O LUGAR DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS PORTUGUESES. UMA PERSPECTIVA METODOLGICA.

Marcos Keel Pereira

FDUNL N.4 - 2002

Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Working Papers

Working Paper 4/02

O LUGAR DO PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS PORTUGUESES. UMA PERSPECTIVA METODOLGICA.

Marcos Keel Pereira

Marcos Keel Pereira Nota: Os Working Papers da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa so textos resultantes de trabalhos de investigao em curso ou primeiras verses de textos destinados a posterior publicao definitiva. A sua disponibilizao como Working Papers no impede uma publicao posterior noutra forma. Propostas de textos para publicao como Working Papers, Review Papers (Recenses) ou Case-Notes (Comentrios de Jurisprudncia) podem ser enviadas para: Miguel Poiares Maduro, maduro@fd.unl.pt, Ana Cristina Nogueira da Silva, ancs@fd.unl.pt ou Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Travessa Estevo Pinto, Campolide 1400-Lisboa.

As normas constitucionais so, por natureza, normas que muitas vezes incluem conceitos indeterminados e clusulas gerais. O conceito constitucional de dignidade da pessoa humana, base da Repblica nos termos do art. 1 da CRP, ser talvez dois mais indeterminados (e ao mesmo tempo, et pour cause, dos mais fundantes) de todos os conceitos constitucionais. Marcos Keel Pereira fez um notvel trabalho de pesquisa jurisprudencial para tentar responder seguinte questo: que mtodo(s), e que conscincia dele(s), tero os nossos tribunais superiores sempre que so chamados a aplicar e portanto, a interpretar semelhante conceito indeterminado? Trabalho vasto, e pela primeira vez (creio) empreendido entre ns. Maria Lcia Amaral

O lugar do princpio da dignidade da pessoa humana na jurisprudncia dos tribunais portugueses. Uma perspectiva metodolgica.

1. Introduo

Se em qualquer trabalho de investigao foroso comear por definir o seu mbito, estabelecer os seus limites, esclarecer os seus propsitos, tanto mais assim suceder, diramos at (recorrendo a uma expresso to cara aos juristas) por maioria de razo, num estudo que se pretende seja de metodologia jurdica. Na verdade, no pareceria metodologicamente correcto iniciar a exposio de um trabalho de ndole metodolgica sem fazer referncia aos trs aspectos indicados.

O propsito deste trabalho foi o de procurar perceber em que medida a jurisprudncia dos tribunais portugueses que interpretou e aplicou o princpio da dignidade da pessoa humana [DPH], consagrado no art. 1 da Constituio da Repblica Portuguesa [CRP], reflecte, no seu iter decisrio, o novo modo de pensar e decidir problemas jurdicos caracterstico das correntes metodolgicas contemporneas (aproveito para esclarecer que, daqui em diante, por uma questo de facilidade de exposio, empregarei, geralmente, a expresso jurisprudncia, no no sentido rigoroso de actividade humana que consiste em resolver problemas jurdicos com base num certo complexo de normas, o que abarcaria quer a actividade judicial quer o labor legislativo, mas no sentido, menos prprio, mas mais corrente e restrito, de conjunto de decises dos tribunais). Em virtude do maior peso (leia-se potencialidade para influenciar decises posteriores) que, em geral, se reconhece aos arestos dos tribunais superiores, e tambm devido menor acessibilidade das decises das instncias inferiores, apenas se analisaram acrdos do Supremo Tribunal de Justia (STJ) e do Tribunal Constitucional (TC). De resto, os resultados da busca de jurisprudncia efectuada apontaram, na sua esmagadora maioria, para decises destes dois ltimos tribunais.

No se teve a preocupao de colocar a nfase nesta ou naquela corrente especfica, nem a pretenso de esgotar, ao longo do percurso, a multiplicidade de tendncias que actualmente coexistem. Alis, julgo que uma tal ambio poderia gerar efeitos perversos,

designadamente o de, na nsia de querer a todo o custo vislumbrar traos de todas as correntes possveis, se proceder no j a uma desconstruo da jurisprudncia mas antes sua reconstruo imagem do pr-juzo do sujeito investigador. Procurou-se, sim, sobretudo, fazer o contraponto entre o paradigma positivista e a viso ps-positivista que caracteriza o conjunto das correntes contemporneas e ilustrar essa nova viso recorrendo a exemplos concretos de formas de resoluo de questes jurdicas pelos tribunais. Naturalmente, a omnipresena do mencionado objectivo ao longo do trabalho fez com que, ao abordar uma determinada deciso judicial, o olhar fosse deliberadamente dirigido para a busca de quaisquer vestgios de elementos que pudessem indiciar a aproximao a uma ou a outra doutrina metodolgica. Contudo, a conscincia disso mesmo levou a que, como se disse, se tivesse especial cuidado para no forar demasiado a nota, i. e., para no se cair numa reconstruo demasiado artificiosa das decises judiciais apreciadas (este problema ser retomado adiante).

A escolha do princpio da DPH como matria (por oposio a mtodo) de investigao justifica-se por este ser um tema particularmente carente de um forte controlo racional do discurso (tambm ele supostamente racional) dos tribunais. Seno, vejamos. O princpio da DPH visto, pela doutrina e pela jurisprudncia, como o princpio primeiro e ltimo do ordenamento jurdico nacional. Ele constitui, em articulao com outros (por exemplo, o do Estado de direito e o da soberania popular), o fundamento e o limite da actuao dos poderes pblicos. Mas, como sabido, a DPH consubstancia tambm um dos conceitos com maior grau de indeterminao1 e vaguidade da ordem jurdica. Consequentemente, da conjugao destas duas caractersticas (fundamentalidade e indeterminao), resulta uma necessidade particularmente premente de um controlo racional sobre qualquer discurso jurdico que verse sobre a aplicao do princpio da DPH.

Acresce que, numa poca na qual se cr que, nas relaes entre os cidados e o poder e nas relaes sociais e jurdicas entre os prprios indivduos, a nica verdade que pode aspirar a ser reconhecida como objectivamente vlida se identifica, afinal, com uma verdade Segundo K. Engisch, Introduo ao pensamento jurdico, 7. ed., Lisboa, Gulbenkian, 1996, conceitos indeterminados so aqueles cujo contedo e extenso so em larga medida, incertos (p. 208), nos quais
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intersubjectiva2 (ou seja, aceite pelo maior nmero possvel dos membros da sociedade), tornase essencial descobrir quais as concepes culturais, polticas, jurdicas dominantes numa certa comunidade social. E, como se tem vindo a defender na doutrina jurdico-constitucional europeia, essas concepes esto largamente espelhadas no modo como so estruturados os catlogos de direitos fundamentais nas constituies, que fornecem o mnimo tico comum vigente numa comunidade socio-poltica temporal e espacialmente delimitada3. Ora, como se ver com maior detalhe noutra parte deste trabalho, ao princpio da DPH atribudo um importante papel na determinao do contedo e na harmonizao dos diversos direitos fundamentais (alis, a influncia de duplo sentido). Assim, o campo do direito constitucional, e mais especificamente o dos direitos fundamentais, mostra-se especialmente apropriado a um trabalho desta natureza.

De tudo quanto precede, resulta tambm j o fundamental acerca do mbito do trabalho. Acrescento apenas mais uma nota relativa definio dos seus limites. A realizao de uma investigao de cariz metodolgico parece pressupor a possibilidade de uma distino clara entre o mtodo e a substncia. Assim que, no presente trabalho, no se visa, de modo algum, explanar e discutir a dogmtica dos direitos fundamentais ou as construes doutrinrias e jurisprudenciais em torno da questo do contedo do princpio da DPH. Esse seria um bom propsito para uma investigao sobre a substncia dos problemas jurdicos envolvidos nesta temtica. Neste trabalho, pretende-se, diferentemente, atacar a questo de uma perspectiva metodolgica. No entanto, esta distino aparentemente simples e linear de difcil concretizao prtica (e, qui, at reveladora de um equvoco metodolgico por parte de quem a julga possvel!). Na verdade, ao crermos ser teoricamente pensvel e factvel esta separao rgida entre mtodo e substncia, no estaremos a incorrer num vcio metodolgico anlogo ao do positivismo, quando este sustentava a diviso rigorosa entre os momentos de

podemos distinguir um ncleo conceitual e um halo conceitual, sendo que onde as dvidas comeam, comea o halo do conceito (p. 209). 2 Cfr., p. ex., Arthur Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, em A. Kaufmann, W. Hassemer (org.), Einfhrung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 6. ed., Heidelberg, C.F. Mller, 1994, pp. 5, 22, 123, 127 e 168 ss; Fritjof Haft, Recht und Sprache, em Kaufmann, Hassemer, Einfhrung..., cit., p. 281; Gnter Ellscheid, Das Naturrechtsproblem, em Kaufmann, Hassemer, Einfhrung..., cit., pp. 192 s. 3 Cfr. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, IV (Direitos Fundamentais), 3. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2000, pp. 43 ss. e 180 ss. 5

criao e aplicao do direito? No ser que uma investigao de feio metodolgica implica sempre uma incurso, ainda que instrumental, no domnio da substncia, cuja presena aquela sempre pressupe? Parece-me que sim, o que no quer dizer que no seja desejvel separar as guas at onde tal seja possvel. No pode sustentar-se, sob pena de se tomar como base de todo um trabalho uma crena ilusria, que mtodo e substncia representem como que dois crculos cujas circunferncias nunca chegam a intersectar-se ou, sequer, a tocar-se. Tendo presente esta advertncia, procurarei centrar a minha ateno nos aspectos mais especificamente metodolgicos, no deixando, porm, de fazer as referncias materiais que eventualmente venham a revelar-se indispensveis.

2.

Decises judiciais analisadas

Passarei agora a enunciar as passagens dos acrdos analisados que mais relevam para a problemtica em causa. Admito que, primeira vista, se poder pensar ser esta uma tarefa meramente descritiva e, porventura, at fastidiosa. Contudo, no creio que assim seja, pelas razes que passo a explicitar.

Em primeiro lugar, tal opo prende-se com a prpria natureza do trabalho realizado. No se procedeu a um levantamento e a uma anlise das diversas correntes metodolgicas em abstracto, sem conexo com a realidade do direito em aco. Antes pelo contrrio, procurou-se identificar, na jurisprudncia portuguesa que se debruou, directa ou

indirectamente, sobre a aplicao do princpio da DPH, traos das diferentes correntes metodolgicas contemporneas e/ou resqucios do paradigma metodolgico positivista. Ora, no seria adequado realizar todo um trabalho com base em casos concretos, para, no relatrio sobre esse mesmo trabalho, se omitir a indispensvel referncia ao suporte fctico a que se recorreu.

Por outro lado, no pode ser esquecido que, de certo modo, a anlise comea logo com a escolha dos elementos sobre os quais ela h-de incidir. Alis, grande parte do trabalho

consistiu precisamente na seleco da matria considerada relevante. Dito com outras palavras, ao extrair-se de certo acrdo uma determinada passagem, por se entender ser particularmente relevante para o problema que se discute, est-se j, de alguma maneira, a tomar posio sobre ele: escolhe-se um trecho, e no outro, porque, com base numa primeira intuio secundada por uma reflexo mais atenta, se descortinou (ou pretendeu descortinar) naquele, e no neste, elementos relacionados com a questo debatida, determinantes para o seu esclarecimento. Alis, fao notar que, de qualquer forma, no citarei passagens de todos os acrdos sobre os quais me debrucei, limitando-me queles que, no juzo que fao, se me afiguram mais aptos a ilustrar as questes metodolgicas relevantes.

Por fim, julgo ser til apontar, neste relatrio, as passagens mais importantes das decises judiciais apreciadas, na medida em que a sua presena permitir simultaneamente iluminar e justificar as concluses adiante expostas. De facto, evidente que tais concluses s ganham sentido e s so compreensveis luz da substncia a partir da qual foram extradas. A apresentao, neste momento, das referidas passagens permitir tambm, espero, tornar o enunciado das concluses mais claro e consistente, na medida em que se tornar desnecessrio referir, a propsito da discusso de cada uma delas, o acrdo e a respectiva passagem concreta a que se reporta, o que prejudicaria a clareza e a sequncia da exposio. Aproveitarei para, ao longo da descrio, destacar (em itlico) as palavras ou expresses que se me afiguram decisivas para a identificao, na respectiva sentena, deste ou daquele trao metodolgico.

Comeo, pois, por destacar o facto de um nmero significativo dos acrdos analisados se debruar sobre o princpio da DPH a respeito da problemtica da culpa em direito penal. Esta constatao no me parece surpreendente, uma vez que a capacidade de culpa (sem entrar agora na questo de saber se esta deve ser entendida num sentido exclusivamente normativo, ou, pelo contrrio, deve ser encarada, tambm, como um problema psicolgico) uma caracterstica especfica do ser humano e a sua exigncia para a atribuio de responsabilidade criminal uma decorrncia da sua dignidade enquanto pessoa, que no a perde por ter praticado um facto penalmente ilcito.

Assim, no acrdo do Tribunal Constitucional 16/84, a respeito do art. 30/4 CRP, no qual se v plasmada uma proibio de penas com carcter infamante e da atrbuio de efeitos automticos estigmatizantes que perturbem a readaptao social do delinquente, considerouse o princpio da DPH princpio estrutural da Repblica Portuguesa. Faz-se a associao (bvia) entre tal princpio e o respeito e garantia dos direitos fundamentais, para se afirmar que o referido art. 30/4 CRP deriva, em linha recta, e que os grandes princpios constitucionais de poltica criminal decorrem, dos primordiais princpios definidores da actuao do Estado de direito democrtico que estruturam a Lei Fundamental portuguesa, entre os quais se encontra, como ponto de partida, o princpio da DPH. Conclui-se que, se da aplicao de uma pena resultasse, como efeito necessrio, a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou polticos, far-se-ia tbua rasa daqueles princpios, figurando o condenado como um proscrito, o que constituiria um flagrante atentado contra o princpio do respeito pela DPH.

No acrdo do TC 426/91, trilhou-se o mesmo caminho, ao afirmar-se que o princpio da culpa deriva da essencial dignidade da pessoa humana, mas acrescentou-se que esta no pode ser tomada como simples meio para a prossecuo de fins preventivos, o que manifesta um evidente apelo ao pensamento kantiano. Da se retira que o princpio da culpa veda a incriminao de condutas destitudas de ressonncia tica.

No acrdo do TC 209/93, insistiu-se, uma vez mais, na utilizao do verbo derivar para descrever a relao que se estabelece entre os princpios da culpa e da DPH.

No acrdo do TC 549/94, ao discutir-se o problema da pena relativamente indeterminada, empregou-se uma terminologia ligeiramente diferente, considerando-se que os princpios da culpa e da ressocializao j no derivam do princpio da DPH, mas antes que esto nele alicerados. Contudo, no parece que as diferentes expresses impliquem qualquer mudana de perspectiva. Antes pelo contrrio, traduzem, no essencial, a mesma ideia de prioridade ou de anterioridade de um princpio face a outro(s) e a dependncia destes em relao quele quer no que concerne ao seu fundamento de validade quer no que respeita ao

seu contedo. Mais adiante procurar-se- dilucidar melhor qual a natureza desta dependncia.

Dois aspectos distintos, ambos importantes, se nos revelam ao confrontarmo-nos com o acrdo do STJ, de 5.3.97.

Em primeiro lugar, o princpio da culpa -nos explicitamente apresentado j no apenas como decorrncia do princpio da DPH. Embora tal caracterizao no seja negada antes pelo contrrio, ela mantida , adiciona-se uma nota digna de realce. Se, por um lado, o princpio da culpa deriva do princpio da DPH, por outro lado, e simultaneamente, aquele assume a funo de garantia deste. Evidencia-se, pois, que a relao entre os dois referidos princpios no encarada pelo STJ como unidireccional (dir-se-ia, fazendo uso de uma expresso parca em elegncia, mas com fora ilustrativa, que no se produzem efeitos apenas de cima para baixo), mas antes como um jogo de interaco e influncia recproca.

Em segundo lugar, uma vez afirmado esse carcter garantstico do princpio da culpa relativamente DPH, o tribunal avana, com base naquele pressuposto, para a afirmao do mesmo princpio como limite da sano penal, que no pode jamais ser ultrapassado por preocupaes preventivas, preocupaes essas que, embora exigindo um mnimo de pena imprescindvel estabilizao das expectativas comunitrias quanto validade das normas violadas, apenas podem ser satisfeitas na medida do possvel, isto , enquadradas e (por isso) limitadas pela moldura traada pelo princpio da culpa, justamente enquanto garante da DPH.

Socorrer-me-ei, neste ponto, de um outro acrdo incidente ainda sobre matria criminal, que permitir operar uma transio suave para uma abordagem de tipo diferente (o que no significa, aqui, antagnica) do princpio da DPH. Falo em transio suave, na medida em que, embora do ponto de vista metodolgico o enfoque seja j diverso, nos situamos no mesmo territrio no que concerne substncia do problema (o princpio da culpa em sede de direito penal). Deste modo, podemos observar, agora luz do direito em aco, algo a que j

aludimos acima, isto , o facto de os planos jurdico-substantivo e jurdico-metodolgico serem distintos, ainda que no representem compartimentos estanques, totalmente cindveis.

Assim que, no acrdo do TC 527/95, sem deixar de se reiterar que o princpio da culpa, ao assentar no princpio do Estado de direito democrtico e na DPH, fundamento legitimador e limite da aplicao de qualquer pena, introduz-se uma nota inovadora em comparao com as decises referidas supra. A tnica colocada na necessidade de averiguar da relao entre a ordem axiolgica constitucional e a ordem legal dos bens jurdicos protegidos pelo direito penal, para se poder responder questo de saber se h ou no uma correspondncia legitimadora da qualificao de uma determinada conduta como crime.

A abordagem axiolgica est tambm bem patente em alguns outros acrdos que versam sobre matrias relacionadas com o direito do trabalho e da segurana social.

Em 20.10.89, o STJ caracterizou a natureza do direito retribuio do trabalhador como um direito fundamental indissociavelmente ligado ao direito ao trabalho, para assinalar a funo social da retribuio, que considera ter como objectivo ltimo a realizao, quanto ao trabalhador, do basilar princpio da DPH que enforma a Lei Fundamental.

O acrdo do TC 232/91 inaugurou uma srie de decises que trataram do problema das penses sociais (da sua actualizao e impenhorabilidade). Nele se viu implicada no princpio do Estado de direito uma ideia de proteco ou garantia dos direitos fundamentais e de vinculao dos poderes pblicos ao direito justo, que no se deixa identificar com a lei independentemente do seu contedo, mas que visa a verdade e a justia. O objectivo primeiro do Estado de direito identificado com a criao e manuteno de uma situao jurdica materialmente justa, que, tendo como pedra de toque a salvao da dignidade do homem como pessoa, dominada por uma ideia de igualdade. Por isso, diz-se, o mesmo princpio do Estado de direito impe que as leis sejam instrumentos de realizao do bem comum, entendido este sempre na perspectiva do respeito pela dignidade humana.

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No mbito da mesma temtica material, e cronologicamente muito prximo desta ltima deciso, o acrdo 349/91 TC pronunciou-se acerca da consagrao constitucional de um direito fundamental a um mnimo de sobrevivncia. Admitiu ser defensvel que um tal direito no possa ver-se garantido no art. 43 CRP, mas, por no querer abdicar de encontrar um fundamento constitucional para esse direito e por no conseguir reconduzi-lo directamente ao contedo de qualquer dos direitos fundamentais expressamente enunciados pela Constituio, acabou por elevar o princpio da DPH a fonte directa e imediata de direitos fundamentais. Assim o fez, de facto, ao ter por seguro que o direito a um mnimo de sobrevivncia se h-de extrair do princpio da DPH, condensado no art. 1 CRP. E no se fica por aqui a importncia deste acrdo no que se refere ao problema que nos ocupa, j que nele se focou tambm a decisiva questo da coliso ou conflito de direitos (fundamentais). Considerou-se, ento, que, em caso de coliso entre o direito do credor e o direito do devedor a uma penso que lhe garanta uma sobrevivncia condigna, deve o legislador, para tutela do valor supremo da DPH, sacrificar o direito do credor, na medida do necessrio e, se tanto for preciso, mesmo totalmente, no permitindo que a realizao deste direito ponha em causa a subsistncia do devedor. Defende-se, depois, a adopo de um critrio de proporcionalidade na distribuio dos custos do conflito. Faz-se ainda notar que o direito mnimo de subsistncia, embora constitucionalmente salvaguardado, no pode ser definido em termos vlidos para todos os tempos, uma vez que historicamente situado.

Doutrina exactamente idntica foi seguida, a propsito do mesmo assunto, pelo acrdo do TC 411/93.

interessante observar ainda como o acrdo do TC 318/99 retomou esta mesma orientao, chegando mesmo a citar literalmente o acrdo de 91, para, do mesmo passo, o retocar do ponto de vista da terminologia usada. Assim, insiste na qualificao feita pelo acrdo de 91 do princpio da DPH como valor supremo, mas entende ser necessrio esclarecer que, enquanto tal, o princpio da DPH se revela vector axiolgico estrutural da prpria CRP. Por outro lado, se o acrdo de 91 falava em critrios de proporcionalidade na repartio dos custos do conflito, agora exprime-se esta mesma ideia atravs do conceito de

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balanceamento de direitos e situaes jurdicas. Para alm disso, salienta-se, tal como em outros acrdos j referenciados, a relao entre os princpios do Estado de direito e da DPH, mas, curiosamente, numa posio que no pude ver retratada em nenhum outro acrdo, entende-se que este ltimo princpio decorre daquele, o que, para alm de original, me parece ser algo contraditrio com a afirmao, j mencionada, da DPH como valor supremo.

Para terminar, aludirei a trs acrdos que se debruaram sobre questes relacionadas com o(s) direito(s) de personalidade.

O STJ, em 26.4.95, frisou que o direito vida uma irrecusvel conquista civilizacional, sem o qual no se entenderia, hoje, na nossa cultura, a prpria DPH. Este direito , segundo o tribunal, de cariz superior, porque inerente qualidade humana, devendo ( partida) prevalecer sobre outros direitos, embora sempre se diga que tal prevalncia apenas ter de verificar-se, no concreto, se for caso disso e na medida do adequado.

Em 8.6.88, o TC (acrdo 130/88) sustentou, em homenagem liberdade tica do homem individual (Kant), que o acatamento da vontade de cada homem sobre o destino a dar aos seus rgos e tecidos aps a sua morte decorre para a conscincia colectiva a partir de razes ancestrais. E mesmo que assim no fosse, diz-se que aquele direito sempre encontrar fundamento, em ltimo termo, na prpria ideia de Estado de direito, iluminado pelo relevo que nele tem a DPH.

Por fim, no acrdo do TC 6/84, a DPH designada fundamento da Repblica, do qual decorre o princpio de que a todo e qualquer direito de personalidade deve caber o maior grau de proteco do ordenamento jurdico, ou seja, aquele grau de proteco que assiste aos direitos fundamentais, j que os direitos de personalidade so inerentes prpria pessoa, no podendo, por isso, ser postergados por qualquer modo, sob pena de se negar o papel da pessoa como figura central da sociedade.

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Esta mesma deciso foi ainda das primeiras a explorar o mtodo de balanceamento (ainda que no se exprimisse com estes termos) de direitos como modo de resoluo de conflitos. De facto, considerou-se que o direito de personalidade a proteger se relaciona com a dignidade da pessoa e, por isso mesmo, tem ele mesmo de possuir um mnimo de dignidade, respeitando as susceptibilidades dos outros, o seu direito a no ser afrontado com situaes que o molestam na sua forma de estar na vida.

3.

Explicitao dos traos metodolgicos fundamentais presentes nos acrdos

analisados

3.1.

Antecipao de concluses

Tendo presente as passagens mais significativas dos acrdos analisados, podemos agora passar identificao nessas passagens dos tais traos, sinais das correntes metodolgicas contemporneas. No entanto, ao contrrio do que talvez fosse de esperar, comearei pelo fim, isto , irei, de alguma maneira, proceder a uma inverso metodolgica no esquema do relatrio. Consciente de estar eu prprio a realizar uma opo metodologicamente discutvel, visto poder ser acusado de estar ilegitimamente a querer tomar como adquirido aquilo que pretendo demonstrar antes de proceder respectiva demonstrao, anteciparei, desde j, duas concluses deste trabalho, que, a meu ver, so decisivas. Creio ser esta uma escolha metodologicamente defensvel e adequada, porque, por um lado, ao ser feita de forma clara, agua no leitor o esprito crtico, estimulando-o a aquilatar, ao longo da exposio subsequente, a bondade da concluso antecipada.

Por outro lado, julgo que esta opo serve tambm para confirmar e revelar a ampla potencialidade de uma das constataes levadas a cabo pela moderna hermenutica (jurdica): se verdade que um texto nunca simplesmente objecto apreendido em si mesmo, de forma pura, pelo sujeito cognoscente, antes sendo construdo e produzido atravs da sua interpenetrao com as estruturas mentais e com a carga cultural desse sujeito, algo de semelhante se desenrola no plano intra-textual.

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Tradicionalmente, um trabalho de investigao (jurdica ou no) costuma ser dividido, nas suas grandes linhas, em trs partes, designadas (com estas expresses ou com outras de significado equivalente) Introduo, Desenvolvimentos e Concluses. Ora, se fizermos apelo aos ensinamentos da hermenutica, apercebemo-nos de que uma tal diviso , no mnimo, problemtica. E isto porque pode trazer com ela a iluso de ser possvel separar, por exemplo, os desenvolvimentos das concluses, de tal modo que estas representariam um mero corolrio-efeito daqueles, que, por sua vez, teriam sido elaborados por um autor imparcial, puro, livre.

No assim que as coisas se passam, nem bom que se pretenda que elas assim se passem, sob pena de o autor se enganar a ele prprio e queles com quem visa comunicar. Na realidade, inevitvel que, ao desenvolver o seu trabalho, o sujeito investigador esteja j condicionado ou pelo resultado que se props ou que gostaria de atingir ou pelas concluses intuitivas que os primeiros contactos com a matria a investigar sempre lhe suscitam. Portanto, julgo ser prefervel assumir explicitamente, por antecipao, algumas concluses centrais e correr o risco de que venham a ser infirmadas pelos desenvolvimentos subsequentes (subsequentes apenas na ordenao grfica do texto...), do que (fazer por) ignorar a sua existncia prvia e o seu efeito condicionante sobre todo o percurso da exposio.

Assim, aponto como primeira concluso antecipada o facto de o tratamento dado pelos tribunais portugueses ao princpio da DPH espelhar a situao actual de caos ou de pluralismo metodolgico (conforme se perfilhe uma posio mais negativa ou mais positiva acerca do panorama metodolgico contemporneo).

Uma das caractersticas essenciais que podem ser assinaladas ao estado actual da metodologia jurdica consiste na verificao de que, ao contrrio do que por vezes aconteceu em pocas passadas, as correntes metodolgicas no se sucedem temporalmente numa lgica de substituio de umas por outras, antes convivem no mesmo horizonte cronolgico, paralelamente. Os agentes jurdicos, ao serem confrontados com a necessidade de encontrar

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uma soluo para um determinado problema jurdico concreto, no se limitam a apreender e, consequentemente, a aplicar um nico mtodo proposto por uma certa tendncia metodolgica. Antes pelo contrrio, recolhem elementos metodolgicos de correntes diversas, sem que a recepo das teses de uma, evidenciada, por exemplo, em determinado ponto de uma deciso judicial ou de uma lei, signifique, por si s, a rejeio das outras. Nota-se at que, muitas vezes no mesmo acrdo, no s coexistem correntes diferentes, como essa coexistncia acaba por traduzir-se em influncia recproca, mesmo que no explcita. A

utilizao de conceitos e modos de raciocnio prprios de uma certa tendncia ganha sentido, iluminada e complementada pelo aproveitamento das formas de pensar e decidir tpicas de uma outra corrente.

este tipo de abordagem que creio poder ver-se retratada nas decises judiciais que referenciei acima. Como procurarei mostrar de seguida, podemos identificar nelas traos do pensamento da jurisprudncia dos valores, da jurisprudncia tica, da hermenutica e at da tpica (num caso especfico que ainda no mencionei, mas que indicarei mais adiante). Poderse- dizer, no sem alguma razo, que s por ingenuidade se pode pretender que os tribunais portugueses tenham uma conscincia metodolgica de tal modo aguada que sejam levados a, intencionalmente, mesclar diferentes tipos de metodologias nas suas decises, por considerarem ser essa a forma mais profcua de chegar a uma soluo adequada para o caso concreto. A identificao dos tais traos metodolgicos nos diferentes acrdos resultaria ento de um mero trabalho de reconstruo artificial e a posteriori por parte de quem se dedicou anlise das ditas decises.

De certa forma, esta observao no deixa de ser verdadeira. O que no me parece que ela tenha de assumir necessariamente um cariz negativo. Se, hoje, se reconhece, por exemplo, que o processo de criao de uma lei no est terminado quando o legislador d por finda a sua interveno, mas que esse mesmo processo segue o seu caminho no momento em que a lei aplicada (regressarei a este problema), por que no reconhecer que, de modo anlogo, uma determinada deciso de um aplicador do direito a propsito de um caso concreto no est acabada quando sai das suas mos, podendo vir a ser enriquecida ou, pelo menos,

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clarificada pela posterior actividade interpretativa que sobre ela incida? Alis, no seria contraditrio defender a superao de um modelo rgido de separao entre criao (entendase actividade legislativa) e aplicao (leia-se resoluo dos problemas jurdicos concretos com base em leis previamente elaboradas) do direito, para depois se vir sustentar que tal separao estanque j se torna possvel realizar na relao entre a aplicao do direito e o trabalho doutrinrio crtico sobre essa mesma aplicao? Seja como for, ainda que, por vezes, os tribunais no tenham conscincia de estar a seguir determinadas linhas de raciocnio identificveis com esta ou com aquela corrente metodolgica, o certo que o fazem por no serem obviamente imunes ao ambiente cultural que os rodeia, por serem, tambm eles, simultaneamente, motores de uma determinada evoluo da cultura jurdica e receptores de influncias e tradies que os precedem e os ultrapassam. , pois, inevitvel que os tribunais espelhem, de forma mais ou menos explcita, mais ou menos consciente, o ambiente jurdicocultural vivido numa determinada poca.

Gostaria ainda de, com base na apreciao jurisprudencial que tive oportunidade de fazer, tomar posio acerca da questo de saber se o assinalado pluralismo metodolgico deve ser visto como uma realidade essencialmente benfica e estimuladora do desenvolvimento da cultura jurdica4, ou se, pelo contrrio, o panorama actual revela apenas um quadro de total desorientao metodolgica5, um caos em que a coexistncia no mesmo horizonte cronolgico de variadas tendncias se vem a traduzir num sincretismo redutor.

Creio que, pelo menos no que respeita ao concreto problema sobre o qual me debrucei, o do tratamento do princpio da DPH pelos tribunais portugueses, o balano positivo. Parece-me que o pluralismo metodolgico acaba por retomar, embora de uma perspectiva completamente diferente, a humildade cientfica que de certo modo caracterizava o positivismo jurdico cientfico do sculo XIX. Assim, ao invs de se ter a pretenso de encontrar um mtodo nico, supostamente apto a guiar o aplicador do direito na resoluo de qualquer caso, reconhece-se que os problemas jurdicos podem ser abordados de diversos

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Cfr., neste sentido, A. Kaufmann, ob. cit., pp. 5 e 127. Cfr. A. Menezes Cordeiro, Introduo edio portuguesa da obra de C.-W. Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, 2. ed., Lisboa, Gulbenkian, 1996, p. XXXI. 16

ngulos e que o caminho para a sua soluo no nico nem linear. Alis, a meu ver, em larga medida, nem sequer se coloca uma questo de incompatibilidade entre as diversas correntes, j que cada uma delas destaca aspectos prprios, no focados pelas outras, havendo, pois, entre elas mais uma relao de complementaridade do que de excluso recproca. Acresce que algumas das escolas metodolgicas so, pelo menos em parte, mais descritivas do que prescritivas. No entanto, importante sublinhar que pluralismo metodolgico no (ou no deve ser) sinnimo de sincretismo arbitrrio. Ou seja, no se defende que o intrprete e decisor escolha de entre cada uma das vrias correntes os elementos que melhor lhe servirem para justificar a soluo que mais lhe convm ou que lhe parece adequada apenas de acordo com a sua intuio. Antes pelo contrrio, tudo est em saber escolher, face factualidade concreta, aquele percurso decisrio que melhor permita fundamentar racionalmente a deciso, de modo que esta seja mais facilmente controlvel (tambm numa perspectiva racional). Contudo, admita-se que, por vezes, a fronteira entre a racionalidade e a arbitrariedade (eventualmente disfarada sob a capa de uma fundamentao aparentemente racional) pode ser muito tnue.

A outra concluso a que a anlise dos acrdos referidos me permitiu chegar foi a confirmao de que, como j deixei indiciado no ponto anterior, no possvel, hoje, continuar ou voltar a defender o dualismo estrito, fundamental e estruturante no pensamento positivista, entre os momentos de criao e de aplicao do direito6. Esta impossibilidade torna-se particularmente patente quando estamos a lidar com um princpio o da DPH que , porventura, o conceito jurdico vago ou indeterminado por excelncia. O legislador constituinte de 1976 ao consagrar (reconhecer) tal princpio como fundamento de toda a ordem jurdica portuguesa no deu ao intrprete e ao aplicador do direito um conceito de contedo rigorosamente definido e susceptvel de fornecer solues para os casos concretos atravs de um mero raciocnio subsuntivo. Desde logo, porque, como tambm o demonstram os acrdos analisados, o princpio da DPH s ganha pleno sentido e alcance prticos quando articulado com outros princpios constitucionais e com os diversos direitos fundamentais

constitucionalmente consagrados. Por outro lado, porque a DPH algo que carece de

V., p. ex., Ulrich Schroth, Philosophische und juristische Hermeneutik, em Kaufmann, Hassemer, Einfhrung..., cit., p. 348. Ou, escrevendo sobre a relao entre direito e linguagem, Fritjof Haft, Recht und Sprache, cit., loc. cit. 17

concretizao em cada momento histrico e face a cada problema concreto, no devendo nem podendo o intrprete, como bem salientou um dos acrdos supracitados, pretender ver plasmado na Constituio um conceito intemporal, a-histrico de dignidade humana. atravs da actividade dos tribunais (auxiliados pelas reflexes doutrinrias) que um tal conceito ganha corpo, se concretiza, vai sendo construdo.

No significa isto que, desta forma, se caia no extremo oposto ao do positivismo e se coloque exclusivamente nas mos dos tribunais a definio livre e no vinculada do contedo das normas e dos princpios jurdicos. Se assim fosse, estaramos a erigir um governo de juizes e estaria posto em xeque o prprio Estado de direito democrtico e, em particular, um dos seus pilares - o princpio da separao de poderes. A fonte de legitimidade democrtica directa de que beneficia o legislador por virtude da sua eleio atravs do voto popular, em contraste com a ausncia dessa mesma fonte (pelo menos, de modo directo) no processo de designao dos juizes, impe que se reconhea lei algum grau de autonomia (no sentido etimolgico da palavra), que se valorize em certa medida o contexto em que ela surge e em que se insere. O que j no defensvel, sobretudo quando estejam em causa conceitos com grau de indeterminao elevadssimo, que o juiz se limite a uma operao meramente subsuntiva; o juiz, na sua actividade interpretativa, traz sempre algo de si mesmo, da cultura e da tradio em que se insere, enriquecendo dessa maneira o contedo da norma, dando, no fundo, continuidade ao seu processo formativo7.

3.2.

Especificidade metodolgica na abordagem ao princpio da DPH ?

Antes ainda de me referir especificamente aos traos metodolgicos contemporneos (ou no) contidos nas sentenas judiciais analisadas, abordarei brevemente a questo de saber se ou no possvel reconhecer ao tratamento do princpio da DPH em cada uma das decises judiciais concretas uma especificidade metodolgica, ou se, pelo contrrio, a discusso desse problema se dilui na metodologia geral de resoluo do caso. Numa primeira reflexo, a observao dos casos referidos levou-me a negar essa especificidade metodolgica da aplicao do princpio da DPH. Pareceu-me haver to-somente um mtodo geral de deciso

18

do caso, no contexto do qual a discusso em torno do princpio da DPH surgiria como um argumento ou como um incidente argumentativo tendente justificao da deciso final do tribunal, que, do ponto de vista metodolgico, no se distinguiria do restante contedo do acrdo em que se integraria. Contudo, aps nova ponderao da questo, julgo ser necessrio mudar de posio. Assim, sendo certo que no possvel separar a metodologia seguida em geral para a deciso do problema jurdico concreto do mtodo adoptado no confronto com a questo especfica da pertinncia da aplicao in casu do princpio da DPH, a verdade que tal impossibilidade no decorre da diluio desta ltima questo naquela outra. De certa maneira, o que sucede exactamente o oposto. Passando a explicar : nos casos em que o princpio da DPH no alvo de uma mera referncia lateral ou acidental, mas constitui antes pea fundamental da ratio decidendi, a partir da anlise do modo como o juiz trata e aplica o princpio da DPH que podemos identificar qual a metodologia seguida em todo o caso. Por outras palavras, o tratamento dispensado ao princpio da DPH que caracteriza metodologicamente todo o processo decisrio, na medida em que aquele tratamento que nos fornece os ndices que permitem estabelecer a correspondncia entre o raciocnio seguido pelo juiz e os traos tpicos de determinada corrente metodolgica. Socorrendo-nos de um conceito prprio do domnio da retrica, quase poderamos dizer que, metodologicamente, estamos perante uma sindoque, em que se toma o todo (a deciso judicial globalmente considerada) pela parte (o modo de abordar o princpio da DPH no contexto global da deciso).

Irei agora procurar pr em destaque os principais aspectos que, segundo julgo, permitem vislumbrar nos acrdos citados elementos prprios de determinadas correntes metodolgicas contemporneas ou, de uma forma mais genrica, integr-los no paradigma metodolgico hodierno (ainda em formao...), por oposio ao paradigma positivista. O meu objectivo principal nesta parte do trabalho ser o de pr a nu aquela que considerei a concluso primeira e mais fundamental a que julgo ter podido chegar: a de que as decises judiciais que versam sobre a aplicao do princpio da DPH ilustram, no seu conjunto, de forma exemplar, o actual estado de pluralismo metodolgico. Contudo, devo frisar que, como explicitarei, no me parece lquido que, em certos casos, os tribunais se tenham j desligado

Ver as referncias da nota anterior. 19

completamente das estruturas mentais prprias do positivismo. Terei, pois, a preocupao de, sempre que tal me parea pertinente, questionar se os tribunais, em alguma medida, no estaro ainda presos a um modo de pensar positivista.

3.3

O pluralismo metodolgico em aco: a DPH como valor; positivismo?; hermenutica jurdica; teoria da argumentao; tpica; general principles of law

Um dos aspectos que mais impressiona quem se debruce sobre os acrdos supracitados a frequncia com que surge, no discurso dos tribunais, a afirmao do princpio da DPH como valor supremo, basilar, estruturante, vector axiolgico estrutural da Repblica Portuguesa. Importa, assim, descortinar qual o sentido que os tribunais portugueses atribuem qualificao do princpio da DPH como integrando a ordem dos valores. que, embora tal possa parecer estranho, cabe perguntar se, em alguns casos, no se estaro a recuperar categorias anteriores ao prprio paradigma positivista, que foram firmemente rejeitadas por este. Dito de forma clara, est em causa saber se os tribunais porventura ensaiam, em algum momento, um regresso do direito natural. Note-se que o terreno em que nos movemos particularmente frtil para fazer florescer uma tentao de recuperao do sonho do direito natural, j que este historicamente indissocivel (na cultura ocidental, obviamente) da compreenso crist8 do homem e do mundo, a qual tambm causa primeira, ainda que reformulada por perspectivas laicas do Estado, da recepo pelos ordenamentos jurdicos ocidentais da dignidade humana como fundamento do Estado e limite para a sua actuao. E, por surpreendente que seja, no deixa de ser possvel identificar alguns acrdos em que a aproximao a uma perspectiva jusnaturalista representa o modo mais razovel de explicar certo tipo de afirmaes. Como exemplo disso mesmo, temos o acrdo do TC 232/91, quando este sustenta a vinculao do Estado a um direito justo, orientado pelas ideias de verdade e de justia. Neste caso, os conceitos utilizados pelo tribunal e a sua articulao com a dignidade humana e com o bem comum; ausncia de uma referncia ao carcter relativo e mutvel do contedo de tais conceitos; o modo como, pelo contrrio, se parece partir de uma

Embora a associao do conceito de DPH ideia de justia esteja j presente no estoicismo: v. D. Freitas do Amaral, O princpio da justia no art. 266 da Constituio, em Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 692. 20

ordem pressuposta, tudo isto leva-nos a pensar estarmos perante um (surpreendente?) regresso do direito natural como elemento decisivo de fundamentao de decises jurdicas.

No entanto, o acrdo mencionado representa um caso isolado no conjunto dos acrdos apreciados. Mas ento qual o sentido da referncia ao valor da DPH nas restantes decises? A DPH vista como fundamento primeiro da comunidade jurdico-poltica, porque nela se condensa o mnimo denominador comum a todos os membros que integram aquela comunidade. Por conseguinte, no est em causa um valor enquanto realidade com um contedo pressuposto, mas antes um valor que exprime uma verdade intersubjectivamente vlida. Assim se compreende a necessidade sentida pelos tribunais de salientar o carcter sempre historicamente situado e relativo do contedo da DPH. Portanto, podemos dizer que estamos no j perante uma recuperao do direito natural, mas antes face ao

desenvolvimento de um raciocnio prprio da jurisprudncia das valoraes. Para esta corrente metodolgica, os valores supralegais que constituem os alicerces do sistema jurdico como o caso da DPH so instrumentos metodolgicos que ajudam, na incerteza, a descobrir o sentido oculto das normas, a encontrar a soluo justa. O seu contedo extrado a partir do esprito jurdico dominante na comunidade poltica e cultural, no a partir de uma qualquer ordem natural pressuposta9. Neste sentido vo precisamente as insistentes referncias dos tribunais ao carcter no puramente apriorstico e dimenso eminentemente cultural do princpio da DPH. Esta ligao forte entre o contedo dos valores e aquilo que reconhecido como um bem jurdico-cultural para um nmero mximo de pessoas que constituem uma comunidade poltica e cultural uma das caractersticas fundamentais da jurisprudncia das valoraes.

Importa ainda saber de que modo este valor da DPH actua como instrumento auxiliar na resoluo dos casos. Quanto a esta questo, no podemos identificar uma linha dominante nas decises analisadas. Tanto se considera que o princpio da DPH pode servir, por si s, de padro para a emisso de um juzo de constitucionalidade sobre as normas mas que dele no so dedutveis solues jurdicas concretas, como se defende que a DPH pode ser fonte

21

directa e imediata de direitos fundamentais. De qualquer maneira, certo o papel do valor DPH enquanto critrio de interpretao dos diversos direitos fundamentais. A esta questo se regressar adiante.

Ao afirmarem o princpio da DPH como valor primeiro, ultima ratio do ordenamento jurdico, etc., os tribunais encaram-no como fonte da qual decorrem ou derivam os restantes princpios constitucionais e normas jurdicas. A questo que se nos coloca a de saber se no estaremos aqui ainda perante resqucios de um conceitualismo positivista ou at mesmo face a um positivismo lgico kelseniano.

Aquilo que caracteriza essencialmente a jurisprudncia dos conceitos a deduo de princpios jurdicos a partir de meros conceitos. Configura-se uma pirmide conceptual em cujo topo est um conceito supremo (que, no nosso caso, seria a DPH), a partir do qual se deduzem, em primeiro lugar, conceitos muito abstractos e genricos; destes so, por sua vez, deduzidos conceitos mais concretos e com um contedo mais denso. Num sistema conceitualista perfeito, seria possvel subsumir todos os conceitos, suas espcies e subespcies, ao conceito supremo situado no topo da pirmide. A este seria possvel chegar, partindo de qualquer ponto da base, atravs de um processo de progressiva e crescente abstraco10. Por outro lado, o positivismo lgico-normativo adopta tambm uma construo por degraus, uma pirmide, no topo da qual coloca a Grundnorm, norma pressuposta que constitui a fonte de legitimidade de todo o acto estadual11.

Este tipo de construo hierrquica, piramidal, parece, de facto, estar subjacente a alguns dos acrdos, sobretudo aos mais antigos, que evidenciam ainda um excessivo apego a um raciocnio puramente dedutivo, segundo o qual se parte do princpio (DPH) para a norma (por exemplo, uma norma constitucional que consagra um direito fundamental concreto) e da

Cfr., sobre o problema dos critrios de valorao supralegais, Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, 3. ed., Lisboa, Gulbenkian, 1997, pp. 172 ss. 10 V., sobre a jurisprudncia dos conceitos, Larenz, Metodologia..., cit., pp. 21 ss.; A. Kaufmann, Problemgeschichte..., cit., pp. 140 ss.; A. M. Hespanha, Panorama Histrico da Cultura Jurdica Europeia, Europa-Amrica, 1997, pp. 191 s. 11 V. Larenz, Metodologia..., cit., pp. 91 ss.; A. Kaufmann, Problemgeschichte..., cit., pp. 150 ss.; Hespanha, Panorama..., cit., p. 195. 22

norma para o caso, no se reconhecendo a existncia de um movimento tambm em sentido contrrio. Por exemplo, a DPH seria causa do efeito princpio da igualdade, que, por seu turno, causaria ele prprio uma determinada configurao de certa norma legal. No entanto, esta tendncia no se observa exclusivamente nos acrdos mais antigos. Tambm num acrdo relativamente recente se pode observar uma manifestao, se bem que no to explcita, deste tipo de raciocnio. Assim, no acrdo do STJ de 26.4.95, o tribunal no resiste tentao de considerar o direito vida como partida prevalecente sobre quaisquer outros direitos. Esta opo poder parecer at natural e louvvel, por revelar uma inteno de conferir um grau de proteco mxima ao direito vida. Contudo, ela implica uma tomada de posio metodolgica com repercusses altamente discutveis do ponto de vista da dogmtica dos direitos subjectivos. Actualmente, a doutrina dominante entende no ser adequado construir uma hierarquia de direitos fundamentais, que levaria a afirmar a precedncia, em abstracto, de uns direitos face a outros. Prefere-se proceder a uma ponderao dos bens jurdicos conflituantes, procurando seguir um critrio designado de concordncia prtica12. Ora, a doutrina perfilhada pelo STJ acaba por significar um regresso ao passado, por implicar um retrocesso na doutrina dos direitos fundamentais, e por indiciar a adeso a uma construo hierrquica e rgida da ordem jurdica.

Todavia, estes indcios de um aparente regresso ao positivismo so amplamente contraditados por outros sinais que apontam para um modo de resoluo dos casos j pspositivista13. Impe-se comear por dizer que nem todas as construes do ordenamento jurdico por degraus so necessariamente positivistas. O problema no reside tanto na geometria da construo, mas nas diferentes concepes acerca dos processos dinmicos que se desenrolam entre os diversos componentes do edifcio. Assim, perfeitamente

12

V. J.C. Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 2. edio, Coimbra, Almedina, 2001, pp. 102 ss. 13 No viso, de modo algum , uma demonizao de tudo quanto se qualifique de positivista. Por exemplo, dificilmente se conseguir, hoje, raciocinar juridicamente se se abandonar completamente a ideia de sistema. De resto, creio que uma concepo segundo a qual dois paradigmas de pensamento que se sucedem no tempo, por serem radicalmente incompatveis, no podem apresentar pontos de contacto ou de influncia no s no retrata fielmente a realidade como, por obstar comunicao interparadigmtica, no promove da melhor forma a evoluo da cultura (jurdica). No entanto, como j sublinhei, julgo ser til distinguir as diversas concepes, na medida em que essa distino promove a clareza do discurso e, como tal, a possibilidade de um controlo racional sobre ele. 23

plausvel concebermos (seguindo Arthur Kaufmann14) um sistema no positivista composto por trs degraus: um primeiro formado pelos princpios jurdicos abstractos-gerais, meta-positivos e meta-histricos (no no que se refere ao seu contedo, concretizado de forma diferente em cada momento histrico) ; um segundo em que se encontram as regras jurdicas concretizadasgerais, formal-positivas, vlidas por um perodo temporal razoavelmente longo; e, finalmente, um terceiro degrau constitudo pelo direito concreto, material-positivo, histrico. Temos, pois, em degraus diferentes da ordem jurdica, princpio jurdico, norma jurdica e deciso jurdica. Aquilo que distinguir, ento, uma construo deste gnero de uma perspectiva positivista do ordenamento jurdico ser o facto de se reconhecer que se, por um lado, no h regra jurdica sem princpio jurdico, nem deciso sem regra jurdica, por outro lado, no h regra jurdica s a partir dos princpios jurdicos, nem deciso jurdica s a partir da regra jurdica. Portanto, a determinao do direito, para uma perspectiva no positivista, decorre dedutivamenteindutivamente, ou, na viso de A. Kaufmann, analogicamente.

Ora, creio ser possvel detectar, em grande parte dos acrdos referidos, um modo de raciocinar que vai ao encontro desta ltima perspectiva. Na verdade, se, por um lado, o princpio da DPH utilizado ora como auxiliar interpretativo na determinao do contedo dos direitos fundamentais que concretamente estejam em jogo, ora como pedra de toque para a resoluo de um dado conflito, ora tambm como fonte de direitos fundamentais no expressamente consagrados na Constituio, por outro lado, verifica-se um movimento de vaie-vem entre o princpio da DPH, os direitos fundamentais individualmente considerados e os factos concretos. De tal modo que o prprio princpio da DPH acaba por ver o seu contedo iluminado pela configurao dos diversos direitos fundamentais e pelas vicissitudes factuais de cada caso. Os tribunais acabam, pois, por assumir, ainda que talvez de forma inconsciente (esta questo permanece em aberto), que a correspondncia entre a norma (princpio da DPH e direitos fundamentais numa relao de complementaridade recproca) e o caso s se torna possvel aps ambos terem sido, respectivamente, enriquecidos com empirismo e

14

A. Kaufmann, Problemgeschichte..., cit., p. 159. 24

normatividade, de tal maneira que se correspondam, o que pressupe uma identidade na relao de sentido entre eles15.

Acresce que ao princpio da DPH, apesar de considerado estruturante e fundamentador, no atribudo o exclusivo da primacialidade. Um dos aspectos bem patentes nas decises apreciadas prende-se com a ntima associao feita entre os princpio da DPH e o princpio do Estado de direito, que se fortalecem mutuamente, sendo praticamente impossvel dizer qual deles ocupa afinal o lugar de topo. E isto porque, no fundo, os prprios tribunais, embora dem por vezes sinais de adeso a uma configurao hierrquica rgida e unidireccional do sistema jurdico, mostram sentir dificuldades em conciliar essa rigidez com a fluidez e diversidade dos casos concretos e, bem assim, com a necessidade de encontrar um contedo concreto para conceitos to vagos como a DPH. Alis, parece-me que, em alguma medida, a utilizao de qualificativos fortes como supremo, estrutural serve tambm para iludir alguma dificuldade de fundamentar a sentena de forma objectiva. Na realidade, no tarefa fcil averiguar o que seja o esprito jurdico dominante numa comunidade jurdica, por forma a alcanar o contedo histrico concreto do princpio da DPH. Esta dificuldade inevitvel e, de certa forma, inerente ao elevadssimo grau de abstraco que um tal princpio comporta se considerado em si mesmo. Por isso, muitas vezes mais cmodo recorrer a expresses grandiloquentes como vector axiolgico estrutural do que proceder ao trabalho, mais penoso, do confronto exaustivo do dito princpio com os outros princpios e direitos constitucionalmente consagrados.

A mencionada interactividade e enriquecimento recproco entre os princpios da DPH e do Estado de direito, os direitos fundamentais individuais e outros direitos, esta relao dinmica pluridireccional que se estabelece entre princpio, norma e caso pode ser descrita como uma forma de raciocnio em espiral, e, assim, tendo partido da jurisprudncia das valoraes, eis-nos chegados hermenutica jurdica. De facto, pode observar-se, nas decises em causa, um balanar do olhar entre o caso concreto e o conceito indeterminado

15

A. Kaufmann, Problemgeschichte..., cit., p. 162. 25

de dignidade da pessoa humana, que ajuda a ir concretizando este ltimo e, desse modo, a encontrar uma soluo adequado ao caso.

E no ficam por aqui os indcios de uma aproximao ao mtodo (ou melhor, filosofia) hermenutico. Apontarei mais dois aspectos que considero importantes. Em primeiro lugar, sabido que, para o pensamento hermenutico, o sujeito que compreende um texto ou um caso da vida se insere no horizonte de compreenso e no se limita a representar passivamente o objecto da compreenso na sua conscincia, antes o configura ele prprio16. Mais, a hermenutica parte do princpio de que aquele que quer compreender est ligado ao que transmitido e estabelece contacto com a tradio, da qual brota aquilo que comunicado 17. A compreenso no um processo puramente receptivo, sempre antes do mais compreenso de si mesmo por parte do sujeito que compreende. S entrando ele mesmo no horizonte de compreenso, com toda a tradio de que portador, conseguir fundamentar a deciso intuitiva inicial que ele toma ao contactar com o caso. Ora, esta conscincia do peso da tradio, da herana cultural no modo de decidir do sujeito aplicador do direito est bem presente em muitos dos acrdos citados, designadamente quando se apela conscincia colectiva fundada em razes ancestrais, ou quando se acentua o carcter historicamente situado ou a necessidade de concretizao histrico-cultural do princpio da DPH.

Um outro ponto em que se evidencia a influncia do pensamento hermenutico, que j foi em parte tratado supra, mas que agora se complementa, relaciona-se com a funo do princpio da DPH como critrio decisivo de balanceamento de direitos fundamentais conflituantes18. bem clara, sobretudo nos acrdos que lidaram com problemas do mbito do direito do trabalho e da segurana social, a ideia da necessidade de resolver o conflito entre direitos fundamentais recorrendo a um critrio de concordncia prtica, princpio de harmonizao na busca de uma soluo que garanta ambos os direitos conflituantes na mxima amplitude possvel. Nesse sentido, os tribunais orientaram-se por uma

16

V. A. Kaufmann, Problemgeschichte..., cit., p. 122; Larenz, Metodologia...cit., sobretudo pp. 285 ss.; Schroth, Philosophische und juristische Hermeneutik, cit., pp. 345 ss. 17 Gadamer, Wahrheit und Methode, 5. ed., 1986, p. 279, citado por A. Kaufmann, Problemgeschichte..., cit., p. 123. 18 Sobre esta questo, v. Larenz, Metodologia..., cit., pp. 574 ss. 26

proporcionalidade ponderada em funo do peso que cada um dos direitos tem no caso sub judice e, para determinar qual o direito que, em concreto, devia ser preferido, utilizaram como pedra de toque o princpio da DPH. O reconhecimento implcito, em quase todas as decises, de que a ordem constitucional aberta, comportando uma pluralidade de valores que podem surgir em conflito nos casos concretos e que este deve ser solucionado, no atravs da aplicao de uma mera escala de prioridades hierrquicas entre os direitos, mas sim atravs de uma racionalidade prtica que pondera os interesses em jogo de modo a atingir um resultado razovel corresponde precisamente ao modo de pensar da hermenutica.

O pluralismo metodolgico evidenciado pelo facto de serem tambm identificveis, em mais do que um acrdo, traos de uma corrente metodolgica que, pelo menos em parte, se ope hermenutica: a teoria da argumentao. Esta teoria (alis, segundo notam os autores que se dedicaram a esta matria, fala-se em teoria da argumentao como uma espcie de macro-corrente metodolgica que, na realidade, representa um conjunto de correntes distintas) acusa a hermenutica de propugnar uma metafsica irracional e no a acompanha na abolio do esquema sujeito-objecto, prevalecendo-se antes da objectividade, chegando ao ponto de negar a existncia de lacunas na argumentao e de excluir a possibilidade de coincidncias ou acasos nesta mesma argumentao. Esta exigncia de objectividade, e a crena na sua possibilidade, responsvel pelo facto de muitos tericos da argumentao rejeitarem o pluralismo com um fenmeno negativo19.

Ora, um dos acrdos que tive oportunidade de analisar, e que ainda no citei, pareceme espelhar uma tenso entre elementos recolhidos da hermenutica e da teoria da argumentao, que acaba por levar o tribunal a, de alguma forma, entrar em contradio, por pretender conciliar pontos de vista dificilmente compatveis. Falo do acrdo 105/90 do TC. Nele se quer, por um lado, admitir como legtimo o pluralismo mundivivencial ou de concepes na concretizao do que se deva entender por DPH, concretizao essa que, segundo o tribunal (e bem), se tem de realizar por referncia a um determinado momento histrico-cultural. O tribunal confronta-se, em seguida, com a questo de saber a quem deve

19

A. Kaufmann, Problemgeschichte..., cit., pp. 126 s. 27

ser reconhecida competncia para proceder a essa concretizao, o que o leva a afirmar ser o legislador, dada a sua legitimao democrtica, o rgo especialmente vocacionado para a criao do direito, cabendo-lhe, como tal, em primeira linha, verter no ordenamento jurdico o contedo histrico concreto do princpio da DPH. evidente que o tribunal se apercebe bem do delicado problema de separao de poderes que aqui se coloca e da escolha institucional que est subjacente a qualquer tomada de posio relativamente a ele. Simplesmente, julgo que esta preocupao, no obstante ser legtima e necessria em si mesma, acaba por levar o tribunal longe demais. Assim, o tribunal entende que a separao de poderes exige que s onde se verifique uma flagrante incompatibilidade das solues adoptadas pelo legislador com o princpio da DPH deve o juiz constitucional intervir, decidindo-se pela inconstitucionalidade daquelas solues.

At aqui, parece estarmos perante uma posio razovel, que justamente revela um raciocnio de concordncia prtica na busca de um equilbrio entre os poderes legislativo e

judicial. Contudo, o problema surge quando o tribunal exige que, na determinao do que seja uma incompatibilidade flagrante, real e inequvoca, entre as normas legais e o princpio constitucional da DPH, o juiz se atenha a um critrio exclusivamente objectivo (o tribunal d como exemplo o critrio de todos os que pensam recta e justamente), no se deixando influenciar pelo seu critrio subjectivo. Esta perspectiva parece corresponder aludida posio da teoria da argumentao, contrariando um dos dados essenciais da hermenutica jurdica. E, a meu ver, um tal posicionamento prejudica o encontrar de uma soluo adequada, porque, se bem que a teoria da argumentao, semelhana da hermenutica, pretenda afastar-se da defesa de um mtodo subsuntivo, neste ponto corre-se o risco de se regressar a ele ou a algo de equivalente. certo que no se sustenta, no acrdo, a velha tese positivista segundo a qual o juiz s estaria sujeito lei. No entanto, a convico, por parte do juiz, de que pode proferir a deciso com base em critrios puramente objectivos, sem interferncia de quaisquer juzos de valor pessoais, acaba por ter subjacente o mesmo vcio de raciocnio. Agora, j no ser a lei o critrio objectivo nico que guia o juiz, mas esta substituda pela opinio de todos os que pensam recta e justamente. Esquece-se, por conseguinte, que, na concretizao de qualquer norma jurdica, e mais ainda quando estamos face a um princpio

28

indeterminado como a DPH, influi certamente a concepo pessoal do juiz, a prcompreenso (no sentido j explicitado supra de carga histrico-cultural que traz consigo e que o leva a formular um resultado provisrio assim que toma contacto com os factos) com que aborda o caso. Como nota A. Kaufmann, no se censura o juiz pelo facto de entrar para a abordagem do caso com as suas pr-compreenses. Isso inevitvel. Alis, alguns autores entendem mesmo que a sensibilidade jurdica consiste em ter a arte de ter as prcompreenses certas. Merecedor de censura , sim, o facto de o juiz no reconhecer que tem uma pr-compreenso, de no reflectir sobre ela, visto que essa atitude pode conduzir formulao de fundamentaes aparentes da sentena.

Um dos contributos mais importantes da teoria da argumentao, aqui em sintonia com a hermenutica, passou pela demonstrao de que a teoria da interpretao, originria de Savigny e ainda hoje no totalmente superada, segundo a qual existe apenas um nmero exacto de quatro elementos (modi da argumentao), o gramatical, o lgico, o histrico e o sistemtico (o positivismo exigia esta limitao), no se ajusta realidade. Para alm dos quatro citados, podem ser apontados muitos mais argumentos com os quais se podem fundamentar decises jurdicas. A ttulo exemplificativo, mencionem-se a garantia da segurana jurdica ou da justia, a valorizao das consequncias, a sensibilidade jurdica, a praticabilidade, a homogeneidade do direito. O nmero dos possveis argumentos , em princpio, ilimitado, no existindo um catlogo fechado de cnones interpretativos20. Existe, pois, uma multiplicidade inesgotvel de argumentos igualmente admissveis num discurso jurdico racional.

A razo pela qual entendo ser pertinente destacar este aspecto reside no facto de vrias das sentenas analisadas lanarem mo de conceitos como por exemplo bem comum ou justia no s para sublinhar o seu papel enquanto fins do Estado e da actuao dos rgos pblicos, mas tambm para, em conjugao com este aspecto, os utilizarem como critrios interpretativos prprios, (ainda que) sempre vistos luz do princpio bsico da DPH. No se pretende com isto dizer que os elementos clssicos de interpretao sejam postos de

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A. Kaufmann, Problemgeschichte..., cit., pp. 125 s. 29

parte na linha argumentativa seguida pelos tribunais, nem faria sentido que o fossem, j que mantm plena actualidade (apenas se contesta que sejam os nicos critrios de interpretao a ter em conta). Designadamente, como tivemos j oportunidade de constatar a partir de tudo quanto ficou dito, o elemento sistemtico assume um papel fulcral no jogo de interaco entre o princpio da DPH e os direitos fundamentais individuais. Simplesmente, julgo que aqueles outros conceitos enunciados desempenham um papel decisivo quer enquanto padres a que se recorre, em conjunto com outros, para decidir, por exemplo, qual o direito que deve ser mais ou menos sacrificado num caso concreto de coliso, quer como auxiliares na determinao do que se deva entender pelo contedo concreto do princpio da DPH. Apesar do que ficou dito, subsiste ainda a alternativa de incluir os referidos conceitos de justia, bem comum etc. no elemento teleolgico da interpretao. De facto, este elemento enquanto nos indica, em termos gerais, qual o fim que a lei e/ou o legislador prossegue, ao dar corpo a uma certa ou a um certo princpio jurdico dotado de uma extenso muito ampla, susceptvel de abarcar os ditos conceitos. Ainda assim, qualquer discurso jurdico ganhar em racionalidade quanto mais claro e transparente for o seu teor, e estes atributos sero melhor promovidos atravs da considerao autnoma daqueles critrios de interpretao do que pela integrao destes numa categoria relativamente difusa como a teleologia da norma.

Aproveito esta ltima referncia para fazer notar que os tribunais no avanam muito no sentido de efectivamente descrever o contedo material do princpio da DPH. Utilizam-se muitos termos cujo grau de indeterminao no se afasta daquele que se assinala ao prprio princpio da DPH, sublinha-se a necessidade de realizar uma concretizao histrico-cultural, mas, em ltima anlise, acaba por se arriscar muito pouco neste domnio. Os acrdos que mais longe vo nesta matria reportam-se vertente do imperativo categrico de Kant que manda tratar cada pessoa como um fim em si mesmo. No fundo, esta posio corresponde tese do objecto, originria da Alemanha, mais especificamente de Gnter Drig, segundo a qual a DPH atingida quando o homem concreto degradado condio de objecto, de mero meio, de medida substituvel21. E, porventura, partindo do pressuposto de que a nica verdade

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Cfr. Peter Hberle, Die Menschenwrde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft, em Isensee, Kirchhof (org.), Handbuch des Staatsrechts, I, Grundlagen von Staat und Verfassung, 2. ed., Heidelberg, 30

 qual podemos aspirar tem necessariamente um cariz intersubjectivo, no ser possvel ir muito mais longe na definio do contedo da DPH.

Antes de terminar, gostaria ainda de aludir brevemente teoria dos general principles of law e de me referir tpica com base num acrdo do TC que ainda no mencionei.

Quanto primeira questo, quando me reporto teoria dos general principles estou, obviamente, a pensar na construo elaborada por Dworkin. Segundo este autor norteamericano22, a determinao do direito deve ser concebida como um processo interpretativo. A ordem jurdica no constituda apenas por regras (rules), mas tambm por princpios (general principles of law), princpios esses que, ao contrrio do que havia sucedido no tempo do positivismo, teriam fora vinculativa face a todos os poderes estaduais (legislativo, executivo, judicial). De entre estes general principles, Dworkin nomeia trs valores fundamentais, a saber, justia, fairness e Estado de direito. Tais princpios devem auxiliar o juiz, sobretudo nos casos difceis, a encontrar a soluo juridicamente correcta que, segundo Dworkin, sempre uma e s uma. Ora, em muitos dos acrdos referidos, os juizes, confrontados com casos que podemos qualificar de difceis, uma vez que neles se coloca a questo de saber como aplicar um princpio ao mesmo tempo basilar e extremamente aberto e vago e, em diversas ocasies, de resolver um conflito entre direitos fundamentais de igual valia em abstracto, socorreram-se precisamente de (outros) princpios designadamente, como j foi frisado, da justia e do Estado de direito que, conjugados com o da DPH, permitem ao intrprete extrair da Constituio uma unidade de sentido, que lhe fornece as directrizes para a resoluo do problema jurdico concreto.

A forma de raciocnio tpico foi aquela que menos se evidenciou no conjunto dos acrdos analisados. Contudo, h uma deciso em particular em que ela se pode ver manifestada. Trata-se do acrdo do TC 236/99. Est em causa um divrcio a propsito do qual se levanta a questo de saber sobre quem deve recair o nus da prova da culpa do

C.F. Mller, 1995, p. 836; Christian Starck, Art.1 des Grundgesetzes, em Mangoldt, Klein, Starck, Das Bonner Grundgesetz, I, 3. ed., Munique, Franz Vahler, 1985, p. 34. 22 Segue-se o resumo feito por A. Kaufmann, Problemgeschichte..., cit., pp. 128 ss. 31

cnjuge que deu origem separao de facto. Pergunta o cnjuge autor se no ser violada a presuno de inocncia, e desse modo atingida a DPH, se se entender que, face a um facto a violao do dever de coabitao condenado pela ordem jurdica nas suas normas-regra, traduzido na sada de um dos cnjuges da habitao comum do casal, se deve impor ao outro que venha a demonstrar a sua inocncia, isto , que no foi ele quem esteve na origem daquele comportamento (a sada de casa do primeiro). O tribunal inverte por completo a lgica do raciocnio do autor da aco, sustentando no haver qualquer presuno de culpa do cnjuge autor na violao, pelo cnjuge ru, do dever conjugal de coabitao, na justa medida em que aquilo que o Cdigo Civil consagra uma presuno de inocncia do cnjuge ru! Da o tribunal concluir pela no violao do princpio da DPH. Para chegar a este resultado, o tribunal desenvolve comea por partir de um primeiro lugar comum, que lhe fornecido pelo signo seguro que constitui o princpio constitucional sagrado da presuno de inocncia. Nenhuma das partes em litgio se lembraria de questionar este princpio, tal a sua evidncia intersubjectiva. Da o tribunal parte para a construo deste princpio como uma decorrncia do princpio da DPH (2 lugar comum). Depois, articulando os princpios da presuno de inocncia e da DPH com o princpio da culpa, o tribunal afirma a exigncia da prova do carcter culposo de um determinado comportamento pela parte que imputa outra esse mesmo comportamento (3 lugar comum). Finalmente, o tribunal conclui que, dos trs lugares comuns anteriormente desenhados, decorre necessariamente no ser violador do princpio da DPH que se faa recair sobre quem imputa a outrem certos factos, pretendendo que estes lhe causaram danos, o nus da prova do carcter culposo desses mesmos factos (4 lugar comum). Note-se como, deste modo, o tribunal foi caminhando de argumento para argumento, alicerando cada um deles nos outros previamente sustentados, para acabar por virar do avesso o argumento inicialmente aduzido pelo cnjuge autor na aco. ainda de realar que o fio de raciocnio seguido pelo tribunal faz tambm lembrar a espiral hermenutica, sobretudo se atentarmos na forma como o princpio da DPH surge logo no incio da corrente argumentativa, para reaparecer, a final, como justificador da concluso.

Fica assim feita a tentativa de demonstrao de uma coexistncia pacfica (utilizo esta expresso no para significar um estado de ausncia de tenso, mas para salientar que, em

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geral, as vrias metodologias no estabelecem entre si relaes de excluso) de traos de vrias correntes metodolgicas contemporneas no tratamento conferido pelos tribunais portugueses ao princpio da DPH e s matrias que lhe esto naturalmente adjacentes. No repetirei, agora, as concluses que antecipei no incio desta parte da exposio. O meu objectivo era, como disse, que elas fossem sendo testadas e verificadas ao longo do percurso deste relatrio. Espero, pois, que os desenvolvimentos realizados tenham contribudo para confirmar as hipteses de que parti.

3.4

O caso alemo

Em jeito de eplogo, gostaria de enunciar sinteticamente o modo como o Bundesverfassungsgericht tem vindo a interpretar e aplicar o princpio da DPH, consagrado no art. 1/1 da Lei Fundamental alem23. Este artigo encarado pelo tribunal constitucional alemo como a fonte, o ponto de partida dos direitos subjectivos fundamentais, servindo, ao mesmo tempo para reforar a sua garantia e iluminar, enquanto critrio de interpretao, o seu contedo. O art. 1/1 o centro da construo de um sistema de valores constitucionais que revelou, por vezes, na prtica, implicar uma hierarquia desses valores e dos direitos fundamentais. Da ter sido alvo de fortes crticas por parte de certos sectores doutrinrios. Essas crticas fizeram-se sentir particularmente na chamada deciso Mephisto. Nesta, estava em causa o conflito entre o direito geral de personalidade de um famoso actor alemo, falecido, e a liberdade de expresso artstica. O tribunal, a isso conduzido pelo sistema de valores que havia elaborado, considerou, por maioria, dever dar-se prevalncia ao primeiro, contido no art.1/1, sobre a segunda, protegida pelo art. 5/324.

O prprio BVG considerou que o sistema de valores da Constituio alem gira em torno da personalidade humana, que se desenvolve livremente no seio da comunidade social, e

23 24

Seguindo P. Hberle, Die Menschenwrde..., cit., pp. 820 ss. Cfr., sobre este caso, Larenz, Metodologia..., cit., pp. 584 ss. Este Autor, colocado perante a questo de saber se, segundo a ordem de valores contida na Lei Fundamental, se pode estabelecer uma clara prevalncia de um dos bens em questo face ao outro, sustenta que vida humana e, do mesmo modo, dignidade humana, corresponde um escalo superior ao de outros bens, em especial os bens materiais. Num dos votos de vencido do acrdo Mephisto, disse-se que, no tendo a Lei Fundamental estabelecido qualquer limite liberdade de expresso artstica, deveria entender-se que aquela quis, in dubio, atribuir prevalncia liberdade artstica. 33

da sua correlativa dignidade. Esta ltima chegou a ser entendida como pressuposta pela Constituio e foi-lhe atribudo um carcter pr-positivo. Esta referncia clara ao direito natural, que surgiu logo na dcada de 50, compreende-se bem se tivermos em conta a traumtica experincia vivida com o no-Estado de direito nazi e consequente necessidade sentida, no ps-guerra, de restaurar um ordem jurdica justa. Para alm de se referir que a DPH foi qualificada como valor constitucional supremo, fim ltimo de todo o direito e princpio constitucional (note-se a semelhana com os termos utilizados pelos tribunais portugueses, maxime pelo tribunal constitucional), indispensvel mencionar a adopo da tese do objecto, proposta doutrinria de Drig (j referida supra), expressa, por exemplo, na proibio de fazer do homem mero objecto do Estado ou de o submeter a uma actuao que lhe negue a sua subjectividade. Esta tese foi surpreendentemente posta em causa numa deciso conhecida como Abhrurteil. Nela se disse, contra a frmula do objecto que o homem no raras vezes tomado como objecto no apenas das relaes e do desenvolvimento social, mas tambm do direito, na medida em que tem de se ajustar ordem jurdica independentemente de isso satisfazer o seu interesse pessoal. Como seria de esperar, esta deciso mereceu duras crticas por banda da doutrina e, de resto, no teve continuidade em decises posteriores.

Globalmente, pode dizer-se, acompanhando Peter Hberle, que o BVG foi fazendo uma utilizao relativamente parcimoniosa da clusula do art. 1/1, o que se veio a revelar bastante profcuo, na medida em que evitou a banalizao e consequente desvalorizao do princpio da DPH. Sobretudo, o BVG resguardou-se de empregar a expresso DPH exclusivamente num sentido supremo. O princpio foi concretizado em face dos casos concretos e contribuiu para determinar o contedo e o alcance dos diversos direitos fundamentais. A tcnica de recurso aos exemplos concretos mostrou-se particularmente feliz, ao permitir atribuir DPH um contedo mais concreto luz da tese do objecto e, dessa forma, torn-la sindicvel perante o juiz. No fundo, tambm o BVG adoptou um tipo de racionalidade prtica, reconhecendo que o preenchimento do conceito de DPH com (outras) frmulas abstractas apenas pode alcanar uma descrio aproximada do conceito. A delimitao positiva e negativa do seu contedo conseguida atravs da anlise de exemplos concretos, conjugada com a procura das concepes sociais dominantes, isto , trabalha-se no s do

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princpio para a norma e para o caso, mas tambm, em sentido inverso, de baixo para cima, do caso para a norma e para o princpio.

Bibliografia consultada

Amaral, Diogo Freitas do O princpio da justia no art. 266 da Constituio, em Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares, Coimbra, Coimbra Editora, 2001. Andrade, Jos Carlos Vieira de, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 2. edio, Coimbra, Almedina, 2001. Cordeiro, Antnio Menezes, Introduo edio portuguesa da obra de C.-W. Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, 2. ed., Lisboa, Gulbenkian, 1996, p. XXXI.

Ellscheid, Gnter, Das Naturrechtsproblem. Eine systematische Orientierung, em A. Kaufmann, W. Hassemer, Einfhrung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 6. ed., Heidelberg, C.F. Mller, 1994, pp. 179 ss.

Engisch, Karl, Introduo ao pensamento jurdico, 7. ed., Lisboa, Gulbenkian, 1996 Hberle, Peter, Die Menschenwrde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft, em Isensee, Kirchhof (org.), Handbuch des Staatsrechts, I, Grundlagen von Staat und Verfassung, 2. ed., Heidelberg, C.F. Mller, 1995, pp. 815 ss.

Haft, Fritjof, Recht und Sprache, em Kaufmann, Hassemer, Einfhrung..., cit., pp. 269 ss. Hespanha, Antnio M., Panorama Histrico da Cultura Jurdica Europeia, Europa-Amrica, 1997. Kaufmann, Arthur, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, em Kaufmann, Hassemer, Einfhrung..., cit., pp. 30 ss. Larenz, Karl, Metodologia da Cincia do Direito, 3. ed., Lisboa, Gulbenkian, 1997. Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, IV (Direitos Fundamentais), 3. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2000. Neves, Antnio Castanheira, Metodologia jurdica: problemas fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 1993. Schroth, Ulrich, Philosophische und juristische Hermeneutik, em Kaufmann, Hassemer, Einfhrung..., cit., pp. 344 ss. Starck, Christian, Art.1 des Grundgesetzes, em Mangoldt, Klein, Starck, Das Bonner Grundgesetz, I, 3. ed., Munique, Franz Vahler, 1985, pp. 24 ss.

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