EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y EL SB1EMA JURÍDICO

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CULTURAL CUZCO S.A. Editores - 1986

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y EL SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO

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Copyright:CULTURAL CUZCO S.A. Jr. de la Unión 284 of.51 LIMA-PERU 1986 Impreso en el Perd Printed in Perú

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y EL SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO

Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 9 al 11 de agosto de 1985 organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima y la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani C ASSLA )

CULTURAL CUZCO S.A. Editores LIMA-PERÚ-1986

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y EL SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO

Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 9 al 11 de agosto de 1985 organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima y la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani C ASSLA )

CULTURAL CUZCO S.A. Editores LIMA-PERÚ-1986

ORGANIZACIÓN DEL CONGRESO
UNIVERSIDAD DE LIMA Prof. Carlos Torres y Torres Lara Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Prof. Carlos Fernández Sessarego ' ' " í? Presidente de la Comisión Organizadora Prof. Alberto Stewart Balbuena Vicepresidente. ' Prof. Carlos Cárdenas Quirós. < Secretario Vocales; Prof. Max Arias Schreiber Pezet Prof. Jaime Alva Kattan > Prof. Augusto Perrero Costa ¡ t t Prof. Víctor García Toma ' rj Prof. Víctor Guevara Pez o Prof. José León Barandiarán Hart Prof. Lucrecia Maiscli von Humboldt Prof. Ricardo Marcenaro Frers Prof. Manuel Reátegui Tomatis Prof. Tula Sánchez Domínguez Prof. Fernando Vidal Ramírez ASSOCIAZIONE DI STUDI SOCIALI LATINOAMERICANI (ASSLA) Prof. Pierangelo Catalano Secretario General a Prof. Sandro Schipani Responsable de la Sección Jurídica COMITÉ CIENTÍFICO DEL CONGRESO Prof. Carlos Fernández Sessarego Catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima Prof. Sandro Schipani Responsable de la Sección Jurídica de ASSLA

PONENTES
Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof.

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(Argentina) (Argentina) \ (Perú) (Colombia) (Perú) (Italia) (Argentina) (Argentina) (Brasil) (Argentina) (Perú) (Perú) (Chile) (México) (Chile) 1 (Hungría) ' (Chile) (Perú) (Brasil) (Venezuela) (Brasil) (Costa Rica) (Italia) (México) (Italia) (Perú) (Colombia) (Chile)

Guillermo Lorenzo Allende Osear José Ameal Max Arias Schreiber Pezet José Alejandro Bonivento Fernández Carlos Cárdenas Quirós ( ,,, Pierangelo Catalano ?Í: .• Dante Cracogna Alfredo J. Di lorio Caio Mario da Silva Pereira Miguel Norberto Falbo César Fernández Arce Carlos Fernández Sessarego Fernando Fueyo Laneri Ignacio Galindo Garfias Alejandro Guzmán Brito Gábor Han iza *Kí Jorge López Santa María Lucrecia Maisch von Humbold Silvio AB. Meira José Melich Orsini José Carlos Moreira Alves H u Víctor Pérez Vargas Pietro Rescigno J orge Sánchez Cordero Sandro Schipani Alberto Stewart Balbuena Arturo Valencia Zea Eugenio Velasco Letelier

COMENTARISTAS OFICIALES Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. PxoL Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Osear J ose Ameal Max Arias Schreiber Pezet Carlos Cárdenas Quirós Pierangelo Catalano * R.P. Luis Cordero Javier de Belaúnde López de Romafta Manuel de la Puente y Lavalle Carlos Fernández Sessarego Raúl Ferrero Costa Fernando Fueyo Laneri Ramón López Vilas Ricardo Marcenara Frers Silvio A. B. Me ira Jorge Muñiz Ziches Víctor Pérez Vargas Manuel Reátegui Tomatis . Pietro Rescigno Jorge Sánchez Cordero José Antonio Silva Valíejo Carlos Torres y Torres Lara Vicente Ugarte del Pino Jorge Vega Velasco (Argentina) (Perú) (Perú) (Italia) (Perú) (Perú) (Perú) (Perú) (Perú) (Chile) (España) (Perú) (Brasil) (Perú) (Costa Rica) (Perú) (Italia) (México) (Perú) (Perú) (Perú) (Perú)

ASSLA expresa que su colaboración científica y organi zat iva para la realización del Congreso se ha desarrollado también en el marco de j a investigación sobre "La formación del sistema jurídico latinoamericano", financiada p O I e i Ministerio de Instrucción Pública de Italia.

NOTA INTRODUCTORIA

CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y EL SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO Entre los días 9 y 11 de agosto de 1985, teniendo como sede la Universidad de Lima, se desarrolló el "Congreso Internacional sobre el Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano". La organización del acontecimiento correspondió a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima y a la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA) de Italia. El 9 de agosto de 1985, primer día del Congreso, se realizó la sesión inaugural que contó con la presencia de la Rectora de la Universidad de Lima, doctora Use Wisotzky, del Ministro de Justicia, doctor Luis Gonzales Posada Eyzaguirre, del Secretario General de ASSLA, doctor Pierangelo Catalano, del Presidente de la Comisión Organizadora del Congreso, doctor Carlos Fernández Sessarego, del Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, doctor Carlos Torres y Torres Lara, miembros de la Comisión Organizadora, integrantes del cuerpo diplomático acreditado en nuestro país, ponentes nacionales y extranjeros e invitados especiales. Hicieron uso de la palabra en la sesión inaugural el doctor Carlos Torres y Torres Lara, el doctor Pierangelo Catalano, la doctora Use Wisotzky y el Ministro de Justicia, doctor Luis Gonzales Posada Eyzaguirre, quien declaró inaugurado el Congreso. Inmediatamente después de la inauguración, luego de un breve intermedio, se dio inicio a las sesiones de trabajo, en las cuales se sustentarían, comentarían y debatirían las ponencias presentadas. Cada sesión de trabajo estuvo presidida por un invitado extranjero especialmente designado. La mesa directiva del Congreso la integraban el Presidente de la sesión de trabajo, el Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, doctor Carlos Torres y Torres Lara,y el Presidente, Vicepresidente y Secretario de la Comisión Organizadora, doctores Carlos Fernández Sessarego, Alberto Stéwart Balbuena y Carlos Cárdenas Quirós, respectivamente. Bajo la presidencia del profesor Pietro Rescigno (Italia) se desarrolló la primera sesión de trabajo en la que el profesor Sandro Schipani (Italia) sustentó su ponencia titulada "IL CÓDICE CIVILE DEL PERÚ E IL SISTEMA GIURIDICO LATINOAMERICANO". Fueron comentaristas de la ponencia los profesores R. P. Luis Cordero (Perú), Vicente Ugarte del Pino (Perú) y Pierangelo Catalano (Italia).

12 Ei artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984 constituyr el centro del análisis de Schipani. Este artículo señala que "Los jueces no pueden deja de administrar justicia por defecto o deficiencia de ia ley. En tales casos, deben aplica los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano". Del análisis del artículo concluye Schipani que consta de dos partes fundamentales: — La individualización de un poder-deber del juez de decisión en el caso de que existí defecto o deficiencia de la ley; y '— La indicación de los criterios que, en tal caso, deberán servir de guía al juez parali administración de justicia. Estos criterios señalados en la segunda parte del artículo son la expresión de que siempre ha primado la conciencia de que el Código Civil forma parte de un todo y e s por esto que, en caso de defecto o deficiencia de la ley, debe aplicarse los principios generales del derecho, preferentemente aquellos que inspiran el derecho peruano. Estos principios son también los del derecho latinoamericano, según Schipani. Por eso e s que el autor propone el principio de la mezcla señalado por Basadre y que no es otra cosí que la fusión de las instituciones jurídicas del derecho romano con las precolombinas. Es así como todo esto no debe ser otra cosa que un punto de partida para interpreto la legislación del Perú dentro del sistema jurídico latinoamericano del cual forma parte, Las siguientes sesiones de trabajo correspondientes al primer día del Congreso fueron presididas sucesivamente por los profesores Guillermo L. Allende (Argentina), Jorge Sánchez Cordero (México) y Víctor Pérez Vargas (Costa Rica). .,: • .:>. «> •.. Expusieron sus ponencias los profesores Alejandro Guzmán Brito (Chile) - "LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO"-, Dante Cracogna (Argentina) - " L A COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO"- y Pietro Rescigno (Italia) - "COMENTARIOS AL LIBRO PRIMERO DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984"-. Actuaron como comentaristas de las dos primeras ponencias, los profesores Carlos Torres y Torres Lara (Perú), Silvio A. B. Meira (Brasil) y José Antonio Silva Vallejo (Perú) y como comentaristas de la tercera, los profesores Fernando Fueyo Laneri (Chile), Javier de Belaünde López de Romana (Perú) y Carlos Fernández Sessarego (Perú). Guzmán Brito, después de analizar las fuentes del derecho en los Códigos Civiles Peruanos de 1852,1936 y 1984, llega a las siguientes conclusiones: 1.— En el Código Civil de 1852 la ley constituye la fuente suprema del derecho. En caso de falta, oscuridad o insuficiencia de la ley el orden de preferencia de las fuentes subsidiarias era: el espíritu de la ley, la analogía y los principios generales del derecho. No se dio cabida en este Código a la jurisprudencia ni a la doctrina ni a la costumbre "praeter legem". 2.— En el Código Civil de 1936 se reconoció como fuente subsidiaria, los principios
del derecho, eliminándose el espíritu de la ley y la doctrina.

Tampoco se estableció nada sobre la costumbre ni sobre la jurisprudencia y la doc-

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trina, manteniéndose la supremacía de la ley. 3.— En el Código Civil de 1984 existe una innovación importante por la cual "los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda" (artículo V i l del T í t u l o Preliminar). La ¡dea de norma jurídica es tan amplia para Guzmán Brito que comprende no sólo la ley, sino también la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Seguidamente, al analizar el artículo IV del T í t u l o Preliminar, establece, contrario sensu, que la analogía encuentra aplicación en todas las leyes que no sean de excepción o restrictivas de derechos. . . . • . , . , , . . . » , . ^ . M . . „ ,,, , -..,.„ . . , „ . . . . . . . . . . De lo dicho, colige el autor que el nuevo Código se mueve en dos planos: el de las normas jurídicas en especial y el de la ley en especial. Así, del análisis conjunto de ambos planos, el orden que resulta de las fuentes del derecho es el siguiente: ley, analogía, principios del derecho peruano, princi'pios generales del derecho, costumbre, jurisprudencia y doctrina. En la ponencia " L a costumbre como fuente del derecho en el nuevo Código Civil Peruano", el profesor Cracogna, después de señalar que mediante la costumbre "secundum legem" se establece la supremacía de la ley sobre la costumbre y que mediante la costumbre "praeter legem" no se cuestiona la ley puesto que opera sólo allí donde ésta no ha llegado, pone de relieve que el verdadero problema de la costumbre radica en la que es "contra legem", pues se enfrenta a la ley disputándole la supremacía como fuente del derecho. La costumbre " c o n t r a legem" ha existido y existe por lo que no es suficiente, según explica Cracogna, negarla legislativamente como lo hace el Código Civil Peruano de 1984 mediante el artículo I del T í t u l o Preliminar que prescribe que "la ley se deroga sólo por otra l e y . . . " . La costumbre se convirtió, a raíz de la codificación y del constitucionalismo moderno de occidente, en una fuente auxiliar para aquellos casos en los que la ley la señala convirtiéndose en mera costumbre delegada (Heinrich) y afirmándose el poder de la autoridad legislativa.

El camino para darle cabida a la costumbre lo encuentra Cracogna en el artículo VIII del T í t u l o Preliminar por el cual, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tal caso, el juez deberá tomar en cuenta la costumbre "toda vez que ella es la expresión más obvia y relevante de intersubjetividad". Pietro Rescigno señala que el Código Civil Peruano ha sufrido la influencia del Código Civil Italiano, así como de la doctrina y jurisprudencia de ese país. Expresa que en el Libro del Derecho de las Personas se introducen, mediante principios generales, materias que requieren necesariamente de leyes especiales. Este es el caso de los derechos de la persona, los trasplantes de órganos, la posibilidad de disponer de partes del propio cuerpo, etc. Esto demuestra que los códigos no han perdido su valor como instrumentos reguladores de los principios que rigen las relaciones del derecho p r i vado.

14 En lo que se refiere a la técnica jurídica del Código Peruano, señala que éste ha optado por no recurrir con mucha frecuencia a las cláusulas generales evitando al mismo tiempo caer en un sistema casuístico, que nunca es suficiente para cubrir la totalidad de las relaciones sociales. Resalta asimismo la flexibilidad con que el Código Peruano ha plasmado en leyes una realidad constantemente cambiante. El autor releva, además, el hecho de que en el Código Civil Peruano se haya aligerado el tratamiento de los registros del estado civil, la regulación en forma separada de la disciplina del Derecho Internacional Privado en el Libro X y el tratamiento del Acto Jurídico a continuación del Libro I "Derecho de las Personas", dando prioridad de esta manera a la persona como centro de imputación normativa. ..,,,....,., ,.r.,-,ÍJU;<..¡, ¿4. Es importante, según Rescigno, que el Código Peruano haya optado por la noción de "sujeto de derecho". Esta concepción de la subjetividad permite englobaren una unidad al concebido, la persona humana, la persona jurídica y las organizaciones de personas no inscritas. Respecto a estas últimas debe mencionarse que el fenómeno de los entes de hecho, es decir, el de las asociaciones, fundaciones y comités no inscritos, es regulado de una manera más analítica que en el Código Civil Italiano. Concluidas las intervenciones de los comentaristas oficiales se cerró la sesión de la fecha. El día 10 de agosto de 1985, fueron expuestas las ponencias relacionadas con el Derecho de las Personas, Derecho de Sucesiones y Derechos Reales. La primera sesión de trabajo estuvo presidida por el profesor Sandro Schipani (Italia). Durante el desarrollo de esa sesión fueron sustentadas las ponencias de los profesores Fernando Fueyo Laneri (Chile) -"SOBRE EL DERECHO DE LA PERSONA. A PROPOSITO DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA DEL P E R Ú " - , Arturo Valencia Zea (Colombia) - " L O S DERECHOS DE LA PERSONA (O DERECHOS HUMANOS) EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ DE 1 9 8 4 " - , Pierangelo Catalano (Italia) - " I NASCITURI TRA DIRITTO ROMANO E DIRITTO LATINOAMERICANO (A PROPOSITO DELL'ART. 1 DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984)"-, Guillermo L. Allende (Argentina) - " L A PERSONA JURÍDICA COMITÉ"-, Gábor Hamza (Hungría) - " L O S DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ (1984)"-, Alberto Stewart Balbuena (Perú)-"SUJETO DE DERECHO Y EMPRESA"- y Carlos Fernández Sessarego (Perú) - " E L DAÑO A LA PERSONA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 Y EL CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942"-. Comentaron las ponencias, los profesores Ricardo Marcenaro Frers (Perú), Pietro Rescigno (Italia), Víctor Pérez Vargas (Costa Rica) y Carlos Cárdenas Quirós (Perú). Fernando Fueyo Laneri señala que el progreso logrado en el Libro de Personas es extraordinario recogiendo la doctrina minoritaria, pero de avanzada, que rompe con la tradición de concebir a la persona como un simple sujeto de la relación jurídica que se contrapone con el objeto de la misma. Los derechos fundamentales o de la personalidad son recogidos en forma expresa por el Código Civil del Perú. Fueyo pone de relieve el hecho de que se haya contemplado el "derecho general de la personalidad" cuando en el artículo 5 se establece con claridad la protección de los demás derechos inherentes a la persona humana. En efecto, de

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esta manera el legislador peruano ha dado protección jurídica a "todos" los derechos inherentes a la personalidad humana. El Derecho Civil adquiere su verdadero sentido en torno al concepto de persona. Por todo esto, se debe ir, afirma Fueyo Laneri, tras una teoría general de la persona que ha de formar parte fundamental de la Doctrina General del Derecho. El Código Civil Peruano supera en esta materia a sus similares de Latinoamérica y de Europa, reconociendo un derecho general de la personalidad y catalogando los derechos particulares en concordancia con la más moderna doctrina contemporánea. El profesor Valencia Zea expresa en su ponencia que los derechos de las personas son derechos supranacionales e integrantes básicos de la dignidad humana en su más alta expresión. El nuevo Código Civil encabeza la exposición de sus normas declarando estos derechos en su artículo quinto. El autor destaca la importancia del artículo 11 que establece que son válidas las estipulaciones por las que una persona se obliga a someterse a examen médico, siempre que la conservación de la salud o aptitud fi'sica o psíquica sea el motivo determinante de la relación contractual. La tesis de Carnelutti que afirma que el cirujano puede practicar una operación aun contra el consentimiento del paciente, cuando ésta es necesaria para salvar su vida, es recogida desde el punto de vista de Valencia Zea en el artículo 6 cuando se señala que los actos sobre el cuerpo son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios. El artículo citado prevé la validez de los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos regulados por ley especial. El autor piensa que esto comprende dos tipos de contratos: unos que recaen sobre partes integrantes del cuerpo reproducibles; y, otros, que recaen sobre órganos o partes integrantes del cuerpo no susceptibles de reproducción (artículos 7 y 9). El mismo artículo prescribe, de acuerdo con la doctrina actual, la prohibición de los actos de disposición del propio cuerpo cuando se ocasione una disminución permanente en la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Concordantemente con esto, el artículo 12 señala que los contratos cuyo objeto sea la realización de actos excesivamente peligrosos para la vida o la integridad física se encuentran prohibidos. El autor destaca que es posible la realización de ciertos actos de disposición del cadáver humano por la propia persona en vida (artículo 8) y por los herederos más próximos (artículos 10 y 13). Finalmente, pone de relieve que varios textos del nuevo Código Civil suprimen la discriminación en razón del sexo (artículos 4, 284, segunda parte, 235, inciso 2). Pierangelo Catalano destaca que respecto a la condición jurídica del concebido se presentan en nuestra época dos tendencias: la primera, de inspiración justinianea, caracteriza el área ibérica y ha sido adoptada por el Código Civil brasileño; la segunda, de origen pandeístico-germánico, encuentra su expresión en el Código Civil italiano de 1942.
Señala el autor que la regla "nasciturus pro iam nato habetur, si de eius commodo

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agitur" varía en el derecho español y presenta diversas tendencias en el derecho latinoamericano. Expresa igualmente que el Código Civil peruano a través de su artículo 1 parece recoger la tradición romana, hispánica y americana por la utilización del concepto "sujeto de derecho". De esta manera resalta la contribución original del jurista peruano para la afirmación del pensamiento ibérico centrando su atención en el valor de la vida humana y refutando la teoría de la ficción para llegar a utilizar la conceptualización abstracta que permite defender al ser concreto del concebido. • Allende releva el hecho de que el Código Civil Peruano haya incorporado una institución tan novedosa como la del comité, de profundo contenido social. El comité como organización de personas naturales o jurídicas o de ambas (artículo 111), guarda cierta semejanza con las asociaciones y con las fundaciones. Está dedicado a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista. La responsabilidad de los suscriptores se agota con el cumplimiento de los aportes prometidos, mientras que la responsabilidad de los organizadores y de quienes asumen la gestión de los fondos recaudados, es personal y solidaria respecto a la conservación de los mismos y su destino a la finalidad anunciada (artículo 118). Gábor Hamza explica en su ponencia que a nivel mundial se presenta un fenómeno de politización de los derechos de la personalidad. Por esto, expresa la necesidad de diferenciar entre los derechos " p o l í t i c o s " y los derechos "neutrales" de la personalidad.
; Después de señalar que el concepto de la "personalidad" fue ajeno al Derecho romano, releva el tratamiento jurídico dado en el Código Civil de 1984 a la imagen y la voz de una persona que no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden (artículo 15); la responsabilidad solidaria de quienes violen cualquiera de los derechos de la persona (artículo 17); y la regulación del daño moral como medida de defensa de los derechos de la personalidad.

Stewart Balbuena expresa en su ponencia que el Código Civil Peruano en su artículo 1 ha plasmado con claridad la diferencia entre sujeto de derecho y persona. De esta manera el concebido, la persona humana, la persona jurídica y las organizaciones de personas no inscritas son sujetos de derecho en tanto que son la expresión del hombre como ente individual o colectivamente organizado. En relación con la persona jurídica, Stewart resalta el hecho de que la empresa puede ser considerada como un sujeto de derecho a partir de la diferenciación entre este concepto y el de persona plasmada en el artículo citado. Fernández Sessarego releva el hecho de que el Código Civil Peruano de 1984 supera a los más famosos Códigos Civiles vigentes (alemán, francés e italiano) al incorporar la noción de daño a la persona y la obligatoriedad de repararlo sin limitación alguna. El daño no personal (patrimonial) tiene una clara connotación económica y supone restituir las cosas al estado anterior a la consumación del daño. El daño personal (no patrimonial o extrapatrimonial) es aquel que tiene como consecuencia más notoria la frus-

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tración del proyecto vital de la persona. Ante la imposibilidad de restituir las cosas a su estado original, la indemnización sirve para reparar en alguna medida el daño causado. Esta concepción del daño a la persona es la que se encuentra en el artículo 1985 en donde se le diferencia del daño emergente, del lucro cesante y del daño moral en su sentido restringido, entendido como el dolor o el sufrimiento experimentado por una persona. Sin embargo, el daño moral tiene también una acepción amplia, equivalente a la de daño a la persona en cuanto se refiere a cualquier atentado contra los derechos de la personalidad y que se encuentra contenida en el artículo 1322 del Libro dedicado a las Obligaciones. La falta de unidad en el lenguaje jurídico existente en relación con este tema y la marcada tendencia a colocar el patrimonio por encima de la persona humana, lleva a Fernández Sessarego a plantear la necesidad de referirse a un daño a la persona y a uno no personal, en lugar de la clásica terminología de daño patrimonial y no patrimonial. Se coloca de esta manera a la persona en el lugar preeminente que le corresponde. La segunda sesión de trabajo del día estuvo presidida por el profesor Caio Mario da Silva Pereira (Brasil). Durante su desarrollo se rindió un emotivo homenaje al profesor José León Barandiarán, quien asistió a la sesión especialmente invitado. Hizo uso de la palabra el profesor Carlos Fernández Sessarego (Perú), quien relevó la extraordinaria labor como jurista y maestro del profesor León Barandiarán. Durante esta segunda sesión fueron expuestas las ponencias de los profesores César Fernández Arce (Perú) - " L A REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO"-, Lucrecia Maisch von Humboldt de Portocarrero (Perú)- "LOS DERECHOS REALES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1 9 8 4 " - y Jorge Sánchez Cordero (México). Comentaron la primera ponencia los profesores Jorge Sánchez Cordero (México) y Víctor Pérez Vargas (Costa Rica) y las dos últimas, los profesores Max Arias Schreiber Pezet (Perú) y Jorge Vega Velasco (Perú). Sostiene Fernández Arce que, el derecho preferencial a heredar por mandato legal descansa en el siguiente orden de prelación señalado en el artículo 816: los descendientes, los ascendientes, el cónyuge sobreviviente y los parientes colaterales de segundo, tercer y cuarto grados de consanguinidad. Este principio general tiene dos excepciones: una, dada por el derecho del cónyuge sobreviviente (artículos 822 y 824); la otra, por la representación sucesoria contemplada en los artículos 681 al 685 del Código Civil. La representación procede en la línea recta descendente en forma ¡limitada (artículos 681 y 682) y en la línea colateral, pero sólo respecto de los hijos de los hermanos con derecho a heredar que hubieran muerto o que lo hubieran perdido por indignidad o por desheredación o que hubieran renunciado a él (artículos 681, 683 y 742). De esta manera, el Código Civil Peruano, junto con la mayoría de las legislaciones,
considera que la representación no puede descansar en la ficción sino en la ley.

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La profesora Maisch von Humboldt señala que el Libro de Derechos Reales del .Código Civil de 1984 significa un avance en relación al de 1936. Se legislan ordenada y sistemáticamente las instituciones tradicionales y se incorporan figuras jurídicas no conocidas como la tradición jurídica de la prenda. Maisch von Humboldt resalta el hecho de que en el Libro de los Derechos Reales se haya definido las instituciones que legisla y contemplado las causales de extinción de las mismas. Entre los principales aportes del Código en esta materia señala la regulación de la coposesión; la tipificación de la posesión precaria; las presunciones de accesoriedad y de buena fe en la posesión; la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoría; los nuevos plazos para adquirir por usucapió; la distinción entre suelo, subsuelo y sobresuelo; el reconocimiento de la autonomía del derecho de superficie, etc. Concluidas las intervenciones de los comentaristas oficiales se cerró la sesión de la fecha. El 11 de agosto de 1985, último día del Congreso, fueron tratadas las ponencias dedicadas al Derecho de Obligaciones, Contratos, Responsabilidad extracontractuai y Registros Públicos. • - - { M«: ^ < Las sesiones de trabajo del día fueron presididas por los profesores Jorge López Santa María (Chile), Arturo Valencia Zea (Colombia) y Carlos Torres y Torres Lara (Perú). En la primera sesión, el profesor Carlos Cárdenas Quirós sustentó su ponencia "EL PAGO DE INTERESES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984". La ponencia fue comentada por los profesores Osear José Ameal (Argentina), Jorge Muñiz Ziches (Perú) y Raúl Perrero Costa (Perú). Cárdenas Quirós, al referirse al pago de intereses, expresa que el Código Civil Peruano de 1984 ha dado un tratamiento novedoso a esta materia en el capítulo que se refiere al pago en general del Libro dedicado a Las Obligaciones, fundamentado en el hecho de que los intereses se aplican tanto a las obligaciones dinerarias como a las no dinerarias. Los intereses, que son los frutos civiles del capital y que tienen un carácter de prestación accesoria respecto del crédito que los origina, no han sido definidos por el Código, pero sí clasificados. Son convencionales o legales según sean establecidos por las partes o fijados por la ley. Los intereses convencionales a su vez, pueden ser compensatorios, cuando constituyen la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro capital, o moratorios, cuando tienen por finalidad indemnizar la mora en el pago (artículos 1242, 1243 y 1244). El Banco Central de Reserva del Perú establece la tasa del interés legal y la tasa máxima del interés convencional compensatorio y moratorio. En aplicación del principio de conservación del contrato se establece que cualquier exceso sobre la tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio da lugar a la devolución o a la imputación al capital, a voluntad del deudor. Cárdenas Quirós explica también que los intereses compensatorios, moratorios y legales pueden ser capitalizados después de contraída la obligación, cuando se trate de inte-

19 reses vencidos y hubiera transcurrido por lo menos un año de atraso en el pago de los intereses. El acuerdo de capitalización de los intereses debe celebrarse por escrito constituyendo un medio de prueba de la conclusión del acto. Luego, en las siguientes sesiones de trabajo, fueron expuestas sucesivamente las ponencias de los profesores Max Arias Schreiber Pezet (Perú) -"ERRORES DETECTADOS EN EL ÁREA DE LOS CONTRATOS, EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO DE I984"-, Víctor Pérez Vargas (Costa Rica) - " L A RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MEDICA POR DAÑOS A LA INTEGRIDAD FÍSICA"-, José Alejandro Bonivento Fernández (Colombia)- "BREVES APUNTACIONES AL LIBRO Vil - FUENTES DE LAS OBLIGACIONES DEL NUEVO CIVIL DEL PERÚ DE 1984"-, Jorge López Santa María (Chile) -"ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO, FORMULADAS A PROPOSITO DE LOS ARTÍCULOS 1351 Y 1352 DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ"-, Alfredo Di lorio (Argentina) - " L A S CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO LATINOAMERICANO"-, Caio Mario da Silva Pereira (Brasil) -"RESOLUCAO DO CONTRATO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA"-, Fernando Fueyo Laneri (Chile) -"DOCTRINA GENERAL DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS"-, Osear José Ameal (Argentina) -"COMENTARIO ACERCA DE LA SANCIÓN Y CONTENIDO DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 (RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL)"-, Miguel Norberto Falbo (Argentina) -"SISTEMA DE PUBLICIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ"- y Carlos Fernández Sessarego y Carlos Cárdenas Quirós (Perú) -"ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO DE ALGUNOS ASPECTOS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 EN RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1 9 4 2 " - . Actuaron como comentaristas de las ponencias relativas al Derecho de Contratos, los profesores Manuel de la Puente y Lavalle (Perú), Jorge Muñiz Ziches (Perú) y Ramón López Vilas (España). Comentó la ponencia del profesor Falbo (Argentina), el profesor Manuel Reátegui Tomatis (Perú). Arias Schreiber hace una relación de los defectos advertidos en el área de la contratación, la mayoría de los cuales son simplemente de redacción. Entre los que no lo son, cabe señalar el hecho de que debe darse un tratamiento legislativo más profundo al contrato por adhesión y a las cláusulas generales de contratación acorde con su importancia en el movimiento comercial; el no haberse señalado qué sucede con las prestaciones pendientes de ejecución una vez entablada la acción por excesiva onerosidad de la prestación; la posible improcedencia práctica de la lesión por la acumulación de los factores objetivo y subjetivo; y la necesidad de que se diferencie con claridad la locación de servicios del contrato de obra como modalidades de la prestación de servicios. Para Pérez Vargas, el Código Civil Peruano de 1984 reivindica al Derecho Civil en función de la persona y de sus atributos esenciales erigiéndose en faro de los movimientos de revisión del Derecho Privado en Latinoamérica. A través del artículo 1987 se otorga una acción directa contra el asegurador del responsable civil, siguiendo la tradición del "Code des Assurances" francés de 1976. De esta manera, se coloca el interés jurídicamente tutelable de la víctima como preferente. Esta disposición adquiere especial importancia en el campo de la responsabilidad profesional médica por la confluencia de los derechos de la persona y la responsabilidad civil, como expresión de una voluntad manifiesta del Código Civil Peruano de afirmar la dignidad hu-

20 mana protegiendo los atributos fundamentales de la persona. El artículo 5 del Código Civil Peruano delimita los caracteres de la personalidad inherentes a ella, señalando que esos derechos "innatos" son irrenunciables, imprescriptibles, incesibles y extrapatrimoniales. Dentro de estos derechos, la integridad fi'sica es un derecho de la persona a su cuerpo como sustrato material necesario para el desarrollo pleno de sus facultades. Este derecho merece además de la tutela penal, tutela civil (artículos 17, 1969 y 1984). La responsabilidad profesional médica es una simple especificación de la responsabilidad civil general por lo que le son aplicables sus principios generales. La calificación de contractual o extracontractual de la responsabilidad depende de cada caso concreto. En términos generales, se puede decir que es culpable el que a sabiendas de su falta de competencia ejerce su profesión. En relación con este tema se ha dado una creciente proliferación de acciones y condenas contra los profesionales médicos, lo que ha conducido a que muchos países planteen reformas legislativas al respecto. En esto, dos factores entran en juego: de un lado, la necesidad de un sistema que garantice una plena indemnización a las víctimas; y, de otro, un sistema que estimule comportamientos profesionales diligentes. El mecanismo más adecuado para lograr esto, sostiene Pérez Vargas, es el de ¡a implantación obligatoria del seguro de responsabilidad médica. Después de comparar el Código Civil Peruano con su similar de 1936 y el Código Civil de Bello en lo que se refiere a la Sección Primera del Libro V i l , llega Bonivento a la conclusión de que el nuevo Código es mejor ya que realiza un análisis conjunto de la materia, a la vez que evita la dispersión de los principios básicos que la rigen. Resalta entre los principales aportes del Código Civil Peruano de 1984 en esta materia, los siguientes: — Haber definido los contratos en el marco conceptual que les corresponde como el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. — Reconocer que la consensualidad es la característica sobresaliente en el perfeccionamiento de los contratos. — Señalar la prevalencia de la voluntad de las partes en la relación contractual, salvo que existan disposiciones de la ley con carácter imperativo. — La necesidad de que la "bona fide" exista no solamente en la celebración del contrato, sino también en la negociación y, principalmente, en la ejecución del mismo. — Señalar con precisión las diferencias entre los efectos de la resolución y los de la rescisión.
— Haber consagrado que el objeto de la prestación materia de la obligación puede

versar no solamente sobre bienes presentes, sino también sobre bienes futuros antes de que existan en especie, la esperanza incierta de que existan y bienes ajenos, gravados, embargados o sujetos a litigio.

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Haber regulado los contratos preparatorios en s miso de contratar y el contrato de opción.

dos modalidades: el compro-

Señala como fórmula novedosa, la de la resoiuc de pleno derecho que opera en los casos señalados en el Código (artículos 1429, 1431 4 3 1 , 1432 y 1433). En Colombia, la resolución "ipso i u r e " opera solamente por ai rdo de las partes de disolver el contrato, ya que la resolución requiere de intervención judicial. La incorporación de la teoría de la imprevisión -acogida doctrinariamente en |Colombia— que permite el restablecimiento del equilibrio en las prestaciones. La lesión, que ha sido tratada de acuerdo al pensamiento moderno haciendo concurrir un elemento subjetivo, dado por el aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro, y. por un elemento objetivo, consistente en que la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato sea mayor de las dos quintas partes. El elemento subjetivo se objetiviza, es decir, se presume su existencia cuando la desproporción es igual o superior a las dos terceras partes. La conveniencia de haber unificado los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza. López Santa María resalta el hecho de que el Código Civil Peruano haya incorporado instituciones modernas en materia contractual, como por ejemplo: la regulación del contrato por adhesión y las cláusulas generales de contratación, la lesión, la interpretación contractual (artículos 168 y 1 3 6 1 , segundo párrafo) mediante un régimen original que no correspondería a la teoría objetiva ni a la teoría subjetiva, etc. A diferencia del Código Civil de 1936, el Código Peruano de 1984 define el contrato en el artículo 1351, señalando en el artículo siguiente que "los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, salvo aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad". El ponente señala que, al puntualizarse que el "solus consensus obligat", el Código peruano adhiere la tradicional concepción voluntarista. Sin embargo, la paradoja del contrato contemporáneo es, según López Santa María, el simultáneo auge y deterioro del voluntarismo. De esta manera nos encontramos con contratos en los que si el acuerdo de voluntades existe, pasa desapercibido; mientras que en otras ocasiones el contrato se celebra luego de largos tratos preliminares. Por lo tanto, todo depende de la relación contractual que se analice en cada momento determinado. Después de un estudio de la evolución histórica del contrato forzoso, es decir, aquel que e! legislador obliga a celebrar o da por celebrado, ¡lega a la conclusión de que este contrato existe en la realidad señalando, en abierta discrepancia con Diez-Picazo, la necesidad de su regulación por la ciencia del Derecho. Di lorio expresa en su ponencia que el contrato por adhesión y las cláusulas generales de contratación son materias de un tema más amplio y muy actual: la protección del consumidor. Dichas materias están reguladas por el nuevo Código Civil Peruano en sus artículos 1390 a l 1 4 0 1 . Si bien la redacción previa y rígida de esquemas uniformes de contratación facilita el tráfico negocial de las grandes empresas, es común advertir los problemas que surgen por el predominio de una de las partes en su formulación. Esto ha llevado a que las diver-

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sas legislaciones regulen esta institución estableciendo diversos medios de control para evitar el abuso que el uso libre de ellos puede ocasionar. Un problema importante debatido a nivel doctrinario es el de la conveniencia o no de introducir normas que regulen las cláusulas generales de contratación en los códigos civiles o en leyes especiales. Modernamente parece preferirse esto último. Sin embargo, el Código Civil Peruano ha preferido un procedimiento m i x t o por medio del cual se introducen ciertas normas en la legislación de fondo, dejando su desarrollo para una legislación especial. Di lorio piensa que ésta es la solución más adecuada para nuestra realidad lo cual lo lleva a proponer que los países latinoamericanos —respetando sus condiciones económicas y sociales particulares— regulen esta materia con principios similares a los señalados por el Código Civil Peruano. Calo Mario da Silva Pereira pone de relieve el hecho de que el legislador peruano haya tomado posición frente a una serie de asuntos polémicos doctrinariamente, habiendo logrado que el Código Civil Peruano de 1984 absorba las principales conquistas de la ciencia civilista. Entre otras, cita por ejemplo, la enumeración de los derechos de la persona; los actos de disposición del propio cuerpo; la declaración de muerte presunta y el reconocimiento de existencia; la igualdad absoluta de los cónyuges; la adopción de la teoría nominalista como principio y la posibilidad del pacto valorista referido a índices de reajuste automático fijados por el Banco Central de Reserva del Perú, a otras monedas o a mercancías, con el objeto de mantener la deuda en valor constante; el principio de la buena fe como norma en la celebración de los contratos; la extensión de la lesión a todo tipo de contratos, incluyendo los aleatorios,- el tratamiento del mandato con o sin representación, etc. Resalta da Silva Pereira la incorporación de la figura de la excesiva onerosidad de la prestación inscribiéndose de esta manera el Código Civil Peruano entre los más modernos monumentos civilistas de nuestra época. Esta figura es el f r u t o de una larga lucha entre el principio del "pacta sunt servanda" y la cláusula "rebus sic stantibus". t ,..,.„..„,. „ El autor señala que el Código Peruano ha regulado esta figura con algunas peculiaridades que merecen ser destacadas. Se tiene entre ellas, el hecho de haber extendido su aplicación a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato (artículo 1441, inciso 2), no obstante que su campo normal de acción es el de los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida (artículo 1440); así como la circunstancia de resultar improcedente la acción cuando la ejecución de la prestación fue diferida por dolo o culpa de la parte perjudicada (artículo 1443). De acuerdo con el artículo 1440, el contratante, pretextando su perjuicio, no podrá unilateralmente alterar o suspender la ejecución de la prestación a su cargo. Cualquier cambio en la relación obligacional deberá darse mediante pronunciamiento jurisdiccional. El segundo párrafo de este artículo establece, a diferencia de otros sistemas, la resolución del contrato por decisión judicial cuando lo solicite el demandado o cuando no fuera posible que el juez reduzca o aumente la contraprestación por la naturaleza de la prestación

o por las circunstancias.
Fueyo Lañen" destaca el hecho de que el Código Civil Peruano haya consagrado los contratos preparatorios como el género al cual pertenecen una serie de figuras contractuales. Se distinguen dos modalidades de éstos: el compromiso de contratar y el contrato de

23 opción (artículos 1414 a 1425). Además de los anteriormente mencionados, Fueyo Laneri engloba en el mismo concepto a la cláusula compromisoria (artículos 1906, 1907 y 1908), como contrato preparatorio de arbitraje para el supuesto de un conflicto futuro que pudiera surgir entre las partes que lo celebraron. • . • ' - o • -• Señala que el compromiso de contratar (artículo 1414), el contrato de opción (artículo 1419) y la cláusula compromisoria (artículo 1907) dan lugar a la obligación de contratar. En virtud de esta obligación es que la injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte el derecho de exigir judicialmente la celebración del contrato o solicitar que se deje sin efecto el compromiso de contratar (artículo 1418). En cualquier caso, hay lugar, además, a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Los contratos preparatorios tienen carácter generalcuando son susceptibles de aplicarse a todo tipo de contratos. Es por esto que pertenecen a este género por excelencia tanto el compromiso de contratar como el contrato de opción. Tendrán carácter especial aquellos contratos preparatorios destinados a regular relaciones específicas y únicas. En efecto, la cláusula compromisoria por ejemplo, es capaz de preparar sólo compromisos arbitrales. Otros casos que podrían considerarse como especiales —para Fueyo Laneri— serían el del contrato con pacto de preferencia, el contrato de compraventa con pacto de retroventa (artículos 1586 a 1591) y el contrato de suscripción de acciones de una sociedad anónima en formación. Osear José Ameal después de saludar la solución por la que optó el legislador peruano de realizar una reforma integral del Código Civil de 1936, analiza el tratamiento que el Código Civil de 1984 ha realizado del tema de la responsabilidad extracontractual señalando el mejor tratamiento que ha recibido. La responsabilidad por hecho propio tiene un basamento subjetivo siendo el dolo y la culpa del autor del hecho presumidos por la ley. La actuación culposa tiene un tratamiento distinto en cuanto a sus efectos (artículo 1973). El daño causado por una persona que se halla en estado de pérdida de conciencia sin culpa (artículo 1974) o por una persona incapaz que haya actuado sin discernimiento (artículo 1976) no origina responsabilidad por el daño causado. En cuanto a la responsabilidad por hecho ajeno tiene un carácter objetivo basado en el hecho de que el principal debe responder por el daño causado por su dependiente si se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo (artículo 1981). La responsabilidad por daños causados con intervención de bienes o por ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa ha llenado un vacío del Código de 1936 al adoptarse la teoría del riesgo creado como factor de atribución objetiva (artículo 1970). El autor destaca.entre otras cosas, el tratamiento dado al daño moral señalando la obligatoriedad de su reparación; el establecimiento de la solidaridad pasiva de los responsables del daño frente a la víctima; la posibilidad de poder accionar directamente contra el asegurador quien es solidariamente responsable con el autor del daño y la consagración de un régimen de seguro obligatorio para determinados daños señalados por la ley.

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Miguel Norberto Falbo considera que el Código Civil Peruano de 1984, a pesar de mostrar notables avances en relación con el Código Civil de 1936 debido a la introducción de novedosas instituciones jurídicas, se ha quedado retrasado en relación con el derecho comparado, con la doctrina jurídica y la técnica registra! moderna. Sostiene el autor que la mayor o menor seguridad de los derechos en el tráfico jurídico, en su aspecto jurídico-económico, está vinculado con su publicidad. Esta solamente se consigue por medio de órganos públicos instituidos para tal fin y que son los llamados "registros públicos". El objeto de estas instituciones es practicar los asientos de inscripción o anotación de actos, contratos, derechos y situaciones registrables que darán lugar a la constitución, transmisión, declaración, modificación o extinción de derechos referidos a bienes inmuebles o muebles registrables, a personas de existencia visible o ideal y a derechos incorporales. En opinión de Falbo, el legislador ha buscado incluir en el Libro IX el régimen jurídico de casi todos los registros públicos del Perú, con excepción del "Registro de Estado C i v i l " , con el deseo de estructurar un sistema unitario. Después de analizar el primer párrafo del artículo 2009 concluye que el proceso de unidad de la normativa aplicable al sistema registral vigente no resulta completo ateniéndose solamente a los treinta y siete artículos del Libro IX, sino que además es necesario que se complementen con las otras leyes y reglamentos especiales a los que se refiere el citado párrafo. Señala el autor que el tema de la inscripción registral está mencionado en diversos artículos, pero en ninguno de ellos se expresa qué se entiende por ella. Prosigue explicando que es importante diferenciar los conceptos de matriculación, inscripción y anotación. La primera es aquella que partiendo de una inscripción de dominio tiene por objeto el ingreso de un inmueble al registro. La segunda, es toda toma de razón de carácter definitivo, provisional o condicional que se practica en la matrícula originada en la presentación de un documento público declarativo, aclarativo o extintivo de un derecho real. La tercera es todo asiento temporal que se practique con relación a una inscripción a raíz de la presentación de un documento, del que resulta que la integridad de la inscripción queda afectada por alguna causal que se expresa o resulta de dicho documento. Otras dudas que expresa el autor se vinculan con aspectos técnicos del registro. En relación con este particular sostiene que un examen de los artículos 2011 y siguientes puede llevar a afirmar que como principio general se ha optado por la técnica de la "insc r i p c i ó n " porque el legislador ha utilizado la palabra "transcripción", porque los artículos 2012, 2013 y 2014, al referirse al contenido de la inscripción, parece que indican que ésta es distinta del documento que se ha presentado para redactarla y por las facultades de calificación que el artículo 2011 confiere al registrador. Señala también la ausencia de disposiciones acerca de si las inscripciones deberán efectuarse mediante la técnica del folio real o del personal. Al analizar la eficacia del principio de la fe pública registral dentro de la sistemática del Código establece que puede serlo para el registro inmobiliario, el de bienes muebles y los que menciona el segundo párrafo del artículo 1009, pero no parece conveniente su aplicación para los registros en que se inscriben hechos o actos jurídicos que no pueden ser objeto de transmisión de ninguna naturaleza. Incluso considera que no tendría vigencia en cuanto a ciertos actos registrables, como por ejemplo, el mandato. T o d o esto lo lleva a afirmar que la eficacia del principio de fe pública registral debería quedar limitada solamente a los registros de propiedad inmueble y de muebles registrables.

25 Los profesores Fernández Sessarego y Cárdenas Quirós destacan las coincidencias y discrepancias normativas adoptadas por los Códigos Civiles Peruano de 1984 e Italiano de 1942, asi' como la importante influencia de la doctrina y en menor grado de la jurisprudencia italiana. En cuanto a las coincidencias más saltantes cabe mencionar la norma que establece la nulidad de los actos jurídicos contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; la regulación de las organizaciones de personas no inscritas incorporando entre éstas a las fundaciones no inscritas, hecho que no presenta antecedente legal; el tratamiento legislativo dado a la representación distinguiéndola con propiedad del mandato; las normas sobre interpretación del acto jurídico; la adopción del sistema de responsabilidad intra vires hereditatis, salvo la excepción prevista en el artículo 662 del Código Civil Peruano; la indivisibilidad de la prenda; la regulación de la mora del acreedor; la posibilidad de poder pactarse la indemnización del daño ulterior en materia de obligaciones con cláusula penal; la incorporación de la cesión del contrato, denominándola con mayor propiedad cesión de la posición contractual, de la excesiva onerosidad de la prestación, del contrato en favor de tercero adoptando la tesis del derecho directo, del contrato por persona a nombrar, del contrato de suministro, etc. El legislador peruano ha optado en muchos casos por soluciones totalmente distintas a las del Código Civil Italiano y en otros ha contemplado figuras no previstas por éste. Entre las últimas, tenemos el abuso del derecho; la obligación que tienen los jueces de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda; los derechos a la vida, la libertad, el honor y la integridad psicosomática; el derecho a la voz y a la intimidad; el reconocimiento del comité como persona jurídica; la desheredación como fórmula de exclusión de la herencia; la definición de los productos y la regulación de los frutos industriales; se han señalado expresamente las reglas de las obligaciones solidarias que se aplican en las obligaciones indivisibles; se contempla la cesión de derechos como una modalidad de trasmisión de las obligaciones y no como un contrato; se incorpora el concepto de la ausencia de culpa por el cual basta que el deudor pruebe la diligencia ordinaria para ser exonerado de responsabilidad y no ser imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; se prevé la figura del daño a la persona y la posibilidad de repararlo, etc. Ha merecido una regulación distinta a la del Código Civil Italiano el tratamiento jurídico del concebido reconociéndole la calidad de sujeto de derecho; se opta por el principio de la irretroactividad de la condición; se establece el principio del albaceazgo remunerado, salvo que el testador disponga su gratuidad; no se regula la enfiteusis como sí lo hace el Código Civil Italiano; se establece la no presunción de la solidaridad; se distinguen los efectos de la rescisión y la resolución; se legislan los contratos preparatorios con sus dos modalidades, el compromiso de contratar y el contrato de opción; se distingue el saneamiento por evicción del sanamiento por hecho propio del transferente, etc. Debe aclararse, sin embargo, que muchas de estas instituciones han sido objeto de un profundo desarrollo por la doctrina italiana. Concluidas las intervenciones de los ponentes, en la última hora del día final del Congreso, se desarrolló la sesión de clausura. En ella se dio lectura a la moción presentada por el profesor Fernando Fueyo Laneri (Chile), laque fue aprobada por aclamación.

El texto de dicha moción es el siguiente:
"Con el fundamento de la necesidad de perseguir en último término legislaciones unifor mes, según ya se ha logrado últimamente en diversas materias, y como manera de promo

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ver el desarrollo a través de la integración entre naciones, y dado que es conveniente aprovechar los esfuerzos útiles y la experiencia del Perú con motivo de su Código de 1984, el Congreso Internacional sobre el Código Civil y el Sistema Jurídico Latinoamericano, ACORDÓ: 1 . - Intentar un anteproyecto de Libro sobre Derechos de la Persona que pudiera proponerse a los Estados de América Latina como nueva legislación para su eventual incorporación al Código Civil respectivo. 2 . - Iniciar los estudios teniéndose a la vista el texto del Libro I del Código Civil Peruano, cuya bondad técnica se ha ponderado en este Congreso por sus participantes. 3 . - Reunirse los profesores de Derecho Civ¡| de Latinoamérica con tal objeto en un país que se designará y en lo posible dentro de poco tiempo, no más allá de un año a contar de esta fecha". A continuación, hicieron uso de la palabra, el profesor Sandro Schipani (Italia), res-, ponsable de la sección jurídica de ASSLA, el profesor Carlos Fernández Sessarego (Perú), Presidente de la Comisión Organizadora del Congreso, y el profesor Carlos Torres y Torres Lara, Decano de la Facultad de Derecho, y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, a quien correspondió clausurar el certamen, encomiando la relevante labor realizada durante los tres días de duración del Congreso. Es preciso dejar indicado que fueron presentadas también las siguientes ponencias, las que por diversas razones, especialmente la imposibilidad material de sus autores de acudir al Congreso, no fueron objeto de sustentación oral: "O CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 (ALGUNS ASPECTOS)" del profesor Silvio A. B. Meira (Brasil). Meira analiza la vinculación del Código Civil Peruano de 1984 con la Constitución Política de 1979 y con otros cuerpos legales del Perú. En lo que se refiere a la Constitución señala la necesidad de establecer los límites exactos en los que concluyen los preceptos generales de carácter constitucional y empiezan los de derecho civil. Al respecto expresa que no debieron tratarse en un Código Civil normas como las de las disposiciones generales de Derecho Internacional Privado (artículo 2406 y siguientes) o las que establecen prohibiciones de adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, así como la extensión de estas prohibiciones, etc. (artículo 1366 y siguientes). Respecto a estos últimos artículos, a los cuales les reconoce gran importancia por su alto contenido moral, señala que deberían ser objeto de tratamiento constitucional o de una ley especial, expresando que incluso podrían estaren un Código Civil, pero de ninguna manera en un libro referente a las fuentes de las obligaciones. Expresa que la relación que existe entre el Código Civil y el Código de Procedimientos Civiles es excesiva. De esta manera, normas estrictamente procesales y la palabra "juez" se encuentran más veces de lo necesario. Como ejemplos cita, entre otros, los artículos V I , Vil y VIII del Título Preliminar y los artículos 276, 277, 278, 334, 1513, 1514, etc. Señala la falta de regulación que se ha dado en el Código Civil Peruano de instituciones del Derecho Civil como la utilización de órganos y tejidos, los derechos autorales, los predios rústicos, la propiedad incorporal, la expropiación y la propiedad horizontal a los cua-

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les solamente se les menciona para remitir su tratamiento a las leyes especiales. En efecto, respecto a éstos, critica el hecho de que se exprese que estos derechos se regulan por la legislación de la materia (artículos 6, 18, 883, 884, 928 y 958) cuando debieron contemplarse en el Código Civil normas generales para su aplicación. En relación al Título Preliminar observa la redacción del artículo I señalando que debió

expresarse en primer lugar que "la ley impera en todo el territorio nacional" para después
referirse a la derogación que es una materia de segunda categoría subordinada al ¡mperium de la ley. En cuanto al tratamiento que se hace de la derogación en este artículo, señala que es limitativo por cuanto se ha excluido la abrogación cuyo ámbito es más amplio que el de la derogación. El artículo VIII señala que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, señala Meira, el juez debería recurrir en primer lugar a las costumbres nacionales y en materia civil a los casos análogos, para recién en segundo lugar aplicar como lo prescribe este artículo, los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. Respecto a estos últimos manifiesta su preocupación por saber cuáles son, ya que al ser los principios generales de derecho de .ámbito universal no cabe diferenciar los que inspiran el derecho de tal o cual país. Después de resaltar la atención que el Código Civil Peruano de 1984 brinda a los derechos de la persona formula algunas críticas, entre las que cabe mencionar la del artículo 4, por el cual se otorga igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles al varón y la mujer, cuando hubiera bastado con que el Código se refiriera genéricamente a la persona, término que engloba a ambos. "O ATOS JURÍDICOS NO NOVO CÓDIGO CIVIL PERUANO" del profesor José Carlos Moreira Alves (Brasil). Este autor resalta la sistemática del Código Civil Peruano al tratar en el Libro II el acto jurídico, inmediatamente después del Libro dedicado a las Personas, tal como lo aconsejara desde 1906 Littelmann. El legislador peruano prefirió mantener la tradición del Código Civil de 1936 en lo que respecta ala denominación de "Acto Jurídico" y lo definió en el artículo 140 como la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. De esta manera se ha adoptado la concepción subjetiva que tiene como fundamento el dogma de la voluntad. Esta teoría eminentemente individualista se encuentra mitigada por los principios de la responsabilidad del declarante y la confianza del destinatario de la declaración. Una muestra de esto lo encontramos en los artículos 201, 210, segundo párrafo, y 229. Entre las normas importantes desarrolladas en el Libro del Acto Jurídico, el autor señala, entre otras, la diferencia entre la manifestación expresa y la manifestación tácita (artículo 141) y el hecho de considerar el silencio como declaración de voluntad cuando se le hubiera atribuido tal carácter por la ley o por convenio (artículo 142). Otro hecho importante es el de la inclusión de normas sobre la interpretación del acto jurídico (artículos 168, 169 y 170). Al igual que la mayoría de las legislaciones modernas, entre las que se encuentra el Código Civil Portugués de 1967, se ha regulado la representación voluntaria y legal en un mismo título del Libro dedicado al Acto Jurídico, consignando reglas tan amplias que puedan cu-

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brir todos los casos en que se actúe en nombre de otro. El autor explica que esto ya había sido propuesto en la Exposición de Motivos del Anteproyecto del Código de Obligaciones de Brasil de 1941 por Orosimbo Nonato, Philadelpho Azevedo y Hahnemann Guimaraes. El Código Civil Peruano ha regulado los tradicionales elementos accidentales del acto jurídico: la condición, el plazo y el cargo o modo. Estas modalidades tienen en común solamente el hecho de que son susceptibles de ser añadidas al acto jurídico por voluntad del declarante, siendo sus efectos totalmente distintos. Respecto a la materia regulada en el T í t u l o IX del Código Civil Peruano, el autor señala que en el Proyecto de Código Civil Brasileño, que se encuentra en proceso de aprobación en el Senado del Brasil, se emplea una mejor técnica jurídica al hablarse de " l a invalidez del negocio j u r í d i c o " , supuesto amplio que abarca tanto la nulidad como la anulabilidad. " E L DIVORCIO Y EL N U E V O CÓDIGO C I V I L DEL P E R Ú " del profesor Eugenio Velazco Letelier (Chile). El autor señala que en términos generales, se han conservado con ligeras variantes los principios del divorcio-sanción del Código Civil de 1936 contemplando causales que están constituidas por hechos imputables a uno de los cónyuges y donde se encuentran siempre presentes los conceptos de culpabilidad y de inocencia. La única excepción a esta regla la constituye la causal de m u t u o disenso. La moderna doctrina a partir de la Segunda Guerra Mundial ha convenido en señalar que cuando el matrimonio se ha quebrado de modo irreversible debe proceder el divorcio. La justificación de un divorcio es, pues, la profundidad de la ruptura y su irreversibilidad. Países del área socialista como la Unión Soviética, Polonia, Alemania Oriental, Rumania, Checoslovaquia y Hungría contemplan el divorcio sin causal específica. En Estados Unidos, el Congreso Federal mediante la " U n i f o r m Marriage & Divorce A c t " recomienda a j o s Estados eliminar las causales específicas y establecer solamente la de la ruptura irremediable del vínculo. Actualmente sólo tres Estados mantienen el sistemado divorcio-sanción: Arkansas, Dakota del Sur y Utah. En Europa, esta moderna concepción ha sido acogida por Alemania, Austria, Dinamarca, España, Holanda, Noruega, Suecia y Suiza. En opinión de Velazco Letelier, la dación del nuevo Código Civil Peruano debió haber sido la ocasión de abrir un camino útil en el derecho de familia latinoamericano. " A L G U N A S CONSIDERACIONES SOBRE L A POSESIÓN EN EL CÓDIGO CIV I L P E R U A N O " del profesor Ignacio Galindo Garfias (México). El Código Civil Peruano en el artículo 896 define la posesión como "el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad". Galindo Garfias, partiendo de este artículo, señala que el Código Peruano define la posesión como el ejercicio de las facultades de uso y goce de una cosa en provecho de! poseedor. De esta manera, se adopta la teoría objetiva por la cual la ley no requiere que el poseedor tenga el "animus d o m i n i " sino solamente que actúe " u t i dominis". Como la existencia del animus possidendi se presume, la posesión no requiere necesariamente la tenencia de la cosa, sino la sola posibilidad efec

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tiva de disponer de ella, sin que sea relevante la intención de conservarla como propia. Así, el poder de hecho puede ser ejercido actuando como propietario, arrendatario, usufructurario, etc. Tanto el poseedor originario o mediato, como el derivado o inmediato son considerados como poseedores en el Código (artículo 905). Es poseedor inmediato el que tiene el aprovechamiento de la cosa o del bien para sí en virtud de un t í t u l o (por efecto de un contrato 0 negocio jurídico). Corresponde la posesión mediata a quien trasmite temporalmente la tenencia de la cosa al poseedor inmediato y conserva el señorío sobre ella. Esto permite que subsistan al mismo tiempo sobre una misma cosa, dos relaciones posesorias de distinta naturaleza. La posesión mediata se concibe sin poder de hecho o relación material, mientras que la posesión inmediata implica la existencia del poder de hecho. Por tanto, en lí posesión inmediata existen dos relaciones jurídicas conjuntas: una relación negocial y un; relación posesoria. En opinión de Lafaille, la posesión es la realización consciente y voluntaria de la apropiación económica de las cosas. Por lo tanto, los que sirven la posesión no son poseedores. Es así como el artículo 897 del Código Civil Peruano señala que " n o es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas". " L A INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Y DE LOS ACTOS JURÍDICOS EN EL NUEVO CÓDIGO C I V I L PERUANO Y EN LA LEGISLACIÓN V E N E Z O L A N A " del profesor ¡osé Mélich Orsini (Venezuela). ". . El autor resalta el hecho de que el Código Civil Peruano de 1984 tome posición respecto de una serie de disputas doctrinales entre los escritores de Derecho, superando de esta manera cierta actitud conservadora ante el Derecho propia del latinoamericano y demostrando, al mismo tiempo, gran riqueza de información doctrinaria en los juristas peruanos. Seguidamente analiza las reglas sobre la interpretación de los contratos y de los actos jurídicos en el Código Civil Peruano (artículos 16B, 169, 170 y 1361) y en el Código de Procedimiento Civil Venezolano (artículo 10). El autor llega a la conclusión de que la buena fe es un correctivo a la aplicación del método subjetivo señalado en la legislación venezolana, por el cual el intérprete debe realizar una indagación histórica y psicológica a fin de encontrar la voluntad interna de cada una de las partes en el contrato y poder armonizar sus intereses. Mélich Orsini concluye sosteniendo que la buena fe resulta también un correctivo de la aplicación de la teoría de la declaración en el Código Civil Peruano, según la cual el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él. A modo de conclusión, resulta conveniente destacar algunas de las opiniones de los ponentes extranjeros acerca de la bondad del Código Civil del Perú de 1984: " L o más valioso del nuevo Código Civl del Perú del año de 1984 consiste sin duda en convertir en normas positivas nacionales los principales derechos civiles de todo individuo. Los artículos 1 a 32 proclaman el respeto a los derechos básicos de toda persona: la vida, la integridad fi'sica, la libertad, el honor, la igualdad, el propio cuerpo humano (vivo o muerto), la imagen, la vida privada, la voz. Representan el reconocimiento de ¡a existencia de una conciencia de la humanidad" (Profesor A r t u r o Valencia Zea, Colombia).

30 — "El Código Civil del Perú, de 24 de Julio de 1984, supera en mucho al Código Civil derogado, que rigió desde el 30 de agosto de 1936, en lo que concierne al Derecho déla persona, comprendida la concepción misma de persona, la formación de una verdadera parte especial y primera dedicada a esta rama, el reconocimiento de un derecho general de la personalidad y un catálogo o nómina de derechos particulares de singular mérito que s e avienen con las tendencias contemporáneas sobre la materia. Supera, además, a los Códigos Civiles de Latinoamérica en lo que concierne a esta materia, Códigos que, siendo todos bastante antiguos para nuestro tiempo, no han recogido las correspondientes concepciones contemporáneas que circulan en los libros nacionales o extranjeros, de un modou otro, a veces imperfectamente y con deficiente sistematización, pero eso sí que desde hace ya muchos decenios. Supera, finalmente, a los Códigos Civiles de la vieja y culta Europa, aunque sólo entre algunos pocos de éstos se haya logrado cierto avance que, lamentablemente, no alcanzó a llegar a su meta..." (Profesor Fernando Fueyo Laneri, Chile). — "Este nuevo Código Civil Peruano de 1984, sigue, lo que ya parece ser una tradición nacional del Perú en la materia, revisar desde sus más hondos cimientos doctrinales todo el articulado del Código Civil vigente para ponerlo al día, tomando al propio tiempo posición al respecto de ciertas disputas o controversias de los profesores o escritores de Derecho. Ya se había hecho lo mismo en el Código Civil Peruano de 1936, y no puedo menos que confesar que me ha dejado perplejo, después de un examen apresurado y superficial de este nuevo Código del cual he podido ir un poco más allá de su índice, ver la profundidad de los cambios que contiene su texto en casi todas las materias sobre las cuales trata, incluidas aquellas como el Acto Jurídico y las Obligaciones, sobre las cuales nada parece que podría añadirse después de lo dicho por los grandes maestros europeos del pasado siglo" (Profesor José Mélich Orsini, Venezuela). — "Debo manifestar mi admiración ante el ¡alón histórico que representa, para nuestro continente, el Código Civil Peruano de 1984 y expresar mi reconocimiento a los distinguidos juristas que participaron en su elaboración y revisión; a través del nuevo Código es perceptible una reivindicación del Derecho Civil, no como mera estructura desmembrada, sino como coherente sistematización en función del valor de la persona de carne y hueso, en su existencia incorporada y de sus atributos esenciales, ligada a una preocupación por la funcionalidad de la legislación, prueba de lo cual son las reglas procesales que se agregan; son muchas las disposiciones particulares dignas de encomio, tanto por la afirmación axiológica que contienen, como por su afinamiento técnico-jurídico y su concordancia con la mejor y más moderna doctrina de tradición romano-canónica; es por esto que puede afirmarse que el nuevo Código Civil Peruano presenta notables avances respecto a la mayor parte de los Códigos Civiles del mundo; se erige como faro (y no mero e s pejo) de los movimientos de revisión del Derecho Privado en Latinoamérica" (Profesor Víctor Pérez Vargas, Costa Rica). CARLOS CÁRDENASQUIROS SECRETARIO DE LA COMISIÓN ORGANIZADORA DEL CONGRESO

SESIÓN INAUGURAL
DISCURSO DEL PROF. CARLOS TORRES Y TORRES LARA, DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DE LA UNIVERSIDAD DE LIMA Señor Doctor Luis Gomales Posada Eyzaguirre, Ministro de Justicia Excelentísimos Embajadores Señor Pierangelo Catalano, Secretario General de ASSLA Señora Rectora de la Universidad de Lima Señor Presidente de la Comisión Organizadora, Dr. Carlos Fernández Sessarego Señores Representantes de las instituciones auspiciadoras de este Congreso Señores profesores invitados especiales de Italia, España, Hungría, México, Costa Rica, Venezuela, Colombia, Brasil, Bolivia, Chüe, Argentina, Japón y Perú Señores invitados especiales Señores participantes Queridos alumnos: Para la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, constituye un enorme privilegio el tener convocados aquí a juristas que, sin duda, constituyen el más selecto grupo de privatistas conocedores del sistema jurídico latinoamericano. Es cierto que no están todos los que quisiéramos que nos honraran con su presencia, maestros como el Prof. Miguel Reale, pero ellos nos han hecho llegar, para trasmitirles a todos ustedes, su más cálido respaldo en los trabajos que hoy debemos iniciar. Señores; una Facultad de Derecho no cumple su cometido sólo tomando y transmitiendo el conocimiento aportado por los grandes juristas, sino que, además, debe ser un permanente y activo instrumento para la motivación de inquietudes y por qué no decirlo de contradicciones académicas sobre la ley y las instituciones que ella regula, y esto sólo se logra mediante la investigación jurídica y a través de Congresos, Convenciones, Seminarios, o eventos similares, que permiten la confrontación de las ideas y la progresiva aproximación al conocimiento de la realidad, que constituye el objeto de toda ciencia, así como el logro del valor más preciado del Derecho: la justicia, que es, al decir de Juan Pablo II, el nuevo nombre de la Paz. Nuestra Facultad de Derecho, integrada por 117profesores y 870 alumnos da a ustedes la bienvenida. Ella es un centro donde palpitan las viejas esperanzas de los hombres de derecho y ella no compite sino que desea complementar y continuar la tradición jurídica de nuestras otras Facultades de Derecho del país. Por eso, aquí no se han improvisado maestros sino que ellos provienen de ¡aprobada experiencia obtenida en aquellas otras Facultades.

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Pero en esta oportunidad, además, nos hemos propuesto, y lo hemos logrado, convocar al más ilustrado cuerpo de civilistas conocedores de nuestro derecho latinoamericano, para debatir académicamente el nuevo Código Civil del Perú, producto del trabaja de distinguidos profesores y juristas universitarios peruanos, varios de los cuales honran con su cátedra nuestra Facultad. La Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, como no podría ser de otra manera, no tiene institucionalmente ningum posición a favor o en contra sobre el nuevo Código Civil Peruano. Con este encuentro pretende, eso sí, apoyar un debate independiente y del más alto nivel, precisamente cuando Un nuevo Gobierno ha asumido la conducción del país, con un respaldo popular pocas heces advertido en nuestra historia. Es así como nuestra Facultad intenta contribuir, al pcás, devolviendo a la comunidad, lo mucho que de ella viene recibiendo como apoyo moral expresado en la masiva solicitud de inscripción de nuevos alumnos, que lamentablemente no siempre es posible atender en su totalidad deóido aialto nivet académico que obliga nuestro método de trabajo. El nuevo Código, por otro lado, no sólo es producto del destacado esfuerzo de nuestros civilistas, sino, además, resultado natural de la maduración de modernos códigos extranjeros que han confrontado la calidad de sus normas con la experiencia social. Tal es el caso del Código Civil italiano de 1942, dt> indudable influencia en la reforma del nuestro. De allí la especial asistencia de los maestros del Derecho Privado italiano que hoy nos acompañan por la feliz cooperación de ASSLA, que expresamente deseo agradecer en la persona de su representante Profesor Pierangelo Catalano. Debemos reconocer, pues, que nuestro Código recoge el aporte de los juristas peruanos pero también además, y muy significativamente, la experiencia de los más modernos y reconocidos textos jurídicos del exterior. En materia del ámbito latinoamericano están aquí presentes, los profesores que han bebido de las enseñanzas de Vélez Sarsfietd, Teixeira de Freitas o Andrés Bello, y que han sabido inspirar lo que, tal vez con cierta audacia, hemos calificado, como el sistema jurídico latinoamericano. Ellos podrán y deberán, permítasenos así reclamarlo, darnos sus sabias opiniones sobre nuestro nuevo Código, para que los juristas peruanos y en particular el nuevo Gobierno puedan recibir de esta Facultad la contribución que todo centro universitario está obligado a aportar para seguir recibiendo el respaldo de la sociedad. Debo expresar, en nombre del Conejo de la Facultad de Derecho de esta Universidad, en nombre de nuestro cuerpo de profesores y alumnado en general, el más rendido agradecimiento a cada uno de ustedes por honrarnos con su presencia y permitirnos, así, cumplir con nuestra obligación como Facultad de Derecho. Es preciso deja expresa constancia del agradecimiento a nuestros profesores cuyo trabajo permitió financiar gran parte de los gastos, a las instituciones patrocinadoras que se han sumado a este generoso esfuerzo, a nuestros alumnos que acudieron sin miramientos a dejar lo mejor de lo suyo y al personal administrativo que, sin ninguna limitación, dio su esfuerzo a las autoridades de nuestra Universidad que supieron alentar este proyecto desde su inicio. Pero, miembros de la Comisión Organizadora que asumió ¡a difícil responsabilidad de la Organización del Congreso y, dentro de ella, a la figura del Profesor Carlos Fernández Sessarego, Presidente de la misma, maestro ya de varias generaciones de las décadas del 50, 60 y 70 y muy pronto de la actual generación estudiantil de las 80.
Toca, pues, ahora a ustedes, entregar o la comunidad el fruto del prudente juicio del

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auténtico Maestro Universitario. DISCURSO DEL PROFESOR PIERANGELO CATALANO, SECRETARIO GENERAL DE ASSLA
üSíis Mí.

En la ceremonia inaugural el Profesor Pierangelo Catalano, Secretario General de la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA), agradeció, en nombre de dicha entidad, por la oportunidad que le brindaba la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima de establecer una eficaz colaboración entre profesores italianos y latinoamericanos. Refiriéndose a ASSLA informó que dicha institución integra el Consejo Europeo de Investigaciones Sociales sobre América Latina (CEISAL), cuyo presidente no es precisamente un jurista sino un sociólogo, el mismo que viene trabajando desde 1971 en la perspectiva de la unidad en cuanto a la formación del abogado latinoamericano. Anotó que, según el presidente del CEISAL, existe ya un ciudadano del subconiinente, un civis latinoamericano, por lo que aquello que nos interesa es poner de manifiesto la unidad del sistema jurídico latinoamericano más allá de los códigos. Esta posición ha sido ya reivindicada por el codificador brasileño cuando afirmaba, precisamente, la unidad y la originalidad de las legislaciones latinoamericanas. El profesor Catalano trasmitió las excusas que formulaba el profesor Giovanni Pugliesi, Presidente del Comité Jurídico del Consejo Nacional de Investigaciones de Italia, por no haber podido concurrir al Congreso tal como estaba anunciado, ya que graves motivos le habían impedido a última hora viajar al Perú. No obstante, era portador de una noticia de importancia consistente en que dicho Consejo Nacional de Investigaciones había acordado, hacía sólo pocos días, dar inicio a una investigación global sobre las relaciones jurídicas entre el derecho italiano y el sistema jurídico latinoamericano, por lo que su visita le permitirá recoger toda la información que ha de ser de utilidad en la mencionada investigación. DISCURSO DE LA PROF. ILSE WISOTZKI LOLI, RECTORA DE LA UNIVERSIDAD DE LIMA

*

Señor Ministro de Justicia, señores representantes del cuerpo diplomático y organismos internacionales acreditados en el Perú, señor representante de la Asociación de Estudios Sociales Latinoamericano, señor Decano y señores profesores de la Facultad de Derecho, señores participantes. La Universidad de Lima en esta ocasión congrega a eminentes juristas extranjeros y peruanos y a profesores y estudiantes de Derecho en torno a la compleja problemática que ofrece el Código Civil Peruano de 1984. La influencia de las normas civiles que nos rigen es decisiva en los múltiples campos de las relaciones humanas y su trascendencia alcanza las vidas y los destinos de cada una de las personas y de la sociedad peruana en su conjunto. Es por ello que el certamen que hoy se inicia y que ha sido promovido por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y la Asociación de Estudios Sociales Latinoamericanos habrá de constituir ciertamente un aporte valioso, pues el debate científico se verá enriquecido esta vez por el concurso de profesores extranjeros que desde sus realidades, experiencias y perspectivas y a través de sus importantes análisis contribuirán a la afirmación de los aspectos positivos y señalarán aquellos susceptibles de revisión y perfeccionamiento en nuestro Código Civil.

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Este Congreso me permite ofrecer el cordial saludo de bienvenida de la Universidail de Lima a los señores invitados especiales, ponentes y participantes que han acudido asi] llamado con la decisión y el entusiasmo que caracteriza a quienes son conscientes dek fundamental importancia de reflexiones en común en el ámbito universitario. Agradezco su presencia en esta casa y deseo expresar mi especial reconocimiento a ASSLA por» invalorable apoyo y a todas las entidades que han hecho posible la realización de este certamen. Me es particularmente grato señor Ministro de Justicia solicitarle tenga a bienéclarar inaugurado este Congreso Internacional sobre el Código Civil Peruano.

MOCIÓN APROBADA EN LA SESIÓN DE CLAUSURA
Con el fundamento de la necesidad de perseguir en último término legislaciones uniformes, según ya se ha logrado últimamente en diversas materias, y como manera de promover el desarrollo a través de la integración entre naciones, y dado que es conveniente aprovechar los esfuerzos útiles y la experiencia del Perú con motivo de su Código de 1984, el Congreso Internacional sobre el Código Civil y el Sistema Jurídico Latinoamericano, ACORDÓ: 1.—Intentar un anteproyecto de Libro sobre Derechos de la Persona que pudiera proponerse a los Estados de América Latina como nueva legislación para su eventual incorporación al Código Civil respectivo. 2.—Iniciar los estudios teniéndose a la vista el texto del Libro I del Código Civil Peruano, cuya bondad técnica se ha ponderado en este Congreso por sus participantes. 3. —Reunirse los profesores de Derecho Civil de Latinoamérica con tal objeto en un país que se designará y en lo posible dentro de poco tiempo, no más allá de un año a contar de esta fecha.

CAPITULO I

Sistema Jurídico Latinoamericano Fuentes del Derecho y Derecho Comparado

Sandro Schipani Universidad de Roma II

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 Y EL SISTEMA JURÍDICO LATINOAMERICANO (Apuntes para una investigación)

SI'MARIO.— 1. Rasgos históricos y perspectivas de interpretación, a) Las primeras Constituciones del Perú y los códigos. B) £1 proyecto de De Vidaurre. c) El Ce. boliviano. d) El Ce. del Perú de 1852: ¿'código afrancesado'? e) El Ce. del Perú de 1936: ¿'código de influencia alemana'? f) El Ce. del Perú de 1984: necesidad de una aclaración. 2. Los códigos civiles en el sistema jurídico latinoamericano, a) Planteamientos metodológicos para una correcta individuación del sistema jurídico latinoamericano y elementos tipificantes - Eichler, Castán V., Catalano, Bevilaqua, Díaz Bialet, Basadre. b) Observaciones sobre los códigos: 'transfusión del derecho romano' y 'mezcla' con las instituciones de origen precolombino. 3. Los "principios generales del derecho" y "los que inspiran el derecho peruano", a) El art. VIII del Título Preliminar del Ce. peruano de 1984 — Constitución del Perú, art. 233 n.6: derecho deber del juez de decidir y criterios a seguir en la decisión, b) Soluciones de los ce. europeos- el CCFR. de 1804 y el abandono del sistema del référé legislative; el proyecto García Goyena; el ALR de 1794 y los "principios generales acogidos por este código"; el ABGB de 1811 y los "principios del derecho natural"; c) el Ce. para los Estados del Rey de Cerdeña de 1838 y los "principios generales del derecho"; de los "principios generales del derecho" a los "principios generales del ordenamiento jurídico del Estado" delCCIT. 1942;d)Cc. de Suiza de 1907 y "la regla que adoptaría el juez como legislador"; e) contradictoriedad de las tendencias de los ce. europeos; f) los CC de 1917 y de 1983. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia 1945. g) SoluJ ciones de los ce. latinoamericanos: el Ce. boliviano de 1831 y la "consulta al Poder Legisativo"; h) el CcCh., la ley 12.9.1851 y la "equidad natural"; i) el CcArg. de 1869, el 'clJrug. de 1868, el CcDFMéx. de 1970 y "los principios generales del derecho"; el ícEUB. de 1916; el CcVenez. de 1942; 1) el CcEc. y "los principios del derecho univerU"; el CcCol. y ley 153/1887; m) la unidad del sistema en América Latina; n) El Ce. del Irú de 1852 y "los principios generales del derecho"; la norma actual: I: la previsión de •posible no plenitud del complejo de las leyes; II. la previsión de la plenitud del derecho i cual extraer los principios generales, y su existencia en un plano diverso al de las leK III. individuación de dos ámbitos de tales principios; IV. el reconocimiento de una pción dinámica entre tales principios y el derecho peruano; V. la prescripción de "admistrar justicia"; VI. la relevancia de los principios generales para la interpretación no |o en el caso de lagunas.

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

DE 1984

l,

RASGOS HISTÓRICOS Y PERSPECTIVAS DE INTERPRETACIÓN

a. El art. 1, Sección última del Estatuto Provisorio, dado por el Protector de la Libertad del Perú (8 de octubre de 1821, ya emitido en Huaura meses antes), preveía explícitamente: "Quedan en su fuerza y vigor todas las leyes que regían en el Gobierno antiguo, siempre que no estén en oposición con la independencia del país, con las formas adoptadas por este estatuto, y con los decretos o declaraciones que se expidan por el actual Gobierno". En el art. 1, Sección VIII se afirmaba igual derecho de cada ciudadano "a conservar y"defender su honor, su libertad, su seguridad, su propiedad y su existencia", y la necesidad de que una privación de tales derechos se sujetase a "un pronunciamiento de la autoridad competente, dado conforme a las leyes", planteando en estos términos la relación entre la legislación existente y los nuevos principios, para cuya tutela se afirmaba de un lado para ciertos casos que "la resistencia es un derecho que legitima los actos que emanen de ella" (art. 2 Secc. VIII), y de otro lado el programa de la reforma del proceso (art. 3 Secc. VII) (1). No se separa en substancia de este planteamiento el Reglamento Provisional del Poder Ejecutivo, Ley de 15 de Octubre de 1822, y sobre este punto no insisten las Bases de la Constitución Política de la República Peruana, Ley de 17 de Diciembre de 1822 (2). •-* •. Por el contrario, la Constitución Política de 1823, Ley de 12 de Noviembre de 1823, confirmando también, en forma expresa en su art. 121, la vigencia de las leyes anteriores, a condición de que "no se opongan al sistema de la independencia y a los principios que aquí se establecen", agrega programáticamente que ello vale sólo "hasta la organización de los Códigos Civil, Criminal, Militar y de Comercio" (el art. 106 precisa que "las formas judiciales" son reguladas por los respectivos códigos civil y criminal) (3). Sucesivamente, la Constitución Vitalicia, que estuvo en vigor tanto en Bolivia como en el Perú, señalaba en su art. 46 n. 1, en el ámbito de las facultades del Senado, la de "formar los códigos civil, criminal, de procedimientos y de comercio y los reglamentos eclesiásticos" (4). La Constitución Política de 1828, dada por el Congreso General Constituyente, en su art. 131 reafirmaba el programa de "organización de los Códigos", y la Constitución de 1834 atribuía a la Corte Suprema la prerrogativa de preparar un proyecto de código civil ("Disposiciones transitorias", art. 11) (5). Se introducía de este modo en las constituciones del nuevo Estado peruano la previsión/prescripción de "organizar/formar" los códigos, según un modelo, presente también en otras constituciones latinoamericanas, que atribuye a los códigos una tarea de específica relevancia constitucional desde el punto de vista del contenido, de garantía de las libertades en la independencia (6). b. Es en este contexto que en 1825 Bolívar designa una Comisión para los códi-

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fcMí sQ OVMiUV

SANDRO SCHIPAHI

gos, bajo la presidencia de Manuel Lorenzo de Vidaurre, Presidente de la Corte Suprema (7). La Comisión, como se sabe, no llevó a término sus trabajos. Vidaurre en forma privada redactó y publicó un Proyecto de Código Penal (Boston, 1828) y. más tarde, u n Proyecto de Código Civil Peruano (Lima, 1834-1836) de molde intensamente ilummíjÉ tico y liberal, como se desprende de la contraposición de la "naturaleza... aunque desllj gurada por los vicios..." a "los Cujacios y Dónelos", pero que, no obstante ello, se fundí en el reconocimiento de que "en nuestros canonistas y civilistas despreciados por la juventud superficial y aturdida, hallé más luz que en los brillantes astros modernos" (8). c. Esta incertidumbre operativa, estas afirmaciones de método del mismo proyecto De Vidaurre sumariamente recordadas, en que se combinan elementos diversos, e x presan un entrelazamiento de problemas y de posturas teóricas que encuentran corres- • pondencia en hechos recientes y lejanos en el tiempo. Se podría recordar por ejemplo qut por aquellos años, y precisamente en 1826, Manuel de Tejada publicaba en el Perú l s o Elementos de Derecho Natural y de Gentes de J. G. Heinecio (9) con una opción evidentemente diversa a aquella por la cual en Caracas en 1830 se publicaban más bien las Instituciones Imperiales Erotematibus Distinctae de Pérez, que se estudiaban al lado del Vn inius Castigatus en dicha Universidad (10); o a aquella por la que en Santiago Andrés B l» e pasaba de la atención por los Principios Generales de Legislación (1830) a su interés p r o los Principios de Derecho de Gentes (1832) y el curso de Derecho Romano (1834) (11) O del lado de la codificación se podría recordar, por una parte, que Haití adoptaba e l Code Civil (1825) (12), O'Higgins en Chile proponía la adopción en bloque de los cinco códigos franceses (1822) (13) y Bolívar proponía la del Código Napoleón para Colombia (1829) (14); por otra parte, que Bentham escribía a O'Higgins mismo, a Sucre, a Bolívar, ofreciendo su colaboración para la preparación de un código (15).
<J !

La adopción del Código Civil por Bolivia en 1831 forma parte de este contexto (16), se conecta con la citada propuesta de Bolívar de 1829, e implica directamente il Perú del 1836-37 (Código Civil Santa Cruz del Estado Sud-Peruano, 1836; Código Civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano, 1836). Es ampliamente conocido el juicio relativo a tal código que se considera substancialmente una copia del Code Napoleón (17), juicio que, en mi opinión, tiene que ser complementado con la consideración de la "guerra revolucionaria" independentista del hombrt ciudadano-soldado libre e igual, que se había puesto en movimiento en Haití ("la república más democrática del mundo" según el conocido juicio de Bolívar) y envolvía la abolición de la esclavitud y una perspectiva de reconocimiento de los derechos civiles, de u n universalismo no abstracto sino por construir, de todo lo cual dicho código constituía u í n e-tapa. El Código Santa Cruz sin embargo tuvo una vida efímera debido a la oposición a l a Confederación Perú-Boliviana. Fue suspendido en 1838 (18). d. Por la ley de 8 de octubre de 1845 se instituyó una Comisión cuyo Proyecti fue presentado dos años después, pero el Código se realizó sólo en 1852, siendo Ministro de Justicia un jurista como Bartolomé Herrera (19). Un año más tarde se daba el Códiji de Comercio (20). Este primer código civil peruano estuvo en vigor por más de ochenti años, lo que le atribuye ciertamente importancia. El constituye un evento diverso a li simple "implantación de un sistema jurídico formal... para el desarrollo de una sociedai capitalista moderna" (21), y creo que convenga interpretarlo también a la luz de las ñor mas constitucionales al inicio referidas, es decir como el cumplimiento de dicho progn

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

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ma: un acto, si bien de ajuste, más propio de la revolución por el fortalecimiento de la independencia (22). Es extensamente conocido y arraigado el juicio relativo a este código: clasificado como un 'código afrancesado', último ejemplo de aquellas 'codificaciones tempranas' que reciben precisamente la influencia del modelo francés, sin lograr -como por el contrario ocurrió en Chile— elaborar su propio modelo (23). e. Casi especular respecto a este juicio es el que corrientemente se hace sobre el Código Civil de 1936, que pertenecería al área de influencia "centroeuropea" (24). Este nuevo código se gestó en una época muy diversa de la historia del Perú y también de la historia de la cultura jurídica. Si de un lado no se trataba ya de perfeccionar el modelo de la independencia, sino más bien de orientar la nueva estructura de la sociedad y de sus aspiraciones; de otro lado la llamada pandectización de la cultura jurídica, y también las sucesivas posiciones de la cultura jurídica alemana, habían alcanzado diversos países extraeuropeos, y en América Latina se habían encontrado con la herencia de A. Teixeira de Freitas, de Dalmacio Vélez Sarsfield y el código civil argentino, y de la obra de Clovis Bevilaqua para el código civil de Brasil de 1916; con la exigencia de renovación del código civil mexicano de 1928 (25); y en el Perú se reflejaba en algunas orientaciones del nuevo código (26), del cual empero se pone en relieve además algunos rasgos que encontrarían analogía en el código civil italiano (27). f. 'Código afrancesado'; 'Código de influencia alemana'.

Antes de proceder al examen del nuevo Código civil de 1984 en el marco del sistema latinoamericano, creo que sea imprescindible una aclaración para no equivocar de un lado, lo que de exacto pueda haber en el reconocimiento de las ya mencionadas influencias sobre los códigos pasados y sobre el código actual (creo que un análisis de la influencia de la doctrina italiana sobre este código, sea no sólo útil sino necesario para una correcta individuación de intercambios culturales, y expreso mi gratitud al colega Carlos Fernández Sessarego por haber acogido mi sugerencia disponiéndose a profundizar, como sólo él podía hacer, un tema de tal naturaleza). De otro lado, considero al mismo tiempo, que no se debe caer en el error de perpetuar y ampliar esquemas reconstructivos en mi opinión equivocados. 2. LOS CÓDIGOS EN EL SISTEMA LATINOAMERICANO

a. El debate científico acerca de la caracterización del sistema jurídico latinoamericano, ha progresado ciertamente en los últimos años. No es mi intención ahora agotar el argumento, pero sí epitomar en modo bastante esquemático algunos de los resultados a los que se ha llegado, y ciertas cuestiones que quizás merezcan un examen más detenido. Esto es particularmente necesario al momento en que se estudia un código porque los planteamientos que ignoran o niegan la existencia de un sistema latinoamericano han hecho una específica referencia a los códigos, según una línea de comparación legislativa, que ha sido criticada por no haber tenido presentes los diversos elementos constitutivos de un sistema, y por su apreciación según parámetros europeos de los códigos mismos. Así, H. Eichler ha hecho hincapié en que "el fenómeno América Latina, en su individualidad continental, no puede ser replanteado en base a la contraposición entre grupo latino y grupo germánico del sistema jurídico europeo continental romanista", y ha pues-

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to en resalto la necesidad de "adquirir la 'Selbstverstándnis' del concepto 'latinoamericano' en la presente formación jurídica (Rechtsfortbildung)" (28). Este autor se ha referido además, en forma analítica, a diversos puntos sobre los cuales ha tenido ocasión de llamar la atención P. Catalano (infra). J. M. Castán Vásquez ha subrayado la necesidad de considerar " 1 . El trasplante del derecho castellano a América; 2. El envío de libros jurídicos a las Indias a partir de los días mismos de los descubrimientos; 3. La obra de las Audiencias americanas; 4. Las codificaciones del subcontinente; 5. La práctica jurídica común en los países iberoamericanos", y ha evidenciado cómo del examen de estos diversos factores constitutivos del sistema emerja precisamente "un fondo común de los ordenamientos iberoamericanos" (29). P. Catalano ha puesto en claro más generalmente la relación entre sistema jurídico y áreas culturales (que no han de confundirse con realidades etno-lingüísticas, si bien algunas veces, como en el caso del sistema del common law, el sistema jurídico parece vinculado a esa particular realidad); y reconociendo la posibilidad de que un sistema, como el romanista, se articule en sub-sistemas, ha indicado, de acuerdo con perspectivas adelantadas por Bevilaqua, Basadre y Díaz Bialet, "la base socio-cultural de la unidad del sistema en un bloque romano-i'bero-precolombino", en la cual el derecho romano ha sido el factor que ha dado forma, tanto a través del 'derecho común americano' y luego la 'transfusión' por obra de las codificaciones (en relación a las cuales, rebasando el pensamiento de Díaz Bialet, se puede incluir también a las constituciones); como también a través de la 'mezcla' con las instituciones indígenas precolombinas (30), que inclusive me parece en parte aún in fieri (y también a su sólo parcial realización enlazaría aquella específica "fluidez de la aparición de fuentes formales" de que nos habla Basadre para el derecho peruano —"de los [códigos] que corresponden a un período mayor de cincuenta años, hoy [1967] apenas sobre viven dos") (31). No paso a enumerarles los puntos específicos en que se articulan las perspectivas antedichas, de la codificación del DIP a la resistencia frente a la penetración de elementos pertenecientes a otros sistemas, del principio del ius soli al universalismo ínsito en el reconocimiento general de los derechos civiles, a la concepción de la persona, etc. (32); me parece que estas posiciones científicas (a las que muchas otras de ilustres juristas deberían adherirse) nos proporcionen ya elementos particularmente útiles; se hace necesaria sin embargo una aclaración en relación a los códigos y en base a lo que acabamos de referir. b. Eichler ha observado justamente que, también esas clasificaciones de los códigos latinoamericanos que aún reconocen a un grupo de ellos una propia y específica configuración respecto a aquellos europeo-continentales, se fundan todavía en el mayor o menor abandono del modelo francés, mientras que es de individuarse un criterio diverso que se ponga "en la línea según la cual el derecho latinoamericano se debe interpretar en base a sus propios criterios internos" (33). . . . . - , . , Pienso que, en la búsqueda de tales criterios propios del sistema latinoamericano, se deba poner atención en el hecho de que la codificación del derecho ha desarrollado lo que ha venido a llamarse el perfeccionamiento de la "transfusión del derecho romano" (34). Transfusión, apropiación completa e irreversible que caracteriza la independencia y que comporta que América Latina —cuyo sistema jurídico se ha modelado bajo la influencia del derecho romano— haya devenido un otro centro propulsor del mismo sistema romanista, y que éste no dependa de la historia de Europa para el desarrollo del propio sistema. Lo que comporta además que sus idénticas raíces hagan particularmente rico y sig-

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nificativo el intercambio de cultura y de experiencia jurídica, de lo que son testimonio los aportes que la doctrina de uno u otro país de la Europa continental puede haber dado o dar a la América Latina, o a determinados países, así como puede haber recibido o recibir. Pero, la forma específica de elaboración del sistema romanista constituida por el modelo de la codificación francesa, o por el influjo pandectista alemán, etc., no denotan en modo especial épocas o formas de la codificación latinoamericana, que parecen más bien ritmadas por la diversa problemática ligada a la apropiación de un modelo antiguo y de sus valores, y por la constante tensión en "despejar las incoherencias que deslumhran una obra a que han contribuido tantos siglos, tantos intereses alternativamente dominantes, tantas inspiraciones contradictorias", en convertirlo en un eficaz y más penetrante instrumento de realización de las "instituciones republicanas" (A. Bello). Esta perspectiva de interpretación, según la cual yo propondría hablar de 'códigos de la transfusión del derecho romano y de la independencia', ya desarrollada en relación a algunos códigos, por verificarse en otros, se funda sobre una serie de elementos y, el hecho de haberla hasta ahora puesto en evidencia principalmente para las obras de A. Bello, A. Teixeira de Ereitas y D. Vélez Sarsfield, no debe significar una limitación a ellas, pero sí la indicación simplificada de expresiones eminentes de una visión de conjunto (35). Con el propósito de aportar ahora una ulterior aunque modesta contribución a la investigación y elaboración de un criterio tal, adecuado a la individualidad del sistema latinoamericano, deseo referirme a un punto de la relación existente entre texto de los códigos y sistema latinoamericano que considero importante y que, de un lado, agrupa en una misma línea los diversos códigos latinoamericanos como partes del sistema, y en relación al cual, de otro lado, el nuevo código del Perú, recogiendo con pocas variaciones -que en este contexto no son pertinentes— una norma de la misma Constitución (art. 233 inc. 6), permite una aclaración que me parece interesante e innovadora, con especial referencia a lo dicho por Basadre acerca de la 'mezcla' con las instituciones de origen precolombino, y que me sugiere proponer hablar de 'código de la mezcla', porque a ésta ofrece instrumentos específicos que lo caracterizan en su conjunto (36). . a, 3. LOS "PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO" Y "LOS QUE INSPIRAN EL DERECHO PERUANO"

a. El art. VIII del Título Preliminar del Código Civil del Perú de 1984 (37) constituye un punto de referencia preciso a todo lo dicho, con su remisión a los principios generales del derecho, y entre éstos a los "que inspiran el derecho peruano". La disposición citada se presenta compuesta de dos partes: la individuación del poder-deber del juez de decidir el caso que conoce no obstante el "defecto o deficiencia de la ley"; la señalación de los criterios que en tal caso el juez debe seguir en su decisión, y que por lo tanto constituyen una guía que debe observar en el ejercicio de ese poderdeber, respecto a la posibilidad de ejercitarlo recurriendo a otros métodos. Bajo esta forma, la norma parece homogénea en su primera parte con los artículos Vil (38) y X del mismo título; en su segunda parte con el art. IX, cuya formulación que individua sólo genéricamente el destinatario, no puede no entenderse, en dicho contexto, como dirigida también al juez. .-•• 4 , n-;,¡rx¡': ..; Y por esta su forma, la norma se diferencia de aquellas que establecen 'reglas para la interpretación'como se encuentran en numerosos códigos (39).

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* Pero no me detengo sobre estos aspectos. En efecto, se puede también observar ds ede ahora que, en consideración al tipo de criterios dictados para el ejercicio del poder deber del juez de decidir en el caso que conoce cuando exista "defecto o deficiencia dcli ley", vale decir criterios de carácter 'interpretativo', de un lado la primera parte de la n r oma resulta tener una modesta relevancia (40), de otro lado cada operador del derecho puede deducir reglas relativas al modo de proceder en tales situaciones, y también, c m oo veremos, indicaciones sobre la interpretación en general. b. Como es bien conocido, el Code Napoleón en su art. 4 prevé el poder-debei del juez de decidir cada caso puesto a su conocimiento, disponiendo que: "Le juge.quí refusera de juger, sous pretexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra étre poursuivi comme coupable de déni de justice". El artículo 5 se preocupa l e ugo de circunscribir el valor de las decisiones del juez al caso de su competencia: es dees que excluso el recurso al legislador todas las veces que el juez creyese "nécessaire d'inteipréter une loi" (41) (référé législatif), ni siquiera se ha abierto el camino a un sistema d e 'arrets de reglement'. La norma del citado artículo 4 se limita a regular competencias, pero calla sóbrelos criterios a seguir para ejercitarlas; no ofrece por lo tanto directa y explícitamente elementos sobre la imagen que el legislador francés tuviese del fundamento substancial de la de cisión, de la plenitud o no del código (o de un complejo de leyes) y del sistema, de! tipo de actividad 'de reconocimiento1 de cuanto ya contenido, o 'creativa', que imponía a l juez (42). En la misma línea del art. 4 del código francés, se colocó el Proyecto del Códigocivil español de 1845, art. 12, así como F. García Goyena quien, en sus Concordancias (43) estima una redundancia ("parece abundar") la formulación del art. 15 del Códice Civile per gli Stati di Sua Maestá il Re di Sardegna, de 1837, que más bien prevé tales criterios: "... si avrá riguardo ai casi consimili precisamente dalle leggi decisi, ed ai fondamenti I altre leggi analoghe: rimanendo nondimeno il caso dubbioso. dovrá decidersi secondoi principi generah di diritto, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso". Pero antes del código sardo, y limitándonos a los códigos que han tenido mayor resonancia, criterios precisos provenían del ALR prusiano de 1794, par. 49 Einleitung: "Si el juez no encuentra alguna ley que pueda servir a la decisión de la controversia, de berá decidir según las disposiciones aplicables a casos análogos, y los principios generales recogidos por este código, examinados con el mejor criterio" (44). í Y sobre todo del ABGB de 1811, que en su par. 7 expresa: "Qualora una causa nn o si possa decidere né dalle parole, né dal senso naturale della legge, si avrá riguardo ai cs» ai consimili precisamente dalle leggi decisi ed ai fondamenti di altre leggi analoghe. Rima-I nendo nondimeno il caso dubbioso, dovrá decidersi secondo i principi del diritto naturale. avuto riguardo a tutte le circostanze del caso maturamente pondérate" (45). No se puede dejar de percibir cierta semejanza de estilo entre estos dispositivos dl e ALR y del ABGB, semejanza que se manifiesta con mayor fuerza en la palabra "Grundsatz", y que de un lado se liga a la Escuela del derecho natural en su conmistión con e l Usus modernus Pandectarum, al modelo común de la demostración matemática en la re elaboración de un único, indirecto o directo, recurso al Corpus Juris (46); y, de otro lado se concreta en dos soluciones opuestas entre sí: efectivamente, en el ALR se trata d e principios que a través de progresivas abstracciones se puedan reconstruir partiendo del

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código y permaneciendo por ende en su interior, de modo tal que el código es explícitamente concebido como "una reglamentación completa, es decir no susceptible de una heterointegración, carente de lagunas" (47); en el ABGB en cambio se trata de principios externos al código, el que por lo tanto se presenta incompleto, pero en relación con un sistema de principios jurídicos que por el contrario es completo, y lo completa, constituyendo ambos el derecho por aplicar. El ABGB designa estos principios como "principios del derecho natural" (48) (48 bis). No deseo hacer un análisis de lo que el ABGB quiso decir con tal expresión, y me limito a citar las palabras de Zeiller quien prestó una contribución determinante al reelaborar el proyecto de Martini, y devino luego en un fundamental comentarista del mismo código precisamente, y que habla de una solución del caso "dudoso" o "no definido" con los "principios del derecho natural, con la filosofía del derecho. Esta norma para decidir es útilísima, porque toda cuestión que esté bajo el imperio de la razón legal, puede ser resuelta y decidida por ésta" (49). c. En vez de profundizar sobre este punto, me parece importante referirme al caso de la formulación del citado art. 15 del código sardo (50). Este, en el proyecto de 1832, hacía referencia al "derecho natural", tomando íntegramente el texto del ABGB; esto todavía en un contexto cultural que no se inspiraba ciertamente en el iluminismo jurídico, y en el cual se prefería apelar a los "principios de la equidad", a la "razón natural", a la "razón escrita" expresada "en las doctrinas del derecho romano", etc. (51), tanto que en la redacción definitiva luego, tal expresión venía substituida con la de "principi generali di diritto", que en realidad no se consideraba como contrapuesta a la primera, sino como menos abstracta e imprecisa (52), y quizás como una mejor expresión de la posible lectura romanista de aquélla (53). La locución "principios generales del derecho" introducida en Italia por el Código Albertino de i837 viene adoptada por el CCIT de 1865, que en su art. 2 inc. 3 disponía"Qualora una controversia non si possa decidere con una precisa disposizione di legge, si avrá riguardo alie disposizioni che regolano casi simili e materie analoghe: ove il caso rimanga tuttavia dubbio, si decidera secondo i principi generali di diritto" (54). Las vicisitudes de la interpretación de este artículo son en mi entender paradigmáticas, e importa tenerlas presentes sobre todo para percibir mejor significativas diferencias. Por ejemplo Buonamici, en su "Prelezione" pisana de 1877 (55) sostuvo que tales principios son "máximas teórico-prácticas que en el derecho civil tienen el carácter de máximas generales", por lo que, aun no pudiendo recurrir a la aplicación de ninguna norma "del derecho romano como ley", cosa que no obstante "sería posible y venía practicada en Francia", se debe tomar de las leyes romanas aquellos principios generales del derecho privado reclamados por el art. 3 y "aptos a la solución eficaz de una controversia". Veinticinco años más tarde, Fadda y Bensa en sus excelentes Notas a Windscheid sostienen por el contrario que se trata de principios deducidos de las "disposiciones de las leyes", "abstrayendo de concepto a concepto generalizando cada vez más", y que "el recurso al derecho romano está subordinado al hecho de que los principios de éste hayan sido adoptados por el legislador, que por ende adopta también las consecuencias lógicas del mismo" (56). La doctrina italiana de este período maduró tendencialmente una representación del recurso a la interpretación según los "principios generales", de instrumento por el cual la legislación potencialmente incompleta se integra con un derecho romano común

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ratio scripta, a instrumento de integración del derecho producido por el legislador monopolista de la creación de un derecho del Estado en sí completo. El cambio resulta perfeccionado con el CCIT. 1942, en cuyo proyecto de J 936 s e hablaba de "principi generali del diritto vigente", y cuyo art. 12 del Título preliminar hace referencia a los "principi generali dell" ordinamento giurídico Stato" y que, a n u en la evidente derivación del art. 4 Code Napoleón y del par. 7 ABGB en un clima e n que con mayor fuerza se afirmaba el carácter estatal del derecho" llega "a una afirmación diametralmente opuesta a aquella inicial" (57). También el nuevo destinatario de la ñor-, ma parece significativo: del juez al intérprete. I Las palabras del Ministro Guardasigilli subrayan que "ordenamiento" resulta con! prensivo "también de la orientación político-legislativa estatal y de la tradición científica nacional (derecho romano, común, etc.) a él compatible", pero además que se quiere i m pedir el recurso a "derechos extranjeros que puedan alterar las líneas peculiares de nuestra legislación nacional". Aun encerrando elementos complejos y harto ricos, el artículo en examen, con tal formulación, quiere constituirse esencialmente en una norma conclusiva que se funda sobre una representación de la plenitud del derecho emanado del Estado nacional soberano ("miope statolatria" la calificó icásticamente Del Vecchio) (58). Cuánto esto sea ideología, y por lo tanto no supere los datos objetivos del sistema, y sea superable con cuidadosas y sensibles operaciones hermenéuticas, no vamos a determinarlo aquí (59). No es éste tampoco el lugar para examinar el uso de la expresión "principios fundamentales" que cualifica los primeros doce artículos de la Constitución de l a República italiana, o de la expresión "principios generales de las leyes del Estado" (con sus diversos matices en los Estatutos de las Regiones con Estatuto especial), que viene utilizada para indicar los límites del poder legislativo de las Regiones (art. 117); si bien s e ha de subrayar el interés que por el estudio de los "principios generales" se ha despertado entre los estudiosos de derecho administrativo, y más en general del derecho público (60). (Para lo relativo al derecho internacional, v. infra). El Ce. español de 1888 se limita en su artículo 6o. a remitirse al art. 357 de la Ly e de enjuiciamiento civil que, para el caso de "silencio, obscuridad o insuficiencia" de l a ley, prevé de acuerdo con el planteamiento del art. 4 Ccfr., el derecho-deber del juez d t resolver el caso. En su inc. 2 agrega sin embargo que "cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, l s o principios generales del derecho", siguiendo en consecuencia el planteamiento del código IT. de 1865 (una variación lo constituye el cambio de la preposición "di diritto/ del derecho"). La materia ha sido además objeto de revisión por la Ley de Bases del 17 de marzo de 1973 y por el Decreto del 31 de marzo de 1974, con el que, sobre el punto en examen, se precisa en el art. 1 n. 4 que: "Los principios generales del Derecho se aplicarán en de fecto de la ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jo rídico" (61). Silencio sobre el particular guarda el BGB, no obstante el Proyecto de 1888 (62). d. Punto de referencia europeo, en unos aspectos análogo, en otros opuesto,evidente derivación también de los modelos de los cuales se ha tomado impulso, es el art. 1 ines. 2 y 3 del Códice Civile Suizzero (1907), que reza: "Nei casi non previsti dalla legjí

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il giiidice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. Egli si attiene alia dottrina e alia giurisprudenza piu autorevoli" (63). Se dispone aquí el poder-deber del juez de decidir, acogiendo explícitamente la solución por la cual tal acto de integración de lagunas debe ser de naturaleza no interpretativa, ni cognoscitiva, sino volitiva, imperativa de derecho. La aceptación de la carencia de la legislación desemboca en un tipo de decisión asimilada -bajo el perfil de la lógica que la domina- al acto "legislativo', con una perspectiva que. impregnada como está de la actividad de un órgano del Estado, no me parece menos estatista. La referencia que el inciso siguiente hace a la "doctrina y a la jurisprudencia más autorizadas" introduce un criterio quizá idóneo a permitir una moderación de tal estatismo y un enlace de la heterointegración con el sistema antes que con la pura manifestación de voluntad; y el mismo inciso primero tiene significados diversos según se encuentre inmerso o no en una cultura jurídica positivista, puesto que resulta condicionada la imagen de la relación entre actividad legislativa y justicia (64). El más reciente Ce. de Portugal efectúa una reformulación del modelo suizo, disponiendo en su art. 10 inc. 3o.: "Na falta de caso análogo, a situado é resolvida segundo a norma que o próprio interprete criaría, se houvesse de legislar dentro do espirito do sistema" (65). La imagen de la carencia del ordenamiento legal, y de la creatividad del acto integrativo se encuentra con una precisa individuación del "sistema", del cual sin embargo, más que los principios se busca el "espíritu", y más que una guía parece individuar ciertos límites a la libertad del acto (al "sistema jurídico" se hace referencia en el art. 9 también para la "interpretación de la ley") (66). e. En substancia, diría que el sistema romanista de Europa continental en Occidente (67) presenta tendencias diversas: en una visión de conjunto, persistente expresión sólida de la unidad supranacional del derecho romano común, los planteamientos estatista-positivistas ligados al nacionalismo han producido brechas a veces, en el intento de acantonar las dimensiones común y universalista del sistema romano mismo para despedazarlo en tantos derechos estatistas. No es imposible, como he aludido arriba al referirme al Ccit., en la contradictoriedad de los elementos en acción y en la actual crisis del estatismo jurídico, revalorizar aquellas expresiones de un permanente derecho común (68), y si me parece que se pueda sostener que ello se está produciendo, no se puede dejar de señalar igualmente la diversidad de planteamiento sólidamente expresado aun por los códigos italiano y suizo (69). f. No se puede ciertamente atribuir a los subsistemas europeo-continentales del sistema romanista el Codex Juris Canonici de 1917, que creo sin embargo se pueda concatenar con el sistema romanista, y que, sobre el punto preveía al can. 20, la posibilidad de recabar la norma aplicable "a generalibus juris principis cum acquitate canónica servatis", con una formulación recogida en el can. 19 del CJC. último (1983) (70). Hágase igual consideración para la ulterior serie de referencias en el cuadro de las fuentes del derecho internacional, en el cual, como es noto, el art. 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (1920) preveía los tratados, la costumbre internacional y "los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas", y el Estatuto de la Corte Internacional de .Justicia (1945), art. 38, inc. 1 recoge la misma fórmula (71). - •

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g. Bastaría mencionar el art. 1570 del Código Civil Boliviano de 1831 para establecer, a pesar de las profundas semejanzas y recepciones, una diferencia enorme con el Code Napoleón, disponiendo dicho artículo la obligación del juez, "en caso de no haber ley expresa, o tener duda fundada sobre su inteligencia", de hacer "la consulta correspondiente al Poder Legislativo". Es evidente la correspondencia con el precepto de la Constitución de 1826, art. 97, según la redacción del Proyecto de Bolívar ("Los tribunales y juzgados no ejercen otras funciones que las de aplicar leyes existentes") (72) (72 bis). Resulta superfluo por otra parte recordar las raíces antiguas, las instituciones justinianeas y las de la tradición castellana en materia de "referimiento al legislador" (73), disposiciones que, en la Constitución de Cádiz de 1812 se habían enfrentado a los principios liberales (art. 261 N. 10) (74). h. Un eco, y sólo un eco de este planteamiento lo encontramos en el art. 5 del Código Civil de Andrés Bello para Chile, el cual prevé un informe anual de los tribunales superiores al Presidente de la República, relativo a las "dudas... dificultades... vacíos" de las/en las leyes. Este informe en efecto no está ligado a la suspensión de los juicios que hayan encontrado estos problemas, que deben ser resueltos en todo caso (75), y los arts. 19-24 establecen pautas para la "interpretación de la ley". Estos artículos incluyen la interpretación de las "expresiones" o "pasajes" "obscuros o contradictorios" (76), pero no tocan el caso en que se haga necesario el recurso a otra fuente, dado que el art. 4 del Proyecto 1853 preparado por A. Bello, que preveía también la analogía iuris basada en los "principios generales de derecho y la equidad natural" (77), no había sido recogido. Por otra parte, ellos habían sido precedidos por la ley del 12 de setiembre de 1851 sobre la motivación de las sentencias, en su art. 3 N. 3 que prescribía que cada sentencia debe contener la indicación de las "disposiciones legales, en defecto de éstas la costumbre que tenga fuerza de ley, y a falta de unas y otras, las razones de equidad natural que sirven de fundamento a la sentencia", y que de este modo, indirectamente, prescribía además el criterio que en caso de laguna debía seguir el juez al momento de decidir. Tal criterio, reforzado por la expresa previsión del derecho-deber del juez de decidir (ley del 15 de octubre de 1875, art. 9 inc. 2). se transmitió al Cpc. de 1902 art. 170 N. 5, que hace referencia a los"principios de equidad" (78). Y es de sumo interés la precisa demostración de que tal reenvío, por mediación de las obras de A. Bello y Delvincourt, equivale al del derecho romano "como expresión de la equidad" (79) (80). i. Los arts. 15-16 del Ce. de la República Oriental del Uruguay (1 868) y los arts. 15 y 16 del Ce. de la República Argentina (1869) prevén el derecho-deber del juez de decidir el caso que conoce no obstante el "silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes" (el primero limita tal derecho-deber al caso en que "ocurra un negocio civil", con una delimitación que encuentra correspondencia en el Ce. de la Louisiane cit.), y lo integran con la indicación de los criterios a seguir, cuya cláusula conclusiva está constituida por "los principios generales de derecho, y las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso "/"los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso". Fuera de la referencia a la doctrina, debida a T. Narvaja y de la variante "de/del derecho", ambos códigos siguen el art. 7 del Proyecto de E. Acevedo de 1852 que fundamentaba esta propuesta remitiéndose a la tradición romana y castellana (81) a la que además Vélez, en la nota, agrega el subrayado de la conformidad con el ABGB, efectuando una "lectura" de la referencia a los "principios del derecho natural" como "principios generales del derecho", que no se puede no poner en la misma línea de aquella cumplida por el código sardo (82). ,,„; .,.,„., ,„

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También el Código Civil del Distrito Federal de Méjico de 1870 en su art. 20, no modificado en 1884, dirigiéndose al juez ("decidir una controversia judicial"), dispone que, si no pudiera decidir "por el texto ni por el sentido natural o espíritu de la ley", deberá hacerlo "según los principios generales de derecho, tomando en consideración todas las circunstancias del caso", utilizando la fórmula ya encontrada en el código sardo (el anterior Código Civil del Estado de Oaxaca de 1827-29, sobre el punto en su art. 12 había seguido el Ccfr.) (83) y ofreciéndosela al sucesivo Código Civil para el Distrito Federal de 1932, art. 19 que la abrevia: "a falta de ley se resolverán las controversias judiciales conforme a los principios generales de derecho". Tal código de 1870 suscitaba en verdad problemas de coordinación con el art. 14 de la Constitución de 1857, y la doctrina de la época (J. Montiel y Duarte) los discutió llegando a un reconocimiento substancial del valor de las 'reglas del derecho' derivantes del Derecho Romano (84); el art. 14 inc. 4 de la Constitución de 1917 por el contrario dispone expresamente la posibilidad de fundar las sentencias "en los principios generales del derecho" (85). Esta misma formulación, en versión abreviada, la encontramos en el Código Civil de Brasil de 1916 en cuyos arts. 5 segunda parte y 7 Intr. se regula el derecho-deber del juez a juzgar no obstante "o silencio, a obscuridade ou a indecisao" de la ley, sin indicarle los criterios a seguir, y luego, en norma separada, se autoriza la analogía legis y la analogía iuris, refiriéndose para ésta a los "principios geraes de direito", sin ulteriores determinaciones (86). Pero me interesa subrayar sobre todo que el Código Civil de Venezuela de 1942, en su art. 4, aunque escrito teniendo en cuenta en forma evidente el art. 12 del Titulo Preliminar del Ccit., se aleja de él en este punto, no adhiriéndose a la referencia Italiana del "ordinamento giuridico dello Stato", sino remitiendo a los "principios generales del derecho" (87). 1. El Ce. de Bello, adoptado por Ecuador y Colombia, ha sufrido sobre este punto una significativa transformación. En Ecuador se introdujo la norma —art. 18 par. 7— según la cual "A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios del derecho universal" (88). En Colombia, ya en 1873 los artículos 25 y 26 introducen una referencia a la interpretación "por vía de doctrina" (que no se encuentra por ejemplo en el Ce. del Estado Soberano del Cauca, 1869) (89); después la ley N. 153 de 1 887 en sus artículos 4-8 introduce reglas de interpretación y en su art. 48 el derecho-deber del juez de decidir todo caso puesto en su conocimiento. En los citados artículos se hace referencia al "derecho natural y las reglas de jurisprudencia" para la elaboración de una "doctrina constitucional", y a la "equidad natural y la doctrina constitucional" como marco para "la crítica y la hermenéutica" de las disposiciones legales; en ausencia de esta última se recurrirá a la analogía legis, y se fuera necesario a "la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho", introduciendo una expresión rica de historia y de significado, sobre cuya total equivalencia con aquella ("principios") anteriormente encontrada no me detengo, pero que ciertamente se ubica en la misma área semántica (90). m. Pienso que se pueda concluir esta breve reseña precisamente con las palabras de un colega colombiano: "En Colombia (y, generalizando, diría: en América Latina) carece de validez la tesis de algunos exponentes italianos y españoles, que al interpretar la misma expresión advierten que el legislador se refirió a los principios del derecho nacional" (91). Los códigos y la producción legislativa del Estado no han sido contrapuestos al sistema, a la "apetecida unidad social del continente", que por el contrario motivaba su recíproca acogida (92). •',. ..,-..- .•••.-. ..'»«••.-.- -:• r : .r

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n. Las normas del Ce. peruano de 1984 en examen se insertan en este contexto, adquieren significado, precisan conceptos. Ya el Ce. de 1852, separándose tanto del francés como del boliviano, en su art. 7 preveía el recurso a los "principios generales de derecho", y se ha indicado explícitamente la procedencia de esta orientación del código sardo (93). El Ce. de 1936 en su art. XXIII había adoptado una expresión simplificada ("principios del Derecho") con el propósito de no separarse de la susodicha orientación (94). .-. ., •¡r^,€i,. ,.- ., .„ ,;•< ,,,. • ; ¡ En la preparación del código actual ha habido alguna oscilación en relación a la formulación de este artículo VIII. El derecho-deber del juez ha sido indicado también como "aplicar las leyes"; "aplicar las normas del ordenamiento jurídico... tomando en cuenta los principios de justicia y de equidad". Se ha individuado una situación calificada también como "falta de norma legal". Los criterios a seguir en tal situación han sido indicados también como recurso a la "materia o casos análogos", limitando en consecuencia el poder deber a la analogía legis (pero esto en la propuesta en que el poder-deber del juez había incluido la consideración de la equidad) (95). Los autores de las propuestas podrán aclarar su significado particular. En la norma aprobada (texto supra n. 37), no escapa al lector: I. II. III. IV. V. VI. La previsión de la posible no plenitud del complejo de las leyes; La previsión de la plenitud del derecho a aplicar, teniendo en cuenta los principios generales, que se encuentran en un plano diverso al de las leyes; La individuación de dos ámbitos de tales principios; El reconocimiento de una relación dinámica entre tales principios y el derecho peruano; La prescripción de "administrar justicia"; La relevancia de los principios generales para la interpretación no sólo en el caso de lagunas.

Aclarando, aunque será rápidamente, estas observaciones, considero que, en efecto, se pueda afirmar que la idea propia del estatismo-positivismo, de la plenitud y autosuficiencia del ordenamiento creado por el Estado a través de las leyes no ha sido acogida en América Latina, y este código lo confirma. En América Latina ha prevalecido en todo momento la convicción de que la legislación de cada Estado forma parte de un sistema mayor, que aquélla articula, y también deroga, pero no rompe, y más bien contribuye a desarrollar; y que los códigos no constituyen instrumentos conclusivos, de un autosuficiente aislamiento, sea en relación al pasado, como he recordado sumariamente líneas arriba, así como en relación a las otras comunidades del continente (96). La conciencia de esta situación se expresa en la previsión de recurrir, en caso de lagunas en la legislación, al derecho del cual ésta forma parte. Superada la ideología iluminista e integradas en el sistema romanista las instancias racionalista y jusnaturalista de aquélla, en la correspondencia que éstas encontraban con

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motivos de fondo del sistema mismo que de tal integración resultaron acentuados (97), la referencia de los "principios generales del derecho", representa la expresión de esta síntesis, como se ha podido apreciar de los rápidos rasgos históricos arriba expuestos. Tal referencia es equivalente al de "las doctrinas del derecho romano, las que se conservarán, ya no como leyes, sino como razón escrita", reformulada según las exigencias de una imagen más constructivo-deductiva (98). Ella absorbe e incluye otras referencias como aquellas al derecho o a la equidad naturales (99). Producida por las citadas vicisitudes del sistema, la referencia en cuestión recoge del sistema su contenido en modo abierto y continuado, proyectándolo en un horizonte de dinámico universalismo que hoy en día se presenta particularmente vivo también en el ámbito del derecho internacional (lOO). Pienso todavía que el articularse del sistema romanista, que ha producido la individuación de un sistema latinoamericano, pueda considerarse presente en el perfil innovativo de la formulación del nuevo Código Civil del Perú cuando se refiere a los principios "que inspiran el derecho peruano . •- • ; ,; -,/>:S *- :,/• < • * v '• \:. A mi modo de ver resulta claro que el legislador no se refiere a principios "extraídos", por sucesivas generalizaciones, del derecho peruano, o en todo caso a principios 'nacionales' de derecho. El movimiento representado es más bien el opuesto, tratándose de principios que 'inspiran' el derecho peruano, de 'directivas' que dan forma (principios informadores), que indican la orientación al derecho del Perú, a una rama de éste, a una materia, a una institución (101). Me parece que no se trate de concepciones filosóficas o ideológicas, si bien es cierto que ellas conllevan visiones de conjunto del hombre que son igualmente objeto de reflexiones sobre dicho orden. -,- ~ ,..; ,,-. , !:...,, .. , . . . . , . , . , . ; . Ciertamente la Constitución del Perú representa la primera y principal guía, y un tamiz seleccionador en la tarea de individuación de los principios, pero ella misma, que -como hemos recordado— constitucionaliza la norma en examen, no encierra en sí misma la legislación, sino que más bien la abre a una relación dinámica, de tensión frente a dichos principios "inspiradores" (102). Me parece que sea de ese "bloque romano-ibérico-precolombino" (103) que salen los principios en examen, y ahí se han de buscar. .,- ¡; , k , .•. Si de un lado, en base a la ya citada indicación de Basadre, quisiera como único ejemplo recordar aquellos principios implantados por Carlos V que han propiciado la "mezcla" entre derecho romano e instituciones indígenas precolombinas configurando un carácter de la específica conformación del sistema que reconoce e integra en sí como partes esenciales estos diversos complejos de normas (y la lectura de la Exposición de Motivos de este código en materia de matrimonio me ha enseñado mucho por ejemplo, acerca de cómo los principios sean un punto de referencia rico de tensiones para la madura superación de inexactas cualificaciones cuales "uniones de hecho" atribuidas a situaciones de mayor significación —aludo al 'servinakuy'-) (104); de otro lado, la calificación de la actividad del juez como "administrar justicia" en este mismo artículo en examen, conduce a los otros factores sobre los que Basadre suscita nuestra atención (105). Es ésta una expresión de relieve, no sólo por la clara distinción respecto al acto legislativo, sino también por la indicación del contenido, mucho más intensa que el simple derecho-deber de juzgar, y que, al mismo tiempo, gracias al contexto en el cual se inserta,

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no se expone a las críticas a que han sido sometidas las indicaciones esencialmente políticas y programáticas o no de la misma intensidad técnica (106). Ella se substrae al estatismo-positivismo, pero también ai jusnaturalismo iJuminista para afirmarse sólidamente e/t el dinamismo de un sistema positivo que tiende a realizar valores que forman parte del mismo, aun cuando su realización resulta parcial, incompleta, y sujeta a un constante me joramiento. Y no podemos no citar las palabras de Justiniano a propósito de esta precisa referencia a la justicia, entendida no como una simple adecuación a la ley sino como s u conformidad con los valores-verdades dados, de conocerse para aplicar, elaborados y perseguidos en una Compilación que en su conjunto incluye una constante tensión de superación, y que ha sido reconocida como ratio scripta (y me refiero no solamente a D. 1.1,1,1, sino también a la importante Nov. 125 en la que, superando el principio déla Compilación, de someter al Emperador la solución de los casos para los cuales faltase u a n norma específica, se estatuye el derecho deber de examinare perfecte causam et quod instum legitimumque videtur decernere) (107). Que todo cuanto se ha observado no se refiera sólo a los casos de lagunas, sino que en líneas generales, reflejando una relación entre legislación peruana y sistema al cual esta pertenece, constituye también un punto de referencia para la general interpretación de tal legislación, me parece que se deba afirmar (108). y por lo tanto se deba reconocer cómo resulte caracterizado en su conjunto este código que contiene los instrumentos técnicos para un trabajo, ciertamente en gran medida aún por realizar, pero que por esta posibilidad que abre, por esta ocasión que ofrece he considerado oportuno proponer que se le califique como "código de la mezcla" (109). Ello tiene reflejos en el derecho comparado al interno del sistema latinoamericano.

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NOTAS 1. Cfr. el texto del Estatuto en t i pensamiento constitucional hispanoamericano hasta 1830, IV, Caracas 1959, p. 193 ss„ y en J. PAREJA PAZ-SOLDAN, Las Constituciones del Perú, Madrid 1954. p. 41 3 ss. De este último se vea también el breve análisis desarrollado en Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979, 3a. ed., Lima. p. 7. Cfr. El pensamiento cit, p. 205 ss.; 213 ss.; J. PAREJA PAZ-SOLDAN, Constituciones cit., p. 425 ss.; 433 ss.; Derecho cit, p. 6 s. Cfr. El pensamiento cit, p. 218 ss.; J. -PAREJA PAZ-SOLDAN, Constituciones cit, p. 439 ss.; Derecho cit.. p. 8 ss., 27 ss. Subraya sintéticamente este A. que la Constitución de 1823 es "el producto más genuino de todos los documentos producidos por la Revolución Emancipadora y de la educación política de los hombres que hicieron la independencia... influenciados por las doctrinas roussonianas... [Ella es] la más auténtica expresión de nuestro liberalismo... Tiene un constante sentido de moralización. Quiso fundar una República de Catones y de Marco Aurelios... trata de hacer de cada ciudadano un ejemplo cívico viviente" (p. 36). Considero que sería necesario profundizar la evaluación de las relaciones entre este planteamiento de fondo, en el cual se manifiesta el modelo antiguo romano, y el programa de redactar un sistema completo de códigos. Cfr. El pensamiento cit. I, Caracas 1961, p. 185 ss.; IV cit, p. 255 s.; Los proyectos contiturionales del Libertador, Ed. conmemorativas del bicentenaiio del natalicio. Caracas 1983, p. 351 ss.; J. PAREJA PAZ-SOLDAN. Constituciones cit p. 473 ss.; Derecho cit, p. 8 y 40 ss. Sobre la concepción político-jurídica de Bolívar, cfr. los dos volúmenes colectivos: Rivoluzione bolivariana. Istituzioni-Lessico-Ideologia ( = Quaderni Latinoamericani, 8), Napoli, 1981; Pensamiento Constitucional de Simón Bolívar. Simposio ítalo-Colombiano, Bogotá 1983; cfr. también T. POLANCO ALCÁNTARA, "El proyecto de Constitución para Bolivia en 1826". en Los proycelos cit, p. 103 ss. Cfr. El pensamiento cit, IV, p. 25 7 ss.; J. PARÍ:JA PAZ-SOLDAN, Constituciones cit, p. 507 ss. , p. 453 ss.; Derecho cit, p. 8 s. y 48 ss.; 57 ss. Subraya exactamente este autor las diferencias de planteamiento respecto a las constituciones de 1823 y de 1826. He tenido ya ocasión de ocuparme sobre este argumento en forma general (cfr. mi relación sobre "I codici civili nelle costituzioni latinoamericane" presentada en el Colloquio ítalo-Latinoamericano di Diritto Costituzionale, Roma-Perugia 1980), y si bien lo ahí dicho debiera ser tratado con mayor detenimiento, no es éste el lugar para hacerlo. Para un perfil científico de M.L. de Vidaurre, cfr. E. de TRAZEC.N1ES, Las ideas del derecho en el Perú republicano del siglo XIX, Lima 1980. p. 153 ss. Cfr. M. L. de VIDAURRE, Proyecto del Código civil peruano dividido en tres partes. Primera de las personas. Imprenta del Constitucional, Lima, 1834, p. 7. Elementos del Derecho Natural y de Gentes de Juan Gottlieb Heinecio traducidos del latín al castellano por don - , catedrático de lengua castellana y latina en la Universidad de San Simón Colegio de Artes y Ciencias del Cuzco. Imprenta del Gobierno. 1826. E. de TRAZEGNIES. Las ideas cit, p. 78 nos informa de otra obra parecida: Elementos del Derecho Natural y de Gentes de Juan Gottlieb Heinecio, traducidos del latín al castellano con castigaciones y notas, por P.J.C., catedrático de Derecho en el Colegio San Cristóbal de Ayacucho, Imp. de Braulio Cárdenas, 1832. Rejpecto a la influencia de la obra de Heinecio en la cultura jurídica peruana, cfr. también E. NUÑEZ, La influencia alemana en el Derecho Peruano, Lima, 1937, p. 8 ss.

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Cfr. L. SPINETTI DIN1, "11 diritto romano nel Venezuela", en Studi Grosso, 5, Torino 1972, p. 440, y "Bibliografía venezolana de Derecho Romano", en Index, 6, 1976, p. 188. Cfr. S. SCHIPANI, "Andrés Bello romanista-istituzionista", en Sodalitas, Napoli, p. 3443 ss. Cfr. M. A.-N. LEGER, "De finfluence du Code Napoleón á Hal'ti et des differenccs de legislation civile entre France et Haiti", en Le droit civil Francais. Livre souvenir des Journées d u droit civil francais (Montreal 31 aóut - 2 septembre 1934), Paris, 1936, p. 755 ss.; A. SAINTJOSEPH, Concordance entre les Codes Civil Etrangers et le Code Napoleón, Paris, 1840, p. 317 ss. Cfr. A. GUZMAN B., Andrés Bello codificador, Historia de la fijación y codificación del derecho civil en Chile, Santiago, 1982, p. 158; "El pensamiento codificador de Bello entre las polémicas chilenas en torno a la fijación del derecho civil", en Diritto romano codificazioni e unití del sistema giuridico latinoamericano, al cuidado de S. SCHIPANI, Milano, 1981 ( = Studi Sassaresi, 5). La propuesta encuentra su atestado en una carta de Quito del 13 de mayo de 1829, dirigida por José Domingo Espinar, Secretario General de Bolívar, a José Manuel Restrepo, Ministro del Interior. Cfr. a este respecto M. PÉREZ VILA, "El Código Napoleón en la Gran Colombia. Una iniciativa trascendental del Libertador", en Rev. Soc. Bolivariana, 19, 1960, N. 65, p. 819 ss. Cfr. la carta a O'HIGGINS en Historia (Santiago), 12, 1974-75, 376 ss. traducida y con un estudio de P. ESTELLE. Sobre Santa Cruz, cfr. A. de SANTA CRUZ-SCHUHKRAFFT, Breves apuntes para la Biografía del Mariscal Andrés de Santa Cruz, Cochabamba (sin fecha, si bien de 1978); R. MORENO de ROJO, "Semblanza del Mariscal de Zepta General Don Andrés de Santa Cruz y Calahumana", en Boletín de la Acad. Nac. de la Hist. (Caracas), 63, 1980, p. 159 ss. Cfr. H.L. CLAGETT, A Guide to the Law and Legal Literature oí" Bolivia, Washington, 1947, p. 16; J.L. De los MOZOS, "Perspectivas y Método para la comparación jurídica en relación con el derecho privado iberoamericano", en Rev. de Derecho Privado, 60, 1976 (Madrid), p. 777; Introducción al Derecho Civil, I, Salamanca, 1977, p. 216. Cfr. J. BASADRE, Historia de la República del Perú, I, 5a. ed., Lima, 1961, p. 391. No dispongo de datos para evaluar la incidencia que el breve período de vigencia pueda haber dejado en la cultura y en la praxis peruana, pero creo que sería útil reflexionar sobre el argumento. Sin la intención de efectuar superficiales comparaciones, el Code Napoleón en Italia, aun con sus pocos años de vigencia (1806-1814 aproximadamente, con variantes y excepciones) aceleró sin duda, o hizo desde luego irreversible la tendencia a la codificación y la influencia de tal modelo, que fue recogido después por los gobiernos de la Restauración, comenzando por el Reino de las dos Sicilias (1819) (cfr. sobre este punto G. ASTUTI, II "Code Napoleón" in Italia e la sua influenza neicodicidegli stati italiani successori. en Tradizione romanistica e civilt'a giuridica europea, 2, Napoli, 1984, p. 711, publicado ya en Annuali di St. del Diritto, 14-17, 1970-73, p. 1 ss.; C. GHISALBERTI, Unitá nazionale e unificazione giuridica in Italia. La codificazione del diritto nel Risorgimento, Napoli, 1979). Para un perfil científico de B. Herrera, cfr. F. de TRAZEGNIES, La idea cit, p. 90 ss. Para un estudio del código de comercio en el marco del sistema latinoamericano, cfr. J. OL0VARRIA AVILA, Los códigos de Comercio Latinoamericanos, Santiago, 1961. Así, F. de TRAZEGMIES, La idea cit., p. 162, quien agrega: "Todos estos esfuerzos liberales et materia de Derecho deben entenderse dentro del contexto tradicional en el que se manifiestan" (p. 163) y reitera su "tesis de la modernización 'tradicionalista'" (ibid.), es decir de una "desviación del capitalismo... una recepción de un cierto número de elementos capitalistas, ligada a una profunda resistencia a todo cambio en la estratificación social" (p. 30 ss.). No es mi intención adentrarme en el examen de esta interpretación, y me circunscribo aquí (v. texto y nota 3 y 22) a recordar una línea de coherencias ideológicas que, con la riqueza del patrimonio a la que recurre, no me parece completamente encerrada en tal modelo, y ofrezca más bien elementos ulteriores, cuya potencialidad no conviene extirpar de la experiencia. - ,,..„,,,„, .

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Sobre "Derecho romano, revolución jacobina, códigos napoleónicos", y "Derecho romano, codificaciones y revoluciones por la independencia en América Hispana", se han desarrollado dos seminarios en Sassari (cfr. sintéticas informaciones respectivamente en Labeo, 29, 1983, p. 104 ss. n. 22, y en Iura, 30, 1979, p. 204 ss.; una parte de las relaciones se encuentran en imprenta en Index, 14, 1986). Cfr. J.L. DE LOS MOZOS, "Perspectivas y método" cit, p. 777; Introducción cit., p. 216 (bibliografía incluida). Cfr. en general, sobre la influencia de los códigos civiles alemán (BGB) y suizo (ZGB), F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit2, Góttingen, p. 503 y 485 s. y n. 48; 495 (bibliografía incluida). Cfr. últimamente S. MEIRA, A. Teixeira de Freitas, o iurisconsulto do Imperio. Vida e obra, 2a. ed-, Brasilia, 1983; A.A.V.V., Diritto romano, codificazioni e unitá cit.; A.A.V.V., Libro del cincuentenario del Código civil, México, 1978. Cfr. en particular E. NUÑEZ, La influencia cit, p. 35 ss. Cfr. J.L. DE LOS MOZOS, Perspectivas cit. p. 780. tí. EICHLER, "Privatrecht in Lateinamerika", en Fest. Hellbling, Berlín, 1981, p. 481 ss.; del mismo autor también "Die Rechtskreise der Erde", en Est. Castán Tobeñas, 4, Pamplona, 1969, p. 307 ss.; Gesetz und System, Berlin 1970, p. 76 ss.; "Codificación del derecho civil y teoría de los sistemas de derecho", en Rev. Fac. Direito da Universidade de Sao Paulo, 68, 1973, p. 243 s. J.M. CASTAN VÁZQUEZ, La influencia de la literatura jurídica española en las codificaciones americanas, Madrid, 1984, p. 28. Cfr. además del mismo autor, "El sistema jurídico iberoamericano", en Rev. de Estudios Políticos, 1968 (Madrid), p. 209 ss.; "El sistema de derecho privado iberoamericano", en Estudios Castán Tobeñas, VI, Pamplona, 1969, p. 155 ss. ( = en Estudios de Derecho, 75, 1969 [Medellín-Colombia]). P. CATALANO, "Sistema Jurídicos, Sistema Jurídico Latino-Americano e Direito Romano", en Direito e integracao: experiencia latino-americana e européia, Brasilia, 1981, p. 17 ss. (traducción española en Rev. General de Legislación y Jurisprudencia, 85, 1982 [Madrid], p. 161 ss.). Cfr. igualmente, del mismo autor, "Diritto romano e paesi latinoamericani", en Labeo 20. 1974, p. 433 ss. (trad. española en Rev. General de Legislación y Jurisprudencia, 79, 1979 [Madrid], p. 637 ss.). C. BEVILAQUA, Resumo das Licoes de Legislacao Comparada sobre o Direito Privado, 2da. ed. Bahia, 1897; J. BASADRE, Los fundamentos cit.; A. DÍAZ BIALET, El derecho romano en la obra de Vélez Sarsfield, 3 vols., Córdoba, 1949-1952; La recepción del derecho romano en la Argentina, Córdoba, 1951: "La transfusión du droit romain", en Rev. Internationale des Droits de 1'Antiquité, 18, 1971, p. 471 ss. "Influencia del derecho romano en el derecho positivo de la Argentina", en Romanitas, 10, 1971, p. 235 ss.; "La transfusión del derecho romano en la Argentina (s. XVI-XIX) y Dalmacio Vélez Sarsfield autor del Código Civil Argentino", en A.A. V.V., Diritto romano, codificazioni e unitá cit, p. 251 ss.

23. 24.

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26. 27. 28.

29.

30.

31. 32.

J. BASADRE, Los fundamentos cit, p. 393. Cfr. también por ejemplo H. VALLADAO, Le droit latiiibaméricain, Paris, 1954; R. DAVID, L' originalité des droits de I'Amérique Latine, Paris, s,d.; para el DIP cfr. H. VALLADAO, Direito Internacional Privado, 3 vols., Rio de Janeiro, 1980; J. SAMTLEBEN, "Der Territorialitátsgrundsatz in internationalen Privatrecht Lateinamerikas", en Rabels Zeitschrift, 35, 1971, p. 72 ss.; Internationales Privatrecht in Lateinamerika. Der Código Bustamante in Theorie und Praxis, I. Tübingen, 1979 (trad. española, Buenos Aires, 1983);para la unificación del derecho, F. W. von RAUCHTHAUMPT, "Vergleich und Augleichbarkeit der Rechte Sud-und Mittelamerikas", en Rabels Zeitschrift, 20, 1955, p. 121 ss. H. EICHLER, "Privatrecht" cit, p. 486. Así A. Díaz Bialet en diversos escritos cit supra; este punto es evidenciado por P. CATALANO. Sistemas cit, p. 23 y n. 45 ( = p. 174 y n. 45).

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Cfr. por ejm. los dos Congresos internacionales sobre: Andrés Bello e il Diritto Latinoamericano. Roma 1981 y Augusto Teixeira de Freirás e il Diritto Latinoamericano. Roma 1983 (actas en imprenta), sobre los cuales breves informaciones en Rabels Zeitschrift. 46, 1982 p. 421 ss • 48, 1984, p. 591 ss.:y en Iura, 32, 1981. p. 312 s. i. BASADRE, Los fundamentos cit, p. 382 ss.; punto evidenciado por P. CATALANO, Sistemas cit, p. 23 y n. 46 (— p. 174 y n. 46). "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano". Cfr. L. ZOLEZZI IBARCENA, ("Disposiciones de contenido procesal", en A.A.V.V., Para leer el Código Civil, 2, Lima, 1985, p. 149 s.), quien entre otras remarca el contenido procesal de esta norma, y sobre la cual se vea también J.L. BARANDIARAN, "Exposición de motivos y comentarios al título preliminar", en Código Civil IV. Exposición de Motivos y Comentarios, Lima, 1985, p. 29. Por ejm. el ARL prusiano de 1794 preveía normas que calificaba expresamente como normas de 'interpretación' de las leyes (par. 46 ss.); así como también el Ccch., art. 19 ss.; el Ccit., de 1942, art. 12; el Ccport. de 1967, art. 9; etc. No sin razón i. L. BARANDIARAN ("Exposición" c i t , p. 30) observa que "el juez por ser tal, no puede de ninguna manera dejar de juzgar", precisando en forma inmediata cómo no se vea en esta norma una 'atribución' de competencias que no se encuentren incorporadas ya en la función del juez, sino sólo la especificación de aquellas para situaciones particulares que no la modifican. Y esta perspectiva es una 'consecuencia' de la concepción delineada por la segunda paite del artículo, que individua el ejercicio de una actividad de formal reconocimiento de los datos ya existentes en el sistema, configurado como completo; afirmación ésta válida aun teniendo presente las precisiones del caso —que no es posible cumplir a q u í - sobre el alcance constitucional e histórico, en las relaciones entre función legislativa y función judicial, del rechazo del 'refere legislatif y de la decisión tomada entre las posibles soluciones para integrar el conjunto de ¡ las leyes (recurso a otras fuentes o 'creación' de derecho de parte del juez); sobre las nociones mismas de interpretación; sobre el aparato de control de la acción de los tribunales. ; I Eran éstas las palabras del Decreto 16-24 de Agosto de 1790, art. 12 que había introducido precisamente el 'refere legislatif, y que venía superado por el art. 4 del Ccfr. (cfr. M.A. CAITANEO, Illuminismo e legislazione, Milano, 1966, p. 112). Pero el 'refere legislatif tiene una historia mucho más antigua; cfr. recientemente A. GUZMAN B., "Historia del referimento al legislador, 1: Derecho Romano", en Rev. Estudios Histórico-Jurídicos, 6, 1981 (Valparaíso), p. 13 ss.; "II:E1 derecho nacional chileno", en Rev. Estudios Histórico-Jurídicos. 7, 1982 (Valparaíso, ;•• p. 107 ss. La investigación sobre los orígenes de esta problemática, y de esta solución, así como de las 'lecturas' que de ella se han hecho en casi ya dos siglos de vigencia de la norma, aunque importante para el estudio de lo que estoy tratando, no puede ser desarrollada aquí. Ella requeriría una renovación. Recientemente ha vuelto sobre el tema G. CORLA, "I precedenti storici deU'art. 12 disposizioni preliminari del códice civile del 1942 (un problema di diritto costituzionale?)" en II Foro italiano, 92, 1969, P. V., p. 112 ss. quien ha considerado que no sería "claro si los autores del art 4 pretendieran justificar la interpretación del juez con la razón que tal interpretación encuentra simplemente lo que está ya en las leyes o en su conjunto; o si sintieran aún el eco de la concepción de una función creativa de la interpretación fuera del casus legis o del 'testo espresso sul caso'" (p. 126). Este autor ha indicado pues como el antecedente, del cual habría estado presente el eco, la doctrina de los juristas del Derecho Común, según la cual en ausencia, y sólo en ausencia del "caso decidido por la ley", se podía apelar a la auctoritates y a las rationes, es decir a las "interpretaciones ya hechas", doctrinarias y judiciales y a los "principi generali... non dedotti dalle leggi, ma ad esse sovrastanti" (p. 115). Sobre el argumento cfr. también E. SPAGNESI, "Reminiscenze storiche in una formula legislativa", en II Foro italiano, 94, 1971, P. V, p. 99 ss. con exactas puntualizaciones, y M.A. CATTANEO, Illuminismo cit., p. 125 ss. En esta parte me limito a recordar las palabras de Portalis quien, en su famoso Discours préliminaire del 24 terminador del año VIII (1800), observaba: "Tout prévoir, est un but qu'if est impossible d'atteindre ... á defaut de texte précis sur chaqué matiére, un usage ancien, constant et bien éta-

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bli, une suite non interrompue de décisions semblables, une opinión ou une máxime recue, tiennent lieu de loi, Quand on n'est dirige par rien de ce qui est établi ou connu, quand ils s'agit d'un fait absolument nouveau, on remont aux principes du droit naturel... Le parties qui traitent entre elles sur une matiére que la loi positive n'a pas définie, se soumettent aux usages recus, ou a l'équité universelle, a défaut de tout usage" (cfr. P.A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil, Paris, t I, 1827, p. 467 ss. [reimpresión Osnabrück, 1968]), y que, aun en la variedad de sus argumentos, había predispuesto, en el Projet de Tan VIII: T i t V, a r t 5: "Quand une loi est claire, il ne faut point en éluder la letrre sous pretexte d'en penétrer l'esprit; et dans l'application d'une loi obscure, on doit préférer le sens le plus naturel et celui qui est le moins defectueux dans l'exécution"; a r t 11: "Dans les matiéres civiles, le juge, á défaut de loi precise, est un ministre d'équité. L'équité est le retour á la loi naturelle, ou aux usages recus dans le silence de la loi positive" (Recueil cit. t II, p. 7). El mismo Portalis, el 4 ventoso del año XI (1803), en el Exposé des motifs al Cuerpo legislativo del texto que fue después aprobado, toca análogos argumentos: "C'est une sage prévoyance de penser qu'on ne peut tout prévoir... De tous les temps on a dit que l'équité était le supplément des lois. Or, qu ont voulu diré les jurisconsultes romains, quand ils ont ainsi parlé de l'équité?... C'est cette equité qui est le vrai supplément de la législation... le pouvoir de juger n'est pas toujours dirige dans son exercise par des préceptes forméis. II l'est par des máximes, par des usages, par des exemples, par la doctrine". Es decir que Portalis preveía la posibilidad de integrar la carencia del código (o de un complejo de leyes) con el recurso a otras fuentes subsidiarias del derecho, recurso que se ubica pues más allá de la 'aplicación' de la ley, pero que permanece en el ámbito de la 'interpretación' del derecho y no de la 'creación' del mismo. Por ello, considero útil distinguir entre plenitud del código (o de un complejo de leyes) y plenitud del sistema. 43. 44. Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español, Madrid, 1852 (reimpresión con "Nota preliminar" de J.L. LACRUZ BARDE JO, Zaragoza, 1974, p. 8). "Eindet der Richter kein Gesetz, Welches zur Entscheidung des streitigen Falles dienen konnte. so muss er zwar nach den in dem Gesetzbuche angenommenen allgemeinen Grundsátzen, und nach den wegen áhnlicher Falle vorhandnen Verordnungen, seiner besten Einsicht gemass. erkennen" (del ARL de 1794, cfr. la ed., con "Einführung" de H. HATTENHAUER, con una rica nota bibliográfica de G. BERNERT, Berlín, 1970, p. 53). Es de agregar que en el parágrafo siguiente se impone al juez el deber de informar sobre las lagunas al responsable de la Justicia: mientras que en los parágrafos anteriores se dispone que. en caso de "duda" sobre el significado de la ley, el juez debe comunicarlo a la Comisión legislativa, a cuyas disposiciones se debe atener. Esta posibilidad sin embargo fue pronto abolida: cfr. Erster Anhang, Berlin, 1803, par. 2. "Lásst sich ein Rechtsfall weder aus den Worten, noch aus dem natürlichen Sinne eines Gesetzes entscheiden, so mu0 auf ahnliche, in den Gesetzen bestimmt entschiedene Falle, und auf die Gründe anderer damit verwandten Gesetze Rücksicht genommen werden. Bleibt der Rechtfall noch zweifelhaft;. so mu(3 solcher mit Hinsicht auf die sorgfáltig gesammelten und reiflich erwogenen Umstande nach den natürlichen Rechtsgrundsátzen entschieden werden". (En el texto cito, siguiendo E. SPAGNESI, "Reminiscenze" cit, p. 118, y n. 124, la traducción italiana citada por él mismo aunque declarada no oficial, porque "fu quella tenuta presente dai compilatori del códice albertino", y esto es importante para el examen del problema que trato, v. infra. Sobre las traducciones al italiano del ABGB, y más en general sobre su introducción en Italia, cfr. F. RANIERI, "Italien", en Handbuch der Quellen cit, III, 1, München, 1982, p. 226 ss.). Se debe añadir que el ABGB en su par. siguiente dispone que sólo al legislador corresponde interpretar la ley de modo obligatorio para todos", y en el par. precedente dicta los criterios según los cuales "aplicar la ley", es decir atribuirle el sentido "que se manifiesta del significado mismo de las palabras según su enlace, y de la clara intención del legislador" (sobre la estrecha relación entre estos dos parágrafos 6 y 7, cfr. E. SPAGNESI, "Reminiscenze" cit., p. 104). 46. Sin proceder a un análisis de la historia de la referencia a los 'principios', me limito aquí a recordar las notísimas palabras de G.G. Leibniz, que constituyen una etapa fundamental: "... novi enim quotidie casus emergunt... danda Jurisconsulto opera est, ut... casus jam ventilatos colligat et decidat: ita quum... in novos casus incidet, ope magnetis, id est, Juris naturalis, facile se explicabit... Principia decidendi sunt ratio ex jure naturae, et similitudo ex jure civili certo... in iis casibus, de quibus lex se non declaravit, secundum jus naturae esse judicandum; quemadmodum in casu cessantium statutorum judicatur secundum jus commune... Juris naturalis non

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minutissima quaeque, sed principia tantum persequemur" (Nova Merhodus Discendae Docendaeque jurisprudentiae ex Artis Didacticae Principüs, Pars II. par. 70-72, en Opera Omnia collecta studio L. Dutens, T. IV, pars III, Genevae, 1768, p. 211 s.; también en Variorum Opuscob ad Cultiorem Jurisprudentiam adsequendam perttnentia, T. II, Pisis, 1769, p. 252 ss.). 47. 48. Así G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna. 1. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, 1976, p. 493. La referencia a los principios generales y naturales del derecho ("nach den algemeinen und natürlichen Rechtsgrundsátzen") se encontraba ya presente en el Proyecto Martini (que en Galicia se tomó como código desde 1 797), sobre el cual cfr. G. TARELLO, Storia cit. p. 523 ss.

48 bis.Se advierta por ejemplo que, G. HAEMMERLE, Manuale del Códice civilc Universale Austríaco. 1 Innsbruck, 1872, p. 19, en relación a la citada traducción italiana de la locución alemana "natürlichen Rechtsgrundsátzen - ; observa en una nota que: "el texto alemán no habla de derecho natural sino de máximas o datos fundamentales naturales del derecho filosófico o sistema natural del derecho positivo", con una precisión que se ha de conectar con la pluralidad, de lecturas que se lian propuesto en el tiempo, sobre lo cual se vea la nota siguiente. Y se puede apreciar que Zeüler (infra n. 49) demuestra claramente cómo considera expresiones equivalentes "principios naturales del derecho", "filosofía del derecho", "derecho natural", y que A. SAÍNTJOSEPH, Concordance entre les Codes Civiles étrangereset le Code trancáis, París. 1840 (sobre su difusión e influencia en la historia de las codificaciones, cfr. K.H. NADELMANN, "Kritische Notiz zu den Quellen der Rechte Süd- und Mittelamerikas", en Rabels Z., 20.1955, p. 500) traduce: "les príncipes du droit naturel". 49. Cfr. E. DE ZEILLER, Commentario sul códice civile universale per tuttigli stati ercditari tedeschi della monarchia austríaca, primera versión it. G. CAROZZI, I, Milano, 1815, al par. 7 p. 71. (El texto alemán —p. 65 s.— dice textualmente: "aus den natürlichen Rechtsgrundsátzen [der Philosophie des Rechts, dem Naturrechte] zu entscheiden. Diese Quelle ist unversiegbar, weil jede I-'rage, die inner dem Gebiete der [recntlichen] Vernunft liegt, auch von ihr [ais dem Vermogen der Principien] beurtheilet, und aufgelóset werden kann"). Es también interesante citar a J. HUNGER, System des ósterreichischen allgemeinen Privatrechts (1 ed., 1856), 4 ed., Leipzig, 1876, par. 11, p. 67 ss.: "con esto se atribuye al derecho natural el significado y la fuerza de derecho subsidiario para el derecho privado alemán. El establecimiento de este precepto está en plena armonía con las concepciones que se tenían en los tiempos más antiguos e inclusive en los más recientes sobre el derecho natural, su significado y su validez... Este derecho natural se creyó poder reconocer en el jus gentium de los romanos; cfr. en general Heineccius, I, 24 ("il loro diritto delle genti é il nostro diritto naturale"); véase sobre el argumento Savigny, System, I, par. 22". Para sucesivas interpretaciones de la noción en examen, cfr. por ejem. A. EHRENZWEIG-L; PFAFF, System des ósterreichischen allgemeinen Privatrechts, 6 ed., Wien, 1925, par. 19, p. 75 (que reconoce la atribución al juez de una "libre investigación del derecho" en el marco de "aquellos principios que, actualmente son reconocidos en todos los Estados civiles y constituyen la base común de su legislación"); H. KLANG F. GSCHNITZER, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, 2 ed. Wien, 1964, p. 106 ss. (quien critica a Zeiller por la "equivocación entre derecho y justicia... el ordenamiento jurídico es en efecto la única fuente de derecho", y afirma que en verdad se trataría de la "naturalis ratio iuris, presente ya en las fuentes romanas... de nada menos que del uso de la natural comprensión del ordenamiento jurídico como un todo... Es decir que todo cuanto deriva del concepto de ordenamiento jurídico o de los criterios que de él se desprenden lógicamente, constituye la noción de 'natürlichen Rechtsgrundsátze' " ) . 50. Se observe que el art. 14 trata de la aplicación de la ley (sobre la relación de este artículo con el siguiente, análogamente a los parágrafos 6 y 7 del ABGB, cfr. E. SPAGNESI, "Reminiscenze" cit. p. 104 ss.); el art. 16 prevé la facultad de los "Magistrados" de pedir "al Soberano... que interprete la ley en modo obligatorio para todos"; el a r t 17 excluye la eficacia vinculante general de las sentencias. En general sobre el Ce. Albertino, cfr. F. RANIERI, "Italien", cit, p. 267 ss.; G. ASTUTI, "II 'code Napoleón' in Italia e la sua influenza sui codici degli stati italiani successori", en Ttadizíone romanistica e civiltá giuridica europea, 2, Napoli, 1984, p. 739 ss.

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51. 52. 53.

Cfr. G.S. PUNÍ! VIDARI, "Nota suU' analogia juris. L'art. 15 del Tit. prel. Ce albertino e la sua íormazione", en Riv. Storia Dir. Italiano, 50, 1977. p. 342 ss. Cfr. G.S. PENE VIDARI. "Nota", cit, p. 352 s. Nótese por ejemplo que GARCÍA GOYENA, en sus Concordancias observa que el código austríaco "dice lo mismo" que el código sardo, siendo de la misma opinión l'ADDA y BENSA en las "Note e riferimenti al Diritto italiano vigente", en B. WINDSCHKID, Diritto delle Pandette, trad. i t de los mismos. I, Torino, 1902, p. 124 ss. (nota t al parágrafo 23); y que, por otra parte, en Italia se realizaba una 'lectura' de los códigos que venían adoptados, o de normas en ellos formuladas, más íntimamente ligadas al derecho romano común, que constituía la auténtica base, difusa y arraigada, para el logro de las adopciones mismas en momentos diversos y fuera del específico ambiente que había producido tales códigos, o aquellas formulaciones normativas. Y así vemos cómo !•'. MERLO, profesor en la Universidad de Turín, en los mismos años de la codificación, en sus Juris civilis institutiones, Aug. Taurinorum, 1839, p. 31 indicaba que el derecho civil "continetur enim in códice civili; in consuetudinibus; in re^iis constitutionibus; in statutis; denique in iure romano et ecclesiastico", y que la interpretación extensiva tenía lugar en el Derecho Común. También el programa de los cursos universitarios conlleva una concepción que ve la vigencia del derecho romano ahí donde no exista una norma legal (R. Biglietto de 1841, art 6). Cfr. S. SCHIPANI, "Sull'insegnamento delle Istituzioni", en II modello di Gaio neila l'ormazione del giurista. Milano, 1981. p. 152 ss.; C. GHISALBERTI, "Per un raffronto tra la storia giuridica dTtalia e quella di Spagna", in A.A.V.V., Cultura ibérica e diritto romano ( = Studi sassaresi, 8, 1980-81), p. 427 ss. (subraya este último, para los siglos anteriores, pero con consecuencias sobre la época de las codificaciones, "La escasa difusión del cultismo en las dos áreas [Italia y España] y la correlativa predominancia del mos italicus iura docendi que, terminaba por alimentar... una interpretación actualizante y no historista del derecho romano... la formación de un jurista pragmático capaz de afrontar, con el auxilio y el recurso a la ley antigua, aquellas lagunas que aún existían en el sistema jurídico vigente en los inicios de la Edad Moderna"). Sobre la formación del Ccit. de 1865, cfr. en general, l-\ RANIERI, "Italien". cit, p. 297 ss.; G. ASTUTI, "H 'Code Napoleón' in Italia" cit, p. 771 ss.;C. GHISALBERTI, Unitá nazionale cit, p. 307 ss.; A. AQUARONE, L'unificazione legislativa e i codici del 1865, Milano, 1960; y con especial consideración al problema en examen. E. SPAGNESI, "Reminiscenze" cit., p. 105 y n. 32. BUONAM1CI, Dell'uso del diritto romano neila giurisprudenza italiana moderna. Prelezione, Pisa. 1877. Esta actitud no se encontraba aislada: cfr. sobre el planteamiento de Serafini, y de otros, así como de los tribunales, B. BRUGI, "Giurisprudenza e codici", en Cínquanta anni di stori italiana - 1861-1911, II, Milano, 1911; Peí la storia della giurisprudenza e delle Universitá italiane. Nuovi Saggi, Torino, 1921. Cfr. C. FADDA - P.E. BENSA, "Nbte" cit, n. t al par. 23, p. 128 ss.; v. también la nota prolusión de 1879 de V. SC1ALOJA, Del diritto positivo e dell'equitá, Camerino, 1880 ( = en Scritti giuridici, III, Diritto privato, 1, Roma, 1932, p. 1 ss.) en la que este autor afirma que "per aver forza, e meritar cosi il nome di diritto, la legge naturale deve tradursi in legge positiva", y limita el recurso a la equidad a los casos en que la norma legal expresamente lo prescriba (p. 21 = p. 18). Bajo algunos aspectos, se podría sostener que la perspectiva que ubica los principios jgenerales dentro de la legislación de un Estado nacional moderno, se encuentre por ejm. también en SAVIGNY, System des heutigen Rómischen Rechts, Berlín, 1840, par. 46 quien afirma que un derecho positivo debe completarse con elementos producidos por él mismo; pero no se puede olvidar que las proposiciones de este autor, y también del posterior pensamiento pandectista alemán, se ligan a un "derecho positivo" constituido por el derecho romano con todas sus partes y sus potencialidades, y no por el simple complejo de las leyes de un Estado que vendrían a aislarse centrípetamente. La mutación de significados producida por el estatismo-positivismo ha dejado su huella en concepciones científicas y códigos que no habían sido concebidos en tal perspectiva.

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G. GORLA, "I precedenti" cit, p.: P. RESCIGNO, "Per una rilettura del códice civile", en St. Gr'osso, IV, Torino, 1971, p. 829 ( = en La Giurisprudenza italiana, 120, 1968, P. IV. c. 212) observa que "se quiso columbrar en la nueva redacción el vínculo del juez con la positivi-

SANDRO SCHIPANI dad del derecho, fuera de todo requerimiento externo a las reglas impuestas por la autoridad de la ley". G. DF.L VECCHIO, "Le basi del diritto comparato e i principi generali del diritto", en Riv. intern. Fil. Dir., 32, 1960, p. 700 ss.; de este mismo autor se vea además: II problema delle fon ti del diritto positivo, Cittá di Castello, 1934; Riforma del códice civile c principi generali del diritto, Roma, 1938. Percibe ahora exactamente A. GIULIANI, "Le disposizioni sulla legge in genérale: gli articoli da 1 a 15", in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, I, Torino, 1982, p. 229. cómo "en el nuevo contexto, el punto de vista dogmático, según el cual la positivización de un principio consiste en su incorporación al texto de una ley, reglamento, etc., parece superada". Pienso que sean, de un lado el historicismo presente en muchos estudios, y de otro lado el excesivo estatitismo, los que impiden el reconocimiento de la plena realidad espacio-temporal del sistema y obstaculizan todavía el camino hacia la indicada superación. Cfr. N. BOBBIO, s.v. "Principi generali del diritto", en Novissimo Digesto Italiano, 13, Torino, 1966, p. 887 ss. Cfr. en general sobre la codificación J.M. SCHOLZ, "Spanien. Kodifikation", en Hanbuch cit, III, 1, München, 1982, p. 486 ss. (sobre el punto p. 556). Fundamental también, J.L. DE LOS MOZOS, "Norma, principio y sistema en la integración del ordenamiento jurídico", en LibroHomenaje De Castro, II, Madrid, 1975, p. 321 ss.; Introducción cit, p. 402 ss.; 479 ss. y relativa bibliografía. Véase también I. GALINDO GARITAS, Los principios generales del derecho y la jurisprudencia en la reforma del Código civil de España, en Est. A. Vázquez del Mercado. México, 1982, p. 491 ss. Alude este último a la superación del "positivismo jurídico y en consecuencia del monopolio del listado para dictar el ordenamiento jurídico" (p. 497) y habla de "principios del derecho natural", de "posición jus naturalista" (p. 498; 499). De "renacimiento del Derecho Natural" trata a fondo DE LOS MOZOS, op. cit., p. 35 ss,; 38 ss. (Sobre las relaciones entre 'derecho natural' y 'derecho romano' - p o r las que aquél es parte de éste; o con éste se entrelaza; o éste es su expresión, "relativa", o en virtud de aquél vale, e t c . - desde los tiempos de Justiniano J. 1,1,4; 1,2 pr. - 2; D.1,1,1,2 = Ulp. líber primo instirutionum, hasta nuestros días, no es ciertamente posible hacer aquí, bajo un perfil teórico, ni siquiera una breve exposición; y, bajo el perfil crítico-filológico, remito nada más a lo que, aunque en forma sintética se ha expuesto supra, texto y n. 51-53). Diversamente era, como se sabe, en el I Entwurf de 1888, par. 1. donde se preveía, después del recurso a la analogía legis, la normatividad de los "principios resultantes del espíritu del ordenamiento" ("Geiste der Rcchtsordung"). pero esta norma ha sido suprimida por la II Comisión. Cfr. G. SEGRE, "Sulla Parte genérale del códice civile germánico", en Riv. it. Se. Giuridiche. 30, 1900, p. 3 ss. ( = en Scritti giuridici, I, Torino, 1973, p. 16 ss.). Ln general cfr. B. DOLEMEYER, "Deutschland. Kodifikationen und Projecte", en Handbuch der Quellen cit, III. 2, München, 1982, p. 1562 ss. Cito conforme a la trad. oficial en lengua italiana. Sobre el Ccs., cfr. en general B. DÓLEMEYER, "Schweiz. Nationale Rechtsvereinheitlichung" en Handbuch der Quellen cit., III, 2, München, 1982, p. 1978 ss. (sobre las traducciones, p. 1986; sobre el problema aquí examinado, p. 1997), y F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte cit, p. 448 ss., quien destaca además cómo el art. ahora considerado, aun con tal planteamiento, se adhiera a la concepción según la cual una decisión es jurídica sólo cuando su fundamento está concebido y puede valer como norma general de conducta (p. 494 n. 18). Cfr. además en general P. TUOR - P. SCHNYDER - P. JXGGI, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 7 ed., Zürich, 1965; A. MEIER-HAYOZ, Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (art. 1-10), 3 ed. Zürich, 1979; y la penetrante síntesis de P. ENGEL, "Droit civil et rural. Rapport suisse", en Les réactions de la doctrine á la création du droit par les juges. Travaux de f Association H. Capitant, 31, 1980 (Paris, 1982), p. 173 ss., que indica una tendencia reciente (Arrét Genillard, de 1970) a reducir el poder 'creativo' del juez-legislador a la aplicación de la analogía. Cfr. en L. LOMBARDI, Saggio cit, p. 337, ss., un catálogo de otros "criterios para la 'libre' investigación del derecho", propuesto por los diversos defensores del 'Freirechtsbewegung'. Es de tener presente que la evidenciación de la 'volición' como elemento que caracteriza el acto legislativo, no niega la existencia de criterios que lo guíen, sino que éste - c o m o precisa Deschenaux- no esta obligado a efectuar el reenvío a otra fuente de derecho ("auf eine weitere Rechtsquelle verwiesen": en Schweizerisches Privatrecht. II dirigido por M. GUTZWILLER,

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Basel-Stuttgart, 1967, par. 14 p. 108). La acentuación del rol de algunos de estos criterios, presente en determinados momentos y especialmente para determinadas leyes (como los códigos), puede llevar a una asimilación entre actividad legislativa y jurisdiccional, como subraya por ejemplo Hunger ("[En este contexto cultural] el legislador debería acudir a la inagotable fuente del derecho natural y su código no ser otra cosa que una realización de las exigencias de los principios más elevados. Por lo tanto cuando en la legislación positiva se encontraran lagunas, no sería difícil colmarlas. Se debería recurrir a las mismas fuentes a las que habría recurrido el legislador mismo'.' System cit., p. 69 s.). Ello puede haber tenido su propio papel en el pasaje de una locución a otra, y quizás justificar su revisión, sobre todo cuando se tenga en cuenta que el directo inspirador (o por lo menos señalado como tal) de la norma del Ccs. en examen sería no Geny, sino K.A.v. WANGEROW, Lehrbuch der Panderkten, I, par. 25 ("como habría decidido el consecuente legislador mismo si hubiese pensado el caso"), como resultaría de una nota del mismo Huber (cfr. O. GAUYE, "l'rancois Gény est-il le pére de l'article lo., 2o. alinea, du Code civil suisse?", en Riv. Diritto Svizzero, 92, 1973), y que este pandectista alemán no pertenecería al 'movimiento del derecho libre' ('Freirechtsbewegung'). 65. El anterior Ce. de 1867, disponía en su a r t 16: "Se asquetSes sobre direitos e obrigacSes nao podérem ser resolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo seu espirito, nem pelos casos análogos, prevenidos em outras leis, serSo decididas pelos principios de direito natural, conforme as circumstancias do caso". Sobre el mismo cfr. entre otros, L. DA CUNHA GONC.ALVES, Tratado de Direito Civil, 1, Coímbra, 1925, p. 493 ss. E^s interesante notar que esta formulación, claramente dependiente de la ABGB había sido precedida, en el proyecto Seabra, por la siguiente: "Se as questóes... pelos casos análogos, previstos em outras leis, regularse-háo pelos principios geraes de equidade, segundo as circunstancias do caso, e sem que possa recorrer-se a nenhuma legislacao estrangeira, a nao ser como em testemunho d'essa mesma equidade". En relación a esta última, el mismo Seabra, frente a las críticas de Vicente Eerrer de Netto Paiva, había precisado que el reenvío a la equidad se debía entender como a los "principios de direito natural, ou da boa razSo a que se refere a lei de 18 de agosto de 1769, par. 9, e Estatudos da Universidade, L. 3, t i t 5, cap. 2", pero para evitar dudas aceptaba la substitución de la referencia a la equidad con aquella hecha al derecho natural; y había defendido el reenvío a la legislación extranjera, subrayando su valor únicamente de "confirmadlo d'esses principios", pero prevaleció la exclusión de éste en nombre de la "soberanía" y de la "autonomía nacional" (Cfr. sobre el punto, entre otros N.J. ESPINOSA GOMES DA SILVA, Historia do Direito Portugués, I, Fontes de direito, Lisboa, 1985, p. 304 ss., e ibíd. también p. 276 ss. para la lei da Boa Razáo, y para la reforma de la Universidad de Coimbra, con su reenvío a las leyes "Imperiaes" y a las de las "NacSes ChristSs", sobre lo cual cfr. también S. SCHIPANI, "Sistemas Jurídicos e Direito Romano. As CodificacSes do direito e a unidade do sistema jurídico latinoamericano", en A.A. V.V., Direito e integracao, Brasilia, 1981, p. 43). F. ANDRADE PIRES DE LIMA - J. DE MATOS ANTUNES VÁRELA, Código civil anotado, I, Coímbra, 1967, con relación a este artículo observan: "Em lugar do recurso ao direito natural ou aos principios informadores do sistema legislativo, cabe ao interprete criar o direito subsidiario. Este sistema tem, teóricamente, o inconveniente de permitir disparidades de interpretacóes, ja que diferem, necessáriamente, os criterios de razoabilídade de homen para homem, mas tem a vantagem de, sobrepondo-se a concepcoes puramente teóricas, descer a realidade das coisas". Cfr. además J. OLIVEIRA ASCENCXO, "A integracá"o das lacunas da lei e o novo Código Civil", en O direito, 100, 1968, p. 273 ss. 67. No he hecho referencia a los códigos civiles de la Europa Oriental, no porque no considere que ellos, aunque insertos en el sistema socialista, no se encuentren fuertemente vinculados también al sistema romanista (cfr. sobre este aspecto, entre otros R. SACCO, "II sustrato romanistico del diritto civile dei paesi socialisti", en S t G. GROSSO, 4, Torino, 1971, p. 737 ss.), sino porque serían necesarias algunas precisiones que no me es posible desarrollar aquí: cfr. entre otros G. AJANI, Le fonti non scritte nel diritto dei paesi socialisti, Milano, 1985. Aludo por ejemplo a las tendencias a la unificación internacional del derecho; a la formación de un derecho de la integración; y especialmente a la doctrina jurídica que desempeña su labo> de elaboración de conceptos, principios, instituciones e inclusive normas en un contexto de completa circulación de reflexiones y experiencias científicas a las que reconoce una autoridad cuyo fundamento es la pertenencia, y la constante construcción de un sistema común (cfr. S. SCHIPANI, "Sull'insegnamento delle istituzioni" cit, p. 181 y n. 71).

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Cfr. entre otros A. GIULIANI, "Le disposizioni" cit; R. QUADRI, Applicazione dolía legge in genérale. Art. 10-15 disp. prcí. (Commentario al Códice civile a cura di A. SCIALOIA e G . BRANCA), Bologna, 1974, p. 281 ss. Ct'r. en general sobre el código de derecho canónico G. Micliiels, Normas generales iuris canonici. I, 2 ed. Parisii, 1949; A. Ravh, II problema delle lacune delrordinamento giuridieo e dclh Iegislazione canónica. Milano, 1954. P. 1 EDLLE, "Aequitas canónica", en Atti del Colloquio romanistico-canonistico 1978, Roma, 1979, p. 90 ss. I La elaboración constructiva de estos principios en un mundo cuyas "divisiones" parecen má( graves, pero que quizás son sólo diversas a las de los tiempos a que se remonta la primera ñM ción de la locución "naciones civiles", está sujeta a profundas tensiones. También en este aspees to, considero que la contribución que puede derivar de una cuidadosa relectura de la experiea cia histórica del sistema romanista no sea secundaria. Sobre el Ccb. cfr. J. PALMA. Principios de derecho civil. La Paz, 1919, p. 59. El notable A. OSSORIO, Anteproyecto del código civil boliviano, Buenos Aires, 194 j . en su ara 9 ines. 2 prevé el recurso a "la costumbre del lugar, los principios generales del derecho, la orienj tación de la jurisprudencia y la doctrina de los escritores" (cfr. también la nota explicativa, pij 14 ss., donde subraya el rol del referimiento a la "conciencia", sobre el cual el inc. 3).

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72 bis Ll anterior Ce. de Luisiana de 1808 que, como se sabe (cfr. J. DAINOW. Civil Codo of Lousá na. Revisión of 1870 with Amendments to 1960, St. Paul, Minn., 1961, p. XX ss.) está parcial mente influenciado por el Projet de l'an VIH del Ccfr., sobre el particular dispone: art. 21: "ll all civil niatters, where there is no express law, the judge is bound to proceed and decide as j cording to equity. To decide equitably, en appeal is to be made to natural law and reason, q I; received usage, where positive law is silent". Si el texto de éste sobre la materia lia quedadoiü , _ mutado. a pesar de las revisiones de 1825 y de 1870, sobre la problemática actualmente end( bate cfr. entre otros los dos aportes de A. TATL. "Rapport national lousiannais", en L'intei prétation par le jugo des regles écrites, y en Les réaction de la doctrine a la création du droi par les juges, Travaux de l'Association H. Capirant. XXIX, 1978 y XXXI. 1980 (Paris, 1980]/ 1982), p. 123 ss. y 137 ss. ;. 7 3. 74. 75. 76. Coincide más bien con el Ccfr. el Ce. de Haití, art. 8. Cfr. A. GUZMAN 13., "Historia del 'referimiento al legislador' ", cit. Cfr. el texto en El pensamiento constitucional cit, V. Caracas. 1961, p. 359. Cfr. A. GUZMAN B., "Historia del 'referimiento al legislador'", II cit., p. 126. Cfr. en particular, art. 19: "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor lite' ral, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión i» cura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento"; art. 22; "Ll contexto de la ley servirá para ilustran sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida corresponde! cia y armonía.// Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyei particularmente si versan sobre el mismo asunto"; art. 24: "En los casos a que no pudieren api carse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradi torios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equids natural". Y sobre ellos cfr. 1-". I'ULYO LANERI, Repertorio de voces y giros del Código m chileno, 3 vol, Santiago, 1953, p. XXV ss.; y, con actitud crítica respecto a la legislación, Id Interpretación y juez, Santiago, 1976, p. 43 s., y passim;cfr. también L. CLARO SOLAR,B plicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, 2 ed.. Rist. Santiago, vol. I, 1978, p. 120& Ll mismo rezaba: "En materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuera de ley, fallará el juez conforme a lo que dispongan ¡as leyes para objetos análogos, y a faltajH éstas, conforme a los principios generales de derecho y de equidad natural". 1 En esta formulación, me parece claro el eco de otras palabras de A. Bello escritas en relación i la necesidad de fundar las sentencias (El Araucano, No. 479 del lo. de noviembre de 1839 en O.C. Caracas, XVIII, Temas jurídicos y sociales, Caracas, 1982, p. 463 ss.): "¿Es su [del juez] sentencia la aplicación de la ley a un caso especial? Cite la ley. ¿Su texto es oscuro ys

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presta a diversas interpretaciones? Funde Ja suya... ¿La ley calla? Habría a lo menos un principio general, una regla de equidad que haya determinado su juicio". Considero que se pueda apreciar además la vinculación que en este mismo artículo A. Bello efectúa entre fundación de la sentencia y desarrollo de la "ciencia" jurídica, que guarda coherencia con lo que observo infra sobre el derecho romano (n. 79). 78. Cfr. entre otros A. GUZMAN B., "MI significado histórico de las expresiones'equidad natural' y'principios de equidad' en el derecho chileno", en Rev. de Ciencias Sociales, 18-19, 1981 (Valparaíso), p. 111 ss.; "Historia del 'referimiento al legislador' ", II cit., p. 124 ss. Así GUZMAN B., "El significado" cit, p. 137, quien concluye: "Para el derecho civil no hay ni ha habido ni quizá habrá en la historia otro texto más autorizado que el Corpus luris Civilis, el cual en definitiva ha sido directa o indirectamente fuente de nuestro código civil; y, como de acuerdo con los resultados del presente estudio, 'equidad natural' y 'principios de equidad'en los códigos civil y de procedimiento civil significan finalmente 'Corpus luris', he allí, pues, el texto doctrinal al cual el juez deberá acudir en su búsqueda de soluciones equitativas para el caso de ley oscura o lacunosas. Si no se encuentra ahí una solución, el juez puede recurrir a los intérpretes del derecho romano, teniendo presente que los civilistas modernos en la medida en que trabajan con códigos romanistas son legítimos sucesores de los antiguos intérpretes directos del Corpus luris. "Cierto es que el derecho moderno presenta amplias ramas frente a las cuales el romano poco o nada tiene que decir en concreto, si bien difícilmente los principios generales de esas ramas estarán en contradicción con los principios del derecho romano y del civil. En tales casos, a mi modo de ver. no queda el juez desligado de su obligación de llegar a la equidad a través de textos autorizados de doctrina, no queda facultado pata recurrir a la equidad ruda, fácilmente mudable en cerebrina. Y.n tal caso, el juez debe acudir a la doctrina más autorizada en la respectiva rama, haciendo ver que las leyes y los códigos extranjeros pueden ser invocados en Chile no en cuanto leyes sino precisamente en cuanto doctrina". Por otra parte, A. Bello en El Araucano del 21 de enero de 1832 había identificado los "principios generales del derecho" en el derecho romano con ocasión del debate sobre la enseñanza de éste, subrayando que: "Primeramente deben conocerse los principios generales del derecho y pasar después a las deducciones particulares" y que por lo tanto debía ser estudiado primero el Derecho Romano (cfr. S. SCHIPANI, "Andrés Bello romanista-istituzionista", cit, p. 3449 ss.). 80. 81. Sobre las analogías con el a r t 21 del Ce. de Luisiana, cit supra n, 72 bis, cfr. A. GUZMAN B., "El significado" cit, p. 118 ss. Cfr. E. ACEVEDO, Proyecto de Código Civil para la República Oriental del Uruguay publicado en Montevideo en 1852. Edición Conmemorativa, Montevideo, 1963, p. 18 art. 7: "y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho, consideradas las circunstancias especiales del caso"; y n. 6: "Arg. de la lei 238 del estilo = 1 3 par. 7. D. de excusat. ibi Gothofr. gl. 48 et seq. = Ant. Gómez 9 et 10 ad leg. I. Tauri... Sin embargo, las leyes 11, tít. 1., lib. 2.E. Juzgo y 11. tít. 22, p. 3, mandan que se consulte al lejislador; y que se plique la nueva lei, dándole así un efecto retroactivo". V. también J. PE1RANO EACIO. "Noticia preliminar sobre el Proyecto", ibíd., p. LXIX, que sin embargo no indica el antecedente constituido por el Ce. sardo de 1837 (v. supra), sobre el cual cfr. A. G. SPOTA, Tratado de Derecho Civil, 1, Buenos Aires, 1947. p. 383 ss. Sobre el código del Uruguay, cfr. O. ARAUJO - O. ARIAS BARBE - S.D. CESTAN - M. O. LÓPEZ, Código Civil anotado, I, Montevideo, 1949, p. 65. quienes, en relación al reconocimiento de los principios generales del derecho, remarcan la oportunidad de examinar "los que han sido incorporados a los códigos más modernos", por lo que "en esta forma se favorece la tendencia a lograr la uniformidad del derecho privado", percibiendo por ende la dimensión supranacional de ellos, y el empuje hacia la unificación del derecho que de ello deriva.
82. Cfr. supra n. 5 1 - 5 3 , y v. también A. G. SPOTA, T r a t a d o c i t , p. 383 y n. 2 3 . Sobre la interpretación de los arts. 15 y 16 del Ce. argentino, cfr. e n t r e otros J. O L E G A R I O M A C H A D O , Exposición y c o m e n t a r i o del Código Civil Argentino, I, Buenos Aires, 1922, p . 4 9 ss. y A. G. SPOTA, T r a t a d o cit. p. 381 ss. quien subraya p u n t u a l m e n t e c ó m o " c o n c e b i m o s sólo a través de los principios generales d a d o s por el d e r e c h o c o m o ciencia, la plenitud del o r d e n a m i e n t o

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jurídico argentino, a pesar de sus lagunas legislativas" (p. 381); estos principios "reciben u» aplicación general en la jurisprudencia, en la doctrina, en las legislacione's universales... formal parte del fondo común legislativo supranacional" (p. 385 s.). (Sobre el significado de "dercclit como ciencia" y sobre la relación entre estos artículos y el art. 22, sobre el cual ib id., p. 3851 25, sería necesario una aclaración, que no nos es posible desarrollar aquí). 83. De este Código Civil se vea la reimpresión en R. ORTIZ URQUIDI, Oaxaca. cuna de la codili ficación iberoamericana. México, 1974. p. 117 ss.; sobre el argumento cfr. el estudio introductivo, p. 23. Cfr. Leyes Fundamentales de México 1808-1982. al cuidado de F. TENA RAMÍREZ, 11 ci México, 1982, p. 608; M. del REFUGIO GONZÁLEZ, "Las reglas del derecho en México du rante el siglo XIX", relación presentada al I Coloquio Ítalo Mexicano de Derecho Romano " l E derecho romano como derecho supranacional", 25-27 de Agosto de 1982. en Anuario .liirídin, 1984. Cfr. Leyes cit. p. 821. Sobre el art. 19 del C e . v. los "Informes de las Comisiones redacton: revisora del provecto del código civil. Anexos" (en Código Civil para el D.F. 1832-1882,11 conmemorativa al cuidado de L. CRUZ PONCL - J. EEYVA, México. 1982. p. 452 en don* se explica la adopción de la fórmula en cuestión y el rechazo del reenvío a los principios4 equidad); v. además R. DE PINA, Elementos de derecho civil mexicano, 6 ed.. México. 1972,i E. GARCÍA MAYNEZ, Introducción al estudio del derecho. 33 ed., México, 1982, p. 370B Cfr. las notas de C. BEVILAQUA en Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, reimpr. eilii' tórica, Rio de Janeiro, 1976, p. 108 ss.; 113 ss., en donde se subraya "oCódigo brasileirom por fonte directa o italiano, e, na Italia, as palabras 'principios geraes do direito'... (lioje abaldonadas pelo Código Civil)...; foram interpretadas, difieren temen te, pelos autores" (p. 115).; se precisa además "nao se trata dos principios geraes do direito nacional, mas. sim, dos elcim tos fundamentaes da cultura jurídica humana em nossos dias; das ideias e principios sobre; quaes assenta a concepcSo jurídica dominante" (p. 114), indicando entre los procedimientosp; ra reconocerlos, el recurso a la "legislacSo comparada", en un modo que no puede no serlipe a la individuación, en el Resumo das Licóes de LegislacSo Comparada sobre o Direito Privaá 2 ed. Bahía, 1897 (1 ed. 1893), p. 101 ss., de un grupo de legislaciones de los "povos latinoait ricanos" (pero ciertamente el valor de esta conexión sería de profundizar). Cfr. también los proyectos Nabuco, art. 82; "Quando una qucstüo nSo pude ser decidida pí e letra, motivos e espíritu da lei, ou por disposicSes relativas a casos análogos, devem osjuei recorrer aos principios geraes do direito até haver providencia legislativa"; Felicio dos Santo; art. 53: "... principios geraes do direito natural"; Coelho Rodrigues, art. 38: "... os principi; que se deduzem do espíritu de lei", y en general E. ESPINÓLA - E. ESPINÓLA l-'ilho, Tratií do Direito Civil, IV, par. 238 ss.. p. 588 ss. De los "principios científicos do Direito" se preocupa más bien J.C. PONTES DE MIRANDI Sistema de Ciencia Positiva do Direito, 3, 2 ed., Rio de Janeiro, 1972, p. 225 ss., aun sinnepprincipios de otro tipo elaborados por la 'dogma'tica' y por la 'técnica jurídica'. 87. Entre otros Código civil de Venezuela. Artículos lo. y 18. (Instituto de Derecho Privado d l e Universidad Central de Venezuela), Caracas, 1969, p. 232 ss.; T. CHIOSSONE, "Los principi generales del derecho", en Libro Homenaje a R. Pizani, Caracas, 1979, p. 76 ss. , El Primer Proyecto, elaborado por la Corte Suprema en 1855, en su art. 6 n. 3 preveía quts decidiese el caso recurriendo "a los principios generales del derecho, sin perjuicio de dirigir,pi separado, las correspondientes consultas..." (cfr. el texto de todo el Proyecto en A. F. CORÓ! VA, Derecho Civil Ecuatoriano, I, Quito, 1956, p. 191 ss.), pero el prestigio del código del Bello ha llevado luego a abandonar dicho proyecto, y a acoger sustancialmente el código cMer (cfr. B. BRAVO LIRA, "La difusión del Código civil de Bello en los países de derecho castel no y portugués", en Atti del Congresso internazionale 'Andrés Bello e il diritto latinoametii no', Roma, 10-12 dicembre 1981, Caracas), del cual se separa la formulación adoptada,;: A. G. CORDOVA, Derecho cit, II, Quito, 1956, p. 353. Cfr. E. HARKER PUYANA, "El Código de Don Andrés Bello en Colombia", en Rev. Ac.C lombiana de Jurisprudencia, 201, 1973, p. 23 ss.; B. BRAVO LIRA, La difusión del Cdf ój civil de Bello" cit

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Cft. J. ORTEGA TORRES, Código Civil con Notas, concordancias..., Bogotá; M. G. MONROY CABRA, Introducción al derecho, 4 ed., Bogotá, 1977, p. 284 ss.; A. VALENCIA ZEA, Derecho Civil, I, 8 ed., Bogotá, 1979, p. 183 ss. V. también por ejern. el más lejano F. VELEZ, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, I, 2 ed., París, 1926, p. 48 ss. par. 115 ss., especialmente p. 49 pai. 118 en donde precisa: "Las reglas de derecho son ciertos axiomas o principios generales... mandados aplicar por las legislaciones romana y española, y que se fundan en la equidad". A. VALENCIA ZEA, Derecho Civil cit., p. 192. V. también las concretas palabras de A. G. SPOTA, Tratado cit, p. 389: "los que pretenden que los 'principios' que surgen de este último [ = de un mero derecho positivoj pueden colmar la laguna legislativa, incurren en una notoria petición de principio, pecado lógico que, por sí solo, arruina todo ese restringido y escasamente convincente sistema" (v. a p. 384 n. 23 las críticas al Ccit., a r t 11 "que empeora la mensdel antiguo art. 3 C.C. de 1865"). M. Ancízar, que se encontraba en Santiago de Chile en la Legación de Nueva Granada, en 1865, en una carta dirigida a A. Bello solicitaba varias copias del código que se acababa de aprobar porque se trataba - d e c í a - "de preferir a cualesquiera otras, las doctrinas legales profesadas en nuestra Sud-América, lo cual puede ser un primer paso dado hacia la apetecida unidad social de nuestro continente" (cfr. F. HARKFR PUYANA, "El Código" cit., p. 29; J. ANC1ZARSORDO, "Relaciones entre Bello y Ancízar", en Bello y Chile. Tercer Congreso del Bicentenario, 1, Caracas, 1981, p. 159); considero que estas palabras tengan un valor general (cfr. S. SCHIPANI, "Nota introduttiva", en A.A.V.V., Diritto romano, codificazioni cit Cfr. F. NAVARRO 1RVINE. "El centenario de la promulgación del Código Civil de 1852" en Rev. del Foro, XXXIX, 1952, p. 224 ss. Cfr. Legislación Peruana. Código Civil. Exposición de motivos. Comentarios. Jurisprudencia. Concordancias por F. GUZMAN FERRER, I, Lima, 1954. Cfr. Proyecto de la Comisión Reformadora (1974); Propuesta D. Revoredo de Debakey - M. Rubio Correa (1980); Proyecto de la Comisión Reformadora (1981); Proyecto de la Comisión Revisora (1984) en Código Civil. I. Antecedentes legislativos. Comparación con el código de 1936, al cuidado de D. REVOREDO DE DEBAKEY, Lima, 1985, p. 6 s. Supran. 91; y también n. 86 y passim. Cfr. P. KOSCHAKER, Europa und das romische Recht, 3 ed., Berlín, 1958 (trad. i t , Firenze, 1962, p. 417 ss.; 466 ss.); F. WIEACKER, Prívatrechtsgeschíchte cit, p. 249 ss.; 430 ss.; R. ORESTANO, Introduzione alio studio storico del diritto romano, 2 ed. Torino, 1963, p. 75 ss.; 251 ss.; G. TARELLO, Storia della cultura cit, p. 156 ss.; N. ESPINOSA GOMES DA SILVA, Historia do direito Portugués, Lisboa 1980, p. 464 ss. A. GARCÍA GALLO, Manual de historia del derecho español. I. El origen y la evolución del derecho, 7 ed., Madrid, 1977, par. 550 p. 283 y par. 593 p. 309 s. V. supran. 51-53. No es mi propósito ciertamente afirmar la equivalencia de estas expresiones bajo un perfil histórico y conceptual general, no siendo por lo tanto mi intención excluir el interés y la virtualidad que podría ofrecer una 'relectura' de la cuestión histórico-dogmática que tendiese a iluminar la posible incidencia de estos criterios (se piense por ejemplo en el problema de los 'derechos humanos' y su conexión con referencias al 'derecho natural'), sino sólo afirmar que ellos, según la perspectiva antigua, fijada y transmitida a nosotros a través de la obra de Justiniano, están incluidos en el sistema del derecho romano (cfr. J.1,1,4 final; 1,2 pr.-2; D.1,1,1, etc.), y que las vicisitudes de la experiencia jurídica de estos dos últimos siglos han llevado a preferir una locución que, leída correctamente en modo no estatista-positivista, los incluye.

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100. Supran. 71. Estimo que sería oportuno verificar si es el universalismo propio y dinámico del derecho romano (sobre un perfil fundamental del mismo, cft. últimamente los aportes recogidos en el volumen A.A.V.V., La nozione di 'romano' fra cittadinanza e universalitá. Da Roma alia Terza Roma. Studi, II, Napoli, 1984) el que, junto a las tendencias del iluminismo (v. supra n. 97), conduce con frecuencia a cualificar como principios universales del derecho, aquellos que, para los

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A. que usan esta expresión, no son otra cosa que los principios generales del sistema romans En todo caso no es posible afrontar aquí ni una enumeración de tales principios, ni u na da cación y tipología de los mismos; cfr. entre otros N. BOBBIO, "Principi generali del diritto".r Novissimo Digesto Italiano. XIII, Torino 1966 p. 889 ss.; A. VALENCIA ZEA. Derecho G cit. p. 190ss.;M. RUBIO CORREA, El sistema cit., p. 311 ss. En este orden de perspectivas, por ejm. E. BETTI, Interpretazione della legge e degli attigiir dici, Milano, 1949, p. 205 ss. habla de "orientaciones e ideales de política legislativa" con eh; lor "de criterios directivos para la interpretación y de criterios programáticos para el pI0{i¡í de la legislación"; A.G. SPOTA, Tratado cit, p. 382 configura para los principios un efeck "perfeccionar la legislación particular del país". Para una referencia a la importancia, en este campo, de una Constitución 'rígida', cfr. panlt lia, A. GIULIANI, "Le disposizioni" cit., p. 227 ss., quien subraya el riesgo de "fractura ore legalidad constitucional y legalidad ordinaria...; el problema de las relaciones entre principi constitucionales y aplicación de la ley" en el marco "del nuevo rol que la Carta republicana! tía asignado a) oióenami en í o judicial". Mas, este autor indica además que en Italia "parecía iarable la línea de evolución que lleva a encontrar el fundamento positivo, aunque no excto el subrayado es mío], de los principios generales del ordenamiento jurídico en la Constituí* tanta es la fuerza del estatismo-positivismo! cfr. supra n. 59).

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La expresión es de P. CATALANO, "Sistemas jurídicos" cit, 23 y n. 46, y es recogida noií EICHLER, "Privatrecht" cit, p. 503. ' Cfr. sobre todo J. BASADRE, Los fundamentos cit, p. 337 ss.; A. GARCIA-GALLO, "La[( entración de los derechos europeos y el pluralismo jurídico en la América Española 1492-182Í en Index, 6, 1976, p. 3 ss.; J.L. SÁNCHEZ, "Concepto y enseñanza de la Historia de las instit ciones jurídicas en Hispanoamérica. La Historia del derecho en la Universidad", en Index í 1976, p. 12 ss. D. GARCÍA BELAUNDE, "El Derecho Romano en el Perú", en Index, 6.191 p. 66 s. Cfr., sobre el 'servinakuy', entre otros H. CORNEJO CHA VEZ, "Exposición de motivos ye mentarios del proyecto del libro de detecho de familia de la Comisión Reformadora", en C l o go Civil cit, IV, p. 383 ss. No quisiera sin embargo que el ejemplo del 'servinakuy' desviarse la materia específica sobre los principios generales que fundan la 'mezcla' arriba indicada;» den a caracterizar el sistema latinoamericano, e 'inspiran' el derecho del Perú. J. BASADRI Los fundamentos cit, p. 187 ss. subraya cómo gracias a las disposiciones de Carlos V,Retí Indias 2,1,4 y también 5,2,22, "el Derecho inca influyó en el Derecho indiano y quedóligin do, en parte, como Derecho consuetudinario, en el Perú posterior a la Conquista" (p. 202y 11). Respecto a las susodichas disposiciones, cfr. también R. ZORRAQUIN BECÚ, Historia* derecho argentino, I, Buenos Aires, 19"?5, p. 232 ss.; pero el examen se debe proseguir enu perspectiva histórico-dogmática que recoja la relación dinámica entre los principios porellasí jados, su permanencia e incidencia frente a los códigos civiles, a menudo diversamente orient dos, y la consideración de la costumbre e n general, sobre la cual cfr. entre otros A. HERNAÍ DEZ-GIL y E. ZULETA PUCEIRO, El tratamiento de la costumbre en la codificación civilhí panoamericana, Madrid, 1976. D. GARCÍA BELAUNDE, "El derecho romano" cit,, p. 6¡¡ observa: "muchos de estos elementos jurídicos autóctonos se han perdido irremediablement otros han sido asimilados o absorbidos en la labor de síntesis por la nueva cultura, y otroshísido o pueden ser rescatados", y agrega q U e esto sin embargo difícilmente puede suceder "s* que surjan dentro de un nuevo contexto o sean asimilados por los sistemas jurídicos conten» ráneos", recordando "el pensamiento d e José Carlos Mariátegui cuando en 1928 afirmaba a perando el indigenismo folklórico... qu e no habrá salvación para Indo-América sin la ¿enrii elpensamiento europeo". Y un romanista cual soy yo. no pensando ciertamente en la repet ción de eventos pasados, igualmente no puede dejar de reflexionar sobre el gran suceso, del 'cientifización-romanización' del 'droit coutumier' en Francia que hizo posible su parcial iní gración con el derecho romano -'droit écrit- y la sucesiva presencia en el Código Napolti (cfr. S. SCHIPANI, "Andrés Bello romanista-istituzionista", cit, p. 3433; F. WIEACKER Í vatrechtsgescñícnte cit, p. 340; A. CAVANNA, Storía del díritto moderno ín Eur(3pa ['[ Fonti e il pensiero giuridico, Milano, 1979, p. 397 ss.). (Sobre la costumbre, en este mismoCd greso cfr. la relación de D. C R A C O G N A , "Valor actual de la costumbre como fuente de da cho [A propósito del art. 1 del Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984]" »| GUZMAN B., "Las fuentes del derecho en el nuevo Código Civil peruano". La puntual ota vación de este ultimo, basada en la exa c ta distinción entre "norma" y "ley" y en la remisión

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la primera en el art. VII, que por lo tanto prevé un recurso también a normas no determinadas por una ley, y por ende implícitamente prevé el recurso a normas consuetudinarias, viene a coincidir con cuanto he propuesto; por lo que los 'principios que inspiran' el derecho peruano incluyen el reconocimiento de la coexistencia y de la "mezcla" del complejo de experiencia jurídica romano-ibérica y del "orden y forma de vivir" de origen precolombino, reunidos en un sistema único, sobre la base de una especie de "nuestro [de los Americanos] contrato social" [utilizo en modo algo diverso, pero creo no en contraste con el pensamiento del A., la expresión que S. BOLÍVAR, Carta de Jamaica hace suya para indicar otro aspecto de la construcción jurídica de Carlos V; esto es el "pacto con los descubridores, conquistadores y pobladores de América"]). 105. J. BASADRE, L o s f u n d a m e n t o s c i t , p . 3 7 7 ss. indica en efecto, t a m b i é n el e l e m e n t o r o m a n o , canónico, germánico, las ideas iusnaturalistas e u r o p e a s y americanas. 106. Cfr. supra n. 9 5 . 107. Cfr. S. SCHIPANI, " S u l l ' i n s e g n a m e n t o " c i t , p . 1 9 0 ss.; A. G U Z M A N B . , " E l referimiento al legislador", I, cit. p . F . G A L L O , I n t e r p r e t a z i o n e e formazione consuetudinaria del d i r i t t o , T o rmo, 1971, p . 2 2 0 ss. y sobre t o d o " L a codificazione giustinianea", en I n d e x , 14 [ e n i m p r e n t a ] . 108. Que los principios generales a n t e d i c h o s , sea aquellos c o m p l e t a m e n t e generales del derecho, sea aquellos específicos del sistema l a t i n o a m e r i c a n o e inspiradores del d e r e c h o p e r u a n o , deban servir para orientar t a m b i é n la ' i n t e r p r e t a c i ó n ' de las leyes, y n o sólo la 'integración' de las 'lagunas', me parece u n criterio h e r m e n é u t i c o generalmente a d m i t i d o , que n o precisa de u n desarrollo en este lugar; cfr. en general N . BOBBIO, "Principi g e n e r a l i " cit. p . 8 9 5 s. q u e distingue "cuatro funciones: l o . interpretativa; 2 o . integrativa; 3 o . directiva; 4 o . limitativa". 109. Me doy cuenta que el Código ofrece c o n este a r t í c u l o sólo u n i n s t r u m e n t o , cuya incidencia puede ser a u m e n t a d a o limitada p o r un trabajo del i n t é r p r e t e q u e l o utilice o n o . H.-A. STEGER, Las universidades e n el desarrollo social de la A m é r i c a L a t i n a , México, 1 9 7 4 , p. 291 ha subrayado c ó m o " e l m u n d o indígena esté fuera de esta e s t r u c t u r a [Universidades y códigos del siglo p a s a d o ] , e s t r e c h a m e n t e entrelazada, de los m u n d o s e u r o p e o y c r i o l l o " . Ello dependió más de la ideología liberal q u e a c o m p a ñ ó a la independencia, que de caracteres esenciales del 'bloque r o m a n o - i b é r i c o ' , que p e r m a n e c e n y p u e d e n ser r e i n t e r p r e t a d o s , según u n a perspectiva que lleve adelante el objetivo de la coexistencia y ' m e z c l a ' que, latente, marginada, inclusive desmenuzada, p e r o m á s c o n f o r m e a él, viene " r e p l a n t e a d a sobre el h o r i z o n t e de la actualidad" en u n posible " r e n a c i m i e n t o " ( a d a p t o expresiones de E. BETTI, " R e a a F . W I E A C K E R , en Studia e t D o c u m e n t a Hístoriae et Juris, 1 8 , 1 9 5 2 , p . 2 9 4 ) aferrado a la afirmación según la cual h o m i n u m causa o m n e ius c o n s t i t u t u m est ( D . 1 , 5 , 2 = J . 1 , 2 , 1 2 ) .

Alejandro Guzmán Brito Universidad Católica de Valparaíso

LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO

I.

INTRODUCCIÓN

En la tradición de los códigos iusnaturalistas, máximamente representada por el francés de 1804, un título preliminar está dedicado a exponer, entre otras materias, la teoría de las fuentes del derecho. Esta tradición queda enraizada en el sistema de las Instituciones de Justiniano, basado, a su vez, en el de la obra homónima del jurista del s. II D.C., Gayo. Sabido es que tal sistema consiste fundamentalmente en dividir toda la materia jurídica en lo pertinente a las personas, a las cosas y a las acciones, con la advertencia de que el tema de las sucesiones y obligaciones quedaba en tal sistema comprendido dentro de la rúbrica acerca de las cosas. Pero es sabido que ya Gayo y sobre sus pasos, Justiniano, iniciaban las correspondientes exposiciones con unos párrafos donde venía expuesto el sistema de fuentes del derecho romano. La exposición continuaba con las personas. En esos párrafos se encuentra el modelo para el título preliminar de los códigos modernos, interrumpida, es cierto, por el civil alemán de 1900, que siguió otras aguas. II. LAS FUENTES DEL DERECHO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1852

La tradición de que se hizo eco el código napoleónico hubo de ser asumida por el primer Código Civil Peruano, el de 1852. Este, en efecto, antepuso al libro I un título preliminar, varios de cuyos artículos fueron inspirados, aun textualmente, por el francés. Mirado en su conjunto, empero, el citado cuerpo de 1852 estableció una más completa regulación sobre el tema de las fuentes que el francés. El principio cardinal en el Código de 1852, lo mismo que en el napoleónico, es que la ley constituye la fuente suprema del derecho. A ella se refieren, desde distintos ángulos, los artículos 1 (efecto territorial de la ley a partir de su promulgación), 2 (prohibición de su aplicación retroactiva), 3 (libertad de actuación salvo en lo prohibido por la ley), 4 (carácter territorial de las leyes de policía y seguridad), 5 (aplicación territorial de la ley a los bienes inmuebles), 7 (inderogabÜidad de las leyes por pactos, salvo la renuncia de los derechos privados no concernientes al orden público ni a las bueneas costumbres) y 8 (obligación de los jueces de juzgar por las leyes). Este lugar central ocupado por la ley en el título preliminar se vio completado por la disposición del art. 6 que establecía la inderogabÜidad de aquélla por la costumbre o el desuso.

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ALEJANDRO GUZMAN

En donde el Código de 1852 completó al francés fue en la disposición del artículo 9, en su primera parte basado en el artículo 4 de aquél, que prohibe a los jueces suspender o denegar la administración de justicia por silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley. El Código de 1852 adicionó la norma, estableciendo un orden de prelación de lo que podríamos llamar fuentes subsidiarias para el caso de falta, oscuridad o insuficiencia legales. Dicho orden era: a) el espíritu de la ley; b) la analogía; y c) los principios generales del derecho. Dejamos a un lado aquí la cuestión relativa a la diferencia entre deficiencia de la ley, que da lugar a su integración, y oscuridad, que lleva a su interpretación, diferencia ésta que el citado artículo no asume plenamente. Es preciso hacer notar, sin embargo, que el artículo 9 del Código de 1852 añadía la institución que conocemos con el nombre de"référé au législateur", esto es, la consulta del juez al legislador en caso de laguna u oscuridad de ley. Lo establecía con carácter obligatorio, pero sólo para los nuevos casos, de modo que el caso sub lite el juez debía fallarlo según el orden precedentemente indicado, sin perjuicio de consultar al poder legislativo por medio de la Corte Suprema (artículo 9), a fin de que éste diese para el futuro una regla cierta. Por lo demás los artículos 11 y 12 imponían a la misma Corte Suprema y a los jueces y tribunales superiores la obligación de dar cuenta al Congreso de los defectos que notaren en las leyes. Vemos, en consecuencia, que, pese al escape subsidiario dejado por el artículo 9, el Código de 1852 aun se mantuvo en esa suerte de culto a la ley, de modo de intentar asegurar por todos los medios su absoluta preeminencia. Esta preeminencia viose corroborada por la renuencia del código a regular la costumbre praeter legem, que tanta importancia había tenido en el derecho indiano. Hubiere sido un avance extraordinario que el código regulara la jurisprudencia o la doctrina, pese a que la tradición indiana también así lo aconsejaba. Estos silencios, en realidad, no significaban otra cosa que la total exclusión de las respectivas fuentes. III. LAS FUENTES DEL DERECHO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1936

También el Código de 1936 contuvo un título preliminar; pero éste, bien sistemáticamente, bien en cuanto a su contenido, significó un retroceso respecto del pertinente de El título preliminar del último mencionado constaba de 12 artículos; el de 1936, en cambio, de 25. Pero la mayoría de ellos (artículos 5,6, 7, 8, 9,10, 11,13, 15, 17,18, 19 y 20) trataban del derecho internacional privado peruano. Otros, aun teniendo carácter general, como el art. 2 relativo al abuso del derecho, encontraban localización quizá en otras partes del código y los había de índole procesal, como el 4, concerniente al interés para litigar. El artículo 16, que establecía la igualdad entre peruanos y extranjeros pertenece más bien al derecho de personas. En cuanto al fondo de la materia que nos interesa, de las disposiciones del antiguo título preliminar desaparecieron aquella que consagraba la irretroactividad de las leyes, su carácter territorial (en este caso debido al extenso desarrollo y análisis dado al derecho internacional privado) y la que negaba efecto derogatorio de las leyes a la costumbre o al desuso (porque el artículo pertinente fue reemplazado por uno más general, el primero, que sólo permitía la derogación a la ley por otra ley, lo que venía a excluir la costumbre contra legem).

LASFUENTES DEL DERECHO EN EL NUEVO CÓDIGO

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En compensación, se agregó el principio de la subordinación de las normas legales a las constitucionales (artículo 22); se mantuvo la obligación de los tribunales de dar cuenta al congreso en lo concerniente a los vacíos y defectos observados en la legislación (artículo 21); reiteróse el principio de la inexcusabilidad aun en caso de deficiencia de ley y para tal evento se mandó a los jueces fallar según los principios del derecho; pero se suprimió la obligación de consultar la ley deficiente para casos futuros. En síntesis, pues, el título preliminar de 1936 se mantuvo en la línea del correspondiente a 1852, por lo que respecta a la supremacía de la ley, pero aumentada, desde el momento en que para el caso de laguna sólo se reconoció como fuente subsidiaria los principios del derecho, eliminándose el espíritu de la ley y la analogía. Con ello el campo de acción del juez quedó restringido, pues tanto una como otra son manifestaciones de una concepción superadora del texto literal de la ley. Al habérsele suprimido, con ello se dejaba atado al juez a dicho texto, de modo de permitirle recurrir a los principios del derecho únicamente en los extraordinarios casos no previstos en la letra legal. Debe decirse que la eliminación del refere' au législateur operada por el Código de 1936 no implicó ningún retroceso del legalismo, porque en la forma como estaba regulado en el Código de 1852 prácticamente venía a coincidir con la obligación de informar al Congreso acerca de vacíos y defectos legislativos, obligación que el Código de 1936 mantuvo, como dijimos. Finalmente, lo mismo que su predecesor, este cuerpo nada estableció sobre la costumbre subsidiaria ni sobre la jurisprudencia y la doctrina. IV. LAS FUENTES DEL DERECHO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 1. El título preliminar del nuevo Código Civil quedó reducido incluso a menos artículos que el correspondiente del de 1852: 10 artículos. Fundamentalmente ello se debió a la extracción de ahí de todas las disposiciones concernientes al derecho internacional privado, de modo que el título volvió a consistir en una parte expositora del sistema de fuentes, al dejar a un lado el artículo 2 que prohibe el abuso del derecho, como en el código anterior, si bien con un mayor desarrollo; el artículo 5, que fulmina con nulidad el acto contrario a las leyes interesantes al orden público o a las buenas costumbres; y el artículo 6 que sigue tratando, como antes, del interés para accionar. Estas tres disposiciones, en realidad, encontrarían mejor sede en otros lugares del código. No así el artículo 3 que vuelve a tratar del efecto irretroactivo de las leyes, salvando la omisión en que había incurrido el código intermedio. Dejando a un lado tales artículos, ¿qué sistema de fuentes establece el nuevo Código? Aparentemente dicho cuerpo no ha significado innovaciones fundamentales en el sistema de fuentes de sus antecesores, de modo que la ley permanece en él como fuente suprema y única, salvo el caso de defecto. Pero no es así, veámoslo. a) El artículo 7, que viene a corresponder al 21 de 1852 y al 8 de 1936, conserva el principio que obliga a los jueces a fallar según criterios objetivos. Para los artículos prece-

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dentes, tales criterios eran las leyes; para el citado artículo 7 son "las normas jurídicas pertinentes". He aquí una innovación, a mi juicio, de importancia capital. Norma jurídica no es sinónimo de ley. De acuerdo con la teoría general del derecho, una norma jurídica se opone a una norma moral y a una norma social, teniendo las tra una similar estructura deontológica pero difiriendo entre sí por el contenido. Imagint mos, pues, un principio destinado a regular cierta relación patrimonial jamás contení^ en ley alguna, pero establecido por el consenso entre juristas o por la costumbre o enviw tud de una reiterada aceptación judicial. No tratándose de una norma moral ni social, e i v dentemente estamos en presencia de una norma jurídica. A mi modo de ver, la idea d ( norma jurídica, con ser precisa en su estructura lógica, o más propiamente, deontológi ca, es tan amplia, que bajo ella puede entenderse desde luego a las leyes, pero tambíá a la costumbre, la jurisprudencia lo mismo que a la doctrina. b) El artículo 4 dispone: "La ley que establece excepciones o restringe derechosnosj aplica por analogía". Este principio es del todo conocido, pero aquí nos interesa en cuanto su consagii ción en el citado artículo 4 permite colegir que, fuera del campo de las leyes de excepci» o restrictivas de derechos, a partir de las cuales no es posible la analogía, ésta encuent» aplicación a partir de todas las restantes leyes que no tengan aquel carácter. Según el) la analogía, para el nuevo código, ha quedado establecida implícitamente y como rej general, salvo a partir de las leyes a que se refiere el artículo. c) El artículo 8 del nuevo Código, correspondiente al 23 de 1936 y al 9 de 1852, c i o serva el principio de la inexcusabilidad de los jueces, pero ordena que en caso de defect o deficiencia de ley aquéllos deben aplicar "los principios generales del derecho y, preí rentemente, los que inspiran el derecho peruano". De paso notemos que este artículo establece una cierta restricción frente al Códi¡ de 1936, que en el mismo caso ordenaba aplicar "los principios del derecho", idea és' más amplia que "principios generales del derecho". Mas, con ello el nuevo código no hi¡ sino tornar al artículo 9 del Código de 1852, que ya hablaba de los principios general del derecho. A diferencia de éste, empero, y al igual que el de 1936, faltan en el nuei Código el espíritu de la ley y la analogía, sin perjuicio de lo indicado antes sobre esta| tima. ¿Qué podemos extraer de los anteriores datos? A mi modo de ver, el nuevo código se mueve en dos planos por lo concerniente! las fuentes del derecho: el de las normas jurídicas en general y el de la ley en especial.Pl ro entre ambos hay un punto de conexión, precisamente dado por la ley en cuanto espl cié de norma jurídica. Comencemos, sin embargo, con el régimen de la ley. Supuesta la suficiencia de la ley, ésta debe aplicarse. Así lo dispone el artículo! En efecto o deficiencia de la misma, tal artículo manda recurrir a los principios que inJ ran el derecho peruano y enseguida a los principios generales del derecho. Pero yahem|

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visto que el artículo 4 viene a establecer de modo implícito y con carácter general la analogía. Es evidente que en una prelación lógica de fuentes, la analogía ocupa un lugar superior al ocupado por los principios, pues bien mirada aquélla no es sino la aplicación del principio contenido en una ley a cierto caso no previsto por su letra ni por su sentido o mente, de modo que los principios del derecho sean generales, sean del peruano, constituyen una manifestación de analogía más amplia que la practicada a partir del principio especialísimo contenido en una ley particular. En consecuencia, ante una ley insuficiente menester es aplicar primero la analogía, los principios del derecho peruano enseguida y los generales del derecho después. Con ello quedan armonizados los artículos 4 y 8. Si ahora pasamos al plano de las normas jurídicas, que el juez está obligado a aplicar por mandato del artículo 7, es evidente que ellas se refieren en primer lugar a la ley, pero también lo es que no en forma exclusiva. Bajo la voz "norma jurídica" entiéndese también a la costumbre, a la jurisprudencia y a la doctrina. De la primera queda excluida de inmediato la costumbre contra legem, por mandato implícito del artículo 1, que permite derogar a una ley sólo por otra ley. Pero mantiene su pleno vigor la costumbre praeter legem, que por definición es aquella que rige una relación no regida por la ley, de modo que es imposible que produzca derogación. Un razonamiento similar podemos ofrecer para la jurisprudencia y la doctrina. Por mandato del artículo 1, ellas no pueden primar por sobre la ley; pero en defecto de ésta, como son normas jurídicas, deben ser aplicadas. Al igual que de la costumbre, también podemos hablar de una jurisprudencia y una doctrina praeter legem. Se presenta de inmediato, empero, un problema: supuesta la deficiencia de la ley y, en consecuencia, la legítima aplicabilidad de la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, cuales normas jurídicas, ¿en qué orden se las aplicará? En esto no parece que debamos intentar demasiadas disquisiciones y que bien podemos atenernos a la jerarquía de estas fuentes comúnmente aceptadas, según la cual su orden es costumbre, jurisprudencia y doctrina. De acuerdo con todo lo anterior, en el plano de las normas jurídicas nos encontraríamos con el siguiente cuadro de fuentes: primeramente, la ley; en defecto de ella, se aplica la costumbre; deficiente ésta, la jurisprudencia; a falta de la cual, la doctrina. ¿Cómo conectar ahora el plano de la ley con el plano de las normas jurídicas? Aparentemente aquí se nos presenta una contradicción, pues de acuerdo con el artículo 7, el orden, como acabamos de ver, sería: ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina; mientras que, según los artículos 7 y 8, en defecto de ley no debe recurrirse directamente a la costumbre, sino a la analogía, los principios del derecho peruano y los principios generales del derecho. Esta en realidad no es contradicción, pues del análisis conjunto de ambos planos el orden que resulta, consecuentemente, es el siguiente: ley, analogía, principios del derecho peruano, principios generales del derecho, costumbre, jurisprudencia y doctrina. Este orden es consecuencia del hecho indiscutible que el primer lugar entre las normas jurídicas de todos modos lo ocupa la ley y que los artículos 4 y 8 vienen a ordenar, implícitamente el primero, expresamente el segundo, que en defecto de ley se recurra a la analogía, los principios del derecho peruano y los generales del derecho. Este orden especial dado para el defecto de ley empuja, en el plano de las normas jurídicas, hacia lugares posteriores a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, resultando, así, el orden precedentemente indicado.

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Tal es, me parece, el sistema de fuentes del derecho establecido por el nuevo Cdg óio Civil del Perú. No se me escapa que lo anterior resulta de un análisis en que se suponeii derecho en situación estática, como si lo consideráramos en un instante. Bien sbm s ae o que más verdadero es lo contrario: el derecho es dinamismo y, por tanto, sus fuentessw len entrelazarse. Así, por ejemplo, qué duda cabe que entre fuentes como la analogíaj la doctrina existen conexiones muy profundas, pues aquélla suele ser operación practicada por los juristas precisamente; lo propio podría decirse para las relaciones entre docta y principios de derecho y finalmente, que la jurisprudencia viene a ser la fuente decisiva, porque sigue siendo cierto en lo sustancial la afirmación de que derecho es lo que a r e puban los jueces, aunque no sean ellos quienes lo formulen o propongan. Mirando dn miá i camente un sistema de fuentes, pierde importancia el establecimiento de cierto ordené prioridades en el mismo, que nos ha servido a modo de análisis para llegar a la conclusión verdaderamente importante, a saber: que pese a la apariencia, el nuevo código civil a e t c pa un conjunto plural de fuentes y que la ley ha dejado de poseer una casi total exclusividad para convertirse nada más que en la primera del conjunto. De este modo el código entronca con una tradición varias veces centenaria, que a principios de nuestra época intentóseí cortada de raíz. Si tal fue en realidad la intención del legislador peruano no lo sé y lomíi probable es que no la haya sido. Pero es cierto que la tarea del legislador se agota cuando emana su ley, a partir de la cual los juristas son soberanos para interpretarla de acueré con cánones no ciertamente .recientes. El intento de esta comunicación precisamente iii sido mostrar cómo el análisis interpretativo puede llevar a encontrar mucho más deloqut exhibe una lectura quizá influida por los Códigos precedentes.

Dante Cracogna Universidad de Buenos Aires

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO

SUMARIO I. Las ramas del derecho y la teoría general del derecho. II. Elementos de la costumbre. Costumbre y norma consuetudinaria. III. La costumbre y la ley. IV. Conflicto entre ley y costumbre. V. La codificación. VI. La costumbre hoy. Distintos casos. VIL Sentido político de la cuestión. VIII. Trasfondo filosófico. IX. El hecho en el derecho. X. El juez como integrador del derecho. XI. Conclusión. Valor actual de la costumbre como fuente del derecho.

I LAS RAMAS DEL DERECHO Y LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO .
El valor de la costumbre como fuente del derecho y su reconocimiento en los diferentes ordenamientos nacionales, como así también sus relaciones con la fuente por excelencia del derecho moderno —la ley—, constituyen capítulos obligados del derecho civil. Sin embargo, también son preocupación de los estudiosos de otras materias, tanto del derecho público como privado, sean éstos nacionales como internacionales. De lo dicho se sigue que ésta es una cuestión que interesa, por encima de cada rama individual del derecho y sirviendo a la vez a cada una de ellas, a la filosofía del derecho o -con lenguaje más moderno— a la teoría general del derecho. No es de extrañar, pues, que los estudios jusfilosóficos se sirvan de los materiales que brinda el derecho positivo sobre este tema y que, a su vez, los estudios específicos de cada rama particular recurran a la filosofía jurídica para encontrar en ella fundamento y sustento para sus desarrollos. En suma, en éste, como en otros temas del derecho civil (persona, obligación, acto jurídico, contrato, etc.), es dable advertir una interpenetración muy significativa de ambas disciplinas. Y es por ello inevitable que cualquier enfoque que del asunto se haga —como el presente- aborde aspectos jusfilosóficos, aun cuando parta de un texto legal determinado y se refiera principalmente a él: los artículos pertinentes del Código Civil peruano de 1984. II. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE. COSTUMBRE Y NORMA CONSUETUDINARIA ' •" ~ -

La doctrina tradicional ha distinguido en la costumbre dos elementos que reputa\necesarios para su existencia; uno material: la repetición o reiteración de conductas frente a circunstancias semejantes (inveterata consuetudo) y otro espiritual: la convicción de que

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esa conducta se realiza porque debe realizarse (opinio iuris necessitatis) (1). Se trata de un esfuerzo teórico ponderable, aunque artificioso, para dar cuenta de la naturaleza de la costumbre. En efecto, ella existe sin que quienes la practican en momento alguno se planteen tal distinción. La realizan, simplemente, porque así se conducen todos los miembros de la comunidad en cuestión y ni siquiera se les ocurre averiguar las razones o el porqué de hacerlo así. Precisamente en el momento en que ese cuestionamiento comienza a tener lugar es cuando esa costumbre amenaza terminar su existencia puesto que la comunidad ya no la practica espontáneamente; y la búsqueda de motivos no es otra cosa que un síntoma de la pérdida de vigencia (de la desaparición) de la costumbre. Ello salvo el caso de cuestionamientos aislados que siempre pueden producirse por parte de individuos innovadores, pero que en tanto no encuentren eco social sólo quedaran como excéntricos o bien como infractores pasibles de sanciones. No parece haber duda en cuanto a que la costumbre es, sustancialmente, un hecho, aunque a ese hecho se le asigne fuerza normativa. Pero tampoco puede dudarse que de ese hecho deriva una obligación, puesto que si así no fuera no podría hablarse de costumbre jurídica (o aun no jurídica, ya que en este caso la sanción sería simplemente de aplicación descentralizada en lugar de estar a cargo de un órgano común). Y esa obligación es susceptible de expresión conceptual por medio de las mismas fórmulas con que se expresan las normas jurídicas en general, independientemente de su origen. En este caso se trata de "la norma consuetudinaria" especie del género "norma jurídica". Es la expresión conceptual —normativa— representativa de la costumbre, que es puro hecho en principio. Operando con la norma consuetudinaria pueden la ciencia jurídica y la teoría general del derecho dar razón de lo que de otra manera constituiría, en cuanto puro hecho, un material ajeno a sus desvelos. III. LA COSTUMBRE Y LA LEY , o ¡

Sin perjuicio de las diferencias que habitualmente se formulan entre costumbre, uso social, costumbre jurídica, etc., toda vez que se habla de las distintas "clases" de costumbre se lo hace por referencia a la ley. En efecto, la clasificación más comúnmente utilizada consiste en diferenciar: costumbres secundum legem, praeter legem y contra legem. Es decir, que en todos los casos no se hace sino considerar la costumbre en su relación con la ley en diferentes situaciones. • '• Otra clasificación que también ha hecho carrera en la teoría general del tema es la de Heinrich (1'), que nuevamente "clasifica" a la costumbre por referencia ala ley. Este autor distingue entre costumbre "delegada", aquella que nace por delegación de la ley para regir ciertas materias (en este sentido tendría parentezco con la costumbre secundum legem); costumbre "delegante", aquella que a su vez delega en la ley la facultad de reglar determinados aspectos de la conducta y, por último, la costumbre "derogatoria", es decir —nuevamente— derogatoria de la ley (ésta tendría, a su vez, cierta identidad con la costumbre contra legem). 1. 1'. Geny, Francisco, Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, 2a. ed., Reus, Madrid, 1925, p. 311/312. Ross realizó una interesante crítica del tema (Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro Garrió, Hudeba, Buenos Aires, 1963, p. 88//94). García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, Porrúa, México, 1967, p. 64/65.

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Como se desprende de lo antedicho, la doctrina escamotea a la costumbre su carácter de fuente autónoma del derecho. Aun autores que dedican parte importante de sus obras al tema, retacean lugar a la costumbre en beneficio de una preeminencia poco menos que irrestricta de la ley, sea que ello ocurra de una manera deliberada o inconsciente. Kelsen remonta el fundamento de la costumbre a la constitución (escrita o consuetudinaria) que es la que reconoce como fuentes del derecho tanto a la ley como a la costumbre o sólo a una de ellas y establece sus relaciones recíprocas (2). De esta manera mantiene el tema dentro del ámbito del derecho positivo, pero lo remite a una instancia superior. Cabe suponer que el jurista se pliega a la supremacía de la ley que pretende imponer con carácter exclusivo y excluyente el estado moderno y que por ello reconoce a la costumbre un rol de menor cuantía, casi en forma vergonzante, y siempre por referencia a la ley. Toda la teoría está impregnada de esta concepción y los autores no consiguen sustraerse de tal condición o no tratan siquiera de hacerlo. De allí la aparente esterilidad del tema en nuestros días. IV. CONFLICTO ENTRE LEY Y COSTUMBRE A partir de la situación planteada es inevitable concluir que el quid de la cuestión reside, pues, en el conflicto (real o aún meramente potencial) entre la ley y la costumbre. En efecto, de lo antedicho, y de las afirmaciones constantes de la doctrina, surge con claridad que la supremacía de la ley está categóricamente afirmada en la costumbre secundum legem y que la costumbre praeter legem no entraña cuestionamiento alguno a la supremacía legal puesto que ella opera allí donde la ley no ha llegado. En este último caso es como si la costumbre actuara en los resquicios que el legislador no ha penetrado y cuando éste lo hace desplaza irremediablemente a aquélla. Los autores puntualizan en forma generalizada el carácter subordinado de la costumbre respecto de la ley. Hart, tratando de precisar la genuina naturaleza de la costumbre, señala que ella es derecho sólo en tanto y en cuanto el soberano o un delegado suyo "ha ordenado que la costumbre sea obedecida, de modo que su status como derecho se debe a algo que, en este aspecto, se asemeja al acto de legislación" (3). Este singular enfoque, claramente comprensible dentro de la concepción global de Hart, viene a agregar un nuevo elemento que vincula a la costumbre con la legislación y deja a la primera, a la postre, en una situación más subalterna puesto que sería derecho sólo cuando participa —aunque sea adventiciamente— de una característica que es propia de la ley. Cossío, por su parte, puntualiza el error común del racionalismo de identificar las leyes con el derecho, el cual lleva a negar el desuso de la ley (4). Resulta, entonces, que el verdadero problema de la costumbre radica en la costumbre contra legem o derogatoria, es decir aquella que claramente conflictúa con la ley, y lo
2. 3. 4. Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del estado, trad. de Eduardo García Máynez, UNAM, México, 1979, p. 148. Hart, H.L.A., El concepto del derecho, trad. de Genaro Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 56. Cossío, Carlos, Teoría de la verdad jurídica, Losada, Buenos Aires, 1954, p. 255.

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hace disputándole su supremacía. Se da aquí una circunstancia poco común en la épotí actual —fuerza es reconocerlo— pero ello no le quita su interés práctico y valor teórico El Código Civil Peruano prohibe expresamente esta variedad de costumbre en el priiw. artículo del Título Preliminar cuando prescribe: "La ley se deroga sólo por otra ley". Dos son Jos casos que manifiestan el conflicto: la costumbre llamada propiamemr derogatoria, es decir aquella que se gesta en la comunidad con un sentido contrario al di la conducta prescripta por la norma legal, una vez que ésta se encuentra vigente durante un lapso más o menos prolongado; es la comúnmente denominada "desuetudo". La otra es la conducta social que resiste en forma generalizada el cumplimiento de la ley, por lo que ésta no llega siquiera a tener un mínimo de vigencia (es la que se llama "letra muerta"); supone que los subditos no acatan la norma legislada y que los órganos comunitarios tampoco imponen sanciones a quienes la desobedecen. En el derecho romano, el caso n o ofrecía mayores problemas: "legis non solo suffragio legislatoris, sed etiam tácito consensum omnium, per desuetudinem abrogentur" (L. 32 parágr. 1, D. de leg. I. 3). En la época actual, por el contrario, la cuestión se presenta con perfiles mucho más difíciles por el trasfondo sociopolítico que la preside, debido a la situación de privilegio en que se encuentra el legislador como exclusivo representante de la voluntad popular, fruto del constitucionalismo moderno. Sin embargo, queda en pie el hecho de que existió históricamente y aún existe, la costumbre contra legem. De allí que no resulte suficiente con negarla legislativamente como lo hacen los códigos que prohiben que la costumbre derogue la ley o establecen sencillamente que las leyes sólo pueden ser derogadas por otras leyes (5). Mucho menos podría negarse esa realidad en doctrina, pues ello supondría una actitud abiertamente anticientífica, salvo que se admitiera el recurso al derecho natural (6). V. LA CODIFICACIÓN .,.,. .. , : .,. ! . ; , ,,í,ií^ .

El problema llegó a su culminación en los tiempos modernos con el auge de la codificación, principalmente a partir del código civil francés de 1804. Este movimiento significó el triunfo de las ideas racionalistas en filosofía y de las ideas liberales en política. E n consecuencia, todas las situaciones posibles de la vida humana estarían comprendidas e n el contenido de los códigos (7) en virtud de la capacidad de la razón para abarcarlas y aun
5. Apunta Portalis que no podría autorizarse expresamente la desuetudo, pese a no dudar de s u existencia, debido a los peligros que entrañaría su reconocimiento legal. Seguidamente reivindica la utilidad de este instituto, "este poder invisible en virtud del cual, sin necesidad de auxiliares o conmociones, los pueblos ajustician a sus malas leyes, la sociedad puede ampararse d e los errores del legislador y éste, a su vez, se protege de sí mismo" (Portalis, Jean-Etienne, D» curso preliminar, Trad. de Carlos Suárez Anzorena, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1959. p. 54], Refiriéndose al antiguo art. 17 del Código Civil argentino, que prescribía: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes" (similar al art. I del Código peruano). afirma Cueto Rúa: "Si la costumbre es derogatoria de las leyes, por las características que le son propias, no se ve qué razón le impediría derogar total o parcialmente el art. 17 citado" (Cueto Rúa, Julio, Fuentes del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 69). Cfr. Del Carril, Enrique y Gagliardo, Mariano, La costumbre como fuente del derecho, Ll Derecho, Buenos Aires, t. 56, p. 807. Decía Savigny: "Destinado el código a ser fuente única del derecho, es menester se dice que contenga efectivamente la solución de cualquier caso que pueda presentarse" (Savigny, l-'ederico C , De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del derecho. La Es-1 paña Moderna, Madrid, p. 35). A su vez Portalis señalaba la opinión generalizada de la época, según la cual bastaba "para redactar un Código Civil, algunas normas bien precisas respecto d e cada materia, estribando gran arte de la faena en simpllicarlo todo, previéndolo todo" (Portalis, Op. CJt. p . 24). ,_^ , ¿ , . „ , .- . , . . -_..,.., ., »., ... ;, ,-. »¡ ,.-„.-, • .:"

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reducirlas a un cierto número limitado de cláusulas generales y toda esa regulación sería posible por el arbitrio de un legislador investido del poder por la voluntad del pueblo, desplazando así toda otra pretensión normativa, sea de derecho natural o positivo. De esta suerte la costumbre viene a ser "legislada" en los códigos. Contrariamente a lo que afirma Recaséns Siches: "El Derecho consuetudinario es tan Derecho como el legislativo; y, por lo tanto, tiene el mismo modo formal de imperar" (8), la codificación vino a colocar a la costumbre dentro del derecho'positivo como verdadera ancilla legis. En un intento supremo de afirmar su superioridad el legislador estableció cuándo la costumbre podía existir (es decir, ser reconocida como válida) y cuándo no. De allí en más han venido reiterándose fórmulas prácticamente de rigor, tales como que "la ley se deroga sólo por otra ley" (art. I Cód. Civil Peruano) y hasta que la costumbre no puede crear derecho, o bien que puede hacerlo solamente en ciertos casos (art. 17 del Cód. Civil argentino). En suma, como señala con acierto Legaz y Lacambra, en los países del continente (y ello se aplica también a América Latina) es común "la primacía del Derecho legislado y posición subordinada del consuetudinario, especialmente en el ámbito del Derecho privado". Ejemplifica con el art. 6o. del Código Civil español que al establecer el orden de las' fuentes del derecho no sólo relega la costumbre a segundo término sino que niega la costumbre general (9). En síntesis puede afirmarse que la codificación aplicó —o al menos intentó- el golpe de gracia a la costumbre en el derecho moderno, culminando el programa teórico del racionalismo. Cabe agregar que dentro de los códigos ostenta una venerable tradición el libro o título preliminar, la cual arranca del propio Código Civil francés. En su famoso Discurso Preliminar, Portalis señala los contenidos y fundamentos de este libro que trata acerca "Del derecho y de las leyes en general". Su sólo título define el programa que lo inspira y preside al Código en su conjunto, pero este autor lo explicita diciendo: "El derecho es la razón universal, la suprema razón fundada en la naturaleza misma de las cosas. Las leyes son, o debieran ser, tan sólo derecho vuelto normas positivas, reducidas a preceptos singulares" (10). De manera que comienzan los códigos por ubicar el rango de la ley dentro de una categorización de fuentes del derecho que torna inequívoca la superioridad de aquélla -que el código por sí mismo expresa— frente a otras fuentes, y particularmente la costumbre (10'). En el caso peruano, el art. VIH del Título Preliminar del Código Civil ni siquiera menciona a la costumbre cuando prescribe las fuentes a las que deben recurrir los jueces por defecto o insuficiencia de la ley.
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8. 9. 10. l(í f

Recaséns Siches, Luis, Introducción al estudio del derecho, Porrúa, México, 1977, p. 105. Legaz y Lacambra, Luis Filosofía del derecho, 5a. ed., Boash, Barcelona, 1979. p. 579. Portalis, op. cit., p. 47. Esto sucede así aun en casos como el de Argentina, en el que la reforma al Código Civil introducido por la ley 17711 de 1967 - y saludada con beneplácito general por la doctrina en este punto- modificó sustancialmente el tratamiento de esta materia. El nuevo texto reza: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente" mientras que el anterior prescribía: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos".

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VI.

LA COSTUMBRE HOY. DISTINTOS CASOS

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Si bien las consideraciones efectuadas son de carácter general y, consiguientemente, aplicables a todas las ramas del derecho, resulta casi innecesario decir que la importancia de la costumbre no es idéntica en todas ellas. La primera distinción habrá de hacerse entre el derecho civil y las otras ramas del derecho privado, particularmente el derecho comercial. Respecto a éste se ha sostenido —y con razón— que se trata de una rama más dinámica y cambiante por lo que la evolución espontánea del comportamiento social en su adaptación a los nuevos requerimientos influye más decisivamente en la formación de sus normas. Luego viene la diferencia entre el derecho privado y el derecho público, especialmente el derecho constitucional. En este último la importancia de la costumbre es capital puesto que, en última instancia, es el acatamiento a un determinado orden jurídico lo que erige a éste como válido. Ello queda plenamente evidenciado en los cambios de gobierno producidos por medios no previstos en el ordenamiento (revoluciones) en los que se pone de manifiesto la fuerza normativa del acatamiento. En el terreno del derecho internacional público la costumbre resplandece como instancia suprema creadora de normas y, en definitiva, como fundamentación última de todo el ordenamiento jurídico, tanto nacional como internacional (11). En efecto, al prescribir que los estados deben conducirse de la forma en que han solido hacerlo, queda la costumbre internacional convertida en el fundamento de la validez de todas las normas de cualquier ordenamiento. Dejando, pues, de lado ciertas ramas del derecho, como el derecho penal donde modernamente se rechaza por completo la presencia de la costumbre (aunque bien puede admitirse la costumbre desincriminatoria), resulta ser el derecho civil la parcela del territorio jurídico en la cual es marcadamente menor la influencia actual de la costumbre. VIL SENTIDO POLÍTICO DE LA CUESTIÓN El punto crucial acerca de la costumbre como fuente del derecho hoy es de carácter eminentemente político o aun ideológico. La ciencia del derecho analiza y estudia la cuestión con una innegable —y aparentemente inevitable— carga ideológica, y hasta podría decirse que incurre en ideología aun cuando pretende evitar toda connotación política. A partir del constitucionalismo moderno en Occidente, con la afirmación del principio de la soberanía popular y el triunfo de la democracia como sistema de gobierno, la. figura del legislador parlamentario emerge como la única susceptible de arrogarse el dic- ¡ tado de normas generales. La costumbre, por no ser producto de la actividad legislativa, queda descalificada bajo el cargo de que contesta la supremacía del único y genuino de- j positario de la voluntad popular. Deviene así la costumbre un producto de naturaleza casi revolucionaria al que se condena al ostracismo o, en último caso, a servir como auxñiar en aquellos casos en que la ley expresamente se refiere a ella (es decir le confiere una función meramente delegada) con lo cual se reafirma la autoridad legislativa.

11.

Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, 2a. ed., tiad. de Roberto Vernengo, UNAM, México, 1979, Cap. XI.

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Geny (12), si bien con ciertas vacilaciones sobre el tema, realiza un enfoque que parece echar luz sobre la cuestión de la precedencia de la ley o la costumbre, intentando -con gran sentido realista— un análisis científico y no ideológico del asunto. Afirma este autor que "teóricamente son la ley y la costumbre fuentes que se nos aparecen con igual autoridad" pero añade, significativamente, que "históricamente su poder respectivo debe depender de las condiciones políticas o sociológicas en que nacen". De esa manera el principio viene a quedar sujeto a las cambiantes circunstancias históricas, lo cual permite explicar por qué la costumbre era generalmente aceptada en otros tiempos mientras que ahora no ocurre de igual manera. Sin embargo, a pesar de la descalificación de que es objeto la costumbre en nuestros días sobre la base de consideraciones políticas (manifiestas o tácitas) en pro de la supremacía del legislador demoliberal, Kelsen realiza un enfoque reivindicatorio del carácter genuinamente democrático de la costumbre: "La distinción dinámica entre centralización y descentralización arroja nueva luz sobre la diferencia entre el derecho legislado y el derecho consuetudinario. La creación del consuetudinario por la conducta uniforme y continua de los mismos individuos sujetos a ese derecho, tiene carácter descentralizado por la misma razón que tal carácter se atribuye al procedimiento democrático; de hecho es una forma democrática de creación jurídica, puesto que se basa en una autonomía real, aun cuando inconsciente" (13). En suma, en la forma centralizada de creación jurídica la autoridad creadora de las normas y los sujetos sometidos a ellas no son los mismos, en tanto que en la creación descentralizada sí, al menos hasta cierto punto. Esto último se vincula con la distinción entre heteronomía y autonomía y las dos formas ideales de gobierno que este autor concibe: democracia y autocracia. La costumbre sería, pues, una creación normativa típicamente descentralizada, democrática y autónoma (14). A manera de elemento corroborante de su tesis señala como "un contrapeso político" el hecho de que en la monarquía absoluta del siglo XVIII el derecho civil tuviera carácter consuetudinario, quedando así sustraído al poder legislativo del monarca" (15). Kelsen, insospechable demócrata (16) viene a reivindicar el valor de la costumbre como fuente de cración normativa esencialmente democrática frente a las pretensiones de exclusividad esgrimidas por el legislador en su alegado carácter de representante de la voluntad popular. VIII. TRASFONDO FILOSÓFICO Por detrás y encima de la cuestión política que el tema de la costumbre suscita, se

12. Geny,op. cit., p.402. 13. Kelsen, Teoría general del derecho y del estado, cit., p. 369. 14. Cracogna, Dante, Kelsen y el problema de las fuentes del derecho, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, No. 4, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, (en prensa). 15. Kelsen, op. y loe. cit. 16. Sus convicciones democráticas, testimoniadas con su propia vida (Cfr. Cracogna, Dante, La presencia de Kelsen a cien años de su nacimiento, La Ley, Buenos Aires, t. 1983-A, p. 947 y ss.) se hallan elocuentemente reflejadas en su trabajo Espacio y valor de la democracia (trad. de Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz y Lacambra, Labor, Barcelona-Buenos Aires, 1934) y muchos otros de sus escritos.

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encuentra un trasfondo filosófico que debe.tenerse presente para su mejor inteligetiá Fue mérito de Savigny, principalmente, el haber puesto de relieve los excesos aqueta ducía el racionalismo jurídico imperante en su época, que pretendía encapsuta m cierto número de fórmulas normativas generales todo el complejo material de la vida» cia.1. La Escuela Histórica del Derecho, con Savigny a la cabeza, promovió una fecuú reacción que vivificó los estudios jurídicos infundiéndoles el hálito renovador del romanticismo. Así se revalorizó la costumbre en la que tiene su origen todo derecho, "jamasen virtud del arbitrio de ningún legislador" (17). ...,. No obstante, la controversia planteada en el siglo pasado, precisamente cuando la codificación alcanzó su cénit, no ha quedado resuelta. El avance considerable de la ciencia del derecho no ha logrado superar la cuestión toda vez que en el fondo subsisten distinta y radicales enfoques que los trascienden, tiñendo la concepción misma de los juristas. Se ñala Legaz y Lacambra que el desinterés de la ciencia jurídica por la costumbre se debe a: "por una parte, la menor importancia práctica que tiene en el Derecho moderno de los países continentales la costumbre, por relación al auge del Derecho consuetudinario en otras épocas de la historia jurídica; por otra parte, el formalismo de esa ciencia jurídica que le impide enfrentarse o comprender a fondo un fenómeno tan "vital" como es la costumbre jurídica, tan poco apta para entrar fácilmente en los esquemas del logicismo positivista dominante en la mayor parte de los juristas, imbuidos de legalismo y jurisprudencia formalista" (18). IX. EL HECHO EN EL DERECHO

Existe marcada resistencia por parte de algunas corrientes del pensamiento jurídico predominante en nuestros días a dar cabida al hecho dentro de su concepción. En algunos casos, porque, simplemente, no tiene el hecho ningún papel que desempeñar, se trata de | un elemento extraño que razones de "pureza" exigen eliminar; en otros, este rechazóse produce como una actitud defensiva frente a los embates teóricos que el ariete de la costumbre puede desencadenar. Decía Holnies: "La vida del derecho no ha sido lógica sino experiencia" (19), con lo cual las diferentes posturas realistas han venido a jaquear posiciones aparentemente inconmovibles del positivismo formalista. Kelsen mismo debió atemperar el rigor de su normativismo formalista a fin de poder dar cuenta de que, en definitiva, es la voluntad de los subditos la que fundaméntala validez de cualquier ordenamiento a través de conductas reiteradas de sentido concordante; vale decir de la costumbre como acatamiento. Es, justamente "la costumbre como hecho normativo" al decir de Bobbio (20).
17. Savigny, De la vocación..., cit., p. 28. Frente a los excesos románticos Kelsen, partiendo de su concepción de fuentes del derecho como "modos de creación normativa" (Cfr. Bobbio, Ñorbeito, Kelsen et les sourses de droit, Revue International de Philosophie. no. 138. p. 474), señala que la costumbre no tiene mero carácter declarativo de un derecho preexistente en el espíritu del pueblo o en la solidaridad social sino que es verdadera creación jurídica. Y agrega: "Lo mismo la doctrina alemana del volksgeist que la francesa de la solidante sociale, son variantes típicas de la doctrina del Derecho Natural, con su característico dualismo de un derecho 'verdadero' detrás del positivo" (Kelsen, Teoría general del derecho y del estado, cit., p. 150). Legaz y Lacambra, op. cit., p. 576. Holmes, Oliveí W., The Common Law, LittJe Brown, Boston, p. 1. El título de un artículo publicado por Norberto Bobbio en 1942 (La consuetudine come fatio normativo) encierra toda una definición del tema.

18. 19. 20.

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Todo lo dicho vale aun dejando de lado los peculiares perfiles que el tema adquiere en el Common Law, los cuales merecerían un desarrollo especial.

X. EL JUEZ COMO INTEGRADOR DEL DERECHO
El título preliminar de los códigos establece cómo los jueces deberán resolver los casos sometidos a su decisión. Invariablemente, conforme con la tradición racionalista y los postulados políticos subyacentes, ocupa el primer lugar la ley (su letra y su espíritu, .suele decirse, como en el Código Civil peruano de 1852 y en el Código Civil argentino) y le siguen en distinto orden, según los casos, los principios generales del derecho, los principios de leyes análogas, la equidad, etc., y en algunos pocos casos se mencionan los usos y las costumbres ubicados comúnmente en un rango de muy inferior importancia. Llega a veces a prescribirse —como en el Código suizo— que el juez deberá resolver, en ausencia de norma legal, como si él fuera legislador, lo cual refuerza —por una vía indirecta— ¡a supremacía asignada a la legislación. El art. VIII del Código Civil peruano de 1984 dispone: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley- En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano". A su vez el art. X —que por su contenido debe correlacionarse con el anterior— prescribe: "La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Fiscal de la Nación, están obligados a dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación. Tienen la misma obligación los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes superiores". Este artículo no significa un "refere au legislateur" pero viene a reconocer, no obstante, que en la legislación pueden existir vacíos o deficiencias y que para suplirlos ha de darse noticia al legislador (21). Cabe notar que en el cumplimiento de su misión el juez ha de recurrir a esas distintas pautas dentro de las cuales se hallará la costumbre, aun cuando ésta no se encuentre expresamente mencionada. Esto es así por cuanto, como lo señala Cossío (22), las fuentes del derecho constituyen criterios de objetividad a los que acuden los jueces (y también los legisladores, funcionarios, abogados y aún los particulares) a fin de orientar sus respectivos cursos de acción de manera que logren consenso de la comunidad en virtud de su objetividad, entendida como intersubjetividad trascendental. Siendo así, el juez (como los demás que acuden a las fuentes del derecho) tomará en cuenta a la costumbre toda vez que ella es la expresión más obvia y relevante de intersubjetividad, lo cual le permite cumplir más eficaz y seguramente su delicada función. Y no podría hacer de otra manera por cuanto él mismo es parte integrante de la comunidad, partícipe espontáneo de los comportamientos generales que en su seno tienen lugar. *

21

Cfr. Cueto Rúa, Julio, El Common Law, La Ley, Buenos Aires, 1957, especialmente Caps. III y IV.

21'. El Código Civil argentino establece que "si una cuestión civil no puede resolverse, ni por palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso" (art. 16). 22. Sostiene Cossio que: "La Teoría Egológica hace girar en redondo el problema de las fuentes materiales del Derecho, sacándolo de la explicación de un origen genético, en que se legitima para la Sociología, y llevándolo al tema de la fuerza de convicción que ha de tener toda resolución de un caso jurídico" (Cossio, op. cit., p 142). Un desarrollo amplio de este enfoque realiza Cueto Rúa, Fuentes del derecho, cit., passim. ^ ...,. ,

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El juez se convierte, entonces, en la garantía de que la costumbre ocupará el l g; ua que le corresponde en el momento oportuno; aun cuando ello no figure inscrito enli disposiciones del propio código que él debe aplicar (23). , XI. CONCLUSIÓN. VALOR ACTUAL DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE D l E DERECHO

No es posible arribar a una conclusión definitiva en esta materia, como en m c f uh otras en el campo de los estudios jurídicos. El transcurso del tiempo —con los consig» tes cambios en las situaciones jurídicas y la abundante producción doctrinaria- no h¡ i( sino enriquecer la controversia acerca de la relación ley-costumbre con nuevos argüir» tos. Es que estas polémicas, por fundarse en posiciones filosóficas diferentes, dificilm» te puedan ser superadas en el plano teórico. De allí que el recurso a la realidad -depu sí mutable en las coordenadas del tiempo y el espacio- constituye el único camino vb ik a para obtener respuestas que, aunque no coincidan con los postulados de determinada t» ría, tienen el incuestionable valor de lo que existe. Y ha de tenerse presente que esa real dad incluye necesariamente la dimensión axiológica del comportamiento judicial y comúi La realidad muestra un panorama bivalente. Por una parte, un extendido menospis ció por la costumbre como fuente del derecho, proclamado en los propios códigos o,ti todo caso, un reconocimiento limitado —como a regañadientes— de un papel subordimi a la legislación. Por otra parte, se advierte una presencia operante y activa de la costuran —aunque dentro de límites reducidos— que coexiste con la ley o llega, incluso, a despt zarla en determinadas circunstancias. De uno y otro aspecto de la misma realidad puedti los jueces dar cabal testimonio y ello queda expresado en sus pronunciamientos donde,pt se al rigor formal de la ley, suele colarse, aunque fuera subrepticiamente, la presencia v» ficadora de la costumbre. El art. VTI del Código Civil peruano brinda asimismo una posibilidad de aplicariíi de la costumbre, entendida en el sentido de norma consuetudinaria, al prescribir; " a L jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya si invocada en la demanda". En efecto, esta disposición no solamente consagra el principk iura curia novit como prima facie podría parecer, sino que al establecer que los juece deben aplicar "la norma jurídica pertinente" viene a dar cabida a las distintas especies i . género norma jurídica, incluida la norma consuetudinaria, y no sólo la norma legal. La ciencia del derecho, a su vez, debe recoger con modestia esos testimonios y e f e horarios, pues si bien no corresponde a la doctrina dictar normas, le compete la altara sión teórica de asignar el orden de prelación de las fuentes del derecho aunque el legisli dor pretenda establecerlo por sí mismo en su exclusivo favor (24).

23.

Ennecerus considera necesario "recalcar que a la ley le falta el poder de excluir con seguriJii la formación del derecho consuetudinario, pues lo que avanza como voluntad jurídica, generí mente manifestada, es Derecho, aunque contradiga una prohibición. También la historia 1 » mostrado la ineficacia de semejantes prohibiciones, y si la prohibición se tomase en serio,lat: tividad de formación del Derecho por los tribunales estaría coartada en términos intolerable!' (cit. por Legaz y Lacambra, op. cit., p. 501). Sostiene Llambías que si bien compete al legislador "Fijar el sentido a que debe sujetáis» comportamiento humano, no le es dable usurpar al jurista el cometido científico, que esioiji hace cuando define para el futuro qué es lo que se reputará derecho" (Llambías, Jorge J„Ii tado de Derecho Civil, Tomo 1,4a. ed., Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 77).

24.

Silvio A. B. Meira Universidad Federal de Para

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 (ALGUNOS ASPECTOS)

El Congreso Internacional sobre el Código Civil Peruano, que ahora se realiza en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, con la presidencia del eminente Profesor Carlos Fernández Sessarego, ex Ministro de Justicia, con la colaboración de los Drs. Carlos Torres y Torres Lara, decano de la misma Facultad, y Oswaldo Hundskopf Exebio, director del Departamento de Ciencias Jurídicas, es de singular significación para la cultura jurídica occidental. Eso porque tal congreso tiene como propósito el comentario crítico y comparativo del nuevo Código Civil Peruano, a cargo de destacados juristas europeos y latinoamericanos. El Código ha sido examinado sobre todos los aspectos, en sus variados y multiformes dominios y los análisis hechos con preocupación exclusivamente científica, tratan tanto su esencia, como su relación con muchos códigos, no sólo del Perú, sino también de otras naciones occidentales. Fuimos invitados por el Excmo. Sr. Prof. Sessarego, por oficio del 14 de junio del corriente año, y no podíamos dejar de ofrecer nuestra contribución, modesta sin embargo. Es lo que ahora intentamos hacer, presentando algunas reflexiones que nos parecen oportunas. I. Tratándose de un Código Civil, nos preocupa sobremanera un aspecto que también está presente en otras codificaciones: su vinculación a la Constitución y a otros cuerpos legales vigentes. Observamos, en el actual Código Peruano, demasiada vinculación al Código de Procedimientos Civiles. Hay normas que no son estrictamente del dominio de las leyes civiles, sino más bien de la sleyes procesales. Preceptos sobre acciones, ejecuciones judiciales. La palabra JUEZ está presente más veces que lo que sería necesario. Así también en lo que se refiere a la Constitución. Es preciso trazar los límites exactos donde terminan los preceptos constitucionales, de carácter general, y comienzan los de derecho civil estricto. Eso lleva a la colocación indebida de preceptos, perturbando el método, y dando al código una fisonomía inauténtica. Podríamos ver citados numerosos ejemplos. Nos referimos, desde luego, al art. VI del Título Preliminar, materia estrictamente procesal:

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"Artículo VI.- Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral. El interés moral autoriza la acción sólo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposición expresa de la ley". Y al art. siguiente VII.- "Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda". Y al art. VIII.- "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia... etc.". Se pueden buscar todos los artículos que aludan a JUECES y ACCIONES y verifiarse que nuestra preocupación tiene razón de ser. Son tantos los preceptos de esa naturaleza que dejamos de relacionarlos, recordando apenas, entre otros, los arts. 276, 277, 278, sobre acción de nulidad (275), 334 (acción de separación de cuerpos), 1513, 1514 (acciones sobre resolución de contrato), arts. 405, 406, 407 (acciones sobre paternidad, 403 inclusive). Art. 468 (sobre nombramiento de curador), etc., etc. Impregnado de preceptos procesales, muchos de ellos dispénsables, el código se dejó invadir por normas que no le son propias, salvo si fuese intención de sus redactores promover la unificación de los derechos civil y procesal, regresando así a las tradicionales y antiquísimas fuentes romanas. El Derecho formal y el material no se confunden y pertenecen a don inios diferentes y por ese motivo se concentran en códigos diferentes. Basta decir que más de ciento cincuenta artículos se refieren a la intervención del JUEZ en numerosísimas circunstancias. No son pocos, también, los dispositivos que aluden al Ministerio Público, dejando que el código se impregne de normas de organización judicial, lo que no nos parece aconsejable. Véanse, entre tantos, los artículos 117, 119, 120, en lo que dicen respecto a los Comités. Y no pocas veces alude también a los tribunales, como ocurre en el campo del derecho internacional privado, arts. 2,054, 2,057, estableciendo hasta normas sobre competencia 2,057 - "Los tribunales peruanos son competentes para conocer de las acciones contra personas domiciliadas en el territorio nacional". Y más los artículos 2,058, 2,060, 2,062,2,063, 2,064, 2,065, 2,066, 2,067. >.:;•.. ;;.:,-;•: ,1; •;,•>,-¡y r , : •(,-••. II. Otras invasiones de dispositivos ajenos al Código se observan en varios sectores. Algunos son de carácter constitucional y quedarían mejor ubicados en un texto de Constitución, como los artículos 2,046 y siguientes, referentes a Disposiciones Generales de Derecho Internacional Privado. En el Libro VII, FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, Sección Primera, CONTRATOS EN GENERAL, título I, DISPOSICIONES GENERALES, se incluye materia extraña, en el artículo 1,366 y siguientes. En ellos se declara que "no pueden adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta: El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Senadores y Diputados, los Ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarquía, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General de la República, el Presidente y Directores del Banco Central de Reserva del Perú y el Superintendente de Banca y Seguros, LOS BIENES NACIONALES".

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Siguen incisos de nos. 2 al 9 estableciendo semejantes prohibiciones a Prefectos, autoridades políticas, en cuanto a bienes situados en el área de su jurisdicción; funcionarios y servidores públicos, en cuanto a bienes de su administración o custodia; a Magistrados y arbitros, como a auxiliares de Justicia en cuanto a bienes en litigio; Miembros del Ministerio Público, en lo que se refiere a bienes comprendidos en los procesos en que funcionen: a abogados, los bienes objeto de acción judicial en que intervengan; los "albaceas", en cuanto a los bienes que administran; y además a aquellos que por ley o acto de autoridad pública administren bienes ajenos, en cuanto a los mismos; los agentes mediadores de comercio, subastadores y peritos, en cuanto a los bienes cuya venta o valorización les fue confiada. Esos dispositivos son altamente loables y moralizadores, Las prohibiciones se extienden a los parientes hasta al cuarto grado consanguíneo y segundo por afinidad (art:-. 1,367) y se prolongan hasta seis meses después que las personas impedidas cesen su actividad (art. 1,368), en algunos casos. Técnicamente, pues, están mal colocadas en el Código Civil, en el libro referente a FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. Su lugar es otro. Por su relevancia, podrían constar en el texto constitucional o ser objeto de una ley especial, que registre las prohibiciones en el campo de la administración pública, en el ámbito de los tres poderes. En el Código Civil igual algo podría ser prescrito, nunca, pues, en el libro referente a las fuentes de las obligaciones. III. En cuanto el Código trae para su haber normas constitucionales, administrativas, procesales perfectamente dispensables. EXCLUYE otras que son típicas del Derecho Civil y que, éstas sí, deberían constar minuciosamente en su texto. Es el caso de los derechos de autor, de la expropiación, de los predios rústicos y de la propiedad incorpórea, para sólo citar esos ejemplos. Derechos de autor.— El art. 18 determina, con mucha simplicidad: "Los derechos del autor o del inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresión de su obra, gozan de protección jurídica de conformidad con la ley de la materia". Manda para la legislación ordinaria toda la compleja masa de derechos de autor y de invención, relacionados con la composición musical, la literaria, la de las artes plásticas y los derechos del inventor, sin trazar los rumbos, las directrices fundamentales. Bien sabemos que las Convenciones internacionales, especialmente la de Berna, limitan mucho la acción de los legisladores, por cuanto vinculan unas naciones a las otras. Pero las Convenciones, a nuestro parecer, sólo deben ser subscritas cuando respeten la legislación de los pueblos que pretenden amparar. No deseamos que el Código Civil s llene de dispositivos relacionados con los derechos de autor y del inventor, mas si que e traigan el mínimo indispensable, de acuerdo con las características culturales de cada

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pueblo. Además de eso, ías Convenciones internacionales no son eternas y es bien p»' sibíe que una propuesta posterior de ía ley civil pueda modificarla, si esa propuesta s e extiende a todos los signatarios del documento. EJ Código peruano, sin.embargo, ene] artículo 18 citado, descarta las dificultades que la materia presenta, dejándola al margen DE CONFORMIDAD CON LA LEY DE LA MATERIA. Ahora, la materia es estricta de derecho civil y su campo propicio es el Código, invadido por disposiciones procesales, administrativas, constitucionales y de otra naturaleza, que lo desfiguran. Expropiación.— Es muy cómodo decir, como lo hace el artículo 928, que "la expropiación se rige por la legislación de la materia". También aquí caben los mismos argumentos expuestos en cuanto a los derechos de autor. No deseamos que el Código concentre todas las normas respecto de la vasta y compleja legislación relacionada con la expropiación. Pero debe traer las normas generales, que se vinculan también a los textos de la Constitución. Está en juego el derecho de propiedad, todo un conjunto de intereses patrimoniales puede ser amenazado por una ley ordinaria precipitada y casuística. El Código debe prever y proveer. Trazar las directrices, dejando al legislador ordinario la tarea de suplir las lagunas, completar los preceptos, regular la manera de hacerse la "expropiación", sin daños mayores a los derechos de los propietarios. Los ilustres redactores del nuevo Código Peruano prefirieron la manera simplista de legislar, común en algunas otras codificaciones. Dejando un vacío. Predios rústicos.— Lo mismo puede decirse con relación a los derechos reales sobre predios rústicos a que se refiere el art. 883: "Los derechos reales sobre predios rústicos se rigen POR LA LEGISLACIÓN DE LA MATERIA". Nada existe mas íntimamente vinculado a los derechos civiles que los derechos reales y,, entre ellos, aquellos que recaen sobre cosas rústicas. Es un vasto sector más que queda abandonado, al margen de la codificación y entregado a los azares de la legislación ordinaria. Todos sabemos que esa legislación ordinaria obedece a influencias momentáneas de orden político, sujeta a modificaciones no siempre felices. El Código —para ser civil— debe traer las directrices fundamentales en ese campo tan importante para la vida de los pueblos, relacionado con la actividad rural, la agricultura y la ganadería, en un país de grandes extensiones territoriales necesitadas de aprovechamiento y cultivo. Si el Código es el primero en olvidar la gravedad de ese problema, ¿qué se podrá esperar de la legislación de la materia? Propiedad incorpórea.— Igual censura merece el artículo 884, verbis: "Las propiedades incorpóreas se rigen por su legislación especial". Otro extenso dominio del derecho civil es marginalizado, el de las propiedades incorpóreas. Los mismos argumentos ya expresados se aplican perfectamente a ese dispositivo, que nada dice de nuevo, apenas pone de lado el asunto, como si se tratase, no d e ún Código Civil, sino de una ley de categoría inferior. Utilización de órganos y tejidos.- Idéntico análisis merece el artículo 6, in fine, al establecer: "Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la materia". Hay tantas leyes de las materias, que no sabemos donde está el Código Civil. Por esa razón es que ya se levanta en muchas naciones la tesis de la DESCODIFICACION, por cuanto no se puede, en rigor, denominar CÓDIGO (del latín CODEX), a cuerpos

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legales que no codifican, que ni siquiera consolidan, que biparten y triparten las materias, sin unificarlas, realizando el ideal mayor de la llamada codificación. Al final de cuentas, nada se codifica, por cuanto se manda para los dominios inestables de la legislación ordinaria lo que hay de más nuclear, como el derecho de autor, la expropiación, los derechos reales sobre predios rústicos, la propiedad incorpórea, la utilización de órganos y tejidos humanos y muchas otras más. Propiedad horizontal— ¿Puede haber nada más actual y relacionado íntimamente con el futuro de las grandes ciudades que la propiedad horizontal? Representa importantísimo papel en la actualidad. Pero el artículo 958 se limita a decir: "La propiedad horizontal se rige por la legislación de la materia". Reconocemos que es muy fácil esa manera de codificar, mas no enfrenta los problemas, deja los más importantes de lado y asimila otros de orden secundario. No deseamos proseguir en la presentación de otros casos semejantes, de materia substancialmente civil, que debe estar en el cuerpo del código en sus directrices generales y que es dejada al margen del camino. El lector interesado podrá encontrar, aquí y allí, otros artículos que lancen para la legislación de la materia temas fundamentales del derecho civil. Al final de cuentas, todas las legislaciones son de la materia, del derecho civil. IV. Ya tuvimos oportunidad de, en una de las sesiones del Congreso, analizar algunos artículos del Título Preliminar. Volvemos al asunto. El Código, en el artículo I del Título Preliminar, comienza por el fin al decir que "La ley se deroga sólo por otra ley". El precepto es de muchos siglos y se entronca en las más antiguas tradiciones romanas, donde, en la Ley de las XII Tablas, ya se leía: "Quod postremun populusjussit, id jus ratum esto". El artículo primero, como puerta de entrada, debe decir que la ley IMPERA EN T D EL TERRITORIO NACIONAL. La derogación o abrogación constituye mateOO ria adjetiva, de segunda categoría, subordinada a la principal, que es el IMPERIUM de la ley. Todos conocen la definición de la ley de Modestino, o mejor, la caracterización de su esencia, de su virtus: "Legis virtus haoc est: imperare, vetare, permitiere, puniré" (D. 1. 3. 7). El imperare está en primer lugar. La ley, antes de ser revocada, IMPERA. Es el IMPERIUM LEGIS. Sólo después de estar en vigor es que puede ser abrogada o derogada. El Código Civil Brasileño de 1916 atendió para el problema en su artículo lo., d la redacción original, preceptuaba: "la ley obliga en todo el territorio brasileiro". e A pesar de haber pasado por el filtro del eminente Rui Barbosa el artículo se equivoca cuando emplea el verbo obligar en vez de imperar. La ley como fuente de obligación es un aspecto apenas del universo jurídico que ella abarca. La ley no apenas obliga, ella principalmente IMPERA. ,„.,,.

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El artículo I del Tit. Prel. del Código Peruano, además de excluir el imperio de la ley, alude apenas a la derogación, olvidando la alteración del ámbito mayor: la abrogación. Si usase el verbo revocar, todavía sería aceptable, mas la derogación nada más es la revocación parcial. Comienza mal, por tanto el Código. Además de eso, olvida, en ese Título Preliminar, los USOS y COSTUMBRES, LOS CASOS ANÁLOGOS, al lado de los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, previstos en el artículo VIII: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano". Hay dos críticas a esa redacción. Olvidó, conforme ya fue dicho, las COSTUMBRES y LOS CASCS ANÁLOGOS. Antes de recurrir a los principios generales del Derecho, debe el juez invocar las COSTUMBRES nacionales y, en materia civil, los casos análogos. Además, la analogía debe tener preferencia sobre las costumbres, como se encuentra en el Código Civil Brasileño, Ley de Introducción, art. 4o.: "Cuando la ley fuera omisa, el juez decidirá el caso de acuerdo con la analogía, las costumbres y los principios generales del derecho". Tratándose de un código nacionalista, que manda aplicar los principios que inspiran el derecho peruano, no podría olvidar LAS COSTUMBRES, materia vital, nuclear, fuente eterna del Derecho en todos los pueblos y en todos los tiempos. Por otro lado, y ahí va la segunda crítica, alude a "principios generales del derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho peruano? ¿Qué principios son esos? Creemos que los "principios generales del derecho" son de ámbito universal, inspiran igualmente a todas las legislaciones, de todos los pueblos, en todos los tiempos. Del Derecho Natural o no, fruto de la razón o no (RECTA RATIO), de inspiración humana o mística, los principios generales (y por eso son generales), cubren a toda la especie humana, no siendo lícito, a nuestro ver, distinguir los que por acaso influencian o influenciaron el derecho peruano, el mexicano, el brasileño o el chileno. Hay un exceso de palabras sin sentido, en aquel dispositivo, y una omisión grave, que debe ser suplida en la primera reforma a realizarse de su texto. V. DERECHOS DE LA PERSONA.- Uno de los aspectos positivos del nuevo Código Peruano de 1984 es la atención que dedica al "derecho de las personas". Merecen, sin embargo, algunos comentarios varios artículos del Libro I, Título I, debajo del epígrafe DERECHO DE LAS PERSONAS (Derecho de las Personas). El artículo 4 hace distinguir el hombre de la mujer: "El varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles". Bastaría la expresión común HOMBRE, que desde el derecho romano abarca los dos sexos y que se encuentra consagrada en la "DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS", de 10.12.1948. Allí se habla de "ser humano" (art. 6.); individuo (art. 3o.); persona (art. 2.); persona (art. 15). Toda vez en que se refiere genéricamente usa preferencialmenté la palabra persona. En un dispositivo distingue, creemos que por hablar de matrimonio, el artículo 16: "Los hombres y las mujeres. . . a casarse y fundar una familia". Luego continúa, en el artículo 17, vuelve a decir: "Toda persona tiene derecho a la propie-

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dad, individual y colectivamente". Y en el artículo 18: "Toda persona tiene derecho a la libertad, etc.". A pesar de que esa "Declaración Universal" no sea ningún primor de exactitud jurídica, los ejemplos son válidos. Mas la verdadera fuente, eterna, de los preceptos civiles, el derecho romano, consagró que en la palabra HOMO se contiene siempre los dos géneros, el masculino y el femenino. De ahí se habla de la "Declaración de los derechos del Hombre". La herencia latina está presente en todas las legislaciones occidentales y sería ocioso citarlas, una a una. Hominis appellations tam foeminan, quam masculum contineri non dubitabatur (D. 50, 16, 152, GAIO). El artículo 15 consagra la protección a la imagen y a la voz de una persona que no pueden ser "aprovechadas sin autorización expresa de ella" o de su cónyuge y descendientes, ascendientes y hermanos, si hubiera fallecido. Exceptúa, sin embargo, "Cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o interés público y por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público".- Reproducimos apenas parte de ese extenso art. 15, de aplicación peligrosa. ¿Cómo saber si la utilización tiene o no finalidad cultural? ¿Cómo definir el interés general? ¿Si se trata de ceremonias públicas, que pueden ser artísticas y hasta políticas, y se utilizaran imágenes y voces de artistas afamados? ¿De un cantante célebre, todavía vivo; de un orador notable, recién fallecido; de un texto de escritor consagrado, con derechos autorales vinculados a grandes editoras? Léase ese precepto, ese inmenso artículo 15 y reflexiónese sobre su aplicación objetiva. . . El artículo 16 da un poder extremo al juez de autorizar la divulgación de correspondencia epistolar, comunicaciones de cualquier género y grabaciones de voz, "cuando tengan carácter confidencial o se "refieran a la intimidad de la vida personal y familiar". El juez se sobrepone a los propios interesados, los parientes, que desean protección. Llegamos, así, a la conclusión, de que los "derechos de la persona", en este caso, e vez de ser protegidos por el art. 15, son expuestos al criterio de un juez, ser human no, que rompe toda la barrera legal proteccionista. El artículo 18, por su vez, declara que "los derechos del autor y del inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresión de su obra, gozan de protección jurídica d conformidad con la ley de la materia", aspecto que ya apreciamos, mas si leemos e el artículo anterior 17, vamos a verificar una grave omisión al dejar de referir, desde luego, el derecho a la indemnización. Se lee en el art. 17: "La violación de cualquiera d los derechos de la persona a que se refiere este título, confiere al agraviado o a sus e herederos acción para exigir la CESACIÓN de los actos lesivos. La responsabilidad es solidaria". ¿Solo? ¿Y el derecho a la indemnización? El dispositivo debería aludir, al lado de la CESACIÓN la INDEMNIZACIÓN, o sea, la reparación o resarcimiento del daño causado. _, VI. REGISTROS PÚBLICOS.- El Código dio enorme extensión física a la materia referente a Registros Públicos, de los artículos 2,008 a 2,045, en cuanto mandó para la legislación ordinaria asuntos de vital importancia, ya mencionados. Registros Públicos pueden y deben ser objeto de legislación especial, no habiend necesidad de llenar el código de normas sobre registro de propiedad inmueble, pero

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sonas jurídicas, registro personal, mandatos y poderes, testamentos, declaratoria de herederos y registro de bienes muebles y, asimismo, en cuanto a estos, todavía preceptúa que "son objetos de estos registros los bienes muebles registrables de acuerdo a ley". (Art. 2,043). Bastaría una media docena de artículos para la creación o ratificación de los ya creados Registros Públicos, evitando preceptos que son más de reglamento o regularmente Teixeira de Freitas, en el Brasil, en el tiempo del Imperito, sugirió la creación de un Registro Conservatorio de ámbito general, cubriendo todos los campos del derecho privado. Esa idea, basada en pocos artículos del ESBOZO, se casaba con otra por el defendida: la de la unificación del derecho privado. El Código Peruano de 1984, mandando para la legislación ordinaria el derecho de autor, la expropiación, la propiedad de bienes rústicos, la propiedad horizontal y otras materias vitales, no tenía por qué dar tanto relieve a los Registros Públicos, constante de siete registros especiales, minuciosamente regulados. VIL Otro aspecto que mereció nuestra atención es el referente a la prescripción adquisitiva. Materia de suma gravedad, le dedicó apenas cuatro artículos, mientras treinta y siete se destinan a los registros públicos. En un país como el Perú —así como el Brasil— con grandes extensiones territoriales a ocupar y valorizar, el problema de la prescripción adquisitiva (que preferiríamos llamar usucapión), asume singular importancia. Se ajusta a cuestiones sociales del uso de la tierra, se vincula a las llamadas reformas agrarias, muchas de ellas fracasadas, justamente porque el problema de la "posesión" no fue bien calculado. Por el artículo 950 hay dos tipos de adquisición por la prescripción: a) posesión continua, pacífica (?) y pública durante diez años: b) posesión con justo título y buena fe, por cinco afios. En la primera hipótesis no alude a la mala fe, que se sobreentiende. Mas, preguntamos, ¿una posesión de mala fe puede ser pacífica? No es minucioso en cuanto a interrupción de la prescripción, ni refiere la situación del propietario que desea reivindicar el inmueble objeto de la posesión "pacífica". El artículo 953 es lacónico, en cuanto a la interrupción. Ya el art. 950 se refiere apenas a los INMUEBLES. El art. 951 declara que "La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años SI HAY BUENA FE, Y POR CUATRO SI NO LA HAY".
i

No distingue los casos de cosas perdidas, como lo hacía el Código Civil Portugués de 1867: ni de las cosas hurtadas o robadas, como ocurría con la legislación mexicana, para no citar otros ejemplos. Vale decir que los ladrones que tienen siempre la posesión de mala fe de bienes muebles ajenos, quedaron con sus derechos asegurados, pasados cuatro (4) años.

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Esa gran falla se encuentra también en el proyecto de Código Civil Brasileño, ahora en curso en el Senado Federal, y ya tuvimos oportunidad de señalarlo en la conferencia que proferimos en la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Goiás. El artículo 952 prevé' que quien adquiere un bien por prescripción (no distingue muebles de inmuebles) puede entablar acción judicial para que se le declare propietario. El "puede'' da un sentido opcional. El verbo exacto sería el "DEBE", a fin de no dejar del lado de fuera los casos de bienes hurtados o robados, siendo cierto que el poseedor nunca va confesar que él adquirió por acto criminoso. Inventará otra historia diferente a fin de confundir a la autoridad judicial. En la práctica no creemos que nadie utilice ese dispositivo, en lo que se refiere a bienes muebles. Falla, así, el proyecto, al tratar bajo el único subcapítulo V y de forma tan lacónica materia de tal responsabilidad, dando igual tratamiento a bienes muebles e inmuebles usucapibles. VIII. El Código Peruano no adoptó la división en PARTE GENERAL y PARTE ESPECIAL, constante de varios códigos, inclusive el Brasileño de 1916, el alemán de 1896, con ascendencia en el Esbozo de Teixeira da Freitas, y demás codificaciones subsiguientes. No adoptó expresamente, pero la adoptó implícitamente al distribuir gradualmente las materias en el Título Preliminar, Libro I (Derecho de las Personas), Libro II (Acto Jurídico), dejando de incluir, exactamente después del "acto jurídico", un libro al respecto de BIENES, de carácter general, pasando luego del ACTO JURÍDICO para el DERECHO DE FAMILIA (Libro III), SUCESIONES (Libro IV), DERECHOS REALES (Libro V), OBLIGACIONES (Libro VI), FUENTES DE LAS OBLIGACIONES (Libro Vil), PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD (Libro VIII), REGISTROS PÚBLICOS (Libro IX), DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (Libro X) y el Título Final. Siguió en parte la clasificación pandectista, cuadripartita, con aumentativos polémicos. No situó preceptos generales sobre BIENES, después del Libro II, creemos, dado el difícil ajuste con el Libro V — DERECHOS REALES. En ese paso se aproxima más a la Consolidación de las Leyes Civiles de Teixeira de Freitas, de lo que el "Esbozo", en que la Parte General vino bien definida, con preceptos sobre PERSONAS, BIENES y HECHOS, estos abarcando los HECHOS EN GENERAL y LOS ACTOS JURÍDICOS, Voluntarios e involuntarios. El Código Peruano alude apenas a ACTOS JURÍDICOS (arts. 140 y sigts.), sin dar énfasis a los HECHOS, con tanta repercusión en la vida social y jurídica, principalmente e una nación en que los hechos de la naturaleza, como los terremotos, son frecuentes. n El acto jurídico es manifestación de la voluntad, el hecho jurídico independiente de lavoluntad. Ambos presentan resultados jurídicos inestimables. Por otro lado, a fin de completar aquella PARTE GENERAL, incluida en los dos Libros 1 y II, las normas sobre bienes, también de carácter general, hacen falta evidente. Ellas sólo aparecen más adelante, en el Libro V — DERECHOS REALES, Sección II, BIENES.

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Tampoco consideramos de buena técnica dejar para el final del Código preceptos sobre DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, que más se ajustaría al comienzo de la codificación, por tratar de derechos civiles comunes a peruanos y extranjeros, la aplicación de la ley, principio y fin de la persona natural, existencia y capacidad de Personas Jurídicas, estado y capacidad de la persona natural, matrimonio, filiación, adopción, legitimación, nulidad de casamiento, reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, un universo de normas relacionadas siempre CON LA PERSONA HUMANA Y SUS DERECHOS, que mejor se situarían en la práctica de un Código, que en su último escalón. IX. Creemos que, entre las fuentes utilizadas para la elaboración del Código Peruano de 1984 se encuentra el Código Civil Brasileño de 1916, oriundo del proyecto de Cióvis Beviláquia, el excelso jurisconsulto del Brasil. Esa convicción surge de algunos aspectos del nuevo cuerpo legal peruano, que sufrió, sin duda, la influencia de otros códigos, sumada al sello peculiar que le imprimieron los eminentísimos autores de su redacción. Bastan pequeños ejemplos: "Art. 896.- La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad." (CP). "Art. 485.— Considérase poseedor a todo aquel que tiene de hecho el ejercicio, pleno, o no, de alguno de los poderes inherentes al dominio, o propiedad." (CB). "Art. 897.— No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes suyas." (CP) - "Art. 487.- No es poseedor aquel que, encontrándose en relación de dependencia para con otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes o instrucciones suyas" (CB). Se trata, evidentemente, de traducción. Numerosos otros ejemplos podrían ser captados y que demuestran que América Latina, en materia de codificación, se identifica y se entrelaza, lo que es loable. X. Conclusión Mucho tendríamos todavía por decir al respecto del Código Civil Peruano de 1984, obra meritoria, con aspectos altamente positivos, en su afán de actualizarse, estableciendo normas sobre los Derechos de la Persona Humana, sobre Personas Jurídicas y otros campos avanzados del derecho, con vistas al futuro. Sus aspectos positivos son muchos. Abordamos apenas aquellos que nos parecieron dignos de mención y crítica, sin desear, con eso, retirarle los grandes méritos ya proclamados por eminentes conferencista en este Congreso. Por angustia de espacio y de tiempo dejamos de apreciar otros temas relacionados con el Derecho de Familia, Sucesiones y Obligaciones, lo que podremos hacer oportunamente, en otros Congresos. Deseamos prestar modesta contribución, desde que fuimos convocados para tal, resaltando que el Código Civil Peruano, ahora en estudios, constituye valiosa conquista de

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S grande pueblo sudamericano, de tan gloriosas tradiciones culturales, consubstanciado i 2.122 artículos.

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ese grande pueblo sudamericano, de tan gloriosas tradiciones culturales, consubstanciado en 2.122 artículos.

CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO CARLOS CÁRDENAS QUIROS Universidad de Lima

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO DE ALGUNOS ASPECTOS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 EN RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942

SUMARIO INTRODUCCIÓN TITULO PRELIMINAR 1. 2. 3. 4. Derogación de la ley. Irretroactividad y aplicación por analogía. Orden público, buenas costumbres e integración de la ley. Abuso del derecho y aplicación de la norma pertinente por el juez.

DERECHO DE LAS PERSONAS 5. La persona humana como valor supremo del Derecho. 6. Tratamiento unitario de los derechos de la persona. 7. Concepción humanista del Derecho. 8. La persona como sujeto del Derecho. 9. Sentido liberador del Derecho. 10. Semejanzas y diferencias de carácter sistemático. 11. El tratamiento jurídico del concebido. 12. La regulación de los derechos de la persona. 13. Los actos de disposición del propio cuerpo y los trasplantes de órganos y tejidos. 14. El derecho a la intimidad, a la imagen y la voz. 15. La correspondencia, las comunicaciones y las grabaciones de la voz. 16. El examen médico y los actos excepcionalmente peligrosos. ¡ 17. El nombre como derecho y deber. 18. El domicilio y la residencia. 19. La desaparición y la declaración judicial de ausencia 20. Muerte presunta y declaración de existencia. 21. La persona jurídica. 22. La asociación. 23. La fundación. 24. El comité. 25. Las organizaciones de personas no inscritas. ACTO JURÍDICO

CARLOS FERNANDEZS.

- CARLOS CARDEHH

26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34.

Acto jurídico. Sistemática empleada. El silencio. La forma del acto jurídico. La representación. Interpretación del acto jurídico. Modalidades del acto jurídico. Simulación. Fraude. Vicios de la voluntad. Nulidad, anulabilidad y confirmación, i > ,,. ; , . :>J

DERECHO DE SUCESIONES 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49.

Sistemática del Libro IV. Trasmisión sucesoria. Petición y reivindicación de herencia. Indignidad y desheredación. Aceptación y renuncia de la herencia. Representación sucesoria. El testamento. Incapacidad para testar. Testamento cerrado. Legítima y porción disponible. Institución y sustitución de herederos y legatarios. , ,, El legado. Derecho de acrecer. Albaceazgo. ' Revocación y anulabilidad del testamento. Herencia vacante. La colación. Partición. Deudas del causante.

DERECHOS REALES 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. Sistemática del Libro V. Numerus clausus. Régimen de los predios rústicos. Clases de bienes. Partes integrantes y accesorios. Frutos y productos. Posesión, mejoras y acciones en defensa de la posesión. Derecho de propiedad. Especificación, unión, mezcla y accesión. Transferencia de la propiedad. Plazos de prescripción. Propiedad horizontal. Limitaciones a la propiedad. Copropiedad. Uso y habitación. Superficie. Enfiteusis. Prenda y anticresis. -HJ Hipoteca. Derecho de retención. ' >'>

OBLIGACIONES 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67.

Sistemática del Libro VI. Modalidades de las obligaciones. Obligaciones alternativas. Obligaciones divisibles, indivisibles, mancomunadas y solidarias. Cesión de derechos. Obligaciones contra/das en moneda nacional. Pago de intereses. Novación, compensación, condonación y transacción.

ESTUDIO PRELIMINAR

COMPARATIVO

w%

68. 69. 70. 71.

Inejecución de obligaciones. Ausencia de culpa. Daño moral. Pactos de exclusión o limitación de la responsabilidad. Mora. Obligaciones con cláusula penal. . ,
-I-

VIH. CONTRATOS
.

72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80. 81. 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89. 90. 91. 92. 93. 94. 95. 96. 97. 98.

Autonomía de la voluntad. Teoría general del contrato. Alcances del contrato. Contratos consensúales y formales. Buena fe. Resolución y rescisión. Formación del contrato. Fuerza vinculante de la oferta. Contrato por adhesión y cláusulas generales de contratación. Objeto del contrato. Contratos preparatorios. Contratos con prestaciones recíprocas. Cesión de posición contractual. Excesiva onerosidad de la prestación y lesión. Promesa de la obligación o del hecho de un tercero. Contrato en favor de tercero. Contrato por persona a nombrar. Arras. Obligaciones de saneamiento. Nuevos contratos típicos normados. Unificación del Derecho Civil y el Derecho Comercial. Compraventa. Suministrp. Donación. . * Mutuo. ' Arrendamiento. . Hospedaje. Comodato. Prestación de servicios. Especies contractuales. Locación de servicios. Contrato de obra. Mandato. Depósito. Secuestro. Fianza. Cláusula compromisoria y compromiso arbitral. Renta vitalicia. Juego y apuesta.

IX. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD 99. Sistemática del Libro VII. 100. Prescripción. 101. Caducidad.

Att

I.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo se propone determinar, a grandes rasgos y de modo sintético, algunos aspectos de soluciones normativas tanto coincidentes como disímiles adoptadas por los Códigos Civiles Peruano de 1984 e Italiano de 1942. No se pretende realizar en esta oportunidad un trabajo exhaustivo y minucioso, ya que ello, además de ser tarea asaz ardua, rebasaría las lindes de una ponencia. Se trata sólo de mostrar ciertas similitudes y también diversidades notorias entre ambos cuerpos legales y, al mismo tiempo, cuando ello fuese posible, señalar algunos aportes relevantes de la doctrina y, en menor grado, de la jurisprudencia italiana en la elaboración del Código Civil de 1984. Ello permitirá, en algunos casos, encontrar antecedentes esclarecedores, normativos y doctrinales, enderezados a una mejor comprensión del Código Civil Peruano de 1984 y, simultáneamente, descubrir o enfatizar deficiencias y vacíos, al lado de perfiles propios y méritos que se le nuedan atribuir. Este trabajo constituye, por tanto, un esfuerzo preliminar, temprano y aproximativo, que puede originar futuros desarrollos en la medida de que resulte útil y de interés. II. TITULO PRELIMINAR 1. Derogación de la ley. El Código Civil Peruano de 1984 contempla tanto la derogación expresa como la derogación tácita de la ley. Respecto a esta última, al igual que en la legislación italiana, s han previsto los dos casos en que se presenta: cuando hay incompatibilidad entre la e nueva ley y la anterior y cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla. Debemos remarcar la importancia que tiene el hecho de haberse señalado en el Código Civil Peruano que por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiera derogado. El tratadista italiano Gianturco (1) era de opinión contraria, pero su posición, evidentemente, carece de todo sustento. Para que la primera ley recobre vigencia seria preciso una declaración expresa del legislador, a través de las llamadas leyes restablecedoras o restauradoras. Sin embargo, hubiera sido preferible que la regla del tercer párrafo del artículo I del Código Civil se expresase en positivo, señalándose que la ley derogada sólo recobra vigencia por declaración expresa de otra ley. 2, Irretroactividad y aplicación por analogía. El principio de la irretroactividad de las leyes, contenido en la Constitución Política del Perú de 1979, ha sido reiterado en el Código Civil, en coincidencia con la legislación italiana. En el artículo IV del Código Civil Peruano se prevé la no aplicación de la analogía e el caso de la ley que establece excepciones o restringe derechos, lo que no impide la n

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CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CARDENAi

interpretación extensiva, que es algo distinto. Tal interpretación supone constatar que legislador expresó en la norma un concepto menos rico del que se propuso. Mediante extensión, se concede al precepto un contenido más amplio del que su texto revi siempre que guarde coherencia con sus alcances. La prohibición se refiere, por tanto, sí a la analogía. 3. Orden público, buenas costumbres e integración de la ley.

Otra norma en que coincide el Código Civil Peruano con la legislación italiana aquella que establece la nulidad de los actos jurídicos contrarios a las leyes que interés al orden público o a las buenas costumbres.
' V.') O f í f t i m l . •

El Código Civil Peruano prescribe que los jueces no pueden dejar de adminisÉ justicia por defecto o deficiencia de la ley y agrega que en tal caso deberán aplicarse^ principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho perra Hubiera sido preferible, sin embargo, establecer una norma como la de la legislaciónií liana en la que se preceptúa que, de haber defecto o deficiencia de la ley, se aplicanl disposiciones que regulan casos similares o materias análogas y sólo si persistiese laduí son aplicables los principios generales del derecho. 4. Abuso del derecho y aplicación de la norma pertinente por el juez.

Es importante destacar que el Código Civil de 1984 recoge la figura del abusoí derecho, que no ha sido prevista, con alcances generales, en la legislación italiana.Ei pero, hubiera sido aconsejable que este precepto, dada su importancia y amplitud, seii corporase de modo genérico en la Constitución Peruana de 1979 (2). De otra parte, merece ponerse de relieve el novedoso principio contenido en e h tículo VII del Título Preliminar según el cual los jueces tienen la obligación de aplt la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. Este prii pió no reconoce antecedente en la legislación civil italiana. I I I . DERECHO DE LAS PERSONAS 5.
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La persona humana como valor supremo del Derecho.

En lo que concierne al Libro Primero del Código Civil Peruano, dedicado alDtt cho de las Personas, cabe subrayar que, como se expresara desde la elaboración del A » proyecto, entre los años 1965 y 1968, el texto de dicho Libro se sustenta en la pecul dignidad de la persona humana considerada, en tanto tal, como valor o bien supremo i Derecho. Dignidad que, a su vez, se explica por la calidad ontológica de ser libre y respo: sable que es inherente a la naturaleza de la persona humana. Libertad que le permite p i yectar su vida en pos de su plena realización coexistencial de acuerdo a su personal vs o ción. Coexistencialidad que es estructural a la persona y que no se opone, sino que: complementa e integra, con la mismidad del ser humano, con el ser idéntico a sí mis no obstante que es igual a cualquier otro ser de la especie humana. De ahí que, al misi tiempo que no se concibe a la persona fuera de la comunidad -en tanto es un "ser con]-: otros"— tampoco es imaginable dos biografías idénticas. A lo más, paralelas. 6. Tratamiento unitario de los derechos de la persona.

ESTUDIO PRELIMINAR

COMPARATIVO

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Afirmar el valor y dignidad de la persona humana supone que el Derecho —en su despliegue de experiencia pluridimensional— debe considerarla como un bien tutelado de modo unitario, no obstante los múltiples aspectos derivados de su raigal e inescindible unidad psicosomática. De ahí que. tratándose de los denominados derechos de la persona o de la personalidad, no sea posible, en última instancia, distinguir ontológicamentesujeto de objeto. .. .; : .„„„•„„ i , v „>Í1:„„ -.»,»,«.,„,, „.,„.,,..,„,„-.„.,„,-, „,.,„. ..K Lo expuesto en el párrafo precedente tiene una doble consecuencia. De una parte, el que carezca de mayor sentido discutir si el tratamiento de los llamados derechos de la persona es materia del derecho público o del privado. De la otra, el que no deban limitarse tales derechos a sólo aquellos expresamente considerados en el ordenamiento jurídico positivo, en tanto que el valor de la personalidad debe ser tutelado sin límite alguno. Todo lo dicho lleva a sostener que no existe contraste entre el tratamiento unitario de los derechos de la persona y la posibilidad de proteger normativamente diversos aspectos de la persona, diferentes expresiones o modos de ser de la misma. Como certeramente lo anota Perlingieri (3), en concordancia con una reciente actitud de un limitado sector de la doctrina, no existe un número cerrado y preciso de derechos de la persona e cuanto lo que se protege es el valor de la persona en sí misma. n Los principios antes expuestos encuentran feliz concreción en el ordenamiento jurídico peruano. El artículo 4 de la Constitución Política del Estado determina, con toda claridad, que la enumeración de derechos de la persona^que ella formula no excluye otros de "naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de eranía del pueblo, del Estado social y democrático de derecho y de la forma república de gobierno". En este mismo sentido el artículo 5 del Código Civil, al establecer las características de los derechos de la persona, prescribe que ellos son irrenunciables, que •" pueden ser objeto de cesión o sufrir limitación voluntaria, con lo que se expresa la le vertiente pública y privada de tales derechos. El mismo artículo 5, dentro de la orientación antes expuesta, no limita el número de los derechos de la persona, ya que si bien señala los esenciales —como el derecho a la vida, la libertad, la integridad psicosomá¡. el honor-, enuncia que las características antes referidas se hacen extensivas a los :nás derechos inherentes a la persona. Es decir, no establece limitación alguna en cuanto al número de tales derechos. No obstante lo expresado, el artículo 17, contradictoriamente, reduce la protección de los derechos de la persona a aquellos a que-se refiere el"* Título 1 de la Sección 1 del Libro Primero. Este artículo —que a nuestro entender debería 1 ser prontamente modificado- fue introducido durante el proceso de revisión del Proyecto de Código Civil que empezara a elaborarse en 1965, dejándose de lado un texto que, oportunamente propuesto, era coherente con la posición que hemos puesto de manifiesto (4). E síntesis, y en relación con lo expresado en el párrafo anterior, puede aseverarse n ••i. tanto el artículo 4 de la Constitución Política de 1979 como el artículo 5 del Código U i Peruano, pueden ser considerados como lo que en doctrina se conoce como "cláuvl s l general de tutela de la persona humana", apreciada como unidad psicosomática, no ua las diversas manifestaciones de la personalidad dignas de protección normativa a. En verdad, al tutelarse alguna de tales múltiples expresiones se está recono- . I valor mismo de la persona humana como supremo bien del Derecho. En este ¡cntido, tal como se ha anotado, se proyectó un texto diferente al actual artícul 1 del Código Civil el que, lamentablemente, no fue admitido por la Comisión Revisoo 7 r del Proyecto de Código Civil. a

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La concepción antes esbozada motivó, en última instancia y al no haberse aceptado el texto del proyectado artículo 17, que se introdujera asistemáticamente. en el artículo 1985 de dicho Código, la reparación del daño a la persona como concepto más amplio que el de daño moral entendido este último en el tradicional y restringido sentido que le venía dando la doctrina nacional como dolor o sufrimiento. Es interesante anotar que la posición precedentemente esbozada en lo que se refiere a los derechos de la persona coincide, en grandes tramos, con la que plantea Perlingieri dentro del marco de una teoría que. al pretender superar el tratamiento atomístico de los derechos de la personalidad, afirma el valor de la persona humana como bien digno de protección integral por lo que ella ontológicamente representa. Empero, esta aseveración no impide, por cierto, el desarrollo y caracterización normativa de diversos específicos derechos que tutelan aspectos de la personalidad merecedores de tal protección, y sin que ello signifique admitir, por la calidad misma del ser humano, un número cerrado y finito de derechos subjetivos. La historia de los derechos humanos corrobora nuestro aserto.
¿

Concepción humanista del Derecho. El Libro del Derecho de las Personas, vale la pena recordarlo una vez más, pretende responder a la necesidad de afirmar una posición humanista o personalista del Derecho, dentro de la cual la persona, por ser un fin en sí misma, es eje y centro de las relaciones jurídicas, jerárquicamente superior a todo interés de orden patrimonial, por indispensable que sea para la vida humana. Es precisamente por esta razón cardinal que los bienes económicos deben estar al servicio de todas y cada una de las personas humanas que integran la comunidad. El Derecho, a través de su ordenamiento normativo objetivador de valores, debe perseguir el bien común -que es el de todos y el de cada uno, sin exclusiones- el cual, en otros términos, es recogido primordialmente por el artículo 80 de la Constitución del Estado. En este numeral se prescribe que es deber del Estado "garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del país, y eliminar toda forma de explotación del hombre por el hombre y del hombre por el Estado". 8. La persona como sujeto del Derecho.

7.

El Derecho, al vivenciar valores jurídicos en la vida coexistencial, debe ordenar normativamente las relaciones ínterhumanas a fin de asegurar a cada hombre, en cuanto ser libre, su plena realización personal, su constante liberación, dentro del bien común o interés social. Es definido propósito del codificador el considerar a la persona humana, siempre y sin excepciones, como valor o bien preeminente frente a cualquier interés de orden patrimonial. Esta actitud se sustenta en la premisa de que sólo el ser humano es sujeto de derecho, en cualquier instante de su evolución existencial, desde la concepción hasta la muerte, cualquiera sea su modo formal de relacionarse con los demás hombres en sociedad. Por ello, el Código Civil reconoce como sujetos de derecho al concebido, a la persona natural, a la persona jurídica y a las organizaciones de personas no inscritas, con plena conciencia que más allá de cualquier recurso formal-normativo, encontraremos que sólo el hombre es el ente capaz de asumir, en la realidad o experiencia jurídica, la calidad de sujeto de derecho. Sujeto de derecho es así el ser humano antes o después de nacer, individual o colectivamente considerado. Y, en esta última hipótesis, ya sea que cumpla o no con la formalidad de su inscripción en el registro correspondiente. 9. Sentido liberador del Derecho.

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Las ideas esbozadas en los párrafos precedentes conducen a afirmar el sentido liberador que es propio del Derecho, con preeminencia sobre su aspecto coactivo y sancionador. La finalidad básica del Derecho es la realización de valores jurídicos en la vida coexistencia! para asegurar a cada hombre, en cuanto ser libre, la posibilidad de serlo e la realidad. Es decir, de coadyuvar, a través de la instauración normativa de valores n jurídicos objetivados, a establecer condiciones de convivencia justa, segura, solidaria y pacífica. El Derecho, en tanto experiencia, se da en la vida humana. Los hombres, por su propia naturaleza, son los únicos seres capaces de valorar, de vivenciar o sensibilizar valores. La estructura estimativa es así inherente a la condición humana. Pero, como los valores son bipolares y el hombre es ontológicamente libre, es posible que en la vida de relación las personas realicen valores o, contrariamente, los nieguen. Es decir, actúen en sentido opuesto a lo que socialmente es considerado como valioso. La libertad es, sin duda, presupuesto del Derecho, Si el hombre no fuese libre para cumplir o negar valores, el Derecho carecería de sentido. L tridimensionalidad que es propia de la experiencia jurídica hace posible la ina teracción de vida humana y valores, pero requiere necesariamente que una estructura lógico-formal determine, mediante normas jurídicas, lo que socialmente es considerado permitido, por valioso, y lo que es prohibido o ilícito por desvalioso. Las normas, al objetivar valores que real y efectivamente son vivenciados en la vida humana social. permiten distinguir lo lícito de lo ilícito, lo debido de lo indebido. Las prescripciones normativas deben tener así un sentido liberador para el hombre e tanto están destinadas a crear condiciones sociales que permitan asegurarle, dentro n d lo posible, realizarse como ser libre, cumplir su proyecto de vida único e intransferie ble. Nadie ignora, sin embargo, que el uso indebido del poder hace que, con inusitada frecuencia, grupos humanos dominantes utilicen el aparato normativo con un propósito diametralmente contrario al sentido liberador propuesto. Es decir, como instrumento de dominación de un grupo sobre la mayoría, como elemento de sujeción y de instauración d privilegios y discriminaciones. e , ; .j Las normas jurídicas son prescripciones que, al objetivar valores, deben tener la función de coadyuvar fundamentalmente a la liberación del hombre, asegurándole relacion s humanas presididas por los valores jurídicos a través de imputaciones de facultades e y deberes. Secundariamente, aunque de modo inexorable sobre la base del supuesto de libertad, las normas contemplan las transgresiones y las consiguientes sanciones. | 10. Semejanzas y diferencias de carácter sistemático. Entre el Código Italiano de 1942 y el Peruano de 1984 se advierten no sólo coincidencias y diferencias de carácter sistemático sino también se aprecian semejanzas y distingos en el tratamiento normativo de las instituciones propias del Derecho dé las Personas. Este hecho es consecuencia de que el codificador de 1984. al formular el Proyecto del Libro de Derecho de las Personas, tuvo más en cuenta la doctrina y. en menor grado, la jurisprudencia italiana que el propio Código Civil de 1942, el mismo que en los años transcurridos desde su promulgación ha sido objeto de lúcidos comentarios y d abundante y documentada crítica. Fue por ello más útil y provechoso el aporte del e fecundo pensamiento de los juristas italianos de años recientes que el propio Código Cvl antes mencionado. Todo el proceso de reforma, por lo demás, estuvo referido a la ii

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realidad social del país y a las valoraciones propias de la comunidad nacional vigentes e n el momento histórico en que se redactó el Código. Existen algunas disimilitudes de orden sistemático entre los dos códigos civiles materia del presente comentario. El Código Civil Peruano, siguiendo la tradición del Código Civil Suizo, trata la temática de la persona y de la familia en Libros independientes, situación que lo distancia del Código Civil Italiano que comprende ambas materias en un solo Libro. .... ,..... . _.- . , Al lado de la desemejanza señalada en el párrafo precedente cabe destacar que el Código Civil de 1984, a diferencia del Italiano, incorpora lo atinente al domicilio, la desaparición, la ausencia y la muerte presunta antes de regular normativamente lo concerniente a las personas jurídicas, manteniendo de este modo una unidad sistemática en el tratamiento de la persona natural. Otro distingo remarcable consiste en que en el Código Civil Italiano la interdicción por enfermedad mental es normada después de regularlo referente a las relaciones familiares. En lo que atañe siempre al aspecto Sistemático no puede pasarse por alto el hecho que el Código Civil Italiano refunde en un mismo capítulo la materia concerniente a las personas jurídicas y aquella atinente a las asociaciones y comités no reconocidos. El nuevo Código Civil Peruano, en cambio, regula separadamente ambas situaciones pot tratarse de diferentes sujetos de derecho. No puede dejar de criticarse en este último aspecto un error sistemático que, a nuestro entender, comete el Código Civil Peruano al normar, fuera del Título referente a las personas jurídicas, y después de haberse regulado las organizaciones de personas no inscritas, la materia concerniente a las corrtunidades campesinas y nativas, las que, por prescripción constitucional, son personas jurídicas. Este desliz fue cometido por la Comisión Revisora, ya que en el Proyecto no se contempló la incorporación de este tipo de personas jurídicas por considerarse que su regulación correspondía al Derecho Agrario. En todo caso, dicha Comisión debió haber previsto su inclusión dentro del Título correspondiente a las personas jurídicas (5). 11. El tratamiento jurídico del concebido.

En lo que concierne específicamente al concebido es digno de destacar que el Código Civil Peruano, a diferencia de otras codificaciones, reconoce al concebido la calidad de sujeto de derecho, es decir, de centro de referencia o imputación de todo aquello que le favorece. El artículo primero contiene, además, el enunciado de que la vida humana comienza con la concepción. Al mismo tiempo determina, tácitamente, que los derechos no patrimoniales atribuidos al concebido no están sujetos a condición alguna, mientras que aquellos de carácter patrimonial se imputan al concebido bajo condición resolutoria, ya que se resuelven si el concebido nace muerto. Esta solución se distancia de aquella que, como la del Código Civil Argentino, otorga al concebido la calidad de persona, como de aquella otra que le niega personalidad o de las eclécticas que asimilan al concebido a la condición de persona para todo aquello que lo favorece, sujeto a condición suspensiva. Es decir, se considera al concebido en esta última hipótesis como una "persona" carente de personalidad, de capacidad de ser sujeto de derecho, una ficción. Paradójicamente se trata al concebido como algo que es sin ser aún (6).

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Es de señalar que el Código Civil Peruano, al adoptar una singular y polémica solución jurídica en torno al concebido, no limita su calidad de sujeto de derecho sólo para aquello que específicamente la ley le imputa, como es el caso del Código Civil Italiano. sino que adopta una fórmula genérica al no establecer dicha restricción. Por el contrario, al referirse en términos genéricos a todo "cuanto le favorece", trasciende el marco normativo. De este modo, se extiende en favor del concebido una amplia tutela al reconocer subjetividad a una realidad existencial que representa un tramo en el desarrollo del ser humano que, a partir del nacimiento, será jurídicamente persona. Esta solución se halla e concordancia con la Constitución del Estado, aunque precisa sus alcances. n Un importante y tradicional sector de la doctrina italiana es contraria al otorgamiento de subjetividad al concebido. No obstante cabe indicar que, pese a ello, el codificador peruano siguió de cerca los más recientes pronunciamientos de dicha doctrina, l misma que se enriqueció notablemente con ocasión del debate, aún no agotado, en tora n a la ley de 22 de mayo de 1978 sobre la tutela social de la maternidad y la interrupo ción voluntaria del embarazo. En este sentido, son dignas de tener en consideración, entre muchas otras, las lúcidas opiniones de Bianca, Busnellj, Oppo, Biscontini, Traverso, todos los que han contribuido, en diversa medida, a perfilar una concepción realista sobre la calidad jurídica del concebido. Oppo (7), en una relación publicada en 1982. alude al concebido como "la persona en formación", un ser humano antes del parto. Biscontini (8), en un artículo aparecido en 1983, sostiene que el valor de la vida humana es unitario desde su inicio y que el concebido, aun sin considerarlo persona, es sujeto jurídico cuyo mérito resulta, como asevera Bianca, de la misma exigencia de protección al ser humano (9). Al margen de la posición que asume el artículo 1 del Código Civil Italiano, Travers dedicó, en 1977, un libro destinado a probar que, de acuerdo a los principios constio tucionales de su país, la persona humana es digna de tutela antes de su nacimiento (10). P r su parte, Criscuoli, en 1979, encuentra que, en la famosa y ampliamente comentada o sentencia No. 27 de la Corte Constitucional Italiana de 1975, puede hallarse la posibilidd de un reconocimiento de la subjetividadjundica del concebido (11). a Más recientemente, algunos autores, entre los que recordamos a Bianca (12) y Busnelli (13), ponen de relieve en lo que concierne a la protección del concebido, el enunciad contenido en el artículo 1 de la ley de 22 de mayo de 1978, antes citada, en la que o s prescribe que el Estado garantiza el derecho a la procreación, consciente y responsable. e reconoce el valor social de la maternidad y "tutela la vida humana desde su inicio". Empero, en el segundo párrafo, contradictoriamente, se admite la interrupción voluntaria d la maternidad, dentro de los alcances de la ley, aunque se enuncia que no es un medio e para el control de la natalidad. Es decir, por un lado se protege al concebido, al tutelar "la vida humana desde su inicio", y por otro, se autoriza, en ciertas específicas circunstancias y condiciones, la interrupción voluntaria del embarazo, dentro de los noventa primeros días de la concepción. Bianca. con justeza y propiedad, pone también de manifiesto la contradicción que subyace en el ordenamiento normativo del propio Código Civil Italiano en lo que se refiere al concebido. En el artículo 1 de dicho Código se niega subjetividad al concebido, al prescribir q e los derechos que la ley le reconoce están subordinados al evento del nacimiento. u E concebido, según este proyecto, no goza de tales derechos, ellos sólo se "conservan"', l

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sin titular designado, a la espera que por el nacimiento recién aparezca un sujeto de los mismos. Sin embargo, como anota dicho autor, el que el concebido no adquiera de modo definitivo tales derechos no significa que, antes del nacimiento, el concebido esté privado de capacidad jurídica. De otro modo, anota, no se comprendería cómo es que el propio Código establece que tales derechos sean efectivamente ejercitados por los representantes del concebido. El concebido es realmente portador de intereses que deben hacerse valer antes de! nacimiento, por lo que al ser merecedores de tutela y en correspondencia con ellos,el ordenamiento jurídico atribuye al concebido, según Bianca, una capacidad provisoria que se convierte en definitiva si es que el concebido nace con vida o, caso contrario. ella se resuelve, si tal evento no se produce (14). Como se aprecia de lo expuesto en los párrafos precedentes, un autorizado sector de la doctrina italiana actual comparte, en alguna medida, la solución adoptada por el Código Civil Peruano en cuanto al concebido, no obstante reconocer la existencia d e posiciones doctrinarias divergentes y de la incoherente legislación vigente sobre el particular. En todo caso, el tratamiento que el Código Civil Peruano otorga al concebido. constituye, en nuestro concepto, una decidida toma deposición que guarda concordancia I con una visión humanista del Derecho, lo que significa un aporte que podría ser compar-' tido en el futuro por otras codificaciones identificadas con la misma inspiración científico-filosófica. En este orden de ideas es también rescatable el desigual tratamiento que el: Código Civil Peruano otorga a los derechos patrimoniales y a los no patrimoniales atri-1 buibles al concebido. Es digno de destacar que el reciente Decreto Legislativo No. 346. de 5 de julio d e 1985. ratifica, en el inciso 1 del artículo IV, que la Política Nacional de Población garantiza los derechos de la persona humana, reconociendo expresamente el derecho a l a vida del concebido. Esta declaración se sustenta en la afirmación contenida en tal inciso en el sentido de que, en consonancia con el Código Civil, se considera al concebido corno sujeto de derecho desde la concepción.
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La sucinta exposición que hemos hecho sobre la categoría de sujeto de derecho que otorga el Código Civil Peruano de 1984 al concebido, no sólo condice con una visión humanista del Derecho sino también guarda consonancia con una concepción tridimensional de la experiencia jurídica, en la que el Derecho no se agota en un solo plano normativo como pretendía el insigne Hans Kelsen. No es posible aprehender tal experiencia en una sola dimensión, aunque ella sea imprescindible, sino que hay que apreciarla en su dialéctica interacción. Es por ello que hubiese resultado del todo absurdo considerar sujeto de derecho sólo a centros unitarios de referencia formal, como es el caso de las personas jurídicas en el nivel normativo, y prescindir de aquella realidad humana que es el concebido. Por ello, coincidiendo con Catalano. debemos ratificar que el derecho contemporáneo, inspirado en el antiguo derecho romano, debe tender a liberara de puras incrustaciones conceptuales y de redes de abstracciones, que lian llevado a nuestra sociedad a considerar persona al Anstaldt pero no a qui in útero est (15). 12. La regulación de los derechos de la persona. En cuanto al Derecho de las Personas encontramos, como es natural, semejanzas

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y diferencias entre el Código Civil Italiano y el Peruano de 1984. Algunas de estas últimas sonde importancia, otras resultan adjetivas. En términos generales se advierte que el Código Civil Peruano trata más extensamente la materia e incorpora, dentro del texto normativo, un nutrido grupo de derechos de la persona no considerados en el Código Civil Italiano. En este sentido cabe indicar que los artículos 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 no reconocen antecedentes en el Código Civil Italiano. El artículo 2 de] Código Civil Peruano concede a la mujer un derecho no previsto específicamente en el Código Civil Italiano. Se trata de la facultad que tiene la mujer d solicitar judicialmente el reconocimiento de su estado de embarazo o el hecho del pare to. Lamentablemente, la Comisión Revisora eliminó el derecho que el Proyecto atribuía a marido separado, divorciado o cuyo matrimonio fuese nulo, para ejercer también tal l facultad, lo que resulta importante en cuanto a ¡a determinación de la filiación. El texto de los artículos 3 y 4 del Código Civil Peruano tampoco tiene antecedentes en el Código Civil Italiano. En el primero de ellos se establece la norma fundamental q e prescribe que toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciou nes expresamente consideradas en la ley. En el numeral 4 se remarca que el varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles. Por su parte, el artículo 5 destaca los derechos esenciales a la vida, la libertad, el honor, la integridad psicosomática, estableciéndose su carácter de irrenunciables así c m la imposibilidad de que su ejercicio pueda sufrir limitación voluntaria, salvo el caso oo referido a las excepciones previstas en el artículo 6 en lo que respecta a la genérica prohibición de disponer del propio cuerpo. 13. Los actos de disposición del propio cuerpo y los trasplantes de órganos y tejidos. En lo referente a los actos de disposición del propio cuerpo el artículo 6 del Código Civil Peruano no sólo se limita, como lo hace el artículo 5 del Código Civil Italiano, a prohibir los actos de disposición del propio cuerpo, sino que establece los casos d excepción a la regla. En este sentido, el artículo 6 del primero de dichos códigos e admite la validez de tales actos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, d orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios. El articue lo siguiente prescribe, sin embargo, que tales actos de disposición de órganos o tejidos q e no se regeneran no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el u tiempo de vida del donante, el mismo que debe prestar su consentimiento expreso y por escrito. El Código Civil de 1984 trata, en términos generales, la materia referente a los trasplantes de órganos o tejidos tanto entre seres vivos como para después de la muerte, precisando los alcances de la revocación de los actos de disposición. La minuciosa regulación de los trasplantes de órganos y tejidos, como lo apunta el propio Código, está reservada a una ley especial. Solución original en cuanto a los trasplantes es la contenida en el artículo 10 del C dg Civil de 1984, que determina que la decisión del trasplante de parte del cuerpo óio d un cadáver corresponde al jefe del establecimiento de salud o del servicio de necrope

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sias, previo conocimiento de los parientes más cercanos del difunto. En última instancia, estos últimos pueden oponerse a tal acto de disposición. Aunque el codificador aceptó ceder la iniciativa de la decisión de determinar los trasplantes a los médicos jefes del establecimiento de salud o del servicio de necropsias, optó por considerar indispensable para la consumación del trasplante contar con el asentimiento de los parientes más cercanos del difunto. En todo caso, esta alternativa supone un avance frente a la tesis que sostiene que tal iniciativa corresponde sólo a la propia persona, en vida, o a dichos parientes después de su muerte (16). Es también importante señalar que los funcionarios referidos en el párrafo anterior pueden disponer del cadáver no identificado, con fines de interés social o para la prolongación de la vida humana, si es que no se ha procedido a su identificación o ha sido abandonado. Es del caso llamar la atención sobre el hecho de que el artículo 13 del Código Civil Peruano contempla los derechos que corresponden a los parientes del difunto en relación con el cadáver. En dicho numeral se establece que, a falta de declaración hecha en vida, dichos parientes están facultados a decidir sobre la necropsia, la incineración y la sepultura, sin perjuicio de las normas de orden público pertinentes (17). 14. El derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz.

El Código Civil Italiano no consigna una norma como la del artículo 14 del Código Civil Peruano que reconoce, entre los múltiples derechos que tutelan a la persona, aquel que se refiere a su intimidad personal y familiar en el más amplio sentido. El derecho a la privacidad o a la reserva está ampliamente tratado por la doctrina y ha sido materia de rica jurisprudencia en Italia. Ella, en gran medida y dentro del derecho comparado, ha servido de inspiración a la citada norma. Son numerosos los autores italianos que se ocupan de la materia. Bastaría recordar a Ravá, Ligi, Pugliese, De Cupis, Vassalli, Rodotá. Rescigno,Palladino. De Mattia, Galli y Franceschelli (18). En lo concerniente al derecho sobre la imagen, el artículo 15 del Código Civil Peruano se inspira tanto en la doctrina como en el artículo 10 del Código Civil Italiano, aunque incorpora también el derecho a la voz. Sobre el particular cabe señalar que, atendiendo a la crítica efectuada por un sector de la doctrina italiana sobre el contenido de dicho artículo y, especialmente, en la formulada por De Cupis, se evita cometer .el error sistemático en que incurre dicho artículo, de confundir la tutela de la imagen con la del honor. La primera puede ser considerada dentro de los derechos a la intimidad, mientras que el segundo se refiere al sentimiento de la propia dignidad que experimenta la persona. 15. La correspondencia, las comunicaciones y las grabaciones de la voz.

:.-"•• El Código Civil Peruano dedica su artículo 16 a la tutela de la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad personal o familiar. Esta protección no es acogida por el Código Civil Italiano de 1942. no obstante que el tema es tratado genéricamente por el artículo 15 de la Constitución de 1948, por la doctrina y la jurisprudencia. Es de advertir que,como es sabido, la Constitución Peruana de 1979 regula detenidamente la materia en el inciso 8 del artículo 2.

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16. El examen médico y los actos excepcionalmente peligrosos.

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Los artículos 11 y 12 del Código Civil Peruano son novedosos en relación con el Italiano de 1942. El primero de ellos se refiere al caso del examen médico, el mismo que s inspira parcialmente en el artículo 32 de la Constitución Italiana de 1948. El texto e del Proyecto de dicho artículo 11 seguía más de cerca el modelo del pertinente numeral constitucional. En efecto, el artículo originalmente proyectado declaraba que toda persona puede rehusar someterse a examen o tratamiento médico, salvo disposición legal que establezca su obligatoriedad por razones de orden público y dentro de los límites del respeto a la persona humana. Esta premisa, que se sustenta tanto en el derecho a la libertad como en la intimidad personal, dentro del marco del interés público y del respeto a la persona humana, no fue recogido por la Comisión Revisora. Es evidente, por lo demás, que el texto eliminado concuerda con el deber del Estado de proteger la salud como derecho fundamental de la persona humana. El artículo 12 del Código Civil Peruano, que establece que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad psicosomática, no reconoce antecedente en el Código Civil Italiano, aunque está inspirado en la doctrina más autorizada y actual. No está de más indicar que, contra la opinión del ponente, el artículo en referencía permite exigir el cumplimiento de tales actos, excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad psicosomática, cuando corresponden a la actividad habitual de la persona y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias. Esta excepción se sustenta en arraigadas costumbres difíciles de desterrar. De otro lado, en ciertos casos, tales espectáculos podrían servir de catarsis en relación a instintos tanáticos que se anidan en la psique humana. 17. El nombre como derecho y deber. El Código Civil Peruano, sin llegar a una detenida regulación de la materia, que habría sido impropia de dicho cuerpo legal, trata más extensamente que el Italiano el derecho-deber del nombre de la persona. Podría considerarse sistemáticamente acertado haber normado en el Título correspondiente al nombre aquel que deben llevar el hijo matrimonial, el extramatrimonial, el adoptivo y el de progenitores desconocidos, así como el que se atribuye a la mujer casada, separada o divorciada. En el caso de la mujer hubiere sido de desear, tal como aparecía en el numeral proyectado, el que la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubies sido declarado nulo, continuase llevando el apellido del marido si con él hubiese ale canzado notoriedad y prestigio, es decir, si con dicho apellido era socialmente identificada. Esta situación, de haberse adoptado, podría originarse en el acuerdo mutuo o en l decisión judicial. La Comisión Revisora fue de opinión contraria por lo que esta presa cripción no fue admitida en el Código (19). Debe señalarse la influencia de la doctrina y del Código Civil Italiano en lo que se refiere a la tutela del seudónimo, la misma que no aparecía en el anterior Código Civil de 1936. 18. El domicilio y la residencia.

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La solución adoptada por el Código Civil Peruano en materia de domicilio es diversa de aqueUa del italiano. En e) primero, )a residencia es eJ hecho que origina, áe • ser habitual, el concepto jurídico de domicilio como lugar del espacio donde se encuentra la persona para el efecto de la imputación de derechos y deberes. En el Código Civil Italiano, como es conocido, se distingue residencia de domicilio y. ambos, de morada. Así, el domicilio —ubicado sistemáticamente después de las personas jurídicas y entes no personificados- es. según lo preceptúa el artículo 43, el lugar en el cual la persona ha establecido la sede principal de sus negocios o intereses. La residencia, en cambio, es el lugar en que la persona tiene su morada habitual. Se ha observado que, contrariamente a lo propuesto por la Comisión Reformadora, el Código Civil Peruano admite la pluralidad de domicilios, estableciendo así, en nuestro concepto, una flagrante contradicción con la definición misma de domicilio, en tanto residencia habitual, desde que, como en su tiempo lo observó Carnelutti (20), es imposible imaginar dos hábitos actuales y contrapuestos. El Proyecto, para facilitar los trámites procesales, prescribía que cuando la persona ejercía una actividad laboral, profesional, industrial o de cualquier otra naturaleza con carácter habitual en algún lugar, se le consideraba además domiciliada en éste en cuanto a los efectos vinculados a dicha actividad. Esta solución, al favorecer el cobro de créditos, no rompía la coherencia de la tesis del domicilio como residencia habitual. De otra parte, no se puede soslayar que, contra la teoría tridimensional de la experiencia jurídica, inspiradora junto con el humanismo del Libro de Derecho de las Personas, la Comisión Revisora incluyó en el Código, sin necesidad alguna a nuestro entender, situaciones que no se sustentan en la realidad de la vida humana social, como son las ficciones o fingimientos de considerar aJ que reside habiíuaJmeníe en eJ extranjero y a los cónyuges separados como domiciliados en un lugar donde efectivamente no tienen su residencia habitual. De este modo, subrepticiamente, se introduce el elemento subjetivo o animus en la configuración del domicilio, en contradicción con la posición asumida por el propio Código en su artículo 33 (21). Como se aprecia de lo anteriormente expresado el Proyecto de Código Civil Peruano, al admitir el domicilio único, seguía la pauta señalada por el Código Civil Italiano y la doctrina dominante, como bien lo señalan Tedeschi (22). Gangi (23). Forchielli (24), Montuschi (25) y otros. La Comisión Revisora, al continuar con la tradición impuesta por el Código Civil de 1936. asume la posición del Código Civil Alemán sobre la pluralidad de domicilios. En relación con el argumento de la unicidad del domicilio, en cuanto residencia habitual, la Comisión Revisora -que como está dicho estableció el domicilio pluralno evaluó debidamente los alcances del artículo 41 del Código que establece, como se sabe, que a la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se encuentre. Esta norma disipa toda preocupación de carácter procesal, que parece haber sido la dominante en el ánimo de la Comisión Revisora para adoptar la tesis de la pluralidad de domicilios en contradicción con la propuesta contenida en el artículo 33 que prescribe que el domicilio se constituye por la residencia habitual. Los Códigos Peruano e Italiano, con ligeras variantes, coinciden en señalar que el cambio de domicilio no puede oponerse a los terceros de buena fe —reducidos a acreedores en la terminología del primero de ellos- si no es debidamente comunicado, así como en la posibilidad de elegir domicilio especial para ciertos actos o negocios.

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En lo que concierne al domicilio conyugal la solución del Código Civil Italiano. a partir de la modificación operada en 1975. es más rica y completa que aquella más escueta adoptada por el Código Civil Peruano. Tal vez la diferencia más importante, en nuestro concepto, reside en que la fijación del domicilio conyugal no está sujeta, en el Código Civil Italiano, sólo al interés de los cónyuges sino también al de la familia toda. A diferencia del Código Civil Peruano, el Italiano establece que, en caso de desacuerdo, se puede solicitar la intervención del juez, quien no sólo escucha las opiniones de los cónyuges sino también la de los hijos mayores de dieciséis años a fin de lograr una solución armónica y concordada. De no ser esto posible, es importante anotar que el juez, mediante resolución no impugnable, adopta la solución que considera más adecuada a las exigencias de la unidad y de la vida de la familia en sí misma. La tesis expuesta h merecido algunas críticas recientes, entre las que cabe anotar la de Trabucchi (26), a sobre la base de que las exigencias de los cónyuges no son necesariamente aquellas de la familia. Finalmente, en lo que se refiere al domicilio debe señalarse que, a diferencia de lo que acontece con el Código Civil Italiano, el Peruano no indica el domicilio de la persona jurídica. 19. La desaparición y la declaración judicial de ausencia. En cuanto a la desaparición, el artículo 47 del Código Civil Peruano, que la caracteriza jurídicamente, se inspira en el artículo 48 del Código Civil Italiano y,en larga medida, en el pensamiento de autores de reciente data como es el caso, entre otros, de Bianca (27). Romagnoli (28) y Esu (29). Todos ellos insisten en que la desaparición es un hecho que no requiere declaración judicial y que origina la designación de un curador, sin establecer plazo alguno para tal efecto. Valga la oportunidad para subrayar dos errores, fáciles de enmendar, en que incurre en esta materia el Código Civil Peruano. El primero, que subyace en el artículo 47, se refiere a la confusión que se hace entre mandatario y representante. En efecto, según la nueva, aunque vacilante decisión adoptada por el Código, se distingue representación d mandato. Este último, a diferencia de la primera, es un contrato por el cual el mane datario al realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta e interés del mandante, no obra m su nombre y representación. De ahí que se advierte que el segundo párrafo del artículo 47, antes citado, debió aludir a representante y no a mandatario. El otro error o inadvertencia de la Comisión Revisora consiste en haber consignado en el inciso 2 del artículo 2030 del Código Civil Peruano, como requisito para la inscripción del hecho de la desaparición, su "declaración judicial". Lamentablemente el Libro de los Registros Públicos no fue puesto en conocimiento de los miembros de la Comisión Reformadora, hecho que habría impedido incurrir en esta contradicción dign de ser salvada con toda oportunidad (30). a Es advertible la influencia que ejerció el Código Civil Italiano en lo que concierne ala declaración judicial de ausencia y sus efectos. Empero, existen algunas diferencias que cabe señalar. Tal vez la más notoria se refiere a que el Código Civil Peruano no exige, contrariamente al Italiano, la apertura de los actos de última voluntad para procederá la dación temporal de la posesión de los bienes del ausente. La posesión se otorga, según el Código Civil Peruano, a "quienes serían sus herederos forzosos" al tiempo de proceder a tal declaración.

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CARDENASÍ

Otro distingo que es dable señalar es que mientras el Código Civil Italiano permite al cónyuge, ascendientes y descendientes, el goce de la totalidad de las rentas provenientes del patrimonio del ausente, el Código Civil Peruano obliga a aquéllos a reservar de los frutos, en cualquier caso, una parte igual al tercio de libre disposición del ausente. 20. Muerte presunta y declaración de existencia.

Es también evidente la influencia del Código Civil Italiano en cuanto a la declan ción de muerte presunta, así como son esclarecedores, en esta materia, los aportes ( Spinelli (31), Barillaro (32) y Giorgiani (33), entre otros. Empero, como en el caso < la ausencia antes indicado, cabe remarcar algunos distingos en relación con el tratamient que le brinda el Código Civil del Perú. Este último cuerpo legal considera que cabe decl rar la muerte presunta en dos casos no contemplados expresamente en el Código Civ Italiano: cuando han transcurrido sólo cinco años desde las últimas noticias que se tuv del desaparecido, si éste tuviera más de ochenta años de edad, y cuando exista la certeza de la muerte sin que el cadáver sea hallado o reconocido. El Código Civil Peruano resume sistemáticamente en el inciso segundo del artículo 63, con acierto a nuestro parecer, todos los casos que el Código Civil Italiano enumera, en tres incisos del artículo 60, como circunstancias constitutivas de peligro de muerte. En todas estas hipótesis, sintetizadas por el Código Peruano, se requiere el transcurso de dos años contados a partir de la cesación del evento peligroso. En materia de reconocimiento de existencia se advierte una solución absolutamente dispar entre ambos códigos. Ella se centra en el caso del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge del que fue declarado muerto presunto. Según el Código Civil Italiano dicho matrimonio es nulo, mientras que para el del Perú no se invalida desde que, al declararse la muerte presunta, se disolvió el matrimonio del desaparecido. Así lo prescribe el artículo 64 de este último cuerpo legal. Este tema originó un largo y difícil debate que giró, al menos, sobre tres distintas alternativas de tan humano problema (34). La solución que otorga el artículo 69 del Código Civil Peruano a los efectos patrimoniales derivados del reconocimiento de la existencia de una persona, declarada presuntamente muerta, resulta esquemática si se la compara con el tratamiento más minucioso que le brinda el artículo 73 del Código Civil Italiano (35). 21. La persona jurídica.

En lo que respecta al complejo asunto de la persona jurídica, aparte de las diferencias sistemáticas precedentemente señaladas, y de la incorporación del comité en tal calidad, cabe puntualizar que dentro del Código Civil Peruano su tratamiento responde a una concepción tridimensional de la experiencia jurídica en la que se presentan, e n dialéctica interacción, vida humana social, valores y normas jurídicas. La regulación normativa de la persona jurídica pretende expresar esta visión comprensiva del Derecho como experiencia, por lo que al afrontarse la temática de cada una de las personas jurídicas incorporadas al Código, se trasunta esta singular posición. Se advierte, en cada una de las personas jurídicas, un nivel sociológico-existencial, que está dado por la organización de personas que constituyen su substrato, una dimensión valorativa a través de una finalidad valiosa comunitariamente propuesta y un elemento normativo que permite reducir la pluralidad existencial a un centro ideal unitario para los efectos de la imputación de derechos y deberes y, consecuentemente, la relativa limitación de la res-

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117 , ¡towKboíii; -ii í.

ponsabilidad patrimonial de sus miembros (36).

Es impensable imaginar una persona jurídica cualquiera que prescinda, en la realidad de la existencia, de algunos de los citados elementos para configurarse como tal. L ausencia del dato formal normativo antes mencionado es, precisamente, aquel que a caracteriza a aquellas organizaciones de personas que, persiguiendo fines valiosos y actuando como si fueran personas jurídicas, están privadas de esta connotación. Su falta de inscripción en un determinado registro o su no reconocimiento gubernamental, según la legislación comparada, impide que en su caso se produzca la reducción ideal de la pluralidad, que significa la organización de personas, a un centro unitario normativo para la imputación de situaciones jurídicas. No obstante la carencia de un centro unitario normativo referencial, el derecho contemporáneo regula normativamente la experiencia sociológico-existencial de tales Mgaráxaciones de personas, sin que tal normación conlleve un proceso de abstracción. En todo caso, se advierte que pasado el exagerado fervor por la persona jurídica dentro del derecho moderno, se ha vuelto la mirada a las antiguas "collegias" del pasado. Es decir, se retoma normativamente una realidad social que perdura a través de la historia y que fuera ignorada, en cierto momento, por el nivel normativo a raíz del explicable entusiasmo que suscitó la aparición de la persona jurídica como "creación" del derecho. Una nota distinta digna de señalarse entre los Códigos Civiles Peruano e Italiano, tratándose de la persona jurídica, es que aquél, con sentido didáctico y pese a los riesgos que ello implica, ensaya la definición de cada una de las personas jurídicas que regula. Esta discutida opción permite que en tales definiciones emerja la visión tridimensional de la experiencia jurídica aplicada a las personas jurídicas (37). ..-•... •.,-._ En el tratamiento normativo de la persona jurídica se.percibe, en diversos tramos, el valioso aporte de una especialmente rica doctrina italiana. Son numerosos los autores que, de alguna manera, han contribuido a sustentar diversos enfoques plasmados en la normatividad atinente a la persona jurídica en el Código Civil Peruano. Bastaría citar, al efecto, a Ascarelli, Catalano, D'Alessandro, Magni, De Giorgi, Frosini, Galgano, Giannini, Orestano.Rescigno, Scarpelli, Bianca, Zatti, entre otros muchos (38). 22. La asociación. El Código Civil del Perú otorga a la asociación un tratamiento más detenido que aquel que le brinda el Código Italiano. En lo que se contrae a las asociaciones existen varias disposiciones coincidentes entre ambos códigos, aunque se advierten también notorias discrepancias. Entre éstas últimas se encuentra aquella que admite, en la legislación italiana, una mayor injerencia de la autoridad gubernativa en la actividad de la asociación, como rezago, tal vez, de un antiguo recelo del Estado frente a las sociedades intermedias. Cabe citar, al efecto, el artículo 17 del Código Civil Italiano en cuanto dispone que las personas jurídicas, incluyendo a la fundación, no pueden adquirir bienes inmuebles ni aceptar donaciones o herencias sin autorización gubernativa. El Código Civil Peruano no recoge ninguna disposición semejante. Otro distingo observable es el referente a la renuncia de los asociados, asunto en el cual el Código Civil Peruano, distanciándose del Italiano, no exige sino que ella conste por escrito, eliminándose todo plazo u otra condición.

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Q.

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La fundación.

Al igual que lo anotado en el caso de la asociación, la fundación es tratada, a nuestro entender, sistemáticamente mejor en el Código Civil Peruano aprovechando al efecto del aporte de la experiencia, de la doctrina italiana y de la legislación comparada. Más allá de las similitudes advertibles cabe precisar algunas disposiciones que, encontrándose, en el Código Civil Italiano, no fueron recogidas por el Código Civil Peruano no obstante haber sido proyectadas y propuestas por el ponente del Libro Primero de este último Código. Fundándose en la concepción tridimensional de la experiencia jurídica y sustentados en una vasta y difundida opinión doctrinaria se logró, no sin esfuerzo, que se admitiera que la fundación, en cuanto sujeto de derecho, no constituye "un patrimonio afectado a un fin" sino una organización de personas que administra tal patrimonio, según la voluntad del fundador, para aplicarlo a una finalidad valiosa de interés social. Fueron muchas las dudas y vacilaciones que hubo que vencer para que, al fin, se comprendiera que el derecho es relación entre sujetos y no entre estos y "patrimonios". El artículo 99 del Código Civil Peruano, aunque no con la precisión propuesta y deseada, recoge esta nueva concepción que se abrió paso con mucha dificultad (39). El peso de una equivocada pero influyente tradición, sobre todo española, gravitaba en su contra. Es así que, en alguna polémica, salieron a relucir de los archivos de valiosas pero antiguas bibliotecas, los preclaros nombres de Felipe Clemente de Diego y Calixto Valverde y Valverde, autores de fines del siglo pasado o comienzos del presente, que sostenían la tesis del "patrimonio afectado a un fin" concretada en el derogado Código Civil de 1936 (40). En apoyo de la nueva concepción de la persona jurídica, y de la fundación en particular, se esgrimieron las opiniones, dentro de los autores italianos, de Bianca, Galgano, Rescigno, De Giorgi, Romanelli, Predieri, Greco, entre otros (41). La doctrina italiana fue también de suma utilidad para avalar la posición del ponente del Libro Primero del Código Civil Peruano en el sentido de que la finalidad de la fundación debía tener una connotación social. En cuanto a este argumento, fueron decisivas las opiniones de Bianca (42) y Galgano (43) y la del propio Rescigno (44) que sostiene que, aun en el supuesto caso de que el ordenamiento jurídico admitiese las fundaciones familiares, era siempre necesaria la presencia de un interés social. Una de las más saltantes omisiones del Código Civil Peruano es aquella que se relaciona con la revocación del acto constitutivo de la fundación. Somos del parecer, tal como se propusiera en su oportunidad, que como lo indica el artículo 15 del Código Civil Italiano, la revocación no cabe en el caso de que el fundador haya decidido iniciar las actividades propias de la fundación aun antes de su inscripción en el registro respectivo (45). La Comisión Revisora del Código Civil Peruano no admitió algunas propuestas que, inspiradas en el Código Civil Italiano, tendían a favorecer la continuidad operativa de las fundaciones o su consolidación, en favor del interés social que ellas conllevan, de conformidad con lo dispuesto por la ley y definido por el fundador en el acto constitutivo. Nos referimos a la posibilidad de unificar o fusionar las fundaciones y a la de transformar sus finalidades en determinados casos, sobre la base de lo prescrito en los artículos 26 y 28 del Código Civil Italiano. Se aceptó, como aparece en el artículo 108 del Código Civil

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Peruano, sólo la ampliación de los fines de la fundación a otros análogos, cuando el patrimonio resultase notoriamente excesivo para la finalidad instituida por el fundador, y la modificación del fin fundacional cuando, por el transcurso del tiempo, haya perdido el interés social que es inherente a la finalidad de la fundación de acuerdo con el artículo 99 del mismo Código. , , ,. 24. El comité.
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Como se ha apuntado en precedencia, el Código Civil Peruano permite la configuración normativa del comité come persona jurídica mediante su inscripción en el registro respectivo. Las normas que lo regulan se aproximan en algunos casos a aquellas que rigen la asociación y, en otros, a las que norman la fundación. Ello deriva, como bien lo anota Galgano (46), de que el comité, en ciertos aspectos es análogo a la asociación y, en otros. es similar a la fundación. La iniciativa del Código Civil del Perú encuentra su inspiración e el vigente Código Civil Griego (47) y se sustenta, además, en autorizadas opiniones de n un sector de la doctrina italiana reciente, como son, entre otras, las de Auricchio (48) y Galgano (49). Como es sabido, el Código Civil Italiano no reconoce al comité la calidad de person jurídica y lo regula solamente en cuanto organización de personas no reconocidas. a No resulta coherente la disposición contenida en el artículo 41 del Código Civil Italiano (50), en cuanto abre teóricamente la posibilidad de que el comité obtenga la categoría de persona jurídica, sin que simultáneamente no lo regule en tanto tal. Esta regla h suscitado numerosas perplejidades. Algunos autores, como Galgano, suponen que la a obtención de tal anunciada personalidad jurídica convertiría al comité, de obtenerla, e fundación. Nosotros no compartimos esta apreciación dada la diferente naturaleza. n estructura y finalidad de ambas personas jurídicas. 15. Organizaciones de personas no inscritas. El Código Civil Peruano, dentro de la huella del Italiano, regula las organizaciones d personas que, actuando como si fueran personas jurídicas, carecen de esta categoría e formal por no haberse constituido como tales mediante su correspondiente inscripción e el respectivo registro. Es decir, no se produce en su caso la reducción formal a la unin dd de una plural organización de personas para el efecto de operar como centro refea rencial normativo de imputación de derechos y deberes. Las normas que regulan la asociación y el comité son, en términos generales, similares a las disposiciones contenidas e el Código Civil Italiano. n La doctrina jurídica italiana se ha ocupado profusamente del tema de lo que Messin o designa bajo la denominación de "entes no personificados" (51). Son numerosos los e ¡ores que han contribuido a delinear este nuevo sujeto de derecho distinto de la persona ii'dica y que hunde sus raíces en una antigua tradición jurídica que ha cobrado vigencia normativa en tiempos recientes por obra, principalmente, de la legislación italiana. Son singularmente importantes a este propósito los aportes esclarecedores de Bianca, Galgano, Tamburrino, Rescigno, Pugliatti, entre otros muchos (52). Mientras que Galgano (53) dedica un importante libro a la materia y Bianca (54) efectúa atinadas precisiones sobre su presunta capacidad, son dignas de mención las reflexiones de Rescigno recogidas, entre otros trabajos, en un artículo dedicado a la capacidad de prestar testimonio por l persona no reconocida (55). En este útlimo trabajo pone de manifiesto la dificultad a

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de conciliar las consideraciones del dato económico con la fidelidad al lenguaje legii tivo y menciona algunas de las diversas fórmulas empleadas para resolver el probl» de estos entes como son los de la subjetividad imperfecta, la de la personalidad relate la de la cuasisubjetividad. Todos ellos, acota, son tentativos de mediación en busca* un compromiso entre norma y hecho. • El Código Civil del Perú incorpora a las fundaciones entre las organizaciones dt personas no inscritas. No se ha encontrado al respecto antecedente legal, excepto la ek¿oración teórica sobre ias fundaciones fiduciarias y Jas hipótesis esbozadas en materia de derecho canónico. No obstante, algunos pocos autores como Galgano (56), Greco (57) y algún otro, han apoyado la posibilidad de existencia de una fundación no reconocida. Esta doctrina avala la creación de la figura dentro del nuevo Código Civil Peruano, habiéndose descartado, al efecto, una doctrina prevaleciente en sentido contrario (58). Como se puede apreciar de la apretada síntesis antes realizada, son múltiples los temas en que el Código Civil Peruano se aproxima a su similar Italiano, pero son mayores los casos en que la creatividad normativa del primero se sustenta en la doctrina y la jurisprudencia italianas. Empero, como se ha anotado, no son escasas las situaciones en que ambos textos difieren y se distancian. La codificación es un proceso abierto en el tiempo. Debe recoger constantemente las urgencias de la realidad social y los aportes de la doctrina y la jurisprudencia. D e ello depende que los Códigos, como muchos quieren y esperan, duren por largo tiempo, a imagen y semejanza del Código Civil Francés de 1804. IV. 26. ACTO JURÍDICO Acto jurídico (59). Sistemática empleada.

El Código Civil de 1984 regula el "Acto Jurídico" en forma autónoma, en el Li- ' bro II, superando de esta manera un grave defecto de sistemática del Código Civil de 1936 que incluía la materia en el Libro del Derecho de Obligaciones. Se incorporan dos nuevos títulos, relativos a la interpretación de los actos jurídicos y la representación, y se deja de regular en este Libro el acto ilícito y la prescripción. En efecto, la responsabilidad extracontractual ha sido normada en el Libro VII de las Fuentes de las Obligaciones, mientras que la prescripción lo ha sido junto con la caducidad en el Libro VIII. Si bien el Código Civil Italiano de 1942 no desarrolla una teoría general del acto jurídico pues su paradigma es el contrato, el Libro II del Código de 1984 ha recibido una influencia notable de la codificación italiana, adecuándose al acto jurídico muchas reglas que el Código Italiano contempla para los contratos. Igualmente debe destacarse el aporte de la doctrina italiana, con tratadistas como Messineo, Coviello, Betti, Stolfi, etc. 27. El Silencio. La forma del acto jurídico. . . , , •••>, , •

En cuanto a las disposiciones generales, es sumamente novedosa la forma como se trata la figura del silencio, considerándosele totalmente desprovisto de significado jurídico y teniendo valor de manifestación de voluntad sólo cuando la ley o el convenio le atribuyen tal significado.

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Con arreglo al Código, los interesados pueden emplear la forma que juzguen conveniente, salvo que respecto de algún acto jurídico en particular la ley designe una solemnidad específica. Se opta así por el principio de libertad de forma.
28. La representación ( 6 0 ) .
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En lo que se refiere a la representación la influencia del Código Civil Italiano ha sido notoria. Se ha legislado de manera exhaustiva y con propiedad, distinguiéndola del mandato (61). Se contemplan ios dos tipos de representación, la voluntaria y la legal, y se destac como un elemento fundamental para la configuración de la figura, el requisito de la a "contemplatio domini", que supone la actuación en nombre del representado, produciéndose los efectos del acto celebrado por el representante debidamente facultado, directamente respecto del representado. .'/U Igualmente se toma del Código Civil Italiano la figura de la "representación sin poder", siendo claro que en este supuesto el acto jurídico celebrado por el falso representante no puede producir efecto alguno respecto al dominus, si bien éste puede ratificar el acto concluido por el representante sin poder. La ratificación opera "ex-tunc", es decir,retroactivamente, quedando a salvo los derechos de terceros (62). Se sigue también el Código Civil Italiano cuando se establece que es anulable el acto jurídico si la voluntad del representante hubiese sido viciada, ya que a éste le pertenece -como señala Messineo— "la paternidad de la declaración, aun cuando no sea sujeto del interés y los efectos no operen respecto de él" (63). El acto jurídico que el representante concluya consigo mismo, en nombre propio o como repíesentante de otro es anulable en principio, salvo que la ley lo permita, que el representado lo hubiese autorizado específicamente o que el contenido del acto jurídico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. 29. Interpretación del acto jurídico. Se prevén algunas pocas normas sobre la interpretación del acto jurídico y por consiguiente del contrato que es una especie del primero, sentando de esta manera un nuevo punto de entroncamiento con el Código Civil Italiano. Según anota Betti, la interpretación consiste en una "actividad encaminada a indagar y reconstruir el significado que haya de atribuirse a una declaración o comportamiento..." (64). En este campo, se ha tomado del Código Civil Italiano la aplicación del principio de la buena fe (65), la interpretación interdependiente o sistemática y la norma según la cual las expresiones que tengan varios sentidos deberán entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objete del acto. 30. Modalidades del acto jurídico. Se regulan las modalidades del acto jurídico: la condición, el plazo y el cargo, con u importante aporte del Código Civil Italiano en esta materia. Debe señalarse, por ejemn plo, que se ha normado con claridad la condición ilícita y la condición física o jurídicamente imposible. En tales supuestos, si la condición es suspensiva se invalida el acto y si es resolutoria se considera no puesta. El Código de 1984, siguiendo el Italiano, se refie-

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re explícitamente a la condición puramente potestativa del deudor. A diferencia del Código Italiano de 1942 se opta por el principio de la irretroactividad de la condición. Inspirado en el Código Italiano, el Código del Perú refiere al calendario gregoriano el cómputo del plazo en su totalidad y no sólo el de los meses, como ocurría en el Código de 1936. En cuanto al cargo o modo, el Código continúa normándolo dentro de las reglas relativas al acto jurídico, precisando su naturaleza a fin de distinguirlo perfectamente de la condición. 31. Simulación.

En materia de simulación se da un cambio sustancial respecto al Código Civil de 1936, debiendo destacarse la norma referida a la simulación relativa, inspirada en el Código Italiano, por la cual se le otorga eficacia plena al acto oculto siempre y cuando concurran los requisitos de sustancia y forma y no se perjudiquen los derechos de terceros. De esta manera, el acto aparente será nulo, mientras que el oculto estará en posibilidad de producir todos los efectos de los que es capaz, por cuanto se trata de un verdadero acto jurídico. 32. Fraude.

En lo que se refiere al fraude, siguiendo al Código Civil Italiano se permite el ejercicio de la acción pauliana aun cuando el crédito esté sujeto a condición; se considera a I la acción pauliana como una de ineficacia y no de anulabilidad; se supera el requisito de | la insolvencia para que proceda la acción, sustituyéndolo por un concepto más genérico, que es el del "perjuicio a los acreedores"; se exige el conocimiento por el deudor del perjuicio que el acto que efectúa origina en los derechos del acreedor; se rechaza el principio de "distribución por contribución", siendo el acreedor demandante el único favore-. cido por la'acción revocatoria. 33. Vicios de la voluntad.

En relación con el tema de los vicios de la voluntad se incorporan numerosas inno- j vaciones al Código de 1936 inspiradas en el Código Civil Italiano de 1942. Entre ellas tenemos la que requiere la presencia de dos requisitos fundamentales para que se configure el error como vicio de la voluntad: ser esencial y cognoscible por la otra parte. Se adopta de esta manera en forma clara la "teoría de la confianza" que ha inspirado las legislaciones más modernas, siendo necesario para determinar el grado de cognoscibilidad del error que éste hubiera podido ser advertido por una persona de normal diligencia. Se enumeran también, los casos de error esencial comprendiendo el "error in corpore", el "error in personae, in qualitate" y el "error de derecho".
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Se plantea la distinción entre el error de cálculo que es indiferente y el error en la cantidad que al ser un supuesto derivado del error in corpore, es esencial. Se toma del Código Civil Italiano una norma que se inspira en el principio de la

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seguridad j u r í d i c a , p o r la cual se permite a la parte q u e n o incurrió en error cumplir con el acto j u r í d i c o en los términos e n los q u e el declarante quiso concluirlo verdaderamente, evitándose d e esta manera la anulación. 34. Nulidad, anulabilidad y confirmación.

En materia de nulidad del a c t o j u r í d i c o , debe ponerse de relieve la n o r m a según la cual en los actos j u r í d i c o s plurilaterales e n los q u e las prestaciones de los agentes vayan dirigidas a la consecución de u n fin c o m ú n , la nulidad o anulabilidad q u e afecte el vínculo de una de las p a r t e s n o perjudica a t o d o el acto, salvo q u e su participación deba considerarse esencial. La regla se sustenta en el principio de conservación del acto j u r í d i c o . Cabe señalar finalmente q u e , inspirándose en el Código Civil Italiano, el Código reconoce de manera clara y definitiva, la naturaleza unilateral del a c t o de confirmación. V. 35. DERECHO D E S U C E S I O N E S ( 6 6 ) Sistemática del Libro IV. :••„,,- ' ., • ' ., -:-¡y-:. .; v-

El Libro I V del Código Civil de 1 9 8 4 se refiere al Derecho Sucesorio. E n t é r m i n o s generales, se h a n conservado las n o r m a s acertadas del Código Civil d e 1 9 3 6 , suprimido o reformado aquellas consideradas defectuosas e i n c o r p o r a d o algunas figuras sucesorias del derecho c o m p a r a d o m o d e r n o . Sistemáticamente el Libro Segundo del Código Civil Italiano t i t u l a d o " D e las Sucesiones" no difiere e n lo sustancial del Código Civil P e r u a n o . 36. Trasmisión sucesoria. Se precisa q u e la trasmisión sucesoria se p r o d u c e desde el m o m e n t o de la m u e r t e del causante, del m i s m o m o d o c o m o ocurre e n el D e r e c h o Italiano. El Código o p t a p o r el sistema de la responsabilidad intra vires hereditatis. E n consecuencia, el heredero responde de las d e u d a s y cargas d e la herencia hasta d o n d e alcancen los bienes de esta. Sin e m b a r g o , la facción d e inventario judicial n o es obligatoria e n el nuevo Código, a diferencia d e lo q u e ocurre en el Código Civil Italiano q u e dedica t o d a una Sección al particular d e n o m i n a d a "Del Beneficio del I n v e n t a r i o " . E n caso de q u e el heredero oculte d o l o s a m e n t e bienes hereditarios, simule d e u d a s del causante o disponga délos bienes dejados por éste, e n perjuicio d e los d e r e c h o s de los acreedores d e la sucesión, se dispone la pérdida del beneficio del inventario y, p o r consiguiente, el h e r e d e r o responde por las d e u d a s de su causante n o sólo con los bienes y derechos q u e le han sido trasmitidos sino t a m b i é n c o n sus p r o p i o s bienes, es decir, ultra vires hereditatis. U n a regla similar se encuentra en el Código Civil Italiano. 37. Petición y reivindicación de herencia. Sobre la petición y la reivindicación de herencia el Código prevé reglas específicas. La acción de petición de herencia se concede al heredero q u e n o puede entrar en posesión de la herencia p o r q u e ésta se e n c u e n t r a e n p o d e r de o t r o s herederos, verdaderos o aparentes. La acción es imprescriptible.

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La acción reivindicatoría procede en cambio contra el tercero que, sin buena fe, adquere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos. 38. Indignidad y desheredación.

El Código Civil de 1984 mantiene dos formular de exlusión de la herencia: la indignidad y la desheredación. Este sistema es diferente al del Código Civil Italiano que legisla sólo la indignidad. La exclusión de la herencia por haber incurrido el heredero o legatario en actos delictuosos en agravio del causante o de alguno de sus herederos forzosos, por emplear dolo o violencia para impedir que el causante otorgue testamento, o por inducirlo con dolo o violencia a que revoque total o parcialmente el otorgado, son casos de indignidad contemplados por ambos Códigos. Una norma novedosa es la que permite al causante fundamentar la desheredación en las causales de indignidad. 39. Aceptación y renuncia de la herencia. Representación sucesoria.
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El Código Civil de 1984 establece las formas expresa y tácita de la aceptación de la herencia. La regla tiene como fuente de inspiración el Código Civil Italiano. Siguiendo este Código se prohibe que la renuncia de la herencia pueda ser condicional, parcial o a término. Y apartándose de la legislación italiana se establece que tanto la aceptación como la renuncia son irrevocables. Con respecto a la representación sucesoria se señalan sus efectos, es decir, que quienes concurren a la herencia por representación sucesoria reciben por estirpes lo que habría correspondido al heredero a quien representan. 40. El testamento. Incapacidad para testar. Testamento cerrado.

El nuevo Código precisa la calidad del testamento como acto de disposición total o parcial del patrimonio y como acto jurídico mediante el cual el testador ordena su sucesión dentro de los límites que la ley señala. Establece también que son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, siguiendo en esta última parte lo dispuesto por el legislador italiano. Respecto a la incapacidad para testar no se exige que el sujeto privado de discernimiento se encuentre interdicto, exigencia que sí contempla el Código Civil Italiano. Sobre el testamento cerrado se coincide con la solución italiana, puesto que se conserva esta forma testamentaria, a diferencia de otros Códigos que optan por su supresión. Como en la legislación italiana, se consignan reglas sobre el testamento militar y el marítimo. 41. Legítima y porción diponible.

Respecto a la legítima y la porción disponible se ha adoptado una solución diferente a la consagrada en el Código Civil Italiano, en que la legítima de los descendientes es variable según su numeró y en relación con los legitimarios de otra clase con quienes concurran. Se suprime la discutible regla del artículo 704 del Código de 1936, sustituyéndola por otra según la cual la legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes \

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del matrimonio. I Siguiendo el Código Italiano, el Código de 1984 establece que cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos p o r c o n c e p t o de legítima y gananciales n o alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge puede optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. La regla resuelve u n problema de indudable alcances sociales, que especialmente afecta a los grupos familiares de escasos recursos. Precisa agregarse que el Código Peruano contempla una situación n o prevista por el Código Italiano, al admitir que el cónyuge sobreviviente que n o estuviera en situación económica que le permita sostener los gastos de la casa-habitación puede arrendarla, con autorización judicial, percibir para sí la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales los demás derechos inherentes al usufructuario. 42. Institución y sustitución de herederos y legatarios. """*' ' '"''*

Se ha adoptado la técnica de comprender en un T í t u l o las figuras de la institución y sustitución de herederos y legatarios. El Código de 1984, siguiendo el Código Civil Italiano establece que las modalidades que imponga el testador a la institución de heredero forzoso se tendrán por n o puestas. 43. El legado. • '• '

Para el legado de crédito se ha a d o p t a d o la solución italiana, según la cual el legado tiene efecto sólo en cuanto a la parte del crédito que subsiste a la muerte del testador. E n en el caso de legados de bienes q u e pertenecen al testador sólo en parte, se ha seguido parcialmente la solución del Código Italiano. Así, el legado es válido sólo en cuanto a la parte o al derecho que corresponde al testador.
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El legado subordinado al cumplimiento de u n a condición suspensiva o al vencimiento de un plazo n o se adquiere mientras no se cumpla la condición o venza el plazo. El legado con cargo se rige en cambio p o r lo dispuesto para las donaciones sujetas a esta modalidad. Por el contrario, el Código "Civil Italiano contiene toda u n a Sección para tratar el tema de las disposiciones testamentarias condicionales, a término y modales. 44. Derecho de acrecer. El nuevo Código regula e n u n T í t u l o especial el derecho de acrecer e inspirándose en el Código Italiano dispone que cuando sean instituidos varios herederos sin determinación de partes o en partes iguales y algunos de ellos n o quiere o n o puede recibir su parte, ésta acrece las de los demás, salvo el derecho de representación y siempre que del testamento no resulte una voluntad diversa del testador (67).
45. Albaceazgo. '''""' "

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Respecto de los albaceas, el Código dispone q u e el n o m b r a m i e n t o debe constar e n el testamento, y se establece que la responsabilidad es solidaria cuando los albaceas ejercen conjuntamente el cargo. Igualmente se señala que el cargo es indelegable. El Código lia optado por el principio del albaceazgo r e m u n e r a d o , salvo que el testador disponga su tuidad, a diferencia del Código Italiano según el cual corresponde al testador decidir si

126 es gratuito u oneroso (68). 46.

CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CARDENASQ.

Revocación y anulabilidad del testamento.

Se establece expresamente el derecho del testador de revocar su testamento parcial o totalmente en cualquier tiempo. Inspirándose en el Código Italiano, el Código Peruano señala que carece de eficacia toda declaración de voluntad del testador que le impida el ejercicio de este derecho. Se contempla la figura de la "retractación o revocación de la revocación" que consiste en que las disposiciones del primer testamento que fueron revocadas por un segundo testamento, reviven si éste a su vez es revocado, salvo indicación del testador en sentido contrario. Las causales de anulabilidad de testamentos por vicios del consentimiento, tienen como fuente el Código Italiano. 47. Herencia vacante.

En el nuevo Código se supera la figura de la herencia vacante, contemplándose una más moderna, según la cual, a falta de sucesores testamentarios o legales, los predios rústicos, ganado, maquinaria e instalaciones que los integren corresponden al respectivo Organismo del Estado y los demás bienes a la Beneficencia Pública del último domicilio del causante. El Código Civil Italiano contiene una disposición semejante. 48. La colación.

En el Código Civil de 1936 la colación se realizaba aplicando el sistema nominalista, es decir, por el valor que los bienes tenían al tiempo en que los recibió el heredero. En el nuevo Código se ha adoptado el sistema valorista que también sigue el Código Civil Italiano. En este orden de ideas, la colación se hace por el valor que el bien tenga en el momento de la apertura de la sucesión. Asimismo, se dispone que no son colacionables los bienes que,por causas no imputables al heredero, hubieren perecido antes de la apertura de la sucesión, norma que también se inspira en la legislación italiana (artículo 774) (69). 49. Partición. Deudas del causante.

Respecto a la partición se contempla la posibilidad de que se efectúe extrajudicialmente, cuando los herederos están de acuerdo y son capaces, por escritura pública o ante el juez, por acta que se protocolizará. .,,., , . Respecto a las deudas del causante se establece que mientras la sucesión está indivisa, la obligación de pagar las deudas recae sobre la masa hereditaria, pero luego de efectuada la partición, la obligación corresponde a cada uno de los herederos en proporción a su cuota hereditaria. En el Código Civil Italiano existe análoga disposición. Se precisa de igual forma que los acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los herederos para ser pagados con cargo a la masa hereditaria. Una; disposición similar contiene el Código Italiano. VI. DERECHOS REALES (70) 50. Sistemática del Libro V.

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El Libro V del Código Civil está dedicado a los derechos reales, comprendiendo bajo ese concepto los derechos reales principales (posesión, propiedad, usufructo, uso y habitación, superficie y servidumbre) y los derechos reales de garantía (prenda, anticresis. hipoteca y derecho de retención). El Código Civil Italiano emplea en cambio una técnica distinta. En efecto, el Libro Tercero de este Código se titula " D e la Propiedad" y en él se incluye el tratamiento de la propiedad, del derecho de superficie, la enfiteusis, el usufructo, el uso y la habitación, los servicios prediales, la comunidad, denominada por el Código Peruano copropiedad, la posesión y,por último, la denuncia de obra nueva y daño temido. El Código Italiano, a diferencia del peruano, ubica los derechos reales de garantía en Libros distintos' la anticresis en el Libro Cuarto (De las Obligaciones) y la prenda y la hipoteca en el Libro Sexto (De la Tutela de los Derechos). 51. Numerus clausuá El nuevo Código adhiere al sistema del numerus clausus. Por consiguiente, son derechos reales los regulados en el Libro V y en otras leyes. Esto imposibilita que las partes puedan crear libremente nuevos tipos de derechos reales no previstos por la ley. Debe destacarse que el Código Civil Italiano n o sanciona una regla semejante. 52. Régimen de los predios rústicos. El Código de 1984 remite a la legislación especial el tratamiento de los derechos reales sobre predios rústicos, a diferencia del Código Civil Italiano que dedica toda una Sección al ordenamiento de la propiedad rural, estableciendo el concepto de una unidad mínima de cultivo y su extensión, entre otros. Se ha adoptado la técnica de desarrollar separadamente las reglas relativas a las clases de bienes (muebles e inmuebles), a las partes integrantes y sus accesorios, y a los frutos y productos. 53. Clases de Bienes (71). Partes integrantes y accesorios, Frutos y productos. El Código omite legislar sobre los bienes del Estado, a diferencia del Código Civil Italiano que dedica todo un Capítulo a la materia, denominado " D e los bienes pertenecientes al Estado, a las entidades públicas y a las entidades eclesiásticas" A diferencia del Código de 1936, se define los frutos, clasificándolos en civiles, naturales e industriales, inspirándose en lo establecido por el legislador italiano, si bien debe destacarse que el Código Italiano n o hace referencia a los frutos industriales. Igualmente se define los productos. El Código Civil Italiano n o se ocupa de éstos. 54. Posesión (72), mejoras y acciones en defensa de la posesión. El nuevo Código define la posesión como el ejercicio de hecho de u n o o más poderes inherentes a la propiedad. Subsanando una omisión del Código Civil de 1936, se establece que la posesión de u n bien hace presumir la posesión de los muebles que se hallen en
él.

Las mejoras son objetos de tratamiento en el título dedicado a la posesión, distin-

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CARLOS FE FINA NDEZ S.-CARLOS CA RDENA S Q.

guiendolas en necesarias, útiles y de recreo. Se supera así ia inadecuada ubicación que • tenía la materia en el Código de 1936. En lo que respecta a las acciones en defensa de la posesión se contempla la defensa extrajudicial de la posesión y la facultad del poseedor de utilizar las acciones posesorias y los interdictos. En el Código Italiano la defensa de la posesión está dada por las acciones de reintegración (equivalente al interdicto de recobrar) y la de mantenimiento (equivalente al interdicto de retener). , 55. Derecho de propiedad. Especificación, unión, mezcla y accesión.

El Derecho de propiedad se define como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Con respecto a la especificación, el nuevo Código Civil señala que el objeto que se hace de buena fe con materia ajena pertenece al artífice, quien debe pagar el valor de la materia empleada. El concepto de buena fe empleado por el Código Peruano es omitido en el Código Italiano, que establece un criterio objetivo, esto es, el valor del insumo utilizado. Es decir, que el artífice adquiere la propiedad del nuevo bien pagando el valor de la materia utilizada, salvo el caso de que el valor de la materia sobrepase notablemente el de la mano de obra. Sobre la unión y mezcla, el Código no distingue si los bienes mezclados son principales o accesorios. Por el contrario, el Código Civil Italiano resuelve la cuestión señalando las consecuencias jurídicas de la unión y mezcla de bienes principales y accesorios. En la accesión, medio originario de adquirir la propiedad, se ha tomado como fuente de inspiración al Código Civil Italiano en lo que respecta al aluvión, mientras que respecto a la avulsión el Código Peruano de 1984 se aparta de la solución italiana prescribiendo que si la porción de tierra arrancada es reconocible, su propietario puede reclamarla, dentro de los dos años de producido el acontecimiento. Transcurrido este plazo, pierde su derecho de propiedad, salvo que el propietario del campo al que se unió la porción arrancada no haya tomado aún posesión de ella. El Código Civil Italiano prescribe que el propietario del fundo ribereño adquiere la porción de tierra arrancada por la fuerza del río, pagando una indemnización al dueño del terreno desmembrado. 56. Transferencia de la propiedad . Plazos de prescripción.

El Código sanciona la regla según la cual la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente. En cuanto a los inmuebles, se establece que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. ••••-. Se ha disminuido los plazos para la prescipción inmobiliaria, siguiendo de esta forma la tendencia de Códigos modernos como el Código Civil Italiano de 1942. 57. Propiedad horizontal. Limitaciones a la propiedad. El nuevo Código no se ocupa de la propiedad horizontal y remite su regulación a

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l ley de la materia, a diferencia del Código Civil Italiano que se ocupa del tema en un a Capítulo denominado "Del condominio de edificios". Sobre el tema de las limitaciones a la propiedad por razón de vecindad una novedad l constituye la exigencia de que se observen las distancias y precaucipnes establecidas a p r los reglamentos, en los casos de que cerca de un lindero se construyan hornos, chimeo neas, establos o similares o depósitos para agua o materias húmedas, penetrantes, explosivs o radiactivas. a L regla está inspirada en el Código Civil Italiano. a
. /¡SCI - G-j9$.{K}ÍH :0d

58. Copropiedad (73). Uso y habitación. Superficie. Enfiteusis.

,

De acuerdo con el Código hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ¡(leales a dos o más persona?. Se suprime el empleo de la expresión condominio que utilizaba el Código de 1936. El Código Civil Italiano designa la materia con el nombre de "comunidad". Entre otras reglas inspiradas en ese Código, puede destacarse aquella seguirla cual se presume la igualdad de cuotas de los copropietarios, salvo prueba en contrarióla que establece que las decisiones sobre el bien común se adoptarán por unanimidad o por mayoría absoluta, según los casos; el derecho de cada copropietario de servirse del be común; y la posibilidad de los copropietarios de disponer cada uno de su cuota ideal. in El Código de 1984 establece respecto al usufructo que se puede constituir por ley, contrato, acto jurídico unilateral y por testamento. Igualmente se establece la posibilidd de transferir el usufructo, con excepción del legal. Las causales de extinción del usua fructo han sido sistematizadas de manera ordenada en el nuevo Código, en forma similar ¡ICódigo Italiano. En lo que respecta al uso y'habitación, se ha mantenido la regulación establecida p r el legislador de 1936, si bien han sido ubicados en un Título aparte y no confundio d s con el usufructo. o El derecho real de superficie, por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo, es regulado por el nuevo Código con mayor acierto, consagrando su autonomía. Se puntualiza su carácter temporal al establecerse que no puede durar más de noventinueve años. El derecho puede constituirse por acto entre vivos o por testamento y es trasmisiW, salvo prohibición expresa. Al igual que el Código italiano, el Código de 1984 establee ceque la destrucción de lo construido no importa la extinción del derecho (74). El Código del Perú no regula la enfiteusis, como tampoco lo hizo el Código de 1936, adiferencia de lo que ocurre con el Código Civil Italiano que la mantiene en su articulado. 5 . Prenda y anticresis 9 El Código define el derecho de prenda y además señala su carácter de indivisible inspirándose en la legislación italiana. Se admite la prenda sin desplazamiento, con entrega jurídica, que surte efecto sólo desde su inscripción en el registro correspondiente y que procede exclusivamente respecto de bienes muebles inscritos. Si no se cumple la obligación garantizada con la prenda, el acreedor puede venderla e la forma que se acordó al constituirla. Inspirándose en el Código Italiano, el Código de n 18 establece que en caso de deterioro del bien, el acreedor puede pedir autorización 94

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CARLOS FERNANDEZ

S. - CARLOS

CÁRDENASQ

judicial para venderlo. Se consigna también la prohibición de uso del bien por el acreedor predario salvo autorización del constituyente. Se establece que el acreedor puede hacer suyos los frutos del bien, imputándolos primero a los intereses y gastos y luego al capital, salvo pacto en contrario o disposición legal diferente. Se precisan también las causales de extinción de la prenda. La regulación sobre la anticresis reproduce lo que establecía el Código Civil d e 1936. 60. Hipoteca - Derecho de retención " '

En lo que respecta a la hipoteca, el Código Peruano destaca el principio de la especialidad, según el cual la garantía debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados. Dispone que no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros. En relación a l a posibilidad de reducción del monto de las hipotecas, situación que no fue prevista por el legislador de 1936, se establece que puede producirse por acuerdo entre acreedor o deudor o judicialmente, a solicitud del deudor. Se contempla igualmente las causales de extinción de la hipoteca. Sobre el derecho de retención precisa relevarse la regla que sanciona la forma de s u ejercicio, judicial o extrajudicialmente y aquella que proscribe el pacto comisorio. E n relación con esto último, el Código establece que, aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido, siendo nulo el pacto en contrario. VII. OBLIGACIONES 61. Sistemática del Libro VI

El Libro VI del Código Civil de 1984 trata acerca de "Las Obligaciones". Esta ma teria es la que ha sufrido menos modificaciones desde el Derecho Romano hasta nuestros días. Por tal razón, para redactar este Libro fue necesario efectuar un análisis comparado de los Códigos Civiles más importantes, entre los cuales cabe destacar los de Italia d e 1865 y de 1942. En lo que se refiere a la sistemática del Código Civil Peruano y del Italiano, debe señalarse que son sutancialmente diferentes. Mientras que el Libro Cuarto del Código Italiano, "De las Obligaciones", comprende normas sobre las obligaciones en general, los efectos de las mismas y los centraros, en el Código Civil Peruano de 1984, las normas referentes al acto jurídico son tratadas en el Libro Segundo, superando de esta manera u n defecto de sistemática del Código Civil de 1936, mientras que las relativas a los contratos son reguladas en el Libro Vil. El Libro VI, como el Código en general, se aparta de la técnica del Código Civil Italiano de consignar títulos en cada artículo. La razón fundamental ha sido que dichos títulos no expresan -en muchos casos- en forma adecuada y cabal, el contenido del precepto. 62. Modalidades de las Obligaciones. Obligaciones alternativas.

En el tratamiento de las modalidades de las obligaciones se ha seguido básicamente el criterio del legislador de 1936, consignando normas acerca de las obligaciones coi prestación de dar, de hacer y de no hacer en títulos separados. La influencia del Código

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Civil Italiano es mínima en lo que se refiere a esta materia, aunque cabe citar la incorporación de la regla según la cual la obligación de dar comprende también la de conservar el bien hasta su entrega, y aquella otra en que se dispone que el deudor debe escoger bienes d calidad no inferior a la media, en el marco de las obligaciones de dar bienes inciertos. e En las obligaciones alternativas se incorpora la novedad de que la elección de la prestación puede ser practicada por un tercero. Es importante señalar que se ha acogido la doctrina de Giorgi al suprimir el principio de la retroactividad en las obligaciones alternativas. 63. Obligaciones divisibles, indivisibles, mancomunadas y solidarias. Se ha adoptado el sistema de regir separadamente las obligaciones divisibles e indivisibles y las obligaciones mancomunadas y solidarias. Se ha seguido de esta manera la doctrina de Barassi y Messineo, quedando claro que, si bien las consecuencias jurídicas que generan las obligaciones divisibles y las mancomunadas son idénticas, no sucede lo mismo ; n la indivisibilidad y la solidaridad. Respecto a este último punto, el Código Civil de o ll|ii4 ha señalado claramente cuáles son las reglas de las obligaciones solidarias que se :an a las obligaciones indivisibles, a diferencia del Código Civil Italiano. Cabe destacar entre las reglas inspiradas en la legislación italiana aquella según la cual eneficio de la división no puede ser opuesto por el heredero del deudor encargado de cumplir la prestación, por quien se encuentre en posesión de la cosa debida o por quien adquiere el bien que garantiza la obligación. A diferencia del Código Civil Italiano, en el Código Peruano la solidaridad no se premie. E materia de solidaridad el Código se aparta del principio de la prevención propin nd por Pothier, acogiéndose a la fórmula del Código Civil Italiano por la cual el deudor ao p e e efectuar el pago a cualquiera de los acreedores solidarios, aun en el caso de que huud bee sido demandado por alguno. is • ••:-•.• w ?r, ¡¡ . Los casos de interrupción, suspensión y renuncia de la prescripción en materia de solidaridad han tenido también como fuente de inspiración el Código Civil Italiano. Igualmne el reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios o por el deudor et cmn y la renuncia a la solidaridad. También se ha contemplado el tema de las relaciones oú internas entre los deudores o acreedores solidarios y la distribución entre los codeudores d la porción del deudor insolvente de acuerdo con sus intereses en la obligación. e 64. Cesión de derechos. E Código Civil de 1984 norma la cesión de derechos, no como un contrato típico, l cm ocurría en el Código de 1936, sino como una modalidad obligacional. A diferencia oo ¿ l Código Italiano, el Código del Perú no utiliza la denominación de "cesión de créditos" e qe constituye tan sólo una especie del género cesión de derechos. u 65. Obligaciones contraídas en moneda nacional. El Código consagra como regla general la teoría nominalista en materia de obIlaciones contraídas en moneda nacional, si bien se admite que las partes acuerden la rea índices, otras monedas o mercancías a fin de mantener el monto de tales deuilor constante (valorismo) (75).

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CAfíL0S

FERNANDEZS,

- CARLOS

CÁRDENAS^

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Pago de intereses (76)

En lo que concierne al pago de los intereses, el Código de 1984 le dedica un capítu lo aparte, a diferencia de lo que ocurría en el Código de 1936 que contenía sólo alguna pocas normas dispersas. Ello se debe a que las reglas sobre la materia son de aplicación g e neral al cumplimiento de las obligaciones dineradas y no dinerarias. Notables juristas italia nos como Messineo y de Ruggiero han inspirado a nuestros legisladores en este tema. Al regularse el pago de intereses no se hace otra cosa que reconocer mediante ñor mas una realidad viviente; pero para "impedir los abusos que pueda originar este fenómeno" -como bien señalara de Ruggiero (77)- no se da libertad absoluta a las partes parí la fijación del interés convencional, pues corresponde al Banco Central de Reserva del Pe rú fijar la tasa máxima de interés convencional compensatorio o moratorio además del le gal. 67. Novación, compensación, condonación y transacción.

Al tratar la novación, el Código diferencia con claridad la novación objetiva de li subjetiva, y en el marco de esta última, la que se produce por cambio del acreedor (activa; de la que ocurre por cambio del deudor (pasiva), en sus dos modalidades: por delegaciór y por expromisión (78). En materia de compensación,el Código Civil Peruano de 1984 utiliza la fórmula d e que opera sólo desde que se opone una obligación a la otra, sin otorgarle efecto retroactivo a la fecha de coexistencia de ambos créditos. Se ha incorporado del Código Civil Italiano el llamado "contrato de compensación la regla de que si existen varias obligaciones compensables y no se señala a cuál se aplia se observan las normas sobre imputación del pago; y,por último, que la compensación n c perjudica los derechos adquiridos por terceros sobre uno de los créditos, porque elle constituirá "res inter alios acta". Respecto a la condonación se incorpora el requisito del asentimiento del obligado. En cuanto a la transacción se consagra la regla según la cual con las concesiones re cíprocas, también se pueden crear, modificar, regular o extinguir relaciones diversas de la: que han constituido objeto de controversia entre las partes. 68. Inejecución de obligaciones. Ausencia de culpa.

En el campo de la inejecución de las obligaciones, el nuevo Código distingue, a di ferencia del Código de 1936, la causa no imputable o ausencia de culpa, como el génen del cual son especies el caso fortuito y la fuerza mayor. Conceptos tan importantes y¡ habían sido establecidos con gran claridad po r Giorgi y Messineo. La ausencia de culpa constituye, por tanto, el concepto genérico de exoneraciór de responsabilidad para no ser imputable por la inejecución de la obligación o por si cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. 69. Daño moral. Pactos de exclusión o limitación de la responsabilidad. El Código consagra la posibilidad de reparar el daño moral, entendido como si

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mnino de daño a la persona, producido como consecuencia de la inejecución de las obligaciones. Como en el Código Italiano, el Código del Perú sanciona con nulidad toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deud r o de los terceros de quien éste se valga. Igualmente son nulos los pactos de exonerao có o limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros in violen obligaciones derivadas de normas de orden público. -.,"•->- ,~~70. Mora Respecto a la mora, el Código Civil de 1984 sigue como principio el sistema de que dtiempo no interpela por el hombre (dies non interpellat pro homine). Esta institución la sido desarrollada orgánicamente en lo que respecta a la mora del deudor. Adicionali irate, se contemplan reglas relativas a la mora accipiendi o credendi, que constituye una novedad respecto del Código de 1936. El Código Civil Italiano ha sido uno de los model s en que se inspiró el legislador de 1984 para esta innovación. o Se precisan así los casos en que el acreedor incurre en mora; se establece la obligacó del acreedor en mora de indemnizar los daños y perjuicios derivados del retraso; y in ti hecho de que la mora del acreedor tiene como efecto que éste asuma los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la obligación, a no ser que ella obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor. Tanto la mora como las obligaciones con cláusula penal son reguladas en el Título I del Libro VI relativo a la "Inejecución de las Obligaciones ", pues ambos conceptos X s vinculan a la inejecución de las mismas. Se corrige asi la incorrecta ubicación que tee na enel Código de 1936 (79). ín **«< < •>>• » >v <•« ^ Í H W I I W -.,» ...¡m^.^ „* - * •>< . •. ( -. ;1 Obligaciones con cláusula penal. Un rasgo importante de la institución de la cláusula penal, extraído del Código Civl Italiano, está dado por el hecho de poderse pactar la indemnización del daño ulterior. i Siguiendo el Código Civil Italiano y otras legislaciones, se consagra el principio de Habilidad de la cláusula penal, admitiéndose que, a solicitud del deudor, el juez pueducirla equitativamente cuando sea manifiestamente excesiva. Debe señalarse, sin rgo.que la posición de la Comisión Reformadora fue distinta. No se sugería la imnción del sistema de la inmutabilidad de la clásula penal, contemplada en los Códi:' v¡viles Francés y Español, pues se presta a abusos. Por el contrario, se proponía una fórmula que conciliaba la autonomía de la volunM con los principios de equidad y de justicia que deben presidir toda relación obligacioK l a cláusula penal no podía ser modificada por el Juez, por considerarla excesiva, pero "valor no podía, en ningún caso, exceder la mitad de la obligación principal. ffll. CONTRATOS "1 Autonomía de la voluntad. Teoría general del contrato. „

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El Libro VII del Código Civil de 1984 está dedicado a las "Fuentes de las Obligaciones". El principio de la autonomía de la voluntad se mantiene como el elemento fundamental de la contratación, si bien limitado por una dosis no excesiva de dirigismo (80). De esta manera, el contrato como principal fuente de las obligaciones, se transforma en un instrumento al servicio del hombre porque -como señala Arias Schreiber"fundamentalmente y en definitiva, el contrato no es ni debe ser, dentro de una concepción humanista, un instrumento de explotación sino de paz y desarrollo de la comunidad." (81). ., ,,..„, Un aspecto que es importante destacar es el tratamiento sistemático que se da a l a contratación en el Código Civil de 1984, siguiendo en parte el del Código Civil Italiano d e 1942. Así, la Sección Primera del Libro VII está dedicada a las disposiciones sobre los contratos en general, donde queda plasmada una teoría general del contrato, que no es incompatible con una teoría general del acto jurídico, puesto que el contrato es una especie de este último, si bien atañe sólo a las relaciones jurídicas de carácter patrimonial (82). 73. Alcances del contrato. Contratos consensúales y formales. Buena fe.

Siguiendo el Código Civil Italiano (83) y la doctrh.a italiana a través, entre otros, de Messineo (84) y Stolfi (85), el Código Civil Peruano considera que el contrato abarca todo el Derecho de Obligaciones y su finalidad no se limita a la creación de éstas, sino también a su modificación, regulación y extinción (86). v. El Código sanciona como regla general el principio de que los contratos se perfeccionan y obligan por el simple consentimiento de las partes,excepto aquellos que,además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad. De este modo se suprime la categoría de los contratos reales. Debe resaltarse una regla de evidente contenido ético coincidente con el Código Civil Italiano, según la cual los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes (87). 74. Resolución y rescisión.

También es importante relevar un aporte del Código Civil Peruano de 1984 en relación con el Código Civil Italiano. Es bien sabido que respecto de los conceptos de rescisión y de resolución la doctrina no termina de ponerse de acuerdo. En concordancia con la posición de Messineo se ha optado por la solución según la cual, la resolución es el acto de poner fin a un contrato por hechos acaecidos con posterioridad a su celebración, sin que se desconozca su validez inicial, por lo cual actúa "ex-nunc", a diferencia de la rescisión cuyo efecto es eliminar el contrato y, por ello, tiene efectos "ex-tunc" (88). E n resumen, el efecto de la rescisión es retroactivo y el de la resolución no, salvo disposición o pacto en contrario. 75. Formación del contrato . Fuerza vinculante de la oferta.

En cuanto a la formación del contrato del Código establece que éste queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente. S e adopta así la teoría de la cognición, si bien con la presunción "juris tantum" de que l a aceptación es conocida en el momento que llega a la dirección del oferente (89).

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Importa destacar respecto al tema de la fuerza vinculante de la oferta que ésta es obligatoria -salvo que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza de la operación o de las circunstancias del c a s o - y autónoma —en vista de que es independiente respecto del fallecimiento o incapacidad del oferente, manteniendo, aun en esos casos, plena eficacia-(90). 16. Contratos por adhesión y cláusulas generales de contratación. Objeto del contrato; Contratos preparatorios. Contratos con prestaciones recíprocas. El contrato por adhesión, conjuntamente con las cláusulas generales de contratación, .. dos de las grandes novedades que incorpora a nuestro Derecho el Código Civil de 1984. Al legislarse estas modalidades especiales de contratación se reconoce una realidad que existía desde hace mucho tiempo, con el objeto fundamental de controlar el abuso que pudiera derivarse de su utilización en perjuicio de la parte débil de la relación jurídica. Al igual que el Código Civil Italiano se legisla acerca del objeto del contrato en un capítulo aparte. Se distingue el objeto del contrato que consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones, del contenido de la obligación que es la prestaón y del objeto de ésta, que son los bienes, servicios o abstenciones, según los casos. Es importante destacar que el Código Civil de 1984 brinda a los contratos preparatorios (91) un tratamiento más completo que el que tienen en el Código Civil Italia> de 1942 (92). Los contratos comentados tienen su razón de ser, en que a menu' do por un obstáculo de hecho o de derecho, no es posible o conveniente celebrar de inmediato un contrato y, sin embargo, desean las partes que resultarían contratantes en tal contrato asegurarse que efectivamente se va a celebrar (93).
>* > n

Los contratos preparatorios han sido regulados en sus dos modalidades, el compromiso de contratar y el contrato de opción. Se supera la denominación de contrato bilateral o sinalagmático empleada por el Código de 1936, para utilizarla más propia de contratos con prestaciones recíprocas, semejante a la usada por el Código Civil Italiano ("contrato con prestaciones correspectivas"). 77. Cesión de posición contractual (94) Se incorpora del Código Civil Italiano la figura de la cesión del contrato, calificándola con mayor propiedad como cesión de la posición contractual (95), ya que se trata de un acto jurídico trilateral por el que se trasmite a título gratuito u oneroso la posición contractual de una de las partes a un tercero, comprendiendo la cesión tanto los derechos como las obligaciones del cedente. El Código de 1984 ha adoptado la teoría unitaria que domina en forma abrumadora la doctina moderna. Se ha incorporado de esta manera una figura cuya enorme importancia jurídica ha sido puesta de manifiesto por destacados juristas italianos como Messineo, Betti y Giorgi, entre otros (96). 78. Excesiva onerosidad de la prestación y lesión. Uno de los mayores aciertos del Código Civil Peruano es la incorporación de la

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figura de la excesiva onerosidad de la prestación siguiendo el ejemplo del Código Civi italiano, lo cual coloca el Código nacional entre aquellos que con gran espíritu social, er fa disyuntiva de escoger entre ¡a seguridad jun'dica y ia justicia prefieren sacrificar la primera y hacer prevalecer la segunda. Messineo, Sacco y Betti son algunos de los juristas italianos que tratan con gran propiedad esta figura (97). El Código Civil de 1984 se aparta de su similar de Italia (98), siguiendo la doctrina del mismo país representada por Sacco, al admitir la excesiva onerosidad también en los contratos aleatorios cuando aquella se produce por causas extrañas al alea normal de tales contratos. La lesión en el Código Civil de 1936 era admitida solamente en el contrato d e compraventa y en la partición de bienes comunes adquiridos por herencia. Debe remarcarse la enorme importancia que tiene el hecho de que el legislador de 1984 haya extendido la figura de la lesión a todos los contratos, salvo en la transacción y en las ventas hechas por remate público. La lesión se configura siempre que concurran dos elementos, el une objetivo, dado por la desproporción existente entre las prestaciones al momento de cele brarse el contrato mayor de las dos quintas partes, y el otro subjetivo, consistente en el hecho de que esa desproporción resulte del aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante de la otra parte (99). 79. Promesa de la obligación o del hecho de un tercero. Contrato en favor de tercero Contrato por persona a nombrar.

La regía por ía cuai eí contrato produce efectos sóio entre ías partes y sus herederos, salvo que se trate de derechos y obligaciones no trasmisibles, tiene su excepción. Por lo tanto, no existe inconveniente alguno para que el contrato afecte también a terceros, de dos formas que han quedado claramente delimitadas en el Código Civil de 1984. (i) (ii) Imponiéndoles cargas, mediante la promesa de la obligación o del hecho de un tercero. t ) f ., Otorgándoles ventajas, a través del contrato en favor de tercero.

Respecto a esta figura comentada con gran precisión por de Ruggiero (100),Giorg (101) y Messineo (102), el Código Civil Peruano de 1984 ha adoptado la posición absolu tamente premisiva del Código Civil Italiano de 1942 (103), normando la tesis del derechc directo (104). Una excepción a esta tesis es la norma que permite al estipulante exigir el beneficio en su favor, en caso de que el tercero no acepte hacer uso de su derecho. El contrato por persona a nombrar, de incuestionable utilidad práctica y legislad; también en el Código Civil Italiano de 1942, es otra institución novedosa del Código Ci vil Peruano de 1984(105). 80. Arras (106 a). Obligaciones de Saneamiento.

En lo que se refiere a las arras, el Código Civil Peruano de 1984, al igual que el Código Civil Italiano de 1942, prevé dos clases de arras:confirmatorias y de retractación, superando h denominación de "penitencia]" utilizada por eJ Código CiviJ Italiano para referir-

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se a las segundas (106b). Además, de acuerdo con el Código de 1984, las arras de retractación son válidas sólo en los contratos preparatorios (107). Con adecuada técnica jurídica se trata en el Código Civil de 1984 el tema de las obligaciones de saneamiento. Sus normas se encuentran en la Parte General de la Contratación, pudiendo aplicarse por consiguiente a toda clase de contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesión o uso de un bien. Este es un punto que lo separa abiertamente del Código Civil Italiano que regula la institución comentada en el contrato de "venta". Se legisla el saneamiento como institución de carácter indemnizatorio, que no surge del deber de entrega del bien que se transfiere. En efecto, su fundamento es el de asegurar la posesión pacífica y útil del bien transferido. La finalidad de la adquisición aparece en el Código como factor determinante de la obligación. El Código distingue tres clases de saneamiento: por evicción, por vicios ocultos y por hecho propio del transferente. A esta última clase de saneamiento el legislador italiano no le da un tratamiento autónomo pues la regula en el marco del saneamiento por evicción (108). El saneamiento por hecho propio del transferente,se funda en el deber del enajenante de abstenerse de realizar hechos que perturben al adquirente en el goce pacífico y útil del bien para la finalidad que fue adquirido (109) 81. Nuevos contratos típicos normados. Unificación del Derecho Civil y el Derecho Comercial. Se ha incorporado como contratos típicos los siguientes- el suministro, el hospedaje, la prestación de servicios con sus cinco modalidades- locación de servicios, contratos de obras, mandato, depósito y secuestro; y la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral. ; , .._, . _ Frente a la tendencia legislativa moderna en el sentido de alcanzar la unificación del Derecho Civil y el Derecho Comercial (110), se ha optado por mantener la dualidad existente, salvo para ciertos contratos mercantiles que en la práctica se diferenciaban por matices muy ligeros de los contratos civiles. En ese orden de ideas se unifica el tratamiento de la compraventa, la permuta, el mutuo, el depósito y la fianza (111). •(•-,->•: 82. Compraventa ^ijyj .••••-•.•

El Código Civil Peruano de 1984 legisla la compraventa como un contrato consensúa! (112), por lo que queda perfeccionada con el consentimiento. En armonía con las reglas contenidas en el Libro de los Derechos Reales, el acuerdo de voluntades transfiere por sí solo la propiedad de los inmuebles, mas no la de los muebles, pues para éstos es necesaria la tradición (113). Es importante señalar que a diferencia del Código Civil Italiano, el Código Civil Peruano de 1984 no califica como venta de bien ajeno, la obligación que asuma una persona de obtener que otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, planteando, por el contrario, que dicha obligación se rige por las reglas de la promesa de la obligación o del hecho de un tercero (114). Si los bienes objeto de la prestación son parcialmente ajenos, el comprador tiene la opción de elegir entre la rescisión del contrato o la reducción del precio. No se subordina

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la extinción del contrato o la reducción del precio ---como sí lo hace el Código Civil Italiano— a una prueba tan difícil como es averiguar que el comprador no habría adquirido la parte del bien que pertenece al vendedor si hubiera sabido que el resto no le pertenecía a éste (115).
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Siguiendo el Código Civil Italiano se recogen preceptos sobre la venta a satisfacción del comprador, señalando que ésta se perfecciona sólo en el momento en que el comprador declara su conformidad; sobre la venta a prueba en la que el contrato se considera concluido bajo la condición suspensiva de que el bien tenga las cualidades pactadas o sea idóneo para la finalidad a que está destinado; y la venta sobre muestra en donde ésta sirve como parangón objetivo para determinar la calidad de la cosa. El Código Civil Italiano de 1942 legisla el "rescate convencional" ("riscatto convenzionale") que en el Código de 1984 ha sido normado con la denominación de "pacto de retroventa" (116). Además, este Código legisla el derecho de retracto como una institución por la cual, la ley otorga taxativamente a determinadas personas, el privilegio de subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. El retracto también procede en la dación en pago (117). 83. Suministro.

Una de las principales novedades que contiene el Código Civil Peruano de 1984 y que tiene como fuente inmediata de inspiración el Código Civil Italiano de 1942 es el contrato de suministro, que es diferenciado con propiedad de la compraventa a plazos. entendiéndolo como un contrato por el cual el suministrante se obliga a ejecutar en favor del suministrado varias prestaciones, que constituyen una serie de prestaciones conexas entre sí, aunque autónomas (118). 84. Donación.

La regulación del contrato de donación como una especie del género constituido por los actos de liberalidad, es un punto de separación saltande del Código Civil Peruano de 1984 y el Italiano de 1942, que lo trata en el Libro Segundo "De las sucesiones"' Mientras que para el Código Civil Italiano la donación puede ser real, transfiriendo o constituyendo a favor del donatario un derecho real; liberatoria, renunciando el donante en favor del donatario a un derecho real o de crédito; u obligatoria, constituyéndose el donante en deudor de una prestación, consistente en un "daré", un 'faceré" o un "non faceré" respecto del donatario (119), en el Código Peruano puede ser sólo traslativa de un derecho real' el de propiedad de un bien. Este contrato ha sido tratado sistemáticamente señalándose las distintas maneras en que se perfecciona la donación, según el valor del bien donado o su calidad de mueble o inmueble; los límites de la donación y su reversión, invalidez, revocación y caducidad. 85. Mutuo :

A diferencia del Código Civil Italiano donde el mutuo es un contrato real para cuya perfección es necesaria la entrega, en el Código Civil Peruano el préstamo de consumo es

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u contrato consensual. Conforme se explicó párrafos atrás, el Código del Perú ha suprin md la categor/a de los contratos reales. io Una regla importante del mutuo que se ha incorporado del Código Civil Italiano es la de su onerosidad presunta, pudiendo ser gratuito sólo por pacto (120). Los intereses se deberán, por cierto, aunque el objeto del mutuo sean cosas diversas del dinero. Se ha introducido igualmente, siguiendo el Código Civil Italiano, una regla según la c a si se ha pactado que el mutuatario pague sólo cuando pueda hacerlo o tenga los meul dios, el plazo será fijado por el juez atendiendo las circunstancias (121). 86. Arrendamiento. _.

El contrato de arrendamiento (locación-conducción en el Código Civil de 1936) se refiere a la locación de bienes, mientras que la locación de servicios y el contrato de obra h merecido un tratamiento» particular como modalidades de la prestación de servicios. La a distinción de estos contratos fue plasmada por primera vez en el Derecho positivo por el C dg Civil Italiano de 1942. óio Normas de evidente justicia, coíncidentes con las del Código Civil Italiano,han sido incorporadas al Código Civil Peruano. Puede citarse así la prohibición de que el arrendatario realice innovaciones que disminuyan el uso del bien por parte del arrendatario, así cm la obligación del arrendatario de dar aviso inmediato al arrendador de las reparaciooo ns que hubiera que efectuar, bajo responsabilidad por los daños y perjuicios resultantes e (122). A diferencia del Código Civil Italiano de 1942 y del Peruano de 1936 que admiten ¡tácita reconducción cuando vencido el plazo del contrato el arrendador no hubiera socalado el bien ni el arrendatario lo hubiera devuelto, el nuevo Código Civil de 1984 señal l continuación del arrendamiento bajo sus mismas estipu!aciones,hasta que el arrendaaa dr solicite su devolución. Esto parte del principio de que la renovación de un contrato o s l se produce con la intervención de las partes. óo íl Hospedaje. El contrato de hospedaje es un contrato nuevo en el Código Civil Peruano de 1984 qe no se encuentra contemplado por el Código Civil Italiano. Para Messineo es un contrau t innominado mixto análogo al suministro, en el que hay arrendamiento de cosas, pero o c m i a o con una prestación de servicios (123). Para el Código es un contrato autónoo bnd m que es algo más que la suma de sus elementos y que tiene como característica fundao mna el deber de custodia de los bienes que introduce el huésped (124). e tl 8 . Comodato. 8 A igual que el mutuo y el depósito, el comodato o préstamo de uso se caracteriza l aoa por su consensualidad, siendo la entrega un factor de ejecución contractual. hr L responsabilidad del comodatario por la pérdida o deterioro del bien en caso de a ''•h<]" empleado para un uso distinto o por un plazo mayor del convenido, ha tenido r tratamiento coincidente con el que se le da en el Código Italiano. En efecto, el usu Peruano no se refiere ya a responsabilidad por caso fortuito, como lo hacía el Có-

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digo de 1936. sino por causa no imputable, que es el género del cual son casos específicos el caso fortuito y la fuerza mayor. Por lo tanto, el comodatario responde inclusive enel supuesto de ausencia de culpa, salvo que pruebe que la pérdida o deterioro se hubieran producido aun cuando no hubiese usado diversamente el bien o lo hubiese restituido e n su oportunidad (125). Respecto a la trasmisión de las obligaciones y derechos del comodatario a su fallecimiento, el Código Peruano se pronuncia por su intransmisibilidad, con la excepción d e que el bien haya sido dado para una finalidad que no pueda suspenderse. El Código Italiano deja al comodante la facultad de exigir a los herederos del comodatario la inmediata restitución de la cosa. 89. Prestación de servicios. Especies contractuales. ''"'''"""'''•'"

La prestación de servicios es regulada con una nueva técnica legislativa que permite agrupar aquellos contratos que tienen en común el elemento del servicio. Es un género que reconoce una serie de especies contractuales, comprendiendo la locación de servicios, el contrato de obra, el mandato, el depósito y el secuestro. El Código Civil Italiano regula los tres últimos con la misma denominación, mientras que el contrato de obra y la locación de servicios son tratados en los títulos de "la contrata" y el "trabajo autónomo", respectivamente. Respecto a las disposiciones generales de la prestación de servicios, debe resaltarse el hecho de que en el Código Peruano se consignan normas que en el Código Italiano son sólo particulares de algunos contratos. Es el caso, por ejemplo, de la regla según la cual el que presta los servicios no puede exceder los límites del encargo. Sin embargo, puede apartarse de las instrucciones recibidas si cumple el encargo de manera más ventajosa que la expresada en el contrato o cuanto sea razonable suponer que el comitente aprobaría s u conducta si conociese ciertas circunstancias que no fue posible comunicarle en tiempo oportuno. Igualmente, puede mencionarse aquella otra que establece que, cuando la prestación de servicios implique la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde de los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable. La primera regla la contempla el Código Civil Italiano enel mandato y la segunda en el trabajo autónomo. 90. Locación de servicios.

Inspirado en el Código Civil Italiano, el Código de 1984 reafirma el carácter intuitu personae del contrato de locación de servicios; la falta de subordinación del locador; la onerosidad de este contrato-, así como la obligación que asume el locador de prestar sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado. 91. Contrato de obra.

El contrato de obra se caracteriza por la obligación que asume el empresario de realizar de una obra determinada a cambio de un pago. El Código Peruano señala que el contratista no puede subcontratar íntegramente la realización de la obra, salvo autorización escrita del comitente y se aparta del Código Italiano cuando establece que la responsabilidad es solidaria entre el contratista y el subcontratista, respecto de la materia del subcontrato. El contratista obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a ser com-

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pensado por las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra.
92. Mandato ( 1 2 6 ) . El contrato de m a n d a t o se regula c o n propiedad en el nuevo Código Civil P e r u a n o , desligándolo de la representación q u e es tratada en el Libro II relativo al A c t o J u r í d i c o , resolviendo así una confusión legislativa m u y generalizada ( 1 2 7 ) . Se define al m a n d a t o c o m o el c o n t r a t o por medio del cual, el m a n d a t a r i o se obliga a realizar uno o más actos j u r í d i c o s , por cuenta y en interés del m a n d a n t e . ti Código contiene una serie de reglas coincidentes con el Código Civil Italiano, entre las que se puede citar la presunción de su o n e r o s i d a d ; la valide/, de los actos realizados pot el mandatario a n t e s de comjccr la e x t i n c i ó n del m a n d a t o ; y la distinción e n t r e el mandato con y sin representación ( 1 2 8 ) . 93. Depósito. "' '''

El depósito es regulado por el Código Civil Peruano, como un contrato del que surje la obligación de conservar, custodiar y devolver el bien recibido. Siguiendo el Código Civil Italiano se presume su gratuidad, legislándose también el depósito oneroso; se consigna la prohibición de la cesión del depósito.salvo autorización escrita del depositante; la posibilidad de realizar la custodia y conservación de modo diverso al convenido, por circunstancias urgentes; el depósito en interés de un tercero; el depósito con pluralidad de depositantes o de depositarios; y la devolución del bien materia del depósito en el lugar donde estuvo en custodia. A diferencia del Código Civil Italiano, en el cual se pueden dar en depósito sólo cosas muebles, en el Código Peruano el objeto de la prestación son los bienes en general, lo fie incluye los inmuebles (129). El Código Peruano diferencia el depósito voluntario del necesario o forzoso, que no se encuentra regulado en el Código Italiano. El depósito necesario se produce en cumplimiento de una obligación legal o bajo el apremio de un hecho o situación imprevistos. 94. Secuestro. El Código de 1984 ha reincorporado en el ordenamiento civil peruano el contrato d secuestro, denominado secuestro convencional en el Código Italiano. El contrato de see cuestro es aquel por el cual, dos o más personas confían al "depositario" la custodia y conservación de un bien respecto del cual ha surgido controversia. Debe señalarse que hubiera sido preferible que el Código Peruano denominara al depositario "secuestratario" como lo hace el Código Italiano. Una regla importante, coincidente con este Código, es la que dispone que el "depositario" tiene la obligación de administrar los bienes bajo su custodia, cuando la naturalez de ellos así lo exija (130). a Una de las normas que separa el secuestro del depósito voluntario es aquella que

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concede al "depositario" la facultad de enajenar el bien bajo su custodia cuando existí un inminente peligro de pérdida o de grave deterioro del mismo. Un precepto similar con tiene el Código Civil Italiano. 95. Fianza
;

En el contrato de fianza (I3l) se han mejorado algunas reglas cuyo alcance era du doso en el Código Civil Peruano de 1936. Por este contrato, al fiador se obliga frente a acreedor a cumplir con una prestación determinada, en garantía de una obligación ajena si ésta no es cumplida (132). El Código Civil Peruano, al igual que el Italiano, consigna una excepción al principie de accesoriedad de la fianza permitiendo que ésta se preste en garantía de obligaciones f u turas. Igualmente, ambos Códigos señalan que si el fiador se obliga por más de lo que debí el deudor, la fianz& vale dentro de los límites de la obligación principal. A diferencia del Código Italiano, el Código de 1984 no presume que la fianza e: solidaria. En principio, el fiador goza del beneficio de excusión, salvo que haya renuncia do expresamente a él; se haya obligado solidariamente con el deudor; o en caso de quiebra de éste. La solución por la que se ha optado es cuestionable (l33). ., 96. Cláusula compromisoria y compromiso arbitral.

La regulación de la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral como nuevo: contratos típicos en el Código Peruano, ha tenido como inspiración fundamental la le) española de arbitrajes de derecho privado de 22 de diciembre de 1953. El fundamente de ambos contratos está en la decisión de las partes de no someterse a la jurisdicción común para la solución de sus diferencias, sino a la de los arbitros (134). 97. Renta vitalicia. ' ' "

Coincidentemente en el Código Civil Italiano, en el Código Civil Peruano se con cibe la renta vitalicia como un contrato que puede constituirse a título oneroso o gra tuito. El Código Peruano establece que por la renta vitalicia se conviene la entrega de uní suma de dinero u otro bien fungible. para que sean pagados en los períodos estipulados. Al igual que en el Código Civil Italiano se señala que el acreedor de una renta vitalicia a título oneroso puede solicitar la resolución del contrato si el que recibió el bien y se obligó a pagar la pensión no da las garantías estipuladas (l35). Conviene destacar la regla según la cual es válida la cláusula que permite el reajuste de la renta a fin de mantenerla en valor constante. 98. Juego y apuesta.

El tratamiento dado por el legislador peruano al contrato de juego y apuesta es no vedoso. A diferencia del Código Civil Italiano se distinguen las siguientes clases' ( i) Los juegos y apuestas permitidos, en los cuales existe acción para reclamar por si resultado. El perdedor queda obligado a satisfacer la prestación convenida, come consecuencia de un acontecimiento futuro o de uno realizado, pero desconocido

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para las partes. ;f(ii) Los juegos y apuestas no autorizados, en los cuales no existe acción para reclamar por su resultado, pero si se paga voluntariamente, no hay derecho a repetir, salvo que haya mediado dolo en la obtención de la ganancia o que el repitente sea incapaz. Una regla similar se encuentra en el Código Civil Italiano. (ni) Los juegos y apuestas prohibidos. En éstos, no existe acción para reclamar por su resultado y se puede repetir el pago porque es nulo de pleno derecho. «PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD W Sistemática del Libro Vil. . En el Código Civil Peruano de 1984 las instituciones de la prescripción y la caducidd se hallan normadas en el Libro Vil, denominado "Prescripción y Caducidad". a Estas dos instituciones tienen como requisito fundamental, para producir sus efeei\ el transcurso del tiempo, sumado a la inactividad del sujeto titular del derecho. En l prescripción, el no ejercicio de la acción extingue ésta mas no el derecho. La ley señala a l s plazos dentro de los cuales las acciones deben ser promovidas. La caducidad,en cambio, o n extingue sólo la acción sino también el derecho, siendo sus plazos más breves y de o cumplimiento inexorable. 1 0 Prescripción. 0. ti Código establece claramente que la prescripción extingue la acción, pero no el iíiecho mismo enunciando así uno de los efectos fundamentales de la prescripción. La red difiere de su similar en el Código Civil Italiano de 1942, el cual no distingue la acción a el derecho; es más. los equipara estableciendo que todo derecho se extingue por presJipción cuando no es ejercitado durante el tiempo determinado por ley (136). El derecho de prescribir es irrenunciable, siendo nulo todo pacto destinado a impedr J s efectos de la prescripción. El precepto está inspirado en el Código Civil Italiano i o 137), Empero, puede renunciarse expresa o tácitamente la prescripción ya ganada. Se eniende que hay renuncia tácita cuando resulta de la ejecución de un acto incompatible con li voluntad de favorecerse con la prescripción. La norma se sustenta en el hecho de que si Henel derecho a prescribir es un derecho subjetivo sustentado en el orden público, cuan* la prescripción ya ha operado, da lugar sólo a un interés privado, que como tal es susceptible de renuncia. El interés social de la prescripción se torna privado cuando se cumpe e favor y en interés de quien se beneficia. l n Siguiendo la legislación italiana, se dispone que el juez no puede fundar sus fallos e la prescripción si no ha sido invocada (138). n Precisa indicarse que el derecho de invocar la prescripción no es personal, pudiendo 'oda persona que pueda ser favorecida con la prescripción, así como aquellos que -•¿¡timo interés económico o moral. Sobre el inicio de la prescripción, el Código establece que comienza a correr desde

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el día en que puede ejercitarse la acción y continúa contra los sucesores del titular del derecho. El curso de la prescripción puede sufrir alteración por diversos motivos, que llevan a la distinción entre las figuras de la suspensión y la interrupción de la prescripción, que el Código contempla. La suspensión impide el nacimiento de la acción o supone la paralización del tiempo para prescribir, por motivos coetáneos o sobrevinientes al nacimiento de la acción, respectivamente, y opera independientemente de la voluntad de los sujetos de la relación jurídica. La interrupción opera por causa de acontecimientos sobrevinientes al nacimiento de la acción, pero que atañen al prescribiente o al titular del derecho, como puede ser el reconocimiento de la obligación por parte del primero o la intimación para constituirlo en mora (139). . •u,-,^.^.^*^^ . FIV>. Mientras la interrupción suprime el valor del tiempo transcurrido, que ya no puede ser computado a favor da] que se beneficiaría con la prescripción, puesto que empieza a correr un nuevo plazo, en la suspensión, una vez que cesa la causa que la originó, la prescripción continúa su curso normal, sumándose el tiempo que pudo haber transcurrido antes de producirse la suspensión. Como en el Código Civil Italiano, el Código de 1984 establece que la interrupción de la prescripción se verifica desde la citación con la demanda o por otro acto mediante el cual se notifique al deudor, aunque se haya acudido a un juez o autoridad incompetentes. ,-., . .:. „-.,.( Í^IÍ f.uM-Jlí, ,On--í}-.'t> ¡7 IK.->.'{1;SÍJ <>(«!•;. IS'Hfjh 8t ísHU '. El Código Civil Peruano contempla los casos en que queda sin efecto la interrupción si se prueba que el deudor no fue citado con la demanda o no fue notificado de otro modo; desistimiento de la demanda o de los actos con los que se notificó al deudor o cuando el demandado se desiste de la reconvención o de la excepción con. la que ha opuesto la compensación; y cuando el proceso fenece por abandono. Respecto a los plazos prescriptorios para las diversas acciones, estos han sido acortados en relación con los que preveía el Código de 1936., 101. Caducidad. En cuanto a la caducidad, el Código Civil de 1936 no regulaba la figura en forma autónoma, como lo hace el de 1984. La caducidad supone la extinción de ciertos derechos como consecuencia de su no ejercicio por el titular de ellos. De acuerdo con el Código del Perú, los plazos de caducidad están prefijados en l a ley, sin admitirse el pacto en contrario, a diferencia del Código Civil Italiano que permite el establecimiento contractual de plazos de caducidad (o de decadencia, como son denominados en esa legislación), siendo nulo el pacto que establezca plazos de caducidad que hacen excesivamente difícil el ejercicio del derecho para una de las partes. El Código de 1984 no admite interrupción ni suspensión de los plazos de caducidad, salvo que concurra el hecho de la imposibilidad de reclamar el derecho ante un tribunal peruano. Finalmente, el Código Civil Peruano, establece que la caducidad puede ser declarada de oficio ó a petición de parte, a diferencia del Código Civil Italiano que dispone que el

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juez no puede decretar de oficio la decadencia, salvo en materia sustraída a ia disponibilidad de las partes.

NOTAS
1. Cit. por de Ruggiero, Roberto, "'Instituciones de Derecho Civil", volumen primero, pág. 169. Traducción de la cuarta edición italiana por Ramón Serrano Suñer y José Santa Cruz Teijeiro; Instituto Editorial Reus, Madrid. 1944. 2. En cuanto al tratamiento que otorga la doctrina italiana al abuso del derecho puede consultarse a: Rescigno P„ "L'abuso del diritto". en Rivista di Diritto Civile. Padua. 1965, I, pág. 205; Rotondi M., "Istituzioni di diritto privato". 8a. ed.: pág. 112; Romano S.: voz "Abuso del diritto". en Enciclopedia del Diritto, Milán, C.iuffré. 1958, vol. 1, pág. 166 entre otros. 3. l'erlingieri P„ "La personalitá umana neU'ordinamento giuridico", 1972, Jovene editores, Nápoles-Camerino, págs. 175 y 282. 4. El texto del artículo 1 7o., desestimado inexplicablemente por la Comisión Revisora del Código Civil elaborado por la Comisión Reformadora desde 1965. fue propuesto por el ponente del Libro Primero, "Derecho de las Personas", profesor Fernández Sessarego, a la Comisión Revisora con fecha 3 de octubre de 1983. Ll texto del mencionado artículo era el siguiente: "En los casos de desconocimiento de cualquiera de los derechos de la persona, se puede accionar para obtener su más amplia protección por todos los medios adecuados a la debida y oportuna tutela del derecho lesionado. !í! juez, a solicitud y por cuenta del interesado, puede ordenar la cesación de un hecho potenciaímentc susceptible de causar daño a la persona o la paralización de la actividad generadora del daño, siempre que se encuentre verosímilmente acreditado. El juez, de producirse un daño a la persona, fijará la indemnización que corresponda considerando independientemente las consecuencias patrimoniales de las extrapatrimoniales y del daño mora], si fuere el caso". Sobre los alcances del artículo transcrito puede consultarse la opinión del ponente en el ensayo "El daño a la persona en el Código Civil de 1984". en el Libro Homenaje a José León Barandiarán. Lima. Ld. Cuzco. 1985, pág. 175 v sgts. y la "Exposición de Motivos y Comentarios", Lima, 1984. Tomo IV, pág. 87 y sgts. La Comisión Reformadora, a iniciativa del ponente del Libro Primero del Código Civil, no incluyó la actual Sección Cuarta de dicho Libro referente a las "Comunidades campesinas y nativas", la misma que fue incorporada por la Comisión Revisora a comienzos de 1984. Sobre el particular puede consultarse la "Exposición de Motivos y Comentarios" a que se hace alusión en la nota (4) anterior, pág. 259 y sgts. K El novedoso planteamiento del Código Civil Peruano parte del distingo técnico-formal entre "sujeto de derecho" y "persona", considerando al primero como centro de imputación de derechos y deberes y a la segunda como especie de dicho género. Es evidente, al nivel histórico en que vivimos, que sólo el ser humano es digno de atribuírsele la categoría jurídica de "sujeto de derecho", en tanto ningún otro ser de la naturaleza es pasible de esta condición peculiar. De ahí que la diferencia entre sujeto de derecho y persona carezca de una connotación ontológica y tenga sólo un carácter técnico-lingüístico que permite, sistemáticamente, incorporar tanto al concebido como a las organizaciones de personas no inscritas - o no reconocidas- como centros de referencia de situaciones jurídicas, como titulares de posiciones jurídicas. La utilización de este recurso técnico facilita considerar al concebido simplemente como lo que es: vida humana anterior al nacimiento. Esta solución normativa permite superar, en nuestro concepto, tanto la posición del Código Civil Argentino, que otorga sin más al concebido la calidad de persona de no haber aún nacido, como aquellas otras soluciones que acuden a la ficción de reputar como persona al concebido a sabiendas de que aún no lo es. D acuerdo con el planteamiento del Código Civil Peruano los derechos no patrimoniales de que e p».a el concebido -como el derecho a la vida o a ser representado- no están sujetos a condición alguna. Los patrimoniales, en cambio, se tienen como inexistentes si es que el concebido nace muerto. Se trataría de una condición resolutoria especial. Cfr. "Exposición de Motivos y Comentarios", Tomo IV, pág. 47 y sgts.

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CARLOS FERNANDEZ S. -CARLOS CARDENASQ. Oppo G., "L'inizio della vita umana", en Rivista di Diritto Civile, 1982. I, pág. 499 y sgts. Biscontini G., "Interruzione della gravidanza e tutela della maternitá" en Rassegna di diritto civile, 1983, I. pág. 5 y sgts. Bianca C.M., "Diritto Civile", Milán, Giuffré, 1978, pág. 201 y sgts. y "II problema dell'aborto: interessi tutelati e scelte sociali", en Rivista di Diritto Civile. 1976. Traverso C.M., "La tutela costituzionale della persona umana prima della nascita". Milán, C.iufl'ré. 1977. Criscuoli (;.. "L'oposizione del marito all'aborto voluto dalla moglie: dai cai 'Patón' e 'Denforth' all'art. 5 l.n. 194 del 22 maggio 1978". en Rivista di Diritto di famiglia e persone, 1979. pág. 184 y sgts. Blanca C.M.. en "Nouve leggi civili commentate", 1978. pág. 1953. Busnelli L.D.. en "Nuove leggi civili commentate", 1978, pág. 1602 y sgts. La opinión del profesor Bianca aparece en su obra "Diritto Civile", antes citada, de página 201 a 203. Por nuestra parte consideramos al concebido como sujeto de derecho, portador de posiciones jurídicas actuales y definitivas si tienen el carácter de no patrimoniales y le son favorables. Kn cambio, los derechos patrimoniales, que también son actuales, son susceptibles de extinguirse en la hipótesis de que el concebido nazca muerto. La capacidad del concebido es limitada, restringida, en relación con su propia condición biológica y con el ordenamiento jurídico positivo. Catalano P., "Alie radici delle persone giuridiche", en Rassegna di diritto civile. 1983. 4, pág. 962. La posición del ponente, no aceptada ni por la Comisión Reformadora ni por la Comisión Revisora. era la de favorecer los trasplantes procedentes de cadáveres. Para el efecto, partiendo de la premisa que el cadáver es un objeto sui-generis sobre el cual no cabe derecho de propiedad de parte de los parientes más cercanos, se facultaba al médico jefe de un centro de salud o de necropsias - d o n d e se encontrase un cadáver- a disponer de él para salvar la vida de una persona, salvo disposición en contrario formulada por la persona antes de morir. Ll silencio, en este caso, debía interpretarse legalmente como una manifestación positiva de voluntad. Cfr. "Imposición de Motivos y Comentarios" al Código Civil, Tomo IV, pág. 76. Ul Código Civil no concede a los parientes más cercanos el derecho de disponer del cadáver, aunque ellos pueden oponerse a una decisión en este sentido adoptada por el médico jefe del centro de salud o de necropsias. Ls de confiar que próximamente se elimine este veto otorgado a los familiares del difunto a fin de permitir salvar vidas humanas facilitando el trasplante de órganos de cadáveres. Ravá. "Sul diritto alia riservatezza", en Loro Padovano, 1955. I; Ligi I-"., "Contributo alio studio comparato della personalitá negli ordinamenti tedesco, americano, francese e italiano", en Annuario di dirritto compárate e di studio legislativo, vol. XXXL 1956: Pugliese, "11 preíeso diritto alia riservatezza nel quadro dei diritti della personalitá". en Rivista di Diritto Civile, 1963, 1: De Cupis. "1 diritti della personalitá". en Trattato di diritto civile e conimerciale" dirigido por Cicu y Messineo, IV, Milán, Giuffré. 1982: Vasalli. "La protezione della sfera della personalitá nell'era della técnica", en Studi in onore di L. Betti. Milán, 1962; Rodotá. "la 'privacy' tra individuo e collettivitá", en "1! diritto privato nclla societá moderna". Bolonia. II Mulino. 1971; Rcscigno. "U diritto airintimitá della vita privata". en Studi in onore di Santoro - Passarelli, IV, 1972; Palladino, De Mattia y Galli, "11 diritto alia riservatezza". Milán, Giuffré. 1 963 y L'raneeschelli, "U diritto alia riservatezza". Ñapóles. Jovene, 1960. Sobre el asunto consultar la "Exposición de Motivos y Comentarios", Tomo IV, pág. 104. Carnelutti, "Note critiehe intorno ai concetti di domicilio, residenza e dimora del diritto positivo italiano", en Archivio Giuridico, Pisa, 1905. Ll artículo 33o. del Código Civil dice textualmente; "LT domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar" y el artículo 39o. expresa: "Ll cambio de domicilióse realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar". Contrariando el planteamiento del domicilio único referido en los dos artículos transcritos, la Comisión Revisora proyectó el actual artículo 35o. que establece el domicilio plural al prescribir que a la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. Ls decir, se supone la existencia de dos o más hábitos contrapuestos, lo que es imposible. No obstante que en los artículos 33o. y 39o. el ponente y la Comisión Reformadora optaron por el domicilio único, constituido exclusivamente por el elemento de hecho de "la residencia habitual en un lugar", la Comisión Revisora estableció en los artículos 36o. y 38o. sendas ficciones que desvirtúan el carácter objetivo antes mencionado. Así. en el primero de dichos artículos se expresa que si los cónyuges no residen de consuno en un lugar, el domicilio conyugal es "el último que compartieron". Ln el numeral 38o. la Comisión Revisora introdujo también la ficción de considerar a las personas que residan "temporalmente" en el extranjero, en ejercicio de funciones de Lstado o por otras causas, como domiciliadas en el último domicilio que tuvieron

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18.

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ESTUDIO PRELIMINAR

COMPARATIVO

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24. [ 25. 26. 21.

el territorio nacional. En estos casos se hallan, generalmente, los diplomáticos que normalmente se ausentan por periodos no menores de seis años o por estudiantes que disfrutan de becas por un determinado tiempo. Tedeschi, voz "Domicilio, residenza e dimora", en el Novissimo digesto italiano, VI, UTET, Turín. 1967, y "Del domicilio". Padua. Cedam, 1936. Gangi C . "Persone fisiche e persone giuridiche", Milán, Giuffré, 1948.
Forchielli, voz " D o m i c i l i o , residenza e d i m o r a " , en Enciclopedia del D i r i t t o . XIII, Giuffré, Milán, 1964. Montuschi L.. " D o m i c i l i o e r e s i d e n z a " en " C o m m e n t a r i o del Códice Civile" de A. Scialoja y G. Branca. Zanichelli, R o m a - B o l o n i a , 1 9 7 0 . Trabucchi, " C o m m e n t a r i o alia riforma del d i r i t t o di famiglia", al c u i d a d o de Carraro, O p p o , Trabucchi, T o m o I, C e d a m , P a d u a , ! 9 7 7 . pág. 79 y sgts. Blanca C.M., " D i r i t t o Civile", pág. 2 5 7 .

28. 29.
30.

Romagnoli L., "Assenza" en "Commentario del Códice Civile". de Scialoja y Branca, pág. 71. F.su M.. "L'Assenza e la dichiarazione di morte presunta" en el WTrattato di Diritto Privato" dirigido por P.Rescigno, Turín, 1 982, pág. 4 1 1 .
El Libro IX del Código Civil P e r u a n o , d e d i c a d o a los Registros Públicos, n o fue considerado por la Comisión R e f o r m a d o r a p o r estimar que la materia n o era propia de u n Código Civil p o r tazones que n o es del caso analizar en este lugar. Su redacción, p o r t a n t o , c o r r e s p o n d i ó a la Comisión Revisora, la misma que n o c o n s u l t ó con los a u t o r e s del Código Civil, c o m o hubiera sido oportuno, a fin de recoger sus observaciones y c o m e n t a r i o s . Esta actitud ocasionó el que se cometieran errores c o m o el consignado en el inciso 2 o . del a r t í c u l o 2 0 3 0 o . El profesor E a l b o . de la Argentina, p r e s e n t ó u n a ponencia crítica de gran interés sobre d i c h o Libro IX, la misma que es publicada en estas f\ctas del Congreso Internacional sobre " E l Código Civil Peruano y el sistema jurídico l a t i n o a m e r i c a n o " , celebrado en l i m a en agosto de 1985.

31. Spiíielli I.., voz "Morte presunta", en Enciclopedia del Diritto, vol. XXVII, 1 977. 32. Bañllaro D.. "Dichiarazione di morte presunta. Parentela e affinitá", en "Commentario del Códice Civile", de Scialoja y Branca.
33. Giorgianni M., "La dichiarazione di m o r t e p r e s u n t a " , Milán, 1 9 4 3 .

34.

Ll ponente del Libro I adhirió a la tesis del Código Civil Italiano. La Comisión Reformadora modificó, en último momento este planteamiento, ai establecer que el que fue cónyuge de la persona cuya declaración de existencia se efectúa, deberá decidir entre el primer o el segundo cónyuge a fin de contraer nuevo matrimonio, Finalmente, la Comisión Revisora optó por la alternativa del artículo 68o. del Código. Sobre el particular puede verse la "Exposición de Motivos y Comentarios", Tomo IV, págs. 158 a 161. 3Í. Ll artículo 69o. del C.C. Peruano expresa: "El reconocimiento de existencia faculta a la persona para reivindicar sus bienes, conforme a ley", mientras que el artículo 73o. del C.C. Italiano reza: "Si la persona cuya muerte presunta se ha declarado retorna o se prueba su existencia en el momento de la apertura de la sucesión, la misma, o sus herederos o causahabientes pueden ejercitar la petición de herencia y hacer valer cualquier otro derecho, pero no pueden recuperar los bienes sino en el estado en que se encuentran, y no pueden repetir más que el precio de los enajenados cuando se debe todavía, o los bienes en que el mismo ha sido invertido, salvo los efectos de la prescripción o de la usucapión. Se aplica la disposición del segundo apartado del artículo 71o." Ll codificador peruano estimó que las prescripciones señaladas en el artículo 73o. del C.C. Italiano fluyen del texto del Código al establecerse las normales concordancias sistemáticas. %. Las definiciones de asociación, fundación y comité se encuentran formuladas en los artículos 80o., 99o. y 111o.. respectivamente. En ellas se hace expresa referencia a la dimensión sociológico-existencial de dichas personas jurídicas -representada por la organización de personasy a la específica finalidad valiosa propuesta en cada caso. La dimensión formal-normativa se ubica en los artículos 77o. y 78o.. sobre disposiciones generales comunes aplicables a las personas jurídicas. El artículo 77o. en referencia prescribe que la existencia de la persona jurídica de detecho privado comienza el día de su inscripción. El artículo 78 indica que la persona jurídica es formalmente distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas. F.l mencionado artículo no fue propuesto por el ponente en tanto consideraba que se refería a un asunto materia de la doctrina y que, en cuanto a su segunda parte referente a la responsabilidad de los miembros de la persona jurídica, existían casos en que dichos integrantes de la persona jurídica sí eran responsables de ciertas obligaciones. Se tuvo presente, al respecto, la autorizada opinión de un importante sector de la doctrina. Así, sobre el particular cabe citar, entre otros, a: Serick. "Forma e realtá della persona giuridica", trad. al italiano, Milán, 1966:Verrutoli. "II superamento della personalitá giuridica delle societá di capitali nella common law e nella civil law". Milán, 1964: Rescigno, "La persona giuridica e la capacita di ricevere por testa-

CARLOS FERNANDEZS.

- CARLOS

CÁRDENAS

Q

mentó"; Galgano, "Persone giuridiche". antes citada, pág. 37 y sgts. entre otros autores. En lo que concierne a la visión tridimensional de la persona jurídica ver "Exposición de Motivos y Comentarios". Tomo IV. pág. 166 a 1 75. Cfr. Ascarelli T., "Problemi giuridici", I. Milán 1959 y "Considerazioni in tema di societá e personalitá giuridica" en Rivista di diritto commerciale. 1954. 1; Bianca C.M.. "Diritto Civile", ant. cit.; Cataluno. "Alie radici delle persone giuridiche". ant. cit.iD'Alessandro 1'., "Persone giuridiche e analisi del linguaggio". Milán. 1963 y "Rccenti tenden/e in tema di concetti giuridici". en Rivista di diritto commerciale, I. Roma, 1967; Magni, "Soggetto e persona nel diritto" en "11 diritto ecclesiastico", 1951; De Giorgi M.V.. "Le persone giuridiche" en "Trattato di Diritto Privato", dirigido por P. Rescigno, 1. 2. pág. 193 y sgts.; l'rosini V.. "11 soggetto del diritto come situazione giuridica". en Rivista di Diritto Civile, I, 1969. Galgano I•'., "Persone giuridiche", ant. cit. y "Struttura lógica e contcnutu normativo del concetto di persona giuridica" en Rivista di Diritto Civile, 1965. I; Giannini, "Lezioni di diritto amministrativo", Milán 1150 y "Corso di diritto ammnistrativo', Milán 1965; Orestano, "II problema delle persone giuridiche in diritto romano", Turín.-1968 y "A/ioni, diritti soggettivi, persone giuridiche", Bolonia. 1978: Rescigno P.. "Persona e comunitá". Bolonia, 1966; Scarpclli V., "Contributo alia semántica del»linguaggio normativo", Turín, 1959; Zatti. "Persona giuridica e soggetivitá". Padua, 1975., El artículo 99o. propuesto por el ponente del Libro 1, modificado luego por la Comisión Revisora, era el siguiente: "La fundación es la organización de personas que administra uno o más bienes afectados, sin propósito de lucro, a una finalidad de carácter religioso, asistencial, cultural u otra de interés social". lis evidente que pudo haberse evitado la referencia a las diversas específicas finalidades de la fundación, en tanto era suficiente expresar sólo el interés social, pero se pensó que ello era conveniente desde un punto de vista didáctico. El artículo 64o. del derogado Código Civil de 1936 tenía el siguiente texto: "Las fundaciones tienen por objeto afectar bienes en favor de un fin especial". Para la crítica de este artículo vei "La persona en la doctrina jurídica contemporánea", de C. I-'ernández Sessarego. Lima. 1984, pág. 99 y sgts. Bianca, ant. cit.; Galgano, "Persone giuridiche", ant. cit.; Rescigno P.. voz "Eondazione" en Enciclopedia del Diritto, vol. XVIII. Milán. 1968: De Giorgi M.V. ant. cit.: Greco E. "Le fondazioni non riconosciute", Milán, 1980: Predieri, "Appunti e proposte per una disciplina dei enti a scopi culturali", Milán, 1966 y "Ammordenamento della disciplina delle fondazioni e delle istituzioni culturali di diritto privato". en Rivista trimestrale. 1 969; Romanelli. "II negozio di fondazione nel diritto privato e nel diritto pubblieo". Ñapóles. 1 935. Bianca. ant. cit. Tomo I. pág. 315. Galgano, "Persone giuridiche", ant. cit.. pág. 185. Rescigno, "Manuale di diritto privato", Ñapóles, 1981, 4a. ed.. pág. 1 77. El artículo propuesto por el ponente del Libro I. que no fuera aceptado por la Comisión Revisora, tenía el siguiente texto: "El acto de constitución es revocable antes de su inscripción o del inicio de las actividades de la fundación. La facultad de revocar no es transmisible". Galgano 1'.. "Associazioni non riconosciute. Comitati" en "Commentario del Códice Civile" de Scialoja y Branca, 1976. pág. 269. Código Civil Griego de 1 944, artículo 1 22. Auricchio. voz "Comitati" en Enciclopedia del Diritto. Galgano 1-'., obra citada en nota 46. El artículo 41o. del C.C. Italiano dice: "Cuando el comité no haya obtenido la personalidad jurídica, sus componentes responden personal y solidariamente de las obligaciones asumidas. Los suscritores están obligados solamente a efectuar tas oblaciones prometidas". El artículo sirve de sustento a la posición de Galgano. en el sentido que la obtención de personalidad de parte del comité lo convierte en fundación. La observación de Galgano es coherente dentro del ordenamiento jurídico italiano. Messineo E., "Per l'individuazione del soggetto collettivo non personificato". en Archivio Giuridico, 1952, I, 3. Cfr. Bianca. ob. cit.; Galgano, ob. cit. en nota 46: Tamburrino G.. "Persone giuridiche e associazioni non riconosciuti. Comitati". Turín, UTET. 1980; Rescigno, Associazione non riconosciuta e capacita di testimoniare" y "Sindacati e partiti nel diritto privato", en Jus. 1956; l'ugliatti, "Gli istituti nel diritto civile", Milán, 1943. Ob cit. en nota 46. Ob. cit. en nota 9. Ant. cit. en nota 36. Ob. cit. en nota 46. pág. 290 y sgts. Ob. cit. en nota 4 1 . Es digno de destacar que el otorgamiento de subjetividad a la fundación no inscrita dentro del Código Civil Peruano de 1984 tiene sólo carácter transitorio, ya que el propósito perseguido es

ESTUDIO PR EL I MINA R COMPARA TI VO

' ) \ % 6.0

149

el obtener la inscripción de la fundación o, de n o ser ello posible, la entrega de su patrimonio por el Poder Judicial a otras fundaciones de fines análogos. EUo obedece a la especial i m p o r t a n cia de orden patrimonial q u e generalmente tienen las fundaciones. Sin embargo, mientras ocurre cualquiera de las d o s alternativas indicadas por los artículos 127o. y 129o., respectivamente, la organización n o inscrita adquiere subjetividad, siendo los administradores de la fundación n o registrada solidariamente responsables de la conservación de los bienes afectados a la finalidad propuesta y de las obligaciones q u e hubieren c o n t r a í d o , tal c o m o lo prescribe el artículo 1 2 8 o . del C.C. Peruano. 59. Cfse. Cariota Ferrara, Luigi, "1:1 negocio j u r í d i c o " , Madrid, 1 9 5 6 ; Colasso, Francesco, "II negozio giuridico", Milano, 1 9 5 9 . 60. Cfse. Mosco, Luigi, " L a representación voluntaria d e los negocios j u r í d i c o s " ; Neppi, V i t t o r i o , "La rappresentanza", Milano, 1 9 6 1 ; Pugliatti, Salvatore, "Studi sulla rappresentanza nella teoría e nella prattica dei Diritto Privato Italiano", Napoli, 1 9 3 3 : C a r i o t a Ferrara, Luigi, "I negozii sul patrimonio.altrui", Padova, 1 9 6 3 . 61. Acerca de la distinción e n t r e el m a n d a t o y el acto de a p o d e r a m i e n t o , p u e d e confrontarse: Cárdenas Quirós, Carlos, Exposición de motivos y comentarios del articulado correspondiente al contrato de m a n d a t o , en "Código Civil. Exposición de Motivos y C o m e n t a r i o s " . T o m o V I . págs. 489 a 4 9 1 . 62. Como explica Messineo, la ratificación implica "hacer propio retrospectivamente (y, en sustancia, aceptar) el negocio nacido por obra de un representante que, en rigor, n o era tal. Esa ratificación suele llamarse ratificación-aceptación o ratificación-aprobación, y tiene eficacia equivalente a la de la procura dada previamente, ya q u e suple a la insuficiencia de la procura o la radical falta de poder. En sustancia, la ratificación sana el defecto d e legitimación de quien h a declarado en n o m b r e ajeno. Una vez llegada a conocimiento del interesado, la ratificación q u e antes era revocable, n o p u e d e y a revocarse" ("Manual de Derecho Civil y Comercial", t o m o II, pág. 429). 63. Messineo, Francesco, o p . cit.. t o m o II, pág. 4 0 9 . 64. Conforme al artículo 168 del Código Civil Peruano d e 1984, "el a c t o j u r í d i c o debe ser interpretado de acuerdo c o n lo q u e se haya expresado en él y según el principio de la buena f e " . Es importante precisar el sentido c o n q u e es e m p l e a d o el c o n c e p t o " b u e n a f e " c o n t e n i d o en el artículo transcripto. Se hace alusión con el m i s m o a la llamada " b u e n a fe objetiva" o " b u e n a fe probidad", es decir, a aquella exigencia de q u e la declaración de v o l u n t a d emitida por el agente sea entendida de a c u e r d o c o n el criterio d e recíproca lealtad de c o n d u c t a entre las partes o confianza. No se alude c o n él, al estado p s í q u i c o , de ignorancia de cierta situación - " b u e n a fe subjetiva" o "buena fe c r e e n c i a " - , q u e es el o t r o significado ( y el m á s común) de buena fe. Cfse. sobre este particular: Messineo, Francesco. " D o c t r i n a general del c o n t r a t o " , t o m o II, pág. 3 6 . 65. Betti, Emilio. "Teoría general del negocio j u r í d i c o " , pág. 2 3 7 . 66. Cfse.: Barassi, Lodovico. " L e Successioni per causa di m o r t e " . Milano, 1 9 4 7 ; Cicu. A n t o n i o . "II testamento". Madrid. 1959; " D e r e c h o de sucesiones". Parte general. Barcelona. 1964: "Problemas de Derecho Sucesorio", Madrid, 1 9 5 0 ; Degni. Francesco. " L a successione a causa di morte", Pádova. 1938; Gangi. Calogero. " L a successione testamentaria nel vigente Diritto Italiano", Milano. 1 9 4 8 : Mengoni. Luigi. " L a divisione testamentaria". Milano, 1950; Messineo, Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", t o m o V i l , Buenos Aires, 1 9 5 9 ; Natoli, Ugo, "L'amministrazione dei beni ereditari", Milano. 1 9 4 7 . 6?. Sobre esta materia confróntense los siguientes textos: R o b b e , "II diritto di accrescimento e la sostituzione volgare nel diritto r o m a n o classico". Milano. 1 9 5 3 ; Sergnamiglio, "II diritto di accrescimento nelle successioni a causa di m o r t e " . Milano, 1 9 5 3 ; Cicu, "Successioni", Milano, 1954; Bartolán, "Del diritto di accrescere", Bologna, 1 9 3 2 . 68. Cfse. Cicu, "El t e s t a m e n t o " , Madrid, 1 9 5 9 ; C o n t u r s i Lisi, " L ' e s e c u t o r e t e s t a m e n t a r i o " , Pádova, 1950; Roberti, " L e origini deH'esecutore testamentario nella storia del diritto italiano", Modena, 1913. 69. Cfse. Guarino, "Collatio b o n o r u m " , R o m a , 1 9 3 7 : Voci, " D i r i t t o ereditario r o m a n o " . Milano. 1954; Andreoli. " C o n t r i b u t o alia teoria déla collazione delle donazioni". Milano, 1 9 4 2 ; F'orchielli, "La collazione", Pádova, 1 9 5 8 . 10. Cfse. Botera, "Nuovo Códice Civile. Libro della p r o p r i e t á " , Torino, 1 9 4 1 . 11. Cfse. Biondi, Biondo. "I beni", Torino, 1 9 5 3 . "!. Cfse. Cariota Ferrara, Luigi, "II possesso c o m e figura típica di diritto soggetivo patrimoniale", Napoli, 1966; Hernández Gil. " L a función social de la posesión", Madrid, 1 9 6 9 ; " L a posesión", Madrid. 13. Cfse. Barassi, "Proprietá e c o p r o p r i e t á " . Milano, 1 9 5 1 . H. Cfse. Cárdenas Quirós, Carlos, " E l derecho real d e superficie", en Derecho N o . 3 7 , págs. 7 a 3 0 , Lima, 1983; Balbi, "11 diritto di superficie", T o r i n o , 1 9 5 4 ; Lucci, " D e l diritto di superficie", Nápoli-Torino, 1927. \ Cfse. Mosco. L., "Gli effetti giuridici delle svalutazioni m o n e t a r i e " , Milán, 1 9 4 8 .

150
76. 77. 78. 79.

CARLOS FERNANDEZS.

- CARLOS

CARDENASQ.

6 80.

f .'

81. 82.

Sobre esta materia puede consultarse: Cárdenas Quirós. Carlos, "El pago de intereses en el Código Civil Peruano de 1984", Ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre el Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano". "Instituciones de Derecho Civil", Tomo 11. volumen primero, pág. 54; traducción de Ramón Serrano Suñer y José Santa-Cruz Teijeiro, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1944. Cfse. Betti, Emilio, "Teoría general de las obligaciones", Tomo II, págs. 279 y ss., Editorial Revista de Derecho Privado", 1969. Conviene mencionar que el Código Civil Peruano, siguiendo el Código Italiano, niega que las disposiciones sobre la mora se apliquen a las obligaciones de no hacer. Así se deriva de lo dispuesto en el artículo 1160. El Código de I 984 no contiene, sin embargo, una norma expresa como la del artículo 1222 de su similar italiano (reproducida por el artículo 343 del Código Boliviano), según la cual "las disposiciones sobre la mora no se aplican a las obligaciones de no hacer; todo hecho efectuado en violación de estas constituye, de por sí, inejecución". En contra de esta solución se encuentra el Código Civil del Brasil que, en su artículo 961, establece que "en las obligaciones negativas, el deudor queda constituido en mora desde el día en que ejecuta el acto del que se debía abstener". Las soluciones de los Códigos citados, aunque opuestas, no son en modo alguno idóneas. En efecto, es preciso distinguir aquellos casos de obligaciones de no hacer que suponen seguir no haciendo (por ejemplo, no divulgar el secreto de la fórmula de un producto farmacéutico), en las que la ejecución del acto implica el incumplimiento de la obligación, de aquellos otros casos en que se conviene en empezar a no hacer (por ejemplo, interrumpir la producción de ciertos bienes a partir de determinada fecha, pues otra empresa se encargará de ello), en las que es posible que el deudor incurra en mora a partir del momento en que omita comenzar a no hacer. Tanto el Código Peruano como el Italiano han olvidado considerar este último supuesto. En cuanto al Código Brasileño, por la redacción del artículo 961, puede concluirse que se ha colocado en la hipótesis errónea, en la que definitivamente no cabe la constitución en mora. Este principio encuentra la raíz de su limitación en la Constitución Política del Perú de 1979 (inciso 12 del artículo segundo). Sin lugar a dudas, de todas las fuentes de las obligaciones es el contrato la más importante, siendo el consentimiento, es decir, el libre acuerdo de las partes, uno de los elementos más característicos para su formación. Esta idea de la libertad contractual descansa en el principio de la autonomía de la voluntad (Véase: Pondal V., Roque, "La libertad contractual y la transformación jurídica", Revista del Notariado, Año XLV1I1, agosto, 2do. semestre. Buenos Aires, 1946, págs. 608 a 617). La autonomía de la voluntad que supone la existencia de la libertad de contratar y de la libertad contractual, ha sufrido profundos cambios desde el derecho romano, donde se reconoció solamente para los hombres libres, hasta nuestros días en que se ve limitada por una acentuada intervención del Estado (Véase: Aguilar Gutiérrez, Antonio, "La evolución del contrato", Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México. Año VIH, No. 22, México, 1955. págs. 27 a 49; Bielsa, Rafael, "Observaciones generales sobre la autonomía contractual", Anuario del Instituto de Derecho Público, Tomo VII, Rosario. 1946, págs. 371 a 405; Cossio, Alfonso de "Concepción institucional del contrato". Revista Información Jurídica, No. 36, Madrid. 1945, págs. 3 a 11; Masnatta. Héctor, "Contrato: categoría histórica". Revista de la Universidad Externado de Colombia, Vol. XI. No. 1, Bogotá, 1970, págs. 5 a 15;Messineo. Francesco, "Doctrina general del contrato", Buenos Aires, 1952, Tomo í;Quintano Ripollés, Antonio, "Crisis positiva y apoteosis filosófica del contrato", Reivsta de Derecho Privado, Vol. XXXIV, No. 395. febrero, Madrid, 1950, págs. 136 a 144; San Millán Almagro, Julio N. "¿Puede hablarse de decadencia de la institución contractual?", Revista de la Facultad del Derecho y Ciencias Sociales, Año VIH, 2do. semestre. Buenos Aires, 1953, págs. 554 a 565; Tune, André, "Posisibilidad de comparar el contrato entre sistemas jurídicos de estructuras económicas diferentes", Boletín del Insituto de Derecho Comparado de México, Año XV, No. 4 3 , México, 1962. págs. 3 a 17. Arias Schreiber Pezet, Max, "Exposición de Motivos y comentarios del Código Civil Peruano", Compiladora: Delia Revoredo de Debakey, Parte III, Tomo VI, Lima, 1985, pág. 8. Véase: De la Puente y Lavalle, Manuel, "Estudios del contrato privado", Tomo 1, Editores Cultural Cuzco S.A., Lima, Perú, 1983, págs. 37 a 4 3 ; Ossorio y Morales, Juan, "Notas para una teoría general del contrato", Revista de Derecho Privado, Tomo LXIX, Ene.-Dic, Madrid, 1965, págs. 1071 a 1120. Código Civil Peruano de 1984 Arti'culo 1 3 5 1 . - El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1 3 2 1 . - Noción.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre sí una relación jurídica patrimonial.

83.

ESTUDIO PRELIMINAR

COMPARATIVO

O.s

151

4. •5. 16.

Messineo. Francesco, "Doctrina general del contrato". Tomo I. •> .£<> Stolfi, Giuseppe, "Teoría del negocio jurídico", Madrid, 1959. Esta posición, contraria a la del Código Civil Francés que restringe la esfera contractual a la creación de obligaciones es sostenida por la doctrina moderna, en la que cabe mencionar a Castán, Puig Brutau y Spota entre otros (Véase: De la Puente y Lavalle, Manuel, op. cit.. pág. 88). Código Civil Peruano de 1984 Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1 3 7 5 . - Ejecución de buena fe.- El contrato deberá ser ejecutado de acuerdo con la bueba fe (art. 1 366). -:>

¡7.

88. 89.

Messineo, Francesco, op. cit., Tomo II, págs. 304 a 332. Código Civil P e r u a n o d e 1 9 8 4 Artículo 1373.- El contrato queda perfecdonado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente.

Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1326 (Primer párrafo).- Conclusión del contrato.- El contrato se concluye en el momento en que quien ha hecho la propuesta tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte.

La teoría de la cognición ha sido también recogida por los Códigos Civiles de Bolivia. España. Filipinas y Venezuela en sus artículos 455, 1262, 13 19 y 1137. respectivamente. 90. Carrara, Giovani, "Formazione dei contratii". Citado por Manuel de la Puente y Lavalle, op. cit., pág. 185. 91. FJ Código Civil Peruano ha regulado los contratos preparatorios con sus dos matices: el compromiso de contratar (artículos 1414 a 1418 y 1425) y el contrato de opción (artículos 1419 a 1425). Estos contratos se caracterizan por no tener un fin económico, por ser preparatorios de otro contrato y por constituir un medio eficaz para asegurar la celebración futura de un contrato. Fueyo Laneri señala en "Derecho Civil" (Tomo Quinto, Volumen II', 2da. edición, Santiago de Chile, 1964, pág. 15) respecto a estos contratos que, "no se les ha comprendido derechamente en un haz, tratándoseles sistemáticamente dentro de los tipos de contratos". Dentro del género "contratos preparatorios", el autor mencionado incluye también el contrato preparatorio de arbitraje o clausula compromisoria. Debemos señalar que esta figura ha sido regulada por el Código Civil Peruano en los artículos 1906. 1907 y 1908 bajo el nombre de cláusula compromisoria, comprendiendo la estipulación accesoria por la cual las partes se obligan a celebrar en el futuro un compromiso arbitral ("cláusula compromisoria propiamente dicha") y el acto por el cual las partes mediante un pacto principal se obligan a celebrar en el futuro un compromiso arbitral. Es preferible entonces referirse al "contrato preliminar de arbitraje" que en realidad viene a ser una especie de los contratos preparatorios. En el Código de 1984, esta cláusula constituye un supuesto específico del "compromiso de contratar" regulado por los artículos 1418 a 1425 (Véase, Cárdenas Quirós. Carlos. "Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil Peruano". Compiladora Delia Revoredo de Debakey, Parte OÍ, Tomo VI, Lima, 1985, pág. 638). 92, Este cuerpo de leyes no regula el género de los contratos preparatorios, refiriéndose solamente en dos artículos a la opción y al contrato preliminar: Artículo 1331. Opción.- Cuando las partes convinieran que una de ellas quede vinculada a su declaración y la otra tenga facultad de aceptarla o no. la declaración de la primera se considerará como propuesta irrevocable a los efectos previstos por el artículo 1329. Si no se hubiese fijado un término para la aceptación, este podrá ser establecido por el juez. Artículo 1351. Contrato preliminar. - El contrato preliminar será nulo si no se hiciere en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo. 93. De la Puente y Lavalle, Manuel, op. cit.. Tomo I, pág. 392. 94. Cfse. Andreoli, "La cesión del contrato". Madrid, 1956. )S. Esta denominación es utilizada por el Código Civil de Portugal de 1966 que trata esta figura en sus artículos 383, 384 y 385. Comparte la nomenclatura del Código Civil Italiano, el Proyecto del Código Civil Holandés. %. De esta manera se transfiere la posición contractual mediante un único acto de disposición por el cual se cede la totalidad de la relación jurídica que emana del contrato (Véase: Betti, Emilio, "Teoría general de las obligaciones", Madrid, 1969, Tomo II, pág. 224; García Amigo, Manuel, "La cesión de contratos en el Derecho español", Madrid, 1964, pág. 294; Andreoli, M., op. cit., pág. 37). ". Betti, Emilio, "Teoría general de las obligaciones", Madrid, 1969, Tomo I; Messineo, Francesco, op. cit.; Sacco, Rodolfo, "II contratto", Torino, 1975.

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98.

CARLOS FERNANDEZS. • CARLOS CÁRDENAS 0.

Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1 4 4 1 . - Las disposiciones contéArtículo 1469. Contrato aleatorio.- Las normas nidas en el artículo 1440 se aplican: de los artículos precedentes no se aplican a los 1. A los contratos conmutativos de ejecontratos aleatorios por su naturaleza c por vocución inmediata, cuando la prestaluntad de las partes. ción a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella. 2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato. *i99. El Código Civil Italiano de 1942 requiere la presencia del elemento subjetivo y objetivo paia configurar lo que en doctrina se conoce como lesión enorme. Messineo al comentar el artículo 1448 de este Código expresa que la lesión patrimonial consiste "en la desproporción (o desequilibrio) entre la prestación que él ha ejecutado o que ha prometido y la prestación que debe recibir (y que es de menos importancia): desproporción que depende del estado de necesidad (situación que disminuye la libertad de elección en que él se encontraba) y que haya sido, para él, motivo determinante y del que la contraparte se haya aprovechado para obtener ventaja (abuso)". El mencionado autor expresa seguidamente que el artículo 1448 "ha fijado el límite de la lesión en el excedente sobre la mitad del valor que la prestación (realizada o prometida por la parte *>"' perjudicada) tenía al tiempo del contrato. Es la que se llama lesión ultra dimidium:y consiste en el hecho de que una de las partes reciba una prestación de valor inferior al cincuenta por ciento, comparada con la que la misma ha realizado o ha prometido ejecutar (se llama, también. lesión enorme)" (Messineo, Francesco, Traducción de Santiago Sentís,Melendo, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Buenos Aires, 1971, Tomo IV, pág. 520). • '• El Código Civil Peruano, en cambio, establece una presunción "juris tantum" para los casos de lesión enorme. Así, el artículo 1448 establece que cuando la desproporción fuera igual o superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante del lesionado. 100. Rugjriero, Roberto de, op. cit., Tomo II, Vol. primero, pág. 312. 101. Giorgi, Jorge, "Teoría délas obligaciones", Madrid, Vol. III, 1911,pág. 422. 102. Messineo, Francesco, op. cit., Tomo II, pág. 192. 103. Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1411 (Segundo párrafo).- Salvo pacto en contrario, el tercero adquiere el derecho contra el promitente por efecto de la estipulación. Pero ésta podrá ser revocada o modificada por el estipulante mientras el tercero no haya declarado, aun respecto del promitente, que quiere aprovecharla. 104. Ha quedado consagrada en el artículo 1458 del Código Civil Peruano, al establecer que el derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebración del contrato. Sin embargo, para que este derecho sea exigible será necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de este derecho. Producida la declaración, ésta opera retroactivamente. Señala de la Puente y Lavalle que la doctrina "se encuentra dividida respecto al origen del derecho del tercero. Un sector, pequeño por cierto, sostiene que ese derecho proviene del estipulante, quien pudo adquirirlo para sí por razón del contrato pero que lo traspasa al tercero mediante una cesión fingida o en virtud de un mandatum ad agendum (La diferencia entre la teoría déla cesión fingida y la del mandatum ad agendum consiste en que el mandatum ad agendum es revocable siempre, mientras que la cesión es irrevocable después de notificada al deudor);la posición mayoritaria que comparto, se pronuncia en el sentido de que el beneficiario tiene un derecho directo, propio y exclusivo contra el promitente que emana del contrato" (De la Puente y Lavalle, Manuel, op. cit., Tomo II, pág. 235). 105. El Código Civil Italiano fue el primero en normar esta figura contractual en forma ordenada en los artículos 1401 a 1405. El Código Civil de Portugal la contempla en los artículos 452 a 456 y el de Bolivia en el artículo 472. También la contienen el Proyecto de Código Civil Brasileño y el Proyecto de Gásperi de Código Civil de Paraguay. Sobre los alcances de esta institución puede confrontarse la exposición de motivos del articulado que le dedica el Código de 1984: Cárdenas Quirós. Carlos. Contrato por persona a nombrar. En: "Para leer el Código Civil", tomo II, págs. 133 a 146. 106-a. Precisa aclararse que, conforme lo ponen de manifiesto la doctrina y la jurisprudencia extranjeras (por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo Español de 14 de diciembre de 1977 y 7 de julio de 1978) existen en verdad tres clases de arras: "las penitenciales", que el Código Peruano llama con propiedad "de retractación"; las "confirmatorias" y las "penales", que se pier-

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO

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den por quien las entregó o se devuelven dobladas por quien las recibió, en caso de incumplimiento. El Código Peruano, al igual que el italiano, identifica las arras penales con las confirmatorias (artículos 1385 del Código Italiano y 1478 del Código Peruano; cfse. también el artículo 537, párrafo II, del Código Boliviano). Las arras penales se diferencian de la cláusula penal. En opinión de Diez-Picazo (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, tomo 1, reimpresión, Madrid, 1972, pág. 578), tal diferencia estriba "en que, mientras la cláusula la supone una promesa de entrega para caso de incumplimiento, las arras peíales suponen para una de las partes una entrega efectiva y previa que se pierde en el caso de incumplimiento y la promesa de una entrega del duplo para la otra parte". 106-b.De la Puente y Lavalle dice que "puede observarse que, dado que el derecho de retractación determina que este acto, el de retractarse, sea legítimo, ¡a denominación de "arras penitenciates" no resulta totalmente adecuada, ya que la pérdida o devolución doblada de las arras no constituye una penitencia, un castigo, sino la contraprestación correspondiente al ejercicio de un derecho previsto en el contrato. Por ello, un nombre más apropiado sería, quizá, el de 'arras de retractación'." (De la Puente y Lavalle, Manuel, op. cit., Tomo II, pág. 309). 107. A diferencia del Código Civil Italiano que permite que sepacten en cualquier tipo de contrato (artículo 1386). Señala Arias Schreiber que esta limitación no tiene antecedentes legislativos, "pero responde a la filosofía del Código, orientada al cumplimiento de los contratos y al desaliento de los medios que faciliten el arrepentimiento de los contratantes. Es por esto que la retractación sólo es posible en el caso de los contratos preparatorios, esto es, la promesa de contratar y el contrato de opción, pues en ellos todavía no se ha concretado la relación contractual final. En otras palabras, el propósito de esta restricción no es otro que fortalecer la contratación" (Arias Schreiber, Max, op. cit., Tomo VI, págs. 156 y 157).
108. El Código Civil Italiano establece en el segundo párrafo del a r t í c u l o 1487 que el v e n d e d o r está siempre obligado p o r la evicción derivada de u n h e c h o suyo, siendo n u l o t o d o p a c t o en contrario. 109. Borda sostiene q u e hay diferencias sustanciales e n t r e la g a r a n t í a p o r h e c h o p r o p i o del transferente y el saneamiento p o r evicción q u e n o p e r m i t e concebir a la primera c o m o u n aspecto del segundo. Estas diferencias se resumen e n d o s : "a) el s a n e a m i e n t o p o r evicción es por su origen y tradición jurídica, u n a defensa c o n t r a la p e r t u r b a c i ó n del d e r e c h o trasmitido p o r u n t e r c e r o : aquí se trata del p r o p i o v e n d e d o r ; b) el s a n e a m i e n t o p o r evicción sólo se refiere a las turbaciones de derecho que sufra el c o m p r a d o r , mientras q u e esta g a r a n t í a se da c o n t r a las t u r b a c i o n e s de hecho o de d e r e c h o " (Borda, G u i l l e r m o A., "Manual de c o n t r a t o s " , B u e n o s Aires, 1 9 7 3 , pág. 213). Laurent explica q u e " o b l i g a d o a p r o t e g e r al c o m p r a d o r c o n t r a t o d a p e r t u r b a c i ó n , el v e n d e d o r no puede el mismo t u r b a r l o ; obligado a indemnizarle en caso de evicción, n o p u e d e él m i s m o eviccionarlo" ( L a u r e n t , F „ "Principes d e D r o t i civil", Bruxelles, 1 8 7 5 , T o m o X X I V , pág. 2 1 0 ) .

110. Esta corriente se encuentra plasmada legislativamente en el Código Civil Italiano de 1942. Como señala Garrigues, la unión del Derecho de obligaciones civiles y mercantiles se impone con la fuerza de una realidad económica insoslayable, de tal manera que "frente a esa solución legislativa múltiple del Derecho mercantil y del Derecho civil, frente a esa solución de la dualidad de Códigos, hay que buscar una solución racional única, bien sea porque lleguemos a conclusiones radicales, en el sentido de la supresión de la dualidad o, por el contrario, en el sentido de la subsistencia de la dualidad; bien sea porque lleguemos a unas soluciones que podríamos llamar intermedias (conservación del Código Civil y del Código de Comercio, pero con un contenido distinto del actual)" (Garrigues, Joaquín, "Derecho mercantil y Derecho civil", conferencia pronunciaba en el ilustre Colegio Notarial de Madrid el día 27 de marzo de 1962. En "Temas de Derecho Vivo", Editorial Tecnos, Madrid, 1978). Expresa Arias Schreiber que "en el Perú no se han dado aún las condiciones que recomiendan la implantación del sistema unitario y que, por lo tanto, debía mantenerse la dualidad existente, pero con la salvedad de sugerir la supresión de aquellos contratos mercantiles cuyo punto de separación con los civiles era sumamente tenue y en la práctica hasta se confundían. Así sucedía con el mutuo y el depósito, entre otros" (Arias Schreiber, Max, op. cit., Tomo VI, pág. 12). (Véase: Broseta Pont, M., "La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Tomo XXXVIII, Madrid, 1965, págs. 603 a 630; Galgano, Francesco, "Historia del Derecho Mercantil", versión española de Joaquín Bisbal, Ed. LAIA, Barcelona, España, 1981; Torres y Torres Laxa, Carlos, "El nuevo derecho de la empresa y la unificación del derecho civil y mercantil", Revista Ius et Praxis, Universidad de Lima, Perú, 1983; "Nuevo Código Civil", Separata Doctrinaria de la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Lima, 1985; "La impronta mercantilista del nuevo Código Civil del Perú (1984)", Separata Doctrinaria de la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Lima, 1985). 111. Artículo 2112 del Código Civil Peruano de 1984. 112. Numerosas obras se han escrito sobre este contrato de tanta importancia en el tráfico contrac-

CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CARDENASQ. tual (Véase: Alhaladejo, García, Manuel, "La obligación de trasmitir la propiedad en la compraventa", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 2a. época. Tomo XIII (181), Madrid, 1947, pág. 409: Badenes Gasset, R.. "Los requisitos del precio en la compraventa". Revista Jurídica de Cataluña, Año LXV, Barcelona, 1966. pág. 635; Borreill y Soler. Antonio M.. "El contrato de compraventa según el Código Civil español". Editorial Bosch, Barcelona, 1952: Castañeda, Jorge Eugenio, "El contrato de compraventa", Lima, 1970; "La compraventa y las obligaciones que produce", Lima. 1968: Degni Francesco. "La compraventa"; traducción y notas del derecho español por Francisco Bonet Ramón, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957; Diez Picazo, Luis y Guillen, Antonio, op. cit., Volumen 11. págs. 341 a 388;Kaser, Max, "Compraventa y trasmisión de la propiedad en el derecho romano y en la dogmática moderna", Publicaciones de los seminarios de la Facultad de derecho de la Universidad de VaUadolid, 1962; Luzzatto, Ruggero, "La compravendita secondo il nuovo códice civile italiano", traducción de la primera edición italiana por Francisco Bonet Ramón, Editorial Reus, Madrid, 1953; Rezzónico, Luis María, "La autonomía de la voluntad en la compraventa; intervención del Estado en este contrato". Buenos Aires. 1949; Rodríguez Fonnegra, Jaime. "Del contrato de compraventa y materias aledañas", Ediciones Lerner, Bogotá, 1960; Valencia Restrepo, Hernán, "La naturaleza contractual de la venta". Estudios de derecho. Volumen 37, No. 93, Medeliín, 1978; "Del objeto de la compraventa", Estudios de derecho. Volumen 37, No. 94, Medellín, 1978; "Del consentimiento v la capacidad en la compraventa", Estudios de derecho. Volumen 38, No. 95, Medellín, 1979). Artículos 947, 949 y 1529 del Código Civil. Código Civil Peruano de 1 984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1537.- El contrato por el cual Artículo 1478.- Venta de cosa ajena.- Si en el una de las partes se compromete a obtener momento del contrato la cosa debida no era de que. la otra adquiera la propiedad de un propiedad del vendedor, éste está obligado a probien que ambas saben que es ajeno, se rige curar su adquisición al comprador, por, los artículos 1470, 1471 y 1472. El comprador se convierte en propietario en el momento en que el vendedor adquiere la propiedad del-titular de ella. En el Código Civil Peruano, la compraventa es un contrato por el cual se crea la obligación de transferir la propiedad de un bien, obligación que puede cumplirse perfectamente cuando e] prometiente-vendedor obtenga que el verdadero dueño del bien, se comprometa a trasmitir al comprador el dominio del bien. En este supuesto, los sujetos del contrato de compraventa sólo podrían ser el comprador y el domino, mientras que en la relación jurídica entre el prometiente-vendedor y el comprador no existe en realidad una compraventa "pues como nadie puede crear una obligación a cargo de un tercero sin asentimiento de éste, la obligación del vendedor no puede ir más allá que comprometer su actividad para obtener el asentimiento del verdadero dueño del bien para transferir la propiedad de ésta al comprador. En estas condiciones, como la compraventa crea la obligación de transferir la propiedad del bien, el llamado vendedor de cosa ajena no está, en realidad, vendiendo esta cosa, desde que, con conocimiento del llamado comprador, no se está obligando a transferir su propiedad, sino únicamente está prometiendo que el verdadero dueño lo hará, esto es que éste y no el "vendedor" será quien se obligue a transferir al "comprador" la propiedad del bien" (De la Puente y Lavalle, Manuel, "Proyecto de articulado y exposición de motivos referentes al contrato de compraventa y la promesa unilateral del proyecto de código civil elaborado por la Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil de 1936" Revista-,"Derecho" de la Pontificia Universidad Católica del Perú, número 36, diciembre, 1982, págs. 226 y 227). El Código Civil Peruano ha dado un tratamiento correcto a esta figura, de tal manera que si el domino no asume la obligación, el prometiente deberá indemnizar al comprador, teniendo dicha indemnización el carácter de prestación sustitutoria. Distinta es la situación, por cierto, en que la parte que se ha comprometido a obtener que la otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, adquiere después la propiedad del bien. En-ese caso, quedará obligada en virtud de su compromiso a transferir dicho bien al acreedor (artículo 1538). El Código Civil Italiano de 1942 no realiza esta distinción considerando globalmente la venta de cosa ajena, sin separa el caso en que ambas partes saben que el bien es ajeno de aquel en que el comprador no lo sabe. Este error conceptual ha llevado a IVtessineo a expresar que "según el primer apartado del artículo 1478, la venta de cosa ajena, esto es, de cosa en que en el momento de la venta no era de propiedad del vendedor, adquiere el carácter de venta obligatoria, o sea que obliga al vendedor a "procurar" la adquisición al comprador" (Messineo, Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo V, pág. 60). Código CivU Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1540.- En el caso del artículo Artículo 1480.- Venta de cosa parcialmente aje1539, si el bien es parcialmente ajeno, el na.~ Si la cosa que el comprador considerabadt

tSTUDIO PRELIMINAR

COMPARATIVO

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Código Civil Italiano de 1942 -¡'.¡os;í.. :

Código Civil Peruano de 1984

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propiedad del vendedor era sólo en parte de propiedad ajena, el comprador puede pedir la resolución del contrato o el resarcimiento del daño a tenor desarticulo anterior, cuando deba considerarse según las circunstancias, que no habría adquirido la cosa sin aquella parte de la que no ha llegado a ser propietario, igualmente puede obtener sólo una reducción del precio además del resarcimiento del daño. Si se considera que, en puridad, el pacta de retroventa supone que el comprador se obliga a vender de nuevo al vendedor el bien materia de la venta, en determinadas condiciones y dentro de un plazo, puede concluirse que el Código de 1984 regula propiamente el retracto convencional y no el pacto de retroventa, no obstante denominar a aquél empleando esta última expresión. Es como consecuencia del retracto convencional y no del pacto de retroventa que el vendedor idquieie el derecho de resolver unilateralmente el contrato de compraventa originariamente ce\ebiado. No se trata, pues, de una nueva venta, sino de la resolución de la única venta realizada. Sobre este tema, cfse. "Pacto de retroventa" de Osear María Ferrari, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, págs. 25 a 27 y 63 a 65. 111. Sobre este tema cfse. Izquierdo Alcolea, Ignacio, "El derecho de retracto en la ley de arrendamientos urbanos", Casa Editorial Bosch, 1955. 118. Para Messineo, el contrato de suministro presenta analogías con la venta mobíliaria de entrega por cuotas por lo que en la práctica se dificulta su distinción. Señala que el "criterio diferencial se encuentra, de ordinario, en el hecho de que el suministrante está obligado a efectuar varias prestaciones (por lo general, de cosas fungibles), que constituyen una serie de prestaciones conexas entre sí, aunque autónomas; y no sería concebible una prestación única; mientras que, en la venta, aun cuando ésta se cumpla en diversos momentos, a entrega por partes, se da el fraccionamiento de una prestación única (contrato unitario); fraccionamiento que tiene lugar en orden a la ejecución, no a la formación dei contrato". Prosigue el citado autor mencionando que "el suministro se diferencia de la venta a entrega por cuotas, también (y, quizá, sobre todo), por el hecho de que el suministro tiene duración indeterminada y, por consiguiente, es (o puede ser) indeterminada la importancia total del contrato, y también solamente la importancia de las prestaciones singulares; esto, en relación a la necesidad del suministrado. La venta a entrega por cuotas implica, por el contrario, la previa determinación de la prestación conjunta y de las prestaciones singulares (Messineo, Francesco, op. cit.. Tomo V, págs. 150 y 151). 119. Messineo, Francesco, op. cit., Tomo V, págs. 8 y 9. 120. Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1663.- El mutuatario debe aboArtículo 1 8 1 5 . - Intereses.- Salvo voluntad diñar intereses al mutuante, salvo pacto dis- versa de las partes, el mutuatario debe abonar tinto. intereses al mutuante. Para la determinación de los intereses se observan las disposiciones del art. 1284. Si se han convenido intereses usurarios, la cláusula es nula y los intereses se deben sólo en la medida legal. 121. Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1657.- Si se ha convenido que Artículo 1817 (Segundo párrafo) Término pae) mutuatario pague sólo cuando pueda ra la restitución fijado por el j u e z . - S i se ha conhacerlo o tenga los medios, el plazo será venido que el mutuatario pague sólo cuando puefijado por el juez atendiendo las circunsda, el término para el pago es también fijado por tancias y siguiendo el procedimiento estael juez. Mecido para el juicio de menor cuantía. 122. Artículos 1672 y 1682 del Código Civil Peruano y 1582 y 1577 del Código Civil Italiano. 123. Véase: Messineo, Francesco, op. cit., Tomo V, pág. 186. 124. Véase; Arias-Schreiber, Max, op. cit., Tomo VI, págs. 393 a 410. 125. Artículo 1741 y segundo párrafo del artículo 1805 de los Códigos Civiles del Perú e Italia respectivamente. 126. Cfse.Minervini, Gustavo, "II mandato, la commisione, la spedizione", Torino, 1957. 127. Cfse. Cárdenas Quirós, Carlos, Exposición de Motivos y comentarios del articulado relativo al contrato de mandato en "Código Civil. Exposición de Motivos y comentarios", Tomo VI págs. 489 a 491.

comprador puede optar entre solicitar la rescisión del contrato o la reducción del precio.

CARLOS FERNANDEZ S. - CARLOS CÁRDENAS a

Código Civil Italiano de 1942 Articulo 1709. Presunción de onerosidad. - El mandato se presume oneroso. La medida de la compensación si no ha sido establecida por las partes y se determina a base de las tarifas profesionales a los usos; en su defecto, se determina por el juez. Artículo 1729.- Falta de conocimiento de la causa de extinción. Los actos que el mandatario ha realizado antes de conocer la extinción del mandato son válidos respecto del mandante o de sus herederos. Sobre el mandato con y sin representación confróntese, Cárdenas Quirós, Carlos, Exposición de Motivos y Comentarios, loe. cit., págs. 5 13 a 5 20. Como explica el jurista español Ramón Serrano Suñer. es posible configurar la desintegración dogmática del concepto francés de mandato en dos figuras autónomas: la interna de gestiónmandato y la externa de representación directa-poder . Y agrega: "Ello hace que puedan darse teórica y prácticamente las tres figuras siguientes: a) El complejo mandato y poder unidos, es decir, aunque instituciones independientes, conexas en su nacimiento e interferidas en sus efectos (mandato con representación). b) El simple poder sin mandato, esto es, la representación directa, principalmente voluntaria, que no obedece a un mandato en sus relaciones internas entre dominus y procurador. c) El simple mandato sin poder... Mandato puro, a estilo romano, exento en absoluto de representación directa, privado de todo actuar en nombre del mandante, reducido el mandatario a obrar exclusivamente en su propio nombre, si bien por cuenta y encargo de su mandante (mandato sin representación)". (Serrano Suñer, Ramón, "Dictámenes v Recursos de Casación Civil", tomo II, págs. 806-807. Editorial Revista de Derecho Privado. 1985). Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1814.- Por el depósito voluntaArtículo 1766. Noción.- El depósito es el conrio el depositario se obliga a recibir un bien trato por el cual una parte recibe de la otra una para custodiarlo y devolverlo cuando lo so- cosa mueble. licite el depositante. Código Civil Peruano de 1984 Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1859.-Cuando la naturaleza del Artículo 1800 (Tercer párrafo).- Conservación bien lo exija, el depositario tiene la obligay enajenación del objeto del secuestro.- Cuando ción de administrarlo. la naturaleza de las cosas lo exija, tiene también la obligación de administrarlas. En este caso se aplican las normas del mandato. Cfse. Bo, Giorgio, "Contributo alia dottrina dell'obbligazione fideiussoria". Milano, 1934; Ravazzoni, Alberto, "La fideiussione", Milano, 1957; Salventroni, Umberto, "Solidarietá d'interessi e d'obbligazioni (Profili sistematici per lo studio della solidarietá fideiussoria)", Padova, 1974. Véase: Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, op. cit.. Volumen 11, págs. 5 70 a 586. La tendencia moderna por la cual, la fianza es solidaria "fue recogida por el Proyecto de la llamada Comisión Reformadora, que contrariamente a lo que establecía el Código Civil de 1936, proponía que - e n principio- el fiador no gozase del beneficio de excusión, a menos que se pactara. La propuesta se efectuó con el convencimiento de que el derecho debe reflejar la realidad imperante. En efecto, si según se ha visto, son raras las ocasiones en que el fiador conserva el beneficio de excusión, ello demuestra que la fianza - e n la práctica-, confiere al garante dicho beneficio únicamente de manera excepcional y en contados casos" (Arias Schreiber, Max, op. cit., Tomo VI, pág. 576). A pesar de estas razones, la Comisión Revisora mantuvo el tratamiento legislativo del Código Civil de 1936. Sobre esta materia puede consultarse: Cárdenas Quirós. Carlos, Exposición de Motivos y Comentarios del articulado relativo a la cláusula compromisoria y compromiso arbitral", loe. cit, págs. 623 a 696. Igualmente: Diez-Picazo, Luis, "El arbitrio de un tercero en los negocios jurídicos", Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1957; "El pacto compromisorio y la nueva ley de Arbitrajes", Anuario de Derecho Civil, Tomo VII, Fase. IV, 1954, págs. 1155 y ss.; Di'ez-Picazo, Luis y Guillón, Antonio, op. cit., volumen II, págs. 529 a 536;Guasp, Jaime, "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil", tomo segundo, volumen primero, tercera parte, Aguilar S.A. de Ediciones, Madrid, 1950, págs. 1 144 a 1314; "El arbitraje en el Derecho Español", Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1956; Ogáy ar y Ayllón, Tomás, "El contrato de compromiso y la institución arbitral", Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1977, "Onginación contractual y testamentaria del arbitraje", Valencia, 1956.

Código Civil Peruano de 1 984 Artículo 1 7 9 1 . - El mandato se presume oneroso. Si el monto de la retribución no ha sido pactado, se fija sobre la base de las tarifas del oficio o profesión del mandatarios falta de unos«u otros, por el juez. Artículo 1802.- Son válidos los actos que el mandatario realiza antes de conocer la extinción del mandato.

ESTUDIO PRELIMINAR

COMPARATIVO

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Código Civil Italiano de 1942 Artículo 1877. Resolución del contrato de renta vitalicia oneroso.- El acreedor de una renta vitalicia constituida a título oneroso puede pedir la resolución del contrato, si el promitente no le da o disminuye las garantías pactadas. Código Civil Italiano de 1942 Artículo 2934. (Primer párrafo) Extinción de los derechos.- Todo derecho se extingue por prescripción, cuando el titular no lo ejercita durante el tiempo determinado por la ley. C ó d i g o Civil I t a l i a n o d e 1 9 8 4

135. Código Civil Peruano de 1984 Articulo 1 9 3 5 . - 1:1 beneficiario para quien se constituyó la renta vitalicia a título oneroso puede solicitar la resolución del contrato si el que recibió el bien y se obligó a pagar la pensión, no da las garantías estipuladas. 136. Código Civil Peruano de 1 984 Artículo 1 9 8 9 . - La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo.

137. Código Civil P e r u a n o d e 1 9 8 4

Artículo 1 9 9 0 . - El d e r e c h o d e prescribir A r t í c u l o 2 9 3 7 . - R e n u n c i a a la p r e s c r i p c i ó n . - N o es irrenunciable. Es n u l o t o d o p a c t o destip u e d e r e n u n c i a r a la p r e s c r i p c i ó n q u i e n n o p u e d e nado a impedir los e f e c t o s d e la prescripd i s p o n e r v á l i d a m e n t e del d e r e c h o . eión. Se puede renunciar a la prescripción sólo cuando Artículo 1991.- Puede renunciarse expreésta se ha cumplido. sa o tácitamente a la prescripción ya ganaLa renuncia puede resultar de un hecho ineomda. Se entiende que hay renuncia tácita patible con la voluntad de valerse de la prescripcuando resulta de la ejecución de un acto ción. incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción. 138. Artículos 1992 y 2 9 3 8 de los C ó d i g o s Civiles del Perú e Italia, r e s p e c t i v a m e n t e . 139. En el Código Civil Italiano, la sección III del T í t u l o V (De la prescripción y de la decadencia) del Libro Sexto, está dedicada a la i n t e r r u p c i ó n de la prescripción. Señala este c u e r p o de leyes en sus artículos 2934 y 2944 que la prescripción se i n t e r r u m p e p o r la notificación del a c t o c o n que se inicia u n j u i c i o , sea éste d e cognición, conservativo o ejecutivo; p o r la d e m a n d a f o r m u lada en el curso d e u n j u i c i o ; p o r cualquier o t r o a c t o que valga para constituir e n m o r a al deudor y por el r e c o n o c i m i e n t o del d e r e c h o p o r parte d e aquel contra quien el d e r e c h o p u e d e ser hecho valer. La prescripción consiste " e n la inadmisibilidad del ejercicio t a r d í o d e u n a facultad m e d i a n t e la atribución de otra facultad al sujeto pasivo para detener, enervar o repeler este ejercicio t a r d í o . pues solamente podrá hablarse, en rigor, de ejercicio t a r d í o c u a n d o h a y a existido u n continuado 'silencio de la relación j u r í d i c a ' . Si algún a c o n t e c i m i e n t o llega a r o m p e r de alguna manera este silencio es claro q u e la prescripción n o p u e d e p r o d u c i r s e . . . La interrupción se presenta, pues, como un a c t o o un h e c h o q u e excluye e i m p i d e que la prescripción se p r o d u z c a y que obliga a que el t i e m p o sea c o n t a d o de n u e v o , p r o l o n g a n d o así la vida del d e r e c h o . Por eso la interrupción p u e d e ser considerada c o m o un a c t o obstativo de la prescripción. Pero p u e d e también ser considerada c o m o un a c t o que revigoriza el d e r e c h o subjetivo o la facultad j u r í d i c a , es decir, desde este p u n t o de vista, un acfo de conservación y d e defensa del d e r e c h o subjetivo. Lo que ocurre e n t o n c e s es q u e la palabra ' i n t e r r u p c i ó n ' resulta m u y p o c o expresiva, sobre t o do si se habla de 'interrupción de la prescripción'. Parece indicar que la prescripción tiene c o m o un ciclo vital y que e n un m o m e n t o d a d o se paraliza o queda estorbada, c u a n d o n o es así. L o que tiene un ciclo vital es el d e r e c h o . El ejercicio del d e r e c h o o su r e c o n o c i m i e n t o n o paralizan la prescripción n o p r o d u c i d a , sino q u e lo que h a c e n es impedir q u e se p r o d u z c a . L a palabra interruptio es tradicional y p r o c e d e de las fuentes r o m a n a s , p e r o es m u y curioso observar q u e e n las fuentes no se habla de u n a interrupción de la prescripción sino, d e u n a i n t e r r u p t i o temporis, es decir, de u n a i n t e r r u p c i ó n del t i e m p o necesario para prescribir. Acaso p o r ello fuera m á s exacto hablar de causas o de circunstancias q u e impiden o que e x c l u y e n la prescripción". Esta crítica de Diez-Picazo ( " I n t e r r u p c i ó n de la prescripción", Madrid, págs. 13-15), es perfectamente válida para los Códigos Civiles del Perú e Italia. Sobre el particular, c o n f r ó n t e n s e : Azzaritti-Scarpello, " C o m m e n t a r i o del Códice civile" a cura di Antonio Scialoja e G i u s e p p e Branca, libro s e s t o " . Tutela dei Diritti, Bologna-Roma, 1 9 6 1 : Bussi, "La formazione dei dogmi del Diritto Privato nel Diritto C o m u n e " , Padova, 1 9 3 7 ; E u r n o , "Accertamento convenzionale e confessione stragiudiziale", Firenze, 1 9 4 8 ; Pugliese, " L a prestrizione estintiva", T o r i n o , 1 9 1 4 .

CAPITULO II

Derecho de las Personas y de Familia

Fernando Fueyo Laneri Universidad de Chile

SOBRE EL DERECHO DE LA PERSONA A PROPOSITO DEL NUEVO CÓDIGO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ 1. ETIMOLOGÍA -

La etimología de la palabra persona tiene su origen en Roma. Los actores del teatro antiguo usaban unas máscaras que cumplían dos funciones a la vez: servían para represento la fisonomía del personaje que encarnaban y también para multiplicar el volumen de v z del actor. Por esta última función la máscara se llamaba "persona-ae", o sea, cosa que o «ena mucho, ya que la palabra deriva del verbo "personare" que significa sonar mucho idesonare, sonar,y "per", partícula que refuerza el significado). Mediante el uso de una figura lingüística se pasó a llamar personas a los actores que usaban esas máscaras, y luego el Derecho tomó la palabra para designar genéricamente a quienes actúan en el mundo jurídico. ;¡ 2. PERSONA: SUS ACEPCIONES PRINCIPALES Es corriente encontrar en los autores una distinción previa y clara en cuanto a las acepciones principales de "persona", con la advertencia subsecuente de ser esto indispensable para no desviarse equivocadamente en el curso de la materia. Las acepciones principales son tres: a) Biológica: el hombre; b) Filosófica, esto es. persona como ser racional capaz de proponerse fines y realizarlos ( l ) ; y c) Jurídica, vale decir.ente dotado de personalidad jurídica que le está reconocida por el ordenamiento positivo y del cual recibe protección eficaz. El art. 6 de la Declaración de los Derechos del Hombre, de 10 de diciembre de 1948 (O.N.U.) nos dice acertadamente lo siguiente: "Tod ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurío dica". Como dice García Máynez, "Estos tres sentidos del vocablo deber ser cuidadosamne distinguidos si se quiere obtener una clara visión acerca del problema y evitar laet mentables confusiones" (2). >>t-1---f!f- •;• '• h'' Con todo, a mi juicio, cabe formular una importante observación a la acepción jurí1. Para Kant persona es aquel ente que tiene un fin propio que cumplir por propia determinación, aquél que tiene su fin en sí mismo y que cabalmente posee dignidad, a diferencia de todos los demás, justamente las cosas, que tienen su fin fuera de sí, que sirven como mero medio a fines ajenos y que, por tanto, tienen precio. 2. Eduardo García Máynez, "Introducción al estudio del Derecho", 288. 9a. edición. Porrúa, . f e o , J 960.

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dica que suele repetirse con ligereza: no es posible confundir el concepto de fondo, el s r e de la persona ante el Derecho, con un atributo o potencialidad propio de ella, como el de ser capaz de "derechos y obligaciones", expresión que, adema's de ser vaga,limita la noción de persona a un polo de la relación jurídica, para convertirse en titular de derechos o llevar la carga de las obligaciones. 3. DEFINICIÓN

Acogiendo la observación que acaba de formularse y tratando de completar la definición del artículo 55 del Código Civil chileno, que se orienta sabiamente al realce déla igualdad entre los hombres (en época en que imperaba normalmente la esclavitud), podría decirse lo siguiente: "Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición, a todos los cuales el orden jurídico re conoce y garantiza tanto variadísimos y esenciales derechos extrapatrimoniales inherentes al ser humano como tal, como derechos patrimoniales que pueden adquirirse y ejercerse mediante el atributo de la capacidad jurídica. Recíprocamente, a los derechos s e oponen los deberes jurídicos de la persona". „ ,, „u„ ? ( M j , : , El carácter extrapatrimonial de los principales derechos inherentes a la persona.es de la esencia de la noción de persona, y por lo mismo es infaltable. En cambio, la patrimonialidad de tales derechos, siendo importantísima, por una parte constituye una cualidad de menor valor, y, por la otra, ocurre que a veces está sólo en potencia, por la ausencia de bienes y derechos de ese mismo carácter, en cuyo caso, siendo un atributo déla persona, como se acostumbra señalar, puede sin embargo carecer en absoluto de trascendencia práctica. No es usual -ni se aviene con una buena técnica, según la mayoría-que los Códigos formulen definiciones; a lo sumo nociones destinadas a la mejor comprensión de'una materia determinada. Con todo, puestos a definir, es preciso exigirles que la definición sea exacta y por tanto completa. , El Código Civil chileno de 1855, por una parte, puso un maravilloso y oportuno acento al principio de la igualdad consubstancial de las personas, y, por la otra, sin embargo, omitió cosas de la esencia de dicha noción, que yo acabo de agregar recién; por lo demás adhiriendo a doctrina que viene exponiéndose en medios avanzados desde hace decenios, aunque no siempre en forma concisa y clara. 4. ¿TODO HOMBRE ES PERSONA? ¿SOLO EL HOMBRE ES PERSONA?

A la primera pregunta puede contestarse que, en el campo de la normatividad y justamente para aquellos que conciben el Derecho como una construcción lógico-formal, hy a hombres que no son personas por así haberlo dispuesto el ordenamiento positivo. Tenemos la evidencia de la esclavitud y la muerte civil, aunque estas figuras tengan hoy ms á bien sentido histórico (3). A la pregunta ¿sólo el hombre es persona?, puede contestarse que con el criterio dt los juristas que esperan del ordenamiento positivo la configuración de la persona, será per-I
3. Kl Código Civil argentino incurre en semejante imperfección al definir: "Son personas todos l s o entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones" (art. 30 del C. Civil), incluyendo en la definición, por supuesto, a las personas naturales y a las jurídicas o morales.

SOSRE EL DE ffECHO DE LA

PERSONA

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s n tanto el hombre como aquellos entes más variados que le sirvan de sustrato, como oa planta, animal, cifra, etc. Como dice Fernández Sessarego. "Si la personalidad no tiene porqué ir acompañada del ser psico-físico, ella puede concederse, caprichosa o generosamente, por el legislador" (4). Las personas jurídicas o morales, ¿no son acaso la mejor demostración de personas creadas por obra del legislador para cubrir necesidades importantes en el mundo del ser humano en sociedad? Entre los casos numerosos de atribución de determinados "derechos" a animales, cosas o seres inanimados, se recuerda habitualinente el del Emperador romano Calígula, quien le atribuyó a su caballo el rango de Cónsul. Se ha dado el caso, además, del llamado patrimonio de afectación, fórmula que vino a explicar y solucionar diversas situaciones en que la persona falta y, sin embargo, hay un patrimonio ligado al logro de un fin determinado y una evidente personalidad útil que remd la verdadera que es propia de las personas. ea En suma, la persona, en términos jurídicos, coincide en general con la idea de hombe y es al hombre, además, a quien se atribuye la condición de sujeto del Derecho, o sur jeto de la relación jurídica. Con todo, hay veces que se restringe la extensión en relación c n el hombre, y en ocasiones se la amplía, como quedó expresado. o 5. PERSONA Y PERSONALIDAD
(i

Es útil remarcar una distinción elemental que debe hacerse entre persona y personalidad. Aunque para definir la persona es previo elegir entre las corrientes realistas, formalistas o ecléctica, en términos simples puede decirse que es el sujeto titular de un derec o o deber; en todo caso prevalece la idea de "ente apto". La personalidad, en cambio, h e la cualidad o aptitud para ser titular de derechos o deberes jurídicos. s Es frecuente encontrar asimilados o identificados los conceptos de personalidad y capacidad jurídica de goce. Sin embargo, personalidad es cualidad o aptitud y capacidad d goce en medida de esa aptitud. Como expresa José Luis Aguilar: "de allí que pueda e decirse que la personalidad no admite grado (simplemente se tiene o no se tiene), miento que la capacidad sí (puede ser mayor en una persona que en otra)" (5). La personalidad viene a ser un resultado fijo, invariable, a diferencia de la capacidad qe es variable. Por esto mismo es que si bien podemos afirmar que todos los hombres u tienen idéntica personalidad nacida de su condición de seres racionales y libres, dotados d una vida y un fin personales, en cambio no podría sostenerse, que todos los hombres e tienen idéntica capacidad jurídica, por lo que la capacidad es un término contingente y variable con el fin de acomodarla a situaciones de seguridad y protección en favor de ciertos hombres. í LA CONCEPCIÓN QUE SE TENGA DEL DERECHO COMO ANTESALA DE LA NOCIÓN DE PERSONA

Como bien dice Fernández Sessarego, entre las causas que han contribuido a una innegable confusión a la hora de fijar el significado de "persona", la de mayor grado es
4. J, "La noción jurídica de persona", pág. 189. Imprenta de la Editorial San Marcos. Lima, 1962. "Derecho Civil, Personas", pág. 45. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1963. $

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la proveniente de "la posición que se adopte frente a la cuestión medular de precisarlo que es esta experiencia que se puede llamar Derecho" (6) (7). Se impone, pues, recordar aquí, brevemente, las tres posiciones que suelen adoptarse acerca del objeto propio déla ; ciencia jurídica. , • •••; > ••••'••• * •'.•••• a) Para muchos la ciencia jurídica es Ciencia de normas, y son precisamente las normas el objeto a que debe atender el científico del Derecho. El Derecho es, en consecuencia, un sistema normativo. Todo lo que está fuera de las normas es ajeno a la ciencia, no es Derecho. La ciencia es, por otra parte, una construcción dogmática, lógica, formal, cerrada para todo aquello que resulte transistemático o metajurídico. z&m-f b) Para otros, en cambio, es una ciencia que tiene un objeto real, en contraposición a lo ideal, y por lo mismo atiende a la conducta humana en su relación intersubjetiva. Las normas, frente a esta posición, serían como meros vehículos del conocimiento desde el momento que constituyen juicios. • • • • ? * - • < -••>;•' - » M * ; Í " ? *•> i,; > '-**1 -'-.••' c) Otro sector considera que el Derecho es una búsqueda de la justicia, que es ciencia que especula con ideales jurídicos y que a la vez constituye uno de los valores jurídicos de mayor profundidad y trascendencia. Si bien puede afirmarse que ninguna de las tres posiciones enunciadas cuenta con la adhesión unánime de los juristas, no es menos cierto que las tres soluciones son exactas si las consideramos parcialmente. En efecto, "en la experiencia jurídica nos encontramos, forzosamente, con estos tres elementos la norma jurídica, la conducta humana y un valor jurídico importantísimo como la justicia. Cualquier trozo de la experiencia jurídica se representa como la combinación necesaria de estos tres factores. Y es que el Derecho es norma, es conducta y es valor. El problema radica en que estos tres elementos pertenecen a diversas categorías objétales. Y este problema supone el preguntarnos si cabe que los tres objetos se integran en uno -para cumplir con el anhelo de un solo objeto por conocer en la ciencia jurídica- o si, por el contrario, esos tres objetos resultan teóricamente irreductibles" (8). Me parece que no es otra cosa que un problema de concepción particular, o de escuela a que se está adscrito; sea por parte del individuo pensante, sea por una sociedad determinada en un momento dado. 7. LA NOCIÓN DE PERSONA. DEPENDENCIA DE LA CUESTIÓN PREVIA ACERCA DE LO QUE ENTENDAMOS POR DERECHO r , r r: : .,

Se encuentran, en verdad, criterios igualmente dispares y antagónicos en cuanto a la noción de persona, y no es raro que así sea si consideramos que sobre lo medular - el Derecho— se presenta la antes señalada tridimensionalidad objetal del Derecho. Por lo mismo es que se afirma que no podría un jurista eliminar toda concepción filosófica o jusfilosófica al tratar de la persona en el Derecho.
6. 7. 8. Carlos Fernández Sessarego "La Noción de Persona", pág. 171. Editorial San Marcos. Lima, 1962. Las otras causas de la referida confusión sería en concepto del mismo autor: su propia problemática etimológica, las ideas religiosas de quienes han tratado el tema, y sus concepciones filosóficas. Misma cita anterior. Carlos F e r n á n d e z Sessarego. Misma cita anterior, pág. 1 7 2 . '•-'•"''-'''"' •'" : -' "'"• ''*'"•'•

"OBflf EL DERECHO DE LA

PERSONA

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Es razonable que el jurista que mira el Derecho como ciencia de normas piense al propo tiempo que la persona es también un elemento de la normatividad. Persona será lo que i establezca la norma y nada más. Si partimos de la base de que el Derecho es conducta humana intersubjetiva, no hay máspersuna que el hombre. El Derecho no puede dejar de considerar al hombre como "su •ijeto" o su elemento esencialmente personal. De ahí que ha nacido una posición intermedia, asumida por algunos juristas, la cual h tratado de armonizar el elemento normativo y aquel existencial. Es así que se llega a la a definición de persona como la necesaria conjunción del aspecto normativo —la llamada cualidad o personalidad— con el elemento existencial, el hombre. 8. L PERSONA ES UN CONCEPTO JURÍDICO ESENCIAL Y A LA VEZ UNA A CATEGORÍA IRREDUCTIBLE La persona, como es natural, está entre los conceptos jurídicos esenciales, y, a su vez, constituye una categoría imposible de separar o excluir de un orden jurídico cualquiera. Más todavía, en un plan de exposición del Derecho Civil completo, o de un Códig Civil, el Derecho de la Persona encabezará las divisiones o "Partes" del sistema. Todao va más, es y será siempre la división o "Parte" de mayor importancia o categoría, al puní to d centrarse o polarizarse toda la rama civil en la persona y el Derecho de la Persona. e i Finalmente, será la rama que no podrá faltar en caso alguno por una razón contingente o u nuevo modo de pensar. Los autores nos han dicho repetidamente: el concepto básin c e torno al cual adquiere su verdadero sentido el Derecho Civil es el de la persona. El o n estatuto jurídico de la persona: eso es, ante todo, el Derecho Civil. El mismo plano de esencialidad señalado respecto de la persona lo encontramos en los conceptos fundamentales de supuesto jurídico, relación jurídica, derecho subjetivo y deber jurídico, entre otros. Con todo, quede en claro que la esencialidad de la persona esmayor; si se nos permitiera expresarlo así, viene a ser una "super-esencialidad". Como dice García Máynez, "Estos conceptos, llamados también categorías jurídicas, distingüeme de los históricos y contingentes. Las instituciones de la esclavitud, la aparcería, el robo de energía eléctrica, la enfiteusis, por ejemplo, no siempre han sido conocidas por los derechos que la historia registra, porque no son conceptos fundamentales, sn nociones históricamente condicionadas" (9). Agrego por mi parte, para citar un caio s típico de institución contingente; basta recordar la mora, que está introducida en los o l ordenamientos positivos como manera de mantener la vinculación y a la vez dar al deudor -y e su caso al acreedor— futuras oportunidades de cumplir. Sin embargo, la supresión n o eliminación de la mora es algo admisible o viable; por lo mismo, repito, es contingente. En cambio, como dice García Máynez, "Nunca ha existido, no existe, ni podrá existir, u sistema jurídico en el que no haya sujetos, deberes y derechos subjetivos". Por esta n rz n se ha escrito, parafraseando una expresión kantiana, que tales nociones son categoaó ). D la páp. anterior. Eduardo García Máynez, "Introducción al Estudio del Derecho", pág. 119, e 9a. edición. Porrúa. México, 1960.

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rías "que condicionan la posibilidad del conocimiento del derecho" (10). .w.»«., Esta es, pues, la importancia del estudio de la persona, y es por lo mismo que encuentra un lugar en la Teoría Fundamental del Derecho, formando parte principal de l a Filosofía del Derecho, o, para quienes siguen la corriente iniciada en el último tercio del siglo pasado por iniciativa de autores alemanes, en la Teoría General del Derecho, concebida como un conjunto de generalizaciones relativas a los fenómenos jurídicos. Consecuente con lo anterior es que encontramos a la persona a cada instante en todas las especialidades o ramas jurídicas, como abarcando la plenitud del derecho, si bien bajo nombres específicos que se conforman con determinadas posiciones o conductas: juez, diputado, senador, alcalde, delincuente, fallido, transportista, autor, editor, acreedor, deudor, mandatario, responsable, síndico, martiliero, tercero, etc.. etc. La ra/ón fundamental consiste en que la persona constituye la mayor de las generalizaciones posibles en el derecho; sobrada razón como para participar protagónicamente en una Teoría General del Derecho, como ya se dijo. 9. TRANSFORMACIONES O EVOLUCIÓN ÚTIL EN CUANTO A LA NOCIÓN D E PERSONA

Se pueden señalar destacadamente tres aspectos del Derecho Civil que importan transformaciones o evoluciones en lo relativo a la noción de persona. a) Lo primero es haber dejado de ser sólo una Parte o rama del Derecho Civil, refiriéndose a la vez a cierta clase de personas, como lo indicaba y lo sigue indicando su nombre, para llegar a constituir el estatuto general de la persona, cualesquiera que ella sea. En efecto, así como el Derecho Mercantil atiende a la persona en cuanto es comerciante - o empresario según otra tesis—, y el Derecho de Quiebras en cuanto es fallido, y el Derecho Agrario en cuanto es agricultor, el Derecho Civil abarca todas esas modalidades o ángulos, y cualesquiera otros que se presenten, puesto que considera la persona en su estructura y substancia común e invariable. El punto de vista del Derecho Civil representa.pues, lo común, lo esencial, lo primario, lo invariable y perdurable. b) El segundo aspecto que importa transformaciones o evolución es el de haberse abandonado la idea de ser simple sujeto de derechos, o polo personal de una relación jurídica, empezando y terminando allí el tratamiento de la persona. Conforme a este mismo modo de enfocar, que penosamente se viene repitiendo rutinariamente, es que se dice que persona es simplemente el titular de un derecho o un deber, sujeto que es activo o es pasivo según el lado del cual se mire la relación jurídica en que juega dicho sujeto denominado persona. La evolución nos marca, sin embargo, un ahondamiento hacia el interior del sujeto, tomándolo en su plenitud, y a la vez abarcándolo en todos sus bienes, comprendidos especialmente los extrapatrimoniales, que se protegen cada vez más, según se remarcó en la definición que se intentó al empezar este trabajo. De este modo, de los intereses primarios de la persona, relativos a su nacimiento, subsistencia,extinción o muerte, con algún aditamento sobre nombre y domicilio, verdaderos atributos de la personalidad, se ha llegado con paso firme al campo de sus intereses más hondos, tanto intelectuales como morales, y, por sobre todo, considerando con estrictez la respetabilidad de la persona humana por su condición de tal. Usando las palabras
10. Misma cita anterior, pág. 119 y 120.

SOBRE EL DERECHO DE LA

PERSONA

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d David Stitchkin, "se ha dado plena configuración y sentido al concepto de la personae lidad" (11). El reciente Código Civil peruano, que se promulgó el 24 de julio de 1984 y que emp z a regir el 14 de noviembre del mismo año, constituye una prueba incontestable de la eó n e a concepción sobre la persona, a que se refiere este segundo aspecto de la evolución; uv pero ya no por consagración de la doctrina sino que por introducirse en el texto de un
Código Civil. . -- •• . :. v . . = ;. n= . ,. , r | l í , , :MuV»tiq v Í J Í O M ..£.;«;« í'JJIOD

c) El tercer aspecto que cabe destacar, y que a l a vez importa el afianzamiento de l perdurabilidad de toda la disciplina del Derecho Civil, es que se ha llegado a considerar a q e la persona es la Base y el centro de interés del Derecho Civil. Esta dirección se abrió u e España con Clemente de Diego y se ha seguido invariablemente, pudiendo citarse al n respecto, como seguidores de la tesis, a Federico de Castro y Bravo, Bonet Ramón, Diego £jnin Cinovas, Antonio Hernández Gil, Juan Jordano Bares y .muchos otros, a) punto áe poderse afirmar que es doctrina uniforme en España. Con todo, aún no aparece nítidamente ni la sistematización del Derecho Civil, ni menos en el Código reformado hace poc s años. o 10. ES EL INDIVIDUO Y NO LA PERSONA. POSICIÓN SUSTENTADA POR JAIME GUASP Un jurista centrado en el cultivo del Derecho procesal y que ha logrado en dicha ram innegable consagración, ha incursionado últimamente en temas jusfilosóficos con ciera to éxito. Es la evolución propia de los juristas de rnayor mérito. Citándose otro caso español, puede recordarse a Antonio Hernández Gil en el sentido recién indicado. Sostiene Guasp que "la referencia general a la persona sigue sin resolver el problema fundamental de la supervivencia del derecho privado '; Proponiendo una leve desviación conceptual consistente en sustituir persona por indivi(iuo, expresa. "El secreto del mantenimiento actual del Derecho Privado, y aun de su vigorosa contraofensiva, estriba en un concepto aparentemente afín de persona, pero en realdad de mucho más fuerza y vitalidad: tal es el concepto de individuo" (12). En dicho artículo se sostiene, según las propias palabras de Guasp, la tesis que el concepto de individuo es la idea central e irreemplaza.ble sobre la que deben asentarse las categorías auténticas del Derecho Civil (13). Agrega (}uasp en el mismo artículo y lugar que"este es, sin duda, el núcleo más importante de toda esta arriesgada exposición '.' El artículo es interesantísimo, novedoso y abiertamente polémico. Para muestra, lo que sigue, que ya habrá escandalizado a más de un penalista: "La verdad es que el Derecho Penal, aun en contra de la afirmación unánime de sus cultivadores, ha sido siempre puro y riguroso Derecho Privado. Los penalistas, al proclamar cn una unanimidad que honra a su armonía más que a su sagacidad, la idea de que el o
11. "Los Bienes extrapatrimoniales". Revista de Derecho de la Universidad de Concepción (Chile). 1961. 12. Jaime Guasp. "El individuo y la persona". Revista de Derecho Privado, pág. 5. Madrid, enero 1959. 13. Misma cita anterior, pág. 10.

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Derecho Penal es Derecho Público, se han fijado en realidad, para sostener tal tesis, e n momentos que, en el fondo, son fundamentalmente distintos de aquellos cuyo régimen interesa ai Derecho Penal auténtico" (14). S¡F e latamente el artículo de Guasp fundando esta aseveración de ser el Derecho Penal un puro y riguroso Derecho Privado. No es éste, sin duda, el lugar para detenerse en el examen minucioso de tan novedoso artículo; pero tampoco podría silenciársela pues dando siquiera noticia de él vendrán, como espero, apoyos o polémicas fructíferas (*)• 11. ' ¿COMO JUEGA EL DERECHO DE LA PERSONA EN LA SISTEMÁTICA JURÍDICA? Dos son las posibilidades de enfoque o tratamiento en el caso de la persona: 0 es objeto de una valoración institucional, con individualidad y proyección propia, por lo que "na ue constituir una parte 'importante y memxftntói1M;ret?rrot,ivü, generalmente'ia primera en el orden sucesivo, o bien se la limita a ser ingrediente o partícipe de algún fenómeno jurídico con el cual vive y funciona. *>" <" ^v*-' »«'-*íJ"-*-,-*« ! - i La primera posición, de valoración institucional y tratamiento separado, cuadra con sistematizaciones muy antiguas que más tarde se perdieron en razón de influencias extrañas y que ahora se renuevan dándose nueva importancia a la persona. Recordemos la división básica del Derecho formulada (o atribuida) por Gayo al decir que todo el Derecho que usamos se refiere a las personas, a las cosas o a las acciones; como también el Digesto, en donde se fundamenta la primacía del Derecho de fe persona en el muy conocido principio "Hominum causa omne ius constitutum est"(todo el derecho ha sido constituido por causa de los hombres) (15); como, finalícente, en la Instituta, en donde se nos dice que "poco se sabrá del Derecho si se ignora el de las personas, por causa de las que se h a constituido"(16). ...írsv^--. •" La glosa siguió la división atribuida a Gayo (personas, cosas y acciones) y agregó que "el primer lugar reservado a la persona Se debe a que importa saber de las personas y de las condiciones de las personas en cuanto por causa, razón y favor de las personas s e hacen y componen los Derechos" (17). .,; ( ; ^-n,, ;nnu M ¡><u-r,Kü-, IV ÍO En el Renacimiento, y después la mayor parte de los autores de Instituciones, siguen el sistema de Gayo, considerado como el más natural y lógico según expresiones habituales. Siguió por mucho tiempo la preponderancia del sistema de Gayo. Ajuicio de Federico de Castro "hubiere podido creérsele triunfante después de publicado el 'Code Napoleón' si no hubiera sido por la obra de Savigny". Agrega de Castro: "Este maestro, por motivos aún obscuros, lo critica duramente; le niega primero la importancia histórica, por ser -dice- 'idea particular de Gayo', lo declara después carente de todo mérito intrínseco, para concluir diciendo que, en último resultado, hasta como error es poco im-

* . Ver Gonzalo Ibáñez, "Persona e individuo". 14. Misma cita anterior. 15. • Hermogeniano: 1.2, D., de statu hominum, 1.5. 16. J. 1,2,12. 17. Cita de Federico de Castro, Derecho Civil, T- i-1. P a 8drid, 1952. ••... u,..i . , . , . - . . - , ,

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- Instituto de Ciencias Políticas. Ma. « . ;.v.< .•

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portante, pues en el fondo contenía latente otra división verdaderamente principal, la d Derecho de Familia y Derecho de Bienes" (18). Mirada de este modo la autoridad de e l vieja clasificación, Savigny propone como "exposición más racional', la suya, compuesa t de cuatro partes: cosas, obligaciones, familia y sucesiones. Por descontado que expulsa a dl ordenamiento positivo a la persona como esfera jurídica institucional y formando una e parte fundamental en la división total. Así se considerará a la persona solamente integrand la Parte General, y como dice De Castro, sólo "en cuanto interese para responder a la o pregunta: ¿quién puede ser sujeto de una relación jurídica?" (19). La influencia efectiva de Savigny en los Códigos se deja sentir de modo innegable, p e aun cuando éstos conserven la división de Gayo en líneas generales, minimizarán la us situación jurídica de la persona, dedicándole un espacio exiguo y una superficialidad acordecon esta pregunta simple- ¿quién puede ser sujeto de una relación jurídica? Ahí están, para citarse, el Código Civil francés de 1804, y aun el chileno de 1855. Bj el Título "De las personas", ambos tratan muy poco de las personas y casi todo en a o cuanto a Derecho de Familia, o sea, el llamado "yo ampliado ". Además, de las personas ms a casi nada se dice en lo que atañe a su esencia, salvo la definición de persona que, ims siendo muy buena, es incompleta, como ya se demostró. En el chileno, después de 30 artículos dedicados a la persona en su consideración ms simple en cuanto a sus fases cronológicas —nacimiento y muerte—, con el agregado á dl domicilio, se entra de lleno al Derecho de Familia, que ocupará largos 447 artículos. e A final del Libro "De las personas" (del art. 545 al art. 564), se volverá sobre la materia l qe da el nombre al Libro y esto se hace para tratar de las personas jurídicas o morales; u dc o sea de paso, para hacer de ellas un tratamiento abiertamente incompleto y chato ih qe se limita a dos formas especiales, las corporaciones y las fundaciones. u Ya en el campo de la involución del problema, esto es, de su vuelta a su cauce de antaño, vale la pena recordar las palabras acertadas que la explican a juicio de Federico d Castro. "La importancia que modernamente ha vuelto a darse a la persona en la ciencia e jurídica civil se debe originariamente a los germanistas. La semilla cristiana que cayera tu las viejas leyes germánicas vuelve así a fructificar al cabo de los siglos, reclamando consideración jurídica para la persona. Gierke, en 1895, propuso y ensayó un nuevo sislm reduciendo la parte general y dedicando una parte especial (la primera) al Derecho ea d la persona; razona el cambio en la imposibilidad de encajar una serie de derechos de la e personalidad y toda la abigarrada multitud de derechos internos y externos referentes a las personas jurídicas". Agrega De Castro:"Este impulso adquiere toda su fuerza con Hüber, que en sus explicaciones al anteproyecto de Código suizo, culpa al sistema de Savigny del (rato de madrastra dado por la doctrina al derecho de personas, pues el derecho privado no es sólo aa ordenación de los derechos patrimoniales, sino también "la creación de la existenn ca d aquellos derechos, siendo precisamente el Derecho de personas y el Dececho de i e F mla los que tienen que considerarse como el presupuesto de la existencia de todos a ii l s derechos patrimoniales" (20). o
1!, Misma cita anterior, pág. 15. 19. Misma cita anterior. ¡0. Ultima cita anterior, pág. 1 6 .

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REACCIÓN EN FAVOR DEL REALCE DE LA PERSONA. RESPONSABILIDAD DELACIVILISTICA

En el momento actual constituye un problema de Estado, tal vez el mayor y el que a la vez resume a los restantes, el desarrollo económico de la nación. Sobre todo en los casos de llamado subdesarrollo. que constituye, lamentablemente, la categoría única e n Iberoamérica. Paralelamente al desarrollo económico del grupo - q u e se logra de modo más fácil por la vía del duro sacrificio impuesto dramáticamente por el Estado- preocupa a la persona su ansiada libertad económica. Es entonces cuando se produce una pugna de fueras y el resultado repercute en contra de la persona y de su mérito. En efecto, las grandes organizaciones industriales y financieras adquieren gran poder y éste no puede ser resistido por los individuos si se mantienen aislados y desunidos. Queda de este modo planteado el nacimiento y auge de la posición antagónica: la organización de los trabajadores. w ^.««'J.IilüuníO:"' Por último, entre ambos surge, como tercera potencia necesaria, la moderna burocracia estatal. Como dice De Castro y Bravo, "gran capitalismo, sindicatos, el tentacular estado de funcionarios y técnicos, en sus tremendas luchas por el predominio; arrastrados por la misma necesidad de la contienda, aspiran a uncontrol siempre más exclusivo de l a sociedad, y se pierde todo respeto a la persona". Continúa De Castro- "Nuevos mitos comunitarios se instauran, y los hombres son sólo estimados por su raza, por su 'religión' política, por su adscripción corporativa o sindical, y son reducidos a números, en esas modernas masas informes a las que ni siquiera -'-como en Bizancio- se les dejará que se distingan por unos colores" (21). Ya en el plano del realce de la persona, y señalando la responsabilidad que corresponde al Derecho Civil en la tarea, De Castro nos dice: "El valor de la persona es postula do de toda concepción humanista y su defensa está en el centro mismo de la idea cristiana de la vida; el Derecho Civil no es concebible sin un mínimum de independencia personal, y los juristas, como custodios del Derecho, tienen un deber vital en su guarda. P r o eso en estos momentos de tan azarosas posibilidades, no es lícita ninguna abstención, la ciencia del Derecho, en especial la civilista, tiene como una de sus tareas más propias y exigentes la de acentuar de modo eficaz el significado básico, general y decisivo que para toda la organización jurídica tiene la adecuada consideración jurídica de la persona" (22). ..•••.;. ..,,.. .-.•. .,•, ...-•.. Podemos apreciar que el razonamiento de un jurista de la vieja y culta Europa es fácilmente aplicable en el medio de Hispanoamérica. Demostración palmaria de la universalidad del Derecho. Por lo demás, lo dicho por De Castro representa un juicio crítico y una tendencia generalizada en el medio jurídico universal desde hace decenios. 13. POLARIZACIÓN DEL DERECHO CVIL EN TORNO A LA PERSONA E 1NSTITUCIONALIZACION DE ESTA
"Derecho Civil de España", Tomo II, "Derecho de la Persona", pág. 12. Instituto de Ciencias Políticas. Madrid, 1952. Misma cita anterior, pág. 13.

21. 22.

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La materia relativa a la persona adquiere su mayor consagración cuando se polariza e Derecho Civil en torno a la persona. En efecto, en nuestros días asistimos a la considel ración del Derecho esencial de la persona, orientación que aparece muy marcada. Con este motivo se usan múltiples afirmaciones o frases para denotar esto que viene aser tendencia y realidad del Derecho Civil de nuestros díasS dice que la persona es la base cardinal del Derecho Civil; que el campo propio de éste e ¡ encuentra en las relaciones comunes y más generales de la vida para el cumplimiento de e los fines de la persona. Por lo mismo el hombre, antes que agricultor, comerciante, fallido, naviero, trabajador, etc., es hombre, esto es, sujeto de derechos y deberes (persona, miembro de una familia,'titular de un patrimonio); que el Derecho Civil ha caminado hacia su verdadero objeto, que es la persona como ser de fines, consistiendo en esto, precisamente, e valor imperecedero del Derecho Civil; que el Derecho Civil tiene como función esencial l l defensa y protección de la persona para la realización de sus fines, debiendo al efecto a contemplar al hombre en todas sus dimensiones y no solamente en la puramente patrimonial o económica, que es menos importante a la ley de una jerarquía moral de valores; q e en el plan de exposición de un Código Civil moderno la persona, o Derecho de la peru sona, ha de tomar un papel importante orientado justamente hacia la antes bosquejada concepción personalista del Derecho Civil, que justamente así también se la ha denominado. He querido ser muchas veces reiterativo por la importancia de la materia. Con todo, no se trata simplemente de un desplazamiento de interés hacia una estructura'determinada, que es la persona o Derecho de la persona, pues entonces estaríams ante una mera circunstancia de ser algo más importante o más usado de lo que era ano tes. No. Se trata, especialmente, de una polarización del Derecho Civil hacia la persona considerando a ésta en una integridad y hondura como no se había observado anteriormne en las sistematizaciones de las obras o de los Códigos. Ese es su mayor significado. et Cn todo, hay mucho más, se trata, en definitiva de darle a la persona, o Derecho de la o persona, un valor institucional independiente, valor que ha de repercutir y consagrarse debidamente en los propios Códigos. E suma, los substantivos claves son- Polarización e institucionalización. n 14. E DERECHO DE LAS PERSONAS ES MATERIA QUE DEBERÁ REINTEL GRASE EN DEFINITIVA AL DERECHO CIVIL. NADA OBSTA AL TRATAMIENTO SIMULTANEO EN LOS TEXTOS LEGISLATIVOS DE DERECHO PUBLICO, SI BIEN CON ORIENTACIÓN DIVERSA Hoy encontramos de hecho la regulación de los Derechos de las personas tanto en el C dg Civil como en la Constitución Política. A esta última se incorporó en Francia con óio m tv de la Revolución Francesa de fines del X VIH, dando origen a un paralelismo o sioi o multaneidad -cuando no un desequilibrio- que mengua la mejor comprensión y que pued inducir a la confusión sobre el contenido. ¿Por qué un doble tratamiento a la vez, uno a e el campo del Derecho Público y el otro en el Derecho Privado? ¿Y con qué hondura y n detale en uno y otro caso, o en ambos en igual o semejante forma? ¿Se habrá de aceptar tm in las meras repeticiones o las repeticiones fragmentarias o de parte que causan desa bé orientación y ambigüedad? A emigrar del Derecho Civil, el dualismo causó un evidente daño intelectual y de l sistematización. Pero hubo razones que lo explican. La explosión política y social que

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produjo la revolución francesa elevó la condición del individuo en todos sus aspectos, liberándolo de una vez de ser siervo sometido de modo humillante a un señor feudal que le privaba de derechos fundamentales como persona humana, para transformarlo en un hombre libre, con fines superiores que cumplir y a quien se le reconocían expresamente derechos fundamentales. Dicha transformación brusca debía realzarse y consolidarse. Nada mejor que dándole consagración solemne en especiales declaraciones que debían contener los textos supralegales de evidente carácter publicista. De ahí que se llevara la materia de los Derechos de la persona a las Constituciones Políticas, cosa que sucede hasta nuestros días y cada vez con mayor vigor. Se diría que desde aquella época el desarrollo de la cuestión encuentra mayor estímulo en las Constituciones Políticas que en el Código Civil. Ejemplo patente es el caso de España con su Constitución sancionada por el Rey ante las Cortes el 27 de diciembre de 1978 y publicada en el Boletín Oficial del Estado dos días después, en donde los derechos y deberes fundamentales reciben regulación amplia y magnífica frente a un modo pobre y magro de hacerse en el Código Civil, aun después de la importante reforma de que fue objeto por ley de 2 de mayo de 1975. , ...,^,;, ,.., jM-. Bueno es destacar lo que pensaron los hombres del pasado sobre el lugar de asentamiento definitivo de la materia. Usando las expresiones de Federico de Castro," los partidarios y los enemigos de las ideas coinciden en sobrentenderse que la regulación toda de los derechos y deberes de la persona y su consideración institucional es cuestión política, materia constitucional, impropia de los Códigos Civiles". En tal caso, procedería darles la razón, pues,a los publicistas. El reputado civilista español que acaba de citarse termina, sin embargo,con el comentario de tratarse de un "prejuicio que tendrá como resultado que los civilistas abandonen la consideración jurídica de la persona". Ahondando, manifiesta que con ello se ha llegado a que la persona salga de la "zona ordenada, segura y estable que durante siglos logra constituir en el Derecho Civil y quedar, así, desamparada entre las vagas, mudables y programáticas formulaciones políticas de las Cortes Constitucionales de valor Nominal", Sin necesidad de conformarnos al pie de la letra con el razonamiento precedente y sus fundamentos, y sin distinguir épocas o ambientes en particular, lo cierto es que, habida consideración de que el Derecho Civil se polariza firmemente en torno a la persona, y que ésta va logrando en aquél, día a día, el tratamiento hondo e integral que verdaderamente le corresponde, como se comprueba en lo legislativo con el reciente ejemplo que nos ofrece el Código Civil peruano de 1984, pareciera obvio que la materia de la persona debiera reintegrarse al Derecho Civil. Logrado el estado de normalidad que siguió a una nueva concepción social, jurídica y ética sobre el hombre, y colocado éste en un plano más discreto después de pasar la época de las declaraciones rimbombantes en los textos constitucionales, y de superarse las presiones de las masas sobre la autoridad, debiera pensarse que el Derecho de la persona, centro y eje del Derecho Civil, ha de estar tratado preferentemente y mejor en el Código Civil que en otro lugar. Lo dicho no quita, en absoluto, que haya buenas razones para que en las Constituciones, u otros textos equivalentes del Derecho Público, se aborde la materia en referencia de modo amplio; con todo, siempre con sentido supralegal, marcando las grandes lí-

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neas filosóficas y sociológicas que fijarán la política legislativa que deberá recoger obligadamente el Código Civil, lugar pertinente en donde se hará lo que llamamos propiamente la regulación legislativa. En la Constitución observaremos, entonces, la programación y las grandes directivas; en el Código Civil un sistema racional y completo de normas jurídicas. No habrá dualismo ni repeticiones, mas bien un orden lógico, una sistematización adecuada y una necesaria armonía. Por el momento no se observa en país alguno el equilibrio ideal que acaba de proponerse respecto de un problema de coparticipación. Dicho equilibrio es por ahora, pues. unamera aspiración o ideal. .,„.,,, : , ,. .... t : :. , 15. LOS DERECHOS PERSONALES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 24 DE JULIO DE 1984. REFLEXIONES PRELIMINARES Y PROVISORIAS 1. bl magnífico Código Civil del Perú, que se promulgó el 24 de julio de 1984. consagra en forma especial la materia de los "Derechos de la persona", dedicando todo un Titulo del Libro I. el Título II. al tratamiento correspondiente. Son los arts. 3 a 18. Aunque en el Código sea motivo de otro Título aparte del destinado al Derecho de l persona, pareciera acertado añadir que el derecho al nombre -sobre todo en la forma a prolija en que está considerado— bien merecería tenerlo como integrando el Título II sobre derecho de la persona, arts. 19 a 32 del Código Civil. Además, el nombre es consubstancial de la persona, es normalmente invariable, no es plural ni mutable, como sucede, por ejemplo, con el domicilio, que el Código trata inmediatamente después. 2. Habiendo llegado a mis manos el Código Civil en referencia sólo hace escasas semanas, y sin haber conocido cosa alguna sobre su elaboración, como, asimismo, ignorando absolutamente, al menos por ahora, las fuentes que se tuvieron en vista para tal efecto y las Actas conteniendo las deliberaciones que dieron nacimiento a este nuevo cuerpo legal, mal podría comprender en debida forma y responsablemente lo que es y significa este Código Civil en la materia de personas que se aborda en este trabajo. Con todo, puedo dar un juicio preliminar y provisorio a la espera de mayores antecedentes. „ > . ,•.'.•• • '• >:•>••• : Mis conclusiones provisorias, pues, son las siguientes' a) Salvo uno o dos Códigos que prefiero abstenerme de n o m b r a r - el del Perú de 1 8 ha considerado de modo excepcional el Derecho de la persona, tendiendo a polari94 zar el contenido e importancia de un Código Civil en torno a tan substancial materia, y tratando a la persona ya no como un simple sujeto de la relación jurídica, que nace, vive y muere, y que se encuentra en contraposición con el objeto de la relación jurídica. Era ea la tradición no sólo en los Códigos Civiles sino que en las obras de los más sobresaliens tescivilistas del universo (23). b) El cambio experimentado ha de estimarse notable y servirá de magnífico precedente para futuras reformas legislativas en otras naciones, si bien asimilando previamente ideas y reflexiones constructivas que tiendan a mejorar más aún los textos logrados en
!3. Por ejemplo, entre muchos, lirugi. "Instituciones de Derecho Civil". Traducción, pininas 47 a 94. ÜTi;HA. México, 1 946.

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esta laudable experiencia. c) Recoge, indudablemente, doctrina minoritaria de otras naciones que venía golpeando las mentes ortodoxas que insistían en mantenerse en la posición tradicionalista; sin embargo, se hacían intentos innovatorios de modo insistente y porfiado, como para alcanzar el éxito producido en esta oportunidad. ch) La aludida doctrina universal y de minorías que da nueva y espléndida vida al Derecho de la persona había sido ya aceptada y divulgada por distinguidos autores peruanos, y así se comprueba con libros o artículos de revista publicados muchos años antes de 1984. Por no caer en omisiones involuntarias y odiosas prefiero no hacer citas concretas. d) Con el nuevo Código Civil peruano de 1984, las disposiciones legales que intentaban infructuosamente regular el Derecho de las personas en el Código Civil derogado,y que había regido en el Perú desde el 30 de agosto de 1936, aparecen no sólo como incompletas, insuficientes y obsoletas, sino francamente más bien como magras e ingenuas. El progreso logrado a este respecto resulta, pues, extraordinario y hemos de felicitarnos por ello. e) Un Código como éste, que es de extraordinario número de libros, nada menos que diez, acusa, simultáneamente, un notable realce de las personas, las nalurales en una "SECCIÓN PRIMERA" y las jurídicas en una "SbCCION SEGUNDA", til Derecho de las personas", que así se denomina el Libro I, encabeza y domina realmente el conjunto de Libros de que se compone el Código, sin que esta afirmación excluya la posibilidad de poderlo hacer aún de modo más intensivo. f) Conforme a buena doctrina universal, se hace la tajante división entre Parte General y Personas, que, indudablemente, deben separarse, rompiéndose así la corriente, más bien doctrinaria, en boga por largo tiempo, que juntaba o mezclaba las dos materias erróneamente, además que en desmedro del derecho de la persona. En el Código Civil del Perú el Libro I se encuentra precedido por una Parte General que recibe el nombre de "Título Preliminar", incluso con el detalle " separatista "de usarse en este "Título Preliminar' numeración románica, pues la que es usual en todos los Códigos empieza aquí en el Libro 1 sobre personas, y allí está el artículo lo. sirviendo d e cabezal. g) La Parte General o "Título Preliminar "-con nítida separación de la personaestá bien concebida. En ella, además, se advierten aún reglas extra-civiles, como ser, déla doctrina general del derecho o bien de derecho procesal. .-... ~ . Con todo, personalmente creo que debe darse mayor importancia y extensión a esta Parte General en cualquier Código Civil de nuestros días. Es posible, pues, seleccionar materias pertinentes para incluir en un Título Preliminar con el objeto de alcanzar u n nivel bastante mayor que el del Código Civil peruano de 1984. Por motivo alguno vaya a creerse que propicio una Parte General muy extensa y excesiva, como siguiendo la escuela que nos legara Federico von Savigny en otro tiempo y que tanta influencia ejerció sobre la sistematización o plan de exposición del Derecho Civil. O bien su émulo americano, el destacado jurista argentino Alberto G. Spota, cuyo "Tratado de Derecho Civil "se empezó a publicar en 1947 por Editorial Depalma de Buenos Aires y en donde la Parte General supera en mucho el número de volúmenes

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d la obra de Savigny recién recordada; además de que el autor argentino entiende que la e persona ha de integrar dicha Parte General, posición que, como ya lo he manifestado, no sólo no comparto, sino que contradice abiertamente la sistematización moderna a que adhiero y que la doctrina del Perú y su reciente Código acoge acertadamente. Reitero, no propicio una extensa y excesiva Parte General o "Título Preliminar *; pero, al menos, ha de contener mayor riqueza de material jurídico pertinente del que ahora nos ofrece el Código en comentario, y subrayo pertinente. No entro en precisiones o pormenores por exceder el asunto el objeto mismo del trabajo. h) Entre los derechos fundamentales o de la personalidad que aparecen reconocidos expresamente por el Código Civil del Perú, se pueden citar el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad (art. 5), la intimidad de la vida personal y familiar (art. 14), la imagen y la voz propias (art. 15), el derecho a la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz propia en cuanto todo ello, teniendo carácter íntimo en lo personal o familiar, no admiten interceptarse o divulgarse sn el asentimiento del autor o en su caso del destinatario (art. 16). El derecho a publicar i o no publicar memorias personales o familiares (art. 16), los derechos de autor y de inventor (art. 18), el derecho a un nombre y el deber correlativo de llevarlo (art. 19), el derecho a ser designado por su nombre (art. 26), el derecho a un seudónimo que llegase a adquirir cierta importancia (art. 32), el derecho de igualdad de sexos (art. 4). Finalmente, la enunciación genérica "y demás (derechos) inherentes a la persona humana" (art. 5). Esta consagración de un género, será motivo de comentario más adelante. i) Llama la atención que los importantes derechos mencionados en el art. 5 recibn consideración inclinada más bien a sus caracteres de ser" irrenunciables *e" incomere ciables 'por" cesión * y de no poder ser objeto de " limitación voluntaria * que a la consagración substantiva de tales derechos que, en verdad, debemos deducirla, i ; j) En cuanto al derecho a la intimidad personal y familiar parece entenderse que e el art. 14 se estuviera atendiendo sólo a la hipótesis y problema de su divulgación en n todas sus formas y no a la noción de derecho a la intimidad. k) Los derechos a la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, que aparecen citados en el art. 16, aparecen considerad s y protegidos en forma condicionada en cuanto se exige que esas manifestaciones ano tes citadas tengan" carácter confidencial * o bien estén referidas" a la intimidad de la vida personal y familiar '. Me pregunto, ¿y en los demás casos que resultan ser la regla general y que por lo mismo se producen con mayor frecuencia? , . i , >.. 1) Desde el art. 6 al art. 13 se aborda en el Código Civil peruano la materia del aprovechamiento de órganos, tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo, y de la utilización de cadáveres, o parte de ellos, con fines científicos, terapéuticos o humanitarios. Las disposiciones citadas contienen lo fundamental sobre estos actos que regula hoy e Código Civil, no ya un Código de la salud, o simples leyes especiales, como sucede en n otros países. Se impone que el acto de disposición es a título gratuito, principio admitido umversalmente, y, además, que los fines que se persiguen con tal donación son de tal modo elevados y solidarios con otros seres humanos que lo que sería normalmente ilícito se con-

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vierte en digno de la aprobación de la ley. Los arts. 6 y 7 abordan la donación de órganos, tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo, señalándose las causas de justificación de estos actos. Se pone como condición legal que aquello no sujeto a regeneración, de ser donado, no debe, sin embargo, "perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente la vida del donante "(art. 7). El art. 8 se refiere a la disposición' del cadáver, o parte de él, para tener efecto después de la muerte de quien hizo la disposición en vida. Merece reproducirseArt. 8: "Es válido el acto por el cual una persona dispone aliruistamente de todo o parte de su cuerpo para que sea utilizado, después de su muerte, con fines de interés social o para la prolongación de la vida humana'". "La disposición favorece sólo a la persona designada como beneficiaría o a instituciones científicas, docentes, hospitalarias o bancos de órganos o tejidos, que no persigan fines de lucro". El art. 9 establece la posibilidad de revocación tempestiva del acto, y, en verdad, nej ofrece problema su correcta comprensión. El art. 10 introduce la posibilidad que sea un tercero el que haga acto de disposición, con conocimiento de los parientes y dándose efecto positivo al silencio circunstanciado. Se dispone- "El jefe del establecimiento de salud o el del servicio de necropsias donde se encuentre un cadáver puede disponer de parte de éste para la conservación o prolongación de la vida humana, previo conocimiento de los parientes a que se refiere el artículo 13. No procede la disposición si existe oposición de éstos, manifestada dentro del plazo, circunstancias y responsabilidades que fija la ley de la materia". "Los mismos funcionarios pueden disponer del cadáver no identificado o abandonado, para los fines del artículo 8, de conformidad con la ley de la malcría". El art. 11 restringe las estipulaciones de someterse la persona a exámenes médicos. Valen por excepción- "siempre que la conservación de su salud o aptitud síquica o física sea determinante de la relación contractual 1 El art. 12 protege la vida y la integridad física de la persona en cuanto niega acción para exigir el cumplimiento de contratos que tengan por objeto la realización de "actos excepcionalmente peligrosos "para la conservación de los bienes extrapatrimoniales o inmateriales recién citados.
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El art. 13 innova respecto de otras legislaciones en cuanto extiende a parientes cercanos, que menciona, las decisiones sobre necropsia, incineración y sepultura de la persona que no hizo en vida su propia declaración sobre el particular. Es incontestable que en los señalados arts. 6 a 13, el Código Civil peruano de 1984 se adentra en los más delicados problemas de la dignidad humana y regula sabiamente so24. "Sistema del Derecho Romano actual", 6 Vols. en la edición española, obra que "debe ser considerada como introducción general al estudio del Derecho privado positivo", según palabras del prologuista español Manuel Duran y Bas. ' -•• • -->"-* *•> ••

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bre importantes derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, confiriendo al Título II del Libro I un altísimo nivel científico, técnico y de sistematización. II) La sanción legal por violarse cualesquiera de los derechos fundamentales establecidos en el Título II está en el art. 17. Pero la acción que se confiere ''al agraviado o a sus herederos" parece limitada a impedir la prosecución del ilícito en cuanto sólo se confiere "acción para exigir la cesación de los actos lesivos". Me pregunto, ¿y en los dems que constituyen el efecto de fondo? Un inciso 2o. del mismo artículo se encarga de á establecer que "la responsabilidad es solidaria", listo hace suponer, lógicamente, que ha\ u a responsabilidad del sujeto que es causante de tales actos. Pero a ello podría responn derse que la responsabilidad —incluso solidaria— está sólo referida al objetivo específico d "cesación de los actos lesivos" y a nada más. e m) No concibo perderse la oportunidad de advertir que podría llegarse a considerar ausente de este código lo que se ha dado en llamar el derecho general de la personalidad. Este módulo genérico permite que nos libremos de los inconvenientes de las enumeraciones taxativas y que a los intérpretes podría obligar a elegir como derechos fundamentales válidos aquellos que están expresamente reconocidos, y, recíprocamente, desconocer aquellos que se silenciaron y que en la práctica son virtualmente los más. Los alemanes, sobre la base de reconocer que es intangible la dignidad del hombre, y de reconocer el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, ambas cosas consagradas en la Constitución de la República Federal de Alemania, artículos lo. y 2o., han estructurado, consecuentemente, el derecho general de la personalidad (25). Lamentando n poder extender más la explicación en esta oportunidad, lo cierto es que estamos frente o a una cuestión importantísima en el tema que se está tratando. Preciso que al empezar este acápite usé la frase dubitativa "podría llegar a considerarse ausente de este Código lo que se ha dado en llamar el derecho general de la personalidad". En verdad, no faltarán intérpretes que afirmen tal ausencia. Sin embargo, los más -pues seguramente formamos mayoría— sostendremos que constituye suficiente y clara consagración del derecho general de la personalidad la norma genérica "y demás (derechos) inherentes a la persona humana" que se encuentra en el art. 5, norma que de modo alguno autorizaría la exclusión de tipos o formas con nombre propio. En otras palabras, están contemplados en el Código de TODOS los derechos "inherentes a la personalidad humana". 16. BREVE COMENTARIO DE LOS "DEBERES Y DERECHOS FUNDAMENTALES", QUE CONSAGRA LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 REFLEXIONES 1. He querido elegir una Constitución moderna, la española, para evidenciar el tratamiento que en ella se da a nuestro tema; a la vez como demostración del mayor desarrollo de los Derechos de la persona en una Constitución que en un Código Civil, caso que se repite-diría invariablmente- en muchas naciones del mundo. Bajo el nombre "De los derechos y deberes fundamentales", la Constitución espafto25. Ver más en Kart Larenz. "lil Derecho General de la Personalidad en la Jurisprudencia Alemana". Rev. de Derecho Privado. Pág. 14. Madrid. Julio-agosto, 1963.

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la de 1978 trata la materia de los derechos del hombre, o de los derechos fundamentales del hombre, o de los derechos humanos, o de los derechos de la personalidad, denominaciones múltiples -entre otras- que con diferencia de matices -y a h> mejor sin ellos--se refieren a una sola y misma cosa. El tratamiento se hace entre los artículos 10 y 55, y algunos de éstos tienen subdivisiones o numeran dos con cierta individualidad propia que hacen subir a más de 1001a cifra de las disposiciones constitucionales en sentido estricto. 2. Es verdad que entre tan crecido número de normas se encuentran algunas que atienden más bien a las organizaciones públicas en las diferentes esferas del quehacer del Estado o de ciertos entes públicos, con repercusión indirecta o remota en el individuo. Como ser, el art. 52: "La ley regulará las organizaciones profesionales que contribuyan a "la defensa de los intereses económicos que les sean propios. Su estructura interna y fun"cionamiento deberán ser democráticos". Otro caso digno de mencionarse a este respecto sería el art. 46: "Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio his"tórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cual"quiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados "contra este patrimonio". Se ha comentado que este art. 46 no es estrictamente constitucional (aunque yo pienso que es digno de una Constitución moderna). Evidentemente, tampoco contiene derecho público subjetivo alguno. Con todo, la antedicha tutela de bienes del espíritu, culturales o extrapatrimoniales, repercute indirecta o remotamente en el individuo y sus intereses de esa misma índole. 3. Podría sostenerse que en algunos casos hay verdadera dispersión de las normas, o cierta impertinencia, cuando se incluye un punto de irrelevancia constitucional, o bien cuando dicha disposición figura generalmente en un Código Civil. Como ser, en el caso del art. 12: "Los españoles son mayores de edad a los 18 años". ¿Por qué en una Constitución? ¿Para extender la norma a todas las relaciones jurídicas cualquiera que sea la rama o el Código? ¿Para darle más vigor y prestancia a la norma? En caso alguno creo que se haya cometido un error o se haya obrado mal. 4. Indudablemente que nos adentramos en los derechos de la persona cuando se nos declara en dicha Constitución que- "Los españoles son ¡guales ante la ley. sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de. . ." (art. 14). relacionado con el art. 92. Además, la igualdad se explicita repetidamente en el curso del articulado. Como ser, "Todos tienen derecho..."; "Nadie puede ser condenado"; "Toda persona..."; "Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado" (art. 139, 1). 5. Junto a la igualdad, se consagra otros derechos fundamentales' "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral. . ." (art. 15). Se ha dicho, con razón, que el derecho a la vida y a la integridad física y moral es un antecedente lógico, ontológico y estimativo de todos los derechos y libertades. 6. Un largo artículo 17 consagra la libertad física y la seguridad en términos generales, pues en otras disposiciones se reiteran los mismos derechos en relación con hipó-

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tesis especiales. Se inicia el precepto con un número 1.— que dice así: "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en. . . " 7. El art. 18 reúne a la vez varios derechos fundamentales: el derecho al honor, ala intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El domicilio es inviolable. Se garantiza el secreto de las comunicaciones.. . 8. El mismo art. 18, en su parte ñnal, se anticipa a la época actual, precisamente cuando en Constitución alguna debiera faltar una disposición como esta: "La ley limitará "el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los "ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". Indudablemente que la inspiración proviene del art. 85 de la actual Constitución portuguesa, aunque ésta es más precisa en cuanto a la cautela de derechos por los posibles abusos de la informática. En España, los informáticos sobre todo, han criticado duramente el empleo del verbo '''limitar" al inicio de la norma recién reproducida. 9. Sin duda que el primero de los artículos destinados a los Derechos y deberes fundamentales el 10--. merece realzarse. Por razón de lógica debe dominar toda la materia. Efectivamente, así sucede. Seguramente el art. 10 está tomado del art. 1 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, de 23 de mayo de 1949. Dicho precepto contiene dos divisiones o numerandos que se analizarán en seguida brevemente. . • El número 1 establece: "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social". ' Es indudable que este número constituye un reenvío a principios superiores y fundamentales del Derecho natural y se conforman con elementos típicos de la civilización occidental según los cuales se estiman imprescindibles para la convivencia. Nada debe extrañarnos en un país en que esta rama o disciplina de gran valor ha logrado un largo y hondo desarrollo, con matizaciones y aun controversias entre tendencias que se observan dentro de ella. Los tres primeros postulados de este número son afirmaciones valorativas que abarcn e iluminan todo el texto constitucional. Su carácter es, incontestablemente, suprapoa sitivo: la dignidad de la persona; los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad. Además, estos supravalores fijan el enfoque que ha de darse ala interpretación del texto constitucional en lo referente a "'derechos y deberes fundal mentales". Los tres postulados en comentario se relacionan íntimamente; pero es incuestionabe la primacía de la dignidad de la persona, pues si afirmamos y admitimos ésta los otros l ios principios señalados se deducen en razón de una necesaria coherencia. De los tres postulados nacen reglas reiterativas a lo largo de esta Constitución. Me limitaré a precisarlos respecto de la dignidad de la persona, que se corrobora, por ejemplo.

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en el art. 15 (prohibición de tratos inhumanos o degradantes); en el art. 20.4. el derecho al honor y a la intimidad, y en el art. 47 el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. v En cuanto a los dos postulados restantes de este No. lo. el respeto a la ley y a los derechos de los demás— ha de admitirse que son exigencias de la convivencia en el ordenamiento establecido. Ciertamente que el ordenamiento jurídico no podría mantenerse ni progresar si se prescindiera de ellos. Finalmente, importan deberes de acatamiento de la legalidad y de la solidaridad. Recalco "deberes" porque en el caso anterior eran típicamente derechos. ,• . ,-,, . • •. ,El No. 2o. de este mismo art. 10 de la Constitución española es novedoso en cuanto introduce una regla de interpretación en el texto constitucional. Aparece inspirado en el art. 16,2 de la Constitución de la República portuguesa de 2 de abril de 1976. Establece: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Hu-: manos (10-XII-1948. O.N.U.) y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas'i materias ratificados por España". j Es una verdadera implicancia y conexión del Derecho público interno con el derecho internacional, con la consiguiente influencia de este último sobre el primero, cosa no fácil de entender y admitir dentro de la concepción clásica de la soberanía de la nación. Sin embargo, es explicable a través de las nociones de uniformidad de las reglas legales que han de regir entre Estados, la adhesión abierta al pensamiento universal dominante, la solidaridad universal, la concepción única y universal del hombre en sociedad, y otros principios de igual valor que podrían citarse y que hoy no podrían extrañar a mentes jóvenes. 10. A modo de conclusión inicial y abierta de cuanto se ha esbozado precedentemente, pienso que no cabría trasplantar íntegra y toscamente todas las normas sobre derechos y deberes fundamentales de esta Constitución, usada como ejemplo, a un Código Civil; como si todas ellas pudieran y debieran integrar técnicamente dicho Código. El contenido de dichos textos constitucionales sobrepasarían lo que debe ser propio de un Código Civil en la materia de los Derechos de la persona, y en lo expuesto anteriormente pueden encontrarse las buenas razones para pensar de este modo. Sin necesidad de precisar por ahora los excesos normativos que merecerían exclusión en esa hipótesis, lo cierto es que buena parte del total de la normatividad podría estar legítimamente consagrada en un Código Civil moderno.

11. Razonemos en forma simple y clara. ¿Acaso no hay un determinado contenido de normas que coinciden substancialmente en Constituciones y Códigos Civiles, sobre todo si consideramos en dicha comparación varias Constituciones y varios Códigos Civiles?, En seguida, si admitimos —como realmente hemos de hacerlo— que en los Códigos Civiles modernos, incluyendo los más completos sobre derechos de la persona, la nómina es incompleta, la deducción resulta fácil: agreguemos en los Códigos Civiles los derechos y deberes que faltan.

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Se me dirá que no habrá estrictamente acuerdo para la agregación que se propone. No tiene mayor importancia. Tal desacuerdo será sin duda sobre lo menos y en tal caso se podría tomar el camino de la descartación de aquello en desacuerdo. wtw

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12. Seguramente que no habrá disconformidad tratándose de derechos subjetivos privados inherentes a la persona y, en definitiva, se admitirán todos. No así tratándose de derechos subjetivos públicos, en cuyo caso surgirán dudas; aunque por anticipado tampoc podría sostenerse que todos ellos deberán excluirse de su consideración en el Código o Civil. M parece que es un problema de caso; esto es, deberá resolverse luego de analizar e cd derecho de la persona. No es ésta, sin duda, la oportunidad de hacerlo. aa 13. Recapitulando, el Código Civil es el lugar preferente para regular todos los derechos de la persona, en forma completa, en principio sin limitaciones y, en general, sobrepasando en mucho la nómina y la hondura de tratamiento cual aparece en los Códigos Cvl s modernos que se han ocupado de la materia con alguna intensidad. Si bien el Codii ie to Civil peruano de 1984 se encuentra entre los que han alcanzado mayor nivel a este respecto, también queda incluido en la solución recién expresada de extender y profundiiar más el tratamiento de los derechos personales.
• -i

14. Ya se dijo que en caso alguno se descarta que en la Constitución se aborde tan importante materia. Es obvio que la Constitución se ocupa fundamentalmente del Estado y de su orga,racióny funcionamiento; todo ello en cumplimiento de sus fines, entre los cuales está «preocupación por el individuo que constituye el elemento humano del Estado. En reunó con otros individuos, formando cierto número, aquéllos constituyen un elemento in interior al propio Estado. Entonces, la Constitución mal podría prescindir del hombre pr referirse a muchas cosas que le atañen en su vida de relación dentro del Estado y fueaa r d él, y por supuesto que a los derechos y deberes fundamentales que el Estado reconoa e ce, regula y garantiza a la persona. Por lo mismo, reiterando, ¿cómo podría sostenerse o imaginarse que no cabe tratame t de esta materia en la Constitución? Imposible. i no Naturalmente, la Constitución y el Código Civil se ocuparán simultáneamente de losderechos de la persona; pero de modo diferente, como ya se dijo. Como una consecuencia lógica, el Código Civil deberá seguir atrayendo hacia su se' material útil sobre derecho de la persona que incrementará su acervo hasta hoy inicio o insuficiente de acuerdo con la tesis que aquí se ha venido sosteniendo. 11 L CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE CHILE DE 1980, Y LOS DERECHOS Y A DEBERES CONSTITUCIONALES Insistiendo en la idea varias veces reiterada de haberse reunido en cierto tipo de ¡tuciones y no en los Códigos Civiles los derechos de la persona, me permitiré referir lidamente lo que a este respecto se encuentra en la Constitución Política de Chile de siempre en la perspectiva de recoger de las Constituciones el material substantivo y nenie que ha de volver en definitiva a los Códigos Civiles. D la Constitución recién citada se podrán haber hecho críticas de diverso orden, e ;•; todo en torno a los polémicos artículos transitorios que suman 29 y que son ciertate largos. Sin embargo, además de algunas bondades doctrinarias que es obligado releer a lo largo de sus normas, hay una parte extraordinariamente meritoria y que perj¡¿ en todo caso -me atrevo a sostener— según el juicio de una notable mayoría de

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juristas. Es el Capitulo III, denominado "De los Derechos y Deberes Constitucionales", arts. 19 a 23. debiendo aclarar que el primero de los citados contiene subdivisiones o numerandos que constituyen normas substantivas con individualidad propia. Suman 26 los numerandos. A su ve/, cada uno de estos numerandos reconocen a veces varias nuevas subdivisiones signadas con letras, hasta 8 tratándose del No. 7o. del art. 19. Se comprenderá que de este modo las normas substantivas son más de 50. , , „, .„,.. Se hará una mención escueta de los "derechos y deberes constitucionales" que allí figuran: jt $3 n.fí a) b) c) ch) d) e) f) g) h) i) j) k) I) II) m) n) ñ) o) p) q) r) rr) s) El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La igualdad ante la ley. La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. La libertad de conciencia. » .„«> El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, El derecho a la protección de la salud. El derecho a la educación. rf;; i. ; < > -;,; La libertad de enseñar y cuanto ella incluye. La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio. El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas. El derecho de presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier asunto de interés público o privado. El derecho de asociarse sin permiso previo. La libertad de trabajo y su protección. La admisión a todas las funciones y empleos públicos. El derecho a la seguridad social. El derecho de sindicarse en los casos y formas que señale la ley. La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. La no discriminación arbitraria en el trato que deban dar el Estado y sus organismos en materia económica. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deba pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. (Aquí se regula la expropiación por causa legal y en un plano de excepcionalidad, reiterándose así, una vez más, el reconocimiento y respeto de la propiedad privada; además, el problema de las minas y el de las
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u) 1.

El derecho de autor y la propiedad industrial. Se me excusará que haya apenas mencionado —y a veces en forma incomple-

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ta- el contenido de las materias propias de los derechos personales según regulación de la Constitución Política de Chile de 1980. Más todavía, a veces aquí se ha omitido siquiera la simple mención, pues algunos derechos personales fluyen del desarrollo que tiene la disposición Constitucional que aquí se ha recordado a través de su mero encabezamiento s g n algo que es substancial, dejando de mano el resto de la disposición casi siempre poreú menorizadora. prolija y extendida a materias adyacentes no por eso menos substantivas. 2. Dentro del mismo Capítulo 111, denominado "De los Derechos y Deberes Constitucionales" se encuentra una disposición de extraordinaria importancia frente a los derec o de la persona que regula la Constitución y que acaban de mencionarse de modo inhs completo. Se trata del art. 20 que consagra el recurso de protección. Dicha disposición establece: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19, números lo., 2o., 3o. inciso cuarto, 4o., 5o., 6o., 9o. inciso final, lio., 12o., 13o., 15o., 16o. en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 1%. 21o., 22o., 23o., 24o. y 25o. podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridd o los tribunales correspondientes". a "Procederá, también, el recurso de protección en el caso del No. 8o. del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por p r un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada". o 3. El recurso de protección consagrado en la Constitución chilena de 1980 constit y precisamente una protección eficaz de los derechos fundamentales y viene a ser coue m u a acción de amparo general que puede ejercer el ofendido o terceros en su nombre. o n El Estado de Derecho supone un orden jurídico objetivo e impersonal cuyas normas inspiradas en un superior sentido de justicia obligan por igual a gobernantes y gobernados, y e el mismo grado de igualdad y seguridad a estos últimos entre sí. n Por eso mismo, se ha intentado que la Constitución sea un instrumento esencial para la adecuada protección de los Derechos Humanos, estableciéndose mecanismos expedit s para prestar eficaz e inmediato amparo al afectado, en todos los casos en que una gao rantía de libertad o un derecho básico esté o pueda estar amenazado, restringido o coártalo por actos u omisiones arbitrarios de una autoridad o de simples particulares. Paralelamente y con sobrada razón se ha dicho que por muy completa y perfecta qe fuera una declaración de derechos fundamentales, éstos resultarían ilusorios si no se u consagraran simultáneamente los recursos judiciales para su debida protección en el marco ó u auténtico Estado de Derecho. e n El Poder Judicial resulta ser, entonces, el guardián de los derechos de las personas a fot d impedir que esos derechos fundamentales o garantías constitucionales carezcan de e tfaciajurídica. E suma, el constituyente chileno amplió considerablemente el clásico recurso de n

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amparo o "hábeas corpus" destinado al aseguramiento de la libertad personal. Se creó, por tanto, esta acción de amparo general bajo el nombre de recurso de protección y que abarca virtualmente todos los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Las Cortes de Apelaciones de Chile, que son 15 en total, son competentes para conocer del recurso de protección en primera instancia, contando como pruebas las que logre aportar el recurrente — veces poco o nada— y las del informe de la autoridad, entre a público autónomo, alcalde, etc., o particular, que aparezcan en su caso como ofensores del recurrente. Con estos antecedentes, más otros que la Corte puede ordenar que se agreguen como medida para mejor resolver, cuando la Corte lo estime del caso, se debe dictar sentencia en brevísimo tiempo. Dicha sentencia es apelable ante la Corte Suprema de Justicia. En la práctica se hace uso de este recurso con mucha frecuencia; en el último tiempo hasta por estimar el recurrente que se le ha desconocido un derecho cualquiera y para cuyo evento la ley ha establecido una acción y un procedimiento determinados. Se ha hecho, pues, uso indebido o excesivo del recurso de protección. La Corte Suprema ha dejado pasar, con cierta tolerancia, ese uso recién aludido, seguramente pensando más en una pronta protección que permite a su vez hacer justicia en breve tiempo que en la ortodoxia de la interpretación. Las Cortes de Apelaciones, por su parte, han visto aumentar considerablemente este trabajo como de auxilio urgente, sea que se haga o no un uso excesivo del recurso. Los recursos se rechazan por evidentemente inadmisibles; pero también son muchos los que se acogen y de ello dan cuenta elocuente las revistas jurídicas que se publican en Chile. Para un completo estudio de la materia se recomienda una completísima y erudita obra del Prof. Eduardo Soto Kloss publicada en 1982 (26). Finalmente, en relación con la materia debe mencionarse un importante cuerpo de normas aplicables con fuerza legal: el Auto Acordado de la Corte Suprema de Justicia sobre "Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales", de 29 de marzo de 1977. 18. INSISTENCIA SOBRE EL TRATAMIENTO PREFERENTE DE LA MATERIA P .„„EN EL CÓDIGO CIVIL Y NO EN LA CONSTITUCIÓN Ya se dijo en el No. 16-13 que "el Código Civil es el lugar preferente para regular todos los derechos de la persona, en forma completa, en principio sin limitaciones y, en genera], sobrepasando en mucho la nómina y la hondura de tratamiento cual aparece en los Códigos Civiles modernos que se han ocupado de la materia con alguna intensidad". Aquí se insistirá sobre lo ya expresado que se acaba de reproducir; pero ahondándose en que para un tratamiento integral y seguro ha de elegirse precisamente el Código Civil, a despecho de la Constitución.
26. "El recurso de protección: orígenes, doctrina y jurisprudencia". Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1982. _•-----'-- -«^.—; ..¿.«;¡«* <,».jíu<.lniuj >,• .unmc n.

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La esencia de lo que es la Constitución, por una parte, y por la otra la variedad de tipos o formas de Constituciones que se advierten en la historia, y contemporáneamente -muchas veces por razones políticas de cambios profundos—, hacen aconsejable el predicamento antedicho. En una Constitución, los derechos fundamentales son, esencialmente los derechos del hombre libre; sin embargo, en la orientación precisa de los derechos que tiene el hombre frente al Estado, con adquisición o reconocimiento de la doctrina de la distribución: una esfera de libertad del individuo ilimitada en principio, y una posibilidad de injerencia del Estado, mayor o menor, pero en principio limitada por ser susceptible de medirse y controlarse en el entorno de una regulación razonable. Pero tal regulación es más fácil concebir en abstracto que aprehender "in concreto", por ese flujo y reflujo de fuerzas, por una parte del Estado, y por la otra del hombre o de grupos de hombres. De ahí viene la frase que se atribuye a Richard Thomas en una obra suya de 1925: "the man versus the State". Caemos, entonces, en la cuestión jurídico-constitucional de las relaciones entre gobernados y gobernantes que se maneja, por un lado, con los derechos y deberes de los gobernados, que pugnan por su reconocimiento y respeto, y por el otro, en abierto enfrentamiento, el ejercicio del Poder por los gobernantes, y que puede ser legítimo o bien abusivo. Se da por sentado que el Poder se ejerce según diversas fórmulas de legitimación y será ese caso que se tendrá por normal. Pero es frecuente observar en la historia los conflictos, las luchas de intereses y los atropellos gestados por el ejercicio inmoderado, injusto y abusivo del Poder. Conociéndose la especial idiosincrasia de la naturaleza humana, egoísta, ambiciosa y ávida de poderío, no es descabellado suponer que el detentador o los detentadores del Poder sean capaces de caer en los extremos negativos y funestos recién señalados, y aun por autosugestión u otra causa, ignoran o simulan ignorar que están obrando de hecho en la zona ilícita del abuso del poder (27). Por lo mismo, se ha dicho que son dos las cuestiones fundamentales que a este respecto ocupan la atención de la Ciencia Política: a), Cómo hacer que el Poder sea eficaz y responsable a la vez, y b), Cómo fijar límites eficaces al uso del poder para que no alcance en su ejercicio al ilícito; acentuadamente desde el ocaso del absolutismo y como algo absolutamente indispensable (28). Ahora bien, me pregunto: ¿Es propio que los derechos de la persona reciban tratamiento preponderante y casi exclusivo en la Constitución, instrumento que por su naturaleza da origen a conflictos y tensiones, destinado a cobijar ideas políticas esencialmente cambiantes y expuestas a interpretaciones también políticas, y que constituye un ambiente caracterizado por la frase "the man versus the State" cuando de los derechos de la persona se trata? Pareciera que no.
?7. Ya decía Aristóteles en la antigüedad: "el Poder excita la ambición y aumenta las pretensiones". 3. Sobre el tema, ver J. Blanco Ande, "Teorías del Poder", especialmente los Capítulos "Naturaleza del Poder", y "Límites del Poder", págs. 43 y 135, respectivamente, editorial Pirámide. Madrid, 1977. . . , . . _

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Con todo, en el campo opuesto de tus relaciones, de las relaciones interpersonales y siguiendo a Cari Schmitt, los derechos del individuo con otros individuos tienen que ser considerados también como auténticos derechos fundamentales de la Constitución, "en tanto que el individuo no salga de la situación apolítica de lo social puro y se reconozca tan sólo la libre competencia y la libre discusión de los individuos. Tales derechos pueden, por lo demás, perder fácilmente su carácter apolítico, y. con ello, cesan de ser derechos individualistas de libertad, lintonces no pueden tampoco corresponder y a al principio de distribución, y pierden, con el carácter humano-individualista, lo absoluto de su protección. En tal caso, la necesidad de una regulación y normación resulta del hecho de que esos derechos no quedan en la esfera del particular, sino que contienen manifestaciones sociales" (29). ,-><««» ,-,-. » ', Como puede concluirse fácilmente, una porción importante de derechos fundamentales está expuesta a quedar dentro o a quedar fuera del estatuto de carácter público que pretende su regulación plena y segura, con las graves consecuencias técnicas y prácticas que de ello pudiera resultar. Todavía más. En la parte que las Constituciones destinan a los derechos y deberes fundamentales — u otros nombres en uso aquellos derechos se encuentran confundidos con "garantías institucionales", aunque sin usarse esta terminología ni hacerse separación tajante alguna. Dichas "garantías institucionales" se basan, no en la noción de libertad ilimitada en principio, sino que, refiriéndose a una institución jurídicamente reconocida, es siempre una cosa circunscrita y delimitada, al servicio de ciertas tareas y ciertosfines.S e suelen dar a este respecto los ejemplos de los derechos fundamentales de los municipios (Constitución de Francfort de 1849), la prohibición de Tribunales de excepción o derecho al juez legal, el matrimonio como célula de la sociedad y base de la familia, y otros m ás. <¡t¿ si^ol lab La referida dualidad conceptual bajo un mismo nombre constituye una especie de mezcla que puede conducir a la confusión y que, de cualquier modo, no se aviene con una buena técnica jurídica. .. A lo anterior es preciso agregar algo más todavía. La evolución en su contenido que se observa en las Constituciones Modernas, por varias razones que luego se recordarán, y que determinan cambios en ellas, o bien diferencias hondas entre ellas, y aun conceptos substanciales sobre lo que es o debe ser una Constitución, tampoco permite aconsejar que la materia de nuestros afanes pudiera radicarse con seguridad en una Constitución Política y en vez sí en un Código Civil de modo preferente. Se intentará una síntesis demostrativa. 1. El propio origen de una Constitución determina su contenido, sus fines, su estilo y aun su extensión. Ciertamente han sido creadas en general, porque el pueblo deseaba, necesitaba y decidió una nueva base o forma para el establecimiento de su sistema organizativo de gobierno. ¿Cómo nació ese deseo, necesidad y decisión? De diversas maneras; pero claramente detectadas en cada caso por la historia y determinando el origen respectivo la clase o forma de Constitución naciente.
4: . « . - . I'-•••

29.

Teoría de la Constitución, pág. 191. Traducción. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid.

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a) Algunas comunidades vecinas y en alguna medida homogénea querían unirse en u nuevo listado, y así nació la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica; tipo n especia lísim o. Más adelante volveré a ella. b) Austria, Hungría y Checoslovaquia, después de 1918, nacieron como comunidades que se habían separado de un imperio como resultado de una guerra y, por tanto. s encontraban libres y en disposición de gobernarse por sí mismas. Nacieron así sendas e Constituciones que no tenían por qué ser parecidas entre sí y con el resto de las Constituciones. c) Una revolución —a veces honda y cruenta había sepultado violentamente el pasado y por supuesto que se anhelaba con ardor una nueva organización y una forma de gobierno, poniéndose en juego naturalmente otros valores y principios nuevos que diferían opuestamente con los anteriores. Así sucedió en Francia (1789) o en la URSS (1917). d) En Alemania después de 1918, o en Francia en 1875 o en 1946, y también en Italia y Alemania después de la Segunda Guerra Mundial, la derrota, el fracaso, o las enorms pérdidas con motivo de la guerra, habían quebrado la continuidad y estabilidad del e Estado, hasta con una repercusión en las ideas de todo orden, y era preciso un nuevo punto de partida que se reflejara en una Constitución nueva, con aspiraciones variadísimas en cada caso. pero, a lo mejor, representando un estado de cosas similar o una misma época q e cambia (30). u 2. Sobre la variedad de estructura, estilo, forma y extensión délos textos constitucionales dan cuenta claramente las innumerables obras que se han publicado a este res-pedo en todas las lenguas. Pero para el efecto de la demostración de no ser propicio ni seguro encajar en las Constituciones el derecho de las personas, valga una simple referencia a la Constitución Política de los Estados Unidos de Norteamérica. Es de tal grado la evolución y el crecimiento del contenido de materias de la Constitución señalada que Arthur E. Sutherland, de la Universidad de Harvard, ha expresado q e "sólo un osado emprendería la tarea de escribir un libro sobre la doctrina constituu cional de Estados Unidos de Norteamérica. Se considera generalmente que el tema está e perpetua evolución, y su fluidez es tal que resulta prácticamente inasible. El incesante n desarrollo de este sistema puede acarrear al estudioso dificultades enormes". El mismo autor refiere que siendo que en los Estados Unidos la literatura constitucional proviene de las sentencias pronunciadas por la Suprema Corte de esa nación, su análisis abarca un material muy voluminoso de fallos que a su vez "se acrecienta a un ritm que supera la capacidad de asimilación del intelecto humano". Para demostrarlo, seo ñala pormenorizadamente el número de volúmenes conteniendo sentencias que debieron revisar y compulsar diversos autores que se dieron a tan ardua tarea. Así, Story debió atender a 31 volúmenes de sentencias de la Suprema Corte cuando terminó sus "Comentarios" en 1833. Sucesivamente Cooley 73 volúmenes cuando apareció su libro en 1868. Willoughby, 218 en 1910, y 277 cuando preparó su segunda edición. Rotschaefer, 307 en 30. Sobre la enorme variedad de móviles que se observan en cada caso, ver K.G. Qheare, "Modern Constitutions". John lirown Publisher of the Oxford University Press. London. Trad. al español, págs. 12 y sgts. Editorial Labor. Barcelona, 1971.

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1939. Corwin, 343 en 1953 (31). Se calcula que actualmente de "United States Reports" se aproxima a los 1.000 volúmenes. Naturalmente, en nuestros días, el abnegado trabajo hecho manualmente por los citados autores se ve facilitado por la ayuda que ofrece la computación. De cualquier modo, el banco de datos nos puede dar el antecedente jurisprudencial respectivo; pero el análisis, ponderación y comentario científico y técnico todavía lo deberá hacer el hombre directamente. La Constitución de Estados Unidos de América es breve según se oye decir a menudo; seguramente porque cuenta con sólo siete artículos. Pero a ello debe agregarse que cada una de esas disposiciones contiene Secciones, hasta 10, y cada una de éstas varios mimerandos particulares. Súmese a lo anterior las "Enmiendas" periódicas, que son alrededor de treinta. Hablando en el lenguaje vulgar que usamos los del hemisferio sur del Continente, diríamos que es una Constitución que supera largamente los 100 artículos, y,entonces, ¿podríamos afirmar contundentemente que es brevísima? Parece que no (32). U n intento por concentrar todo su contenido en supra-principios ha sido logrado por algunos, aunque la tarea parece muy difícil y aun insuperable. Los 5 grandes principios de la teoría constitucional norteamericana serían, a juicio de un autor, los siguientes; lo. La libertad de los hombres, ejerciéndose a través de una mayoría organizada, para controlar su propio destino político y económico. 2o. El gobierno debe ser recto y justo, y que establezca instituciones sanas para l a corrección de sus propias injusticias. 3o. La igualdad básica de todos los hombres frente al gobierno. 4o. El gobierno no debe ser monolítico, para que con su poder superlativo en fuerza estemos expuestos a la amenaza de las libertades. Este principio, pues, atañe al sistema. 5o. Los fundamentos del sistema constitucional norteamericano deberán venir formulado en una declaración escrita. He aquí la aplicación lógica de una antigua,, teoría, aquella que afirma que la raíz de gobernar es un contrato entre gober-i nantes y gobernados. El inmenso prestigio adquirido por la Carta Magna de1 1215 a través de los siglos pareciera constituir una ilustración de este aserto (33). La reproducción de los cinco principios fundamentales en la forma que se ha hecho, representa tan sólo una enunciación brevísima o mera rotulación de los mismos. El propio autor citado se explaya para extender bastante el contenido respecto de lo que se ha reproducido aquí.
•i¡

Como deducción de lo expuesto cabe afirmar que ni de los principios enunciados más arriba, ni del texto de la Constitución y de sus Enmiendas podría estimarse que l a Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica posee estructuralmente un sistema '1. 32. 33. 'Constitucionalism in America", 1965. Traducido al español por José Clementi y publicado on el nombre "De la Carta Magna a la Constitución Norteamericana", págs. 3, 4 y 5. T A E, .uenos Aires, 1972. ,.,; , . exto en español al día hasta 1965, págs. 250 a 266 de la obra de Arthur E. Sutherland reciéq itada. üsma cita anterior, págs. 14 y siguientes. Reiteración en pág. 51.

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d normas relativas a nuestro tema de los derechos fundamentales; lo que no quiere decir e q e éstos no tengan reconocimiento y aplicación estricta en ese país. Sólo que por otra u vía, la judicial, la de creación judicial más propiamente. Ante el dilema de la vieja frase, "gobierno de leyes o gobierno de jueces", allí se inclinaron en favor de lo último "Judge md the law". ae Finalmente, por lo recién expuesto, una vez más se demuestra que nuestro tema no d b ni puede tener cabida principal, íntegra y segura en el seno de la Constitución; en ee cambio, sí preferentemente en el Código Civil. 3. Por último, se aportará otro argumento más en favor de la tesis que vengo sosteniendo. Las Constituciones son fruto de grandes corrientes del pensamiento ciudadano reinante en un lugar y época determinados; pero mucho como fruto de grandes textos filosóficos y políticos que han circulado en la historia y que están preñadas por igual de las ideas de quienes aparecen como sus autores materiales y de aquellas provenientes de otros pensadores que pueden ser tanto singulares como plurales y que resultan ejerciendo gran influencia en la práctica. De este modo y considerando el contenido de esos grandes textos filosóficos y políticos que luego se recordarán, ¿dónde y cómo extraer de ellos la materia de nuestro afán este momento, si en verdad no la consideraron integralmente y con la debida sistematización, del modo que hasta nuestros días lo anhelamos realizando para conseguirlo ingentes esfuerzos? Aludieron alguna vez a los derechos de la persona, como referencia general, o para tratar algo en particular; pero eso es insuficiente. Un breve recorrido en relación con los grandes textos filosóficos y políticos aludid s anteriormente. o . AL SERVICIO DEL ABSOLUTISMO: "El Príncipe", de Maquiavelo (1513); "Los Seis Libros de la República", de Juan Bodin (1576); "El Leviathan", de Tomas Hobbes (1651); "La Política sacada de la Santa Escritura", de Bossuet (1679-1709). EL ATAQUE CONTRA EL ABSOLUTISMO: "El Ensayo sobre el Gobierno civil", d John Rocke (1690); "El espíritu de las leyes", de Montesquieu (1748); "Del Contrato e Social", de JJ. Rousseau (1762); "¿Qué es el tercer Estado", de Sieyés (1789). SOBRE CONSECUENCIAS DE LA REVOLUCIÓN: "Reflexiones sobre la Revolucó de Francia", de Edmundo Burke (1790); "Los discursos a la nación alemana", de in Fichte (1807-1808); "La democracia en América", de Alexis de Tocqueville (1835-1840). SOBRE SOCIALISMO Y NACIONALISMO: "El manifiesto del Partido Comunista", de Carlos Marx y Federico Engels (1848); "La encuesta sobre la Monarquía", de Charles Maurras (1900-1909); "Reflexiones sobre la violencia", de Georges Sorel (1908); " l Estado y la Revolución", de Lenin (1917); "Mi Lucha", de Adolfo Hitler (1925E 1927). Naturalmente que se podrían citar otros casos más de grandes textos filosóficos y políticos que han ejercido gran influencia sobre las Constituciones que se fueron elaborand y que seguirán elaborándose en el futuro. ¿Dónde está en ellos, sin embargo, la materia o

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de los derechos de la persona con tratamiento integral y con la debida sistematización? Pareciera que no podrá hallarse en lugar alguno. Como consecuencia, no existe, en general, la inspiración filosófica y política pertinente que se requiere. Por último, antes de terminar este párrafo intitulado "Insistencia sobre el tratamiento preferente de la materia en el Código Civil y no en la Constitución", citaré lo que expone a este respecto el Profesor Enrique Ruiz Vadillo en su obra "Introducción al Estudio Teórico-Práctico del Derecho Civil". Dentro de un párrafo intitulado "La Constitución y el Derecho Civil", dice: "Desde el punto de vista de lege ferendae tal vez fuera conveniente incluir en el Código Civil la Teoría General de los Derechos de la personalidad extrayéndolos de la Constitución, aunque su efectiva protección desborde casi siempre las fronteras del Derecho Civil" (34). Debo destacar lo siguiente: a), Que lo anterior está escrito en 1981-1982, esto es, cuando ya regía la anteriormente reseñada Constitución española de 1978; b), Que el autor sabe exactamente lo que se ha de llevar de la Constitución al Código: "la teoría general de los derechos de la personalidad", y en esto cabe facilitarle; c). Que. lamentablemente, asunto tan importante, al menos para mí, se encuentra tratado allí en escasas tres líneas y media del libro ya citado, y ch), Que en vez de una afirmación categórica, el autor se valió de una expresión dubitativa o vacilante, o en su defecto prudente: "Tal vez fuera conveniente incluir"; d) Finalmente, para no desorientarnos, hemos de admitir que la cita hecha podría calificarse como de hallazgo, pues, aparte de que la obtuve en el último minuto, y gracias a la ayuda que me prestó mi fichero temático-científico, no creo que el asunto se haya tratado antes, al menos en forma desarrollada. A lo mejor mi información es incompleta al respecto. CONCLUSIONES " 1. Desde hace mucho tiempo la persona humana ocupa universalmente un lugar fundamental en las principales doctrinas jurídicas, políticas y filosóficas que circulan. No debe extrañarnos ni preocuparnos, sin embargo, las diferencias — veces impora tantes— que se observan en lo conceptual de las exposiciones respectivas; particularmente, si consideramos el carácter interdisciplinario de la materia, la dependencia necesaria d e nociones o posiciones de alternativa que deben fijarse y que son previas, y el vasto campo teórico-práctico en que vive dinámicamente la persona. 2. A una civilización fundada sobre la idea del deber, esto es, los deberes ciudadanos, etc., ha sucedido una civilización fundada en la idea del derecho, como ser, los derechos de la conciencia individual, los derechos de la crítica, los derechos de la razón, y, también, los derechos del hombre. Pero hemos de huir del monismo y aceptar la concurrencia de deberes y derechos alternadamente y con igual valor y eficacia. Retornando a nuestro tema, su mejor formulación sería, por tanto, derechos y de beres fundamentales. Justamente con el dualismo que se emplea por las Constituciones contemporáneas. 3.
34.

La persona está entre los conceptos jurídicos esenciales, y, a su vez, constituye

Enrique Ruiz Vadillo, "Introducción", pág. 36, edición Décimosegunda, Editorial Ochoa, L o groño, España, 1981-1982. ...... ..,

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«a categoría imposible de separar o excluir de orden jurídico alguno. n Además, en un plan de exposición del Derecho Civil completo, o de un Código Civil, el Derecho de la Persona encabezará las divisiones mayores o "Partes" del sistema, y. an más. será siempre la división o "Parte" de mayor importancia o categoría, al punto de ú centrarse o polarizarse toda la rama civil en la persona y el Derecho de la persona. Finalmente, el concepto básico en torno al cual adquiere su verdadero sentido el Derecho Civil e justamente el de la persona. s 4. Debe entenderse que para nuestra disciplina la persona es un concepto integral inherente al ser humano y sus fines de todo orden, iluminado por valores jurídicos, social s yfilosóficosque le son propios: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que e l son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad. Lo anterior no excluye que partie cpn también concreciones particulares derivadas de esos tres valores superiores, todo ie tilo integrando la Teoría general de la personalidad o Derecho general de la personalidad. Simultáneamente, debe desecharse la ya superada concepción simple e incompleta qe consideraba la persona como mero sujeto de la relación jurídica, tratándose la materia u d ese modo consecuente en obras jurídicas y en Códigos aún vigentes en nuestros días. e 5. El Derecho de la persona, además, forma parte integrante de la Teoría fundamental del Derecho o Doctrina General del Derecho. No sería extraño afirmar, por tanto, qe excede en mucho los límites de una rama particular del Derecho. u 6. Se debe ir insistentemente tras una teoría general de la persona en su concepcó jurídica, sobre todo bajo la metodología de lograr que se comprendan todos los fein n mn s jurídicos que giran en torno a la persona, y todos sus intereses, tanto extrapaó eo tiimoniales como patrimoniales. También, consecuentemente, el Derecho de la persona hade formar parte importante de la Teoría Fundamental del Derecho, o Doctrina Generl del Derecho, como ya se dijo. a 7. Debe tenerse muy presente que la riqueza científica infinita que nos ofrece el Drc o Romano, aun en nuestros días, podrá servir de valioso aporte en favor del tema eeh tntratamiento a través de sus múltiples facetas, sea directamente, sea indirectamente. 8. Conviene proponer provisoriamente una definición de persona para una mejor orientación, a pesar de los inconvenientes que acarrea generalmente una definición. Podí darse la siguiente: "Son personas todos los individuos de la especie humana, cualra q ir que sea su edad, sexo, estirpe o condición, a todos los cuales el orden jurídico reuea c n c y garantiza tanto variadísimos y esenciales derechos extrapatrimoniales inhereno oe ts al ser humano como tal, como derechos patrimoniales que pueden adquirirse y ejere cre mediante el atributo de la capacidad jurídica. Recíprocamente, a los derechos se es o o e los deberes jurídicos de la persona" p nn 9. No está demás insistir en la diferencia conceptual que existe entre personalidad j capacidad. Mientras la primera da un resultado fijo e invariable, pudiendo afirmarse que loáoslos hombres tienen idéntica personalidad nacida de su condición de seres racionales y libres dotados de una vida y un fin personales, no podría sostenerse, en cambio, que tote los hombres tienen idéntica capacidad jurídica, por lo que la capacidad es algo contingne y variable, con el objeto de acomodarla a situaciones de seguridad y protección en et fvr de ciertos hombres. ao

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10. Conforme a las más modernas tesis o posiciones, la Parte General del Derecho Civil debe ser más amplia o extendida en relación con lo que circula en nuestros días, aunque sin caer en excesos no aconsejables que la historia nos ofrece. Esta Parte General, que en los Códigos Civiles puede recogerse bajo el nombre 'Título Preliminar", "Introducción", u otros, debe estar separada del Derecho de la persona, porque así procede y porque de ese modo se supera la posición decadente de antaño que juntó o mezcló erróneamente ambas cosas con detrimento de la doctrina de la institucionalizacion del Derecho de la persona y de la polarización del Derecho Civil en torno a él. 11. El Derecho de las personas es materia que deberá reintegrarse en definitiva a ! Código Civil, lo cual no obsta a su tratamiento simultáneo en los textos legislativos d e Derecho público, si bien con un contenido y fin diversos. El dilema de elegir lugar, y e n qué forma, no ha sido resuelto aún. 12. El Código Civil es el instrumento idóneo y preferente para la regulación del De recho de la persona, que, expresándolo mejor, es juntamente la teoría general de la personalidad, o bien el derecho general de la personalidad, terminología que ya está consagrada umversalmente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. 13. El Código Civil del Perú, de 24 de julio de 1984, supera en mucho al Código Ci vil derogado, que rigió desde el 30 de agosto de 1936, en lo que concierne al Derecho d e la persona, comprendida la concepción misma de persona, la formación de una verdadera Parte especial y primera dedicada a esta rama, el reconocimiento de un derecho general d e la personalidad y un catálogo o nómina de derechos particulares de singular mérito q e u se avienen con las tendencias contemporáneas sobre la materia. Supera, además, a los Códigos Civiles de Latinoamérica en lo que concierne a esta materia, Códigos que, siendo todos bastante antiguos para nuestro tiempo, no han recogido las correspondientes concepciones contemporáneas que circulan en los libros nacionales o extranjeros, de un modo u otro, a veces imperfectamente y con deficiente sistematización, pero eso sí que desde hace ya muchos decenios. Supera, finalmente a los Códigos Civiles de la vieja y culta Europa, aunque sólo e n tre algunos pocos de éstos se haya logrado cierto avance que,lamentablemente, no alcanzó a llegar a su meta. El más afortunado, tal vez en parte, sea el Código de Portugal de lo.de junio de 1967, que contempló una Sección II bajo el nombre "Derechos de la Personalidad", y en su primera disposición consagra la "Tutela general de la personalidad" (art. 70), prosiguiendo con tipos o figuras particulares. Con todo, este excelente Código n o acierta con la sistematización desde el momento que no separa a la Persona, otorgándole un Libro especial, sino que inserta lo dicho en un Título "De las relaciones jurídicas", cn o lo cual cae en nuevos y graves errores de sistematización. 14. El nuevo Código Civil de Perú ha llegado a consagrar el derecho general déla personalidad, y ello fluye incontestablemente de su propio texto cuando, enunciando va rios tipos particulares, emplea finalmente en forma abierta el género: "y demás inherentes a la persona humana" (art. 5o.). No habría razón, pues, para excluir siquiera uno de s s u derechos. 15. El Código Civil peruano de 1984 acierta innegablemente al consagrar el ya citado derecho general de la personalidad en su art. 5o., al nominar y regular debidamente tipos particulares de derechos inherentes a la persona, y, finalmente, al haber logrado ua n

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sistematización, polarización e institucionalización excelente de la materia en el cuadro general del Código. Pero, partiendo de esta base y conquista, ya logradas, en lo sucesivo deberá ampliarse mayormente el catálogo de tipos particulares, y, en general, darle aún ms desarrollo al Derecho de la persona, aunque para ello sea preciso acudir con cautela a á las Constituciones en busca de inspiración, si bien sólo aquellas constituciones que abordn la materia con amplitud. a 16. A contar del ocaso del absolutismo, y simultáneamente desde la Constitución d Francia nacida de la revolución de 1789, los derechos de la persona han sido regulados e c n preferencia marcada en la Constitución Política del Estado. Se ha hecho asi en cierto o tipo de Constituciones y en forma marcadamente minuciosa, si bien distante de ser completa y satisfactoria. Reafirma la aseveración aun el texto de Constituciones del último tiempo, hasta de los últimos años. 17. El dñema — las vacilaciones— de elegir la Constitución Política o el Código Ciy vil como lugar preferente para el tratamiento del Derecho de la Persona en forma integral y completa, ha de resolverse a mi juicio en favor del Código Civil por varias razones. Las principales son: a) No todas las Constituciones, por sus características propias, podrían acoger el tratamiento en su seno en forma integral y completa. .. b) Las Constituciones cambian con frecuenaia, al menos, obedeciendo imperiosamente a la evolución de la sociedad para la cual rigen. La materia nuestra exige, en cambio, estabilidad y perennidad. c) Las Constituciones abordan la materia de los derechos fundamentales principalmente dentro de la relación jurídica entre gobernantes y gobernados, de características sui géneris, como garantía que ofrece el Estado a través de sus gobernantes, y dentro de u equilibrio que pone en juego por una parte los derechos fundamentales de los gobernan dos, y por la otra las conductas de los gobernantes que obran generalmente dentro de la legitimación del poder y en ocasiones extralimitándose y cayendo en el abuso del mismo. E ese ángulo reducido de gobernantes-gobernados no tiene cabida idónea la concepción n ms amplia de derechos personales. á ch) Los Códigos Civiles no ofrecen tales inconvenientes y es allí donde está precisamente la persona y el Derecho de la persona. 18. Lo anterior no implica exclusión del tratamiento respectivo en las Constituciones, desde el ángulo de las garantías del Estado a través del Gobernante, incluso comprendiéndose especiales derechos subjetivos públicos. Naturalmente, eso no será Derecho Privado puro, ni tampoco estrictamente Derecho de la persona del modo que lo entiende l civilística moderna. De cualquier modo, todo estudio sobre el particular tendrá presena te una realidad' la persona y el derecho de la persona tienen un campo tan vasto de participación que alcanzan tanto al Derecho Público como en el Derecho Privado. 19. Los países latinoamericanos, y también los europeos del área latina, que obran e consonancia con los de nuestro Continente, deben ser instados seriamente para que, en n s s planes de modernización de sus Códigos —civiles también—, aborden prontamente la u Parte del Derecho de las Personas. Por su importancia, y por corresponder a conceptos

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esenciales que dominan todo el Código Civil, otros Códigos, y aun todo el Derecho, nada impide el tratamiento inmediato y separado, sin comprometer el resto del sistema. Puede ser éste uno dé los objetivos principales del presente congreso.

Universidad Nacional de Colombia

LOS DERECHOS DE LA PERSONA (O DERECHOS HUMANOS) EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ DE 1984

1 ANOTACIONES PRELIMINARES . Puede afirmarse que durante los siglos XIX y XX la mayoría de los países europeos qe hacen parte de la denominada civilización de Occidente y todos los países latinos de u América, expidieron códigos para compilar en forma sistemática las normas jurídicas que tradicionalmente se han considerado como pertenecientes al derecho privado o derecho c m n (personas, familia, propiedad privada, obligaciones y contratos, sucesiones por oú cua de muerte). Los códigos de América Latina recibieron una acentuada influencia de as los códigos de Francia, Alemania, las antiguas leyes españolas y el más antiguo derecho romano. Todos estos códigos perdieron su actualidad debido a las profundas transformacions que se han venido realizando en relación con la familia, las personas, las obligaciones, e l propiedad privada; además, por la aparición de nuevos hechos sociales que debían ser a reglamentados con criterios propios como ha sucedido con la responsabilidad por actividides peligrosas, nuevos métodos de interpretación de las leyes, aplicación de las mismas tu el espacio, el abuso de los derechos, el principio de la buena fe exenta de culpa, el enriquecimiento sin causa, etc. De dos maneras se ha procedido a la actualización y revitalización de las antiguas instituciones civiles. Según la primera, se expiden leyes nuevas que se incrustan dentro del veo articulado; además, la doctrina y la jurisprudencia suelen presentar ampliaciones de ij las normas primitivas; todo lo cual conduce a una suerte de desvertebración del sentido y orientación de un código haciendo difícil su comprensión y aplicación por los jueces. Este procedimiento ha sido seguido por varios códigos civiles entre los que pueden recordarse e Europa a Francia y España, en América a Colombia y Argentina. n Según la segunda, en vez de códigos modificados por leyes posteriores se elabora y promulga un código que refleje la situación actual del derecho privado a tono con las exigencias sociales del momento. Tal sucede con el novísimo código del Perú de 1984; tal lo pretendió Argentina con su proyecto de nuevo código de 1936 y actualmente lo pretende realizar Colombia con sus proyectos de 1980 y 1983. Algunas de las ideas básicas del Código del Perú, cuyo primer aniversario se celebra tuesta Universidad mediante este congreso, son las siguientes: la. Se da un amplio desarrollo a los derechos de las personas (o derechos humanos arts. 3 a 32).

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2a. Una doctrina moderna del acto o negocio jurídico (Libro II, arts. 140 a 232) Todo el derecho se mueve mediante la iniciativa particular, con las necesaria limitaciones exigidas por el orden público y las buenas costumbres; de ahíqui sea necesaria y correcta la sistematización de las normas sobre las declaracione: de voluntad de las personas. 3a. Quizá el derecho de familia es el que más transformaciones ha padecido. P i o ese motivo el Libro III recoge todas esas modificaciones y las ordena y unificí en un solo cuerpo. La igualdad total de derechos para hombres y mujeres, 1 ¡ eliminación de las viejas discriminaciones en razón del nacimiento, son cons tantes del nuevo código. 4a. La institución de la propiedad con las limitaciones pedidas por motivo de orden social es fundamento esencial de los códigos europeos y los de América, excep ción hecha de los que rigen en los países socialistas; también lo es del código dt '•"" 1984 y sus reglas se recogen en el Libro V. 5a. La idea de que a la muerte de una persona su propiedad se tramita a sus herederos es atributo o función esencial de la propiedad y es desarrollada en el Libre IV (arts. 660 s.). Se suprime la doctrina de la cuarta de mejoras que dio lugar a • vivas controversias en los países que la reglamentan. Los órdenes hereditarios *"" se exponen en forma lógica y práctica, suprimiéndose las antiguas discrimina' ciones entre los hijos en razón del nacimiento. 6a. Las obligaciones y las fuentes de las mismas encuentran una completa reglamentación en los Libros VI y VIL Se suprime la controvertida teoría de la causa como había desaparecido ya en el código de 1936. Las doctrinas modernas de la buena fe, de la imprevisión o excesiva onerosidad de la prestación, l a lesión contractual, el enriquecimiento sin causa reciben un adecuado trata' ••* miento en el código civil conforme a las orientaciones del derecho actual. Especial atención merece el art. 2112 que estatuye la unificación de los contrato! civiles y mercantiles. Conforme a dicho texto legal no habrá en el futuro compraventas a viles y compraventas comerciales, sino simplemente compraventas; lo mismo con los d? más contratos (mutuo, depósito, fianza, etc.). La unificación del derecho civil y del derecho comercial, referida de manera especial a los contratos, es tendencia que ya se realizó plenamente por el código suizo de las obligaciones de 1911, el código italiano de 1942y ahora por el código civil del Perú. Lo mismo pretende realizar el proyecto de código civí de Colombia. En materia de responsabilidad por conductas o hechos ilícitos (arts. 1969 s.) se acoge como fundamento el dolo o la culpa (responsabilidad subjetiva) para los daños causados por hechos personales; pero también se da cabida a la responsabilidad por riesgo (responsabilidad objetiva) según lo acreditan varios textos legales, especialmente el art. 1 7 90 que ordena reparar los daños causados en el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa! Esta responsabilidad tiene aplicación ante todo para los accidentes ocasionados por los vehículos de motor, ferrocarriles, explotación de fábricas, etc. 7a. Las relaciones jurídicas formadas en otro país y susceptibles de internacionalizarse forman el contenido del Libro X (arts. 2046 s.). En primer término,» establece que todos los derechos adquiridos al amparo de un ordenamiento e x

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tranjero, tienen eficacia en el Perú siempre que sean compatibles con el ordenamiento público internacional y con las buenas costumbres (art. 2050). En segundo término, se establece que los estados civiles de las personas tienen validez según la ley del domicilio; la constitución, contenido y extinción de los derechos reales se gobiernan por la ley de su situación. Estas normas y otras se ajustan a las directivas básicas de los Tratados de derecho internacional de Montevideo de 1889 y 1940. 2. DESARROLLO ESPECIAL DE LOS DERECHOS HUMANOS O DERECHOS DE LAS PERSONAS (ARTS. 3 A 18) Esta materia ha tomado una inusitada importancia en el mundo en el curso de las últimas décadas. Por primera vez en la historia de la humanidad se ha producido un acuerd acerca de la necesidad de estatuir y garantizar a cada ser humano un mínimo de dereo chos, independientemente del régimen jurídico de cada nación. De ahí que los artículos 3 a 18 del nuevo código civil del Perú estatuyan que todo ser humano tenga derecho a la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la intimidad de la vida privada, la imagen, la voz y demás inherentes a la persona humana. I. Los antecedentes históricos.— Desde los tiempos antiguos la mente crítica de filósofos, juristas, políticos se preguntó si por encima del derecho positivo de un pueblo existía un derecho universal cuyas normas debían ser acatadas por el propio legislador. Los estoicos afirmaron la existencia de un derecho común basado en la razón, umversalmente válido en todo el cosmos. Lo fundamentaron en la libertad e igualdad que debn existir entre todos los hombres. Este derecho debía fomentar "la libertad e igualdad e d todos los hombres; debía evitar discriminaciones basadas en la raza o el sexo, evitar e toda presión del hombre por el hombre y luchar por la generalidad de la universalidad. En otros términos, debería contribuir al establecimiento de una comunidad humana universal en la que todos los hombres viviesen conforme a los dictados de la razón" (1). II. La escuela estoica y el derecho romano.— Inspirado en la escuela de los estoicos, CICERÓN cree en la existencia de un derecho natural del cual se deriva el concepto d justicia. "El verdadero derecho es la recta razón, conforme a la naturaleza; es de aplie cación universal inmutable y entero" (2). CICERÓN cree en la necesidad de una comunidd universal entre los hombres. "Esta sociedad universal debe abrazar a todos los homa bres y su vínculo debe ser la propia razón humana" (3). Igualmente los jurisconsultos romn s distinguieron siempre al lado del derecho positivo un derecho que debía aplicarse ao e todas partes. El derecho natural recibió la denominación de jus gentium (4). Fue defin nd por PAULO como quod semper aequum ac bonum est (5). Se contrapusieron las io normas del derecho positivo y las del derecho natural. La esclavitud fue justificada por el primero, pero condenada por el segundo. En el Digesto se afirma que, por lo que toca al

1,

E. BODENHEIMER, Teoría del derecho, trad. de VICENTE HERRERO, México, 1942, pág. 133. 1 Cita de E. BONDENHE1MER, ob.precit., 135. 1 CICERÓN, Los oficios, trad. de MANUEL DE VALBUENA (Colección Los Clásicos), pág. 179 y 180. í Cons. J. ARIAS RAMOS, Derecho romano, T. I, Madrid, 1974, 15 ;P1ETR0 BONEANTE, Instituciones de derecho romano, trad. de LUIS BACC1 y A. LARROSA, Madrid, 1965, s. 6. 5. P. BONFANTE, ob. cit., s. 6.

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derecho natural, todos los hombres son iguales y nacen libres (6). III. El cristianismo.- Las ideas estoicas ejercieron grandes influencias en el cristi¡ nismo. Según el Evangelio de LUCAS (IV: 18 y 19), Cristo se proclamó defensor déla libertad y la igualdad. Textualmente puede leerse allí: "El Espíritu del Señor me ha ungido. Me ha enviado a anunciar a los pobres la Buena Nueva, a proclamar la liberación de ¡os cautivos y la vista a los ciegos, para dar libertad a los oprimidos". En genera los principales representantes del cristianismo (SAN AGUSTÍN, SANTO TOMAS DE AQUINO) afirmaron la existencia de una ley divina e inmutable a la que debía someterse el derecho positivo de cada pueblo (7). IV La escuela clásica del derecho natural.- Eclipsada la concepción cristiana del derecho natural durante varios siglos, resurge la teoría clásica del derecho natural encabezada por GROCIO y seguida por LOCKE, PÜFENDORF, ROUSSEAU, KANT y muchos más (8). • ;;•. Esta escuela representó el más grande aporte a la moderna cultura jurídica y política de los pueblos de Occidente, pues contribuyó a liberar al individuo de las ligaduras medioevales, creó la libertad de circulación y elección de profesiones, abolió la tortura, humanizó el castigo y creó las bases del derecho internacional moderno. Normas fundamentales del derecho natural clásico (producto del Siglo de la Ilustración) fueron las de la libertad, la igualdad de todas las personas frente a la ley, la seguridad, etc. (9). Bajo la influencia de la escuela clásica del derecho natural se produjo la Revolución Francesa, que proclamó en el art. 2o. de la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano, como derechos naturales e imprescriptibles, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. 5. La escuela clásica del derecho natural a su vez sufre un eclipse durante la época del positivismo y el historicismo. Pero renace de nuevo a partir de la segunda mitad del siglo pasado. Por una parte, RUDOLF STAMMLER insiste en que por encima del derecho positivo existe un derecho justo de contenido variable. Por otra, SAVIGNY elabora una doctrina de los denominados derechos de la personalidad, o sea derechos que se tiene sobre el propio yo, o, lo que es igual, sobre la propia persona. Son derechos básicos de la personalidad: la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad (10). V. Metamorfosis de los viejos derechos naturales.- La expresión "derechos de la personalidad" sufre sensibles cambios en nuestros días, pues a la antigua concepción individualista que de ellos se tenía (derecho a la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad, etc.), se agrega la moderna concepción socialista postulada desde 1918 con ocasión déla

6. 7.

8. 9. 10.

Cons. E. BODENHEIMER, ob. cit, pág. 138. Cons. E. BODENHEIMER, ob. c i t , pág. 142. AFTALION, GARCÍA O., VILLANOVA, Introducción al derecho, Buenos Aires, 1980, p. 162 s;E. GARCÍA MAYNEZ, La definición del derecho, México, 1948, p. 49 s.;E. AHRENS, ob. cit., pág. 245; PEDRO CAMARGO, La problemática mundial de los derechos humanos, Bogotá, 1974, p. 25. Las ideas básicas de estos pensadores en E. GARCÍA MAYNEZ, ob. cit., págs. 57 y ss. E. BODENHEIMER, ob. cit., págs. 149 y ss.; E. AHRENS, Curso de derecho natural, trad. de RODRÍGUEZ y M. RICARDO de ASENSI, Madrid, 1868, p . 254 s. Cons. E. BODENHEIMER, ob. cit., págs. 185 y ss, Cons. ENNECCERUS, NIPPERDEY, Allgemeiner Teü des Bürgerlichen Rechts, T. I. 1959, p. 71.

LOS DERECHOS DE LA

PERSONA

victoria de la revolución comunista de la Unión Soviética, que consideró como derechos humanos o de la personalidad de los denominados derechos sociales y culturales (derechos a trabajo, a un mínimo vital, a la previsión social, a la instrucción, etc.)- Igualmente las l antiguas expresiones derechos naturales, derechos individuales, derechos de la personalidad, son reemplazadas a partir de 1945 por la sintética de derechos humanos o derechos d la persona. e VI. Valor y significación de los derechos de la persona o derechos humanos.— La importancia de los derechos humanos en nuestros tiempos' se debe a dos causas principales: a) Se trata de derechos básicos integrantes de la dignidad humana en su más alta expresión; la vida, la integridad corporal, la salud, la libertad, la igualdad, el honor, la vida privada, la voz, etc.constituyen proyecciones de la personalidad de cada ser humano; las viejas ideas abstractas de unos derechos existentes al margen del orden jurídico, son reemplazadas por una concepción realista; vale decir, lo abstracto se positiviza. b) Son derechos supranacionales por cuanto pretenden tener validez dentro de los órdenes jurídicos actualmente vigentes en el mundo, como puede apreciarse al leer el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos^aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. VII. Del lugar que debe ocupar la teoría de los derechos humanos dentro del orden jurídico positivo.— Las doctrinas de la mayor parte de los países exponen la teoría de los derechos de las personas dentro de los cuadros del derecho civil y como complemento de l exposición de las normas del derecho de las personas. Es más, el nuevo código civil del a Pr de 1984 encabeza la exposición de sus normas con una declaración de semejantes deeú rechos. Pero estos derechos se encuentran por encima no sólo del derecho civil sino també del orden constitucional de cada Estado; son normas supranacionales, pues la misma in Constitución los debe respetar. Además, tiene vinculaciones importantes con el derecho penal, el derecho laboral y otras ramas. Por tales motivos se propone la elaboración de ua rama autónoma del derecho, que debe recibir el nombre de derecho humano (11). n 3. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS I. Los derechos humanos o derechos de la persona son derechos subjetivos.— Alg n s autores han sostenido que los denominados derechos de la persona o de la personauo lidad (y aun derechos humanos) no son auténticos derechos subjetivos, pues no pueden existir "derechos sobre la persona propia". Se dice, en efecto, que la persona humana tendría que desempeñar a un mismo tiempo dos papeles contradictorios: ser sujeto y objeto a la vez. Si en los antiguos tiempos fue posible que la personalidad fuera un objeto (esclavitud), esto no es posible en los tiempos actuales (12). Se alega también que los bienes de
11. Cons. a CARLOS GARCÍA BAUER, "Puede elaborarse ya una disciplina jurídica autónoma de los derechos humanos", en la obra Veinte años de evolución de los derechos humanos, ed., cit., págs. 463 y ss. Debe evitarse, según este autor, la expresión derechos humanitarios, la que se inspira en un sentimiento de humanidad. Los derechos humanos no tienen su fuente en el humanitarismo sino en la dignidad del ser humano (ob. cit., pág. 468). 11 M R0T0NDI, Instituciones de derecho privado, trad. de Fr. VILLAVICENCIO, 1953, No. . 108;Otras discusiones sobre este punto, en C. GANGI, ob. cit., núms. 133 y 134; AZZARITIMARTINEZ, ob. cit., T. I, núms. 144 y ss.; A. ORGAZ (ob. cit., págs. 128 y ss.) niega que los bienes de la personalidad sean derechos subjetivos.

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ersonalidad no son derechos subjetivos, por cuanto no pueden separarse del hombre [uien provienen para ser representados como entidades independientes de la persona, tal constituye un todo orgánico (13). De ahí que algunos autores consideran los derechos de la personalidad simplemente o bienes jurídicos que tienen la protección de la ley contra los atentados de los de(14). Sin embargo, en la más reciente doctrina se consideran los bienes de la personalidad o auténticos derechos subjetivos. a) La circunstancia de que los derechos humanos o de las personas no pueden separarse del sujeto de quien provienen, no indica que no puedan calificarse de derechos, si en lo esencial se dan en ellos las características que se dan en los demás derechos. El derecho subjetivo representa, por una parte, un poder de nuestra voluntad, y por otra, encierra el deber jurídico de las demás personas de respetar aquel poder. Cuando digo que tengo un derecho sobre mi vida, m i salud, mi cuerpo, mi libeitad, mi honor, etc., estoy afirmando un poder de m i voluntad sobre esa vida, cuerpo, salud, etc., cuyo respeto se impone a los demás.

b) La voluntad humana, resorte fundamental y supuesto de la personalidad jurídica, obra no sólo sobre el mundo exterior (derechos patrimoniales, derechos familiares), sino también sobre la propia realidad antropológica del ser humano. Esta idea elemental la expuso SAVIGNY e interpreta adecuadamente ei estado actual de la cultura jurídica. Cada cual es el propio director de su vida, de su cuerpo, de su honor, y demás atributos y energías que emanan de la personalidad. Es, por lo tanto, correcta la tesis de ENNECCERUS, para quien "el poder de la voluntad del hombre no se extiende solamente a lo exterior a el, sino también sobre su propia persona. Así, pues no es inconcebible un poder jurídico sobre la propia persona" (15). c) En cuanto a la objeción de que en derecho moderno la persona no puede ser objeto de derechos, se responde afirmando que en manera alguna se pretende restablecer la vieja regla romana según la cual una persona podía ser objeto de propiedad de otra; es el individuo mismo quien, ejerciendo la función preponderante de sujeto de derechos subjetivos, convierte en objeto algunos de los atributos o bienes de su persona. Además, el objeto de los derechos de la persona no es la persona humana considerada en su totalidad, sino realidades antropológicas (el cuerpo, la vida, la salud) o de orden moral (honor, libertad, etc.)(16)

13. 14. 15. 16.

Cons. en C. GANGI, Persone Fisiche e persone ginudice, 1946, No. 133; AZZARITI-MARTINEZ y AZZARITI, ob. cit, T. I, núm. 144. A. VON THUR, ob. cit., T. I, pág. 189. También SPOTA advierte que tales bienes "no constituyen sino el desenvolvimiento de nuestro ámbito de libertad" (ob. cit., T. I, Vol. 1, pág. 155); en el mismo sentido, ORGAZ. ob. cit., págs. 128 y ss. Ob. cit., 71-1; en la ed. 1959, 78-1. También WINDSCHEID, para quien todo hombre tiene un amplio señorío "sobre sus propias fuerzas físicas e intelectuales" (cons. de DE RUGIERO, ob. cit, T. I, pág. 224). Los derechos humanos o de la persona "tienen por objeto el goce de los fundamentos de la persona (vida, integridad corporal, libertad, honor, nombre )" (GANGI, ob. cit., núm. 134).

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A este respecto, son muy instructivas las indicaciones de algunos autores. Sujeto de derechos "es todo el hombre considerado como entidad física y moral, mientras que el objeto de cada uno de los derechos sobre la propia persona consiste en una manifestación determinada de la personalidad humana, bien sea física o moral... Como sujeto el hombre obra con todas sus facultades físicas y morales indistintamente; como objeto, funciona el hombre mismo, pero limitándose a una parte especial de su personalidad" (17). II. De la existencia de varios derechos humanos o de la persona.— Se ha sostenido que en vez de varios derechos de la persona sólo existe un derecho general y abstracto de l persona, que implica la protección de sus atributos y presupuestos. NIPPERDEY afira mb que existe un derecho general de la personalidad que procura la conservación, inaa violabilidad, dignidad y libre desenvolvimiento de la individualidad. El derecho a la vida, ilcuerpo, al honor, etc.,no son sino partes integrantes esenciales de aquel derecho general, Se trata de un derecho fuente (Quellenrecht), de un derecho matriz (Muttergrundrecht)(18). Sin embargo, la tesis opuesta goza de un mejor crédito en la doctrina. La personald d en sí es considerada como una categoría jurídica, como el soporte de los derechos ia subjetivos. El concepto de persona ha indicado siempre la aptitud para ser titular de derec o subjetivos. En cambio los derechos humanos o de la persona son verdaderos atribuhs tosde la persona (la vida, la igualdad, la libertad, etc.). III. Caracteres de los derechos humanos o de la persona.— Una mejor comprensión d la esencia de los derechos que se exponen se obtendrá señalando sus principales carace terísticas. a) Son derechos absolutos, pues su respeto se impone a todos; cada cual se encuentra obligado a respetar la vida, la libertad, el cuerpo, el honor, etc., de las demás personas. Su respeto se impone al propio Estado, que no puede hacer otra cosa sino exigir su respeto y garantizarlo él mismo. Es más: aun la propia persona titular de los derechos humanos o de la personalidad tiene el deber jurídico esencial de respetarlos. En esto se diferencian en forma aguda de todos los demás derechos, pues una persona puede no querer conservar su derecho de propiedad, sus créditos; en cambio, toda persona está obligada a conservar y respetar sus propios derechos humanos, en el sentido de no permitir que se atente contra su vida, cuerpo, su salud, su honor, etc. Bien se puede decir que estos derechos parten de la persona configurados como un poder de voluntad y regresan a ella en su condición de un deber esencial de conservación. b) Los derechos humanos o derechos de la persona pertenecen a toda persona, y comienzan a ser efectivos desde que ella nace. Para existir no exigen otra condición que la misma existencia de la persona a la cual se adhieren. Por tanto no debe considerarse como derecho de la persona el recientemente denominado derecho moral de autor o de inventor, pues este derecho requiere la creación de la invención, motivo por el cual no es común a todo ser humano.

II CAMP0GRAND1.. citado por CASTAN v reproducido por BORRKLL MACIA. ob. cit.. pág. 19 II. Cons. I;NNI:CCI:RUS-N1PP1:RDI:Y. ob. cit.. T. I. Vol. 1. ed. de 1959 s 101, 1-1. Kn las ediciones anteriores. KNN1ÍCCKRUS sostuvo una opinión opuesta (cons. la trad. española. T.I s 71).

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: c)

La mayoría de estos desaparecen con la muerte de su titular (la vida, la salud, la integridad física), pero otros tienen la virtud de prolongar sus efectos más allá de la vida de una persona; por ejemplo, el honor, pues nadie está autorizado para atacar el honor de las personas muertas. Los derechos humanos o derechos de la persona se encuentran fuera del comercio y no son susceptibles de ser avaluados en dinero. Nadie puede disponer de su vida, de su cuerpo o de las partes integrantes del mismo, de su honor, del nombre y apellido, etc. Sin embargo, algunos derechos tienen determinado contenido patrimonial, como sucede con el derecho que recae sobre la propia imagen. Esto se examinará más detenidamente al estudiar cada derecho en particular. Aunque los derechos humanos o de la persona sean extrapatrimoniales, no obstante, cuando se lesionan, su reparación puede traducirse en una suma de dinero, dada la circunstancia de que muchos de ellos son fuente de entradas económicas; además, una persona puede ayudar a otras con su productividad económica. Si a consecuencia de una lesión corporal el lesionado se incapacita para trabajar, el autor de la lesión debe pagar los gastos médicos, clínicos, quirúrgicos y de drogas que requiera la recuperación de la víctima, así como lo que ésta dejó de ganar durante el tiempo de la incapacitación. Igualmente la lesión de s u honor puede precipitar a un comerciante honorable a una quiebra o a la insolvencia; luego es justo que el autor de esa lesión restablezca al perjudicado en s u estado anterior. También es posible que quien suprime la vida a otro perjudique a personas que derivan a una ayuda económica del muerto; por lo tanto, será necesario condenar al homicida a continuar suministrando esa misma ayuda económica a los damnificados (que generalmente resultan ser los hijos) durante el tiempo que el muerto hubiera estado obligado a hacerlo.

4.

PRINCIPALES PROCLAMACIONES DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS

Las primeras proclamaciones tuvieron un carácter limitado; pero poco a poco fueron ampliándose hasta las más recientes a partir de 1948 (19). I. La Carta Magna, expedida en Inglaterra en 1215, significó una de las primeras proclamaciones de derechos de la persona y constituye la base de las libertades inglesas. "Ningún hombre libre será arrestado o apresado o despojado de sus bienes o condenado o desterrado..., si no es por el juicio legal de sus pares y conforme a la Iex terrae"; a este documento siguieron otros (20). II. En 1776 la Declaración de Derechos de Virginia proclamó que "todos los hombres son naturales igualmente libres o independientes y tienen ciertos derechos innatos.., a saber: el goce de la vida y la libertad, como los medios de adquirir y poseer la propiedad y de obtener la felicidad y la seguridad" (sección la.). Se garantizó el derecho de que toda persona al ser juzgada por un crimen debe ser oída y pedir pruebas a su favor (sección
19. Algunos autores citan como antecedentes históricos de los derechos humanos Los Diez Mandamientos de la Iglesia (Cons. PEDRO PABLO CAMARGO, ob. cit., pág. 24). En efecto, el 5o. mandamiento "No matarás" establece el deber para todos de respetar la vida ajena, lo que significa para cada cual un derecho sobre su vida. Cons. PEDRO PABLO CAMARGO, ob. cit., págs. 43 y s.

20.

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8a.); se puso énfasis en lo relativo a la libertad de prensa (sección 12). i III. Los derechos del individuo y del ciudadano.— La Revolución Francesa se preoc p por instituir y proclamar una serie de derechos que pudieran ser gozados por toda uó persona. De ahí la célebre Declaración de los Derechos del Individuo y del Ciudadano, de 1789, que los redujo a cuatro: la igualdad, la libertad, la propiedad y la resistencia a la opresión. Con la proclamación de estos derechos, los revolucionarios de 1789 pretendieron liquidar el viejo sistema del feudalismo y abrir una nueva era para la humanidad: lá de l libertad y la de la igualdad para todos los hombres frente a la ley. También quisieron a q e todo el mundo fuera propietario, en lo cual no tuvieron éxito. u Influencia de las ideas de la Revolución Francesa en los países latinos.— Esta declaración ejerció una profunda influencia en los países de América Latina, en el curso del sigo pasado. En la mayor parte de las constituciones se proclamó el respeto a la libertad, l a la vida, al honor, etc. . IV. Los derechos del pueblo trabajador y explotado.— En 1918 se realizó en la U i n Soviética la proclamación de los derechos del pueblo trabajador y explotado, cuya nó bs consistió en la supresión de la explotación del hombre por el hombre y la abolición ae d la división de la sociedad en clases. Bien se ha dicho "que así como a la Revolución e Francesa le cupo el mérito de haber liquidado el feudalismo y la aristocracia y de haber iniciado en el mundo la era del reconocimiento de los derechos civiles y políticos de la persona humana, a la Revolución soviética le corresponde el mérito de haber iniciado la era del reconocimiento de los derechos de carácter económico, social y cultural, esto es, l reivindicación de todos los derechos del ser humano" (21). a V. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada por l Novena Conferencia Internacional Americana de Bogotá (abril de 1948).- Fue la la. a declaración después de la 2a. Guerra Mundial. Fueron enunciados como derechos esenciales del hombre: la vida, la libertad, la seguridad (art. I); la igualdad sin distinción de raza, sexo, idioma, credo (art. II); la protección de la honra, reputación y vida privada (art. V); la inviolabilidad del domicilio (art. IX); la salud (art. XI); la educación (art. XII); la participación en la vida cultural (art. XIII); el trabajo y la justa retribución (art. XIV); el descanso (art. XV); la seguridad social (art. XVI); el derecho de reunión y de asociación (arts. X I y XXII); la protección contra la detención arbitraria (art. XXV); el derecho de asilo X (art. XXVII). Al lado de los derechos humanos se Indicaron los deberes de toda persona (art. XXIX a XXXVIII). VI. Los derechos humanos según la Asamblea de las Naciones Unidas.— Dentro del concierto mundial la más valiosa y completa declaración de derechos de las personas o humn s ha sido la hecha por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU) en 1948. ao Et declaración tiene un alcance universal si se tiene en cuenta que en su aprobación essa tuvieron representadas no sólo las naciones individualistas, o sea las gobernadas por el sistm de la propiedad capitalista o burguesa (EE.UU., Francia, Inglaterra, países latinos, ea etc.), sino también los gobernados por el socialismo, especialmente la Unión de Repúblics socialistas de los Soviets. a Esta declaración es una síntesis de las viejas declaraciones de los derechos simple21. PEDRO PABLO CAMARGO, ob. cit., pág. 50.

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III. Del hecho de que todo ser humano tenga derecho a la vida, no se deduce que tenga un poder de disposición sobre ella mediante el suicidio, pues se trata de un derecho d orden público. Por lo tanto, el derecho a la vida, según se dijo, implica un correlativo e deber fundamental a cargo de toda persona: conservarla en las mejores condiciones posibles. No tiene cabida en derecho actual aquellas concepciones pesimistas, según las cuales l vida es siempre un mal y nunca un bien; en consecuencia, cada cual tendría el derecho a d suprimirla (23). En síntesis; los ordenamientos jurídicos actuales reconocen un deree cho a vivir; en ningún caso, un derecho a morir (24). ,-„„,,„.-. . . .. IV. Quien suprime a otro la vida, fuera de las sanciones penales, puede incurrir en sanciones civiles, sobre todo cuando el muerto ayudaba económicamente a otras personas (por ejemplo, el padre que alimenta y educa a sus hijos); en este caso, el homicida será condenado a suministrar a los herederos la misma ayuda que el muerto les suministraba. 6. DERECHO SOBRE EL CUERPO HUMANO Y SU INTEGRIDAD Especial reglamentación tiene este derecho en los artículos 6o. a 13o. del nuevo código de 1984. No es objeto de discusión que las personas tienen un derecho sobre su cuerpo, de la ms a manera que lo tienen sobre su vida; y que este derecho se revela en que el cuerpo im d cada persona, especialmente en su integridad, es protegido por el orden jurídico contra e los atentados de los demás, así como contra los atentados que provienen del propio titular d ese derecho. Sin embargo, algunos autores trataron de configurar el derecho sobre el e cuerpo con el mismo criterio con que se estructura el derecho de propiedad sobre las cos s de la naturaleza. Este punto de vista es criticable. El derecho de propiedad privada y a demás derechos se ejerce sobre las cosas no libres de la naturaleza. Es verdad que cada ser humano, en virtud de su existencia corpórea, es naturaleza, pero naturaleza dotada de voluntad y libertad. El cuerpo humano no es cosa en sentido estrictamente jurídico. De ahí que la definición de cosa que nos presentan los autores como "partes de la naturaleza n libre y dominable que rodea al hombre", sea correcta (25). o El derecho sobre el cuerpo es un derecho humano o de la persona; es absurdo al respecto recurrir a la teoría de los derechos reales. El derecho en forma unánime considera el cuerpo y sus energías como un substrato de la personalidad, en manera alguna como objeto de derechos reales (26). Es objeto de un derecho de la persona pero en ningún caso s asimila a una cosa. El derecho humano o de la persona sobre el cuerpo se manifiesta en e diversos aspectos a saber: a) nadie puede ser coaccionado en su integridad corporal; b) los

!3. C. GANGI. ob. cit.. núm. 1 37. ¡4. Sin embargo, en más de una ocasión se ha definido el derecho al suicidio. "Los estoicos consideraban como algo superior en el hombre quitarse la vida: la defendía SliNliCA, y, modernamente. SOHOPLNHAÚl-R ha sostenido la plena libertad del suicidio, hn ciertas épocas, el suicidio ha sido respetado v admirado, y no han sido poco los escritores que han enaltecido al suicida" ( H 0 R R I : L 1 . MACÍA. ed.; páes. 34 v 35). ]i. Com. INNICCHRUS-NIPPHRDIiY. ob. cit., s. 1 14-11. !6. Cons. SCIALOJA (libro 3o. Della propicia, coment. al art. 810): OKRTMANN. ob cit.. pág. 142 M. ROTONDI. ob. cit.. núm. 109. Según OHRTMANN. no puede considerarse al hombre como propietario de su cuerpo: "falta aquí un objeto susceptible de apropiación, y no porque el substrato jurídico esté más alejado, sino precisamente por estar más cerca del sujeto que cualquiera de los objetos de propiedad" (Intr.. pág. 142). En el mismo sentido. AZZARITI-MARTINF.Z y AZZARITI. ob. cit.. T. 1. pág. 223. .......

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atentados contra la integridad corporal son punibles penal y civilmente; c) nadie ser torturado; d) la persona no puede disponer de su cuerpo, salvo en relación con ciertos negocios que no afecten en forma permanente la integridad física, ni sean contrarios al orden público y las buenas costumbres. I. Nadie puede ser coaccionado en su integridad corporal.— Se encuentra prohibida toda clase de coacción ilegítima sobre el cuerpo; por lo tanto los actos realizados sobre el cuerpo sólo pueden llevar a cabo con el consentimiento del interesado o de sus legítimos representantes. A este respecto es explícito el art. 11 del nuevo código al establecer que son válidas las estipulaciones por las que una persona se obliga a someterse a examen médico, siempre que la conservación de la salud o aptitud psíquica o física sea el motivo determinante d e la relación contractual. a) Las operaciones quirúrgicas que se efectúan sobre el cuerpo vivo de las personas son lícitas siempre que intervenga el consentimiento del paciente o de sus legítimos representantes (27). Sin embargo, este punto requiere algunas aclaraciones. Si la persona se halla inconsciente y la ciencia médica aconseja una urgente intervención quirúrgica, ¿podrá proceder el médico sin el consentimiento del interesado? El hombre que no puede emitir una declaración de voluntad, se encuentra en "estado de necesidad", y es de presumir que las personas emiten una voluntad en el sentido más favorable a la conservación de su vida; de hecho, las costumbres autorizan la intervención inmediata de los médicos o cirujanos en casos semejantes. Es más: puede comprometerse la responsabilidad del médico por negligencia o abstención, cuando de ello se sigue grave daño a la persona (28). Sin embargo, la regla enunciada no es absoluta. Una intervención sobre el cuerpo humano puede realizarse contra la voluntad de las personas cuando intereses superiores del orden público así lo exigen. Por ejemplo, en la mayor parte de los países la vacunación es obligatoria y puede efectuarse mediante la coacción. El orden jurídico protege el cuerpo humano contra toda suerte de coacción;no obstante la sociedad tiene interés en reprimir aquellas enfermedades que, en razón de su contaminación, pueden causar graves perjuicios a los demás. Por lo tanto, cuando una persona por capricho, ignorancia o extrema excitabilidad de sus nervios rechaza su curación, es legítima, entonces, la intervención forzada de los médicos debidamente autorizada por los jueces, a fin de atacar las enfermedades infectocontagiosas. No existe el derecho de vivir enfermo, ni menos de perjudicar a los demás. Debe ser aprobada la tesis de CARNELUTTl, quien afirma que si una operación es necesaria para salvar la vida, el cirujano debe practicarla aun en contra del consentimiento del paciente, "porque la vida del hombre tiene interés no sólo para él sino también para la sociedad y el Estado" (29). Este punto de
27. 28. 29. Cons. A. ORGAZ, Personas individuales. Buenos Aires, 1946, p. 140; J. CARBONNIER, ob. cit., T. 1, pág. 218. C. GANGI, ob. cit.. pág. núm. 138. Cons. en C. GANGI, ob. cit., pág. 138.'

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vista es recogido por el citado art. 6o. del nuevo código civil que instituye que los actos sobre el cuerpo son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o están inspirados en motivos humanitarios. b) Debe igualmente mediar el consentimiento para los reconocimientos médicos y para ciertas curaciones. En un juicio de investigación de paternidad extramatrimonial, no puede obligarse al pretendido padre a que permita la extracción de su sangre para un examen de los grupos sanguíneos (30). En un principio se establece que a nadie puede extraerse sangre sin su consentimiento para realizar una transfusión de la misma; no obstante, si coactivamente se estrajere sangre a una persona para evitar un mal mayor, nos encontraríamos ante un caso de estado de necesidad y el autor quedaría exento de toda responsabilidad (31). Tampoco pueden ordenarse reconocimientos judiciales para comprobar el embarazo de una mujer, aunque se tema suposición, ocultamiento o supresión de parto (32). Estos reconocimientos han de ser voluntarios como lo estatuye el art. 2 del nuevo código. II. Atentados contra la integridad corporal.— Los códigos penales sancionan las lesiones causadas al cuerpo humano. También el derecho civil ordena reparar mediante indemnización pecuniaria cualquier daño a la integridad corporal. La incapacidad para el trabajo, transitoria o permanente, se traduce en un empobrecimiento que debe ser reparad por el autor del daño. En primer término, debe resarcirse lo que el damnificado que o dj de ganar a consecuencia del daño, así como los gastos de curación; en segundo lugar, ea e llamado dafio moral subjetivo, o sea el pretium doloris, que consiste en el precio del l d l r físico sufrido por la víctima y el dolor moral a causa de la desfiguración o mutilaoo ción. Como procedimiento mutilatorio se han considerado las penas de castración y de esterilización que fueron aprobadas en el Congreso Penitenciario de Berlín enl935. Fueran suprimidas al derrrumbe el régimen nacional socialista por la Comisión Aliada de Concoide 1945 (33). III. Nadie puede ser torturado, ni sometido a tratos inhumanos o degradantes.— El art. 5o. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 dispone: "Nadie pee ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes". El ud p raofinaldel art. XXV de la Declaración Americana de Derechos de Bogotá dispuso: ár f "o o individuo tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de td si libertad". En el mismo sentido el art. 7o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el art. 3o. de la Convención Europea para la Protección de los DerechosHumanos de 1950 y el art. 5o. de la Convención Americana sobre Derechos Humans de Costa Rica de 1969. o Los códigos penales sancionan a quien someta a otro a tortura física o moral.
!0. '1. ::. i. ORGAZ, ob. cit., pág. 141; J. CARBONNIER, T. I, pág. 128. ORGAZ, ibídem. ORGAZ, ob. cit., pág. 141. Cons. J. VÁRELA FEUOO, ob. cit., pág. 131, núm. 7.

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La tortura consiste en constreñir a una persona mediante largos interrogatorios o mediante tormento físico, a fin de producir un desfallecimiento de su mente para que haga una confesión o una declaración. En los tiempos antiguos se estimó que la tortura era el medio más idóneo para obtener la confesión de un delito por el torturado. Las Siete Partidas (leyes I y s., título XXX, part. 7) contemplaron dos clases de torturas: la de abrir heridas con azotes y la de colgar al reo de los brazos, cargándole en las espaldas y piernas alguna cosa pesada (34). En Francia y otros países europeos se empleó el calabozo, o sea un local totalmente aislado para provocar la confesión del delito (35). •; ' ,-•-»-.-.-.-.^ .-.-. --...^,,. Los romanos emplearon la tortura contra los esclavos. Esta desapareció durante algún tiempo, pero resurgió en los tribunales eclesiásticos e invadió de nuevo a toda Europa, habiéndose abusado de ella mediante la utilización de tenazas, cuerdas, clavos y otros inventos crueles (36).
i

Los resultados de la tortura dependen del valor o del temple de los nervios del reo. Personas débiles pueden llegar hasta confesar delitos que no han cometido; y personas frías y adiestradas jamás confesarán el delito (37). Como aún persiste en la mente de muchos instructores y juzgadores la idea de que es necesario obtener la prueba del delito aun acudiendo a toda clase de artificios, incluso la tortura, la moderna cultura jurídica la condena en forma absoluta; de ahí que los hombres civilizados del tiempo presente proclaman la protección del cuerpo contra toda clase de torturas. IV. Facultades de disposición sobre el propio cuerpo.— En general una persona no puede realizar actos de disposición de su propio cuerpo en favor de otro. La abolición de la esclavitud tuvo por finalidad suprimir las antiguas cargas reales que se ejercían sobre los cuerpos humanos. Ciertamente, nadie puede disponer de su cuerpo, considerado en su totalidad, en favor de otro; empero, la costumbre actual de la civilización no puede condenar en forma absoluta ciertos negocios jurídicos que recaen apenas sobre alguna de las partes integrantes del cuerpo, cuando mediante esos negocios no se lesiona la integridad corporal, ni la salud, ni se causa una lesión permanente a la capacidad de trabajo, y cuando, además, se persiguen fines no prohibidos por las buenas costumbres.
¿

,

En este sentido se mueve la doctrina de los actuales civilistas. El legislador italiano

34. 35.

36. 37.

Cons. HSCRICH1:, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. París, México. 1925. voz tormento. F. CARRARA. (Programa de derecho criminal. Vol. II, s 898. trad. de JOS1: I. ORT1 GA T0RRFS y JORGI-; GUI RRKRO. Bogotá, ldit. Tcmis, 1973). refiriéndose a la tortura del calabozo expone el caso de Rosario Dulce, acusada de parricidio, que. cansada del calabozo, que se había convertido en ella más terrible que la muerte, se confesó culpable del parricidio. Mas tarde fueron descubiertos los verdaderos asesinos, lo que dio lunar a que se la declarara inocente en 1862. CARRARA. ob. cit.. Vol. 11. s. 930. Sobre este particular es ilustrativo lo que nos dice CARRARA: "l.s un hecho histórico que un capitán de bandoleros acostumbraba a sus hombres a la tortura, como se acostumbra uno hoy a los ejercicios militares, para que pudieran soportarla al caer en manos de la justicia" (ob. cit.. Vol. 11, s. 942, nota 3).

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d 1942 lo comprendió así al redactar el art. 5o. del nuevo Código Civil, el cual prescribe e que los negocios jurídicos que recaen sobre el cuerpo están prohibidos cuando ocasionar una disminución permanente de la integridad física, o cuando de otro modo son contra ríos a las leyes, al orden jurídico o a las buenas costumbres (38). En el mismo sentido el art. 6o. del Código del Perú de 1984 estatuye: "Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad físic o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. a Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios". ^ lis más aún. conforme al art. 12 del nuevo código los contratos cuyo objeto sea la realización de actos excesivamente peligrosos para la vida o la integridad física, se encuentran prohibidos. Si se celebran no son exigibles, "salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten los medios de precaución y seguridad adecuados a las circunstancias". El segundo párrafo del citado art. 6 del código de 1984 prevé la validez de actos de disposición o de utilización de órganos o tejidos de seres humanos, los que son regidos po ley especial. 1. Una primera categoría de contratos recae sobre partes integrantes del cuerpo que tienen la virtud de reproducirse, como sucede con la sangre. Se trata de contratos sobre frutos orgánicos del cuerpo, y son válidos con la condición de que no produzcan menoscabo en la salud o en la integridad física. Pueden mencionarse los siguientes: > , a) El contrato de lactancia, en virtud del cual una mujer vende o dona leche de su cuerpo para alimentar al niño de otra mujer (39). b) Los contratos de transfusión de sangre para fines humanitarios y que pueden ser onerosos o gratuitos (40). c) La venta o donación de los cabellos (41). «'.-;••-

d) La venta o donación que el hombre hace de su semen para la fecundación o inseminación artificial de la mujer (42). En cuanto a la condición jurídica de los
3 8 Cons. los trabajos preparatorios de dicho texto lena I. en PANDOLIF.LLI, SCARPl.l.LO. SU 1LA RICHTI R. DALt.ARI. Códice Civile. T. I.. Milano. 1940, págs. 61 y ss. Además. AZZARIT1 etc.. ob. cit.. I . 1. nágs. 220 v ss.. mims. 146 v ss. MhSSlNHO. ob. cit.. T. 1. págs. 393 v ss.: G. Di: SIMO, ob. cit.. núm. 226: ROTONDI, ob. cit..núm. 109:C. GANG1, ob. cit., núms. 140 y ss.
1:1 contrato de lactancia tiene orígenes muy antiguos y fue previsto y reglamentado por el derecho romano. Según B O R R l i l . 1 . MACIA. es un c o n t r a t o de suministro ( o b . cit.. n ú m . 31). Los contratos de cesión de sangre se han generalizado en estos últimos tiempos, dada la circunstancia de que p u e d e conservarse en laboratorios. " P o r esto, advierte BORR1XL MACIA. el derecho no puede prohibir la enajenación de sangre c u a n d o no perjudica a la persona que la o t o r g a " (ob. cit,. n ú m . 30).

39. 40.

41. 42.

ROTONDI, dice que "China fue hace tiempo la proveedora de cabellos naturales a los almacenes de alta costura para los vestidos de las elegantes señoras europeas" (ob. cit.. núm. 109). La inseminación artificial se practicaba en los animales desde 1322 y lia dado como resultado el mejoramiento de las razas. Hoy día se la extiende a la raza humana. La aplicación de la inseminación al ser humano es defendida y atacada: produce mejores hombres, se dice. F.l laboratorio selecciona el semen, pues sólo se injertan células sanas y robustas en ovarios que reúnan las mismas condiciones. Otros, en cambio sostienen que estos métodos atacan la institución de la familia y se pronuncian con cierto desprecio contra lo que llaman "niños de laboratorio", "niños de tubo d.- ensayo", "niños de jeringa" (cons. BORR1 l.L MACIA. ob. cit.. núm. 32)

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hijos habidos mediante inseminación artificial, es necesario tener en cuenta: lo.— Los hijos provenientes del semen del marido son legítimos. Al respecto se cita el caso que durante la última guerra mundial, soldados americanos mandaban líquido seminal a sus mujeres de América para ser fecundadas; en esta forma, en 1945 nacieron 20,000 seres humanos que la Corte Suprema de Nueva York declaró legítimos (43). 2o.— Los hijos provenientes de semen de u n hombre que no es el marido, pero con autorización de éste, son hijos legítimos, pues el marido asumió la paternidad; si no medió autorización podrán ser impugnados (44). 2. Una segunda categoría de contratos recae sobre órganos o partes integrantes del cuerpo no susceptibles de reproducirse. Sobre el particular establece el art. 7o. del nuevo Código de 1984: "La donación de partes del cuerpo o de órganos que no se regeneran no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante. Tal disposición está ajustada al consentimiento expreso y escrito del donante". El notable progreso de la ciencia médica en estos últimos años, demuestra la posibilidad de separar órganos vivos para injertarlos o trasplantarlos a otro cuerpo humano, sin que pierdan su capacidad vital. a) ¿Tiene validez jurídica la donación o venta de un ojo humano para evitar la ceguera de una persona? A los autores del nuevo código italiano de 1942 seles presentó el problema de la validez o invalidez jurídica de la donación que u n padre hizo de uno de sus ojos para salvar de la ceguera a su hija, pero guardaron prudente silencio sobre el particular (45). Otro caso bien conocido fue el llamamiento del hospital "Ekita" de Tokio, en petición de ojos para realizar operaciones de trasplante de córneas. Por cada una se pagaban 1,000 dólares, y muchas personas "en plena vida ofrecían la vista de uno de sus ojos por 1,000 dólares". BORREL MACIA dice que estos actos en sí son legítimos y no pueden ser prohibidos por la ley. Pero en caso de que el vendedor o donante s e arrepienta del contrato celebrado, no puede ser constreñido a cumplir lo pactado, pues repugna que por la fuerza pública sea conducido el deudor incumplido "ante una sala de operaciones donde se le extraigan los ojos" (46). Esta doctrina ha sido recogida por el art. 9 del código de 1984: "Es revocable antes d e su consumación el acto por el cual una persona dispone en vida de parte de s u cuerpo, de conformidad en el art. 6. . ." ¿Puede el hombre ceder lícitamente una de sus glándulas sexuales sanas para salvar de la esterilidad a otro hombre, o una mujer permitir que uno de sus ovarios se separe de su cuerpo y se injerte en el de otra para hacerla fecunda? A este respecto, debe recordarse el caso fallado por la Corte-Suprema de Roma el 31

b)

43. 44.

45. 46.

Cons. BORRELL MACIA, ob. cit., núm. 32. Desde el punto de vista de la moral, debe tenerse en cuenta que el Papa Pío XII, con motivo del Cuarto Congreso Internacional de Médicos Católicos, declaró: a) "la fecundación artificial fuera de matrimonio debe condenarse pura y simplemente como inmoral...; b) la fecundación artificial en matrimonio, pero producida por el elemento activo de un tercero, el igualmente inmoral; c) sólo los esposos tienen un derecho recíproco sobre sus cuerpos para engendrar una nueva vida, pero el elemento activo no puede jamás ser procurado ilícitamente por actos contraía naturaleza" (Cons. en BORRELL MACIA, ob. cit., núm. 32). Cons. PANDOLFELLI, etc., ob. cit., T. I, pág. 62. BORRELL MACIA, ob. cit., núm. 29.

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de enero de 1934: Un hombre decadente en su capacidad generativa, mediante el pago de 10,000 liras obtuvo que otra persona se dejara extraer uno de sus testículos para la práctica del injerto Voronov. Un médico practicó las operaciones correspondientes, y en la causa que le siguió se dictó sentencia absolutoria, "fundándola en que había cometido el hecho con consentimiento del lesionado, y declara la disponibilidad del derecho a la integridad corporal mientras no se derive un perjuicio o mutilación irreparable" (47). Doctrina recogida por el citado art. 7o. del nuevo Código Civil con la exigencia de que no se lesione la salud o reduzca sensiblemente el tiempo de vida del donante. c) ¿Puede cederse un riñon para prolongar la vida a otro ser humano? A este respecto se cita el caso de la Señora Renard la madre que se desprendió de uno de sus ríñones para que fuera injertado a su hijo Mario. "La ley, que está acostumbrada a regular tantas acciones, producto del egoísmo de los hombres, se encuentra desplazada para aquilatar e intervenir en los actos heroicos en los que es el amor el que les da vida" (48). d) ¿Puede cederse la epidermis para mejorar la piel a otro o evitarle una desfiguración facial? En general, los autores italianos consideran lícitos esos contratos a condición de que no se produzca una desfiguración (49). Debe repararse que en los casos seleccionados se produce, por una parte, un perjuicio a la persona que tolera que partes de su cuerpo sean injertadas a otra persona, y, por otra, se trata de producir un beneficio en el cuerpo de otra persona. Algunos autores, influidos por una exagerada concepción de protección critican cualquier cesión de partes integrantes del cuerpo, especialmente de las no sujetas a reproducción, en nombre de la moral y de la cultura; otros autores la toleran o guardan silencio sobre el particular. En forma unánime se critica cualquier experimento sobre el cuerpo o cesión de sus partes integrantes, cuando no se persiguen fines humanitarios, sino fines diferentes. Así, los juristas actuales desaprueban el célebre caso traído por SHAKESPEARE en su drama El mercader de Venecia, en que Antonio afianza una deuda dando en prenda una libra de su propio cuerpo. 3. Es natural que no pueden ser objeto de negocios jurídicos aquellas partes anatómicas artificiales del cuerpo humano; por ejemplo, un inválido no puede entregar en pe d una de sus muletas (50). rn a 4. No obstante lo expuesto, en ningún caso puede asimilarse el cuerpo humano vo a una cosa sobre la cual puedan existir derechos de otros. El cuerpo humano sigue i v
II. Cons. en BORRELL MACIA, ob. cit., núm. 29. Según ORGAZ, la solución dada poi los tribunales italianos al caso referido "choca, además, con el sentimiento de respeto a la persona humana; ésta no puede ser utilizada como instrumento de servicio de otro y mucho menos por un precio" (ob. cit., pág. 144, nota 16). MESSINEO considera ilícito el acto de transplantación de glándulas sexuales, pues se produce una disminución permanente de la integridad física (ob. cit., T. I, pág. 304). AZZARITI, etc. (ob. cit., T. I, 222), en cambio, hablan de la licitud de la transplantación de glándulas sexuales, si tiene por objeto'ayudar a la salud del otro. «. BORRELL MACIA, ob. cit., núm. 29. II. G. DE SEMO, ob. cit., núm. 227; AZZARITI, etc., ob. cit., T. I, pág. 221; MESSINEO, ob. cit.. T. I, pág. 394. 50. B0RREL MACIA, ob. cit., núm . 4 1 .

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siendo el substrato de la personalidad y el fin de ést.i es dominar con su voluntad sobre la naturaleza no libre. V. Notas complementarias sobre la ley colombiana núm. 9 de 1979 (Código sanitario) y su decreto reglamentario.— Los artículos 546 y 547 de la ley 9 de 1979 señala las funciones del Ministerio de Salud en el orden de establecer las normas sobre preservación, transporte, almacenamiento y disposición de órganos, tejidos y líquidos orgánicos o de seres vivos para trasplante en otros usos terapéuticos a fin de eliminar cualquier riesgo para la salud o el bienestar de la comunidad, etc. El decreto núm. 2642 de 1980 reglamentó la ley 9 de 1979 en cuanto a los procedimientos de trasplante de componentes anatómicos en seres humanos. En cuanto al trasplante de componentes anatómicos entre personas vivas requiere que se trate del trasplante de uno de los órganos pares y que ambos se encuentren anatómica y fisiológicamente normales, que tanto el donante como el receptor expresen su consentimiento por escrito (art. 18, Decreto 2642 de 1980). Sólo está permitida la donación de uno de los dos órganos simétricos o pares, cuyo retiro no implique perjuicios o mutilación grave para el donante vivo y tenga por objeto un trasplante necesario (art. 24, Decreto 2642 de 1980). El donante podrá revocar el acto por el cual dona parte de su cuerpo (art. 29 del decreto 2642 de 1980). 7. CONSIDERACIONES SOBRE EL CUERPO HUMANO MUERTO (CADÁVER)

El cuerpo humano vivo no es cosa, según acabamos de exponer; pero desaparecida la personalidad con la muerte, se convierte en una cosa extra commercium. El canon 1176 (s 2) del actual código de derecho canónico estatuye que debe honrarse el cuerpo de los difuntos mediante exequias. Esta idea prevalece en el derecho contemporáneo y por cierto que son previstas sanciones penales para quienes falten al respeto debido a los cadáveres de los difuntos. En todo- caso ningún ordenamiento jurídico dispone que el cadáver humano sea una cosa u objeto que forme parte del contenido de la herencia; tampoco es posible un acto de disposición de carácter patrimonial por encontrarse fuera del comercio. Sin embargo son posibles ciertos poderes de disposición que pueden ejercer, por una parte, la persona en vida, y, por otra los herederos más próximos. I. En cuanto al primer aspecto dispone el art. 8 del Código Civil de 1984; "Es válido el acto por el cual una persona dispone altruistamente de todo o parte de su cuerpo para que sea utilizado, después de su muerte, con fines de interés social o la prolongación de la vida humana". Agrega el mismo texto que esta disposición favorece sólo a la persona designada como beneficiaría o a instituciones científicas, docentes, hospitalarias o bancos de órganos o tejidos que no persigan fines de lucro. a) Fuera de los actos de disposición a que se refiere el art. 8o., la doctrina en forma unánime tiene entendido que una persona puede disponer del destino que debe darse a su cadáver o sea señalar el lugar del enterramiento, o si debe ser incinerado. En la mayor parte de países influenciados por el cristianismo prevalece la costumbre de la inhumación de cadáveres. Pero la incineración no se encuentra prohibida por la iglesia. Al respecto el 3 del canon 1176 expresa: "La iglesia aconseja vivamente que se conserve la piadosa costumbre de sepultar el cadáver de los difuntos; sin embargo, no prohibe la cremación, a no ser que haya sido elegida por razones contrarias a la doctrina cristiana".

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b) Las limitaciones al derecho de disposición se mueven en dos direcciones: Según la primera, el acto de disposición debe realizarse a título gratuito o sea por motivos altruistas, pues una disposición a título oneroso indicaría que el cadáver ha entrado en el comercio de los hombres y los herederos tendrían derecho a percibir el precio con ocasión de la muerte (51). , , ,;•.-.•;-¡o -¡u ;>i;<¡-. Según la segunda, la disposición del cadáver o partes del mismo sólo puede hacerse para que sea utilizado con fines de interés social. Cualquier otra clase de disposición engendra una nulidad absoluta. Lo más corriente consiste en que la disposición consista en la ablación de órganos o materiales anatómicos de su propio cuerpo para ser implantados en los seres humanos para prolongar o mejorar su vida (52). El gran progreso de las ciencias médicas en estos últimos años ha consistido en los trasplantes de órganos (el corazón, riñones y huesos), etc. Se ha dicho que el trasplante de órganos es hoy día una realidad clínica. Se realizan trasplantes de ojos, riñones, hígados, corazón, pulmón, timo, médula ósea, bazo, glándulas endocrinas, piel, hueso, cartílagos y válvulas cardiacas. Al respecto se ha presentado el problema del rechazo, el que se fundamenta en que cada ser humano ostenta mecanismos de repulsión contra todo lo extraño a él ; ese conjunto de mecanismos o características se denomina inmunidad; por tanto el rechazo es consecuencia de la inmunidad (53). La revocabilidad del acto de disposición.— La doctrina establece que el acto por el cual una persona dispone de su cuerpo o de partes del mismo por causa de muerte, es revocable y la revocación no da lugar al ejercicio de acción alguna. Esta doctrina es recogida por el art. 9o. del nuevo Código de 1984. II. En cuanto al segundo aspecto, se trata de precisar qué derechos corresponden a los herederos sobre el cadáver del causante. Los poderes o facultades que tienen los herederos sobre el cadáver en ningún caso tienen contenido patrimonial. Bien puede afirmarse quemas que poderes los herederos tienen deberes que cumplir, los que se traducen en los siguientes: 1. Los herederos tienen la obligación de enterrar el cadáver, escogiendo el sitio y forma de enterramiento. En estilo lacónico advierte AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI que "el destino natural del cadáver es el sepulcro" (54). ¿Pueden los herederos ordenar la incineración del cadáver? Nada se opone a que en vez de inhumación se prefiera la incineración

AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI. ob. cit., núm. 136-f (en la obra de PÉREZ LASALA. En el mismo sentido ENNECCERUS, NIPPERDEY, ob. cit.. s. 114, nota 8, quienes piensan "La personalidad del hombre exige respeto aun después de su muerte". En este sentido la nueva ley argentina 21.451 (art. 17). Cons. MAURICIO LUNA B1SBAL, Transplantes, Bogotá. 1974. pág. 3 y ss. Cons. en PÉREZ LASALA, ob. cit., núm. 136-f. Según A. ORC.AZ (Personas indiviles. Buenos Aires, 1946, pág. 146) "el cadáver está destinado a ser depositado en la paz del sepulcro y a recibir allí el culto de la familia".

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2.

Sobre este particular prescribe el art. 13 del nuevo Código Civil de 1984 que "a falta de declaración hecha en vida, corresponde al cónyuge del difunto, a s s u descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden, decidir sobre la necropsia, la incineración y la sepultura sin perjuicio de las normas de orden público pertinentes".

3.

¿Pueden los herederos entregar el cadáver del difunto o de alguna de sus partes a algún hospital o a instituciones científicas o a los bancos de órganos o tejidos para que sea utilizado con fines de interés social, especialmente para que se realicen trasplantes a cuerpos vivos de otras personas? Ya sabemos que conforme al art. 8o. los negocios que se realicen por el causante en vida a título gratuito sobre su cuerpo son válidos; se trata de saber si los herederos pueden disponer del cadáver en la misma forma que podía hacerlo el causante. Esta facultad se encuentra autorizada por el art. 10 del Código Civil de 1984 al estatuir: "El jefe del establecimiento de salud o el de servicio de necropsias donde se encuentre el cadáver puede disponer de parte de éste para la conservación o prolongación de la vida humana, previo conocimiento de los parientes a que se refiere el art. 13. No procede la disposición si existe oposición de éstos dentro del plazo, '>-' circunstancias y responsabilidades que fija la ley de la materia". Cadáveres no identificados.— Una costumbre inmemorial establece que los cadáveres humanos que no son reclamados por sus parientes o deudos en determinado tiempo (tres o más días) pueden ser tomados por los profesores o estudiantes de las escuelas de medicina, por los establecimientos científicos u otras entidades a fin no sólo hacer experimentaciones sobre los mismos sino principalmente para aprovechar órganos, huesos o tejidos a fin de realizar trasplantes en cuerpos vivos. El art. 10 en su párrafo 2o. prevé este caso al establecer que los jefes de establecimientos de salud o el del servicio de necropsias "pueden disponer del cadáver no. identificado o abandonado" con el fin de que sea utilizado conforme el art. 8o. del mismo código. En el mismo sentido el art. 528 de la ley colombiana No. 9 de 1979 dispone que "solamente las instituciones de carácter científico y los establecimientos hospitalarios o similares, autorizados por el Ministerio de Salud, pueden disponer de los cadáveres no reclamados o los distintos órganos de los mismos para fines docentes o investigativos".

8.

DERECHO A LA LIBERTAD

'* El art. 5o. del Código de 1984 garantiza a todo ser humano el derecho a la libertad. Todo mundo nace libre y tiene derecho a vivir en estado de libertad. Con énfasis especial el art. XXV de la Declaración Americana de Derechos de Bogotá de 1948 dispone: "Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por las leyes preexistentes..." Dentro de la misma orientación garantiza la libertad el art. 9o. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 9o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los arts. 7o., 8o. y 9o. de la Convención Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José de 1969. Las principales vertientes de la libertad son: la libertad de movimiento, de trabajo (profesión u oficio), de empresa, de pensamiento y expresión, la política, de reunión y

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asociación y, especialmente, las libertades civiles: la matrimonial, la contractual o negocial y la testamentaria. Estas libertades se desarrollan armónicamente por el nuevo Código Civil de 1984. 9. DERECHO A LA IGUALDAD La tendencia actual de los diferentes sistemas de derecho estriba en otorgar a todos los seres humanos los derechos humanos o derechos de la persona. El art. II de la Declaración Americana de Derechos de Bogotá proclama: "Todas las personas son iguales ante la ley, y tienen los derechos y deberes consagrados en la declaración sin distinción de raza, sexo, soberanía, credo ni otra alguna". En el mismo sentido el art. 7o. de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el art. 26 del Pacto Internacional d Derechos Civiles y Políticos y el art. 24 de la Convención Americana de Derechos Hue m n s de San José. ao En esta materia se ha producido una intensa evolución orientada en el sentido de suprimir las desigualdades entre los seres humanos y que los regímenes jurídicos actuales heredaron de los antiguos (Grecia, Roma, etc.). Las más notorias desigualdades se referían a sexo, lafiliacióny el color de piel. l Varios textos del nuevo Código Civil de 1984 destruyen las viejas discriminaciones e razón del sexo como puede apreciarse al leer el art. 4, el art. 234 en su segunda parte; y n e razón del nacimiento o filiación de que es ejemplo el art. 235, inciso 2o. n I. Desigualdades en razón del sexo.- Una tradición firmemente establecida afirmb: el hombre es un ser superior, la mujer un ser inferior. Sólo al hombre se otorgaban aa lodos los derechos civiles y políticos, los que en gran parte se negaban a las mujeres. Esta ea en parte la filosofía de antiguo código peruano de 1936 que establecía que el marido r irigíala sociedad conyugal y la mujer le debía obediencia (arts. 161 s.) y era, además, el administrador de los bienes comunes de la sociedad de gananciales (art. 188 s.). Bien, el nuevo Código de 1984 al estatuir por los artículos 4 y 423 la igualdad de derechos para hombres y mujeres, deroga, en primer término, la potestad marital. En efecto el art. 290 establece que "ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar en e gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo. A ambos coml pete, igualmente, fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a ¡i economía del hogar". Igualmente, según el art. 234, 2a. parte, "el marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales". E segundo término, el art. 292 otorga conjuntamente a ambos cónyuges la repren sentación legal de la sociedad conyugal. Por otra parte, el art. 303 otorga a cada cónyuge e derecho para administrar y disponer libremente de sus bienes propios. Además el art. l 33 d a ambos cónyuges la administración del patrimonio social. 1 a L orientación general del nuevo código en el sentido de suprimir todas las discria minaciones en razón del sexo se conforma con una tendencia que se produjo en la mayor p re de los países en el curso de estas últimas décadas. Su origen sin duda se encuentra en at tlsistema de los países escandinavos (Dinamarca, Suecia, Noruega, Finlandia, Islandia) y i los socialistas a partir de 1917. Los conceptos jurídicos de potestad marital, obedienn ca d la mujer al marido, protección de éste a la mujer, patria potestad a cargo del padre, i e

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jefatura de la sociedad conyugal a favor del marido, incapacidad civil de la mujer, etc. han desaparecido en forma total en estos países. En Francia por las leyes 70-459 de 1970 y la ley del 11 de julio de 1975 se estableció que los cónyuges conjuntamente tienen la dirección del hogar y el domicilio conyugal deben fijarlo de común acuerdo (55).
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En Alemania Federal las organizaciones feministas libraron una intensa batalla a fin de eliminar la potestad marital o poder de decisión del marido en el hogar. Este sistema de mando del marido, se vino al suelo en virtud de la conocida ley de igualdad de derechos para marido y mujer en el campo del derecho civil del 18 de junio de 1957 (56). Italia por la ley del 19 de mayo de 1975 al dar una nueva redacción del art. 143 se expresa: "Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes". Por la nueva redacción dada al art. 144 se establece: "Los cónyuges de común acuerdo tienen la dirección del hogar y fijan la residencia de la familia. . ." (57). España recientemente ha colocado el viejo código de 1888 a tono con la nueva cultura civilística al expedir las leyes í l y 30 de 1981. El nuevo artículo 66 (red. ley 30 de 1981) estatuye: "El marido y la mujer son iguales en derechos y deberes" (58). Estas leyes han sido el normal desarrollo del art. 14 de la Constitución española de 1978: "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón del nacimiento, raza, sexo, religión, etc." En este mismo sentido otros países europeos: Holanda, Austria (leyes de 1975 y 1978), Suiza (ley del 25 de junio de 1976), etc. (59). La influencia del nuevo sistema de los europeos ha ejercido una acentuada influencia en los países latinos de América. En primer lugar, México por reformas al derecho de familia, con ocasión del año Internacional de la Mujer, modificó los viejos artículos de su Código Civil; entre otros al art. 168 se dio esta redacción: "El marido y la mujer tendrán en el hogar autoridad y consideraciones iguales..." En segundo lugar, Costa Rica en su Código de la Familia de 1974 establece la igualdad toda de derechos para maridos y mujeres. En tercer lugar, Colombia mediante leyes sucesivas a partir de 1932 hasta 1981 ha derogado los conceptos dé incapacidad civil de las mujeres, la potestad marital, la jefatura de la sociedad conyugal, para establecer una total igualdad de derechos para hombres y mujeres. En cuarto lugar, Argentina mediante el decreto-ley 9983 de 1975 ratificó la Convención interamericana de concesión de derechos civiles a la mujer en el mismo grado que a los varones, aprobada por la IX Conferencia Americana celebrada en Bogotá en 1948. Por la ley 17.711 de 1969 se puso en vigencia el principio de la igualdad al establecer que "la mujer mayor de edad, cualquiera que sea su estado, tiene plena capacidad civil"; también

55. 56. 57. 58. 59.

Detalles en WE1LL Y TERRE, DROIT CIVIL. Les Personnes. la famille, les incapacites, París. 1978, núm. 319s.;MARTY Y RAYNAND, Les personnes, París. 1976, núm. 197 s. "Gesetz uber sicli Gleichbereclitigun von Mann und Irau auf dem Gebiete des Bürgerlichcn Rechts. Cons. en AUGUSTO C. BELLUSCIO, Derecho de Familia, Buenos Aires. 1976, T. 11. núm. 485. Cons. R. BADENES GASSET, Conceptos fundamentales del Derecho, Barcelona. 1981. pág. 270 s.; L. MARTÍNEZ CALCERRADA. El nuevo derecho de familia, T. I, y II, Madrid, 1981. Cons. D.C. EOKKEMA y otros, Mariage et famille en question (Suisse. Autriclie, etc.). 1980.

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fue derogada la antigua jefatura de la sociedad conyugal a cargo del marido (60). En quinto lugar, en el nuevo Código de Familia de Bolivia de 1972 se suprime la obediencia que la mujer debe al marido y se igualan los derechos de ambos cónyuges (arts. 96 s.). II. Desigualdades en razón de la filiación.— Antiguamente se hacía una acentuada discriminación entre hijos legítimos (matrimoniales) e hijos extramatrimoniales. Esta discriminación tiende a desaparecer. La igualdad entre derechos de hijos legítimos y extramatrimoniales es un principio que se impone hoy día en la mayor parte de los países civilizados. El art. 2o. de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de las Naciones Unidas (1948) prescribió la igualdad de todos ante la ley, sin discriminación alguna por razón de raza, color, sexo, religión, nacimiento (filiación). En el mismo sentido el art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles de las Naciones Unidas de 1966, el art. 17 6 d la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de 1969, el art. e 1 de la Convención de salvaguarda de los derechos del hombre y las libertades funda4 mentales del Consejo de Europa aprobada en Roma en 1950. El nuevo Código Civil del Perú ha destruido las odiosas discriminaciones en razón d la filiación. Entre otros el art. 818 estatuye: "Todos los hijos tienen iguales derechos e sucesorios respecto de sus padres..." Además, el segundo párrafo del art. 135 prescribe: "Todos los hijos tienen iguales derechos". Las normas básicas del nuevo Código del Perú de 1984 se colocan al lado de aquellos códigos que han cumplido las recomendaciones de las varias Declaraciones y Pactos q e emanan de las Naciones Unidas. Han igualado los derechos de los hijos legítimos e u hijos extramatrimoniales: a) en Europa la novísima ley alemana del 19 de agosto de 1969; ea Francia las leyes de 1972; en Italia la reciente ley del 19 de mayo de 1975; en Suiza la l y del 26 de junio de 1976; en Austria por las leyes de 1970 y 1977; en España por la ley e 1 de 1981; b) en América Latina México (Código Civil de 1928); en Cuba por el Código 1 déla Familia de 1975; Costa Rica por el nuevo Código de la Familia de 1976; también el Código de la Familia de Bolivia de 1972; Colombia por sucesivas leyes hasta la ley núm. 1 de 1982. 9 III. Existen puntos comunes en los códigos europeos y en la mayor parte de los códigos hispanos de América, de manera especial en lo que se relaciona con la destrucción d las antiguas discriminaciones en razón del sexo y de la filiación. e El nuevo Código Civil del Perú de 1984 surge a la vida jurídica de América Latina tnarmonía con las más modernas tendencias en materia del derecho civil comparado. 10. DERECHO AL HONOR CIVIL (HONRA O REPUTACIÓN) El honor se traduce en un conjunto de cualidades (o virtudes) que resultan del cumíenlo de los deberes jurídicos, así como de la realización de obras en beneficio de la lad. El honor civil, dentro del derecho, se limita al cumplimiento de las normas y de la moral, de donde resulta un importante valor cuyo respeto se impone a w demás. i Numerosos deberes se traducen en abstenerse de hacer algo (no matar, no robar,
W Cons. E.A. ZANNONI, Derecho de famüia, T. I, Buenos Aires, 1978, núm. 237; AUGUSTO . G.BELLUSCIO, Manual de derecho de famüia, Buenos Aires, T. II, 557.

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etc.); quien cumple estos deberes tiene derecho a quien nadie le haga falsas imputaciones ("asesino", "ladrón"). Otros deberes se traducen en actos positivos: marido y mujer se deben mutua fidelidad; por tanto, la imputación a una esposa honesta de ser adúltera constituye una ofensa para su honor. Finalmente, ajustar nuestra conducta a la moral es fuente de cualidades que contribuyen a reforzar el contenido del honor de las personas. Fuera de estos casos, cabe distinguir la existencia de ciertas cualidades que son especiales en relación con el ejercicio de ciertas profesiones. Se lesiona considerablemente el honor de un abogado o de un juez, cuando se afirma que retiene indebidamente los dineros que se le dan en depósito. Se define el honor como el grado de estimación y reconocimiento del valor que corresponde a una persona intachable (61). Ese valor constituye la dignidad personal u honra (buena reputación). El art. 5o. del nuevo Código de 1984 menciona entre los derechos de la persona, el honor (u honra). En el mismo sentido, el art. 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José según el cual toda "persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad". 11. DERECHO A LA VIDA PRIVADA

Nuestra forma de pensar y de obrar está destinada a ser comunicada a los demás y desde el punto de vista de la cultura, poca importancia tienen aquellos aspectos de nuestra vida que sólo poseen un valor individual o para un pequeño número de parientes y amigos. Sin embargo la vida íntima de las personas, es decir, su conducta, sus creencias, sus entradas económicas, su filiación, constituyen parte integrante de la personalidad y son dignas de respeto y consideración, lo que se traduce en que no deben ser divulgadas a los demás, especialmente cuando ello acarrea un perjuicio así solo sea de carácter social o moral (62). La protección de la dignidad de la persona implica el reconocimiento de "un espacio vital propio", dentro del que puede moverse cada cual (63). El art. V de la Declaración Americana de Bogotá, dispuso: "Toda persona tiene derecho a la protección contra los ataques a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar". En el mismo sentido el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas prescribe: " 1 . Nadie podrá ser objeto de injerencias contrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques". Igualmente, el art. 11, núm. 2 de la Convención A e mricana de Derechos Humanos o Pacto de San José dispone: "Nadie puede ser objeto d e injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o correspondencia, ni ataques ilegales a su honra o reputación". El art. 18 de la Constitución española de 1978 garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar.
61. 62. ENNECCERUS-NIPPERDEY, ob. cit. s. 87. Cons. N1PPERDEY (en ENNECGERUS, Allg. Teil, ed. de 1959, s. 101.11-6, 7 y 8). Este autor distingue un derecho a la esfera secreta (Geheimspháre) y que se traduce en el secreto de li correspondencia, un derecho al respeto de la esfera privada (privatsphare) y un derecho a la integridad de la vida íntima espiritual. NIPPERDEY, ob. cit., s. 101, 11-7.

63.

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Con especial énfasis este derecho es reconocido por el art. 14 del Código Civil de 1984. "La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin ti asentimiento de la persona o si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden". Se complementa este art. con ¡oque dispone el art. 16 del mismo código. Es el caso de recordar en este lugar que la ley francesa núm. 70-643 reemplazó el antiguo artículo 9o. del Código Civil de 1804 por el siguiente: "Cada cual tiene derecho ilrespeto de su vida privada. . ." I. Definición de la vida privada.— Una primera dificultad se presenta ya que el derc o a la vida privada, vale decir, a la intimidad se refiere a aquellos hechos que nada tieeh nn que ver con la vida pública de una persona. Por tanto puede enfrentarse el derecho al e respeto a la vida privada y hechos que rompen los muros de esta vida por ser públicos-, notorios y que deben ser conocidos por los demás. Aquí nace un derecho que está al alcance lelos periodistas e historiadores: informar al público sobre hechos de la vida pública. Así ai una sentencia de la Corte de París de 1955 se declaró que las memorias de MARLENE ÜE RC hacían parte de su vida pública y podían publicarse sin autorización; de lo IT I H contrario la obra del historiador sería imposible (64). Pero hechos que no interesan a la Éa pública hacen parte de la vida privada. Cada persona tiene derecho a que determinads conductas de su pasado permanezcan en secreto y no sean reveladas (65). a La asamblea consultiva del Consejo de Europa adoptó el 23 de enero de 1970 esta definición de la vida privada: "El derecho al respeto de la vida privada consiste esencialmn en poder conducir su vida como se quiera con el mínimo de injerencias. Concierne et e aa vida privada la vida familiar y la vida del hogar, la integridad física y moral, el honor y l l reputación, el hecho de no haber tenido un mal día, la no divulgación de hechos inútia ls y embarazosos, la publicación sin autorización de fotografías privadas, la protección e «tra el espionaje y las indiscreciones injustificables o inadmisibles, la protección contra [¡utilización abusiva de comunicaciones privadas... El respeto a la vida privada de una persn mezclada a la vida pública suscita un problema particular. La fórmula "La vida oa pi a a se detiene allí donde comienza la vida pública" no es suficiente para resolver rvd e problema. Las personas que juegan un papel en la vida pública tienen derecho a la l protección de su vida privada, salvo que tenga incidencia sobre la vida pública. El helio de que una persona ocupe un puesto en la actualidad no le priva de un derecho al r s eo de su vida privada" (66). ep t II. Elementos constitutivos de la vida privada.— El derecho comparado señala elemno principales de la vida privada: ets 1. La vida familiar, la filiación y la privacidad del hogar. En Colombia por el nuevo estatuto del registro del estado civil de las personas de 1970 considera como atentados contra el derecho a la privacidad o vida privada, la expedición y la detentación injustificada de copias o certificados del registro de nacimiento con expresión de los datos sobre la filiación (especialmente la extramatrimonial), y la divulgación de su contenido sin motivo legítimo. Asimismo la exigencia de la prueba de filiación de una persona con propósito diferente de la demostráis Cons. en R. LINDON, Les droits de la personalité, París, 1974, núm. 31. (5. Cons. en R. LINDON, ob. cit, núm. 38. fí. Cons. en R. LINDON, ob. cit., núm. 40.

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ción del parentesco ante los jueces será considerada como atentado contra el derecho a la intimidad y es sancionada como contravención. 2. 3. Los ingresos económicos, el pasivo y los tributos que paga. La salud y los antecedentes médicos, pues se considera que el enfermo atacado de grave enfermedad (cáncer, tuberculosis, etc.) tiene, por lo menos, derecho a vivir en paz (67). La correspondencia, la reserva de los libros de contabilidad. Al respecto es claro el art. 16 del nuevo Código de 1984 que estatuye que la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. El art. 38 de la Constitución Nacional de Colombia prescribe que: "La correspondencia confiada a los telégrafos y correos es inviolable. Las cartas y papeles privados no podrán ser interceptados ni registrados sino por la autoridad, mediante orden de funcionario competente... y con el fin único de buscar pruebas judiciales". El art. X de la Declaración Americana de Bogotá es explícito en afirmar: "Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia", Las creencias de cada persona, especialmente las relativas a la religión. Los hechos de la vida pasada (memorias). En más de una oportunidad se ha dicho que "las memorias de la vida privada de un individuo pertenecen a su patrimonio moral. Nadie tiene el derecho de publicarlas", sin autorización "expresa de la persona objeto de la memoria o de sus herederos. Sin embargo advierte la doctrina que no sucede lo mismo con hechos notorios de la vida pública, los que entran a formar parte de la historia y pueden ser narrados por un historiador o un periodista (68).

4.

5. 6.

12.

EL DERECHO SOBRE LA PROPIA IMAGEN

Con la aparición de la fotografía y de la cinematografía, y más recientemente de la televisión, así como de otros importantes medios mecánicos de reproducción de imágenes, se presentó el problema de configurar en favor de las personas un derecho sobre su propia imagen y que se tradujera en la facultad de defenderla contra publicaciones o reproducciones en la prensa, en el cine, en revistas, libros, en sitios públicos, etc. I. Como la cuestión es nueva, muchos autores (opuestos a toda innovación, especialmente las que no pueden respaldarse en el derecho romano) se opusieron enérgicamente al establecimiento de un derecho sobre la imagen. "Así como no se puede prohibir la impresión en la mente de la imagen de una persona, así tampoco puede negarse la exteriorización de la misma" (69).

67. 68. 69

Cons. en R. LINDON, ob. cit., núms. 49 y 98. En este sentido la Corte de París (Cons. en R. LINDON, ob. cit., núm. 101). RUIZ y TOMAS, Ensayo sobre el derecho a la propia imagen, Madrid, 1931. Un resumen completo de esta obra hace ANDRÉS DE LA OLIVA DE CASTRO, "Derecho a la propia imagen", en Diccionario de derecho privado, T. I. Edit. Labor, 1950.

LOS DERECHOS DE LA

PERSONA

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Otros autores admiten un derecho a la imagen, pero no como derecho independiente, sino como derivación del derecho al honor, pues sólo se puede prohibir la publicación y difusión de la imagen cuando se lesiona el honor de la persona. Pero hoy día, en la más moderna doctrina se ha impuesto la consideración de que existe un derecho propio y autónomo sobre la propia imagen (sea que lesione o no el honor). "Así como a toda persona debe reconocérsele el derecho de exponerse en público cuando quiera, igualmente debe reconocérsele el derecho de prohibir que circule su propia imagen para ser vista permanentemente y por todos" (70). La imagen es la forma del cuerp humano y por ese motivo algunos autores estimaron que un derecho a la imagen era reo sultante del derecho sobre el propio cuerpo; sin embargo, una lesión al derecho de imagen lesiona más directamente la personalidad humana, motivo por el cual el citado derecho actúa en forma independiente del derecho sobre el cuerpo (7). II. El derecho a la imagen tiene un acentuado carácter moral, pero también posee características de orden patrimonial, es decir, que una persona puede gratuita y onerosamente permitir la circulación de su imagen en revistas, en el cine, para la propaganda de artículos, etc. El derecho a la imagen se traduce en un derecho ca: a) la facultad de disponer de su imagen autorizando todos los medios posibles, ya en forma gratuita, ya en impedir la reproducción y publicación de la misma (con subjetivo de la persona que implisu publicación o reproducción por forma onerosa; b) la facultad de ciertas limitaciones).

III. El derecho a la imagen en el nuevo código de 1 9 8 4 . - Se reglamenta por el art. 1 del nuevo Código Civil en estos términos: "La imagen y la voz humana no pueden ser 5 aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentes y en este orden". "Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o interés público o por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público. No rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra e honor, el decoro o la reputación de la persona a quien correspondan". l IV. El derecho a la imagen según la ley colombiana de derecho de autor.— El art. 8 de la ley 23 de 1982 reconoce el derecho a la imagen. "Toda persona tiene derecho a 7 impedir, con las limitaciones que se establecen en el art. 36 de la presente ley, que su busto o retrato se exhiba o ponga en el comercio sin el consentimiento expreso de la misma persona, o, habiendo fallecido ésta, de las personas mencionadas en el art. 85 de esta ley. L persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo con la correspondiente ina demnización de perjuicios". El derecho tiene dos limitaciones: a) la prevista en el art. 36 de la citada ley 23 de
10, A. DE LA OLIVA DE CASTRO, ob. cit., T. I, pág. 1485. Este autor cita la tesis de FADDA Y BENSA, para quienes "la sociabilidad no puede obligarme a permitir que mi retrato, aunque sea con fin benéfico, se fije en todas las piedras del camino". 11. "El objeto de este derecho no es el cuerpo; la imagen no constituye un ataque al mismo, sino a la figura, exteriorizada en los rasgos físicos y que es susceptible de ser representada mediante los recursos del arte" (A. VON THUR, ob. cit., T. I, pág. 186).

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1982 que dice: "La publicación de un retrato es libre cuando se relaciona confinescientíficos, didácticos o culturales en general, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público"; b) las autoridades de policía y los jueces pueden reproducir, difundir y exhibir retratos sin consentimiento del retratado o de sus parientes, por razones de justicia o de seguridad pública (72). , H Un derecho a la imagen lo tiene toda persona mientras viva; a su muerte, se transmite a su cónyuge, a sus hijos o a los descendientes legítimos de éstos, o en su defecto, al padre o la madre. V. Derecho comparado sobre el derecho a la imagen.— El derecho alemán reconoce un derecho a la imagen, según la ley de derechos de autor de 1907 (73). Una importante aplicación de este derecho tuvo ocurrencia cuando unos fotógrafos penetraron en la cámara mortuoria de Bismarck, y violentando las puertas, obtuvieron una fotografía del cadáver. Los herederos consiguieron de los tribunales la devolución del negativo y su destrucción (74). El art. 10 del nuevo Código italiano de 1942 otorga un derecho a la imagen, cuando es expuesta o publicada "fuera de los casos en que la exposición o publicación es consentida por la ley, o bien con perjuicio del decoro o reputación de la propia persona". "Es libre la publicación del retrato cuando venga justificada por la notoriedad de la persona o del cargo público que ostentase, o por necesidad de justicia o de policía, cuando tenga objetos científicos" (75). El art. 18 de la Constitución de España de 1978 garantiza el derecho a la imagen. La doctrina y la jurisprudencia francesa han reconocido un derecho a la imagen. En relación con una mujer casada cuya imagen fue publicada en un almanaque en calidad de modelo de peinado, dijo el tribunal del Sena ante la queja respectiva que el retratista no puede hacer uso del clisé sin el consentimiento de la persona a quien pertenecen los rasgos reproducidos (76). El art. 162 del anteproyecto del Código Civil francés reconoce y garantiza un derecho a la imagen (77). Es el caso de recordar aquí el caso muy célebre de Balzac. A su muerte, Alejandro Dumas tuvo la iniciativa de hacer una suscripción para levantar ün monumento a la memoria del gran novelista. La viuda se opuso lo que dio lugar a un proceso. El Tribunal del Sena en 1854 decidió que la erección de un monumento en honor de un hombre que es
72. ENNECCERUS-NIPPERDEY. Parte General, s. 93-V, nota 35. Según estos autores, pueden difundirse y exhibirse sin permiso las imágenes que proceden de la esfera de la historia contemporánea, las fotografías de reuniones o actos públicos en los cuales la persona retratada ha tomado parte (ob. cit., s. 93-V, nota 35). ENNECCERUS decía que no obstante la citada ley, no existía un derecho a la imagen (s. 93-V); opinión distinta sostiene actualmente (en ENNECCERUS, ob. cit.. ed. de 1959, s. 101. II-2). Cons. A. DE LA OLIVA DE CASTRO, en ob. cit., T. I, pág. 1486. M. ROTONDI, Instituciones de derecho privado, trad. de Fr. VILLAVICHNCIO. Edit. Labor. 1953, núm. 112. Un resumen de la actual doctrina italiana sobre el derecho a la imagen, puede consultarse en A. DE LA OLIVA DE CASTRO, ob. cit.. T. I, págs. 1486 v ss. Cons. A. DE LA OLIVA DE CASTRO, en ob. cit., T. I, págs. 1485 y 1486. Avant-Project de Code Civil, la. parte, París, 1955.

73. 74. 75. 76. 77.

IOS DERECHOS DE LA

PERSONA

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¡lustre, no representa testimonio piadoso de la familia; se trata de un homenaje público k teconocimiento y admiración pública a un hombre que ha dado honor a su país (78). Los jueces ingleses igualmente protegen un derecho a la imagen contra publicacio- , ns y reproducciones realizadas sin consentimiento, citándose al respecto el caso del príne cipe Alberto y la reina Victoria, quienes se hicieron sacar unas fotografías para sus parientes y amigos, pero el fotógrafo permitió que fueran publicadas en un catálogo descriptivo. Cn buen criterio, los jueces prohibieron la publicación afirmando que existía abuso del o derecho (79). 13. LA VOZ HUMANA El art. 15 del Código Civil de 1984 proclama y protege al lado de un derecho a la i a e un derecho a la voz de una persona. mgn El derecho a la voz se manifiesta en todas las direcciones posibles: a) la de los cantantes; b) la de los oradores, expositores y recitadores de obras poéticas o literarias; c) las conversaciones privadas. La voz es posible que sea recogida en fonogramas los que pueden ser reproducidos e público o privado. Sólo el dueño o autor de la voz puede disponer de ella. n La voz de los cantantes recibe protección en cuanto es considerada como un dereco de autor, y es susceptible de ser explotada mediante ediciones de fonogramas (discos h fonográficos, bandas, películas u otros dispositivos) con fines de reproducción, difusión oventa. La voz de oradores, recitadores, expositores no puede ser reproducida en público I s la autorización del orador o recitador; o sin la autorización de su cónyuge, descenn 1 tas, ascendientes o hermanos, si ha muerto. Agrega el art. 15 que dicha autorización io es necesaria cuando la utilización se justifique por la notoriedad de la persona o por techos de interés público o cultural. Finalmente se presenta el problema de la utilización de la voz en conversaciones de arácter privado; sobre todo cuando la grabación se obtuvo sin conocimiento del converador. Por ejemplo en un proceso civil alguien niega una deuda, pero en conversación priaa (generalmente telefónica) confiesa la deuda; ¿se puede utilizar en el proceso semed je confesión? En todo caso, los jueces del crimen y los instructores se valen de todas | JS informaciones que puedan obtener, inclusive de la voz grabada en conversaciones pri•idas, para descubrir a los criminales. Lo que nos enseña que la prohibición de emplear la " privada obtenida por procedimientos mecánicos tiene un límite en las investigaciones H '/carácter penal. U CONSIDERACIÓN FINAL . L doctrina de los derechos de la persona (o derechos humanos) nos enseña que por a ;«ravez se establecen normas jurídicas que bien podemos denominar supranacionales. | ti ti futuro debemos denominar derecho positivo nacional al conjunto de normas que riX CoM.enR. LINDON.ob. cit.núm. 31. "' Cons. A. DE LA OLIVA DE CASTRO, en ob. cit., T. I, pág. 1488.

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gen la vida de determinado pueblo o nación; y derecho positivo supranacional a las normas que deben aplicarse en todas las naciones del mundo. Este derecho supranacional se integra por las normas de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y por la Organización de las Naciones Unidas (ONU). La Declaración Americana de la Novena Conferencia Internacional de Bogotá (abril de 1948); la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (di ciembre de 1948) y los Pactos Internacionales de las Naciones Unidas de 1966 y la C n ovención Americana de Derechos Humanos de 1969 constituyen las fuentes principales del llamado derecho positivo supranacional. Todas estas declaraciones son verdaderos Tratados Internacionales por haber sido suscritas y aprobadas por todos los países de Américc y del mundo. Antes de estas proclamaciones existían direcciones u orientaciones de carácter jurídico que se presentaban como modelos o arquetipos con los que debía construirse el derecho positivo de cada pueblo, como acaecía con las doctrinas de los derechos de la personalidad (SAVIGNY) o las del derecho natural. Suponer la existencia de un derecho positivo supranacional con carácter obligatorio para todos los pueblos era contrario al concepto de soberanía de cada nación, o sea una potestad suprema que se afirma en el interior y en el exterior. Semejante concepto ha hecho crisis, pues existen comunidades con potestad para dictar normas jurídicas que deben aplicar todos los Estados. Lo más valioso del nuevo Código Civil del Perú del año de 1984 consiste sin duda en convertir en normas positivas nacionales los principales derechos civiles de todo individuo. Los artículos 1 a 32 proclaman el respeto a los derechos básicos de toda persona: la vida. la integridad física, la libertad, el honor, la igualdad, el propio cuerpo humano (vivo o muerto), la imagen, la vida privada, la voz. Representan el reconocimiento de la existencia de una conciencia de la humanidad. También en el proyecto de Código Civil para Colombia se prevé la reglamentación de los derechos de la persona o derechos humanos en los artículos 34 a 48.

Alberto Stewart Balbuena Universidad de Lima

SUJETO DE DERECHO Y EMPRESA

El Código Civil ha concretado objetivamente la distinción entre sujeto de derecho y persona en su artículo primero. La importancia y trascendencia de esta distinción hace esencial detenerse a meditar sobre ella y sus consecuencias previsibles en diversos ámbitos de las relaciones jurídicas. El primer elemento visualizable es el de la prioridad del sujeto de derecho frente a apersona. t En otros términos, el sujeto de derecho es anterior a la persona. Concretamente, en e artículo primero del Código Civil el sujeto de derecho emerge de la concepción, con dos l (xpectativas jurídicamente protegidas: la de nacer y la de llegar a ser persona, derechos innegables que le son absolutamente protegidos por la ley. La persona humana, emergente del hecho biológico de! nacimiento vivo y de su fbrmalización registral, contiene, abarca y supera el concepto que le precedió. Toda persona h mn es sujeto de derecho: éste, en cambio no es persona aun cuando esté determinado u aa i serlo. Pero aun sin expresarlo con la misma claridad, el Código Civil permite visualizar que tal concepto no sólo es aplicable con el contenido biológico que implica la persona huma11;su alcance puede llegar a los entes concebidos por la convención o, dicho con mayor propiedad, por la voluntad. Tal es el caso legalmente expreso, de la asociación, fundación y comité no inscritos que se recogen entre los artículos 124 y 133. El primero de los artículos citados, que sin duda tiene su antecedente legislativo en el artículo 36 del Código Cvl italiano, admite la condición de sujeto de derecho de la asociación al permitir su ii comparescencia en juicio, representada por quien ejerza la presidencia de su consejo directivo. Si no estuviéramos frente a un sujeto de derecho, la demanda tendría que entendre solidariamente con las personas naturales 0 jurídicas que han actuado. Más aún hases tila constitución de la asociación y desde su concepción, media un necesario período de desarrollo que implica realización de actos jurídicos muchos de ellos de máxima trascendencia, como puede serlo la Asamblea Constitutiva, contratación de locales y empleados, c m r de útiles, etc., que tienen plena validez y son de absoluta necesidad, requiriendo o pa ialey sólo su ratificación luego de la inscripción registral según el artículo 77 cuya segundarte, en lo relativo a la inexistencia de constitución de la persona jurídica debe ser.. concordada con las disposiciones que regulan la falta de inscripción. ¿No es acaso totalmente comparable el nasciturus, como sujeto de derecho, con esasconcepciones de la voluntad humana antes de concretarse los presupuestos legales de

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la personalidad? Así como el nasciturus, carente de capacidad propia, tiene la vocación vital y jurídica que la ley le ampara erga omnes el proyecto de persona jurídica se gesta con la intención de otorgarle existencia jurídica en el ámbito social mediante el reconocimiento registral. En otros términos entre la concepción genética y biológica hasta su nacimiento e inscripción, el hombre es sujeto de derecho. De la misma manera entre la concepción mental y volitiva del ente abstracto hasta su concreción escrituraria y el respectivo registro, es posible entenderlo igualmente como sujeto de derecho con vocación de ser persona jurídica. Si a ese sujeto de derecho lo concebimos como el conjunto sistemático de medios materiales, intelectuales, económicos y humanos organizados para lograr determinados fines, nos encontramos con el concepto de empresa, previo y distinto del de la persona jurídica que puede tener ¡a vocación de concretar. Como el concebido, en el ámbito biológico, este sujeto de derecho, en el volitivo.] no puede actuar por sí mismo- requiere como aquél a la gestante, al gestor que impulses» existencia, el empresario. Como el conceptus parece ser unidad con su madre, la empresa se identifica con el empresario; aquél sólo puede existir y desarrollar en el claustro materno; ésta sólo en el de la actividad del empresario. Con el nacimiento, la persona humana se separa e independiza biológicamente y jurídicamente de-su gestora; con su constitución e inscripción registra! el sujeto de derecho empresa, deviene en persona jurídica distinta al empresario gestor. La persona jurídica puede variar, desaparecer, extinguirse pero no necesariamente arrastra con las alteraciones de su status a la empresa. De allí que una sociedad pueda liquidarse y disolverse pero la empresa pasaría a la gestión de terceros interesados, Estado, trabajadores e incluso acreedores. El sujeto de derecho, en este caso, sobrevive a la extinción de la persona jurídica. La Constitución peruana ha otorgado a la empresa categoría jurídica de "unidad d e producción, cuya eficiencia y contribución al bien común son exigibles por el Estado, d e acuerdo a ley". Considera la constitución que la empresa puede tener diversas "modalidades", denominación que hace corresponder con los diversos tipos constitutivos de persona jurídica, de acuerdo con la ley peruana. Sin rigor pues concibe la empresa diferente a la persona jurídica otorgándole tímidamente categoría de "unidad" que bien podemos enmarcaren el concepto jurídico que, como hemos señalado, precede a la persona jurídica: el sujeto d e derecho, fluyente de la ley civil. No toda empresa ha de ser persona jurídica; pero, contrariamente, en el ámbito económico, toda persona jurídica, necesariamente supone u a n empresa. El Dr. Carlos Fernández Sessarego aventuró años atrás la personalidad de la empresa; la necesidad de diferenciarla de la persona jurídica envolvente así lo urgía y lo urge. Ahora con la fórmula diferenciadora entre sujeto de derecho y persona, plasmada en el Código a partir del proyecto del mismo maestro puede haberse abierto la vía para desarrollar, en el marco de la subjetividad lo que normalmente se considera como un objeto mis

SUJETO DE DERECHO

Y EMPRESA

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dl tráfico económico: la empresa. e El Código Civil peruano no contiene ninguna atingencia directa sobre el tema a pear de la evidente influencia que el legislador italiano ha tenido en él. La empresa, título iel Código ítalo, no lo es del peruano sin duda por cuanto éste sólo tímidamente se ha asomado a la unificación de las ramas civiles y mercantiles del derecho. Pero no sólo el Derecho Civil silencia a la empresa en nuestro medio;la propia notísima Ley General de Sociedades, Decreto Legislativo No. 311, no sólo la ignora sino parece confundir empresa y sociedad manteniendo el concepto implícito en la Ley de Sociedad Mercantiles a la que modifica. La empresa, si bien tiene existencia constitucional y legal en el Derecho Peruano en diversas normas, carece de unidad conceptual jurídica. La disyunción persona-sujeto de derecho que presenta el Código Civil permite visualizar un camino para su definición unilaria.

Pierangelo Catalano Universidad de Roma "La Sapienza"

LOS CONCEBIDOS ENTRE EL DERECHO ROMANO Y EL DERECHO LATINOAMERICANO (A PROPOSITO DEL ART. 1 DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984) Premisa Respecto a la condición jurídica de los concebidos (o nascituri) se puede individuazar, en la edad contemporánea, dos corrientes de pensamiento jurídico: la primera, con n fuerte inspiración justinianea, que caracteriza gran parte del área ibérica (y se mantiea le, también, en la interpretación sistemática del Código civil brasileño), la segunda, de odin pandectístieo-germánica. que encuentra su expresión también en el Código civil ¡tae mo. Se llega a la individualización de estas dos corrientes de pensamiento jurídico a traes de un análisis comparativo, conducido sobre dos planos netamente distintos en su inerconexión: aquel de las palabras y de los conceptos y aquel de los principios y la reglanentación (los dos planos corresponden a los dos últimos títulos de los Digesta de Justiíiano: De verborum significatione y De diversis regulis iuris antiqui). Tal análisis consen;irá distinguir y conectar las conceptualizaciones (aquellas que podemos definir "concre¡ s y "naturalísticas" en contra de aquellas "abstractas" y "positivistas") y las elaboraa" :¡ones de principios (aquello, por así decirlo, de la "paridad ontológica" entre concebido v nacido en contra de la "excepcional parificación"). En conclusión, podríamos decir que el artículo lo. del nuevo Código civil peruano refuerza la tradición ibérica, si bien a través de una conceptualización abstracta. 2. Términos y conceptos En la terminología existe una línea que va de la edad republicana (Varrone) a aquela del principado (interpretatio clásica de las Doce Tablas: Sabino) hasta el siglo XVIII (las Pandectas reordenadas por Pothier): el término técnico es qui in útero sunt, "aquellos qe están en el útero". u Expresiones menos frecuentes o más tardías, tales como conceptus, liben nondum nati, qui nasci speratur se encuentran variadamente reflejadas en los códigos modernos' p r ejemplo, en el Code Napoleón y en el Código civil español (art. 29 "concebido"), en o ti Allgemeines Landrecht fiir die Preussischen Staaten y en el Código Civil del Imperio de Austria (ABGB art. 22 "ungeborne Kinder"), en el Código Civil de Brasil (art. 4 "nascituro"). Se trata de conceptos concretos a los cuales, en el plano normativo, puede corresponder (y corresponde, en los ejemplos señalados, si bien en diversa forma) la "paridad" entre concebido y nacido. Había escrito Pothier, parafresando a Juliano- "aquellos que están en el útero materno, casi en todo el ius civile son reputados como existentes", y

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PIERANGELO CATALANO

del Tribunado nos llega la explicación del artículo 725 del Code Napoleón (donde se afirma implítamente que el concebido "existe"): "il n'est pas necéssaire que J'individu soit né pour erre habile á succe'der; il suffít qu'il soit concu, parce que í'enfant existe réellement des l'instant de la conception, et qu'il est reputé né lorsqu'il y va de son interét, suivant la loi [... D. 5,4,3; 1,5,7 y 26; 37,9,10]" (Rapport de CHABOT del 16 de abril de 1803, en P.A. FENET, Recueil complet desTravaux préparatoires du Code civil, XII, pág. 168). Obviamente, el uso de conceptos concretos puede también no conducir a la afirmación de la "paridad", sobre todo cuando se superponen conceptos abstractos propios de la doctrina moderna, como les ocurre, por ejemplo, a Savigny y á Windscheid, que también utilizan constantemente el término "Kind" para el concebido (v. infra par. 3.). El antiguo concepto de persona, esencialmente concreto (el término indicaba un aspecto de cada hombre, ya sea que él fuera libre o siervo) es utilizado por Justiniano en materia hereditaria (C. 3, 28, 30, 1 "personam iam natam vel ante testamentum quidem conceptam"); Gaio (2,242) había hablado del postumus alienus como persona incerta que en cuanto a tal, no podía ser instituida como heredera ni honrada con un legado (cfr. 2,241), a diferencia del postumus suus (admitido en la herencia legítima, como es I conocido, sobre la base de las Doce Tablas). Todo ello supone y subraya la "existencia" de qui in útero est, como está precisado i en el D. 50, 16, 153 "intellegendus est mortis tempore fuisse, qui in útero relictus est" (v. infra, par. 3, sobre el uso de intellegere). ,,.,., ,( ¡ La profundización de los conceptos antiguos requeriría un atento examen de los significados de las expresiones in rerum natura esse, in rebus humanis esse, además que del uso técnico de los términos postumus, partus y venter. Importante es, en cambio, el uso común, a propósito de los concebidos, de los términos puer (Plauto, Truc. 201), liben' (Cicerón, Cluent. 44, 125), nomines (Juvenal, Sat. 6, 596), con lo cual debe confrontarse la precisión técnica de Papiniano, en relación con el aspecto patrimonial del parto déla esclava (D. 35, 2, 9, 1: "partus non dum editus homo non recte fuisse dicitur"). La continuidad de esta tradición conceptual se mantiene en el área ibérica también en el siglo pasado. Es un ejemplo el Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia de Joaquín Escriche (utilizo la nueva edición, París-México, 1888, que contiene también ' un cuadro sinóptico "con arreglo a la legislación peruana" de Antonio Flores de la Universidad de Lima): "Según el estado natural, se dividen las personas; lo. en nacidas y concebidas o existentes en el vientre de la madre" (pág. 648); "El hombre en su acepción general y considerado según su estado natural, es o nacido o sólo concebido" (pág. 821); cfr. también las voces "Hijo postumo", "Nacimiento", ibid., págs. 798 y sgts.; 1272. Sin embargo, es una característica de la edad moderna la elaboración de distinciones, desde el punto de vista jurídico, entre los conceptos de "hombre" y "persona" (v. por ejemplo, J.M. ALVAREZ, Instituciones de derecho real de Castilla y de Indias, I, Nueva York, 1927, pág. 65: "toda persona es hombre, pero no todo hombre es persona"). Para decirlo con Savigny, el "concepto natural" de persona, idéntico a aquel de hombre, recibe el derecho positivo modificaciones ya sea limitativas, ya sea extensivas, pudiendo también "extenderse la capacidad a algún otro ente". Tal positivación del concepto corresponde a la superposición de conceptos abstractos: sujeto de derecho, personalidad, capacidad jurídica, persona ficticia.

LOS CONCEBIDOS ENTRE EL DERECHO

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Surge entonces la pregunta (por ejemplo, en la interpretación del Code Napoleón) leí "niño concebido" existe como "persona". Tal vez en la doctrina alemana (y en la manipulación "pandectista" de las fuentes antiguas) se notan mejor las contradicciones debidas a la superposición de conceptos abstractos: pasamos de la teori'a de la ficción (SAVIGNY en referencia al D. 1, 5, 26; 50, 16, 231) a la configuración del concebido como "persona jurídica" (RUDORFF) y a la construcción de "derechos sin sujetos" (W1NDSCHEID). Correspondientemente, también en la codificación del Imperio alemán e trastocado el principio normativo general justinianeo (v. infra, par. 3). s Las traducciones de las obras de Savigny y Windscheid, realizadas por ilustres romanistas italianos, profundizan la fractura conceptual entre concebidos y nacidos, introduciendo en donde los alemanes escriben Kind, las contraposiciones entre 'feto" y "persona" (SCIALOJA); "feto" y "niño" (FADDA y BENZA). El uso del concepto de "capacidd jurídica" consintió, en fin, el trastoque estatista del principio justinianeo en el Código a civil de 1942 (v. infra, par. 4). El pandectismo y el civilismo europeo han conceptualmente borrado la concreción d la relación "naturalística" entre qui in útero est y homo, contribuyendo, en consee cuencia, a la negación, en el plano normativo, de la igualdad ontológica. Importantísima, no sólo desde el punto de vista teórico (si bien con influencia todavía limitada) es la respuesta de los grandes codificadores latinoamericanos Teixeira de Freitas (Consolidacao y Esboco) y Vélez Sárfsfield (Código Civil), los cuales consideran a los concebidos como personas ya existentes, usan el concepto de pessoas por naseer (ñas cituri), personas por nacer (el concepto es mantenido en el Anteproyecto de Código Civil deLUISDEGASPERI, 1964). La formulación del art. 4o. del Código Civil brasileño ("A personalidade civil do homen comeca do nascimento com vida"), modificando aquella del proyecto del Clovis Bevilaqua (art. 3 "A personalidade civil do ser humano comeca com concepcáo, sob a condicáo de naseer com vida"), resulta contradictoria (véase A.F. MONTORO—A. DE OLIVEIRA FARIA, Condicáo jurídica do nascituro no direito brasileiro, Sao Paulo, 1953, pág. 9 y sgts.; 22 y sgts.; 44 y sgts.; 65 y sgts.;). La contradicción, debida a una parcial desviación respecto a la tradición brasileña, está recibida también a la relación ente el concepto de "persona" y el reconocimiento de "derechos". Con razón Bevilaqua había subrayado la exigencia de armonizar "o direito civil consigo mesmo, com o penal, com afisiologíae com a lógica". Es oportuno, aquí, recordar la distinción e interconexión entre el plano conceptual y aquel normativo, y se deben tener hoy en cuenta, cada vez más, también, el derecho constitucional y el derecho internacional (v. infra, par. 4). 3. Principios y normas Las modernas abstracciones conceptuales son utilizadas, en el plano normativo para trastocar el principio de la igualdad claramente afirmado en el derecho romano justinianeo. Según los Digesta de Justiniano, la igualdad del concebido y del nacido es un principio de carácter general, salvadas las excepciones de algunas "partes" del ius. El principio general está claramente afirmado en el libro I, Título V (De statu hominum) y encuentra s correspondencia terminológica en el último libro, título XVI (De verborum significau tiones): véase el D. 1, 5, 26: Qui in útero sunt, in toto paene iure civili intelleguntur in

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rerum natura esse; 50, 16, 153; 164 pr.; 231. Tal principio se fue formando sobre la base de las Doce Tablas. Por motivos jurídico-religiosos "la concepción determina el surgimiento de un nuevo puesto de suus en la familia" (G. LA PIRA). En tal sentido opera la interpretatio de los juristas (encuantoa la edad clásica debemos pensar en Masurio Sabino: véase D. 38, 16, 3, 9) en materia, justamente, de herencia, materia de primaria importancia según la más antigua sistemática. Como indicio del desarrollo alcanzado, poco a poco, se puede confrontar a Gaio 1, 147 in compluribus alus causis postumi pro iam natis haberentur (v. también 2, 242) con la afirmación más amplia de Modestino D. 27, 1, 2, 6. En el desarrollo (del cual encontramos un ejemplo en la interpretación jurisprudencial de un senadoconsulto; PomponioD. 38, 4, 13, 1) han ciertamente influido las disposiciones del Edicto pretorio y la consecuente interpretación (D. 37,9, 1 pr. y 15;37, 9, 7 pr., ... in ómnibus partibus edicti...), esto es, sobre todo, el pensamiento de los grandes jurisconsultos, cual Celso (el autor de la definición del ius como ars boni et aequi) y Juliano (subtilissimus corvditor de! Edicto perpetuo): véase D. 1,5,26:38, 16, 6-7. Justiniano conserva la ejemplificaeión hecha por el jurista contemporáneo del emperador Adriano, la cual, en su sumaria complejidad, tocaba diversísimas partes del ius civile: a propósito de postliminium, de compraventa y hurto, de patronato (D. 1,5, 26). Igualmente, Justiniano generaliza la precisión terminológica y conceptual de un discípulo de Juliano, Terencio Clemente- D. 50, 16, 153 (v. supra, par. 2). Es oportuno aclarar que el principio de la igualdad no es consecuencia de una ficción, esto es, de una construcción imperativa (v. M. GARCÍA GARRIDO, en el Anuario de Historia del Derecho Español, 1957-58, págs. 338 y sigs.), sino, más bien, déla constatación de una realidad por parte del intérprete- en tal sentido, Juliano (D. 1.5, 26) es entendido con exactitud por Texeira de Freitas (en la nota al art. 221 de Esboco, con una precisa crítica a Savigny). Se trata, para utilizar las palabras de Teixeira de Freitas, de "reconocer la realidad"; y los usos del verbo intellegere (v., por ejemplo, Terencio Clemente D. 50, 16, 147; 151; 153) nos hacen considerar no conforme a la jurisprudencia antigua la contraposición, introducida por Albertario, de "noción fisiológica" y "noción jurídica" del concebido. Criterio guía y límite del desarrollo del principio de la igualdad entre concebido y nacido, también a través de las constituciones imperiales, resulta ser, al menos a partir de la época de Adriano (v. C. CASTELLO, en Mélanges F. De Visscher, III, Bruxelles, 1950, págs. 267 y sgts.) el concepto de commodum del concebido. La formulación general se encuentra en un jurista de la edad de los Severos: Paulo D. 1,5,7 Qui in útero est, perinde ac in rebus humanis esset custiditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur: quamquam alii antequam nascatur nequa quam prosit ("... siempre que se trate de sus ventajas propias, pues antes de nacer no puede favorecer a tercero", traduce libremente d'Ors); cfr. 50, 16, 231 (el límite estaba aclarado, en referencia a los muñera del padre, por una constitución de Septimio Severo: D. 27, 1, 2, 6). En materia de status de las personas, v.. por ejemplo, Marciano D. 1,5, 2-3;PauíiSent. 2, 24, 1.3. Según el derecho romano, al menos en la edad justinianea, el concepto de la "existencia" del concebido (v. supra, par. 2) se explica como afirmación de un principio general de igualdad ontológica, por lo cual hay que considerar como excepcionales, siguiendo también el criterio del commodum, las "partes del derecho" (o "causas" o "cuestiones") en las cuales no se aplique dicho principio. El principio perdura (pese a la introducción del concepto abstracto de "personali-

LOS CONCEBIDOS ENTRE EL DERECHO

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d d , juntamente con el rechazo de aquel de "'persona por nacer") en varios derechos a" estatales incluidos en la tradición jurídica iberoamericana. Además del ya citado art. 4 dl Código Civil brasileño ("más a lei póe a salvo, desde a concepcSo, os direitos do nascie turo"), baste recordar el artículo 29 del Código Civil español {""El nacimiento determina l personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean a favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente"). Pero, más frecuentemente, la introducción de los conceptos abstractos de "persona", "personalidad", "sujeto de derecho", "capacidad jurídica" ha conducido al trastocamiento de los principios y normas: se ha pasado, por así decirlo, de la igualdad ontológica a la excepcional igualación. El itinerario jurisprudencial se presenta claramente en l "teoría de la ficción" de Savigny: la regla Nasciturus habetur pro nato sería una "sima ple ficción" y, en consecuencia, "sólo aplicable a algunas limitadas relaciones jurídicas". N es aquí el lugar de discutir las diversas teorías (aquella de los "'derechos futuros", de o l "condición", etc.. etc.: v. una amplia reseña en el volumen I del Tratado de direito pria v d de PONTES DE MIRANDA); me limitaré a observar como Windscheid. en el marco ao déla teoría de los "derechos sin sujeto", esté constreñido a considerar "inexacto" el leng ae de las Instituciones (2, 14, 2, en donde se habla del siervo de aquel que está en el uj itero) y de los Digesta de Justiniano. Según Savigny (y los romanistas que lo han acríticamente seguido) el "'verdadero estado actual de la cosa" (uso la traducción de Scialoja; Savigny, sin embargo, había escrito: "das wahre Verháltniss der Gegenwart") estaría expresado en dos pasajes: Papiniano D. 35, 2, 9, 1 y Ulpiano D. 25, 4 , 1 , 1. La interpretación de Savigny no puede ser superada a través de la distinción entre "sujeto" y "objeto" de derecho, que es ajena al antiguo derecho romano (C. MASCHI, en Jus, 1975. pág. 388, sostenía el poder distinguir, así, dos grupos de textos, pero, no evitaba la teoría de la ficción). Se debe observar. ms bien, que Papiniano trataba de la lex Falcidia y Ulpiano, a propósito del Edicto preá torio, de los senatusconsulta de liberis agnoscendis; y, además, que los títulos de los Digesta en los cuales están colocados los dos pasajes (Ad legem Falcidiam y De inspidendo ventre custodiendoque partu) indican claramente que las precisiones de estos juristas severianos hay que considerarlas únicamente como excepciones, convenientemente motivadas, respecto a los principios fijados en el primero y en el último libro de los Digesta. Tales precisiones se deben: a la valorización (no sólo económica) del parto de la sierva, l primera; a la defensa del interés de la mujer (y del mismo concebido) frente al marido, a l segunda. A propósito de la definición ulpianea del partus como mulieri portio, me paa rece aguda, aunque incompleta, la interpretación de un notable civilista colombiano L. VALENCIA ZEA, (Derecho civil, I, Bogotá, 1979, pág. 351 y sgts) "Ya los juristas roman s consideraban el feto como un miembro o porción de las vísperas de la madre, con lo o c a se negaba que el feto fuera simplemente una cosa. Concepción estrecha, pero que en ul todo caso permitía dar cierta protección jurídica al concebido. En efecto, el concebido (nasciturus) gozaba de la protección jurídica que se le daba al mismo cuerpo de su madre. y así podían sancionarse los hechos ilícitos provenientes de cualquier persona, que lesionaran o impidieran la gestación normal del concebido". Siguen referencias a las obras de Andrés Bello, que, sin embargo, no alcanzan a superar el planteamiento de Savigny. 4. Problemas italianos Dejo de lado las consecuencias de la teoría de ficción en el Código Civil alemán (para una interpretación comparativa del BGB, v. H. EICHER, Personenrecht, Wien, 1983, pág. 104 y sgts. \

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Debo subrayar, en esta sede, la utilización que, en el marco de una concepción estatista del derecho, se ha hecho del concepto abstracto de "capacidad jurídica" en el Código Civil italiano, en el art. lo.: "La capacidad jurídica se adquiere desde el momento del nacimiento.- Los derechos que la ley reconoce en favor del concebido están subordinados al evento del nacimiento.- Las limitaciones de la capacidad jurídica, derivadas de la pertenencia a determinadas razas, son establecidas por leyes especiales". El último párrafo fue abrogado, como es conocido, en 1944;pero, nos sugiere una reflexión sóbrelas posibles consecuencias de la utilización estatista de los conceptos abstractos: son posibles tristes consecuencias para los nacidos y también para los concebidos. Efectivamente, en el Código Civil italiano actual se mantiene el trastocamiento del principio romano que podemos llamar de la igualdad ontológica entre concebido y nacido; es evidente que sobre la base del segundo párrafo del art. 1, la defensa de los concebidos, en igualdad con los nacidos, no puede referirse a casos no contemplados en la ley. Se trata quí de un derecho constitucional del concepto normativo o civilista de persona" (S. LENER). Para la defensa de los concebidos la doctrina jurídica italiana debe dirigirse, más bien, a los principios fijados en la Constitución (por ejemplo, el art. 32, que considérala salud como "derecho fundamental del individuo") o en la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" o en la "Declaración de los Derechos del Niño" de las Naciones Unidas. Ello permite tanto la precisión del concepto jurídico de "individuo humano" (F. BUSNELLI) como la franca admisión de la "irrelevancia en el plano del derecho constitucional del concepto normativo o civilista de persona" (S. LENER). S. Perspectiva latinoamericana

La regla Nasciturus pro iam nato habetur, si de eius commodo agitur (extraída del primero y del último libro de los Digesta de Justiniano) rige todavía, variadamente, en el derecho espafiol y en las diversas corrientes del derecho latinoamericano. Baste pensar que, aun en el ámbito de aplicación del Código Civil de Andrés Bello, se llega a admitir la adopción del concebido, aunque no esté prevista por la ley (F. HINESTROSA, en Studi Sassaresi, 1979-80, pág. 436). En un contexto internacional, en donde a la tradición romana justinianea (seguida modernamente, sobre todo, en las obras de Teixeira de Freitas y de Vélez Sarsfield) se contrapone la interpretación germánica del derecho romano la cual (teniendo sus máximos exponentes, quizá, en Savigny y Windscheid), encuentra su expresión en el estatismo del Código Civil italiano, es admirable el esfuerzo creativo de los juristas latinoamericanos, empeñados tanto en la interpretación de los códigos actuales como en la proyección de nuevos códigos. El artículo 1 del Código Civil peruano de 1984 parece conectarse con la tradición romana, hispánica y americana, aunque a través de la utilización del concepto de "sujeto de derecho". En tal sentido, se manifiesta la clara afirmación de Carlos Fernández Sessaregó, autor del Proyecto: "Es importante destacar la novedad constituida por el reconocimiento normativo de la categoría de sujeto de derecho que se otorga al concebido, superándose de este modo la innecesaria ficción contenida en el artículo primero del Código Civil de 1936". El jurista peruano contribuye originalmente con la corriente de pensamiento ibérico: él concentra la atención en el valor de la vida humana y, rechazando la teoría déla ficción, llega a utilizar la conceptualización abstracta para la defensa del ser concreto d e los concebidos.

Pietro Rescigno Universidad de Roma "La Sapienza"

COMENTARIOS AL LIBRO DE DERECHO DE LAS PERSONAS DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

1 Significación del Código Civil Peruano . • -• •» • El Código Civil Peruano de 1984 es un texto legislativo de gran interés para el jurist de Europa continental y, en particular, para el italiano. Este último descubre fácilmena te en dicho código los signos de la influencia ejercida en la obra por un estudioso, Carlos Fernández Sessarego, que conoce con amplitud y agudeza nuestro sistema. Si bien no tote sus propuestas y sugerencias encontraron adhesión, es clara su impronta sobre este código, el más reciente del área latinoamericana, que refleja en gran medida la experiencia italiana. Para el legislador peruano, más que nuestro Código en su versión originaria, el modelo estuvo constituido por el derecho italiano aplicado y, por lo tanto, vigente en virt d de la elaboración que la doctrina y la jurisprudencia han realizado, en más de cuarenta u años, con la principal finalidad de efectuar una relectura adecuada a los principios constitucionales y a las intervenciones normativas de sector. El código italiano, tal como ha sido interpretado por el codificador peruano, es decir más allá de las fórmulas y de las construcciones, resulta ser, por lo tanto, el término de comparación al cual hay que referirse cn el propósito de favorecer la comprensión y la apreciación de la novedad legislativa de o unpai's cercano culturalmente al nuestro. 2. El Código Civil Italiano de 1942 y su tiempo El Código Civil Italiano de 1942, como es sabido, constituyó el resultado de una preparación larga, fatigosa y contrastada. El comienzo de los trabajos puede colocarse en los años inmediatamente sucesivos a l Primera Guerra Mundial, después que el conflicto habi'a provocado leyes emanadas bajo a clsigno de la emergencia, donde la declarada transitoriedad de las normas había a menudo cedido a la persistencia o a la viscosidad de situaciones consideradas como excepcionales ¿contingentes. Los primeros proyectos aparecieron en el clima democrático de una época •jo el signo de una economía liberal y de reivindicaciones de una sociedad burguesa, 1 donde la propiedad inmobiliaria constituía todavía la sede de la riqueza y la industria seencontraba en su estado naciente. En el curso del veintenio sucesivo no faltaron ocasiones de encuentro y de colaborac n con otros ambientes a los cuales Italia estaba ligada por una tradición común. Piéni ó w al efecto en el proyecto ítalo-francés de un código de las obligaciones y de los contrae tos, que es un texto en el cual se hallan anticipaciones de la legislación codificada en el 4 , no obstante el fracaso de dicha iniciativa, insusceptible de ser realizada por cuanto 2 Francia se encaminaba a la experiencia de los "frentes populares" e Italia entraba en la órbita de la potencia nazista. . . .

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La codificación se cumplió alrededor de los arlos 40, mientras declinaba inexorablemente el régimen político imperante involucrado en el conflicto mundial. La presión de los hechos hizo que el trabajo legislativo se concluyera en forma apresurada, resolviéndose en pocos meses problemas fundamentales sobre los cuales la doctrina se encontraba dividida hasta la laceración y la ruptura. En primer lugar, se realizó la unificación del derecho privado, absorbiéndose en el código civil el código de comercio, que era la expresión déla autonomía de la clase mercantil y de las raíces consuetudinarias de gran parte del derecho de los tráficos. Se buscó, por otro lado, dar al derecho civil también aquella impronta de estatismo que se vinculaba no sólo a la intervención pública en las relaciones económicas sino, más aún, a la ideología corporativa construida sobre la convicción ilusoria de una cooperación de las fuerzas productivas en el proceso político, superponiéndose a las situaciones de conflicto real, de manera autoritaria, el "superior" y "unitario" interés déla producción nacional. La aplicación del código comenzó, en realidad, cuando el cuadro político había cambiado radicalmente, vale decir, luego de la reunificación del país en abril de 1945. En la fase que va desde la promulgación del texto al final del fascismo y de la guerra, la vida del derecho quedó, en verdad, confiada a los hechos más que a las normas, y la circunstancia de que las relaciones privadas hubiesen continuado desarrollándose, si bien con dificultad, pero dentro del sustancial respeto de los pactos, según la lealtad y la buena fe, pareció confirmar, a nuestros juristas más atentos, la sustancial extraestatualidad del derecho civil o, al menos, la capacidad de éste de vivir también cuando estaban en crisis o ausentes las estructuras formales del Estado. La lectura actualizada del Código de 1942 y el libro del "Derecho de las personas" El derecho privado italiano unificóse en el 42 en una obra -el código civil-de rigurosa formulación técnica, ciertamente entre las más notables del siglo. La lectura actualizada del código del 42, cumplida a la luz de la aplicación que la jurisprudencia y la doctrina han realizado en cuarenta años, ha ejercido, como ya se ha puesto en evidencia, decisiva influencia sobre el código peruano, sin querer negar con ello el concurso de otros motivos inspiradores. De ahí la utilidad que significa una lectura atenta del código peruano destinada a buscar y obtener respuestas a preguntas y problemas que entre nosotros adquieren carácter de actualidad. Con particular riqueza, a veces inclusive con excesiva abundancia, ello acontece tratándose del libro del "Derecho de las Personas" del cual puede, de otro lado, extraer soluciones también el lector europeo ligado a códigos más antiguos que aquel italiano. 4. El valor del Código Civil frente al proceso de "decodificación" El objetivo principal de la codificación, y de la codificación civil que históricamente precede a las otras, fue garantizar la igualdad de los ciudadanos en el régimen de las relaciones interprivadas, eliminando o atenuando discriminaciones seculares que se derivaban de la calidad o condiciones de la persona o de la pertenencia a clases, sectores o comunidades. Desde la edad del iluminismo tal función absuelve el compromiso de unificar, e n un cuerpo racional y orgánico cual es el código, la disciplina de las relaciones privadas;al diseño se superpone o acompaña en la edad romántica, a veces en clave polémica o a veces en la búsqueda de puntos de conciliación, la pregunta sobre la oportunidad de "paralizar" aquella disciplina en los códigos o de dar espacio al espíritu popular que se expresa mediante las costumbres, las leyes sectoriales, la actividad de los jueces y jurisconsultos. El siglo pasado se abre con uno de los "modelos", el code Napoleón, y se cierra c n o el otro "modelo", el BGB alemán. En la historia de las ideas el primero aparece más bien 3.

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tomoestímulo, el segundo como epílogo de escuelas y métodos, si se piensa en la exégesis francesa y en el pandectismo desarrollado en Alemania. El código italiano del 42 no renief d su derivación del tronco francés, no obstante lo cual utiliza decenios de construce có doctrinaria que prevalencientemente había reconocido su origen o estímulo en el in ambiente alemán. El encuentro de las dos tradiciones se enriqueció en virtud de la atención prestada j otros códigos. Piénsese al efecto en la codificación sui/a, en donde la absorción en la OMigationenrecht (en origen formalmente distinta del código civil) de la "materia" comercial aparece como un significativo precedente de la elección italiana, justificado -no sn reservas del desencantado lector de nuestro tiempo- por la igualdad que no tolera i derechos particulares y, por lo tanto, conduce el ordenamiento de la clase mercantil a l "unidad del sistema. a Está ahora en escena, no sólo en Italia sino en el entero continente europeo, y más illa' de esos límites, un proceso que ha sido llamado de "decodificación", que se concreta tu el decaimiento del código, entendido como instrumento para dictar reglas a las relaciones del derecho privado. Leyes especiales integran o sustituyen partes enteras del código, bajo el impulso de las necesidades sociales y de la presión de los grupos, justificánd s la nueva relación código-leyes especiales y la reducción del ámbito de extensión del oe primero, en razón de la adecuación de la sociedad, en términos neocorporativos o de un n e o contractualismo, en donde los grupos dotados de fuerte presencia obtienen leyes uv negociadas para la realización de los intereses que los congregan, enturbiando los límites entre la autonomía colectiva y la ley, en la cual expresa la voluntad general y, por aquel camino, restando espacios siempre más amplios al código civil. La "decodificación" es materia tanto de una preocupada denuncia, como de la constatación de un dato ineliminable y razonablemente fundado. Sin embargo, los códigs recientes, y entre ellos el peruano, son una parcial pero no menospreciable respuesta o designo negativo. Ellos muestran la vocación y la actitud de nuestra generación de reeoáificar, cu el sentido de crear o fundar de nuevo una ley general, lo que resulta un testim no del persistente valor del código como medio para llegar a la igualdad. Sin embargo, oi e retorno a los principios inspiradores de los grandes movimientos que se remontan al ilul rninismo no desconoce el valor de las autonomías colectivas (o territoriales) que entonces f eo sacrificadas por la idea del código. ur n En materia del "Derecho de las Personas", el código civil peruano introduce enunciaciones de carácter general que requieren, en vía de complemento y desarrollo -como el mm legislador lo advierte- la disciplina analítica de leyes especiales. Pero, en cambio, io s dc o código acrecienta, si se confronta con nuestros modelos, el régimen de algunos secih tores (piénsese en los derechos de la personalidad) y se ocupa de problemas que son entre nosotros, también a causa de la sobrevenida reciente actualidad o por su dilatada dimensión, ajenos a los códigos (considérese la idoneidad de la norma sobre los actos de disposi-, dn del cuerpo, acogiendo fenómenos como el trasplante de órganos y los límites de Ja o v l na de disponerlos, en vida o más allá del momento de la muerte). ou t d 5 Relación entre Constitución y Código Civil en los ordenamientos de Italia y Perú . U problema común a nuestras diversas experiencias concierne a la relación entre n ¡stitución y el código civil. Dicho problema se presenta particularmente agudo y rio cuando al código, formulado en un clima autoritario, le sigue una Constitución teocrática, como ocurrió (en contextos diferentes) en Italia y Alemania. El problema,

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en todo caso, se resuelve con la necesidad de una relectura del código que" conduce a s u superación o adecuación, aun donde no se llega a descubrir perfiles de incompatibilidad que hagan ilegítimas las previsiones del código. En la relación entre código y constitución la doctrina más avanzada es aquella, conocida en Alemania bajo el nombre de Drittwirkung, que reconoce una eficacia inmediata a los preceptos de la ley fundamental sóbrelas relaciones interprivadas y, por lo tanto, reconstruye en gran medida, desde los cimientos, el derecho privado sobre la base de reglas de rango y dignidad superordenadas a la l y e contraria. El código peruano asume, en comparación con el texto constitucional de 1979,que sin duda sufre de excesiva prolijidad, una posición de notable interés. El código civil, partiendo de enunciados constitucionales de criticable especificidad -pensemos en el art. 1 de la Constitución, que contempla todas las manifestaciones en las cuales se desarrolla l a persona con relación a la libertad, a la autonomía, al respecto de las elementales exigencias vitales y de acción- constituye un apreciable intento de redimensionar una tan extralimitada visión de prerrogativas y libertades, de deberes y sujeciones. Así pues, en la relación Constitución-código civil llegan de este último respuestas equilibradas y razonables, re-. nunciando o atenuando la retórica del texto constitucional y la embarazosa enunciación de principios, que son defectos innegables de la Constitución del Perú. 6. Aspectos positivos de carácter técnico-sistemático del Código peruano La técnica adoptada por el código civil peruano en la formulación de previsiones normativas merece, también, una positiva apreciación. Superada, por la imposibilidad d e acoger una realidad siempre más articulada y cambiante, la idea de un sistema minuciosamente casuístico (fue en ello ejemplar el código prusiano, un documento empeñado e n el análisis de la realidad y, al mismo tiempo, demostrativo de la insuficiencia o vanidad del ambicioso propósito), se discute ahora, contrariamente, la oportunidad de una legislación "por principios", que reduce a estrechos límites la obra de los redactores. Demás actual relevancia es el recurso a acudir a las cláusulas generales, que aseguran una notable flexibilidad de la norma al adaptarla al caso concreto.

La experiencia revela actitudes y éxitos diversos, según la estación y el ambiente. Fue así que en alguna fase resultase fundado el temor que, en manos de los jueces ideológicamente orientados o débiles frente al poder, devinieran en un medio peligroso de creación de un derecho arbitrario e incontrolable y, por ello, fue mirada siempre con sospecha la propuesta del derecho libre. Sin ignorarlas o rechazarlas, el código peruano hace délas cláusulas generales un uso que merece destacarse por la moderación y por la claridad d e los límites que señala a la actividad constructiva del juez. Respecto a los códigos del área a la cual pertenece el código peruano, éste merece también ser apreciado por haber superado algunas formas arcaicas, hoy consideradas innecesarias, de encuadramiento y presentación de la materia. Me refiero a la costumbre, seguida por muchos legisladores latinoamericanos, de proveer inieiahnente al lector de u a n suerte de vocabulario como clave de lectura de las normas, hecho de definiciones de palabras y de alocuciones, de carácter ya filológico ya conceptual. Es ésta una costumbre no ajena al modo de legislar, por statutes, propio del mundo angloamericano (en donde, por otro lado, también la actividad negocial suele expresarse en actos que preliminarmente fijan el significado de ciertos términos, a menudo preparando un "diccionario" espe-1 cialísimo). Las raíces históricas de la técnica son distintas en los dos ambientes. La exigencia común es la de construir sobre el lenguaje común aquel legislativo, reduciendo o ampliando el primero a las finalidades a perseguir y señalándose así líneas más rígidas que

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aseguran el análisis del texto. En comparación con los otros códigos latinoamericanos, pero esta vez en relación cn una particular materia, constituye un aspecto igualmente positivo del código civil o peruano el haberse liberado del peso de una disciplina analítica de la ciudadani'a. La innegbe importancia del tema, sobre todo en los países en donde convergen sujetos de variaal d procedencia no requiere, bajo el perfil técnico, un régimen que necesariamente esté a incorporado en el código de derecho privado. Una completa absorción, por otro lado, no s h realizado con positivas experiencias. e a .Ktjüaupíi UUJ El código peruano se distingue de los otros códigos latinoamericanos por haber evit d también una difusa disciplina del ordenamiento y de los actos del estado civil. El haao br omilido una reglamentación analítica y difusa de la publicidad de los estados de la e persona y, en primer lugar, de los registros del estado civil (pero, el tema, ya sea en límites ms estrechos, respecta también a las personas jurídicas y las sucesiones) constituye un a mérito de dicho código. Razones históricas, fácilmente reconstruibles, explican la atencó dedicada a la materia en legislaciones de origen más antiguo, razones ligadas a típicas in connotaciones de las poblaciones, por la coexistencia de comunidades separadas, marginads y a menudo impenetrables. El atenuado interés del código civil, al menos en cuanto a concierne a los registros del estado civil, se traduce en una recfimensionada disciplina que transfiere al legislador ordinario, o a fuentes menores de naturaleza reglamentaria, la integración del régimen del estado y condición de las personas. Otro dato positivo que hay que señalar en el código civil peruano -y en este caso difiere también de la posición del modelo italiano— es el haber separado de los enunciad s de los principios generales del Título Preliminar la disciplina del derecho internacional o privado, vale decir, del conflicto de leyes. En el código italiano, como es conocido, las disposiciones preliminares, llamadas "preleggi", contienen tanto el régimen de las fuentes del derecho, y más difusamente de l ley, como el derecho internacional privado. Un vínculo, en verdad del todo extrínseco, a e instituido entre algunas normas que tienen que ver con las leyes, en términos de supers vivencia y retroaetividad, de abrogación y compatibilidad de leyes sucesivas, y las normas d derecho internacional privado. El denominador común estaría constituido por el cone flicto, que respectivamente se verifica en el tiempo, por la sucesión de normas, o en el espacio por la colisión de reglas provenientes de varios ordenamientos. Pero se trata, como e evidente, de un criterio meramente descriptivo de situaciones objetivamente no recons ducibles a una unidad de diseño. Es mérito del legislador peruano la amplia disciplina reservada al derecho internacional privado al cierre del código y, también, el haber incluido en el Título Preliminar u a serie de principios que trascienden la materia de nuestras "preleggi" (producción y n aplicación del derecho, relaciones y jerarquía de las fuentes). Se encuentran, entre las vanas previsiones, la prohibición del abuso del derecho, la exigencia de un interés económic o moral (del sujeto o de su familia, si es de índole moral) como base de la acción y de o l excepción; la exclusión de la analogía en las leyes excepcionales o restrictivas; la oblia gación de administrar justicia con la aplicación de la norma pertinente o, a falta de ésta, e recurso a los principios generales y, en fin, el carácter de normas supletorias que las disl posiciones del código adquieren en las situaciones reguladas por leyes especiales (que es u momento ulterior de afirmación de la primacía del código en un momento en que es n motivo de impugnación o se le pretende en decadencia).

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Los principios generales, de los cuales se ha hecho parcial mención, no padecen d e los límites ni presentan los peligros de los principios que fueron discutidos y a la postre prevaleció la sabiduría de la opinión contraria y del rechazo— en la vigilia de nuestra codificación. Entonces, entre nosotros, se pretendía introducir en el código de derecho privado la ideología política del tiempo; el trasfondo de las reglas del código es, al contrario, de clara inspiración liberal-garantista y se salva, en consecuencia, también de la censura, a menudo dirigida a las formulaciones de enunciados generales, ya sea por la índole meramente recopilativa de las normativas sectoriales como por la posibilidad de contraste con aquéllas. Pertenece también a los grandes temas de la codificación civil el referente a la "parte general". El modelo más familiar a nosotros, en donde la elección se concluye en sentido afirmativo, en cuanto a las materias a incluir y a la forma de regularlas, es el BGB alemán. La sugerencia de la dirección conceptual alemana ha penetrado en el área de los derechos ibéricos (pensemos en el código civil portugués, que ciertamente merece u a n consideración muy atenta, por la riqueza de su contenido y la modernidad de sus soluciones) no obstante lo cual el código peruano, confirmándose en una colocación que privilegia el sistema y la cultura de ascendencia francesa, persiste en el rechazo de la "parte general" y dedica el primer libro al "Derecho de las Personas". Esto, por otro lado, sucede generalmente en el área latinoamericana, subrayándose el valor que asume la persona al inicio del código y como fundamento del discurso legislativo. El dedicar a las personas el primero y al acto jurídico el segundo libro del código puede suscitar, en verdad, alguna perplejidad en quien está habituado a plantear la materia según su racional orden que parte de los hechos. Pero, observando con atención se advierte que se trata de una opción que corresponde a precisas concepciones ideológicas, recordadas y resumidas en la alusión que se ha efectuado en el Congreso a la consideración de los hechos, de los valores y de las normas en la obra legislativa, así como en el trabajo de! intérprete. Colocar como apertura del código el "Derecho de las Personas" significa resaltar la prioridad y centralidad de la persona. Por otra parte, los modelos d e construcción normativa y de elaboración científica, inspirados en el BGB, parten de la disciplina de la persona. 7. La noción de "sujeto de derecho" En el plano técnico, comenzando por la terminología, el código peruano se adecúa a la tendencia, cada vez más difundida en la doctrina italiana, de preferir la noción de "sujeto de derecho" a las viejas fórmulas como personalidad y capacidad jurídica. Aún ms á amplia, frente a los fenómenos a incluir, aparece la fórmula "sujeto de la actividad jurídica", idónea a ser referida, además de a las personas físicas (o naturales) y a las personas jurídicas, a los entes colectivos y a los patrimonios vinculados a una finalidad la f n udación aún reprepresenta la figura histórica más relevante- que, por falta de recontamiento, no son formalmente "personas" y, sin embargo, participan en la actividad jurídica a la par de los hombres, de las asociaciones reconocidas, de las fundaciones, de los comités con personalidad jurídica. 8. El concebido La concepción de la subjetividad de derecho, así entendida, permite un paso ulterior, que marca un interesante progreso y confiere al código civil peruano una nota original en la propia área y en comparación con la tradición continental. Aludo a la situación del concebido al cual si bien con comprensible prudencia parece reconocerse, en la esfera no patrimonial, una subjetividad de derecho análoga a la de aquella de las personas físicsj

COMENTARIOS AL LIBRO DE

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y jurídicas. Los códigos latinoamericanos de más antiguo origen no van más allá de la fórm l romana de la ficción, o de la anticipación de la capacidad del concebido, para todo ua aquello que lo favorezca, es decir en la atribución de commoda, por lo que a menudo la norma actual es la mera traducción del remoto principio. Ln sustancia, el código peruano al confirmar que la subjetividad está ligada al nacimiento, la anticipa desde la concepción "para todo cuanto le favorece"; pero, hace remontar a la concepción el inicio de la vida humana, condicionando la atribución de los derechos patrimoniales al nacimiento con
vida. • • • • ' , ' '

9. Novedades importantes en cuanto a las personas jurídicas y entes de hecho Las novedades más importantes del libro del "Derecho de las Personas", para limitarnos a una rápida mención, se refieren entonces, por un lado, al concepto de subjetividd de derecho (destinado a comprender concebidos y entes de hecho, personas físicas a y jurídicas) y, por el otro, a los derechos de la personalidad. Además del planteamiento de fondo, en el interior de cada materia aparecen dignas d sincera apreciación las opciones consagradas por el código peruano- así cabe hacer e mención del régimen del comité inscrito como persona jurídica, en donde la disciplina específica resuelve antiguas disputas que conservan actualidad entre nosotros y que tienen que ver con la naturaleza misma del comité, así como por la atención prestada al vínculo entre los bienes recaudados y el grupo de promotores dentro de un esfuerzo por rendir compatibles los dos momentos. Inusitada riqueza, en comparación con nuestros modelos, presenta el código peruan en cuanto al régimen de los entes de hecho en donde, al lado de las asociaciones y coo rniles sin personalidad, encontramos contemplada la fundación. E! legislador peruano, al regularla fundación no inscrita no ha pretendido, sin embargo, adoptar la dirección, igualmente autorizada, seguida en Italia, favorable a las fundaciones de hecho de indefinida duración y premunidas de autonomía patrimonial. Ll supuesto legal (fattispecie) es aquel de la fundación que, por cualquier razón. n haya llegado a la fase de la inscripción del acto constitutivo. La disciplina del código o peruano está articulada en la atribución (al Consejo de Supervigilancia.al Ministerio Público y a cualquiera que tenga legítimo interés) del poder de promoverla, atribuyendo responsabilidad a los administradores en cuanto a la conservación de los bienes y por las obligaciones contraídas, determinando el eventual destino del patrimonio cuando no se llegue a inscribir el acto de constitución a fundaciones con fines análogos o. al menos, operantes en el mismo distrito. Ll tratamiento dispensado por el código peruano, en lo que se refiere a las personas jurídicas y los entes de hecho, constituye un sistema normativo que recoge y desarrolla sugerencias del código y de la doctrina italiana pero, al extender su visión, ofrece una equilibrada solución. 10. Los derechos de la personalidad Í*. Ln cuanto a los derechos de la personalidad, el código peruano amplía la previsión d figuras específicas, sin que por ello se advierta la oportunidad y se realice el diseño de e u derecho "general" de la personalidad, del modo propuesto por un amplio sector de n l doctrina alemana en base a la convicción de la sustancial "unitariedad" de los fenómea nos y de una asidua adecuación de las tutelas a los modos de manifestarse y desarrollarse d la persona. e /

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La ampliación del "catálogo" de los derechos de la personalidad - que comprende también el derecho "a la voz", que se sitúa entre las más recientes adquisiciones de la doctrina y práctica- se resuelve, en definitiva, con el carácter abierto y flexible de una categoría que se dirige a la defensa de valores que van desde la vida a la intimidad privada, expuestos a agresiones nuevas, no fácilmente previsibles dentro de la sociedad, y por la acción de tecnologías en cambio continuo. El camino preferido por el código peruano es el de un "catálogo", de amplias dimensiones, el mismo que permite superar una rigurosa tipicidad. en vez de la construcción del derecho "•general" de impronta alemana. Otras consideraciones sobre las personas jurídicas y los entes de hecho Algunas otras consideraciones, siempre de signo positivo, caben formularse en relación con la disciplina reservada por el código peruano a las personas jurídicas y a los entes de hecho. A diferencia de códigos más antiguos del área latinoamericana, en dicho código se ha evitado toda referencia a las personas jurídicas públicas (al Estado y a los Municipios, en primer lugar, para declarar su subjetividad). La exclusión que se hace en el libro del "Derecho de las Personas" de las sociedades comerciales es también plenamente aprobable. El código se separa, en esta forma, tanto de las experiencias que en el régimen de las personas jurídicas reconducen a las sociedades comerciales (los modelos nuevamente se encuentran en el área latinoamericana), como a su fugaz regulación o a su reenvío, como ocurre en el libro"De las personas y de la familia" del código italiano, en el cual el legislador italiano nos remite al libro "Del trabajo" y, por lo tanto, a la sede de la empresa. La mención se traduce en un inútil, y en sustancia erróneo acercamiento de las sociedades a los entes sin fines de lucro, como son las asociaciones, las fundaciones y los comités del Libro Primero. Al limitar la perspectiva del Libro del "Derecho de las Personas" a sólo los entes colectivos sin fines de lucro, el código peruano no descuida el tratamiento de las comunidades campesinas y nativas, típicas de su tradición. Precisamente, el signo "tradicional", junto con la estabilidad y con el interés público, se encuentran en la definición de apertura, estableciéndose el "beneficio general y equitativo" de los componentes, declarando como instrumental el mejor aprovechamiento del patrimonio individual. La positiva solución adoptada por el código peruano en temas polémicos, tal como el de la participación lícita de las personas jurídicas en los entes personificados y también en los entes de hecho, ofrece una de las tantas imágenes de un régimen detallado y exhaustivo que, sobre todo para la asociación, crea una densa trama de relaciones y de situaciones. El código italiano, en la época de su elaboración, había ya alcanzado una notable meta al superar la negligencia y el silencio del legislador liberal decimonónico con referencia a los grupos. No obstante, la inspiración antipluralista llevaba a cautelas y controles, en un clima general de desconfianza que no tendía a acrecentar la oportunidad de acción de los grupos sociales. Epílogo La doctrina y la práctica han construido en Italia, en la concreción de la experiencia, un derecho que trasciende los límites del código. El que de aquella elaboración se hayan consagrado en el código civil peruano, a través de un trabajo crítico e integrativo, los resultados más convincentes, o menos controvertidos, así como los más adecuados a los conflictos de intereses, es motivo de complacencia para el observador italiano que con curiosidad y respeto se acerca a un código de estructura moderna y de sólidas raíces. 12. 11.

Pietro Rescigno Universidad de Roma "La Sapienza"

INTERVENCIÓN EN EL PANEL DE COMENTARISTAS DE LAS PONENCIAS SOBRE "EL DERECHO DE LAS PERSONAS" EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Seré muy breve al recoger sugestiones y ocasiones de reflexión que nos han sido ofrecidos esta mañana. La invitación a ocuparnos también del derecho de familia, p r la conexión entre derecho de las personas y derecho de familia, tiene una válida o justificación, pero ha encontrado obstáculos en la estrechez del tiempo y, en consecuencia, no podrá encontrar, como en cambio merecería un debido desarrollo ni por m parte ni por la de los colegas presentes. i De los temas tratados estimo oportuno subrayar que el acercamiento así como e tratamiento paralelo o unitario de dos sectores distintos, puede presentar algún pelil go o suscitar perplejidad de índole metodológica. Tengo la impresión, para simplificar r e discurso y darle forma concreta a las dudas, que hablar de los "derechos fundamental les", en el sentido constitucional del término y según la experiencia histórica, no coincid con el discurso sobre los "derechos de la personalidad", en el sentido que atribuimos a ala fórmula en el derecho privado. Conviene aun subrayar como el código civil peruan contiene una disciplina de los derechos de la personalidad, en el significado propio o d la tradición privatista, que diseña exactamente los límites de la categoría; es decir, e u a categoría "abierta" como se ha tenido ocasión de expresar y de la cual, no obstann le, es posible, de vez en vez, individualizar las figuras que ya en el plano social y en el de l actividad de los jueces han recibido un reconocimiento concreto. a Se ha tenido la impresión, en algún momento, que el discurso se refiriera, juntamente, a los derechos fundamentales y a los derechos de la personalidad, entendidos estos últimos en la manera en la que se arraigan en el derecho privado, en la investigación del estudioso y en el diseño que traza el legislador. El legislador, en verdad, en muchos países, permanece cauto y denuncia un innegable atraso. Aquel italiano, ciertamente, está en posiciones menos avanzadas que las del legislador peruano al cual, como se ha señalado,más que el código italiano, le resultó preciosa nuestra elaboración doctrinaria de la categoría. Los derechos de la personalidad, en la acepción propia del derecho privado, presuponen relaciones interindividuales y nacen de conflictos de intereses en donde prevalecn -lo que no es menospreciable ni siquiera en un planteamiento "personalista" -implie cancias de carácter patrimonial. El derecho privado se mantiene, en cierta medida, ligad a la dimensión del patrimonio individual, y en la apreciación de las actividades, del peo ligro que ellas pueden representar y del daño que puedan determinar, no logra prescindir d tal aspecto. e Los derechos 'fundamentales" de nivel constitucional son, en cambio, en cuanto ¡ienen el sentido de garantías para el ciudadano, reivindicaciones de libertad y prerroga-

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tivas que el particular ostenta y hace valer frente al Estado mientras que. para los derechos de la personalidad de matriz privada, la antes descrita posición no es necesaria, En síntesis, los "derechos fundamentales" pueden constituir materia de relaciones entre particulares, pero entre los particulares existen también, y son justamente los denominados derechos de la personalidad, posiciones no reducibles a la categoría histórica y positiva de los derechos fundamentales del individuo constitucionalmente garantizados. El defecto de la Constitución remana, si se me consiente insistir en la censura, es el de haber consagrado como "derechos fundamentales", derechos que podrían conservar su natural posición en el plano de relaciones entre particulares y, en consecuencia, pertenecer todavía a la categoría de los derechos de la personalidad. Recalcada esta precisión, que parece necesaria y que no sólo-se refiere a exigencias de exactitud o de rigor terminológico, hemos recogido importantes consideraciones sobre los particulares derechos de la personalidad. A! regular la disciplina, el código peruano supera obstáculos y omisiones que han acompañado la historia de la categoría, discutida en sus orígenes sobre todo en relación con la idea que no se pueda concebir un derecho en el cual la persona sea, al mismo tiempo, el sujeto y el objeto de la relación jurídica. Al contemplar materias de vivaz actualidad, ligadas a la tecnología moderna, como el tratamiento sanitario, el trasplante de órganos, la disposición de partes del cuerpo en vida o posteriores a la muerte, el código peruano logra superar con amplitud viejos prejuicios, y considera a la categoría en los términos más amplios que la actual experiencia consiente. En lo que respecta a la disponibilidad del propio cuerpo - y es necesario recordar que al estudioso del derecho privado le corresponde reconstruir el cuadro de los intereses disponibles por parte de los particulares y de los grupos- la persona presenta problemas particulares, ya sea que la realidad del hombre sea entendida físicamente, ya sea que se atienda al desenvolvimiento de su capacidad o que se consideren los aspectos, también íntimos, de su vida privada. El código peruano, sin descender a una disciplina analítica, recoge direcciones que en Italia, para retornar a la materia de los trasplantes de órganos, aún suscitan polémicas. Se ha pasado de una concepción profundamente respetuosa de la voluntad de la persona expresada en vida, o de la voluntad de sus parientes (y aquí es difícil diseñar los confines de las categorías de las personas a las cuales reconocer interés y legitimación para manifestarse), a una ideología siempre más liberal en el consentir la disposición del cuerpo luego de la muerte exigiéndose, en contra del uso del órgano, que el sujeto haya formulado en el curso de su vida una manifestación de voluntad contraria, superándose las objeciones y reservas o la específica prohibición interpuesta por los parientes después de la muerte de la persona. Esta parece ser la actual orientación de nuestra política legislativa, a estar por los últimos proyectos en la materia. Debe señalarse la relevancia de otro tema. Me refiero al problema del daño a la persona, separado de la tradicional contraposición entre daño patrimonial y no patrimonial. Sobre la superación de la distinción llamaba nuestra atención el colega Carlos Fernández Sessarego. recordando la exigencia de individualizar el daño ocasionado a la persona como tal, con relación a la realización de sí mismo, que sea impedida por el acto ilícito. Esne-

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;esario. pues, prescindir de la tradicional distinción entre daño valorable patrimoníalmenicydaiio entendido como dolor o sufrimiento, en el sentido del Schmerzensgeid de los «iristas alemanes que hoy discuten los límites y buscan ampliar los confines de su resar¡ibilidad. El tema merece ser retomado y desarrollado. Se ha tratado ampliamente de la posición del concebido en relación con las catearías de la subjetividad, de la capacidad, de la personalidad en mérito a la elección realz d por el legislador peruano de declarar que la subjetividad de derecho se extiende ia a il concebido del mismo modo como está referida a entes diversos del hombre, ya sea que reciban reconocimiento a través de la personificación o que deban operar sin responsabili¿á La disciplina del código italiano sobre el concebido ha sido denunciada en cuanto ¡itá ligada a una perspectiva sobre la cual pesaban convicciones de carácter ideológico. Una orientación diferente, que elimine el prejuicio y quiera injertar en la realidad jurídica el syjeto in fieri, encuentra innegables dificultades para recibir, en un código de derecho positivo, una plena acogida. El mismo código peruano, en definitiva, amplía la visión de l s sujetos a través de la consideración del concebido, pero lo hace en relación con la o iniciación de la vida humana, fijándola en la concepción, masque en relación con el tema ie la capacidad de derecho, que permanece subordinada al nacimiento. El reconocimiento d la subjetividad ciertamente se traduce en una no menospreciable consecuencia lógica y e práctica: el que no nazca funciona como una condición resolutoria en relación con los derechos ya adquiridos por el concebido. La idea, presente ya en Italia, es recogida por • autorizada doctrina que menciona a la condición resolutoria en relación con los derechos del nascituro ya concebido que no nazca, mientras que reserva la condición susp ni a para la hipótesis excepcional en la cual la ley permite la atribución de derechos e sv a n nascituro que no esté aún concebido. u La materia hace inevitable, también para un legislador sensible, aquel formalismo qe en la ciencia jurídica contemporánea ha encontrado su expresión más convincente u tula enseñanza de las escuelas del positivismo lógico y del lenguaje analítico. Pienso que, i través del filtro de la doctrina italiana, los modelos han estado presentes a los redactoí s del código. En esencia, cuando se habla de centros de imputación de derechos, y el e concebido debe verse bajo este perfil, es dudoso que se haga expresa y abierta profesión lelas tendencias y de las ideologías de las cuales se ha hecho aquí portador el amigo y coka Cata laño. Más simplemente, frente a los conflictos de intereses que puedan surgiren g Ación a determinados eventos, el derecho crea situaciones asimilables a aquellas que los escritores definen como "personalidad constructiva", con una imagen que trata de explicaren términos técnicos -jurídicos el problema de fondo puesto de manifiesto por el a io Catalano. El sujeto futuro, como sucede con el sujeto del cual es incierta su exism g tencia como consecuencia de su desaparición ( que constituye la base de los institutos de l ausencia y de la muerte presunta), provoca colisiones de intereses entre quienes puea dn adquirir derechos o ser liberados de obligaciones si el sujeto llegara o no a existir. a s regresara o no. Así, se justifica una consideración unitaria de las relaciones dictadas. i pr consideraciones de necesidad práctica más que por valientes opciones ideológicas; o Si el problema se plantea en la indicada dimensión se presenta dura -cotí relación j l norma sobre la raza, dictada a propósito de la capacidad jurídica- la crítica al legisa lador, en especial al legislador italiano del 42, que llamado a resolver problemas prácticos e censurado con excesiva severidad por haber ignorado o dejado de lado el problema de s

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la persona futura y por haber omitido la primera entre, las grandes opciones de principio.

Guillermo Allende Universidad de Buenos Aires

LA PERSONA JURÍDICA "COMITÉ"

El Código Italiano actual, que rige desde 1942, tuvo una más o menos larga elaboración y en su redacción intervinieron grandes civilistas y egregios romanistas; vayan ente otros estos nombres: Vittorio Scialoja, profesor de la Universidad de Roma; Pedro Bonfante, de la misma universidad; Nicolás Coviello, de la Universidad de Ñapóles; Roberto de Ruggiero, también de la Universidad de Ñapóles; y varios otros de jerarquía intelectual semejante a la de los nombrados. En este mismo Congreso tenemos la presencia de un digno representante del terruño d Papiniano, el doctor Catalano, como para mostrar al mundo que la ciencia jurídica roe manística sigue alumbrando el derecho. Este Código cierra la lista de los grandes códigos europeos del presente siglo. Este Código Italiano ha tenido en mi país una proyección significativa sobre todo a través del proyecto Llambías de 1954. Como nosotros nos ocuparemos especialmente de las personas jurídicas y dentro de éstas del comité pondremos especialmente las miradas en el Libro Primero, Título II, "De las personas jurídicas", y dentro de éstas en el Capítulo III, que lleva la leyenda "De las asociaciones no reconocidas y de los comités". Ya que he nombrado a los comités quiero explicar brevemente el porqué de mi temario. Conocía al Código Italiano, que se ocupaba de los mismos como hemos visto y lueg la redacción que dio a la materia el proyecto Llambías, mas esto no hubiera sido sufio ciente para traer a este Congreso este tema. Pero conversando con mi amigo el Dr. Manuel Laquis eminente jurista de mi patria, m enteré del nuevo Código del Perú, que trataba muy especialmente las materias, como e así también de una valiosa obra que me facilitó sobre las personas jurídicas, del eminente profesor Carlos Fernández Sessarego. Todo ello me hizo ver la conveniencia y aun la necesidad de alentar esta clase de estudios sobre los comités prácticamente desconocidos en nuestro país. . Como que fuera del proyecto Llambías no conozco otra cosa en la Argentina. Es evidente que estamos en ventaja para analizar esta nueva "persona" que aparece e el firmamente del derecho. n

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Y estamos en notoria ventaja gracias a los peruanos o mejor dicho al Código de esta nación hermana y a los estudios realizados por el egregio jurista que es el doctor Fernández Sessarego. Aquí, en esta exposición, que por su naturaleza debe ser breve, veremos sintéticamente tanto el Código Italiano del año 1942, origen quizás primero de estas entidades; el Proyecto Llambías de 1954 y el reciente Código del Perú. Puede llamar la atención que el anterior Código del Perú sea de 1936 y el actual de 1984, brevísimo tiempo para la vida de los Códigos. Sin embargo, hay una diferencia importante en la filosofía de los mismos como lo ha puesto de relieve el doctor Torres y Torres Lara y es la diferencia existente en la concepción de la persona. En efecto, en el Código derogado el aspecto patrimonialista hacía el centro del cuerpo legal, mientras que en el Código actual la gravitación del mismo gira alrededor de la persona como en parte se pone en evidencia ante la creación del "comité", creación altruista de hondo sentido social. Tendremos además en cuenta la doctrina italiana, las notas de Llambías en su proyecto y el comentario de Fernández Sessarego al Código de este país. El Código italiano en el libro primero, título II, capítulo III, y especialmente a partir del artículo 39, se ocupa de los comités. En el artículo nombrado da una definciónde los comités al decir: "Los comités de socorro o de beneficencia y los comités promotores de obras públicas, monumentos, exposiciones, muestras, festejos y similares, son regulados por las disposiciones vigentes, salvo lo establecido en leyes especiales". Un concepto semejante nos da Llambías en su artículo 126, citando como fuente de esta disposición legal el nombrado artículo 39 del Código de Italia. Por su parte, el artículo 111 del Código del Perú, dice: "El comité es la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública d e aportes destinados a una finalidad altruista". La naturaleza jurídica de estos comités en las tres obras que tenemos presentes -Código de Italia. Proyecto Llambías y Código del Perú- tienen una naturaleza jurídica semejante, por lo que lo afirmado por Fernández Sessarego en relación al Código de s u país lo podemos repetir para los otros dos textos. Es evidente que los comités guardan una cierta semejanza con las asociaciones y con las fundaciones, lo que pone de relieve el citado autor al decir: "Los comités participan e n mucho de la naturaleza de la asociación, en cuanto son un conjunto de personas individuales que persiguen fines no lucrativos contando con un peculio propio. Pero, al mismo tiempo, existen diferencias con la asociación en cuanto que el patrimonio tiene en el caso del comité, una especial connotación hecho que lo aproxima a la fundación". Quiero aclarar que esta semejanza que le reconoce Fernández Sessarego, criterio de! que participo, en ningún momento implica poner en duda la autonomía de esta persona, pues en Derecho siempre o casi siempre ocurre que cuando nace un nuevo derecho se discute su independencia con respecto a figuras ya existentes. Así en la vieja Roma cuando

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enfiteusis adquirió características propias costaba separarla ya del dominio, ya de la loción; pasados los años este estado de vacilación pasó a la historia y ningún jurista del peo o clásico tuvo hesitación al respecto, y si alguna vez se hizo referencia a ello, lo fue d s l mirando la historia del derecho. óo RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANIZADORES ,,,,,! im.¡* '

La materia responsabilidad ha pasado en el presente siglo a ser eje del Derecho coaioque buena parte de él gira a su alrededor. i Aquí en los comités la responsabilidad adquiere también importancia primigenia y «legisladores se han ocupado de ella en diversos preceptos tanto poniendo de relieve la sponsabilidad de los organizadores de la que nos ocuparemos especialmente, como de responsabilidad de los suscriptores. De estos últimos diremos sólo que su responsabili¡i se agota con el cumplimiento de los aportes prometidos. Con respecto a los organiidores el Código Italiano la resuelve en el artículo 40; posición que ha sido seguida por lambías y por el Código Peruano. , ^ El Código Italiano dice: "Los organizadores y quienes asumen la gestión de los fonds recaudados son responsables personal y solidariamente de la conservación de los fono ios y su destino al objeto mencionado". El artículo 117 de Llambías, primera parte, prácticamente repite el Código Italiano. En posición semejante se encuentra el artículo 118 del Código del Perú. Diremos ahora unas palabras sobre el destino de los fondos. El Proyecto Llambías, sobre la base del artículo 42 del Código Italiano, dice: "Si los fondos recolectados resultasen insuficientes para lograr el fin previsto, o ét se hubiese ya alcanzado o tornado imposible, el poder ejecutivo determinará el desse tino del remanente de bienes que hubiere, ajustándose en lo posible a lo acordado al tiempo de la constitución de la comisión". En el Código Peruano esta situación está prevista en el artículo 121: "Cumplida la finalidad propuesta, o si ella no se ha podido alcanzar, el consejo directivo procede, con conocimiento del Ministerio Público, a la disolución del comité y a bendición judicial de cuentas".
PALABRAS FINALES Esta institución: el comité, es nueva en el Derecho como que el primer Código del m n o que la legisló fue el Código Italiano de mediados del presente siglo. Y luego, tal ud K, con rango legislativo sea el Código del Perú. En mi país esta persona jurídica, quizá dentro de la contextura del Código, mejor persona de existencia ideal, no ha sido objeto de especiales estudios, aunque si por parte leí Proyecto Llambías, que como hemos visto la regula sobre la base del Código de Italia.

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Quiero poner de manifiesto que en mi país dos proyectos precedieron al proyecto Llambías: el Proyecto Bibiloni de 1932 y el Proyecto de la Comisión reformadora d e 1936. Sin embargo, ninguno de ellos se refieren a los comités, que tiene tan en cuenta Llambías. Desciframos esta omisión teniendo presente que tanto Bibiloni como la Comisión de 1936 son anteriores al Código Italiano de 1942 y entonces no pudieron observar en sus fuentes esta nueva persona jurídica. También así al pasar diremos de la importancia del derecho comparado en la formación del derecho nacional. Cuánto debe el Perú, cuánto debe mi patria al Derecho Romano o al Código anónimo de las siete partidas. Bien no lo sabemos; pero sí sabemos que la deuda es grande, y más allá en el tiempo. Cuánto debe Roma a Grecia, a su filosofía, a su Derecho, aún sabemos menos, pero sí sabemos que la ley de las doce tablas y aun su Derecho posterior receptó parte de la filosofía del noble pueblo de la hélade. Como el Código Italiano es relativamente nuevo, el Código del Perú es recientej el proyecto Llambías no alcanza jerarquía legal, todavía no podemos hablar con certeza del andar "práctico" de esta entidad en el mundo de la vida real, pero da la impresión que cumple una finalidad provechosa en el Derecho y quizás sea acogida en nuevos códigos y leyes que se dicten en las naciones. Pero eso, con certeza, lo dirá sólo el futuro.

Carlos Fernández Sessarego Universidad de Lima.

"EL DAÑO A LA PERSONA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 Y EL CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942"

S M RO U AI 1 . 1 3. 4, 5. 6 , 1. S , La incorporación del daño a la persona al Código Civil Peruano. Daño a la persona y daño moral. Ubicación sistemática del daño a la persona. Alcance conceptual del daño a la persona. Aporte de la doctrina italiana en la materia de daño a la persona. El daño a la persona en la legislación italiana. Singular solución jurisprudencial. --":•'*'" •*•*'•' Nota conclusiva.

1 LA INCORPORACIÓN DEL DAÑO A LA PERSONA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO El Código Civil Peruano de 1984, aunque asistemáticamente y de modo vacilante, incorpora en su normativa el denominado daño a la persona, conocido también como dalo no patrimonial y, por algunos, como daño moral si se interpreta latamente esta aceptión. No faltan autores que confunden, sustituyen o vinculan el daño a la persona con el dñ a la salud, el daño biológico, el daño a la vida de relación o el daño estético. Todas ao titas últimas designaciones cubren, en nuestro concepto, aspectos parciales de lo que, con my r propiedad, constituye el daño a la persona. ao No es propósito de este trabajo afrontar la temática sobre la concepción filosófica toque se asienta la teoría del daño a la persona, ni tampoco referirnos a la ardua probleritica sobre su reparación. Nos proponemos, en breves líneas, intentar un bosquejo comparativo entre el tratamiento que el Código Civil Peruano otorga al daño a la persona, y nscomplejidades, con el enfoque que le brinda la legislación y la doctrina italiana más retrate sobre la materia (1). Partimos de una concepción muy genérica de lo que es el daño a la persona, distintiéndolo de lo que significa, por contraste, el daño patrimonial, es decir, aquel que tiene nadara connotación económica y que, por tanto,es resarcible en dinero o en especie. Enlodo caso, esta última modalidad del daño no personal o patrimonial supone, como lo

I. En cuanto a la temática jusfüosófica inherente al daño a la persona puede consultarse "El daño a la persona en el Código Civil Peruano de 1984", en Libro Homenaje a José León Barandiarán, Lima, Editorial Cuzco, 1985, pág. 161 y sgts.

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asevera la casi generalidad de los autores, el restituir las cosas al estado anterior a la consumación del daño. Daño a la persona, en su más honda acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intransferible vocación. En verdad, este radical aspecto del daño a la persona y sus efectos no han sido debidamente considerados por la doctrina por nosotros conocida la que, en todo caso, lo cataloga como un daño que afecta alguno de los derechos de la personalidad. Estimamos que, dentro de una visión unitaria de los derechos de la persona, que se refiere a ésta como valor en sí misma, en cuanto tal, el distingo no tiene mayores consecuencias. El daño a la persona puede afectar radicalmente el proyecto de vida déla persona o lesionar alguno o algunos de los derechos de la persona. En síntesis, el daño personal —llamado también no patrimonial o ex trapa trimonialagrede la dignidad misma de la persona humana, considerada como ser libre de decidir s u destino dentro de los condicionamientos inherentes a la vida humana, sea que ellos se instalen en el mundo interior del sujeto o en lo que Ortega y Gasset nominó como su circunstancia, es decir, el mundo exterior en el que se hallan los "otros" y las "cosas" c n o las que cada hombre tiene que realizar su vida. Pero, en un segundo grado, el daño a la persona afecta también cualquier aspecto de esa inescindible unidad psicosomática queesel hombre, alguna o varias facetas de su rica personalidad, protegidas por el derecho, cono sin norma positiva expresa (2). 2. DAÑO A LA PERSONA Y DAÑO MORAL

La generalizada utilización del concepto "daño moral", y los diversos alcances q e u se le otorga, constituyen un grave problema que entraba la diáfana percepción de la temática del daño a la persona y acarrea constantes confusiones, a menudo difíciles de superar por los manipuladores y destinatarios de la normatividad jurídica. En efecto, existen a l menos dos acepciones del concepto daño moral. Una amplia, que se confunde con la d e daño a la persona en cuanto se refiere a cualquier atentado contra los derechos de la pr esonalidad y otra, más usual en nuestro medio, que la restringe a una dimensión afectiva,al dolor o al sufrimiento que experimenta la persona (3). Esta problemática, lamentablemente, se refleja en el Código Civil Peruano por falta, en nuestro concepto, de un afinamiento final, que pudo estar a cargo de un jurista dotado de sólida preparación filosófica y dogmática, como sería el' caso de Miguel Reale en el Brasil, o de un pequeño grupo en
2. Consideramos que no es necesaria la existencia de una específica norma jurídica tutelar de a ú ln g particular aspecto de la persona para accionar en caso de amenaza o agresión. F.n este sentido resulta acertada la disposición contenida en el artículo 4o. de la Constitución Política del Perú e n cuanto declara que la enumeración de los derechos de la persona, reconocidos por dicho c ep ur o legal, no excluye otros de "naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre". Consideramos que el daño moral, dentro de su concepción dominante de dolor o sufrimiento, constituye un aspecto del daño a la persona que cubre todas las hipótesis de atentado a tapen» na en sí misma, ya sea que ellas se encuentren garantizadas por determinadas normas jurídica y aun en el caso que ello no ocurra. En esta última situación corresponde a la jurisprudencial rol creativo de derecho. En nuestro medio se inclinan por una connotación restringida del dñ ao moral el doctor José León Barandiarán ("Exposición de Motivos y Comentarios" del CbdigoCivil Peruano, Lima, 1984, Tomo VI, pág. 807) y el doctor Fernando de Trazegnies, quien i c r nopora el daño a la persona dentro de la categoría de daño moral ("Para leer el Código Civil", L i ma, Universidad Católica, 1984, págs. 231 y 232).

3.

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cargado de la coordinación final. El trabajo de la Comisión Revisora, compuesta por nuev miembros, no obstante la loable dedicación y el esfuerzo desplegados, adoleció, como e toda humana obra, de algunas deficiencias en la materia bajo comentario, circunstancia q e vale la pena superar en un lógico y desinteresado afán de perfeccionamiento de nuesu tro Código Civil. 3. UBICACIÓN SISTEMÁTICA DEL DAÑO A LA PERSONA

El lugar sistemáticamente aparente para determinar los alcances de la tutela de la persona humana y la consiguiente precisión del daño a la persona es, a nuestro entender, el Libro Primero dedicado al Derecho de las Personas. Por ello, se presentó oportunamente un texto enderezado a tal fin, el que debería haber constituido el actual artículo 17o. del vigente Código. En el proyecto, que fuera desestimado por la Comisión Revisora, se leíalo siguiente: "• "En los casos de desconocimiento de cualquiera de los derechos de la persona se puede accionar para obtener su más amplia protección por todos los medios adecuados ala debida y oportuna tutela del derecho lesionado. "El juez, a solicitud y por cuenta del interesado, puede ordenar la cesación de un hecho potencialmente susceptible de causar daño a la persona o la paralización de la actividd generadora del daño, siempre que el hecho se encuentre verosímilmente acreditado. a "El juez, de producirse un daño a la persona, fijará la indemnización que corresponda considerando independientemente las consecuencias patrimoniales de las extrapattimomales y del daño moral, si fuera el caso". El proyectado artículo, susceptible de perfeccionamiento, planteaba, en sus tres párrafos, una amplia tutela de la persona por los medios más adecuados y oportunos, la posibilidad de utilizar la acción inhibitoria o de la cesacjón de los hechos dañinos producidos y l indemnización del daño a la persona distinguiendo las consecuencias patrimoniales de a lasextrapatrimonialesy del daño moral. Del citado proyecto se desprende con claridad la incorporación del daño a la pers n como categoría diferente a la del daño patrimonial. Aún más, se precisa que han de oa repararse de modo independiente las consecuencias que carezcan de significación económc de aquellas que la conllevan. De otro lado, en atención a los planteamientos tradiia cionales de la doctrina nacional, que se pronuncia por la acepción restringida del concepto del daño moral, se le distingue —aunque impropiamente— del daño a la persona. Es decir, se considera el daño moral como afrenta al sentimiento de la persona, causa de dolor o sufrimiento. En rigor, el daño moral, dentro de estos precisos alcances, se integra dentro dl gene'rico concepto de daño a la persona. e Ante el rechazo formulado por la Comisión Revisora del texto del proyectado artículo 17o., antes citado, no hubo otra solución que introducirlo, días antes de la promulgación del Código, en el artículo 1985 ubicado dentro de la responsabilidad extracontractual, diferenciándolo del daño emergente, del lucro cesante y del específico daño moral. P r su parte, el artículo precedente, o sea el 1984, contiene el concepto restringido de o dñ moral, como se deduce de la correcta interpretación del artículo 1985, que lo distinao pe del daño a la persona, así como de la propia Exposición de Motivos elaborada por el

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maestro José León Barandiarán (4). Es de advertir que, en el artículo 1322o. del Libro dedicado a Las Obligaciones, se utiliza, como sinónimo de daño a la persona, la expresión daño moral (5). Esta aseveración fluye de la lectura de la exposición de motivos de dicho numeral a cargo del doctor Felipe Osterling Parodi. Hubiera sido deseable uniformizar el lenguaje del Código Civil en esta materia. Ello no fue posible porque, tal como lo hemos advertido, el concepto daño a la persona, eliminado del artículo 17o, se incorporó algunos días antes de la promulgación del Código en el actual artículo 1985o., hecho que impidió una solución coherente, 4. ALCANCE CONCEPTUAL DEL DAÑO A LA PERSONA

Como se expresa en el comentario del artículo 17o., que aparece en el Tomo IV de la "Exposición de Motivos y Comentarios" del Código Civil (6), publicada en el curso de los primeros meses del presente año, el concepto daño a la persona asume al ser humano en su radical manifestación de ser libre, por lo que sus efectos más notorios son los que se reflejan en la frustración del proyecto de vida de la persona humana. No puede perderse de vista que en el artículo 5o. del Código Civil se tutelan todos los derechos inherentes a la persona humana y se menciona,específicarnente, la libertad. Libertad que sustenta la dignidad de la persona humana. Vale la pena citar, en esta ocasión, un caso que podría ejemplificar un hecho que produce como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Se trata, como en alguna parte lo hemos mencionado, del caso de un calificado artista pintor que pierde, por un hecho dañino a cargo de un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para manejar el pincel. Es evidente que en esta situación, el daño más grave es que la persona no puede realizarse más como artista pintor, como vivenciador de valores estéticos. Se le priva, para el resto de su existencia, de realizarse a plenitud en aquello que era su raigal vocación, lo que otorgaba sentido a su existencia. Al lado de este daño a la persona deben atenderse, claro está, otras consecuencias de carácter patrimonial como son el daño emergente y el lucro cesante. Tal vez la víctima pueda cobrar un seguro que, al tener una connotación económica, no lo considera en su humana dimensión de artista sino como un mero productor de renta. Precisar el concepto de daño a la persona, en todos sus alcances, no es tarea fácil, dada la multiplicidad de opiniones existentes en doctrina y las diversas reacciones de la jurisprudencia comparada, sin considerar el escaso tratamiento legal que se le otorga.

4.

Si bien el día 3 de julio de 1984 se obtuvo que la Comisión Revisora incorporara el daño a la persona en el artículo 1985 del Código Civil Peruano, ubicado dentro de la responsabilidad civil extracontractual, no se pudo conseguir la eliminación del concepto daño moral -dentro de su acepción de afrenta al sentimiento- en tanto constituye un aspecto específico del daño ala persona que ; indudablemente, trasciende lo que es puramente su vertiente sentimental. De ahí que en el articulo 1984, se aluda a daño moral en vez de a daño a la persona, en cuanto este último concepto, tal como se ha explicado, comprende al anterior. En el mismo sentido, el artículo 1322. del Código, ubicado dentro de las Obligaciones, se refiere al daño moral, aunque su autor, tal como se desprende de la Exposición de Motivos, le otorga los mismos genéricos alcances que el daño a la persona. Cfr. "Exposición de Motivos y Comentarios", antes citado, Tomo V, pág. 449. Cfr. "Exposición de Motivos y Comentarios", Tomo IV, pág. 87 y sgts.

5. 6.

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5 APORTE DE LA DOCTRINA ITALIANA , Para la redacción del proyecto del artículo 17o., finalmente no incluido en el Códig Civil, y para la incorporación casi subrepticia del daño a la persona en el artículo o 1985o., se tuvo principalmente en cuenta la doctrina italiana, no siempre concorde en este tópico y a menudo imprecisa dada la novedad de la materia y la particularidad de su tratamiento legal. En este sentido, como se señala en un trabajo próximo a publicarse, se hn tenido en consideración las opiniones, entre otros autores, de Messineo, De Cupis a ¡1962). Busnelli (1978), Rescigno (1978-81), Paradiso (1981), De Giorgi (1982), Grasso (1982), di Majo (1982), Bonilini (1983), Zeno-Zencovich (1984) (7). En este asunto se fn compulsado también las precisiones formuladas por Sconamiglio en 1957 (8). i a 6 EL DAÑO A LA PERSONA EN LA LEGISLACIÓN ITALIANA , En lo que concierne a la legislación italiana sobre el daño a la persona debe tenerse inconsideración el texto del discutido artículo 2059o. (9) que, a nuestro parecer, debería concordarse con el artículo 2043o. (10) del mismo cuerpo legal. En todo caso, como apunta Bonilini (11), el daño no patrimonial —como él lo designa— atrajo preferentemente la atención del legislador en materia penal antes que en la civil. En este sentido, habría qe recordar el texto del artículo 185o. del Código Penal de 1930, el mismo que alude a u dc a clase de daño. ih El artículo 2059o. del Código Civil Italiano de 1942 prescribe que el daño no patrimonial debe ser resarcido en los casos previstos por la ley, solución que coincide con la dl artículo 253o. del Código Civil Alemán de 1900 (12). La limitación que contiene e
1, Cfr. Messineo F., "Derecho Civil y Comercial", Buenos Aires, 1955, E.J.E.A., trad. al español de Sentís Melendo, Tomo VI, pág. 490 y sgts.; De Cupis A., voz "Danno" en Enciclopedia del Diiitto, vol. XI, Giuffré, Milán, 1962, pág. 627; Busnelli F.D., "Diritto alia salute e tutela risarcitoria" y "Tutela alia salute e diritto privato", Milán, 1978, pág. 539; Rescigno P.. "Manuale del diritto privato italiano", Jovene Ed.; Ñapóles, 1981; Paradiso M. "II danno alia persona". Giuffré, Milán, 1981; De Giorgi M.V., "Danno alia persona" en Rivista di Diritto Ciyile, II, 1982; Grasso B., "II problema della valutazione del danno non patrimoniale all'integritá psicofisica", en Rassegna di diritto civile, 1982; Di Majo A., "La tutela civile dei diritti", Milán, Giuffré, 1982; Bonilini G., "II danno non patrimoniale", Milán, Giuffré, 1983; Zeno-Zencovich, V., "Danni non patrimoniali e iriadempimento" en "Risarcimento del danno extracontrattuale", autores varios, Milañ, 1984. Puede también incluirse, entre otros: Mastropaolo F., "II risarcimento del danno alia salute", Jovene, Ñapóles, 1983; Gentile, voz "Danno alia persona" en Enciclopedia del Diritto, vol. XI, Milán, 1962; Garutti M. y Macioce F., "II danno da lesione dei diritti della personalitá. Profili generalí", en Rassegna di diritto civile, 1, 1984. Después de redactado este trabajo llegó a nuestro poder, debido a la gentileza del profesor Rescigno, el libro de Cesare Salvi "II danno extracontrattuale", lovene, Ñapóles, 1985. Sconamiglio R., voz "Danno morale" en Novissimo Digesto Italiano, vol. V y "II danno morale, contributo alia teoría del danno extracontrattuale" en Rivista di Diritto Civile, 1957,1. El artículo 2059o. del C.C. Italiano expresa; "El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley".

!, ),

10. El artículo 2043o. del C.C. Italiano reza; "Cualquier hecho doloso o culposo, que ocasiona a otro un daño injusto, obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño". 11. Bonilini, ob. cit., pág. 139. 12. El artículo 253o. del C.C. Alemán expresa: "Si se tratase de un perjuicio que no sea pecuniario, sólo podrá exigirse la reparación en metálico en los casos determinados por la ley".

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el numeral de aquel Código ha suscitado la crítica de la doctrina italiana. Según el citado Bonilini, la restricción en referencia resuelve de una manera sorprendentemente rígida la cuestión del resarcimiento del daño a la persona y establece una fórmula sibilina nada satisfactoria (13). Rescigno manifiesta su disconformidad con tan desacertada solución legislativa, la que en su concepto compromete y reduce gravemente la tutela de los intereses vinculados tanto con la esfera de la personalidad en general como con los sentimientos y la vida privada. Este reputado autor estima que, en sustancia, la resarcibilidad del daño no patrimonial o moral es excepcional dentro del ordenamiento italiano, y se reduce a los casos en los que el hecho ilícito se configura además como delito (14). No obstante que la generalidad de los autores que tratan la materia coinciden en la existencia de la limitación anteriormente advertida en cuanto al resarcimiento del daño no patrimonial, no faltan algunos otros que se resisten a admitir tal solución. Bonilini, al concordar el artículo 32o. de la Constitución —que tutela la salud como derecho fundamental de la persona e interés de la colectividad— con el artículo 2043o. del Código Civil Italiano, sostiene que ninguna restricción aparece como posible. El mencionado artículo 2043o. prescribe que cualquier hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto obliga al que lo ha cometido a resarcirlo. En consecuencia, del texto del citado artículo 2043o. se desprendería que la única nota necesaria para la reparación de cualquier daño es su injusticia. Por lo demás, se advierte por los autores que adhieren a esta interpretación que el artículo 2059o. del Código de 1942 es posterior al artículo 32o. de la Constitución de 1948, por lo que es contrario a este último dispositivo que, como se ha indicado, tutela la salud de la persona, valor carente de significación económica. 7. SINGULAR UBICACIÓN JURISPRUDENCIAL

Existe cierta jurisprudencia, principalmente genovesa, que coincide con el planteamiento no restrictivo en lo concerniente a la reparación del daño a la persona. Para ello se basa en el genérico enunciado del artículo 2043o., que sólo se limita a indicar como injusto el daño a indemnizar, sin efectuar precisiones en cuanto a su naturaleza patrimonial o no patrimonial. En todo caso, se afirma, el artículo 2059o. debe entenderse referido exclusivamente al daño moral entendido en su restringida acepción de dolor o sufrimiento. Este último argumento se sustenta en el hecho que el legislador ha empleado la expresión daño no patrimonial exclusivamente en otras tres normas ubicadas fuera del Código Civil, como son el artículo 89o. del Código de Procedimientos Civiles y los numerales 185o. y 598o. del Código Penal. En conclusión, y en atención a las razones expuestas, el planteamiento jurisprudiencial sostiene que el artículo 2043o. del Código Civil prescribe genéricamente la reparación de cualquier daño injusto, sea patrimonial o extrapatrimonial, con excepción del daño estrictamente moral en cuyo único caso es de aplicación el limitativo artículo 2059o. Mueve a perplejidad que en todo el Código Civil Italiano de 1942 no exista, como lo advierte la jurisprudencia antes glosada, una sola norma que se refiera concretamente a la posibilidad de resarcir el daño a la persona y que, como se anotó, sólo aparezcan fuera d e dicho cuerpo legal tres artículos alojados en otros códigos. Es absurdo imaginar el que s e elabore una norma destinada a no tener aplicación, como lo es también la interpretación

13. 14.

Bonilini, ob. cit., pág. 156 y sgts. Rescigno P., ob. cit., pág. 702.

ILDAÑO A LA PERSONA EN EL CÓDIGO

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J que sólo se repara el daño a la persona cuando se trata de un delito. Esta inadmisible e situación mueve, a la mayoría de los autores que se han ocupado del tema, a sostener que e artículo 2059o. debe necesariamente revisarse. Bastaría citar, dentro de estos autores, l ¡lacreditado nombre de De Cupis (15). La escasa jurisprudencia italiana, que asume la intepretación puesta de manifiesto precedentemente, coincide con la posición adoptada, en términos generales, por la doctrin y la jurisprudencia francesas. Como se sabe, el Código Civil Francés de 1804 no contiea n una disposición expresa que obligue a resarcir el daño a la persona, el mismo que es e identificado con la expresión daño moral en su más amplio significado. Empero, el artícul 1382o. de dicho Código utiliza el término daño en sentido genérico, sin hacer refereno cia, en particular, a una determinada clase de daño, sin añadir ningún adjetivo que lo precs o limite. ie L redacción del artículo 1382o. del Código Civil Francés ha permitido a la creativa a jurisprudencia y a la alerta doctrina sustentar, sin trabas de ninguna especie, el principio J la obligatoriedad de reparar el daño moral o daño no patrimonial. e !. NOTA CONCLUSIVA El Código Civil Peruano de 1984, no obstante las observaciones de carácter sistemático y lingüístico anotadas al comienzo de este trabajo, supera la tradición de los más afanados códigos civiles vigentes en la medida que incorpora la noción de daño a la persona y s obligatoriedad de repararlo sin limitación de ninguna especie. A diferencia del Código u O i Francés, el Código Civil Peruano trae una expresa disposición sobre la materia y, disvl tanciándose a su vez de los códigos civiles de Alemania e Italia, no establece limitación alpn en cuanto a la obligatoriedad de la indemnización del daño a la persona (16). ia Dentro de una concepción humanista del Derecho sería de desear que en un futuro dentro de la tendencia de otorgar preeminencia a la persona humana sobre el patrimonio instrumental, tanto la doctrina como la legislación adecuasen el lenguaje jurídico a esta legítima aspiración. Sería así plausible referirse de hoy en adelante, a un daño a la persona y a uno no personal, en vez de la clásica terminología de daño patrimonial y no patrimonial. L última palabra la tienen los juristas sostenedores de una visión personalista de la a experiencia jurídica.

15. Bonilini, ob. cit., pág. 156 y De Cupis, "II risarcimento del danno non patrimoniale", en Ass., 1972,1, pág. 230. 1 , Cfr. Fernández Sessarego, C , "El daño a la persona en el Código Civil Peruano de 1984", ant. 6 cit., pág. 218 y sgts.

Eugenio Velasco Letelier Universidad de Chile

EL DIVORCIO Y EL NUEVO CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ

1. El Código Civil de 1936 incorporó a su texto muchas de las ideas que predominan en materia de divorcio en los códigos y leyes vigentes a la sazón, aun cuando siguió ¡tridamente los principios del "divorcio-sanción" en un instante en que se abría camino .laslegislaciones positivas el concepto de "divorcio-remedio". En efecto, agregó a las causales clásicas las/de "uso habitual e injustificado de susKias estupefacientes" y "enfermedad venérea contraída después de la celebración del iitrimonio" y —muy en especial— contempló el "mutuo disenso" como motivo de sepa¡tíón, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio y, por consiente, como causa de divorcio, desde que, al cabo de un año de la sentencia de separa:ó el juez debía declarar el divorcio con el sólo mérito de ella y sin otro trámite, a pediin i d cualquiera de los cónyuges. oe La secuencia separación-divorcio contenida en aquel Código era, asimismo, un evitarte progreso, a la altura de las mejores legislaciones, para hacer posible a los cónyuges «tranquila y ponderada apreciación de los acontecimientos con el propósito de enconarla reconciliación o, en caso contrario, de dar el paso final hacia la disolución del ma•'imopio.

El nuevo Código, cuyo primer aniversario celebramos, ha mantenido con escasos ambios la misma línea del anterior en materia de divorcio. Es así como ha incluido una Eilmás "la homosexualidad sobreviniente al matrimonio", manteniendo todas las del •igo de 1936; ha alterado el orden formal en la regulación de la secuencia separación•otcio, y ha completado y detallado algunas normas. Por ejemplo, en caso de sevicia, in¡É grave y conducta deshonrosa, los hechos deben ser apreciados por el juez teniendo n cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges, y prohibe invocar la i n i del inciso 10 del artículo 333 (condena por delito doloso a pena privativa de la litad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio) a quien noció el delito antes de casarse. Pero el nuevo Código sigue fielmente la doctrina del "divorcio-sanción" y hasta pora decirse que la refuerza. Todas las causales, sin una sola excepción (salvo, naturalmen, a de mutuo disenso), están constituidas por hechos imputables a uno de los cónyuges; 1 concepto de cónyuge culpable o cónyuge inocente está siempre presente y la respectiva faetón es causa de notorias diferencias en el tratamiento moral y pecuniario de uno otro. Digo que parecería reforzar esta posición porque la regla del Código de 1936 que rmitía transformar la separación en divorcio, al cabo de un año de la sentencia, a petiiide cualquiera de los cónyuges, se ha constreñido al "cónyuge inocente", si la separa-

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ción no ha sido decretada por mutuo disenso sino que por causal específica, reduciéndose el plazo a seis meses. 2. Las ideas predominantes en el delicado campo de la disolución del matrimonio por hecho sobreviviente a su celebración han evolucionado de modo muy importante e n los últimos cuarenta años, desde el término de la Segunda Guerra Mundial. Más exactamente, planteamientos que se habían ya formulado a comienzos de siglo pero que s e abrían paso dificultosa y lentamente en la doctrina, se imponen entonces con rapidez y pronto se proyectan en las legislaciones. No es tan sólo el concepto de "divorcio-remedio" que sustituye al de "divorcio-sanción". Se supera la idea de que el divorcio debe tener u n carácter punitivo para el cónyuge "culpable". Se piensa que la familia y el matrimonio son piezas demasiado fundamentales en la organización social como para continuar creyendo que la disolución matrimonial es un medio de castigar a uno de los cónyuges. La felicidad de una pareja, la salud moral, física e intelectual de la prole y, por ende, la estabilidad de una célula de la sociedad, no pueden quedar subordinadas ni pospuestas por li sanción al marido o a la mujer. Al mismo tiempo, surge el convencimiento de que, desde un punto de vista científico-sicológico, es difícil o muy excepcional que el marido o la mujer, que a menudo sn o también padre y madre, tengan tal o cual comportamiento en la vida conyugal solamente como consecuencia de maldad o bondad y que, por lo tanto, merezcan un premio o u n castigo. El matrimonio se asienta en la relación amorosa entre un hombre y una mujer c n o todas sus derivaciones sentimentales y sexuales, siempre complejas. Si a ello se agrégala responsabilidad que para todo ser normal importan la paternidad o la maternidad, fáciles comprender que los factores que juegan y determinan las actitudes de uno y otro cónyuge, capaces de poner en peligro la convivencia, están marcados por sutiles y complicados mecanismos síquicos, sexuales y emocionales en los cuales es difícilísimo hablar de culpa de éste o de aquél. Los hechos que han solido constituir las causales tradicionales y clásicas del divorcio-sanción, son casi siempre la exteriorización de un estado de cosas que lo han hecho posible. Son un síntoma de un quiebre y no la causa de él. El adulterio o la sevicia,por ejemplo, no generan una ruptura entre marido o mujer, sino que se producen como resultado de circunstancias que los han hecho viables. En otros casos esos mismos hechos pueden ser expresiones de conductas circunstanciales, de desavenencias que no alteran la vn iculación íntima entre marido y mujer, como no sea para las recriminaciones y perdones de rigor. Desde tiempos inmemoriales un adulterio ha sido con frecuencia ignorado dl e otro cónyuge o ha provocado fisuras que terminan en amable reconcilación. El matrimonio es un contrato único, no sólo por su extraordinaria relevancia c m oo base de la familia, sino que también por su naturaleza tan particular. Su esencia es e l amor, la atracción sexual, la comprensión y el entendimiento; el afecto y el respeto entre un hombre y una mujer. El cumplimiento o incumplimiento de los deberes recíprocos qe u esta fina relación crea, no puede ser equiparado con la mora en la ejecución de las obligaciones derivadas de una compraventa o de un arrendamiento. Es imposible la eficaciaen una acción legal encaminada a revivir el amor, a imponer el entendimiento entre los c n óyuges, a erradicar la odiosidad o el desamor. Por otra parte, es un hecho claro —y creciente en su número— que, a menudo el alejamiento recíproco de marido y mujer es el resultado de un largo proceso de desavenencias, de incompatibilidades, de diferencias de apreciación, de desajuste sexual o emocio-

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nal. Y a medida que la mujer se ha ido incorporando a la cultura y al trabajo y, por lo mism , las relaciones hombre-mujer en el matrimonio se dan más en el plano de igualdad, no o sólo jurídica sino también social, y con ausencia de prejuicios, esta situación se ha hecho ms frecuente. Es muy alto el número de parejas en que no ha habido ni sevicia, ni adulteá rio, ni clase alguna de acciones infamantes de uno para con el otro, pero en que se ha roto, ha desaparecido definitivamente todo vínculo afectivo entre ellos. En otras palabras, ti matrimonio se ha quebrado de modo irreversible. Dentro de la concepción de un divorcio basado exclusivamente en causales específics señaladas por la ley, no hay salida para un distanciamiento producido a través de una a evolución que se ha desarrollado en un lapso de tiempo más o menos largo. No ha existido ninguno de los hechos odiosos que configuran las causales, pero la quiebra es igualmente profunda y a veces más que la que se presenta en casos de malos tratamientos, adulterio o ibandono. Se fuerza, así, a las partes a inventar una causa y a probarla torcidamente, cuando no existe la de mutuo disenso. E incluso en las legislaciones en que ésta ha sido incluida, no siempre es solución de dificultades. La parte que tiene menos interés que la otra en la disolución, suele hacer exigencias excesivas e injustas para dar su conformidad. Eo es inmoral e inconveniente. l 3. El divorcio no es un atentado contra la buena organización y estabilidad de la familia, como algunos sostienen con ligereza o bajo la influencia de algún prejuicio. Todas las escuelas filosóficas y jurídicas buscan el fortalecimiento de la familia como base de la sociedad. Incluso en la Unión Soviética y en los países que le siguen, la evolución ha sido lostenida y firme en pro de la defensa del matrimonio y la familia. Pero es preciso aclarar de qué matrimonio y de qué familia se trata. La célula familiar sana, la de una pareja que —con todos los altibajos naturales de una convivencia que n es siempre fácil— florece en la comprensión y en el ambiente apropiado para la formao có de los hijos, es y debe ser el objeto de esas preocupaciones. Jamás el matrimonio desin truido que se quiere perpetuar a cualquier precio. Sólo se logra transformarlo en fuente de problemas cada día más graves, en que las primeras grandes víctimas, son, junto a los cónyuges, los hijos mismos. En estos casos, lo único justo y socialmente adecuado es tratar de lograr una reconciliación, aun con la ayuda de consejeros profesionales. Pero si en vez de Éanzarla, se comprueba la irreversibilidad de la ruptura existente, debe decretarse el divorcio en beneficio de los cónyuges y de los hijos. Todos podrán buscar nuevos caminos qe no les evitarán los males anexos a todo fracaso matrimonial, pero que harán posible u s mitigación y no su agravamiento, como en el caso de una indisolubilidad impuesta con u garrote. Lo que debe ser, entonces, la piedra de toque de un divorcio es la profundidad de la ruptura y su irreversibilidad. Jamás el hecho puntual en que ella se exteriorizó y que las leyes han llamado "causales de divorcio". Con toda razón, tan temprano como a comienzos del siglo, un jurista alemán, Kahl, propuso como pauta para apreciar la procedencia o improcedencia del divorcio, el determnr si la perturbación de la relación matrimonial es tan profunda "que ya no puede esia perarse que la vida en común continúe de acuerdo con la esencia del matrimonio". 4. Pero los códigos tradicionales europeos mantuvieron sus normas basadas en el divorcio-sanción y sin aceptar el mutuo disenso. Quizás contribuyó a esta pasividad el heco de que la intepretación jurisprudencial fue muy liberal y dio cabida dentro de deterh

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minadas causales a hechos que sólo podían ser incluidos con gran imaginación. En Francia, por ejemplo, se entendió que la causal de "excesos, sevicias e injurias graves" era comprensiva de actos como embriaguez habitual y pública, hábito de juego que compromete la dignidad, abstención persistente del deber conyugal, tentativa de adulterio o simples "ligerezas de conducta". Además, esta interpretación dio cabida a hábiles maniobras que, de hecho, llevaron a un original mutuo disenso que hasta hoy existe. Así, es frecuente que se convenga el envío de uha carta injuriosa por uno de los cónyuges al otro, para iniciar en seguida la demanda de divorcio correspondiente; o bien, en forma más elegante, que uno de los cónyuges demande el divorcio invocando la causal de adulterio u otro hecho tan grave como éste, que ni siquiera se trata de probar, de manera que la acción no prospera. Desechada la demanda, el cónyuge agraviado por ella y por la imputación del hecho falso, inicia una nueva acción de divorcio por injuria grave, basado en que la anterior es sin duda injuriosa. Con el sólo mérito de ese libelo y de la sentencia, ahora se obtiene el divorcio. Algo semejante ocurrió en Alemania, Inglaterra y Estados Unidos, donde no s e aceptaba el divorcio sino por causales específicas, en la inmensa mayoría de los casos típicos del "divorcio-sanción". Pero como en Francia, la imaginación de la jurisprudencia atenuó la gravedad del problema. En Estados Unidos se falló que constituye crueldad mental el hecho de que un cónyuge lea hasta tarde con la luz encendida y, como en Francia.se inventaban y probaban causales inexistentes en juicios prefabricados. Parecido era el panorama en los países de nuestro continente, con la diferencia claramente favorable a su sistema jurídico, de que la mayoría de las legislaciones aceptaba,a más de las causales específicas, el divorcio por mutuo consentimiento. Recordemos también que la ley uruguaya concedía y concede, además, el divorcio por voluntad unilateral de la mujer. 5. Pero después de la Segunda Guerra Mundial —repito— el cuadro varió fundamentalmente. En los dos centros de predominio geopolítico mundial el proceso fue m y u semejante. En el campo socialista se desarrollaron y fortalecieron las ideas que he expuesto y de las cuales Kahl fuera un precursor. En la Unión Soviética, en Polonia, en Alemania Oriental, en Rumania, Checoeslovaquia y Hungría, "se dictaron nuevos códigos o leyes q e u contemplan el divorcio sin necesidad de causal específica y atendiendo sólo a que la quiebra de la pareja es total y no hay posibilidad de restablecer una convivencia normal, útil para los hijos y los cónyuges. En 1954 y 1955, Rumania y Rusia destacaron el valor déla familia y en especial de la madre. Uno de sus principios básicos —como lo dice categórica.mente el Código de la Familia de Rumania— es que "el estado protege el matrimonio y la familia y defiende los intereses de la madre y de los hijos" y añade que "las relaciones d e familia están basadas en la amistad y el afecto recíproco de sus miembros". Como consecuencia de esta concepción, el matrimonio que se protege es el "matrimonio sano". En todas estas legislaciones se dan amplios poderes al juez para tratar de lograr una reconciliación y para comprobar la naturaleza de la ruptura entre los cónyuges y las consecuencias que produciría para los hijos y para ellos. En Yugoeslavia se prefirió mantener las causales específicas para aquellos casos e n que hubiere culpa evidente y fuese útil derivar de allí las consecuencias correspondientes, pero se agregó el mutuo disenso y una causal consistente en la imposibilidad de .vivir e n común como consecuencia de hechos, culpables o no, que hagan imposible o intolerable la convivencia normal. > -

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6. En el otro polo de nuestro universo, en Estados Unidos, el proceso fue el mism un poco más tarde. Hasta antes de la Segunda Guerra Mundial las leyes sobre divorcio o «i todos los Estados de la Unión eran decimonónicas, con escasas causales y dentro de un cao concepto de "divorcio-sanción". En la década de los sesenta se inició un vuelco eslr pectacular al extremo de que hoy día hay solamente tres Estados que mantienen íntegramne el sistema clásico con causales específicas e imputables a uno de los cónyuges: Aret tesas, South Dakota y Utah. Todos los otros, con diversas modalidades y con más o mens profundidad, han dictado leyes que acogen las nuevas tendencias. Los más tímidos o kn sido aquellos que han mantenido las causales clásicas pero han añadido la de existir a incompatibilidad de caracteres —como Alaska, Kansas, Mississipi, New México, Oklahom o bien irreconciliables diferencias, que es la expresión que se usa en Idaho, Maine, a — N rh Dakota, Tennesse, West Virginia y Wyoming. Otros han mantenido algunas causales ot específicas y han agregado la moderna concepción de la ruptura irreparable entre los cónyuges, de modo que hace imposible toda reconciliación y la vida común entre ellos. Así ocurre en Alabama, Connecticut, Delaware, Georgia, Indiana, Massachusetts, New Hamp¡hire, Pennsylvania, Rhode Island y Texas. Un tercer grupo que ha conservado también algunas causales específicas, acepta además el divorcio cuando los cónyuges han vivido tiempo separados, plazo que puede ser de seis meses (Vermont, Distrito de Columbia Lousiana cuando ha sido de común acuerdo y Virginia cuando no hay hijos); de un año mismo Distrito y Lousiana cuando no ha existido acuerdo previo); Maryland, Nevada, w Jersey, New York, North Carolina, Ohio, South Carolina y Virginia y de dos años, cm en Illinois. Finalmente, son muchos los Estados en que simplemente se suprimieron oo todas las causales y se dejó establecido que el divorcio sólo procede.cuando hay entre los cónyuges una quiebra irreparable en sus relaciones. La terminología suele mostrar matices ie diferencias. Entre ellos están Arizona, California, Colorado, Florida, Iowa, Kentucky, Michigan, Minnesota, Missouri, Montana, Nebraska, Oregon, Virgin Islands y Washington. Etilos casos de California y Florida se creyó conveniente agregar la causa de insania mental de uno de los cónyuges, pues en este caso no parece procedente hablar de ruptura. Digamos, por último, que el Congreso Federal aprobó una ley sobre Matrimonio y Divorcio Uniforme, que no tiene carácter obligatorio en los estados sino en la medida en qe ellos la ratifiquen, pero que opera como una pauta que se espera y desea que todos rau tifiquen en algún momento. Esta ley -el Uniform Marriage & Divorce Act- recomienda eliminar las causales específicas y establecer solamente la de la ruptura irremediable del ráculo. 7. Si miramos a Europa Occidental el movimiento también ha existido en términs similares. Alemania, Austria, Suiza, agregaron hace años a las causales que tenían, la o d producirse la quiebra irreparable. Otro tanto han hecho Suecia, Noruega y Dinamarca. e L mismo hizo Holanda en 1971. En 1973, Inglaterra modificó su anticuada legislación o pr abolir todas las causales y limitarse únicamente a considerar la ruptura total del aa vínculo. Alemania dio en 1976 un paso más en su modernización y de la situación que recé mencionamos pasó también a la eliminación de las causales para mantener tan sólo in l ruptura total. Y aunque no está en Europa, digamos que Australia siguió el mismo caa nino en 1976. Solamente nuestra América hispana está todavía al margen de esta evolución, cuya conveniencia ya no se discute seriamente. ....... El magno y fructuoso esfuerzo que significó la dictación del Código Civil Peruano je 1984, pudo haber sido tal vez la ocasión para enaltecer aún más sus laureles y abrir un

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camino útil en el derecho de familia latinoamericano que no debe tardar más.

CAPITULO III

Acto Jurídico

José Carlos Moreira Alves Universidad de Sao Paulo

LOS ACTOS JURÍDICOS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO (toalisis comparativo con el Proyecto del Código Civil brasileño ahora en tramitación e el Senado Federal). n

SUMARIO: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 1. 8. El nuevo Código Civil peruano y el Proyecto de Código Civil brasileño. Los actos jurídicos y la doctrina moderna. La sistemática de su disciplina. Concepto, requisitos, forma e interpretación de los actos jurídicos. Representación. Modalidades de los actos jurídicos. Defectos de los actos jurídicos. Invalidez.

I, El nuevo Código Civil peruano y el Proyecto de Código Civil brasileño.- El 14 de noviembre de 1984, entro en vigor el actual Código Civil del Perú, revocando el anterior d 1936. e Resultó este, del proyecto elaborado por la Comisión establecida por Decreto Supremo No. 95, del lo. de marzo de 1965, y encargada de revisar el Código Civil de 1936. la revisión de ese proyecto estuvo a cargo de la Comisión Revisora creada por la Ley 23,403, de 1982. El nuevo Código Civil no presenta Parte General, y está constituido de diez libros dedicados, respectivamente, al derecho de las personas, al acto jurídico, al derecho de familia, al derecho de las sucesiones, a los derechos reales, a las obligaciones, a las fuentes d las obligaciones, a la prescripción y a la caducidad, a los registros públicos y al derecho e internacional privado. Contiene, además, un título final, donde se encuentran disposicions finales y transitorias. e Por tanto, a los cinco libros en que se dividía el Código anterior, fueron aumentados varios otros, inclusive el relativo al acto jurídico, que en aquel, constituía la sección primr del libro quinto, concerniente al derecho de las obligaciones. ea En el Brasil, desde hace mucho se viene sintiendo la necesidad de reformar el Código Civil que rige desde 1917. Las dos primeras tentativas -una, en la década de los cuarenta: otra, en la del sesenta- se orientaron en el sentido de la retirada, del Código Civil, de la parte referente al derecho de las obligaciones, para integrar otro Código, el de las Obligaciones. De ellas resultaron el Anteproyecto de Código de las Obligaciones de

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1941, y, en 1965, el Proyecto de Código Civil y el de Código de las Obligaciones. No siendo vencido por las críticas que se les hicieron, resolvió el Gobierno Federal, en 1969, constituir una nueva Comisión, bajo la presidencia del Profesor MIGUEL REALE, para revisar el Código vigente, manteniendo su estructura, más con la unificación del derecho privado. Esa Comisión divulgó el Anteproyecto en 1972; en 1973, publicó el resultado de su revisión sobre la base de las sugestiones recibidas y, finalmente, en 1975, presentó al Gobierno su trabajo final, que encaminado al Congreso en ese mismo año, fue aprobado con trodificaciones, por la Cámara de Diputados, a mediados de 1984. En este momento, se encuentra en tramitación en el Senado. En ese Proyecto, se mantuvo la dicotomía del B.G.B. adoptada por el Código vigente: Parte General y Parte Especial. En la primera se encuentran las normas relativas a las personas, a las cosas y a los hechos jurídicos; en la segunda, las referentes al derecho de las obligaciones, de las cosas, de familia y de la sucesión, insertándose, después el libro concerniente al derecho de las obligaciones, uno referente al derecho de empresa, destinado a la unificación del derecho privado. Los actos jurídicos están disciplinados en la Parte General, en el libro que trata de los hechos jurídicos. Como se ve, el actual Código Civil del Perú y el Proyecto de Código Civil brasileño son productos de una misma época, en el escenario cultural de América Latina. De ahí que es oportuno el análisis comparativo entre ellos, en el terreno eminentemente técnico, como es el de los actos jurídicos, y, por ello, menos sujeto a variaciones de naturaleza pcrsonaiísima. 2. Los actos jurídicos y la doctrina moderna.- Ya SA VIGNY observaba, en el Sistema de Derecho Romano Actual, en los mediados del siglo XIX, que los actos jurídicos lícitos no constituían una categoría única, por cuanto no todos estaban sujetos a la misma disciplina. Hasta el final de aquella centuria, esa materia no mereció análisis más profundo. REGELSBERGER. que en esa época se destaca a ese respecto, no va más allá de la siguiente distinción: "Tillos (los actos jurídicos lícitos) se dividen, de nuevo, en dos especies, conforme se aspire positivamente al efecto jurídico, o este ocurra todavía fuera de la voluntad del agente. Los actos de la primera especie son los negocios jurídicos. Páralos otros falta una denominación reconocida. Se puede darles el nombre de actos semejantes a negocios jurídicos". Lúe en este siglo, gracias inicialmente a los esfuerzos de MANIGK y de KLEIN, que se desarrollaron estudios en el sentido de distinguirse las diferentes categorías de actos jurídicos lícitos. Hoy, a pesar de las imprecisiones y de las divergencias que persisten e n cuanto a la nomenclatura y a los criterios distintivos, los autores más categorizados, c n o raras excepciones —como, en Italia, ANDREOLI, que combate la distinción entre negocio jurídico y acto jurídico en sentido estricto—, distinguen, en general, tres especies tic actos jurídicos lícitos: los negocios jurídicos, los actos jurídicos'en sentido estricto! o los actos jurídicos semejantes a negocios jurídicos) y los actos-hechos jurídicos (o actos reales). Las imprecisiones y divergencias más acentuadas ocurren en cuanto a la diferenciación entre las dos primeras especies, vista como la distinción entre ellas,y la tercera es bastante nítida: en esta última, al contrario de lo que sucede en las dos otras, el orden jurídico tiene el acto como acción humana apenas para imputar sus efectos a quien lo prac-

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B). pues, para la producción de esos mismo efectos, no lleva en consideración, de forma ¡Ignna. la voluntad, lis lo que ocurre, por ejemplo, con la especificación. La controversia í manifiesta, principalmente, en cuanto al criterio de distinción de las dos primeras categorías, y, conforme a lo adoptado, varían necesariamente, los actos que se encuadran en mu otra. A pesar de esas opiniones, no se puede negar que hay actos jurídicos a los que «aplican todos los principios que regulan las manifestaciones de voluntad que apuntan a u fin práctico tutelado por el orden jurídico (los negocios jurídicos), al paso que otros n existen con relación los cuales esa aplicación integral no se verifica, a pesar que se aseméjalos primeros por ser también manifestaciones de voluntad. El Proyecto brasileño sustituye la expresión genérica acto jurídico, que se encuentra sel Código de 1917, por la designación específica negocio jurídico, pues es a éste, y no pesadamente al primero, que se aplican todos los preceptos allí constantes. Y, en lo que ice respecto a los actos jurídicos lícitos que no sean negocios jurídicos, les dedicó, a sencjjiua de lo que hace el Código Civil portugués de 1967, un dispositivo, que reza: "Art. 185. A los actos jurídicos que no sean negocios jurídicos, se aplican en lo que caben, las disposiciones del Título anterior". El título anterior ahí aludido es el referente a los negocios jurídicos, lo que implica decir que ese dispositivo se dirige a los actos jurídicos en sentido estricto, a los cuales cabe l aplicación, en mayor o menor proporción, conforme el caso, de los preceptos relativos a lia manifestación de voluntad, una vez que, en cuanto a los actos-hechos jurídicos, en qe la voluntad humana no es tomada en cuenta para la producción de sus efectos, lo u ms o no ocurre. Por otro lado, se dejó a la doctrina y a la jurisprudencia la determinaim có de cuales sean esos actos jurídicos en sentido estricto y de los principios de los nein gocios jurídicos aplicables a cada uno de ellos, cierto como es que no son susceptibles d ser disciplinados genéricamente, por la diversidad de sus características. e ti Código Civil peruano mantuvo siguiendo la tradición ya observada en el anterior, de 1936 la denominación acto jurídico, mas definiéndolo como "manifestación J voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas", le da e l significación restringida de negocio jurídico, y no la del acto jurídico en sentido ama plio. Fue, además, la línea de orientación seguida por el Código Civil brasileño vigente. La diferencia es de orden puramente técnico, por cuanto, en la práctica, los resultados a ser alcanzados por la doctrina y por la jurisprudencia serán los mismos. ). La sistemática de su disciplina.— A pesar de que el Código Civil peruano no tenga ua Parte General, no siguió la orientación del de 1936. que disciplinaba los actos jurídin c s en una sección la primera del libro concerniente al derecho de las obligaciones. o Prefirió abrir un libro nuevo, inmediatamente después del relativo a las personas e íntegramente dedicado a esos actos. Era, además lo que pretendía ZITTELMANN, que en 1906. en el artículo Der wert eines allgemeine Teils des burgerlichen Rechts, publicado e la Zeitschrift fur das Privat — und Offentliche Recht der Gegenwart, sustentaba que n h parte general sólo se justificaba para la disciplina del negocio jurídico, pues las demás iiormas que la integraban (como las relativas a las personas y a las cosas) estarían más apropiadamente colocadas en la Parte Especial. Y aconsejaba que se abriese un libro solamente para el negocio jurídico, abolicndose la Parte General del Código Civil, porque ella pedagógicamente, presentaba grandes dificultades de comprensión en virtud de sus abstracciones. ' '

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En ese libro segundo dedicado al acto jurídico, el Código peruano dispone, en los siguientes títulos, las normas a él concernientes: I — Disposiciones generales II - Forma del acto jurídico III — Representación IV — Interpretación del acto jurídico V — Modalidades del acto jurídico VI - Simulación del acto jurídico VII - Fraude del acto jurídico VIII — Vicios de la voluntad IX— Nulidad del acto jurídico; y X - Confirmación del acto jurídico. En el Proyecto brasileño, el negocio jurídico es regulado en el título I del libro 11 1 (referente a los Hechos Jurídicos) de la Parte General. Su disciplina se hace en cinco capítulos, a saber I — Disposiciones generales II - De la representación III — De la condición, del término y del modo IV — De los defectos del negocio jurídico; y V — De la invalidez del negocio jurídico. Vino a prevalecer en el seno de su Comisión elaboradora y revisora el sistema originariamente propuesto en el anteproyecto parcial relativo a la Parte General; el de no seguir la tricotomía existencia-validez-eficacia del negocio jurídico, puesto en particular relevo, en el Brasil, por PONTES DE MIRANDA, en su Tratado de Derecho Privado. La objeción de que la sistemática que preponderó sería anticuada, le antepuso la demostración de que la observancia de aquella tricotomía, que para el efecto de codificación se reducía a la dicotomía validez-eficacia, conduciría a discrepancias como; a) en el capítulo "Déla validez de los negocios jurídicos", se trataría apenas de los casos de invalidez (nulidady anulabilidad); b) en el capítulo "De la eficacia de los negocios jurídicos", no se abarcarían todos los aspectos de la eficacia, apenas una parcela de ellos (los impropiamente denominados elementos accidentales del negocio jurídico). Además, la disciplina de la condición y del término antes de las normas sobre la nulidad y anulabilidad —como se encuentra en el Proyecto— tiene largo apoyo doctrinario, especialmente entre los autores alemanes de la segunda mitad del siglo pasado, del inicio de este y de los tiempos más recientes, como, a título de ejemplo, REGELSBERGER, WENDT, WAECHTER, ARNDTS. ENNECCERUS.NIPPERDEY, LANGE. La colocación de materias seguidas, en particular, por el proyecto se justifica si se atiende para la circunstancia de que, después de establecerse los requisitos de validez del negocio jurídico se trata de dos aspectos ligados a la ma nifestación de voluntad; la interpretación y la representación. En seguida, se disciplinan la condición, el término y el modo, que son autolimitaciones de la voluntad (estoes,una vez aplicados a la manifestación de voluntad, se tornan inseparables de ella). Finalmente, la parte patológica del negocio jurídico: defectos e invalidez. ,^ , Confrontando el contenido de los títulos del Código peruano con los dos capítulos del Proyecto brasileño, se verifica que, en las disposiciones generales de éste, se incluyen las reglas que se encuentran en tres títulos de aquél: las de las disposiciones generales,las relativas a la forma y las referentes a la interpretación. Ambos tratan separadamente d e

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l representación. El capítulo del Proyecto consagrado a la condición, al término y al moa d corresponde al título del Código peruano dedicado a las modalidades del acto jurídio co. En el capítulo concerniente a los defectos del negocio jurídico, el Proyecto abarca la materia disciplinada, en el Código, en los títulos referentes al fraude del acto jurídico y a i s vicios de la voluntad. Y, finalmente, en el Proyecto brasileño, los títulos del Código o peruano relativos a la simulación, a la nulidad y a la confirmación del acto jurídico tiene comocorrespondiente el capítulo concerniente a la invalidez del negocio jurídico. 4. Concepto, requisitos, forma e interpretación de los actos jurídicos.— Mientras el Proyecto brasileño no conceptuaba el negocio jurídico, atento a la directriz, porque se orientó su Comisión Elaboradora, a que se retirasen de su contenido principios de carácter meramente doctrinario, el Código peruano define el acto jurídico como "la manifestación d voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas". e De la disciplina dada por ambos al acto jurídico en la aceptación del negocio jurídico, resulta que se mantuvieron fieles a la concepción subjetiva mitigada por los principios d la responsabilidad del declarante y de la confianza del destinatario de la declaración. e P r eso mismo, en los dos, respectivamente, hay la exigencia de que el error, para acarrear o It anulabilidad, debe ser conocible por el destinatario de la declaración de voluntad (arts. 58 a 301); hay un principio de que no puede el incapaz alegar invalidez si ocultó su inca3 pacidad para inducir a la parte contraria a celebrar el acto (arts. 180 y 229); y hay la regla deque el acto sólo es anulable por dolo de tercero si la parte a quien él aprovechó tenía conocimiento de él (arts. 148 y 210, segunda parte). En esos preceptos, se evidencia que e principio de la voluntad está limitado por los de lá responsabilidad y de la confianza. l E el Proyecto brasileño, son todavía indicativos de esta mitigación de la concepción subn jetiva de los artículos 154 y 155, que versan sobre la coacción ejercida por tercero, verbis: "Art. 154. Vicia el negocio jurídico la coacción ejercida por tercero, si de ella tuviese o debiese tener conocimiento la parte a quien aprovecha, y esta responderá solidariamente con aquel por pérdidas y daños'-; y "Art. 155. Subsistirá el negocio jurídico, si la coacción ejercida por tercero no fuese o no debiese ser conocida por la parte a quien aproveche, pero el autor de la coacción responderá por todas las pérdidas y daños que hubiera ocasionado al coaccionado". Por tanto, el Proyecto brasileño y el Código peruano no adoptaron la concepción subjetiva inspirada en el dogma de la voluntad, de cuño eminentemente individualista, p r dar siempre predominancia a la voluntad del declarante cuando en conflicto con su o declaración, todavía el destinatario de ésta no pueda percibir tal divergencia. Y se mantuvieron también apartados del otro extremo; la concepción objetiva o preceptiva, cuyo origen remonta a BULLOW, y que es sustentada más modernamente con simplezas diversas, por LARENZ (que define el negocio jurídico como declaración de vigencia - Geltungserklarung) y por BETT1 (para quien el negocio jurídico es el acto por el cual el particular regula, por sí, sus propios intereses en las relaciones con los otros, y al cual el derecho liga los efectos más conformes a la función económico-social que caracteriza su tipo). Para esa concepción, la voluntad es simplemente generadora del acto, pero no constituye el contenido de él. Y con ella no se concilia la definición de acto jurídico -que se encuentra en el Código peruano- como manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, toda vez que - y la crítica es de CARO A FERRARA- para los objetivistas lo que, contra la realidad jurídica, resulta del IT

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acto son preceptos, y no relaciones jurídicas. Tanto el Código peruano como el Proyecto brasileño explicitan cuales son los requisitos de validez del acto (o negocio) jurídico. También aquí concuerdan que son el agente capaz y la observancia de la forma prescrita por la ley; y, mientras el Proyecto no diferencia el objeto del fin, exigiendo que aquel sea lícito, posible, determinado o determinable, el Código los distingue y determina que el objeto sea física y jurídicamente posible, debiendo el fin ser lícito. En cuanto a la manifestación de voluntad, el Código peruano, además de conceptuar la expresa y la tácita, y de disponer que "no puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario" (art. 14J), establece que el silencio implica manifestación de voluntad, cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado (art. 142). Ya el Proyecto brasileño calla sobre las modalidades de manifestación de voluntad, aludiendo, apenas, al silencio, que, para él, importa anuencia, cuando las circunstancias o los usos lo autorizaren, y no fuera necesaria la declaración de voluntad expresa (art. 111). En contrapartida, el Proyecto, al contrario de lo que sucede con el Código peruano, se refiere (art. 110) a la reserva menta!, teniéndola por irrelevante, salvo si es conocida por el destinatario, caso en que se configura la hipótesis de ausencia de voluntad, y consecuentemente, de inexistencia del negocio jurídico. ...0 • • v -';.- " .'-.•: ni '<••• 'ib „

En lo tocante a la forma, en ambos es ella, por vía de regla, libre. El Código peruano se refiere a la forma ad probationem tantum, en el artículo 144 ("Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto"). El Proyecto brasileño, en los artículos 108 y 109, alude apenas a la forma ad substantiam: en aquel, al declarar que "no disponiendo la ley en contrario, la escritura pública es esencial para la validez, de los negocios jurídicos que se refieran a la constitución, transferencia, modificación o renuncia de derechos reales sobre inmuebles de valor superior a treinta veces el mayor salario mínimo vigente en el país" (indexación indicativa de la constancia del período inflacionario); en éste, al disponer que "en el negocio jurídico celebrado con la cláusula de no valer sin instrumento público, este es la esencia del acto". Tres son las normas del Código peruano sobre la interpretación del acto jurídico. Consonante la primera (art. 168), éste debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de buena fe. Es más un dispositivo que reveíala adopción de la concepción subjetiva con las limitaciones de los principios de la responsabilidad y de la confianza. A él, de cierta forma, corresponden las normas consnbstanciadas en dos artículos (112 y 113) del Proyecto brasileño, los cuales rezan respectivamente: "En las declaraciones de voluntad se atenderá más a la intención en ellas consubstanciada que al sentido literal del lenguaje" y "Los negocios jurídicos deben ser interpretados conforme a la buena fe y a los usos del lugar de su celebración". Aquella de esas dos normas apuntó a dejar bien explícito que se atienda a la intención consubstanciada en la declaración, y no al pensamiento íntimo del declarante. Por otro lado, el Código peruano, en el artículo 169, da énfasis a la relevancia de la interpretación sistemática, y en el artículo 170, determina que "las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto". Principio de interpretación sobre el cual es omiso el Código peruano es el constante en el artículo 114 del Proyecto brasileño- "Los negocios jurídicos benéficos y la renuncia se interpretan estrictamente".

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5. Representación.— El Proyecto brasileño supliendo la laguna del Código Civil vigente, reservó, en la Parte General, un capítulo para los preceptos generales sobre la representación legal y la voluntaria. No adoptó este la propuesta que hice cuando redacté, como miembro de su Comisión elabora dora, la versión originaria del Anteproyecto de la Parte General- en el sentido d que, en el capítulo relativo a la representación, fuesen incluidos todos los preceptos a e ella referentes, al contrario de lo que sucede en el Código Civil brasileño en vigencia, en q e los principios concernientes a la representación convencional son disciplinados conu juntamente con el contrato de mandato, que, en el derecho brasileño y lo mismo ocurre con relación al Proyecto-, implica necesariamente la representación. Diversa a este respecto, es la postura del Código peruano, que a semejanza del Código Civil portugue's de 1967, disciplina integralmente la representación en el título a ella relativo, colocado en el libro referente a los actos- jurídicos. Esa, a mi ver. es la mejor orientación, como bien acentuaron, en la exposición de motivos del Anteproyecto de Códg de Obligaciones de 1941. tres grandes civilistas brasileños (OROS1MBO NONATO. io PHILADELPHO AZEVEDO y HAHNEMANN GU1MARAES): "El instituto de la representación fue liberado de su condición servil al mandato, dejándose a la disciplina de este contrato apenas las relaciones entre las propias partes contratantes. La representación, sea cual fuera su origen, lega) o convencional, obedecerá a principios uniformes, que deben resguardar la buena fe de terceros, obligados a tratar con interpósita persona". En ese capítulo del Proyecto brasileño, después de aludirse a la representación legal ya la convencional, se disciplina su eficacia, el contrato consigo mismo. la responsabilidad dl representante si no prueba su calidad y la extensión de sus poderes, y la anulabilidad e cuyo plazo de extinción es de seis meses del negocio jurídico celebrado en conflicto d intereses con el representado. En el último de los artículos que lo integran se declara e q e "los requisitos y los efectos de la representación legal son los establecidos en las noru ms respectivas: y los de la representación voluntaria, los de la Parte Especial de este Cóa digo". Es omiso el Proyecto brasileño en cuanto al problema delicado concerniente a los vicios de la voluntad y a los estados subjetivos en la representación jurídica. Esa omisión (ue consciente, pues su Comisión elaboradora prefirió dejar la cuestión para la doctrina y para la jurisprudencia, teniendo en vista la dificultad de encontrarse una fórmula abstracta capaz de solucionar, con justicia, las múltiples hipótesis que, al respecto, la vida presenta. Es ese, además, uno de los problemas que no se resuelven apenas con la toma d posición favorable a una de las tres doctrinas que buscan interpretar el fenómeno de e l representación: la de SAVIGNY, que tiene al representado como el verdadero sujeto a dl negocio representativo; las teorías de la representación (Reprasentationstheorien) que e entienden que es la voluntad del representante que importa en el negocio celebrado con tercero; y la doctrina del concurso de las voluntades del representado y del representante. p r la cual la declaración relativa al poder de representación integra el propio negocio que o e representante viniera posteriormente a celebrar. Esa cuestión, al contrario, es más de l avaliación y de tutela de intereses que de pura lógica jurídica. El Código Civil peruano, siguiendo la orientación adoptada por un sinnúmero de codificaciones (entre otras, el B.G.B., el Código Civil italiano de 1942, el Código Civil griego, el Código Civil japonés),

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prefirió disciplinar, en su artículo 163, los vicios de la voluntad en el negocio jurídico representativo, verbis: "Artículo 163. El acto jurídico es anulable si la voluntad del representante hubiera sido viciada. Pero cuando el contenido del acto jurídico fuese total o parcialmente determinado, de modo previo, por el representado, el acto es anulable solamente si la voluntad de éste fuere viciada respecto de dicho contenido". Trilló este la esfera de las teorías de representación, a semejanza del B.G.B. y del Código Civil Italiano de 1942. Se restringió, por tanto, a los vicios de la voluntad, callando sobre los estados subjetivos relevantes (buena o mala fe, ciencia o ignorancia de determinadas circunstancias), a que, en general, también aluden los Códigos que se ocupan del problema. De otra parte, ambos —el Código peruano y el Proyecto brasileño- tienen el contrato consigo mismo como anulable, salvo si lo permite la ley o el representado; el primero ejecuta, también, la hipótesis del contenido del acto jurídico a ser determinado de modo que excluya la posibilidad del conflicto de intereses. 6. Modalidades de los actos jurídicos.— En este título, el Código Civil peruano disciplina los tres principales elementos que, tradicional e impropiamente, se tienen como accidentales, y que una vez concretamente opuestos al acto jurídico autolimitan la declaración de voluntad. Son ellos la condición, el término y el modo, que en el Proyecto brasileño, sirven de denominación al capítulo a ellos pertinente. En este particular, ambos siguen, en las líneas estructurales, principios semejantes. Se destacan, pues, las principales diferencias. En materia de condición, las ilícitas, o suspensivas o resolutivas, acarrean la invalidez del acto según el Proyecto brasileño, al tiempo que, en el Código peruano, eso apenas ocurre con las suspensivas, por cuanto las resolutivas ilícitas se tienen por inexistentes. En el Código peruano —artículo 177- se declara que "la condición no opera retroactivamente, salvo pacto en contrario". Igual principio no se encuentra en el Proyecto brasileño, que trata de esa materia en dos artículos, así redactados: "Art. 126. Si alguien dispusiera de una cosa bajo condición suspensiva, y pendiente esta, hiciera en cuanto a aquella nuevas disposiciones, éstas no tendrán valor, realizada la condición, si con ella fueran incompatibles";y "Art. 128. Sobrevenida la condición resolutiva, se extingue para todos los efectos, el derecho a que ella se opone. Mas, si aplicada a un negocio de ejecución continuada o periódica, su realización, salvo disposición en contrario, no tiene eficacia en cuanto a los actos ya practicados, desde que compatibles con la naturaleza de la condición pendiente y conforme a los dictámenes de buena fe". De esos dispositivos, el primero consta en el Código Civil brasileño vigente, loque no sucede con el segundo, donde se procuró explicitar lo que es aceptado por la doctrina brasileña, que a propósito, se manifiesta en el sentido que es sintetizado por CA10 M A RIO DA SILVA PEREIRA (Instituciones de Derecho Civü, vol. 1 4a. edición. No. 96, pág. 484, Rio de Janeiro, 1974):

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"a) será retroactivo el efecto, cuando asi fuera convenido por los interesados; b) retroactivará, en principio, para atribuir a la declaración de voluntad el efecto de un acto puro y simple, en aquellos casos en que la ley lo admite;c) destruirá las consecuencias producidas medio tempore, cuando así estuviera dispuesto, como en el caso de la propriedad resolutiva; d) no tiene efecto retroactivo cuando los derechos que la ley o la voluntad reconoce eficaces en el suspenso de la condición, y subsistencias no obstante el implemento (por ejemplo, los actos de administración; ni el alienante es obligado, salvo convención en contrario, a restituir los frutos de la cosa, etc.)". Por otro lado, se encuentran, en el Código peruano ciertos principios al respecto de los cuales es silente el Proyecto brasileño, como el que el cumplimiento de la condición es indivisible, aunque consista en una prestación divisible; y el del momento en que se realiza la condición de no verificar cierto acontecimiento dentro de determinado plazo, la contrapartida, el Proyecto brasileño, al contrario del Código Civil peruano que se omite a propósito, conceptúa, por el aspecto subjetivo (como cláusula), la condición en sentido técnico, para distinguirla de la condicioiuris, que es mero requisito legal de eficacia' declara que las condiciones incomprensibles o contradictorias invalidan los negocios jurídicos que son afectados. En lo tocante al término, el Código peruano distingue el plazo suspensivo del plazo resolutivo, expresiones que, en el Proyecto brasileño, corresponden al termino inicial y al término final. Ambos establecen reglas sobre el cómputo del plazo, omitiéndose, el Códig peruano con relación a los plazos fijados por hora. En el Proyecto brasileño, el vencio miento anticipado de la deuda no es disciplinado en la Parte General, mas si en la Parte Especial, en el libro concerniente al derecho de las obligaciones, tanto el Código Peruano como el Proyecto brasileño establecen a favor de quien los plazos se presumen concedidos. En el artículo 182 del Código Civil Peruano se establecen los casos en que cabe al juez fijar la duración del plazo ("Si el acto no señala plazo, pero de su naturaleza y circunstancia se dedujera que ha querido concedérsele al deudor, el juez fija su duración. También fija el juez la duración del plazo cuya determinación haya quedado a voluntad del deudor o un tercero y éstos no lo señalaren"). Precepto semejante no existe en el Proyecto brasileño. Y, en lo que concierne al modo, su tratamiento es más amplio en el Código peruano, que determina quie'n puede exigir su cumplimiento; atribuye al juez, si no hubiera plazo para su cumplimiento, que lo fije; el gravado no está obligado a cumplirlo en la medida e que exceda el valor de la liberalidad, la transmisión de la obligación de cumplirlo pasa n a los herederos, salvo que su cumplimiento sólo pudiera ser hecho por la persona de) gravado, caso en que la adquisición del derecho queda sin efecto, y se tiene como no escrito el modo ilícito o imposible. El proyecto brasileño al contrario de lo que sucede con el B.G.B. y el Código Civil portugués de 1967 que no tratan del modo en la Parte Generald éste ahí se ocupa, aunque dedicándole apenas dos preceptos: el de que él no suspende e la adquisición, ni el ejercicio del derecho, salvo cuando expresamente es impuesto en el negocio jurídico, por el disponente, como condición suspensiva; y el de que el modo ilícito o imposible se considera no escrito, excepto cuando se constituye el motivo determinante de la liberalidad, caso en que se invalida el negocio jurídico. 7. Defectos de los actos jurídicos.— A este respecto, difieren acentuadamente el Proyecto brasileño y el Código Civil peruano.

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JOSÉ CARLOS MOREIRA

ALVES

El Proyecto brasileño reúne, en un único capítulo titulado "'De los defectos del negocio jurídico" , los vicios de la voluntad y otros defectos que el negocio jurídico puede presentar. Así trata, en este capítulo, del error o ignorancia, del dolo, de la coacción, del estado de peligro, de la lesión y del fraude contra los acreedores. Apenas la simulación no es ahí disciplinada, pero sí, en el capítulo siguiente -'"De la invalidez del negocio jurídico"- como una de las causas de ésta. Ya el Código peruano se ocupa, en títulos distintos, de la simulación (título VI). del fraude (título Vil) y de los vicios de la voluntad (título VIII). No regula éste el estado de peligro ni la lesión. El artículo 156 del Proyecto brasileño, al tratar del estado de peligro, vino a eliminar una laguna que ocurre en varios sistemas jurídicos. Esc instituto se configura cuando alguien, apremiado de la necesidad de salvarse, o a la persona de su familia, de grave daño conocido por \a otra parte, asume \a obVigación excesivamente onerosa. Si se trata de persona no perteneciente a la familia del declarante, el juez decidirá siguiendo las circunstancias. El negocio jurídico celebrado en esas condiciones es anulable. Ma's, al contrario de lo que sucede en el derecho italiano (Código Civil, art. 1447, 2a. parte), que determina que el juez, al rescindir el negocio, puede según las circunstancias, fijar una compensación equitativa a la otra parte por el servicio prestado, el Proyecto no establece regla semejante, lo que implica decir que el prestador del servicio sólo se resarcirá si se configura la hipótesis del enriquecimiento sin causa. En cuanto a la lesión, el Proyecto brasileño se apartó del sistema alemán y del italiano. En su artículo 157, dispone: "Ocurre la lesión cuando una persona, bajo apremiante necesidad, o por inexperiencia, se obliga a prestación manifiestamente desproporciona! al valor de la prestación opuesta". No hay, por tanto, la preocupación en punir la actitud maliciosa del favorecido -al contrario de lo que sucede en el derecho italiano-, masen proteger al lesionado, tanto que, para que ella se presente es indiferente que su beneficiario tenga conocimiento de la situación de apremiante necesidad o de inexperiencia del lesionado. La anulación, que es la consecuencia normal de la lesión, puede ser evitada si fuera ofrecido suplemento suficiente, o si la parte favorecida concuerda con la reducción del provecho. Con referencia a la simulación, el Código peruano preceptúa (art. 219, 5) que, cuando es ella absoluta, el acto jurídico es nulo; si, por tanto, se trata de simulación relativa, el acto disimulado tendrá efecto entre las partes "siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero" (art. 191), pues si el tercero fuera perjudicado, el acto jurídico en su todo será anulable (art. 221, 3). Además la nulidad puede ser invocada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, conforme el caso, pero la simulación no puede ser opuesta por ellos al que de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente. Diversa es la disciplina de la simulación en el Proyecto brasileño. En él. el negocio jurídico simulado será siempre nulo, mas si se trata de simulación relativa, subsistirá el acto que se disimuló si válido fuera en la sustancia y en la forma. Por otro lado, cualquier interesado (inclusive las partes) puede invocar la nulidad, más si aseguran, los dos contratantes del negocio jurídico simulado, los derechos del tercero de buena fe, sin distinguir si se originaron de negocio a título oneroso o a título gratuito. El fraude contra acreedores —que el Código peruano disciplina en título alusivo sim-

LOS ACTOS JURÍDICOS

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plemente el fraude del acto jurídico— acarrea, para esa codificación, la ineficacia del acto d disposición del patrimonio de que resulte el perjuicio al derecho del acreedor. Tal dee claración de ineficacia, por tanto, no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros adquirentes de buena fe, ni procede cuando se trata del cumplimiento de ¡ deuda vencida que conste de documento con fecha cierta. Otra es la orientación del a Proyecto brasileño, que además, mantuvo la adoptada por el actual Código Civil, según la cual el fraude contra acreedores acarrea la anulabilidad del negocio fraudulento. Por tanto, al contrario de lo que se verifica cuando se tiene al fraude como capaz de acarrear la ineficacia del acto por parte apenas del acreedor perjudicado, la anulación del negocio jurídico fraudulento lo desorganiza con relación a cualquiera, volviendo las partes al status q o ante. Otro sí, el Proyecto brasileño admite -principio que no tiene correspondencia u e el Código peruano- que, si el adquirente de los bienes del deudor insolvente todavía n n tuvieran pago el precio, y este fuera, aproximadamente, el corriente, se desobliga a o depositarlo en juicio, con la citación de todos los interesados; si es inferior, el adquirente, para conservar tales bienes, podrá depositar el precio que les corresponde al valor real. En materia de error, tanto el Código peruano como el Proyecto brasileño lo consideran causa de anulación del negocio jurídico, si es esencial y conocible por el destinatario de la declaración. La conocibilidad resulta de la simple posibilidad del error de ser percibido por persona de diligencia normal, en relación a las circunstancias del acto. Para ambos, también, el error de derecho acarrea la anulación cuando fuera el móvil único o determinante del negocio jurídico. Y los dos admiten que el falso motivo vicia la declaración de voluntad cuando expresamente se manifiesta como su razón determinante; que el error de cálculo, en general, apenas autoriza la rectificación de la declaración de voluntad: y que el error no perjudica la validez del acto cuando la persona, a quien la manifestación d voluntad se dirige, se ofrece para ejecutarla en conformidad con la voluntad real de los e manifestantes. Además, ambos atribuyen el mismo efecto (la anulabilidad) al error-obstáculo (también denominado error en la declaración) y al error vicio (o error-motivo); por eso, y teniendo en vista que el error-obstáculo no es vicio de la voluntad, el Código peruano, que disciplina el error en el título concerniente a tales vicios, manda aplicar a este las disposiciones que estableció sobre el error motivo: "Art. 208. Las disposiciones de los artículos 201 a 207 (que hablan sobre el error-motivo) también se aplican, en cuanto sean pertinentes, al caso en que el error en la declaración se refiera a la naturaleza del acto, al objeto principal de la declaración o a la identidad de la persona cuando la consideración a ella hubiera sido el motivo determinante de la voluntad, así como el caso en que la declaración hubiese sido trasrritida inexactamente por quien estuviere encargado de hacerlo". No contiene, en tanto, el Proyecto brasileño principio expreso —porque la sanción d error será la anulación del acto- en el sentido (y este el tenor del artículo 207 de! Cóe dg peruano) de que "la anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre io las partes". También en lo tocante al dolo, el tratamiento que le dan el Código Civil peruano y dProyecto brasileño es semejante. Se aparta del B.G.B.. al distinguir el doluscusam dans do dolus incidens, solamente considerando el primero como capaz de acarrear la anulación dl acto, y disponiendo, en cuanto al segundo, la responsabilidad por la satisfacción de las e pérdidas y daños. Aluden ambos a la omisión dolosa; a la necesidad, para que el acto sea anulado por dolo de tercero, que la parte, a quien él aprovecha, tuviese conocimiento de é (Proyecto brasileño aumenta: el debiese tener conocimiento); y a la regla de que, si aml bs paites procedieran con dolo, ninguna podría alegarlo. El Proyecto brasileño, en el ara tículo 149, disciplina la hipótesis de dolo del representante, sobre la cual es omiso el Código peruano, inclusive en el título concerniente a la representación: "Art. 149. El

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dolo del representante legal de una de las partes sólo obliga al representante a responder civilmente hasta la importancia del provecho que tuvo. Si, por tanto, el dolo fuera del representante convencional, el representado responderá solidariamente con él por pérdidas y daños". En lo que dice respecto a la coacción, el Código peruano —que usa, en el artículo 214, el verbo en el plural después de los sujetos "violencia" e "intimidación" ligados por la disyuntiva o, al traducir así términos diversos— parece considerar que tanto la coacción física (violencia, vis absoluta) como la coacción moral (amenaza, vis compulsiva) acarrean la anulabilidad del acto jurídico, no obstante la primera no sea vicio de la voluntad, mas, si, la hipótesis en que ocurre ausencia de esta. Ya el Proyecto brasileño, al tratar de los efectos del negocio jurídico, disciplina apenas la vis compulsiva (coacción moral). Es de observarse, por tanto, que la identidad del tratamiento de la vis absoluta y de la vis compulsiva ya se encontraba en el Esbozo de TEIXEIRA DE FREITAS y fue seguida por el Código Civil de la Argentina, siendo, en el Brasil, aplaudida por civilistas del porte de EDUARDO ESPINÓLA. De otra parte, tanto el Código peruano como el Proyecto brasileño admiten la existencia de la coacción moral (aquel, en el artículo 215, alude solamente a intimidación) aun cuando el daño diga al respecto a la persona no perteneciente ala familia del coaccionado, caso en que el juez, con base en las circunstancias, decidirá si hubo coacción. En ambos, el acto jurídico es anulable igual que la coacción emane de que en ella intervino, mas a ese respecto, el Proyecto brasileño distinguea) vicia el negocio jurídico la coacción ejercida por tercero, si de ella tuviese o debiese tener conocimiento la parte a quien aproveche, y e'sta responderá solidariamente con aquel por pérdidas y daños; b) subsistirá el negocio jurídico, a pesar de la coacción de tercero, si de ella no tuviese o no debiese tener conocimiento la parte a quien aproveche, mas el autor de la coacción responderá por todas las pérdidas y daños que hubiese causado al coaccionado. Nótese, finalmente, que el Código Civil peruano explícita, en su artículo 218, la regla, que se aplica a todos los vicios disciplinados en este título, de que es nula la renuncia anticipada a la acción que se funde en uno de ellos. El proyecto brasileño, calla a ese propósito, deja la materia a ser decidida con base en los principios generales. 8. Invalidez.— En el título IX, el Código Civil peruano, a pesar de que alude apenas a la nulidad, emplea ese término en sentido amplio, pues —como se ve del contenido del referido título— en el abarca la nulidad en sentido estricto y la anulabilidad. El Proyecto brasileño prefirió la expresión "De la invalidez del negocio jurídico" para denominar el capítulo en que trata de la anulabilidad y de la nulidad. Los casos de nulidad, en ambos, son en su mayor parte, los mismos. También aquí el Código peruano distingue el objeto del acto jurídico de su fin, lo que no se da en el Proyecto brasileño, que vincula la ilicitud igualmente al objeto del negocio jurídico. Además, para el Código Civil peruano, la falta de manifestación de voluntad acarrea la nulidad; al paso que, según el Proyecto brasileño, ella no es contemplada entre las causas de nulidad, por implicar, en rigor, la inexistencia, a pesar, de que se trata de negocio jurídico (las nulidades del casamiento tienen disciplina especial, en el libro relativo al derecho d e familia), las consecuencias de la inexistencia sean las mismas de la nulidad.

LOS ACTOS JURÍDICOS EN EL NUEVO CÓDIGO

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En cuanto a la anulabilidad, tanto el Código peruano como el Proyecto brasileño tienen por anulable el acto jurídico en que hay incapacidad relativa del agente, o vicio resultante de error, dolo y coacción, o cuando la ley expresamente lo declare. Al contrario d e'ste, aquél coloca entre las causas de anulabilidad y simulación relativa, cuando el acto e real (que es el disimulado) perjudica derecho de tercero. Ambos son, igualmente, acordes en los siguientes principios: a) la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez; cualquier interesado, o el Ministerio Público, puede alegarla; y no es ella susceptible de confirmación; b) es admitida la invalidez parcial; y la de la obligación principal implica la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de éstas no origina la de la obligación principal; c) la invalidez del instrumento no dice la del negocio jurídico; d) nadie puede repetir lo que pagó a un incapaz en virtud de una obligación anulada, sino en la parte que se hubiere convertido en su provecho; e) el incapaz, que dolosamente ocultó su edad, no puede, para eximirse de la obligación, invocar su incapacidad. Según el Código peruano (artículo 222), el acto jurídico anulable es nulo desde s celebración, por efecto de la sentencia que lo declare, al paso que, para el Proyecto u brasileño -el que se expresa del artículo 177—, es no constitutiva esa sentencia, pero tien eficacia retroactiva. e Por otro lado, contiene el Proyecto brasileño reglas al respecto de las cuales es omis el Código peruano. Así, declara que el negocio jurídico nulo no convalece por el curso o d l tiempo; y que el plazo para pleitar la anulación es de extinción (y eso porque en ese e caso, no hay pretensión de prescribir). Además, en su artículo 170, admite expresamente l conversión del negocio jurídico nulo, en estos términos: "Si, por tanto, el negocio juría dico nulo contuviera los requisitos de otro, subsistirá este cuando el fin, al que apuntaban las partes, permite suponer que lo habrían querido, si hubiese previsto la nulidad". Finalmente, en lo tocante a la confirmación, ambos la admiten para el negocio jurídic anulable, salvo el derecho de tercero. Exigen, también, que el acto de confirmación o contenga la sustancia del negocio confirmando la voluntad expresa de confirmarlo, declarando, por tanto, que no es necesaria la confirmación expresa, cuando el negocio ya f e cumplido parcialmente por la parte que sabía del vicio que lo iniquinaba. Y el Código u peruano, al contrario de lo que se verifica con el Proyecto brasileño, es expreso en el sentido de que "la forma del instrumento de confirmación debe tener iguales solemnidades alas establecidas para la validez del acto que se confirma" (art. 232).

José Mélich Orsini Universidad Central de Venezuela

LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Y DE LOS ACTOS JURÍDICOS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO Y EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA

SUMARIO (.Contraste entre la circunstancial reforma del Código Civil Venezolano en 1982 y la proüinda reforma que ha sufrido el Código Peruano en su nuevo texto de 1984.— 2. El tema d la interpretación de los actos jurídicos en el nuevo Código Civil Peruano y en el Código e Venezolano.— 3. La adscripción del nuevo Código Civil Peruano a la doctrina de la declaración y al llamado método objetivo o social de interpretación de los contratos. La contraria posición de nuestra legislación.— 4. El método subjetivo o clásico de interpretación d los contratos y el método objetivo, técnico o social.— 5. Mis reservas tanto frente al e (exto peruano como frente a la interpretación dada por nuestra jurisprudencia al artículo 1 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.- 6. La correcta posición del Código 0 Peruano al respecto de la sujeción a normas jurídicas de la actividad interpretadora.— 7. El verdadero valor del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.— 8. La necesidad de aplicar este texto aun cuando se pretenda que los términos del contrato son claros.— 9. Comparación entre la interpretación del contrato y la interpretación d la ley.— 10. La interpretación gramatical.— 11. Las pautas lógicas que rigen la activie dad interpretadora y sus intentos de codificación en otros sistemas positivos.— 12. La función de la ley en la interpretación del contrato.— 13. La llamada interpretación integradora del contrato.— 14. La integración del contrato en sentido estricto.— 15. La ley como fuente de integración del contrato.— 16. Los usos interpretativos y los usos normativos.— 17. La equidad.— 18. La función de la buena fe en la interpretación de los contratos. 1. No puedo negar que me ha sorprendido la amplitud de la reciente reforma del Código Civil Peruano. Esperaba encontrarme apenas con algunos retoques análogos al que experimentó nuestro vigente Código Civil con motivo del Año Internacional de la Mujer: una reforma circunstancial derivada más que todo de la conmemoración de este acontecimiento mundial y de la presión de un reducido aunque valioso grupo de mujeres abogadas o sociólogas, que juzgaban no poder dejar escapar tal oportunidad para poner la legislación venezolana al día con el amplio movimiento legislativo que venía cumpliéndose desd hacía apenas un par de décadas en los otros países, para que la mujer alcanzara una e igualdad total con el hombre dentro del matrimonio y en las relaciones de familia. Nuestro Código Civil de 1982 no fue más allá de esto. Apenas se reformaron unos pocos artículos en materia de régimen patrimonial del matrimonio, de ejercicio de la patria potestad, de divorcio y disolución y liquidación de la sociedad conyugal, filiación y sucesión, todo ello dirigido a realizar y asegurar esa plena independencia e igualdad de la mujer. En lo demás, nuestro Código Civil continúa siendo el de 1942, y, en última instancia, el Código Napoleón sucesivamente modernizado por el viejo Código Civil Italiano de 1865 y

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por el Proyecto Franco Italiano de Código de las Obligaciones y de los Contratos de 1927, con algunas reliquias de la tradición española provenientes de nuestros dos primeros Códigos Civiles de 1867 y 1862, que respectivamente siguieron como modelos al Proyecto de Código Civil para España de don Florencio García Goyena y al Proyecto de Código Civil para Chile de don Andrés Bello. Este nuevo Código Civil Peruano de 1984, sigue, en cambio, lo que ya parece ser una tradición nacional del Perú en la materia: revisar desde sus más hondos cimientos doctrinales todo el articulado del Código Civil vigente para ponerlo al día, tomando al propio tiempo posición al respecto de ciertas disputas o controversias de los profesores o escritores de Derecho. Ya se había hecho lo mismo en el Código Civil Peruano de 1936, y no puedo menos que confesar que me ha dejado perplejo, después de un examen apresurado y superficial de este nuevo Código del cual apenas he podido ir un poco más allá de su índice, ver la profundidad de los cambios que contiene su texto en casi todas las materias sobre las cuales trata, incluidas aquellas como el Acto Jurídico y las Obligaciones, sobre las cuales nada parece que podría añadirse después de lo dicho por los grandes maestros europeos del pasado siglo. El hecho es especialmente llamativo por dos razones: primero, porque revela que para el jurista latinoamericano la doctrina no es sólo cuestión de libros o de enseñanza en las aulas, sino algo cuyas consecuencias prácticas debe buscarse realizar a través de la ley; y segundo, porque esta fe en la virtud consolidadora de la codificación nos parecía que había sido abandonada ya desde las postrimerías de la última guerra mundial. Encontrar tan vivas, pero además tan vigorosas, estas tendencias en los juristas peruanos, quienes al propio tiempo han demostrado, tanto en la reforma de 1936 como en esta reciente reforma de 1984, una modernidad en su formación jurídica incomparable con la de la mayoría de los países de nuestro continente, resulta para mi paradójico. De una parte, el conservadurismo de una raigal actitud entre el Derecho, propia del latinoamericano y que parece ya superada en los países más modernos; y de otra, una riqueza de información doctrinal y una seducción por los más novedosos contenidos que nos ofrece la experiencia jurídica universal. ; 2. Luego de este exordio, que indica que pudiera haber elegido cualquier sector del nuevo Código para cumplir con los objetivos de este encuentro conmemorativo, en que se me ha pedido colaborar con una breve comparación entre alguna de las ideas recogidas en él y las que inspiran a la legislación venezolana, debo expresar que he optado por comparar apenas esos tres artículos que el nuevo Código Civil Peruano dedica al tema de la "interpretación del acto jurídico" con la situación que presenta en cambio la legislación venezolana. Comienzo por señalar que, no obstante que nuestros dos primeros Códigos Civiles dedicaban algunos artículos a la materia de la interpretación de los contratos, desde su reforma en 1873 nuestro Código Civil eliminó tales artículos y desde entonces ha creído no deber ocuparse de tal materia, ni mucho menos del "acto jurídico" en general. La materia de la interpretación de los contratos y de los actos jurídicos está confinada por nuestros legisladores al Código de Procedimiento Civil, donde existe desde 1893 un texto que hoy corresponde al artículo 10 y que reza así- "En la interpretación de los contratos o actos que presentan oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Tribunales se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en miras las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe".

LA INTERPRETACIÓN

DE LOS

CONTRATOS

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El énfasis que pone nuestro aludido texto legal en el deber del juez de atenerse "al propósito y a la intención de las partes" hace pensar que el mismo consagra la llamada teoría de la voluntad (Willenstheorie), aun si la frase con la que se cierra el texto ("teniend en miras las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe") se presta a ciertas cono sideraciones que haremos más adelante. 3. En contraste con ello, el artículo 168 del nuevo Código Civil del Perú dice: "El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe". Por otra parte, al desarrollar estos principios en su específica aplicación a los contratos, dice todavía el artículo 1361 del Código Peruano: "Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla". O sea, que el legislador peruano ha entendido acoger plenamente los principios de la teoría de la declaración (Erklarungstheorie). Conocida es, en verdad la polémica que existió entre los autores del pasado siglo acerca de si en aquellos casos de divergencia entre una voluntad que resulta aparente a juzgr por los signos exteriores elegidos por quien hace la declaración y la voluntad interna, a psicológica o real de tal declarante, debe dársele preferencia a esta última, habida cuenta d la fundamentación del contrato en la "autonomía de la voluntad", o si, por el contrae rio, razones de confiabilidad social y de imputación de los riesgos de sus actos al emisor d una declaración, imponen más bien estar a lo que en apariciones resultase de tal declae ración. El problema se planteó crudamente con el Código Civil Alemán, cuyo artículo 113 parecía acoger la doctrina de la voluntad al decir: "En la interpretación de una declaración de voluntad ha de investigarse la voluntad real y no atender al sentido literal de la expresión"; pero cuyo artículo 157 mitigaba las consecuencias de tal formulación al señalar: "Los contratos han de interpretarse como exigen la fidelidad y la buena fe en atención a los usos del tráfico". ¿Cuál de estos criterios debe ser preferido? 4. Hay en verdad un método subjetivo de interpretación de los contratos jurídicos llamado también clásico, según el cual el intérprete debe realizar primordialmente una indagación histórica y psicológica, adentrándose a través de los índices que arroje el contrato en lo que haya sido la voluntad interna de cada una de las partes para tratar de encontrar la armonía entre los intereses contrapuestos de las dos partes; y un método objetivo, llamado también técnico o social, que predica la necesidad de reconocer al intérprete una my r libertad de acción y pretende encuadrar la actividad interpretadora, no en la pura ao individualidad de ambas partes, sino en la totalidad del ambiente social. Si se examina la jurisprudencia de los países que han mostrado en sus Códigos cierta predisposición hacia el método objetivo, se verá que ellos no han podido ignorar, sin embargo, el sedimento lógico y de justicia que yace en el fondo del método subjetivo. "Así -escribe Alfred Rieg, en su valiosísima monografía sobre "Le Role de la Volonté en droit civil francais et allemand", No. 419-, la jurisprudencia alemana no ha podido hacer abstracción, en la interpretación de los actos jurídicos, de la voluntad de sus autores. Su actit d constituye la mejor prueba de que el sistema objetivo elaborado y sermoneado por la u doctrina es inaplicable sobre el terreno práctico. Cuando se trata de disposiciones de últim voluntad, ella ha tenido que admitir un método de interpretación subjetiva. Sin ema

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bargo, aun para las otras declaraciones de voluntad, los contratos en particular, ella no ha podido liberarse de recurrir a la intención de los contratantes, que es lo único que permite al Juez hacerse una imagen precisa del contenido del acto litigoso. Los tribunales alemanes se han tropezado con la ' irreductible voluntad ' (para parafrasear a un autor) que les impide aplicar a fondo los procedimientos objetivos de interpretación. Si uno compara las soluciones jurisprudenciales del otro lado del Rhin con los de nuestra jurisprudencia, se observa un hecho que, a priori, puede parecer curioso, pero que en realidad es fácilmente concebible: las soluciones se reúnen todas en un plano intermedio entre la teoría subjetiva y la teoría objetiva". Ha ocurrido lo mismo con el Código Civil Italiano de 1942, cuyos redactores tuvieron el cuidado de ser más eclécticos que los del presente Código Civil Peruano, pues adoptaron dos grupos de normas de inspiraciones antagónicas, que dan lugar a que el profesor Cesare Grassetti, redactor de la voz "Interpretazione dei negozi giuridici 'Ínter vivos' (Diritto Civile)" en el Novissimo Digesto Italiano, vol. VIII, pág. 904, se exprese así: "Hay un primer grupo de normas que tienen por objeto la búsqueda de la voluntad in concreto de los declarantes (artículos 1362 a 1365 del Código Civil Italiano de 1942), y disciplinan un primer (y necesario) momento de la interpretación que puede decirse subjetiva. Hay un segundo grupo de normas que presuponen que aquella primera investigación no haya dado un resultado positivo y subsista todavía duda sobre el significado de la declaración (artículos 1367 a 1375 del Código Civil), ellas disciplinan el segundo momento de la interpretación, que puede decirse objetiva... Hablamos de interpretación objetiva o de interpretación subjetiva en el único sentido en que parece legítimo hablar de ello, o sea, con referencia a la valoración de la declaración según el criterio medio que se induce del significado de las palabras teniendo en cuenta el id quod plerumque accidit, o bien a la valoración de la declaración según el criterio subjetivo del singular declarante. Un artículo intermedio (artículo 1366 del Código Civil) fija luego el principio —inducible ya del artículo 1124 del Código Civil abrogado— de que el contrato debe ser interpretado según la buena fe, esto es, que la declaración debe ser entendida según un criterio objetivo que tiene como fundamento un canon de lealtad recíproca de conducta: criterio de confianza que tiene como presupuesto una declaración recepticia y que, por tanto, es aplicable sólo en la interpretación de los negocios inter vivos y no en cambio en la de los negocios mortis causa". 5. Basten estas dos citas para advertir contra los riesgos que puedan haberse asumido al adoptar textos tan rotundos como los de los artículos 168 y 1361 del nuevo Código Civil Peruano. Al decir esto no pretendo en absoluto hacer la apología de lo que ha venido a resultar el artículo 10 de nuestro Código de Procedimiento Civil en manos de nuestra jurisprudencia. Pienso que este artículo 'era lo suficientemente flexible como para haber cobijado una postura ecléctica, al estilo de esa que parecen predicar las precedentes palabras de Rieg y de Grassetti entre la doctrina de la voluntad y la doctrina de la declaración, y entre el llamado método clásico y el método técnico o social, pero los magistrados de nuestro más alto tribunal, al revés de lo que ha ocurrido con los redactores del nuevo Código Civil Peruano, pecan por una radical falta de curiosidad teórica y, con una banal información extraída de Manuales jurídicos franceses, parecen profesar una ciega adscripción a los postulados del llamado método subjetivo, sin atreverse tampoco a predicar que la única regla sobre interpretación de los actos jurídicos que trae nuestra legislación positiva —el aludido artículo 10 del Código de Procedimiento Civil— tenga un valor imperativo.

LA INTERPRETACIÓN

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Nuestra casación insiste tenazmente, en efecto, en que la interpretación de un contrato es de la soberana interpretación de los jueces de instancia, y apenas ha señalado dos límites a tal soberanía: primero, el que resulta de estar sometida la formación de la convicción del juez sobre la existencia o no de las declaraciones o comportamientos en que él se apoye para atribuir o no una determinada voluntad a las partes contendientes a reglas legales sobre la valoración de las pruebas; y segundo, el que la calificación que resulta de la confrontación de tales declaraciones o comportamientos así dados por comprobados legalmente, con las definiciones legales dirigidas a clasificar un determinado contrato en una u otra de las categorías legalmente definidas, no haya infringido tampoco estas nociones así definidas legalmente. Podemos decir, pues, que nuestra casación postula la posibilidad de discernir claramente entre cuestiones de hecho, dejados a la discrecional valorat'ión de los jueces de instancia mientras no infrinjan al realizar tal valoración una regla legal que contenga un mandato específico sobre cómo deba apreciarse un determinado tipo de prueba a los efectos de servirse el juez del mismo para formar su convicción sobre la certeza de un hecho; y cuestiones de derecho, tales como la recta interpretación de estas "reglas legales expresas para valorar el mérito de las pruebas" y de esas otras normas en las cuales aparecen definiciones legales de algunos hechos o actos para la interpretación del contrato o acto jurídico, esto es: la operación de atribuirle concretas significaciones jurídicas a las declaraciones o comportamientos de las partes constatadas como ciertos por el juez sin infracción de alguna "regla legal expresa para valorar el mérito de las pruebas", se predica ser pues una pura cuestión de hecho mientras no se contradiga al hacerlo una precisa definición legal. Sólo así se comprende que nuestra casación haya llegado hasta la aseveración de la inadmisibilidad del recurso que pretenda denunciar aisladamente la infracción del citado artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, cuya significación jurídica ha minusvalorizado más bien en algunas de sus sentencias con palabras como las siguientes: "pertenece al fuero interno o de la conciencia de los jueces de instancia, si ellos tuvieron o no en miras las exigencias de la verdad y de la buena fe, por lo que las expresiones 'atenerse a la verdad', 'a la buena fe', 'o tener por norte de sus actos la verdad' u otras por el estilo, no son sino ingenuas admoniciones de orden ético, no denunciables en casación". 6. Abandonemos, pues, toda presunción de que en el ordenamiento jurídico venezolano pueda considerarse consagrada una clara posición al respecto de la existencia de principios jurídicos de valor imperativo sobre la interpretación de los actos jurídicos. El nuevo Código Peruano sí parece haberse percatado en cambio de la necesidad de concebir las normas de interpretación de los contratos y de los act'os jurídicos como verdaderas normas jurídicas, y no como meros "consejos" dados por el legislador al juez. No vacilamos en aprobar esta postura, más sensata que la de nuestros legisladores al excluir de nuestra legislación sustantiva toda norma sobre la interpretación de los contratos y de los actos jurídicos y que la de nuestra Casación al negar adicionalmente todo valor imperativo ala regla del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. La interpretación se cumple. e efecto, para poner en claro el significado objetivo de un negocio, se refiere al contenin do explícito o implícito del mismo, pero su función no se agota en una pura tarea de conocimiento teórico o neutral. Ella se cumple siempre con miras a un resultado práctico: determinar los concretos efectos de tal negocio y decidir así cuál es la concreta voluntad d la ley aplicable, en el singular supuesto considerado, a la regulación de intereses que ha e resultado de esa manifestación de la autonomía privada que es el negocio jurídico. Este carácter teleológico o finalista de la interpretación hace razonable, pues, considerar como verdaderas normas jurídicas, y no como meros "consejos", todo lo que se refiera al modo d cumplir tal actividad interpretadora. e

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7. Si se entienden así las cosas y se le da al artículo 10 de nuestro Código de Procedimiento Civil el valor de una verdadera norma jurídica, como no vacilo en creer que debería hacerlo nuestra casación, la aludida expresión del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil Venezolano de que el propósito o intención de las partes que dejen traslucir las palabras empleadas (o los comportamientos observados en el contrato o acto a interpretar), debe esclarecerse "teniendo en miras las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe" se nos llena de un gran sentido, y nos permite desarrollar para nuestra legislación positiva una normativa coherente de interpretación de los contratos y demás actos jurídicos. Pensamos, en efecto, que el artículo 10 de nuestro Código de Procedimiento Civil no deja, como se ha creído, al intérprete en una absoluta libertad para fijar el significado del contrato oscuro en función de la pura actitud psicológica que haya tenido cada una de las partes del contrato, sino que lo subordina, para determinar lo que sea el "efectivo" propósito o intención de las partes, a la inserción de tal intención común en lo que podríamos llamar un ambiente normativo (la ley), lógico (la verdad o fidelidad a los datos obtenidos) y ético (la buena fe: imperativo de corrección que exige a cada parte atenerse a los hechos de que tuvo conocimiento y comportarse en consonancia con ellos). ! Creemos, en verdad, que la norma del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil debe y puede sustituir por sí sola entre nosotros la regulación de la actividad del intérprete que en otros ordenamientos positivos da lugar a una pluralidad de normas con diferentes contenidos. Tales normas de esos otros ordenamientos recogen, sin embargo, algunos principios extraídos de la experiencia práctica que, en cuanto no colidan con los principios del aludido artículo 10 del Código de Procedimiento Civil pueden ser utilizados como elementos auxiliares para alcanzar los fines de dicho artículo, siempre que se tenga el cuidado de tener bien claro que el único precepto imperativo que nuestro ordenamiento positivo da al juez, es el contenido del citado artículo 10. 8. Ahora bien, este artículo 10 parece referirse sólo a la hipótesis en que el contrato se le presente al juez como "oscuro", "ambiguo" o "deficiente", lo cual haría suponer que nuestro legislador se hubiere acogido al principio de que no sólo no sería necesaria, sino que inclusive estaría prohibido al juez ejercer su actividad interpretadora en presencia de contratos que aparezcan claros y precisos en cuanto a su contenido. Pero ¿qué es un contrato claro y preciso? ¿Un contrato en que aparece claro el propósito o intención de las partes (la llamada "intención común" de otros textos legales extranjeros) según una metodología puramente subjetiva o también según una metodología objetiva? >) .•.• •.,!.•.. ;:n..,--:,> .'.. • Como no es posible admitir que se apliquen métodos diferentes para investigar el propósito e intención de las partes cuando un contrato presenta oscuridad, ambigüedad o deficiencia y cuando no lo presenta, es necesario llegar a la conclusión de que si la claridad, precisión y exclusión de deficiencia en un contrato dependen de que aparezca ciertamente de sus términos el propósito e intención de las partes, también esta determinación debe hacerse con el uso de los mismos criterios del citado artículo. Admitir que el propósito e intención de las partes, la llamada "intención común", objeto de la indagación prima facie que debe hacer el juez, pueda reducirse a la pura captación del hecho histórico o psicológico, sería entrar en conflicto con la regla del citado artículo 10, que preconiza la exigencia de tutelar el ambiente normativo, lógico y éti-

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c en que debe situarse tal indagación. o 9. La norma que rige de modo incondicionado la interpretación del contrato en el sistema de derecho positivo venezolano, es, pues, el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil Venezolano. Aunque no sea correcto homologar el contrato a la ley, es manifiesto que así como en la interpretación del contrato esta norma nos refiere a la "intención de las partes", en la interpretación de la ley también se nos refiere por el artículo 4o. dl Código Civil Venezolano a la "intención del legislador". En ambos casos se trata de la e reproducción de un pensamiento y de una voluntad que determinan un imperativo de conducta, sólo que en el caso de la ley el precepto es abstracto, general y heterónomo y, e cambio, en el caso del contrato es concreto y producto de la autonomía privada. Esta n diferencia en el objeto de la investigación tiene que reflejarse necesariamente en la metodología a emplear en uno y otro caso. En la interpretación de la ley debe indagarse la voluntad inmanente de la ley, la cual, una vez creada, existe en sí y por sí. Por lo cual si las circunstancias de que ella fe creada (occasio legis) puede auxiliarnos en alguna medida para escrutar el espíritu (la u intención en abstracto del legislador), hay que cuidarse de no extralimitar la importancia d esta indagación histórica, pues la ley está dirigida a regir una pluralidad de casos más e numerosos y complejos que aquellos en los que pudo haber pensado el legislador, hasta el punto de que se considera que la mejor garantía de su realización exige ir adaptándola y an desaplicarla a medida que vayan cambiando las singulares circunstancias psicológicas u y sociales de las que ella emanó. En la interpretación del contrato se parte por el contrario de la concreta o efectiva "común intención" de las partes, pues se indaga por un precepto dirigido precisamente a resolver conforme a lo que "debieron haber pensado y querido" los singulares contratantes del caso en aquella situación, ahora controvertida entre ellos mismos por la pretensión ie cada parte de atribuirle distintas implicaciones jurídicas. Se comprende así que la indag có histórica cumpla aquí un papel mucho más importante en la búsqueda del espíritu ai n iel contrato, ya que éste es mera manifestación de esa autonomía reconocida por la ley a lis voluntades privadas para crear la peculiar regulación de sus singulares intereses en un l gr y momento dado. Sabemos, sin embargo, que en esta investigación histórica de las ua circunstancias psicológicas y sociales que han producido el acuerdo de las partes, no intena los puros motivos individuales de cada contratante, sino aquellos que se revelan oosn ro haber sido tomados en cuenta por ambas partes según las circunstancias en que se reaa lz el contrato pues sólo de ellos puede predicarse que forman parte del intento práctico ió perseguido a través del contrato. Es ese intento de las partes el que debe reconstruir y fijar letamente el intérprete, sin deformar el significado real que le atribuyeron sus autores en ejercicio de su autonomía privada sobreponiéndose un juicio objetivo y abstracto. 10. En esa búsqueda del significado efectivo del contrato, el intérprete encuentra 9 un primer plano las expresiones gramaticales utilizadas por las partes. Nuestro ordena1 miento positivo nos ofrece un criterio cierto cuando se trata de la interpretación de un precepto derivado de la ley, ya que el citado artículo 4o. del Código Civil Venezolano seiala que en el caso "debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado prop de las palabras, según la conexión de ellas entre sí". Nada dice, en cambio, al respecto i o d la intepretación del contrato. Apenas, el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil e «refiere de una manera indirecta, al contrato oscuro, ambiguo o deficiente. ¿Valdrá entonces apoyarse en el artículo 4o. del Código Civil para hacer de la interpretación gramatical un canon de conducta en materia de intepretación del contrato? Las palabras utiliza-

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das por el artículo 168 del nuevo Código Civil Peruano podrían inducirnos a error: "El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado de él..."o como reza a su vez el artículo 1361 ejusdem: "Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esta coincidencia debe probarla". Tal aparente sobreestimación de la interpretación gramatical nos parece errónea. Si en materia de interpretación de la ley la intención del legislador nos revela a veces una evidente prescindencia del sentido gramatical de una expresión, como cuando el artículo 418 del Código Civil Venezolano o el artículo 49 del Código Civil Peruano nos definen la "ausencia" en términos que no corresponden a la mera no presencia en un lugar; o al "vivir juntos" preceptuado a los cónyuges en el artículo 137 del Código Civil Venezolano o "hacer vida en común" que dice el artículo 289 del Código Civil Peruano, se le caiga de un significado peculiar que se hace patente por la acción de nulidad que el artículo 119 del Código Civil Venezolano y el artículo 277, inciso 7o. del Código Civil Peruano conceden contra el cónyuge manifiesta y permanentemente impotente con anterioridad al matrimonio; con más razón aún, en materia de intepretación del contrato, e n que hay que estar en primer término a la "intención común" de las partes, el significado de las palabras tendrá que indagarse más que por su puro valor gramatical, por lo que ellas hayan querido decir para quienes las utilizan en un determinado contexto. La oscuridad o ambigüedad de un contrato puede darse, pues, en presencia de un texto claro gramaticalmente, pero que ha sido utilizado por las partes en circunstancias tales que admita otras significaciones diferentes de las que resultarían de una mera interpretación gramatical. Obsérvese que nuestro artículo 10 del Código de Procedimiento Civil ni siquiera exige la revelación al intérprete de una "intención evidente" de las partes que contraríe la significación gramatical, tal como lo hace el artículo 1281 del Código Civil Español. Concluyamos, pues, señalando que entre nosotros no sólo no cabe predicar como norma un presunto deber legal del juez de detener su actividad interpretadora ante un texto claro y preciso gramaticalmente (esto es, de aplicar la máxima del jurisconsulto Paulo, "Cum in verbis ñufla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio"), sino que la cuestión de la propiedad o no del significado gramatical de las palabras a los fines de expresar "el propósito e intención de las partes" debe encuadrarse dentro de ese deber general que se le señala en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil de enmarcar s u actividad interpretadora dentro del ambiente normativo que le pautan la ley, la verdad y la buena fe. La valoración de la significación gramatical de las palabras utilizadas por las partes dependerá más bien del imperativo de buscar la verdad, esto es, de las reglas de la lógica, a la vez que del imperativo de tener en miras la buena fe en la indagación del propósito o intención de las partes. El legislador peruano no ha dejado de advertirlo tampoco y por ello, tanto en el artículo 168 como en el artículo 1362, ha enfatizado el papel de la buena fe en toda esta materia de la interpretación y de la ejecución de los contratos. 11. La búsqueda de la verdad impone al intérprete utilizar todo ese conjunto de principios que otros ordenamientos han codificado como característicos del ejercicio de una buena actividad lógica en la materia, a saber: considerar no sólo el fragmento oscuro o ambiguo que se trata de interpretar sino todo el conjunto del contrato en su complejo. atender a las circunstancias que han acompañado la conclusión del contrato y en especial a la personalidad de los contratantes, atender igualmente a la manera como ha venido siendo ejecutado el contrato en la práctica, atender a los usos del lugar donde residen los contratantes, preferir aquella interpretación que mejor satisfaga el principio de la conservación del contrato, preferir en caso de duda lo que favorezca la libertad del deudor, o en

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tse mismo caso decidir contra quien ha redactado el contrato, etc. El nuevo Código Peruan apenas se ha detenido en dos de estos principios: el referente a la necesidad de intero pretar el contrato como una totalidad (artículo 169 del Código Civil Peruano) y a la de ¡justarlo a la naturaleza y objeto del mismo (artículo 170 del Código Civil Peruano). A Éguna de estas reglas puede, sin embargo, atribuírsele, el valor de un principio cierto por sisólo, ni tampoco resulta conveniente fijar en abstracto una rígida jerarquía entre ellas, pe la vigencia de cada una, en un supuesto específico dependerá más bien de su mayor o us mn r adaptación al fin perseguido, que hace evidente el "propósito o intención de las eo partes", pero entendido éste no como un puro hecho histórico o sicológico, sino rectamente, o sea, de aquella manera que mejor armonice con los otros dos principios rectores: l ley y la buena fe. Con todo, en la medida en que estas máximas expresan pautas lógicas a pr la investigación de la verdad en un supuesto fáctico concreto, ignorarlas pudiera dar aa irigen a una violación del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. La reducción lelas mismas a los dos principios consagrados por los artículos 169 y 170 del Código Cii Peruano, plantea en el caso la posibilidad de que se pretenda que sólo estos dos principiosson imperativos para el juez peruano y deja pendiente la discusión de si existe y en qué sentido una jerarquía entre la norma de los diversos artículos. 12. Al ordenar el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil Venezolano que el ¡intérprete tenga en miras "las exigencias de la ley" significa al mismo tiempo dos cosas diferentes. De una parte, que cuando la ley misma fija reglas precisas de interpretación, es jiecir, establece el significado de ciertas expresiones indeterminadas, el intérprete está en i deber de ajustarse a tales significados. Por ejemplo, el artículo 12 del Código Civil Veitzolano nos indica cómo deben computarse los lapsos, los artículos 535 y 536 del Códi¡ Civil Venezolano nos definen lo que debe entenderse por "mueblaje" o por "casa o mueblada", los artículos 899 y siguientes del Código Civil Venezolano nos dan ciertas lormas de interpretación en relación con expresiones ambiguas en materia de testamento, etc. Pero significa también que el contenido de un negocio jurídico, para ser rectalente entendido, debe ser interpretado en conciliación con el ordenamiento jurídico, esloes, lo que la doctrina llama la interpretación integradora del contrato. 13. Es esta una técnica de interpretación del contrato que no debe ser confundida «la integración del contrato strictu sensu. La interpretación integradora no opera, en dad, como la interpretación del contrato propiamente tal, sobre los efectos del contraj o tiende a llenar lagunas del contrato; ella se mantiene en los límites del intento de ¡¡clarecer el significado objetivo del contenido del acuerdo de voluntad. Ciertamente reato difícil diferenciar ambos conceptos, pero mientras el intérprete se limite a poner en ¡videncia contenidos que deben atribuirse a la voluntad tácita de las partes y que completa o corrigen las declaraciones de las mismas, puede decirse que permanece todavía en el Abito de la interpretación. En virtud de esta interpretación integradora el intérprete corrige, sin atribuir por :o nada que ya no esté en la intención de las partes, la calificación de "contrato de ven1 tiplazo" a un contrato calificado como de "arrendamiento de un bien mueble con opif de venta" (aparte del artículo 1579 del Código Civil Venezolano) o de "arrendamienfl íaun contrato calificado de "comodato" no obstante pactarse una compensación pefiaria con la.cesión del uso de la cosa, etc. Esta corrección de la calificación dada por «partes es necesaria a veces para poder aplicar al contrato las normas (por lo general, ispositivas) propias del real acuerdo de voluntad a que ellas han llegado. Los efectos derilios de tales normas no pertenecen sin embargo a la interpretación en sentido estricto, jes no se trata ya, tan sólo de establecer lo que se entendió convenir entre las partes,

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sino de poder entrar a resolver la cuestión de cuáles son los efectos jurídicos de tal convenio. Ahora bien, por tratarse de un antecedente necesario a la determinación de los efectos del acuerdo y referirse a la actividad del intérprete dirigida a desarrollar en su coherencia lógica el contenido objetivo del contrato podemos hablar todavía de interpretación. Consecuencia de esta necesidad de interpretar el contrato "teniendo en miras las exigencias de la ley", es también el deber del intérprete de considerar insertos de pleno derecho, a veces aun en sustitución de cláusulas formales del contrato, numerosos preceptos legales de naturaleza imperativa. Tal ocurre en los contratos de arrendamiento con la limitación al tope fijado por la autoridad reguladora de los cánones de arrendamiento pactados e igualmente los contratos de venta de artículos de primera necesidad (en el caso venezolano, la Ley de Protección al Consumidor), o también en los contratos de trabajo en cuanto a las disposiciones de la legislación laboral que favorece a los trabajadores. Como lo escribe el tratadista italiano Francesco Messineo en su "Doctrina General del Contrato" (Vol. II, Cap. XI, No. 13, pág. 120), cuando el intérprete procede de esta guisa "no se atribuye a los contratantes una intención común más extensa que la que ellos tendrían, sino que se le agrega lo que por una voluntad extraña, pero ineliminable, debe considerarse incluido en ella". 14. La integración del contrato stricto sensu es un concepto que ciertamente v a más allá del proceso de interpretación como tal. En nuestro Código Civil se refiere a ella el artículo 1160 cuando estatuye: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley". La integración tiene por objeto completar el contenido del acuerdo de voluntad con agregados que provienen de una voluntad extraña a la de las propias partes, para hacerle surtir efectos que no podrían explicarse con una mera interpretación (ni aun por la integradora, como lo señala Messineo). En efecto, las partes no tienen con frecuencia una idea clara sobre todas las consecuencias jurídicas del acto que celebran. Ellas se limitan frecuentemente a prever ciertos resultados económicos, pero no sólo yerran a veces sobre la calificación que corresponde al contrato que han celebrado, sino que ni siquiera llegan a pensar en la posibilidad d e ciertas situaciones en las que se hallarán colocados como secuela de la celebración de tal contrato. Por ello incurriríamos en un craso error si pensáramos que los conflictos de intereses que por haber incurrido en el hecho de celebrar un determinado contrato puedan surgir entre ellas, encuentran siempre solución por la vía de una pura interpretación de s u voluntad común. Es aquí donde interviene la noción de la integración del contrato. El juez no puede limitarse simplemente a esclarecer lo que las partes hayan querido, sino que cuando éstas no hayan previsto la situación deberá forzosamente acudir a la norma del artículo 1160 del Código Civil Venezolano (equivale a las del artículo 1356 del Código Civil Peruano) para completar ese cuerpo normativo encarnado en las declaraciones contractuales con preceptos que no podría decirse seriamente que provienen de la voluntad de las partes. 15. El primer medio de integración que señala el artículo 1160 del Código Civil Venezolano es la ley. La ley integra el contrato, en primer lugar, a través de numerosas disposiciones de carácter supletorio, esto es, establecidas para regir sólo en el caso de que las partes no hayan proveído en otra forma de un modo explícito o tácito en su contrato. A l presentarse la situación no pensada por las partes, entrará a regir el precepto legal supletorio y el juez podrá cumplir a su vez con el mandato legal que le impone decidir, so pena de incurrir en denegación de justicia (artículo 9 del Código de Procedimiento Civil Vene-

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Ano, equivalente al artículo VIII del nuevo Código Civil Peruano), no obstante el silen[o del contrato. i Así, si las partes que han celebrado un contrato de venta nada dijeron sobre la eventualidad de un vicio oculto de la cosa vendida y éste se presenta, en nuestro país entrarán ¡regirlos artículos 1512 y siguientes del Código Civil Venezolano, o en materia comercial te artículos 144 y siguientes del Código de Comercio, y en el Perú, entrarán a regir las disposiciones de los artículos 1503 y siguientes del Código Civil Peruano; si celebraron un ¡ontrato de arrendamiento sin definir su duración o sin determinar quién tendría derecho ibs mejoras o bienhechurías efectuadas por el arrendatario en el inmueble arrendado durarte la vigencia del contrato, en Venezuela entrarían a regir los artículos 1615 y 1625 o ¡Iartículo 1609 del Código Civil y 146 y 147 de la Ley de Reforma Agraria, según sea el aso. Pero los efectos de la ley sobre el contrato incluyen, como ya lo hemos visto (supra N. 13), la necesidad de sustituir inclusive de modo automático aquellas cláusulas del cono trato que estén en contradicción con disposiciones imperativas de la ley para armonizar el contenido del contrato con la voluntad de la ley. En tal sentido hay ciertos tipos de contóos en los que el legislador ha considerado necesario establecer un cierto contenido obligatorio, como ocurre con el contrato de trabajo, el de arrendamiento de viviendas y locales comerciales, el de seguro, etc. Esto lo dice explícitamente el artículo 1355 del ne o Código Civil Peruano. iv El artículo 1160 del Código Civil Venezolano señala también la equidad y el uso com medios de integración del contrato. El texto de nuestro artículo 1160 menciona en o wdad estas otras dos fuentes de integración del contrato antes que la ley, lo que pudiera suscitar la duda de si la equidad o el uso del contrato debe anteponerse o no a la ley como md de integración de los contratos. Sin embargo, debe desecharse toda idea de que la ei o au i a secuencia tenga la intención de establecer alguna jerarquía entre las fuentes de inl dd tegración del contrato. Si alguna jerarquía debiera establecerse sería precisamente la contaría a la que sugiere la incorrecta redacción del artículo 1160 del Código Civil Venezolano, o sea, primero la ley, luego los usos y finalmente la equidad. Para evitar toda duda, dcodificador italiano de 1942 adoptó esta nueva secuencia al reformar el artículo 1124 leí Código Civil Italiano de 1865 que presentaba la misma secuencia de fuentes supletora que exhibe nuestro comentado artículo 1160. is 16. En efecto, aun antes de la equidad, que por definición predica una solución siigeneris para un caso de especie, la insuficiencia de la ley para llenar la llamada laguna Jel contrato nos obliga a acudir a los usos. "Lo que generalmente se practica" (el id quod pferunque accidit) suele ser un criterio de interpretación generalmente recogido por la legación y la doctrina, que ve en ello una apreciación social que se considera compartida jor las partes. Y si ello es así en cuanto a los usos interpretativos, no ocurre algo distinto ion los usos normativos, esto es, con aquellas costumbres cuya necesidad reposa en la cop n convicción de que, salvo pacto singular en contrario, son de observancia obligatoria ú pía el tráfico entre los hombres. Los llamados usos normativos propiamente son los únicos que nos interesan ahora. 'los usos interpretativos tienen significación apenas en la medida que sirven para establecerla"común intención" de las partes. Pero, por referirse el artículo 1160 del Código Civil Venezolano a los usos en cuanto fuente de integración del contrato, es evidente que dicto texto legal entiende contemplar los usos normativos, esto es, aquellos que pueden ser

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conceptuados como normas jurídicas de incondicionada observancia entre las partes cuando se trata de llenar una laguna del negocio acerca de algún elemento que sin embargo n o pueda omitirse para que el negocio despliegue sus efectos. Tal es el caso del artículo 11] dei Código de Comercio Venezolano, cuando para la determinación deí momento en que l a aceptación de ciertos tipos de ofertas con plazo tácito debe reputarse oportuna por h a ber formado el contrato, invita a considerar los usos del comercio; también el del artículo 143 del Código de Comercio Venezolano, cuando respecto de la resolución de pleno derecho por el vencimiento del término esencial, invita a consultar los usos especiales del comercio. Ejemplos de la integración del contrato con este género de usos integradores son. entre otros, los artículos 1628, 1632, 1646, 1668, inciso 2o., y 1726 del Código Civil Venezolano. Se ha señalado en particular la relevancia que guardan los usos como fuente de integración del contrato en la materia de contratación de servicios profesionales. L s o profesores franceses Mazeaud señalan todavía que, en caso de conñicto entre una ley s u pletoria en desuso y una costumbre en contrario instaurada después de la promulgación de la ley, la costumbre debe prevalecer; porque el silencio de las partes debe interpretarse como voluntad de referirse más bien a una costumbre conocida que a una ley en desuso. La integración del contrato mediante usos normativos opera aun sin el conocimiento de las propias partes contratantes, y ni siquiera puede objetarse que el juez acuda a tales usos con independencia de toda invocación de ellos por la parte que resulta favorecida con la aplicación del uso en cuestión, pues por tratarse de verdaderas normas jurídicas n o escritas, aunque supletorias, su aplicación proceda al igual que cualquier norma legal s u pletoria en virtud del principio iura novit curia, principio explícitamente formulado por el artículo VII del nuevo Código Civil Peruano. Por la misma razón pensamos que una incorrecta aplicación o interpretación de estos usos debería abrir la vía para un recurso de casación. 17. La equidad es considerada también por el articulo 1160 del Código Civil V n ee zolano como una de las fuentes de integración del contrato. Se ha señalado que aquí viene atribuida a la "equidad" un sentido no coincidente con el empleo corriente de esta expresión (juicio ético, moderador de asperezas, injusticia o desigualdad de tratamiento al q e u conduciría en el caso de especie la aplicación de la norma general), ya que la equidad s e nos aparece aquí como algo que "aumentaría" las consecuencias jurídicas que nacen dl e contrato; no serviría para sustraerse a consecuencias gravosas del contrato, sino que a l contrario de ello derivarían ulteriores y más fuertes consecuencias para el deudor, especialmente en contratos redactados sintéticamente y en los que sólo se han contemplado explícitamente los elementos esenciales. Al recurrir a la equidad como fuente de integración del contrato, el juez utiliza un procedimiento que lo convierte prácticamente en legislador que crea una regla adaptada al caso concreto para suplir la ausencia de toda norma legal o consuetudinaria que resuelva la cuestión. Lógico resulta, por tanto, que solo pueda acudir a este procedimiento de integración en un último extremo: cuando la laguna del contrato no sea posible de llenar con una ley o una costumbre supletoria. Una aplicación de ello la hallamos en el artículo 1632 del Código Civil Venezolano que, al referirse a la integración del contrato de obras sin la determinación del precio, dice: "Si no se h a fijado precio, se presume que las partes han convenido en el que ordinariamente se pg aa por la misma especie de obras; y a falta de éste, por el que se estime equitativo a juicio d e peritos". 18. El artículo 1160 del Código Civil Venezolano no nos trae tan sólo las pautas para la integración del contrato que acabamos de ver, sino que también se refiere en s u primera parte a la buena fe en la ejecución del contrato. Aunque la correcta ejecución d e

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u contrato alude a un momento diferente al de la interpretación e integración del contran to, lo cierto es que con la idea de "buena fe" se hace alusión aun standard de conducta q e debe presidir no sólo la ejecución, sino la formación y la interpretación del contrato. u P r comprenderlo así los redactores del artículo 1362 del nuevo Código Civil Peruano se o han expresado así: "Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes". Pero aunque nuestro Código Civil sa deficiente en esto, como en tantos otros puntos, sin embargo el artículo 10 de nuese tro Código de Procedimiento Civil permite subsanar tal deficiencia, pues él señala, como u a de las guías básicas por las que debe orientarse la actividad interpretadora del juez, n "las exigencias de la buena fe". Buena fe, en el contexto del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 168 del Código Civil Peruano significa que el intérprete en la búsqueda de cuál sea el propósito o intención de las partes, cuando ésta no sea transparente por sí misma, debe partir del presupuesto de que cada parte ha actuado con recíproco espíritu de lealtad al elegir los signos sensibles dirigidos a expresar el "intento común" (observancia del deber d hablar claro) y, en tal sentido, ha entendido cooperar con las expectativas de su cone traparte tal como ella honestamente podía percibirlas. Puede que de hecho las cosas no hayan ocurrido así, que una de las partes o ambas hayan actuado de mala fe, pero salvo q e se den las condiciones para que tal circunstancia genere la invalidez del contrato, u mientras se trate simplemente de desvelar el "intento común" de realizar la composición d intereses producida por el ejercicio de la autonomía privada, el intérprete debe partir e del postulado de que las partes se han conformado a la buena fe. De esta manera la "buena fe" que en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil resujta un correctivo a la aplicación del método subjetivo o clásico de interpretación délos contratos preconizado por dicho texto legal, en cuanto que éste ordena al juez realizar su indagación histórica y psicológica del propósito e intención de las partes "teniend en miras las exigencias de... la buena fe", en el contexto de los artículos 168 y 1362 o del Código Civil Peruano resulta también un correctivo de la aplicación de la teoría de la declaración, en cuanto que se la utiliza allí para reconocer al intérprete una mayor libertad de acción frente al significado gramatical de las expresiones empleadas en el contrato, para determinar, no ya tan sólo a partir del deber de hablar claro que pesa sobre el declarante, sino también del correspectivo deber de entender lealmente las expresiones del dedarante dentro del contexto de las circunstancias en que ellas fueron empleadas, lo que haya sido esa "voluntad común de las partes" a la que aluden los artículos 1361 y 1362 del nuevo Código Civil Peruano.

CAPITULO IV

Derecho de Sucesiones y Derechos Reales

César Fernández Arce Pontificia Universidad Católica del Perú

LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA i. CONDICIONES PARA HEREDAR

Marcel Planiol en su "Traite Elementaire de Droit Civil" (tomo tercero, página 377, N . 1706) señala que son cuatro, los requisitos a saber: o a) Existencia de la persona al tiempo de la apertura de la sucesión, que como sabemos, se origina por la muerte del de cujus, y con ella, la transmisión de su patrimonio hereditario. b) Ser capaz de heredar; constituye un derecho inherente de toda persona; no se puede confundir con la capacidad civil. La capacidad civil tiene dos atributos: el derecho de goce que todos lo tienen desde que existen, y el de ejercicio que se adquiere con la mayoría de edad o antes por razón de matrimonio o cuando se obtiene autorización oficial para el ejercicio de una profesión o industria. Para heredar basta tener el derecho de goce porque el heredero es sujeto pasivo de la sucesión hereditaria. c) No ser indigno: es decir que el llamado a heredar no haya incurrido en determinados actos de inconducta taxativamente señalados por la ley. d) Que no haya persona con mejor derecho: es decir, tener derecho preferencial. 2. FUNDAMENTO DEL DERECHO HEREDITARIO Descansa sobre dos supuestos: a) Existencia de un patrimonio hereditario susceptible de transmisión a los causahabientes.

b) La necesidad natural de prestar protección familiar. La familia desempeña en la vida de los hombres y de la comunidad un rol trascendental. Según la Constitución Política del Perú constituye la célula básica de la Sociedad yes raíz de su grandeza, así como ámbito natural de la educación y cultura. En el Derecho familiar existen tres tipos de relaciones:

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Consanguínea entre las personas que derivan de un tronco común. El parentesco que genera puede ser en línea recta o colateral. A su vez la recta puede ser descendente o ascendente.

b) Conyugal: se origina por el matrimonio entre hombre y mujer. No genera entre ellos ninguna clase de parentesco. c) Legal: es causada por la adopción. El adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea debiendo en consecuencia, extenderse nueva Partida de nacimiento del adoptado en sustitución de la original. La Partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos matrimoniales (artículos 377 y 379 del Código Civil vigente). 3. DERECHO PREFERENCIAL

El derecho a heredar por mandato legal descansa en un orden de relación que comprende seis situaciones descompuesta en las siguientes: a) descendientes; b) ascendientes; c) cónyuge sobreviviente; d, e y f) parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto grados (artículo 816). 4. LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA

Constituye una de las dos excepciones al principio general del derecho preferencia!. La otra excepción está dada por el derecho del cónyuge sobreviviente, que no siendo pariente del causante y estando ubicado en el tercer orden, puede sin embargo heredar en concurrencia con los herederos de los primeros órdenes. Antes de proseguir resulta importante relevar que el requisito del derecho preferencial constituye una de las condiciones generales para heredar. 5. CONCEPTO DE LA REPRESENTACIÓN _• ,. .

Es el beneficio que la ley concede a los hijos y demás descendientes de una persona que ha premuerto o que ha renunciado a su herencia o ha sido excluido de ella por indignidad o por desheredación, para ocupar el grado y lugar necesario para concurrir a la herencia del causante con otros herederos más próximos a éste. 6. ELEMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN -.,,- ,, ,,¡:. ,.,.?. - -

a) ditario.

El causante de la respectiva sucesión que falleció dejando un patrimonio here,;J : :¡í;.:

b) El representado que es la persona a quien habría correspondido heredar de no haber incurrido en alguna de las cuatro causales ya indicadas. c) El o los representantes, que son los herederos más lejanos del causante y que ocuparán el lugar y grado del representado, correspondiéndoles recibir por partes iguales la cuota que a éste habría correspondido. O sea que, mientras el representado puede heredar por derecho propio, los representantes lo hacen por estirpe.

LA REPRESENTACIÓN

SUCESORIA

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d) Concurrencia de otros herederos más próximos al causante quienes heredarán por cabeza cada uno de ellos. 7. CONDICIONES DE LA REPRESENTACIÓN

a) Premuerte del representado o por renuncia, o por exclusión derivada de indignidad o por desheredación. b) Que el o los representantes sean hábiles para heredar al causante.

c) Que entre el representado y el o los representantes, no existan grados intermedios,vacíos susceptibles de ser cubiertos por otros. sante. d) Que el o los representantes concurran con otros herederos más próximos al cau-• e) í Que la Ley autorice la representación.

CASOS EN QUE PROCEDE LA REPRESENTACIÓN '""' a) Línea recta descendente y en forma ilimitada (artículos 681 y 682).

b) Línea colateral, pero sólo respecto de los hijos de los hermanos con derecho a heredar y que lo hayan perdido por las causales señaladas en el punto cinco. Debe señalars que no procede la representación en línea colateral tratándose de la desheredación pore que sólo son posibles de esta sanción los herederos forzosos, o sea, los hijos y demás descendientes, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente. Los hermanos, cuando uno de ellos es el causante, no son herederos forzosos (artículos 683 y 742 del Código Civil). 5, ¿EN QUE CLASE DE SUCESIÓN FUNCIONA LA REPRESENTACIÓN?

a) En la línea recta descendente: tanto en la testamentaria como la intestada (artículos 719 y 816). b) En la línea colateral: 1 . - En la sucesión intestada (artículos 683 y 828) y 2 . Sólo en la testamentaria cuando el testador no hizo uso de la sustitución. Caso de presunción legal (artículo 685). 10. EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN i a) Coloca al representante o representantes en el grado necesario para heredar. CONJUNTAMENTE CON OTROS HEREDEROS MAS PRÓXIMOS AL CAUSANTE. b) Pisa el lugar del representado. c) El o los representantes reciben su derecho hereditario del causante y por mandato legal y no del representado ni por una ficción del derecho. d) El o los representantes reciben por estirpe la cuota del representado comprendiéndose en ella tanto los bienes, como derechos y obligaciones.

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e) 11.

Eí derecho de representación origina una sola transmisión hereditaria.

LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1852 (artículos 644-650) ..!*,.••».».*' >•» W F • • a) Sólo para casos de premuerte y de renuncia.

b) Representación en línea recta descendente e ilimitada cuando se trataba de hijos legítimos. c) Por estirpe en línea recta y por cabeza en línea colateral.

d) No funcionaba la representación en línea colateral en la sucesión testamentaria. 12. LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1936 (articulos 679-681) a) Representación por estirpe.

b) Línea recta descendente por las cuatro causales. c) Línea colateral: limitada a los hijos del hermano premuerto.

d) No funciona la representación colateral en la sucesión testamentaria. 13. FUNDAMENTO DE LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA

a) Afán de establecer una igualdad entre los herederos de modo que algunos de ellos no resulten perjudicados y así los nietos pasen a tener el mismo grado del representado y no sean excluidos. b) Interpretación de la voluntad presunta del causante. c) Consideraciones de orden familiar y social.

d) Principios de justicia y de equidad (Bevilaqua, Treilhard, Benel, Ruggiero, D e Gasperi, Valverde, Lanatta, Echecopar, León Barandiarán). 14. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN

a) En Roma antes de Justiniano, la successio gradum no era aceptada cuando mediaba un fallecimiento prematuro y como el Pretor no podía derogar el derecho quiritario contenido en la Ley de las Doce Tablas, tenía que valerse de la ficción que consistía en presumir que el representado vivía. b) Posteriormente en el Código de Napoleón también es considerada la representación sucesoria como una ficción. c) Fundamento: Posteriormente en la mayoría de las legislaciones se considera que no puede descansar la representación en la ficción sino en la ley. Que el Derecho que descansa sobre la realidad no puede asentarse en ficciones. m »« .¡J¡W,Í wu (.

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d) En Alemania el representante no sucede al representado sino que pisa su lugar. 15. FICCIÓN LEGAL Código Civil Código Civil Código Civil Código Civil de Francia: artículo 739. de Chile: artículo 984. de Colombia: artículo 1040 de Bolivia: artículo 598.

Autores: Ricchi, Aubry y Rau, Baudry Lacantinerie, Pothier y Treilhard. 1 . LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA SE FUNDA EN LA LEY Y NO EN LA 6 FICCIÓN Autores: Lafaille, Betti, Planiol y Ripert, Colin y Capitant, Rébora, Manresa, Sánc e Román, Castán Taheñas, José León Barandiarán, Delgado Valer, Echecopar, Castahz ñd y Cornejo Chávez. ea Códigos Civiles: Argentina, Paraguay, Bolivia, Brasil, Uruguay, España y Perú. 17. REPRESENTACIÓN POR ESTIRPE La integridad de legislaciones revisadas independientemente de concurrir los representantes con otros herederos más próximos. 18. REPRESENTACIÓN POR ESTIRPE O POR CABEZA Consideramos que deben distinguirse los casos de representación propia de la impropia. La primera se produce cuando los representantes concurren a la herencia del causante con otros herederos más próximos a éste. En este caso los representantes herederán por estirpe en tanto que los herederos más próximos herederán por cabeza. En el segundo caso, todos son representantes de varios herederos. En esta situación l herencia se repartirá por cabezas porque, todos los representantes tienen el mismo grado a cn relación al causante. o ARGUMENTOS: a) En este caso citado, funciona el requisito general del mejor derecho no habiendo necesidad del empleo de la representación, que constituye una medida de excepción. De modo que a igual grado igual derecho. b) Porque los representantes no derivan su derecho del representado sino del car sante por mandato legal. c) De esta forma se benefician las familias más numerosas, cumpliendo así el Derecho una función social. d) Si para obtener beneficios injustificados un heredero, renuncia a su cuota here-

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ditaria para favorecer a sus descendientes más numerosos que los representantes de otro heredero que ha premuerto, considero que se podría aplicar la institución del abuso del Derecho para invalidar tal renuncia porque se orienta a causar un perjuicio a los demás. En sus antecedentes más remotos como en la antigua India y la Grecia anterior a Demóstenes, la representación funcionaba cuando los representantes de un heredero concurrían con otros de grado anterior. En la línea colateral la representación se condiciona a la necesaria concurrencia de tíos como por ejemplo en: Bolivia artículo 612; Brasil artículo 1622;Costa Rica artículo 574; Cuba artículo 925; Guatemala artículo 771; Honduras artículo 1061; Méjico artículo 1385; Venezuela artículo 809. También Españay Portugal. El premuerto no trasmite derechos heieditanos de su causante y al que renuncia o es excluido de la herencia se le considera como si no fuera heredero pues tiene que devolver todo lo que hubiere recibido. La herencia es pues del causante y si los representantes de los herederos tienen el mismo grado, no puede hablarse válidamente de perjuicio para alguno de ellos si el reparto es por cabezas y no por estirpe. El mismo autor argentino Salvador Forníeles en su obra Tratado de las Sucesiones (4a. edición, Tipográfica Editorial Argentina S.A., Bs. As. 1958, pág. 14, punto 9), al ocuparse de este problema afirma: "Si todos los hijos del de cujus han fallecido con anterioridad y sólo vienen a la sucesión los nietos, como éstos se hallan en el mismo grado de parentesco parecería no ser necesaria la representación, porque siendo ellos los únicos herederos y los más próximos recogerían por derecho propio la herencia del abuelo". Sin embargo, la legislación argentina regula la distribución por estirpe, lo cual le hará afirmar que "su justicia es muy discutible. Aparte de las razones estrictamente jurídicas, que pesan tanto a favor de la sucesión por cabeza como de la sucesión por estirpe, hay una consideración económica que no debe olvidarse y es la protección que merecen las familias más numerosas".

Ignacio Galindo Garfias Universidad Nacional Autónoma de México

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Agradezco la invitación con la que la Facultad de Derecho de la Universidad de Lim me ha distinguido para participar en esta reunión. Esta particular deferencia es ocaa só para estrechar los históricos vínculos de identidad cultural y en el caso especial, los in nexos de colaboración en la investigación jurídica y reafirmar la solidaridad que siempre haexistido entre el Perú y México. PREÁMBULO El Código Civil Peruano promulgado por decreto de 4 de julio de 1984 y que apenas entró en vigor el 14 de noviembre de 1984, según lo expresa el decreto supremo que creó l comisión integrada para el estudio y revisión del Código de 1936, es seguramente fruto a d la experiencia doctrinal y forense, recogida en los fallos de los tribunales, en la cátedra e y en los trabajos de investigación, y, con el fin de adecuar, según lo expresa el mencionad decreto, la norma codificada, a las transformaciones de la sociedad peruana, en estos o últimos casi cincuenta años de vigencia del cuerpo de leyes derogado. La anterior reflexión previa, proviene de quien —debo confesarlo—, no ha dispuesto dl tiempo necesario, como lo hubiera deseado, para acercarse mayormente al contenido e d la normativa que rige y estructura las diversas materias a la vez complejas, que abarcan e s s preceptos, es sólo la impresión de una primera visión general del Código. u L SISTEMÁTICA A Me atrevo sin embargo a adelantar —y ello porque me servirá para ubicar mejor la perspectiva del tema de la posesión— que la sistemática que sigue el Código Civil de 1984 difiere de la que siguió el Código Civil de 1936, en puntos que son sin duda importantes, pues nos permiten conocer algunas de las ideas que seguramente inspiraron a los reformadores, lo cual constituye un valioso elemento que puede ayudar en ciertos casos, a explicar el motivo o la ratio legis de un determinado precepto o de un conjunto de preceptos y nos allanará el camino de la interpretación sistemática según la llamada Geny. En otro sentido, podrá ser punto de apoyo en otros casos para apartarse, cuando haya que apartarse y exista fundamento para ello, de la posición legislativa original, al fin de preparar el camino de futuras revisiones legislativas; pero sobre todo, será guía para resolver a través de la labor cotidiana de la interpretación, la tensión entre el derecho codificado que recogió las experiencias del pasado y el derecho vivido de la realidad, derecho en constante transformación, en diutuma metamorfosis, y en permanente anuncio de los cambios q e se introducirán en lo futuro. u

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También me parece oportuno señalar en esta ocasión así sea de un modo general y ciertamente incompleto, algunos cambios que he podido observar en la sistemática del código: así por ejemplo, parece acertado que en el Libro Primero, dedicado al derecho de las personas en el Título Octavo se disponga sobre los registros del estado civil, en maneía específica, separándolo de los preceptos a ellos aplicables, de las que se refiera a los Registros de derechos patrimoniales. Igualmente merece ponerse en relieve que en la Sección Cuarta del Libro Primero se consagran cinco artículos entre los cuales destaca aquella disposición que declara inalienables, imprescriptibles e inembargables las tierras de las comunidades campesinas y nativas. Subrayo que estas disposiciones no se encuentran ubicadas como se supondría que pudieran estarlas conforme a un criterio tradicional, en el título relativo a la propiedad, sino precisamente en el dedicado a la persona, lo cual es índice de la íntima relación que en la historia del Perú como la de México tiene la tenencia de la tierra. En ese cuerpo legal se establece claramente que las comunidades campesinas y nativas tienen como finalidad "el beneficio general y equitativo de los comuneros". El Libro Segundo está dedicado al acto jurídico extrayendo esta reglamentación del lugar que en el código anterior ocupaba en el capítulo relativo al derecho de las obligaciones (Libro Quinto Sección Primera) y dedicando al acto Jurídico íntegramente, los diez títulos de dicho Libro Segundo. La normativa del acto jurídico sin duda abarca todo el derecho civil o casi todo, y concierne a todo el ordenamiento jurídico aunque su típica expresión se encuentra en el derecho civil. Por ello la reglamentación del acto jurídico parece hallar su debida ubicación en donde se encuentra ahora colocado, mejorando así la sistemática no sólo del Código peruano anterior, sino de los códigos europeos modernos, entre ellos el Código Civil Italiano, y a la vez acercándose en este respecto, en alguna medida al Código Civil Portugués de 1965. El Libro Tercero que se refiere al derecho de familia distingue en el matrimonio dos aspectos: el acto y el estado civil. No puede dejarse de mencionar que en una sección especial, la Tercera del Libro III. se disponen las normas aplicables a la sociedad paterno filial y antes, en la sección segunda, se reglamenta la sociedad conyugal, que son los dos pilares en que se apoya la estructura jurídico-social de la familia. Por lo que se refiere a la posesión, ésta se encuentra reglamentada en el Libro Quinto, Sección Tercera, dedicada a los derechos reales. Este será uno de los puntos materia de los comentarios que al respecto haré.

LAS INSTITUCIONES FUNDAMENTALES Se puede señalar que la institución jurídica de la propiedad, la organización normativa de la familia, las obligaciones y la disciplina del contrato y el régimen fueron o son, los pilares fundamentales en que se sustenta la estructura de un grupo social y que los cambios que en ese ámbito se aprecian, son sin duda, reflejo de las transformaciones de la sociedad en su conjunto. En lo que atañe a la posesión, es preciso recordar que es la expresión y el contenido del concepto jurídico del dominio. Y que la propiedad despojada de la posesión material de los bienes sobre el que recae ha sido llamada desde el Derecho romano "nuda propicias".

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L POSESIÓN. DELIMITACIÓN DEL TEMA A Después de hacer estas consideraciones, me ocuparé en seguida y en concreto, del tema que es materia de este trabajo, dividiendo el tratamiento en las siguientes partes: primeramente trataré de fijar la connotación jurídica del concepto. En seguida me ocuparé de hacer algunas consideraciones acerca de esa noción y me referiré a las críticas que ha suscitado en la doctrina mexicana, la definición que contiene el Código Civil de 1928 para el Distrito Federal, comparando las disposiciones del Código peruano y las disposiciones del Código mexicano del Distrito y Territorios Federales. El Código Civil Peruano, en el artículo 896, define ala posesión como "el ejercicio d hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad". e DEFINICIÓN Ordinariamente se entiende por posesión a la tenencia de una cosa material; poseer significa tanto como tener una cosa en nuestro poder. Decimos que estamos en posesión d algo, cuando tenemos una cosa sujeta a nuestra voluntad. En este sentido el precepto e legal invocado expresa la ¡dea de posesión como la pura sujeción o sometimiento de una cosa a nuestra decisión. La posesión, en el sentido del Código Peruano, en mi entender, connota la idea de dominación, de sujeción de la cosa al ejercicio de los poderes (usar y gozar de la cosa poseída). De mera posibilidad o disponibilidad de ella a las decisiones del poseedor a servirse de ella. Ambas etimologías dotan a la posesión de un significado predominantemente físico o material. Reflejan la idea de relación o contacto con las cosas. Bonfante se ha opuesto decididamente a la tendencia dominante. Estima inexacto traducir "possessio" por posesión. Dice que las fuentes literarias romanas demuestran que ala palabra "possessio" no se le atribuía un significado material, sino más bien el sentido jurídico de poder, señorío o dominación. Alejandro, señor del mundo es "orbis possessor". Ovidio exalta la figura de un dios como poseedor de la tierra y de los mares. La referencia de la posesión al mar o al aire - añade Bonfante- priva a esta de materialidad y la hace equivaler a potestas. Este sería un primer paso en el proceso de espiritualización de la posesión; un paso dado en la propia raíz etimológica (1). Se observa que en la definición legal de la posesión se hace referencia a la sujeción d la cosa a los poderes inherentes a la propiedad. Es decir, se relaciona el concepto, con e los atributos de la propiedad, aunque sólo existan los poderes inherentes a la propiedad. "La posesión se muestra así en su pureza. No requiere inquirir el sentido y consecuencia de determinados derechos así como presupuesto para la adquisición de derechos reales. Pues bien la independencia de la posesión como institución jurídica consiste en lo opuesto, es decir, en afirmarse posesoria puede quedar omitida. Desaparece el causalismo como modo de definir las prerrogativas dispensadas jurídicamente. La situación, en cuanto dada, es objeto de tutela dirigida a mantenerla. Claro es que dentro de esta posesión abstraída de los derechos, hay cierta jerarquía: desde el mero poseedor natural hasta el poseedor de buena fe con título y en concepto de dueño, existe una marcada diferencia.
I. HLRNANDLZ GIL, Antonio. La Posesión, Editorial Civitas S.A. Madrid 1980, pág. 29.

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Pero aun en el último peldaño posesorio, el porqué definidor de los derechos no ha de inquirirse en cuanto todo descansa en la creencia del poseedor de que aquello que es, es jurídicamente. La posesión remite a lo que entiende el poseedor y a lo que con su conducta está mostrando. Se considera por muchos que la protección de estas situaciones descansa en la propiedad, en la presunción o en la apariencia de la propiedad. Sin desconocer el contacto que los ordenamientos jurídicos han establecido entre la propiedad y la posesión, no creo que ésta se pliegue exclusivamente a aquélla. Aun cuando no lo reflejen así los ordenamientos, hay en ella una primariedad social básica muy superior a la del derecho de propiedad. La posesión es una conformación jurídica elemental de lo socialmente dado" (2). Otro dato o elemento parece importante en la definición legal: los poderes inherentes a la propiedad para que constituyan posesión, deben ser ejercidos por el poseedor. Por manera que en la definición del Código la idea de poder o de dominación (no tenencia) es determinante como característica y se exige el ejercicio de ella por el poseedor. En este sentido, la posesión implica la idea de aprovechamiento exclusivo de las cosas para que se configure legalmente la posesión. Obsérvese que la noción corriente y ordinaria de posesión comprende la tenencia de algo. En tanto que el concepto que enuncia el precepto legal citado, implica el aprovechamiento, que no sólo ha de ser momentáneo o transitorio sino que debe prolongarse en el tiempo. Esta relación entre el sujeto poseedor y la cosa poseída que se manifiesta en el ejercicio del poder sobre la cosa, se exterioriza por decirlo así en la conducta que observa el poseedor: la dominación de la cosa. ANÁLISIS DE SUS ELEMENTOS r^ v
;

Ahora bien, ¿cuáles son los poderes inherentes a la propiedad a los que se refiere el artículo 896'.' Parece claro que el precepto hace alusión al uso y goce de la cosa que es aprovechada por el poseedor. Así pues podría decirse en otras palabras que el Código Civil que se comenta, define a la posesión como el ejercicio de las facultades de uno y goce de una cosa en provecho del poseedor. Esta noción de posesión excede con mucho a la etimología de la palabra que es la de "sedere", estar sentado o asentarse en un lugar, posarse en un sitio y por extensión de una cosa determinada. A la palabra latina "'sedere" se agrega el prefijo por el que se acentúa la idea de poner lo cual nos indica que posesión significa colocarse materialmente sobre la cosa. Hernández Gil distingue tres clases de relaciones (en sentido amplio) o de utilización de las cosas por las personas: "el uso de las cosas que no tienen un contenido jurídico (simple tenencia), aunque puede dar lugar a consecuencias de derecho; un poder sobre las cosas que produce efectos jurídicos; y finalmente, la posesión. La posesión se distingue de las otras dos situaciones. Es algo que difiere de la tenencia y se inserta aunque no coincide con la situación cualificada comprendida en la segunda hipótesis..." la diferencia entre un hecho o un uso no posesorio y el que tiene este alcance, radica en que como relevante de tal fin, afirmamos el hecho o us® que expresan una situación cuyo mantenimiento o continuidad están amparados por la ley. La posesión es el derecho a continuar poseHERNANDEZ GIL. Antonio, opus cit., pág. 35.

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yendo basado en el hecho de poseer. La continuidad es inherente a la posesión no sólo como hecho sino como posibilidad garantizada por el ordenamiento jurídico (3). Pero volvamos al comentario de los preceptos que en ambos códigos (el peruano y el mexicano) definen la posesión. El Código Civil Mexicano para el Distrito Federal, en el artículo 790, dispone que "es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho salvo lo dispuesto en el artículo 793. Posee un derecho el que goza de él". El artículo 793 preceptúa que no se considera poseedor a quien tiene la tenencia de una cosa en virtud de la situación de dependencia en que se encuentra respecto del propietario de ésta. A esta definición del Código Civil Mexicano se le han hecho algunas objeciones' "A primera vista se dice, la definición parece impecable. Para definir al poseedor nc se toma e cuenta más que el poder de hecho que se ejerza sobre la cosa; pero si se entiende la pon sesión como el poder de hecho material sobre una cosa, viene el escollo insuperable del inciso explicatorio que dice: salvo lo dispuesto en el artículo 793. En efecto, según el artículo 790 es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho (un poder físico). Dicho en otros términos: donde quiera que una persona ejerce sobre una cosa un poder de hecho, hay posesión. Si esto es verdad, la inversa debe serlo igualmente; cuando no hay poder de hecho ejercido sobre una cosa no hay posesión conforme a la ley. Pero esta crítica no se justifica. Ahora bien, sustituyendo en el artículo 793 la palabra poseedor por la definición dada en el artículo 790 quedaría así: cuando en virtud de un acto jurídico el propietario entrega a otro una cosa concediéndole el derecho de retenerla temporalmente en su poder en calidad de usufructuario, arrendatario, acreedor pignoraticio y otro título análogo, los dos ejercen sobre la cosa un poder de hecho. Cuando una persona recibe del propietario una cosa con el derecho de retenerla en s poder como arrendatario, acreedor prendario, usufructuario, etc., es el arrendatario, o u el usufructuario el único que ejerce sobre la cosa un poder de hecho (4). Pero ocurre que el que ha recibido la cosa, la posee en virtud de un derecho personal (contrato) en el cual el tradens concede al accipiens el derecho de poseer, el uso o goce o cuidado de la cosa que aquel posee y cuyas facultades concede a este en ejercicio del señorío de poseedor. Tanto la definición del artículo 896 del Código Civil del Perú como la definición que de la posesión contiene el artículo 790 del Código Civil del Distrito Federal Mexicano, parecen influidas por lo dispuesto en el Código Civil Alemán que dice que "la posesión de una cosa se adquiere por la obtención del señorío de hecho sobre la misma". Hay menos afinidad entre estos preceptos que entre ellos y el artículo 1140 del Código Civil Italiano, el cual dispone: "La posesión es el poder que se ejerce sobre una cosa y que se manifiesta en una actividad que corresponde al ejercicio de la propiedad o de otro derecho real".
3. i HERNÁNDEZ GIL, Antonio, opus cit, pág. 27. DÍAZ, Jerónimo. La Posesión en el Derecho y la Jurisprudencia Mexicanos. Revista de la Facultad de Derecho de México, Tomo XVI, No. 62, México D.F., abril-junio de 1966.

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En los comentarios al Código Civil Italiano de Giorgio Cian y Alberto Trabucchi (5) al referirse al artículo 1140 del Código Civil Italiano en el que se .ha definido a la posesión como un poder de hecho sobre una cosa, que se ejerce por medio de una actividad correspondiente al ejercicio de la propiedad o de otro derecho real, dicen lo siguiente "Truel icionalmente se ha considerado como elemento constitutivo de la posesión el corpus (poder de hecho) y el animus, que es un componente subjetivo o intención de tener la cosa en calidad de propietario o de otro título (teoría llamada subjetiva); diversamente una parte de la doctrina afirma (teoría llamada objetiva) que el animus no es un elemento necesariamente constitutivo de la posesión y sostiene que el artículo 1140 requiere para que haya posesión únicamente que "objetivamente" exista una correspondencia entre la conducta del poseedor y la que tendría el propietario, independientemente del animus domini (De Martino). Este autor en particular, enseña que la ley no requiere que el poseedor tenga el "animus domini" sino que solamente actúe "uti dominus". Esta me parece es la posición adoptada por el Código Civil Peruano y también por el Código Civil del Distrito Federal Mexicano. "Más adelante —agregan estos autores— es importante observar que el ejercicio de un poder material sobre la cosa y de una cierta dominación de hecho puede representar dos posiciones jurídicas del todo diversas si los actos se ejercitan con la intención de comportarse como titular de un derecho real hay posesión; si se ejercitan sin esa intención, o con la conciencia de realizar actos en cumplimiento de una obligación o por razones de amistad o de ayuda o por ejercitar un derecho personal sobre la cosa de otro (conductor arrendatario, aparcero, comodatario) o a causa de una relación de dependencia (todos estos actos calificados como de precariedad) se tiene simplemente de tentación (Trabucchi, Ist. Pág. 436) puesto que el ánimo es el criterio fundamental que permite distinguir entre posesión y detentación (Torrente-Schlesinger, Manuale, pág. 353). La tesis llamada subjetiva es sostenida actualmente por la mayoría de la doctrina y unánimemente por la jurisprudencia. El animus es en suma "la actuación en la cual el contenido de la voluntad que reconocido jurídicamente, constituye el ejercicio de un derecho subjetivo (Winscheid, Pandecta, párrafo 149, número 5). La existencia del animus possidendi se presume. El animus possidendi no es incompatible con el conocimiento del derecho de otro. A la luz de los preceptos legales peruano y mexicano, la posesión desde el punto de vista jurídico no requiere necesariamente la tenencia de la cosa, sino la sola posibilidad efectiva de disponer de ella, en algunos casos con la intención de conservarla como propia (animus resibi habendi), en otros, sin el ánimo de hacer suya la cosa que le ha sido transmitida la tenencia para aprovecharla temporalmente. Se ha venido sosteniendo tradicionalmente que la posesión requiere de la tenencia material (corpus). En este respecto se hace notar que conforme con el artículo 896, es suficiente el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad para que se constituya o se configure la posesión. Es verdad que el ejercicio de tales poderes de dominación sobre la cosa supone en muchos casos la tenencia material del objeto poseído. Sin embargo, hay casos en que existe posesión y no hay tenencia material, por ejemplo: el heredero es poseedor desde el momento de la muerte del autor de la herencia (artículo 660) y los artículos 900 y 902 fracc. 2 disponen que la posesión se adquiera por tradición y que esta se considera realizada cuando, se transfiere el bien que está en poder de un ter5. Giorgio CÍAN. Alberto TRABUCCHI. Cedam. Padova, lt. 1 981.

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¡tro (tradición virtual). En el Digesto la palabra "corpore" se refiere a la entrega material cuando se entra en la posesión de la cosa. Por otra parte, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 905 sí se reputa poseedor mediato a quien tiene la tenencia temporal de la cosa en virtud de un título (acto que le atribuye el derecho de aprovechar para sí la cosa) y la posesión inmediata a quien confirió e título que le permite el aprovechamiento lo cual está poniendo en evidencia que el pol seedor mediato lo sigue siendo aun cuando no tenga la tenencia material de la cosa, es decir, aunque la cosa por virtud de un contrato de arrendamiento, de comodato, etc.,haya sd físicamente transmitida al arrendatario o al comodatario. io ..« Por lo demás se observa que la protección possesoria no se pierde, antes aparece ms acusada, cuando el poseedor ha sido despojado de la tenencia material de la cosa y á lace valer la acción interdictal de recobrar la cosa de la que ha sido despojado. Así, el artículo 900 del Código Civil Peruano, claramente dispone que la posesión s adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que establece la ley e a saber la ocupación, la invención de un tesoro, la avulsión, etc. Y el artículo 901 determina que la tradición se realiza mediante la entrega del bien i quien debe recibirlo o a la persona designada por él o por la ley y con las formalidades qe ésta establece. u El artículo 902 presenta dos casos de excepción al principio antes enunciado, cuanto cambia el título posesorio de quien está poseyendo y cuando se transfiere el bien que et en poder de un tercero. En este caso la tradición produce efecto en cuanto al tercero sá osólo desde que es comunicada por escrito. De la lectura de estos preceptos, se infiere que no se considera jurídicamente posesó la que ha sido obtenida por la fuerza, subrepticiamente o por engaño sino únicamenin te aqueUa en que hay tradición, cuando hay cambio de título posesorio, virtualmente cuando se transfiere la posesión de la cosa si se encuentra en poder de un tercero y cuantióla posesión se adquiera originalmente. Bonfante rechaza el concepto de corpus tal y como fue entendido por Savigny. En este punto no está muy distante de Ihering. "El corpus, según Bonfante, no es el element material de la posesión, no es la detentación. Un texto, de Digesto (41,2,3,1) alude a la o adquisición de la posesión 'corpore', pero con ello se está significando la materialidad del icto de apoderamiento mediante el propio cuerpo; luego no hay que identificarlo con la detentación". En el Derecho romano antiguo la posesión y la propiedad se compenetran. E verdadero poseedor era el propietario o quien de buena fe cree serlo. En otros casos la l posesión se consideraba sólo detentación. También se le designaba como possessio naturalis. Lo que caracterizaba a la posesión en esa época era el animus domini. Se negaba la categoría de poseedor, a los adquirientes a non domino. Bonfante explica: La mera posesión corporal, por ejemplo la posesión del arrendatario o del comodatario, no produce en el derecho romano los efectos de la possessio o de la posesión jurídc como acostumbran decir los modernos. A pesar de esto, algunas especies determinaia ds de la posesión corporal tienen los efectos y la defensa de la posesión y hasta tienen el a nombre mismo de la possessio. Tales figuras excepcionales son en primer lugar las tres siguientes en las cuales los jurisconsultos romanos niegan expresamente el animus possi-

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dendi; la posesión del acreedor pignoraticio, la posesión del precarista o sea la de aquel que ha obtenido el goce de la cosa a título de concesión precaria (precibus) relación muy frecuenta en la antigua sociedad romana y la posesión de secuestrador (6). LA POSESIÓN EN EL DERECHO POSITIVO.- No obstante, el artículo 896, no encierra en su texto la noción completa de la posesión. Este precepto legal reproduce el artículo 824 del Código Civil de 1936, aunque con otra terminología. La noción jurídica de posesión, y yo diría la noción tradicional de posesión no está contenida en el solo ejercicio de hecho de los poderes inherente a la propiedad, el uso y goce de una cosa. Como ya se apuntó anteriormente, en el derecho romano por lo menos en el derecho romano antiguo ( no en la Compilación de Justinianio ) él precarista, el arrendatario, el comodatario y el usufructuario así como el acreedor pignoratico no eran originalmente poseedores, tenían la simple tenencia de la cosa o para expresarlo en las palabras con que se les conocía, eran poseedores naturales. Frente a los poseedores civilis, tenían la possessio naturalis, y tenía la possessio civilis el tenedor con ánimo de
dueño. " ' - •••-: y \->.i-

La noción de posesión se integra en el Código Civil Peruano con apoyo en los artículos 897 y 905. El primero de dichos preceptos dispone que no se considera poseedor aquel que se encuentra en relación de dependencia respecto a otro y que conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes o instrucciones suyas. Es la figura que en la doctrina alemana se conoce como "el servidor de la posesión". Con ello se quiere decir que el "sirviente", la persona que se halla en situación de dependencia y de subordinación respecto del poseedor y que tiene en su poder la cosa, ejercita esos poderes inherentes a la propiedad que exteriorizan a la posesión en provecho de la persona a cuyo servicio se encuentra, quien es el poseedor. LA POSESIÓN INMEDIATA Y LA POSESIÓN MEDIATA.- Por otra parte el artículo 905 distingue siguiendo en esto al Código Alemán, entre posesión derivada ( como la llama con menor acierto el Código Civil Mexicano del Distrito Federal) que es la que tiene el poseedor temporal en virtud de un título y la posesión mediata que es la que corresponde a quien confirió el título (posesión original en la terminología del Derecho Civil Mexicano). El poseedor inmediato tiene el aprovechamiento de la cosa o del bien para sí pero no a título de dueño sino como titular de un derecho personal, como arrendatario, usufructuario, comodatario, acreedor prendario o por cualquiera otra causa semejante. El poseedor mediato tiene igualmente la posesión, pero a través del mediador que tiene la tenencia de la cosa temporalmente para su uso o goce o en garantía de una obligación principal, para restituirla al poseedor mediato. (7) Tanto el poseedor originario o poseedor mediato, como el poseedor derivado o poseedor inmediato se consideran jurídicamente como poseedores en el código: el primero
6. 7. BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho Romano, trad. de A. Bacci y A. Lanosa, Ed. Inst. Reus, Madrid Esp. s/f. pág. 360. Véase ROJINA VILLEGAS, Rafael. Derecho Civil Mexicano. Antigua Librería Robredo, México, D.F. T. III, Vol. II, Derechos reales y Posesión, pág. 262 y VALENCIA, Arturo. La Posesión seg. edición. Ed. Témis, Bogotá, Col. 1978, pág. 122.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA POSESIÓN

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porque por un acto de voluntad ha transmitido temporalmente la tenencia de la cosa al poseedor inmediato y conserva el señorío sobre ella, puesto que tiene el derecho al término del contrato a exigir su devolución si el poseedor inmediato no cumple sus obligaciones de conservarla en el estado en que la recibió. Este, el que tiene la posesión derivada, lo es en virtud de un acto negocial por medio del cual es acreedor de la cosa materia de la posesión por virtud de una relación jurídica traslativa de uno de los elementos d la posesión, la tenencia de la cosa para su aprovechamiento o custodia. e La consideración anterior indica que el poseedor inmediato ejerce los poderes inherentes a la posesión de uso o goce, interponiéndose entre el poseedor mediato y la cosa. Este último se reserva el señorío sobre la cosa, por lo que ambas posesiones no se excluyen, se complementan. Esta distinción que hace el Código Civil Peruano nos permite llegar a la conclusión de que el animus en el poseedor inmediato es el animus-sibi habendi, que los tratadistas consideran como elemento de la posesión. El poseedor inmediato detenta la cosa en provecho propio, pero no en calidad de dueño por efecto de un contrato o de un negocio jurídico. En esta materia Saleilles supera la distinción entre la prevalencia del animus sobre el corpus o la del corpus sobre el animusen materia de posesión, al decir lo siguiente: "En una fórmula sencillísima y de las más breves puede encerrarse la teoría reinante sobre el anim s domini a saber: la existencia de la posesión no sólo implica un estado de hecho mau terial representado por lo que llamamos corpus posesorio, sino que implica también la intención, expresada jurídicamente de obrar como propietario y aspirar a la propiedad. A esto es a lo que se denomina animus domini... Esta es la razón de que a los detentadores precaristas no se les reconozca el animus domini y queden por consiguiente excluidos de ¡ posesión; puesto que en el título mismo que los autoriza a disfrutar de la cosa, reconoa cen la propiedad de otro y renuncian a aspirar a la propiedad. Sin embargo, como se declara poseedores a ciertos detentadores por otro, como sucede al acreedor prendario, al precario y otros, discurrió Savigny que la posesión era un valor transmisible como cualquier otro derecho o valor patrimonial y que, por consiguiente, en estos casos excepcionales, se consideraba transmitida por el poseedor originario su posesión al detentador; de m d que para Savigny había dos clases de posesión: una originaria y otra derivada. Este oo e el resumen concluye Saleilles, de toda la teoría acerca del animus domini" (8). s E CÓDIGO MEXICANO PARA EL DISTRITO FEDERAL.- Voy a tratar de exponer la L situación que, a raíz de que en 1932 entró en vigor el Código de 1928 en México, D.F. s suscitó una polémica acerca de esta dicotomía entre posesión originaria ( en calidad de e dueño o de propietario ) y posesión derivada (temporal) que es la que corresponde al usufructuario, arrendatario, acreedor pignoraticio o depositario. La cuestión se suscitó porque en los códigos civiles anteriores ( de 1870 y 1884) el q e poseía a nombre de otro o poseedor precario no tenía defensa interdictal contra los u actos de depojo o de perturbaciones a su posesión que sólo se concedía entonces al poseed r animus domini. Se consideraba poseedor únicamente o era poseedor únicamente cono forme a aquella legislación antigua, el poseedor originario. Esta es la postura o la posición según entiendo, del Código Civil español que recogió las ideas del proyecto de García Goy n de 1851. "Esta falta de protección posesoria en que en el Código de 1884 llamó poea
!, SALIilLLliS, Raymundo. La Posesión. Traducción de J.M. Navarro de Patencia, Madrid 1909, págs. 163 a 166.

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seedor a nombre de otro o " poseedor precario" fué un grave error y quizá el error más grave que se hecho en cara al código....Puesto que quien posesía a nombre de otro no era poseedor en derecho, no podría defender su posesión precaria contra terceros distintos del propietario." Esta fue la consecuencia de sostener que el poseedor precario aunque tuviere la cosa materialmente en su poder no era poseedor. El Código Mexicano de 1928, reparó lo que consideró un error, calificó al poseedor precario (temporal)como poseedor derivado, y consecuentemente le otorgó el ejercicio de las defensas de la posesión. De aquí se desprende que en el Código Civil Mexicano para el Distrito Federal de 1928 y me atrevería yo a decir que aun en los Códigos peruanos, tanto el de 1936 como en el vigente de 1984, cualquier poseedor, así sea el propietario arrendatario o depositario o aun el poseedor sin título, de buena o mala fe, goza de todas las defensas posesorias. Los interdictos de retener y de recuperar, así como de la acción plenaria y de posesión. Con la limitación de que posesión o poder de hecho, no puede prevalecer en contra del propietario en el caso de los que poseen en virtud de un acto jurídico a los que se refiere el artículo 905 del Código Peruano y 791 del Código Mexicano. Así pues, me parece un acierto lo dispuesto en el artículo 902 en el sentido de que la presunción de propiedad, no puede hacerse valer por el poseedor inmediato al poseedor mediato, ni tampoco puede oponerse al propietario con' derecho inscrito. Esta disposición nos está indicando que el poseedor inmediato no tiene una posesión animus domini y sin embargo, se le considera poseedor, tiene una posesión que le ha sido transmitida sobre la tenencia de la cosa, para obtener el provecho económico que es susceptible de producir esta (el uso y los frutos naturales), en tanto el poseedor mediato se reserva para sí, como ya se dijo, el señorío de la cosa, la percepción de los frutos civiles cuando deba pagar el poseedor inmediato y la acción para exigir la restitución de la tenencia de la cosa en su caso. Lafaille (9) refiriéndose a la opinión de Saleilles, dice lo siguiente- "El criterio de este jurisconsulto con relación al elemento interno, armoniza con el que sustenta acerca del corpus, puesto que el animus no es más que la voluntad encaminada a la detentación. Hay que aceptar —agrega— el punto inicial de Ihering, esto es, reconocer que el animus consiste en el propósito de realizar el corpus. De ahí que tal intención dentro de la nueva doctrina, consistirá en el propósito de realizar esta apropiación económica de la cosa, el propósito de obrar como dueño material de ella. La posesión es la realización consciente y voluntaria de la apropiación económica de las cosas... Si esto es así, los fenómenos reveladores del dueño del objeto, son aquéllos que lo presentan como sirviéndose de él o utilizándolo en interés propio. Esto excluye —como es natural— a todos aquellos que explotan la cosa en beneficio ajeno como por ejemplo el obrero