen con tratos, como el matrimonio, en que es improcedente el mutuo disen so; o en que basta un acto unilateral, como el desahucio, para ponerles trmino. La interpretacin de la ley no se efecta de igual modo que la interpretacin de los contratos. A aqulla le son apli cables, en Chile, los artculos 19 y siguientes del Cdigo Civil. A sta, los artculos 1560 al 1566 del mismo Cdigo. La Corte Suprema de nuestro pas considera que la interpretacin de la ley es una cuestin de derecho y que la interpretacin de los contratos es una cuestin de hecho, que resuelven soberanamente los jueces del fondo".

si* Luis Claro Solar, ob. cit. en nota 245, tomo XI, 1937, pg. 470, N* 1.029. * Sobre esta ltima distincin, que no compartimos, matizada por la Corte Suprema con el aditamento de que, sin embargo, los jueces de las ins tancias no pueden desnaturalizar las clusulas claras y precisas de los contra tos, cfr. nuestro trabajo: Interpretacin y calificacin de lo* contratos frente al recurso de casacin en el fondo en materia civil. Editorial Jurdica de Chile, 1986. 133 pginas. Ver adems infra cuarta parte, capitulo tres.
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46. FUNDAMENTOS DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS Este es uno de los temas ms espinudos de la contratacin. Se ubica horcajadas del Derecho y de la Filosofa. 46.1. Para la concepcin voluntarista* '', es indudable que la fuerza obligatoria del contrato tiene su fundamento en el querer de las partes. Siendo la voluntad todopoderosa, no es de extraar que el podero del cual est revestida explique por si solo que los contratos o acuerdos sean obligatorios. Siguiendo de cerca a Messineo, resulta que si las partes aceptan libremente el contenido del contrato, si lo han querido en su conjunto y en cada una de sus clusulas, l es obligatorio. Lo que se traduce en que las partes se autoimponen restricciones para el futuro, puesto que, vinculadas o atadas por el contrato, ya no podrn comportarse como les parezca, sino que debern cumplir las obligaciones que asumieron. La regla es que slo se contrata cuando existe el deseo de contratar, ya que la coaccin u obligacin de contratar es algo excepcional. Es decir, ue los contratantes espontneamente se sujetan a la necesidad de esplegar despus una conducta: cumplir las prestaciones, en obediencia a la voluntad propia y al mismo tiempo ajena (de la contraparte). Esta sujecin a la voluntad autnoma, squicamente seria superior o ms fuerte que la sujecin a los mandatos de las normas generales heternomas. En sustancia, antes aue nada el contrato es un producto espiritual, el resultado de la llamada voluntad contractual, que se asienta en la espontaneidad de las determinaciones de las partes. Explicacin, sta, de innegable impronta individualista. Todo el curso de la filosofa fur1

dica moderna,

al menos a partir de Kant, se sita en tal sentido

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46.2. Para la concepcin de Counot, que calificar como concep<dcoito,Vpreguntar por el fundamento de la fuerza obligatoria es inquirir por qu la sociedad respalda los intereses y fines particulares de los contratantes. Slo tan generalmente Emmanuel Gounot dio respuesta a esta interrogante, ya que su meta fue destruir el dogma de la autonoma de la voluntad, antes que proponer un sistema de ideas de recambio. Dicha finalidad la logr con creces. Pero el sistema sustitutivo de la autonoma de la voluntad todava no se ha consolidado. A la sazn nicamente disponemos, en mi opinin, de fragmentos u orientaciones parciales de la que podra ser la nueva concepcin del contrato del siglo X X I . . . Si es que alguna vez esta concepcin emerge, puesto que no hay que ser muy pesimista para pensar que la teora general del contrato es una quimera, y que el Derecho de la contratacin del futuro nos ofrecer nicamente tomos o figuras individuales, que a lo sumo podreSobre la concepcin voluntarsta del contrato, cfr. supra, en especial N* 13, N ' 39 y N 40. * Francesco Messineo, voz Contratto. DirUto prioato. Teora genrale. En Enciclopedia del Diritto, voL IX, Giuffr, Miln, 1961, N 13, pg. 808.
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mos coherentemente agrupar, con fines prcticos, en algunas categoras, pero resignndonos a no encontrar el cuerpo consistente de elementos y de consecuencias comunes a todos los contratos. Hecha esta insinuacin, sobre la falta de uniformidad esencial en los contratos, en la que laten las contradicciones o fricciones que ofrece la materia de la contratacin, vuelvo a Gounot. "Si por esencia el orden jurdico es un mecanismo a la disposicin de las voluntades individuales, cae por su propio peso que todo acto emanado de una voluntad y orientado a producir un efecto jurdico, debe por s producir este efecto. En consecuencia, no tenemos para qu buscar el fundamento de la obligatoriedad de las convenciones, bastando determinar por qu algunos contratos no obligan... Todo lo que no est prohibido por el legislador, est permitido o, ms exactamente, toda manifestacin de voluntad que la ley no declara ineficaz es sancionada positivamente por el Derecho. El contrato obliga simplemente porque et el contrato; la manifestacin ms alta y ms pensada de la autonoma inicial del querer individual. Tal es en el fondo el pensamiento de los autores clsicos. Poner en duda la fuerza obligatoria del contrato seria dudar que el Derecho sea el Derecho. Al remontar la escala de las explicaciones jurdicas o filosficas, hay necesariamente que llegar a algn lado, a un principio que justifique todo, aunque l no pueda ser justificado. Dicho principio es el d la fuerza obligatoria del contrato. Es absolutamente imposible, segn Kant, proporcionar la prueba de este imperativo categrico... Es un postulado de la razn pura". ''Recurrir a tal explicacin es renunciar a toda explicacin. He all la muerte del anlisis". "Si el principio consiste en que todo acto de la voluntad por si mismo tiene valor jurdico y que el contrato como tal tiene derecho a la roteccin de la ley, hay que concluir que el legislador debe abandonar is transacciones humanas al libre juego de las voluntades autnomas. La poltica a seguir es de abstencin. El juez se convierte en un dcil mecnico que reconoce la obligatoriedad de las convenciones. Si por el contrario, se admite que el contrato slo es eficaz en la medida que se conforma a las exigencias de la justicia y de la solidaridad social, entonces la misin del juez y la tarea del legislador se transforman. Este ltimo es incitado a multiplicar las leyes imperativas o prohibitivas; los limites de la libertad contractual aumentan; la explotacin del prjimo bajo el pretexto del contrato es repudiada. En lugar de mero aparato de empadronamiento, el juez, ministro de la equidad y representante de la sociedad, dotado de extensos poderes de control, recibe la alta misin de asegurar en los contratos el respeto de la justicia" . Muchos aos ms tarde, Gounot vuelve sobre el tema y nos dice : "el contrato no tiene su fuerza obligatoria en la voluntad individual, sino en el bien comn del cual l es instrumento, y cuyas exigencias deber, por consiguiente, respetar... Tener todo contrato por vlido por el solo hecho de haber sido en aparencia regularmente consentido, sera consa-

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* Gounot, ob. ct. en nota 268, extractos de sus pgs. 128, 129 y 122.

* * La libertad de contratar y tus fustas limites, en Semanas Sociales de Francia. Tomado de Gonzalo Figueroa Yfiez: Curso de Derecho Civil. Tomo IL Editorial Jurdica de Chile, 1975, N 168, quien tradujo el texto francs, traduccin de la cual se seleccionaron los dos prrafos que siguen.
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grar, en muchos casos, el triunfo de la fuerza, d e la astucia, o de cualquier otra superioridad d e hecho; seria, dice Ihering, entregar un permiso de caza a los piratas y a los bandidos, con derecho d e presa sobre todos aquellos que les caigan en las manos". "Una ley superior de justicia objetiva se impone por consiguiente a las voluntades que contratan; ley postulada a la vez por la runcin natural que el contrato debe llenar en el mundo y por el respeto reciproco que se deben las personas h u m a n a s . . . Los contratos libres son sancio nados por el Derecho, no porque emanen de voluntades individuales que tendran por ellas mismas un valor jurdico absoluto e incondicionado, sino porque son efectivamente justas o legtimamente presumidas d e tales". 46.3. Giorgi inicia sus explicaciones tericas sobre el fundamento jurdico del vinculo contractual, con un perfecto contrapunto sobre la importancia prctica de los contratos: "todos los das y en todos los pases se contrata; todos los hombres celebran contratos. Se hacen, va para satisfacer las necesidades continuas d e la vida fsica, ya para aplacar las ms nobles necesidades d e la vida intelectual; bien para contentar los deseos, las pasiones, los caprichos, las ideas; bien con nimo de especular, o por espritu de beneficencia. Se contrata con personas cercanas y lejanas, con nacionales y extranjeros. En todo el tiempo que la historia ha podido recorrer se han celebrado contratos, desde la ms remota antigedad hasta nuestros das" . Segn este ilustre jurista italiano, el fundamento del vinculo con tractual est en el orden de las verdades necesarias. La fuerza obligatoria de las convenciones es una idea uniforme, d e todos los tiempos y d e todos los pueblos, atestiguada por el sentido comn d e todo el gnero humano. Ya los pueblos Homricos imprecaban a los traidores . . . perche 'mi del pato violar la santitate, sur lor capo cadran tnorti e ruine . anterior no se opone, sin embargo, a la exigencia de que la filosofa del Derecho investigue las razones ultimas d e la regla pacta sunt servan do. Giorgi, quizs demasiado sintticamente, agrupa en varios sistemas las principales ideas en este tema:
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a) Sistema del pacto social. El fundamento de la obligatoriedad d e los contratos est en un convenio tcito y primitivo, celebrado por los hombres, de ser fieles a sus promesas. b) Sistema de la ocupacin o de la tradicin.\ Sus partidarios ex plican la obligacin contractual mostrando la promesa del deudor como una abdicacin del derecho, y la aceptacin del acreedor como una ocu pacin del derecho abdicado. O bien todo lo reducen a una tradicin. Aunque Giorgi no vacila en incluir a Kant entre los sostenedores d e esta doctrina, a mi juicio la misma es vaga e inconsistente. c) Sistema basado en el abandono d e su libertad por el deudor. Todo hombre tiene una esfera propia d e derecho, en la cual puede im pedir el ingreso d e otros. Pero si abre, por su libre determinacin, las puertas de ella, constituyendo a alguien en su acreedor, ste puede apro piarse de la libertad de su deudor.

Teora de las Obligaciones. Traduccin de la 7 ed. italiana, Ed. Reus, Madrid. Volumen ni, 1929, !*> 14-18, pgs. 29 a 35. Cfr. Giorgi, ob. cit. en la nota anterior, vol. III, pg. 30 y su nota 2, donde se remite a la litada.
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d) Sistema del inters. Es el de Bentbam y d e los utilitaristas en general. El hombre debe respetar sus promesas por inters propio. D e otro modo, nadie contratara con 1, e) Sistema de Ahrens. La conciencia y la razn mandan hacer el bien y , por lo tanto, cumplir lo prometido. Si las promesas pudieren violarse, el orden d e la vida seria imposible. f) Sistema derivado del postulado nemine loedere. E l fundamento del vnculo contractual es el principio que impide causar dao al prjimo, provocando la responsabilidad del agente, en caso de contravencin. g) Sistema acogido por el autor, y traducido como el sistema d e la vericidad (sicM*Hay que ser fieles con las promesas, en virtud d e la ley natural que obliga a decir la verdad. E n este mismo sentido, Recasens, siguiendo a Roscoe P o u n d * funda la obligatoriedad jurdica del contrato en una norma tica que exige no defraudar la confianza que la palabra dada ha engendrado en la contraparte. Es la norma tica de la veracidad. Pero Luis Diez-Picazo refuta este sistema, sealando con razn: "No parece posible admitir que el fundamento de la obligatoriedad de los contratos se encuentre en un deber tico de veracidad y d e fidelidad a la palabra dada. N i ha sido asi en la historia del Derecho, ni es asi en el Derecho Positivo actual. Para comprobar lo primero,basta recordar que en los ordenamientos
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'urdicos histricos no se dot d e accin ni a las promesas informales ni a os simples pactos. Para comprobar lo segundo es suficiente tener en cuenta que cuando el ordenamiento jurdico exige unos determinados requisitos, por ejemplo d e forma, para la eficacia del contrato, no basta la palabra dada ni la confianza suscitada para que la obligatoriedad en el orden jurdico se produzca. En tales casos, en el orden moral el. deber d e respetar la veracidad subsiste, pero en el orden jurdico no hay verdadera obligatoriedad" * .
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4 6 . 4 . En este tema, obviamente, hay que hacer alusin al pensamiento del jurista vienes Hans Kelsen* *. Kelsen percibi con precisin* * el distingo, clave en materia contractual, entre el contrato como acto de constitucin de la relacin jurdica y el contrato como relacin jurdica ya creada. "Hay que distinguir claramente el contrato en tanto hecho creador de derecho y las normas creadas por este contrato. Empero, en la terminologa tradicional la palabra contrato se utiliza para designar lo mismo uno como otro de esos dos objetos. Se habla de la conclusin del contrato, entendindose los
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*** An introduction to the Philotophu of law, 7* reimpresin. New Ha ven, pg. 237. Promise of bargain, en Tulane Law Review, N* abril 1959, pgs. 455 y s. ** Ob. cu. en nota 77, N* 71, pg. 91. *** Sobre el pensamiento de Kelsen (1881-1973), fuera de su famosa Teora fura del Derecho, prcticamente traducida a todas las lenguas, ver el N 8 de la Revista de Ciencias Sociales, EdevaL Valparaso 1974, titulado Han* Kelsen. Ver tambin los trabajos de su principal discpulo chileno, el profesor Agustn Squella Narducci, en particular su tesis doctoral: Derecho, Desobediencia y Justicia, defendida en Madrid y precitada en nota 205. ** Aunque con otras palabras y para propsitos diversos de los de este libro, por ejemplo tupra N* 33.4. e infra N* 46.6.

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actos, las acciones, que constituyen el hecho creador del derecho. Se habla tambin de la validez del contrato, o sea, de las normas creadas por tal hecho..." . El mismo autor en otro trabajo, el ms importanto suyo desde el punto de vista d e los fundamentos d e la fuerza obiiatoria del contrato* *, nos dice que es imposible aprehender la esencia el fenmeno contractual si slo se le analiza como acto jurdico. Aade que el trmino contrato o convencin involucra un equvoco muy pelir roto, ya que significa tanto un acto, un prendimiento, cuanto el proucto jurdico de este acto o procedimiento, las consecuencias q u e el ordenamiento jurdico arrima al acto. Dada la concepcin piramidal del orden jurdico (conjunto de normas jurdicas Jerarquizadas y ordenadas en la forma de una pirmide), caracterstica del positivismo kelseniano, la explicacin de la imperatividad del contrato se cae d e madura. "La fuerza obligatoria del contrato es delegada por la ley. La norma o el orden creado por convencin es una regla o un orden de un grado inferior respecto al orden que instituye la convencin como procedimiento d e creacin de normas jurdicas. Esta es la nica expresin tericamente correcta de la frmula habitual, segn la cual las convenciones son declaradas obligatorias por la ley. Se subentiende que la convencin carece d e fuerza obligatoria por si misma, ya que esta fuerza le ha sido atribuida por una norma u orden supe<3T 2

rior, por la ley"

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El problema d e la razn de la validez de la norma contractual, o como se dice, por lo general, de la razn de la fuerza obligatoria de la convencin... puede tener un carcter puramente terico y slo concernir a la validez de la norma contractual al interior d e un orden jurdico determinado. La respuesta, entonces, es la siguiente: la convencin es obligatoria en la medida en que el ordenamiento jurdico la considera como un estado d e hecho creador de derecho. En otros trminos, en la medida en que una norma de grado superior (la lev, o la costumbre en el caso de la obligatoriedad de los tratados en el plano internacional) autoriza a los sujetos a crear una norma de grado inferior. L a razn de la validez de la convencin se reduce, por lo tanto, a la validez de la lev general o d e la costumbre, que prescriben que la convencin es creadora de derecho (pacta sunt servando). Y si nos preguntamos cul es la razn de la validez d e esta ltima norma (la validez de la ley o de la costumbre), llegamos al final a la norma fundamental del orden jurdico, siendo imposible ir ms lejos, si se trata d e permanecer dentro de los lmites del derecho positivo. En definitiva, la convencin es obligatoria por la misma razn por la cual todo el orden jurdico (que la reconoce o instituye como creadora de derecho) es obligatorio" **" .
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Thorie Pur du Droit, traduccin al francs de Eisenmann, Dalloz, Pars, 1962, pg. 346. La Thorie juridique de la convention, publicado en Archives de PhilosophJe du Droit et de Sociologie Juridique. Sirey, Pars, volumen especial, ao 1940, pgs. 33 a 76.
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** Ob. cit. en nota precedente, pg. 36. **> Ibidem, pgs. 47 y 48. Sobre la norma fundamental del ordenamiento jurdico piramidal, cfr. ob. cit. en nota 327, en especial Ttulo V, pgs. 255 a 369. Ver tambin la colaboracin del profesor Graham Hughes Validez y norma bsica, en el N* 6 de la Revista de Ciencias Sociales, precitado en nota 325, pgs. 199-223.
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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

A l g o ms debe existir, fuera del hecho voluntario de la conclusin del contrato. "La convencin no es solo el hecho compuesto d e las manifestaciones de voluntad de dos o d e varias personas, pues la con vencin subsiste incluso si uno d e los sujetos no tiene ms la voluntad que expres al momento de la conclusin. Despus d e la conclusin, una v e z acabado el procedimiento convencional, la convencin que cuenta es precisamente la norma o el orden creado por dicho procedimiento, norma u orden al cual estn sometidos los sujetos cuya conducta es regulada. E l individuo no es en absoluto libre frente a la norma o al orden creados por la convencin. L a libertad individual (que es otra cosa que la 'libertad en el sentido d e autodeterminacin o autonoma) no existe sino en el procedimiento d e creacin d e las n o r m a s . . . " 46.5. Entre los sincretismos propuestos a la hora de explicar la fuerza obligatoria del contrato, destacar aqu el recientemente formu lado por el profesor de la Universidad d e Pars Jacques Ghestin. Descar tando los dogmatismos voluntaristas, lo que se impone es una descrip cin real d e las relaciones contractuales, "es con este espritu que hoy el contrato deber ser estudiado, aunque as lo despojemos d e la bella y noble simplicidad que le atribua ilusoriamente la teora clsica d e la autonoma d e la voluntad" ***. Resumir el pensamiento de Ghestin en la siguiente traduccin libre: a) Primaca

del Derecho objetivo

L a fuerza obligatoria del contrato est fundada en el Derecho ob jetivo. "Si el postulado de la libertad, que hace del hombre un ser responsable, corresponde a una aspiracin profunda de los individuos, no debe empero llevar a colocar a stos en antinomia con la sociedad. Sin negar la utilidad d e los derechos subjetivos, hay que concebirlos como elementos d e la organizacin d e la sociedad y subordinarlos al Derecho objetivo. En la practica se observa que los individuos no tienen ms derechos que los que les son determinados por la regla jurdica objetiva. Nadie puede invocar ante un tribunal un derecho no consagrado por el Derecho o b j e t i v o . . . Todos los autores que se refieren al Derecho obje tivo admiten con absoluta nitidez, aunque sea por pretericin, que ios derechos subjetivos tienen como nico origen las reglas objetivas. La fuerza obligatoria del contrato encuentra por lo tanto su fundamento en el Derecho objetivo y no en la voluntad d e las partes. D e la primada del Derecho objetivo resulta que el contrato esencialmente es un instru mento al servicio d e a q u l Pero la voluntad conserva un rol importante, aunque permaneciendo las iniciativas individuales subordinadas a lo cru cial, que es la bsqueda d e la justicia'* ***.

b)

El contrato, instrumento al servicio del Derecho objetivo

Una norma de orden pblico podr ser inoportuna, pero, en prin cipio, siempre ser legtima. El principio d e la libertad contractual no autoriza a discutir la norma imperativa y ni siquiera a interpretarla res trictivamente.

* *

Ob. cit. en nota 328, pags. 63 y 64. Ob. cit. en nota 133, N 171.

*** Ibdem, N 173.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

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"El acuerdo de voluntades slo es el instrumento para celebrar operaciones sociaimente tiles. Son estas operaciones lo esencial al menos en igual medida que las voluntades instrumentales. En cada caso hay que examinar la operacin concreta que el contrato persigue realizar y las voluntades que determinan las condiciones. El centro de gravedad del contrato, que antes estuvo en el consentimiento, despus por reaccin en el orden pblico, se situara ahora, de modo ms equilibrado, en los elementos reales o materiales del contrato... El contrato es el instrumento privilegiado de los intercamibos de bienes y de servicios. Histricamente el contrato nace de operaciones de intercambio que, independientemente del consentimiento, se caracterizan por el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro. A este desplazamiento, elemento objetivo, material, hay que otorgarle particular importancia'' El rol de la voluntad y la seguridad jurdica "La primaca del Derecho objetivo no implica ni abandono de la nocin del derecho subjetivo, ni desconocimiento de la dignidad de la persona humana. En nuestra civilizacin, marcada por el humanismo y por el cristianismo, el valor supremo es el bien de la persona humana. El Derecho objetivo debe ordenarse en funcin de los postulados de la responsabilidad moral y de la libertad del hombre. El contrato como acuerdo de voluntades aparece en esta perspectiva como un instrumento privilegiado de la libertad y de la responsabilidad individuales. La libertad de iniciativa es una profunda aspiracin del hombre y responde, al parecer, a una responsabilidad moral necesaria a su realizacin como tal El respeto de la palabra dada es una regla moral que, naturalmente, es la prolongacin de la libertad humana para comprometerse. Cuando el compromiso se asume libremente, el deudor siente que su obligacin de cumplir el contrato es un deber de conciencia, lo que a sus ojos justifica la fuerza obligatoria del contrato y refuerza la imperatividaa estatal. La libertad para obligarse es, as, factor importante del efectivo cumplimiento'' **. La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para la confianza del acreedor y para el crdito, en lo que hay que estar de acuerdo con Cio Corla, quien sita en la legtima confianza del acreedor el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. El respeto de la palabra dada es, en el plano socioeconmico, la condicin o la base del crdito y sobre este ltimo descansa la economa liberal contempornea. Las restricciones a la obligatoriedad de los contratos atentan contra la seguridad jurdica, disminuyendo la tranquilidad de los acreedores y restringiendo el crdito. d) La bsqueda de la justicia y la buena fe contractual "Conviene recordar que el Derecho objetivo no se reduce a un conjunto de reglas positivas. Estas han de servir de gua en la bsqueda de la solucin fusta, lo que constituye verdaderamente el Derecho objetivo. El juez tiene que obedecer a las reglas y especialmente a la ley. Pero es preciso, tambin, que persiga la decisin justa, utilizando todos los elementos de la lgica jurdica. La conformidad del contrato al Derecho
* Ibidem, N- 175 y 176. ** Ibidem, N? 178.

c)

200

LOS CONTRATOS (PARTS GENERAL)

objetivo es, pues, conformidad suya tanto a la justicia como al Derecho positivo. En consecuencia, el principio fundamental que debe inspirar la interpretacin y la orientacin del Derecho positivo es, primeramente, el d e la Justicia''. E l contrato est sometido al principio d e justicia conmutativa. N o debe destruir el equilibrio q u e existia entre los patrimonios, lo que implica que cada parte reciba el equivalente de lo que proporciona* '. L a jurisprudencia y las legislaciones d e Europa y del Medio Oriente reflejan, en nuestro tiempo, el deseo d e encontrar una mayor justicia contractual L o que se refleja en los fallos que reducen ciertas presta ciones o en la concepcin de los vicios del consentimiento o en la nocin sobre la ausencia de causa en los actos jurdicos. L o mismo que en las leyes protectoras del consumidor y sobre las condiciones generales d e la contratacin. U n a herramienta decisiva para el logro de la justicia contractual es que los fallos apliquen el estndar de la buena fe, nocin unitaria en cuanto consagra una exigencia general de lealtad en las relaciones con tractuales, pero que en sus heterogneas aplicaciones cuaja d e maneras m u y diversas. "Finalmente es en la conciliacin del inters general, con los prin cipios d e justicia, de buena fe, d e seguridad juridica y d e libertad y responsabilidad de los individuos, donde reside el genuino problema legislativo del contrato" ***.
1

46.6.

Acaso no sea

apostilla

insensata

cerrar el

tema

con

una

observacin metodolgica.
Tratndose d e la fuerza obligatoria del contrato y de otros tpicos contractuales, siempre conviene separar el acto o proceso de constitucin del resultado; es decir, la gnesis del contrato por un lado, del contrato ya creado por el otro. E n el mbito del contrato como acto d e constitucin d e la relacin jurdica priman los elementos subjetivos. En cambio, a propsito del contrato ya celebrado priman los elementos objetivos** . Pero estas dos son orientaciones de principio, con variadas excepciones. Veamos algunas. Si bien en su gnesis bsicamente el contrato es acuerdo de volun tades reales y s u b j e t i v a s , hay casos d e contratos sin voluntad. Por ejemplo en las hiptesis del a r t 2 1 7 3 del C . Civil, en que no habiendo mandato vigente, resulta, sin embargo, obligado el mandante putativo. L a doctrina de la apariencia impone esta solucin objetiva, en beneficio d e los terceros de buena fe. E n otro plano, no obstante la reaparicin
9 M0

Hemos visto, sin embargo, al examinar la clasificacin de los contratos en conmutativos y aleatorios, que todos los contratos implican correr un albur. Ver tupra N 22. ** Ob. ctt. en nota 133, N- 181 a 187. ** Sobre lo objetivo y lo subjetivo en los contratos, cfr. el trabajo del profesor Hbraud, en el libro colectivo Mlanges offertet a Jacque* Maury, Dalloz-Sirey, Pars, tomo 2, 1060, pgs. 410 y s. Tambin la tesis doctoral de Ha use r: ObjecHoume et subjectMsme dam Tete fvridlque, L.G.D.J., Pars, 1971.
M 0

loxo

mpuesto jre stos,

M) es asi en las situaciones de contratos forzosos hea N 33.


9

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

201

de la persona que habia sido declarada presuntivamente muerta y la consecuencial nulidad o inexistencia del decreto d e posesin definitiva, subsisten los contratos celebrados por los herederos sobre los bienes d e quien estaba desaparecido (art. 9 4 , regla 4*, C . Civil). Una consideracin objetiva, la proteccin d e la apariencia, dicta esta excepcin al efecto retroactivo d e la nulidad. La causa, elemento del nacimiento o formacin d e los actos jurdicos, tiene tanto una dimensin subjetiva (la d e la causa ocasional o motivo psicolgico que personalmente induce a celebrar el acto), cuanto una dimensin objetiva (la de la* causa final o comn a todos los contratos d e la misma categora). En el mbito del contrato como relacin ya creada, por mucho que se pretenda soslayar la bsqueda o el recurso a la voluntad, a veces el empleo d e elementos subjetivos es indispensable. As, la responsabilidad civil por incumplimiento d e la obligacin contractual implica penetrar en el terreno d e la culpabilidad, siendo indispensable efectuarle un juicio de reproche al deudor demandado para poder condenarlo a la ejecucin forzada. A l margen d e la cuestin del peso de la prueba, tal juicio de reproche se traduce en imputarle culpa o dolo al contratante incumplidor, M1 lo que implica situar el anlisis en un plano subjetivo . La voluntad predomina en la etapa de la formacin del contrato. E incluso, por regia general, a travs del completo ter contractual si la convencin se cumple y desenvuelve pacficamente. Pero si las partes entran en pugna y solicitan la intervencin del rgano jurisdiccional, a fin d e que zanje algn problema concerniente al contrato en cuanto relacin jurdica constituida, la determinacin judicial de los efectos del contrato se efecta en base a normas y elementos objetivos, y mucho menos en atencin a la voluntad histrica d e las partes, o sea, a lo que ellas quisieron cuando contrataron .
M 1 w

En palabras del gran civilista cataln, "la tentativa d e hacer d e la voluntad el actor principal y casi nico d e las obligaciones contractuales slo en parte puede mantenerse cuando su cumplimiento resulta confhctivo. L a idea de que tal papel pueda ser desempeado por la voluntad es al mismo tiempo insuficiente y excesiva. Es insuficiente, porque muchas veces la voluntad por s sola es incapaz d e engendrar obligaciones vlidas y eficaces; es excesiva porque en muchas ocasiones la solucin de un problema d e Derecho contractual slo puede alcanzarse si se prescinde de lo que realmente se ha querido" ** .
3

Cierto que el subjetivismo es menor en el caso de determinar si hubo o no culpa, que cuando el sentenciador decide si hubo o no dolo. Lo que deriva de que la culpa se aprecia en abstracto y el dolo, en Cambio, se aprecia en concreto. Para decidir si hubo o no culpa, el juez compara la conducta del demandado con la conducta que habra debido desplegar un prototipo abstracto de hombre en iguales circunstancias. Para decidir si hubo o no dolo, el juez compara la conducta del demandado con la que a 1 mismo, hombre de carne y hueso, le era exigible. Cfr., sobre este atractivo tema, la obra de Noel Dejean de la Bates, Appreciation in abstracto et apprciation in concreto en Droit Civil Francais, L.G.D.J., Pars, 1965. Este planteamiento implica preferir el sistema objetivo o realista de interpretacin contractual. Ver infra, Cuarta Parte, N - 64 y s., respecto a los sistemas de interpretacin de los contratos.
0 M 1 b i a

Jos Puig Brutau, ob. cit. en nota 260, pg. 18.

02

LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

47. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL LEGISLADOR 47.1. La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad. Vale decir que el contrato vlidamente celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez. Estos, al igual que las partes, deben atenerse a la palabra dada, respetando fielmente las estipulaciones convenidas por los contratantes. Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es absoluta. Examinaremos cmo el propio legislador algunas veces vulnera la fuerza obligatoria del contrato. Para ocuparnos, despus, en los nmeros 48 y 49, del posible deterioro de la fuerza obligatoria en virtud de la modificacin judicial de convenciones vigentes. a) En primer lugar, en virtud del acaecimiento de circunstancias excepcionales de hecho, el legislativo suele dictar leyes de emergencia^ de carcter transitorio, que implican concesin de beneficios a los deudores, no previstos ni queridos en los respectivos contratos. Ejemplo de esto son las leyes moratorias, por las que se conceden facilidades de pago respecto de deudas actualmente exigiles. Tal fue el caso de lo Decretos Leyes N - 27 y 48 de 1932, dictados en razn de la crisis mundial de deflacin. En la exposicin de motivos del Decreto Ley N 48, se lee: " . . . Se ha compenetrado el Gobierno de la necesidad de dictar una ley de facilidades de pago para compromisos vencidos, para evitar que siga producindose la innumerable cantidad de liquidaciones y de quiebras, las que, adems de causar graves perjuicios a los acreedores han sido causa de un aumento creciente del pauperismo y de la desocupacin de elementos activos, que, con amparo oportuno pudieron haberse salvado del naufragio econmico". En fecha ms reciente, frente al advenimiento del fenmeno econmico inverso, vale decir, la inflacin crnica, y como sta haba venido a gravar duramente a los deudores de mutuos hipotecarios para fines habitacionales, a consecuencias de la reajustabilidad automtica de los dividendos, tambin el legislador ha modificado contratos en curso. Es el caso de la Ley N 17.663, de 30 de mayo de 1972, que suprimi la reajustabilidad automtica de las deudas provenientes de los contratos de mutuo, otorgados para fines habitacionales, por Instituciones de Previsin y Servicios Pblicos de la Vivienda (artculos I , 4 y 18, especialmente) **.
M o o

*** Las recientes leyes chilenas sobre reprogramacin de deuda* vencidas, ., la ley N 18.365, publicada en el Diario Oficial del 30 noviembre 1984,

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203

Otro ejemplo de norma de emergencia lo encontramos en la Ley N 16.282, de 28 de julio de 1965, sobre sismos y catstrofes, cuyo artculo 7 permite la paralizacin de los juicios ejecutivos y, por ende, la suspensin del cumplimiento forzoso de obligaciones contractuales, basta por un ao.
o

b) En segundo lugar, y al margen o con prescindencia de graves e inesperados acontecimientos que afecten a la poblacin, tambin el legislador chileno ha dictado 'normas permanentes que ponen de manifiesto que la fuerza obligatoria de los contratos carece de vigor absoluto. En el propio Cdigo Civil se encuentran preceptos de esta ndole. Por ejemplo, el artculo 1879, segn el cual, aunque se haya estipulado un pacto comisorio calificado por no vano del precio, vale decir, l a resolucin tpso iure y automtica del contrato de" compraventa, por la mora del comprador en el pago del precio, est~puede hacer subsistir el contrato contra su texto expreso si es que paga antes que transcurran 24 horas desde la notificacin judicial de la demanda de resolucin. Otro ejemplo lo suministra el artculo 2180, el cual permite al comodante exigir antes de lo estipulado la restitucin de la cosa, si llega a necesitarla de manera urgente e imprevista ***. Mas no slo el legislador transgrede la fuerza obligatoria de un contrato al interpretar legalmente una clusula (art. 1879), o al pasar por sobre lo acordado por las partes en virtud del acaecimiento de un suceso imprevisto (art. 2180), otro tanto ocurre, y con un impacto mayor, cuando ordena la mantencin de una relacin contractual que haba expirado a la luz del ttulo convencional El caso ms claro es el de las prrrogas automticas de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, los que subsisten durante los plazos de restitucin indicados por la ley. El

que han venido a aliviar, al menos en apariencia, a los deudores de prestarnos hipotecarios otorgados por bancos y financieras, no se insertan en este lugar, sino que en el tema de las modificaciones convencionales de los contratos en curso. Dichas leyes no operan por si solas la ampliacin de los plazos de restitucin del capital prestado ms los intereses. Slo sirven de marco o facilitan el acuerdo de l u partes. Ver infra N* 50.2. *** Tambin los artculos 2003, regla 2*. en el mbito del contrato de construccin; 2227, en tema de depsito; 1496, en tema de caducidad legal del plazo, todos del C. Civil, permiten que se pase por encima de lo inicialmente convenido, en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias. *** Cfr. Ceorges Briere de l'Isle: Le maintien par voie davtorit du rapport contractuel ani son expkation. En el libro colectivo "La Tendance a la Stabilit du Rapport Contractuel", L.C.D.J., Pars, 1960, pgs. 301 y s.

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IX CONTRATOS (PARTE GENERAL)

fenmeno, agudizado bajo el imperio de la Ley N 17.600, perdura, con menos intensidad, bajo los actuales Decreto Ley N 964, de 1975, y ley N 18.101, del ao 1982 El principio de la fuerza obligatoria de los contratos no se resiente mayormente, en verdad, con los reveses o contratiempos de origen legal de que acabamos de hablar. Esto en razn de que en el caso de las leyes moratorias, transitorias por lo dems, los hechos ms fuertes que el Derecho justifican plenamente la excepcin. Y en el caso de las leyes permanentes mencionadas, puesto que forman parte del Derecho vigente al instante de contratar, entendindose que las partes cuentan con ellas al hacerlo. c) Radicalmente diversa es la situacin de las leyes especiales que rnodifimn contratos e^"caronys"que se" dictan con efecto retroactivo y que vuteerannos6To~"la fuerza obligatoria, sino que tambin los derechos adquiridos por la va contractual. El principio, en el Derecho positivo chileno hoy vigente, es que el legislador carece de^atribuciones para modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos ya ceIebia4osJf*T~La ConsB^ tucin de 1980, en su artculo 19 N 24, asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda dase de bienes corporales o incorporales Entre las cosas incorporales o derechos figuran los derechos personales. Asi lo establece el art. 576 del Cdigo Civil. De consiguiente, en Chile se admite el derecho de dominio sobre los derechos personales. Hay derechos sobre derechos. Un derecho real de propiedad resguarda los derechos personales emanados de un contrato. El acreedor es propietario de los derechos personales derivados del contrato o de otra de
-

Aunque el Decreto Ley N* 964 haya sido derogado expresamente por el art. 25 de la ley N 18.101, conforme al art. 1 transitorio de esta ltima, aqul subsiste respecto a los arrendamientos de bienes raices urbanos celebrados con anterioridad al 2 9 de enero de 1982. Entre las numerosas normas sobre prorroga por el legislador de arrendamientos convencional mente expirados, hoy destaca el art. 4-1 de la ley N" 18.101: "En los contratos de plazo fijo que no excedan de un ano, el arrendador slo podr solicitar judicialmente la restitucin del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendr derecho a un plazo de cuatro meses, contado desde la notificacin de la demanda". *** A propsito de los contratos-leyes se efectuaron sobre este principio. Supra N 35 y notas 236 a 238. varias reflexiones

** La propiedad sobre las cosas incorporales tiene antecedentes legales en nuestro pais desde mediados del siglo pasado. Vase, en este sentido, el art 583 del Cdigo CtviL La fuente inmediata, del actual art 19 N 24 de la Constitucin, la constituye el art. 1 N* 16 del Decreto Ley N* 1.552, del aflo 1976 (Acta Constitucional N* 3 ) .

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN

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las fuentes de las obligaciones. El sujeto activo del derecho personal emanado del contrato es simultneamente titular de un derecho real; el acreedor es dueo. Este dominio es para el legislador intangible. La E. Corte Suprema ha fortalecido y desarrollado el postulado de la propiedad sobre derechos personales en mltiples sentencias, dictadas acogiendo recursos de inaplicabiUdadL Asi, por ejemplo, en las de 7 de diciembre de 1963 (RDJ., tomo 63, sea 4 , p. 359) y de 21 de junio de 1976 (RDJ., tomo 64, sea 1, p, 198). Pero su apoyo a la construccin tcnica en comentario lleg a ser completo y decisivo con motivo de la aplicacin del DFL N 9 de 1968, sobre arrendamientos rsticos. El artculo 2 transitorio del DFL. N* 9 dispuso que los plazos de los contratos de arrendamiento celebrados antes de su dictacin se entendan prorrogados, en beneficio de los arrendatarios, por el tiempo necesario para completar el lapso de 10 aos. El raciocinio del ms alto Tribunal del pas, en varios juicios distintos, ha sido el siguiente: al celebrarse un contrato de arrendamiento por un lapso dado, v. gr., 2 aos, el arrendador adquiere el derecho personal a exigir la restitucin de la cosa dada en locacin al vencimiento del plazo, a los 2 aos en el ejemplo; el arrendador es propietario de este derecho personal, y de acuerdo con la Constitucin* *, slo podra ser privado del mismo mediante una ley de expropiacin y previo pago de la correspondiente indemnizacin. Por lo tanto, el texto legal contenido en el artculo 2* transitorio del DFL. N 9 es inconstitucional, en cuanto limita, sin indemnizacin expropiatoria, el derecho del arrendador a exigir la restitucin al trmino del plazo estipulado. La primera sentencia en esta materia, de 24 de diciembre de 1968, fue publicada por Fallos del Mes N* 121, p. 294. En Folios del Mes N* 166, p. 219; N 175, p. 93; y N - 196-197, p. 3, se publican nuevas sentencias de la Corte Suprema que vienen a reiterar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del articulo 2* transitorio ya sealado, en mrito a idntica argumentacin. La idea de que la garanta constitucional del derecho de propiedad es de la mayor amplitud n razn de la existencia de derechos sobre e derechos o propiedad sobre cosas incorporales se ha consolidado en los campos ms diversos. As, en varias sentencias, la Corte Suprema ha admitido el derecho real de deminio sobre derechos laborales y previsionales, de manera que si stos han sido adquiridos al amparo de una ley, no puede otra ley posterior alterarlos (vase, al respecto, Fallo* del Mes N 191, octubre de 1974, p. 208; N 215, octubre de 1976, p. 231; N 305, abril de 1984, p. 100). Incluso, en sentencia del Tribunal Pleno, de 20 de agosto de 1976, con ocasin de declarar inconstitucional el Decreto Ley N? 1.128, de 1975, en razn de avocarse causa pendiente ante los Tribunales de Justicia, la E. Corte Suprema ha admitido la propiedad sobre el derecho a la accin: "es, adems, inconstitucional el decreto ley cuestionado, porque los decretos del Alcalde que se consideran ilegales confieren al interesado el derecho a redamar para ante la Corte de Apelaciones respectiva, derecho incorporal... Esta accin, de
4 9 ot

Entonces art. 10 N 10 de la Constitucin de 1925.

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

que era dueo el recurrente, la desvirtu el decreto ley atacado de inconstitucional..(Faot del Me N 213, p. 182). Esta doctrina la ha reiterado la E. Corte, en sentencia de 19 de enero de 1982, que declar inaplicable el Decreto Ley N* 3.652, por cuanto viola la propiedad del derecho a la accin, garantizado por el art. 19 N* 24 de la Constitucin (Fallos del Mee N 278, p. 607). Por otro lado, en conformidad al articulo 22-1 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin. Por lo cual las normas legislativas sobre contratos nicamente empecen a los contratos que se celebren despus que la respectiva ley entre en viw. Se ha intentado rebatir esto, sealando que tal articulo 22-1, al igual que el artculo 9* del Cdigo Civil, carecen de rango constitucional, y que, por lo tanto, la ley especial que se dicte sobre contratos podra ser retroactiva. Ya que una ley (en este caso, el articulo 9* del Cdigo Civil y el predicho articulo 22-1) puede modificarse por otra ley (en este caso, la norma especial sobre contratos). Sin embargo, la atribucin del legislador para otorgar efecto retroactivo o efecto inmediato a una ley no llega tan lejos como para permitirle alterar el derecho de propiedad, puesto que ste se encuentra garantizado, en sus diversas especies, y sobre toda clase de bienes, por la Constitucin Poltica del Estado. Esta idea ha tenido amplia acogida en la doctrina y en la jurisprudencia chilenas. En la Memoria de Prueba de don Jos Luis Gmez ngulo, calificada con mrito sobresaliente , se lee: la regla del inciso l del articulo 22 establece con toda claridad que la ley antigua es la nica que puede regir el contrato, es decir, tanto las condiciones necesarias a su validez, como las obligaciones y derechos que de l emanan. De la historia de su establecimiento aparece el claro propsito del legislador de excluir el efecto retroactivo y el efecto inmediato de las leyes nuevas sobre los contratos celebrados con anterioridad. El Mensaje del Presidente de la Repblica, expresaba: "el que contrata no lo hace por lo regular tomando en cuenta slo el momento en que ajusta su convencin, sus clculos abrazan, adems, el porvenir y trata de asegurarse al amparo de la ley una posicin que en cuanto se pueda esta a salvo de eventualidades caprichosas. Seria, pues, contraria hasta un punto muy peligroso a la confianza en las especulaciones (sic), si hubiera de verse expuesto en el curso de su desarrollo a sufrir los cambios ms o menos radicales que se originasen de la promulgacin de una nueva ley. Para evitar estos inconvenientes, el proyecto sienta el principio de considerar incorporadas en un contrato las leyes que le eran aplicables al tiempo de su celebracin'*. Y ms adelante, a propsito de la regla de la supervivencia de las leyes antiguas en los. contratos: "puede afirmarse que los derechos contractuales son esencialmente derechos adquiridos y que su adquisicin se produce en el momento mismo de la conclusin del contrato segn la legislacin entonces vigente. La regla de la supervivencia de las leyes antiguas excluye ei efecto inmediato de las leyes nuevas". En erecto, el principio de la sobrevivencia permite mantener la fuerza de una ley derogada mientras perdure el contrato que se celebra bajo su imperio.
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** Estudio critico de la jurisprudencia de la Leu sobre el efecto de las leyes. Edit. Universitaria, Stgo., 1958, pgs. 66, 69 y 70.

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En otra excelente Memoria de Prueba , tambin caUflcada con nota mxima por los mismos profesores don Luis Barriga Errzuriz y don Pedro Lira Urquieta, se afirma, respecto a la posibilidad de que el legislador dicte leyes retroactivas: ''Sin embargo, a este respecto debe tenerse presente lo dispuesto por el articulo 10, N* 10 de la Constitucin Poltica * , que establece la inviolabilidad de todas las propiedades sin distincin alguna. Esta disposicin est prohibiendo implcitamente la dictacin de leyes retroactivas sobre la propiedad... Si con una ley retroactiva se atenta contra la inviolabilidad de la propiedad, la prohibicin es de carcter constitucional, y, por lo tanto, la ley no puede tener efecto retroactivo y ni aun el legislador puede darle ese carcter. En caso de hacerlo procedera en contra de esta ley un recurso de inaplicabilidad por infringir el artculo 10, N 10 de la Constitucin". Esta ultima tesis, sobre la prohibicin absoluta de dictar normas retroactivas en materia de derecho de propiedad, prohibicin que no slo afecta a los particulares y a la Administracin, sino que tambin alcanza al legislador, ya haba sido admitida hace tiempo por la jurisprudencia. Un fallo reciente la ha enfticamente reafirmado (Corte Suprema, 11 de octubre de 1976, Revista Fallos del Mes N 215, p. 231). En el considerando 18, el Tribunal Supremo advierte: "Es un principio establecido en nuestro sistema constitucional, consagrado en repetidos fallos de este Tribunal y que la doctrina comparte unnimemente, el que si bien en materia civil nuestra Constitucin Poltica no prohibe de una manera expresa y absoluta efecto retroactivo, en cuanto atae al derecho de propiedad consulta una prohibicin de modo indirecto en el precepto del N 10 del artculo 10 que asegura a todos los habitantes de la Repblica la inviolabilidad de todas las propiedades sin distincin alguna. Por lo tanto, una ley que atente contra el derecho de propiedad constituido legalmente resulta evidentemente inconstitucional...
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el legislador no puede dictar leyes retroactivas en cuanto al derecho propiedad". En la especie, se declara inconstitucional el Decreto

de

Ley N* 1.247 en cuanto afecta la propiedad sobre una cosa incorporal; la propiedad sobre un derecho provisional. Empero, en varias ocasiones el Pleno de la Corte Suprema ha rechazado recursos de inaplicabilidad por inconsttudonalidad, que se haban fundado en la doctrina de la propiedad sobre derechos personales ***. 47.2. De lege ferenda, o sea, en el plano de la poltica jurdica, y revelando los anhelos personales para el Derecho del futuro:
Ismael Ibarra Lniz: Ley de octubre de 1861 sobre efecto retroactivo de las leyes. Edit. Universitaria, Stgo., 1960, pg. 31. *n Hoy art. 19 N 24 de la Constitucin de 1980. Si bien en el Acta Constitucional 3 y en la actual Constitucin desapareci la frase que estableca la inviolabilidad de todas las propiedades, la Corte Suprema ha puntualizado que esta circunstancia es irrelevante y que hoy, ms que antes, subsiste la imposibilidad de que el legislador dicte leyes retroactivas que afecten el derecho de propiedad. Ver Fallos del Mes N 215, pg. 231, considerando 12.
9 9 U l

Cfr., por ejemplo, cuatro sentencias del Pleno de la Corte Suprema, publicadas en Falln del mes, N 182, pg. 273; N? 186, pg. 54; N* 188, pgi. 113 y 118.

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No simpatizamos con la idea de que exista propiedad sobre derechos personales. Preferimos la concepcin sensible o cosificada de la propiedad de que hicieron gala los romanos; posicin que fuera defendida por Cicern al diferenciar el Derecho de la Filosofa*. Si se persiste en predicar de la propiedad su aplicacin a los derechos personales, para ser consecuentes, habra, entonces, que admitir tambin la posesin de derechos personales, Y ello sera enteramente opuesto al sistema del Cdigo Civil chileno, el que rechaza la posesin de derechos personales. Lo que afirmo, no obstante las dudas que ha levantado el artculo 715 del mismo Cdigo, en razn de que la principal consecuencia de la posesin en nuestro ordenamiento, la usucapin o prescripcin adquisitiva, no tiene aplicacin alguna respecto de los derechos personales. Y tambin, en mrito a que en el Mensaje del Cdigo Civil, don Andrs Bello explcitamente descart la posesin de derechos personales, cuando dijo: "el arrendatario de una finca nada posee.. . " . Comparto los juicios tajantes del agudo civilista chileno, profesor Victorio Pescio, quien contundentemente asevera: "El derecho de dominio solamente puede recaer sobre cosas corporales, es decir, cosas que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos. Tal es la conclusin a que conducen la, razn y la tcnica jurdica. No se concibe que el derecho de dominio pueda versar sobre una cosa incorpora] ...El titular de un derecho personal o crdito ejercita las facultades que le corresponden, no porque sea dueo de una cosa incorporal, sino porque es acreedor. Discurrir de otro modo, nos llevara a la estrafalaria conclusin de que el propietario tiene, a su vez, 1 dominio sobre el derecho de dominio que tiene en la cosa"* . Supuesta, sin embargo, la nocin de la propiedad sobre derechos personales, lo que es el Derecho hoy vigente en Chile, no se sigue de ello que la modificacin de los mismos por el legislador viole la garanta constitucional de la propiedad, ya que el artculo 19 N 24 de la Carta Fundamental prescribe que la ley establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad. Justamente, el Pleno de la Corte Suprema, en los cuatro fallos refew 56

*** Cfr. Aldo Topasio Ferreti: Estudios de Derecho Romano, Edeval, 1075, su trabajo sobre el concepto corporal del dominio, en pgs. 31 y s. En pg. 4 3 se cita a Cicern, De Offictis III, 17. Prrafo 24 del Mensaje: "Pero el arrendatario de una finca nada posee, no goza ms que de una accin personal para la conservacin de los derechos que le ha conferido el contrato". *> Manual de Derecho Chile, 1058, N 639. Civil. Tomo III, 2 ed., Editorial Jurdica de
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ridos, que dictara en 1974 , rechaz los recursos de inaplicabidad en razn de este argumento y admiti, expresamente, que el legislador poda modificar contratos vigentes, pues la garanta constitucional de la propiedad de las cosas incorporales no es una garanta absoluta. El inciso primero del artculo 19 N 24 se encuentra restringido por el inciso segundo del mismo precepto constitucional. Por ltimo, no est de ms recalcar que la fragilidad de la fuerza obligatoria de los contratos frente al legislador, se compadece perfectamente con la recta primaca del inters general sobre el inters individual; como lo pone de manifiesto la historia del Derecho. Refirindose a lo acontecido en la evolucin del Derecho Romano, Ihering afirma que un respeto absoluto de los derechos existentes ms bien ofende a la idea del derecho. Los derechos adquiridos no son derechos eternos. Sin la abolicin de los derechos existentes, cuando desaparecen las ideas a que deben su existencia, no es posible el progreso del Derecho. A pesar de que la irretroactividad de las leyes estaba formalmente establecida, la promulgacin de las novae tabulae (leyes moratorias), aunque trajo evidente perjuicio a los acreedores, fue un acto de profunda justicia social. Tambin se revisaron contratos en curso, en el Derecho Romano, a favor del Estado deudor, cuando durante las guerras pnicas se rebajaron los intereses . En los ltimos aos se han dictado en Chile diversas leyes modificatorias de contratos en curso, las que han sido toleradas por los afectados, quienes no han luchado en defensa de sus intereses
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Sentencias individualizadas en nota 353. En otra sentencia ms reciente ( 7 agosto 1984, en Fallos del Mes N 309, pg. 3 8 4 ) , pronunciada en la causa Comunidad Galletu con Fisco, la E. Corte sostuvo que las limitaciones que establezca la ley al derecho de propiedad (limitaciones distintas a una expropiacin. En este caso: impedir la explotacin forestal de la especie denominada pehun o araucaria araucana) en conformidad al art. 19 N 24, inciso 2, de la Constitucin de 1980, no impiden ni son incompatibles con el derecho del afectado a ser indemnizado de los daos sufridos. Si el art. 41 N 8 de la Constitucin consagra el derecho a la indemnizacin por las limitaciones al derecho de propiedad durante los estados de excepcin constitucional, "con tanta mayor razn, por evidente equidad, la indemnizacin ser procedente si la limitacin al dominio es dispuesta por la ley o las autoridades en estado normal constitucional y no de excepcin" (considerando 1 2 ) . En esta sentencia se acoge la tesis de la indemnizacin por acto licito de la Administracin (cfr. sobre este particular, la ponencia a las Jomadas de Derecho Pblico, presentada en Santiago, el 2 2 de noviembre de 1985, por el profesor Osvaldo Oelckers Camus, la que ser publicada prximamente), la cual podra inspirar el derrotero de admitir que el legislador pueda modificar contratos en curso (limitando asi la propiedad del acreedor sobre sus derechos personales), pero indemnizando la lesin o daos que la revisin cause.
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El Espritu del Derecho Romano, traduccin al castellano citada en nota 308, tomo 2, N 32.
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reclamando, como habra podido esperarse, de la inconstitucionalidad y de la conculcacin de sus derechos adquiridos. Por lo cual no se ha producido un contencioso en las materias contempladas en esas leyes. Tales fueron los casos, por ejemplo, del artculo 1 transitorio del Decreto Ley N 964, de 1975, que otorg efecto retroactivo a esta ley sobre arrendamientos urbanos, alterando las estipulaciones anteriores de las partes contratantes. Lo mismo que el artculo nico del Decreto Ley N 1.069, de 1975, que limit drsticamente el monto de los giros o retiros de los dineros que los inversionistas y ahorrantes haban colocado en valores hipotecarios reajustables, mediante contratos con las Asociaciones de Ahorro y Prstamo, emisoras de los VHR, contratos en curso que fueron alterados por el legislador. De estos modos, lo que es notable desde una perspectiva de sociologa jurdica, la ciudadana, los particulares afectados, prcticamente han admitido, con su pasividad, que el legislador puede modificar contratos en curso. Al menos en algunos casos. En resumen, la vulneracin de la obligatoriedad de los contratos por el legislador, aunque sea excepcional, es una realidad jurdica del pasado, del presente y, presumiblemente, del porvenir. Aisladamente y por s solo, este fenmeno que a la luz de la prudencia en unos casos puede ser adecuado y en otros inconveniente demuestra que el principio de la fuerza obligatoria de los contratos es relativo y no absoluto *** .
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s w b u Durante el reciente Congreso sobre el Cdigo Civil peruano de 1084, al que asist invitado por la Universidad de Luna, organizadora del evento, tuve ocasin de conversar con juristas de diversas nacionalidades, quienes me manifestaron su estraeza frente a que, en Chile, el legislador no pueda modificar los contratos en curso. Por otra parte, dejo sealado que el reciente programa de ajuste econmico del Presidente Alfonsn, que ha reducido drsticamente la inflacin argentina (de un 30X mensual aproximado, al 1,9% en octubre de 1985), se ha basado en la "desindexacin", y, concretamente, en la modificadn, por va de autoridad, de todos los contratos en curso en que existan clusulas de estabilizacin o de indexacin. Estas se declaran caducadas. Sobre estas clusulas, en virtud de las cuales los acreedores de obligaciones pecuniarias se precaven contra el impacto desfavorable de la desvalorizacin de la moneda, cfr. nuestro libro Obligaciones y Contratos frente a la Inflacin, Editorial Jurdica de Chile, 2" edicin, 1980, N 25 y s.

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48. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL JUEZ. DOCTRINA DE LA IMPREVISIN O DE LA VARIACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS VIGENTES AL CONTRATAR En virtud de la fuerza obligatoria del contrato, las partes deben cumplirlo, aunque les resulte perjudicial. Si en conformidad al Derecho hoy vigente en Chile, segn se examinara en el nmero 47.1., los contratos en curso son intangibles para el legislador, tampoco los tribunales podran modificarlos so pretexto del cambio de las circunstancias existentes al momento de la celebracin de la convencin. Lo que la Constitucin veda al legislador, quedara automticamente prohibido a los jueces. Karl Larenz, uno de los ms destacados juristas alemanes contemporneos, a propsito de este tema ha dicho: "El que concluye un contrato asume un riesgo. Un contrato que en principio pareca ventajoso, puede resultar econmicamente desfavorable para una de las partes, por una elevacin imprevista de los precios o de los salarios, de los fletes o de los impuestos, a consecuencia de la repentina disminucin de la" demanda u otro suceso anlogo. De este riesgo contractual, que pudiramos lmar normal, no puede dispensarse a nadie sino a costa de la desaparicin de toda seguridad contractual" Queda por dilucidar el problema de la posible admisin de la revisin judicial de los contratos en curso, como una institucin permanente del Derecho positivo. Segn Larenz, este problema ha de resolverse negativamente: "No puede concederse a uno de los contratantes el desistimiento del contrato en el caso de que el contrato haya resultado inconveniente, o incluso ruinoso para l desde un punto de vista econmico. En ningn caso puede depender la subsistencia jurdica de un contrato de que el obligado se encuentre econmicamente en situacin de cumplirlo. Este es, evidentemente, el principio fundamental de nuestro Derecho de Obligaciones... As como para el hombre no hay libertad sin riesgo, tampoco hay libertad contractual sin riesgo contractual. Este, precisamente, consiste en que el contrato celebrado pueda resultar ms tarde desfavorable, incon*** Base del Negocio Jurdico y Cumplimiento de lo* Contrato*, traduccin del alemn. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pg. 144. El autor aade en esta misma pgina: "solamente desaparecer la indispensable base del negocio cuando una perturbacin de la relacin de equivalencia por un acontecimiento imprevisible es de tal magnitud que sta resulta totalmente destruida, esto es, que el contrato, confrontado con su sentido originario, ya no puede calificarse razonablemente de bilateral".

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veniente o incluso insoportable desde el punto de vista econmico para una de las partes contratantes... 1 amparo judicial para la revisin de contratos debe quedar limitado a los casos en que la ley lo ha admitido expresamente; pero no debe pasar a ser parte integrante y permanente de nuestro ordenamiento jurdico" . La jurisprudencia chilena*" reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los contratos en curso, desconociendo a los jueces iarposibilidad de que los revisen o modifiquen. La sentencia clsica, Testa materia^ pronundaa~por la Corte Suprema hace ya sesenta afios, expresaba que los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato por razones absolutamente ajenas a las estipulaciones peculiares del conjunto de derechos y obligaciones que crea el contrato, por libre y espontnea voluntad de las partes. Infringe el artculo 1545 el tribunal sentenciador que establece decisiones que suponen el desconocimiento de la ley del contrato . Otras ocho sentencias del Tribunal Supremo respaldan la doctrina segn la cual "procede el recurso de casacin si los jueces del fondo rechazan los contratos, o les desconocen su fuerza o rehusan hacerlos producir sus efectos legales. Es nula, porque infringe la ley del contrato la sentencia que se desentiende de ste, o le da un sentido manifiestamente diverso del que las partes tuvieron en vista, o je exige una condicin que los contratantes no fijaron, o desconoce el valor de un hecho establecido en relacin con el contrato"* . No conocemos un solo fallo de los tribunales ordinarios que haya admitido en nuestro pas la revisin de un contrato en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias Incluso en el plano del Derecho Internacional Pblico, Chile se ha manifestado contrario a que se pueda horadar la fuerza obligatoria de lo pactado,
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*<*> Ibidem, pgs. 217 a 220. C. Suprema, 10 de enero de 1025. En Gaceta de los Tribunales, 1925, primer semestre, N* 5, pg. 23, y en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 23, sec. 1, pg. 423. 2 Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilena, Cdigo Tomo IV, Editorial Juridica de Chile, 2* ed., 1960, pg. 176, letra c.
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Civil,

Existen, en cambio, algunas sentencias arbitrales, dictadas por arbitredores o amigables componedores, en las cuales se ha revisado lo pactado por los contratantes. Destaco, en este sentido, el fallo ejecutoriado, de 11 abril 1983, pronunciado por el abogado don Beltrn U renda Zegers en los autos Va vez y Ca. Ltda. con Alemparte. El propio juez arbitro, empero, hace presente que lo decidido no autoriza para sacar conclusiones de orden general, sobre la mayor o menor aplicacin en el Derecho chileno de la teora de la imiirevision y otras doctrinas modernas (considerando O , letra d ) .
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invocndose por la parte afectada el cambio fundamental de las circunstancias***. La aplicacin inflexible del axioma pacta sunt servando puede, sin embargo, conducir a resultados funestos e injustos para una de las partes contratantes. Por ello, no pocas legislaciones y tribunales extranjeros, al igual que la doctrina de los autores, incluidos distinguidos civilistas chilenos***, han buscado evitar o remediar las consecuencias intolerables del cambio de las circunstancias. Se conoce como teora o doctrina de la imprevisin, el estudio de los supuestos bajoTos cuales los jueces estaran autorizados para' prescindir de la aplicacin del contrato al pie de la letra, y el estudio de las soluciones posibles al desajuste producido. Estas soluciones son fundamentalmente dos: la revisin judicial de los contratos y la resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida. Es cierto que en las legislaciones existen algunas normas legales que permiten, en determinadas situaciones concretas, que el juez, si no lo hacen las mismas partes de comn acuerdo, modifique un contrato cuyo cumplimiento de la manera primitivamente estipulada resultara desarticulado frente a las nuevas circunstancias *** . Es
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*** La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, fue promulgada en Chile por Decreto Supremo N 381, del ao 1981, y publicada en el Diario Oficial del 22 de junio de ese mismo ao. Nuestro pas, al ratificar esta Convencin, el 9 de abril de 1981, formul una reserva al articulo 62 concerniente al problema de la imprevisin, declarando su adhesin al principio de la inmutabilidad de los tratados. Cfr., sobre el particular, Marta Teresa Infante Caffi: Reservas y objeciones al articulo 82 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, relativo al cambio fundamental de las circunstancias. En Revista de Derecho. Ediciones Universitarias de Valparaso, N V L 1982, pgs. 465 y s.
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*** Varios profesores de Derecho Civil sobresalen en el esfuerzo de la doctrina chilena, hasta hoy sin xito prctico, en aras a que se incorpore al Derecho patrio la teora de a imprevisin. Destac los casos de Lorenzo de la Maza R., quien consagrara su Memoria de Prueba a este tema, editada por Imprenta Chile, Santiago, 1933. Al respecto ver tambin Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo 30, 1* parte, pgs. 73 a 158. De Fernando Fueyo Laneri, ver en esta misma Revista, tomo 51, 1* parte, pgs. 8 9 a 109. Y, ltimamente, de Jos Antonio Calvan Bemabeu, su tesis doctoral, exitosamente defendida en Espaa, en 1980, en la Universidad de Navarra: El principio de le buena fe y la fuerza obligatoria del contrato. Ensayo sobre la revisin de los contratos fundada en la buena fe. Pero en el sentido inverso se pronuncian otros civilistas, v. gr., Ramn Meza Barros: De las Obligaciones. Editorial Jurdica de Chile, 3* e d 1957, en especial N 380, y Reno Abeliuk, ob. cit. en nota 144, N 105 y N 860.
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* * Las normas que contemplan la posibilidad de que se altere lo estipulado en un contrato, en virtud del advenimiento de nuevas circunstancias, representan una atenuacin de la fuerza obligatoria, de origen legal. Si frente a la ocurrencia efectiva de los supuestos de hecho de la norma, las partes no modifican lo pactado por mutuo acuerdo de voluntades, el contratante que desea la revisin del contrato ejercer una accin judicial, solicitndole al rri-

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asi como el art. 2180 de nuestro Cdigo Civil autoriza al comodante, para exigir anttipadamente la restitucin de la cosa prestada, por ejemplo, si le sobreviene una necesidad imprevista de ella. Tambin en el contrato de depsito, el depositario puede obligar al deposi tante a que reciba la cosa antes de lo esperado (art. 2227). El artculo. 2003, regla 2 , del mismo Cdigo, permite al empresario exigir la revisin judicial del contrato de construccin por suma alzadaT recabando un aumento del precio que las partes hablan pactado, si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse. Un ltimo posi ble ejemplo, en la legislacin chilena, lo proporciona el art. 106 del Decreto Ley N 2.222, que sustituyera la Ley de Navegacin de 1878, justo cuando sta cumpla un siglo * . En el extremo opuesto, hay normas legales que expresamente repudian la revisin de un contrato. V. gr., el art. 1983 del Cdigo Civil priva al arrendatario de un predio rstico o colono del derecho a pedir rebaja de la renta pactada, aunque despus del contrato sobrevenga la destruccin o el deterioro de la cosecha por un hecho de la naturaleza . El artculo 2003, regla I , descarta la posibi lidad de que el empresario que celebr el contrato de construccin por suma alzada pueda pedir aumento del precio en virtud del hecho de que con posterioridad a la celebracin del contrato aumen t el valor de la mano de obra o de los materiales. Pero, prescindiendo de las normas legales particulares que unas veces autorizan la modificacin judicial de un determinado contrato y otras la desechan categricamente, el genuino mbito de la doc trina de la imprevisin corresponde a las situaciones no zanjadas
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bunal competente que declare que la modificacin se ha producido. Aplicando la norma legal el juez, a peticin de parte, declarar que lo primitivamente es tipulado en el contrato debe modificarse de la manera que indicar. ** La norma, ubicada en el prrafo de los servicios prestados a las na ves que estn en peligro, permite a las partes solicitar al tribunal que modifi que o deje sin efecto el contrato si se hubiera celebrado bajo estado de nece sidad o sin antecedente adecuados, y si, en definitiva, los servicios efectiva mente prestados resultaron "sin relacin equitativa con las condicinese pac tadas". Este tipo legal es hbrido, pues si bien considera circunstancias sobrevinientes (los servicios reales prestados a la nave en peligro), lo que es propio de la doctrina de la imprevisin, al mismo tiempo atiende a lo ocurrido al mo mento de celebrarse el contrato, pudiendo el estado de necesidad subsumirse en el vicio de la fuerza y la falta de antecedentes adecuados, en el error. Lo ltimo es impropio de la imprevisin, pues corresponde a los vicios del con sentimiento. ** Esta norma est vigente. El art. 11-1 del Decreto Ley N 993 sobre arrendamientos rsticos, modificado por el D.L. N* 2.567, se remite al Titulo del Cdigo Ovil en el cual se ubica dicho articulo 1983.

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directamente por el legislador. Entonces, puede el juez revisar o resolver un contrato en curso? Los requisitos de admisibilidad de la accin de revisin, habitualmente aceptados por quienes propugnan el establecimiento de la doctrina de la imprevisin, son: a) que se trate de un contrato de ejecucin diferida o de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se encuentre pendiente; b) que el contrato tenga carcter de oneroso-conmutativo; c) que acaezca o sobrevenga un suceso independiente de la voluntad de las partes, imprevisible al instante de la formacin del consentimiento; y, d) que dicho suceso dificulte de manera considerable el cumplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes, no hacindolo imposible, pues entonces existira caso fortuito o fuerza mayor y se configurara un modo de extincin de las obligaciones pero transformndolo en exorbitantemente ms dispendioso. Caso hipottico: se celebra un contrato entre una Sociedad Petrolfera X y la Empresa Nacional del Petrleo, en virtud del cual la Sociedad domiciliada en Maracaibo, Venezuela, se obliga a suministrar a ENAP doscientas mil toneladas de petrleo crudo a US$ 2.000 la tonelada mtrica puesta en el puerto chileno de Quintero. Las entregas se efectuarn mediante veinte remesas mensuales, de 10 mil toneladas cada una, a partir del mes de agosto de 1987. Durante septiembre de 1987, cuando la Sociedad Petrolfera haba entregado nicamente la primera remesa, se produce inopinadamente el cierre indefinido del Canal de Panam (en razn de una falla geolgica que se patentiza a raz de un movimiento ssmico; en razn de un conflicto blico o por otro imprevisto). El cumplimiento del contrato por la Sociedad venezolana, sin devenir imposible, puesto que es factible transportar el combustible va Estrecho de Magallanes, resulta, consecuencialmente, excesivamente oneroso, puesto que los costos por concepto de fletes aumentan en cinco o ms veces. Ante una situacin como la descrita, ante la imprevisin contractual objetiva, (abe atemperar o moderar el rigor de la fuerza obligatoria del contrato o corresponde al deudor soportar el gravamen, mucho mayor del previsto, que implicara el cumplimiento?

*** La prdida da la cota que se debe, reglamentada en los arts. 1670 y s. del C. Civil. O , si se quiere incluir en el modo de extinguir tambin a las obligaciones de hacer y de no hacer, el modo de extinguir es la Imposibilidad de ejecucin en razn del caso fortuito o fuerza mayor.

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Los argumentos que se han formulado en favor de la revisin de los contratos, por excesiva onerosidad sobrevenida, son abundantes ***. Expondremos los principales en el nmero que sigue.

49. LA REVISIN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS EN CURSO Y LA RESOLUCIN POR EXCE&xVA ONEROSIDAD SOBRE VINIENTE 49.1. Entre las posturas en favor de la imprevisin, que nos parecen francamente equivocadas, pasaremos somera revista a la de la clusula rebus sic stantibus} ala del enriquecimiento sin causa^ y a la del abuso del derecho. En cuanto a la clusula rebus sic stantibus, esta expresin significa que las partes contratan en consideracin a las circunstancias existentes al momento de la conclusin del acto jurdico, sijb-, entendindose la_cJ4u$ula o estipulacin tcita de los contratantes, ~e~vjrtodja'e~ fa^TjgjfriHdpd del contrato quedara subordinada a la persistencia del estado de cosas que exista al momento de la contratacin. Slo buscando la real intencin de las partes, o sea, interpretando el contrato, podra un juez descubrir la voluntad de pactar la clusula rebus sic stantibus. Para ello haran falta pruebas irrefutables de que ella fue querida por los contratantes. Si en Derecho Internacional Pblico la clusula en comentario ha tenido algn xito, no ha ocurrido lo mismo en el Derecho Privado. Salta a la vista que la clusula rebus sic stantibus es artificial y envuelve una fantasiosa ficcin. En verdad, si las partes hubiesen vislumbrado y querido la posible revisin del contrato, en caso de cambio o advenimiento de nuevas circunstancias, pues lo habran dicho sin ambages. Esto ltimo ocurre con frecuencia en los con1n 1 n

*** El profesor de la Universidad Catlica de Valparaso Jos Antonio Calvan, ob. cit. en nota 365, pgs. 178 y s., clasifica las diversas doctrinas, sobre revisin judidaL por alteracin de las circunstancias, en tres grupos: las fundadas en la voluntad de las partes (doctrinas de la clusula rebus sic stantibus, de la presuposicin y de la base del negocio, de la laguna del contrato); las fundadas en la ley (doctrinas de la imposibilidad sobrevenida, de la lesin, de los vicios de la voluntad y de la fuerza mayor); y las fundadas en los principios generales (doctrinas del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa). Despus de analizarlas, desde el punto de vista del Derecho comparado, y de descartarlas, el autor concluye que el principio de la buena fe objetiva es "el verdadero y nico fundamento legtimo de la teora de la imprevisin y de la solucin revisora que para tales casos se postula'* (pg. 2 0 2 ) . Es, justamente, el estudio de este principio, el tema central del libro de Jos A. Calvan B.

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tratos del comercio internacional, ya que en ellos se pacta, ex presamente, qu ocurrir si varan las circunstancias* '. Pero lo que las partes no estipularon, no puede, por adivinamiento, darse por tcitamente convenido. Es un franco absurdo. En cuanto al enriquecimiento sin causa, es un principio general del Derecho que nadie debe enriquecerse sin causa a costa ajena. Este principio informa el Derecho de todos los pueblos, ya sea como fundamento explicativo de obligaciones impuestas por la ley, ya sea, excepcionalmente, como fuente autnoma e independiente de obli gaciones respecto a las cuales la ley nada dice* . La literatura jurdica chilena y comparada proclama actual mente, de manera casi unnime, que, para la procedencia de.una accin fundada en el enriquecimiento sin causa, es preciso: Que haya habido enriquecimiento del demandado y empobrecimiento correlativo del demandante. Que el enriquecimiento carezca de una causa que lo legitime o justifiqu&Queei actor no tenga otro medio de obtener satisfaccin, por lo que la accin destinada a conseguir la reparacin del enriquecimiento sin causa, conocida como actio in rem verso, es subsidiaria^ V, en fin, que la accin no se interponga con el propsito de burlar una norma legal imperativa. El enriquecimiento sin causa hasta la fecha ha sido admitido, en Chile, en algunos pocos casos de ndole administrativa. Lo com prueban los dictmenes de* la Contralora General de la Repblica.
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As, por ejemplo, se ha declarado que el contratista tiene derecho il pago del valor de los trabajos que efectu, a pesar de que el respec tivo contrato de obra pblica era nulo. "No obstante que el contrato por el cual el Ministerio de Educacin encomend a contratistas la ejecucin de aulas escolares, adoleci de vicios que autorizaran su invalidacin, ya que se celebr en forma verbal sin previa propuesta, stos tienen de recho a que se les cancele el valor del trabajo por obras que fueron totalmente ejecutadas a satisfaccin de la autoridad competente, en vir tud del principio general del Derecho de que nadir, puede enriquecerse a costa ajena sin causa, h que ocurrira en este caso respecto al Fis Rolando Pantoja Bauza, al pasar revista a la responsabilidad en la idministracin del Estado, se detiene, en particular, en el enriquecimienTrtase de la clusula contractual expresa, conocida como clusula hardship. Cfr. sobre ella infra N 50.1. La grada del enriquecimiento sin causa est en los casos en que acta directamente como fuente de la obligacin resttutoria del deudor que se en riqueci injustamente. Con frecuencia, sin embargo, se acude a esta institu cin slo "a mayor abundamiento", o sea, para explicar efectos (como las re compensas en la sociedad conyugal) que de todos modos se producirn, pues existen normas legales que los establecen. " 3 Dictamen N* 40.153, de 12 de julio de 1068.
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to sin causa en la juncin pblica. Analiza, entonces, la situacin de quienes han trabajado de facto para la Administracin, como aparentes empleados pblicos, transcribiendo el Dictamen N* 19.052, de 1975: "La jurisprudencia ha manifestado, pudiendo citarse por via ejemplar los dictmenes N - 98.576 y 101.092, de 1973, que en situaciones como la indicada, en que una persona sin tener jurdicamente la calidad de funcionario pblico ha desempeado en el hecho las labores inherentes a un empleo, sin oposicin de la autoridad administrativa y por causas que no le son imputables, si bien se origina una irregularidad, no es posible admitir, empero, que el Estado o la respectiva reparticin no se encuentre obligada a pagar remuneraciones por el periodo de desempeo efectivo, por cuanto ello supondra que el Fisco reporta beneficios de la labor desarrollada por aquella sin desembolsar retribucin compensatoria alguna, circunstancia que generara un enriquecimiento ski causa del patrimonio fiscal, que pugnara con los principios generales del Derecho" .
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Es til transcribir las palabras de un jurisconsulto de talla mundial, quien se preocuparajpreferencialmente por las proyecciones de la moral en el Derechc/TS! enriquecimiento sujeto a restitucin es aquel que es injusto por haber sido obtenido a costa de otro. Quien as se ha enriquecido tiene el deber moral de indemnizar al empobrecido. El problema consiste en precisar suficientemente el deber moral, para poder darle carcter de obligacin civil... Queda por determinar en qu casos hay lugar a la reparacin. Desde luego, la persona enriquecida puede tener el derecho a conservar el enriquecimiento . . . En tal evento, no existe el deber moral de restituir o, si tal deber moral existe, por consideraciones particulares, no tiene valor como obligacin civil. As es toda vez que la persona enriquecida ha conseguido el enriquecimiento a travs de un mecanismo jurdico regular, como un contrato ventajoso, por ejemplo. Ella tiene el derecho de conservar la ventaja conseguida" . Basta agregar, en cuanto al requisito de que el enriquecimiento debe carecer de causa, que la institucin en comento deja de recibir aplicacin toda vez que se comprueba la existencia de un texto legal o de un contrato que justifique o explique el incremento de un patrimonio. En la prctica, la mayora de los supuestos enriquecimientos que se enrostran a las personas tienen su explicacin o causa, precisamente, o en la ley o en una clusula contractual. Es por eso que la doctrina del enriquecimiento sin causa no persigue revolucionar ni desquiciar el edificio jurdico, echando al suelo instituciones seculares como la obligatoriedad del contrato vlidamente
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En La Contraloria General de la Repblica, libro en conmemoracin del cincuentenario de h institucin. Santiago, 1977, pg. 220.

"* Ceorges Ripert: La Regle Morle L.C.D.J., 4* ed. 1949, N<. 142 y 144.

dan le* Obgations Civet

Pars,

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celebrado, sino que slo le es dado intervenir residualmente, contribuyendo a subsanar conflictos nicamente como doctrina de "cerramiento", frente a un problema carente de toda otra solucin. En los casos de la doctrina de la imprevisin, siempre un contrato sirve de justificacin al enriquecimiento de una de las partes. La otra no puede, por lo tanto, interponer con xito la acto in rem verso. En cuanto a la doctrina del abuso del derecho, jara que en trminos tcnico-jurdicos exista abuso clel derecho, es preciso que

en efecto, ciertos derechos subjetivos que eTlegisIador permite que el titular ejerza a su arbitrio. Son casos excepcionales, por cierto, en que el titular no debe dar cuenta de las razones de su obrar. , As, los ascendientes pueden negar su consentimiento al matrimonio del descendiente menor de 21 aos, sin expresar causa alguna (arts. 107 y s. del C C ) ; as, una persona puede disponer libremente por testamento de la cuota de sus bienes denominada "de libre disposicin", aunque con ello perjudique a sus herederos abintestato (art. 1184 del C C ) ; as, el indivisario siempre puede solicitar la particin de la cosa comn: basta para ello que no exista un pacto de indivisin en vigor (art. 1317 del CC.)^T)Que el ejercicio del derecho subjetivo sea abusivo. Aqu radican las dificultades y discrepancias tcnicas. Cundo hay abuso del derecho? Todos estn de acuerdo en que existe abuso del derecho cuando el derecho se ejercjta maliciosamente, con la intencin positiva de daar a un tercero, con dolo." Son los llamados actos de "chicaneria" (galicismo de uso frecuente en la materia). En este criterio se inspira el art. 226 del Cdigo Civil alemn: "el ejercicio de un derecho es inadmisible si nicamente puede tener la finalidad de causar dao a otra persona". Pero, qu ocurre cuando el ejercicio de un derecho, sin ser doloso, causa dao a otro? El abuso del derecho es todava posible. Lo que debe determinarse segn uno de los dos criterios siguientes :
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#d) Hay abuso del derecho cuando ste se ejerce contrariando su finalidad social o econmica, desvindose el sujeto activo de la misin asignada al derecho subjetivo y en vista de la cual fue conferido. En esta perspectiva se ubica el art. l del Cdigo Civil sovitico de 1922: "los derechos civiles son protegidos por la ley, salvo en los casos en que se ejercen contrariamente a su destinacin econmica y social", como asimismo el art. 74-2 del Proyecto francoitaliano de Cdigo de las Obligaciones y de los Contratos: "Est
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obligado igualmente a la reparacin aquel que causa un dao a otro excediendo, en el ejercicio de su derecho, los lmites fijados por la buena fe o por la finalidad en vista de la cual ese derecho le ha sido conferido". Este criterio, tambin acogido en los Cdigos Civiles de Polonia y de Grecia, tiene carcter objetivo, porque es el comportamiento externo del titular del derecho el que se toma en cuenta para juzgar si ha habido o no un abuso, prescindindose de los motivos subjetivo; que impulsaron la conducta. Don Arturo Alessandri expresa textualmente de este criterio: "aparte de ser vago e impreciso, pues no siempre es posible apreciar exactamente el espritu o finalidad de cada derecho, tiene el inconveniente de dar ancho campo a la arbitrariedad judicial y de llevar la poltica a los estrados de la justicia, toda vez que incumbir al juez determinar en cada caso la finalidad social y econmica de los derechos" . A lo que puede agregarse que los derechos privados constituyen antes que nada esferas de autonoma que resulta difcil encerrar a priori en una finalidad o lnea precisa de ejercicio.
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c.2) El abuso del derecho es lisa y llanamente una especie de acto ilcito, al cual corresponde aplicar las reglas generales de la responsabilidad delictual civil. Existe, en consecuencia, abuso del derecho'^toda vez.que.su titular lo ejerce dolosa o culpablemente, causando un~3no'~i2 ^c^rrjr E^^ permite precisar' cundo hay abuso del derecho es, pues, el mismo de toda la responsabilidad civil: si el dao es imputable a culpa o dolo del hechor, ste debe indemnizar.
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Tal es el criterio defendido por Arturo Alessandri Rodrguez, quien demuestra que en l se basa la jurisprudencia nacional que existe en esta materia: el ejecutante que tenia conocimiento de que los bienes embargados pertenecan a un tercero, y que sin embargo lleva adelante la ejecucin, obra negligentemente, siendo responsable de los perjuicios que causa con el cuasidelito. Es deber del titular de un derecho escoger el medio menos judicial para ejercerlo... Por eDo, el Fisco ha sido condenado a inmrmrrar los perjuicios causados a un particular por las Fuerzas Armadas, ue, paratorpean-excesos de los huelguistas, arrojaron al mar bebidas Icohlica del demandante* *. El mismo criterio fue corroborado por la Corte de Santiago,' en un fallo de 27 de julio de 1943, que condeno al querellante por ejercicio abusivo de acciones criminales: por haber procedido a sabiendas, o al menos con negligencia culpable, de que el querellado era inocente * .
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* De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Cio Chileno, Santiago, 1043, N ' 170, m fine.
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Ibidem, N 174. Cfr. Abeliuk, ob.cU. en nota 144, N 229.

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Vale decir que, en Chile, el abuso del derecho no es una institucin autnoma, sino que una manifestacin concreta de la responsabilidad civil extracontractual, la cual, en su caso, permite demandar una indemnizacin de perjuicios por delito o por cuasidelito civil. Por lo mismo, en un tpico contractual, como la teora de la imprevisin, las argumentaciones en base a la doctrina del abuso del derecho estn, en nuestra opinin, fuera de lugar. 49.2. Otras posturas en favor de la imprevisin estn, en cambn, mejor fundadas. Son las basadas en las reglas de la responsabilidad contractual; en la buena fe; y en el mtodo de la libre investigacin cientfica, ideado por Francois Gny* *. La tesis de las reglas de la responsabilidad contractual, para admitir la revisin judicial del contrato en curso se apoya, en Chile, en los artculos 1558 y 1547 del Cdigo Civil. Conforme al artculo 1558, el deudor incumplidor, al que no pueda reprocharse dolo, slo responde de los perjuicios directos previstos y no de los imprevistos. Por lo tanto, en el caso hipottico del precedente nmero 48, si la Sociedad Petrolera fuere renuente en cumplir, como no habra dolo en su omisin (y slo culpa, presumida por el art. 1547-3) pudiera estimarse que no tendra que reparar los perjuicios sobrevenidos para ENAP, ya que stos seran daos imprevistos. Agrgase que, segn las reglas de la prestacin de la culpa (artculo 1547-1), el deudor slo responde de la culpa leve en los contratos que se celebran en beneficio recproco de las partes, y existe este tipo de culpa cuando se omite el cuidado ordinario que los hombres emplean en sus negocios propios. En casos como el del ejemplo, el deudor podra, pues, alegar la exencin de responsabilidad civil por incumplimiento, probando que el pago oportuno le habra significado una diligencia mayor a la del buen padre de familia, nica que la ley le exige. En cuanto a la admisin de la revisin de los contratos en curso, sobre la base del argumento de la buena fe objetiva* , es vital, en el ordenamiento legal chileno, el artculo 1546 del Cdigo
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En su clebre obra Mthode d'lnterprtation et Sources en Droit Priv PosUif, 1 ed. 1899. 2* edicin, nuevo tiraje en dos volmenes, L. C. D. )., Pars, 1954. Para una explicacin breve sobre el mtodo de la libre investigacin cientfica, cfr. Antonio Vodanovic (basado en las clases de Alessandri y Somarriva): Curso de Derecho Civil, tomo 1, vol. 1, 3* ed., Nascimento, Stgo. 1961, N 151. * Ms abajo, N - 60 y s., se estudiar con detencin el principio de la buena fe, distinguiendo entre la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva.
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Civil: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y, por consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino que a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella". Violara la norma que ordena a los contratantes que se comporten de buena fe, el acreedor que le exige a su deudor un cumplimiento mucho ms gravoso del previsto al celebrar el contrato, susceptible incluso de arruinarlo. La buena fe impone tener en cuenta el cambio de circunstancias. Si stas varan, despus de celebrado el contrato, y afectan gravemente la conmutatividad de la convencin, el favorecido debe ceder parte del beneficio imprevisto, aceptando modificar equitativamente las clusulas del contrato. En subsidio, el perjudicado puede ejercer una accin judicial, solicitndole al tribunal competente que revise el contrato. El eminente jurista espaol don Antonio Hernndez-Gil, durante su visita universitaria a Chile, en 1975, contaba, en una simptica e interesante conversacin, cmo los tribunales espaoles, incluido el Tribunal Supremo, se haban negado a revisar un contrato celebrado haca muchos lustros, en el que se haba pactado una suma, hoy irrisoria, por cada tonelada o unidad de medida producida. El contrato, an vigente, al precio inicialmente pactado haba llegado a transformarse en una iniquidad. Pues bien, l fracas argumentando por la revisin en base a la clusula rebus tic stantibus. Pero el resultado a lo mejor habra sido distinto si se hubiese basado la demanda en el principio de la buena fe. No slo por hallarse ste recogido en el artculo 1258 del Cdigo Civil espaol, respecto a los contratos, sino que adems por constituir, ahora, desde la reforma del titulo preliminar efectuada en 1974, un precepto general sobre la eficacia de las normas jurdicas. Dice, en efecto, el nuevo artculo 7', apartado 1: Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Nuestros vecinos argentinos, en el nuevo artculo 1198 del C. Civil de Vlez, reformado en 1968, han remediado los inconvenientes e injusticias que comporta para el deudor la excesiva onerosidad sobreviniente, precisamente sobre la base del estndar de la buena fe. Pero admitiendo como remedio para la imprevisin, en lugar de la revisin, el instituto alternativo de la resolucin, al que nos referiremos en el punto 49.3. La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones sera, pues, el limite natural de la regla pacta sunt servando. Esta no puede entenderse de manera absoluta. La fuerza obligatoria del contrato es un concepto relativo. Incumbe las propias partes, o a falta de acuerdo suyo a los tribunales, pesar el cambio de las circunstancias y decidir, casusticamente, si excepcinalmente la regla de la buena fe autoriza a modificar las clusulas inicialmente estipuladas. Este enfoque, segn el cual el juez coloca en la balanza de la justicia los pros y los contras de la revisin reclamada, para admitirla nicamente si pesan ms las razones que, en el caso concreto del cual se trate, autorizan para morigerar la obligatoriedad de las convenciones en base a la buena fe, se puede relacionar con el mtodo de la Ubre investigacin cientfica.

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Frente a la dificultad consistente en decidir si puede y debe revisarse un contrato determinado o si es preferible que se cumpla al pie de la letra, el quid est en resolver con justicia el problema. Segn el mtodo de la Ubre investigacin, es menester analizar directamente los dos elementos fundamentales del Derecho de las Obligaciones. La solucin es moralmente justa? En caso afirmativo es econmicamente til? Heterogneas respuestas son factibles. Los civilistas franceses Flour y Aubert contestan estas interrogantes, clsicas en el mtodo propuesto por Gny, del siguiente modo, para el caso de la doctrina de la imprevisin: Que en presencia de bruscos e imprevisibles cambios de las circunstancias, la revisin sea un remedio conforme con la justicia es muy difcil negarlo. Es cierto que la revisin contrara el principio moral del respeto a la palabra dada. Pero este principio debe concillarse con otro, no menos fuerte: el de la justicia conmutativa. El contrato deja de ser legtimo cuando un desequilibrio profundo se produce entre las prestaciones recprocas. No es un ideal moral forzar al deudor a cumplir sus obligaciones en las mismas condiciones convenidas treinta aos o tres siglos antes** . A mayor abundamiento, los telogos y canonistas, Santo Toms en particular, cuya principal preocupacin fue moralizar el contrato, opinaban que la revisin era factible.
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Desde el punto de vista econmico, los elementos de apreciacin son ms complejos, segn los mismos autores: 1? La objecin corriente es que la revisin sera un factor de * inestabilidad y de inseguridad. La revisin hara imposibles las previsiones necesarias a la marcha normal de las empresas. Este enfoque es, sin embargo, demasiado rgido. A menudo es lo contraro lo que se produce: la intangibilidad terica de las obligaciones con-

** Ob. cit. en nota 267, N"- 406 a 408. Flour y Aubert aluden al conocido caso de la Jurisprudencia francesa. Canal de Craponne, fallado por la Corte de casacin el 6 de marzo de 1878. Se trataba de un contrato en curso, celebrado tres siglos atrs, para el suministro de agua destinada a unos canales de regado. La Corte francesa cas el fallo de la Corte de Apelaciones de Aix, que habla elevado el monto del canon a pagar por el servicio (pues los tres siglos transcurridos lo hablan transformado en irrisorio), invocando el articulo 1134 del Cdigo Napolen, equivalente al 1545 del Cdigo de Bello. Segn la Corte de casacin, este texto contiene una norma legal general absoluta, que impide a los tribunales, aunque les parezca equitativo, modificar las convenciones validamente celebradas. Ni las guerras mundiales, ni las devaluaciones del franco, han acarreado el cambio de este criterio de la jurisprudencia judicial francesa. La jurisprudencia contenciosoadministrativa del Consejo de Estado, en cambio, es favorable a la revisin de los contratos.
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venidas desemboca, de hecho, en la ruina de una de las partes y, consecuencialmente, en la inejecucin del contrato, generadora de la peor de las inseguridades, mientras que una revisin razonable habra permitido su ejecucin. 2 El peligro econmico, del menoscabo de la fuerza obliga toria del contrato, est en otra parte. Consiste en que la revisin llama la revisin. El contratante que la sufre, en operaciones en las cuales es deudor de una suma de dinero, la exige a su turno para aqullas en que es acreedor de obligaciones pecuniarias. Por ejem plo, el aumento del precio del carbn, dispuesto por la va de la revisin en los contratos de suministro en curso, acarrear aumento del precio de los productos manufacturados en los contratos de abastecimiento, igualmente en curso, y as, sucesivamente. Para re mediar un desequilibrio, que a veces slo se manifiesta en un sector de la economa, el riesgo es provocar, por un juego de reacciones en cadena, imposible de limitar e incluso de prever, un desequilibrio generalizado. Esta es la justificacin profunda de la jurisprudencia judicial francesa. La genuina razn para mantener la intangibilidad del contrato es que toda revisin inevitablemente impacta a la eco noma. A veces el impacto no ser nefasto. Pero el juez jams puede saber si su decisin, particular por esencia, ser benfica o perju dicial en el plano general. Esta duda ha legitimado su abstencin. En ltimo trmino, la negativa de los tribunales franceses a revisar los contratos estriba en que una poltica econmica coherente slo puede ponerse en prctica por la va de normas generales, cuyas consecuencias sean susceptibles de ser calculadas. A este titulo, ella no es de la competencia judicial... Moralmente deseable, pero econmicamente peligrosa. As aparece la revisin. 49.3. La resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida es el otro mecanismo, diverso a la revisin, que permite al juez poner remedio a los desequilibrios generados en los contratos por la im previsin. Ha sido consagrado expresamente en el C. Civil italiano de 1942 (artculo 1467) y-en el C. Civil argentino, reformado por la Ley N 17.711 (nuevo artculo 1198). Pero incluso antes de la re forma, ya la jurisprudencia argentina haba admitido esta reso lucin*.
** Se entiende que la resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente, inexistente en el Derecho positivo chileno, es diversa a la resolucin por cum plimiento de una condicin resolutoria. El actual art. 1198 argentino dispone: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin.

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La resolucin en comento opera de la manera siguiente: la parte afectada por la imprevisin recurre a los tribunales, demandando la resolucin del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, pidiendo que el contrato quede sin efecto. El juez pondera las circunstancias y, en su caso, pronuncia la resolucin. Pero el acreedor demandado puede enervar la accin, ofreciendo modificar equitativamente el contrato. Este es el mrito fundamental de la institucin: propender, ante la amenaza de la invalidacin judicial del contrato, a un arreglo amigable de las partes. Ms le vale al acreedor sacrificar una porcin del enriquecimiento improvisamente acaecido, repartiendo con el deudor los gravmenes resultantes del destino, antes que ver expirado el contrato **. Sealamos, para terminar, que algunos sistemas jurdicos acogen simultneamente las dos posturas que hemos recin visto. Asi, el artculo 388 del Cdigo Civil griego, de 1942, permite al juez revisar o resolver el contrato que llegare a ser excesivamente oneroso. A igual conclusin ha llegado el Tribunal Federal suizo, ya en 1933,' no obstante la ausencia de un precepto explcito y directo como el del Cdigo helnico.

50. ADAPTACIN DEL CONTRATO A LAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS, POR ACUERDO DE LAS PROPIAS PARTES. LA CLAUSULA "HARDSHIP* Y OTRAS TCNICAS DE MODIFICACIN DE LO PACTADO 50.1. Aunque siempre las partes que celebran un contrato de larga duracin tienen la posibilidad de volver a negociar sus trminos, a fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias surgidas mediante un razonable acuerdo de voluntades, a posteriori de los hechos, en
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por cautas extraas al riesgo propio del contrato . . . La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato . *** Sobre la resolucin por excesiva oneroaidad en la Argentina, cfr. la monografa de Hctor Masnatta: La Excesiva Onerosidad Sobreviniente y el Contrato, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968. Ver, tambin, Fernando Lpez de Zavalia, ob. cit. en nota 2, pgs. 398 a 424; y jorge Moaset Iturraspe, oh. cit. en nota 2, pgs. 389 a 399.

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los ltimos aos, y particularmente en el plano de los contratos del comercio internacional, se advierte una nueva prctica. Esta consiste en incorporar en el texto del contrato inicial clusulas en virtud de las cuales las partes se comprometen a modificarlo, si se producen alteraciones no previstas. Es decir, que los contratantes a priori, antes del acaecimiento de los hechos que alteran la conmutatividad de la convencin, se obligan a adaptar ellos mismos el contrato, o un tercero en subsidio, a fin de mantener el espritu asociativo que los ha conducido a entrar en una relacin jurdica por muchos aos. Esta prctica contractual reviste tanta actualidad, que diversos coloquios internacionales han tenido ltimamente lugar a su respecto entre privatistas de diversas nacionalidades* . Adems fue uno de los temas de estudio en el Congreso Internacional de Derecho Comparado que se desarroll en Australia en agosto de 1986 Antes de referirnos a las clusulas en virtud de las cuales las partes anticipadamente se obligan a adaptar el contrato, si surgen hechos nuevos en el mundo externo con incidencia en el equilibrio de la convencin, por ejemplo una brusca devaluacin de la moneda de cuenta que se emplea en el contrato, o una revolucin tecnolgica que transforma en intil u obsoleto un procedimiento de fabricacin que se estaba empleando, puede ser interesante examinar los comentarios de Frank Gibney sobre la manera rgida de entender el contrato por los norteamericanos, en contraposicin con la flexibilidad de los japoneses. Estos ltimos casi siempre estn dispuestos a negociar la adaptacin del contrato en curso** .
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Tara los japoneses, un convenio es el resultado de una consulta y el preludio de ms consultas. De este modo un contrato puede modificarse fcilmente mediante consultas, cuando ambas partes se sientan para analizar el progreso de su asociacin. Entre nosotros la interpretacin es diametralmente distinta. Los hombres de negocios mirarn con xtasis cualquier acuerdo con las firmas de los contratantes y el reconocimiento

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** Destaco el coloquio sobre el tema Cmo negociar un contrato internacional a largo plao?, que se realiz en Tours, Francia, en junio de 1978, y cuya verdn escrita ha sido difundida por la Revista bilinge Droit et Pratique du Commerce International (International Trade Lato and Practice), tomo 5, N 1, marzo 1979, Ed. Manon, Pars; en especial, pgs. 141 y s. *** El XII Congreso de Derecho Comparado, organizado por la Acadmit Internationale de Droit compar, contempl en su agenda el tema "La revisin convencional del contrato". ** En seguida se transcriben, parcialmente, algunos trozos del libro de F. Gibney: 1 Milagro Programado, Ed. Planeta, Barcelona, 1984, tomados del captulo 8, sobre ios contratos y las consultas de las partes (pags. 151 a 185).

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de los abogados. Aparentemente, se valora un contrato como lo ms cercano a la verdad ltima". Cuando una compaa japonesa quiere modificar un contrato, manda un emisario a la otra parte para iniciar las discusiones acerca de un posible cambio. A este efecto hay una clusula bsica en los contratos japoneses: . . . en el caso que surgiera alguna disputa entre las partes, con respecto a los derechos y obligaciones derivados de este contrato, las partes discutirn el asunto entre euas con buena fe. "Cuando una empresa norteamericana quiere modificar un contrato, lo primero que hace el presidente es llamar a su departamento legal; indica a los asesores que relean con el mayor cuidado el documento, para comprobar si se ha incumplido alguna clusula del contrato o si, hablando sin rodeos, hay alguna escapatoria legal a travs de la cual pueda escabullirse k compaa al proponer una renegociacin. Las discusiones con la otra parte vendrn despus de eso, y no antes. Para la mente norteamericana el contrato es en s mismo el convenio, el pacto, el documento particular concebido para la ocasin. Lo que se dice al firmarlo es secundario, en el mejor de los casos. Es ms; en todo contrato norteamericano se especifica que carece de valor cualquier acuerdo verbal concurrente. Djenme que ilustre las diferencias en los contratos con el recuerdo que tengo de incidentes que ocurrieron en Tokio mientras yo trabajaba all. La Consolidated Widgets, Inc., de Estados Unidos, se asoci con la Nippon Uijitto, K.K., para producir una nueva variedad porttil de su producto, constituyendo la nueva firma Kokusai Uijitto, K.K. Al principio, Consolidated redact un convenio de licencia que fijaba una regala de consideracin por el uso de la patente de su artefacto porttil. La regala poda ascender hasta un 13 de las ventas si el negocio alcanzaba determinado volumen. Ernest Guyjean, vicepresidente de Consolidated de Tokio, necesitaba que el importe de la regala fuera muy alto para convencer a sus jefes en Cleveland (USA), de que vala la pena correr losriesgosde crear un competidor extranjero. Asi se lo explico a Yamato Damashi, un director ejecutivo principal de Nippon. Este consideraba que el proyecto era de todos modos marginal, y tomaba el negocio como un regalo al presidente del consejo de adniinistractn, que se enorgulleca de sus contactos internacionales. Por qu no? Se pusieron de acuerdo. La compaa fue debidamente constituida y se redact un convenio de licencia que firmaron ambas partes. Guyjean y Yamato se ocuparon de poner en marcha la empresa conjunta. Contrariamente a las menguadas esperanzas tanto de la oficina de planificacin de Nippon como del director de nuevos productos de Consolidated, la nueva compaa tuvo un xito inmediato. Las ventas en Japn crecieron tan rpidamente que tuvo que levantarse una nueva factora slo para poder cumplimentar los pedidos. Todo el mundo se felicitaba. Sin embargo, para desarrollar el mercado de la nueva empresa conjunta y expansionarlo, deban hacerte algunas mejoras en la planificacin original de Consolidated. Adems, haban aumentado los tipos de inters de los bancos japoneses que financiaban el proyecto. Lo mismo ocurri con los costes de fabricacin. Por lo tanto, fijndose bien en las cifras, era evidente para cualquiera en Tokio que la regala, que para entonces haba llegado a un oneroso 12X debido al volumen de ventas, era una carga demasiado pesada para una compaa en vas de desarrollo. Los japoneses pidieron que fuera rebajada. Por lo menos debera

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dejarse algunos aos en suspenso, hasta que la empresa conjunta estuviera en mejores condiciones para pagarla. Despus de varias conversaciones con Yamato y con el equipo de planificacin de la empresa conjunta, el mismo Guyjean qued convencido. Armado con recomendaciones y planes para una reduccin proporcional de las regalas (que con las presentes cifras de ventas representaban una cantidad mucho mayor que la esperada por Consolidated), viaj hasta la casa matriz para pedir una revisin del contrato. Jamas 1 dijo Rick Sharp, el vicepresidente ejecutivo que se ocupaba del negocio desde Cleveland. Debis estar locos. Un contrato es un contrato. No hay manera de escaparse de l con artimaas... Y si lo intentan sabrn quines somos. Sea como fuere, necesitamos el dinero. Aqu los negocios estn fatales. A Yamato y a sus colegas de Nippon les trastorn la decisin, puesto que crean muy razonable lo que pedan. Al fin y al cabo, ningn contrato es eterno. Los acuerdos deben modificarse segn las circunstancias. Lo que ms importa es la salud de la nueva compaa. Propusieron que cuanto antes las dos compaas sostuvieran consultas sobre el asunto en Tokio. Adems, era casi seguro que se necesitara financiacin adicional. El vicepresidente ejecutivo se traslad a Tokio a regaadientes, para participar en las conversaciones. En dos das de dilogo con los directivos de Nippon no solt prenda. "Un contrato es un contrato insista, y debieron de pensarlo antes de firmar". Pese a que Guyjean y Yamato le suplicaron en nombre de la nueva empresa, no quiso ceder. Por si fuera poco, le insinu a Guyjean que "ponerse del lado de los japoneses" no beneficiara precisamente la seguridad de su empleo en Cleveland. La gente de Nippon Uijitto escuch muy cortsmente la negativa. A pesar de que sus puntos de vista eran diametralmente opuestos, sugirieron que una sesin ms de consultas podra reportar utilidad, antes de llevar al distinguido visitante al club de los Trescientos para un obligado partido de golf. A la maana siguiente, temprano, inmediatamente antes de la reunin, anunciaron una visita inesperada al vicepresidente ejecutivo en su oficina provisional en el Uijitto Building: era Hayakawa, el director de la sucursal del Mitsutomo Bank, el banco principal que financiaba a Kokusai Uijitto. La visita de Hayakawa apenas dur ms all de diez minutos, pero no se trataba de la visita de cortesa que Sharp anticipaba. l banco, les dijo con voz helada Hayakawa, haba odo hablar de Jas negociaciones y se senta decepcionado al saber que Sharp y sus asociados no se avenan a alguna clase de compromiso en el asunto de la licencia. El banco esperaba que Consolidated Widgets recapacitara. El banco crea necesario modificar algunos, trminos del contrato original. Si en ese asunto no se llegaba a un acuerdo, era muy probable que el banco considerase imresndible pedir garantas inmediatas a la compaa asociada Consoliated de toda la financiacin de la empresa conjunta. Tales garantas ascenderan a diez millones de dlares. Adems, en vista de la apretada situacin econmica, el banco probablemente se vera obligado a insistir en saldos de compensacin de un 30% para todos los fondos prestados a Kokusai. Tambin habra que revisar toda la relacin prestataria. Era obvio que Consolidated quedaba en libertad de buscar otro banco para reemplazar al Mitsutomo, pero posiblemente le sera difcil encontrarloLa consulta que se llev a cabo tras esa visita del banco amigo

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result ser sorprendentemente constructiva. Ambas partes llegaron rpidamente a un acuerdo, y se ajust el convenio de cesin de patente. Y Sharp, algo quemado, sali a jugar su partida de golf en el club de los Trescientos, mientras preparaba una explicacin telefnica a sus superiores en Estados Unidos para justificar la inesperada concesin". "El camino de los tratos comerciales entre japoneses y estadounidenses est sembrado con las bajas de los malentendidos a propsito de los contratos. Al principio, la mayoria de tales bajas eran japonesas. Los empresarios japoneses pierden la paciencia con ios contratos, y muchos de ellos desdean leer la letra menuda. Sin embargo, a la larga, son los norteamericanos quienes pierden. Con su insistencia en ceirse a la letra del contrato desde el principio, malogran la que habra podido ser una relacin mutuamente provechosa, o consiguen que la parte japonesa soseche tanto de ellos que se vea impelida a hacer tambin el juego de la tra menuda, con lo que a veces se dan resultados interesantes. No me estoy declarando enemigo de los contratos, puesto que son un elemento necesario de los negocios. Hay mucho de verdad en las palabras de Adam Smith: El comercio y ta industria raramente pued florecer en cualquier Estado... en el cual la fe en los contratos no e apoyada por la ley. De lo que protesto es de la tendencia norteamericana a hacer hincapi en que el contrato es algo por s mismo, ignorando la confianza y fe mutuas que deben estar detrs de cualquier contrato, y que han de ser mantenidas si han de proseguir las relaciones. Nuestra obsesin para lograr asuntos bien atados, por lograr firmas al pie de un documento con tantas ventajas para nosotros como sea posible, se ha convertido en un fin en s misma...".

Siguiendo al profesor Bruno Oppetit , entre las clusulas de readaptacin que se encuentran en el 90% de los contratos internacionales de suministro y de abastecimiento, destacan: La governtnent take clame, introducida por las grandes empresas distribuidoras de petrleo, que les permite trasladar a los compradores del crudo los aumentos de precio impuestos por los pases productores. La first refusal clause, o clusula de alineamiento sobre las ofertas de la competencia, por la cual el vendedor se compromete a bajar el precio del suministro, si bajan los precios practicados por sus competidores en el mercado. La clusula del cliente ms favorecido, por la cual el proveedor promete a su comprador proporcionarle los mismos beneficios que pudiere, en el futuro, acordarles a otros clientes.
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L'adaptation des contrata intemationaux aux changements de constances. La clause de hardship, publicado en Journal du Droit Internatio nal (Clunet), Pars, 1974, pgs. 794 a 812. Sobre este terna ver adems el reciente trabajo de Rgis Fabre: Les clauses "adaptation dans les corara en Bevue Trimestrielle de Droit Civil, N 1, ao 1983, Ed. Sirey, Pars, pgs. 1 a 30.

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La clusula de alza y de baja, por la cual las partes se obligan a revisar el contrato, modificando los trminos financieros, en caso de aumento o de disminucin del nivel de los salarios o del costo de las materias primas. , , La clusula de fuerza mayor> destinada a garantizar la sobre vida del contrato, aunque ocurra el caso fortuito indicado. A fin de evitar la terminacin del contrato a largo plazo, por imposibilidad de ejecucin, convencionalmente se modifica el efecto normal de la fuerza mayor, que es la extincin de las obligaciones, estipulndose que si sobreviene la fuerza mayor se suspender por un determinado lapso el contrato, luego del cual recuperar vigencia sobre nuevas bases, las que se negociarn por las partes contratantes durante el perodo de suspensin. ,, La clusula hardship permite a cualquiera de las partes exigir una adaptacin del contrato, si se produce un cambio en las circuns tancias que las llevaron a vincularse, de modo que este cambio le ocasione un rigor (hardship) injusto a quien reclama la revisin convencional. Est destinada a provocar la renegociacin del con trato, en virtud de la alteracin de las circunstancias. Las anteriores tcnicas de adaptacin de las convenciones anulan el esquema contractual tradicional del Derecho Civil, que descansa en la idea de que el contrato es conciliacin definitiva de intereses opuestos, dotado de fuerza obligatoria y de intangibilidad consecuencial. Ellas demuestran, en cambio, que en los contratos a largo plazo las estipulaciones no siempre son definitivas. Que las partes no son antagonistas sino que colaboradores asociados. Que en un contrato el ideal es que todos ganen. Al menos que nadie se arruine. Por lo cual, debe subordinarse el cumplimiento futuro de lo pactado a la posibilidad de que, a travs de negociaciones, se solucionen los conflictos de intereses que puedan emerger en virtud de la variacin de las circunstancias. El profesor Oppetit se ocupa, en particular, de la clusula hardship, analizndola a partir de lo pactado en los contratos con cretos que incluye en anexo a su interesante trabajo. Explica que esta clusula * no anticipa ni establece la causa o causas particulares que podrn provocar el proceso de renegocia cin del contrato. Se emplea una frmula general: basta el cambio de las circunstancias exteriores (pues no dependen del control o manipulacin de las partes), que los contratantes tuvieron en vista
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A diferencia de lo que ocurre con la clusula de fuerza mayor, en la cual se individualizan con detalles las posibles situaciones de caso fortuito, que, si tienen lugar, obligarn a las partes a negociar.

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al obligarse, para que se inicie el procedimiento de adaptacin del contrato. Obviamente que la alteracin de las circunstancias ha de ser sustancial o importante, debiendo tener un impacto decisivo en la economa del contrato. No se trata de que a cada rato se vuelva a negociar. Por eso, al estipularse la clusula hardship, suele convenirse que no podr ser invocada antes de cuatro aos transcurridos desde la fecha del contrato. O que las adaptaciones no sern ms de una cada dos aos. La parte que estime que ha sido afectada por un hardship debe avisarlo al cocontratante, proporcionndole detalles sobre la naturaleza del cambio de las circunstancias, el impacto econmico sufrido y sus proposiciones para remediar el problema. La contraparte tendr un plazo breve para contestar. En caso de que no se logre acuerdo, se recurre al arbitro. Este determinar si ha existido hardship. En caso negativo, el contrato sigue en vigor sin alteracin alguna. n caso afirmativo, se pasa a las negociaciones, las que se desenvolvern de acuerdo al modus operandi y en los plazos que se hubiesen estipulado. Lo normal es que las negociaciones tengan xito, pues el solo hecho de incluir la clusula hardship en un contrato representa una manifestacin de nimo conciliador y de disposicin a buscar la justicia en la reparticin de las cargas y de los frutos del contrato a largo plazo. Pero si fracasan, el arbitro decidir cmo se adaptarn los trminos del contrato a la mayor onerosidad sufrida por quien aleg el hardship. El rol del arbitro ha sido muy discutido. No hay consenso respecto al carcter jurisdiccional de su funcin. Aunque es indudable que la clusula hardship no exige necesariamente que el contrato sea internacional, es a propsito de ste que se ha discrepado sobre la misin del arbitro. Si hay un juicio arbitral propiamente tal, la decisin es una sentencia judicial, cuya ejecucin slo precisa del exequtur en el pas donde tenga que cumplirse . Si el arbitro no es propiamente un juzgado de compromiso, sino que un mero tercero que sustituye a las partes para completar el texto del contrato* , su decisin se incorpora a la convencin, adquiriendo
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Ver artculos 242 a 251 del Cdigo de Procedimiento Civil chileno. La concepcin del arbitro considerado no como un juez, sino que como un tercero que reemplaza a las partes y que decide como si l fuere las partes, se inspira en el Derecho suizo. Sobre este punto, y en general sobre el tema de la naturaleza de la intervencin del arbitro en la modificacin del contrato, cfr. oh. cit. en nota 384, pgs. 156 y s.
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fuerza obligatoria. Mas si la reforma del contrato no es voluntariamente respetada, el acreedor afectado tendra que iniciar, recin, y de acuerdo a las reglas generales, los trmites judiciales para obtener el cumplimiento forzado del contrato. En otras palabras, si el arbitro tiene este carcter, lo que l disponga es una sentencia declarativa, que puede ser inmediatamente ejecutada judicialmente. Si no lo tiene, su determinacin slo es letra del contrato, que en caso de conflicto entre las partes, requiere todo un procedimiento judicial previo de cognicin o declarativo, antes que pueda recabarse la ejecucin. Producida la adaptacin del contrato, su nuevo texto, sea que lo determinen las partes o el arbitro, se entiende que se trasplanta al texto primitivo. No hay un nuevo contrato que reemplace al anterior. No hay novacin objetiva. Subsisten los mismos vnculos jurdicos. 50.2. Otras tcnicas de modificacin por las partes de contratos en curso, a fin de ponerlos a tono con las nuevas circunstancias econmicas, no dependen de clusulas pactadas de antemano, sino que de la fijacin por la autoridad de ciertas bases que incentivan o permiten la reprogramacin de lo inicialmente pactado. En este ltimo sentido, un ejemplo notable en nuestro pas, de adaptacin de contratos de largo plazo a las nuevas circunstancias econmicas, lo constituye el reciente proceso de reprogramacin de las deudas hipotecarias con bancos, financieras u otras instituciones de crdito (como la Asociacin Nacional de Ahorro y Prstamo y la Corporacin de Fomento de la Produccin). Primero al travs de Acuerdos del Comit Ejecutivo del Banco Central , y luego mediante leyes , se fij un marco normativo, para que las propias partes pudiesen modificar los contratos de mutuo de dinero, en particular ampliando los plazos durante los cuales los prestatarios debern servir las deudas contradas con el sistema financiero. La crisis econmica que en el primer lustro de los aos ochenta ha golpeado al mundo, y a las naciones latinoamericanas en especial, en Chile ha significado una enorme prdida del poder adquisitivo de los particulares. Habra sido imposible, en la mayora de los casos, que los deudores de los bancos y de las dems instituciones de crdito pagasen en las fechas previstas en
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V. gr., Acuerdo 1517-01-830620, adoptado el 20 de junio de 1083, publicado en el Diario Oficial del 22 del mismo mes. V.gr., ley N 18.385, publicada en el Diario Oficial del 30 de noviembre de 1984.
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los contratos los montos primitivamente estipulados, casi siempre en unidades de fomento, que suben da tras da, mientras sus ingresos se mantienen congelados, si no disminuyen. A fin de evitar un grave colapso, y una secuela de quiebras y de liquidacin de activos peor a la que Chile ha tenido que soportar recientemente, el Estado, a travs del Banco Central, ha subvencionado al sistema financiero nacional, habilitndolo para negociar condiciones menos intolerables para los prestatarios. En definitiva, el mecanismo jurdico, de revisin de los contratos de mutuos hipotecarios en curso, ha sido el de su adaptacin por acuerdo de voluntades de las propias partes contratantes .
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51. LA TERMINACIN DEL CONTRATO La terminacin normal del contrato se produce cuando las obligaciones por l generadas se cumplen totalmente, a travs del pago o de los otros modos de extincin de las obligaciones equivalentes al pago. A la terminacin anormal o invalidacin del contrato alude el propio artculo 1545 del Cdigo Civil: "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser inoalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Las causales de terminacin anormal del contrato son, pues, la voluntad de las partes y las causas legales. a) Las partes pueden dejar sin efecto el contrato por mutuo consentimiento, en virtud de una convencin llamada resciliacin . Este modo de extinguir obligaciones, expresin del adagio segn el cual las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen, est contemplado en el artculo 1567, inciso primero: "Toda obligacin
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El ejemplo se circunscribe a los prstamos a largo plazo, con garanta hipotecaria, y de ordinario con emisin de letras hipotecarias. Estos prstamos fueron generalmente concedidos para permitir a los mutuarios el acceso a la vivienda propia. En otros sectores, tambin vastamente endeudados con el sistema financiero nacional, como es el caso de los transportistas, que modernizaron el parque de camiones y de autobuses que ruedan en Chile, todava no se ha producido la renegociacin que claman los deudores, pues siguen sin dictarse las normas generales que la permitiran. *** La expresin "resciliacin" no se emplea habitualmente en otros pases de habla hispana, ni en las traducciones espaolas de autores de otras lenguas. En Chile, en cambio, es frecuente el empleo de este neologismo jurdico, v. gr., Manuel Somarriva Undunaga: Derecho de Famia, Ed. Nascimento, Santiago, 1983, N* 134.

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puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula". El 1587-1 contiene varias inexactitudes. Es falso que toda obliga cin pueda extinguirse por resciliacin. Hay convenciones irrevocables. Particularmente en el campo de los contratos familiares es frecuente que las partes no puedan dejar sin efecto lo convenido. Asi, ni las capitulaciones matrimoniales, ni el matrimonio, ni el pacto de separacin de bienes son susceptibles de resciliacin (arts. 1716-3, 102, 1723-2 * n fine, todos del Cdigo Civil). En ciertas situaciones es posible la resciliacin unilateral, vale decir, que una obligacin o un conjunto de obligaciones contractuales pueden extinguirse por voluntad de uno sol de los contratantes. Entonces, obviamente, la resciliacin no es una convencin. Esta posibilidad pudo pactarse anticipadamente, al instante de la formacin del respectivo con trato. Otras veces el legislador autoriza la resciliacin unilateral. Es el caso de los desahucios, en cuya virtud una de las partes pone trmino a un contrato de tracto sucesivo que fue celebrado por tiempo indefinido, v.gr., a un arrendamiento, a un contrato de trabajo, a un contrato de suministro. Tambin en algunos contratos intuito personae, que reposan en la con fianza que se tienen reciprocamente las partes, la ley ha autorizado a las partes para desligarse o ponerles trmino mediante un acto jurdico unilateral. Son los casos del fin del mandato por revocacin del man dante o por renuncia del mandatario (2163 y s. del Cdigo Civil); de la expiracin de la sociedad colectiva por renuncia de uno de los socios (art. 2108); de la revocacin del contrato de donacin, por acto uni lateral del donante, fundado.en la ingratitud del donatario (arts. 1428 y s. del mismo Cdigo). Cabe tambin mencionar la expiracin del con trato de transporte por exclusiva.voluntad del cargador, antes o despus de comenzado el viaje (art. 169 del Cdigo de Comercio). El derecho de resciliar unilateralmente un contrato, concedido por el legislador, a una o a ambas partes, es excepcional y, segn expresan los hermanos Mazeaud, est enmarcado dentro de lmites prudentes, por lo cual constituye, "un atentado muy soportable al principio de la tuerza obligatoria del contrato" . En fin, es equivocado definir la resciliacin, como lo hace el art. 1567-1, diciendo que es una convencin en virtud de la cual las partes dan por nula una obligacin. En nuestra opinin, la nulidad de los actos jurdicos es una sancin por incumplimiento de las exigencias legales previas o coetneas a su nacimiento * . De este modo, no cabe hablar con propiedad de-nulidad civil, respecto a alguna vicisitud del acto jurdico posterior a su nacimiento. Por eso la resciliacin, como es un acto que se configura despus de la celebracin del correspondiente
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Lecciones de Derecho Civil, traduccin del francs, Ediciones Jurdi ca Europa-Amrica, Buenos Aires, Parte Segunda, tomo III, 1960, N 729. " * Estimamos que la nulidad civil exclusivamente dice relacin con el incumplimiento de los requisitos del acto jurdico contemplados en el art. 1445 del Cdigo Civil o con el incumplimiento de las solemnidades ad tolemnitatem o de las formalidades habilitantes.

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contrato, no es ni podra ser una causal de nulidad. Otro tanto acontece con vicisitudes como la revocacin y la resolucin de los actos jurdicos . b) En segundo lugar, segn el art. 1545 del Cdigo Civil, el contrato puede ser invalidado por causas legales. No procede aqu detallar esta materia, puesto que su estudio se efecta a pro psito del Acto Jurdico o de la Teora Genend de las Obligaciones. Nos limitaremos, pues, slo a mencionantes principales causas legales que conducen a la invalidacin de un contrato y, por ende, a la expiracin de su fuerza obligatoria: la nulidad absoluta y la nulidad relativa; la resolucin o efecto de la condicin resolutoria cumplida; la resolucin por excesiva onerosidad sobrevenida, re medio del Derecho comparado al problema de la imprevisin "*; la revocacin o efecto de la accin pauliana; el caso fortuito, tra tndose de contratos bilaterales, siempre que extinguida la obliga cin de una de las partes por imposibilidad de ejecucin, se pro duzca tambin la extincin de la obligacin correlativa ; la muerte de una de las partes contratantes en el caso de contratos intuito personae, como el mandato y la sociedad colectiva, salvo estipula cin en contrario.
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Empero, el Cdigo Civil, en una perspectiva distinta, a menudo em plea la voz rescisin (o sea, nulidad relativa) a propsito de contingencias que tienen lugar despus de celebrado el contrato o que, al menos, no conciernen al incumplimiento de los requisitos del acto jurdico, contemplados en el art. 1445 especialmente. Asi ocurre en materias de accin pauliana o revocatoria (art. 2468); de accin para el saneamiento de los vicios redhib torios (arts. 1857 y 1860); de accin de inoficiosa donacin (arts. 1187 y 1425), etc. Inclu so, lo que es indiscutiblemente errado, en los arts. 93 y s. del Cdigo Civil, al reglamentar la ineficacia del decreto judicial de posesin definitiva por la reaparicin del desaparecido, se refiere a la rescisin de dicha resolucin judi cial. En el caso del art. 2127 del Cdigo Civil, se declara nulo lo actuado separadamente por un mandatario, cuando los dos o ms apoderados estaban obligados a actuar conjuntamente. Esta nulidad, segn la palabra inexacta del legislador, es consecuencia de la infraccin a una prohibicin convencional y no resultado del incumplimiento de los requisitos exigidos para la formacin del acto jurdico.
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** Cfr. supra, N 49.3. Cfr. infra, la teora de los riesgos en los contratos bilaterales, N 93.
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EL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO POR INFRACCIN DE LA LF.Y DEL CONTRATO


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Pocas materias han suscitado ante las Cortes de Casacin mayores dificultades que lo referente a la ley del contrato . El articulo 767-1 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: "El rorairsn <fa casacin em al fondo tfmn lugar ranh-n sentencia pronun4 0 1

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infraccin de ley, i e m p que ta infraccin haya infinido

iWannifllmwnrw tm lo dispositivo de la sentencia''. Puede la Corte Suprema acogftr un mciir d nacin n I frmAn por infraccin de la fuerza obligatoria del contrato? La ley del contrato. a la que se refiere el art. 1545 idel Cdigo Civil, est comprendida en la expresin l e y " del art. 767-1 del Cdigo de Procedimiento CivilP Podra responderse de inmediato que no hay dudas que el art. 767 comprende al 1545 del Cdigo Civil, dado que ste dice que todo contrato legalmente celebrado es una ley. Pero tal argumento de texto seria insuficiente, en cuanto suele afirmarse que la expresin del 1545 no es sino un giro metafrico, una manera de decir. A nuestro juicio es indudable que en la expresin ley* del 767 se, comprende la lev del contrato y, por lo tanto, la sentencia de segunda instancia que viola un acuerdo entre partes es impugnable de casacien" en el fondo, tenindose como lev que se supone infringida, en el escrit_ de formalizacin del recurso, precisamente al articulo 1545 d1 Cdigo Tres razones nos inducen a pensar asi: a) A pesar de que la ley del contrato est muy lejos de ser una ley general, Ja circunstancia de que aqulla sea obligatoria para las partes v. en especial, para el juez, es suficiente para concluir que su violacin autoriza la interposicin del recurso sealado. IJX trihnnalea de instancia deben aplicar las leyes generales no por otra razn que su carcter obligatorio. Sostener que este deber arrancara del hecho de haber ellas emanado del Poder Legislativo, y de haber seguido todo el procedimiento que establece la Constitucin Poltica,, no seria consecuente con la realidad de que estas ltimas caractersticas formales de las leyes careceran de todo valor si no fuera por un rasgo esencial de ellas: su coactividad, que permite imponerlas por la fuerza a los que las resistan; su obligatoriedad para los jueces, quienes no pueden rehusar aplicarlas. Tratndose de los contratos, los tribunales deben aplicarlos por la misma razn que las leyes, es decir, porque son obligatorios. * Por lo dems, si tuviere alguna influencia en el deber de los jueces de aplicar las leyes la particularidad de que provengan de los roderas del Estado, ello no seria bice para sustraerse del mismo imperativo
Se resume a continuacin el capitulo III, prrafo 4 , de nuestra Memoria de Prueba citada en nota 141. En este sentido, cfr. la excelente Memoria del ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso Jos Florencio Infante Daz: Causales de casacin de fondo en materia civil, Imprenta y Litografa Universo, 1933, pg. 106.
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en ocasiones en que tocara aplicar convenios emanados de particulares, ya que ha sido el mismo legislador quien ha tacultado a stos para darse estatutos que revisten fuerza de ley. " ~~ Si los tribunales aplican las leyes y los contratos por una misma razn, y si la infraccin de aqullas autoriza por cierto casacin, igual cosa debe suceder con la transgresin de stos. Pues como dice Javier Figueroa: "El juez debe aplicar la ley, porque est ohligadn a ello;
tflnto'la.ley_cnjiiij.rj. jmu la _ds] curi_<it^_cpiiinja costumbre o el Tratado Internacional. Basados, pnes. en el .y_ji.L idrismft...jiicrd . de que; doride_ J'ste la misma .ra.n debe exigir la. i n ^ m a dKposiriflu, ije->atpjx\s* n a conclusin de que tndus eilas deben estar equiparadas y no VCTTKI por qu, siendo ra un todn iguales y aplcndoseiiia en materia de procediTTUcntos tas mismas refllas. al qifiu- a -u articitlo determinado, el 767.

hubiramos de quitarle su carcter obligatorio a una de ellas" b) En base a la libertad contractual que nuestra legislacin ofrece a los particulares, stos pueden celebrar cuantas estipulaciones quieran y determinar a voluntad sus rasgos, bastando para ello que no violen disposiciones de orden pblico. Slo estas ltimas debern por fuerza tenerlas presentes al contratar, pero en lo dems, que es lo corriente, bien pueden las partes olvidarse en su totalidad de la legislacin existente y ello pues esa legislacin es supletoria de la voluntad de las partes; es esta voluntad la que configura la ley principal. As las cosas es posible que acontezca que reunidos dos contratantes, en extremo prolijos, convengan en celebrar un negocio jurdico determinado nominado supongamos y que al travs de numerosas clusulas vayan adaptando al contrato especfico las diversas disposiciones en que el Cdigo Civil regla los efectos generales de las obligaciones y los particulares del contrato suscrito. Segn el criterio opuesto al que sustentamos, que afirma que el 767 excluye toda posibilidad de casacin en relacin con los contratos v que la llamada ley de ellos no sera sino una cuestin de hecho, pudiendo por lo tanto los jueces del fondo decidir soberanamente el problema contractual promovido, resultara que los jueces podran perfectamente prescindir de las clusulas reglamentarias y juzgar conforme a lo que les pareciera ms conveniente, sin que las partes pudieran defenderse de tal conducta recurriendo de casacin ante la Excma. Corte Suprema. Pero si enfrentamos los mismos jueces a un contrato escueto, en que las partes se hubieran preocupado tan slo de convenir sobre los elementos esenciales, dejando lo dems a la reglamentacin que la ley general, en su carcter de supletoria de la voluntad de las partes, efecta, ellos estaran competidos a aplicar las dichas reglas supletorias cuidando de no transgredirlas, pues, en caso contrario, su resolucin podra ser anulada por la va de la casacin. La diferenciacin hecha es, a todas luces, inaceptable, pues como afirma Jos Florencio Infante: "Absurdo nos parece que se pueda sostener que la violacin de la ley principal no autoriza la casacin, v. en cambio, la violacin de la ley supletoria la autoriza" ,
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La infraccin de la ley del contrato y de la clusula testamentara

ante el recurso de casacin en el fondo, Memoria de Prueba, Imprenta Leblanc, Santiago, 1941, pg. 30. Ob.cit. en noto 401, pg. 109.
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c) Hay una tercera razn, de especial importancia en esta materia, e sirve para esclarecer que la ley del contrato est comprendida en 767. Es la historiafidedignadel establecimiento del articulo 941 del Cdigo (^Procedimiento Civil, hoy articulo 767*. v ' 1--.L '.' .'.djciLsiJiv i.'[i L L L j _ X tI_I_IISL_ : '.i ini'^u acerca de la idea d 1 [(JL^i-Mar sijm ^'Hjiigrj <![ L'l j i .-..::;!Otjq Civ>lj_!te pnrii de W
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un cuanto al articulo .7(F .aclua., base t recurso de casacin en el fondo, despus de arduas discusiones el seor Lira propuso la siguiente redaccin: "El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin de lev, en su parte dispositiva de ley E X P R E S A , aun cuando esta ley sea reguladora de la prueba legal de los hechos. Se concede por infraccin de las leyes que excluyen en determinados negocios ciertas especies de prueba; pero no por error o mala apreciacin de la prueba misma, cuando la ley deja esta apreciacin al criterio de los tribunales". Se le observ al proponente, por los seores Aldunate y Gandarillas, que esta redaccin tenia sabor doctrina] y era en exceso casustica y, adems, encontraron peligroso el calificativo expresa que se anadia a la palabra ley", ya que, dijeron: "en nuestro Derecho no tenemos sino leyes expresas . Respondi el seor Lira que con la redaccin que l propona se exclua de la casacin la infraccin de la ley del contrato, y que por eso haba aadido el calificativo "expresa", En definitiva la Comisin resolvi en la sesin 87, que en cuanto a la procedencia del recurso de casacin por infraccin de la ley del contrato, este punto debia dejarse enteramente sujeto a la apreciacin de los tribunales, que eran los nicos llamados a juzgar en estas materias. Tenemos, pues, que en el ao 1879, cuando an la doctrina dudaba sobre si aceptar o no la casacin por infraccin cometida por los tribunales de instancia a la ley del contrato, se dej constancia en nuestro pas que no se cerraban las puertas del recurso en el evento sefialado que el punto habra de ser resuelto por la jurisprudencia. Esta, sin ber sido inicialmente uniforme, parece tener ya como postulado bien preciso que la violacin de la ley del contrato, concurriendo los requisitos legales, da motivo a que la Excma. Corte Suprema enmiende la infraccin por la va de la casacin. Es menester dejar constancia que a tal solucin jurisprudencial se lleg, especialmente, gracias a las continuas observaciones que hizo llegar a la judicatura Luis Claro Solar. El, reiteradamente, mantuvo contacto con los tribunales superiores a propsito de los pleitos ms interesantes que se presentaron en los primeros lustros de este siglo y fue as que vio coronados sus esfuerzos, cuando aqullos dejaron de vacilar sobre la procedencia del recurso de casacin en el fondo en esta materia .

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* Cfr. Daniel Caldames: Caracteres sustantivos de nuestra casacin en el fondo, Memoria de Prueba, Imprenta Universitaria, 1924, pig. 54. ** La Revista .de Derecho y Jurisprudencia ha publicado algunos de los comentarios dirigidos a la Corte Suprema por Luis Claro Solar, quien fuera tambin Presidente del Senado de la Repblica. Ver, por ejemplo, sus comentarios a los fallos de 19-3-1910 y de 12-11-1926 en Revista, tomo 7, pg. 481; y tomo 24, pag. 289.

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A va ilustrativa, l seala comentando un fallo de 1910: "La ley del contrato es una sola y ella resulta precisamente de sus clusulas que consagran las estipulaciones de las partes. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, la violacin de esta ley privada que las partes han establecido para regir sus relaciones contractuales debe tener las mismas consecuencias que la violacin de una ley general, puesto que la sentencia al dejar sin aplicacin o al violar el contrato violara el articulo 1545 del Cdigo Civil que le reconoce la fuerza de una ley entre los contratantes'* **. Hctor Brain tambin es partidario de admitir el recurso de casacin si se viola la ley de contrato, desde que sta importa una cuestin de derecho. Dice: "Esta disposicin legal (el 1545) responde, pues, a la necesidad de dar a las estipulaciones contractuales el valor jurdico necesario para que produzcan los efectos que las partes persiguen con su celebracin y, en consecuencia, tiene el carcter de un elemento de derecho, dentro de la clasificacin de los elementos contractuales" * . En sentido contraro a la doctrina que defendemos, actualmente acogida por la jurisprudencia chilena , se pronuncian otros autores. Entre ellos Piero Calamandrei, quien expresa: ' No entran en el concepto de ley los actos administrativos, como aquellos cuyos efectos jurdicos se restringen al solo caso concreto; ni los contratos entre particulares (respecto de los cuales slo impropiamente se habla de ley del contrato), aunque tengan carcter de contratos tpicos, como serian los de adhesin; ni los reglamentos o estatutos de entidades privadas" . En cuanto a la posible procedencia del recurso de casacin en el fondo en el mbito contractual, en el caso que el tribunal de segunda instancia efecte una errnea interpretacin o una errnea calificacin de la convencin, el tema se examinar ulteriormente .
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En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, pg. 463. En igual sentido, Luis Claro Solar en ob.cit. en nota 245, Tomo XI, N* 1033, en especial pgs. 480 y 481. La interpretacin de los contratos ante la doctrina y la furisprudencia, Memoria de Prueba, 1941, pg. 44. Sobre las sentencias de la Corte Suprema, en su gran mayora favorables en los ltimas tiempos a la procedencia del recurso de casacin en el fondo por infraccin de la ley del contrato, ver Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, tomo IV, Cdigo Civil, Editorial Jurdica de Chile, 2 ed., 1969, pgs. 173 y s. Casacin Civil, traduccin del italiano, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, pg. 93. En igual sentido, entre los autores chilenos. Cario* Anabaln S.: Tratado Prctico de Derecho Procesal Civil, tomo 2, pgs. 268 y s. Ver infra, N 87, 88 y 89.
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CAPTULO QUINTO

EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS C O N T R A T O S . E F E C T O R E L A T I V O Y E F E C T O ABSOLUTO U OPONIB1LIDAD D E LOS CONTRATOS

53.

GENERALIDADES

1 principio del efecto relativo del contrato o d e la relatividad d e su fuerza obligatoria significa q u e los contratos slo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes q u e concurren a su celebracin, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para estos ltimos los contratos ajenos son indiferentes: no les empecen, no los hacen ni deudores ni acreedores. Para los terceros los contratos son res inter aillos acta, brocardo tradicional expresivo del principio del efecto relativo. A diferencia d e Cdigos Civiles extranjeros, por ejemplo, los d e Francia, Espaa, Italia, Argentina, P e r , el nuestro lio consagra d e una manera expresa y general el principio del efecto relativo d e los c o n t r a t o s . Ello no ha impedido q u e la doctrina y la jurisprudencia nacionales lo admitan sin titubeos. En numerosas sentencias* *, los tribunales chilenos h a n declarado q u e la ley del contrato slo es ley para las partes, pero n o para los terceros, a quienes no les alcanzan sus efectos.
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Articulo 1156 del Cdigo Napolen; rU. 1257 del Cdigo espaol; 1372-2 del italiano; 1195 y 1196 del argentino; artculos 1329 del Cdigo peruano de 1936 y 1363 del nuevo Cdigo Civil del Per, de 1984. * En mbito* especficos, el Cdigo Civil chileno establece el principio en comentarlo. E l lo que ocurre, respecto al contrato de transaccin, en el art. 2461. Tambin, en favor de lo* acreedores hereditarios o testamentario*, para quienes lo* acuerdos entre lo* herederos son r*j nter attiot acta; no obligan los primero* segn lo* arU. 1340-2 y 1526 N 4 del Cdigo. El Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo IV, segunda ed., 1969, paga, 167 y 168, N* 6, cita dlex centeocUi de la Corte Suprema en este sentido. *
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En fecha reciente se ha fallado que aunque en el contrato de fletamento el naviero y el fletador hayan estipulado una clusula segn la cual las dificultades a que diere origen el cumplimiento del mismo contrato se ventilaran ante determinado tribunal extran jero, el consignatario de la carga pueda recurrir al tribunal chileno competente para reclamar por las malas condiciones en que recibi las mercaderas, ya que 'Ta regla general es que los contratos son ley slo para las partes que han concurrido a otorgarlos con su asentimiento", pero no para los terceros* . El principio del efecto relativo es otra consecuencia lgica y necesaria del dogma de la autonoma de la voluntad. Si se predica de la voluntad la capacidad o poder de ser la fuente y la medida de los derechos y obligaciones contractuales, eso slo puede concretizarse a condicin que haya voluntad; a condicin que la per sona manifieste su querer interno. Pero quienes nada dicen, los terceros, no pueden verse afectados por contratos ajenos. La ley del contrato es una ley para las partes y entre las partes; se supone que los contratantes, a diferencia del legislador, carecen de facultades para hablar a nombre ajeno, parecindose el contrato, en verdad, ms a una sentencia que a una ley. Al lado del efecto relativo de las sentencias judiciales figura el efecto relativo de los contratos '. La lex privata del contrato no legitima ninguna invasin en la esfera patrimonial de otros, ya que la autonoma no puede con vertirse en heteronoma. Hasta aqu la tesis clsica tradicional sobre el efecto relativo, tambin llamado efecto directo de los contratos. La declinacin de estos postulados, en el derecho contem porneo, surge desde dos vas diversas. Se comprueba, por una parte, la proliferacin de excepciones al efecto relativo, el surgimiento de casos en que un contrato crea derechos u obligaciones para un penitus extranei o tercero absoluto. Y, por otra parte, comienza a decantarse, en la actualidad, el llamado efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos, conforme al cual, indirectamente, los contratos pueden beneficiar o perjudicar a muchas personas que
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C. Suprema, 28 junio 1976, en Fallos del Mes, N 211, pg. 120 (consids. 2 a 4). En este sentido, Louis Josserand: Derecho Civil, traduccin del fran cs, Ed. Jurdica Europa-Amrica, Buenos Aires, Tomo 2, Vol. 1, 1950, N* 250. El efecto relativo de las sentencias lo establece, claramente, el art. 3, inciso 2, del Cdigo Civil chileno.
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no revisten el carcter de partes; en cuanto hecho, el contrato se expande o puede expandirse erga omnes* *. Examinaremos, a continuacin, las personas concernidas por el principio del efecto relativo (N 54), y luego las excepciones al principio, en particular una que es real, a saber: la estipulacin en favor de un tercero (N 55), y otra que es aparente: la promesa de hecho ajeno (N 56). Despus se analizar el efecto absoluto u oponibilidad erga omnes del contrato (N 57). Terminaremos este captulo refirindonos a la teora de la inoponibilidad (N 58) y a la simulacin de los contratos (N 59). Dejamos constancia que estos dos ltimos temas sern vistos a grandes rasgos, slo pensando en los estudiantes universitarios, a quienes querramos facilitar la preparacin de sus cursos sobre la parte general de los contratos. Las Facultades de Derecho estn incluyendo dichos dos temas aqu, ms que nada por una razn prctica: el que su estudio en primer ao de Derecho Civil, a propsito de los actos jurdicos, es prematuro.
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54. SUJETOS CONCERNIDOS POR EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS A pesar de la aparente simplicidad del enunciado del principio del efecto relativo, fraguado en la distincin entre partes y terceros absolutos, existen dificultades para precisar el alcance de estos trminos. Dificultades que aumentan cuando se comprueba que, adems de aqullas y de stos, hay todava otras categoras intermedias de sujetos respecto a las que es menester determinar cmo se comporta el principio del efecto relativo. 541. Son partes en un contrato ^aquellos que concurren a su celebracin, personalmente o representados (legal o convencionalmente). Pero tambin son partes, por regla general, y desde el instante del fallecimiento de los contratantes, los herederos o causahabientes a ttulo universal, ya que representan a los contratantes, segn la expresin del artculo 1097 del C. Civil, para sucederles
Cabe advertir que el llamado efecto absoluto del contrato, que permite su oponibilidad a terceros, no es propiamente una excepcin al principio del efecto relativo. Todas las excepciones al efecto relativo implican casos en que un contrato crea derechos u obligaciones para un tercero. Tratndose del efecto absoluto eso no ocurre. Simplemente un contrato es invocado por un tercero o le es opuesto a un tercero en cuanto hecho. Cfr. sobre esto, infra N 57.
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[en todos sus derechos y obligaciones transmisibles./Los herederos se asimilan a las partes ocupando, a la muerte de stas, la misma situacin jurdica que el causante; de ah que sea un lugar comn sealar que quien contrata para s, lo hace tambin para sus herederos Por excepcin, las obligaciones contractuales no se transmiten a los herederos: caso de los contratos intuito personae que, como ocurre con el mandato, se extinguen por la muerte de las partes; caso de los contratos en que se hubiera estipulado expresamente su terminacin por el fallecimiento de los contratantes; caso de los herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en cuanto a las obligaciones contractuales del causante que no alcanzaren a ser satisfechas con el valor de los bienes heredados; caso, en fin, de las obligaciones contractuales que, por disposicin de la ley, en vista de la fisonoma del contrato, no pasan a los herederos (la renta vitalicia se extingue al fallecer la persona de cuya existencia pende la duracin del contrato). 54.2. Son terceros absolutos o penitus extranei aquellos que fuera de no participar en el contrato, ni personalmente, ni representados, no estn ligados jurdicamente con las partes por vnculo alguno. Frente a ellos, el contrato es res inter allios acta, no les empece. 54.3. Situacin de los causahabientes a titulo singular. Reciben este nombre, como se sabe, quienes suceden a una persona, por acto entre vivos o bien mortis causa, en un bien especficamente determinado y no en la totalidad de su patrimonio, ni en una porcin alcuota del mismo. Son causahabientes a ttulo singular por acto entre vivos los que reciben una cosa en virtud de un ttulo translaticio de dominio, como el comprador, el donatario o el mutuario. Lo son mortis causa, los legatarios'"*.

4iT 1 articulo 1122 del Cdigo Civil francs dispone que la persona que celebra una convencin, se reputa que estipula para si y para sus herederos y causahabientes, salvo que lo contrario haya sido expresado o resulte de la naturaleza de la convencin. Por su parte, el Cdigo Civil uruguayo dispone en el articulo 1202: "Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y dems sucesores de las partes, a. menos que lo contrario resulte de una disposicin especial de la ley, de una clusula de convencin o de la naturaleza misma del contrato". Sobre los legatarios, ver, por ahora, arts. 951, 954 y 1104 del Cdigo Civil.

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Cmo se comporta el principio del efecto relativo respecto a estas personas? Afectan a los causahabientes a ttulo singular los contratos celebrados por el causante o autor con otros sujetos? El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a los contratos celebrados por el causante, sobre la cosa o derecho que especficamente se transfiere o transmite al causahabiente singular, antes que ste pase a ocupar el lugar jurdico de su autor *. Segn la mayora de la doctrina, especialmente extranjera, la respuesta es afirmativa, debiendo tenerse a los causahabientes singulares como partes en tales actos. Pero los ejemplos de la doctrina casi siempre dicen relacin con la constitucin de derechos reales limitativos o desmembrados del dominio, por lo que la afirmativa resulta lisa y llanamente del derecho de persecucin o efecto erga omnes propio de los derechos reales. As ocurre cuando el causante, antes de transferir un inmueble, lo haba hipotecado o lo haba gravado con una servidumbres/Evidentemente que, entonces, los respectivos contratos de hipoteca o de constitucin convencional de una servidumbre empecen al comprador, o al causahabiente singular en general. En este sentido, el artculo 792 del Cdigo Civil no es sorprendente: "El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos...". Tampoco lo es el 2033, el cual establece que la deuda consistente en pagar el censo o rdito sigue siempre al dominio de la finca acensuada, aun respecto de los cnones devengados antes de la adquisicin del inmueble, ya que en todos estos casos hay derecho real de por medio, limitativo del dominio.
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La cuestin en anlisis slo reviste inters, tornndose problemtica, cuando el causante haba limitado sus poderes sobre la cosa en el mbito estrictamente de las obligaciones personales y no en el de los derechos reales desmembrados del dominio. Por ejemplo, si el causante se haba obligado a no instalarse con un giro comercial determinado en su establecimiento o se haba obligado a no enajenar un bien, al transferirse o transmitirse la propiedad del local comercial o del bien, es oponible al causahabiente singular o adquirente, la clusula de no competencia o la clusula de no enajenar derivada de un contrato en que l no fue parte?'* .
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Segn Messineo, la figura del sucesor a titulo singular no es neta, ni puede siempre distinguirse de las partes y de los terceros absolutos (Enciclopedia del Diritto, tomo IX, Ed. Giuffr, 1961, voz Contratto. Dirtto privato.

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Teora genrale, N 117, pg. 972).


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Hemos analizado el problema del valor de las clusulas de no enajenar o prohibiciones voluntarias de enajenar, en nuestro informe en derecho

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LOS C O N T R A T O S ( P A R T E G E N E R A L )

Al travs de la interesante doctrina de las obligaciones ambulatorias o propter rem se responde afirmativamente . Son obligaciones ambulatorias aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de tal modo que el rol de deudor lo asume quien se encuentre en la posicin jurdica de dueo de la cosa/Estas obligaciones se traspasan al causahabiente singular junto con la transmisin de la titularidad del derecho de dominio al cual van anejas. En la legislacin chilena existen situaciones en que, precisamente, se ordena que una obligacin personal contrada por el antecesor se traspase al sucesor singular inter vivos, junto con la transferencia del dominio. As ocurre con la obligacin de pagar las expensas comunes, en el mbito de la propiedad horizontal, es decir, tratndose de edificios divididos por pisos o departamentos. Esta obligacin, que entre otros comprende los gastos de conservacin y mantenimiento del inmueble y los gastos de la administracin del edificio, tiene carcter ambulatorio, pues va aparejada a la calidad de actual dueo de cada departamento, extendindose incluso a las expensas devengadas por los precedentes propietarios *. En materia de obligaciones tributarias del causante, ellas pueden exigirse al comprador, cesionario o adquirente de la industria, negocio o bien del-cual se trate . En otras ocasiones, es el completo contrato que haba celebrado el antecesor, el que por mandato de la ley queda ipso ture traspasado ,al causahabiente a ttulo singular, por el solo hecho de transferirse la propiedad. Esto ocurre en los tres casos del artculo 1962 del Cdigo Civil, respecto al contrato de arrendamiento, y en el caso del artculo 530 del Cdigo de Comercio, respecto al contrato de seguro.
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Con todo, los casos anteriores implican textos legales que directamente disponen el traspaso de una o de todas las obligaciones contradas por el causante a su sucesor en un bien determinado. publicado en la Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, tomo III, 1979, pgs. 115 a 134, especialmente N 3.2. Sobre este tema, cfr. por ejemplo: Hassen Aberkane: Essai d'une thorie genrale de l'obligation propter rem en Droit posttif francais, Ed. L.G.D.J., Pars, 1957. En lengua castellana, el interesante trabajo de Antonio Hemandez-G, publicado en la Revista de Derecho Privado de 1962, Madrid, pgs. 850 y s. Artculo 48 de la ley N 6.071, y artculo 11 del Decreto Reglamentario N 695, publicado en el Diario Oficial del 22 de diciembre de 1971. Articulo 71 del Cdigo Tributario. Algo parecido ocurra con las obligaciones emanadas de la calificacin de un predio como terreno forestal, las que se traspasaban por el ministerio de la ley a los adquirentes del inmueble, segn los arts. 12 del Decreto Ley N 701 y 1* N 2 del Decreto Ley N 945. Pero esto ltimo qued sin vigor en virtud del art. 4* del Decreto Ley N 2.565.
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Quedando todava sin solucin, en cambio, las hiptesis no previstas por el legislador. Aunque el asunto es discutible, a falta de norma expresa parece que el principio es que las obligaciones contradas por el causante no empecen al causahabiente singular. Este ltimo, en virtud del efecto relativo del contrato, podra sostener que la obligacin convenida en relacin con el bien en que l sucede, por su causante y el tercero, le es inoponible, o sea res inter autos acta. Al cocontratante del causante slo le quedara la posibilidad de demandar a este ltimo por el incumplimiento de la obligacin de que se trate, mas no podra exigirle el pago al causahabiente singular. Si Pedro se oblig con Juan a no instalar un supermercado en determinado inmueble (clusula de no competencia) y despus Pedro enajena el local comercial a Diego, ste no estara vinculado por aquella obligacin de no hacer. A la luz del artculo 1555 del Cdigo Civil, prima facie Juan podra solicitar una indemnizacin de perjuicios a su contraparte, o sea, a Pedro. Empero, en el mbito del Derecho Penal Econmico y de la legislacin chilena protectora de la libre competencia, dicha clusula de no hacer constituira un delito* y la convencin o la clusula tendra que declararse civilmente nula, por infringir los artculos 1461 y 1462 del Cdigo Civil, vale decir, por no reunirse los requisitos del objeto de la obligacin y por objeto ilcito. Lo que, adems, por carambola, implica ausencia de causa en la obligacin correlativa a la que carece de objeto. La cuestin que dejamos planteada, en torno a las obligaciones ambulatorias, reviste mucho mayor inters del que a primera vista pudiere parecer. Ha servido para idear un sistema de proteccin del medio ambiente, por motivos ecolgicos, en varios pases. As, en el norte de los EE.UU. se donan bienes a los propietarios de extensiones forestales con el compromiso de que no talen los bosques; pero, qu ocurre si el donatario despus enajena su predio rstico?, es oponible la obligacin de no hacer al causahabiente
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Cfr. Decreto Ley N 211, de 1973, modificado por el Decreto Ley N' 2.760, de 1979. El articulo 1' de esta actual legislacin antimonopolios es muy amplio: "El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia dentro del pas en las actividades econmicas, tanto en las de carcter interno como en las relativas al comercio exterior, ser penado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Cuando el delito incida en artculos o servicios esenciales, talss como los correspondientes a alimentacin, vestuario, vivienda, medicina o salud, la pena se aumentar en un grado". Adems, la Comisin Resolutiva tiene como deber y atribucin: poner trmino a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos contrarios a las disposiciones del Decreto Ley N 211 (art. 17, letra a, N 1).
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singular? En el estado actual del Derecho chileno preguntas de esta especie carecen de una respuesta precisa. Dentro del tema de los contratos celebrados por el causante y el posible traspaso al causahabiente singular de las obligaciones personales contradas por el antecesor, inexplorado se halla el punto relacionado con la disolucin y liquidacin de las sociedades. Para limitar este breve comentario a las sociedades colectivas civiles y a las sociedades civiles de responsabilidad limitada *, de acuerdo al articulo 2215 del C. Civil, el haber de la sociedad y sus obligaciones se dividen entre los socios mediante aplicacin de las normas del Derecho sucesorio (artculos 1317 y siguientes del Cdigo). La disolucin de la sociedad es legalmente asimilada a la muerte del de cujus. Las obligaciones que tena la sociedad se traspasan a los socios, que son sus causahabientes. En principio cada deuda de la sociedad disuelta se divide entre los socios a prorrata de sus cuotas o participaciones sociales (art. 1354). Al igual que los herederos, durante la liquidacin los socios pueden convenir una distribucin diferente de las deudas, pactando, por ejemplo, que todas las deudas que sobre tal inmueble habla contrado la sociedad, las asuma el socio a quien se le adjudique dicho inmueble. Pero el acuerdo entre los indivisarios, fueren herederos del difunto o socios de la sociedad disuelta, no es ley para el tercero cocontratante del antecesor. Varias normas del Cdigo respaldan esta situacin, cuyo fundamento es el principio del efecto relativo de los contratos: 1340, 1358, 1359, 1526 N 4, inciso 1. En el plano de la obligacin a la deuda, el cocontratante de la sociedad disuelta puede demandar a todos los ex socios el pago de la obligacin. Pero en el plano de la contribucin a Id deuda, despus de satisfecho el acreedor, los ex socios distribuyen el desembolso respetando literalmente el acuerdo que celebraron durante la liquidacin de la sociedad. En resumen, las obligaciones personales contradas por una sociedad, luego de su disolucin se traspasan, nter vivos, a los ex socios. Normalmente stos convienen que el traspaso sea en detrimento del ex socio a quien se adjudique el dominio del nien con el cual se relacionan las obligaciones traspasadas. Tal convencin slo es completamente eficaz entre los ex socios o indivisarios, vale decir, en el mbito de la llamada contribucin a la deuda.
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54.4. Por ltimo, respecto a los acreedores de las partes que


no disponen de preferencias, vale decir, los acreedores valistas o quirografarios, en el siglo pasado se sostena que se equiparaban a las partes; que tomaban el lugar de su deudor en los contratos celebrados por ste, ya que los contratos del deudor repercuten en La ley N 3.918 del ao 1923, derivada de una mocin de Luis Claro Solar, a la sazn Presidente del Senado de la Repblica, en apenas cinco parcos artculos, reglamenta, de modo insuficiente, las sociedades de responsabilidad limitada. En conformidad al art. 4 inciso 2, en lo no previsto en esta ley, ni en el pacto social, las sociedades de responsabilidad limitada se rigen por las reglas de las sociedades colectivas. Tratndose de una sociedad civil de responsabilidad limitada, es pertinente el Titulo XXVIII, del Libro IV del Cdigo Civil.
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la llamada prenda general de los acreedores, contemplada en el artculo 2465 del Cdigo Civil, para beneficiarlos o para perjudi carlos, segn produzcan incremento o detrimento en el patrimonio del deudor. Hoy est claro que los acreedores son terceros absolutos en los contratos que su deudor celebre con otras personas, pues estos contratos directamente no generan ni derechos ni obligaciones para los va listas. Otra cosa es que, indirectamente, los acreedores sean alcanzados por el efecto expansivo o efecto absoluto que tienen lo contratos y que se ver ms abajo. Distinto es que los acreedores puedan impugnar los contratos que el deudor celebre en perjuicio de ellos, v.gr., por medio de la accin de simulacin, por medio de la accin pauliana o revocatoria, o por medio de la accin general de desconocimiento del contrato fraudulento .
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55. EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. LA ESTIPULACIN POR OTRO, EN ESPECIAL Estamos en presencia de excepciones al principio del efecto relativo cuando un contrato crea un derecho o impone una obliga cin a un tercero absoluto. Tal es el caso de los contratos colectivos, al menos tratndose de los convenios judiciales celebrados en relacin con las quiebras y de los acuerdos de mayora, adoptados en las asambleas de copropieta rios de edificios o, en general, en cualesquiera comunidades. En estas hiptesis surgen derechos y obligaciones para quienes no concurren a celebrar la convencin colectiva e incluso para quienes votan en contra. No ocurre lo mismo, en la actualidad, con los contratos colectivos de trabajo. Todo lo cual se examin previamente . Hasta hace poco haba en Chile varios otros casos de excep ciones al efecto relativo, los cuales han sido derogados por el legis lador, corriendo igual suerte, desde el punto de vista del tema en anlisis, que el contrato colectivo de trabajo .
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sw Sobre esta ultima accin, en relacin con la proliferacin de los ftiridicos de l o s deudores destinados a burlar a sus acreedores, ver el reciento trabajo del profesor Ramn Domnguez guila: Ef contrato en per juicio de terceros, en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N* 175, 1984, pgs. 101 a 115. ** Ver supra N* 27. As por ejemplo, el texto primitivo del Decreto Ley N 600, sobre inversin extranjera, permita en su articulo 7" que el rgimen contractual se
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La estipulacin por otro o contrato en favor de un tercero, en la medida que se admita la doctrina de la creacin directa del derecho, entre las varias que se formulan sobre su naturaleza jurdica, es otro importante caso excepcional, en el cual un contrato origina efectos en beneficio de un tercero absoluto. 55.1. El contrato en favor de un tercero fue repudiado por el Derecho Romano clsico: alten stipulari nemo potest. No se poda estipular por otro. El vnculo jurdico era personalsimo; ni siquiera poda actuar un representante por un representado. Las palabras rgidas y formales de la stipulatio exclusivamente vinculaban a quienes las pronunciaban . "Celebrada una estipulacin entre Ticio y Cayo, por la que el primero obtena del segundo la promesa de una ventaja para Sempronio. Ticio no tena accin contra Cayo, porque no tena inters, y sin inters no hay accin, y Sempronio tampoco, porque no haba intervenido en el contrato y nadie poda estipular por otro (alteri stipulari nemo potest"*". Pero con el correr del tiempo, el Derecho Romano mitig su postura inicial admitiendo algunas hiptesis de estipulaciones en favor de un tercero, que recibieron tutela jurdica; la primera fue la de las donaciones modales,, en que donante y donatario convienen que este ltimo realizar una prestacin o cumplir una carga u obligacin en beneficio del tercero o asignatario modal. Segn Puig Brutau, el otro gran sistema jurdico occidental, o sea, el Derecho ingls, inicialmente tampoco admiti el contrato en beneficio directo de un tercero . En el extremo opuesto,, la legislacin germana figura como la ms liberal, aprobando sin escrpulos la amplia validez de la estipulacin por otro. Despus de violentas discusiones, durante la preparacin del Cdigo Civil de 1900, se impuso el siguiente racio428 480

aplicara por extensin a inversionistas chilenos, terceros absolutos en el contrato que les beneficiaba. La norma no se mantuvo en el Decreto Ley N* 1.748. Por otra parte, en materia de emisin de bonos y debentures por sociedades annimas, los acuerdos adoptados, con el quorum legal, en las juntas de tenedores de bonos, eran obligatorios para todos los tenedores. El articulo 53 del Decreto Ley N* 1.064 no se mantuvo en el Ttulo IV de la ley N 18.045, Ley de Valores, de 1981.
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Cfr. el trabajo del profesor de la Universidad de Bruselas Georges Cornil: ExpUcation historique de la regle alteri stipulari nemo potest, en Stu Rlccobono, reimpresin por Scientia Verlag Aalen, Alemania, 1974, tomo 4. Jos Castn Tobeas: Derecho Civil Espaol Comn y Foral, Tomo 3, decimatercera edicin, Reus, Madrid, 1983, pg. 637. Ob. c. en nota 260, pg. 278.
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cinio: si la voluntad humana es soberana para crear efectos jurdicos, no slo debe protegrsela cuando acta en inters propio, sino que igualmente cuando lo hace en inters de un tercero ". En definitiva, el punto de vista alemn se expresa, sin trabas, en el artculo 328 del BGB: "Por contrato puede estipularse una prestacin en favor de tercero, de manera que este ltimo adquiera inmediatamente el derecho de exigir la prestacin". El Derecho francs se sita en una posicin intermedia. Restrictiva en los textos del Cdigo Napolen, pues el artculo 1119 seala que no se puede, en general, estipular en propio nombre ms que para s mismo. A lo cual el artculo subsiguiente slo aporta un par de excepciones, declarando vlida la estipulacin en beneficio de un tercero, si fuere condicin de lo que se conviene para uno mismo; o el modo o gravamen en favor de un tercero, que cumplir el donatario. Pero la jurisprudencia gala, en una clarsima manifestacin de lo que debe ser la elaboracin dinmica y pretoriana del Derecho, desde hace tiempo viene consagrando la amplia validez de la figura en comentario, dando por superadas las barreras de los arts. 1119 y 1121. Cabe incluir al Cdigo Civil espaol, "en el grupo de la tendencia permisiva general de estas estipulaciones, representada por las legislaciones de Austria, Alemania, Suiza, Japn y tambin por los nuevos Cdigos filipino, italiano y portugus. Pero no llega, sin embargo, a acoger una solucin tan radical como la del Cdigo Civil alemn, pues, a diferencia de ste, impone el requisito de la aceptacin para que el tercero pueda exigir el cumplimiento de la estipulacin hecha a su favor". Esta aceptacin carece de trascendencia en Alemania . Separando el actuar por otro en virtud de la representacin (art. 1448), del actuar por otro a nombre propio, sin que medie representacin, lo cual es lo habitual en los contratos en favor de terceros, el artculo 1449 del Cdigo chileno establece: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable l contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
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Cfr. Julio Dassen: Contratos a favor de terceros, Ed. Abcledo-Perrot, Buenos Aires, 1960, pgs. 29 y 30. Amplia bibliografa especializada en el tema, al final de esta monografa. Jos Castn Tobeas, ob. cit. en nota 429, pg. 639 y apostilla N 3.
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Entre las numerosas definiciones analticas de esta institucin, mantiene actualidad la formulada por Ciovanni Pacchioni hace ms de setenta aos: "Es contrato en favor de tercero, en sentido tcnico, solamente aquel que, realizado vlidamente entre dos personas, pretende atribuir un derecho a una tercera que no ha tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente, en su tramitacin y perfeccin, y que, no obstante, logra efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo; derecho que no puede estimarse como propio del que estipul tal contrato y cedido luego al tercero o simplemente ejercido por ste en lugar de aqul" . Hay numerosos casos prcticos de contratos en favor de terceros absolutos, cuya frecuencia,tambin demuestra la importancia del tema en anlisis. Entre ellos el seguro de vida, en cuya virtud se pacta entre asegurador y asegurado que al fallecimiento de ste, el asegurador pagar la indemnizacin estipulada al tercero que se designa. El contrato de transporte de mercaderas celebrado entre el expedidor y el porteador, que obliga al ltimo a entregar la cosa, en el lugar de destino, al tercero destinatario o consignatario **. Los seguros de responsabilidad civil, para la indemnizacin de los daos que puedan ocasionar mdicos u otros profesionales, conductores de vehculos motorizados, funcionarios a cargo de registros pblicos, etc., Ips que envuelven una estipulacin en beneficio de la vctima. El contrato de donacin con carga en provecho de un tercero y, en general, cualesquiera contratos cum modo, siempre que, el beneficiario con la asignacin modal no sea una de las partes. Las ventas o enajenaciones de empresas, industrias o comercios, en que los contratantes convienen que el adquirente mantendr a los mismo trabajadores que empleaba su antecesor, etc.<w
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1 contrati a favore dei terxi, Ed. Francesco Vallardi, Miln 1912. Traducido al espaol, Madrid, 1948, pg. XVIII. Otras definiciones pueden encontrarse en la Memoria de Prueba de Hctor Salas Neumann: La estipulacin por otro, Concepcin, 1941, en especial N 6. Este trabajo fue calificado con nota sobresaliente. Es cierto, sm embargo, y asi lo pone de relieve la definicin del contrato de transporte del articulo 168 del Cdigo de Comercio, que el expedidor o cargador puede ser la misma persona que el consignatario, pero ello no es habitual. Contrariamente a lo que se ha sostenido, en especial por los civilistas espaoles contemporneos, y en nuestro pais por Ramn Domnguez guila (Los terceros y el contrato, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 174, 1983, pg. 165), me parece que el contrato en favor de persona que se designar o contrato por persona a nombrar no es una variante o caso de estipulacin en favor de un tercero. Normalmente el contrato por persona
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55.2. Las principales doctrinas formuladas sobre la naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de un tercero son cuatro. Las tres primeras intentan absorber la institucin en otras, a fin de desconocer la independencia de la estipulacin en beneficio ajeno y evitar que aparezca como excepcin al principio del efecto relativo de los contratos. La cuarta, que es hoy la que disfruta de mayores adeptos, si bien acepta la autonoma de la figura y que ella es una excepcin a dicho principio, se limita a simples afirmaciones, sin suministrar una justificacin coherente, rigurosa y convincente. Resummoslas brevemente, no sin antes precisar que en la estipulacin por otro intervienen tres partes: el estipulante y el prometiente, que son quienes celebran el contrato, ms el tercero que recibe el beneficio. a) Teora de la oferta. Se descompone la estipulacin en favor de un tercero en dos convenciones. Por un primer contrato el prometiente se obliga frente al estipulante, quien se transforma en acreedor de la estipulacin. Posteriormente, el estipulante ofrece su crdito contra el prometiente al tercero beneficiario. La aceptacin de este ltimo forma una segunda convencin, que sirve de antecedente o titulo translaticio a la cesin del crdito. El crdito pasa as del patrimonio del estipulante al patrimonio del tercero, pero nicamente despus que ste acepta.' Los principales inconvenientes de esta teora radican en el hecho que\el crdito contra el prometiente inicialmente ingresa al patrimonio del estipulante, pasando a formar parte de la prenda general de sus acreedores, quienes podran embargar tal crdito, frustrando as el propsito de favorecer al tercero. La cesin a ttulo gratuito, que hara el estipulante al tercero, podra ser invalidada, a posteriori, a iniciativa de los herederos del estipulante, mediante la accin de inoficiosa donacin (artculos 1425 y 1187 del Cdigo Civil). Por ltimo, de acuerdo con las reglas generales, la oferta caduca por la muerte o incapacidad del oferente; por

a nombrar descansa en un mandato, lo que va parece distanciar a esta categora, que se examin en el N' 38, de la estipulacin por otro. Pero, al margen de que baya o no mandato, existen otras circunstancias que militan contra dicho parecer. En el contrato por persona a nombrar la operacin se desenvuelve entre dos partes o dos centros de intereses: el contratante inmutable y el contratante fungible (este ltimo puede ser reemplazado). La estipulacin por otro es una operacin multilateral, que implica forzosamente tres centros de intereses: el estipulante, el prometiente y el beneficiario. El contrato por persona a nombrar es incompatible con el intuito personas; la estipulacin por otro, al menos en su caso ms caracterstico, el del seguro de vida, reviste justamente este carcter.

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ende, si el oferente (estipulante) fallece antes de la aceptacin del tercero (lo que ocurre de ordinario en el caso del contrato de seguro de vida en favor de un tercero, pues ste slo conoce la estipulacin despus de la muerte del estipulante) no sera posible consolidar la operacin, pues la oferta ya estara extinguida. b) Teora de la gestin de negocios ajenos. El estipulante obra como gestor de los negocios del tercero, como agente oficioso suyo (artculo 2286 C.C.), al obtener el compromiso del prometiente. Por la aceptacin del tercero interesado, se transforma retroactiva mente la operacin cuasicontractual en un contrato de mandato: el estipulante ha obrado a nombre y en representacin del tercero. De este modo se logra evitar que la institucin tenga carcter excep cional, aplicndose las reglas generales de la agencia oficiosa y de Uwepresentacin. El beneficiario es parte y no tercero. Es cierto que con este planteamiento desaparecen los inconve nientes de la doctrina precedente, pero la teora de la gestin de negocios ajenos\'es ficticia, pues, en el hecho, el estipulante acta a nombre propio y no como agente oficioso. Adems, dos carac teres esenciales de la agencia oficiosa no se encuentran en la esti pulacin a favor de otro:'el interesado en la gestin de negocios debe cumplir las obligaciones contradas por el agente si ste ha administrado bien el negocio (2290 C.C.), o sea, que el interesado queda vinculado por la gestin del agente; esto no ocurre en la estipulacin por otro, pues el tercero, aunque el negocio haya sido bien administrado, puede rechazar la estipulacin. Por otra parte, el agente oficioso despus de iniciada la gestin est obligado a proseguirla (2289 C.C.), en cambio, el estipulante puede revocar la estipulacin de comn acuerdo con el prometiente, mientras no acepte el tercero. c) Teora de la declaracin unilateral de voluntad\ Habra en la estipulacin por otro una expresin de la voluntad unilateral del deudor como fuente autnoma de obligacions/'El prometiente adquirira el rol de deudor del beneficiario por su exclusiva voluntad * .
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Josserand, ob. cit. en nota 415, N 304, inspirndose en sus compa triotas Coln, Capitant y -De La Morandire, expresa: "La estipulacin por otro es una de las raras aplicaciones de la declaracin unilateral de voluntad en nuestro derecho francs; el tercero beneficiario es acreedor en virtud de un acto jurdico unilateral, situado en un cuadro contractual que le da vida y le asegura eficacia". Obviamente, este cuadro contractual es la convencin entre estipulante y prometiente, en la que se injertara la obligacin en favor del beneficiario, creada por la voluntad unilateral del prometiente.

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Fuera de que es muy discutible que el Derecho chileno acoja la promesa unilateral como fuente de obligaciones * , esta teora desconoce el contrato (sealado en el artculo 1449 del C.C.) que media entre estipulante y prometiente. Adems, no permite comprender por qu sera menester junto con la del prometiente, la concurrencia de la voluntad del estipulante, para revocar la estipulacin antes de la aceptacin del tercero.
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d) Teora de la adquisicin directa del derecho. Siendo manifiesto el carcter excepcional de la estipulacin en favor de un tercero, no slo en cuanto permite crear un derecho a favor de un penitus extranei, sin su voluntad, sino que tambin en cuanto permite al estipulante y al prometiente retirar del patrimonio del tercero el derecho que ya haba ingresado a ste (cuando se celebr la estipulacin), mientras el tercero no acepta, lo ms lgico es concluir que la figura en estudio es de carcter original, sin que quepa asimilarla a otras instituciones/De este modo, si bien es cierto que no se explica satisfactoriamente la naturaleza jurdica del contrato en favor de un tercero, comprobndose simplemente su existencia autnoma e independiente, se logra, al menos, no entrabar su desarrollo mediante la aplicacin a ella de regmenes jurdicos propios a instituciones diversas. Lisa y llanamente hay que partir de la base que hay aqu una derogacin del principio del Efecto Relativo. Refirindose a la creacin directa del derecho en favor del tercero, desde el instante mismo en que se celebra el contrato entre estipulante y prometiente, aunque el tercero lo ignore, Ramn Domnguez afirma, con razn, que la declaracin o aceptacin del beneficiario es nicamente un requisito para que l pueda exigir la prestacin. "As, aunque se haya podido debatir sobre el rol de la aceptacin, se ha concluido hoy en da, sin dudas, que ella no crea el derecho, sino que ste emana directamente del contrato. La aceptacin no es sino un presupuesto de la exigibilidad del derecho.
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En el trptico legal concerniente a las fuentes de las obligaciones, compuesto por los arts. 1437, 578 y 2284 del Cdigo Civil, no figura la voluntad unilateral del deudor. Sobre esta posible fuente de las obligaciones, en la bibliografa nacional destaca el captulo segundo del libro de Victoro Pescio: Comentario acerca de as fuentes de las obligaciones, de la voluntad unilateral y la teora del contrato en el Derecho Civil chileno y comparado, Valparaso, Prensas de la Escuela de Derecho, 1961. La jurisprudencia, a propsito de las obligaciones que contrae quien acepta una letra de cambio o suscribe un pagar, en varias ocasiones ha declarado que ellas nacen de un acto unilateral del deudor. Cfr. Corte Suprema, 22 octubre 1980, en Boletn del Colegio de Abogados, Valparaso, N 82, pg. 11. Corte de Santiago, 7 enero 1981, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, sec. 2, pg. 16.

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Pero, aunque sobre el punto no haya debate, es lo cierto que restan por resolver doctrinara y prcticamente algunas cuestiones impor tantes. Desde luego, la razn misma del porqu se crea el derecho (para el tercero) directamente con el contrato, pues decirlo es una mera afirmacin y no una explicacin. Mientras ello no se solucione lgicamente, queda en dudas el saber si vale la estipulacin en favor de quien no ha nacido o no es an persona jurdica" .
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El nuevo Cdigo Civil del Per, promulgado en 1984, reglamenta prolijamente el contrato en favor de tercero, en ios artculos 1457 al 1469. Adhiere, sin ambages, a la doctrina de la creacin directa del derecho. "El derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebracin del contrato. Empero, ser necesario que el tercero haga conocer al esti pulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho, para que sea exigile, operando esta declaracin retroactivamente. La decla racin del beneficiario puede ser previa al contrato. La declaracin de hacer uso del derecho puede ser efectuada por los herederos del tercero beneficiario, salvo pacto distinto" (arts. 1458 y 1459). . 55.3. En cuanto a los efectos de la estipulacin por otro, estos se producen entre estipulante y prometiente; entre prometiente y beneficiario; y entre estipulante y beneficiario **. Los examinare mos sucintamente, a la luz de la doctrina de la adquisicin directa del derecho. Efectos entre estipulante y prometiente. Son las partes en el contrato. En general entre ellos se producen los efectos normales o corrientes de los contratos, Sin embargo, nuestro artculo 1449 esta blece "que slo el tercero beneficiario podr demandar lo estipulado. De manera que el estipulante, para s mismo, no puede demandar a su contraparte el cumplimiento forzado de la prestacin principal. Podra, en cambio, exigirle al prometiente que le cumpla al tercero. El inters pecuniario, y a veces moral, que llev al estipulante a contratar con el prometiente, basta para que aqul tenga legitima cin activa, pudiendo demandar judicialmente la ejecucin en favor del tercero .
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Ob. cit. en nota 435, pg. 164. El autor se remite al trabajo de R. Ra mos P.: Algunos aspectos de la estipulacin en favor de otro, Coleccin Estu dios, Universidad de Concepcin, N' 4, 1981, pgs. 72 y s. A estos efectos triangulares, respectivamente Ramn Domnguez los denomina relacin de cobertura, relacin obligatoria y relacin de valuta. Ob. cit. en nota 435, pg. 164. '** A este respecto, dispone el art. 1461 del Cdigo peruano de 1984: "El estipulante tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin por el pro mitente'*. El mismo derecho le corresponde al tercero beneficiario una vez que haya aceptado, o a sus herederos.

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Si se pacta una clusula penal entre estipulante y prometiente, para el evento que ste no le cumpla ntegra y oportunamente al tercero, la obligacin accesoria sera susceptible de ser exigida por el estipulante para s. En los casos en que el contrato celebrado por el estipulante y el prometiente fuese bilateral, y el prometiente estuviera en mora frente al beneficiario, en virtud de la condicin resolutoria tcita del articulo 1489, el estipulante puede recabar la resolucin del contrato, con ms la indemnizacin de los daos que se acrediten. Tambin son aplicables las reglas generales de la resolucin del contrato derivada de una condicin resolutoria ordinaria o de un pacto comisorio. No obstante el ingreso del crdito al patrimonio del tercero desde el mismo da de la estipulacin celebrada en su provecho, el estipulante y el prometiente pueden revocar el contrato, mientras el beneficiario no haya aceptado expresa o tcitamente . Con frecuencia esta revocacin es el paso previo a la sustitucin de la persona del tercero beneficiario. Como se ha dicho, la estipulacin por otro es una clara excepcin al principio del efecto relativo de los contratos, en cuanto crea un derecho para un tercero absoluto sin que intervenga su voluntad. Adems la institucin rompe con el Derecho comn, en cuanto luego de inglesado el derecho al patrimonio del tercero, el estipulante y el prometiente, mediante la revocacin, pueden extraer o eliminar tal derecho ya existente del patrimonio del beneficiario, sin su anuencia. Tanto la aceptacin por el tercero cuanto la revocacin por las partes que celebraron el contrato, pueden ser actos jurdicos tcitos. Precisar cundo un acto constituye revocacin tcita de la estipulacin por otro es algo que no puede establecerse a priori de manera general, sino que depende de las circunstancias concretas de cada caso particular. Efectos entre prometiente y beneficiario. Porque la estipulacin por otro es excepcin al efecto relativo de los contratos^" l prometiente se encuentra directamente obligado frente al beneficiario. Aunque no fue parte en el contrato, el beneficiario es acreedor del prometiente desde el momento de la celebracin de la estipulacin, incluso si ignora la existencia de sta o si conocindola, todava no acepta. /
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El art. 1464 del Cdigo peruano concede al estipulante el derecho de revocar unilateralmente el contrato en favor del tercero. En Chile esta revocacin es, en cambio, convencional. Supone acuerdo de voluntades entre estipulante y prometiente.

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El tercero beneficiario tiene accin contra el prometiente, una vez que acepta expresa o tcitamente, para exigirle el cumplimiento forzoso de la prestacin y/o la indemnizacin de perjuicios moratoria o compensatoria. Pero no est legitimado para ejercer la accin resolutoria contra el prometiente, ya que esta accin incumbe exclusivamente a las partes contratantes./ ^ Si'ttercero beneficiario fallece antes de aceptar la estipulacin, como el crdito ya est en su patrimonio, trasmite a sus herederos la facultad de aceptar. Con mayor razn, si fallece despus de haber aceptado, trasmite a sus causahabientes mortis causa, el derecho a exigir el cumplimiento forzado de lo que le deba el prometiente. ,., Efectos entre estipulante y beneficiario. Jurdicamente son sujetos extraos, aunque en la vida real estn estrechamente relacionados (por algo en el seguro de vida, el estipulante designa a tal persona, generalmente su cnyuge, como beneficiario del capital o pensin que pagar el asegurado-prometiente). El derecho del beneficiario nunca se radica en el patrimonio del estipulante. Los acreedores de ste carecen, por lo tanto, de derecho sobre el crdito derivado del contrato. Tampoco los herederos del estipulante podran poner en tela de juicio la estipulacin en favor del beneficiario, exigiendo la formacin de los acervos imaginarios o entablando la accin de inoficiosa donacin. Materias stas que se estudiarn en Derecho Sucesorio .
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58. LA PROMESA DE HECHO AJENO El artculo 1450 del Cdigo Civil se refiere a la promesa de hecho ajeno o contrato a cargo de tercero, en los siguientes trminos: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa". Hay quienes erradamente sostienen que esta institucin es otra excepcin al principio del efecto relativo de los contratos. Es el

Al lector interesado en un estudio ms detallado de los efectos de la estipulacin por otro se le recomienda la obra de Hctor Salas Neumann, precitada en la nota 433, capitulo sptimo.

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caso de doa Erika Daz Muoz, en su reciente libro *. Pero la llamada promesa de hecho ajeno no es excepcin al principio del efecto relativo, ya que el contrato no crea ningn derecho, y menos una obligacin a caigo del tercero absoluto. El nico que resulta obligado, en virtud del contrato a cargo de tercero, es el prometiente, quien se compromete a obtener que otra persona acepte efectuar una prestacin en favor del acreedor. Esta obligacin de hacer del prometiente deriva del contrato celebrado y nada tiene de excepcional. El contrato a cargo de tercero o promesa de hecho ajeno confunde por la terminologa que se emplea para identificar la figura. En verdad, lo que el deudor promete es su hecho propio: conseguir que otro consienta en dar, hacer o no hacer algo al acreedor. Mientras el tercero no exprese su voluntad, aceptando, ste no contrae obligacin alguna. De la llamada promesa de hecho ajeno nicamente surge la obligacin de hacer del prometiente, la que consiste en que el tercero ratifique. Si el prometiente fracasa en su intento de lograr la voluntad del tercero, deber indemnizarle al acreedor los perjuicios que se deriven de su incumplimiento. As lo indica la parte final del precitado artculo 1450. En igual direccin, mencionaremos, entre las normas extranjeras, el artculo 1381 del Cdigo Civil italiano: "El que hubiere prometido la obligacin o el hecho de un tercero queda obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero se negare a obligarse o no cumpliere el hecho prometido". Claro que este ltimo efecto no tiene lugar en Chile, pues la obligacin del prometiente slo consiste en que el tercero acepte. Si esto ocurre, y despus el tercero no cumple la prestacin prometida al acreedor, se aplican las reglas de los efectos de las obligaciones entre estas dos personas, sin que el acreedor pueda demandar al primitivo prometiente. A menos que este ltimo se hubiera obligado solidara o subsidiariamente o a travs de otra caucin, como una clusula penal, punto que es ajeno a la institucin reglamentada por nuestro artculo 1450. Obviamente que si el tercero no ratifica, al acreedor slo le queda el camino de la ejecucin forzada por equivalente en contra del prometiente, es decir, exigirle la indemnizacin contractual de los daos sufridos. La alternativa de la ejecucin forzada en naturaleza es improcedente, pues el sistema jurdico es impotente para obtener el asentimiento del tercero, si ste lo rehusa.
** El Efecto Relativo de los Contratos, Edit. Jurdica de Chile, 1985, en especial, respecto a su error, pgs. 62 y 83.
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Si el tercero ratifica, recin nace a su cargo la obligacin de dar, hacer o no hacer; obligacin que el prometiente haba especificado, al contratar con el acreedor. La doctrina no se ha preguntado por la fuente de la obligacin que asume el tercero. Sin pretender agotar la cuestin y apenas esbozndola, a primera vista parecera que la fuente fuese un cuasicontrato de agencia oficiosa. El prometiente, quien no puede representar al tercero por prescripcin del propio artculo 1450, actuara como su gestor de negocios ajenos. Seran aplicables los artculos 2286 al 2290 del Cdigo Civil: el prometiente, que administra sin mandato los negocios ajenos, siempre resulta obligado; el tercero o interesado juzgar si el prometiente ha procedido adecuadamente al prometer que l se obligue y en caso afirmativo, o sea, si el negocio ha sido bien administrado, ratificar y quedar obligado a cumplir la prestacin, predeterminada por su agente oficioso con el acreedor. Pero esta explicacin tiene al menos un inconveniente: de acuerdo al articulo 2290, la agencia oficiosa crea obligacin para el interesado (en la promesa de hecho ajeno, el interesado sera el tercero) "si el negocio ha sido bien administrado". Un criterio objetivo, la buena actanistracin o utilidad para el interesado, determina que l deba cumplir las obligaciones contradas por el gerente o gestor de negocios ajenos. En cambio, en la promesa de hecho ajeno, todo depende de la voluntad del tercero, o sea, que el criterio es puramente subjetivo y no objetivo. Los partidarios de la voluntad unilateral del deudor, como fuente autnoma de ciertas obligaciones, deberan ver en ella la causa eficiente de la obligacin que asume el tercero al ratificar. Empero hay un argumento exegtico contra esta hiptesis. En materia de promesa de hecho ajeno con clusula penal, el artculo 1536-2 establece: "Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del CONSENTIMIENTO de dicha persona". O sea, que la promesa de hecho ajeno implicara, para su eficacia, un acuerdo de voluntades y no la mera voluntad aislada del deudor que acepta. "Consentimiento'', en armona con lo sealado por el Diccionario de la Lengua Espaola, es acuerdo o encuentro de al menos dos voluntades. El consentimiento, aunque fuere a posteriori, entre prometiente y tercero, es incompatible con la doctrina de la voluntad unilateral del deudor.

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57. EL EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS 57.1. Al margen de la voluntad de las partes contratantes, a veces un contrato puede ser invocado por un tercero en su favor u opuesto a un tercero en su detrimento. En alguna medida, en cuanto el contrato es un hecho, que como tal existe para todos, en sus efectos reflejos puede alcanzar a terceros absolutos: no para crear directamente un derecho o una obligacin en el patrimonio de ellos, sino en cuanto es factible traerlo a colacin, o formular una preten sin basada en el contrato ajeno. Esto es lo que se llama el efecto absoluto de los contratos, o efecto expansivo o efecto indirecto o efecto reflejo de los contratos. No hay propiamente en esta situacin otra excepcin al prin cipio del efecto relativo. Al referirnos a las excepciones al principio del efecto relativo, comprobbamos, en todos los casos, cmo un contrato creaba un derecho o impona una obligacin a un penitus extranei sin su consentimiento. En el caso del efecto expansivo no acontece lo mismo; no surge un derecho u obligacin directamente para el tercero, sino que ste puede invocar un contrato ajeno o vrselo oponer en cuanto ese contrato indirectamente lo afecta en su situacin jurdica y patrimonial. Dicho de otro modo, el efecto absoluto o expansivo del contrato se sita en una perspectiva ms amplia que la del principio tradicional del efecto relativo. El efecto expansivo implica una superacin de la rigidez y estrechez del efecto relativo, una suerte de abandono o sustitucin de los marcos que encuadran la institucin del efecto relativo, para situar el an lisis jurdico a otra altura, menos dogmtica y ms realista. La premisa de la que hay que partir para referirse al efecto expansivo de los contratos consiste en que stos, sin perjuicio de los derechos personales y obligaciones correlativas que generan para las partes, por s mismos constituyen una situacin de hecho. Un acontecimiento jurdico del mundo exterior, que nadie puede desconocer y que, por lo tanto, tiene vigencia erga omnes. As per cibida la realidad de las cosas, es posible, en no pocas hiptesis, traer al primer plano de una controversia, como antecedente fun damental, un contrato ajeno. Sin que la correspondiente alegacin pueda desestimarse sobre la base del principio del efecto relativo. Como dice acertadamente Ramn Domnguez guila : "no es efectivo que el contrato sea inoponible a terceros. Muy por el
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*** Ob. cU. en nota 435, pgs. 153, 154 y 155.

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contraro, el contrato es, por esencia, oponible a todos, porque nadie puede desconocer el contrato convenido entre otros, ni puede, por lo mismo, impedir, ni privar, ni discutir a las partes los derechos y obligaciones que provienen del contrato. Lo que ocurre es que el contrato no es nicamente una cuestin de creacin de norma legal y de imperio de la voluntad. Se inscribe en un contexto social y, por lo mismo, es tambin un hecho social ***... Afirmar, pues, que los contratos son inoponibles a terceros seria una afirmacin inexacta que no ayuda a la claridad de las ideas, por mucho que se repita en alguna jurisprudencia **... Hay todo un radio de repercusin del contrato que va desde las partes hasta terceros ms prximos y otros cada vez ms lejanos. Como se ha podido describir, ese efecto es semejante al de la cada de una piedra en el agua, que va formando, desde el centro, anillos cada vez ms grandes que terminan, en los mayores y ms lejanos, por mover apenas las aguas. Frente a terceros, el contrato tiene una eficacia menor o disminuida; pero la tiene y variada, aunque no para todos esa eficacia sea igual". 57.2. Examinaremos, ahora, algunas manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos .
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a) En las quiebras, cuando un acreedor verifica su crdito contra el fallido, los otros acreedores no podran desconocerlo ni impugnarlo so pretexto de que deriva de un contrato que no les empece. b) Al regular los efectos civiles de las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o ms personas , mediante contratos diversos, la ley protege a un comprador sobre otro en base a los tres criterios que indica el artculo 1817 del Cdigo CiviL El comprador desaventajado por la ley resulta perjudicado por el efecto reflejo o expansivo de la compraventa en que no fue parte.
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Esta expresin, ser el contrato un hecho social, como lo acota Ramn Domnguez, fue-acunada por los civilistas franceses Marty y Raynaud. El autor cita y critica la sentencia de la Corte de Concepcin, del 16-9-1983, pronunciada en la causa rol 86-83. Tuve ocasin de referirme al tema en nd trabajo citado en nota 122, pgs. 72 a 82, en el contexto general del principio del efecto relativo. Estos desarrollos los utiliz doa Erika Daz, en su ob. cit. en nota 443, algunas veces citando la fuente. Situacin que, existiendo dolo, bien puede configurar el delito tipificado en el art 473 del Cdigo Penal. Cfr., por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de 16 mano 1971, en Pollo* del Me; N 148, pag. 23.
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c)\ A veces el legislador confiere al acreedor una accin directa, que le habilita para actuar en nombre propio, en sede contractual, contra el cocontratante de su deudor. Es decir, para oponer al demandado un contrato en que el actor no fue parte. El caso ms importante de accin directa en el Derecho comparado se presenta en materia de daos en accidentes del trnsito, permitindose a la vctima accionar directamente contra el asegurador. Aunque la vctima es tercero absoluto en el contrato de seguro, puede actuar en sede de responsabilidad civil contractual, esgrimiendo, a ttulo personal, el contrato ajeno. Esto ha sido recientemente consagrado en Chile, en materia de seguro obligatorio contra riesgos personales derivados de la circulacin de vehculos motorizados, por el artculo 10 de la ley N 18.490, publicada en el Diario Oficial del 4 de enero de 1986. En nuestro pas hay adems varias hiptesis de subcontratos * en que algo parecido acontece. Asi, en el submandato, el artculo 2138 del C. Civil permite al mandante ejercer accin directa contra el submandatario, tambin llamado delegado. As, en el caso del artculo 2003, regla 5, parte final, del mismo Cdigo, se permite a los subcontratistas perseguir el pago de sus remuneraciones u honorarios no sobre el constructor o empresario con quien contrataron, sino que directamente contra el propietario de la obra. As, en la hiptesis del artculo 1973, el arrendador tiene derecho para expeler al subarrendatario que hubiera tenido notoria mala conducta, de la casa o edificio .
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d) En los casos de convenciones en perjuicio de terceros* , el contrato fraudulento celebrado por el deudor con otra persona, puede ser atacado por el acreedor, tercero absoluto en dicho contrato, por ejemplo, mediante la accin pauliana *. No corresponde
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Sobre el subcontrato, ver tupra N 36. Sobre la creacin de relaciones contractuales por la va de "acciones directas", en el mbito de cadenas de contratos vinculados unos con otros, ver Bernard Teyssie, ob. cit. en nota 09, N- 476 y s. De acuerdo al art 43 del Decreto Ley N* 964, sobre arrendamiento de bienes raices urbanos, el subarrendatario tiene excepcin directo para enervar la accin de terminacin del contrato por no pago de la renta, entablada por el arrendador en contra del subarrendador.
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Sobre contratos en perjuicio de terceros, cfr., por ejemplo, Ramn Domnguez, ob. cit. en nota 425 bis; Francesco Messineo: Doctrina General del contrato, traduccin del italiano, Ed. Jurdicas Europa-Amrica, tomo 2, Buenos Aires, 1952, pgs. 186 y 187. Hay que separar los contratos en perjuicio de terceros de los contratos sobre el patrimonio de terceros, como la venta de cosa ajena y dems contratos sobre cosa ajena, ejemplos de los cuales encontramos en los artculos
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incluir aqu la accin oblicua, a menudo expuesta junto con la accin pauliana, pues aqulla se ejerce a nombre y en lugar del deudor, subrogndose o sustituyendo el demandante a su deudor. e) Pueden aadirse los casos de los contratos del Derecho de Familia, como la adopcin (art. 13, ley N ' 7.613) que producen efectos erga omnes * *. En todas las circunstancias de las letras anteriores, alguna or* ma legal sirve de asidero al efecto absoluto o expansivo del contrato. Por lo mismo, es mucho ms interesante todava la situacin que hemos dejado para el final, pues el efecto reflejo del contrato existe aunque el legislador no se haya ocupado del mismo.
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f) Oponibilidad de un contrato por terceros o las partes o viceversa, en materia de responsabilidad civil extracontractual. f.l. Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes. , Reiteradamente, tribunales extranjeros han admitido que la inejecucin o el incumplimiento de un contrato por una de las partes, sea invocado contra ella por un tercero como base fundamental de una demanda indemnizatoria en sede extracontractual. No se trata de la hiptesis, parecida, es cierto, de la accin directa, puesto que no existe ahora un precepto legal expreso que tutele la menciona/da actividad ante el rgano jurisdiccional. Adems, la accin directa es de orden contractual. As, por ejemplo, si un "garajista" deja mal reparados los frenos o la rueda de un vehculo, la vctima del accidente del trnsito, provocado por el mal funcionamiento de los frenos o por el desprendimiento de la rueda, ha sido admitida a exigir indemnizacin contra el propietario del taller, oponindole el contrato de reparacin en que la demandante no tuvo intervencin alguna. La vctima de un shock producido en virtud de una transfusin sangunea puede accionar contra el Banco de Sangre que contractualmente proporcion la sangre (en mal estado) al mdico tratante. En iguales trminos, tambin se han acogido demandas de vctimas de daos derivados del despeamiento de un ascensor mal reparado; como,

1815, 1916-2 y 2390 del Cdigo Ovil En las situaciones de contratos sobre cosa ajena, en principio no tiene lugar el efecto expansivo del contrato, pues ellos son inoponibles al dueo de la cosa mientras no se extinga su derecho real de dominio en virtud de la usucapin del poseedor. * bis Dice Manuel Somarriva: "Los actos de familia son de efectos absolutos en el sentido de que el estado civil a que ellos dan origen puede .oponerse a cualquiera persona" (Derecho de Familia, Edit. Nasdmento, Santiago, 1963, N 1, pg. 9).

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asimismo, demandas de victimas del derrumbe de una construccin efectuada de manera deficiente. En todos los casos la legitimacin pasiva ha incumbido al cocontratante del hechor directo. f.2. Oponibilidad de un contrato por las partes a terceros. Los ingleses disponen, en la materia, de la institucin denominada "forf of interference" que Jos Puig Brutau ha comparado con la actio doli de los romanos***. Se trata de la responsabilidad civil extracontractual del tercero cmplice de la violacin de un contrato. Asaos tribunales franceses han acogido la demanda del prometiente comprador contra el comprador que incit al prometiente vendedor a dejar incumplido el contrato de promesa, vendindole al demandado en lugar de hacerlo al demandante. Tambin la accin de reparacin extracontractual en contra del nuevo empleador que incit al trabajador a violar un anterior contrato laboral, con clusula de exclusividad, que el trabajador haba concluido con el demandante. Si la Universidad de Chile trae al pas, por un semestre, a un prominente cientfico extranjero, celebrando con l un contrato de prestacin de servicios acadmicos, con clusulas de exclusividad, el efecto absoluto o expansivo de este contrato impide a otra institucin educacional, supongamos un instituto privado, en conocimiento de los antecedentes indicados, contratar a su tumo al cientfico de marras. Hoy, muchos diran en Chile que la Universidad slo podra demandar al cientfico por incumplimiento del contrato. Y si se regres al extranjero o si tuviere inmunidad diplomtica o si fuere insolvente? Ante stas u otras dificultades, conforme al efecto absoluto de los contratos, en Francia se ha acogido la demanda contra quien hubiese sido cmplice en la violacin del contrato; contra el instituto privado en el ejemplo. Es razonable y justo. Basta para admitirlo con desprenderse de los excesos de la autonoma de la voluntad; o sea, en esta materia, con dejar de lado el principio del efecto relativo elevado a la altura inmerecida de un dogma intangible. Relacionada con la oponibilidad del contrato por las partes a un tercero absoluto, cabe mencionar en Chile la jurisprudencia en materia del precario, institucin contemplada en el articulo 2195-2 del Cdigo Civil: "Constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo". Dados estos supuestos, el propietario de la cosa puede exigir judicialmente su restitucin, en juicio sumario, de acuerdo al artculo 680 N 6 del Cdigo de Procedimiento Civil. Pero en

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Oh. cit., en segundo lugar en nota 41, pag. 267.

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numerosas sentencias, nuestros Tribunales han resuelto que debe rechazarse la accin de precario si el demandado acredita que tiene la cosa en virtud de un contrato que haba celebrado con otra persona distinta al demandante.
A veces el adquirente de un inmueble, al querer tomar posesin material de lo comprado, se encuentra con otra persona instalada en el bien raz, con quien no le liga relacin contractual alguna. El demandado, sin embargo, sostiene estar en el predio con ttulo, porque es arrendatario de un dueo anterior o porque celebr un contrato de promesa de compraventa con otro propietario precedente, en el cual se le entregaba desde ya la cosa. El artculo 1545 seala que el contrato es eficaz entre las partes, pero es res nter allios acta para el adquirente (tercero) No podra entonces ste demandar de precario al tenedor del bien raz, porque frente a l dicho tenedor no tiene ningn ttulo que justifique su tenencia y que pueda serle, por tanto, oponible al demandante? "Ms de algn litigante as lo pens y ms de algn tribunal lleg a resolverlo de este modo. Pero, finalmente, ya es jurisprudencia establecida que, en situaciones como la descrita, no es posible que el nuevo dueo se encuadre en la situacin del precario, desconociendo sin ms el contrato que haya podido justificar el ingreso del tenedor en el inmueble. Para recuperar su inmueble, el demandante deber usar otras acciones: las propias do la terminacin del arrendamiento lo que supone naturalmente reconocer y aceptar su existencia o las que deriven del dominio, que tienen, en definitiva, igual sentido frente al contrato de promesa u otro que aduzca el detentador" .
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Por otro lado, y para terminar el tema, har referencia a un juicio indemnizatorio que hace algunos aos se tramit ante la Justicia Ordinaria en Valparaso. Se demand una elevada cantidad por incumplimiento de un contrato de fletamento. El conocimiento de embarque haca mencin a un determinado tonelaje de lpulo, producto que se emplea en la fabricacin de la cerveza. El consignatario o importador chileno recibi una parte nfima del producto. Haba, eventualmente, incumplimiento del contrato del fletamento y, all, un problema de responsabilidad contractual. Pero, adems, haba un tercero cmplice de la violacin de ese contrato, contra quien se poda esgrimir el efecto absoluto del fletamento, y al que se demand en sede extracontractual. Este tercero era la agencia de naves, que, en conocimiento de que la mercadera que estaba faltando haba llegado en otro buque al puerto de Valparaso, omiti, segn el demandante, las diligencias y avisos para que el consignatario chileno las retirare oportunamente e impidiera el deterioro que se produjo por la excesiva permanencia de la mercadera en los recintos portuarios. El pleito concluy por transaccin, lo que nos priv de una jurisprudencia que a lo mejor habra sido fundamenta] en materia de efecto absoluto de los contratos.

Con leves variantes, hemos tomado el ltimo prrafo de nuestro texto de Ramn Domnguez A., ob. cit. en nota 435, pg. 155, quien menciona diversas sentencias nacionales y tambin el trabajo de su padre, el ex catedrtico Ramn Domnguez Benavente, sobre el precario. Este trabajo fue publicado en Revista de Derecho Espaol y Americano, ao VI, N* 25, Madrid 1971.

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DE

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58. LA INOPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS La inoponibilidad no ha sido tratada sistemticamente por el Cdigo Civil. Si bien ella se produce, como sancin jurdica, en los casos que veremos, nunca el Cdigo habla de inoponibilidad. La expresin la encontrarnos en otros textos legales, entre los que destacan el inciso final del artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil, sobre procedencia del recurso de casacin en el fondo; y los artculos 72, 74, 76 y 80 de la nueva ley de quiebras (Ley N 18.175 del ao 1982). Los fallos de nuestros Tribunales Superiores en materia de inoponibilidad son tambin escasos . Algunos sobresalientes estudios doctrinarios han, sin embargo, conferido bastante nitidez a esta institucin, destacndose las aportaciones de Daniel Bastan en Francia **, y de Alberto Baltra Corts en nuestro pas . Luego de explicar que la inoponibilidad es una categora jurdica distinta a la nulidad relativa, que tambin conduce a la prdida de eficacia de la convencin, Bastan la define diciendo que "es la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico" **. La inoponibidad\s la sancin civil que impide que se haga valer ante terceros un derecho (nacido ya sea de la celebracin de un acto jurdico, ya sea de la nulidad o de otra causal de terminacin anormal de un acto jurdico, como la resolucin o la revocacin). Si bien la inoponibilidad no slo es susceptible de afectar a los contratos, lo cierto es que las ms de las veces tiene lugar respecto de ellos y no a propsito de otros actos jurdicos diversos a los contratos. ,, t c . La inoponibilidad tiene varias diferencias con la nulidad. Esta deriva de infracciones legales o vicios que se producen en el momento del nacimiento del acto jurdico. La inoponibilidad, en cambio, es independiente de la generacin del acto por las partes; el
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Ver, por ejemplo, cuatro sentencias sobre inoponibilidad publicadas en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 39, sea 1, pg. 12 y pg. 439; tomo 40, sea 1, pg. 304; tomo 62, sea 2, pg. 1. Essai dune Thorie Genrale de l'Inopposabilit, tesis doctoral, Pars, 1929. Ensayo de una Teora General de los Actos lnoponibles. Memoria de Prueba, Universidad de Chile, 1935, Imprenta Direccin General de Prisiones, 330 pginas. Segn Abeliuk, ob. cit. en nota 144, N 149, nota 126 bis; y segn la obra de Alessandri y Somarriva por Vodanovic, citada en nuestra nota 459, N' 377 in fine, la Memoria del Sr. Baltra es una simple adaptacin de la tesis de Bastan. * Ob. cit. en nota 456, pg. 3.
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contrato es vlido, pero otras circunstancias determinan su ineficacia frente a terceros. En concreto, las causas o motivos de nulidad y de inoponibilidad son completamente diversos. \ L a nulidad produce efectos tanto entre las partes que celebraron el acto anulado, cuanto respecto de terceros. La inoponibilidad exclusivamente dice relacin con los terceros. La nulidades una sancin de orden pblico, y, por lo mismo, no puede renunciarse de antemano. La inoponibilidad, establecida nicamente en beneficio de los terceros que pueden prevalerse de ella, es de orden privado. Estos, por lo mismo, pueden abdicar del derecho a invocarla. Si aparece de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el sentenciador; nunca la inoponibilidad puede pronunciarse de oficio. Autores como Antonio Vodanovic *, manifiestan que el grupo de los terceros que pueden beneficiarse con la inoponibilidad es slo el de los terceros relativos, vale decir, los causahabientes a ttulo singular y los acreedores de las partes. Lo cual no siempre es efectivo, pues veremos que en algunos casos la sancin beneficia a terceros absolutos o penitus extranei.
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Principales motivos de inoponibilidad a)

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bi

Inoponibidades por incumplimiento de las formalidades de publicidad.

Las formalidades de publicidad estn destinadas a divulgar ante terceros la celebracin de un acto o contrato o el acaecimiento de un determinado suceso de relevancia jurdica. Persiguen enterar a terceros que eso ha ocurrido. El incumplimiento de ellas acarrea la inponibilidad del acto frente a terceros. Cuando estudiamos las atenuantes al principio del consensualismo contractual * , citamos como ejemplos de formalidades de publicidad que se sancionan con la inoponibilidad, entre otros, los casos contemplados en los artculos 1707, 1902 y 2114 del Cdigo Civil. Aadiremos aqu otras hiptesis. La prevista en el artculo
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Cr. su libfo basado en las explicaciones de Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U.: Curso de Derecho Civil, tomo 4, Vol. 1, Editorial Nascimento, Santiago, 1942, N>- 358 y 359. 459 bis No pretendemos, en la agrupacin que sigue de los motivos de inoponibilidad, agotar las hiptesis en que esta sancin tiene lugar. Por ejemplo, hemos deliberadamente omitido comentar aqu los casos de inoponibilidad contemplados en los artculos 407 y 256 del Cdigo Civil, los que se estudian en Derecho de Familia, contraponindolos a los casos semejantes de los artculos 1749-3 y 1756, en que sin embargo la sancin es la nulidad relativa, conforme al articulo 1757.
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Sobre las atenuantes al consensualismo, ver supra N 42.

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2513 del mismo Cdigo: l a sentencia judicial que declara una pres cripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin'. Esta ins cripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races obvia mente no es tradicin * ; slo constituye una formalidad de publi cidad, destinada a mantener la historia del inmueble del cual se trate. Mientras no se practique la inscripcin, la prescripcin es inoponible a terceros. Para que la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre un inmueble o para que el embargo trabado en bienes races afecten a terceros, es sine qua non que la corres pondiente resolucin judicial se inscriba en el Registro de Prohibi ciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races respec tivo. Si no se cumple con esta exigencia, formulada en los artculos 297-1 y 453 del Cdigo de Procedimiento Civil, la prohibicin o el embargo son inoponibles a terceros.
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b)

Inoponibidades por falta de fecha cierta.

Las instrumentos privados son susceptibles de antedatarse o postdatarse por los otorgantes, por lo cual carecen de certeza en cuanto a su fecha; es decir, que son inoponibles a terceros respecto al da en el cual aparecen suscritos. Pero esto no podra ser abso luto, ya que existen circunstancias que a partir de su acaecimiento acarrean plena claridad de la fecha de los documentos privados. Hay, entonces, seguridad que la fecha real no es posterior, desapa reciendo este motivo de inoponibilidad. Por ello, el artculo 1703 del Cdigo Civil dispone: "La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros, sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal"*. Cabe tener presente que el artculo 346 del Cdigo de Proce dimiento Civil establece cuatro casos en los cuales un instrumento privado emanado del litigante contra el cual se presenta se tiene
Pues los derechos reales se radican en el patrimonio del titular en virtud de un solo modo de adquirir. En el caso del art. 2513, el modo de ad quirir es la prescripcin o usucapin. Sobre la ltima de estas circunstancias, cfr. los artculos 419 y 430 del Cdigo Orgnico de Tribunales, modificados por el art. I de la ley \"> 18.181, de 1982.
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por reconocido. Y, como lo ha dicho la jurisprudencia, el instrumento privado reconocido judicialmente tiene valor de escritura pblica, incluso aunque no est firmado **. Por otro lado, para las materias mercantiles, el artculo 127 del Cdigo de Comercio prescribe: "Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil".
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c)

Inoponibidades por falta de consentimiento.

Si bien en Chile es vlida la venta de cosa ajena, el contrato es inoponible al dueo de la cosa, ya que ste no consinti en la venta. Mientras el comprador a non domino, que se convierte en poseedor del bien, no se transforme en propietario en virtud de la prescripcin adquisitiva, el dueo de la cosa puede reivindicarla. Tambin, concurriendo las exigencias legales, podra recuperarla el dueo al travs de las acciones posesorias, o acaso mediante las acciones civiles restitutorias emanadas de delitos penales como el hurto, el robo o la usurpacin. El artculo 1815 del Cdigo Civil establece: "La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo" * . Tambin el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueo de la cosa arrendada. "Puede arrendarse an la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin" (art. 1916-2). Lo mismo que la prenda de cosa ajena es inoponible al dueo o tercero absoluto que no consinti en la pignoracin (art. 2390). Estas inoponibilidades de contratos al dueo de la cosa, por ausencia de su consentimiento, ceden en beneficio de un tercero absoluto o penttus extranei. Este es el carcter, en efecto, del verdadero dueo de la cosa, en los casos de contratos de compraventa, arrendamiento o prenda sobre bienes ajenos.
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* Corte Suprema, 27 de abril de 1076, en Fallos del Mes, N* 209, pg. 37. *** Muchas otras normas legales se relacionan con la hiptesis de venta y tradicin de cosa ajena. V. gr., los artculos 683 y 1837 y siguientes del Cdigo Civil. El primero dice que la tradicin da al adquirente el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el vendedor-tradente careca aunque el tradente no haya tenido ese derecho. Los otros artculos regulan el saneamiento de la eviccin: si el comprador es demandado por el verdadero dueo, debe citar de eviccin a su vendedor, para que judicialmente comparezca a defenderlo. Si gana el pleito el actor, entonces el vendedor de la cosa ajena debe indemnizarle al comprador los daos derivados de la eviccin o prdida del todo o parte de la cosa por sentencia judicial.

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Olas interesantes situaciones de inoponibilidad por no concurrcni'ia se encuentran contempladas, en materia de mandato, en los artculos 2160 y 2136 del Cdigo Civil. Son inoponibles al mandante los actos celebrados por el mandatario que excedan los lmites del poder de este ltimo; salvo que el mandante despus ratifique o valide a posteriori dichos actos. Son inoponibles al mandante los actos celebrados por el delegado o submandatario, si el mandante no haba autorizado al mandatario para delegar, ni ratifica lo obrado * .
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(1)

noponibilidades derivadas de nulidades u otras causales ineficacia de los actos jurdicos.

DE

d.l) La nulidad absoluta o relativa de un acto jurdico, judicialmente declarada, confiere accin reivindicatora contra terceros poseedores, aunque stos se hallen de buena fe. Asi resulta del artculo 1689 del Cdigo Civil. Hay, empero, varias excepciones a esta regla, todas las cuales constituyen, por lo mismo, casos en que la nulidad civil es inoponi ble a terceros. Entre estos casos puede mencionarse el contemplado en el artculo 1895 del Cdigo Civil: si se rescinde por lesin enor me la compraventa de un inmueble, el vendedor que obtiene en el juicio de nulidad no puede oponer la rescisin a los terceros en cuyo beneficio el comprador-demandado haba constituido una hipoteca u otro derecho real. El caso tal vez ms importante es el del tercero que adquiere por usucapin: contra l no existe accin reivindicatora en virtud de la declaracin de nulidad del acto jurdico que haba celebrado el causante del tercero. Por ejemplo, si A vende y transfiere un inmueble a B, y luego B lo enajena a C, pudiendo este ltimo acreditar que ya es dueo por prescripcin adquisitiva, la nulidad del contrato entre A y B es inoponible a C; la accin reivindicatora contra C, de quien logra que se acoja la demanda del juicio entre A y B, se extingui por prescripcin
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Esto ltimo nt> ocurre en el mbito del mandato judicial. Pues el art. 7 , inciso 1 in fine, del Cdigo de Procedimiento Civil, contempla entre las facultades ordinarias de los procuradores judiciales, salvo prohibicin expresa, la de delegar el mandato.
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Sulese aadir entre las excepciones al efecto retroactivo de la nulidad frente a terceros, la hiptesis del art. 04, regla 4 del Cdigo Civil. Pero aqu no hay, propiamente, nulidad civil de un acto jurdico, sino que caducidad o ineficacia de la resolucin judicial que haba concedido la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. Ello, en razn de la reaparicin del muerto presunto En todo caso, ste recupera los bienes en el estado en que se encueiiuen, sin que l pueda oponer la "rescisin" del decreto de posesin definitiva a los terceros en cuyo favor se haba enajenado bienes o constituido derechos reales desmembrados del dominio, como una hipoteca n un usufructo.
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Por otra parte, en conformidad al artculo 2058 del Cdigo Civil, la nulidad del contrato de sociedad es inoponible por los socios de la sociedad de hecho, como excepcin, en los pleitos que les entablen terceros de buena fe. d.2) En el Derecho de Familia, el matrimonio nulo putativo, o simplemente nulo por incompetencia del Oficial Civil, por inhabilidad o falta del nmero de los testigos requeridos por la ley, es inoponible a los hijos legtimos relativamente a su filiacin. O sea, que la nulidad del matrimonio, en los casos de los dos primeros incisos del artculo 122 del Cdigo Civil, no priva a los hijos de su estado civil de hijos legtimos. Estos, beneficiarios de la inoponibilidad que deriva de una nulidad, no son ni acreedores de sus padres ni causahabientes a ttulo singular, sino que terceros absolutos en lo que concierne a su filiacin. El estado civil brota de la ley. d.3) Al igual que en materia de nulidad, tambin la resolucin de los actos jurdicos por regla general opera con efecto retroactivo. Pero, la resolucin judicialmente declarada es inoponible contra terceros de buena fe. La materia, regulada por los interesantsimos artculos 1490 y 1491 del Cdigo Civil, se estudia en la ctedra de Obligaciones. d.4) En materia de contratos de donacin, el artculo 1432 del Cdigo establece que normalmente, salvo que concurran los supuestos que indica, la resolucin, la rescisin y la revocacin son inoponibles en contra de terceros poseedores de los bienes donados. e) Inoponibilidades derivadas de las quiebras.

En el caso de quiebra de cualquier deudor, al margen de cual fuese su actividad, la ley N 18.175 declara inoponibles a los acreedores una serie de contratos celebrados por el fallido, sin que sea preciso probar mala fe o fraude como en la accin pauliana del artculo 2468 del Cdigo Civil. As, son inoponibles a los acreedores todos los actos y contratos celebrados o ejecutados despus de dictada la sentencia que declara la quiebra (art. 72). Tambin les son inoponibles todos los actos y contratos a ttulo gratuito celebrados o ejecutados por el deudor fallido desde diez das antes de la cesacin de pagos * hasta el da de la quiebra (art. 74). En cuanto
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O desde ciento veinte das antes de la cesacin de pagos, si el contrato lo celebr el fallido en beneficio de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado, aunque se hubiese procedido mediante interposicin de la persona de un tercero. En cuanto a la fecha de la cesacin de pagos, es fijada por el Juzgado de la quiebra segn los antecedentes del casn, pudiendo preceder a la fecha de la quiebra hasta en un mximo de un ao (arts. 61 al 63 de la ley N" 18.175).

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a los contratos a ttulo oneroso, se observar lo prevenido en el artculo 2468 del Cdigo Civil (art 75), o sea, que se aplican los criterios restrictivos de la accin pauliana, que presuponen para el acreedor-demandante la difcil prueba de la mala fe, tanto del deudor cuanto del cocontratante del deudor. Tratndose de la quiebra del deudor comerciante, industrial, o del deudor que ejerca una actividad minera o agrcola, el artculo 76 de la Ley N 18.175 declara inoponibles a los acreedores, y por lo tanto inefi caces, los siguientes actos y contratos celebrados por el fallido desde los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos: "1. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual fuere la manera en que se verifique. Se entiende que el fallido anti cipa tambin el pago cuando descuenta efectos de comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor; 2. Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convencin. La dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero; y 3. Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del fallido para asegurar obligaciones anteriormente contradas". f) lnoponibidades por simulacin.

En los casos de contratos simulados, las partes no pueden opo ner el acto secreto u oculto a terceros. Los terceros pueden optar, vale decir que pueden prevalerse del acto ostensible, externo o aparente; o bien del acto secreto. En este ltimo caso tienen que probar la existencia del acto oculto ejerciendo la accin de simulacin. Las circunstancias de que la simulacin origine una causal o motivo de inoponibilidad y de que altere la normal fisonoma de los contratos, llevan a que le dediquemos a esta institucin el nmero 59 que sigue, aunque es claro que la simulacin no es exclusiva de los contratos, pudiendo tambin encontrarse en actos jurdicos uni laterales y en convenciones no contractuales * .
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Sobre la inoponibilidad y sus- causales, cfr. Carlos Ducci Claro, ob. cit en nota 288, Nos. 379 a 383 y N 392.

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59. LA SIMULACIN DE LOS CONTRATOS 59.1. La obra maestra en materia de simulacin es el libro del catedrtico de la Universidad de Pisa Francesco Ferrara *, que ha servido de gua a la gran mayora de los autores que se han ocu pado del tema. En Chile, entre los estudios sobre la simulacin, des tacan los trabajos de Ral Diez Duarte, de Ramn Meza Barros y de Enrique Paillas *. La simulacin descansa en la falta de sinceridad de las partes, quienes emiten una declaracin de voluntad que no corresponde a la realidad. Detrs del acto jurdico ostensible, que aparece a la vista, se oculta el acto verdadero o secreto. Existe conflicto entre la voluntad declarada y la voluntad real o efectiva. \ Hay simulacin cuando los efectos de un acto aparente o simu lado son modificados o completamente suprimidos por otro acto destinado a permanecer en secreto/El Cdigo Civil chileno no le gisla armnicamente sobre la simulacin, a pesar de que ella es un fenmeno harto frecuente. La doctrina y la jurisprudencia nacio nales han ido construyendo el estatuto jurdico no penal de la simu lacin, bsicamente a partir del inciso primero del artculo 1707: "Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros".
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Otros Cdigos Civiles, en cambio, reglamentan en detalle la insti tucin. Entre ellos, los de nuestros vecinos argentinos y peruanos. El Cdigo Civil argentino se refiere a la simulacin en los artculos 955 a 960, algunos modificados por la ley N 17.711, de 1968: "955. La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter ju rdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o'fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. La Simulacin en los Negocios jurdicos, traduccin de la quinta edi cin italiana, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1031. Reimpre sin 1960, 462 pginas. En el Derecho francs destaca el libro de Michel Dagot: La Simulation en Droit Priv, Librairie Genrale de Droit et Jurisprudence, Pars, 1965, 382 pginas. Sobre la base de su Memoria de Prueba, defendida en 1944 en la Universidad de Chile, Ral Diez Duarte es autor del libro La Simulacin de Contrato en el Cdigo Civil Chileno. Teora Jurdica y Prctica Forense, Imprenta Chile, 1957, prlogo de Eduardo Novoa Monreal. Nueva edicin, Editorial Fallos del Mes, 1982. La aportacin de Ramn Meza Barros, titulada La simulacin en los negocios jurdicos, se contiene en el libro Estudios de Derecho Civil en Memoria del Profesor Victorio Pescio, Edeval, Valparaso, 1976, pgs. 265 a 324 La contribucin de Enrique Paillas se intitula: La Si mulacin. Doctrina y Jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 1981.
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956. La simulacin es absoluta cuando se celebra un acto jurdico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter. 957. La simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito. 958. Cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias, no podr ser ste anulado desde que no haya en l la violacin de una ley, ni perjuicio a tercero. 959. Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin. 960. Si hubiere sobre la simulacin un contra-documento firmado por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando ste hubiera sido ilcito, o cuando fuere licito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre l y sobre la simulacin, si el contra-documento no contuviese algo contra la prohibicin de las leyes, o contra los derechos de un tercero. Slo podr prescindirse del contra-documento para admitir la accin si mediaran circunstancias que hagan inequvoca la existencia de la simulacin'*. El nuevo Cdigo peruano de 1984 dispone, en el Ttulo VI, del Libro II, artculos 190 a 194: "190. Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo. 191. Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma, y no perjudique el derecho de tercero. 192. La norma del articulo 191 es de aplicacin cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpsita persona. 193. La accin para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, segn el caso. 194. La simulacin no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a titulo oneroso haya adquirido derechos del titular aparente". Como dice el profesor Meza Barros: "La simulacin es un fenmeno de todos los tiempos. Siempre han existido personas que, prevalindose de una ficcin, han pretendido inducir a engao a sus semejantes. Pero no parece dudoso que la creciente complejidad de la vida social y econmica de la era contempornea determina una extraordinaria proliferacin de los negocios simulados, a la vez que multiplica las formas de la ficcin. El propsito de impedir que ciertos bienes pasen a determinadas personas, en razn de un desafecto que se intenta prolongar ms all de la tumba, a menudo da motivo para la celebracin de actos simulados.

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Ser otras veces un sentimiento inverso, el deseo de amparar a ciertas personas, ante el temor de dejarlas en la indigencia y el desamparo, el motivo que induzca a transferirles bienes simulada mente. Las guerras que han ensangrentado el mundo y prosiguen ensangrentndolo mueven a la celebracin de contratos simulados, en un intento de los vencidos de ponerse a cubierto del despojo por sus vencedores. Vae victis, decan los romanos. Y lo propio cabe decir de las persecuciones polticas, cuyas consecuencias se hacen extensivas a las personas y tambin a los patrimonios de las vctimas de tales persecuciones. El temor a las confiscaciones, que acarrea la miseria de los desposedos, ser fre cuentemente la causa de la celebracin de negocios simulados, en caminados a evitar o paliar sus consecuencias. El creciente aumento de los impuestos aguza el ingenio de los que intentan burlarlos o temperar su excesivo rigor, y ser frecuen temente la simulacin el medio que se repute idneo para eludirlos o reducir sus efectos. La cada vez ms amplia injerencia del Estado en la vida eco nmica, que se traduce en limitaciones o cortapisas a la actividad de las personas, crea un vasto campo para la celebracin de nego cios simulados, tendientes a sortear las limitaciones o prohibiciones legales. Es, pues, la simulacin en los negocios jurdicos un asunto de muy actual y creciente inters" * . La simulacin no siempre es reprobada por el Derecho. Incluso ms, existen otras instituciones que, como la simulacin, tambin descansan en la insinceridad, y que no obstante reciben tutela, am paro o proteccin del ordenamiento jurdico. Es el caso del mandato sin representacin, que le permite al mandatario ocultar tal carcter a la persona con quien contrata. El mandatario acta a nombre propio, como si no hubiese mandato. Pero ste existe, y despus el mandatario deber transferir a su mandante los efectos derivados del contrato celebrado con dicha persona (artculo 2151 del Cdigo Civil). Otro ejemplo es el del contrato de asociacin o cuentas en participacin, en que uno solo de los asociados, el gestor, a nombre propio celebra actos y contratos con terceros, ocultndoles la exis tencia del contrato de asociacin, en cuya virtud el gestor comparte con sus asociados secretos las ganancias o las prdidas de las ope raciones realizadas (artculos 507 a 511 del Cdigo de Comercio).
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4 7 1

Ob. cit., en nota 470, pgs. 265 y 266.

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

277

La simulacin ilcita es nicamente la que tiene por preciso objeto burlar a los terceros, v.gr., a un acreedor, a un legitimario o al Fisco/La simulacin ilcita, fuera de sus efectos civiles, en sede criminal est tipificada como delito por el artculo 471 N 2 del Cdigo Penal . La simulacin lcita puede estar inspirada en muy heterogneas razones. 1 donante que por modestia no quiere aparecer ante el donatario y ante terceros como el autor de la liberalidad, o el acreedor que desea soslayar su carcter de ejecutante o cobrador del amigo, recurren a una persona interpuesta, a un "palo blanco", para celebrar el contrato de donacin o para demandar judicialmente el pago de la deuda. Con fines de ostentacin, se puede simular un gran regalo o inflarse artificialmente una fortuna. "No debe olvidarse que una simulacin puede combinarse por las partes sin propsito de fraude. Y esto no slo en la simulacin relativa, sino tambin en la absoluta. Intereses legtimos, como la necesidad de sustraerse a disgustos o solicitaciones, o un fin de vanidad o de reclame, o el inters de conservar el crdito y ciertas apariencias sociales, pueden dar lugar a la produccin de una apariencia, con plena seriedad de las partes, sin causar una lesin en el derecho de los terceros. As, uno, para sustraerse a las insistencias y amenazas de un aspirante a su herencia, enajena fingidamente sus bienes a un amigo y se reduce a la condicin del que no tiene nada. Un industrial, para hacer que se aprecie en Italia la bondad real de sus productos, finge la venta de grandes partidas a importantes casas extranjeras, etc. La simulacin en s, podra decirse que es incolora y se califica segn los fines de los que la emplean" .
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Por eso es que la jurisprudencia chilenaVt establecido que la simulacin, no mediando perjuicio de tercero, es perfectamente lcita; y que para establecer las verdaderas relaciones jurdicas que han existido entre las partes, hay que prescindir del acto simulado y atenerse al acto real, considerando la prueba rendida .
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Segn sentencia de l'-6-1972 de la Corte Suprema (considerando 3), el delito ele otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado es una figura penal propia de nuestro Cdigo Punitivo. No se contemplan en su establecimiento nicamente elementos civiles, y as los hechos que configuran la simulacin pueden perfectamente ser acreditados dentro del juicio criminal por los medios de prueba que la ley contempla para tal juicio (Fallos del Mes, N 165, pg. 196). Francesco Ferrara, ob. cit., en nota 469, reimpresin 1960, pgs. 47 y 48. Corte de Apelaciones de Valparaso, 12 junio 1935. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 33, sec. 2, pg. 17 y nota de Francisco Carrera.
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4 7 2

278

LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

Existen tres grados o categoras de simulacin: a) Simulacin absoluta.

y El acto ostensible no oculta realidad alguna. Tras el acto simulado existe la no contratacin. Ejemplo' estereotipado es el del deudor que ante la amenaza de ver sus bienes races perseguidos por sus acreedores y embargados judicialmente, simula enajenarlos a un tercero. Se extiende la escritura pblica de venta, y luego se inscribe en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races a nombre del tercero, o sea, a nombre del testaferro u "hombre de paja". Adems puede otorgarse una escritura privada o resguardo, en la que se deja constancia de la verdad: de que no se celebr venta ni acto jurdico alguno .
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b)

Simulacin relativa.

Se celebra un acto jurdico real, pero as partes lo disfrazan o disimulan bajo una apariencia distinta. Ora alterando la naturaleza jurdica del contrato, por ejemplo, aparentando una compraventa, cuando en verdad existe donacin * , ora modificando una o ms clusulas, por ejemplo, indicando en la escritura un precio de venta inferior al efectivo.
47 4 7 7

Sobre un caso de simulacin absoluta declarada por los tribunales del fondo, y la casacin en la forma por la Corte Suprema del fallo de segunda instancia, pues en las demandas se haba invocado simulacin relativa, lo que implic el vicio de ultra perita, ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 48, seccin 1, pg. 737. * Diversas razones podran explicar (aunque no justificar, pues la simulacin es ilcita) que se finja una compraventa, cuando la realidad de las cosas es una donacin. V.gr.: evitar la diligencia ad soiemnitatem de la aprobacin judicial previa de la donacin, denominada insinuacin, pues se teme que el tribunal rechace la donacin proyectada, por ser excesiva en relacin a la fuerza del patrimonio del posible donante (arts. 1401 del C. Civil; 889 y 890 del CPC). Evitar que los herederos del donante, una vez fallecido este, cuestionen la donacin, exigiendo la formacin de los acervos imaginarios y entablando, en su caso, la accin de inoficiosa donacin, con lo cual quedara sin efecto la donacin y frustrado el propsito de un contratante de favorecer al otro. En lugar de donarse con este riesgo o peligro, simlase vender. Esta simulacin relativa es ilcita, pues se concluye en fraude de los herederos forzosos. Evitar el pago de impuestos, pues, a travs de mltiples reformas a las leyes tributarias, se comprueba que en distintos momentos el impuesto a las donaciones ha sido mas alto que el impuesto de transferencia de un bien raz, en razn de compraventa u otro titulo onerosa
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4 7 S

Sobre un caso de simulacin relativa, en que se aparent una compraventa de trigo cuando en realidad la voluntad de las partes fue celebrar un contrato de mutuo de dinero con intereses, cfr. el fallo de la Corte de Temuco, de 7 de diciembre de 1955, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 52, seccin 2, pg. 00 .

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PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

279

c)

Simulacin por interposicin de persona.

A fin de burlar las incapacidades y las prohibiciones legales, v. gr., las que establecen los artculos 966, 1796 y siguientes, 2144 del Cdigo Civil, se utiliza un intermediario o testaferro, quien, con su intervencin consciente y deliberada, permite la burla o el fraude a la ley. Por ejemplo, el legislador prohibe la compraventa entre cnyuges no divorciados a perpetuidad; como el marido no puede venderle el bien del cual se trate a su mujer simula que l se lo vende a un tercero y ms tarde ste lo enajena a la cnyuge. En un interesante fallo, concerniente a la hiptesis del art. 2144, la Corte Suprema ha establecido que para que exista interposicin de personas no es suficiente comprobar la sucesin de dos actos jurdicos, sino que adems precisase que haya existido la intencin de que la persona que participa en los dos contratos sea un mero intermediario, quien presta su nombre, premeditadamente, a fin de que se concluya la relacin jurdica prohibida por la ley .
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59.2. Para estudiar los efectos y la prueba de la simulacin, en pases como el nuestro es fundamental distinguir lo que acontece entre las partes de lo que acontece respecto a terceros . Pero no es igual en todas las legislaciones. En la Repblica Federal Alema na, a la luz del artculo 117 del B.C.B., el acto aparente u ostensible es nulo, lo mismo entre las partes contratantes que frente a los ter ceros; o sea, que se confiere validez erga omnes al acto secreto u oculto *.
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a)

Efectos de la simulacin entre las partes.

En nuestro sistema jurdico de corte subjetivista, respetuoso de la voluntad interna de los contratantes, resulta lgica la regla segn la cual entre las partes prevalece el acto secreto y no el aparente. Tal es el efecto directo de la simulacin entre las partes, una vez que ella es probada. La inexistencia o ineficacia entre las partes del acto externo, aparente, ostensible o simulado, se ha colegido de una inSentencia de 29 de noviembre de 1929, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 27, seccin 1, pg. 656 y nota de Gonzalo Barriga E. Lo mismo ocurre en Francia y en la mayoria de las naciones. El prrafo 117 del BGB es ms que sorprendente. Consagra una solu cin que puede ser perjudicial para los terceros, inspirada en un respeto estricto a la voluntad subjetiva interna de las partes contratantes. Esto es una contra diccin del Cdigo Civil, clebre por el triunfo de la Erklarungstheorie sobre las Wtlenstheorie, por el predominio de la voluntad declarada respecto a la voluntad subjetiva de las partes, por el afn de proteger a los terceros de buena fe. Estos parmetros habran tenido que llevar a dar primaca al acto aparente y no al secreto, respecto a los terceros.
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L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L

terpretacin a contrario sensu del articulo 1707 del Cdigo Civil. Pues si esta norma declara que las escrituras privadas o contraescrituras hechas por los contratantes para alterar lo pactado no producen efectos contra terceros, significa que s son vlidas y eficaces entre las partes. Probada la simulacin, se desconoce o esfuma el acto que apareca a la vista, queda sin valor el acto ostensible. Y qu ocurre con el acto secreto o real, que ahora se ha puesto de manifiesto? No existe una respuesta unitaria. Depender de las circunstancias. El criterio es que al acto jurdico, que se ha descubierto mediante la accin de simulacin, hay que aplicarle las reglas generales. La accin de simulacin no' es una accin de nulidad sino que una accin de certeza, meramente declarativa, slo destinada a conseguir que el rgano jurisdiccional reconozca que detrs del acto jurdico, que se tiene a la vista, o no hay acto alguno o existe otro acto distinto. Pero nada impide, de acuerdo al articulo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil, que en el mismo juicio ordinario adems se ejerza otra accin, destinada a obtener una condena, consecuencial y derivada de la simulacin, por ejemplo, una accin de nulidad del acto secreto o de revocacin o de rebaja del precio excesivo, etc. . Esta ltima accin, si no se entabla en el mismo pleito en que se tramita la declaracin de simulacin, podr despus ser materia de otro juicio diverso, en el entendido que no se haya extinguido por la prescripcin. Demostrada la simulacin absoluta, nuestros tribunales han resuelto que existe nulidad absoluta por falta de consentimiento de las partes. En verdad, la simulacin absoluta es la nada. Desaparece el acto aparente, que encubra un acto secreto de no contratacin. Todo queda igual que antes de celebrado el acto jurdico ostensible. La genuina sancin civil de la simulacin absoluta debera ser, al menos entre las partes, la inexistencia jurdica de toda la operacin. Demostrada la simulacin relativa o la interposicin de personas y habiendo quedado a la vista el acto secreto, por aplicacin de las reglas generales de forma y fondo de los actos jurdicos, l puede tener variados destinos, segn el caso concreto al cual nos enfrentemos. Si se descubre que el acto secreto era una donacin (y no una compraventa, como se haba aparentado) destinada a perjudicar a los acreedores, stos podrn pedir que sea revocada, ejerciendo la accin pauliana, siendo suficiente para que prospere que el actor
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Sobre los presupuestos de admisibilidad o requisitos de la accin de fhmilM\ cfr. sentencia de la Corte Suprema citada en la nota 475.

4 , 1

PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S D E L A

CONTRATACIN

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pruebe la mala fe del deudor, ya que el art. 2468 N 2 del Cdigo Civil dispensa acreditar la mala fe del adquirente. Si se descubre que el acto real era una donacin de un inmueble (y no una compraventa) destinada a beneficiar a un hijo mayor, en detrimento de los derechos hereditarios de los restantes hijos, stos podrn exigir, fallecido el padre, que la donacin se acumule imaginariamente al acervo partible y que le sea imputada al donatario, al momento de pagrsele su legitima, de acuerdo a los artculos 1185 y 1198 del Cdigo Civil. Si se descubre que a travs de una interposicin de personas pretendase burlar una incapacidad o una prohibicin legal, el acto secreto ser absolutamente nulo, pues existe objeto ilcito en los contratos prohibidos por la ley. Si queda a la vista que el acto real era un mutuo o prstamo de dinero (y no una compraventa), en el cual se haban pactado intereses desmesurados, la sancin ser la rebaja de los intereses y no la nulidad relativa, pues la lesin enorme en este caso, de conformidad al artculo 2206 del mismo Cdigo, no acarrea la rescisin . Pero si una vez desvanecido el acto aparente, el acto secreto no adolece de vicios, ni se ha otorgado en perjuicio de terceros, producir plenos efectos civiles, pues estaremos frente a un acto vlido.
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b)

Efectos de la simulacin respecto de terceros.

Por terceros se entienden aqu los terceros relativos, vale decir, los causahabientes o sucesores de las partes, a ttulo universal o singular, por acto entre vivos o por sucesin por causa de muerte, y tambin los acreedores suyos. descubre mediante la accin de simulacin, es inoponible a los terceros relativos. As resulta de nuestro artculo 1707-1: "las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros', tomado del articulo 1321 del Cdigo Napolen, que con mayor amplitud y exactitud seala: las contraescrituras slo pueden tener efecto entre las partes contratantes; pero jams tienen efecto contra terceros* ***. Si bien las partes no pueden oponerle a los terceros el acto secreto, en cambio, estos ltimos s que estn autorizados para invocarlo, a condicin que puedan probarlo. Los terceros contra
Sobre esta ultima hiptesis, cfr. la sentencia de la Corte de Temuco citada en la nota 477. *** Ntese que el articulo 1707 chileno, contempla dos causales de inoponibilidad. El inciso primero establece una inoponibilidad por simulacin y el inciso segundo una inoponibilidad por incumplimiento de la formalidad de publicidad que el mismo precepto establece.
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L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

quienes se urdi la maquinacin (por ejemplo, el Fisco, acreedor de los mayores tributos que devenga el acto real) tienen inters en valerse del acto secreto para lograr que se apliquen las normas que las partes quisieron violar o soslayar mediante la simulacin. Mas otros terceros, los que actuaron en vista de la apariencia gene rada por el acto ficticio u ostensible, preferirn servirse de este acto y no del secreto. Por eso que, en verdad, la simulacin con fiere a los terceros un derecho de opcin, para que invoquen, segn fuere su inters concreto, el acto aparente o el acto oculto. Bien puede ocurrir que haya conflicto entre terceros: uno desea prevalerse del acto aparente y otro del acto secreto. Por ejemplo, Pedro finge vender su inmueble a Juan, para evitar que sea embargado por su acreedor y judicialmente subastado. Despus de inscrita la cosa en el Conservador de Bienes Races a nombre de Juan, ste traiciona la "confianza" que en l tuvo Pedro, y, amparndose en su aparente calidad de comprador y poseedor inscrito, a su turno enajena el inmueble a Mara. Hay aqu dos terceros con intereses divergentes. Por un lado el acreedor de Pedro, supongamos un Banco que logra acreditar la simulacin absoluta y, consecuencialmente, quiere embargar el inmueble en el patri monio de Pedro para hacerse pago de su crdito. Por el otro, Mara, quien amparndose en el acto ostensible, la compraventa entre Pedro y Juan, se resiste a restituir el inmueble. El problema no est resuelto en el Cdigo Civil, existiendo una laguna legal. Pero hay consenso entre los autores en el sentido de que debe ser preferido el tercero que estuviese en posesin del bien, Mara en el ejemplo. Ello por dos razones. Pues conforme al artculo 1707, la contra escritura o resguardo con el cual se acredita la simulacin no producir efectos contra terceros, y si se cautelara la pretensin del Banco se estara oponiendo el acto secreto a Mara, lo que implicara contravenir esta norma legal. Debe, adems, preferirse a Mara, y no al Banco, por aplicacin del adagio segn el cual, en igualdad de situacin, mejor es la posicin jurdica del poseedor: in par causa meUior est causa possidentis . La situacin de los terceros frente a un caso de otorgamiento de contrato simulado demuestra que el rgimen chileno de la simu lacin es flexible y no rgido, pues unas veces predominar el acto secreto y otras el acto aparente. El voluntarismo jurdico, que rinde culto a la voluntad subjetiva interna de los contratantes, habra
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*** Este adagio ha sido recogido y consagrado por el articulo 1817 del Cdigo Civil, zanjando las desavenencias entre los compradores sucesivos de un mismo bien: "Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesin ser preferido al otro..."

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D E LA

CONTRATACIN

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debido conducir a postular que siempre vale el acto secreto, pues slo ste refleja la voluntad real de las partes. Una de las paradojas del Derecho Civil comparado es que en pases supuestamente antivoluntaristas, como Alemania, en materia de simulacin se confiere valor nicamente al acto secreto, incluso respecto a terceros **. Mientras que en otros, como Francia y Chile, que habitualmente se alinean entre los partidarios de soluciones inspiradas en la voluntad subjetiva de las partes, en este tema se acoge la doctrina de la voluntad declarada, en cuanto se permite a los terceros valerse del acto aparente, y en cuanto si hay conflicto entre terceros predomina el inters de quien invoca el acto externo.
4

c)

Prueba de la simulacin.

Entre las partes, la forma ordinaria de acreditar la simulacin es mediante la exhibicin del documento denominado resguardo o contraescritura, en el cual se dej constancia de la verdadera intencin de las partes contratantes. No es posible probar la simulacin acudiendo slo a la testifical, ya que son aplicables entre las partes las artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil, que limitan la admisibilidad de la prueba de testigos. Pero podra excepcionalmente recurrirse a la testimonial, si hubiese un principio de prueba por escrito, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1711-1 del mismo Cdigo. Tambin podra, al menos tericamente, probarse la simulacin mediante la confesin o absolucin de posiciones. Y, sobre todo, mediante presunciones judiciales. Respecto^ a los terceros, que persiguen poner de manifiesto la simulacin^ sta puede acreditarse por todos los medios de prueba, sin que se apliquen las limitaciones legales a la admisibilidad de la testifical/As se ha fallado reiteradamente por la Corte Suprema * . Pero, en realidad, la reina de las pruebas en materia de simulacin, para los terceros, es la prueba de presunciones judiciales. Como expresa Francesco Ferrara, l o s terceros, a pesar de esta amplitud de prueba, se encuentran siempre en situacin difcil para descubrir la urdimbre sutil de engaos tramada en la sombra y las astutas ficciones y el disfraz de las relaciones contractuales. En efecto, los terceros, salvo en casos excepcionales, no pueden tener la esperanza de utilizar la contradeclaracin que las partes pudieran haber hecho, pues seguramente se les ocultara con todo cuidado y per4 8

** Ver supra, nota 480. *** Ver, por ejemplo, sentencias de 24 de agosto 1918 y de 30 de junio 1923, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 17, seccin 1, pg. 279, y tomo 22, seccin 1, pg. 272, respectivamente.

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manecera ignorada de ellos. Tampoco pueden confiar en la confesin de los propios contratantes, pues si stos realizaron la simulacin para engaar a todos, no han de ser tan ingenuos que declaren su engao... Ms dudosa resulta todava la prueba de testigos, porque generalmente la simulacin se urde en el misterio y con l se la rodea, sin que deje huella tras de s. Verdaderamente eficaz, y de resultado, slo tenemos la prueba de presunciones, que es el auxilio a que normalmente acuden los terceros al impugnar la simulacin. La simulacin, como divergencia sicolgica que es de la intencin de los declarantes, se sustrae a una prueba directa, y ms bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aqul y circunstancias que lo acompaan. La prueba de la simulacin es indirecta, de indicios, de conjeturas y es la que verdaderamente hiere a fondo a la simulacin, porque la combate en el mismo terreno'* ** .
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A va de recapitulacin, es til concluir el estudio de la simulacin transcribiendo algunos fragmentos de una clarisima sentencia pronunciada por el Tribunal Supremo de Espaa, en 1956, redactada por el magistrado Francisco Bonet: "Que negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, sea que no existe en absoluto, sea que es distinto de aquel que se muestra al exterior, habiendo un marcado contraste entre la forma extrnseca y la esencia intima, pues el negocio que aparentemente parece serio y eficaz es, por el contrario, mentiroso y ficticio, porque o no fue perfeccionado el negocio, o lo fue de modo diferente a aquel expresado, siendo un disfraz para encubrir un negocio diverso". "La simulacin puede ser absoluta, cuando se finge un negocio mientras no se entiende en realidad concluir ninguno, de modo que esta especie de simulacin sirve de medio para alcanzar fines extraos a los negocales, operando con frecuencia, aunque no necesariamente, con fin de fraude, y relativa, cuando se finge un negocio (negocio simulado) para enmascarar otro que verdaderamente se entiende realizar (negocio disimulado), pudiendo tambin decirse que se finge perseguir una causa negocia!, mientras la voluntad real es dirigida a otra causa, pero sin que tampoco sea necesaria la intencin de fraude". Tos efectos de la simulacin en el Derecho actual son distintos segn sea absoluta, o relativa, ya que el negocio absolutamente simulado es nulo, no quedando nada de l al desaparecer la apariencia falaz que lo mostraba serio, no operndose ningn cambio jurdico por el acto simulado, quedando como antes la posicin de las partes, mientras la simulacin relativa tiene por efecto la nulidad del negocio aparente, pero como la simulacin no se agota en la simple produccin de la apariencia, sino que sta slo es un medio para ocultar un negocio verdadero que se concluye entra las partes, la ineficacia de la forma externa
*
rr

Ob. cit., en nota 469, reimpresin de 1960, pgs. 383 y 384.

RINC1PIOS F U N D A M E N T A L E S

DE LA

CONTRATACIN

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simulada no obstaculiza la validez eventual del negocio verdadero en camado, la demostracin de la simulacin hace desaparecer la relacin fingida que media entre las partes con el fin de enmascarar, pero deja intacta la relacin verdadera que las partes han concluido secretamente, la cual ser eficaz en cuanto rena las condiciones necesarias para su existencia y validez" ***.

Sentencia de 29 de octubre de 1956, que hemos tomado de Puig Brutau, ob. cit., en nota 260, pgs. 488 y 489.

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EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

CONTRACTUALQ

80. GENERALIDADES CONCEPTUALES


El principio de la buena fe, y sus variadas y heterogneas proyecciones en el Derecho, es un tema muchas veces centenario. Los romanistas polemizan en cuanto a sus alcances; otro tanto acontece entre los canonistas y entre los historiadores del Derecho en general. En el Derecho Civil comparado, la buena fe viene adquiriendo enorme importancia desde que las escuelas exegtiau* ban mmenzado a batirse en retirada. Especialmente en Europa, sobre todo en Alemania e Italia, aunque tambibn en F a c a y en E p , la rni saa doctrina ha consagrado, en los ltimos lustras, no pocos desvelos al estudio de esta materia. En nuestro continente, la preocupacibn doctrinaria en tomo a la buena fe provoc en la Repblica Argentina la dictacin de la muy importante Ley No 17.711, de 1968, que introdujo numerosas y significativas reformas al Cdigo Civil de V6lez Sarsfield. Segn
a Para la exposicin de &e tema ws h e m guiado preferentemente r In sexta parte de nuestro trabajo: Pmbldmaa @U<JBS un d hrecho du cmhutoa, publiado en l obra coiecva ~shdmde ~ a a c h o~ t o i l a en Msmorb & profuwr Victodo Psscfo, Edsval, Valpraba, 1878, p4gr. 88 y s. l Mayores refmncim bibliogrPfican sobre la buena fe en materia contractual, re eocorrhadn, por ejemplo, m al libro de JoQd Luia de los M a o t : E Prfni cipio de BWM F6. Sw Apllcllcbncs PrdcHoos m d Derecho C f d EapnAd. Bosch, Barcelona, 1985; y en la taals dootoral de Jos Antonio Colvia Bernabey precitadp en lo aato 385. QO Sabm el m6todo exegco. surgido el siglo pasado como pecullar car el Cbdlgo Napolen, de 1804. ver sspedrlmeate el i i h del profeair e h UnivmidPd de Burdam. J. Bamsare: La ESMI& da l de a Exgau en Dsmcha Cid, tradud6n del fiancs, Ed. Jos M. Cajica. Puebla, Mxico, 1944, 283 pgs.

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L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

palabras del profesor argentino Mosset Iturraspe: "la buena fe es el eje sobre el cual se mueve la reforma de la Ley N 17.711 en la temtica de las relaciones patrimoniales" . Los textos legales de este' siglo que han consagrado, con mayor o menor amplitud, el pleno vigor del principio de la buena fe en materia contractual, son abundantes. Tambin se advierte en la jurisprudencia comparada la dictacin de importantes fallos que extraen consecuencias jurdicas de la buena fe, aun a falta de texto legal expreso que les sirva de apoyo inmediato. Acaso la perspicacia de los abogados chilenos podra conducir, en los aos que vienen, a resultados jurisprudenciales semejantes en nuestro pas . Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de correccin, de lealtad. En sede no jurdica, la expresin "buena fe" designa una persuasin subjetiva interna (de carcter tico) de estar actuando o haber actuado correctamente. Representa un estado de nimo.' Proyectada al terreno del Derecho Civil, la buena fe asume dos direcciones. La primera, la buena fe subjetiva, conserva aquella fisonoma psicolgica. La segunda, la buena fe objetiva, que es la que mayormente interesa en materia de contratos, la pierde. Pero antes de pormenorizar en lo que precede, cabe puntualizar que la buena fe es un principio general del derecho. As lo ha establecido el Cdigo Civil suizo, al declararlo solemnemente en su artculo 2, ubicado entre los principios legislativos fundamentales, aplicables a todas las relaciones jurdicas: "Cada uno obrar segn la buena fe en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones. El abuso manifiesto de un derecho carece de proteccin". Un precepto similar se halla hoy en
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Ob. cit., en nota 2, pg. 322. Pero la buena fe objetiva regia las materias contractuales desde antes de la Ley N* 17.711. Segn Salas-Trigo Represas, Cdigo Civ Anotado, tomo 2, Buenos Aires, 1976, nota N 3 al articulo 1198: "La jurisprudencia era uniforme en cuanto a que los contratos debian celebrarse, interpretarse y cumplirse conforme a sus dictados (los de la buena fe), pues no puede admitirse que tal omisin (el que la norma de la buena fe no figurase todava en el Cdigo Civil) significara un repudio a la regla clasica, ya que ello hubiese importado prescindir de una de las normas fundamentales de la convivencia social, principio aplicable a toda clase de contratos". (Citado por Jos A. Galvn, ob. cit., en nota 365, pg. 105).
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El ejemplo de la reajustabilidad de las indemnizaciones de perjuicios, contractuales y extracontractuales, dispuesta por los tribunales chilenos sin necesidad de reforma legal alguna (sobre este tema, cfr. nuestro libro: Obligaciones y Contratos frente a ta inflacin, Edit. Jurdica de Chile, 2* edicin, 1980), bien podra terminar resultando un hito, o un ejemplo digno de imitacin, en la renovacin del Derecho patrio por la obra conjunta del legislador, de los jueces y de los abogados, pues nada justifica, hoy por hoy, la pretensin de que dicha renovacin slo incumba al legislador.

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PRINCIPIOS F U N D A M E N T A L E S

D E LA CONTRATACIN

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el artculo 7 del Cdigo Civil espaol, luego del Decreto N 1.836, de 1974, que sancion el Nuevo Ttulo Preliminar de ese Cdigo. Prescribe el articulo 7 , apartado 1: "Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe". Trtase de un principio general del Derecho, heredado de los romanos, como tantos otros, que se proyecta en las ms variadas disciplinas jurdicas. As, por ejemplo, sirve de asidero al principio de la probidad procesal * ; coarta, en el campo de los negocios, la competencia desleal; sustenta la inadmisibilidad de la pretensin incoherente con el hecho o conducta anterior, venire contra factum proprium non oaief * ; e incluso se manifiesta en el Derecho Tributario **.
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61.

BUENA FE SUBJETIVA

Bona fides, en este sentido, "es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la persona de que su conducta no peca contra el Derecho" * . \ Es la conviccin interna o psicolgica de encontrarse el sujeto en una situacin jurdica regular, aunque objetivamente no sea as; aunque haya error. Cmo el Derecho ampara la conviccin de regularidad, en ocasiones diversas disculpa o excusa el error, con lo que deja de lado una aplicacin implacable de normas tcnicas que conducira a la nulidad con efecto retroactivo o a otras consecuencias enojosas para quien est persuadido de la regularidad de su situacin/De consiguiente, la buena fe subjetiva es una nocin
4 7

En materia de error comn, se afirma que ste forma derecho: error communis facit ius. La manifestacin ms clara de esta docEn el Cdigo de Procedimiento Civil son concretas manifestaciones del principio de la buena fe-probidad procesal, las disposiciones de los artculos 84-1, 85-1 y 88 sobre incidentes, y el articulo 773 sobre preparacin del recurso de casacin en la forma. Sobre la doctrina de los propios actos o estoppel, que impide a un litigante ser contradictorio con sus hechos precedentes, cfr. la parte final de nuestro informe en derecho: Intereses devengados por indemnizacin contractual de perjuicios. Doctrina de los actos propios. Estoppel, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 82, N* 2, 1985, primera parte. Cfr. artculo 26 del Cdigo Tributario. Cfr. Andreas von Thur: La buena fe en el Derecho romano y en el Derecho actual. En Revista de Derecho Privado, N 146, Madrid, 1925, pg. 337.
4 9 8 4 0 7 9 4 9 4

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L O S C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

trina se encuentra en el artculo 1013 del Cdigo Civil, sobre habilidad como testigo de testamento de quien no podra legalmente serlo. Otras manifestaciones, no tan precisas, pueden consultarse en los artculos 94 regla 4 , 426, 1576-2 y 2058 del mismo Cdigo. El caso ms antiguo y probablemente el ms importante, en que se ha puesto de relieve la dimensin subjetiva de la bona fides, es el de la posesin de buena fe de una cosa ajena. Acorde al artculo 706 inciso 1 del Cdigo Civil chileno: "La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio"; aunque as no sea, habra podido agregar el precepto para poner de manifiesto que la buena fe posesoria es una causal de justificacin del error. Como seala el artculo 1950 del Cdigo Civil espaol: "la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien reeibi la cosa era duea de ella y poda transmitir su dominio". De manera que, en el campo de los derechos reales, el poseedor a non domino que est de buena fe es protegido por el Ordenamiento; ste disculpa su error, permitindole llegar a ser dueo por prescripcin adquisitiva ordinaria. Adems, en el caso de reivindicacin del verdadero dueo, el poseedor de buena fe demandado recibe un tratamiento privilegiado respecto a las prestaciones mutuas, tanto por concepto de frutos, cuanto por conceptos de deterioros y de mejoras tiles . En el Derecho de las Personas y de la Familia el mayor favor dispensado por la ley a la buena fe subjetiva se halla en la institucin del matrimonio putativo ; el que se caracteriza por la circunstancia de que la nulidad slo se proyecta hacia el futuro, careciendo de efecto retroactivo. En el Derecho de las Obligaciones, el monto de la restitucin que debe efectuar el accipiens, que hubiese recibido un pago de lo no debido, viene determinado por su buena o mala fe subjetiva, conforme indican los artculos 2300 y siguientes del Cdigo Civil. Incluso en materia de contratos, a veces la buena o la mala fe actan como conviccin subjetiva, de orden psicolgico. Tal es lo que ocurre, por ejemplo, en los artculos 1842 y 1859, respecto a los pactos de irresponsabilidad en casos de eviccin o de vicios ocultos de la cosa vendida, los que son ineficaces si el vendedor sabia que exista la causa de eviccin o el vicio redhibitorio. Lo
a 498 498
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4 8 8

Cfi. los artculos 907, 006 y 909 del Cdigo CiviL Ver articulo 122 del Cdigo Civil.

R1NCIPIOS

FUNDAMENTALES

D E LA

CONTRATACIN

291

mismo que en las hiptesis contempladas en los artculos 2110 y 246S de] Cdigo Civil " .
5 0

62. BUENA FE OBJETIVA Esta es la nocin que mayormente interesa en el mbito de los contratos. A ella se est remitiendo el artculo 1546 del Cdigo Civil cuando prescribe que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y que, de consiguiente, los contratos obligan no slo a lo que en ellos se expresa. "El gran civilista holands Meijers afirma que los efectos obli gatorios del contrato, al igual que la cesacin de los mismos, depen den de dos elementos: la voluntad de las partes y la buena fe. De averiguar lo que sea la primera y, muy especialmente, de imponer la segunda estn encargados los rganos de aplicacin del Derecho: los jueces" . Toda disciplina social exige un mnimo de fijeza y de certi dumbre. Las normas legales se la confieren al Derecho, salva guardando el valor de la seguridad. Frente a reglas legales precisas y terminantes, los jueces deben aplicarlas estrictamente. Pero el Derecho no est conformado slo por leyes. Sea por ausencia o ambigedad de la ley; sea por las peculiaridades de las circuns tancias de cada especie; sea por la remisin del propio legislador a estndares, mdulos o criterios flexibles, y an por otras razones, con bastante frecuencia la decisin de un litigio contractual queda entregada al poder discrecional del sentenciador. Es decir, que el desenlace del litigio depende del juez y no de la ley.. Pero, entendamos bien, fallo discrecional no es aqul en que el juez dice lo que quiera. A travs de diversos expedientes, la ley restringe el empleo del poder discrecional. Uno de ellos est con figurado, justamente, por el establecimiento de reglas legales flexi bles, estndares, mdulos, patrones o conceptos vlvulas . Un estndar es una regla que en lugar de formular una solu cin rgida, recurre a un parmetro flexible cuyo manejo y conM 1 603

5op U anlisis ms completo de la buena fe subjetiva, ver el trabajo de Grard L y o n - C a e n : Ve Vevolutiva de la notitm de bonne foi, en lievista Trimestral de D e r e c h o Civil, Pars, volumen 194G, pgs. 7 5 a 1 1 2 , en especial Ns- 2 8 y s.
a r a u n

pg.

sui Puig 369.


5 0 2

Biutau,

"Fundamentos, de Derecho Civil, legales flexibles,

precitado en

nota

41,

oh.

cit.,

Sobre el tema de las reglas en nota 3 6 5 , pgs. 7 1 a 9 9 .

cfr.

Jos

A.

Calvan,

292

LOS C O N T R A T O S (PARTS G E N E R A L )

crecin, en cada caso, queda entregado al criterio, prudencia y sabidura del juez de la causa. Se trata, como es sabido, de conceptos susceptibles de asumir un contenido empricamente variable, pero que, no obstante, tienen una unidad de significado bsica e inamovible, la cual debe ser acatada por el sentenciador. LA buena fe, objetivamente considerada, no es, por lo dems, el nico estndar legal que acta en el campo de las obligaciones y de los contratos. Igual naturaleza revisten otras nociones como "buen padre de familia'', "buenas costumbres", "orden pblico", "informacin esencial" etc. La regla o principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terrninacin del contrato. A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia in concreto por el sentenciador, mediante averiguacin de la conviccin ntima y personal del sujeto implicado, la buena fe objetiva se aprecia in abstracto *, prescindiendo el juez de las persuasiones, creencias o intenciones psicolgicas de los contratantes, para puntualizar, l, la conducta socialmente eodgible de las partes, exclusivamente en base a la equidad, a los usos, y, en general, como habra dicho Savigny, al espritu del pueblo o al modelo del hombre razonable. Frente a la indeterminacin o variabilidad del estndar de la buena fe, el autor y juez espaol, Jaime Santos Briz, inspirado especialmente en la doctrina alemana, ha propuesto los postulados que siguen:
0 , > 10

"A. La buena fe debe ser considerada como un mdulo de carcter objetivo; B. Su determinacin se llevar a efecto por medio de los usos del trfico y del fondo medio de cultura de la Sociedad;

Sobre este ltimo estndar, es pertinente el articulo 9* de la ley N 18.045, sobre el Mercado de Valores, publicada en el Diario Oficial del 22 de octubre de 1981: "La inscripcin en el Registro de Valores obliga al emisor a divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda informacin esencial respecto de s mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta. Se entiende por informacin esencial aquella que un hombre juicioso considerara importante para sos decisiones sobra Inversin. ** Sobre apreciacin m concreto y apreciacin m abstracto, ver supra, en nota 341, un breve comentario a propsito de la apreciacin por el juez de la culpa y del dolo, el que es tambin aplicable a la buena fe. Al igual que la culpa, la buena fe objetiva se aprecia en abstracto por el sentenciador. Al igual que el dolo, la buena fe subjetiva se aprecia en concreto.

6 0 9

mCmOS FUNDAMENTALES

D E L A CONTRATACIN

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C. Sin embargo, la objetividad del principio no debe ser exagerada y han de atenderse, en primer lugar, las circunstancias del caso concreto; D. Partiendo de esta base ha de aspirarse a un justo equilibrio de los intereses de las partes; y E. No debe llegar a eludirse la voluntad del legislador expuesta en preceptos coactivos o en frmulas rgidas,' por ejemplo, al sealar los plazos de prescripcin" .
806

En realidad, como lo ha dicho Ciorgio del Vecchio, la mxima segn la cual los contratos deben ejecutarse de buena fe representa una notable victoria del espritu sobre la letra* . El Tribunal Supremo de Espaa, en sentencia de 29 de enero de 1965 -interpretando el artculo 1258 del C.C. y el artculo 57 de) C. de Comercio de la nacin ibrica advirti que el significado o alcance del principio de la buena fe contractual "ms se atisba o se intuye que se define y concreta" . Por su parte, el insigne jurista ruso, profesor de Universidades francesas, alemanas y suizas, Andrs von Tuhr, concluyendo su estudio sobre la buena fe, seala: "El campo de aplicacin de la buena fe en materia de obligaciones no puede deslindarse mediante reglas taxativas. Necesariamente hay que dejar al tacto jurdico y al sentido prctico del juez el decidir cundo y en qu medida cabe apartarse de la letra del contrato en vista de las circunstancias del caso concreto. El es quien ha de buscar la solucin que mejor se acomode a la voluntad real de las partes y a sus legtimos intereses y que ms cumplidamente satisfaga el sentimiento jurdico de las personas razonables y entendidas. Por eso la aplicacin del Derecho no es un simple problema lgico, sino tambin un arte que slo puede ensear la experiencia"* .
06 e0T 08

La buena fe contractual corresponde a la moral del deber, sobre la que recientemente ha escrito el profesor Enrique Barros Bourie, distinguindola de la moral de aspiracin. "El objetivo de una moral del deber no es hacer de cada persona un hroe o un santo, sino un ciudadano cumplidor de los requerimientos bsicos
605

Tendencia moderna en el Derecho de Obligaciones, en Revista de

Derecho Privado, Madrid, tomo 44, 1960, pg. 569. * Los Principio* Generales del Derecho, 3* edicin, Bosch, Barcelona, 1971, pg- 121. Sentencia citada por Santos Briz, en su libro La Contratacin Privada, pg. 288. Ob. cit., en nota 497, pg. 341.
M
4 0 7

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L O S C O N T R A T O S (PARTS G E N E R A L )

que plantea la vida social... De lo que se trata es de excluir el abuso y la mala fe y no de prescribir el altruismo y la perfeccin". En la evolucin del derecho privado de los ltimos treinta aos, aade Enrique Barros: "Ante todo resalta el creciente valor atribuido a la idea de confianza. De acuerdo al pensamiento de la ilustracin francesa, los contratos deben ser interpretados segn la voluntad real de las partes. Asi surge, eventualmente, un conflicto de expectativas con la contraparte que confia en que la voluntad expresada sea tambin la efectiva. El derecho privado comparado muestra una evolucin en el sentido de que debe tenerse en cuenta la confianza como elemento bsico de las relaciones contractuales... La interpretacin de los contratos, de acuerdo con patrones preferentemente objetivos, es un reconocimiento de esta realidad. Vinculado a la idea de confianza est el desarrollo doctrinal y jurisprudencial del principio de buena fe... El principio de buena fe ha sido empleado, entre muchos otros campos, para paliar los efectos de la desvalorizacin monetaria; para limitar el ejercicio abusivo de los derechos personales; para permitir que se rescinda (o resuelva) un contrato cuando han desaparecido las razones que evidentemente tuvieron en vista las partes para celebrarlo; para revisar jurisprudencialmente las clusulas modificatorias de la responsabilidad; para determinar judicialmente obligaciones conexas con lo principal, pero que no han sido pactadas expresamente; en general para revisar, de acuerdo a pautas de buen sentido y de equidad, las condiciones generales de contratacin. Una evolucin semejante en tomo a la idea de buena fe se observa en los Estado* Unidos y en todos los paises del Occidente de Europa. La tendencia jurisprudencial espaola de los ltimos quince aos es especialmente ilustrativa. En Francia la evolucin ha sido ms tmida, lo mismo que en Inglaterra, lo que muestra, por lo dems, que el desarrollo descrito es independiente de la distincin clsica entre el derecho romano-germnico y el anglosajn"* .
08

Como el estndar o regla de la buena fe objetiva tiene valor normativo, no slo por figurar entre los preceptos legales del ordenamiento (1546 del C. Civil chileno), sino por autorizar al tribunal para determinar los efectos jurdicos del contrato en discusin, ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto jurdico ( segn las circunstancias, resulta que\sV aplicacin configura una ' cuestin de derecho. La decisin es susceptible^porreBUe^ de ser ' revisada por la Corte Suprema, por la va de la casacin de fondo. Este recurso extraordinario, de consiguiente, es la valla que impide a los jueces de instancia, amparndose en la imprecisin de la Vbuena fe, dictaminar de manera arbitraria o inicuayAcaso por falta de reflexin suficiente de los autores en torno a la buena fe y/o por . ausencia de exactitud en la fundamental, aunque oscura distincin

*** Derecho y Moral. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tamo 80,


1983, primera parte, pg!. 45 a 85. Lo transcrito, en pgs. 52 y 57.

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de las cuestiones de hecho y de derecho, la E. Corte Suprema ha podido incurrir en el yerro de estimar que es improcedente invocar la infraccin del artculo 1546 como motivo de casacin de fondo, aadiendo que es cuestin de hecho decidir sobre las obligaciones que del contrato derivan .
310

63. DIVERSAS MANIFESTACIONES DE LA BUENA FE OBJETIVA Hemos repetido que el estndar de la buena fe objetiva tiene un valor normativo flexible, que se va precisando de modo casustico, segn las circunstancias de cada especie. Por lo mismo, no es posible inventariar exhaustivamente las manifestaciones concretas de la buena fe durante todo el ter contractual. A va de ejemplificacin, slo podemos sealar algunas. Al efecto, distinguiremos en el desenvolvimiento del contrato cuatro momentos: los tratos preliminares; el instante de la celebracin; el cumplimiento; y las relaciones postcontractuales. No est de ms advertir que aunque la mayora de los Cdigos, tal como hizo el chileno siguiendo al modelo francs, slo preceptan que los contratos deben ejecutarse o cumplirse de buena fe (1134-3 del C.C. francs; 1546 C.C. chileno; 242 B.G.B.; 1258 C.C. espaol y 57 C. Com. espaol), la bibliografa especializada no discrepa en cuanto a la proyeccin normativa de la buena fe al completo ter contractual. Pera evitar discusiones, textos legales recientes lo han establecido de manera expresa (artculos 1175, 1337, 1358, 1366 y 1375 del C.C. italiano de 1942; nuevo artculo 1198 inciso 1, del C.C. argentino, reformado por la Ley N 17.111 de 1968; artculos 1362 y 168 del C.C. peruano de 1984). 63.1. Tratos preliminares Durante la fase precontractual, que a veces antecede al instante de la conclusin de los contratos^ la buena fe exige que cada uno de Tos negociadores presente las cosas conforme a la realidad. La actitud exigida es la de hablar doro, abstenindose de afirmaciones inexactas o falsas, como igualmente de un silencio o reticencia que pueda conducir a una equivocada representacin de los elementos subjetivos u objetivos del contrato que se vislumbra. Durante la
Sentencia de 8 de enero de 1973. En Fallo* del Mes, N 170, pg. 327. Tambin en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 70, seccin 1, pg. 3.

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fase de las "tratativas", cada negociador procura representarse de manera exacta al sujeto con quien se va a vincular y a las prestaciones que el contrato proyectado hara nacer. Los actos e informaciones encaminados a ilustrar al interlocutor deben enmarcarse en una lnea de correccin y lealtad . La informacin de buena fe exige, por ejemplo, respecto a los sujetos, que no se incurra en inexactitudes sobre la solvencia de los negociadores, sobre su salud mental, sobre sus aptitudes laborales o destrezas tcnicas o artsticas segn los casos. En relacin al objeto, en el seguro contra el incendio es preciso informar fielmente sobre la naturaleza de los materiales de que se compone la cosa asegurada; si se trata de un vehculo asegurado contra robo, ser vital conocer por el asegurador si se guarda cotidianamente en una cochera particular o pblica; o bien, si queda a la intemperie durante las noches. Cierto que la violacin de algunos de los deberes susodichos puede configurar dolo en la conclusin del contrato, siendo entonces aplicable el artculo 1458 del Cdigo Civil, ya sea en cuanto permite la anulabilidad o rescisin del contrato (inciso 1) o en cuanto autoriza una accin indemnizatoria (inciso 2). Pero la riqueza normativa de la buena fe en los tratos preliminares radica en la necesidad de concluir que, aun sin dolo, toda vez que se violan negligentemente los deberes de informacin, ha de remediarse lo hecho a travs de una indemnizacin por culpa in contrahendo. Vinculamos de consiguiente esta materia, al tema, tambin casi virgen en nuestro medio, de la responsabilidad civil precontractual . Hay muchos otros deberes precontractuales que pueden hacerse depender de la buena fe objetiva '. As, el deber de interrumpir
811 8 81

u En la sentencia de 29 de enero de 1965 del Tribunal Supremo espaol, antes mencionada, respecto a la conculcacin de la buena fe objetiva en las negociaciones preliminares se afirma: " . . . cuando con finalidad de obtener un provecho, se finge ignorar lo que se sabe, se oculta la verdad a quien pudo conocerla, se va contra los actos propios, se realiza un acto equvoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significacin o se crea una apariencia para contradecirla despus en perjuicio de quien puso su confianza en ella...". Sobre la responsabilidad civil o indemnizacin de los perjuicios causados durante los tratos preliminares, ver el libro del profesor Hugo Rosende Alvares: Responsabilidad Precontractual, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1979. Y el articulo de Joanna Schmidt: La sanction de la faute prcontractuelle, publicado en la Revista Trimestral de Derecho Civil, Ed. Sirey, Pars, volumen 1974.
8 1 2 8 1 8

Cfr. Femando ] . Lpez de Zavalia, ob. cit., en nota 2, pags. 178, 179

y 241.

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las "tratativas", que incumbe a quien advierta que no est en situacin de concluir un contrato vlido. As, el deber de guardar los secretos conocidos a raz de las negociaciones preliminares. La buena fe impone reserva respecto a las informaciones adquiridas en torno al estado de los negocios del otro, a sus proyectos comerciales y a los dems aspectos de su actividad cuya divulgacin pudiere causarle perjuicio. La libertad de contratar o de no contratar, que perdura durante los tratos preliminares, no autoriza para convertirla en motivo de traiciones. Violara gravemente la buena fe precontractual quien se hiciere mostrar o ilustrar en cuanto a patentes de invencin o a modelos industriales de una persona dada, en vista a una posible contratacin con pago de royalties o regalas, y, luego de abandonar los tratos, sacara provecho de las ideas recibidas. 63.2. Celebracin del contrato Dejando ahora de lado los tratos o negociaciones preliminares, interesantes consecuencias prcticas podran colegirse de la necesidad jurdica de concluir los contratos conforme a la normativa de la buena fe. As, por ejemplo, y es lo que prescribe el artculo 1338 del C.C. italiano, la parte que conociendo o debiendo conocer la existencia de una causal de invalidez del contrato, no la ha informado a la otra, debe resarcir el dao sufrido por esta ltima al confiar, sin culpa suya, en la validez del acto. As, por otra parte, si bien conforme al artculo 1815 del C. C. chileno la venta de cosa ajena es vlida, las indemnizaciones a que tiene derecho el comprador a non domino, en caso de ser evicta la cosa, bien podran vincularse con la buena fe objetiva . As, especialmente, frente a la pacata concepcin actual de la lesin enorme en Chile, que apenas opera en siete estrechos casos y que no permite anular diferencia de lo que acona tece en el Derecho Comparado * contratos a travs de los cuales una de las partes hubiese explotado el estado de necesidad
514 415 51

* " Cfr. artculos 1847, 1849 y 1850 del Cdigo Civil, los que, sin embargo, han sido vinculados con la buena y la mala fe subjetivas. Estos casos son los siguientes: compraventa y permuta civil de inmuebles, aceptacin de una asignacin hereditaria, clausula penal, particin, mutuo con inters y antcresis (arts. 1888-1896, 1900, 1234, 1544, 1348, 2206 y 2443 del Cdigo Civil). Artculos 138 del BCB; 1448 del C. Civil italiano; 954 del C. Civil argentino reformado; 1447 del C. Civil peruano de 1984, etc.
9 1 6

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o la inexperiencia de la otra, obteniendo ventajas patrimoniales desproporcionadas e ilegtimas; cuanto menos estas abyectas situaciones de hecho podran ser sancionadas en tanto vulneratorias del deber de rectitud y lealtad contractuales que la buena fe impone, otorgando una indemnizacin al afectado. 63.3. Cumplimiento del contrato Respecto a la fase de ejecucin de los contratos, desde luego la responsabilidad civil por incumplimiento, a la luz del artculo 1558 del Cdigo Civil, es ms amplia si la incorreccin o deslealtad del deudor llega a ser constitutiva de dolo, pues entonces alcanza no slo a los perjuicios previstos, sino que tambin a los imprevistos. Pero esto no es novedad. En cambio, sobre la base del artculo' 1546 del Cdigo, bien podran alcanzarse progresos explicativos y, sobre todo, novedades normativas de la mayor importancia prctica. Entre las instituciones legales o jurisprudenciales ya vigentes, la buena fe contractual podra servir de argumento complementario, por ejemplo, a la excepcin de contrato no cumplido y a la reajustabilidad de las indemnizaciones por la mora en el pago de una obligacin dineraria de origen contractual. Como novedades normativas posibles, deseables en mi opinin, y susceptibles de derivarse de la buena fe, menciono las que siguen: a) desestimacin de la demanda de resolucin de un contrato fundada en un incumplimiento parcial de poca monta . Y rechazo de la exceptio non rite adimpleti contractus* .
817 19

b) desestimacin de la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato, cuando la aplicacin de la buena fe tipificare una causal de inexigibilidad. Por ejemplo, respecto al artista que no se present al espectculo pblico a que se haba comprometido, en razn del fallecimiento o enfermedad grave de un familiar cercano .
m

Cfr. artculos 1455, 1525 y 1564 del Cdigo italiano de 1042. Sobre la jurisprudencia espaola en este sentido, ver Jaime Santos Briz, ob. cit., en nota 505, pg. 570. Asi se llama a la excepcin de contrato no cumplido opuesta por el demandado, sobre la base de que el demandante ha dejado sin cumplir una parte mnima o insignificante de sus obligaciones. A la luz del articulo 1460-1 del Cdigo Civil italiano, esta excepcin es contraria a la buena fe y, por lo tanto, debe ser declarada sin lugar por el juez. En igual sentido, el articulo 320 del BGB. Santos Briz, ob. cit., en nota 505, pg. 571.
< u 8 1 9

6 1 7

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299

c) admisin de la tesis del profesor Fernando Fueyo, segn la cual a los requisitos legales del pago: ejecucin literal e integridad (artculos 1569 y 1591), hay que aadir la buena fe del solvens y del accipiens .
sx

d) admisin por los tribunales, 'hacindose eco del sentir doctrinario, de la posibilidad de revisar los contratos en ciertos casos de excesiva onerosidad sobrevenida .
521

e) morigeracin, cuanto menos, y mientras siga vigente el articulo 1560 del Cdigo Civil, del sistema subjetivista de interpretacin de los contratos, tan plagado de ficciones .
822

Concluyendo con las proyecciones de la buena fe miento de los contratos, deseo hacer mencin a un dictado por la Corte Suprema el 14 marzo 1973 , el relieve cmo las otrora insospechadas consecuencias fe tambin comienzan a hacerse realidad en nuestro a ritmo cansino, es cierto.
S3S

en el cumplifallo chileno que pone de de la buena pas, aunque

Cfr. el articulo de Fernando Fueyo Laneri, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 55, primera parte, pgs. 95 y 155. Sobre la teora de la imprevisin, que postula la revisin judicial de los contratos o su resolucin, si el cumplimiento se transformare en excesivamente gravoso para una de las partes, ver supra, N* 48 y N* 49.
8 2 1

5 4 0

Sobre el particular, cfr. la cuarta parte de este libro. En verdad, posible habra sido examinar en este lugar las proyecciones de la buena fe objetiva en la interpretacin del contrato, estadio del ter contractual distinto al del cumplimiento. Pero, a fin de evitar repeticiones, preferimos remitimos a la cuarta parte, que vendr a continuacin en el texto. Con todo, citaremos aqui una sentencia alemana del 29 de junio de 1927, la que es ilustrativa del alcance de la interpretacin de buena fe del contrato. La hemos tomado de Francisco Faria: Derecho Comercial Martimo, 2* edicin, tomo 2, Bosch, Barcelona, 1956, pg. 106 y nota 3. El buque Hansa fue fletado para un viaje de Stettin a un puerto dans, estipulndose que si no se encontraba listo para recibir la carga el 30 de diciembre a medioda, el fletador o cargador podra rescindir el contrato. El buque estuvo dispuesto el da convenido, pero a medioda y 20 minutos segn el armador, y entre las 12,30 y las 13,00 horas segn el fletador, quien invocando la clusula estipulada, declar que rescinda el contrato y reclam el pago de los 2/3 del flete, como falso flete. El tribunal de Stettin accedi a la pretensin. Apelada la sentencia ante el tribunal del imperio alemn, ste anul las decisiones anteriores, declarando que cuando el buque se encuentra listo para la carga media hora despus de lo estipulado, el fletador no puede rescindir el contrato a causa de este retardo, pues una interpretacin tan rigurosa est en oposicin con la buena fe que debe siempre presidir la interpretacin de los convenios entre las partes, y es evidente que un retardo slo de algunos minutos no ha podido ocasionar perjuicio al fletador, siendo lo ms probable que el invocar esta clusula sea "solamente un pretexto por su parte. * Publicado en Fallo del Mes, N* 173, pg. 31.

5 2 2

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Se trat, en la especie, de una demanda de indemnizacin de perjuicios contra un vendedor por incumplimiento de su obligacin de entregar el microbs vendido. Si bien se haba hecho la tradi cin del vehculo, los tribunales del fondo estimaron incumplida la obligacin de entregar, por cuanto el vendedor no haba pagado los impuestos que adeudaba al Fisco, lo que impidi al comprador obtener el certificado de trmino de giro y la autorizacin adminis trativa para lograr trabajar el microbs en la locomocin colectiva. Como consecuencia de lo cual, durante 169 das, el comprador estuvo imposibilitado de explotar el vehculo y debi cancelar los tributos adeudados por el vendedor al Fisco. Acogida la demanda mdernnizatoria, en primera y en segunda instancia, la Corte Supre ma rechaz el recurso de casacin en el fondo, sosteniendo: "5 Que el pago de los impuestos a que estaba obligado el vendedor por la explotacin del vehculo que vendi, era una obligacin de dar frente al Fisco, acreedor de esos impuestos, pero su omisin signi fic el incumplimiento de la obligacin de entregar la especie ven dida en el momento convenido y en forma completa, con todo lo inherente a ella para servir al fin a que estaba destinada y que era el motivo que indujo al comprador a adquirirla, de acuerdo con lo que establecen los artculos 1828 y 1546 del C. Civil".
o

63.4. Relaciones postcontraduales


<.

Incluso despus de terminada la relacin contractual, durante la fase de liquidacin del contrato, la regla de la buena fe objetiva sobrevive, imponiendo deberes especficos qu dependen de las cir cunstancias. La idea general es impedir cualesquiera conductas mediante las cuales una parte pudiere disminuir las ventajas patri moniales legtimas de la otra/ Cita Karl Larenz el caso del arren damiento de industria, que exige que al trmino del contrato los locales sean dejados de tal forma que el arrendador pueda prose guir la actividad industrial que en ellos se ejerca. A igual conclusin podra arribarse en Chile, sobre la base del articulo 1947 del C.C., posiblemente en relacin con el artculo 1546, corroborado ste por el artculo 1938, en la reglamentacin legal del contrato de locacin. Segn el ejemplo de Puig Brutau, terminado un arrendamiento de oficinas o locales comerciales, el propietario tiene la obligacin jurdica de permitir a su antiguo arrendatario colocar un rtulo o aviso en la puerta del inmueble que ocupaba, anunciando el lugar al que se ha trasladado* .
94

** Ob. ct., en nota* 41 y 501, pg. 259.

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D E LA CONTRATACIN

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Tal como el tema de la buena fe objetiva en los tratos preliminares ha podido engarzarse en la nocin de la culpa tn contrahendo, las proyecciones de la buena fe objetiva luego de terminado el contrato podran vincularse a la reciente nocin germnica de la culpa post contrahendum. 63.5. Conclusin El principio de la buena fe, entendido con la amplitud que le pertenece, y aplicado efectivamente por los tribunales, representa un instrumento morigerador de la autonoma de la voluntad en materia contractual, ya que permite, cuando corresponda, apartarse del tenor literal del contrato, ora amplindolo, ora restringindolo, en virtud de las circunstancias propias al caso que los tribunales son llamados a ponderar. La buena fe objetiva permite equilibrar el respeto debido a la palabra empeada (la fuerza obligatoria del contrato) con los requerimientos de la justicia, mximo desidertum del Derecho.

CUARTA l'AHTE

INTERPRETACIN DE LOS C O N ! RATOS

64. GENERALIDADES Es justo comenzar el estudio de la interpretacin de los contratos, pequeo mbito del vastsimo universo de la interpretacin que concierne a todos los quehaceres, cuanto menos a todas las ciencias, tcnicas y artes del espritu* , con unas breves notas introductorias tomadas de la obra de Emilio Betti **.
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"Doquier nos encontremos en presencia de manifestaciones objetivas, a travs de las cuales otro espritu nos habla, haciendo un llamado a nuestra inteligencia, entra en movimiento nuestra actividad interpretativa para entender qu sentido tengan tales manifestaciones, qu cosa ellas nos quieren decir. Del vivo discurso hablado al inmvil monumento o documento; de la escritura al signo material, a la cifra y al smbolo artstico; del lenguaje articulado, potico, narrativo, deductivo, al lenguaje no articulado, como el figurativo y el musical; de la declaracin al comportamiento particular; de la fisonoma a la lnea de conducta global; todo cuanto nos proviene de otro espritu, dirige una invocacin a nuestra sensibilidad e inteligencia para ser comprendido" .
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Hay muchos tipos de interpretaciones, que tienen una funcin cognoscitiva, una funcin representativa o reproductora, o bien una *** Por oposicin a las ciencias bsicas o naturales. o* Emilio Betti, civilista, romanista, filsofo del Derecho y gran humanista italiano del siglo XX, se ocup preferentemente de la interpretacin. Destacan entre sus admirables obras, Teora Genrale deUa Interpretazione, 2 tomos, Ed. Giuffi, Miln, 1955, e Interpretazione dea Legge e deg AtH Giuridici, 2* edicin, Ed Giuffr, Miln, 1971, 500 pginas. De este ltiiDO libro hemos traducido libremente los tres prrafos que siguen en el texto. Betti, ltima obra citada en nota anterior, pgs. 4 y 5.
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LOS C O N T R A T O S (PARTE G E N E R A L )

I funcin normativa. Sobresalen, entre dichos tipos, la interpretacin I filolgica, la histrica, la inherente o la traduccin de un texto a otro idioma, la interpretacin dramtica, la musical. Forman parte de la interpretacin normativa, la interpretacin jurdica, la teol gica y la psicotpica. Esta ltima tiene por objeto situaciones sico lgicas y valoraciones morales/todos la realizamos cotidianamente en" nuestra vida de relacin ". "Ambiguo y fuente de equvocos es, ciertamente, el uso y el abuso que se hace en la vida pblica y privada de la expresin interpretar la voluntad. Expresin sta, al menos elptica, ya que objeto de la interpretacin no puede ser una entidad sicolgica interna, inasible en cuanto tal, sino que exclusivamente las ma nifestaciones externas en las cuales la voluntad se hizo socialmente reconocible... Con excesiva frecuencia los indicia voluntatis son deformados y mal comprendidos por quienes son llamados a inter pretarlos" ". Trataremos, en un primer captulo, el llamado sistema subjetivo [ de interpretacin de los contratos, que es el vigente en Chile y que !se caracteriza por la bsqueda (a menudo imposible o ficticia) de ' la voluntad sicolgica de las partes. Nos ocuparemos, en el siguiente captulo, de la interpretacin objetiva, la cua rehuye las intenciones que tuvieron o habran tenido los contratantes, preguntndose, a fin de fijar los efectos del contrato discutido, qu es lo socialmente ms til o lo que la justicia indica como lo ms saludable. En el captulo tercero, se distinguir la calificacin de la interpretacin de los contratos, en funcin de la factibilidad de recurrir de casacin en el fondo para ante la Corte Suprema, lo cual exigir ubicar la interpretacin y la calificacin entre las cuestiones de hecho o de derecho. Slo estas ltimas pueden ser examinadas por el Supremo Tribunal en sede de casacin **. Subrayaremos, antes de comenzar las explicaciones distribuidas en los tres captulos indicados, que la interpretacin de los contra tos reviste'enorme importancia prctica. Toda vez que las partes contratantes, o quienes legalmente toman su lugar, discuten el sig nificado o resultados generados por la convencin, vale decir, cuando-no existe acuerdo respecto a las consecuencias producidas por el negocio jurdico, es menester interpretarlo. La interpretacin del
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** Cfr. Berti, ltima, obra citada en nota 526, paga. 39 a 42. Ibidem, pg. 58. Respecto a los capitulos primero y segundo que siguen, preferente mente nos servir de guia nuestro libro citado en nota 209. En el capitulo tercero, la principal fuente ser nuestra memoria citada en nota 141.
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INTERPRETACIN

D E LOS

CONTRATOS

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contrato reconoce o determina los efectos jurdicos, o sea, que de ella depende el alcance de la convencin. La trascendencia concreta de cualquier contrato sobre el cual las partes discrepan es el resul tado de la interpretacin. Para interpretar el contrato, el intrprete (inicialmente las par tes y a falta de acuerdo suyo, el juez) considerar como material u objeto de su labor no slo las palabras del contrato o declaracin formal de las partes o elementos intrnsecos de la convencin. Adems, son fundamentales las circunstancias de la especie o de claracin informal de los contratantes o elementos extrnsecos de la convencin, vale decir, el ambiente en que se emiti la declara cin. Sirve pues a la funcin interpretativa lo que aconteci antes, durante y despus de celebrado el contrato. Las circunstancias de la especie enriquecen lo estipulado formalmente por las partes, dndole su exacto alcance al contrato discutido. Por eso, en la actua lidad, trtese de un sistema subjetivo u objetivo de interpretacin, sta ha dejado de ser literal. Las palabras pronunciadas o el texto suscrito al celebrarse el contrato, habitualmente no bastan para in dagar su alcance.

CAPTULO

PRIMERO

INTERPRETACIN SUBJETIVA DE LOS CONTRATOS

f 1. LA INTERPRETACIN CONCEBIDA EXCLUSIVAMENTE COMO UNA BSQUEDA DE VOLUNTAD

65. LOS ARTCULOS 1156 FRANCS Y 1560 CHILENO, EN CUANTO BASES DEL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIN CONTRACTUAL Es sabido que para la doctrina clsica la voluntad es, de algn modo, la causa eficiente de todo el derecho. As, cuando se considera globalmente el derecho objetivo de un pueblo se habla de una voluntad nacional que constituira su pilar fundamental, y que ex plicara, al menos indirectamente, la coercibilidad de las reglas jurdicas que se imponen a los ciudadanos. Cuando se examinan los derechos personales la facultad de los individuos para exigir en el momento dado el cumplimiento de una prestacin se los explica frecuentemente recurriendo a una supuesta voluntad soberana de los contratantes. En el mismo orden de ideas, nada tiene de raro que algunos juristas justifiquen tambin por la voluntad las obliga ciones derivadas de los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. A FORTUM, la fuerza obligatoria de los contratos se funda en el vo luntarismo jurdico . Es lgico, por tanto, que la teora tradicional haya prescrito que,\en la interpretacin de los contratos, el intrprete debe preci sar ei sentido de las convenciones de acuerdo a las intenciones de quienes las concluyeron.
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Sobre los fundamentos de la fuerza obligatoria de los contratos, ver tupra N 46.

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LOS C O N T R A T O S ( P A R T E G E N E R A L )

\ 1 Cdigo Civil francs, hacindose eco de estas ideas, consagr en su articulo 1156 el sistema clsico de interpretacin de los contratos./Esta disposicin expresa: "En las convenciones se debe buscar cul ha sido la intencin comn de los contratantes, antes que atenerse al sentido literal de las palabras" . Por su lado, el artculo 1560 de nuestro Cdigo Civil establece: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. En numerosos pases encuntrense normas similares. Una duda surge de inmediato: Cul es el alcance de estos artculos? Es verdad que ordenan al juez sondear hasta el alma de los contratantes para descubrir all sus intenciones? No se da as un alcance excesivo a estas disposiciones? No se habr querido sino indicar la necesidad de que el intrprete considere, fuera de los trminos literales del contrato, otros elementos objetivos susceptibles de presentarse a propsito de la convencin? Estas preguntas revisten suma importancia y es necesario, desde ya, disipar todo equvoco. Los artculos 1156 francs y 1560 chileno al referirse a "la intencin" no forjaron una metfora, sino que emplearon el trmino en su genuino sentido. Ahora bien, las intenciones son fuerzas, tendencias ms o menos precisas que se desarrollan en el fuero interno de los individuos. Su lugar se sita en la conciencia de los hombres, y su rasgo distintivo es de orden sicolgico. Sera errneo pensar que estos artculos le ordenan al juez exclusivamente la bsqueda de elementos cognoscibles directamente por el examen de la realidad externa, elementos objetivos, perceptibles sin necesidad de inmiscuirse en aquello que hay de ms precioso en el individuo: su interioridad, su alma. La verdad es que ellos ordenan al intrprete una investigacin sicolgica. Esto no es dudoso, y si no se pierde de vista el principio de la autonoma de la voluntad, que ejerci un atractivo tan grande sobre los legisladores del siglo XIX, se puede llegar a comprender tal actitud jurdica. La voluntad interna del individuo es la meta del intrprete; ste no debe escatimar sus esfuerzos para llegar a ella. Como dice el profesor Jacques Flour, el mtodo segn el cual es preciso proceder a la interpretacin se reduce a un principio muy simple: "buscar cul ha sido la voluntad de los contratantes. El juez est, antes de todo, encargado de descubrir una sicologa" ?.
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"On doit daos les conventions rechercher quelle a t la commune intention des parties contractantes, plutdt que de s'arrter au sens littral des termes". " COUT de Droit Civil, precitado en nota 267, pg. 387.

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INTERPRETACIN

D E LOS CONTRATOS

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En el mismo sentido, Carbonnier sostiene: "el juez debe indagar por todos los medios, aun extrnsecos al acto, cul ha sido el verdadero pensamiento ntimo que uni a los contratantes" *. Y otro autor escribe: " . . . el juez primeramente deber abocarse a penetrar en el alma de los contratantes, para saber si ellos desearon realmente llegar a tal o a cual conclusin; l debe, pues, entregarse a un verdadero trabajo de orden psicolgico" . La tarea del juez no es nada fcil. Hay que reconocer que jams el legislador podr llegar a delimitar claramente los principios y los medios de los que el juez debera servirse para descifrar la "comn intencin de las partes contratantes". Cualquier esfuerzo del legislador por alivianar la funcin interpretativa del juez mediante la dictacin de reglas de interpretacin, tocar siempre con las graves limitaciones inherentes al mtodo subjetivo de interpretacin: declarar, a posteriori, cules fueron las reales intenciones de los contratantes. No pretendemos poner en cuestin la importancia de las reglas de interpretacin; creemos, sin embargo, que ellas son por lo general insuficientes y que, en el fondo, si el intrprete se muestra capaz de descubrir la voluntad comn de las partes, realizando de esta manera lo que le prescribe el sistema subjetivo, ser sobre todo gracias a su inteligencia privilegiada y a su buen sentido. Es posible que, a pesar de todos sus esfuerzos, el juez no acierte a encontrar la intencin de las partes. Si se consideran las dificultades de su tarea, esta situacin no ser rara. Qu har entonces? Resulta casi ocioso sealar que el juez-intrprete debe, de todos modos, dar una solucin al asunto, y que en ningn caso, por grandes que sean las dificultades, podr abstenerse de juzgar. El articulo 4 del Cdigo Napolen no deja dudas sobre este punto. Tampoco los artculos 10-2 de nuestro Cdigo Orgnico de Tribunales y 73-2 de la Constitucin de 1980. Si el intrprete no llega a conocer la voluntad comn de las partes, deber despejar el sentido de la convencin por medio de un proceso que, se diga lo que se diga, no deja de ser original... Se preguntar: Cmo se habran pronunciado las partes si ellas hubiesen considerado el punto dudoso? En la hiptesis en cuestin, el juez deber buscar la voluntad "virtuoT de las partes. Se notar que esta voluntad virtual suele ser un sueo. Si llegar a la voluntad comn ya es difcil, cunto ms no lo ser el llegar a la volun58 885

l'interprtatUm et l'application des contrats, Tesis, 1926, pg. 24.

Thorie des Obligattons, Presses Universitaires de France, Pars, 1963, pg. 251. Cristian Talamon: Le pouvoir de controle de la Cour de cassation sut
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LOS CONTRATOS (PARTE CENERAL)

tad virtual de las partesi Los razonamientos en condicional son siempre peligrosos, tanto ms si se trata de dilucidar las intenciones del ser humano. El alcance de nuestro articulo 1560 no es diferente del articulo 1156 del Cdigo francs. El intrprete debe acometer una verdadera investiln sicolgica, pues su propsito es lograr poner en claro la intencin los contratantes. Debe l hacer todo lo posible para llegar hasta la conciencia de los individuos. "La doctrina de la voluntad reduce la interpretacin a la simple determinacin de la intencin de las partes, lo que es una mera cuestin de hecho, donde el trabajo del intrprete no es el de un jurista que aplica una regla, sino el de un siclogo que percibe la intencin de los contratantes, lo que es una operacin de carcter puramente inductivo, tendiente, solamente, a la obtencin de un conocimiento preciso de la verdadera intencin" Hay, no obstante, un matiz que permitira diferenciar, en teora, el sistema chileno del sistema francs. En efecto, el articulo 1560 prescribe que el intrprete no puede pasar por encima de las palabras sino cuando llega a conocer claramente la intencin de los contratantes. Luego, en Chile, para que la intencin sea preferida a la declaracin, debe estarse seguro de aqulla. No habra por tanto lugar, como ocurre en el rgimen francs, para voluntades virtuales. El interprete no tendra que preguntarse cmo se habran pronunciado los contratantes si hubiesen pensado en el punto sobre el que versa la discusin. En el sistema chileno no procederan las interpretaciones adivinatorias hechas en condicional. "El articulo 1560, empleando las expresiones 'claramente conocida', ha querido decir que la intencin debe tener un carcter de evidencia; en consecuencia, no solamente es necesario probarla, sino que la prueba debe rocurar al juez una conviccin sin equvoco" . En el sistema clsico ranees, el intrprete debe siempre buscar la comn intencin de los contratantes; en Chile, sta slo interesara en la medida en que aparezca "claramente"; en caso contrario, el juez debera considerar exclusivamente la declaracin o texto del contrato. A estas alturas de la diferenciacin entre el sistema francs y el sistema chileno, aparecen dificultades que la rinden puramente especulativa y aparente. Diciendo que el juez chileo debe atenerse al texto de la declaracin si no logra descubrir con claridad una intencin evidente que se oponga a sa, simplemente se mistifica la realidad. Es as, puesto que en la hiptesis recin sealada la declaracin contractual ser por lo general dudosa o insuficiente y, por ende, inapta para zanjar el litigio mediante su exclusiva consideracin. Si ni la intencin de las partes (que no se ha logrado conocer con claridad), ni la declaracin (oscura o insuficiente) permiten resolver el proceso, el Mema subjetivo te ve competido a recurrir a voluntades puramente virtuales. Por esto los autores franceses llevan sus razonamientos hasta las ltimas consecuencias, sin titubear en pedir a los jueces, cuando

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Valverde. Citado por Carlos Rojas Blanco: Estudio crtico de la jurisprudencia del articulo 1560 del Cdigo Civil chileno. Memoria de Prueba, Ed. Universitaria, Santiago, 1962, pg. 68.
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Rojas Blanco, oh. CU. en nota anterior, pg. 84.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

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la bsqueda de la voluntad real fracasa, la aplicacin de la voluntad virtual o probable de los contratantes. En Chile, en la prctica, por la fuerza de las cosas, el proceso interpretativo se ve forzado a recurrir a los mismos arbitrios que en Francia. Por lo mismo, Ramn Meza Barros, explicando la obligacin del arrendatario de usar la cosa segn los trminos o espritu del contrato (articulo 1938 del Cdigo Civil), seala que "el uso que el arrendatario debe dar a la cosa resulta, a menudo, del espritu del contrato, de la PRESUNTA intencin de las partea"'**. En consecuencia, la realidad de los dos pases, en la medida en que el sistema clsico subjetivo se mantiene en vigor, no es diferente. En el uno como en el otro, cuando el intrprete no logra reconocer la voluntad sicolgica real de los contratantes, se ve en la necesidad de inducir de las circunstancias de cada especie, de los elementos intrnsecos y extrnsecos a la declaracin, su voluntad virtual o probable y a dirimir el pleito conforme a ella.

66.

COMO DESCUBRIR LA VOLUNTAD COMN "PROBABLE" D E LOS CONTRATANTES. CIRCUNSTANCIAS D E LA ESPECIE

La teora clsica reconoce que su propsito inicial el descubrimiento de la intencin comn que las partes tuvieron de hecho cuando se concluy la convencin no es fcil poner en prctica, pues la complejidad del espritu humano, la dignidad misma del hombre, impiden a menudo el conocimiento de sus deseos. Por eso, ella pide al intrprete que se satisfaga con una voluntad probable. Es decir, que (el juez, examinando todas las circunstancias de la especie y no pudiendo llegar a una certidumbre, deber esforzarse en "inducir" lo que fue la voluntad comn. Al fin de cuentas, la misin del intrprete consiste en establecer presunciones de la voluntad comn. Por este camino llgase a un estado en el cual las posibilidades toman el lugar de las convicciones. "La interpretacin no podra tener por finalidad y por resultado sino una presuncin ms o menos fuerte; el juez no afirmar jams que tal intencin ciertamente existi; l estar siempre limitado a afirmar: las partes muy probablemente quisieron tal o cual cosa. Y para hacerlo, deber sondear el corazn y el espritu de cada uno a fin de descubrir los mviles y los motivos determinantes de su voluntad" **.

* Ob. ctt., en note 107, N* 327.

** Jules Gauguier: De l'irUerprtation de* actes furidiques, Tesis. Pars. 1808, pg. 6. Esta obra es considerada la expresin mas perfecta de la teora clsica sobre interpretacin subjetiva de los contratos.

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

1 intrprete no debe detenerse en el sentido literal de los trminos. Correspndele buscar cual ha sido la comn intencin de los contratantes. En otras palabras, esto viene a consagrar la preeminencia de la voluntad interna sobre la declaracin. Asi, el juez debe tomar en consideracin todas las circunstancias de la especie, todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la convencin. Tales hechos, una vez probados en el proceso, servirn de base al tribunal para colegir la voluntad comn real o virtual de las partes contratantes y permitirn que el litigio o controversia sobre el alcance del contrato sea solucionado.' Cul es el carcter de las circunstancias de la especie? No es posible proponer una definicin, pues son muy variadas; su naturaleza est desprovista de uniformidad. Se puede, tal vez, decir que constituyen el ambiente general del contrato. Est claro, sin embargo, que estas circunstancias pueden ser anteriores, posteriores, o concomitantes a la conclusin de la convencin. Sera fastidioso para el lector iniciar una presentacin de ejemplos* ; slo citaremos ahora la disposicin del artculo 1564 inciso 2 del Cdigo Civil chileno, inexistente en la legislacin francesa, segn la cual: "Las clusulas de un contrato podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia'*. Es decir, que el juez puede deducir el sentido de un contrato por medio de otro contrato suscrito por los mismos participes, ya se trate de un contrato anterior o posterior a aquel que se procura interpretar. Hace falta, por el contraro, recalcar, a propsito de la naturaleza de las circunstancias de la especie, que, en un sistema clsico de interpretacin de los contratos, ellas pueden diferenciarse segn tengan una inclinacin objetiva o una inclinacin subjetiva. En efecto, frecuentemente dichas circunstancias se presentarn a los ojos del intrprete con una cierta objetividad, lo que le permitir comprender su alcance sin dificultad considerable. Es el caso del ejemplo tomado del Cdigo Civil chileno sealado hace un instante. Cualquier intrprete lograr normalmente apreciar la claridad que un contrato cuyas caractersticas sean las indicadas en el articulo 1564 inciso 2 puede aportar en la determinacin del sentido del contrato objeto del litigio. Pero incluso si las circunstancias de la especie no tuvieran nada de preciso, nada de categrico, si sus caractersticas fueran puramente subjetivas, el juez debe, an as, tomarlas en consideracin
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elante retomaremos este punto. Ver infra, en

INTERPRETACIN OE LOS CONTRATOS

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y eventualmente servirse de ellas para motivar su decisin. La doctrina clsica, haciendo honor al adjetivo de "subjetiva", usado por los autores para identificarla, ordena al intrprete: "Buscad la intencin de las partes, buscadla por todos los medios posibles, no os limitis a escudriar la declaracin de voluntad propiamente dicha, sino que tened en cuenta el carcter de los autores del acto, sus costumbres, sus sentimientos, sus pensamientos, su pasado; penetrad un instante en su vida, para tratar de leer hasta el fondo de su alma, pues es all solamente donde se encuentra escrita la verdadera solucin del problema" . Hay algo ms subjetivo y ms difcil de captar que el carcter y los sentimientos de los contratantes?
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$ 2.

CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE LUGAR A INTERPRETACIN

HAYA

Puede el intrprete ir ms all de la declaracin contractual, incluso si ella es clara y precisa? En caso negativo, la obscuridad del contrato se eleva a la categora de una condicin necesaria para que haya lugar a la interpretacin. En caso afirmativo, basta una controversia entre las partes para que el contrato pueda interpretarse, aunque su tenor fuere claro y preciso.

67.

LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO C O M O CONDICIN D E LA INTERPRETACIN. HISTORIA DEL PROBLEMA

La extensin que merecer esta materia no debera parecer desmesurada. Su inters terico es evidente, pues condiciona el rigor mismo del sistema subjetivo de interpretacin de los contratos. En cuanto al inters prctico que se le atribuye, ste no es menor: la jurisprudencia de las Cortes de casacin sobre el control de la interpretacin de los contratos hecha por los jueces del fondo ha tomado en consideracin, de una manera o de otra, la distincin en los contratos entre clusulas claras y clusulas obscuras. Es til hacer una breve historia de la discusin .
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Ceorges Dereux: De Vnterpritalion et actes furidiques priv*, Tesis, Parts, 1905, pg. 310. La importancia de la aportacin de este autor en materia contractual, condujo a que la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, primera parte, paga. 165 y s., publicase uno de sus trabajos. Para un anlisis exhaustivo de la historia de la distincin entre clausulas claras y clusulas obscuras, en la interpretacin contractual, Edouard de Callatay: Etudes sur l'interprtation des conventions, Pars, Bruselas, 1847.
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ra monta a un texto de Papinirmo: In c m m d b d h contrdmtium oduntcrkm, gubm uerhn placu#. (Dipsto, libro 50,

El origen de los artculos 1158 frruich, y de alU el del 1360 chileno,

titulo le, En d derecho romano encontramos, s n emb o, otro texto, de i Pa&: mC, aut & h SSJO w n ~ w n dato: p o ~ s r l ab utro d , pekm. C m In owMa nullcr unbgU#m e& na &bet admti wluntaifr ., quueatb (Digesto, libro 32, 25). a de estas leyes da predominio a ia intencin. La sepnda i la de arad6n de los contratantes, en cuanto se repudia la posibilidad d e interpretarla si ella es clara o sin ambigedd. A trav6s de los siglos, esta diwrganda b tido a los fdstas, mimudo uno u otro de dichos tsxtoa de la comp d6n de JwtLitano, sostener opiniones de lo ms

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Tujas, estdhdo la ley U& out &, en comentarlo del Digesto, dMde las palabras en palabras claras y e aiabras runbigaas. En p m n -da de palabras claras, estima que con ene atenerse a ellas y no preocuparse de buscar la intendn ni la equidad. . En presenda de palabras ambiguas, considera ue es necesario atenerse a la intencin a las p a i a b m n ~ %ellm esta p o s i h que r o i ~ y ala h r Pa tniano, d d texto de la convendn es eLm no cabe hit r& e y ef debe sim lemente apiicar 1 d d i n d n . . d o , I . . atmcin respecto a las o k r pi d o? ep e Domatsobre n s m y Pothier, pues fueron enos quienes fnspiramn los textos del C6digo C M francs en &a materia. Entm Los reglas para la interprsCld6n de laa cantmtos fondadas Domat, ' debemos. retener la primara y la cuarta: mPrfmem redo: las ccnvendo~mdeben f o m e por el mutuo consentimiento de quienes contratan, ceda uno debe licar en ellas, sincera y claramente, lo que m e t e y lo que ietenda?la mmtin bitend6n de dloa explica lo ue a convenci6n pn e tener de obscuro o de dudosow."Cuarta rsglo: Si %S h f w < de una con-cin poraa contraria a la intmci6n. por dm4s evidente, de los contratantes, w predso seguir esta intencibn antes que los trminos" M. Segb la primera reda, si ioa trminos de la convencin san obscnm m deben explicar por la kitencibn comn. Segn la cuarta, si los trminos, JPros u obscuros, m contrarios a la intend6n de los contratantes, 1 . intencin debe predominar sobre los trminos. Vale dedr, que todo contrato, claro u obscuro, es susceptible de sm interpretado.

dffsreatss.

J .

el-'

De Cdatay, ob. d . en nota anterior, NO 12, pig. e0.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

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Domat estim, pues, que la intencin debe prevalecer sobre los trminos por claros que sean, pero l agreg una condicin: para que el juez pueda apartarse de los trminos claros, es preciso que descubra una intencin "evidente", contraria al texto de la declaracin. De modo que Domat quiso si no evitar al menos restringir el riesgo de arbitrariedad que existira si el juez pudiera fcilmente hacer abstraccin de la declaracin contractual. La misma condicin fue recogida por Andrs Bello, ya que nuestro articulo 1560 establece que slo si se averigua claramente la intencin de los contratantes se prescindir de lo literal de las palabras. En cuanto a Pothier, formul doce reglas de interpretacin, de las cuales la primera establece: "En las convenciones se debe indagar cul ha sido la comn intencin de los contratantes sin atenerse al sentido gramatical de los trminos".' Al comentar esta regla, formula este ejemplo: Usted tenia en calidad de arrendatario un pequeo departamento en una casa de la cual yo ocupaba el resto. Le he hecho un nuevo arrendamiento en estos trminos: doy en arriendo a fulano de tal mi casa por tantos aos, mantenindose el mismo precio del precedente arrendamiento. Tendra usted fundamento para pretender que yo le he arrendado toda mi casa? No, pues aunque la expresin mi casa, en su sentido gramatical, signifique la casa entera, y no un simple departamento, empero es visible que nuestra intencin no na sido sino renovar el arriendo del departamento que usted ocupaba; y esta intencin, de la cual no se puede dudar, debe prevalecer sobre los trminos del arrendamiento" * *. Pothier se alej, pues, en su primera regla, del texto de la cuarta de Domat. pero no de su espritu. El ejemplo citado es muy significativo y constituye la mejor demostracin que Pothier no pretendi formular, en esta materia, un principio diferente del de Domat. Ambos estn de acuerdo: predominio de la intencin sobre los trminos, aun si stos son claros v precisos. En consecuencia, la obscuridad del texto del contrato no es, en el espritu de estos autores, una condicin necesaria para su interpretacin. El Cdigo Civil francs consagr, ms tarde, la tesis de Domat v de Pothier. El texto del articulo 1156 retom casi palabra por palabra la regla de Pothier. La historia del establecimiento de esta disposicin no permite sostener que los redactores del Cdigo ignoraban la discusin de que era objeto este punto. En efecto, habiendo sido requeridos los tribunales de apelacin para que presentaren sus observaciones al proyecto, algunos de ellos haban procurado, sin xito, imponer en esta materia la tesis contraria, es decir, aquella de la ley Ule aut Ule de Paulo, sostenida luego por varios juristas y particularmente, como ya lo hemos sealado, por Cujas. El tribunal de Grenoble escribi: Seria conveniente agregar a este articulo 1156: "Sin embargo, cuando el sentido de una frase es claro no se debe interpretar". El tribunal de Lyon fue ms categrico: "Al interpretar, se debe seguir el sentido gramatical de los trminos; sin esto, se autorizara al juez para imponer a los contratantes, por interpretacin, otra obligacin de aquella en la cual ellos consintieron. No se puede interpretar sino en los casos en que el sentido gramatical presenta algo de obscuro o de dudoso..." **.
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Pothier: Traite des obligatons, Nueva Edicin, 1805, tomo 1, artculo 8, N 91. Referencias tomadas de De Callatay, oh. cit. en nota 542, N* 26. pgs. 61 y 62.
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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

Una vez publicado el Cdigo y habindose pronunciado el legislador en el sentido indicado, la mayora de los autores y de la jurisprudencia siguieron, sin embargo, la doctrina que el Cdigo Civil acababa de descartar. Pensaron, errneamente, que el articulo 1156 se vinculaba no a la ley n concentionibus, sino que a la ley Ule aut Ule.

68.

EL PROBLEMA D E LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA MAS RECIENTES

Los civilistas del siglo XIX fueron quienes sostuvieron, de un modo especial, la imposibilidad de interpretar los contratos claros, y el deber de los jueces de limitarse a su aplicacin textual As, Demolombe pudo decir: "Ahora bien, no hay lugar a interpretacin, sino en el caso que los trminos de la convencin son obscuros o ambiguos. Por tanto, el artculo 1156 implica necesariamente, a pesar de la generalidad quizas demasiado amplia de su texto, que slo se debe hacer prevalecer la intencin comn de las partes sobre el sentido literal de los trminos en los casos en que los trminos presentan efectiva obscuridad o ambigedad. Cuando (los trminos de la convencin) son claros, hay que aplicarlos segn su sentido literal..." . Encontramos tambin, en este sentido, la palabra de Laurent: " . . . si los trminos son claros, si no dejan duda alguna, hay que atenerse a la letra, porque, en este caso, no cabe la interpretacin... Cuando los trminos son claros, la intencin, por eso mismo, es cierta... Ocurre en las convenciones igual cosa que en las leyes; hay que aplicar en la interpretacin de las convenciones esa regla tan sabia que los autores del primer proyecto de Cdigo Civil haban formulado en el ttulo preliminar: cuando una ley es clara, no debe eludirse la letra so pretexto de penetrar el espritu'' * A pesar del rigor con que se afirmaba durante el siglo XIX la teora de la no interpretacin del contrato claro, quienes fueron, tal vez, los ms grandes civilistas de esa poca, Aubry y Rau, levantaron su voz Domat consideraron que caba interpretar un contrato "Cuando los trminos que las partes emplearon presentan en s mismos obscuridad o ambigedad. Cuando a pesar de su claridad, las palabras tomadas en su sentido literal no son susceptibles de concillarse con la naturaleza del contrato y la intencin evidente de las partes. (Nota de los autores: Se ha querido sostener que,
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Cows de Code de Napolen. Volumen correspondiente al Traite de* contrat* ou des obligations oonventionnelles, tomo 2, segunda edicin, 18 N 4.

Principes de DroH Civ Francais, 3* ed., 1878, T. 16, N* 502, pg 581. Exponiendo el mtodo tradicional de interpretacin, el decano Cny (oh. dt., en nota 378, 2* ed., 1954, tomo 1, N 10, pg. 26 y nota 1) expresa: "Se puede decir que el prestigio indiscutible de que ha gozado, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia francesa, al momento de su aparicin, la gran obra de F. Laurent, marc el apogeo de este mtodo, que desde entonces parece perder terreno, sin cesar, empero, de ser preponderante".

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

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en esta hiptesis, la interpretacin no es permitida, y que el juez incu rrira en un abuso de poder si se apartara del sentido literal de las alabras. Pero esta opinin, contrara a la disposicin formal del artculo 156, debe ser rechazada, pues aqu la duda nace precisamente de la oposicin que existe entre los trminos tomados en su sentido literal y la intencin de las partes que trasciende de la naturaleza del contrato). Finalmente, cuando la confrontacin de dos o de varias clusulas de la convencin hace nacer dudas sobre el alcance de dichas diferentes clusulas" . En la doctrina francesa posterior, y aun en la doctrina contem pornea, los autores permanecen en desacuerdo. A menudo sostienen la tesis de Domat y de Pothier y consideran posible la interpretacin de la convencin clara. "Cuando una clusula ha sido vlidamente aceptada por ambas partes, y es clara, debe ser aplicada tal cual, salvo que sea ilcitaNo obstante, en una legislacin no formalista, el afn de hacer prevalecer la voluntad real y al mismo tiempo la justicia, conduce a descartar la aplicacin literal de una clusula, aun clara y precisa q u e . . . est en contradiccin con la intencin comn y evidente' . Sin embargo, subsisten algunas opiniones favorables a la tesis de la no interpretacin de las clusulas claras de las convenciones. La inter pretacin del contrato "no puede ser otra cosa que la bsqueda de lo efectivamente querido por las partes, si la expresin de voluntad es obscura, ambigua o incompleta...". Con la salvedad de que no debe interpretarse la convencin clara, "la interpretacin slo se justifica desde que hay contradiccin entre dos clusulas claras y precisas dentro de un contrato" * " . . Los tribunales franceses han impuesto,- frecuentemente, la obscuridad del contrato como condicin necesaria para que haya lugar a la inter pretacin* . "Cuando las convenciones y las clusulas que las configuran son claras y precisas, no es permitido a los jueces dispensar a una de las partes contratantes de ejecutar la convencin suponiendo en ella una intencin contrara al sentido literal de las clusulas del contrato" * .
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Courj de drot civil franeis daprs la mthode de Zacharie, 6* ed.. por Bartin, T. IV, N 347. Marcel Planiol y Georges Ripert: Traite pratique de droit civil franeis. 2 ed., 1952, T. VI, N 373. Jean Boulanger, en Encyclopdie Juridique DaUoz, Rpertoire de Droit Civ, T. 1, 1951, voz: Contrats et conventions, N - 91 y 94. En igual sentido al sustentado en 1951 por el profesor Boulanger, existen algunos textos legales como el articulo 1378 del Cdigo Civil holands ("cuando los trminos de una convencin son claros, no cabe separarse de ellos por va de interpretacin") y el articulo 150 del Cdigo egipcio. En materia de interpretacin de tratados internacionales, la Corte Internacional de Justicia de La Haya ha adoptado un punto de vista similar. Cfr. Emilio Betti: Cours de droit civil compar des obligations, Ed. Giuffr, Miln, 1958, pg- 85. Caen, 28 enero 1827. Dalloz, Rp. prat-, voz obligations 849. Un fallo ms reciente: Corte de casacin, sala civil, 14 dic. 1942. DC. 1944, 112, reitera la misma doctrina: "...La Corte de Apelaciones no ha podido, sin contradiccin, decidir que la clusula litigiosa era clara y precisa, licita, y negarse a aplicarla literalmente. La clusula clara no tolera interpretacin alguna".
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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

La Corte de Pau estatua el 27 de enero de 1891: T a doctrina y la jurisprudencia constantes no permiten interpretar un acto sino cuando sus clusulas son obscuras o ambieuas" . Igualmente, los profesores Enrique y Len Mazeaud, comentando dos fallos de la Corte de casacin del 10 y 11 de mayo de 1948, afirman que la jurisprudencia ha inducido el principio de que las reglas de interpretacin no pueden jugar sino donde hay rugar a la interpretacin, "es decir, cuando hay obscuridad o contradiccin entre las clusulas de la convencin'' . No obstante, al igual que la doctrina, la jurisprudencia francesa no es uniforme. Encontramos asi un fallo de casacin del 9 de agosto de 1853, relativo a una convencin que contenia esta clusula: "A la derecha y a la izquierda del muro que se levantar entre la propiedad del seor X . . . y el terreno del seor Y . . . , no se podr levantar ningn edificio ni construccin, cualquiera sea su altura o tu destinacin". A pesar de la claridad con que se presenta esta clusula, ella fue interpretada en un sentido muy diferente del que se deduce del texto, pues los propietarios conservaban "el derecho de construir casas y cercarlas por medio de murallas levantadas aun en la zona prohibida, con tal que tuvieren una altura inferior a aquella del muro divisorio" . Por otra parte, se ha reconocido a los jueces del fondo la posibilidad de interpretar el contrato claro y de sobrepasar su texto, a condicin de que se motive suficientemente la decisin, para permitir asi a la Corte de Casacin tomar conocimiento de los hechos que condujeron al juez a separarse del texto de la convencin. En otras palabras, la Corte de Casaron se reconoce el poder de anular las decisiones que, habindole dado al contrato claro una interpretacin diferente a su sentido literal, no hubiesen justificado tal conducta con una motivacin apropiada. O sea, ue el tribunal supremo francs admite las interpretaciones no literales e trminos claros y precisos contenidas en fallos suficientemente motivados **.
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En Chile, al igual qne doquiera que la discusin ha surgido, las opiniones son contradictorias tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Sin hacer un inventario de lo mucho escrito sobre este punto, cmplenos destacar lo ms representativo.

*** Dalloi 1892. II, p. 39. Cfr. Corte de Burdeos, 10 dic. 1928. Dalloz, 1929, 2. 81. ** Los fallos: Gaz. Pal, 1948. 2. 41. El Comentario: Revue Trun. Droit Qv. 1948, pg. 468*. Dalloz 1854 I. 82. *** El profesor Gabriel Marty es el autor de esta doctrina que permite la interpretacin de un contrato cuyo texto sea claro y preciso. Cfr. especialmente: 1) su tesis: La dirtinction du fait et du droit, Toulouse, 1929. 2) Le rile du juge danx Vinterprtation des contrats, en trabajos As. H. Capitant, T.V., 1949, pgs. 84 y ss., y 3) voz cassation, en Enciclopedia Jurdica Dalloz, Repertorio de Derecho Civil, T. 1, 1951. La doctrina de G. Marty ha sido, por lo dems, consagrada en algunos fallos. Ver, por ej., Rq. 15 abril 1926. S. 1926. 1. 151; y Soc. 11 junio 1942. D.C. 1943, 135, con nota del profesor Flour.

NTERPRKTACIN DE LOS CONTRATOS

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Risopatrn, en su Diccionario de Legislacin y Jurisprudencia chilenas, dice: "Interpretar es la determinacin del sentido que debe darse a una frase o sentencia que parece obscura''. En el mismo sentido se pronuncia el diccionario de Escriche: "Interpretar un contrato significa explicar o declarar el sentido del contrato que aparece obscuro o dudoso" *. O sea, que, al contrario, el contrato cuyo texto es claro no podra ser interpretado; slo cabra aplicarlo tal cual aparece externamente. Es lo que piensa Rojas Blanco: "Es incuestionable que la interpretacin slo puede tener lugar cuando el sentido de una clusula o del contrato, en general, adolecen de obscuridad o imprecisin"* . Algunos fallos de la Corte Suprema han consagrado esta doctrina. "La interpretacin del contrato tiende a determinar la explicacin o el sentido que debe atribuirse a las declaraciones o trminos empleados en alguna convencin, suscep tibles de ambigedad o de falta de precisin..." **y "Cuando el contrato est concebido en trminos claros y precisos... son inapli cables las reglas de interpretacin del Ttulo XIII del Libro IV del Cdigo Civil que tienden a resolver las dudas que pueden nacer de pasajes obscuros o de inteligencia ambigua"
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En el extremo opuesto se encuentra la doctrina que considera que todo contrato, claro u obscuro, puede ser interpretado. Despus de haber sido defendida por Luis Clar Solar, predomina en la actualidad, tanto en la teora como en el foro. "No hay que recurrir a la doctrina que distingue entre las clusulas claras y las clusulas obscuras de los contratos. Claras u obscuras, tendrn siempre que ser interpretadas o apreciadas en su verdadero sentido para fijar la intencin y espritu de las partes, ya que las clusulas que para unas personas son suficientemente claras, pueden ofrecer dudas a otras"** . En igual sentido, observa Brain Rioja: "La primera acti tud del intrprete no consiste en determinar si los trminos son claros u obscuros para deducir la necesidad o no de interpretar; a la inversa, l debe proceder inmediatamente a la bsqueda de la
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** Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia.

* Ob. cti. en nota 536, pg. 19. Tambin opina en este sentido el profesor Barros Errzuriz: Curso de Derecho Civil, T. 1, 1931, pg. 73. Corte Suprema, 10 junio 1929, en Revista de Derecho y Jurispru dencia, T. 27, sea 1, pg. 365. *** Corte Suprema, Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas T. IV, Cdigo Civil, 1 ed., 1954, pg. 246, N* 29. ** Luis Claro Solar, nota del 12 nov. 1926, en Revista de Derecho y Juris prudencia, T. 24, sec. 1*. pg. 303; en idntico sentido en Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Obligaciones, T. XI. pgt. 481 y 485.
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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)


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intencin de los contratantes..." * . Igualmente la Corte Suprema, al estatuir, en fallo de 8 de agosto de 1956: "Segn el artculo 1560 del Cdigo Civil, que establece la regla fundamental sobre la interpretacin de los contratos, el contrato es lo que expresa la declaracin salvo si se llega a comprobar que los contratantes queran estipular una cosa determinada diferente" . Obra en favor de esta ltima doctrina la existencia del artculo 19, inciso 1 del Cdigo Civil, el que, iniciando el pargrafo relativo a la interpretacin de las leyes, prescribe: "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu". Si los redactores del Cdigo Civil, despus de haber prohibido la interpretacin no literal de las leyes claras, no reprodujeron la norma en el pargrafo dedicado a la interpretacin de las convenciones, es precisamente porque a los contratos claros no se les aplica el mismo criterio que a las leyes claras . Bajo trminos aparentemente claros y precisos puede ocultarse una voluntad diversa, por lo que no debe impedirse, a priori, el desenvolvimiento de la interpretacin. Es lo que ha subrayado con acierto la Corte de Apelaciones de Santiago: "En la interpretacin de los contratos, a la inversa de lo que ocurre en la interpretacin de la ley, la norma fundamental que el legislador seala al intrprete consiste en buscar, antes que nada, la intencin de los contratantes, aun por encima del tenor literal de las palabras" .
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69. CONCLUSIONES FRENTE AL PROBLEMA D E LA OBSCURIDAD D E L CONTRATO COMO REQUISITO D E LA INTERPRETACIN Las ideas segn las cuales el contrato claro no debe ser interpretado, exigiran, para delimitar el dominio de la interpretacin, distinguir perfectamente los contratos claros de los contratos obs-

** Ob. cit., en nota 407, pg. 80.


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Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 53, sea 1*. pg. 217.

swbit ] argumento se desvanece si se comprende correctamente el articulo 19-1. Esta norma hermenutica obliga a indagar el sentido de la ley. Slo si se concluye que es claro, deber aplicarse el tenor literal que la interpretacin ha revelado o hecho visible. La prctica demuestra que cotidianamente los tribunales estn interpretando las leyes en un sentido diferente al que brota inicalmente de su lectura. De modo que, aunque el texto de la ley sea claro desde un punto de vista semntico, el sentenciador al interpretarlo a veces le confiere un alcance jurdicamente diverso. ** Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 44, 1947, seccin 2*, pg. 33.

NTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

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euros. He ah la clave del problema. Ahora bien, tal distincin, en nuestra opinin, es punto menos que imposible. Ella se podra hacer a partir de un criterio subjetivo o a partir de un criterio objetivo. Segn un criterio subjetivo, el problema debera enfocarse as: considera el juez, personalmente, que el contrato es claro o que el contrato es obscuro? Evidentemente, apenas trabada la litis entre los contratantes, antes de examinar las circunstancias de la especie, l no puede responder. A priori, no procede estimar una convencin clara o no clara. En caso contrario, el riesgo de arbitrariedad sera enorme; se dara a los jueces casi una Ucencia para prejuzgar, a pesar de que todo hombre de derecho sabe muy bien que jams se puede resolver sobre un litigio sin conocer los hechos que lo configuran. Pero, a posteriori, una vez consideradas todas las circunstancias de la especie, terminadas las inducciones tan caractersticas del sistema subjetivo inducciones indispensables al intrprete para llegar hasta el corazn de los contratantes y para descubrir su intencin comn, entonces, ya con pleno conocimiento de causa, el intrprete podr siempre decir si a su juicio el contrato es o no es claro. Es fcil darse cuenta que el mtodo para distinguir las clusulas, que hemos llamado a posteriori, es inadecuado para impedir que el juez interprete los contratos claros. Esto por una razn muy simple: desde el momento en que el juez llega a distinguir si la convencin es clara o si es obscura, el contrato est ya interpretado; podr faltar la decisin, pero todos los elementos para dictarla estn definitivamente entre sus manos. Decir, pues, segn este procedimiento subjetivo y a posteriori, que el juez no puede interpretar el contrato claro carece de sentido. Hay que rechazar el criterio subjetivo, por ser inapto para distinguir los contratos claros de los contratos obscuros. Esto es vlido tanto para su aspecto a priori como para su aspecto a posteriori. Puede el criterio objetivo dar un mejor resultado? No lo creemos. Como Boncenne tan bien lo dijo: "aquello que para ste es de una luminosidad deslumbrante no presenta a los ojos de aqul ms que una luz vaga e incierta"** . Objetivamente, las palabras tienen a menudo diversos sentidos; las lenguas siempre presentan imprecisin. En la ms trivial conversacin se procura penetrar el
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Traite de procdure cive, T. 1, pg. 490: "Ce qui est pour celui-c une lumire blouissante ne prsente aux yeux de celui-l qu'un jour vague et incertain".

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

espritu del interlocutor, porque bien se sabe que las palabras no son suficientes y que debe atenderse al modo de pronunciarlas as como a otros matices, por sutiles que parezcan. No habiendo, en principio, sino pocas palabras absolutamente claras, la interpretacin en todo caso sera factible. Si se aceptara que el lenguaje es objetivamente preciso, cul sera la ventaja? Restringir la interpretacin a la hiptesis en que los trminos de la convencin fueren ambiguos, es decir, reducirla casi a la nada. Pues, razonando asi, lgico sera concluir que siendo todos los trminos ms o menos claros, no habra prcticamente lugar a la interpretacin. En el fondo, el problema est en la inexistencia de un criterio objetivo que permita distinguir las palabras en claras y obscuras. Por lo dems, los numerosos contratos que da tras da deben ser interpretados por los tribunales no lo son sino raramente a causa de una evidente ambigedad. Con mucha ms frecuencia se los interpreta a pesar de su aparente claridad. Creemos que la distincin, en los contratos, entre las clusulas que son claras y aquellas que no lo son es equvoca. Nos manifestamos partidarios de la doctrina de Domat y de Pothier: todo contrato puede ser interpretado; la obscuridad no es una condicin para que haya lugar a la interpretacin. Esta es la genuina doctrina establecida por el artculo 1156 del Cdigo Napolen y por el articulo 1560 del Cdigo de Bello. Podra afirmarse que no cabe la interpretacin cuando la voluntad o intencin de las partes es clara, pero no hay que confundir la voluntad psicolgica con las expresiones formales de la voluntad. Que los trminos sean claros, no implica necesariamente que la voluntad lo sea. Tras trminos claros puede ocultarse una voluntad diferente, que el intrprete debe descubrir. En consecuencia, la nica condicin necesaria y suficiente para que haya lugar a la interpretacin subjetiva de un contrato es la existencia de una contienda entre las partes.

70.

CAUSAS DE LA CONTIENDA QUE TODA INTERPRETACIN CONTRACTUAL PRESUPONE .

Cules pueden ser las causas especficas de la discrepancia entre los contratantes que hacen menester la interpretacin? Estas causas son, por supuesto, muy variadas. Si bien no cabe su enume racin, es posible, al menos, intentar agruparlas;

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

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1. Ambigedad en el contrato. Una convencin es ambigua cuando admite dos o ms sentidos totalmente diferentes entre los cuales se puede dudar. Hay numerosas palabras cuyos sentidos semntico y jurdico son dudosos. La palabra "muebles" puede comprender o no el dinero, los crditos, los ttulos de acciones y otros bienes corporales o incorporales ***. Puede ser tomada como lo contrario de inmueble o en un sentido ms restringido. La decisin ser una cuestin de especie. La palabra "herederos", eventualmente podra involucrar al o a los legatarios. La palabra "nios", los nietos; y as sucesivamente. La solucin de todos estos casos, supuesto que el legislador no se haya pronunciado, est subordinada al descubrimiento de la intencin de las partes. Segn los artculos 1461-1 y 1813 del Cdigo Civil, las cosas futuras pueden ser el objeto de una obligacin. Sin embargo, si se vende una cosa futura, lo que es frecuente, la venta puede constituir ya sea un contrato conmutativo bajo condicin suspensiva de que la cosa objeto del contrato llegue a existir, ya sea un contrato aleatorio que implica correr un albur. En este ltimo caso, si la cosa futura no llega a existir, el contrato no es menos vlido y el comprador deber pagar el precio. Es probable que en la declaracin contractual no se formule ninguna precisin sobre la naturaleza del contrato; la interpretacin podra dirimir semejante duda. 2. Obscuridad en el contrato* *. Una convencin es obscura cuando no presenta ningn sentido determinado. Es la hiptesis particular de las contradicciones manifiestas. As, en un mismo contrato es posible encontrar una clusula que lo defina como arrendamiento y otra como una venta. O bien, una clusula de venta y otra de donacin. La calificacin, indispensable en tales casos, supone previamente el conocimiento de la voluntad comn de las partes. El juez deber, pues, primero, interpretar la convencin para poder, enseguida, calificarla. 3. Los trminos del contrato pueden ser claros, pero insuficientes. Recordemos el ejemplo ya citado, en el cual una clusula del contrato prohiba toda construccin a la derecha o a la izquier4

** Vate el articulo 574 del Cdigo Civil, contraponiendo sus dos incisos. ** Hemos condenado la distincin entre contratos claros y obscuros. No extrae, sin embargo, que ella sea trada nuevamente a colacin, pues nuestro propsito no es, aqui, sino el de describir el sistema subjetivo, y en ste ocurre que la distincin, para bien o para mal, contina emplendose.

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

da de un muro divisorio. La Corte de Casacin, estimando los trminos claros, pero insuficientes, decidi que la prohibicin deba entenderse slo en lo referente a construcciones de una altura supe rior a la de la pared, permitindose las construcciones menos elevadas. 4. O bien, los trminos pueden ser claros, pero, a la inversa, excesivos. Los pleonasmos jurdicos ilustran esta situacin. La juris prudencia francesa ha tenido ocasin de negarles toda significacin, especialmente a propsito de las llamadas clusulas de esto: clu sulas habituales en los formularios que usan algunos profesionales asesores de las partes, y que aqullos insertan en el contrato a pesar que no fueron queridas ni previstas por los contratantes* .
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Puede tambin pensarse en un contrato de arrendamiento donde se dijera que "las reparaciones corresponden al arrendatario". En la medida que se interprete esta clusula como alusiva a las repa raciones locativas o de mera conservacin, la clusula sera excesiva, pues, aun en el silencio de las partes el arrendatario est obligado a efectuarlas" . Por el contrario, aplicando el artculo 1562 del Cdigo Civil cuando una clusula es susceptible de ser inter pretada en dos sentidos, debe preferirse aquel con el cual pueda producir algn efecto sobre aquel con el cual no producira efecto alguno se podra entender la clusula como refirindose a las reparaciones mayores. La solucin debe subordinarse a la voluntad comn de los participes.
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5. Finalmente, los trminos pueden ser claros en s mismos, pero haber sido empleados de manera dudosa. La base de esta hiptesis es normalmente la imprevisin. Las partes suelen no pre ocuparse de introducir en la declaracin las explicaciones que seran necesarias para que un tercero pudiere captar, a la primera ojeada, el significado que ellas atribuyen a la convencin. D e este modo los trminos claros y precisos devienen ambiguos y el intrprete puede verse llevado, vistas las circunstancias particulares del caso, a dar a las palabras un sentido diferente del normal: "Jean du"Soleil, vecino de la ciudad de Lyon, tuvo de su primer matrimonio un hijo llamado Jean, que era enfermo de cuerpo y alma. De su segundo matrimonio tuvo ocho hijos, de los cuales

"0 En tal sentido: Corte de Douai, 12 marzo 1900. Sirey 1904. 2. 130. Trib. Qv. Seine, 11 junio 1934. Gaz. Trib. 16 dic. 1934. No obstante la cues tin de la validez de las clusulas de estilo es discutible. Cfr. sobre esta ma teria, nuestra ob. cit. en nota 209, N 51. Vanse los artculos 1927 y 1940 del Cdigo Civil.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

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el mayor se llamaba Etienne. En su testamento, l emplea las palabras "prefiriendo el mayor a los otros". Aunque existan fundadas presunciones de que e l testador haba tenido en vista a Etienne, el mayor de los hijos de su segundo lecho, el Parlamento, en un fallo de 11 de mayo de 1714, decidi que tales trminos deban concernir a Jean, que era verdaderamente el mayor" . Casos semejantes, donde la falta de explicacin de los contratantes es sorprendente, existen desde siempre y no desaparecern jams, mxime que ellos pueden tambin originarse a consecuencias de sucesos posteriores a la convencin, lo que impide precaverlos. Por ejemplo, en un contrato se conviene que un seor X pagar una renta a un seor Y, "reversible por mitad en la persona de su mujer". Fallecida su primera mujer, despus de la celebracin del contrato, el seor Y contrajo nuevas nupcias, de lo que result que el contrato claro se convirti en obscuro en lo relativo a determinar si la segunda mujer tena o no el ttulo de acreedora* *. No se nos escapa que las hiptesis que acabamos de examinar slo se distinguen por algunos matices ms o menos delicados. Las dos primeras son casi idnticas, y las tres ltimas pueden reducirse a una sola: claridad del contrato desmentida por la intencin de las partes. La conclusin ser, pues, que, siendo la contienda entre los contratantes la nica condicin para que el juez pueda interpretar, sus causas son: por una parte, ambigedad u obscuridad del contrato y, por la otra, que los interesados ofrezcan demostrar al juez una voluntad psicolgica determinada, que permita al intrprete alejarse del texto claro de la convencin. Tocamos as un problema de procedimiento civil: el juez no puede interpretar el contrato de oficio o motu proprio; si lo hiciere, habra ultra petita en su decisin. Pero desde que una de las partes solicita la interpretacin, el juez puede comenzar la investigacin que el caso requiera sin necesidad de resolver, previamente, si el contrato es o no es claro.
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Caso tomado de De Callatay, ob ctt. en nota 542, N* 22, p. 46.

Caso tomado de la jurisprudencia gala: cmara de requites de la Corte Suprema, 31 oct. 1934. Sirey 1935. 1.7.

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

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LAS REGLAS DE INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

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DEFINICIN Y GENERALIDADES

Las reglas de interpretacin son los principios y los moldes que sirven de base, de punto de partida, a los razonamientos del intrprete, y que le ayudan en la bsqueda de la intencin comn de los contratantes, blanco fundamental de la interpretacin subjetiva de las convenciones. Ahora bien, como el abanico de contratos que pueden concluir los ciudadanos es inmenso, y las circunstancias susceptibles de acompaar cada figura jurdica son ilimitadas, resulta que las reglas de interpretacin tienen necesariamente una vocacin restringida: su pretensin no puede ser la de sealar al intrprete, siempre y en todo caso, la ruta concreta a seguir para llegar hasta la voluntad comn de los contratantes, ya que la multiplicidad y la diversidad de casos desafan toda reglamentacin exhaustiva. El establecimiento por el legislador de un modus operandi rgido, al que forzosamente tendra que someterse el intrprete, es inconcebible. A pesar de lo anterior, la utilidad de las reglas de interpretacin es manifiesta, y es por ello que los redactores del Cdigo Civil francs consagraron las ms tradicionales en los artculos 1156 a 1164. Estas nueve disposiciones se inspiran en las quince reglas de Domat, pero sobre todo en las doce que formul Pothier y que, en gran medida, le fueron sugeridas por el Derecho romano. Con algunos matices, las reglas del Cdigo Napolen se encuentran en muchos otros Cdigos Civiles, v. gr., en el italiano de 1942 (arts. 1362 al 1371) y en el nuestro (arts. 1560 al 1566). El intrprete debe servirse, en la medida de lo posible, de estas reglas para realizar su tarea, pero nada impide que tome tambin en consideracin otros principios que no han tenido sancin legal directa. Examinaremos a continuacin las principales reglas de interpretacin de los contratos que existen en el sistema subjetivo chileno: las de los artculos 1561 y siguientes; y tambin algunas reglas no legales de interpretacin. Las trataremos una a una; pero, previamente, ser til distinguir entre las reglas de interpretacin y los numerosos "casos de interpretacin legal" que se encuentran en la legislacin civil. El artculo 1560, ms que una regla de interpretacin, sirve de principio rector a las reglas que le siguen en el Cdigo. Su papel es superior al de una regla de interpretacin, pues consagra en

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

Che, por s solo, el sistema subjetivo tradicional de interpretacin de los contratos, cuyo rasgo fundamental consiste en la bsqueda de la voluntad interna de las partes. De este modo, en cada ocasin en que los tribunales pronuncian un fallo interpretativo, ellos se refieren a dicha norma. Las sentencias motivadas en el artculo 1560 son muy numerosas; el Repertorio de Legislacin y Jurispru dencia Chilenas, obra que extracta slo los fallos ms representativos, cita al respecto ms de ciento cincuenta.

72.

CASOS D E INTERPRETACIN LEGAL

Las reglas de interpretacin de los contratos indican al intr prete cmo debe actuar para llegar a determinar la voluntad sico lgica de los contratantes. No van ms all de una indicacin del legislador al intrprete, apta para servir de base a sus razonamien tos; pero la solucin propia frente a cada caso debe ser encontrada por el propio intrprete. En cambio, en lo que concierne a los casos de interpretacin legal, el legislador va mucho ms lejos: no se limita a dar una indi cacin al intrprete. AI contrario, realiza anticipadamente y en todas sus partes la interpretacin, dictando una solucin que el juez deber, por consiguiente, aplicar a todas las especies que corres pondan a la hiptesis prevista en la ley. D e este modo, el legislador interpreta en abstracto y por anticipado un caso capaz de presen tarse a menudo en la realidad. Efecta un trabajo preventivo, que simplifica la tarea de los jueces, pero se arriesga, en razn de la generalidad de la solucin, a pasar por sobre las circunstancias concretas de cada especie. El alcance de los casos de interpretacin legal es muy variado. Sin embargo, todos stos tienen en comn lo siguiente: la solucin dada por el legislador se reputa corresponder a la voluntad virtual del o de los emitentes de la declaracin. Tenemos, en primer lugar, los casos ms simples, en que el legislador fija el sentido que deber atribuirse a una determinada clusula dudosa si las partes la introducen en algn acto o contrato sin explicar su extensin^ Ejemplos en el Cdigo Civil: artculos 567 a 575; 1242 a 1244; 18^23, 1829, 1874, 1879 en materia de com praventa; 1956 en materia de arrendamiento, etc. Seguidamente, tenemos los casos en que las partes, al celebrar un contrato, no se pronuncian sobre un aspecto particular de la convencin. Hay silencio relativo de los partcipes, pues existe una declaracin, pero resulta incompleta para sacar todas las consev

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

cuencias de derecho que la especie exige. La ley suple este silencio dando la solucin que segn los autores clsicos corresponde a la voluntad que las partes habran tenido si hubiesen previsto la interrogante resuelta por el legislador. La aceleracin de la vida moderna lleva a menudo a los particulares a celebrar convenciones lacnicas donde el cuidado de los detalles se deja a las disposiciones supletorias o supletivas de la ley. Si las partes no reglamentan sino lo que es esencial en el contrato, el rol supletorio de la ley alcanza toda su amplitud. Como ello es habitual, se explica amplia mente que el Cdigo Civil contenga varias centenas de disposi ciones que no tienen otra finalidad que la de determinar los puntos no previstos por los contratantes. En efecto, los artculos 1793 y siguientes del Cdigo Civil se ocupan de reglamentar los contratos ms usuales en la vida jurdica: venta, arrendamiento, sociedad, comodato, etc Excepcin hecha de algunas disposiciones de orden pblico, de carcter imperativo, que las partes no pueden derogar, ellas son libres para dejar de lado tales textos del Cdigo, dando a sus convenciones la reglamentacin que consideren la ms adecuada a sus fines prcticos. Pero en el silencio de las partes, todas esas disposiciones entran plenamente en vigor, siendo consi deradas como casos de interpretacin legal de la voluntad de las partes. Tenemos, finalmente, siempre segn la doctrina clsica, un tercer orden de casos, en que la voluntad de las partes es inter pretada por el legislador. Es la hiptesis ms osada, puesto que no hay nicamente un silencio relativo, sino que un silencio abso luto de los contratantes. En la ausencia de toda declaracin y vista la necesidad de precisar los efectos jurdicos de una situacin deter minada como la muerte de una persona o la condicin de los bienes conyugales, la ley interpreta una voluntad que no se ma nifest jams, estableciendo el estatuto jurdico que parece adap tarse mejor a tal situacin. Tradicionalmente se han explicado as las normas sobre sucesin intestada, y el rgimen legal matrimonial entre los cnyuges que no celebraron capitulaciones matrimoniales.

73.

REGLAS D E INTERPRETACIN RELATIVAS A LOS ELEMENTOS INTRNSECOS DEL CONTRATO

Interpretar a partir de los elementos intrnsecos del contrato significa interpretar el texto del contrato por s mismo, conside rando slo los elementos que se encuentran, de una u otra manera,

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

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en la misma declaracin contractual. Al respecto existen tres reglas fundamentales, que son las de los artculos 1564-1, 1562 y 1563-1 del Cdigo Civil. Es importante subrayar que el legislador se abstuvo de fijar un orden de preferencia entre los artculos 1561 y siguientes. No podra ser de otro modo, pues la aplicacin de estas normas est subordinada a la forma como el caso litigioso se presenta, a los puntos dudosos, a las posibilidades de descubrimiento de la volun tad interna de los contratantes y, en general, a las circunstancias propias de cada convencin. No cabe, pues, atribuir ms valor a una regla o a otra en razn de su ubicacin en el Cdigo. a) Regla de la armona de las clusulas. La establece el articulo 1564, inciso 1: "las clusulas de un contrato se interpre tarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad". Esta regla la impone el ms elemental sentido comn. Cualquier intrprete, en cualquiera ma teria, comienza por observar el conjunto o totalidad de aquello que debe interpretar. Por lo mismo es que la mencionamos en primer lugar. Como normalmente las clusulas de un contrato se hallan subordinadas unas a otras, nada ms lgico que examinarlas todas en conjunto, para despejar las dudas que algunas de ellas hubiesen provocado. Sin embargo, la aplicacin de la regla en lugar de esclarecer el problema puede ocurrir que lo complique: clusulas que individualmente consideradas son precisas, pueden ser contra dictorias en el conjunto del contrato. Aplicando el artculo 1564-1, la jurisprudencia ha dicho: si en un mandato se autoriza el man datario para cobrar la suma debida hasta obtener el pago, y se agre ga, en una clusula distinta, que l pedir que los valores sean entregados a otra persona, debe concluirse que el mandatario no est autorizado para percibir . Esta regla fue formulada por Domat casi en los mismos trmi nos: "Todas las clusulas de las convenciones se interpretarn las unas por las otras, dando a cada una el sentido que resulte de la continuidad del contrato entero" , redaccin que fue preferida a la de Pothier, que pareci menos elegante .
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Corte de Santiago. Fallo publicado en Revista de Derecho y Juris prudencia, tomo 42, seccin I, pg. 388.
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Domat, ob. cit. en nota 544, N 12.


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Pothier, ob. cit en nota 545, N 96, formul as la regla de la armo na: "Una clusula debe interpretis por las otras clusulas contenidas en el acto, sea que ellas la precedan o la sigan". La regla de la armona de las clusulas figura en el articulo 1161 del Cdigo Civil francs y en el articulo 1363 del Cdigo Civil italiano.

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

b ) Regla de la utilidad de las clusulas. La consagra el artculo 1562: "el sentido en que una clusula pueda producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno". Esta regla se impone sin discusin. Nada ms elemental que las clusulas hayan sido introducidas en el contrato precisamente para producir algn efecto. El ejemplo de Pothier es clsico: si se conviene entre Pablo y Pedro que Pablo podr pasar por sus heredades, aunque el trmino "sus heredades" pueda entenderse respecto de las de Pablo o de las de Pedro, no es dudoso que debe entenderse respecto de las de Pedro; de otro modo la clusula no producira ningn efecto, pues Pablo no tiene ninguna necesidad de estipular que l podr pasar por sus propias heredades . Esta regla, de la utilidad de las clusulas *, puede ilustrarse con el siguiente fallo: "Si en un contrato de arrendamiento se estipula que el arrendatario deber pagar las contribuciones, debe entenderse que son las que afectan al dueo o arrendador del local y no las que de todos modos gravan al arrendatario (contribuciones industriales). Interpretar en sentido contrario la respectiva clusula, hara que sta no produjera efecto alguno, pues no se concibe que el arrendador quisiera imponer obligaciones que de ningn modo pueden interesarle"* *. Indudablemente que si la clusula objeto de discusin es nula, no cabe hacerla vlida so pretexto de aplicar el artculo 1562. Por otra parte, en la prctica hay clusulas que no traducen sino redundancias, careciendo de un sentido particular. En tal caso, prima indudablemente la norma fundamental del articulo 1560 que ordena preferir la voluntad interna, la comn intencin contractual, respecto a los trminos.
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c ) Regla del sentido natural. La establece el artculo 1563, inciso 1: "en aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato"* . La redaccin de Pothier era ms afortunada para expresar la misma idea. Deca: "cuando en un contrato los trminos son susceptibles de dos sentidos, debe entendrselos
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Ob. cit. en nota 545, N 92.


Que tambin se encuentra en los artculos 1157 francs y 1367 ita-

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liano.
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Cfr. Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Ci-

vil, tomo IV, 1954, pg. 263, N 10.


Las disposiciones de los artculos 1158 francs y 1369 italiano se ubican en idntica perspectiva.
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INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS


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en el sentido ms conveniente a la naturaleza del contrato"** ; redaccin que pas al 1158 del Cdigo Napolen y que siendo diversa en la forma a la regla chilena, no lo es en su significado. Ejemplo: si se fija la renta de un arrendamiento urbano en % 25.000, a la sola luz de los elementos intrnsecos del contrato bien puede concluirse que esa suma no es por el perodo completo de duracin del contrato (15 meses); tampoco por un ao, sino que por cada mes, pues es de la naturaleza de los arrendamientos urbanos destinados a la habitacin que los cnones se paguen mensualmente. Aplicando esta regla de interpretacin, la Corte de Santiago resolvi: "si se estipula que al final del arrendamiento se abonarn al arrendatario los lamos y dems rboles frutales que plantara, en estos ltimos no se comprenden las plantas de via. Estas ltimas no caen dentro del trmino rboles, atendiendo a lo que expresa el Diccionario de la Lengua y la prctica uniforme de los agricultores, que siempre en sus contratos acostumbran distinguir entre las plantas de via y los rboles frutales"* .
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74.

REGLAS DE INTERPRETACIN RELATIVAS A LOS ELEMENTOS EXTRNSECOS DEL CONTRATO

El contrato es un todo complejo, integrado no solamente por la declaracin formal, por un texto o por unas palabras, sino que tambin por otros elementos que no figuran all y que el intrprete tiene que considerar para estar en situacin de llegar a la comn intencin de las partes. Tales elementos se denominan extrnsecos o circunstancias de la especie. Podra a primera vista pensarse que el Cdigo no contiene una regla que permita al intrprete considerarlas. Sin embargo, a pesar de la inexistencia de una disposicin expresa en tal sentido, el sistema subjetivo es inconcebible sin la exigencia de apreciar los elementos extrnsecos a la declaracin. Implcitamente, por lo dems, el artculo 1560 consagra tal necesidad; no siendo las normas que veremos a continuacin ms que expresiones concretas de la regla general que ordena al intrprete buscar la intencin de los contratantes harneando las circunstancias de la especie. Baudry-Lacantinrie y Barde sealan que los jueces, cuando buscan la intencin de las partes, no estn obligados "a atenerse a la convenM i Ob. cH. en nota 545, N* 93.
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Cfr. tomo del Repertorio citado en nota 579, pg. 265, N 3.

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cin que se trata de interpretar. Pueden tomar en consideracin particularmente las calidades de las partes, sus profesiones, sus relaciones anteriores''. A esto, que es de la esencia misma del sistema subjetivo de interpretacin, agregan sorpresivamente, "distinto es el caso para los testamentos: de los mismos actos se debe extraer la prueba de las disposiciones que contienen; pero esto se explica por su carcter solemne...". Aaden, siempre a propsito de la interpretacin: "es obvio, por otro lado, que, en general, ta prueba de la existencia y del alcance de las convenciones est sujeta a las reglas del derecho comn, particularmente en lo que se refiere a la necesidad de un principio de prueba por escrito para la admisibilidad de la prueba testimonial ..."**. Estas acotaciones nos conducen a formular algunas ideas sobre la prueba en relacin con la interpretacin. Sealaremos antes que, en nuestra opinin, las circunstancias de la especie deben ser siempre tomadas en consideracin, ya se trate de un acto jurdico consensual o de uno solemne. No hay razn para introducir la diferencia, propuesta por dichos clebres autores, entre contratos y testamentos. Cuando la ley establece ciertas condiciones de forma para las manifestaciones de voluntad o, ms particularmente, cuando la ley prescribe formalidades ad solemnitatem, las partes estn obligadas, bajo pena de nulidad, a respetarlas. Esto, sin embargo, no tiene trascendencia en la interpretacin. Una vez establecida en el proceso la existencia del acto jurdico y el cumplimiento de las formalidades legales si se trata de un acto solemne como el testamento, suponiendo que la interpretacin sea necesaria para fijar el sentido del acto, y si la sola consideracin de los elementos intrnsecos fuere insuficiente, entonces, los elementos extrnsecos, las circunstancias de la especie, debern ser considerados, sin interesar el carcter consensual o solemne del negocio jurdico. Por cierto que no se podra, de ningn modo, recurrir a pruebas extrnsecas para crear o desfigurar una clusula de un acto solemne; pero la finalidad de la interpretacin no es sa: slo se limita a determinar el alcance del acto jurdico. La interpretacin subjetiva no crea nada nuevo, no agrega elementos al texto de la declaracin, se limita a reconocer o declarar su sentido. Como lo dijo Pothier, se puede juzgar perfectamente "aquello que el testador tuvo en vista, por las diferentes circunstancias relativas a las costumbres del testador, al pas donde l viva, a la calidad de la persona del legatario, a la amistad que el testador le profesaba y otras"** . Esto es aplicable tanto a los testamentos como a los actos solemnes en general. La jurisprudencia francesa ha acogido, en diversas oportunidades, la doctrina que admite la interpretacin de los testamentos a travs de sus elementos extrnsecos. En un caso, sobre el cual la Cmara de Requeres, hoy desaparecida, se pronunci el 11 de diciembre de 1923, estaba en discusin un testamento que contenia una clusula por la cual la testadora legaba a tres sobrinos de su difunto marido valores que representaban 90.000 francos. La especificacin de esos valores se encontraba en un escrito no firmado, cuya sinceridad no fue controvertida, contenido en
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Traite ThoHque et Pratique de Dro Civil, Obligations. T. 1, 3* Ed.

1906, pgs. 573 y 574. nado por Cauguier, ob. cit. en nota 539, pgs. 195 y s.

*u Introduction au Htre XVI de la Coutume d"Orlant, N 154. Mencio

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

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un sobre enviado por la testadora a su notario. En este escrito elemento extrnseco al testamento la testadora declaraba que los valores que constituan el objeto del legado eran "800 acciones del Banco de Chile depositadas en el mismo banco". La Corte de Aix decidi que el objeto del legado estaba constituido, precisamente, por las 800 acciones del Banco de Chile a pesar que su valor era superior a la avaluacin hecha por la testadora en su testamento. La Cmara de Requtes confirm esta interpretacin extrnseca: "Considerando, por otra parte, que si el juez debe encontrar en el testamento la consistencia de las liberalidades hechas or el difunto, esta regla no impide al juez en el caso que haya una uda sobre el sentido que el testador dio a las expresiones de las cuales se sirvi para designar los objetos legados ayudarse, accesoriamente, para verificar la intencin del testador, de los documentos y circunstancias de la causa" ***. Baudry-Lacantinrie y Barde hacen afirmaciones muy discutibles en lo que concierne a la prueba de los actos jurdicos y a la prueba de los hechos materiales. Su ltima frase citada lo corrobora. Ellos colocan en un mismo plano "la prueba de la existencia y del alcance de las convenciones" y sealan la necesidad, en ambos casos, de un principio de prueba por escrito para la admisibilidad de los testimonios. Sin embargo, la existencia de una convencin (cuestin de prueba) y el alcance de una convencin (cuestin de interpretacin) son dos aspectos diferentes que no deben confundirse. Cuando un contrato es materia de litigio, las partes, evidentemente, deben aportar la prueba de su existencia. Las limitaciones de los artculos 1708 y siguientes del Cdigo Civil, relativas a la prueba testimonial, son entonces aplicables, pues tales disposiciones se refieren, precisamente, a la prueba de la existencia de los actos jurdicos. Esas disposiciones no se aplican, en cambio, a la prueba de los hechos. Ahora bien, las circunstancias de la especie, los elementos extrnsecos al contrato, son siempre hechos materiales que tambin es menester probar, pero sin que sea necesario tomar en cuenta las limitaciones
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Dalloz Hebdomadaire 1924, 1. Otros fallos admiten tambin la interpretacin extrnseca de los testamentos. Rq. 29 abril 1907. D.P. 1907. 1. 376; Rq. 19 ful. 1939. J.C. P. 1940. 2. 1460; Civ. 19 fev. 1952. Bull. 1952. 1. 61, N 77; Pars, 4 nov. 1955. G.P. 1956. 1. 153; Civ. 28 jun. 1956. Bull. 1956. 1. 221, N 274. Encuntrase en estos fallos la frmula siguiente: "Si las intenciones del de cuita deben, antes que nada, ser buscadas en las enunciaciones del testamento, les es tambin permitido a los jueces en el caso que ellas no les parecieren suficientemente claras para revelar la verdadera voluntad del testador, inspirarse en los documentos presentados como en los hechos exteriores susceptibles de esclarecerlas". Nos parece que lo mimo vale en Chile, pues si bien las memorias testamentarias no forman parte del testamento segn el art. 1002 del Cdigo Civil, ello no impedira que sirvan para interpretar la voluntad del difunto.
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Sobre la interpretacin del testamento, en la bibliografa nacional destacamos el trabajo de igual nombre del profesor Ramn Domnguez, publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N* 151-152, 1970, pgs. 3 y s. En la bibliografa extranjera, el trabajo de Manuel Garca Amigo, publicado en la Revista de Derecho Privado, Madrid, diciembre 1979, pgs. 931 a 971; v el libro de Juan Jordano: Interpretacin del Testamento, Ed. Bosch, Barcelona.

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

establecidas para la prueba de los actos jurdicos. Si fuere de otro modo, si se exigiera un principio de prueba por escrito para la prueba de cual quiera circunstancia, la interpretacin extrnseca casi no podra tener lugar y por tanto el intrprete lograra muy difcilmente descubrir la voluntad interna de los contratantes. Si est prohibido probar ms all de los escritos o contra ellos, "no puede serlo en materia de interpretacin, pues, cuando se trata de inter pretar, se busca solamente despejar cul ha sido el verdadero alcance de un compromiso y de un contrato, y en tal caso todos los elementos de conviccin son utilizables, aun los testimonios, aun las presunciones: es lo que sostiene muy justamente la Corte de Casacin francesa en un fallo del 31 de mayo de 1948" . Las circunstancias extrnsecas a la declaracin, tan importantes para la interpretacin, deben ser probadas por la parte que las alega, sin que sea necesario, empero, tomar en consideracin las limitaciones estableci das por el Cdigo Civil para la prueba de los actos jurdicos. Esto no quiere decir que la interpretacin, en si misma, deba ser probada; no, la interpretacin tarea reservada al juez. Pero, para que ste pueda efectuarla, es preciso suministrarle los medios, demostrarle los supuestos de hecho en que el intrprete apoyar sus razonamientos al dilucidar el sentido de la convencin. En este en tendido, la prueba de todas las circunstancias de la especie reviste una importancia considerable.
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. En Chile se ha dado fuerte importancia a la interpretacin en funcin de los elementos extrnsecos a la declaracin. El Cdigo Civil, comprendiendo que el intrprete debe atribuir especial valor a las circunstancias de la especie, que configuran el contorno del contrato aunque no se encuentran en la misma declaracin, esta bleci dos reglas, en el artculo 1564 incisos 2 y 3, que no se hallan en el Cdigo francs. Consagr tambin las mismas reglas de los artculos 1163 y 1164 franceses en nuestros artculos 1561 y 1565. a) Regla de la aplicacin restringida del texto contractual

Formulada por el artculo 1561: "por generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado" *. Ejemplo: si se celebra una transaccin entre
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Gaz. Pal. 1948. 2. sorranaires, 4. Cfr. Gabriel Marty: Le role du juge dan* finterprtaHon des contrato, en trabajos As. H. Capitant, Tomo 5, 1949 pgs. 88 y 89. No hay que confundir la interpretacin y la prueba; es lo que plantean G. Marty y P. Raynaud (DroH Civil. Tomo 1, 1961, N? 216): "Probar un contrato es establecer su existencia y el tenor de sus clusulas; esta prueba debe rendirse conforme a las reglas legales y en principio por escrito. Interpretar un contrato una vez establecidos su existencia y su tenor es, en el marco de su tenor, precisar su sentido, su alcance y las obligaciones que l genera; ahora bien, esta interpretacin obedece a reglas diferentes de las de la prueba".
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Idntica es la regla del articulo 1364 del Cdigo Civil italiano.

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A y B * ponindose trmino a un litigio pendiente o precavin dose un litigio eventual por medio de concesiones recprocas, y A se obliga a pagar a B $ 75.000, mediante lo cual se expresa que las partes se declaran libres de todas sus pretensiones respectivas, in dudablemente que los trminos generales de este contrato no perju dican los derechos de A contra B nacidos despus de la convencin, ni tampoco aquellos que ya existan al momento de su celebracin pero de los cuales las partes no tenan entonces conocimiento . La Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando el artculo 1561 ha fallado: "Si se estipula que en la administracin de los bienes del poderdante, podr el Banco mandatario, entre otras cosas, prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se con cede slo se refiere al otorgamiento de fianzas dentro de la admi nistracin de los bienes del poderdante. En consecuencia, sale de los trminos del mandato y no obliga al mandante la fianza otorgada por el Banco para asegurar el pago de letras propias de l mismo" * .
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b)

Regla de la natural extensin de la declaracin

El artculo 1565 fija una regla opuesta a la precedente: "cuan do en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obliga cin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda" . Disposicin inspirada en la segunda regla de Pothier, quien ejemplarizaba as: si en una capitulacin matrimonial se dice que los esposos estarn en comunidad de bienes, en la cual entrar el mobiliario de las sucesiones que pudieren tocarles, esta clusula no impide que tambin ingresen a la comunidad todas las otras cosas que a ella entran segn el derecho comn, pues el caso colo cado por las partes poco instruidas slo fue agregado para evitar una duda de ellas . La oposicin entre las dos reglas ltimas es puramente apa rente: estas disposiciones son manifestaciones distintas de un mismo principio general, el que ordena al intrprete considerar todas las
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Vase el artculo 2446 del Cdigo Civil. Este ejemplo lo tomamos de Pothier, oh. cit. en nota 545, N 98, quien ilustr con l su regla octava.
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Cfr. tomo del Repertorio citado en nota 579, pg. 261, N 1.

El artculo 1164 francs fue copiado por Andrs Bello en el articulo 1565. Tambin es idntico el artculo 1365 del Cdigo italiano de 1942. A tra vs de un siglo y medio, desde 1804 hasta 1942, pasando por el Cdigo chi leno, esta y otras reglas permanecen inmutables en el Derecho comparado de los pases con rgimen subjetivo de interpretacin contractual. **> Ob. cit. en nota 545, N'100.

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

circunstancias de la especie. Por lo tanto, la aplicacin por el intr prete del articulo 1561 o del articulo 1565 depender nicamente del modo particular como se presente el caso concreto; de las cir cunstancias que sean probadas en los autos. Habra sido mejor no copiar las dos reglas de Pothier y del Cdigo Napolen, sino que consagrar directamente una norma que de un solo golpe hubiese establecido la necesidad de considerar todos los elementos extrn secos al texto del contrato, susceptibles de esclarecer la comn intencin de las partes. c) Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia

El Cdigo Civil chileno consagra tres reglas de interpretacin de los contratos que no se encuentran ni en Pothier ni en la ley francesa. Trtase de los artculos 1564 inciso 2, 1564 inciso 3 y 1566 inciso 2. La primera de tales disposiciones formula la regla segn la cual las clusulas de un contrato "podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma ma teria". El juez est, por ende, autorizado para buscar la intencin de las partes fuera del texto de la declaracin. As, "siendo vago un contrato en que el actual demandado se compromete a pagar una comisin por ciertos servicios, debe recurrirse, para interpretarlo, a un convenio que sobre la misma materia celebraron las partes con anterioridad..." ".
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La convencin susceptible de ser considerada en la interpreta cin puede ser anterior o posterior al contrato objeto del litigio, pues lo que interesa es la comprobacin de la voluntad interna de las partes, debiendo aprovecharse todo elemento capaz de revelarla. d) Regla de la interpretacin autntica

Establece el articulo 1564 inciso 3: las clusulas de un contra to podrn interpretarse "por la aplicacin prctica que hayan he cho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra". Dice al respecto Claro Solar, citando a Giorgi: "la in terpretacin autntica es la reina de todas las interpretaciones y no hay que creer a aquellos tratadistas que rechazan esa especie de interpretacin en materia contractual. Tal error nace de la mala aplicacin de un principio muy verdadero, el cual dice que despus de concluido el contrato ninguna de las partes tiene libertad para modificar a su capricho la voluntad ya declarada e interpretarlo a

WbU

Corte de Apelaciones de Santiago, Revista de Derecho y Jurispru

dencia, t. 29, sec. 1*, p. 435.

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

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su guisa. Pero este principio no es, ciertamente, atacado, si las dos partes se ponen de acuerdo para interpretar su voluntad... En la hermenutica de los contratos, la inteligencia, el sentido que le dan los contratantes es el faro ms seguro para conocer la voluntad" . Interpretando autnticamente, la Corte Suprema ha dicho: "La regla del inciso 3 del articulo 1564 es de importancia, principalmente en la interpretacin de los contratos que contienen obligaciones de dar o de hacer, ya que nada puede indicar con ms acierto la voluntad de las partes en esta materia que la ejecucin llevada a cabo por ellas mismas de las cosas que, con arreglo a lo pactado, estaban obligadas a dar o hacer" . Si a menudo la interpretacin hecha por las partes es la manifestacin ms exacta que puede hallar el intrprete de su voluntad interna, no es menos cierto que la ejecucin prctica de la convencin puede haber sido el resultado de una equivocacin sobre la extensin de las prestaciones. Por esto el intrprete, mxime si uno de los contratantes alega un error, debe inducir sus conclusiones con la mayor prudencia. Debe sealarse, por ltimo, que si la aplicacin prctica del contrato implica una confesin de la comn intencin, ello ocurre slo a condicin de que dicha aplicacin haya sido hecha por ambos partcipes o por uno con la aprobacin del otro. El principio segn el cual nadie puede crearse un ttulo para s mismo, impide que el intrprete tome en consideracin la ejecucin unilateral que haya podido recibir el contrato. Las dos reglas que acabamos de examinar constituyen casos particulares, ilustrativos del principio general fundamental que, a pesar de no haber sido establecido formalmente ni en la ley francesa ni en la ley chilena, es constantemente aplicado en los respectivos pases, a saber: el intrprete, para determinar la intencin de las partes, debe considerar todas las circunstancias de la especie, aun las extrnsecas a la declaracin. Este principio, en cambio, s que fue reconocido expresamente por el legislador italiano en el Cdigo de 1942 ^
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Claro Solar, ob cit. en nota 245, tomo XII, N* 1291, pg. 20. Tomo del Repertorio citado en nota 579, pg. 268, N 15. Otra aplicacin por el Tribunal Supremo del articulo 1564-3 en sentencia muy reciente, de 30 de enero de 1985, en Fallos del Mes N* 314, pg. 786, en especial considerando N 13. En efecto, el artculo 1362-2 del Cdigo Civil dispone: "Per determinare la commune intenzione delle part, si deve valutare il loro comportament complessivo anche posteriore alia conclusione del contrato".
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LOS CONTRATOS (PARTE CENERAL)

REGLAS SUBSIDIARIAS D E INTERPRETACIN CONTRACTUAL

Si ni los elementos intrnsecos ni los elementos extrnsecos del contrato permiten al intrprete llegar a precisar el sentido de la convencin discutida, ser preciso que acuda a los llamados elementos subsidiarios de interpretacin, en especial a la costumbre (los usos) y a la equidad, segn lo seala expresamente el articulo 1135 del Cdigo Napolen* . Sin embargo, en Chile, la disposicin correspondiente al 1135, o sea, el artculo 1546 del Cdigo Civil, no hizo referencia alguna a la equidad; nicamente a la costumbre: "los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella". La amputacin de la remisin a la equidad, en el artculo 1546, es resultado de una tradicin equivocada que rechaza las expresiones del Derecho que no estn en la ley positiva.
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En el Derecho francs, los exegetas del siglo pasado*** desnaturalizaron completamente el sentido del artculo 1135. Imbuidos por un culto desmedido a la voluntad individual, afirmaron reiteradamente que la costumbre y la equidad slo pueden constituir elementos vlidos de interpretacin cuando el juez encuentre en la voluntad de las partes una referencia o remisin expresa a dichos elementos. De modo que usos y equidad en lugar de servir para explicar la voluntad fueron explicados por la voluntad, Pero en los ltimos aos, luego de los clebres trabajos crticos de Georges Dereux y de Emmanuel Gounot, se ha ido reaccionando contra ese modo de entender los elementos subsidiarios de interpretacin, con lo que se ha logrado que adquieran cierta autonoma ***.

Luego que el inciso final del artculo 1134 francs prescribe que las convenciones deben ejecutarse de buena fe, el articulo 1135 establece: "Las eonvendooes obligan "no slo a b que en ellas se expresa, sino que tambin a las consecuencias que la equidad, los usos o la ley atribuyen a la obligacin segn su naturaleza". * " b' Cfr. tupra nota 490. *** Amplios detalles sobre los usos y la equidad como elementos subsidiarios de interpretacin contractual en Francia, en relacin con la regla de la buena fe, pueden encontrarse en nuestro libro citado en la nota 209, N*- 19 a 21 y N - 35 a 42. En tales nmeros describimos la postura exegtica inicial y la reaccin francesa, digna de encomio, que ha tenido ulteriormente lugar, durante el siglo XX.
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INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

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a)

Regla de las clusulas usuales

La referencia del articulo 1546 a la costumbre es desarrollada por la regla interpretativa del artculo 1563 inciso 2: Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen, disposicin que hace recordar la norma francesa del artculo 1160 "**. El objetivo perseguido por nuestra disposicin consiste en in corporar al contrato las clusulas usuales, silenciadas en la decla racin. No obstante, a pesar de la precisin del texto legal, en la prc tica se le ha atribuido un significado muy restringido. En efecto, se lo ha explicado de manera que slo queden involucradas en las clusulas usuales las cosas llamadas "de la naturaleza del contrato", o sea, las clusulas legales, que se entienden incorporadas al con trato sin necesidad de una manifestacin expresa de voluntad en tal sentido. Pero esto es el mero resultado de la existencia de dispo siciones legales supletivas en la legislacin civil, la consecuencia del principio segn el cual la ley tiene capacidad para agregar algo al texto del contrato y no la consecuencia genuina segn la cual, como lo sugiere el propio artculo 1563 inciso 2, seran los usos consuetu dinarios independientemente de la ley los que deberan agregar se a la declaracin contractual. Esta cercenadura de lo consuetudinario en el terreno interpre tativo se ha fundado en que en la legislacin civil chilena los usos no juegan sino cuando la ley ordena expresamente que se les tenga en cuenta. El artculo 2 del Cdigo Civil prescribe: "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella". As entendida la disposicin es lamentable, ya que impide la vivificacin del Derecho mediante la consideracin de aquello que es generalmente admitido en una comunidad determinada y que, teniendo significacin jurdica, bien pudo haber sido preterido por la ley. La idea de aplicar los usos del pueblo en el silencio del con trato an no se abre camino en Chile, ya que los espritus, con demasiada frecuencia, siguen creyendo que no hay Derecho ms all de la ley. El culto exagerado a la ley, arraigado firmemente por una tradicin que en otros lados ha quedado superada, no parece pronto a desaparecer. Sirva esto para comprender la poca impor tancia de los usos en la interpretacin de los contratos civiles; en

*** No hay una regla similar en el Cdigo Civil italiano. Sin embargo, ella puede deducirse del artculo 1374, que expresa: "II contratto obliga le part non solo a quanto en el medesimo expresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derlvano secondo la legge, o in mancanza, secondo gli usi e la equit".

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LOS CONTRATOS (PARTE GENERAL)

verdad, el intrprete slo los considera cuando las partes se han referido formalmente a ellos en el texto de la convencinm o han sido recogidos por las normas legales supletivas de la voluntadm bis. La ley chilena no hace diferencias entre uso y costumbre; dichos trminos son empleados indistintamente. "Podemos decir que prcticamente nuestra ley, al hablar de uso y costumbre, identific ambas palabrasvm1. Sin embargo, una cierta parte de la doctrina ha procurado distinguir entre uso y costumbre. "Los usos no son sino prcticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurdicas determinados sujetos o crculos de un ncleo social dado. No tienen el carcter de la generalidad de la costumbre y tampoco llenan el requisito de la opinio necessitatk propio de la ltima"602. Al analizarse de este modo los usos, no como expresin de la conciencia jurdica de la colectividad, sino como una simple prctica de los contratantes o de un grupo restringido de individuos -lo que es indiferente al hombre medio, que no se siente en absoluto concernido-, los usos podran jugar en la interpretacin de los contratos no como consecuencia de lo consuetudinario, sino que, simplemente, en razn de su ubicacin en el seno de los elementos extrinsecos a la declaracin, como circunstancias de la especie concretam.
"00 El artculo 4 del Cdigo de Comercio chileno admite, empero, el valor de las costumbres mercantiles para suplir el silencio de la ley. W b i s Los artculos 1546 y 1563-2 sealan la validez de la costumbre como elemento apto para fijar el alcance de los contratos. Este material legal chileno es muy valioso y avanzado. Por lo dems, se halla consolidado, en el terreno mercantil, por el artculo 6 del Cdigo de Comercio: "hcostumbres seroirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases t h i c a s del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles". Segn el profesor Julio Olavarra, cuya opinin compartimos, esta norma repetira los conceptos legales del Cdigo Civil: pueden servir para la interpretacin de un cwtrato tanto las prcticas o costumbres privadas, cuanto los usos pblicos o generales, (ob. cit. en nota 106, tomo 1, N 24, pgs. 102 y s.). A V pesar de estos textos legales plenos de potencia, hasta hoy nuestros tribunales no han hecho que los usos y costumbres sean genuinos elementos de interpretacin. Siguen petrificados. mi Josk Florencio Infante, ob. cit. en nota 401, NQ 18, pg. 34. m Alessandri, Somarriva y Vodanovic: Curso de Derecho Civil, t. 1, vol. 1 3a edicin, 1961,N 116,pg. 100. , V e03 La doctrina francesa no es uniforme en lo que concierne a una eventual diferenciacin de los usos de la costumbre. Gny, ob. cit. en nota 378, tomo 1, N ? 130 y SS., sostiene que los usos quedan excluidos del mbito de la ' costumbre, particularmente por faltarles el elemento psicolgico de la costumbre: la opinio juk. Los usos contractuales slo seran aplicables en la medida en que pudiera estimarse que las partes quisieron libremente referirse a ellos. Esta referencia, aun virtual, de la voluntad de las partes a los irnos, excluye la idea de una sancin jurdica que necesariamente debera producirse;

INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

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b)

Regla de la ltima alternativa

Fuera del articulo 1563 inciso 2, cuyo escaso alcance prctico acabamos de destacar, tambin constituye una regla subsidiaria de interpretacin la del articulo 1566. Su inciso 1 dispone: "No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpreta cin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor". Esta norma debe aplicarse en Zftmo trmino, como recurso final para dirimir la contienda relativa al alcance del contrato. La regla es a menudo explicada como una consagracin del valor de la equidad en esta materia. Suponiendo que fuese efectivo que el 1566 reposa en la equidad, no resulta de ell