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ÍNDICE GENERAL

Nota introductoria

XIII

 

CAPÍTULO I

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO:

SUS ELEMENTOS BÁSICOS

I.

Breves reflexiones iniciales

1

II.

Antecedentes inmediatos del AED

13

III.

Elementos centrales de la economía aplicada a la conducta hu- mana en general

20

1. La maximización de la utilidad

20

2. Los precios

25

3. El equilibrio

27

4. La eficiencia

29

IV.

Diversos usos del enfoque económico

37

1. Usos positivos

37

2.

Usos normativos

40

 

2.1. Eficiencia y redistribución

49

V.

Economía de la conducta, psicología y derecho

51

 

CAPÍTULO II

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE PRECIOS

I.

Introducción

57

II.

Factores de la producción y bienes de consumo

59

III.

La maximización de la utilidad

61

IV.

Utilidad, costo y análisis marginal

64

V.

Demanda

66

VI.

Elasticidad-precio de la demanda

68

VII. Oferta

71

VIII. Variables que subyacen a la oferta

73

VIII

ÍNDICE GENERAL

IX.

Elasticidad-precio de la oferta

74

X.

Equilibrio de mercado

75

XI.

Imperfecciones de mercado

79

1. Poder de mercado y monopolio

81

2. Asimetrías de la información

83

3. Bienes públicos

88

4. Externalidades

94

XII.

Teorema de Coase

98

XIII.

Fallas del Estado: una nota

106

 

CAPÍTULO III

JUEGOS Y COOPERACIÓN

I.

Introducción

113

II.

Juegos y equilibrios eficientes

116

III.

Equilibrios no eficientes y el problema de la cooperación

124

1. Dilema del prisionero y experimentos

129

2. Cooperación, dilema del prisionero y juego del aseguramiento 134

3. El dilema del prisionero con muchos jugadores

135

4. La cooperación y la literatura de las preferencias sociales. La “reciprocidad fuerte” y el grupo

137

5. Otros elementos que favorecen la cooperación

141

 

CAPÍTULO IV

ECONOMÍA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

I.

Introducción

143

II.

El análisis económico del derecho de propiedad. Concepto de derecho de propiedad: enfoque económico y enfoque jurídico tradicional

144

III.

Asignación inicial de derechos de propiedad

149

IV.

Sistemas de derechos de propiedad

155

V.

Propiedad comunal y tragedia de los comunes

157

1. Tragedia de la propiedad comunal y dilema del prisionero .

160

2. La tragedia de los anticomunes

164

VI.

Propiedad colectiva

166

VII.

Titularidad estatal: incentivos y eficiencia

168

VIII.

El sistema de derechos de propiedad privada. Sus funciones eco- nómicas básicas

174

1.

Soluciones de “segundo mejor” basadas en derechos de pro- piedad

179

ÍNDICE GENERAL

IX

IX.

Los derechos intelectuales

185

1. Patentes y secreto comercial

186

2. Derechos de autor y marcas

190

X.

Reglas de transferencias y definición de títulos: una mirada ge-

neral

192

XI.

Origen del derecho de propiedad: un poco de juegos y biología evolutiva

198

CAPÍTULO V

ECONOMÍA DEL DERECHO DE DAÑOS

I.

Introducción

203

II.

Elementos básicos del derecho de daños

206

1. El daño

207

2. Causalidad

209

3. Culpa o dolo

213

III.

La definición económica de la negligencia: la regla de Hand

214

IV.

Los sistemas de responsabilidad en general

222

1. Ausencia de responsabilidad

226

2. La responsabilidad objetiva o estricta

227

3. Responsabilidad subjetiva

235

3.1. La negligencia contributiva y comparativa

241

V.

Nivel de actividad, eficiencia y reglas de responsabilidad

245

VI.

La compensación perfecta y el error judicial

249

VII. Daños punitivos: su fundamento económico

252

VIII. Responsabilidad por productos

256

 

CAPÍTULO VI

ECONOMÍA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS

I. Introducción

263

II. Extensión de los mercados y el derecho de los contratos

266

III. La obligatoriedad de las promesas

274

 

1. Promesas obligatorias en la tradición continental europea

277

2. El sistema del derecho argentino brevemente considerado .

279

3. La tradición anglosajona y el requisito de la consideración 283

IV. Sanciones y eficiencia

286

1. Pago de daños. Daños de expectativa

286

2. El cumplimiento específico

290

3. Efectos de una sanción eficiente

291

X

ÍNDICE GENERAL

V.

Derecho de los contratos, reglas supletorias y costos de tran- sacción

301

VI.

Revisión de los contratos

308

1. Incapacidad, “dureza” y fraude

310

2. La lesión subjetiva

313

3. La extrema necesidad: buenos y malos samaritanos

316

4. Información y error como defensa de formación

318

5. La frustración del fin del contrato

322

6. Imposibilidad y excesivo costo de los contratos

324

7. Contratos tipo y de adhesión

325

CAPÍTULO VII

ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL

I.

Introducción

329

II.

Derecho penal. Su explicación económica

331

III.

Funciones y características salientes del derecho penal

335

IV.

Economía y conducta criminal

341

V.

Costo social y oferta de delito

347

VI.

El nivel óptimo de disuasión

355

VII.

Prevención del crimen y sanciones: una mirada general

360

CAPÍTULO VIII

ELEMENTOS DE ECONOMÍA DEL PROCESO CIVIL

I.

Introducción

369

II.

La administración de justicia. Reglas y adjudicaciones

371

III.

El proceso y la eficiencia

373

IV.

Modelo básico del proceso judicial

375

V.

Medidas precautorias

384

VI.

Costos, beneficios e incentivos para litigar

386

VII.

Distribución de costos del proceso

390

VIII. La apelación

391

IX.

Eficiencia y derecho común

394

Bibliografía

401

NOTA INTRODUCTORIA

Este libro, que es el resultado de más de una década de docencia, tiene por finalidad ofrecer una actualizada introducción a las princi- pales herramientas y aplicaciones de la economía del derecho, con especial énfasis en las instituciones legales en la tradición europea continental. Puede ser empleado para un curso semestral introductorio a esta disciplina y no requiere conocimientos previos de microeconomía

o familiaridad con herramientas formales. Siguiendo la estructura

usual, los primeros tres capítulos presentan los temas y las herramientas analíticas centrales de la disciplina, mientras los últimos muestran las principales aplicaciones a campos o áreas fundamentales del sistema

legal. Una mención especial merece el capítulo III. Éste comenta y exami- na algunos de los aspectos centrales del problema de la cooperación social apelando a teoría de juegos y conclusiones experimentales. Aun cuando se examinan interacciones típicas muy simples, puede o po- dría resultar de alguna dificultad para algunos lectores. En ese caso,

es posible obviar este capítulo y pasar directamente al capítulo IV sobre

economía de los derechos de propiedad. Además, los capítulos apli- cados son relativamente independientes y un curso más breve podría incluir sólo algunos de ellos, en particular, los capítulos sobre econo- mía del derecho de propiedad, del derecho de los contratos y del de- recho de daños. Por otra parte, mientras estos últimos temas han sido examinados en mayor detalle, los últimos dos capítulos sobre “ele- mentos” de economía del procedimiento civil y derecho penal contie- nen sólo una descripción general e introductoria de estas aplicaciones de la economía. Por último, el libro está destinado centralmente a estudiantes de derecho u otras disciplinas donde usualmente los alumnos no cuen- tan con formación previa en microeconomía. Aun cuando los mode- los centrales se presentan en forma de prosa, sólo en forma excepcio- nal se hace empleo de muy simples fórmulas matemáticas, matrices de juegos y algunos gráficos que, con excepción del capítulo III, en la

XIV

NOTA INTRODUCTORIA

mayor parte de los casos pueden ser dejados de lado sin mayor pérdi- da por parte del lector. Durante estos años he dictado cursos, seminarios y conferencias sobre temas de economía del derecho en varias universidades y cen- tros de estudios. Enumerar la cantidad de personas que han contri- buido de manera indirecta a la elaboración de este trabajo sería una tarea enorme. Pero algunas han contribuido de manera decisiva. A comienzos de 2009 pasé unos meses como Visiting Scholar en el pro- grama de derecho y economía de la Universidad de California en Berkeley. Esa estancia fue de enorme utilidad para actualizarme, to- mar contacto con autores principales y obtener bibliografía. Agradezco la generosidad de Robert D. Cooter, director del programa, y a Veró- nica Vellilla, por su asistencia en la investigación en esa Universidad. Durante 2006 y hasta 2008, con Ricardo Rojas y Osvaldo Sche- none, dictamos un curso de elementos de Análisis Económico del Derecho para jueces, en el contexto de un programa conjunto de la Maestría en Derecho y Economía de la Facultad de Derecho de la Uni- versidad de Buenos Aires, CLACDE de la Escuela de Derecho de la Universidad George Mason y la entonces Fundación F. A. Hayek. De ese curso resultó un libro introductorio, todavía inédito, sobre eco- nomía aplicada a instituciones del derecho civil. Aun cuando este li- bro difiere en contenido, finalidad y extensión, el intercambio de opi- niones con mis coautores fue de enorme utilidad para una mejor comprensión de esta disciplina. Finalmente, quiero agradecer especialmente a Pablo Iannello, Manuel Ferreira, Alejandro Darchuk y Nacho Cofone, amigos y co- legas, que leyeron atentamente algunos capítulos de versiones previas de este libro e hicieron muy útiles comentarios.

EDUARDO STORDEUR (h)

Buenos Aires, 14 de diciembre de 2010

CAPÍTULO I

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO:

SUS ELEMENTOS BÁSICOS

I. BREVES REFLEXIONES INICIALES

El análisis económico del derecho (en adelante AED) ocupa un lugar de indiscutible importancia en la educación jurídica. Desarro- llado originariamente en Estados Unidos a partir de innovadores tra- bajos que extendían la aplicación de los principios y método de teoría de los precios a las ciencias sociales en general, en los últimos años ha ganado indudable espacio también en la tradición legal continental. Cada vez más diversas facultades de derecho latinoamericanas incor- poran contenidos, materias y hasta programas de posgrado comple- tos sobre la disciplina. Este fenómeno constituye parte de un movimiento más amplio que transcurre centralmente en las universidades americanas donde, desde hace unas décadas, se emplean en forma creciente disciplinas sociales y humanísticas para el examen del sistema legal. El formalis- mo legal, ese ejercicio milenario de sistematización e interpretación de la ley, aun cuando todavía dominante en la enseñanza, ha perdido notable espacio en la investigación, consecuencia de la proliferación de miradas externas provistas por diversas disciplinas como la filoso- fía, la sociología, los estudios literarios, la filosofía, la historia, la psi- cología y la economía. El empleo de otras disciplinas supone ejercer cierta mirada exter- na sobre el sistema legal ajena a la clásica exégesis y sistematización del derecho, propias del formalismo o doctrina legal clásica y, en al- gunos casos, a sus valores tradicionales. El análisis económico del derecho consiste, precisamente, en el empleo de teoría económica, fundamentalmente teoría de precios, a los fines de explicar el sistema legal, predecir sus consecuencias, o bien, recomendar cambios con la finalidad de obtener resultados eficientes u otras metas usualmente

2

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

consideradas valiosas 1 . En este sentido, aun cuando la comprensión y conocimiento del sistema legal puede ser de enorme utilidad al econo- mista y es conocida la incidencia que las instituciones tienen en el de- sempeño económico, el AED, antes que un desarrollo interdisciplinario, constituye centralmente teoría de precios aplicada al sistema legal. Hasta el reciente empleo de ciencias sociales en los estudios e in- vestigaciones legales en los Estados Unidos, las escuelas de derecho eran centralmente escuelas de artesanos empeñados en mirar la ley local y, como sucede mayormente en las facultades de derecho lati- noamericanas, los profesores en su mayoría se ocupaban de temas de doctrina que tenían por finalidad explicar el derecho vigente, mirar su consistencia y sugerir nuevas aplicaciones a casos dudosos. Por ese carácter artesanal, en general las universidades requerían cierta expe- riencia en la practica profesional a los profesores, y el impacto de sus investigaciones eran fundamentalmente locales y especializadas a de- terminadas áreas del derecho. A diferencia de la mayoría de las dis- ciplinas universitarias eran poco frecuentes la existencia de comu- nidades académicas extendidas y revistas especializadas de alcance internacional. Los profesores destinaban sus trabajos a jueces y abo- gados antes que a miembros de la comunidad académica y su produc- ción era fundamentalmente de consumo local, trabajos artesanales para artesanos, generando cierta armonía entre la enseñanza y la práctica del derecho 2 . Durante las últimas décadas, sin embargo, el dominio del forma- lismo legal se ha resentido significativamente en la investigación con el creciente empleo de otras disciplinas. En las escuelas de derecho de los Estados Unidos cada vez son más los estudiosos del derecho que emplean otras disciplinas, tales como la economía, la sociología, la psicología, la filosofía, la literatura y otros, para el examen o la com- prensión del sistema legal. Probablemente, sin embargo, el AED cons- tituye la más exitosa aplicación de una ciencia social al campo del derecho. Para Bruce Ackerman, decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale, por ejemplo, el empleo de teoría económica en el derecho constituye el desarrollo más significativo en el campo de la investigación jurídica del siglo XX 3 .

1 Para una introducción al AED, véase POSNER, Richard A., “The Economic Approach to Law”, Texas Law Review, vol. 53, 1975, ps. 757-782, y también, del mismo autor, “The Law and Economics Movement”, American Economic Review, vol. 77, 1987, ps. 1-13.

2 Véase ULEN, Thomas S., “The Unexpected Guest: Law and Economics, Law and Other Cognate Disciplines, and the Future of Legal Scholarship”, Chicago-Kent Law Review, vol. 79, 2004, ps. 411-413.

3 Citado en COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho y economía, 2ª ed. en español, FCE, México, 2008, p. 15.

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS

3

De ese modo, economistas y abogados entrenados en economía compiten con filósofos normativos y especialistas inspirados en otras ciencias sociales para encontrar una explicación más general y con- sistente del sistema legal. Mientras conocidos trabajos, por ejemplo, han intentado mostrar la racionalidad económica del derecho de da- ños como un mecanismo para disminuir los costos que enfrenta la sociedad consecuencia de los accidentes, los filósofos, por ejemplo, han intentado mostrar, aun con cierta ausencia de paradigma, el modo en el cual ciertos criterios de justicia o principios análogos pueden explicar las reglas fundamentales de esta rama del derecho 4 . En otro terreno, mientras los economistas del derecho compiten por mostrar el modo en el cual derechos de propiedad bien definidos bajo deter- minadas condiciones permiten eliminar ciertos costos asociados al uso común de la propiedad y otras ineficiencias, otras explicaciones han puesto énfasis en las reglas y practicas sociales antes que en los incen- tivos, a los fines de explicar el funcionamiento y el origen de esta clá- sica institución, mientras, por su parte, el movimiento de los estudios legales críticos ha negado la posibilidad de que exista un método irre- ductible para arribar a soluciones o decisiones legales correctas, en la idea de que el derecho constituye un singular terreno de la ideología política 5 . Todos estos movimientos, programas de investigación o subdis- ciplinas han contribuido a brindar diversas explicaciones externas del sistema legal y probablemente a reafirmar la idea de que el derecho no constituye un área de estudios completamente independiente. Cada vez son más los profesores de derecho que cuentan con estudios for- males en otras disciplinas que emplean métodos no legales para exa- minar el derecho y que se rigen por estándares tradicionalmente más frecuentes en ámbitos académicos asociados a las ciencias sociales en general 6 . Un tipo o perfil de investigador-profesor más afín al de las

4 Ver SPECTOR, Horacio, “Fairness and Welfare from a Comparative Law Perspective”, Chicago-Kent Law Review, vol. 79, nro. 2, 2004, ps. 523-524.

5 Las humanidades, por su parte, dejando de lado la filosofía, no han tenido tanta aceptación como las ciencias sociales. Véase BALKIN, Jack M. - LEVINSON, Sanford, “El derecho y las humanidades: una relación incómoda”, publicado originalmente en in- glés en 2006 y traducido en la Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, vol. 9, 1, 2008, ps. 197-228. Para una defensa del valor de las humanidades en el campo de los estudios legales, BOHMER, Martin, “On the Other Hand, comentario a Balkin y Levinson”, en la misma revista de la Universidad de Palermo, ps. 235-242.

6 En tanto la enorme recepción de las escuelas de derecho a otras ciencias socia- les, Ulen cree que las facultades de derecho pueden operar como centros donde se es- tudien problemas sociales desde enfoques interdisciplinarios. Mientras las otras escue- las o facultades están dominadas por un solo enfoque, en las escuelas de derecho habría buena base para la discusión interdisciplinaria. Véase ULEN, Thomas S., “The Impending

4

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

ciencias en general se ha hecho presente en las grandes escuelas de derecho americanas, donde la alta especialización, la publicación en revistas por jurados, y la participación en congresos y seminarios in- ternacionales constituyen algunos síntomas de este fenómeno. Creo que el empleo de teoría de precios en el derecho ofrece enor- mes atractivos que explican la importante recepción de sus herramien- tas en la investigación y educación legal contemporánea. Buena parte de las ventajas que ofrece el AED pueden explicarse por las ventajas asociadas a la introducción del método de las ciencias en la investiga- ción jurídica 7 . La economía ofrece un marco teórico muy general y consensuado de amplia aplicación en derecho, elimina ambigüedades en el empleo de términos, y permite explicaciones y predicciones ba- sadas en teoría abstracta y proposiciones empíricas 8 . Mi impresión es que el AED comparte algunos de los atractivos de la filosofía ana- lítica y ofrece además contenidos sustantivos. Probablemente el aporte central de la teoría económica en el cam- po de los estudios legales consiste en la introducción de una teoría de las decisiones que permite explicaciones y predicciones del tipo usua- les en ciencias más avanzadas. Se puede emplear economía y teoría de juegos para ilustrar los incentivos que subyacen a interacciones socia- les complejas con enorme ventaja analítica respecto de descripciones en prosa basadas en experiencias o intuiciones. La teoría de la elec- ción racional permite, además, un modelo simple y muy general para explicar los efectos o las consecuencias de las reglas legales. Las he- rramientas de la economía pueden ser utilizadas, por ejemplo, tam- bién para examinar la eficacia o la validez empírica de las reglas, su consistencia funcional con otras reglas, o esclarecer conceptos o es- tándares que muchas veces son ambiguos en los textos o comentarios legales tradicionales. A un nivel más general, creo que muchas de las preguntas más usuales y difíciles de teoría general del derecho admi- ten una respuesta plausible desde el enfoque económico. Durante el desarrollo y recepción del AED la misma teoría jurí- dica ha receptado varios conceptos provenientes de la economía. Hoy

Train Wreck in Current Legal Education: How We Might Teach Law as the Scientific Study of Social Governance”, U. Saint Thomas, vol. 6, 2009, p. 302.

7 Ésta es la idea de Ulen. Respecto del alcance y los límites del AED, véase mi tra- bajo “Economía, teoría y práctica legal: algunas reflexiones preliminares”, Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, t. XXXVIII, Buenos Aires, 2010.

8 La teoría económica permite juicios con contenido empírico. Un juicio del tipo:

“un sistema de responsabilidad objetiva supone mayores costos para una industria X que un sistema de responsabilidad por negligencia” o “los costos de litigar X tienen in- cidencia en la cantidad de litigios” son proposiciones que pueden ser falsadas apelan- do a los hechos.

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS

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es usual, aun en trabajos que no ingresan estrictamente en el campo del AED, el uso de conceptos tales como costo de oportunidad, equi- librio de Nash, aversión al riesgo, dilema del prisionero, costos de transacción, selección adversa y otros, centralmente en la literatura americana 9 . Los abogados de formación tradicional, educados para el litigio

y la interpretación del sistema legal, no cuentan con herramientas ana-

líticas capaces de examinar ese complejo de reglas de gobierno social que en buena parte es el derecho, desde una perspectiva capaz de ofre- cer predicciones y explicaciones con contenido empírico. En general,

creo que la educación jurídica típica, tanto en la tradición del dere- cho común como en la nuestra, permite un examen más bien artesanal

y algo fragmentario del sistema legal introduciendo ciertas categorías

conceptuales compartidas por la cultura legal que son útiles para la práctica de la abogacía y examen del sistema legal a ciertos fines con- cretos, pero incapaz de ofrecer una explicación empírica del sistema legal. El abogado formalista dotado de experiencia es capaz de bue- nas predicciones de las decisiones judiciales del caso o un subconjunto de casos, pero no cuenta con herramientas que le permitan examinar el sistema legal desde una perspectiva empírica y sistemática 10 .

Es difícil conocer con precisión la naturaleza del razonamiento legal y de hecho no hay demasiado consenso acerca de qué procedi- mientos analíticos son los típicamente legales. Pero hay cierta “cultu- ra” compartida entre los miembros de la profesión legal que les per- mite comprender de modo rápido y preciso las motivaciones de sus miembros y los coloca en una situación inmejorable para predecir re- sultados concretos de casos o un grupo limitado de casos 11 . Pero no

9 Véase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho

, cit., Prefacio.

10 Aun cuando hay partes de la doctrina legal teóricamente más consistentes que otras, los estudios doctrinales, según mi punto de vista, ofrecen un mar de contradiccio- nes, lagunas, explicaciones vagas, soluciones del caso y, en general, poca consistencia y demasiado voluntarismo en buena parte de sus teorías o propuestas.

11 Creo que el grado de receptividad del AED en la práctica legal debería depender de diversas variables entre las que cuentan la tradición legal, el área del derecho mate- ria del litigio, el tipo de caso, la naturaleza “pública o privada” del pleito, la existencia de lagunas del derecho o problemas de interpretación derivados de la “textura abierta del lenguaje”, la existencia de conflictos de derechos, la ausencia de un paradigma o regla moral predominante, y la extensión y la gravedad de los efectos externos de las sentencias. Por ese motivo debería ser más probable el empleo, aunque sea indirecto, del enfoque económico o cualquier otra forma análoga de examen de las consecuen- cias o funciones generales del sistema legal por parte de tribunales superiores y en ma- terias reguladas, ajenas al derecho de fondo clásico. Algunos de estos elementos sugie- ren que el creciente activismo judicial a campos regulatorios y el consiguiente abandono de categorías clásicas del derecho debería dar lugar también a una creciente recepción de

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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

cuentan con una teoría altamente compartida, en sentido moderno, de su objeto de estudio. Es probable que la “teoría general” del abogado practicante, que usualmente desdeña la teoría general del derecho y otros esfuerzos aná- logos, sean las doblemente milenarias categorías del derecho civil, un sistema “teórico” ciertamente modesto, si se le compara con la sofis- ticación de la economía, pero altamente orientativo para practicar el derecho entre abogados litigantes 12 . A nivel analítico es probable que los abogados utilicen una serie compleja de operaciones difíciles de establecer con precisión, donde se confunde el tradicional silogismo legal, el razonamiento por analogía, el peso relativo de los preceden- tes, las propias preferencias sociales de los jueces o agentes que deci- den, la demanda social por determinados resultados normativos, la influencia política, ciertas pautas morales compartidas y otras varia- bles difíciles de precisar, las que probablemente tengan menor o ma- yor peso dependiente de la materia, el contexto, la clase de pleito, la naturaleza de las partes, la claridad con la cual está formulada la so- lución legal, la inexistencia o la existencia de lagunas legales y otras variables relevantes. La familiaridad con la cultura legal y las motivaciones más fre- cuentes de los agentes y operadores del sistema, los antecedentes ju- risprudenciales, el conocimiento de contexto, los arcanos secretos de los procedimientos y un conocimiento algo nominal del sistema legal dotan al abogado tradicional de enormes ventajas, para operar el sis- tema legal con la finalidad de obtener resultados favorables en diver- sas instancias judiciales y administrativas, pero no con las herramien- tas adecuadas para examinar el derecho como un sistema. El abogado tradicional y el académico doctrinario o dogmático no cuentan con una teoría de la acción, una hipótesis uniforme de las motivaciones de los operadores del sistema legal que le permita ofre- cer predicciones y explicaciones empíricas o basadas en teorización abstracta y general. Para examinar las funciones y los efectos del sis- tema legal es imprescindible contar con alguna teoría de la acción, al- guna descripción básica del modo en el cual las personas responden a cambios en las reglas legales. Éste es, probablemente, el gran aporte de la economía a la teoría legal 13 .

argumentos y demostraciones de la economía en el campo de las decisiones judiciales.

Para un trabajo donde examino este asunto en mayor detalle, “Economía

12 Debo esta idea a un comentario de Ricardo Guibourg. Sin embargo, desde lue- go, no puedo estar seguro de estar siendo fiel a su pensamiento. La responsabilidad de su inclusión es enteramente mía.

”, cit.

13 Como comenté antes es la idea central de Robert Cooter y Thomas Ulen.

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS

7

La más extendida explicación del origen del derecho de propie- dad que sugiere que ésta emerge para limitar efectos negativos ex- ternos derivados del sobreempleo de la propiedad comunal de libre acceso, por ejemplo, puede ser sujeta al test de la historia. Esta hi- pótesis sobre el origen de la propiedad que luego vamos a examinar fue aceptada no sólo porque es consistente con la teoría económica, sino también porque varios estudios fueron mostrando ese resultado en diversos contextos y períodos históricos 14 . Otras instituciones le- gales fueron explicadas apelando a la teoría económica, lo que per- mite un grado importante de comprensión de cómo funciona el sis- tema legal. En contraste, las interminables búsquedas de sentido o los debates sobre la naturaleza jurídica de los institutos legales no permiten proposiciones verificables y, por lo tanto, con independen- cia de su eventual plausibilidad argumental, tampoco procedimien- tos muy claros para definir la verdad de estas proposiciones. En este sentido, probablemente, una de las ventajas más evidentes de la teo- ría económica es que transcurre en el más simple contexto positivo donde la verdad de algunas proposiciones puede o podría mostrarse empíricamente 15 . A diferencia de lo que sucede en el ámbito normativo donde milenarias discusiones sólo han logrado establecer cierto nivel de es- cepticismo, en el campo de la ciencia positiva sólo se aceptan hipóte- sis respaldadas en teoría general y verificación empírica. En econo- mía del derecho, como en ciencias más maduras, hay estados del arte o conclusiones provisorias de la literatura que son generalmente acep- tadas y que sólo pueden ser cuestionadas apelando a una mejor teo- ría; es decir, aquella que reúne dos requisitos distintivos de la ciencia en general: la sólida articulación precisa de teoría empíricamente ve- rificable y su posterior verificación. En este sentido, como se ha comentado, Ulen cree que el princi- pal aporte del AED es la introducción del método científico de inves- tigación en el derecho, es decir, un compromiso mayor con la teori- zación abstracta y la comprobación empírica de las teorías legales. Los límites de la dogmática legal para la teorización abstracta son enor-

14 El trabajo pionero es: DEMSETZ, Harold, “Toward a Theory of Property Rights”, American Economic Review, vol. 57, 1967, ps. 347-359. En el capítulo sobre econo- mía del derecho de propiedad se examinan otros trabajos que respaldan esta extendida hipótesis.

15 En la actualidad los trabajos empíricos han ganado mucho espacio en las prin- cipales revistas de la disciplina. No quiero sugerir, sin embargo, que todas o siquiera las más importantes hipótesis de la disciplina tengan o deban tener respaldo empírico importante.

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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

mes y es poco frecuente que las teorías en el campo legal sean per- meables a comprobación empírica 16 . Otra ventaja evidente es la existencia de un marco teórico muy ge- neral consensuado entre los economistas, ausente en la mayoría de las ciencias sociales, incluyendo las teorías del derecho que pretenden expli- caciones de más largo alcance que la instrumental y simple dogmática. Ésta es, por ejemplo, una ventaja indudable de la economía del derecho respecto de la filosofía del derecho y el uso de otras ciencias sociales en el campo legal. La economía no sólo ha penetrado con éxito en el campo del derecho: durante las últimas décadas también se ha empleado

teoría de precios en el ámbito de las ciencias políticas, sociología, histo- ria y otras disciplinas sociales, al punto de que en un sentido constituye más un método de investigación en ciencias sociales que una discipli- na en particular. Se ha sugerido que esto se debe o se debería a la ma- yor madurez de la ciencia económica respecto de las demás ciencias sociales que no encuentran un paradigma teórico claro y consensuado 17 . En este último sentido, es probable también que el auge del AED se explique por algunas carencias de la misma disciplina legal, mirada

a un nivel más general. Se ha sugerido que la misma decadencia del de-

recho como disciplina autónoma en los Estados Unidos, sobre la cual descansa el formalismo legal, podría explicar el creciente uso de otras disciplinas en los estudios legales. La autonomía del derecho sugiere que los asuntos jurídicos pueden ser examinados de modo completo

o casi completo por personas instruidas en derecho. Esa creencia, re-

lativamente fuerte hasta hace unas décadas en los Estados Unidos, fue paulatinamente perdiendo peso en la cultura legal americana y es pro- bable que en el futuro algo similar suceda en nuestra tradición, al menos en ámbitos universitarios dedicados a la investigación 18 . Este fenómeno tendría varias causas, entre las que destacan la creciente ausencia de consenso político y consecuente divergencia de interpretación legal, el fracaso de las reformas judiciales lideradas por abogados durante la década de 1960 en los Estados Unidos, la cre- ciente aceptación del método científico en la cultura académica, el enor- me y creciente peso de la legislación por sobre la jurisprudencia y cierto agotamiento de la técnica del formalismo que llevaría a las mentes más curiosas a otros campos de estudio.

16 ULEN, Thomas, “The Unexpected

”, cit., p. 415.

17 Para un examen de las ventajas de la economía sobre otras ciencias sociales, véase BRENNER, Reuven, “Economics. An Imperislist Science?”, The Journal of Legal Studies, vol. 11, 1, 1980, ps. 179-188.

18 POSNER, Richard, “The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987”, Harvard Law Review, vol. 100, 1987, ps. 761 y ss.

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS

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Si miramos más allá de los estudios de doctrina, las cosas no pre- sentan una perspectiva demasiado optimista. En el ámbito de los es- tudios legales no doctrinarios o formalistas, del tipo que se empren- den bajo el rótulo de filosofía del derecho, hay muchas dudas y una sola clara certeza: enorme ausencia de consenso respecto del objeto de estudio y método adecuado. Muy diversas corrientes de investiga- ción examinan el sistema legal desde un punto de vista más general y teórico y con mayores pretensiones de consistencia que la dogmática, pero muchas de ellas emprenden, bajo igual etiqueta, diversos pro- yectos que difieren altamente en contenido y método. Y aun cuando creo que muchos de estos estudios han producido contribuciones im- portantes, no hay mecanismos altamente aceptados acerca de qué mé- todos deben ser empleados para validar estos aportes. Muchos de es- tos estudios, que en algunos casos constituyen propuestas normativas de larga tradición pero escaso anclaje empírico o teórico, transcurren en el complejo terreno del deber ser donde no hay mecanismos acep- tables o aceptados por la mayoría de la comunidad para definir la ver- dad de las proposiciones 19 . En materia normativa, no hay mucho consenso si la justicia, prin- cipal virtud de instituciones, constituye el justo medio entre valores contrapuestos, el resultado de un procedimiento justo, la satisfacción de determinados requerimientos de imparcialidad hipotéticamente elegidos detrás de un pesado velo de la ignorancia, una virtud, una propiedad de reglas o decisiones que llevan a resultados plausibles o simplemente un convencionalismo impuesto por grupos dominantes, entre otras definiciones, algunas de ellas tan vacías de contenido como “dar a cada uno lo suyo”. La teoría de los precios y su importante capítulo de juegos, en este sentido, cuenta con enorme aceptación entre los miembros de la comunidad académica. Esto permite trabajar sobre la base de otros estudios previos incrementando el grado de especialización y contar con un cierto consenso para establecer acuerdos en la disciplina. A diferencia de otras ciencias sociales, cada investigador puede comen- zar allí donde otros dejaron el asunto y profundizar aprovechando los avances de la comunidad de expertos. Eso evita eternas discusio- nes inconducentes sobre presupuestos básicos, tan frecuentes en otras disciplinas, con frecuencia fracturadas en escuelas que presentan alto nivel de divergencia en sus postulados básicos 20 .

19 Esto no significa que niegue algunos valiosos aportes de diversas tradiciones de filosofía del derecho.

20 Claro que hay disputas sobre aspectos centrales en economía, pero con frecuen- cia éstas son dejadas para los especialistas en el área.

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Otro capítulo importante, derivado en parte del paradigma com- partido, es la mayor precisión y, por lo tanto, menor ambigüedad en el empleo de términos entre los miembros de la profesión económica, en parte quizás a las ventajas asociadas al empleo de herramientas formales 21 . El uso de matemáticas permite (por lo menos) introducir mayor precisión eliminando ambigüedades, establecer relaciones que no pueden ser mostradas de modo simple empleando prosa y comu- nicar de manera más efectiva y rápida, sobre todo con el empleo de gráficos, relaciones entre variables. De ese modo, se sustituyen largos y equívocos discursos en prosa por sintéticas y precisas fórmulas, grá- ficos o juegos capaces de mostrar propiedades que muchas veces son difíciles de exponer en prosa. Por otra parte, mucho se podría añadir, pero es un capítulo aparte que no podemos comentar ahora, la enor- me utilidad del empleo de diversas variantes de teoría de juegos en el derecho, un campo potencialmente muy atractivo y actualmente de gran uso en ciencias sociales en general 22 . Pero el enfoque económico no sólo es útil para describir el siste- ma legal. Constituye también una herramienta de primer orden en el campo normativo que permite tomar decisiones más consistentes a muy diversos niveles y objetivos. Puede emplearse teoría económica no sólo para lograr la eficiencia, sino otras metas usualmente consideradas valiosas por los analistas legales. Permite, por ejemplo, mostrar el modo en el cual se puede obtener una meta de contaminación am- biental a menores costos o examinar los efectos redistributivos de las reglas legales, estableciendo, por ejemplo, quiénes y en qué propor- ción se hacen cargo de los mayores costos de un impuesto o aquellos derivados de un cambio de régimen de responsabilidad civil por acci- dentes. Un teórico legal seriamente interesado en los aspectos redis- tributivos reales de las reglas debería tener fuerte predilección por las herramientas de la teoría económica y de juegos. Por otra parte, muchos modelos de AED incorporan valores que son usualmente contemplados explícita o implícitamente en el siste- ma legal: es muy poco probable que las personas deseen, por ejem- plo, reglas procesales que incrementan la suma del costo administra- tivo de los procedimientos y el costo asociado al incremento de la

21 Aun cuando la exposición se haga en prosa siempre subyacen a las intuiciones los modelos formales; es decir, los argumentos pueden ser pasados a un modelo formal. Esto obliga, con independencia del leguaje utilizado, a mayor precisión.

22 Véase, por ejemplo, BAIRD, Douglas G. - GERTNER, Robert H. - PICKER, Randal C., Game Theory and the Law, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1994. En mi opinión, el abogado interesado en esta rama de la matemática aplicada debería centrar sus esfuerzos en los dos primeros capítulos del libro, donde se explican los conceptos centrales y más empleados en juegos simples.

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probabilidad de error en las sentencias o aquellas reglas que promue- ven decisiones sociales de los políticos sesgadas a favor de los intere- ses particulares de grupos de presión y en contra de los intereses de la comunidad. Creo, además, que la eficiencia tiene credenciales propias y cons- tituye en muchos casos una regla atractiva para tomar decisiones le- gales 23 . Después de todo, el utilitarismo, una extendida y variada co- rriente de filosofía normativa para la cual la corrección moral de las reglas o decisiones depende de la utilidad o el bienestar, constituye una tradicional y acreditada forma de justificar nuestras instituciones le- gales y sociales, y algunas de sus versiones más plausibles podrían ser compatibles con el tipo de decisiones normativas usualmente impli- cadas en el AED 24 . Ese atractivo explica el gran arraigo de la eficiencia como valor en las ciencias sociales en general: después de todo, autores fundacio- nales de la filosofía política moderna, como Hobbes, Hume, Locke y –en menor medida– Rousseau han apelado a argumentos económicos para justificar o ilustrar problemas sociales centrales a su fundamen- tación del Estado. En estos autores, se pueden encontrar descripcio- nes de interacciones sociales típicas actualmente formalizadas y muy utilizadas en teoría de juegos 25 .

23 En este trabajo no puedo examinar los fundamentos morales del AED. El debate sobre este asunto es tan especial y técnico que no puede ser incluido en este libro. Me he dedicado a este asunto en mis artículos “Eficiencia y teorías deontológicas: una res- puesta a Kaplow & Shavell”, Ideas y Derecho, vol. 5, Anuario de la Asociación Argen- tina de Filosofía Jurídica y Social, 2005; “Ética, análisis económico y usos normativos de la economía en el derecho”, Revista da Facultade de Direito UniRitter, vol. 9, Porto Alegre, 2007; “Las desventuras de la maximización de la riqueza social”, Libertas, vol. 44, Buenos Aires, 2006; “Derechos iniciales de propiedad y el criterio de Kaldor Hicks: problemas para el análisis económico del derecho”, Opinión Jurídica, vol. 7, Colombia, 2005, entre otros. También en el trabajo publicado en los Anales de la Aca- demia de Ciencias Morales y Políticas de la Argentina. También, “Entrevista a Eduardo Stordeur”, Revista Argentina de Teoría Jurídica, vol. 11, Universidad Torcuato Di Tella, nro. 1, 2010.

24 Para un estudio sobre el utilitarismo, FARRELL, Martín D., Utilitarismo, ética y po- lítica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983.

25 Ver VANDERSCHRAAF, Peter, “The Informal Game Theory in Hume’s Account of Convention”, Economics and Philosophy, vol. 14, 1998, ps. 215-247. Para una explica- ción económica de la racionalidad y emergencia del derecho de propiedad en Hume:

WALDROM, Jeremy, “The Advantages and Difficulties of the Humean Theory of Property”, en FRANKEL PAUL, Ellen - MILLER Jr., Fred. D. - PAUL, Jeffrey (eds.), Property Rigths, Social Philosophy and Policy Foundation, Camdridge University Press, 1994, p. 85. Es clásica la explicación del estado de naturaleza en Hobbes como un dilema de prisioneros y es posible encontrar en Rousseau descripciones de juegos actualmente muy empleados. Ver SKYRMS, Brian, The Stag Hunt and Evolution of Social Structure, Cambridge University Press, Cambridge, 2004, Capítulo I. Respecto de Locke, son clásicas sus consideracio-

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La eficiencia, después de todo, debería tener atractivo como re- gla normativa: sus aplicaciones en contextos sociales piden corres- pondencia entre los resultados de interacciones sociales con las prefe- rencias de los miembros relevantes de esas interacciones. El analista económico del derecho examina centralmente los incentivos de las reglas legales y, eventualmente, los equilibrios o resultados sociales que se sigan de su aplicación. Las reglas legales no sólo permiten re- solver conflictos ex post: permiten ajustar expectativas favoreciendo la cooperación social, eliminando conflictos potenciales. Esta visión del derecho, como una estructura de gobierno social basada en incen- tivos, tiene además largo arraigo en teoría legal y puede asociarse a explicaciones del derecho tan fundamentales y aceptadas en el pensa- miento legal contemporáneo como la de Hart 26 . El AED enfatiza es- tos aspectos, tan centrales a los orígenes del pensamiento filosófico político moderno y a una comprensión de los efectos y la estructura funcional del sistema legal. Creo además que el examen consistente de las consecuencias de las reglas y las decisiones debería ser importante para la mayor parte de las versiones más conocidas de la corrección moral. En breve: si no hay verdades morales y sólo reglas prudenciales basadas en la conve- niencia, entonces, tenemos muy buenos motivos para examinar seria- mente las consecuencias de las reglas y las decisiones legales. Si existe alguna forma de corrección moral y está en la experiencia de una manera objetiva, necesitamos herramientas para examinar de mane- ra precisa el modo en el cual funciona el sistema legal para examinar la relación entre cierta clase de decisiones y ese tipo de propiedades naturales en la experiencia que justificarían moralmente las decisio- nes. Si se prefiere una versión sociológica de la corrección moral, siem- pre es necesario mirar seriamente la correspondencia entre las valora- ciones de los grupos relevantes y las reglas legales. Y mientras algunas de las versiones más conocidas de derecho natural se toman (algo) en serio las consecuencias, todas las versiones que apelan a un contrato hipotético o criterio reconstructivo análogo de justicia emplean técni- cas de decisión racional o negociación hipotética del tipo que examina teoría de juegos cooperativa 27 . No puedo agotar todas las miradas

nes sobre las ventajas sociales de la propiedad privada en el capítulo V de su Segundo tratado.

26 Ver KORNHAUSER, Lewis A., “Governance Structures, Legal Systems, and the Concept of Law”, Chicago-Kent Law Review 79, 2004, ps. 355 y ss.

27 Es decir, aquella parte de teoría de juegos que examina interrelaciones basadas en contratos. La teoría de juegos no cooperativa, por su parte, la que vamos a utilizar en este texto, examina interacciones en las cuales las personas no pueden contratar. La

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sobre la moral, pero creo conveniente que un observador ideal, impar- cial, medianamente competente debería al menos contar con alguna formación en economía: de otro modo, no podría computar apropia- damente los costos y los beneficios de las decisiones y su distribución. A un nivel más instrumental, aun aquellos autores que no hacen depender la justicia de los efectos de las decisiones o reglas se han to- mado muy en serio las consecuencias. Mientras Rawls intenta recons- truir una versión plausible de la justicia apelando a un modelo de elec- ción racional 28 , Nozick, otro autor paradigmático de fines del siglo XX, justifica o explica el estado apelando a la idea de monopolio na- tural del servicio de defensa 29 . Y sería larga la lista de autores que, modernos herederos de Hume o Hobbes, emplean teoría económica

o su capítulo de teoría de juegos para justificar las decisiones sociales

y las instituciones. Sin embargo, éste no es el lugar para examinar algo tan complejo como el valor que debería tener la eficiencia en el derecho. Más bien creo que este libro, como cualquiera que trabaje estos temas, muestra que buena parte de las aplicaciones de economía en sentido normati- vo permiten comprender y justificar muchos resultados normativos usuales en los sistemas legales.

II. ANTECEDENTES INMEDIATOS DEL AED

En un sentido muy general, las relaciones entre derecho y econo- mía son evidentes y han sido destacadas por gran variedad de auto- res, desde los comienzos mismos del pensamiento sistemático en cien- cias sociales 30 . El enfoque económico del derecho cuenta además con varios antecedentes y sólo me voy a limitar a comentar las fuentes modernas más importantes que tienen estrecha relación con el AED 31 . Los economistas clásicos, por ejemplo, aun cuando no contaban con una teoría económica de las instituciones en el sentido actual del término, tenían bien presente la estrecha relación entre instituciones

primera, naturalmente, tiene mucho peso para examinar contratos hipotéticos, del tipo que tiene tan ocupados a los filósofos políticos.

28 RAWLS, John, A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Mass.,

1971.

29 NOZICK, Robert, Anarchy, State, and Utopia, Basic Books, New York, 1974.

30 Aristóteles en La Política (Libro I) sugirió la mayor eficiencia de la propiedad pri- vada sobre la comunal en tanto la primera provee mejores incentivos para que las per- sonas cuiden las cosas. Algo muy similar al enfoque de la economía del derecho.

31 Ver, por ejemplo, MACKAAY, Ejan, “History of Law and Economics”, Encyclopedia of Law and Economics, disponible en http://encyclo.findlaw.com/0200book.pdf.

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y desempeño económico. Cierta lectura económica de conductas no mercantiles fue empleada, en este sentido, por autores tan disímiles como Adam Smith o Carl Marx, quien explicaba el cambio institu- cional a partir de cambios en las relaciones de producción 32 . David Hume, gran amigo de Smith, por ejemplo, explicó el siste- ma legal como un conjunto de reglas convencionales que hacían gra- dualmente posible la cooperación social en un mundo de escasez y generosidad limitada. La obra de Hume está plagada de interesantes observaciones afines al enfoque económico del derecho y ha descripto algunas interacciones sociales típicas apelando intuitivamente a ele- mentos hoy muy utilizados en teoría de juegos 33 . Autores clásicos, fundadores de la ciencia política moderna, como Hobbes y Rousseau, ilustraron problemas institucionales centrales apelando a descripcio- nes similares a juegos típicos, como el dilema del prisionero o el juego del aseguramiento, usualmente muy utilizados para describir proble- mas de acción colectiva 34 . Por otra parte, de un modo más similar al enfoque económico del derecho en su forma actual más extendida, Bentham y Beccaria emplearon cierta mirada económica sobre las reglas legales al consi- derar que las penas funcionaban como precios que incentivan las de- cisiones de un modo determinado 35 . Beccaria, por ejemplo, célebre- mente sugirió que la finalidad del derecho penal era disuadir a los potenciales delincuentes de cometer delitos y que la probabilidad de que se apliquen las penas tenía mayor efecto que la gravedad de las penas en la disuasión 36 . Este modo de pensar la respuesta de los hom- bres a las leyes es típicamente económica: se asume que las personas quieren maximizar su bienestar y que, en consecuencia, la severidad

32 AYALA ESPINO, José, Instituciones y economía. Una introducción al neoinstitucio- nalismo económico, Fondo de Cultura Económica, México, 1999. Véase, en particular, ps. 29-45.

cit., Economics and Philosophy, vol. 14,

1998, ps. 215-247. Para un análisis sobre el tema, ver mi trabajo “Los derechos inicia- les en Hume: discusión de la literatura”, Revista de Análisis Institucional, vol. 3, 2008. Mis comentarios sobre Hume refieren centralmente a su conocido Tratado sobre la na- turaleza humana, publicado en 1739.

cit. Véase el Prefacio y los inicios

34 Ver, por ejemplo, SKYRMS, Brian, The Stag del capítulo 1.

35 BENTHAM, Jeremy, An Introduction to the Principles and Morals or Legislation, Hafner, New York, 1948 (1789). Este autor presenta la idea con notable claridad. Más adelante, en el capítulo sobre elementos de economía del crimen, voy a comentar más en detalle el aporte de Bentham.

36 BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, Alianza, Madrid, 1996 (1764). Es destacable que haya puesto el peso en la probabilidad de la sanción más que en su cuantía, algo que hoy se estima correcto.

33 VANDERSCHRAAF, Peter, “The Informal

”,

,

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de la pena y su mayor probabilidad de aplicación incrementa el pre- cio del delito respecto de otras actividades alternativas. Pero el interés en las relaciones entre instituciones y economía, con notables excepciones, decayó durante la primera mitad del siglo XX, probablemente como consecuencia de la mayor especialización académica. En la profesión económica el legado clásico fue práctica- mente olvidado: los economistas centraron su atención, casi exclusi- vamente, en los procesos de distribución y producción en mercados de bienes y servicios. Las instituciones, entre ellas las jurídicas, tan fundamentales al funcionamiento de los mercados, eran consideradas elementos externos al objeto de estudio de la ciencia económica 37 , aun cuando algunos pocos autores relevantes y algunas escuelas algo mar- ginales, como la Escuela Austríaca de Economía 38 o el Instituciona- lismo Americano, se ocuparon de la incidencia de las instituciones en el proceso económico y sus relaciones 39 . Del lado de los abogados la perspectiva no era mucho más favo- rable: la idea de que el derecho es una disciplina autónoma que no requería del auxilio de otras disciplinas sociales fue muy firme en la cultura legal americana y también en la continental europea. Con in- dependencia de la generalizada idea de que algún grado de conoci- miento de economía era conveniente para los abogados, al menos en

37 A ciertos fines este supuesto es de enorme utilidad. Sólo quiero afirmar que aun cuando las instituciones pueden ser objeto de análisis económico en muchos sentidos, la mayor parte de los economistas se ocuparon de otros problemas. Para un examen de las relaciones entre economía e instituciones, véanse los primeros capítulos de AYALA

ESPINO, José, Instituciones

38 Es notable, entre los economistas de la Escuela Austríaca de Economía, el desa- rrollo de Mises en el capítulo XXIII de La acción humana, que he citado con anteriori- dad, donde explica el modo en el cual los derechos de propiedad pueden eliminar ineficiencias asociadas a externalidades, de modo análogo, aunque analíticamente menos preciso, que el posterior desarrollo de Ronald Coase que luego voy a examinar en deta- lle. Hayek, por su parte, retomando la tradición de Hume y otros autores del Iluminis- mo escocés, explicó el derecho como un proceso de orden espontáneo que permite que los agentes coordinen mejor sus planes de vida. Ver H AYEK , F. A., Law , Legislation and Liberty, vol. 1: “Rules and Order”, Routledge and Kegan Paul, London, 1973.

39 Fue una escuela de pensamiento económico dominante a principios de siglo XX en Estados Unidos, cuyas figuras prominentes fueron Thorstein Veblen, John Commons y Wesley Mitchell. Probablemente influenciados por la Escuela Histórica Alemana pu- sieron énfasis en el peso de las condiciones históricas e institucionales desafiando las pretensiones universalistas de la economía neoclásica formal. Para una descripción de la economía institucional ver, p. ej., HODGSON, Geoffrey M., “The Approach of Institutional Economics”, Journal of Economic Literature, vol. 36, 1, 1998, ps. 166-192. Para un exa- men comparativo entre la versión clásica, aparentemente sin una teoría de las institu- ciones y el institucionalismo moderno que emplea algunas de las herramientas de la escuela neoclásica a las instituciones (de un modo algo análogo al AED), véase AYALA

ESPINO, José, Instituciones

, cit.

, cit.

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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

el derecho americano las relaciones se centraron casi exclusivamente en tópicos o áreas del derecho con evidente contenido económico, como por ejemplo el derecho de las patentes, impuestos o regulación de la competencia 40 .

Es posible que algo similar haya sucedido en el caso de la dogmá- tica legal europea continental y el derecho económico, que básicamente examina el derecho regulatorio de la economía sin ofrecer una teoría

o explicación económica del derecho. En cualquier caso, y aun cuan-

do autores de enorme influencia, como Bentham o Beccaria, habían empleado alguna forma de visión económica del derecho, las relacio- nes en el ámbito legal fueron también muy escasas. La formación eco- nómica del abogado en la tradición continental europea, en general,

se limitó a una materia de economía política para luego centrar el res- to de los años de estudio en el conocimiento, la interpretación y la sistematización de las reglas legales, en su mayoría escritas en forma de leyes y códigos. De este modo, durante gran parte del siglo XX, las relaciones entre derecho y economía habían quedado relegadas a muy pocos autores

y algo marginales escuelas de pensamiento económico y fue poco, tam-

bién, lo que se hizo del lado del derecho. Este panorama algo desalen-

tador fue cambiando progresivamente sobre fines de la década de 1950

y, sobre todo, comienzos de los sesenta, cuando algunos innovadores

economistas comenzaron a extender el empleo de los principios de la teoría económica a conductas no estrictamente mercantiles. Mientras para la mayoría de los economistas hasta esa fecha el ámbito de la ciencia económica se limitaba a las reglas que subyacen a los proce- sos de producción y distribuciones de bienes y servicios en mercados, estos trabajos extendieron la frontera de la ciencia económica a la conducta humana en general, abordando de ese modo conductas usual- mente examinadas por ciencias sociales contiguas, como la historia, la sociología, la ciencia política o el derecho. Este proceso de extensión de la economía a otras ciencias socia- les fue además acompañado de un creciente interés de los economis- tas por las instituciones, fenómeno que tuvo fundamental expresión en el enorme desarrollo de corrientes de investigación tan fundamen- tales al pensamiento social contemporáneo como la moderna econo- mía institucional, la economía de la organización, la elección pública, la economía de los derechos de propiedad y, entre otros, el análisis económico del derecho. La economía, de ese modo, se constituyó pro- gresivamente en un método de investigación en ciencias sociales.

40 Véase POSNER, Richard A., Análisis económico del derecho, Fondo de Cultura Eco- nómica, México, 1998, Cap. 1.

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Hasta la década de 1960, entonces, las relaciones entre derecho y economía se limitaban solamente a aquellos sectores donde la ley te- nía fuertes implicancias económicas en sentido ortodoxo, áreas del derecho tales como el tratamiento de los monopolios, las patentes, los impuestos, etc. Esto, que en palabras de Richard Posner podría deno- minarse “viejo análisis económico del derecho”, sería quizás algo próximo al “derecho económico” en la tradición jurídica argentina. Pero el “nuevo análisis económico del derecho” ofrece una explica- ción económica de gran parte del sistema legal y no sólo una descrip- ción del derecho regulatorio en sentido tradicional. En suma, la extensión de la economía aplicada a conductas no mercantiles y el renovado interés de los economistas por las institu- ciones constituyen los antecedentes centrales que explican la emergen- cia del AED. La idea central es que la economía tiene por objeto el estudio de las elecciones en contextos de escasez y, por lo tanto, un ámbito mucho más extenso que el de los mercados de bienes y servi- cios. La hipótesis básica es que las personas toman decisiones con la finalidad de maximizar su utilidad o bienestar en los más diversos contextos de la vida social, lo que incluye las decisiones relativas a cumplir contratos o adoptar una unidad adicional de cuidado frente la perspectiva de pagar daños por accidentes. Las reglas legales con- tienen precios, a veces no monetarios o precios sombra, que incentivan de manera determinada a las decisiones humanas, de un modo algo análogo al modo en el cual lo hacen los precios monetarios. De ese modo el sistema legal puede examinarse, desde la teoría económica, como un sistema de organización social basado en incentivos 41 . Durante la década de 1960, entonces, comienza a desarrollarse el enfoque económico del derecho que luego, fundamentalmente con la publicación de Análisis económico del derecho de Posner y la pau- latina mayor recepción de las herramientas y método de la economía en el derecho durante las dos décadas siguientes, comienza a hacer- se, al menos en parte, realidad la famosa frase del juez Holmes 42 ,

41 Para una explicación del empleo de teoría económica al comportamiento en ge- neral, véase BECKER, Gary S., The Economic Approach to Human Behavior, The University of Chicago Press, Chicago, 1976. La tesis de que la economía tenía un ámbito mayor que el de los mercados tuvo algunos pioneros. Entre ellos se destaca el economista aus- tríaco Ludwig von Mises, para quien el ámbito de la economía era el de la conducta o acción humana deliberada. Véase MISES, Ludwig von, La acción humana: Tratado de eco- nomía, Unión, Madrid, 1949. En particular los primeros capítulos donde desarrolla su concepción amplia de ámbito de estudio de la economía.

42 Véase, por ejemplo, KITCH, Edmund W., “The Fire of Truth: A Remembrance of Law and Economics at Chicago, 1932-1970”, Journal of Law and Economics, vol. 26, 1983, ps. 163-234.

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quien sobre fines del siglo XIX sostuvo: “Para el estudio racional del derecho el hombre de letras es el hombre del presente, pero el hom- bre del futuro es el hombre de las estadísticas y versado en econo- mía” 43 . Es probable, además, que la recepción del enfoque económico del derecho en Estados Unidos haya encontrado un nicho intelectual favorable, consecuencia del fuerte peso del realismo legal en ese país, su espíritu más pragmático basado en antecedentes y la extendida aceptación del utilitarismo en la cultura jurídica americana. El mo- vimiento realista, una reacción al formalismo jurídico, supone al de- recho como un fenómeno social que puede ser explicado por medio de las ciencias sociales en general. Una visión del derecho más afín al análisis económico que el formalismo legal. También, puede haber tenido alguna influencia la mayor recepción del utilitarismo en la cultura legal americana, al menos en comparación con el tipo de influencia filosófica más común en el mundo hispano y europeo continental 44 . Uno de los pioneros en extender el empleo de la economía es Gary S. Becker, quien publicó, entre muchos otros trabajos de economía aplicada a decisiones extramercantiles, su conocido “Crimen y casti- go”, un artículo seminal en moderna economía del crimen que for- malizaba las intuiciones de autores como Bentham y Beccaria, y po- nía el primer ladrillo para los modelos más completos actualmente empleados para investigar la actividad criminal 45 . En el campo del derecho de daños, constituye también un antece- dente central un conocido trabajo de Calabresi, donde sugiere que la finalidad de este cuerpo central del derecho civil es minimizar el costo

43 Textual: “For the rational study of the law the black letter man may be the man of the present, but the man of the future is the man of statistics and the master of economics”, HOLMES, O. W., “The Path of the Law”, Harvard Law Review, vol. 10, 1897, p. 669.

44 La tradición legal debería tener incidencia en el grado de recepción y aplicabilidad del AED, tanto por motivos filosóficos como por razones estructurales. Para este tema,

cit., ps. 521-539. Sin embargo, es probable que

aun en nuestra tradición el peso de las consecuencias sea importante sobre todo en casos de lagunas legales o donde hay conflictos de derechos o cuando la incidencia de la sentencia puede afectar a muchas personas. Ver para un análisis de este asunto, p. ej., FARRELL, Martín D., Filosofía del derecho y economía, La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 12 y ss. En este sentido, p. ej., es evidente el fuerte contenido económico que tienen los típicos fallos de emergencia de los tribunales superiores, aun cuando no siempre el aná- lisis es explícito: véase STORDEUR (h), Eduardo, “Poder de policía y eficiencia: Análisis de los fundamentales fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en KRAUSE, Mar- tín y otros, Análisis económico del derecho. Aplicación a fallos judiciales, La Ley, Bue- nos Aires, 2006, ps. 115-189, Capítulo VI.

véase SPECTOR, Horacio, “Fairness

”,

45 BECKER, Gary, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political Economy, vol. 76, 2, 1968, ps. 169-217.

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social provocado por los accidentes 46 . Si bien el derecho de daños puede explicarse también como un mecanismo para compensar a las víctimas de los accidentes, este autor encontró que los diversos siste- mas de responsabilidad imponen incentivos para que las personas adopten determinados niveles de cuidado en sus actividades y que el derecho de daños puede minimizar los costos asociados a las pérdi- das de las víctimas, los costos de prevención para evitar accidentes y aquellos implicados en administrar el sistema de responsabilidad por accidentes 47 . El trabajo central, probablemente fundador del enfoque econó- mico de la ley a un nivel más teórico y abstracto, es el conocido desa- rrollo de Coase, donde explicó el sistema legal como un mecanismo para internalizar imperfecciones de mercado y bajar los costos de las transacciones, denominado (por Stigler) “Teorema de Coase”, que voy a comentar detalladamente en el capítulo II de este libro y que luego voy a usar en el resto de este trabajo para todas las áreas del derecho examinadas 48 . Desde la publicación de estos trabajos fundadores del enfoque económico del derecho y la recepción de trabajos y estudios en cam- pos análogos, como el uso de teoría económica en el campo de las decisiones colectivas o la denominada Escuela Económica de los De- rechos de Propiedad, casi todas las áreas del sistema legal han sido examinadas desde la teoría económica. Por otra parte, desde esa épo- ca hasta la actualidad, es enorme la variedad de temas no mercantiles que han sido examinados desde el enfoque económico, fenómeno potenciado durante la última década, donde la economía ha sido em- pleada a tanta cantidad de temas y ámbitos usualmente reservados a ciencias sociales contiguas, como la ciencia política, la historia o la sociología, que podría considerarse un método general en ciencias sociales y no sólo una disciplina con particular objeto y método de estudio. Es tan amplio el campo de la economía que un autor como Viner, en una definición ya clásica, sugirió que la economía era “aquello que los economistas hacen” 49 . La economía ofrece, en suma, un mé-

46 CALABRESI, Guido, “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”, Yale Journal of Law, vol. 70, 1961, p. 499.

cit., p. 499. El libro central de este autor

es The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, New Haven, 1970.

48 COASE, Ronald H., The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, vol. 1, 1960, ps. 1-44.

49 SPIEGEL, H. W., “Jacob Viner (1892-1970)”, en EATWELL, J. - MILGATE, M. - NEWMAN, P. (eds.), The New Palgrave: a Dictionary of Economics , vol. IV, Macmillan, London, 1987, ps. 812-814.

47 CALABRESI, Guido, “Some Thoughts

”,

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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

todo para examinar las decisiones humanas en los más variados con- textos, incluyendo el legal.

III. ELEMENTOS CENTRALES DE LA ECONOMÍA APLICADA A LA CONDUCTA HUMANA EN GENERAL

En el próximo capítulo voy a comentar algunos elementos muy básicos de teoría económica que luego serán de utilidad para exami- nar los aspectos centrales del sistema legal. Conviene, sin embargo, introducir algunos elementos básicos de la teoría económica aplicada a la conducta humana para comprender cómo opera el enfoque eco- nómico del derecho. Hay cuatro elementos centrales que hacen posi- ble la extensión de la teoría de precios a las decisiones en general y que, sin ánimo de ser exhaustivo, pueden válidamente considerarse como elementos centrales, también, de teoría económica aplicada al derecho 50 . Ellos son: a) la hipótesis o modelo por el cual se asume que los individuos toman decisiones con la finalidad de maximizar su utilidad, b) los precios, es decir, la relación de valor entre las alterna- tivas que enfrenta el individuo, y c) la noción de equilibrio. El cuarto elemento, central a la teoría económica, d) son los principales con- ceptos de eficiencia, que voy a comentar sobre el final.

1. La maximización de la utilidad

El primer elemento es el conocido principio central de la teoría económica: la hipótesis de que los individuos toman sus decisiones con la finalidad de maximizar la utilidad. En su forma moderna, la utilidad constituye un concepto más bien formal que sustantivo: se asume que esta meta se logra cuando las personas pueden satisfacer mayor cantidad de preferencias, con independencia de su contenido. En otros términos, en su forma más típica, la teoría asume como “da- das” las preferencias de las personas sin indagar en el modo en el cual los individuos forman las preferencias, un campo más afín a la psico-

50 Becker, p. ej., dice: “La combinación de los supuestos de comportamiento ma- ximizador, el equilibrio de mercado y las preferencias estables, usados firme e inexora- blemente, forman el corazón del enfoque económico tal como yo lo veo. Son los res- ponsables de muchas teorías asociadas a este enfoque: 1) que una subida del precio reduce la cantidad demandada; si es una subida del mercado del precio de los huevos, reducirá la demanda de huevos; si es en el precio “sombra” de los hijos, reducirá la demanda de los hijos; o si es en el tiempo de espera de consulta de los médicos, redu-

3) Que los mercados competitivos satisfacen con

más efectividad las preferencias de los consumidores que los mercados monopolísticos,

ya sea en el mercado del aluminio o en el mercado de las ideas”.

cirá la demanda de sus servicios (

)

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS

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logía o sociología. Por ese mismo motivo, usualmente, los economis- tas tampoco juzgan la moralidad de las preferencias de los individuos y, en principio, intentan descripciones y aplicaciones libres de juicio de valor 51 . La hipótesis de la maximización de la utilidad asume que las per- sonas persiguen fines e intentan alcanzarlos sacrificando la menor cantidad de otros bienes disponibles y que ello ocurre tanto en los mercados de bienes y servicios como en cualquier otro ámbito de de- cisión. El concepto central es que las personas incrementan su utili- dad cuando pueden satisfacer mayor cantidad de preferencias y que, por ese motivo, escogen aquellas alternativas disponibles que le per- miten alcanzar sus objetivos a menores costos, es decir, sacrificando la menor cantidad de alternativas disponibles. Otro modo de exponer el asunto es apelando a la idea de que los individuos son o actúan como si fuesen instrumentalmente racionales y que, por lo tanto, toman decisiones consistentes con la meta de ma- ximizar su utilidad, eligiendo aquellas alternativas que les permite sa- tisfacer sus preferencias a menor costo de oportunidad 52 . Una perso- na racional no elige alternativas más costosas en términos de otras alternativas simplemente, porque pierde la posibilidad de satisfacer una necesidad a menores costos. Por eso esperamos que las personas, en igualdad de condiciones, se coloquen en las filas más cortas del cajero automático del banco o compren a los menores precios posi- bles en los mercados de bienes y servicios. Cuando algunas personas actúan en forma irracional definen resultados que no deberían, sobre todo cuando hay buena información, ser estables en tanto quedan disponibles ganancias en bienestar que otras personas pueden apro- vechar en propio beneficio. En los ejemplos expuestos, comprando más barato o pasando a una cola o fila con menor tiempo de espera en el banco. La generalidad de la teoría permite examinar decisiones en contex- tos mercantiles y extramercantiles mostrando que la economía tiene un campo de aplicación mucho más amplio que el examen de las deci-

51 Esta idea, desde luego, puede ser disputada. Se ha sugerido que el empleo del modelo básico de racionalidad que estoy comentando implica juicios de valor. Ver, p. ej., HAUSMAN, Daniel M. - MCPHERSON, Michael S., Economic Analysis and Moral Phisolosophy, Camdridge University Press, Cambridge, 1997, ps. 27-37. Sin embargo, no puedo ocu- parme ahora de semejante asunto.

52 La racionalidad, en su forma más usual y siempre en el contexto del análisis eco- nómico, refiere centralmente a la conocida condición de transitividad de las preferen- cias. Ésta dice que si un individuo prefiere el bien X al bien Z, y el bien Z al bien Y, debe entonces preferir al mismo tiempo el bien X al bien Y. Otra condición obvia es que el individuo no puede preferir X a Z y al mismo tiempo Z a X. Ídem, ps. 27-8.

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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

siones referidas a procesos de producción y distribución de bienes y servicios. La economía, conforme una clásica definición de Robbins,

podría definirse como la ciencia de la elección y, por lo tanto, aplica- ble tanto a decisiones que recaen sobre bienes y servicios en los mer- cados típicos o sobre decisiones tales como iniciar una demanda o apelar una sentencia, adoptar una unidad más de cuidado para evitar los costos esperados de una sentencia por daños y perjuicios o cum- plir un convenio frente a la alternativa de enfrentar un pleito 53 . Si bien para algunos este principio constituye una descripción más

o menos aproximada del modo en el cual en algunos contextos los individuos toman decisiones, para muchos economistas se trata de un modelo útil para predecir y explicar la conducta humana, con indepen- dencia del realismo de sus supuestos. En este último caso, los autores asumen que las personas actúan “como si” tuviesen por finalidad maximizar su utilidad. Para esta última y tan conocida interpretación,

la maximización de la utilidad o la racionalidad instrumental consti-

tuye un modelo o supuesto de análisis que permite buenas explicacio- nes y predicciones de la conducta humana en general y no una des- cripción realista del modo en el cual las personas toman decisiones en la generalidad de los casos 54 . Algunos experimentos y estudios han mostrado que las personas muchas veces son irracionales 55 , cuentan con poca información 56 y que en muchos contextos siguen reglas imi- tando aquellas que dan buenos resultados 57 . Sin embargo, muchas

53 Posner, p. ej., dice: “The basic assumption of economics that guides the version

of economic analysis of law that I shall be presenting is that people are rational maximizers

of their satisfactions (

definition embraces the criminal deciding whether to commit another crime, the litigant

deciding whether to settle or litigate a case, the legislator deciding whether for or against

and the pedestrian deciding

how boldly to cross the street, as well as the usual economic actors, such as businessman and consumers, it is apparent that most of activities either regulated by or occurring within the legal system are grist for the economic analyst’s mill”. POSNER, Richard, The Problems

of Jurisprudence, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1999, ps. 353-354.

54 El texto central es FRIEDMAN, Milton, “The Methodology of Positive Economics”, en FRIEDMAN, Milton (ed.), Essays in Positive Economics, University of Chicago Press, Chicago, 1953, ps. 3-43.

55 Para una clásica colección de artículos ver SUNSTEIN, Cass R. (ed.), Behavioral Law and Economics, Cambridge University Press, 2000.

56 Para un clásico, SIMON, Herbert, “A Behavioral Model of Rational Choice”, en Models of Man, Social and Rational: Mathematical Essays on Rational Human Behavior in a Social Setting, Wiley, New York, 1957.

57 Como afirma Becker, la teoría “no supone que las unidades de decisión sean necesariamente conscientes de sus esfuerzos para maximizar, o poder verbalizar, o de algún otro modo describir, con talante informativo, las razones que hay para las pautas sistemáticas de sus comportamientos. Esto lo hace coherente con el énfasis que se le da

a bill, the judge deciding how to cast his vote in a case (

that involve choice. Because this

)

in all of their activities (

)

)

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS

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veces las hipótesis no tienen valor, consecuencia de su realismo, sino en función de su capacidad para explicar o predecir las decisiones 58 . En este libro, aun cuando hay otros modelos disponibles más complejos, voy a emplear esta hipótesis simplificada de las motiva- ciones de los individuos consistente en asumir que éstos buscan maxi- mizar su utilidad dadas determinadas restricciones, aun cuando en muchos contextos esta fórmula asumirá que las personas buscan me- tas más precisas, como incrementar beneficios monetarios o minimi- zar su costo asociado a un accidente eventual o un incumplimiento contractual, siempre según la naturaleza del problema. Por otra par- te, aun cuando ésta no es una propiedad necesaria del modelo, en la mayoría de las aplicaciones voy a asumir que las personas son auto- interesadas en el sentido de que procuran su propio bienestar y que no están interesadas en maximizar el bienestar de las demás perso- nas. Aun cuando para muchos casos ésta no es una descripción co- rrecta de las motivaciones de las personas, en la mayor parte de las aplicaciones a problemas legales simples que voy a comentar en este libro, esta asunción simplificada de las motivaciones humanas pro- porciona buenas explicaciones del sistema legal 59 . Hay además dos elementos analíticos centrales adicionales de importancia que distinguen el análisis económico. El primero es el individualismo metodológico, por el cual se examina y explican los cambios sociales de grupos apelando al examen de las decisiones o acciones individuales. De ese modo, todo análisis toma como base el comportamiento individual y no de agregados tales como nación, Es- tado, clases, los que son analizados como resultado de elecciones in-

al subconsciente en la moderna psicología y con la distinción que hace la sociología

entre funciones manifiestas y funciones latentes (

58 El análisis es paralelo –en un sentido– a la famosa analogía de Friedman entre la relación del conocimiento de la física por parte de los jugadores de billar y de econo- mía por parte del hombre común que persigue maximizar su utilidad: no conocemos el proceso pero nos conducimos como si fuésemos maximizadores racionales de nuestra utilidad, del mismo modo que el jugador de billar no conoce tampoco física y domina, no obstante, la técnica necesaria para desempeñarse efectivamente en esa actividad.

59 Los individuos en muchos contextos tienen preferencias por el bienestar de los demás. Con independencia de las relaciones de familia y amistad próxima, la identidad de grupo y el tamaño podrían tener efecto en las preferencias por el bienestar de los demás. Ver, p. ej., BREWER, M. B. - KRAMER, Roderick, “Choice Behavior in Social Dilemmas:

Effects of Social Indetity, Group Size, and Decision Framing”, Journal of Personality and Social Dilemmas 50, 1986, ps. 543-549. El modelo puede incorporar estas preferencias sin problemas formales o teóricos y de hecho varios lo hacen. Pero en muchos casos asumir que las personas son autointeresadas tiene ventajas analíticas asociadas a la sim- plicidad del supuesto. Para un comentario y examen del modo en el cual los modelos incorporan el bienestar de otras personas, ver, p. ej., HAUSMAN, Daniel M. - MCPHERSON,

)”.

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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

dividuales. De ese modo, por ejemplo, si se busca examinar el com- portamiento o reglas que rigen las decisiones que toma el congreso, la economía típicamente intenta una explicación basada en las decisio- nes de sus miembros y otras personas relevantes que podrían tener influencia en éstos, como los integrantes de un grupo de presión. Esta forma de examinar el comportamiento humano se contra- pone al modo usual de explicar las decisiones en sociología, donde se asume que las personas son seguidoras de reglas. Mientras la econo- mía examina la conducta centrándose en los incentivos individuales, clásicamente la sociología ha puesto énfasis en la influencia grupal. En muchos contextos el grupo puede tener incidencia en las decisio- nes de las personas y actualmente muchos economistas y teóricos de los juegos han explorado, con las herramientas propias de la teoría económica y de juegos en su versión evolucionista, la hipótesis del hom- bre como un seguidor de reglas grupales exitosas. Sin embargo, para el examen de instituciones centrales del derecho, la hipótesis indivi- dualista ha provisto buenas explicaciones, de modo que voy a utilizar ese enfoque en la mayor parte de este libro. El modelo más frecuente, que voy a emplear en este libro, entonces, explica el comportamiento de fenómenos complejos, a partir de decisiones individuales 60 . Otro elemento distintivo de análisis económico es el análisis en términos marginales. En general, las personas no toman sus decisio- nes de producción y consumo en términos absolutos. Sabemos que cuando hay cambios en los precios relativos, hay cambios marginales en las cantidades demandadas y ofertadas. A medida que se registra un pequeño cambio en el precio se siguen cambios incrementales en la cantidad que se ofertan y demandan. El examen del modo en el cual un pequeño cambio en una variable afecta a otra variable es la base del análisis marginal. Las personas no deciden, por ejemplo, gastar la totalidad de su ingreso en un producto, como la salud o el entreteni- miento, sino que en la generalidad de los casos deciden respecto de unidades adicionales. En el plano normativo, por ese motivo, no sería racional adoptar una decisión colectiva de suprimir todo el delito, aun si eso fuese posible, puesto que implicaría sacrificar demasiado otras metas usualmente deseables, como la salud o la educación. El proble- ma queda mejor definido como uno en el cual hay que elegir la canti- dad que se quiere gastar en una meta respecto de otra. El análisis

60 La sociología tiende a examinar la conducta de las personas en términos del análisis de grupos. Sin embargo, las reglas y las costumbres también pueden ser exami- nadas a la luz del enfoque económico y ciertas aproximaciones son posibles. Véanse, p. ej., los capítulos I y II de VANBERG, Viktor, Racionalidad y reglas, ensayos sobre la teo- ría económica de la Constitución, Gedisa, Barcelona, 1999.

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marginal examina, por ejemplo, la incidencia que unidades adiciona- les de policías contratados tienen sobre la cantidad de delito y no la decisión de combatir el delito en términos absolutos, puesto que esta opción no es deseable ni realista.

2. Los precios

Una vez que asumimos que las personas son buscadores raciona- les de utilidad y que este modelo puede emplearse en cualquier con- texto social, contamos con una teoría que ofrece descripciones y pre- dicciones de las decisiones humanas. Tanto cuando los individuos realizan operaciones en el mercado, cuando votan en las elecciones, o deben optar entre cumplir una ley o no cumplirla, la teoría supone que el actor siempre está finalmente intentando maximizar su utili- dad o bienestar, es decir, obtener sus fines a menores costos posibles. En algunos contextos se asume que las personas buscan metas más precisas, como minimizar el costo privado que enfrentan como con- secuencia de los accidentes o que los burócratas persiguen maximizar su presupuesto. Esto nos lleva directamente al segundo elemento cen- tral de la teoría: los precios. Si las personas buscan maximizar su utilidad, se sigue que res- ponden a cambios en la relación de valor entre diversas alternativas u opciones de un modo determinado, que puede ser explicado por la teoría. En el caso de la economía aplicada al derecho, se asume que las personas cuando toman decisiones responden a cambios en los precios implícitos contenidos en las reglas legales del mismo modo que lo hacen respecto de precios monetarios en los mercados de bienes y servicios. El precio consiste en una relación de valor entre diversas alterna- tivas disponibles, razón por la cual toda elección tiene necesariamen- te un precio. El precio relevante de una decisión cualquiera se expresa por las alternativas que se sacrifican a consecuencia de la elección. El precio no requiere alteridad, sino simplemente la existencia de dos o más alternativas rivales. Un náufrago, por ejemplo, debe sacrificar unidades de trabajo en una actividad Y por otra más preferida X, de modo que su decisión enfrenta el costo de resignar Y, mientras el pre- cio expresa la relación de valor entre ambas alternativas. Siempre que haya escasez y dos o más alternativas rivales, hay precios. Las reglas que componen el sistema legal afectan el valor relativo de las alterna- tivas disponibles y, por lo tanto, sus efectos en la conducta de las per- sonas pueden ser examinados desde la teoría económica. El empleo de la hipótesis del hombre como buscador de su pro- pia utilidad combinada con la idea de precios permite establecer bue-

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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

nas explicaciones y predicciones respecto de la conducta humana. Sabemos, por ejemplo, que cuando alguna alternativa disminuye su precio, en términos de las demás cosas que hay que sacrificar para alcanzarla, su demanda o empleo se hace más atractiva, del mismo modo que cuando el precio sube, su empleo o demanda se hace me- nos atractiva. Esto sucede de hecho, también, con los institutos lega- les, en tanto es predecible que los operadores busquen aquellas alterna- tivas que les signifiquen menos de otras cosas para lograr sus objetivos, es decir, aquellos institutos legales que permiten conseguir los objeti- vos al menor precio. Creo que la idea es extremadamente simple: se asume que las per- sonas quieren maximizar su bienestar o utilidad y para hacerlo eligen las alternativas de modo tal que esa finalidad sea satisfecha, en princi- pio, eligiendo aquellas alternativas por las cuales deben sacrificar me- nor cantidad de otros bienes, es decir, aquellas alternativas que son menos costosas en términos de otras. Sin embargo, para que la elección sea consistente y sea posible efectuar un análisis preciso del modo en el cual operan los mercados, sean explícitos o implícitos, necesitamos, además, introducir un par de otras suposiciones básicas. Una de ellas, por ejemplo, es la estabi- lidad en las preferencias. Si las preferencias fuesen demasiado cam- biantes en el transcurso del tiempo, cualquier análisis o predicción resultaría inútil en tanto los actuales precios no estarían representan- do las preferencias actuales relevantes. Decimos que a una disminu- ción en el precio del pan debe seguir una mayor demanda de este bien. Pero esa conclusión sólo es verdadera si las personas mantienen su preferencia por el pan. Iguales suposiciones deben mantenerse para el caso de la economía aplicada a conductas no mercantiles 61 . Una idea central a la economía extendida a la conducta humana en general es que las personas responden a los precios no monetarios de manera similar a la forma en la cual responde a los precios mone- tarios 62 . Por ejemplo, incrementando la demanda de un bien o alter-

61 Hay desde luego otras condiciones y elementos, algunos de las cuales, por cuestiones didácticas, sin embargo, vamos a examinar en el próximo capítulo. Una con- dición importante, p. ej., es la transitividad de las preferencias, lo que equivale a decir que si las personas prefieren X a W y W a Z, entonces, deben preferir también X a Z.

62 Gary Becker, p. ej., explica que “de acuerdo con el enfoque económico, la per-

sona decide casarse cuando la utilidad esperada del matrimonio es mayor que la utili- dad esperada de quedarse soltera o buscar con más tiempo un compañero o compañe-

De igual modo, la persona casada pone fin a su matrimonio cuando la

ro adecuado (

utilidad esperada de convertirse en soltera o de casarse con otro y otra excede a la pér- dida de utilidad sufrida por la separación, incluyendo las pérdidas originadas por la se- paración de los propios hijos, por la división de los bienes conjuntos, por las tasas lega-

).

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS

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nativa cuando ésta disminuye su precio y, a la inversa, disminuyendo la cantidad demandada cuando el precio se incrementa, aun en con- textos legales. Se asume, entonces, que las personas toman en cuenta los precios implícitos en el sistema legal, por ejemplo, incrementando la tasa de incumplimiento contractual cuando las indemnizaciones por incumplimiento son más bajas o la aplicación de éstas es menos pro- bable, o una combinación de ambas. Este segundo elemento del análisis sugiere que las personas tam- bién responden a cambios en los precios no monetarios, o precios som- bra, de una manera predecible, analíticamente similar a la respuesta que usualmente tienen frente a los precios de mercado. Los precios me dicen cuánto cuesta un bien X en términos de otro/s bien/es Y, razón por la cual cambios en éstos pueden ayudar a predecir cambios en las elecciones, sean éstas de mercado en el sentido ortodoxo, o bien, en cualquier otro contexto. Cuando, por ejemplo, se hace más engorroso ejecutar un tipo X de garantía, es probable que las personas prefieran emplear una garantía del tipo Y que sea fácil de ejecutar para cuidar el valor del crédito 63 . Simplemente, dada una finalidad, las personas buscan obtener ésta a los menores costos posibles, sacrificando la menor cantidad posible de otros bienes. Los cambios en la relación de valor entre las alternativas disponibles permiten predicciones de tendencia hacia determinados resultados estables o equilibrios que son centrales para el análisis económico. La idea es que cambios en los precios inducen a que las personas tomen decisiones arribando a es- tados donde las elecciones son estables, es decir, equilibrios.

3. El equilibrio

El tercer elemento es la noción de equilibrio, que voy a retomar en los dos capítulos que siguen de una manera más precisa y que lue- go se utiliza en el resto de este trabajo. La idea de equilibrio es una

les y cosas parecidas. Habida cuenta de que hay muchas personas que buscan un com- pañero o una compañera, puede decirse que existe un mercado del matrimonio en el que cada persona trata de salir lo mejor parada posible, dado que todo el mundo inten- ta hacer lo mismo. Se dice que hay una asignación de equilibrio de personas en un conjunto de diferentes matrimonios cuando las personas no casadas entre sí en esta asig- nación no pudiesen mejorar si se casaren entre ellas”. FEBRERO, Ramón - SCHWARTZ, Pe- dro (eds.), La esencia de Becker, Ariel, Barcelona, 1997, p. 53. 63 Señala Becker que “el enfoque económico no está circunscrito a los bienes ma- teriales y a los deseos o ni siquiera al sector mercado. Los precios, ya sean precios mo- netarios de mercado o “precios sombra” imputados al sector ajeno al mercado, miden el coste de oportunidad de la utilización de recursos escasos y el enfoque económico, por su parte, predice la misma clase de respuesta para los precios “sombra” que para los precios de mercado.

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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

idea corriente en ciencias, como en física o biología, y también en eco- nomía, pero fundamentalmente es una muy intuitiva al sentido co- mún. En la acepción que nos interesa, sugiere un estado de reposo o uno hacia el cual tienden las cosas, una vez que suponemos estáticas las variables relevantes de una interacción. Un equilibrio consiste en un estado distributivo estable, puesto que las personas han obtenido todas las ganancias o ventajas posi- bles. Es decir, en equilibrio, ninguna persona tiene incentivos para cambiar sus decisiones. Si hay seis personas para dos cajeros automá- ticos de un banco, el equilibrio consiste en que éstas se distribuyan en grupos o filas de tres, puesto que cualquier otra distribución no es estable, porque deja oportunidades inexplotadas de maximizar la uti- lidad. Si se habilita un cajero adicional, el nuevo equilibrio, por ejem- plo, es de dos personas por cajero. El concepto central es que los cam- bios en los precios llevan a nuevos equilibrios 64 . Un ejemplo muy intuitivo es la relación inversa entre copiar en un examen y el grado de severidad y efectividad en el castigo del pro- fesor a cargo del curso. Las expectativas con relación al grado de se- veridad del castigo y las posibilidades de que ello ocurra implican la introducción de un “precio sombra” que opera de forma muy similar al precio de mercado. Si suponemos todas las demás constantes esta- bles y modificamos la variable profesor, de uno más severo a otro más indulgente y descuidado, entonces, podemos razonablemente esperar mayor cantidad de candidatos a copiar en los exámenes. Igualmente, si aumentamos los premios con relación a ciertas conductas, es posi- ble esperar que haya mayor oferta por ese tipo de actividad o elec- ción. El mercado del examen ilustra la muy intuitiva respuesta de los individuos a los precios no monetarios o sombra. En los hechos, aun aquellos que no conocen elementos de teoría económica, pueden com- prender que la búsqueda de maximizar el propio bienestar, las rela- ciones de valor en la cual se presentan las alternativas (precios), de- terminan tendencia o patrones de conducta, es decir, equilibrios 65 . Hay muchos equilibrios en la vida social, muchos de ellos muy intuitivos para las personas en general. Supongamos, como sucede con frecuencia en división de bienes comunes, que una persona debe partir una torta y la otra elegir un pedazo. La predicción es que quien debe cortar la torta lo haga lo más al medio posible, porque sabe que el

64 En muchos contextos las personas pueden no advertir las ganancias potenciales de una interacción social, pero en muchos contextos tiene sentido pensar que éstas obran con buena o perfecta información.

65 Este ejemplo lo tomo de ROJAS, Ricardo M. - SCHENONE, Osvaldo - STORDEUR, Eduar- do, Elementos de análisis económico del derecho privado, inédito.

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS

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otro elegirá la porción más grande disponible. Este resultado, donde quien corta lo hace del modo más parejo posible y quien elije opta por la porción más grande, es el equilibrio de este tipo de interacciones 66 . La noción de equilibrio contribuye a completar esta breve pre- sentación de la mirada económica. Se asume que las personas buscan maximizar su utilidad o alguna meta en particular y de ese modo se examinan los precios monetarios o no monetarios contenidos en las reglas legales y se examinan las propiedades del equilibrio o resulta- do estable de esas interacciones. Y aun cuando el equilibrio usualmente más examinado es aquel que se logra en los mercados competitivos de bienes y servicios, es posible utilizar la teoría para examinar tam- bién equilibrios en contextos extramercantiles. Uno de los temas centrales de la economía normativa, es decir aquella parte de la economía que persigue sugerir cambios o modifi- caciones a las instituciones, es identificar equilibrios y examinar su grado de deseabilidad. El modo más frecuente que tiene el economis- ta (aun cuando no el único) de examinar el grado de deseabilidad de un equilibro es por medio del concepto de eficiencia. La idea central es muy simple: la hipótesis de la maximización nos permite interpre- tar los precios como datos que incentivan las decisiones en direccio- nes predecibles hacia equilibrios determinados, y esos equilibrios pue- den ser evaluados según diversos criterios, siendo el más frecuente el criterio de la eficiencia.

4. La eficiencia

Hay diversos significados posibles para ese término. Una prime- ra noción es la denominada eficiencia en el sentido productivo y pro- bablemente sea la más intuitiva. Una economía opera de manera efi- ciente en este sentido cuando todos sus factores de la producción están empleados de tal manera que no es posible producir ninguna unidad adicional sin al mismo tiempo dejar de producir alguna unidad de otro bien. La noción es muy intuitiva: si es posible producir un bien sin sacrificar otro bien, significa que los factores no están siendo aprove- chados de manera completa. En el campo de la economía aplicada al derecho el empleo del término usualmente refiere a la eficiencia en sentido distributivo, de

66 Dadas las alternativas disponibles, la mejor estrategia que dispone quien elige es elegir la porción más grande, con independencia del corte que efectúe la otra, pero como esta última conoce los incentivos de quien elige, tiene a su vez buenos incentivos para cortar de la manera más pareja posible. En teoría de juegos esto es un equilibrio de Nash.

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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

extensivo uso en economía normativa, más precisamente a la eficien- cia en el sentido de Pareto. Esta regla es muy conocida y sirve para comparar estados de cosas desde el punto de vista de la utilidad o bien- estar sin necesidad de comparar el nivel de utilidad de las personas, algo que (en principio) no puede hacerse sin introducir juicios de va-

lor en una disciplina con pretensiones de neutralidad científica. La regla de Pareto permite conocer cuando las personas están mejor sin nece- sidad de comparar el bienestar o la utilidad de una personas o grupo de personas con la utilidad de otra persona o grupos de personas, es decir, sin incurrir en comparaciones interpersonales de utilidad. Para comprender bien el significado de la eficiencia de Pareto, es conveniente distinguir entre una “mejora en el sentido de Pareto” o “su- perioridad o dominancia en el sentido de Pareto” del “óptimo en el sentido de Pareto”. Se dice que un estado de cosas X es superior o domina a otro Z si nadie prefiere Z a X y al menos alguien prefiere X a Z. Supone que un estado de cosas es superior a otro si consecuencia del cambio distributivo al menos una persona está mejor y ninguna está peor, desde la perspectiva de sus propias preferencias. Un ejemplo puede contribuir. Supongamos un estado de cosas X donde todos los alumnos del curso tienen $ 10 y otro estado de cosas

Y donde todos tienen ahora $10, de manera que están indiferentes

respecto de X, salvo un alumno que tiene $ 12. Si como asumo en el

ejemplo el dinero representa adecuadamente la utilidad de las perso- nas, el estado del mundo Y domina o es superior en términos de Pareto

al estado del mundo X, en tanto al menos una persona está mejor y

nadie está peor, desde la óptica de sus propias preferencias. Quien tie- ne $ 12 está mejor en Y que en X y los demás alumnos están indife- rentes entre ambas distribuciones. Si hay dos opciones para viaje de egresados de la facultad de derecho y todos, por ejemplo, prefieren la opción playa a montaña, entonces la primera domina o es superior a

la segunda en tanto todos están mejor y nadie peor. Como puede

advertirse, un atractivo de la eficiencia en el sentido de Pareto es que asegura que las personas incrementan la utilidad y al mismo tiempo,

en

tanto supone una forma de unanimidad, implica consenso, y tanto

el

bienestar como la autonomía de la voluntad son dos valores muy

apreciados y de larga tradición en filosofía legal y política 67 . El óptimo de Pareto supone que, dadas las restricciones operan- tes, los bienes están asignados a su mejor empleo, de modo que no es

67 El principio, en su versión fuerte, implica que si nadie prefiere “X” a “Z” y al menos una persona prefiere “Z” a “X”, entonces, “Z” es una solución preferida en el sentido de Pareto; mientras la versión débil del mismo principio supone que si todos prefieren “Z” a “X”, entonces, “Z” es la opción socialmente preferida.

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BÁSICOS

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posible ya mejorar a nadie sin empeorar a otro individuo. Queda, en algún sentido, de ese modo definido en forma algo negativa: constitu- ye un estado de cosas que no puede ser dominado por ningún otro, en tanto no es posible ya mejorar a nadie sin perjudicar a otra persona. Un estado de cosas X es óptimo o eficiente en este sentido si y sólo si ningún estado de cosas constituye una mejora o es superior a X. Su- pone, en otros términos, que no es posible ningún cambio sin afectar al menos a una persona. De lo contrario, habría un estado de cosas que es superior a X. Quizás un ejemplo pueda hacer más comprensible este concepto. Voy a tomar uno especialmente simple. Los chicos usualmente colec- cionan figuritas de súper héroes o jugadores de fútbol, las que usual- mente tienen diferente valor según su escasez relativa. Pero siempre las repetidas tienen para ellos menos valor que aquellas que no tie- nen. Y usualmente los colegios son verdaderos mercados donde los chicos intercambian figuritas, normalmente aquellas que tienen repe- tidas por otras que les permiten completar la colección. Cada tran- sacción, como en los mercados competitivos, mejoran a ambas partes de la transacción, ya que cambian una repetida por una que más va- loran. Estas transacciones constituyen mejoras en el sentido de Pareto. Pero las posibilidades de intercambios tienen restricciones y las tran- sacciones posibles no son infinitas. Cuando los chicos en el colegio han aprovechado la totalidad de las transacciones posibles de figuri- tas, alcanzan el óptimo en el sentido de Pareto. Arriban a un punto de equilibrio óptimo donde todas las figuritas están ya en manos de quie- nes más las valoran. Simplemente no hay disponible transacción al- guna ni asignación de bienes en capacidad de mejorar el bienestar de uno de ellos sin al mismo tiempo afectar el bienestar de otro. Los chi- cos han vaciado el mercado, han aprovechado, dadas las restriccio- nes, la totalidad de las transacciones provechosas. Este sencillo ejemplo puede contribuir a que se comprenda el modo en el cual los mercados competitivos logran el óptimo en el sentido de Pareto. El principio por el cual las personas logran por medio de tran- sacciones libres y voluntarias resultados eficientes en los mercados competitivos es el mismo que en los otros casos que he comentado. Se asume que las personas no quieren desperdiciar oportunidades de mejorar y el modelo supone que las personas practican todas las tran- sacciones mutuamente provechosas hasta que no queda ninguna ga- nancia o excedente vacante sin capturar. Una vez que se logra ese es- tado, se verifica Pareto: no es posible mejorar a nadie sino a expensas del bienestar de otra persona. Los bienes a su vez están asignados a sus usos más valiosos, puesto que todas las transacciones han sido realizadas y el que compra siempre valora más que el que vende. Los

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mercados competitivos tienden a llevar las cosas a sus usos más valio- sos medidos en lo que las personas están dispuestas a entregar a cam- bio para obtenerlas. Los mercados competitivos, entonces, llevan a equilibrios eficien- tes en el sentido de Pareto, puesto que no hay ninguna distribución alternativa de los recursos capaz de mejorar a alguno sin empeorar al mismo tiempo a otro participante del mercado. Es, en este sentido, que la mano invisible del sistema de precios lleva a que las personas tomen decisiones consistentes con el bienestar aun cuando éste no sea la finalidad u objetivo perseguido. Esta relación entre el equilibrio de los mercados competitivos y la eficiencia en el sentido de Pareto, que se conoce como primer teorema de la economía del bienestar, consti- tuye un elemento central en economía normativa, que luego voy a comentar más en detalle. La eficiencia de Pareto como regla normativa puede tener algún atractivo: asegura que las personas incrementan utilidad o riqueza, dos valores usualmente considerados valiosos en la sociedad. Al mis- mo tiempo, las transacciones suponen ejercicio de la autonomía de la voluntad, un principio que tiene largo arraigo en derecho y filosofía normativa. En torno a ambos conceptos se han elaborado grandes tradiciones de pensamiento filosófico legal y político. Por otra parte, en comparación con otras metas o principios usualmente considera- dos valiosos, consiste en una regla analíticamente bien definida y cla- ra. Pero indudablemente tiene sus límites, algunos de los cuales con- viene destacar. Un problema importante es que la eficiencia de Pareto constitu- ye una regla muy limitada. Ésta supone cierta forma de consenso o unanimidad cuando la mayor parte de las decisiones sociales y lega- les implican tanto ganadores como perdedores. Una medida de go- bierno por la cual se resuelve bajar los impuestos a las importaciones de un producto de consumo masivo, por ejemplo, mejora a los con- sumidores, quienes ahora pueden comprarlo a menor precio, sacri- ficando menos de otros bienes para adquirir ese bien. Pero implica también una pérdida para los productores locales que ahora restrin- gen sus ganancias a consecuencia del menor precio derivado de la com- petencia. Por otra parte, algunos cambios que podrían ser deseables serían en algunas ocasiones vetados por la estricta regla de Pareto que en general tiende a favorecer el status quo sobre el cambio. Podría ser el caso de un pueblo muy pobre que solamente compra comida a un monopolista local que explota un permiso del tirano de turno. El ti- rano es derrocado y el nuevo gobierno, democrático y republicano,

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resuelve abolir el monopolio. El cambio beneficia a los consumidores que pueden adquirir comida sacrificando menor cantidad de otros bienes (porque baja el precio) pero hay un perdedor: el ex monopolis- ta que ha visto disminuidas sus ganancias. El deseable estado del mundo sin monopolio no domina en el ejemplo al estado del mundo con el monopolio, donde las personas deben pagar más para adquirir la misma cantidad de bienes. Otro límite de Pareto es que sólo dice cuándo las personas mejo- ran su bienestar “dada” determinada distribución de los derechos de propiedad sobre los recursos, pero no puede establecer, al menos con facilidad, cuál distribución inicial de derechos es aquella que mejora el bienestar. El problema se agudiza en tanto las distribuciones de mercado son función de la distribución inicial de los recursos. Vea- mos un simple ejemplo que muestra el problema: ¿es posible afirmar que un estado de cosas X en el cual un hombre A es esclavo de otro B es más o menos eficiente que un estado de cosas Y donde cada uno es dueño de su propia persona? ¿Y comparar alguno de éstos con otro estado inicial distributivo implicado en un estado de cosas Z donde ahora A es dueño de B? El problema es que cualquiera de estas distri- buciones constituye un óptimo: no hay ninguna situación alternativa, “dada” la distribución inicial, que sea superior en tanto cualquier otro estado de cosas supone al menos un perdedor. Tanto en X como en Z, por ejemplo, no es posible un movimiento Pareto preferido sin que al menos exista un perdedor: el ex amo. Pareto, en suma, resulta una regla muy limitada para cuestiones normativas y éstas usualmente son importantes en materia legal 68 . Pero a nivel práctico, el problema más grande es la incapacidad de evaluar la mejora cuando hay perdedores. El criterio de eficiencia empleado por los economistas para permitir perdedores y seguir eva- luando cuáles cambios son distributivamente eficientes es el denomi- nado de la compensación potencial o potencial de Pareto, o bien, de Kaldor-Hicks, en homenaje a sus proponentes. Este criterio tiene ven- tajas y problemas respecto de Pareto.

68 El problema supera a Pareto y se extiende también a la forma potencial de este criterio. Este asunto fue discutido en la literatura. Véase, p. ej., DWORKIN, Ronald M., “Is Wealth a Value?”, 9 J. Legal Stud., vol. 191, 1980; VELJANOVSKI, Cento G., “Wealth Maximization, Law and Ethics –On the limits of Economic Efficiency”, Review of Law & Economics, vol. 5, 1981; SPECTOR, Horacio, “Self Ownership and Efficiency”, en Justice, Morality and Society, A Tribute to Alexander Peczenick on the Occasion of his 60 th Birthday, 1997; POSNER, Richard, “The Value of Wealth: A Comment on Dworkin and Kronman”, Journal Legal Studies, vol. 9, 1980. No voy ahora a considerar las posibles soluciones a este problema.

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Un estado de cosas X es superior en los términos de Kaldor-Hicks

a otro “Z” si y sólo si quienes se benefician en “X” estarían en condi- ciones de compensar a quienes se perjudican y mantener todavía su calidad de ganadores. Se lo denomina criterio de la compensación potencial en tanto dicha compensación es hipotética y no necesaria- mente debe proceder en la realidad de los hechos y constituye una mejora potencial en el sentido de Pareto en tanto hipotéticamente quienes ganan en X habrían estado en condiciones de compensar an- tes del cambio a quienes pierden, de modo tal que éstos habrían hipo- téticamente aceptado X; puesto en otros términos que los perdedores de X quedan indiferentes entre la elección entre X e Y. De modo que un estado distributivo X es Kaldor-Hicks preferido

a otro anterior Z cuando en X los ganadores pueden hipotéticamente

compensar a los perdedores de modo tal que continúen siendo gana- dores, tal que la utilidad de los perdedores en X sea al menos igual a la posición que tenían en Z 69 . El mismo Kaldor, uno de los proponen- tes del criterio, ofreció un ejemplo especialmente atractivo: la apertu- ra comercial de maíz en la Inglaterra del siglo XIX fue eficiente pues- to que la ganancia de los consumidores excedía la pérdida de los propietarios antes beneficiados con los mayores precios 70 . La compensación potencial tiene el evidente atractivo que permite evaluar cambios cuando de éstos se siguen perdedores, pero enfrenta sus propios problemas. Uno de los más notables es que asume indebida- mente que un dólar o un peso tiene el mismo valor para todas las per- sonas. Una persona podría valorar más un estado de cosas que otra persona pero podría contar con menos recursos y la capacidad de de- manda es función de la cantidad de recursos con que cuenta una per- sona. Por otra parte, en tanto la compensación a quienes pierden es sólo potencial podría admitir que se usen a algunas personas a favor de otras, algo usualmente contrario a nuestras intuiciones de justicia. Por otra parte, adjudica derechos conforme la capacidad de de- manda pero ésta es función de la distribución originaria de derechos

69 Pero es conveniente introducir algunos refinamientos. El criterio de Kaldor su- pone que el precio máximo que los ganadores están en capacidad hipotética de pagar a los perdedores es superior al mínimo que ellos aceptarían. El criterio de Hicks, que com- pleta el célebre principio, supone por el contrario que el monto máximo que los perde- dores están dispuestos a ofrecer a los ganadores para prevenir el cambio (y evitar así la pérdida) es menor que el mínimo monto que los ganadores están dispuestos a aceptar para prevenir el cambio. Mientras uno es el test del lado de los perdedores, el otro (el de Hicks) supone el mismo test del lado de los ganadores. Si ambos “tests” se verifican, se cumple con el criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks.

70 KALDOR, Nicholas, “Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Com- parisons of Utility”, Economic Journal, vol. 49, 1939, ps. 549-555.

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de propiedad y este criterio, al igual que Pareto, enfrenta algunos pro- blemas para adjudicarlos. Si el derecho queda en manos de quien más demanda (hipotéticamente), sucede que necesito una distribución pre- via de derechos (que KH no puede ofrecer), la cual (paradójicamente) define también la distribución final: un peso no es lo mismo para una persona que para otra y la utilidad marginal del dinero o bienes de- penderá –entre otros factores, pero de manera crucial– de la previa distribución. A puede valorar más el bien X que B, pero dada su res- tricción presupuestaria derivada a su turno de una distribución ante- rior (sobre la cual KH debe mantenerse en silencio), quizás no podría comprarlo. El problema es que la sola asignación de un derecho supone un “efecto” renta que incrementa la capacidad de demanda de algunas personas respecto de otras 71 . La parte que “pagaría más” no es inde- pendiente del modo en el cual se han asignado los derechos iniciales, de modo que no es posible identificar, de modo independiente, a esa distribución inicial (que KH no puede establecer), otra que maximice

el valor social.

Con independencia de sus límites, la eficiencia constituye un test de deseabilidad propia de la mirada económica de la conducta huma- na. Un equilibrio que satisface las condiciones de eficiencia, sea en el sentido estricto o potencial de Pareto, es deseable desde el punto de

vista del bienestar o utilidad, en tanto éstas están en la mejor situa- ción posible dadas las restricciones del caso. Al mismo tiempo permi- te al analista distinguir equilibrios que no son deseables desde el pun- to de vista de la utilidad o el bienestar de las personas implicadas. El derecho, desde este enfoque, puede ser visto como un mecanismo para alterar los incentivos a los fines de alcanzar equilibrios más deseables

o eficientes. Un tema central en las aplicaciones normativas de la teoría en el ámbito del derecho son las relaciones entre justicia y eficiencia. Con independencia de la deseabilidad de arribar a soluciones eficientes que incrementen el bienestar de las partes, muchas personas podrían ra- zonablemente considerar que es la justicia el valor dominante del de- recho y que corresponde a la eficiencia sólo un lugar secundario en

71 Creo que esta consideración de Fried resume adecuadamente el punto: “According to EAR the function of the legal system is making its initial assignment of rights and liabilities are to promote economic efficiency, that is, to simulate the outcomes of bargaining in

Now, it is crucial to recognize that the concept of

the absence of transactions costs. (

efficiency which is used in EAR is completely indeterminate in respect to distributional questions. Where the process will come out (what will be the efficient solution) is a function of the initial endowments and assignments of rights”. FRIED, Charles, Right and

)

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materia de decisiones legales. El tema es ciertamente complejo y no voy a ocuparme en este libro de las relaciones posibles entre justicia y eficiencia y menos aún de una posible justificación moral del enfoque económico del derecho. Voy, en cambio, sobre el final de este capítu- lo a hacer algo mucho más simple pero que creo de utilidad: mostrar brevemente y a nivel intuitivo como diferentes usos normativos ha- cen del análisis económico una herramienta fundamental para el aná- lisis normativo en el campo legal. Con los criterios de eficiencia, contamos, entonces, con una des- cripción básica de los elementos centrales de economía aplicada al derecho. Este examen de la respuesta de los individuos, en tanto agentes económicos, a las reglas legales asumiendo éstas como “dadas”, cons- tituye un procedimiento analítico muy difundido en economía del derecho. En este empleo, dominante en la mayoría de las aplicaciones del enfoque más frecuente y en particular en áreas como la economía de los contratos o del derecho de los accidentes, todas las considera- ciones que hemos realizado respecto de la economía extendida a la conducta humana en general o no mercantil, son enteramente aplica- bles al ámbito del derecho. La asunción o la hipótesis de la maximización de la utilidad per- mite suponer que las diferentes reglas jurídicas introducen precios tanto implícitos como explícitos que predisponen las decisiones de una manera determinada y predecible. El enfoque económico del derecho, entre otras funciones que luego vamos a examinar, provee una teoría de la respuesta de los individuos a los precios explícitos o implícitos contenidos en las leyes, costumbres, jurisprudencia y demás reglas que conforman el sistema legal. El AED enfatiza las consecuencias futuras de la norma en razón de los diversos incentivos que contiene, los que podrían afectar las de- cisiones de las personas a futuro, de forma ciertamente susceptible de análisis sistemático. La base del análisis económico del derecho es que toda norma o institución jurídica dispone incentivos concentrados en precios y costos implícitos (precios sombra) que pueden orientar la conducta hacia comportamientos eficientes o ineficientes. Esto, a su vez, permite revisar desde la perspectiva de la eficiencia económica la totalidad, o al menos gran parte, de las instituciones jurídicas. Las normas jurídicas, como cualquier norma, establecen premios y castigos para diversas conductas. Las normas jurídicas pueden ser estudiadas a la luz de éstos, de igual modo que los precios de merca- do permiten anticipar, bajo ciertas condiciones y límites, la respuesta del agente económico. La economía, básicamente, presta al derecho una teoría de la acción, una teoría de la respuesta de las personas al cambio jurídico institucional, bajo la suposición básica de que los

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hombres actúan a fin de maximizar su utilidad o bienestar 72 . Una vez que pensamos el sistema legal como un sistema de precios capaz de establecer resultados o equilibrios predecibles como tendencia, con- tamos con un modo de establecer las consecuencias de las leyes. Otras veces, con menor frecuencia, en vez de examinar el modo en el cual reglas legales “dadas” impactan en las decisiones, se exami- na el modo en el cual diversos incentivos o cambios en condiciones económicas relevantes afectan el sistema legal. Mientras que el pri- mer tipo de análisis asume las instituciones como “dadas” y persigue una explicación de la respuesta de las personas a las reglas legales, en la mejor tradición de Beccaria o Bentham, por ejemplo, la segunda busca una explicación, metodológicamente más cerca de Marx, del modo en el cual la economía incide en la formación y el cambio del sistema legal. Es, por ejemplo, el tipo de análisis más frecuente en el ámbito de la economía de la propiedad y en otras variantes de econo- mía aplicada a las instituciones que, como la elección pública o la eco- nomía institucional, persiguen una explicación del origen, funciones y cambio del sistema legal.

IV. DIVERSOS USOS DEL ENFOQUE ECONÓMICO

1. Usos positivos

Aun cuando no siempre es simple distinguirlos en la práctica, con frecuencia se señalan distintos empleos de teoría económica en el de- recho. Usualmente se distingue, siguiendo una conocida clasificación, entre análisis económico del derecho positivo y análisis económico del derecho normativo. Mientras el primero supone emplear economía para explicar el sistema legal o predecir las consecuencias del cambio en las reglas legales, el segundo persigue sugerir cambios al sistema legal con la finalidad de lograr la eficiencia o, aun cuando menos fre- cuente, cualquier otra meta o resultado deseable, como por ejemplo cierta distribución de la riqueza o el logro de un estándar de política ambiental a menores costos. La economía, en tanto cuenta con una teoría de la acción que permite proposiciones con contenido empírico, puede ofrecer cierta explicación funcional de las instituciones jurídicas apelando al exa-

72 En este sentido, Cooter y Ulen, autores clásicos sobre la materia, señalan que “la economía ofreció una teoría científica para pronosticar los efectos de las sanciones legales sobre el comportamiento. Para los economistas, las sanciones son como precios y, supuestamente, los individuos responden a estas sanciones de una manera muy simi- lar a como responden a los precios”. Véase, COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Dere- cho y economía, Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 14.

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men de su estructura de incentivos. Esto es algo más general que mos- trar que lleva resultados concretos. Supone, en realidad, mostrar la función de una institución legal o, para ponerlo en términos algo más frecuentes, la racionalidad económica de una institución jurídica. De esta naturaleza son algunas proposiciones típicas que, sin embargo, permiten predicciones muy generales de tendencia y, desde luego, re- comendaciones normativas. Un ejemplo muy frecuente es la explicación de la evolución del derecho de propiedad privada como instrumento para internalizar efectos externos derivados del uso común de la propiedad; es decir, la tesis muy aceptada de que la emergencia de la propiedad privada se debe a que ésta permite eliminar costos externos asociados al mal empleo de recursos comunes de libre acceso 73 . Del mismo modo, es posible explicar la evolución del derecho de los contratos como ins- trumentos para generar promesas más creíbles que alienten la expan- sión de los mercados en contextos donde los intercambios son diferi- dos. Esto permite, por ejemplo, explicar la simplicidad del derecho de contratos en sociedades primitivas en comparación a otras ramas del derecho, como el derecho de familia, o el de la responsabilidad por daños, o la naturaleza en general comunal de la propiedad sobre la tierra 74 . Hay muchas explicaciones de las instituciones legales que pue- den pasar desapercibidos sin el empleo de economía. Por ejemplo, la idea de que la limitación de la responsabilidad de los socios por la deudas sociales permite colocar el riesgo del fracaso empresario en quienes pueden soportarlos más fácilmente o que uno de los funda- mentos centrales de la ley de concursos es eliminar un problema de

cit., ps. 347-359. Es in-

teresante que el mismo Demsetz también se ocupó una defensa moral de la concep- ción económica de la propiedad en “Ethics and Efficiency in Property Rights Systems”,

en RIZZO, Mario (ed.), Time, Uncertainty and Disequilibrium: Explorations of Austrian Themes, Lexington Books, Mass., 1979, ps. 99-123.

74 Esa función del derecho de los contratos es demasiado conocida. Para un exa- men del derecho de contratos en sociedades primitivas consistente con la explicación general, POSNER, Richard A., “The Economic Theory of Primitive Law”, en su libro The Economics of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1981, ps. 182-183. La explicación es simple: el tipo de externalidades que tanto el derecho de propiedad como el derecho de contratos permite internalizar no estaba presente en las sociedades primitivas. Básicamente, los bienes comunes era sobreabundantes, los grupos chicos y muy homogéneos, de modo que podían lidiar con las ineficiencias de las propiedad de libre acceso de manera adecuada. Respecto del derecho de contratos, el oportunismo es muy poco frecuente cuando no hay convenios a plazo diferido. Otros elementos ex- plican muy bien por qué otras ramas o áreas del derecho, como el derecho de familia o el de responsabilidad civil, tal como hoy las reconocemos, eran partes importantes del sistema legal.

73 El trabajo fundamental es DEMSETZ, Harold, “Toward

”,

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acción colectiva del tipo dilema del prisionero: cada acreedor tiene incentivos para cobrar su propio crédito del modo más directo y efec- tivo, pero si todos actúan del mismo modo pueden afectar la integri- dad del patrimonio del fallido, obteniendo, en conjunto, resultados poco deseables. Tal sería el caso, por ejemplo, si el primer acreedor embargase y sacase a la venta un activo clave del patrimonio del deu- dor que luego impidiese pagar el resto de las deudas 75 . La economía permite mostrar también el modo en el cual de- terminadas instituciones legales colocan costos y beneficios entre los actores relevantes. Las reglas legales, antes de su empleo, en tanto tras- ladan riesgos entre grupos o clases de personas, tiene efectos redistri- butivos que difícilmente pueden ser examinados apelando al usual enfoque ex post del derecho tradicional. Una regla de responsabili- dad objetiva por accidentes, por ejemplo, implica una transferencia de ingresos de los conductores a los peatones. Muchas de estas pro- piedades de las reglas legales pueden ser examinadas de manera más precisa apelando a juegos y herramientas de análisis económico. La economía puede ser empleada para dotar al sistema legal de una racionalidad y una coherencia que el método tradicional de in- terpretación y sistematización de las fuentes del derecho no provee. Puede, además, entre otras contribuciones, ofrecer incluso algunas distinciones que pueden ser muy útiles para la aplicación del dere- cho, puesto que la coherencia de un sistema es importante para su aplicación 76 . Por otra parte, muchas interacciones típicamente legales pueden ser caracterizadas y mejor comprendidas apelando a diversas clasifi- caciones de la teoría económica o su capítulo de teoría de juegos. Se puede afirmar, por ejemplo, que tal o cual interacción constituye un “juego de suma cero”, para caracterizar un caso donde la ganancia de algún participante es la pérdida de otro, o que alguna regla supone un probable “punto focal”, para referir a un regla general comparti- da de modo tácito, o que la estructura de incentivos de una interacción constituye un “juego de la gallina”, un “dilema del prisionero” o “un juego del seguro”. Estas descripciones, que voy a examinar en el capí- tulo III, permiten comprender rápidamente las propiedades de un tipo

75 Estas funciones son también muy conocidas, pero véase, p. ej., CABRILLO, Fran- cisco, Quiebra y liquidación de empresas, un análisis económico del derecho español, Unión, Madrid, 1989, Capítulos I y II.

76 Aun cuando en el caso del derecho, alguna disidencia que permita competencia interna de institutos legales puede ser deseable; es decir, con incentivos correctos, los tribunales pueden con el tiempo seleccionar reglas que permitan mejor nivel de coopera- ción social y para eso es necesario que el sistema admita algún nivel de contradicción.

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de interacción, eliminar ambigüedades y examinar el impacto del sis- tema legal en las decisiones. La segunda función positiva del empleo de teoría económica en el ámbito legal consiste en una predicción de la respuesta de indivi- duos (que se asumen) egoístas racionales a cambios en las reglas lega- les. El tipo de operación que permite este análisis es muy intuitivo:

del mismo modo que las personas reaccionan a cambios en los pre- cios relativos de los bienes en el contexto del mercado, se asume que las personas también son sensibles a los premios y las sanciones con- tenidos en el sistema legal. De ese modo, por ejemplo, se asume que una sanción más grande por incumplimiento contractual debería, todo lo demás constante, llevar a un mayor grado de cumplimiento con- tractual y que, por el mismo motivo, sentencias que indemnizan por debajo del nivel del daño en materia de derecho de accidentes debe llevar a los actores o agentes capaces de imponer riesgo a la sociedad a que adopten menor cantidad de prevención para evitar accidentes. La hipótesis del hombre racional permite examinar el derecho como un sistema de incentivos, asumiendo que un cambio en las re- glas legales modifica el equilibrio o el resultado típico de las interac- ciones contemplado por la regla legal. Si la ley de quiebras pide me- nos requisitos para emplear el procedimiento, éste será más utilizado por los operadores del mercado. Se asume que también en el ámbito legal las alternativas enfrentan precios, puesto que elegir una de ellas significa resignar otras y que los cambios en las relaciones de valores derivadas de cambios en la ley permiten un examen sistemático y predecible de las decisiones. Una forma posible de definir el derecho desde el enfoque econó- mico de la ley, que guarda alguna familiaridad con algunas explica- ciones clásicas del derecho en el contexto de la filosofía legal, es la idea de que éste constituye un sistema de gobierno social basado en incentivos. Si las personas, al menos en algún grado apreciable, efec- tivamente reaccionan a cambios en los precios contenidos en las re- glas legales de manera determinada y predecible, entonces parte del estudio del derecho puede centrarse en mostrar las consecuencias del sistema legal.

2. Usos normativos

Finalmente, la teoría económica puede emplearse en términos normativos, es decir, para formular evaluaciones y sugerir cambios al sistema legal. En general, dichas recomendaciones operan sobre la base del objetivo de la eficiencia, pero las herramientas del análisis econó- mico pueden ser utilizadas para examinar o verificar otros resultados

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que usualmente se estiman valiosos, como el modo en el cual deter- minadas instituciones legales distribuyen costos y beneficios o el lo- gro de una determinada meta de calidad ambiental. Es posible distinguir diversos niveles de normatividad en el em- pleo de economía en el campo del derecho. Una primera aplicación es la que, siguiendo a Posner, se puede denominar “normatividad dé- bil” 77 . En este empleo, probablemente el más frecuente entre los econo- mistas del derecho, se recomiendan cambios al sistema legal sobre la base de la eficiencia en la idea de que ésta constituye al menos un va- lor social importante. Este uso de la economía no resulta moralmente controvertido en tanto el analista no sugiere que la eficiencia sea la base o el fundamento del sistema legal, sino simplemente efectúa re- comendaciones condicionales a la aceptación de la eficiencia como un valor importante del sistema legal o institución bajo análisis. Este empleo normativo del enfoque económico asume que la efi- ciencia es un valor importante, probablemente instrumental a la utili- dad o riqueza. Creo que asumir que la eficiencia tiene al menos algún valor no resulta demasiado controversial: todo lo demás constante, incluyendo la regla de distribución o principios de justicia que el analista prefiera, puede válidamente considerarse preferible una so- ciedad que contenga instituciones que lleven a un grado mayor de satisfacción de preferencias 78 . Satisfecho un criterio de justicia cual- quiera, un estado del mundo preferido o superior en términos de Pareto constituye un resultado social más atractivo que uno inferior. La eficiencia ofrece soluciones normativas atractivas en la mayor parte de las áreas legales tradicionales. Éstas, en general, son coinci- dentes con las soluciones tradicionales del derecho civil y el derecho común tradicional de base jurisprudencial. En otros términos, las re- comendaciones y las soluciones normativas basadas en la eficiencia satisfacen, en la gran parte de los casos, nuestras más compartidas intuiciones respecto de la justicia, aun cuando permiten recomenda- ciones marginales de alto valor para la mejora del derecho desde el punto de vista de la eficiencia o el logro de otras metas deseables. Por ejemplo, la eficiencia recomienda un amplio grado de validez de los convenios particulares, con la sola limitación del daño signifi- cativo a terceros, o cuando hay transferencias forzosas, tales como las basadas en el fraude, la fuerza, la incapacidad de algunas de las partes o el error bilateral sobre las condiciones fundamentales de con-

77 Véase “Utilitarianism, Economics, and Legal Theory”, Journal of Legal Studies, vol. 8, 1979, p. 103.

78 Ver, por ejemplo, COOTER, Robert D., “The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law”, Notre Dame Law Review, vol. 64, 1989, ps. 817-837.

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tratación, cierta clase de errores unilaterales, o bien, casos de impo- sibilidad. En materia de sanciones por incumplimiento contractual, por ejemplo, la eficiencia también sugiere soluciones normativas afi- nes a la tradición legal y nuestras intuiciones de justicia, en general mandando a dejar la víctima de incumplimiento en igual situación que si el contrato se hubiese cumplido y, cuando la naturaleza única de los bienes así lo recomienda, mandando al cumplimiento específico de las prestaciones. En materia de daños, también hay fuerte coincidencia entre la tradición legal y las soluciones normativas que recomienda la eficien- cia. En general, la eficiencia requiere que se haga cargo del costo del accidente la parte que puede evitarlo a menores costos. Esa regla lle- va a asignar responsabilidad objetiva en actividades peligrosas donde una parte casi en forma unilateral puede trasladar costos en forma de accidentes a terceros y emplear la responsabilidad subjetiva para ca- sos donde ambas partes tienen control de la probabilidad de ocurren- cia de los accidentes. Con independencia de muchas otras variables que no podemos comentar ahora, hay también en esta importante área del sistema legal alto grado de compatibilidad entre la eficiencia y las soluciones legales. La regla de la reparación integral, por ejemplo, que manda a dejar a la víctima de un accidente en igual posición de bie- nestar que se encontraba antes del hecho dañoso, constituye no sólo una de amplia aceptación en nuestra tradición y la de derecho común, sino además la solución general más eficiente para que las personas adopten un nivel adecuado de precaución y niveles o cantidad de ac- tividad en sus actividades riesgosas. Esta coincidencia entre áreas importantes de los sistemas legales y las recomendaciones normativas más usuales basadas en la eficien- cia constituye, creo, un test de plausibilidad interesante para la eco- nomía del sistema legal. Es evidente que, con independencia del apor- te innovador, una teoría debe dar cuenta, al menos en grado apreciable, de nuestras prácticas más tradiciones en el ámbito que se quiere ex- plicar. En el caso de la economía del derecho, además, una explica- ción general para esta coincidencia es la ambiciosa tesis de que el de- recho común de base jurisprudencial, en general y con independencia de la finalidad de los jueces, tiende a la eficiencia 79 . La idea central

79 La tesis de la eficiencia del derecho común fue inicialmente sugerida por Posner

, ra de México, que he citado extensamente en este libro. También son interesantes los trabajos de LANDES, William, “An Economic Analysis in the Courts”, Journal of Law and Economics, vol. 14, 1971, ps. 61 y ss. Véase también RUBIN, Paul H., “Why is Common Law Efficient?”, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1985, ps. 53 y ss. Para el caso de nuestra tradición, vale la pena considerar que, en general, buena parte del derecho privado tra-

cit., publicado en 1972 con edición en castellano por Fondo de Cultu-

en su Análisis

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es que las reglas eficientes tienden a desplazar a las demasiado costo- sas, que las reglas eficientes se disputan menos en los tribunales y que además son las que subyacen a buenas prácticas cooperativas y que, por lo tanto, son las que tienden a ser elegidas por las personas en sus arreglos personales. De ese modo, en un sistema de base jurispru- dencial, las reglas eficientes tienden a desplazar a las reglas ineficientes, una explicación probable para esta coincidencia entre la eficiencia y las soluciones legales más frecuentes 80 . La eficiencia, sin embargo, puede también efectuar grandes apor- tes para mejorar el sistema legal siempre que las consecuencias sean, desde luego, importantes para el analista. Quiero decir: con indepen- dencia de cierta muy general correspondencia entre las soluciones le- gales tradicionales y las soluciones recomendadas de la eficiencia, hay varios campos del sistema legal, en particular aquellos derivados de la legislación, que pueden mejorarse sustantivamente apelando a las herramientas del análisis económico del derecho, tal como voy a mos- trar en diversas partes de este libro. Sin embargo, y con independencia del lugar que corresponde a la eficiencia como valor en el sistema legal, el enfoque económico puede constituir un auxiliar importante para el debate normativo; es decir, más allá de que consideremos o no a la utilidad o riqueza social o cualquier valor compatible con el empleo de economía como el fun- damento último del derecho, es indudable que el análisis económico puede colaborar al debate filosófico y normativo en razón de que para valorar la norma siempre resulta una herramienta auxiliar de impor- tancia tener en cuenta sus efectos o consecuencias. El uso de la economía como medio técnico para conocer en qué medida determinadas instituciones permiten alcanzar la eficiencia y, además, cualquier otro fin valioso permite un uso normativo del aná- lisis económico del derecho aun cuando no se considere a la eficien- cia como fin valioso y menos aún como fundamento mismo del de- recho y las instituciones. De ese modo, el análisis económico puede ser útil a muchos fines normativos aun desde las más diversas con-

dicional proviene de la jurisprudencia, para más tarde ser recogidas en códigos. El de- recho romano privado, por ejemplo, fue en buena medida producto de las decisiones de los pretores, antes que la de los legisladores. De todas maneras, no puedo considerar en este espacio la tesis de la eficiencia del derecho común en particular. En el capítulo de economía del procedimiento voy a comentar este asunto en más detalle. 80 En general, es más probable encontrar eficiencia en instituciones que han evo- lucionado a lo largo del tiempo y que han pasado por el tamiz de la experiencia y son luego recogidos en contextos competitivos por la jurisprudencia que aquella parte del derecho que tiene origen legislativo, donde los intereses de grupo y la redistribución puede hacerse de manera más general y más simple.

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cepciones filosóficas del derecho. En otros términos, el AED contri- buye como una fundamental herramienta auxiliar de la filosofía del derecho o moral y aplicaciones legales en particular. La economía puede también ser de enorme utilidad en tanto no sólo permite reco- mendar soluciones eficientes, sino también mostrar el modo en el cual las reglas legales obtienen otros resultados, como ejemplo, quiénes son los que se llevan más parte del pastel cuando cambian las reglas legales o el modo en el cual se puede lograr alguna meta a menores costos 81 . Es que muchos de los efectos redistributivos de las reglas legales son bastante sutiles y pueden ser mejor expuestos en términos de cos- tos y beneficios. Cuando una actividad abandona una regla de res- ponsabilidad de accidentes basada en la negligencia a una regla de responsabilidad de tipo objetiva, por ejemplo, todas las potenciales víctimas han sido favorecidas con independencia de que les ocurra o no un accidente. Simplemente, la responsabilidad objetiva implica una especie de seguro por accidentes que ex ante beneficia a las víctimas potenciales. La misma regla, sin embargo, normalmente lleva a ma- yores costos y, por lo tanto, afecta el tamaño y los beneficios de la actividad con incidencia en otros sectores y grupos. En la generali- dad de los casos los abogados sólo examinan los costos y los benefi- cios de una manera muy explícita, visible y con relación a una activi- dad directa, pero no cuentan con herramientas para examinar los efectos sutiles que ocurren en esa misma actividad o su efecto en otras relacionadas. Pero además no sólo puede examinarse el sistema legal desde al- gún criterio de eficiencia, sino que también puede apelarse a teoría económica para verificar otros resultados que el analista pueda even- tualmente considerar valiosos, como cierta concepción de la igual- dad o la manera en la cual el sistema legal distribuye costos entre determinados individuos. Se podría utilizar teoría económica –por ejemplo– para verificar si se cumple o no el principio de la diferencia de Rawls: podría mostrar, por ejemplo, si un cambio en la ley satis- face la condición de que las perspectivas de los menos aventajados sean mejoradas 82 .

81 Es evidente que en muchas de estas aplicaciones no es simple distinguir el em- pleo normativo del positivo. En muchos casos se trata de implicancias normativas del uso positivo de la economía. En cualquier caso esto no es un problema sino una fortale- za: no creo que se puedan hacer propuestas normativas plausibles que no sean viables en los hechos. En otros términos, que no llevan a un equilibrio.

82 Refiero a la conocida condición establecida por RAWLS, John, A Theory of Justice, cit., 1971.

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La teoría económica, por ejemplo, puede contribuir a mostrar el mejor modo de alcanzar metas externas al criterio de eficiencia, como por ejemplo el logro de algún estándar de contaminación ambiental, frecuentes en las regulaciones, como han demostrado muchas aplica- ciones exitosas en varios países del mundo. En otros términos la eco- nomía no sólo se puede emplear para buscar resultados eficientes, sino para lograr otros objetivos a menores costos que sean convencional- mente adoptados por los reguladores o las personas en general. Otro empleo de enorme utilidad de la teoría económica en el ámbito del derecho consiste en introducir mayor precisión en están- dares que adjudican responsabilidad o derechos y que con frecuencia son demasiado ambiguos en materia legal. Un ejemplo muy conoci- do es la regla o fórmula de Hand en materia de negligencia. Esta re- gla define la negligencia como la ausencia de precaución justificada por sus costos. Aun cuando esta fórmula difícilmente sea directamen- te operativa, permite pensar mejor la regla y utilizarla siempre que el analista esté de acuerdo con que una finalidad apreciable del de- recho de daños debe ser minimizar el costo de los accidentes, la suma del costo de prevención más el valor esperado de los accidentes y los costos asociados a administrar los sistemas de responsabilidad. Por otra parte, en muchos casos es el mismo sistema legal el que pide determinados objetivos y en este caso la teoría económica puede emplearse para lograr estos objetivos mostrando los costos asociados al empleo de diversas políticas y permitiendo buenas recomendacio- nes para lograr estos objetivos. Una regla muy general en materia de concursos y quiebras, por ejemplo, es la igualdad de los acreedores frente al patrimonio común del concurso o de la masa, y la teoría eco- nómica puede contribuir al logro de este objetivo de un modo mucho más eficaz que el simple sentido común. Un examen de la legislación mostraría que ésta muchas veces persigue fines o resultados empíri- cos para los cuales es conveniente apelar a la teoría económica. Asociada a este empleo normativo, en muchos casos la meta de la eficiencia se adopta a fines que parecen poco controversiales y que son con frecuencia parte del sistema legal en general. En otros térmi- nos, muchos modelos de la teoría económica de la ley adoptan fines que provienen de valores compartidos de la sociedad y los miembros de la comunidad legal. En este sentido, la mirada de la economía nor- mativa, muchas veces, no es del todo externa a las valoraciones de los operadores usuales del derecho. En materia de procedimientos, por ejemplo, la eficiencia, en ge- neral, pide que se minimice la suma de los costos administrativos aso- ciados a los procedimientos y el costo del error. Aun cuando la mayor

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parte de los casos parece ser la lógica interna de los procedimientos, en tanto normalmente se piden más procedimientos cuanto mayor es el costo del error, esta meta de eficiencia parece bastante razonable en términos de los valores legales convencionales. Es por ese motivo, por ejemplo, que usualmente estamos de acuerdo con que en materia pe- nal la prueba sea más exigente que en materia civil y que un desalojo tenga un derecho de defensa más amplio que el acarreo de un auto mal estacionado. Simplemente, el costo de administración del proce- so, que tiene costo de oportunidad, está relacionado con la magnitud esperada del costo del error para cada uno de estos casos. En otros términos: la eficiencia adopta formas más concretas en aplicaciones más específicas y, en general, éstas adoptan valores muy compartidos por la comunidad legal. Pero hay otra forma de utilizar economía en sentido normativo, mucho más ambiciosa, que sugiere que algún criterio de eficiencia o de bienestar asociado al análisis económico constituye el fundamento último sobre el cual deben tomarse las decisiones de manera exclu- yente o principal en los más diversos ámbitos sociales como jurídicos. En otros términos, que son consideraciones de eficiencia o bienestar derivado del análisis económico el fundamento de las decisiones en el plano normativo y más específicamente en el delicado ámbito de la justicia. En este último caso la pretensión moral de la teoría es mucho mayor: mientras admitir que la eficiencia implica, al menos, algún valor (o bien, que es instrumental a otros valores), no parece muy contro- vertido; más complicado sería quizás aceptar que la eficiencia consti- tuye “el valor” o el fundamento mismo sobre el cual se deben tomar las decisiones sociales y más precisamente la base racional sobre la cual se deben tomar las decisiones judiciales. Claramente, una posición normativa de esta naturaleza abandona el papel de disciplina auxiliar del derecho para ingresar en el comple- jo ámbito de la filosofía moral, jurídica o política y, en consecuencia, debe competir con otras explicaciones alternativas. En otros trabajos me he ocupado de examinar las principales propuestas morales del análisis económico del derecho. Ahora sólo quiero mostrar, de mane- ra breve y algo general, el grado de compatibilidad entre las principa- les concepciones morales en el campo del derecho y el empleo de teo- ría económica. Quiero ilustrar de modo breve que, en principio, la economía debería ser de enorme utilidad para la mayor parte de las posiciones respecto de la moral en el campo legal. El grado de aceptación relativa de la teoría económica debería estar relacionado con el tipo de teoría ética y legal del analista. Pro- bablemente un utilitarista, para quien la “corrección moral” o “ad-

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misibilidad” o “moral” de los actos y reglas dependen de sus conse- cuencias, debería ser más permeable al análisis económico. Esto, cla- ro está, dependiendo del tipo de regla de utilidad que entiende apro- piada y su grado de compatibilidad con la regla de la eficiencia. En el extremo, motivos económicos pueden justificar al menos parte del sis- tema legal. Se puede argumentar, de esta forma, que los contratos no tienen valor por sí mismos y que sólo deben cumplirse porque llevan a buenos resultados sociales o que las reglas básicas de la moral cons- tituyen resultados evolutivos derivados de estrategias conjuntas para evitar problemas de coordinación del tipo que ilustra el dilema del prisionero. Hay diversas versiones de utilitarismo y no puedo ahora examinar cuáles propiedades son más consistentes con el análisis económico del derecho. Pero algunos partidarios de la mayor utilidad podrían con- siderar que la eficiencia es el fundamento final del sistema legal o al menos de parte de él. Otros podrían hacer un uso selectivo según el grado de compatibilidad entre la regla de utilidad que entienden apro- piada y el modo en el cual el criterio de eficiencia captura esos ele- mentos. En el extremo, algunos podrían válidamente considerar que, al menos, la eficiencia constituye un valor fundamental del derecho en ámbitos particulares 83 . Otros podrían considerar que la eficiencia es un concepto aproxi- mado del tipo de utilidad a que adhiere y que actúa como un buen falso blanco en tanto la mayor facilidad de medir la utilidad cuando media el dinero y los más precisos criterios de la eficiencia. En mérito al extenso uso que hacen muchos utilitaristas de criterios afines al análisis económico, como la regla de Pareto, por ejemplo, una solu- ción de este tipo no sería nada extraña. Aun cuando creo que alguna forma de utilitarismo constituye una buena estrategia general para fundar moralmente el análisis econó- mico del derecho, o al menos mejor de las que se han empleado hasta ahora, un problema serio (que no voy a comentar ahora) es ligar apli- caciones de la eficiencia con la utilidad, en casos donde hay perdedo- res. Como he comentado antes, en muchos casos las soluciones efi- cientes requieren cambios en las reglas sobre la base de que los que ganan lo hacen en mayor medida de los que pierden, los que no nece- sariamente son compensados. En este sentido, por ejemplo, levantar una regla de prohibición de exportación de granos, para citar un clá-

83 Por último, es evidente que si en este nivel de normatividad se pretende fundar el empleo normativo fuerte de la economía de la ley basado en el utilitarismo, el analista debería contestar algunas de las clásicas objeciones a esta forma de valorar las institu- ciones y decisiones sociales.

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sico, es eficiente siempre que la ganancia de los consumidores a con- secuencia del menor precio sea mayor que la pérdida de los producto- res locales perjudicados por la competencia y los menores precios. Estos cálculos se hacen sobre la base de la voluntad de pago de las personas y la voluntad de pago de las personas no es una variable independien- te de otras reglas legales que adjudican derechos. De ese modo no es muy claro que se pueda conectar, tan fácilmente, la eficiencia con la utilidad 84 . Para quienes adoptan teorías fundadas en metas valiosas diferen- tes a la utilidad, o teorías híbridas que combinan diferentes resulta- dos, como es muy frecuente hoy en día, es posible también apelar al análisis económico en tanto puede informar acerca de los medios ne- cesarios para obtener tales fines. Alguien podría, por ejemplo, supo- ner que el pleno empleo es una meta valiosa fundado en otro prin- cipio más general de su sistema, tal como una idea de igualdad en el sentido positivo. El análisis económico puede informar, probablemen- te mejor que cualquier otra disciplina, cuáles son los mecanismos que mejor permiten obtener tal finalidad. De un modo muy general también el análisis económico puede resultar útil para quienes sostienen teorías fundadas en la idea de que las reglas derivan de un contrato hipotético, en tanto quienes contra- tan deben tener, en cualquier marco de restricciones, una teoría acer- ca de las consecuencias de las reglas sobre las cuales están contrata- dos. Esta regla se sigue tanto si los contratantes ideales lo hacen con la finalidad de maximizar su utilidad, o bien, si persiguen obtener otros resultados. La teoría económica resulta insustituible para elaborar de modo satisfactorio elecciones condicionales plausibles, y de hecho, la teoría de la decisión y la teoría de juegos cooperativos han tenido enor- me empleo a la hora de examinar las características y las propiedades de contratos hipotéticos, hoy tan frecuentes en filosofía política. Para quienes de algún modo sugieren que no hay concepciones del bien o de lo correcto más allá de las simples preferencias indivi- duales, el análisis económico constituye una herramienta de primer orden y quizás muy admisible para pensar el derecho. Después de todo, si el derecho se reduce a preferencias y reglas, siempre es con- veniente que dichas reglas se adapten al tipo de consecuencias que el

84 Por último y por cuestiones de consistencia, creo que este ejercicio puede ha- cerse mejor apelando al utilitarismo de reglas antes que de actos, a alguna forma de espectador imparcial, o bien, algún expediente análogo, como la economía constitu- cional. Creo que algunas de estas variantes pueden escapar a algunas clásicas objecio- nes planteadas contra el AED, comenzando con el problema de conectar riqueza con utilidad y el problema de los derechos fundamentales. No puedo examinar este com- plejo asunto en esta oportunidad.

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analista, por simple cuestiones emotivas o las que fuera, ajenas a la moral, prefiere. Es posible que el analista tenga preferencia por de- terminados resultados y el empleo de técnicas de economía para su verificación constituye una herramienta de importancia. Si adopta, como es probable, el punto de vista moral que requiere alguna for- ma de imparcialidad e igualdad, tiene aún más incentivos para exa- minar si las normas o reglas legales, en la práctica, satisfacen dichos criterios. Aun quienes mantienen posiciones de tipo “sociológicas” de la moral o validez del derecho es evidente que requieren de un instru- mento a los fines de examinar la demanda social por determinados resultados normativos; de modo que la teoría económica debería re- sultar una herramienta insustituible para quienes sostienen estas vi- siones del derecho. No sólo las reglas legales tienen consecuencias le- gales que no son obvias, sino que, como han mostrado los estudios de elección publica, diversos intereses e incentivos pueden influir en el dictado y aplicación de las reglas. Quienes tengan posiciones deontológicas, por las cuales el valor moral de las acciones o reglas no depende de las consecuencias, siem- pre les puede resultar de algún valor conocer las consecuencias de la aplicación de las reglas o principios del sistema. Se ha sugerido que la misma máxima kantiana no debería prescindir de un examen de las consecuencias y es probable que reglas que llevan a resultados muy adversos no serían buenas candidatas para integrar la ley natural 85 . En el extremo la teoría económica puede, al menos, informar respec- to del “costo de la moralidad”.

2.1. Eficiencia y redistribución

Algunos autores cuestionan el enfoque económico del derecho por su énfasis en la eficiencia y poco peso que usualmente se otorga a la equidad o redistribución en el ámbito legal. Los economistas del de- recho difieren respecto de la conveniencia y el grado en el cual es con- veniente redistribuir recursos asignados por medio de los mercados. En general, el argumento tradicional de los economistas a favor de la distribución se funda en la mayor utilidad y bienestar que eventual- mente podría lograrse mediante la redistribución; en otros términos, que el bienestar social no puede ser considerado con independencia

85 Hare cuestiona la clásica disyuntiva presentada en todos los manuales de ética, por los cuales inmediatamente se contrapone a Kant con el utilitarismo. Sugiere que Kant, aunque no lo fuera, podría haber sido utilitarista. HARE, R. M., Ordenando la ética, Ariel Filosofía, Barcelona, 1999, ps. 163-182.

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de las cuestiones redistributivas. Un argumento tradicional es que un peso vale más para un pobre que para un rico y que en algunos con- textos estas medidas podrían incrementar el bienestar. El argumento asume que la utilidad es función del ingreso y que la redistribución mejora a los pobres en más de lo que perjudica (en términos de utili- dad) a los ricos o más ricos 86 . El contraargumento más usual es que la redistribución puede afec- tar los incentivos que las personas tienen para producir: si las perso- nas sólo pueden apropiarse de parte del producto de su esfuerzo, és- tos deberían minimizar su productividad. La redistribución podría terminar perjudicando, vía menor productividad, precisamente a las personas más pobres 87 . En otros términos, el problema con la redistribución, desde el punto de vista de la eficiencia, es que puede minar los incentivos para la producción, en tanto afecta la relación entre el esfuerzo individual y las ganancias esperadas. En el extremo, si las reglas distributivas de la riqueza son muy generales, las personas pueden tener buenos in- centivos para no producir y esperar ser beneficiadas por el esfuerzo (nunca realizado) de otras personas. Pero asumiendo (sólo para tratar el argumento) que la redistri- bución es deseable, la mayor parte o buena parte de los practicantes del derecho y economía encuentran que el derecho constituye un po- bre e inadecuado mecanismo para redistribuir riqueza y que (en gene- ral) conviene usar los impuestos. La idea aproximada es que el dere- cho debería maximizar la riqueza y que luego los impuestos deberían ocuparse, eventualmente, de la redistribución de la riqueza. Con in- dependencia de algunas excepciones, emplear el sistema legal en ge- neral para distribuir genera despilfarro: es posible llevar mejor los recursos a manos de sectores de menores ingresos de manera más efi- caz empleando impuestos, los que pueden diseñarse para capturar con mayor precisión la desigualdad de ingresos 88 .

86 Ver GEORGAKOPOULOS, Nicholas L., Principles and Methods of Law and Economics, Cambridge University Press, New York, 2005, ps. 72-89.

87 Un argumento empleado contra la redistribución es que no es posible efectuar comparaciones interpersonales de utilidad: la ley dice que para la misma persona, can- tidad adicional de riqueza, debería llevar a un incremento cada menor de bienestar. Pero no autoriza a comparar el bienestar entre las personas. Siempre es posible, por ejemplo, pensar que algunas personas son más ricas porque, precisamente, valoran más riqueza que otras que no la valoran tanto. Pero el argumento debería considerar que la redistribución refiere a muchas personas más ricas y a muchas personas más pobres y que es probable que efectivamente incremente el bienestar social.

cit., ps. 22-26. Tomo en líneas

88 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho generales los argumentos de estos autores.

,

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Por ejemplo, si la ley establece una regla que en todos los casos favorece a los consumidores por sobre las empresas que venden pro- ductos, esa regla no necesariamente representa correctamente la dis- tribución de la riqueza: una empresa puede tener muchos accionistas de poca fortuna y consumidores más ricos, y no es muy claro que to- dos los consumidores sean necesariamente pobres o igual de pobres. Los sindicatos, en los Estados Unidos, por ejemplo, tienen buena can- tidad de acciones. Al gravar la renta, por ejemplo, el sistema legal permite distinguir mejor correctos niveles de riqueza. Los efectos de la redistribución por medio del sistema legal son difíciles de pronosticar: si, continuando con el ejemplo, se hace res- ponsable a la empresa y no al consumidor, los mayores costos de esa regla, dependiendo de las condiciones del mercado, podrían trasladarse a los consumidores y no necesariamente ser afrontados por los accio- nistas o propietarios de la empresa. Usar el sistema legal sube el costo de las transacciones: los juicios operan caso por caso e implican mu- chos más gastos que el empleo del sistema impositivo. Por último, la distribución por medio del derecho privado distorsiona la economía en mayor medida que los impuestos. Los precios de mercado infor- man e incentivan a los empresarios y dueños de factores para que asig- nen los recursos conforme la demanda de los consumidores. Las re- glas de derechos de propiedad que distribuyen riqueza sobre la base de los ingresos generan demasiadas distorsiones que pueden llevar a que se detraigan inversiones de actividades más requeridas, mientras es posible usar impuestos de modo tal que se grave de modo más uni- forme las actividades de la economía. Una regla legal que distribuye de las empresas a los consumidores en una actividad determinada podría llevar, en este sentido, a menor inversión en esa área, aun cuan- do sea más requerida que otras por los consumidores. Los impuestos, aun cuando afectan los precios relativos, pueden aplicarse de modo más general dejando que los precios, en general, reflejen las condicio- nes del mercado.

V. ECONOMÍA DE LA CONDUCTA, PSICOLOGÍA Y DERECHO

Durante las últimas décadas los economistas de la conducta y psicólogos cognitivos han coleccionado importante evidencia experi- mental que desafía la extensión y la generalidad del supuesto de ra- cionalidad instrumental, propio de la economía del derecho en su for- ma más extendida. Estos trabajos muestran que en muchos contextos las personas son predeciblemente irracionales; es decir, que aun cuan- do no se comportan conforme las predicciones de la teoría de la elec-

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ción racional, sus decisiones están sesgadas de una manera determi- nada que puede ser de utilidad para la teoría legal. Mientras la economía tradicional ofrece un modelo simple y ge- neral, que luego debe ser completado convenientemente según el pro- blema bajo examen, la economía de la conducta ofrece un cuadro algo más complejo del modo en el cual las personas toman decisiones. En general, las personas tienen racionalidad limitada y forman su prefe- rencia de modo contextual, razón por la cual el modo en el cual se presentan las alternativas tiene peso decisivo en la elección. Los expe- rimentos han reportado que diversas descripciones del mismo proble- ma de elección llevan a las personas a tomar diferentes decisiones, aun cuando las opciones son centralmente las mismas. En otros términos, al menos en varios contextos, las preferencias son contextuales y el contexto es usualmente dejado de lado por el modelo formal que asume que las personas procesan información siem- pre del mismo modo con la finalidad de maximizar su utilidad. El pun- to central es que el sistema legal presenta alternativas y, por lo tanto, define o puede definir, en muchos casos, el contexto de la elección. Los experimentos, por ejemplo, han reportado que las personas valoran demasiado el statu quo, que opera como un punto de refe- rencia que tiene incidencia en las elecciones. Diferentes puntos de par- tida llevan a que las personas elijan diferentes alternativas, cuando el modelo ortodoxo asume que siempre deben elegir aquella que maxi- miza su utilidad, con independencia del contexto. Puesto que el dere- cho define el statu quo, el sistema legal podría tener incidencia en el modo en el cual las personas eligen. Una variante especialmente importante de este sesgo en las decisio- nes es el efecto dotación, que invalida una asunción central del enfoque económico de la ley: que las personas valoran lo mismo una alternativa, con independencia de si deben pagar por ella o aceptar una suma de dinero para desprenderse de ella. Varios experimentos han mostrado que las personas valoran más una alternativa o bien que les ha sido asig- nado que cuando deben pagar por ellos. Una persona que no estaría dispuesta a pagar $ 100 para obtener una entrada al teatro probable- mente exigiría más que esa suma para desprenderse de ella, una vez que esa entrada le es asignada por el investigador. El sistema legal adjudica derechos y esas asignaciones podrían formar preferencias, mientras el enfoque ortodoxo asume que las personas eligen el dere- cho o regla legal conforme su escala no contextual de preferencias 89 .

89 Ver, por ejemplo, KOROBKIN, Russell, “The Endowment Effect and Legal Analysis”, Northwestern University Law Review, vol. 97, 2003, ps. 1227-1293. En el capítulo II, cuando trate el Teorema de Coase, voy a comentar este asunto más en detalle.

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En otros varios contextos las elecciones de las personas son sensi- bles al modo en el cual se presentan las alternativas. Mientras el enfo- que ortodoxo asume que un individuo racional elije siempre aquella alternativa que maximiza su utilidad con independencia del contex- to, gran cantidad de experimentos muestran que las personas tienen aversión por elegir alternativas extremas o que una tercera alternati- va disponible no preferida altera sus elecciones. Si una persona valora más una alternativa A que otra B y esta que C y esta que D, el orden en el cual se presenten las alternativas no debería afectar el resultado de la elección, según el modelo tradicio- nal. Simplemente el individuo debería elegir aquella alternativa prefe- rida. Pero las personas tienen aversión a los extremos y el modo en el cual éstas se presentan afecta el resultado de sus elecciones. En gene- ral, las personas no eligen alternativas extremas. Si una persona gana la lotería, es muy probable que pida el segundo vino más caro del más lujoso restaurante de su ciudad y la persona de escasos recursos, en el mismo lugar, el segundo vino más barato y no aquel que está último o primero de la lista 90 . Por otra parte, si usted valora más un bien o alternativa X que otra W, el hecho que se le ofrezca otra alternativa no preferida Y no debería modificar su elección. Si usted prefiere un libro B a otro libro C, su preferencia por B no debería cambiar ante la aparición de una alternativa de otro libro D, que es menos valorado por usted que los libros B y C. Sin embargo, varios experimentos han reportado que las personas modifican sus preferencias por diversos bienes, cuando se agregan alternativas no preferidas, lo que es irracional. En el ejem- plo, usted podría elegir B a C, si sólo estas dos alternativas le son ofre- cidas, pero C a B, si además se le ofrece al alternativa D. Según mues- tran los experimentos, en general, una alternativa es más valorada cuando es presentada junto a otra alternativa que es ligeramente infe- rior. Este efecto “contraste” lleva a que las personas, por ejemplo, eli- jan mayoritariamente, una pera a una manzana de igual calidad si la tercera alternativa es una pera de menor calidad, y una manzana si sólo se le ofrece elegir entre la manzana y la pera de igual calidad 91 . En otros contextos el problema es el cálculo de las probabilida- des. Las personas suelen ser demasiados optimistas, y ese optimismo

, Christine - SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard, “A Behavioral Approach to Law and Economics,” Stanford Law Review, vol. 50, 1998, ps. 1471-1550, reproducido en SUNSTEIN,

cit., p. 3. También, JOLLS,

90

Ver la introducción de SUNSTEIN, Cass R., Behavioral

Cass R. (ed.), Behavioral

, cit., ps. 13 y ss.

91 KELMAN, Mark - ROTTENSTREICH, Yuval - TVERSKY, Amos, “Context-Dependence in Legal

Decision Making”, en SUSNTEIN, Cass R. (ed.), Behavioral

, cit., ps. 61 y ss.

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les puede llevar a tomar decisiones equivocadas 92 . Por ejemplo, usual- mente, las personas creen que es más probable que les ocurra un idén- tico accidente a otras personas que a ellas mismas. Por otra parte, usualmente los individuos creen o tienden a pensar que aquello que efectivamente ocurrió era casi inevitable o asignan demasiada proba- bilidad de ocurrencia a ese evento. En conjunto, si las personas to- man malas decisiones respecto de eventos futuros de manera sistemá- tica y predecible, el derecho debería o podría tomar en cuenta este sesgo en las decisiones. En el extremo, algunos autores podrían em- plear esa evidencia para sugerir la conveniencia de que el derecho “cui- de” a las personas de sus propias decisiones, cierto paternalismo no muy frecuente en economía del derecho, que asume que las personas son usualmente mejores jueces de sus preferencias que los terceros 93 . Otro límite importante al modelo ortodoxo que plantea la psico- logía es la demostración de que en muchos contextos las personas toman en cuenta el bienestar de terceras personas eligiendo alternati- vas dominadas que diminuyen su bienestar, en general sobre la base de algún criterio o regla de justicia o equidad típica que las personas tienen en mente en sus acciones y transacciones. Conocidos experi- mentos han mostrado que las personas, cuando deben dividir anóni- mamente un botín que les entrega el experimentador, toman en cuen- ta las percepciones de justicia más frecuentes y, en general, hacen ofertas más generosas de las que predice la teoría convencional 94 . Aun cuando el modelo ortodoxo no necesariamente asume que las personas son completamente egoístas, en general el altruismo es eliminado del modelo en sus aplicaciones más frecuentes. Si las per- sonas fuesen más altruistas de lo que asume el modelo, algunas pre- dicciones y explicaciones del sistema legal de la economía del derecho podrían estar equivocadas. En capítulo III del libro voy a considerar estos experimentos. Estos hallazgos podrían ser importantes para una teoría econó- mica del derecho. Si bajo determinadas condiciones las personas no se comportan conforme predice el modelo tradicional, algunas pre- dicciones, explicaciones y recomendaciones de la economía ortodoxa podrían conducir a hipótesis y evaluaciones del sistema legal incorrec-

92 WEINSTEIN, Neil, “Unrealistic Optimism About Future Life Events”, Journal of Personality and Social Psychology, vol. 39, 1980, ps. 806-820.

93 Algunos autores han sugerido la posibilidad de un liberalismo clásico paternalista. Ver, p. ej., SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard H., “Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron”, University of Chicago Law Review, vol. 70, 2003, ps. 1159-1202.

”,

94 Ver JOLLS, Christine - SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard, “A Behavioral Approach cit., ps. 21 y ss.

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tas. Aun cuando, según creo, la economía de la conducta ofrece más una colección interesante de descripciones que pueden contribuir a mejorar o comprender los límites del modelo antes que a reemplazar- lo, muchos de sus hallazgos experimentales deben o deberían ser to- mados seriamente en cuenta en economía del derecho. En este libro, como es usual en libros de análisis económico del derecho, voy a uti- lizar el modelo ortodoxo, aun cuando en algunas aplicaciones voy a considerar aportes de la psicología y la economía de la conducta.

CAPÍTULO II

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE PRECIOS

I. INTRODUCCIÓN

En el capítulo anterior se ha destacado que el análisis económico

del derecho consiste en la aplicación de teoría económica al derecho, en particular, teoría de precios y de juegos. La finalidad de este capí- tulo es introducir algunas herramientas básicas de teoría de precios, que luego serán de utilidad en la parte aplicada del libro. La parte de teoría económica más empleada a fines del estudio del sistema legal es la teoría de los precios. Ésta examina el modo en

el cual los individuos y las organizaciones toman decisiones tanto en

contextos mercantiles como extramercantiles y en situaciones donde siquiera hay precios monetarios o interacciones sociales. El célebre ejemplo que ilustra este último caso es la economía de Robinson Crusoe tan frecuente en la literatura. Éste, solo en la isla, debe tomar

decisiones típicamente económicas: si dedica su tiempo a cualquier

actividad, debe resignar otras alternativas, puesto que enfrenta el pro- blema económico caracterizado por la escasez y el empleo alternativo de recursos 1 . Esta necesidad de asignar bienes tiene su explicación en el con- cepto de escasez que, junto con el empleo alternativo de los recursos, determina el problema económico que toda sociedad e individuo en- frenta. La escasez, a un primer nivel, deriva del hecho de que, en gene- ral, los recursos son escasos con relación a las múltiples necesidades.

A un nivel más fundamental, sin embargo, la escasez es una propiedad

de la elección, puesto que cualquier decisión supone un costo de opor- tunidad, es decir, renunciar o resignar otras alternativas disponibles.

1 La elección de Robinson enfrenta costo de oportunidad, esto es, aquella alterna- tiva más preferida que se deja de lado a consecuencia de la elección, o la imposibilidad de realizar la siguiente mejor alternativa disponible. Toda decisión o elección enfrenta el problema económico, dada la existencia de alternativas.

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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIÓN

El segundo elemento que determina el problema económico es el hecho de que los recursos que empleamos para producir aquellos bie- nes que satisfacen directamente nuestras necesidades no tienen un solo obvio empleo, sino que admiten muchos empleos rivales. Si la made- ra sólo fuese útil para producir mesas (pero no sillas), el problema sería más bien técnico que económico: cómo producir la mayor canti- dad del único bien final que es posible producir dada la escasez del recurso. El problema económico es de diferente naturaleza que el pro- blema técnico, puesto que debe resolverse la asignación de recursos en empleos rivales. Enfrentados al problema económico, toda sociedad o grupo debe adoptar algún sistema de reglas o instituciones formales e informales que establecen diversas respuestas al problema de la asignación y la producción de los recursos escasos. En las sociedades complejas la pro- ducción y la distribución de bienes y servicios suele emplear, de ma- nera preponderante aun cuando no exclusiva, el mecanismo de los mer- cados 2 . Pocas personas en una isla pueden ajustar sus acciones y sus expectativas de modo satisfactorio: cada cual puede comunicar sus pre- ferencias y los demás tomar en cuenta estas y otras condiciones rele- vantes, en sus decisiones de producción y consumo. El problema eco- nómico en grupos chicos en general suele resolverse de manera simple. Pero éste adquiere mayor dimensión en el contexto de la gran socie- dad, donde deben ajustarse expectativas de enorme cantidad de per- sonas. En estos contextos, se requiere de algún procedimiento que permita obtener información e incentivos para emplear los recursos en sus usos socialmente más valiosos, conforme las preferencias de los consumidores. Las sociedades modernas, en general, emplean el proceso de mercado basado en el sistema de precios que permite, en la generalidad de los casos, que las personas guiadas por los precios tomen decisiones correctas en términos de bienestar 3 . El sistema de

2 En general, cuanto más pequeña es una organización social, más probable es que pueda emplear un sistema de asignación de recursos escasos y alternativos por medio de arreglos centralizados, o bien, alguna forma mixta algo distante de lo que frecuente- mente entendemos por mercado. Cuanto mayor es la cantidad de personas involucradas en el proceso económico, mayor necesidad y conveniencia hay, al menos en general, para emplear el mecanismo impersonal de precios que es la esencia del proceso de mercado. De hecho, en muchos casos los grupos pueden adoptar convenciones que pueden reemplazar en parte a los derechos de propiedad y los mercados. Véase, p. ej., OSTROM, Elinor, Governing the Commons. The Evolution of Institutions for Collective Action, Cambridge University Press, 1990.

3 La cooperación, sin embargo, no es una preocupación sólo de la economía, aun cuando es la disciplina social que probablemente más sistemáticamente ha profundiza- do en sus condiciones y alcances. Constituye también una vieja preocupación del pen- samiento político y legal, y forma parte central de una organización social en un plano

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE PRECIOS

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precios opera como un sistema de información que permite conocer cuáles asignaciones son más preferidas y al mismo tiempo induce a que se emplee correctamente esa información en términos de las pre- ferencias de los consumidores. El proceso de mercado, por medio del sistema de precios, informa e induce a que los propietarios de facto- res de la producción apliquen los recursos a aquellos usos más valio- sos o preferidos por la sociedad.

II. FACTORES DE LA PRODUCCIÓN Y BIENES DE CONSUMO

En economía los medios con los cuales satisfacemos necesidades se conocen con el nombre de bienes. Estos bienes, en general, son es- casos y hay que incurrir en esfuerzo para adquirirlos o crearlos, y se denominan bienes económicos por oposición a aquellos denominados bienes libres que son abundantes y no hay que incurrir en costos para adquirirlos. Además, siguiendo una clásica distinción, se diferencian los bie- nes de consumo de los factores de la producción. Los primeros son aquellos que tienen la propiedad de satisfacer directamente las nece- sidades humanas y tienen la particularidad de que no están, en gene- ral, disponibles sino por medio del empleo inteligente de ciertas com- binaciones de los factores de la producción, que son aquellos bienes a los que echamos mano para la producción de los primeros. En condi- ciones usuales una botella de vino es un bien de consumo o final, y las hectáreas o el trabajo humano necesarios para trabajar los viñedos son factores de producción. Esta clasificación es contextual pero muy relevante porque per- mite distinguir dos mercados que están profunda e íntimamente vincu- lados: el mercado de bienes finales, como el vino o el chocolate, y el mercado de los factores de la producción, las hectáreas aplicadas a viñedos, por ejemplo, o el mercado de los trabajadores empleados en esa actividad. Tradicionalmente, se distinguen tres clases de factores de la pro- ducción: recursos naturales, trabajo y capital. Los primeros son to- dos aquellos bienes económicos que se encuentran en la naturaleza, como la tierra, el carbón, la energía solar, etc. El trabajo es cualquier actividad humana, incluida la intelectual, también con capacidad de

más general. El derecho, visto como un sistema de gobierno social, permite no sólo el funcionamiento de los mercados, sino además otros procesos de coordinación social. Véase, p. ej., HART, H. L. A., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963. También NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1980, ps. 1-10, “el contexto del derecho”.

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generar producción de capital o bienes de consumo. El capital consis- te en todos aquellos bienes que permiten potenciar la productividad de la actividad humana, como por ejemplo las máquinas que permi- ten que con menos esfuerzo sea posible obtener mayor producción. Una caña de pescar o un procesador de textos, por ejemplo, compar- ten la propiedad de que siendo ambos elementos que no están en la naturaleza son producto de la combinación de factores originarios de la producción que pueden potenciar la productividad del trabajo hu- mano 4 . El empleo de los factores de la producción tiene costo de opor- tunidad: una hectárea aplicada a la producción de vinos significa una hectárea menos empleada en la producción de otro bien, y lo mismo sucede con el trabajo humano y los bienes de capital. Esta simple distinción permite introducir una clasificación tam- bién útil y de mucha tradición en la literatura. En el proceso econó- mico se puede distinguir la figura del consumidor de la figura del propietario de factores y, de ese modo, distinguir dos mercados. El mercado de los factores, donde los propietarios de capital, rentistas y trabajadores ofrecen sus activos que son comprados por empresarios que los emplean para luego ofertar en el mercado de bienes finales o de consumo. En este último, los consumidores demandan precisamente con el ingreso que han obtenido en el mercado de los factores de la producción. Los mercados, bajo condiciones que luego voy a comentar, orien- tan correctamente la asignación de recursos o factores de la produc- ción por medio de la información y los incentivos contenidos en el sistema de precios. Los precios permiten registrar las preferencias de los consumidores e incentivan a que los productores asignen los re- cursos en aquellos empleos que satisfacen mejor las preferencias de los consumidores 5 . Puede asimilarse el mercado a un gran sistema de encuestas donde los consumidores, por medio de sus compras y abs- tenciones de comprar, generan información e incentivos para que otras personas, sólo tomando como dato las variaciones en los precios, to-

4 El trabajo humano, además, tiene una propiedad no siempre advertida pero que es de especial interés: no es posible pensar siquiera ningún tipo de actividad productiva sin su concurrencia en algún estadio de la producción y, por lo tanto, en algún nivel de la producción, siempre es necesario.

5 Una tercera unidad o elemento es la existencia de empresarios que son los que demandan factores, los emplean en competitivas combinaciones y ofrecen bienes fina- les. Probablemente (así lo han considerado algunos importantes autores) el motor del proceso productivo esté en manos de los empresarios: son éstos quienes en última ins- tancia deben combinar inteligentemente factores de la producción o bienes de orden superior para la producción de bienes finales, siempre siguiendo las demandas de los consumidores.

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE PRECIOS

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men decisiones correctas en la asignación de los recursos escasos. Si los consumidores prefieren un bien de consumo X a un bien Z, el pre- cio de X se incrementa respecto del bien Z, generando información

e incentivos para que los dueños de factores asignen mayor cantidad

de factores a X que a Z. En estos procesos operan enorme cantidad de personas y los precios permiten que éstas revelen sus preferencias por diversos bienes de una manera que incentiva a que gran cantidad de otras personas tomen decisiones consistentes con las preferencias de los consumidores.

III. LA MAXIMIZACIÓN DE LA UTILIDAD

Desde los tiempos de la economía clásica, aun con variantes, los economistas han empleado un modelo, es decir, una útil simplifica- ción, respecto del modo en el cual se comportan los individuos en condiciones de escasez. La idea central es que los hombres o indivi- duos persiguen maximizar su utilidad o bienestar, es decir, adoptar aquellas decisiones que les lleva a satisfacer la mayor cantidad de preferencias o tomar aquellas decisiones que les permiten lograr una meta entregando o resignando la mejor cantidad de otros recursos o alternativas. La maximización de la utilidad constituye un modelo, es decir,

una simplificación de las decisiones humanas que permite buenas o correctas explicaciones y no persigue necesariamente ofrecer una expli- cación realista de las motivaciones de los individuos en sus decisiones. Un clásico artículo, muy conocido en el campo de la epistemología de la economía, argumentó que la utilidad del modelo debía evaluarse sobre la base de su capacidad para ofrecer buenas predicciones y ex- plicaciones, con independencia del realismo de sus supuestos. Este modelo postula que los individuos toman elecciones racio- nales frente a las alternativas. La racionalidad significa simplemente que los individuos eligen aquellas opciones que dominan a otras, en el sentido de que permiten obtener más de un bien sin renunciar a otros. Sería irracional, por ejemplo, elegir un salario menor por igual tarea

o comprar por el mismo precio una combinación de bienes que con- tiene menor cantidad de iguales productos.

Se asume que cada individuo intenta maximizar utilidad a par- tir de la satisfacción de preferencias, es decir, que elige cursos de ac- ción que le permiten satisfacer más necesidades preferidas que otras,

o bien, que, dado un objetivo, se quiere obtener a menores costos. Un

modo simple de explicar el concepto de racionalidad es que las perso- nas prefieren satisfacer mayor cantidad de necesidades a menor can-

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tidad de necesidades y, por lo tanto, eligen aquellas opciones que les permiten extender su consumo sin pagar costo de oportunidad en la elección. En otros términos, que dada cierta consistencia elemental en la elección un individuo prefiere satisfacer más necesidades que menos, con independencia del contenido sustantivo de éstas. La utilidad ob- tenida por un individuo es una función de la cantidad de bienes que consume, y se asume que el individuo incrementa su utilidad cuando incrementa el consumo de algún bien sin resignar consumo del otro bien o de ambos 6 . La racionalidad instrumental requiere introducir algunos supues- tos. En primer lugar, que el individuo toma decisiones consistentes:

que cuando prefiere una alternativa X a otra Z no prefiere al mismo tiempo la alternativa Z a la alternativa X. Requiere además que se cumpla la condición de transitividad, por la cual si un individuo pre- fiere X a Z y Z a Y, entonces debe preferir X a Y. Por último, para que el modelo permita predicciones la teoría asume que las personas tienen preferencias estables, en el sentido de que éstas no cambian erráticamente de preferencias. La predicción usual, basada en la ley de demanda, de que ante un incremento del precio del bien X debe seguirse una disminución en la cantidad demandada, sólo es correc- ta si las personas no abandonan masivamente sus preferencias por el bien X. En su variante ortodoxa, la economía no examina el contenido de las preferencias, dejando a otras disciplinas (como la psicología o la sociología) la descripción del modo o proceso por el cual los indivi- duos forman su escala de valores. En el nivel frecuente de análisis, tampoco importa el contenido moral o inmoral de las preferencias: la teoría predice que si se incrementa el precio de la pornografía bajará su demanda del mismo modo que un impuesto adicional a la caridad debería tener efecto negativo en la cantidad de donaciones. El modelo del hombre racional no postula el egoísmo como ideal moral. La hipótesis por la cual se asume que las personas eligen aque- llas combinaciones de bienes o resultados de las decisiones que más le satisfacen se emplea sólo en tanto permite mejores explicaciones y predicciones. Por otra parte, el modelo puede incluir preferencias por el bienestar de otras personas, aun cuando el empleo más frecuente está centrado en el autointerés.

6 Una explicación más precisa y completa requiere de curvas de indiferencia y otras herramientas analíticas que no es posible introducir en esta breve y simple introduc- ción. Véase VARIAN, Hal, Microeconomía intermedia. Un enfoque actual, 5ª ed., Bosh, Barcelona, 1999, ps. 36-95.

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE PRECIOS

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Este modelo, además, adopta diversos significados según distin- tos contextos analíticos. En este libro, por ejemplo, algunas veces se asume que el individuo persigue disminuir su propio costo de sufrir y pagar por accidentes y prevenirlos, mientras que en el caso del dere- cho de los contratos, por ejemplo, se asume que busca minimizar el costo de sus obligaciones contractuales, o que el delincuente quiere maximizar la diferencia entre el ingreso y su costo esperados del deli- to. Estos modelos más estrechos permiten predicciones y explicacio- nes más precisas y consistentes para aplicaciones particulares. Durante las últimas décadas los economistas de la conducta y los psicólogos cognitivos han logrado juntar cierta evidencia experi- mental que muestra que en algunos contextos los individuos toman decisiones irracionales de una manera predecible, que afectan las usua- les predicciones de la teoría económica estándar 7 . Centralmente, han encontrado que en algunos contextos las personas son predeciblemen- te irracionales y que sus decisiones están sesgadas de un modo deter- minado. Se ha encontrado, por ejemplo, que las personas valoran igua- les alternativas de modo diferentes según el contexto, favoreciendo, por ejemplo, aquellas presentes en el status quo, que evitan elegir opciones en los extremos (como el vino más caro o más barato de una lista) o que modifican sus preferencias cuando se agregan otras alternativas no elegidas. En este último caso, por ejemplo, las perso- nas pueden preferir un televisor X a otro Z y luego Z a X si además se les ofrece la alternativa de elegir un televisor W. El contexto o el modo en el cual se presentan las alternativas pueden modificar de forma predecible las decisiones de las personas, mostrando que la for- mación de preferencias puede constituir un proceso algo más com- plejo que simplemente elegir aquella alternativa preferida según una escala de preferencias que la economía tradicional asume estática y ordenada. Se ha mostrado también que las personas tienden a calcular mal las probabilidades de eventos futuros y que usualmente son demasia- do optimistas de su propia suerte, o bien, adjudican mayor probabili- dad de ocurrencia a un evento poco probable pero de ocurrencia re- ciente y cierta que a un evento más probable que no ha ocurrido. La literatura de la economía de la conducta, además, ha mostrado que las personas tienen egoísmo limitado y que en muchos casos toman

cit. En particular, para una intro-

ducción, véase JOLLS, Christine - SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard H., “A Behavioral

Approach