Resumen de Intro

Katherine Figueroa Aillair 2010
CAPTULO I: NOCIONES PRELIMINARES. 1.- Generalidades.2.- Dificultades que se presentan para definir el trmino Derecho. Diversos Significados del mismo. A.- Ambigedad: No tiene un solo significado sino que varios. Es un trmino equivoco o multivoco. B.- Vaguedad o imprecisin: Se sabe cul es su campo u objeto de referencia, es decir se conoce su significado pero ste no est delimitado con exactitud. No es sencillo definir el derecho, as lo afirmo Kant en su obra crtica de la Razn Pura (1781) todava buscan los juristas dar un concepto acerca de lo que es el derecho. 3.- Algunos significados del trmino Derecho. La voz derecho viene del latino directus haciendo referencia a lo dirigido o lo encausado. Para designar el derecho los romanos usaron el trmino ius, trmino prximo a la idea de justicia. Desde una perspectiva jurdica, los significados ms relevantes de la palabra derecho son los siguientes; 3.1. Derecho entendido como Derecho Objetivo. Conjunto de normas jurdicas que regulan la convivencia de los hombres en sociedad. Ejemplos de normas jurdicas: CPE, leyes, decretos y reglamentos, sentencias judiciales, actos y contratos celebrados por particulares, etc. Las normas jurdicas conforman un conjunto jerarquizado y sistematizado llamado ordenamiento jurdico. 3.2. Derecho entendido como Derecho Subjetivo. Facultad que tiene una persona para exigir de otra el cumplimiento de un deber jurdico u obligacin. Ejemplo: Facultad del acreedor para exigir al deudor que le pague lo debido. 3.3. Derecho como sinnimo de justicia y otros valores jurdicos. A menudo se relaciona el derecho con lo justo, y con otros valores como la libertad, el bien comn, etc.
La relacin entre derecho y valores ha generado muchas discusiones. Hay quienes opinan que los valores o bienes ticos existen en la realidad y son susceptibles de ser conocidos racionalmente. Otros, asumen un criterio escptico con respecto a ellos, sobre todo del hecho de conocerlos de manera racional, entendindolos como sentimientos o creencias que si bien son respetables no son abordables de manera cientfica. Con el slo valor justicia, sealan ya existe un problema, pues segn Ulpiano La justicia es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo (Libro 1ero de Digesto de Justiniano) sin embargo, no indica lo que es de cada uno. 3.4. Derecho entendido como Ciencia del Derecho o disciplinas que estudian el fenmeno jurdico. El derecho puede ser estudiado en diversas perspectivas, surgiendo muchas disciplinas; Historia del derecho, Sociologa del Derecho, filosofa del derecho, etc. Como abogados, nos interesa la perspectiva que lo trata de un punto de vista exclusivamente jurdico y normativo, es decir la Ciencia del Derecho en sentido estricto o Dogmatica Juridica, ciencia que estudia las normas vigentes de un determinado ordenamiento jurdico. Para Abelardo Torr, la ciencia del derecho es La ciencia que estudia al Derecho o, mejor an, la interpretacin, integracin y sistematizacin de un Ordenamiento Jurdico determinados para su justa aplicacin. De esta definicin, se establecen las siguientes funciones de la ciencia del derecho: Funcin Primera: Interpretar a las normas de un ordenamiento jurdico: Interpretar una norma jurdica consiste en determinar su verdadero SENTIDO y ALCANCE. Segn el art. 3 del CC, pueden interpretar el derecho: Legislador (Obligatoriedad general) Juez (Obligatoria solo para las partes que intervienen en la causa en que se dicta el fallo), Autoridad administrativa (Tiene fuerza obligatoria pero est subordinada a la ley y con ello a la interpretacin legal y a las decisiones de los tribunales de justicia) Particulares. (No tiene formalmente fuerza obligatoria. Funcin Segunda: Integrar el Ordenamiento Jurdico: Llenar los vacos o lagunas, que el derecho o si se quiere el Ordenamiento jurdico puede presentar. Predominantemente se reconoce la existencia de vacios, debido a que el legislador y en general los rganos y personas que dictan normas jurdicas no pueden prever todos los casos, todas las situaciones que se van a producir en la vida real. Para fundamentar lo anterior, podemos mencionar a los artculos 5 del cc, 10 del cdigo orgnico de tribunales y 170 n 5 del cdigo de procedimiento civil.
Funcin Tercera: Sistematizar las normas pertenecientes al ordenamiento jurdico: introducir un orden en las normas facilita su comprensin e interpretacin, su aplicacin y el buen funcionamiento del ordenamiento jurdico. Esta sistematizacin puede efectuarse atendiendo diversos criterios o factores: A.- Jerarqua: En el ordenamiento jurdico existe una jerarqua de normativa, hay normas de rango superior y normas inferiores que deben sujetarse a las primeras. La norma de rango superior en todo ordenamiento jurdico es la CPE, a la cual deben sujetarse todas las dems pues en ella se encuentra el denominado Fundamento de validez. La CPE emana del poder constituyente (Pueblo soberano, el congreso y el presidente). B.- Materia: Referida a la materia que regulan las normas jurdicas. La materia regulada por el Derecho corresponde a los ms diversos aspectos de la vida social. Ej: Normas que regulan la determinacin de autoridades, normas para actividades entre particulares, etc. De acuerdo a la materia que regula el Derecho puede dividirse en dos ramas fundamentales; DERECHO PUBLICO (D constitucional, D administrativo, D penal, etc.) y DERECHO PRIVADO (D civil, D comercial, D de mi nera, etc). As, podemos sealar que hay normas con un carcter ms general (relaciones econmicas entre particulares) que regulan una amplia gama de casos de la vida social, y normas especficas o especiales que regulan un sector ms acotado y especifica de esa vida social (minera). As, se establece para este caso el PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD (Art. 4 y 13 del CC); La norma especial prevalece siempre para el caso que exista contradiccin sobre la norma o ley general. C.- Personas: Dado que se acepta ampliamente la vigencia del principio de igualdad ante la ley, este factor tiene menos importancia que antao, permanece ya que en muchos casos es necesario regular de manera diferente la situacin de ciertos grupos de personas, sin que las diferencias establecidas sean arbitrarias. Ej: Menores, minusvlidos, etc. D.- Temporalidad: Las leyes y dems normas jurdicas se ordenan atendiendo a la fecha en que se promulgan, publican o entran en vigencia. En chile las leyes se enumeran segn este criterio y segn este principio, las normas o leyes posteriores en el tiempo priman sobre las anteriores en caso de contradiccin, cuando son de igual jerarqua. Funcin cuarta: Aplicar las Normas del ordenamiento jurdico: llevarlas o referirlas a los casos concretos de la vida en sociedad, con el objeto de resolver los problemas que en ella se presentan. Funcin Quinta: Aplicar de manera justa las normas jurdicas: cada vez que el derecho se aplica debe cumplirse con el valor justicia. Idea ampliamente compartida, sin embargo autores como Jorge del Vecchio sostiene que el tema de la justicia no es asunto del que debe preocuparse la ciencia del derecho sino que la filosofa del derecho.
3.5. Otros significados de Derecho. Derecho como sinnimo de impuesto; derecho de internacin de una mercadera. Obrar conforme a derecho: obrar sujetndose a la ley. 4.- Algunas definiciones de Derecho. Debido a su ambigedad, se comprende que no resulta sencillo elaborar una definicin que incluya todas las acepciones o significados de la palabra Derecho. Debido a su vaguedad, existen muchas concepciones acerca del Derecho, desde las cuales se elaboran un concepto o definicin del mismo. Asimismo el derecho es un fenmeno cambiante. Dada la complejidad solo se consideraran las cuatro definiciones siguientes: 4.1.- La definicin de derecho propuesta por Abelardo Torr. El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social. Esta definicin conceptualiza el derecho objetivo entendindolo como un conjunto de normas. Al llamarlo sistema, implica que estamos frente a un conjunto ordenado de reglas constituyendo un ordenamiento jurdico. Las normas son coercibles, es decir, son obligatorias y de no ser cumplidas conllevan a una sancin, lo que implica que son susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza respaldada por el poder del estado. La coercibilidad es lo que le da la condicin de jurdica a las normas distinguindolas de las morales, de cortesa o las religiosas. As mismo, estas normas deben regir la convivencia social. 4.2.- Definicin de Derecho segn Francisco Carnelutti. Llamamos Derecho al conjunto de mandatos jurdicos (preceptos sancionados) que se constituyen para garantizar, dentro de un grupo social (Estado), la paz amenazada por los conflictos de intereses entre sus miembros. El autor insiste que el conjunto de mandatos jurdicos constituyen un conjunto ordenado, es decir un sistema. As, para el autor el Derecho es un sistema de mandatos destinados a armonizar y resolver los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo social. Al igual que Abelardo Torr, el autor define el derecho objetivo. Sin embargo, la diferencia radica en que Torr usa el trmino norma y Carnelutti mandato atribuyndoles el mismo sentido norma jurdica. Para ambos autores el derecho es un sistema que rige la vida social. Carnelutti es mas especifico sealando que el derecho dentro de la vida social, armoniza y resuelve conflictos de intereses.
4.3.- Definicin de Derecho segn Oliver Wendell Holmes. Oliver Wendell Holmes fue representante del realismo jurdico norteamericano, perspectiva bajo la cual determina el derecho como las predicciones de lo que los tribunales harn en cada caso y no otra cosa ms ambiciosa es lo que yo entiendo por Derecho. As, el autor afirma que el derecho es aquello que hacen los tribunales, o si se quiere los jueces, dejando en claro su perspectiva realista, que elabora una doctrina del derecho construida sobre bases empricas, fundamentada en HECHOS. De esta forma, lo diferenciamos de los iusnaturalistas (Derecho es un conjunto de valores cono la justicia) y la positivista (Derecho es un conjunto de normas). El derecho segn los realistas, se compone de hechos realizados por ciertas personas que operan con l, o que lo manejan como los jueces, abogados y funcionarios del estado. 4.4.- Definicin de Derecho segn Rodolfo Stammler. (Neokaantiano) El Derecho es un querer (o voluntad) entrelazante, autrquico e inviolable. El autor iusfilosofo alemn (1856-1938) pretende formular una definicin que comprenda mas dimensiones que la del solo derecho objetivo. Con ella, quiere dar un concepto de Derecho (que distingue de la idea de derecho) que elabora sobre la base de ubicar al derecho en un determinado sector del universo, como se explica a continuacin: A.- El derecho es un querer o una voluntad: es decir, el Derecho no pertenece al mbito de la naturaleza fsica sino a la dimensin espiritual del hombre donde funciona su voluntad que por esencia es libre, el hombre decide y determina sus acciones, por lo que al ser libre se hace responsable de las mismas, responsabilidad que le acarrea ciertas consecuencias. En cambio en la naturaleza fsica, los fenmenos no pueden suceder de una manera distinta a la establecida en las leyes causales necesarias. As, si el hombre no fuese libre, no tendra sentido premiarlo o sancionarlo por sus acciones. Es necesario especificar que no toda la dimensin espiritual del hombre se agota en la voluntad, pues adems de ella el hombre posee la percepcin, la que capta al mundo y lo que hay en el mediante el principio de la causalidad, es decir aquella realidad explicada mediante causas, donde no existe la libertad. La voluntad en cambio establece el querer humano y con ello el obrar, es decir, explicada en consideracin a los fines, conformada por las acciones que el hombre realiza en su voluntad libre. B.- El Derecho es entrelazante: o vinculante. Dentro de la voluntad y del obrar que surge de ella, el derecho est ubicado en un sector especial de ella. La voluntad puede considerarse en dos perspectivas; una que mira hacia el interior del hombre sin considerar a otras personas, y la otra que se vincula y relaciona con las dems personas ubicada en el mbito de lo social.
La primera, da origen a la moral, mientras que la segunda da origen a normas que regulan la convivencia humana en las cuales se encuentra el derecho o sea las normas jurdicas y los convencionalismos sociales. Aqu entonces es donde se asienta el derecho. El autor tambin distingue al derecho de los usos o reglas sociales (reglas de cortesa) destacndose que las normas que regulan la conducta externa del hombre tienen dos categoras; el derecho y los usos sociales (Derecho autrquico). C.- El derecho es autrquico: con este trmino se distingue el derecho de los usos sociales. Indica que las jurdicas tienen la caracterstica de ser autrquica, es decir, tienen una pretensin de validez absoluta, que se imponen incondicionalmente por sobre la voluntad de los sujetos imperados por ellas, incluso mediante la fuerza. Mientras que las normas de cortesa no son autrquicas pues obligan solo cuando son aceptadas por los sujetos imperados por las mismas. As, los usos sociales son invitaciones a realizar una conducta, pero la crtica es que no serian normas si son solo invitaciones a realizar una conducta, pues las normas siempre deben ser obligatorias e independientes de la voluntad de los sujetos imperados. D.- El derecho es inviolable: no quiere decir que el derecho no pueda ser infringido, sino que el derecho persigue evitar conductas arbitrarias, aspira a realizar el valor justicia. Siendo la justicia el sentido que dirige al derecho, es el valor que aspira a realizar, es su ideal, es la idea del derecho (terminologa neokantiana) que es distinto del concepto de derecho pero estn vinculados. En los hechos, el derecho solo realiza en parte esta idea o ideal de justicia. 5.- Diversas concepciones sobre el derecho. Distintas perspectivas desde las cuales puede considerarse: valor, norma, hecho, iusnaturalismo, positivismo jurdico y realismo jurdico. A continuacin se exponen las ideas centrales propuestas por las corrientes filosfico-jurdicas: 5.1.- Las doctrinas iusnaturalistas del Derecho. (D es fundamentalmente valores) Si bien las doctrinas iusnaturalistas son muchas, con una diversidad de autores y posiciones, es posible sostener que todas ellas coinciden en sostener que el derecho no se agota en el solo derecho positivo, creado e impuesto por los hombres, sino que por sobre este existe un conjunto de principios y normas anteriores y superiores al mismo denominado Derecho Natural. A estos principios, nos dicen, debe atenerse el derecho positivo para ser considerado un autentico derecho. As, por ejemplo para algunos el derecho debiere realizar justicia, y si este derecho fuese injusto no debiera ser considerado como autentico derecho. De esta forma, Santo Tomas de Aquino seala la ley humana positiva, contraria a la ley natural, no es obligatoria en conciencia.
5.2.- Las doctrinas positivas del Derecho. (D= normas impuestas por la autoridad) Debido a la gran cantidad de autores que se adhieren a esta tesis son muchos se considera en plural igual que las doctrinas iusnaturalistas, es decir, las doctrinas iuspositivistas sobre el derecho, pues no hay solo una sino que varias. Estas doctrinas afirman que no existe ms derecho que el positivo, igualmente el derecho se agota en el derecho positivo, es decir en las normas creadas e impuestas por los hombres, fundamentalmente por el poder del Estado. El derecho positivo no depende en absoluto del Derecho Natural. Hay distintas doctrinas y autores partidarios del positivismo jurdico por ejemplo la escuela exegesis nacida en Francia con gran influencia en Chile, as el cdigo civil chileno redactado por Andrs Bello se inspira y fundamenta en el Cdigo de Napolen producto de la influencia de esta escuela. Grandes jurisconsultos como Luis Claro Solar, Arturo Alessandri Rodriguez y Manuel Somarriva Undurraga se adhirieron a esta corriente. Otro ejemplo de estas doctrinas se indica tambin la teora pura del derecho de Kelsen, la jurisprudencia de conceptos o la escuela histrica del derecho. La discusin de las doctrinas del derecho natural y del positivismo jurdico han sido extensas y conflictivas sobre todo cuando se les asocia con planteamientos polticos e idiologicos. Sin embargo cada una tiene sus ventajas y desventajas. La ventaja de los iusnaturalistas es que reconocen y amparan una serie de valores inherentes a la persona humana (justicia, libertad, dignidad, etc.) pero el inconveniente radica en el hecho que pueden atentar con la seguridad jurdica, pues cada persona tendra el criterio de obedecer o no las leyes positivas si es que las estiman o no justas, poniendo en peligro el orden y la estabilidad de la sociedad. Una ventaja de las doctrinas positivistas es que constituyen un resguardo para la seguridad jurdica, el orden y estabilidad social. El inconveniente es que obliga a obedecer toda ley positiva y para el caso que existan obedecer tambin las leyes injustas. 5.3.- Las doctrinas realistas del Derecho. (D=acciones que realizan los que actan en el mbito jurdico) Existen, al igual que los casos anteriores, varias doctrinas realistas, por ejemplo el realismo jurdico norteamericano y el escandinavo y dentro de estas otras diversidades. Sin embargo, todas estas doctrinas concuerdan en una tesis bsica que afirma que el derecho est constituido por hechos, no por normas ni valores (pues no son empricamente verificables) como sostienen el positivismo y el iusnaturalismo. Esos hechos que conforman el derecho, no son ms que las prcticas, es decir, los hechos o acciones de quienes operan en el mbito jurdico. Ej: jueces, abogados, etc. As, el derecho para los realistas son las practicas de quienes con el operan. Para Alf Ross (exponente del realismo jurdico escandinavo), estas prcticas o hechos, fundamentalmente los de los jueces, son lo nico empricamente verificable, que se puede constatar en la realidad. Su propsito es construir una ciencia del derecho que no sea una seudo-ciencia o simple creencia, pues toda ciencia debe fundarse en el
principio de la verificacin emprica, estudiando slo a los objetos que cumplan con el requisito de poder ser observados por los sentidos y verificados empricamente. Igualmente seala que los valores anteriores o superiores al derecho positivo no son verificables empricamente y tampoco lo son las normas ni las positivas al menos cuando constituyen un Deber-ser que no se puede constatar fcticamente pues este no se da en los hechos.
CAPITULO II: LA REGULACION DE LA CONDUCTA HUMANA. LAS NORMAS. 1.- Nociones Preliminares. Necesidad de regulacin de la conducta humana. La conducta humana necesita ser regula pues el hombre no vive solo sino en sociedad relacionndose e interactuando con los dems seres humanos. De esa vida social surge la cooperacin, el progreso, el conflicto y el desencuentro. El ser humano realiza conductas ticamente buenas y correctas pero tambin otras dainas y perjudiciales para los otros miembros del grupo social. He aqu, la necesidad de las normas para regular y orientar sus conductas a lo correcto. 2.- Aproximacin al concepto de norma desde las categoras del deber ser y de la libertad humana. El hombre en cierta medida elige las conductas que realiza, su actuar no est predeterminado por leyes de cumplimiento inexorable como en los fenmenos de la naturaleza fsica donde las leyes se cumplen de forma constante, no existiendo libertad de optar. Ej: la tierra no puede elegir girar en torno al sol de una manera diferente. El hombre, dentro de ciertos lmites puede auto determinarse, donde las acciones que elige realizar pueden ser buenas o malas para el mismo sujeto o para los dems. La convivencia social y la tica requieren que se eviten las malas acciones y que se promuevan las buenas, por lo que las acciones del hombre deben orientarse hacia lo bueno evitando causar dao. Lo anterior, solo tiene sentido en el supuesto que el hombre est dotado de voluntad y libertad, teniendo la capacidad de optar y decidir, ya que si esto no fuera as no habra sentido de encausar su conducta ni valorarla ticamente, pues en este caso estara gobernado por leyes naturales constantes donde no hay libertad y opera la causalidad. As, es necesario distinguir entre: A.- El mbito de la naturaleza fsica o del ser: regida por leyes naturales constantes. B.- El mbito de lo humano o del deber ser: acta la voluntad libre del hombre. Esta distincin, aceptada por los juristas, no es tan novedosa, primeramente empleada por el filosofo escoses David Hume (1711-1772) en su obra Tratado de la Naturaleza Humana sostiene que estos dos mbitos de la realidad estn radicalmente separados y no se puede y transitar del uno al otro. Esta distincin la desarrollo el austriaco Inmanuel Kant (1724-1804) en su teora moral de la obra critica de la razn prctica. El austriaco Hans Kelsen (1881-1973) en su obra Teora Pura del Derecho sealo que el mbito del ser se encuentra regido por el Principio de la causalidad, que vincula los fenmenos de manera necesaria, es decir, a la causa le sigue el efecto, mientras que en el mbito del deber ser opera el Principio de imputacin, vinculndose
dos conductas o hechos pero no de manera necesaria. Se vincula una conducta antecedente a una consecuencia atribuible a esa conducta, sin que la relacin antecedente-consecuente sea necesaria o deba darse sino solo que debe existir. Ej: la sancin es la consecuencia de un homicidio, pero en el hecho puede no producirse porque nunca se encuentre el homicida. Esta distincin tuvo antecedentes anteriores a la de Hume, se encuentra en los filsofos del siglo VI a.c. como Tales de Mileto, Anaxiandro y Anaxmedes que distinguieron entre nomos (norma) y physis (naturaleza fsica). As mismo Aristteles distingui entre filosofa teortica o especulativa y la filosofa prctica o moral. As, finalmente se propone una concepto de norma desde la perspectiva de la libertad humana y de la categora del deber ser en que Las normas son principios directivos que tienen por objeto encausar o dirigir la conducta humana. 3.- Aproximacin al concepto de norma desde una perspectiva lingstica. Desde la categora del deber ser a las funciones del lenguaje. La perspectiva lingstica o de las funciones o usos del lenguaje dar tambin un concepto de norma que no es diferente al anterior sino que complementario pues el lenguaje es la expresin del pensamiento, conceptos e ideas de la mente que lleva a expresiones lingsticas que los representan. En este caso se realiza el camino inverso es decir ya no desde el concepto o el pensamiento al lenguaje sino del lenguaje al pensamiento. Desde principios del Siglo XX, pero con antecedentes que se remontan a Aristteles y Platn se han distinguido las diferentes funciones del lenguaje. De acuerdo a la obra Introduccin al Anlisis del Derecho de Carlos Santiago Nino las funciones del lenguaje ms aceptadas son las siguientes: A.- Funcin descriptiva o informativa del lenguaje: su objetivo es dar cuenta de ciertos estados de las cosas, describiendo hechos, objetos, situaciones y realidades. Estas expresiones tiene como caracterstica que son las nicas que pueden calificarse de verdaderas o falsas, es decir se puede considerar a la verdad, desde el punto de vista lgico, una coincidencia entre el pensamiento (y la expresin) con la realidad u objeto de referencia. Sin embargo, el tema de la verdad no concierne solo a la lgica y a la ciencia sino tambin a la tica y otras ramas del saber filosfico como la ontologa o metafsica. B.- Funcin expresiva del lenguaje: su objetivo es expresar sentimientos y emociones o suscitarlos en el otro (interlocutor). Ej: decir Ay! C.- Funcin interrogativa del lenguaje: su objeto es hacer preguntas destinadas a obtener cierta informacin por parte del destinatario de ellas. D.- Funcin operativa del lenguaje: su caracterstica es que la sola expresin de ciertas palabras conlleva la realizacin del acto a que se refieren. Ej: condnese. Generalmente
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estas expresiones se formulan entre personas con una situacin de autoridad o dependencia reciprocas. E.- Funcin directiva del lenguaje: esta expresin tiene por objeto influir en la conducta de otro, inducindolo a que adopte determinado comportamiento. Se usan ruegos, sugerencias o recomendaciones, peticiones, reclamaciones y rdenes o mandatos como sus diversas subclasificaciones. Estas expresiones no pueden ser calificadas de verdaderas o falsas sino ms bien de justas o injustas. Ej: un profesor le dice a su alumno salga de la sala. De las distintas clases de lenguaje directivo, se denominara lenguaje prescriptivo, (como una subclase que tiene una mayor fuerza que los otros) a aquellas mediante las cuales se imparten ordenes o mandatos, donde quien las formula tiene una superioridad fsica o moral sobre el destinatario no supeditando el cumplimiento de la orden a su voluntad. As entonces, desde una perspectiva lingstica las normas son una clase de lenguaje prescriptivo consistente en rdenes o mandatos, que tienen por objeto encausar la conducta humana en determinado sentido. 4.- Diversas clases de normas. Reglas Tcnicas y Normas ticas. Inmanuel Kant diferencio entre imperativos de habilidad, que para el eran hipotticos y los imperativos morales entendidos como imperativos categricos. Giorgio del Vecchio reformulo esta distincin centrndose en las reglas tcnicas (imperativos de habilidad) y las normas ticas (imperativos morales). A.- Las reglas tcnicas: medios empleados para alcanzar un determinado fin til o la forma en que debe realizarse algo para obtener el resultado querido (al como se hace). As, no es la licitud tica del fin, sino la utilidad lo que se considera para el cumplimiento de una regla tcnica. Las reglas tcnicas son diversas por lo que no son clasificables sistemticamente. B.- Las normas ticas: son las normas propiamente tales. Guan el accionar humano dirigindolo hacia un fin ticamente bueno, siendo el fin el importante. Para Kant el fin de las normas ticas consiste en el cumplimiento del deber por el deber mismo. Para Santo Tomas, Aristteles, del Vecchio y otros el fin tico de las normas son los valores que ellas pretenden alcanzar. Ej.: la bondad, la justicia, el bien comn, etc. Las reglas tcnicas y normas ticas no son opuestas y excluyentes sino que una misma conducta puede ser regulada tica y tcnicamente a la vez. Sin embargo, no siempre hay coincidencia entre ellas pues la infraccin de una no significa la infraccin de la otra. Ej: el fabricante de un arma o veneno puede ajustarse a todas las reglas tcnicas pero si su finalidad es cometer un crimen no cumple con la norma tica.
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5.- Diversas clases de Normas ticas. La clasificacin tradicional contempla: A.- Normas Jurdicas. B.- Normas Morales. C.- Convencionalismos sociales o normas de uso y trato social. D.- Normas Regionales. 6.- Relaciones entre Derecho y Moral desde una perspectiva histrica. Existe o no coincidencia entre Derecho y moral? Es un tema ampliamente discutido. Incluso quienes sostienen que la hay discrepan sobre si es total o parcial, necesaria o meramente contingente. Para Scrates, Aristteles, Platn y Santo Toms de Aquino, la coincidencia al menos es parcial y necesaria, es decir parte de la moral pertenece tambin al derecho. Para algunos como Celso, Ulpiano habra confundido el Derecho y la moral, al definir derecho como el arte de lo bueno y lo equitativo. Hay buenas razones para sostener que Ulpiano, Celso y los juristas romanos en general, no identificaron el derecho con la moral, aunque aceptaron que el Derecho tiene un fundamento moral. Para Kant y Fichte existe una clara separacin entre ambos sistemas normativos. Jorge del Vecchio afirma que el derecho y la moral tienen un fundamento comn en la naturaleza humana, tienen elementos en comn pero tambin caractersticas diferentes lo que provoca que constituyan sistemas normativos distintos. Hans Kelsen y Alf Ross plantean que la moral y el derecho son ordenamientos distintos, por lo que tericamente no coinciden pero fcticamente si podran hacerlo. Dicha relacin no es necesaria y si existe podra no tambin no existir. Herbert Hart, filosofo del Derecho ingls contemporneo, en el capitulo IX de su obra El concepto de Derecho seala que hay una coincidencia histrica (fctica) relativamente importante entre derecho y moral, pero tambin hay una coincidencia necesaria mnima entre ambos denominando como el contenido mnimo de derecho natural que posee el derecho positivo. Es de inters considerar algunos ordenamientos jurdicos que han dejado huellas en el desarrollo del derecho, para precisar en qu medida recogen ciertos principios morales y en cual se apartan de los mismos segn los criterios actuales. Se menciona: 1.El Corpus Iuris Civilis, de Justiniano. 2.-Las Siete Partidas, de Alfonso X el Sabio. 3.- Las recopilaciones de las Leyes Indias, dictadas por los Reyes de Espaa para Amrica. 4.- El Cdigo de Napolen de 1804. Y 5.- El Cdigo Alemn de 1900. En todos se recogen diversos principios morales de aceptacin universal o casi universal ej.: obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida. Igualmente se consideran preceptos apartados de los principios ticos universales como por ejemplo la esclavitud aceptada por el derecho romano.
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7.- Distincin sistemtica (tradicional) entre Derecho y Moral. Esta distincin sistemtica tradicional fueron propuestas por muchos juristas especialmente por algunos neokantianos contemporneos, como; Stammler, del Vecchio y Radbruch. 7.1 Caractersticas tradicionalmente atribuidas al Derecho y a la Moral. DERECHO 1.- Bilateralidad. 2.- Heteronoma. 3.- Coercibilidad. 4.- Exterioridad. MORAL 1.- Unilateralidad. 2.- Autonoma. 3.- Incoercibilidad. 4.- Interioridad. CONVENCIONALISMOS SOCIALES 1.- Unilateral 2.- Heteronoma 3.- Incoercibles 4. Exteriores.
7.1.1 Bilateralidad del Derecho, Unilateralidad de la Moral: Bilateralidad de las normas: frente al sujeto obligado por las normas, hay otro facultado para exigir su cumplimiento, el cumplimiento de las obligaciones que de ellas emanan. Las normas son imperativo-atributivas. Imperativo para el sujeto pasivo u obligado y atributivas de un derecho o facultad al sujeto activo o facultado. Unilateralidad de la moral: frente al sujeto obligado por la norma moral, no hay otro facultado para exigir su cumplimiento. Las normas morales no son imperativas, dan obligaciones no facultades. 7.1.2 Heteronoma del Derecho, Autonoma de la Moral: Heteronoma del Derecho: las normas jurdicas son heternomas o sea, dictadas por una voluntad extraa o distinta a los sujetos imperados o regidos por las mismas. La voluntad extraa suele ser la del Estado, quien dicta las leyes, reglamentos, etc. Esta Heteronoma no es absoluta ya que en muchos casos esta atenuada, por ejemplo: A.- En una sociedad democrtica las leyes, que son una clase importante de normas jurdicas son dictadas por el poder legislativo, elegido por voto universal de los ciudadanos. Es decir, los ciudadanos eligen a los que aprueban las leyes por lo que indirectamente contribuyen a esa aprobacin. Situacin similar tienen las leyes u otras normas jurdicas aprobadas en plebiscito. B.- Los contratos y otros actos jurdicos son normas jurdicas, con fuerza obligatoria para las partes que lo celebran porque nacen de su voluntad. C.- La costumbre jurdica, en cuanto a norma de Derecho surge de la propia voluntad de los miembros del grupo social regidos por la misma.
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Autonoma de la Moral: nacen de la voluntad de los sujetos imperados por las mismas, obligan slo cuando el sujeto las reconoce voluntariamente como validas en su conciencia. Esta autonoma se ve atenuada porque es indudable que la sociedad influye en la formulacin de la moral sin perjuicio que se radique en el fuero interno del individuo. As mismo, en una moral con fundamentos religiosos, Dios o la Divinidad participan en su formacin. 7.1.3 Coercibilidad del Derecho, Incoercibilidad de la Moral: Ambas clases de normas pueden ser violadas, lo que no afecta su validez, ambas poseen sancin pero de distinta naturaleza. Coercibilidad del Derecho: frente a la infraccin existe la posibilidad de constreir su cumplimiento por medio de la fuerza respaldada por la autoridad del Estado. Coercibilidad no es lo mismo que coaccin que es la accin que se ejerce sobre una o varias personas para obligarlas a obrar en determinado sentido. Coercin: posibilidad de usar la fuerza no el ejercicio mismo de ella, siendo la coaccin en potencia y no en acto. Las normas jurdicas son necesariamente coercibles y eventualmente coactivas. Incoercibilidad de la Moral: No puede imponerse su cumplimiento mediante la fuerza estatal. Su cumplimiento es de carcter voluntario y espontaneo, su sancin por incumplimiento es el remordimiento o repudio social. 7.1.4 Exterioridad del Derecho, Interioridad de la Moral: La conducta humana es una unidad inescindible de aspectos internos y externos, por lo que no existen actos exclusivamente interno o externos, los siguientes son el punto de partida para el anlisis del acto humano. As, el derecho no es exclusivamente exterior, ni la moral exclusivamente interna sino que cada uno principalmente interior o primordialmente externo. Exterioridad del Derecho: es decir, se preocupa de la accin humana desde el momento en que se exterioriza. Para definir si una accin es contraria o no a derecho hay que fijarse en el aspecto externo de la misma lo que no significa que el derecho se desentiende o no considera la dimensin interna de la conducta, como pens Thomasius y Kant. As, si una persona da muerte a otra, no es lo mismo que haya tenido la intencin de matarla que le haya dado muerte por un descuido, o si la muerte se produjo por un caso fortuito o mera casualidad, segn sea el caso se comete delito o cuasidelito o un caso fortuito que no es penable. Por lo que la intencin con la que se acta es muy importante Interioridad de la Moral: las normas morales son interiores ya que consideran la dimensin interna de la conducta para calificar un acto de moral o inmoral. Para calificar se parte del aspecto interno para llegar al externo, que tambin es de su inters dado que estas normas debieran reflejarse en buenas acciones y obras.
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7.2 Hacia un concepto de norma moral Las normas morales son una clase de normas ticas que poseen las caractersticas de ser imperativas, unilaterales, autnomas, incoercibles e interiores. La norma es imperativa ya que establece obligaciones e implica un mandato, en el caso de las normas morales, se establecen obligaciones morales. 8.- Convencionalismos sociales o normas de uso y trato social. Su relacin con el Derecho. 8.1 Funciones, caractersticas y concepto de los convencionalismos sociales. Tambin conocidas como normas de uso y trato social, reglas de trato externo, costumbres sociales, normas del decoro, etc. Los convencionalismos sociales son normas que tienden en general a facilitar la convivencia entre los hombres, hacindola ms agradable, con un nivel de educacin superior, concretando mejores y ms adecuadas relaciones sociales. El rasgo comn de todas estas reglas es su extrema variabilidad, cambian constantemente en el tiempo y en el espacio. Unilateralidad: es decir, imponen obligaciones pero no se le da a otro sujeto la facultad para exigir su cumplimiento. Sin embargo, hay convencionalismos sociales que en ciertos campos han sido elevados a rango de norma jurdica, ej: en el mbito militar existe obligacin del saludo entre las personas que a l pertenecen, su superior en virtud de esta norma jurdica est facultado para exigirle el cumplimiento de la obligacin del saludo militar e inclusive sancinalo si no lo hace. Lo mismo sucede en la diplomacia. Autonoma y Heteronoma: la mayora opina que son normas heternomas, donde la voluntad distinta o extraa a la de las personas regidas por tales normas es la de la sociedad en la que viven. Exterioridad e Interioridad: son normas exteriores, incluso ms exteriores que las jurdicas, al extremo que autores como Radbruch afirmas que son EXCLUSIVAMENTE exteriores, carentes de toda interioridad, lo que puede conducir al cinismo. Coercibilidad e Incoercibilidad: son incoercibles ya que no tienen una sancin de carcter jurdico, pero si tienen una sancin de otra naturaleza, propia de estos convencionalismos. Ej.: el aislamiento por la mala educacin. Como los convencionalismos no son fciles de conceptualizar la definicin ahora establecida ser provisoria; Los convencionalismos sociales son una clase de normas ticas, cuya finalidad es facilitar la convivencia entre los hombres, que son imperativas, unilaterales, heternomas, incoercibles y exteriores.
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8.2 Naturaleza de los convencionalismos sociales. Existen distintas tesis, las que van desde sealarlas como una categora propia e independiente de normas hasta aquellas que le niegan esa condicin. De las siguientes, los dos autores primeros niegan tal categora, las tres ltimas aprueban dicha categora. 8.2.1 La tesis de Jorge del Vecchio (1878-1970) Filsofo del derecho italiano para el cual todas las normas son unilateralesbilaterales o imperativas (unilaterales) - imperativo-atributivas (bilaterales). No hay otra posibilidad lgica. Si son unilaterales, serian normas morales, y si son bilaterales serian normas jurdicas. As, las normas son morales o son jurdicas. Por lo anterior, los convencionalismos sociales no son una categora propia e independiente de normas. As, en cualquier norma considerada como convencionalismo social, un examen ms exhaustivo nos indicara que es jurdica o es moral. Conforme a este autor, la mayora de ellas son normas morales. 8.2.2 La tesis de Gustavo Radbruch (1878-1949) Iusfilsofo alemn para el cual todo producto u objeto de la cultura tiende a la realizacin de un determinado valor, siendo esto lo que distingue el mbito de la cultura del mbito de la naturaleza fsica. Ej: la tica aspira a realizar el valor de lo bueno, el derecho aspira a realizar el valor justicia (la idea del derecho dice Radbruch). Los convencionalismos no persiguen la realizacin de valores sino que son neutros a los mismos, no realizan ningn valor, por lo que no tienen una autentica existencia, no son entidades reales sino que meras apariencias. Por no ser reales no es posible compararlos con el Derecho desde un punto de vista lgico, lo que sucedera entonces que pueden ser preceptos jurdicos o morales, en surgimiento o bien en extincin. 8.2.3 La tesis de Rodolfo Stammler (1856-1938) Filosofo del derecho alemn, para el cual los convencionalismos sociales constituyen una categora propia e independiente de normas, es decir son diferentes de las normas jurdicas en su distinto grado de pretensin de validez o si se quiere en el distinto tipo de fuerza obligatoria que poseen. Pues las normas jurdicas obligan incondicionadamente, son autrquicas, no consideran la voluntad de los destinatarios, mientras las normas de uso y trato social son en su opinin meras invitaciones que se dirigen a las personas para que asuman determinados comportamientos o actan de determinada manera. La critica a esta tesis, es que es un error sostener que son meras invitaciones a asumir determinadas conductas, pues si solo son invitaciones que pueden ser aceptadas o no a la entera voluntad del destinatario, sin obligacin ni sancin que induzca a su cumplimiento, entonces no son verdaderas normas.
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8.2.4 La tesis de Eduardo Garca Maynez Profesor contemporneo de filosofa del derecho, compara los convencionalismos sociales con el derecho y la moral, diciendo que stos coinciden con las normas jurdicas, en que ambos son exteriores (carcter ms acentuado en los convencionalismos que en las normas jurdicas), difieren en que los convencionalismos son unilaterales y las normas jurdicas bilaterales. En cuanto a la moral, que es unilateral e interior esto hace que en parte coincida y en parte difiera de los convencionalismos. Un elemento diferenciador entre derecho y normas de trato social esta, segn el autor en el tipo de sancin, en los convencionalismos la sancin es generalmente indeterminada en lo que respecta a su intensidad y naturaleza, mientras que en el derecho las sanciones estn determinadas en cuanto a su forma y cantidad. 8.2.5 La tesis de Alf Ross (1899-1979) Autor realista, en su obra Sobre el Derecho y la Justicia afirma que existen 2 diferencias importantes entre el Derecho y los convencionalismos sociales. Primero, el carcter institucionalizado y a la vez social del Derecho que implica la existencia de rganos que crean y aplican las normas jurdicas (jueces, es decir, los tribunales de justicia), y el carcter de fenmeno individual o no institucional de los convencionalismos, pues estas normas carecen de rganos de creacin y aplicacin de las mismas. Segundo, la diversa clase de sanciones de cada uno de estos rdenes normativos. La propia del derecho consiste en el ejercicio de la fuerza fsica (privacin de libertad y otras) que aplican los tribunales de justicia, mientras que la sancin de los convencionalismos consiste en la desaprobacin social 9.- Las Normas Religiosas. Son una clase de normas por las que los hombres rigen su conducta. Es difcil elaborar una nocin de estas aceptada por todos, pues las posiciones de las personas frente a la religin son muchas y variadas. Si bien en alguna medida puede ser esclarecedor, termina siendo no convincente lo que expresa Abelardo Torr En sentido estricto, las normas religiosas, son las que rigen la organizacin y funcionamiento de cualquier asociacin religiosa, inclusive las relaciones con los fieles. A su vez en sentido amplio, serian todas aquellas normas que se refieren a la religin. Esta definicin termina siendo muy amplia por lo que dice poco y su sentido estricto no todos lo aceptaran.
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CAPITULO III: LAS NORMAS JURIDICAS 1.- Aproximacin al concepto de norma jurdica considerando las caractersticas que tradicionalmente se le atribuyen. Las normas jurdicas constituyen una clase de normas ticas destinadas a regular la convivencia de los hombres en sociedad, que son imperativas, bilaterales, heternomas, exteriores y coercibles. 2.- Aproximacin lgica lingstica al concepto de norma jurdica. Esta aproximacin se reduce a recordar las funciones del lenguaje, las cuales son; descriptiva, expresiva, interrogativa, operativa y directiva. Es importante la funcin informativa o descriptiva que se diferencia de las dems pues sus expresiones son las nicas que pueden ser calificadas de verdaderas o falsas. Son importantes tambin, las expresiones prescriptivas, pues a ellas segn muchos, pertenecen las normas jurdicas. Por lo que hoy, se sostiene que las normas en general, y las jurdicas en particular, son una clase de lenguaje prescriptivo. El esfuerzo ha sido de los especialistas en lgica jurdica, para que el planteamiento de que las normas jurdicas son prescripciones y no descripciones, fuera aceptada. Por lo que se comenzara por revisar los planteamientos que indican que las normas jurdicas son juicios en un sentido lgico y pertenecientes al lenguaje descriptivo. 2.1.- Un breve alcance a la lgica. Aristteles (364-322 ac) fue el primero en realizar una exposicin sistemtica sobre la lgica, expuesta en su recopilacin de obras llamada El Organon (que incluye los primeros analticos, los segundos analticos, los tpicos, etc.) Desde entonces se ha entendido la lgica formal como una disciplina que se ocupa del pensamiento correcto y verdadero, que seala las reglas a las cuales debe sujetarse la mente para alcanzar la verdad en el proceso del conocimiento humano, es decir para obtener conclusiones verdaderas (que son juicios) partiendo de premisas verdaderas (que tambin son juicios) e inferencias de un juicio a otro, para obtener conclusiones verdaderas. Las inferencias pueden ser inmediatas o mediatas (silogismos). A la lgica le interesa el problema de la verdad de los juicios, y desde su perspectiva verdad consiste en la coincidencia entre el juicio y la realidad, es decir entre la descripcin que el juicio hace de la realidad y la realidad misma. Ej: La pizarra es blanca. La lgica se funda en los principios lgicos fundamentales, los que son su punto de partida y jams deben transgredirse. Y son; A.- Principio de la identidad: todo objeto es idntico a si mismo. B.- Principio de no contradiccin: una proposicin o juicio no puede ser verdadero y falso al mismo tiempo. C.- Principio de tercero excluido; una proposicin o juicio solo puede ser verdadero o falso, no admitiendo un tercer valor.
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Para Jacques Maritain, en su obra El orden de los conceptos, lgica es el arte que nos permite progresar con orden fcilmente y sin error en el acto mismo de la razn, esto es, en el razonar. 2.2.- Los juicios en un sentido lgico y el lenguaje descriptivo.A las expresiones del lenguaje descriptivo tradicionalmente se les ha llamado juicios (en el sentido lgico), hoy se les llama proposiciones, denominacin que no es completamente aceptada por los expertos en lgica. Nosotros usaremos el trmino juicios entendido como expresiones descriptivas del lenguaje, que afirman o niegan algo de algo, tal cual lo sustenta Aristteles para quien los juicios afirman o niegan un predicado de un sujeto. Ahora bien, Cul es la estructura fundamental de un juicio?, para Aristteles el juicio se estructura sobre la base de un sujeto, un predicado y un nexo o copula que une al sujeto con el predicado. Ej.: Todos los hombres son mortales. Hombres (Sujeto), mortales (predicado) y son (nexo). El nexo se puede expresar en una determinada forma verbal del verbo ser; es, no es, son, no son. 3.- Una clasificacin tradicional de los juicios. La mayora de los autores, estn de acuerdo en que las normas jurdicas no son juicios ya que no pertenecen a las expresiones descriptivas del lenguaje, sino que a las prescripciones, pues su funcin no es describir ni narrar nada, sino que prescribir o mandar. Las normas jurdicas son expresiones prescriptivas del lenguaje, y dentro de estas las de sentido ms fuerte, cuya finalidad es encausar o dirigir la conducta. Antes, se consideraban juicios en su sentido lgico, y la discusin radicaba en establecer qu clase de juicios eran, siendo para algunos juicios categricos, para otros juicios hipotticos y finalmente para algunos juicios disyuntivos. Si bien las normas jurdicas no son juicios, pueden tener la estructura de un juicio que posibilita su tratamiento lgico, permitiendo un gran desarrollo de la lgica jurdica y de la lgica dentica. Pues, si bien las normas jurdicas no son un juicio categrico si tienen la estructura de ste, o bien hipottico o disyuntivo. Existe una clasificacin de los juicios, propuesta por Kant en su Critica de la Razn Pura (1781) apoyado en Aristteles. Los juicios fueron clasificados en cuatro criterios; segn su cantidad, cualidad, relacin y modalidad. De stas solo nos interesa la categora de relacin que los clasifica en; A.- Juicios Categricos: El predicado se atribuye incondicionalmente al sujeto. Ej: todos los hombres son mortales. B.- Juicios Hipotticos: El predicado se atribuye al sujeto bajo un supuesto o condicin. Ej: Si caliento un metal entonces se dilata. C.- Juicios Disyuntivos: Al sujeto se le atribuyen dos predicados (o ms), pero uno en alternativa del otro. Ej: Pedro es chileno o es argentino.
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4.- Algunas teoras sobre la estructura lgica de las normas jurdicas. A.- Teora tradicional: No se le atribuye a ningn autor, ya que es resultado de una concepcin de la norma jurdica del siglo XIX y principios del Siglo XX. Postulas que las normas jurdicas son, en el sentido lgico de la expresin, un juicio categrico, pues conllevan un mandato incondicionado. Hoy, no es aceptada pues las normas no son juicios, por lo que algunos han reformulado esta teora sealando que si bien no son juicios tienen la estructura de un juicio categrico. B.- Teora de Hans Kelsen: Es una de las mas debatidas y conocidas en la actualidad. Formul diversas exposiciones de la misma teora a partir de la edicin en alemn (1934) de su obra Teora Pura del Derecho. Introdujo posteriormente modificaciones pero el planteamiento bsico e inicial se mantuvo fiel. Consideraremos la versin en francs de 1.953 de la misma obra, que tiene modificaciones en relacin a la de 1934, y sobre todo a la edicin de 1960 en alemn que tambin presenta cambios respecto de las dos anteriores. Kelsen distingue reglas de derecho y norma jurdica. A.- Las reglas de derecho o proposiciones normativas, son las descripciones, estudios, que sobre el derecho vigente o si se quiere sobre las normas jurdicas vigentes, de un pas encontramos en los distintos textos de estudio o manuales que lo exponen, ellas no son obligatorias ni normas jurdicas, solo explican a los estudiosos cul es el derecho vigente en Chile. Ej: Manual de derecho civil. B.- Las normas jurdicas: son las prescripciones que emanan de una autoridad, con facultades para dictarlas, destinadas a regular la convivencia humana y que estn sancionadas por la fuerza. stas, son obligatorias, siempre conllevan un mandato respaldado por una sancin. Para Kelsen, la norma jurdica tiene una estructura de un juicio hipottico, agrega en las ltimas versiones de su teora que la norma jurdica solo tiene la estructura de un juicio pero no es propiamente un juicio (contrario como lo seala en su 1era versin donde la considera un juicio), y adems tiene la estructura de un juicio hipottico del deber ser, no del ser. Para este autor, una norma jurdica ha de formularse del siguiente modo el que mate a otro deber ser sancionado con presidio mayor en su grado mximo. Al mismo tiempo seala que las normas jurdicas presentan una estructura tpica de un juicio hipottico del deber ser pues en ellas podemos distinguir: (a) Un antecedente (que corresponde al sujeto de los juicios del ser en el planteamiento de Aristteles), en el que se describe una conducta, (b) un consecuente (predicado en los juicios del ser) en el que se atribuye un efecto, en este caso una sancin, y (c) un nexo que une antecedente y consecuente. Para Kelsen hay que hacer una importante distincin; A.- Normas jurdicas primarias: aquellas que en su antecedente describen una conducta ilcita, como matar a otro, robar, etc. Y que en su consecuente atribuyen a esa conducta ilcita una sancin
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B.- Normas jurdicas secundarias: Aquellas que en su antecedente describen una conducta lcita y que en su consecuente atribuyen a esa conducta lcita un efecto jurdico que no es una sancin. Ej: El que compra una cosa deber pagar su precio Para el autor, la verdadera norma jurdica, es la primaria, pues ella contiene el elemento sancin, que es esencial en el Derecho ya que no hay Derecho sin sanciones. Las normas secundarias son susceptibles de ser reformuladas en trminos de normas primarias, por ejemplo si el comprador no paga el precio de la cosa vendida, deber ser sancionado. Kelsen en su primera versione, sostuvo que haba solo una clase de normas secundarias, pero a partir de la segunda versin alemana sostiene que hay diversas clases de ellas con funciones diferentes. Esta teora fue muy criticada, lo que difundi la teora y lo llevo a introducir diversas modificaciones a los mismos, aunque rara vez fueron sustantivas. Uno de los cambios consisti en modificar su tesis que afirmaba que las normas jurdicas eran juicios (versin de 1934) para sostener que no lo eran, y postular que tienen solo la estructura de un juicio hipottico del deber ser. Posicin que tambin fue criticada; pues al hacer referencia a unos presuntos juicios del deber ser, constituye una contradiccin o un absurdo, pues los juicios del deber ser no existen, ya que los juicios son descripciones de algo, el deber ser nada describe sino que pretende encausar conductas sealando que algo debe ser realizado. C.- Teora de Carlos Cossio: Argentino importante de la segunda mitad del siglo XX. Su doctrina jurdica la denomina Teora egologica del derecho, respecto de las normas jurdicas, parte recogiendo la distincin de Kelsen entre norma jurdica primarias y secundarias, pero pasa a llamar perinorma a la norma primaria y endornorma a la secundaria. Critica a Kelsen por no otorgar valor a las normas secundarias, pues la endonorma tendra ms valor incluso que la perinorma porque describe conductas licitas, que es lo normal en la vida social, siendo normal que las personas ajusten sus conductas al Derecho. La peri norma en cambio describe conductas ilcitas a las que le atribuye una sancin, pero estas no serian la generalidad sino que la excepcin. Cossio sostiene que la estructura lgica de la norma jurdica es la de un juicio disyuntivo complejo, compuesto por dos juicios hipotticos simples; la endonorma y la perinorma. Conforman una estructura unitaria, enlazados ambos juicios por la conjuncin o. Encontrndose la perinorma en forma alternativa a la endonorma con el fundamento de que una conducta, desde el punto de vista jurdico, debe ser forzosamente o lcita o ilcita. Ej: El comprador debe pagar el precio de la cosa comprada (endonorma), o, si no paga el precio debe ser sancionado (perinorma). D.- Teora de Herbert Hart: (coincide con kelsen) plantea su teora sobre la naturaleza y estructura de la norma jurdica en su obra El concepto de Derecho, y parte haciendo una critica a Jhon Austin y Kelsen. Primero critica el concepto de norma juridicas de Jhon Austin, para quien stas son ordenes de un soberano respaldadas por sus amenazas, es decir por una sancin
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consistente en la aplicacin de la fuerza, concepto que cuatro o cinco dcadas despus formula Kelsen sosteniendo que la autentica norma jurdica es la primaria porque conlleva el elemento sancin. Hart discrepa de este concepto y afirma que un sistema u ordenamiento jurdico compuesto solo por normas primarias es posible solo en las sociedades primitivas, pero no en las civilizaciones ms avanzadas, como por ejemplo en las sociedades contemporneas. Pues si las normas de un ordenamiento se limitaran solo a disponer sanciones para los actos ilcitos, sera un ordenamiento esttico, imposible de cambiar y de adaptarse a los avances de la sociedad. En este tipo de sociedades es necesario tener normas que permitan introducir cambios en las dems, que posibiliten cambiar el Derecho existente. As para este autor, el concepto dado por Austin y Kelsen, recogen la estructura fundamentalmente de las normas penales pero no de las normas en general. Este autor seala que el Derecho no se compone solo de normas primarias sino que tambin de secundarias, tanto as que seala que el Derecho Consiste en la unin de reglas primarias y secundarias. Ahora, si bien los conceptos de estas clases de normas dados por Kelsen y por Hart, coinciden tienen matices que los diferencian, pues Hart los reelaboro. Reglas primarias: aquellas que imponen obligaciones, y su no cumplimiento implica una sancin. Prescriben a los individuos lo que estos deben hacer. Reglas secundarias: establece dos conceptos diferentes; 1.- Aquellas que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer, sino que de las reglas primarias. 2.- Son aquellas que confieren potestades (contrario a las reglas primarias que imponen deberes) tanto a los rganos pblicos como a los individuos particulares. (Potestades, por ejemplo para crear o modificar otras normas). Hart seala que hay 3 tipos de reglas secundarias; A.- Reglas de reconocimiento: sirven para identificar qu normas forman parte de un determinado ordenamiento jurdico y cules no. Ej: el art. 7 del CC indica que las normas chilenas deben publicarse, por regla general en el Diario Oficial, as las leyes que se publican en el Diario Oficial de Chile son leyes chilenas. B.- Reglas de cambio: son las que confieren potestades a los funcionarios y a los particulares para en ciertas condiciones crear reglas primarias, las cuales permiten dinamizar el ordenamiento jurdico para que las reglas primarias cambien en el sistema. Ej: en chile las normas que facultan al Presidente para dictar decretos y reglamentos. C.- Reglas de adjudicacin: son las que atribuyen facultades a ciertas personas, los jueces, para que determinen si en una ocasin especfica, se ha infringido o no una regla primaria. Si stas no existieran, habra una gran inseguridad jurdica.
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E.- Teora de Ronald Dworkin: expone su teora en su obra Los Derechos en serio, donde formula una postura iusnaturalista del derecho. Seala que el derecho vigente en un determinado pas est compuesto por principios y por normas positivas. Es decir, no solo las normas jurdicas integran el Derecho sino que tambin forman parte de l ciertos principios anteriores y superiores a las normas positivas como la justicia, libertad, el bien comn, etc. Esta tesis no es novedosa, pues fue formulada por Aristteles, quien afirmo que el Derecho natural existe dentro del Derecho positivo, as como tambin Stammler para quien los principios del Derecho justo orientan a todo Derecho positivo. Postula ms una teora del derecho que una sobre la naturaleza jurdica de las normas. 5.- Un concepto de norma jurdica propuesto desde una perspectiva lingstica. Norma jurdica es una prescripcin que emana de una autoridad con facultades para dictarla, destinada a regular la convivencia entre los hombres y que se encuentra respaldada por una sancin consistente en el ejercicio de la fuerza establecido por ella misma. En este concepto se encontraran incluidas las caractersticas de bilateralidad, Heteronoma, coercibilidad y exterioridad, propias de toda norma jurdica.
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CAPITULO IV: LAS FUENTES DEL DERECHO La expresin fuente del derecho no tiene un solo significado. El ms importante es el de Fuentes formales del Derecho pues son las propiamente jurdicas. 1.- Fuentes materiales del Derecho.Corresponde al conjunto de factores polticos, sociales, econmicos, culturales, etc. Que motivan la dictacin de normas jurdicas e influyen en su contenido. Es una realidad social y econmica la que motiva la dictacin de leyes e influye en su contenido. Ej: la inflacin. 2.- Fuentes de produccin del Derecho.Corresponde a los diversos rganos, pblicos o privados, que producen o crean normas jurdicas. Ej: Del poder legislativo emanan las leyes. Del poder ejecutivo emanan los decretos, reglamentos e instrucciones. Del poder judicial emanan las sentencias judiciales que tienen un efecto relativo segn el inc. 2 del art. 3 (solo obligan a las partes que intervienen en la causa), y los autos acordados (del recurso de queja o del recurso de proteccin). De las Instituciones privadas (Universidad) emanan los reglamentos internos. De los particulares emanan los contratos siendo obligatorias para las partes que los celebran (Art. 1545 CC.). 3.- Fuentes de conocimiento del Derecho.Corresponde a todos aquellos medios, como los documentos, instrumentos, escritos de todo tipo y otros, en los que el Derecho se encuentra consignado, y podemos informarnos acerca del mismo. Ej: Libros, revistas, etc. Los ordenamientos jurdicos de tiempos pretritos que han llegado a nosotros a travs de manuscritos y papiros, etc. Actualmente se usan medios ms sofisticados para almacenar la informacin relativa al Derecho como los medios informticos. Ej: Banco de datos legislativos del Congreso Nacional, Banco de datos de la CGR, el banco de datos del Diario Oficial cuyo esfuerzo radican en almacenar la jurisprudencia, etc. Tambin existen diversas revistas de Derecho que se publican en Chile, que poseen gran cantidad de informacin jurdica, por ejemplo la Gaceta de los tribunales (1847-1950) que se fusiona con la revista Derecho y Jurisprudencia siendo la ms importante del pas. Otros ejemplos son la revista Fallos del mes y la Gaceta jurdica. 4.- Fuentes histricas del Derecho.Corresponde a los ordenamientos jurdicos anteriores en el tiempo que han influido en la formacin de un ordenamiento jurdico posterior. Ej: el ordenamiento jurdico romano, espaol y francs que ha influido en el chileno.
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5.- Fuentes formales del Derecho.Corresponden a los modos o formas que el derecho tiene de manifestarse, considerando que el derecho se manifiesta en la forma de normas jurdicas. Es decir, fuentes formales son las mismas normas jurdicas, pero consideradas desde la perspectiva de su origen. 6.- Estudio de las fuentes formales en particular. 1.- La ley o legislacin. 2.- La costumbre jurdica. 3.- La jurisprudencia de los tribunales de justicia y de otros rganos jurisdiccionales. 4.- La doctrina. 5.- Los actos jurdicos de los particulares. 6.- Los actos de las personas jurdicas. 7.- Los tratados internacionales. 8.- Los principios generales del Derecho. 9.- La equidad. 7.- La ley o legislacin.7.1 Aceptaciones de la palabra ley, considerando su extensin o amplitud. El termino ley se entiende en distintos sentidos segn sea la amplitud con la que se utiliza. Diferenciamos tres sentidos distintos; 7.1.1. Ley en sentido amplsimo: utilizado como sinnimo de norma jurdica, pretendiendo incluir en esta a toda norma jurdica. Esta acepcin se usa solo excepcionalmente. Hasta fines del siglo XVIII, en cambio, era ms utilizado. 7.1.2. Ley en sentido amplio: se restringe al significado del trmino, entendindose por tal a todas las normas jurdicas de origen estatal consignadas por escrito, con la sola excepcin de las sentencias de los tribunales. Incluye; CPE, leyes propiamente tales, tratados internacionales, decretos, reglamentos y dems resoluciones de las autoridades polticas y administrativas. Se excluye; sentencias de los tribunales, actos jurdicos de particulares y la costumbre jurdica (porque no est escrita y no se puede considerar de origen estatal). Cuando los juristas chilenos se refieren a la ley como fuente formal del Derecho, le asignan este sentido amplio, producto de la influencia de la escuela de la exegesis que considera la ley como nica fuente formal del derecho. La CPE es norma de mayor importancia de nuestro ordenamiento jurdico. Constitucin viene de la expresin latina constitutio que significa disposicin u organizacin, es decir expresa la manera en que se encuentra conformado algo, la estructura de un ser cualquiera.
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Para Hernn Molina, la constitucin es la norma jurdica fundamental y predominantemente escrita, que regula de manera sistemtica el Estado, su gobierno, los derechos fundamentales de las personas, y que tiene supremaca (sobre las dems normas del ordenamiento. 7.1.3. Ley en sentido restringido: considerada como norma jurdica que emana del Poder Legislativo y que cumple con los requisitos que exige la CPE para nacer a la vida del Derecho. Este concepto se aproxima al otorgado por el CC en el art. 1. En el ordenamiento jurdico chileno, desde la CPE 1980, se distinguen diversas categoras de leyes en sentido estricto atendiendo su importancia. Esta son; A) Leyes interpretativas de la CPE. B) Leyes orgnicas constitucionales. C) Leyes de qurum calificado. D) Leyes simples o comunes. E) Decretos con fuerza de ley. 7.2.- Algunas definiciones de ley. A.- Aristteles nos dice que la ley es el comn consentimiento de la polis; Ha sido criticada, pues a primera vista parece no considerar el elemento normativo, esencial en toda ley, no hace alcance a este y falta que se seale que la ley tiene por finalidad encausar la conducta de los hombres. Da preponderancia al consenso ciudadano, a un consentimiento que no puede por s solo transformarse en norma jurdica pues se mantiene solo en el mbito de la coincidencia de opiniones. B.- Gayo, jurista romano del Siglo II; en su obra las Institutas dice, ley es aquello que el pueblo manda y establece. Esta no refleja a cabalidad la presencia de un elemento normativo, pero es mejor que la definicin de Aristteles. Con esfuerzo, podemos interpretar que Gayo al usar la expresin manda hace implcitamente alusin a un elemento normativo, ya que el mandar tiene como finalidad regular o encauzar conductas, pero no indica hacia donde han de encausarse esas conductas. C.- Santo Toms de Aquino (1224-1274); Telogo y filosofo cristiano del Siglo XIII, en su obra La Suma Teolgica nos dice que La ley humana, es la prescripcin de la razn a favor del bien comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo la comunidad adems, sostiene que existe la ley eterna, la ley natural y la ley divina. Leyes que estaran ntimamente relacionadas. D.- Definicin de la ley de Marcel Planiol; para este Ley es una regla social obligatoria establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. Esta definicin goza de aceptacin entre los profesores del Derecho Civil, pues Planiol fue uno de los grandes civilistas de Francia en el siglo XX. Si analizamos con detencin el concepto, vemos que se aparta de lo que nuestro ordenamiento entiende por ley en sentido estricto, ya que incluye una serie de normas de
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origen estatal que no son leyes en esta acepcin, pues en el concepto de Planiol solo quedaran excluidas los actos jurdicos de particulares y la costumbre por no emanar de la autoridad pblica. Explcita o implcitamente es te concepto tiene las siguientes caractersticas; 1 La ley es una regla social; su finalidad es regular la conducta de los hombres en sociedad. Caracterstica que poseen todas las normas jurdicas. 2 La ley es obligatoria; encausa y dirige los actos de las personas, prescribiendo una determinada conducta. No describe conducta sino que las encausa. 3 La ley tiene carcter permanente; se dicta para que tenga vigencia indefinidamente en el tiempo. No quiere decir que durara para siempre sino que su duracin es indefinida. De todas las caractersticas que Planiol le atribuye a las leyes esta es la que presenta ms excepciones, pues un buen numero de leyes no la posee, pues si bien la mayora se dictan con duracin indefinida, existen casos en que tienen una duracin definida, siendo en algunos casos deseables de que as sea, como en el caso de las leyes de presupuestos, cuya duracin convenientemente debe ser anual. 4 La ley es establecida por la autoridad pblica; es necesario aclarar, que son muchas las leyes que emanan de la autoridad pblica no solo las leyes en sentido estricto. Por ejemplo, los decretos y reglamentos emanados del Presidente de la Republica, los decretos alcaldicios, las sentencias judiciales y otras normas. La leyes en sentido estricto emanan de un determinado poder del E, de una determinada autoridad pblica que es el poder legislativo. 5 La ley es sancionada por la fuerza; para la mayora de los autores el derecho es coercible y que las normas jurdicas para asegurar su cumplimiento, estn respaldadas por la fuerza ejercida por los rganos del E. Planiol tambin sustenta esta idea. 6 La ley se presume conocida; no est expresamente definida en el concepto, pero se deduce. En el derecho romano, y actualmente se explica que la ley y el derecho en si se presumen conocida por todos, no permitindose alegar ignorancia por una razn de seguridad jurdica, ya que si se permitiera alegar ignorancia y excusarse en ello, nadie la cumplira. Este principio, de aceptacin universal, se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurdico, recogido en el art. 8 del CC nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia, art. 706 del CC pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario, art. 1452 del CC el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. La presuncin de conocimiento de la ley, es simplemente eso, una presuncin y para algunos incluso una ficcin impuesta por razones de seguridad jurdica, por lo que no se trata de algo real y efectivo. 7 La ley es general; se aplica a un numero indeterminada de personas y casos. Pero en algunos casos se dictan leyes destinadas a regular situaciones particulares y especificas
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E.- Definicin de ley del Cdigo Civil; la ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite (Art. 1 CC) Esta definicin recuerda al concepto del jurista romano Modestino, para quien la ley manda, prohbe, permite o castiga. Pero tambin recuerda a los juristas y filsofos de la Ilustracin para quienes es clave la voluntad soberana en materias de poltica, filosofa y derecho. Se le ha criticado que diga que es una declaracin, pues corresponde a una prescripcin de la voluntad soberana. Igualmente, esta definicin no le seala a la ley una finalidad, solo dice manda prohbe o permite, sin indicar que se manda sobre lo prohibido o permitido. Finalmente, del concepto se extrae una clasificacin de las leyes; Leyes imperativas, prohibitivas o permisivas (o facultativas). 7.3.- Clasificaciones de las leyes. 7.3.1. Clasificacin de las leyes considerando el tipo de fuerza obligatoria que poseen (clasificacin desde un punto de vista gramatical). Esta clasificacin, desde un punto de vista gramatical, corresponde a la que se infiere de la definicin del art. 1 del CC cuando expresa que la ley manda, prohbe o permite. Por lo que atendindose al tenor literal, es decir, al elemento gramatical, se puede distinguir en; Leyes imperativas; su letra, texto o tenor literal conllevan un mandato. Leyes prohibitivas; impiden absolutamente la realizacin de un acto. Leyes permisivas o facultativas; permiten que un acto se lleve a cabo. Este argumento parece compartirlo Luis Claro Solar, quien no dice expresamente que esta es una clasificacin desde el punto de vista gramatical sino que parece insinuarlo en el volumen primero de sus Explicaciones de Derecho Civil chileno y Comparado en la cual seala que toda ley en el fondo es imperativa agrega pero las leyes toman a veces con preferencia la forma imperativa, otras la forma prohibitiva y otras se limitan a declarar un derecho o permitir una cosa. Esta clasificacin viene proponindose desde los tiempos del jurista romano Modestino, quien sealo que de acuerdo a su virtud o fuerza la ley manda, prohbe, permite o castiga. Esta clasificacin goza de amplia aceptacin, sin embargo, lo que resulta cuestionable es sostener que se formula desde un punto de vista gramatical, pues se estima que hay ms que la sola letra de la norma, pues al decir la ley manda, prohbe o permite se seala que ste es al menos uno de sus sentidos o significados, pues precisa la fuerza del mandato que conlleva toda ley o norma jurdica. Por esta razn, se prefiere no sealarla como una clasificacin desde el punto de vista gramatical, sino de otra forma como Henrik von Wright que dice en su obra norma y accin que se clasifica atendiendo a su carcter, o Gabriel Marty quien apunta que la clasificacin se formula considerando los grados en la fuerza obligatoria de la ley, asemejndose ambos a lo propuesto por Modestino para quien de acuerdo a su virtud, o lo que es lo mismo su fuerza obligatoria la ley manda, prohbe, permite o castiga.
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Cabe sealar, que toda ley, toda norma jurdica, es imperativa, en el sentido que contiene un mandato. Por esto, es necesario distinguir entre leyes imperativas en sentido amplio y leyes imperativas en sentido restringido. El art. 1 del CC hace referencia a las leyes imperativas en sentido restringido, las que se conceptualizaran mas adelante. Las leyes imperativas en sentido amplio, como dijimos, implican que toda norma es imperativa, incluso las prohibitivas y las permisivas, pues incluyen un mandato que va dirigido no al titular de la facultad, quien podr ejercer o no su derecho segn lo decida libremente, sino al resto de los miembros de la sociedad para que no le impidan u obstaculicen el ejercicio del mismo. As, podemos conceptualizar esta clasificacin de leyes de la siguiente forma; A.- Leyes Imperativas (En sentido estricto): aquellas que mandan o prescriben la realizacin de un determinado acto, sealando, segn sea el caso, los requisitos que deben cumplirse para llevarlo a cabo. Ordenan hacer algo. B.- Leyes Prohibitivas; aquellas que impiden absolutamente y bajo todo respecto o circunstancia la realizacin de una determinada conducta o acto. Ordenan no hacer algo. En el derecho privado; la realizacin de un acto prohibido por la ley conlleva como sancin la nulidad, estimndose que se trata de la nulidad absoluta, segn el art. 10 del CC. Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin. En otros campos del derecho, junto con anularse por actos prohibidos por ley, se aplican otras sanciones. Ej: en el derecho penal puede conllevar una pena de privacin de libertad. C.- Leyes Permisivas o facultativas; son las que permiten o facultan la realizacin de una determinada conducta o acto. Ej: facultad de celebrar un contrato o para transitar libremente por las calles, o para emitir una opinin. 7.3.2. Clasificacin de las leyes segn su importancia: En teora, la importancia de las leyes estara dada por su jerarqua que tienen las leyes. Las de mayor jerarqua serian ms importantes que las de rango inferior, pero en nuestro ordenamiento esto no es exactamente as, pues en principio todas las leyes tienen la misma jerarqua salvo las leyes interpretativas de la constitucin que tienen rango mayor. En el ordenamiento jurdico chileno, la mayor o menor importancia de las leyes se debe a que la Constitucin en ciertas materias especificas, indica cuales deben ser reguladas por leyes que requieren de mayoras ms altas, en la votacin parlamentaria, que las que exigen las leyes simples o comunes, para su aprobacin, modificacin o derogacin. Esta es la clave, adems de otros requisitos formales, para determinar la distinta importancia de las leyes. La CPE de 1925 no distingua clases o categoras dentro de las leyes, solo haban leyes sin diferencias. La CPE de 1980 siguiendo las tendencias del derecho constitucional moderno, introdujo estas distinciones. Solo se dejaran los Decretos con fuerza de ley para analizar despus.
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A.- Leyes interpretativas de la Constitucin; aquellas que tienen por finalidad interpretar a un precepto de la Constitucin. Es discutible doctrinariamente si la C puede ser interpretada por una ley, o si bien esta tarea debe realizarse a travs de una norma constitucional, lo que conllevara una reforma a la misma. Este problema es mas terico que practico, pues para aprobar una ley interpretativa de la Constitucin, se exigen las mismas mayoras que las que se necesitan para aprobar un proyecto de reforma constitucional. Las leyes interpretativas de la constitucin requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin, de un qurum de los 3/5 (60%) de los senadores y diputados en ejercicio (Art. 66 inc. 1 de la CPE). Una vez aprobada en el Congreso, una ley interpretativa de la Constitucin, y antes de su promulgacin, debe obligatoriamente ser enviada al Tribunal Constitucional, para que ste examine y se pronuncie si se a tiene o no a la Constitucin. Finalmente, estas leyes son las nicas que tienen una jerarqua ms alta, mientras que todas las dems tienen el mismo nivel jerrquico. Lo anterior, dado que estas leyes fijan el sentido de las normas de la CPE, para algunos estas leyes deben entenderse incorporadas a la C por ser interpretativas de la misma. B.- Leyes Orgnicas Constitucionales; Segn la doctrina, corresponde a aquella clase de leyes de rango superior a las comunes, cuya finalidad es regular la estructura y funcionamiento de ciertos rganos e instituciones importantes del E como el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, FFAA, etc. En chile, esto no es exactamente as, pues no son superiores, en rango, a las comunes. Igualmente, es la Constitucin la que indica qu materias deben regularse por medio de estas leyes, existiendo 16 casos. Segn el art. 66 inc 2 de la CPE estas leyes requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de un qurum igual o superior a las 4/7 partes (57,1%) de los diputados y senadores en ejercicio. Una vez aprobadas en el parlamento, y antes de su promulgacin deben obligatoriamente ser enviadas al Tribunal Constitucional, para su control de constitucionalidad. C.- Leyes de Qurum calificado: La propia constitucin seala los casos en que estas deben dictarse para regular mas materias por ella indicadas, las que se supone que son de mayor importancia que aquellas que son reglamentadas por leyes simples o comunes. Sin embargo, tienen el mismo rango constitucional que las leyes simples. La C en 11 casos indica qu materias deben regularse por leyes de qurum calificado por ejemplo; aquellas que conceden indultos. De acuerdo al art. 66 las normas legales de qurum calificado se establecern, modificarn o derogaran por mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio D.- Leyes simples o comunes; son todas las dems que no se encuentran en las categoras anteriores. La inmensa mayora de las leyes que rigen en nuestro pas pertenecen a esta clase. De acuerdo al art. 66 Inc. 4 de la CPE, para su aprobacin, modificacin o derogacin requieren de la mayora de los miembros presentes de cada Cmara, es decir de la mayora de los miembros presentes en la sala en el momento de la votacin en la
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Cmara respectiva, no de los miembros en ejercicio como se exiga en el caso de las leyes anteriores. Sin embargo, se debe tener presente lo expresado en la CPE en su art. 56 la cmara de diputados y el senado no podrn entrar en sesin ni adoptar acuerdos sin la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio 7.3.3. Clasificacin de las leyes segn su duracin.A.- Leyes Permanentes; Aquellas dictadas para durar indefinidamente en el tiempo. Se mantienen vigentes hasta su derogacin o hasta que se les ponga trmino por algn medio contemplado para esos efectos. La regla general es que todas las leyes tengan este carcter, siendo la excepcin aquellas que tienen la condicin de temporales o transitorias. B.- Leyes Temporales; se dictan para que rijan durante un periodo de tiempo que ha sido prefijado o predeterminado. La misma ley fija un plazo o establece una condicin que indica hasta cuando ella va a tener vigencia. En la mayor parte de los casos de leyes temporales se fija un plazo de duracin. Ej: las leyes anuales de presupuesto. Excepcionalmente se seala una condicin, por ejemplo, al dictar una ley para construir un monumento y una vez terminada la obra se entiende que se ha cumplido la condicin (hecho futuro o incierto) para la que se dicto por lo que se entiende que cesa su vigencia. C.- Leyes Transitorias; Son leyes que regulan las situaciones producidas como consecuencia de un cambio de legislacin en determinadas materias. Ej: caso de un contrato de compraventa que se celebra bajo la vigencia de una ley, pero las partes acuerdan que el precio de la cosa vendida se pague un ao despus de la fecha de celebracin del contrato. Pero si en el camino aparece una nueva ley que regula de manera distinta el contrato de compraventa Qu ley regula el pago pendiente?. Para solucionarlo, en chile se tiene el principio bsico establecido en el art. 9 del CC, que seala que la ley slo puede disponer para lo futuro y que no tendr jams efecto retroactivo. Como el principio es muy general para aplicarlo se debe acudir a la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes del ao 1861, la que sin embargo, es de poca aplicacin en los hechos. Po esta razn, cuando se dicta una ley que regula de manera distinta una situacin antes regulada por otra ley, la nueva, al final de su texto contiene una serie de disposiciones o artculos denominados transitorios, destinados a solucionar los problemas derivados del cambio de legislacin, a estas disposiciones nuestra doctrina le llama leyes transitorias. 7.3.4. Clasificacin de las leyes segn su extensin. Su extensin hace referencia, al nmero de casos, situacin o personas que la ley regula o a que se aplica. As, algunas leyes se aplican a ms casos y otras a un menor n. A.- Considerando el territorio: las leyes se dividen en generales y locales. Las generales; son aquellas que rigen en todo el territorio de la Repblica o E respectivo. En nuestro caso en todo el territorio de Chile.
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Las locales; rigen solo en una parte del territorio, por ejemplo solo en una localidad. Como nuestro pas es un Estado Unitario y no Federal, la mayora de las leyes son generales de acuerdo a su extensin, pues rigen en todo el territorio. La excepcin en nuestro pas son las leyes locales, por ejemplo la Ley de la Zona Franca de Iquique. B.- Atendiendo a las personas: Las leyes se clasifican en generales, que se aplican a todos los habitantes de la Repblica, y particulares, de aplicacin restringida a ciertas personas. Desde la Revolucin Francesa, se acepta un principio fundamental, el principio de la igualdad ante la ley consagrado en el art. 19 N2 de la CPE. Por su parte, el Art. 14 del CC dispone que La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. As, las leyes en Chile tiene carcter general de aplicacin respecto de las personas, pero existen algunas leyes que regulan de distinta manera la situacin de algunas personas en relacin con otras. Estas diferencias son justificadas pero en otros casos no lo son. Ej; cuando se libera del pago de impuestos a vehculos para discapacitados, pero distinto es el caso de aquellas leyes que conceden a ciertas personas, en asuntos judiciales, algunos privilegios procesales. Al respecto, lo que se sostiene, es que las diferencias no pueden ser arbitrarias. 7.3.5. Clasificacin de las leyes segn la materia que regulan. De acuerdo a este criterio, las leyes se dividen en: A.- Leyes de Derecho Pblico: incluye leyes del Derecho Constitucional, Derecho administrativo, derecho penal, procesal y otros. B.- Leyes de Derecho Privado: Incluye leyes del Derecho civil, comercial, minera, de aguas y otros. 7.4.- Materias que han de regularse por ley. En el ordenamiento Jurdico chileno, no todas las materias o hechos de la vida social requieren reglamentacin jurdica. Se supone que las materias de mayo importancia, excluidas las que deben reglamentarse en la C, se regulan mediante ley. Las que son de menor relevancia, se regulan por normas de inferior jerarqua. Ej: el presupuesto publico se rige por una ley, mientras que la pavimentacin de una calle se rige por un decreto alcaldicio. Segn la C de 1980 en su art. 63 solo son materias de ley indicando que solo algunas materias sern reguladas por ley, mientras que las que no aparecen ah se regularan por otra clase de normas como un reglamento o decreto del Presidente. Pero en los hechos esto no es tan exacto, pues al examinar los numerandos del artculo, nos percatamos que su amplitud permite considerar en ellos casi cualquier materia. Ej; el N 20 indica es materia de ley toda otra norma general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico.
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7.5.- Etapas en el proceso de formacin de la ley. Las etapas corresponden a los diversos trmites que debe cumplir un proyecto hasta convertirse en ley de la Repblica. Etapas que estn sealadas en el Capitulo V de la CPE, art. 65-75 sin perjuicio de lo que disponen los art. 46 y 32 N 1 de ella. Las etapas son las siguientes; 7.5.1. Iniciativa: acto mediante el cual se presenta, ante una de las ramas del Congreso Nacional, un proyecto de ley para su debida tramitacin. En chile, solo tienen iniciativa en materia de ley el Presidente (mediante el mensaje) y los parlamentarios (mediante la mocin). No existe la iniciativa popular. Los proyectos de ley, indistintamente, pueden iniciarse por mensaje o mocin, con algunas excepciones establecidas en la C que son exclusiva iniciativa del Presidente, como los sealados en el art. 65 inc. 3 y siguientes de la CPE que seala Las leyes pueden tener su origen en la Cmara de Diputados o en el Senado, por mensaje que dirija el Presidente de la Repblica o por mocin de cualquiera de sus miembros. Las mociones no pueden ser firmadas por ms de diez diputados ni por ms de cinco senadores. Respecto del origen, debemos sealar que es distinto a la iniciativa, pues se refiere a la Cmara en que principia la tramitacin de un proyecto de ley. Por regla general, las leyes pueden tener su origen en cualquiera de las dos cmaras, pero por excepcin algunos proyectos de ley, como los indicados en el inc 2, solo pueden tener su origen en el Senado y otros slo en la Cmara de Diputados, segn seala la CPE. 7.5.2. Discusin: Consiste en el estudio y anlisis del proyecto de ley llevado a cabo por los parlamentarios, incluyendo el debate a que da a lugar. Este estudio, se realiza tanto por las comisiones especializadas, en determinadas materias que en cada cmara existen, como en la sala respectiva. Asimismo. De acuerdo al art. 23 de la Ley 18.918 Orgnica Constitucional del Congreso Nacional los proyectos, en cada Cmara, podrn tener discusin general y particular u otras modalidades que determine el reglamento. Se entender por discusin general la que diga relacin slo con las ideas matrices o fundamentales del proyecto y tenga por objeto admitirlo o desecharlo en su totalidad. En la discusin particular se proceder a examinar en sus detalle. 7.5.3. Aprobacin: acto por el cual las Cmaras prestan su conformidad al proyecto, despus de agotada la discusin. Se consigue tras una votacin, cuyo qurum vara segn la clase de ley de que se trate. (Recordar qurum solicitado) 7.5.4. Revisin por el Tribunal Constitucional: Si bien no todos los proyectos de ley deben cumplir obligatoriamente este requisito, se incluye en el proceso por ser un trmite que necesariamente deben cumplir los dos tipos de proyectos legales ms importantes de nuestro ordenamiento y facultativamente los dems. Slo es obligatorio, segn el N 1 del art. 93 de la CPE, en el caso de los proyectos relativos a leyes orgnicas constitucionales y leyes interpretativas de la C, siendo en los dems casos facultativo, donde la facultad de solicitarle al Tribunal Constitucional este
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control la tiene el Presidente de la Repblica, cualquiera de las Cmaras, o parte de sus miembros en ejercicio, siempre que se pida antes de su promulgacin. 7.5.5. Sancin o veto por parte del Presidente de la Repblica; La sancin es el acto mediante el cual el Presidente de la Repblica presta conformidad al proyecto ya aprobado por el Congreso. El art. 72 de la C seala Aprobado un proyecto por ambas Cmaras ser remitido al Presidente de la Repblica, quien si tambin lo aprueba, dispondr su promulgacin como ley, esta aprobacin es expresa y es la que normalmente se usa, pero existe tambin la aprobacin tcita, la que tiene lugar cuando el Presidente deja transcurrir 30 das contados desde que el proyecto le fue remitido, sin pronunciarse sobre l, as lo seala el art. 75 de la CPE Si el Presidente de la Repblica no devolviere el proyecto dentro de 30 das, contados desde la fecha de su remisin, se entender que lo aprueba y se promulgar como ley. Existe una tercera clase de aprobacin o sancin, se trata de la aprobacin forzada que se da en el caso de que el proyecto haya sido desaprobado o vetado por el Presidente, quien lo devuelve a la Cmara de su origen con las observaciones pertinentes dentro del trmino de los 30 das, ocurriendo la aprobacin forzada, segn el art. 73 inc final si las dos Cmaras desecharen todas o algunas de las observaciones e insistieren por los 2/3 de sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas, se devolver al Presidente para su promulgacin El veto es el acto mediante el cual el Presidente rechaza o desaprueba un proyecto de ley que ha sido aprobado por el Congreso, devolvindolo con las observaciones pertinentes, dentro del trmino de 30 das, a la Cmara de origen. El veto puede ser absoluto o suspensivo, a su vez el veto suspensivo puede ser supresivo, sustitutivo y aditivo. El veto absoluto, que no se contempla en nuestro ordenamiento pero si era aceptado en algunos casos hasta la derogacin del antiguo artculo 118 de la actual CPE, es aquel en que el slo rechazo o veto del Presidente al proyecto impide que este se convierta en Ley. En el veto suspensivo, el slo rechazo del Presidente no impide, ipso jure, que este se convierta en Ley, sino que primeramente suspende su entrada en vigencia, ya que el Presidente debe devolverlo al Congreso con las observaciones pertinentes, pero el destino del veto ser distinto segn si las Cmaras aprueban o rechazan las observaciones del Presidente. En caso del veto supresivo, segn el inc 3 del art. 73 de la CPE, si las dos Cmaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendr fuerza de ley y se devolver al Presidente para su promulgacin, pero si las Cmaras rechazan las observaciones (veto), se debe distinguir si el rechazo se realiza por los 2/3 o ms de sus miembros presentes, o bien por una mayora inferior a sta. Si hay rechazo por los 2/3 o ms, entonces procede la aprobacin forzada del proyecto, pero si las observaciones se rechazan por una mayora inferior a los ya aludidos 2/3, entonces, prevalece la voluntad del Presidente de la Repblica para el caso de que el veto sea supresivo, supuesto en el que las disposiciones vetadas no se convierten en ley. Si el veto es sustitutivo o aditivo, y este es rechazado por el Congreso, prevalece la voluntad del Congreso, no convirtindose en ley las modificaciones propuestas o aadidas por el Presidente.
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7.5.6. Promulgacin: acto por el cual el Presidente de la Repblica da constancia de la existencia de la ley, fija su texto y ordena cumplirla, a travs de un Decreto Supremo, llamado Decreto Promulgatorio. Segn el Art. 75 inc 2 La promulgacin deber hacerse siempre dentro del plazo de 10 das, contados desde que ella sea procedente (siendo procedente desde cuando el proyecto ha sido sancionado o vetado por el Presidente). 7.5.7. Publicacin; acto mediante el cual se da a conocer la ley a todas las personas. Regulada en el inc final del art. 75 de la CPE la publicacin se har dentro de los cinco das siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio y en los art. 6 y 7 del CC. Art. 6 la ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la CPE y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen y el Art. 7 La publicacin de la Ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial y desde la fecha de este se entender conocida de todos y ser obligatoria. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su publicacin en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que haya de entran en vigencia. En conclusin, la ley debe publicarse por regla general en el Diario oficial entrando en vigencia el da en que se publique en este. Pero, tambin se establece la posibilidad de dictar reglas diferentes para su publicacin, as por ejemplo podra establecerse que la ley se publicara en un diario distinto. Igualmente, pueden establecer reglas diferentes para su entrada en vigencia, por ejemplo que entre en vigencia un mes despus de la fecha de su publicacin, llamando a ese periodo entre publicacin y entrada en vigencia, periodo de vacancia legal. 7.6.- Decretos con fuerza de ley: tienen la jerarqua normativa de una le comn. Son decretos del Presidente de la Repblica sobre materias propias de ley, que este dicta en virtud de una delegacin de facultades legislativas por parte del Congreso Nacional. La delegacin se efecta a travs de una ley especial llamada ley delegatoria. La CPE en su art. 64, permite que el Congreso delegue facultades legislativas en el Presidente, por un plazo no superior a un ao, pero con importantes limitaciones contempladas en los inc. 2 y 3 del mismo art. No pueden dictarse DFL en materias de; nacionalidad, ciudadana, elecciones, plebiscitos, garantas constitucionales, o que deban ser objeto de LOC o de qurum calificado, en asuntos relativos a facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la CGR. La CPE 1925 no permita formalmente esta delegacin, pero poco despus de su entrada en vigencia el Congreso comenz a delegarlas de hecho, a pesar de que constitucionalmente no poda hacerlo, casi todos admitieron la practica inconstitucional ya que los DFL permiten solucionar una serie de problemas relativos al manejo administrativo y econmico del pas, pues en estas materias como en otras el Poder Ejecutivo, cuenta con ms medios como asesoras jurdicas y tcnicas que el Congreso. Cabe sealar, que slo mediante una reforma constitucional del ao 1970 se introdujo una norma en el texto constitucional que permita esta situacin de delegacin, pasando a ser, los DFL constitucionales perdiendo vigencia en 1973.
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7.7.- Decretos leyes; Son decretos de Poder Ejecutivo, sobre materias propias de ley, dictados sin delegacin de facultades por parte del Congreso, pues no existe Poder Legislativo. stos, tienen la jerarqua de una ley y se dictan en periodos de anormalidad constitucional, cuando existen gobiernos de facto, porque ha habido una ruptura en el antiguo orden jurdico del pas. Este concepto de DL se usa en nuestra doctrina jurdica pero no es aceptado universalmente. En Chile, ha habido 3 periodos en que sean dictado DL; 1924-1925, 1931-1932, y 1973 en adelante. Luego, de terminados estos periodos, la discusin dice relacin con el valor que se les otorga a stos, por sobre la discusin terica, se ha optado por reconocerles en general su vigencia, por una cuestin prctica, ya que muchos de ellos eran de relevancia en la vida social y econmica del pas, por lo que dejarlos sin efecto generara ms dao que mantenerlos, por lo que se ha optado por modificarlos o derogarlos en la medida que en cada caso se justifique. 7.8.- Control de constitucionalidad de las leyes. 7.8.1. Generalidades.Este control se practica en todos los ordenamientos, pues no es ms que la expresin del principio de la jerarqua normativa, en virtud del cual las normas de rango inferior deben sujetarse a las normas de rango superior. Como en todo ordenamiento la norma ms alta es la CPE, todas las dems deben atenerse a ella en forma y fondo. Slo trataremos el control de constitucionalidad de las leyes; las cuales deben guardar correspondencia con la CPE, en su aspecto formal, es decir, antes de entrar en vigencia deben cumplir con las etapas que la C exige. Lo normal es que esto ocurra, pero es posible que se publique el texto de alguna que no cumpla esas etapas, que se considerara inconstitucional en su forma. Ej: que una ley no se halla sometido a votacin en el Congreso y se enva a todos los dems trmites constitucionales. Si bien es difcil que esto ocurra no es imposible, pero lo que es ms probable de ocurrir, es el caso de que un proyecto de ley se apruebe por un qurum inferior al exigido por la C lo que se traduce, si entra en vigencia como ley, en que ser inconstitucional en la forma. En cuanto a la inconstitucionalidad en el fondo, es ms frecuente de ocurrir, siendo inconstitucional por infringir los preceptos constitucionales de fondo que debe respetar. Ej; una ley que vulnera alguna de las garantas constitucionales contempladas en el art. 19 de la CPE, es inconstitucional en el fondo. 7.8.2. Mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes.Todos los ordenamientos jurdicos, para velar que las leyes se ajusten a la CPE, contemplan mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes. En Chile se contemplan dos clases de mecanismos; Control preventivo o a priori y Control Represivo o a posteriori, ambos controles efectuados por el Tribunal Constitucional, rgano al que se le agrega la CGR quien realiza el control de constitucionalidad de los Decretos con Fuerza de Ley.
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7.8.3. El control de constitucionalidad a priori de las leyes practicado por el TC. La estructura bsica del TC est regulada en los art. 92, 93 y 94 de la CPE, adems de su LOC que lo regula en detalle. De acuerdo al Art. 92, respecto de su composicin, est integrado por 10 miembros, todos abogados con al menos 15 aos de ttulo, designados de la siguiente forma; 3 por el Presidente de la Repblica, 4 por el Congreso Nacional (letra b del Art.) y 3 elegidos por la Corte Suprema (letra c del art.). De acuerdo al Art. 93, respecto de sus competencias o atribuciones; entre ellas, la que nos atae, el control de constitucionalidad de las leyes; ejerciendo un control preventivo o a priori no sobre las leyes ya vigentes sino que sobre los proyectos de ley, antes de su promulgacin. Ahora bien, solo algunos proyectos de ley deben ser enviados en forma obligatoria al TC para determinar si se ajustan o no a la CPE, tales son; los relativos a las LOC y a las leyes interpretativas de la CPE, mientras que los proyectos de ley relativos a las leyes de qurum calificado y a las leyes simples o comunes podrn o no ser sometidas a este control, segn si se solicita por el Presidente, cualquiera de las Cmaras o de sus miembros en ejercicio y siempre que la solicitud se haga antes de la promulgacin de la ley. De acuerdo al Art. 94 , respecto de los efectos de sus resoluciones; regulado en el inc 2 que seala Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrn convertirse en ley.., es decir el proyecto de ley declarado inconstitucional no entrar en vigencia como ley de la Repblica. Ahora bien, el TC puede declarar inconstitucional la totalidad o solo algunas disposiciones o art. del proyecto de ley, siendo esto lo comn. Se debe destacar, que las resoluciones dictadas por el TC no son susceptibles de recurso alguno. 7.8.4. Control de Constitucionalidad a posteriori (o represivo) practicado por el TC. Este control tambin lo ejerce el TC, hasta el 2005 lo realizaba la Corte Suprema. Este control se ejerce sobre una ley considerada ya vigente (salvo un caso art. 93 N 8) y no sobre un proyecto de ley. Considera los tres casos siguientes; 7.8.4.1. Inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal conforme al n 6 del artculo 93.Reemplaza al Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley (art 80 CPE, derogado) que se entregaba a la Corte Suprema, ahora se entrega al Tribunal Constitucional. Son atribuciones del TC: Resolver por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la constitucin (art.96n 3) Se entiende por precepto legal: Algunos entendieron que con esta expresin se haca referencia a una amplia gama de normas jurdicas en que se incluan no slo a las leyes, sino que tambin a los decretos con fuerza de ley , a los decretos leyes , a los decretos y reglamentos del P de R y otras autoridades, a los contratos, etc. Otros, no le dieron una
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extensin tan amplia, desde la constitucin del 80, la tendencia es a interpretar de manera ms restringida esta expresin, haciendo incluir slo a las leyes propiamente tales, a los DFL y a los DL. Esto porque para reclamar de la inconstitucionalidad de otras normas se requieren procedimientos especficos. Los contratos en cambio, en ningn caso se estima que constituyen precepto legal Qu supuestos o requisitos se exigen para que proceda la declaracin de inaplicabilidad: 1.- Que exista una gestin, como un juicio u otro procedimiento judicial, que se siga ante cualquier tribunal de la repblica, sea este ordinario o especial. 2.- Que en tal gestin judicial se intente aplicar un precepto legal que resulte contrario a la constitucin. Quien puede solicitar la declaracin de inaplicabilidad? El art 93, seala: la cuestin podr ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestin siempre que verifique la existencia de una gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial, que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto, que la imputacin est fundada razonablemente y se cumplan los dems requisitos que establezca la Ley, o sea, cualquiera de las partes que intervienen en la gestin judicial en que se intenta aplicar un precepto legal que pueda resultar contrario a la constitucin o el juez que conoce de este asunto, se encuentran habilitados para solicitarle al TC que declare inaplicable por inconstitucional tal precepto, debindose adems tener en cuenta las otras exigencias que este precepto establece. Resolucin de inaplicabilidad y sus efectos: Ella debe ser adoptada por la mayora de los miembros del TC. El efecto principal que produce esta resolucin consiste en que el precepto legal sealado como inconstitucional es declarado inaplicable en la gestin judicial o juicio en que pretenda ser aplicado, pero sigue vigente como ley de la Repblica, no lo elimina del ordenamiento jurdico chileno.
7.8.4.2. Declaracin de Inconstitucionalidad de un precepto legal, de acuerdo al n 7 del artculo 93 de la Constitucin. Tiene como requisito que previamente se haya resuelto que es inaplicable conforme al art.93 n 6. El art. 93 n semana: Son atribuciones del TC: R esolver por la mayora de los cuatro 7, quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el nmero anterior.
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Requiere una mayora muy alta para ser declarado inconstitucional, se requiere el acuerdo de los 4/5 (80%), de los integrantes en ejercicio del TC. El efecto que produce esta declaracin de inconstitucionalidad, es que simplemente se elimina del ordenamiento jurdico chileno, deja de ser ley vigente en l. Hay en el caso un efecto derogatorio. Es posible observar que existe una accin pblica para solicitar la declaracin, ello significa en trminos generales que cualquier persona que sea legalmente capaz y que no tenga alguna prohibicin puede pedirla, adems el propio tribunal puede declararla de oficio , es decir, por iniciativa propia. Se trata de una institucin jurdica absolutamente novedosa en nuestro ordenamiento que se introdujo mediante las reformas constitucionales del ao 2005 contenidas en la ley 20.050. Viene a constituir una forma nueva de hacer cesar la vigencia de la ley (art. 93 n 7) 7.8.4.3. Resolucin de un reclamo de inconstitucionalidad por la no promulgacin de una ley que debe promulgarse o por promulgacin de un texto diverso al que corresponde. N 8 del artculo 93 de la Constitucin. Son atribuciones de del TC: Resolver los reclamos en el caso en que el P de la R no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda Este precepto contempla 2 situaciones distintas: 1.- En que el PR no promulga una ley teniendo la obligacin de hacerlo, aqu lo que existe es un acto inconstitucional del PR que debe enmendarse, sin perjuicio de otras acciones, haciendo que se promulgue por el TC la ley que no lo haba sido. 2.- El PR promulga como texto de una ley uno diverso al que constitucionalmente corresponda. En estos casos, de acuerdo lo indica el art.93 n la cuestin podr 8, promoverse por cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro de los 30 das siguientes a la publicacin del texto impugnado o dentro de los sesenta das siguientes a la fecha en que el PR debi efecta la promulgacin de la ley. 7.9. Control de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley. A.- Control de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley previo o a priori, en base a los artculos 99 inciso 2 y 93 n4 de la CPE. Aqu juega un importante rol la CGR, un organismo autnomo con el nombre de CGR ejercer el control de legalidad de los actos de la administracin Expresin legalidad nos indica que la CGR debe resguardar que los actos de la administracin se sujeten tanto a las leyes como a la Constitucin. Por eso que todos los decretos y reglamentos que dicta el PR deben ser enviados a la CGR para que determine si ellos se ajustan o no a la CPE y a las leyes.
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Por otra parte, el art. 99 inc. 2 de CPE, seala Corresponder, asimismo, al CGR tomar razn de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitucin Si no toma razn, significa que los rechaza, que no le da curso, no pudiendo entrar en vigencia. El CGR puede representarlo ya sea porque excede o contraviene la ley delegatoria o bien por ser contrario a la Constitucin, en este caso lo devuelve al PR, luego el PR tiene 2 opciones: 1.- Conformarse con lo resuelto por el Contralor. 2.- Enviar el DFL rechazado al TC (art. 93 n Son atribuciones del TC resolver las 4 cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un DFL), dentro del plazo de 10 das contados desde este rechazo, para que sea ese Tribunal quien en definitiva se pronuncie sobre si atiene o no a la Constitucin, en cuyo evento habr que atenerse a lo por l resuelto. B.- Control de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley ya vigentes. Existen 2 formas bsicas de reclamar: 1.- Ante el TC deduciendo un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme al art. 93 n , en los trminos ya conocidos por n osotros. 6 2.- De acuerdo con lo que se seala en el art. 93 n de la CPE existe un control sobre los 4 DFL que lleva a cabo el mis TC, la que podr ser promovida por cualquiera de las cmaras o por parte de sus miembros en ejercicio en caso que la CGR hubiere tomado razn de un DFL cuya constitucionalidad se impugne. Plazo de 30 das para formular el reclamo desde la publicacin del DFL. 7.10. Cesacin de la vigencia de la Ley. 7.10.1. Generalidades. El periodo de una ley inicia con la entrada en vigencia y concluye con el trmino de esta. Se distinguen 2 grandes causales de cesacin: intrnsecas y extrnsecas. 7.10.2. Causales intrnsecas o internas de cesacin de vigencia de la ley. Se encuentran dentro de la propia ley, al interior de sta, la cual en este caso determinar hasta cuando regir. Se trata de las llamadas leyes temporales. La ley en este caso determina el momento hasta el cual tendr vigencia , bien sealando un plazo (es ms comn este caso) o bien estableciendo una circunstancia, que puede entenderse como una condicin, que indica hasta cundo ella regir. Ejem: una ley de impuestos que se dicta para que rija por 2 aos.
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7.10.3. Causales extrnsecas o externas de la cesacin de vigencia de la ley. Son las que resultan de un factor externo a ella. Se distinguen 2 categoras: A.- El desuso o desuetudo: Es una forma de poner trmino a la vigencia de la ley debido al hecho o circunstancia de que ella no se aplica. La ley deja de cumplirse y aplicarse tanto por los ciudadanos como por los rganos del Estado encargados de su aplicacin. Esta forma de poner fin a la vigencia de la ley no se aplica en nuestro rgimen jridico, en cambio en aquellos ordenamientos donde el derecho consuetudinario o la costumbre tienen una mayor importancia encontramos casos en que el desuso o desuetudo constituye una causal de trmino de la vigencia de la ley. B.- La derogacin: Es la otra causal extrnseca que pone trmino a la vigencia de la ley. Es un modo de poner trmino a la vigencia de una ley mediante otra ley posterior a ella. As entonces se habla de una ley derogada y de una ley derogatoria. Cada vez que se deroga una norma jurdica, esa derogacin debe efectuarse por otra norma jurdica de igual o superior jerarqua. Para derogar cada una de las leyes de nuestro ordenamiento jurdico, la CPE exige el mismo quorum que se requiere para que ellas sean aprobadas en el parlamento. El que una ley pueda ser deroga por otra ley o por otra norma de jerarqua igual o superior ha sido aceptado en doctrina y en general tambin por nuestros tribunales de justicia, pero hay algunos fallos de la CS que han adoptado una posicin distinta, con relacin a la contradiccin o falta de conciliacin que hubo luego de la entrada en vigencia de la Const. 80, entre algunos de sus artculos y ciertas leyes que haban entrado en vigencia con anterioridad. La derogacin se encuentra regulada en los art. 52 y 53 del CC Problema de la derogacin de la ley derogatoria: qu sucede con la ley derogada si se deroga la ley derogatoria? Dicha derogacin no influye, es decir, no hace recuperar su vigencia a la antigua ley derogada, segn piensan algunos. Se agrega: C. La Declaracin de inconstitucionalidad de una ley, segn art. 93 n donde la CPE 7, pone fin a la vigencia de la misma.
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7.10.4. Clases de derogacin: Art.52 CC. La derogacin de las leyes podr ser expresa o tcita 1.- Derogacin expresa o tcita. Art.52 CC. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior En el caso de la derogacin expresa la nueva ley seala explisitamente cual es el precepto, o los preceptos, que deroga. Ej: Dergase la ley 19.300. En el caso de la derogacin tcita, no es tan sencillo determinar en qu momento se produce, puesto que debemos comparar el texto de la nueva ley con el de la antigua y mediante una labor de interpretacin se debe precisar si sus preceptos son o no inconciliables (cuando 2 normas tienen textos contradictorios). Existen diversos mecanismos para solucionar contradicciones entre normas, estos son: el de jerarqua, el de la especialidad y el de la temporalidad, este ltimo es el que debemos considerar y que nos dice que en caso de existir contradiccin entre dos normas de la misma jerarqua, para el caso que una de ellas sea anterior en el tiempo, y la otra posterior, la antigua norma queda tcitamente derogada (art. 52 CC). 2.- Derogacin total o parcial. Se encuentra en el inc. final del art. 52 La derogacin de una ley puede ser total o parcial y se complementa con el art. 53 La derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, de aqu se infiere que tanto la derogacin total como la parcial pueden ser expresa o tcita. Ejem: Derguese la ley 18010 Derogacin total expresa. Derguese el art. 20 de la ley 18010 Derogacin parcial expresa. 3.- Derogacin orgnica. Es aquella que se produce cuando se dicta una nueva ley que regula de manera distinta, toda una materia que antes regulaba otra, pero sin contener disposiciones inconciliables con ella. La nueva ley no deroga ni tcitamente ni expresamente a la ley antigua, sino que slo regula de distinta manera todas las materias que la misma reglamentaba. Mayoritariamente en nuestro pas, los autores y en opinin nuestra de manera correcta, consideran que nuestro ordenamiento jurdico no contempla ente tipo de derogacin.
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Un fallo de la CS de 1938, seala: La derogacin orgnica, forma parte de la derogacin tcita, exige para su existencia que la nueva ley reglamente toda la materia de que se ocupaba la anterior, aunque entre unas y otras no haya incompatibilidad 4.- Derogacin por va de la consecuencia, o derogacin por retrueque, rebote o carambola Esta clase de derogacin ocurre cuando se deroga una norma (o conjunto de normas) del ordenamiento jurdico que constituye el supuesto para que otra tenga sentido y pueda ser aplicada, para que exista verdaderamente como norma jurdica vlida del sistema. De tal modo que si se deroga una norma o ley que constituye el soporte de la existencia de otra, entonces necesariamente por va de consecuencia se considera derogada esta segunda. 7.11.- Los decretos. La potestad reglamentaria, reglamentaria del Presidente de la Repblica. 7.11.1.- Generalidades. Los decretos, son normas jurdicas que emanan de las autoridades polticas y administrativas, que estas dictan en virtud de las facultades que les son otorgadas por la CPE y las leyes. Esta facultad o potestad es la que se denomina potestad reglamentaria. 7.11.2.- La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. La encontramos en el art 32 n de la CPE. 6 Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. La potestad la ejerce dictando lo que genricamente se conocen como decretos supremos. A tenor del precepto transcrito reciben los nombres de reglamentos, decretos e instrucciones, dependiendo del tipo de regulacin que efecten. Hay que destacar que esta potestad se clasifica en potestad reglamentaria autnoma y potestad reglamentaria de ejecucin. Potestad Reglamentaria Autnoma: Mediante sta, el presidente dicta normas (decretos en sentido amplio), dentro del mbito de sus atribuciones, para gobernar y administrar el Estado. Aqu debe tenerse presente que todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal las puede regular el presidente, no as las que son funcin del poder judicial. en especial la potestad
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Potestad Reglamentaria de Ejecucin: Lo que hace el Presidente es dictar normas destinadas a facilitar y a asegurar la aplicacin de la ley, apoyndose en el art. 32 n de la CPE puede dictar reglamentos, 6 decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. 7.11.3.- Clases de decretos supremos. Existen 3 clases: - Reglamentos (Decretos Reglamentarios): Se dictan para regular un nmero amplio de situaciones y de personas en general sin limitarlos a casos especficos, pueden ser tanto de ejecucin como autnomos. - Decretos Individuales: Son los que establecen normas para una persona o un grupo reducido de personas o bien regulan una situacin determinada. - Instrucciones: son comunicaciones que el presidente dirige generalmente por medio de los ministros respectivos, a los funcionarios pblicos subordinados a l, indicndoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra norma jurdica o bien sealndoles las medidas que deben tomar para el buen funcionamiento de un servicio pblico. Las instrucciones que van dirigidas a un gran n de funcionarios se envan mediante circulares, las que se dirigen a un solo funcionario o a un n reducido de ellos se envan mediante ofic ios. 7.11.4.- Principales etapas en la tramitacin de los decretos supremos A.- Anotacin y Firma: Se registra la fecha y n de decreto en el ministerio de origen. B.- Toma de Razn: Examen que hace la CGR de la constitucionalidad y legalidad del decreto, si se ajusta a derecho el CG toma razn mediante resolucin fundada, si quebranta las normas legales o constitucionales, lo representa y lo devuelve al ministerio respectivo. C.- Registro: slo deben cumplir con este trmite los decretos que afectan al personal de la administracin del Estado y a sus bienes. D.- Comunicacin: A la tesorera General de la Repblica cuando implique compromisos econmicos para el Estado. E.- Publicacin en el Diario Oficial: No hay norma expresa que obligue la publicacin de los decretos, pero se ha impuesto la costumbre de hacerlo, sobre todo para el caso de los de mayor relevancia.
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9.- La jurisprudencia como fuente formal del Derecho.9.1.- Significados del trmino jurisprudencia.El termino jurisprudencia posee diversas acepciones; Desde un punto de vista histrico se puede sealar que en el Derecho romano haca referencia al Derecho de los prudentes, esto es, al Derecho elaborado por los jurisconsultos romanos a quienes se los designaba por ese nombre. Los romanos usaron la palabra jurisprudencia con el sentido de ciencia del Derecho, o estudios sobre el Derecho. En la actualidad, en los pases del continente europeo y en Amrica Latina, se usa principalmente el trmino jurisprudencia para designar a los fallos o sentencias de los tribunales de justicia y de otros rganos jurisdiccionales. Slo secundariamente se lo emplea en su significado tradicional de ciencia del Derecho. Es este concepto de jurisprudencia en la acepcin de fallos de los tribunales, el que debe entenderse como fuente formal. El mismo posee un sentido amplio y otro restringido. En su significado amplio entenderemos por jurisprudencia al conjunto de los fallos de los tribunales de justicia y de otros rganos jurisdiccionales sobre cualquier materia y en cualquier sentido en que hayan sido pronunciados. Pero, adems de los tribunales de Justicia existen otros rganos con facultades jurisdiccionales. En chile, por ejemplo, tenemos rganos tales como el servicio de impuestos internos, la direccin del trabajo, la contralora general de la repblica, etc. Hay que tener en cuenta que las resoluciones o sentencias dictadas por estos rganos son siempre susceptibles de ser recurridas ante los tribunales ordinarios de justicia. En su acepcin restringida la palabra jurisprudencia, se refiere a un conjunto de fallos dictados por los tribunales de justicia en una misma clase de materias y en un mismo sentido. Por ejemplo; en una materia de Derecho civil, relativa al contrato de compraventa, en que se discute si ella constituye o no enajenacin, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de establecer que no lo es. A este resultado se lleg a propsito de los problemas suscitados en la aplicacin por nuestros tribunales de justicia del artculo 1464 n 3 del cdigo civil que dispone Hay un objeto ilcito de la enajenacin: 3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello La duda que se planteo con respecto a este precepto fue la relativa a si las cosas embargadas por decreto judicial podan o no venderse. Entonces la pregunta que surge es si el contrato de compraventa constituye o no enajenacin. La respuesta, prcticamente unnime, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, fue que no constituye enajenacin, pues ella por si sola no transfiere el dominio. Sobre el particular, debe sealarse que en el derecho civil chileno, al igual que en el derecho romano, para transferir el dominio de una cosa se requiere de un titulo y de un modo de adquirir. Sobre este punto recordaremos que el titulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente y habilita la transferencia del dominio. El modo de adquirir, en cambio, es el hecho o acto jurdico que efectivamente transfiere el dominio. En nuestro sistema, el contrato de compraventa es un tirulo, especficamente lo que se denomina un titulo traslaticio de dominio, por tanto un acto jurdico que sirve de antecedente y habilita para la
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transferencia del mismo, pero que no lo transfiere. Para que la transferencia se produzca debe operar, despus del ttulo, otro hecho o acto jurdico que es el modo de adquirir. Agregaremos que existen diversos ttulos traslaticios de dominio y existen diversos modos de adquirir el dominio de las cosas, entre ellos la tradicin. De acuerdo al artculo 670del CC. : La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo En conclusin, la compraventa no es una enajenacin, puesto que esta no transfiere el dominio, sino que la enajenacin se produce cuando opera el modo de adquirir, en nuestro caso la tradicin, es decir, la entrega de la cosa vendida por parte del dueo al adquirente. Por ltimo, haremos notar que si bien la compraventa no constituye enajenacin, no es posible responder ahora, sin entrar en muchas otras consideraciones que no son pertinentes en esta oportunidad, si pueden o no venderse las cosas embargadas por decreto judicial a que se refiere el artculo 1464 n del CC. 9.2.- Es la jurisprudencia una autentica fuente formal del Derecho? El principio de una respuesta a esta interrogante lo encontramos en el, inciso segundo del art. 3 del CC: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren Este precepto lo que en el fondo afirma es que las sentencias judiciales obligan slo en la causa o juicio en que ellas se pronuncian; obligan a las partes implicadas en la causa y no a terceros extraos a ella. Opinamos que en el ordenamiento jurdico chileno, y en otros similares al nuestro, las sentencias judiciales constituyen una fuente formal, pero de aplicacin limitada, ya que obligan nicamente para el caso, no constituyendo precedente. En esto se diferencia el ordenamiento jurdico chileno de los ordenamientos jurdicos anglosajones donde la jurisprudencia, sobre todo la de los tribunales superiores de justicia, en especial de la corte suprema, llaga a constituir precedente. Esto es, una vez resuelto un asunto por los tribunales en un sentido, los fallos posteriores que se dicten sobre la misma materia deben sujetarse al precedente. En chile, los tribunales inferiores de justicia no se encuentran obligados a fallar en la misma forma en que antes lo han hecho los superiores en un caso similar. Pero a pesar de que no tienen esta obligacin legal, en los hechos, los tribunales inferiores siguen el sentido de los fallos de los superiores, en especial el de la corte suprema. Por ello es importante para los abogados que litigan en un juicio darle a conocer al tribunal como han sido los fallos con anterioridad otros casos similares al actual. Abordaremos el problema intentando resolver la interrogante referente a si las sentencias judiciales son creadoras de derecho o bien son meramente declarativas. En nuestro pas y en otros, hay toda una tradicin que sostiene que las sentencias judiciales son meramente declarativas; lo que afirman es que el juez en su sentencia, se limita a repetir, o si se quiere, a declarar para el caso concreto, lo que ya est en la ley, sin aadir nada nuevo a ella, sin crear nada. El juez en su sentencia lo que hace es un razonamiento deductivo del mismo tipo que el silogismo. En este existe una premisa mayor, una menor, y una conclusin, que se obtiene o deduce al relacionar esta premisa menor con la mayor.
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Ejemplo de razonamiento silogstico del modo en que Aristteles lo concibi: Premisa mayor: todos los hombres son mortales Premisa menor: todos los griegos son hombres Conclusin: Todos los griegos son mortales En el caso de la sentencia, la premisa mayor estara constituida por la ley, la premisa menor por el caso que se somete al conocimiento del tribunal y la conclusin seria la resolucin o decisin del asunto que pronuncia el juez. En un razonamiento de este tipo nada se crea. En la actualidad, desde un punto de vista doctrinario, en general, los autores sostienen que la jurisprudencia es, al menos en parte, creadora de derecho. Ya que si bien es verdad que el juez dicta la sentencia apoyndose en la ley, siempre en ella aade algo ms que no se encuentra en el precepto legal. Algunos autores, Kelsen por ejemplo, dicen que el juez al dictar la sentencia no efecta un razonamiento deductivo, en el sentido que no deduce, desde un punto de vista lgico, su fallo de la ley. Por esta razn, es que se afirma que las sentencias judiciales no tienen la estructura de un silogismo, ya que este es una clase de razonamiento deductivo. Lo que el juez hace, de acuerdo al recin nombrado jurista austriaco, es interpretar la ley cuando la aplica para dictar una sentencia. Nos agrega que la ley no tiene un nico sentido, sino que siempre es posible encontrar en ella ms de uno, dos o ms. Por este motivo opina, que toda ley, toda normas jurdica, constituye para el juez un marco de posibilidades. Cuando el juez interpreta la ley para aplicarla, se encuentra con que tiene que optar por uno de los varios sentidos o significados que se hallan en la misma. Esta opcin es, fundamental, un acto de voluntad y no de conocimiento. Por ser un acto de voluntad, que se manifiesta en la sentencia, el juez en ella esta aadiendo algo nuevo que no est en la ley, est creando derecho. 9.3.- Es la jurisprudencia meramente declarativa o bien creadora de Derecho? En la actualidad la mayora opina que es creadora de derecho; se formulan 3 posiciones: 1 Aquella que dice que la jurisprudencia es meramente declarativa. En este planteamiento se encuentran aquellas teora que hemos denominado tradicionales, en especial la esuela de la exgesis. 2 Otra posicin afirma que siempre es creadora de derecho. Esta es la que tiende a aceptarse actualmente, entre ellos Kelsen se adhiere a este planteamiento. 3 Existe una posicin a la que suele llamarse eclctica, que es sustentada por Eduardo Garca Maynez. Ella seala que la jurisprudencia a veces es meramente declarativa y en otras oportunidades es creadora de Derecho. Sostiene este autor que es meramente declarativa en todos aquellos casos en que existe una norma en que el juez pueda fundamentar su sentencia, en cambio, afirma que es creadora de derecho cuando el juez llena un vaco o laguna en el ordenamiento jurdico.
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En relacin con lo anterior debemos recordar que prcticamente en todos los ordenamientos jurdicos del mundo, incluido el chileno, existe lo que se llama principio de la inexcusabilidad conforme a ste, cuando un juez o tribunal es requerido en forma legal y en materias de su competencia para que resuelva un asunto controvertido entre partes, dicho juez o tribunal no puede negarse o excusarse de resolver el asunto bajo pretexto que no hay ley que resuelva el caso. Este principio se encuentra contemplado entre nosotros en los artculos 76 inciso 2 de la constitucin poltica y 10 del cdigo orgnico de tribunales. Volviendo al planteamiento de Garca Maynez, encontramos que los jueces cuando dictan una sentencia la fundamentan en la ley, encuentran una ley que resuelva el asunto. Son muy pocos los casos en que los jueces sostienen que hay un vaco, recurriendo a la equidad o a otros elementos integradores del derecho para dictar sus fallos. De este modo en los hechos, la jurisprudencia seria en la inmensa mayora de los casos meramente declarativa. Solo en minora, cuando no hay ley que los resuelva seria creadora de derecho. Por todo ello estimamos que la posicin de este autor no puede ser calificada de eclctica o intermedia, sino que termina afirmando que jurisprudencia es meramente declarativa, al menos para la gran mayora de los casos. 10.- Doctrina como fuente formal del Derecho La doctrina, ms especficamente, la doctrina jurdica est compuesta por opiniones, comentarios y en general por los trabajos de los autores (juristas) relativos a materias del Derecho. Se le considera ms o menos equivalente a la ciencia del Derecho en un sentido amplio. No hay duda de la importancia de la doctrina en el derecho, sin embargo, se discute si constituye o no una fuente formal del Derecho, esto es normas jurdicas y como tales, obligatorias. La mayora de los autores opina que la doctrina no es norma jurdica y por tanto no es fuente formal, ya que los juristas son particulares que actan como tales y no como autoridades del E no tienen facultades para dicta r normas, pero excepcionalmente en , algunos periodos histricos, se le otorgo fuerza normativa y con ello el carcter de fuente formal. Ej: En roma el emperador Augusto le di a determinados jurisconsultos el ius publici respondendi por cuanto sus respuestas pasaron a tener algn tipo de obligatoriedad. Otro ejemplo es la Ley de Citas del ao 426. Otro ejemplo, el Digesto de Justiniano del siglo VI DC. En los casos anteriores, se aprecia que no es la doctrina por si misma o por si sola, la que tiene fuerza normativa, sino que la autoridad poltica, con poder para dictar el Derecho, las promulg como tal dndoles la condicin de normas jurdicas. En la actualidad mayoritariamente se sostiene que la doctrina es una fuente material, es decir Los diversos factores de orden social, poltico, econmico, cultural, etc., que motivan la dictacin de normas jurdicas y que influyen en contenido. Sin embargo, hay casos en que se ha tendido a considerarla como fuente formal, como el art. 342 letra d) del Cdigo Procesal Penal. Pero, normalmente la doctrina motiva la dictacin de normas e influye en su contenido, cuya influencia depender de los autores que la
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formulen, donde la doctrina de los mas importantes ser ms influyente como fuente material que las que no lo sean. En nuestro pas, hay algunos profesores que han tenido gran importancia y con su doctrina jurdica han influido en el contenido de muchas leyes y de la jurisprudencia, como Luis Claro Solar y Arturo Alessandri Rodrguez. Con todo, y a pesar de que la doctrina no se tiende a considerar como fuente formal, pareciera que se abre un campo para ella en cuanto fuente de este tipo, como lo ocurrido con el art. 342 letra b), el cual parece darle cabida como fuente formal, articulo que seala los requisitos que deben cumplir las sentencias definitivas en materia procesal penal, expresando: La sentencia definitiva contendr: d) las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cada uno de los hechos y sus circunstancia y para fundar el fallo. 11.- Los actos jurdicos como fuente formal del derecho. Los actos jurdicos constituyen una fuente formal del D Respecto de la teora del . acto jurdico debemos recordar que estamos haciendo alusin a una teora elaborada dentro del campo del D privado, especficamente de l D civil y por ello, en chile cuando se habla de acto jurdico se le relaciona de inmediato con aquello que los civilistas dicen sobre el particular. Lo anterior, no es unnimemente aceptado, pues se dice que en otros campos del D y no solo en civil se realizan muchos actos que tienen, sin duda, el carcter de jurdicos. Ej: actos jurdicos de los tribunales de justicia, con carcter procesal, y que suelen no considerarse pues la doctrina tradicionalmente los ha excluido de la categora. Actos jurdicos de carcter administrativo, realizados por rganos de la adm. Del E . Ahora bien, centrndonos en los actos jurdicos en el mbito del derecho privado, celebrados u otorgados por personas que actan en este mbito, constituyen en nuestro ordenamiento una fuente formal. Pero se trata de una fuente con alcance limitado, pues obligan nicamente, por regla general, a las partes que lo celebran y por excepcin, a terceros. Los actos jurdicos que con mayor frecuencia constituyen una fuente formal son; (1) Los contratos y en general las convenciones y (2) Los testamentos y otros actos jurdicos unilaterales. Respecto de los contratos el art. 1545 CC seala Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. 12.- Los actos jurdicos de las personas jurdicas como fuente formal del D . Las personas jurdicas, llamadas tambin colectivas o morales, realizan una serie de actos para lograr los fines que les son propios, los cuales constituyen una fuente formal, pero de alcance restringido, ya que las normas que dictan o que se ponen en vigencia, no obligan a todos los habitantes de la repblica, sino que slo a sus miembros y algunas personas ligadas a ella como sus funcionarios. Ej: La UDEC es una persona jurdica de D privado, especficamente una corpora cin, y para su funcionamiento se dictan una serie de decretos, reglamentos, etc. Su norma suprema es un estatuto que rige
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su institucin, que equivale ms o menos a la CPE. Tiene adems, un reglamento de personal, uno estudiantil, etc. Todas ellas, normas jurdicas que regulan su funcionamiento. 13.- Los tratados internacionales como fuente formal del D . 13.1.- Generalidades. Se les considera una fuente formal del D Son defi nidos como un acuerdo . celebrado entre dos o ms E regido por el D Int ernacional y destinados a s, producir efectos jurdicos (Santiago Benadava). El autor precisa que si bien se celebran generalmente entre E , tambin se encuen tran habilitados para estos efectos s otros sujetos del DIP, como diversas organizaciones y entidades como la ONU, Unin Europea, la UNESCO, etc. As, estos tratados son acuerdos entre sujetos de DIP, los que, principalmente, son E y se exige adems que este acuerdo sea regulado o regido s por el DIP, no por normas de D privado, pues no sera un trat ado internacional. Ej: si un E celebra con otro, un contrato de compraventa de madera, es un simple negocio jurdico de D privado no un TI, distinto es si los E acue rdan fijar los lmites que marcan las s fronteras de sus respectivos territorios, sera un TI pues es un acuerdo celebrado entre E regido por el DIP. El ltimo requisito del acuerdo, es que produzca efectos jurdicos, as una simple declaracin de buenas intenciones entre E no sera un TI. s 13.2.- Clasificacin de los Tratados Internacionales. Atienden a diversos criterios, nosotros slo consideraremos la clasificacin que distingue entre tratados bilaterales y multilaterales. A.- Tratados Internacionales Bilaterales: Los sujetos de la relacin jurdica que celebran el tratado son slo dos Estados. Ej: Chile celebra un tratado con Argentina fijando sus lmites territoriales. B.- Tratados Internacionales Multilaterales: Los sujetos de la relacin jurdica son ms de dos partes. Ej.: Todos los E de Amrica acuerdan c elebrar un tratado de libre comercio, Carta de las Naciones Unidas y el Tratado de Roma de 1957 que origino la Comunidad Econmica Europea. 13.3.- Fases en el proceso de formacin de los tratados internacionales. Los especialistas del DIP opinan que no existe un procedimiento universalmente aceptado para la formacin de los TI, pues ellos se suele dejar al libre acuerdo de las partes. Sin embargo, existe cierta uniformidad en la materia en atencin a las normas que establece la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados del ao 1969, y en base a antiguos antecedentes doctrinarios que permitieron a los autores distinguir entre una fase externa (anlisis, estudios y discusiones efectuadas entre los representantes de los E o entidades que proyectan celebrar un trata do) y otra fase interna s (procedimientos llevados a cabo en los rganos competentes de cada pas, en orden a
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aprobar o rechazar el proyecto de tratado acordado por los negociadores) en la formacin de los tratados.Por nuestra parte, distinguiremos entre un procedimiento formal y un procedimiento simplificado de formacin de los tratados. De los cuales, slo consideraremos el procedimiento formal o comn el cual incluye los siguientes pasos en el proceso de formacin de los tratados; 13.3.1. Negociacin y adopcin del texto: Las partes que proyectan celebrar un tratado (E u otros sujetos de D negocian los trminos d el mismo, a travs del nombramiento s ) de los miembros de las respectivas comisiones con poderes suficientes, llamados plenipotenciarios que realizan esa tarea. Cada pas, en su ordenamiento sealara la manera de realizar la designacin. En chile, el art. 32 N de la CPE seala que el 15 responsable de estas negociaciones es el Presidente de la Repblica, quien por medio del Ministerio de RREE, nombra a los miembros de las comisiones. Luego del acuerdo de los negociadores, se adopta el texto del tratado, el cual ser firmado por los plenipotenciarios como manera de certificar su autenticidad y de manifestar la intencin de continuar con los trmites posteriores, para lo cual los hacen llegar a sus respectivos gobiernos. 13.3.2. Manifestacin del consentimiento en obligarse: el texto del proyecto de tratado acordado y firmado por los negociadores, se enva a los gobiernos respectivos para que presten su consentimiento manifestando su voluntad a obligarse, realizado a travs de un acto, que segn la forma que revista se llama manifestacin o adhesin. La manera de cmo cada E forma el consentimiento, vara segn e l ordenamiento, pero la mayora establece junto a otros trmites, la aprobacin de sus respectivos parlamentos. El derecho chileno, segn lo dispone el art. 32 N15 de la CPE seala que corresponde al Presidente de la Republica conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a los prescrito en el artculo 54 N 1. Que seala como atribucin exclusiva del Congreso 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Republica antes de su ratificacin. La aprobacin del tratado requerir en cada cmara, de los qurum que corresponda en conformidad al artculo 66 y se someter en los pertinente a los tramites de una ley. Si bien el Congreso tiene la facultad de rechazar o aprobar un tratado, no puede introducirle modificaciones. Asimismo, una vez aprobado en el Congreso, si as se solicita por los facultados para hacerlo se enva al TC para el pertinente control de constitucionalidad (Presidente de la Repblica, cualquiera de las Cmaras o de sus miembros en ejercicio). Luego de aprobado por el Congreso y declarado en su caso conforme a la CPE por el TC, el Presidente proceder a su ratificacin o adhesin, la cual se consigna en una instrumento sellado y firmado, por medio del cual se acepta el tratado y se promete cumplirlo.
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13.3.3. Canje o depsito de los tratados: el canje procede en los tratados bilaterales y consiste en el acto de entregar a la otra parte el instrumento en que consta el tratado. El depsito, tiene lugar en los tratados multilaterales, consiste en el acto de entregar el tratado a un depositario. 13.3.4. Registro de los tratados: el art. 102 de la Carta de las Naciones Unidas seala que si un pas, por cualquier motivo, quiere recurrir a la ONU invocando un tratado vigente del cual es parte, deber tenerlo en ella registrado. As, el registro no es un requisito exigido para existencia o validez de los mismos, sino que solo produce consecuencias con respecto a las Naciones Unidas. 13.3.5. Entrada en vigencia de los Tratados: comnmente, el propio tratado seala su entrada en vigencia, generalmente existe una clausula que seala su entrada en vigencia conjuntamente con el canje de los instrumentos o con su depsito o en un plazo determinado a contar de la fecha de los mismos. Si nada se establece al respecto, lo cual es infrecuente, la Convencin de Viena dispone que entraran en vigencia cuando efectivamente conste que las partes que los celebran tienen la intencin de obligarse por ellos. 13.4.- Control de constitucionalidad de los tratados. En chile, los tratados internacionales tambin estn sujetos a un control de constitucional segn lo dispuesto en el art. 93 N 1 y 3, sealados anteriormente. 13.5.- El rango normativo de los tratados en el ordenamiento jurdico chileno. En principio, se ha pensado que poseen el rango de una ley comn porque siguen en el Parlamento la tramitacin propia de un proyecto de ley, no indicando nada mas al respecto. Hay quienes opinan que ciertos tratados, como los relativos a los derechos fundamentales de las personas o DDHH, tienen el mismo rango que las normas de la CPE, lo que se sostiene apoyndose en lo dispuesto en el art. 5 inc. 2 de la CPE. 14.- Los principios generales del derecho como fuente formal del D . 14.1.- Generalidades. Se conceptualizan como las pautas o directrices que informan y orientan a todo un ordenamiento jurdico. Ejemplos de ellos; principio de la buena fe, la autonoma de la voluntad, reparacin del enriquecimiento sin causa, principio de la responsabilidad, etc. Cada ordenamiento determina si le da o no el valor de fuente formal a estos principios, en el caso de chile, para definirlo es necesario atender lo dispuesto por el art. 24 del CC, pues segn algunos autores en especial profesores del D civil en este precepto estaran recogidos. Hay dos maneras, a grandes rasgos, de entender a los principios generales del D . Primero, las concepciones iusnaturalistas y por otra las doctrinas positivistas, sin perjuicio de las posiciones intermedias como la doctrina romanista que afirma que estos principios se encuentran en el Derecho Romano.
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Para los iusnaturalistas, estos principios, en el fondo no son otra cosa que el propio derecho natural, serian entonces un conjunto de principios anteriores y superiores a todo ordenamiento jurdico positivo, a los cuales deben sujetarse. Los positivistas, al prescindir del d natural como algo racionalmente c ognoscible no encuentran en l a los principios sino que los extraern del propio D pos itivo. As, existe una diferencia de mtodo en la obtencin de los principios dado en estas dos corrientes. Los iusnaturalistas, los obtienen mediante deduccin partiendo de las grandes premisas del derecho natural, los positivistas en cambio, los obtienen por induccin, partiendo de normas particulares concretas del D positivo de las cuales los extraen. La deduccin va de lo general a lo particular, la induccin de lo particular a lo general. El pensamiento inductivo se encuentra en las ciencias empricas como la fsica donde despus de una serie de experiencias individuales que se confirman reiteradamente, extraemos una ley o conclusin de carcter universal. 14.2.- Los principios generales del D y el ordenam iento jurdico chileno. Tradicionalmente se sostiene que los principios estn, en el ordenamiento, recogidos en el art. 24 del CC, en la actualidad debe considerarse tambin el art. 458 N 6 del cdigo del trabajo. El art. 24 dispone En los casos, a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. En nuestro ordenamiento prcticamente no se usa la expresin principios generales del D sino que se usa en el art. 24 la expresin espritu general de la , legislacin que ha sido entendida por la mayora de la doctrina como equivalente a los principios generales del D sin embargo el autor A lejandro Guzmn Brito en su trabajo , La historia dogmatica de las reglas de interpretacin en el ttulo preliminar del cdigo civil de Chile sostiene que no hay tal equivalencia. As mismo, el art. 24 no dice que ese espritu general de la legislacin constituya una fuente formal, as el que eventualmente pueda ser una fuente de derecho no esta establecido en la ley, sino que ha sido concluido por los autores, que establecen y apoyan la equivalencia, pero incluso aceptando esta equivalencia se seala que Andres Bello habra optado por una posicin iuspositivista. Ello porque al emplearla se estara aludiendo a la legislacin, concretamente a la ley positiva, de la cual habra que extraer su espritu general que sera ms o menos lo mismo que extraer sus principios generales. Ahora, respecto a si los principios generales del derecho constituyen o no una fuente formal, se seala que el art. 24 se encuentra en un sector del cdigo civil relativo a la interpretacin de la ley, siendo esta su funcin principal, pero adems es posible que cumpla una funcin integradora pasando a ser con ello, una fuente formal. Los argumentos sobre este respecto consideran concretamente que este precepto se coloca en dos situaciones; 1 La de los pasajes obscuros de la ley: aqu el espritu general de la legislacin cumple solo una funcin interpretativa, aclara dichos pasajes con la finalidad de determinar su verdadero sentido y alcance, no es en consecuencia una fuente formal.
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2 La de los pasajes contradictorios de la ley: en este caso debemos distinguir entre los pasajes contradictorios que encuentran una solucin aplicando las reglas generales para resolver conflictos entre normas, de aquellas otras situaciones en que las contradicciones o pasajes contradictorios no hallan una solucin aplicando tales reglas, sino que las mismas persisten. En la primera situacin, cuando las contradicciones pueden ser solucionadas aplicando las reglas destinadas al efecto, como el principio de la jerarqua, de especialidad, de temporalidad, entonces se aplicarn estas reglas sin necesidad de recurrir a los principios generales. Pero en caso que ninguna de las 3 solucione la contradiccin, podra pensarse que los principios generales del D operan como una 4 regla para lograr la finalidad, si as ocurre los principios continuaran desempeando una funcin interpretativa no siendo una fuente formal. Pero aun sera posible pensar en una situacin mas excepcional, en que la contradiccin se mantiene de todos modos, porque ninguno de los principios o reglas la solucionan. En este caso, de una contradiccin entre normas que persiste y para la cual no se encuentra solucin, lo que ocurre segn autores como Roberto Bobbio es que se produce un vacio o laguna, que requiere ser llenado para resolver un asunto que se plantea ante los tribunales, en este caso el espritu general de la legislacin o principios generales del derecho cumplira la funcin de integrar el derecho, de llenar el vaco que se produce en nuestro supuesto, por la contradiccin insalvable de normas. Pero un caso como este, que en teora es posible, es difcil de presentarse en la prctica, ya que generalmente los tribunales usan uno de los tres criterios clsicos que la doctrina jurdica usa para este efecto. As si se estima que ni el criterio de la jerarqua ni el de la temporalidad resuelven el conflicto, encontraran la solucin en el de especialidad pues siempre podrn decidir que una norma es especial frente a otra, hacindola prevalecer. 15.- La equidad como fuente formal del D . 15.1.- Generalidades. Para Aristteles, la equidad no es sino la justicia para el caso concreto, para l la justicia implica tratar a todos los hombres de igual manera, pero es tratamiento igual para todos, en algunas ocasiones en lugar de conducir a la justicia genera que se cometan actos de injusticias. Ej: debemos regirnos por el principio de que todos los alumnos de un curso deben ser tratados de igual manera, lo que implica que todos deben rendir una prueba el mismo da, pero puede ser que un alumno ese da este enfermo, entonces si lo tratamos igual que al resto podramos cometer una injusticia. As en esa situacin habr que adaptar el caso a las circunstancias, habr que rectificar el tratamiento de igualdad para todos, es decir, debiramos darle la oportunidad de dar la prueba otro da. A esta justicia para el caso particular Aristteles le llama EQUIDAD. As en su obra tica Nicomaquea dice que si la justicia es buena, la equidad es mejor an. Entonces, el valor que la equidad tenga como fuente formal depender del que le d el respectivo ordenamiento jurdico, unos la nombran otros nada dicen al respecto.
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15.2.- La equidad en el ordenamiento jurdico chileno.La equidad es nombrada en diversos preceptos de nuestro ordenamiento, se le acepta aunque sea restringidamente (cumpliendo con ciertos requisitos) como fuente formal. Distintos preceptos la sealan, nosotros atenderemos los siguientes; A) Artculo 170 N del Cdigo de Procedimiento Civ il: seala que las sentencias 5 definitivas de primera y nica instancia, debern cumplir con los siguientes requisitos 5 La enunciacin de las leyes y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. El juez cuando dicte una sentencia debe, primero, sealar las leyes que la fundamenta, no puede dictarla recurriendo solo a su propio arbitrio o criterio, por acertados que puedan ser. Los tribunales en chile deben fallar todo caso que se les presente para su decisin, conforme al D vigente o a la equidad para el event o de que no haya ley. Por ese motivo, tambin conviene recordar que reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin (Art. 73 inc. 2 CPE). As entonces, si no hay ley que resuelva el asunto deben fallar conforme a la equidad. B) Artculo 24 del Cdigo Civil: tiene un anlisis distinto, anlisis que es prcticamente, el mismo que efectuamos en relacin con los principios generales del derecho, por tanto a el nos remitimos. C) Articulo 458 N 6 del Cdigo del Trabajo: seala los requisitos que deben cumplir las sentencias definitivas en materia laboral. En la parte que nos interesa destacar dice La sentencia definitiva deber contener: 6 los pr eceptos legales o, a falta de stos, los principios de equidad en que el fallo se funda.
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CAPITULO V: EL ORDENAMIENTO JURIDICO 1.- Generalidades. El concepto de ordenamiento jurdico. Las normas jurdicas que regulan la convivencia en una determinada sociedad no son normas aisladas e inconexas y dispersas entre s. Norberto Bobbio en su obra Teora General del Derecho sostiene que las normas jurdicas aisladas no existen, pues sola la norma no se entiende, no tiene sentido. Solo adquiere sentido si existe dentro de un ordenamiento jurdico. Uno de los significados de la palabra derecho es aquel en que se entiende como sinnimo de ordenamiento jurdico. No todos los autores llaman de igual manera al ordenamiento jurdico, Kelsen le llamo orden jurdico, Santiago Nino Sistema Jurdico expresin usada por muchos autores. Los que comenzaron a usar de manera sistemtica la expresin ordenamiento jurdico fueron los juristas de la tendencia conocida bajo el nombre de teora institucional del derecho, entre ellos destaca el autor Santi Romano y su obra El Ordenamiento Jurdico. La expresin ordenamiento jurdico como conjunto de normas jurdicas que regulan la convivencia en una determinada sociedad, desplaza las dems. Esta importancia es novedosa ciertas perspectivas y en otras no lo es tanto. Es novedoso pues destaca un aspecto para la comprensin del Derecho al que no se le haba dado suficiente importancia, pues para conceptualizarlo se puso nfasis en la nocin de norma y no en la nocin de ordenamiento o sistema. En el fondo, se trata de un problema acerca de dnde colocar el acento para comprender al derecho, si en el todo (ordenamiento) o en la parte (norma). Si bien no ha tenido la relevancia de hoy, el concepto siempre ha estado presente. Ej: Carlos Von Savihny entiende el derecho desde la nocin de sistema, sin embargo el autor no hizo referencia solo al ordenamiento jurdico si no que preferentemente usa la expresin para designar a la ciencia del derecho, o a los grandes sistemas cientficos del derecho elaborados por los juristas a lo largo de los siglos. Actualmente, se reserva la expresin ordenamiento para sealar el conjunto de normas vigentes en una sociedad, mientras que la expresin sistema jurdico no hace referencia a las normas sino que al sistema de la ciencia del derecho elaborado por los juristas. Conceptualizamos el ordenamiento jurdico como el conjunto unitario, coherente y jerarquizado de normas jurdicas que rigen la convivencia social en una determinada comunidad. 2.- Caractersticas del ordenamiento jurdico.Del concepto anterior, se deducen las caractersticas del ordenamiento, sin embargo los autores difieren acerca de qu caractersticas atribuirle exactamente. Santiago Nino dice que los ordenamientos o sistemas jurdicos, tienen las caractersticas de ser; normativos, coactivos e institucionalizados. Donde la institucionalizacin significa que existen en l ciertos rganos a los cuales denomina rganos primarios, encargados de crear y aplicar el derecho. Para Bobbio las caractersticas fundamentales son; unidad,
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coherencia, plenitud y su relacin con otros ordenamientos jurdicos. Estas caractersticas son slo en parte coincidentes, para nosotros no se excluyen sino que se suman. As las caractersticas de ordenamiento jurdico son las siguientes; 2.1.- Normatividad y coactividad: El ordenamiento esta compuesto por normas, especficamente normas jurdicas, las que son coactivas. Las normas jurdicas, solo adquieren su sentido y pueden cumplir con las finalidades y funciones que le son propias si conforman un ordenamiento, pues las que lo conforman son muchas y variadas, de distintas fuentes y de diversas materias a regular. Al ser las normas sistematizadas constituyen el ordenamiento. La sistematizacin de las normas se efectua atendiendo diversos criterios ej: la materia que regulan, el tiempo en que se dictan, pero sobre todo la jerarqua, pues hay unas de rango superior a otras. 2.2.- La unidad del ordenamiento jurdico; en cada sociedad, en cada estado hay un solo ordenamiento jurdico que regulan su vida social, forman por tanto una UNIDAD, es decir es solo uno y no varios. La unidad se debe o proviene de la circunstancia de que todas las normas del ordenamiento encuentran su fundamento de validez, y con ello su origen, en la norma jurdica positiva suprema del sistema, esto es, la CPE. Ej: En Chile el ordenamiento jurdico constituye una unidad porque todas sus normas deben sujetarse a la CPE, en ella se encuentra su fundamento de validez. Esto es as para todos los estados soberanos, de organizacin poltica unitaria o federal. 2.3.- La coherencia: se refiere a la ausencia de contradicciones que presenta el ordenamiento jurdico. Es decir, las normas de un determinado ordenamiento no deben contradecirse entre s. Ej: no puede existir una norma que por regla general reconozca la venta de cosa ajena y otra que no. Esto es, en principio no deben ser contradictorias, pero en los hechos pueden presentarse, aunque de manera no prevista y excepcionalmente, porque al legislador se le escapan tales situaciones. Ej: Si anlisis en Chile, las normas del ordenamiento que tienen rango de ley son de inmenso volumen, en torno a la ley N 20.000, que tienen cientos e incluso miles de preceptos. Por esto, no es difcil que al legislador se le introduzcan algunas normas contradictorias, pero para esos casos se establecen principios para solucionar esas contradicciones, esto es; jerarqua (la norma superior prevale sobre la inferior), temporalidad (la posterior en el tiempo prevale a la anterior) y especialidad (La de carcter especial prevalece sobre la general) art. 4 y 13 del Cdigo civil. 2.4.- La institucionalidad. Los rganos primarios; Los ordenamientos constituyen sistemas institucionalizados, sus normas establecen autoridades u rganos para operar. En todo ordenamiento hay ciertos rganos encargados de crear normas jurdicas y de aplicarlas, unos de mayor relevancia ya que dictan y aplican las de ms importancia. Ellos suelen denominarse por algunos autores como Joseph Raz, rganos primarios, como el poder legislativo y el judicial. El derecho y con ello el ordenamiento, para autores como Hartz y Raz, no sera concebible sin la existencia de estos rganos primarios. As Hart insiste que en las sociedades muy primitivas, donde imperaba un d consuetudinario muy
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elemental y en que las personas hacan justicia por su propia mano, mediante lo que hoy llamamos autotutela, el ordenamiento jurdico poda carecer de estos rganos primarios de creacin y aplicacin del derecho, pero para la sociedad actual ello es impensable. En su obra El concepto de Derecho Hart seala que ste consiste en la unin de reglas primarias y secundarias, entendemos entonces que conceptualiza el derecho entendindolo, como ordenamiento jurdico. 2.5.- La integridad; Autores como Kelsen le asignan al ordenamiento la caracterstica de constituir una integridad, un todo hermtico, en el cual no existen vacios o lagunas, pues todo caso de la vida social se encuentra de alguna manera por el regulado. La integridad es conocida tambin como la plenitud del ordenamiento. Hay quienes sostienen que no posee esta caracterstica, afirmando que en ningn caso constituye una plenitud pues siempre habrn situaciones que no estn reguladas, ya que es imposible que el legislador y en general las autoridades encargadas de dictar las normas puedan prever todos los casos que surgen en la vida social. Para ellos en el ordenamiento, siempre existen vacios o lagunas. 2.6.- La jerarqua; en todo ordenamiento jurdico hay normas de rango superior y normas de rango inferior, sostenindose al mismo tiempo que las normas de rango inferior deben sujetarse siempre a las normas de rango superior. Nunca una norma de inferior jerarqua puede entrar en contradiccin con otra superior. Si por algn motivo ocurre esto ltimo, la superior va a prevalecer siempre. La tesis que afirma que el ordenamiento jurdico posee una jerarqua, en nuestra opinin, es una tesis muy antigua que de una u otra forma los juristas la sostuvieron siempre; aun cuando no la hayan formulado de una manera explcita lo suficientemente clara como se ha hecho en la teora jurdica moderna. Por ejemplo, pensamos que en el derecho romano ya era claro para sus jurisconsultos, pero tambin para las autoridades e incluso para los ciudadanos, que en l existan normas de rango superior y normas de rango inferior. Pensamos que para ellos era claro que una constitucin imperial tena una jerarqua normativa superior al edicto de un magistrado o de provincia, o que, en la poca republicana, una ley aprobada por los comicios, era jerrquicamente superior a la norma que emanaba de un edil. En nuestro siglo, la idea de que el ordenamiento jurdico tiene una jerarqua normativa no la ha expresado nadie de manera tan clara a como lo ha hecho Hans Kelsen; buena parte de su teora sobre el derecho se explica desde la perspectiva de que el ordenamiento jurdico posee una estructura jerrquica. Ms aun, la afirmacin de que el ordenamiento jurdico constituye una unidad y de que cada estado soberano tiene solo uno, es algo que se postula sobre la base de la jerarqua del mismo. Ahora bien, el problema importante surge cuando se formula la pregunta que indaga acerca de donde encuentra su fundamento de validez esta norma positiva superior del sistema. En otras palabras, donde encuentra su fundamento de validez la constitucin poltica del estado. Sobre el particular, se han dado muchas respuestas de distinta ndole; (problema de la validez y del fundamento de validez del derecho).
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3.- Validez y eficacia de las normas de un ordenamiento jurdico. Los trminos validez y eficacia de las normas jurdicas y tambin de los ordenamientos jurdicos no son usados siempre con el mismo significado. En doctrina constituyen conceptos lo suficientemente amplios y complejos, debido a lo cual sobre ellos existen muchas opiniones distintas. Adems son conceptos importantes para la comprensin del derecho, y que segn, la manera como los entendamos, reflejan concepciones diversas acerca del mismo. As por ejemplo, son discrepantes las nociones de fundamento de validez y la validez del derecho que tienen los autores de tendencia positivistas de la que tienen los autores de tendencia realista o iusnaturalista. Carlos Santiago Nino, en relacin con el concepto de validez, seala que la expresin validez es de una extrema ambigedad y vaguedad, tanto cuando se la aplica para calificar a una norma jurdica, como cuando se la usa con relacin a todo un ordenamiento; menciona seis focos de significados: 1.- En muchos casos con la palabra validez que se atribuye tanto a las normas jurdicas como al ordenamiento jurdico considerado como un todo, se quiere significar que la norma existe y que el ordenamiento existe. En otras palabras son el termino validez se designan la existencia de la norma y la existencia del ordenamiento jurdico. 2.- Otro significado, es aquel que designa la justificacin de las normas y del ordenamiento. Quiere decirse con ello que las normas se encuentran ticamente justificadas por perseguir la justicia, el bien comn, la libertad, etc. Y que por lo mismo deben ser obedecidas. Hay autores que en este caso, en lugar de hablar de validez de las normas prefieren hablar de fundamento de validez de las mismas. 3.- Puede decirse tambin que una norma jurdica es vlida cuando hay otra norma jurdica que declara que su aplicacin u observancia es obligatoria. 4.- Otro significado es aquel que hace referencia al hecho de que la norma se ha dictado en conformidad a otras normas jurdicas. Por ejemplo; puede sostenerse que una sentencia judicial es vlida porque ha sido dictada en conformidad a la ley. 5.- Otra forma; es aquel que seala que una norma jurdica es vlida cuando pertenece a un determinado ordenamiento. Muchos autores en este caso, en lugar de hablar de validez de las normas jurdicas prefieren hablar de pertenencia de las normas jurdicas a un cierto ordenamiento. Puede afirmarse que la norma jurdica aislada fuera del ordenamiento, no tiene existencia. 6.- Como sinnimo de vigencia; hay que destacar que Nino denomina vigencia como eficacia. As nos dice que la vigencia de una norma consiste en que ella es generalmente aplicada y observada en los hechos. En cambio, la opinin mayoritaria entiende por vigencia el que la norma debe ser obedecida, que es obligatoria. 4.- Validez y fundamento de validez del Derecho. Criterios de pertenencia e individualizacin de las normas. 4.1.- Generalidades.Vamos a entender por validez del derecho (tanto a la validez de las normas jurdicas como la validez del ordenamiento), el que este sea obligatorio, que deba ser obedecido. Vamos a entender por fundamento de validez del derecho al por qu, al
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motivo por el cual las normas jurdicas y el ordenamiento deben ser obedecidos. Finalmente, entendemos por eficacia del derecho la circunstancia de que esta sea cumplido en los hechos, bien porque los destinatarios de las normas jurdicas las acatan voluntariamente, o bien, porque si no las acatan de manera voluntaria, les son impuestas por la fuerza, por la autoridad del estado. 4.2. Algunas teoras sobre el fundamento de validez del Derecho. Teoras propuestas por Santo Toms de Aquino (1224-1274) iusnaturalista catlico, Hans Kelsen (1881-1973) tendencia positivista y Alf Ross (1899-1979) tendencia realista. En primer lugar debemos sealar que el preguntarse por el fundamento de validez del derecho consiste en intentar responder la interrogante de por qu el derecho es vlido, en otras palabras, por que el derecho o las normas jurdicas son obligatorias y por ello obedecidas. Esta pregunta de por qu el derecho, por qu debe ser obedecido, ha sido contestada de manera muy distinta a lo largo de la historia. Otra terminologa para hacer referencia a aquello que estamos denominando fundamento de validez del derecho, la podemos encontrar en quienes emplean la expresin criterios de pertenencia e individualizacin de las normas jurdicas y de los ordenamientos jurdicos. Mediante los criterios de pertenencia se determina si una norma pertenece o no a un determinado ordenamiento. Si pertenece se la considerar norma vlida de ese ordenamiento. Mediante los criterios de individualizacin es posible distinguir a un ordenamiento jurdico valido, o vigente, de otro. 4.2.1.- Teora de Santo Tomas de Aquino: Distingue entre ley o Lex y derecho o ius, tratando estas materias en lugares distintos de la Suma Teolgica, su principal obra. En su opinin, el Derecho es la cosa justa, el acto justo; nos agrega que el derecho es el objeto la justicia, que constituye el contenido de la justicia. La ley en cambio, tiene un sentido normativo o prescriptivo, pretendiendo encausar actos o acciones. Especficamente, en la concepcin tomista, encausarlas hacia el bien y con esto tambin hacia lo justo. Por ello nos dice, que la ley es regla y medida de los actos (ley humana positiva), aadiendo luego, que se trata de una prescripcin racional a favor del bien comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo la comunidad. Ahora bien, retornando al tema sobre el fundamento de validez en la concepcin de Santo Tomas, lo que aqu vamos intentar fundamentar, desde su perspectiva, es a esta ley humana positiva. Para lo cual, hablaremos de las leyes que l distingue. Distingue cuatro clases u rdenes de leyes: la ley eterna, la ley natural, la ley humana positiva y la ley divina. La ley divina: es aquella que ha sido revelada por Dios y que se encuentra en las Sagradas escrituras. Ella reitera y clarifica a la ley natural y a la ley humana positiva. La ley eterna: es el fundamento de toda ley, por consiguiente de la ley natural y con ello de la ley humana positiva. Nos dice que es la razn de la divina sabidura en cuanto dirige todos los actos y movimientos. As entonces, esta ley es, la razn divina. Pero
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dado que Dios es simple, la ley eterna no es otra cosa que la esencia de Dios, en consecuencia, es Dios mismo. Surge entonces la pregunta, podemos conocer la ley eterna?; Santo Tomas responde, tomando en consideracin lo que acaba de sealarse, que la ley eterna puede conocerse de la misma manera en que puede conocerse a Dios. Pero ocurre que el hombre no puede conocer a Dios en su esencia, no lo puede conocer en su totalidad, pues Dios es infinito, en cambio el hombre es finito y limitado. Dios excede en muchota capacidad cognoscitiva del ser humano. Pero si bien el hombre no puede conocer a Dios en su esencia, lo puede conocer parcialmente a travs de sus manifestaciones, es decir, de las cosas creadas. Especficamente, el hombre conoce a la ley eterna al manifestarse sta en su conciencia, dice que la ley eterna participa en la criatura racional, esto es en el hombre. A esta manifestacin de la ley eterna en la conciencia del hombre, es a la que denomina ley natural. *Hablando estrictamente, la ley eterna y la ley natural no son dos clases diversas de leyes, sino que dos modos distintos de ser de la misma ley, en esto radican sus diferencias y por ello no deben confundirse. En cuanto est en Dios es ley eterna. En cuanto participa en las criaturas, en especial en el hombre, es ley natural. La ley natural: es la participacin de la ley eterna en la criatura racional. Esta es una proposicin prescriptiva, vale decir, constituye un mandato que encausa las acciones humanas. De manera especfica, las encausa hacia el bien, hacia todas aquellas cosas a que el hombre siente una inclinacin natural y que son percibidas como buenas por su inteligencia. De ah entonces el primer precepto que nos dice que se debe hacer el bien y evitar el mal. Todos los dems preceptos de la ley se fundan en ste. Por ejemplo: hay ciertas tendencias naturales que se perciben como buenas, entre ellas ms importantes destacan la conservacin de la vida, la tendencia a la perpetuacin de la especia y tendencia a conocer la verdad respecto a Dios y a vivir en sociedad. D e ellas se obtienen preceptos como el no matar, el respeto a los dems y otros. La ley natural posee una serie de caractersticas, que son: ser cognoscible, inmutable, universal e indeleble, esto es no se puede borrar del corazn o conciencia del hombre. Ley humana positiva: es una prescripcin racional a favor del bien comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo la comunidad. Toda ley humana para ser verdadera ley debe derivar de la natural, y por esta va de la eterna. En ella encuentra su fundamento de validez. Adems hay que destacar que es necesaria para la regulacin de la conducta humana en sociedad, pues no basta con la sola ley natural. Podemos concluir, que conforme a nuestro filosofo, a pesar de que la ley humana positiva no es inmutable, es decir, que puede variar y puede ser derogada, debe sujetarse siempre a la ley natural. Afirma asimismo, que la ley humana positiva contraria a la ley natural, es decir la ley injusta, no es autentica ley, sin oque es corrupcin de ley. No obliga en conciencia. Santo tomas no dice directamente que no deba obedecerse la ley injusta, contraria al bien comn, l oque seala es que no es obligatoria en conciencia, es decir, en
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principio no debe ser obedecida, por ello hay que considerar algunos casos en que la desobediencia produce un mal mayor que su cumplimiento. En este evento es preferible cumplirla. 4.2.2.- Teora de Hans Kelsen: Conocida bajo el nombre de teora pura del Derecho; Su teora sobre el fundamento de validez pretende ser exclusivamente jurdica y normativa. Nos dice que una norma jurdica slo puede encontrar su fundamento validez en otras normas jurdica y no en factores o elementos que no sean jurdicos. As, nos seala que el fundamento de validez de una norma no hay que buscarlo en factores polticos, econmicos o sociales, ni en valores como la justicia, la libertad o cualquiera otro. Ms especficamente, expresa que una norma jurdica de rango inferior encuentra su fundamento de validez en otra de rango inmediatamente superior a ella. Por ejemplo: una sentencia judicial encuentra su fundamento de validez en la ley, la ley a su turno lo encuentra en la Constitucin Poltica del Estado. Luego, nos seala que las normas de rango inferior tendrn que sujetarse a las superiores tanto en su contenido, como en la forma de su creacin. Por ejemplo: la ley se encuentra sujeta a la Constitucin; esta seala la forma como debe dictarse la ley debiendo sujetarse, asimismo, a su contenido. La tesis kelseniana que sostiene que una norma jurdica de rango inferior encuentra su fundamento en otra de rango inmediatamente superior, ha sido compartida, de una u otra manera, desde siempre por los juristas. Ms todava, este planteamiento en la actualidad, en sus lneas generales es normalmente aceptado. Los problemas y las crticas a esta teora de Kelsen comienzan a presentarse cuando se pregunta, donde encuentra su fundamento de validez la constitucin hoy vigente en un estado cualquiera. Intentando responder a esta pregunta nuestro autor afirma que deben distinguirse dos situaciones: * Si la constitucin hoy vigente en un Estado es producto de una reforma a la anterior, hecha conforme a los procedimientos de reforma que esta misma constitucin indicaba. Por ejemplo, la Constitucin chilena de 1925 que se dict atenindose a los procedimientos e reforma constitucional establecidos en la constitucin de 1833, encuentra su fundamento de validez en la segunda. * Si no se da el caso que acaba de mencionarse y la Constitucin surge a raz de un golpe de Estado, de una guerra civil o de cualquier otro evento de carcter fctico que no se ha ajustado a los procedimientos de reforma constitucional que sealaba la anterior constitucin. Para kelsen en ningn caso la constitucin, que es una norma juridica, puede encontrar su fundamento de validez en hechos de cualquier tipo, se presenta aqu un problema importante. Tratando de superarlo, seala que la nueva constitucin, a la que denomina primera constitucin en sentido histrico, que surge de una revolucin, de un golpe de estado u otro hecho, como no tiene tras de si una norma juridica positiva que le otrote
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fundamento de validez, nos dice que en este caso, debe suponerse una norma que le proporcione tal fundamento. A esta norma supuesta la llama norma hipottica fundamental. Ella le da validez a la primera constitucin en sentido histrico y con esto, a todo el ordenamiento jurdico que surge a raz de la misma. Nuestro autor, coloca slo un requisito para que la norma hipottica fundamental otorgue este fundamento de validez. Tal requisito seala que la primera constitucin en sentido histrico tiene que ser eficaz, es decir, cumplirse efectivamente en los hechos. Al respecto, se le critica: Primero, el que la norma hipottica fundamental se una mera hiptesis o supuesto que no puede ser demostrado. Incluso, ms que una hiptesis es un axioma del cual parte la construccin de su teora. Kelsen se defiende sosteniendo que prcticamente todas las ciencias se apoyan en supuestos o hiptesis o, si se quiere, en axiomas que no son demostrables. Se le replica sealando que aquellas ciencias que parten de supuestos o axiomas no demostrables afirman que los mismos son autoevidente. As por ejemplo; en matemticas, cuando se parte del axioma que afirma que la lnea ms corta entre dos puntos es la recta que los une, se trata de un postulado que aparece como evidente a la mente humana. Pero la norma hipottica fundamental no es en absoluto un postulado que aparezca como autoevidente a la mente humana, por ello simplemente no puede aceptarse como la base sobre la cual se construya toda una teora jurdica. La otra crtica dice relacin con el requisito que se exige, de acuerdo a Kelsen, para que norma hipottica fundamental le otorgue un fundamento de validez a la primera constitucin en sentido histrico. Tal requisito es el que seala que esta tiene que cumplirse efectivamente en los hechos. A este respecto se le critica que este haciendo depender a la validez del Derecho de su eficacia, lo que es absolutamente contradictorio con los postulados bsicos de su teora. Pues la eficacia del derecho, su cumplimiento efectivo en la vida social, es un hecho, una cuestin fctica. Kelsen desde su perspectiva, desde la perspectiva de su teora pura del derecho, no puede hacer depender a la validez, que es algo exclusivamente jurdico, de un hecho como es la eficacia. Recordemos que kelsen denomina a su teora teora pura del derecho, porque quiere eliminar de ella todo elemento no jurdico o no normativo. En este punto, hace depender nada menos que su norma hipottica fundamental de un hecho, consistente en la eficacia de la primera constitucin en sentido histrico. Esto es absolutamente contradictorio con los postulados bsicos de su doctrina. 4.2.3.- Teora de Alf Ross sobre el fundamento de validez del Derecho: Ross es uno de los exponentes ms importantes del realismo jurdico. Los realistas pretenden explicar al Derecho considerndolo como un hecho, por lo tanto el modelo de ciencia jurdica que ellos postulan es del mismo tipo que los modelos de las ciencias fsico naturales. En lo que respecta a la validez del Derecho hay que hacer presente que los realistas en general, y Ross en particular, usan el trmino validez, pero a esta palabra terminan dndole un significado distinto de aquel que le atribuyen los iusnaturalistas o los positivistas. Por ejemplo; kelsen, quien con la palabra validez quiere significar que el derecho debe ser obedecido, y no que realmente es obedecido en los hechos (eficacia).
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Segn Ross, derecho valido es aquel que los jueces aplican porque creen o sienten que es obligatorio; de esta manera en su obra sobre el derecho y la justicia nos dice que norma juridica valida es aquella que los jueces aplican porque la sienten (psicolgicamente) como obligatoria. As, nos encontramos con que de acuerdo a la teora de Ross el fundamento para sostener que una norma es vlida se encuentra en dos aspectos: La norma debe ser efectivamente aplicada por los jueces, o si se quiere, que en los hechos la apliquen. Que los jueces sientan o crean que esa norma que estn aplicando es obligatoria. Es ms, podemos ver que para este autor el fundamento de validez del derecho es exclusivamente fctico. Por un lado, es un hecho externo consistente en la aplicacin de la norma. Por otro, es un hecho interno o psicolgico, consistente en la creencia que el juez tiene que tal norma es obligatoria. Para l los destinatarios de las normas jurdicas no somos todas las personas, o si se quiere no somos todos los habitantes de la republica como seala el artculo 14 del CC, sino, que nos dice, los destinatarios de ellas son los jueces, quienes tienen la obligacin de aplicarlas, cuando corresponda, a todos. 5.- El problema de las lagunas y de la integracin del ordenamiento jurdico. El llamado problema de las lagunas del derecho o vacos del ordenamiento jurdico se presenta cuando un caso sometido a la decisin de un tribunal de justicia o de un rgano jurisdiccional no encuentra una solucin en las normas positivas del sistema. Se dice que en este evento nos encontramos ante un vaco o laguna. El legislador y en general, las autoridades encargadas de dictar las normas que conforman un ordenamiento jurdico, no pueden prever todos los casos o situaciones que se van a presentar en su respectiva sociedad. Desde hace ya un siglo se discute entre los juristas acerca de si en el ordenamiento jurdico existen o no lagunas. Varias tesis se han propuesto sobre el particular; Uno sostiene que en el ordenamiento jurdico siempre van a presentar vacos o lagunas. Otro que afirma que no existen, sino que ste constituye lo que se denomina una plenitud hermtica. Ahora bien, las razones que se dan para sostener esta ltima tesis varan de un autor a otro. Entre estas dos tesis, por as decirlo, extremas, se han formulado algunas que pudieren ser calificadas de eclcticas. Es el caso, entre otros, de Eduardo Garca Maynez. 5.1.- La tesis que acepta la existencia de lagunas en el Derecho.El realismo ingenuo. Parece natural afirmar que el legislador no puede prever todos los hechos que van a ocurrir en la vida social, para as regularlos anticipadamente. Lo ms probable es que siempre se le escape algo de lo que pueda ocurrir, de tal modo que siempre habr situaciones no reguladas. Prcticamente todos los ordenamientos jurdicos del mundo adoptan esta posicin realista con respecto a la posibilidad de existencia de
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lagunas. Por tal motivo, todos tambin establecen los mecanismos necesarios para llenarlas cuando se presentan. Entre tales mecanismos o elementos destinados a llenar las algunas de un ordenamiento jurdico, los ms frecuentemente utilizados son los principios generales del derecho, la equidad y la analoga integradora. Referencia a la analoga integradora: primero haremos una distincin entre la que llamamos analoga interpretativa y la analoga integradora. La primera, se utiliza para interpretar una ley, o norma jurdica, mediante otra semejante. Semejanza que viene dada por tener elementos en comn; por ejemplo por versar sobre la misma materia. Se encuentra recogida en l articulo 22 inciso segundo del CC. los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. La analoga integradora, en cambio consiste en llenar un vaco o laguna del ordenamiento jurdico aplicando a un caso no regulado, la norma que regula un caso semejante o anlogo, cuando existe la misma razn para resolverlo de igual manera. Un ejemplo clsico en que se aplic la analoga integradora, se dio a comienzos del siglo XX con el surgimiento de la aviacin. En ese entonces se aplicaron, analgicamente, muchas normas de la navegacin martima a la navegacin area, la que en aquella poca careca de una regulacin propia. El ordenamiento jurdico chileno, es uno de aquellos que tiene como supuesto que en l pueden existir vacos o lagunas. Las mas relevantes al respecto son los artculos 170 n 5 del cdigo de procedimiento civil y 76 inciso segundo de la constitucin. Este ultimo precepto viene reiterado en el articulo 10 del cdigo orgnico de tribunales; Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisin. A ellos hay que aadir el artculo 5 del CC. La corte suprema de justicia y las cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al presidente de la repblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas 5.2.- Las tesis que niegan la existencia de lagunas o vacos en el Derecho.Dos tesis que niegan la existencia de lagunas o vacos en el Derecho: 5.2.1- El empirismo cientfico: fue planteada a fines del siglo XIX por el jurista Alemn E. Zitelman en su obra Lagunas del derecho. Este autor, al igual que Kelsen posteriormente, formula la tesis que sostiene que el derecho, o si se quiere el ordenamiento jurdico, regula todos los casos o situaciones que se dan en la vida real. Afirma que no hay vacos o lagunas en el derecho; esto es as porque en opinin de los autores antes mencionados, existe en el ordenamiento jurdico una norma perifrica (o supletoria) que seala que todo aquello que no se encuentra prohibido, se encuentra
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permitido. As, entonces, nada queda sin regular. De acuerdo a Zitelman, esta norma perifrica o supletoria, a la que bien podra llamarse norma de libertad, se obtiene por induccin de las dems normas del ordenamiento. Kelsen agrega que a pesar de que no existen lagunas de derecho, a veces se tiene la percepcin de que existen. Esto ocurre, en su opinin, por un error de apreciacin. A veces lo que sucede es que un caso se encuentra regulado de manera insatisfactoria, supongamos que injustamente. En esta situacin, no es un vaco lo que hay, es simplemente una regulacin que no nos gusta. Existe lo que denomina una laguna axiolgica y no una laguna jurdica. 5.2.2.- El apriorismo filosfico: Niegan la existencia de vacos o lagunas en el derecho. Su principal exponente es el jurista argentino Carlos Cossio, en su obra la plenitud del ordenamiento jurdico; afirma lo mismo que la tesis anterior, sosteniendo que tales vacos no se dan porque existe la mencionada norma de libertad. En lo que difieren es en la manera como esa norma se obtiene. Para Cossio es una que se deduce de la forma de ser del hombre, de su libertad, no obtenindose, en consecuencia, por induccin de las normas positivas. Ello es as, nos dice, porque lo propio y constitutivo del hombre es la libertad. 5.3.- La tesis de Garca Maynez.Este autor plantea una especie de posicin eclctica entre quienes afirman y niegan la existencia de lagunas. Nos dice que no hay lagunas en el ordenamiento jurdico, pero si que las hay en la ley. No hay lagunas en el ordenamiento jurdico considerndolo como un todo, que comprende no solo a las leyes sino que a todas las dems normas, como decretos, reglamentos, sentencias judiciales, etc. Esto porque, en ltimo trmino alguna de estas normas va a solucionar el caso, en especial las sentencias judiciales, ya que los jueces siempre se encuentran obligados a resolver los asuntos que se les presentan para su decisin. En cambio, si consideramos slo a las leyes, y no a las dems normas, es perfectamente posible que en ellas encontremos vacos.
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CAPITULO VI: CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES 1.- Generalidades.Segn Jorge del Vecchio: Son aquellos que necesariamente deben encontrarse en todo ordenamiento jurdico, sin los cuales ste no podra existir. Hay conceptos jurdicos de tal relevancia que los ordenamientos no pueden carecer de ellos. Ej: un Ord. No puede existir sin el concepto de Sujeto de derecho, persona o relacin jurdica.Carlos Santiago Nino es uno de los autores que da un concepto diferente, sealando que son aquellos que se encuentran en todas las ramas del Derecho, son aquellos que se encuentran en toda norma jurdica.Para los efectos de este curso se considerara la definicin de Jorge del Vecchio. Asimismo se debe sealar que los conceptos jurdicos fundamentales se distinguen y hasta contraponen a los conceptos jurdicos contingentes o accidentales los que pueden o no encontrarse en un ordenamiento jurdico y si no estn el ordenamiento subsistir aun cuando resulte menoscabado o afectado en cierta medida. Ej: Prcticamente todos los ordenamiento tienen instituciones como la prenda y la hipoteca, si un ord. Las elimina va a salir afectado, pues elimina derechos reales de garanta cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de obligaciones, pero seguir subsistiendo. Es difcil determinar exactamente cules son los conceptos jurdicos fundamentales, algunos conceptos si bien son importantes resulta dudoso decir si se encuentran dentro de los fundamentales o bien a los contingentes. Ej: la compraventa o el arrendamiento El Ord. puede prescindir de ella? Resulta dudoso incluirlos o no.2.- Enumeracin de los conceptos jurdicos fundamentales.Solo nos referiremos a los ms importantes; (1) Sujeto de Derecho o persona, (2) Objeto de derecho, (3) Relacin jurdica y (4) Sancin.3.- Sujeto de Derecho o Persona.3.1.- Concepto: ser persona para el D significa tener capacidad jurdica, la que se divide en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La capacidad de goce consiste en la aptitud para ser titular de derechos y correlativamente sujeto pasivo de obligaciones. Todas las personas tienen capacidad de goce, nadie carece de ella. Ej: Un nio de 2 aos es titular de Ds, D a la vida, a la libertad, etc., puede ser titular de D patrimoniales como el D de dominio, puede haber recibido una casa en herencia de su padre fallecido.
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La capacidad de ejercicio la define el CC art. 1445 inc. 2 como la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o autorizacin de otra, es decir, la facultad de una persona tiene para poder ejercer por s misma los derechos de que es titular. No toda persona tiene capacidad de ejercicio, las reglas aplicables las define el art. 1446 CC que expresa toda persona es legalmente capaz salvo aquellas a quienes la ley declara incapaces, y el art. 1447 seala los incapaces de ejercicio. Se distinguen 3 clases de estas incapacidades; absolutas, relativas y especiales; Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin. Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.3.2.- Clasificacin de las personas: las personas se clasifican en naturales y jurdicas segn lo indica el art. 54 del CC.3.3.- Las personas naturales.3.3.1.- Concepto de persona natural en el Cdigo Civil: art. 55 Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin.Esta definicin destaca la igualdad de los hombres ante el D, puede parecer redundante, pues persona es todo individuo de la especie humana, pero ello no era as cuando se formulo la norma, ya que aun exista la esclavitud y otras desigualdades que hoy no son admitidas. La categora ms importante de hombre a quienes los Ds del pasado no le atribuan la condicin de personas eran los esclavos. Persona es todo individuo de la especie humana: es decir, todos los seres humanos. El D romano, espaol y muchos Ord antiguos no consideraban como personas a los monstruos (seres humanos malformados) ya que se crea en la posibilidad de relaciones entre hombres y bestias, afirmacin falsa comprobada por la ciencia biolgica. En cuanto a la edad y sexo; no se distingue, son personas los hombres y mujeres de cualquier edad. En cuanto a la estirpe; referida a la raz o tronco de una familia o linaje, no se hace distincin segn la ascendencia y descendencia de la persona. Respecto de la condicin; que se refiere a la posicin que los hombres tienen en la sociedad ya sea por riqueza, clase social, educacin, etc. No se considera a la hora de definir a un ser humano como persona, todos los hombres son personas independientemente de su condicin.
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3.3.2.- Comienzo de la existencia de las personas naturales. Existencia Legal y Existencia Natural: La existencia legal principia con el nacimiento y la natural comienza con la concepcin. El art. 74 La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre y respecto de la existencia natural La criatura que muere en el vientre materno, o que parece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams. Lo anterior puede detallarse con los siguientes conceptos; A.- Parto y Nacimiento: El nacimiento importa la separacin completa de la criatura de la madre. El parto es el conjunto de actividades y procesos cuya finalidad es hacer pasar a la criatura por el canal pelviano, lo que culmina con el nacimiento. B.- Requisitos para que el nacimiento constituya un principio de existencia, o generador de personalidad; B.1.- Que el nio sea separado de su madre.B.2.- Que la separacin sea completa: dos doctrinas se refieren a la separacin completa; La teora de la separacin material postula que para que exista una separacin completa no debe existir ningn nexo entre la madre y la criatura, debe haberse cortado el cordn umbilical, el extremo de la doctrina postula que debe haberse expulsado la placenta, esta teora se apoya en el tenor del art. 74 que emplea la expresin separacin completa, la expresin completa indica que no debe faltar nada (art. 20) pero adherir esta teora resulta peligroso porque implica entregar el arbitrio de un 3ero la determinacin del principio de existencia de una persona, dejando de ser un acto natural. La teora de la separacin fisiolgica sostiene que basta que la criatura haya salido del claustro materno y posea autonoma de vida para que haya separacin completa, es decir el nio tiene respiracin y circulacin propia, independiente de la placentaria, sin importar que ste siga unido a su madre por el cordn umbilical, pues el cordn no cumplira en esos momentos una funcin fisiolgica importante alguna. Es la teora preferida, ya que lo importante es diferenciar entre vida independiente en oposicin a la dependiente desarrollada en el vientre materno. Si al separarse la criatura de la madre logra una autonoma de vida, es una separacin completa aunque materialmente el nexo del cordn umbilical aun exista. B.3.- Que la criatura haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera: si cumple este requisito la criatura se considerar persona, pero la criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputara de no haber existido jams (art. 74 inc. 2). Respecto de esto existen dos teoras; la teora de la vitalidad segn la cual para que el nacimiento constituya un principio de existencia se requiere que la criatura haya nacido viva, no importando cuanto tiempo dure su vida extrauterina; la
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teora de la viabilidad que postula que para que el nacimiento constituya un principio de existencia es necesario que la criatura nazca viva y que se capaz de seguir viviendo extrauterinamente, siendo viable. Hoy la inclinacin es por la teora de la vitalidad, pues la viabilidad es un hecho complejo que debe analizarse en cada caso, por lo que una determinacin legal a ese respecto seria arbitraria. El que debe probar el hecho de que la criatura naci viva (si hubo o no principio de existencia), en caso de dudas, es quien alega la vida como quien alega la muerte, segn el caso. Ej: quien pretenda heredar al nio deber probar que naci vivo, y quien lo hereda si el nio nace muerto deber probar su muerte. Lo anterior porque la prueba de un derecho compete a quien lo alega (art. 1698 CC). Los medios de prueba que pueden emplearse a este efecto son los establecidos en la ley (Art. 1699 CC y Art. 341 del CPC) Ej: personas que presenciaron el parto, informes de peritos como el realizado por el mdico y la docimasia pulmonar hidrosttica es decir hacer flotar los pulmones en un recipiente con agua, si no flotan naci muerto. C.- La existencia Anterior al Nacimiento: el legislador considera la existencia natural (previa al nacimiento) para proteger la vida y los ds del que esta por nacer. Esto porque la criatura es un germen de d, una persona que jurdicamente vendr a la vida. 1 Proteccin de la vida del que esta por nacer.Consagrada en art. 19 inc 2 CPR La ley protege la vida del que esta por nacer. Art. 75 CC La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia tomar a peticin de cualquiera persona o de oficio las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra inc 2 todo castigo a la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento. Art. 85 CP no puede ejecutarse la pena de muerte en la mujer que se halle en cinta, ni notificrsele la sentencia en que se le impone dicha pena hasta que hayan pasado cuarenta das despus del alumbramiento. Esta disposicin, al haberse eliminado la pena de muerte en chile, perdi su sentido, operando la derogacin por va de la consecuencia. Art 342 y 345 CP establece el delito de aborto, asimismo la legislacin laboral contempla normas a favor de la mujer embarazada. 2 Proteccin de los derechos del que est por nacer.Art. 77 1era parte Los ds que se deferiran a la criatura que esta en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efectu.- la suerte de estos ds depender de la situacin que se produzca; A.- Que el nacimiento de la criatura constituya un principio de existencia; el recin nacido entra en el goce de los ds como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron (Art. 77 2da parte). B.- Si la criatura muere en el vientre materno, o perece antes de estar completamente separada de su madre, o no sobrevive un momento siquiera, los ds pasan a otras personas, como si la criatura no hubiese existido jams. Art. 77 ult. Parte.-
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Para que el d se adquiera por la criatura que nace viva, es menester que esta se encuentre concebida al momento en que se le defirieron los ds, lo que se deduce del art. 77 Los ds deferidos a la criatura que est en el vientre materno. Pero Cmo saber si la criatura estaba concebida, o no, al momento de deferirse tales ds? como la concepcin no es un hecho ostensible, el legislador estableci una presuncin de D para fijarla, se determina a partir de un hecho conocido (nacimiento) y uno desconocido (poca de la concepcin). El art. 76 seala De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente; se presume de d que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que 180 das cabales, y no ms que 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento. As se presume de d una poca no un da preciso, dentro de la cual se produjo la concepcin, por lo que no se admite prueba para demostrar que la concepcin se produjo fuera de ese periodo, as mismo no hay limitacin para demostrar que la concepcin se produjo en un da determinado dentro de ese periodo. Respecto del cmputo del plazo, se determina segn las reglas generales Art. 48 CC), los das son cabales, es decir completos, contados de 12 a 12 de la noche. Se ha criticado la posicin de establecer una presuncin de derecho, que no admite prueba en contrario, respecto de la poca de la concepcin pues no acepta la posibilidad de gestaciones inferiores a 180 das o superiores a 300, situacin que puede ocurrir segn lo ha comprobado la ciencia, generndose graves injusticias. Por esto, algunas legislaciones han optado por establecer presunciones simplemente legales, que admiten prueba en contrario, o bien no establecer plazo alguno. D.- Nacimientos dobles o mltiples: el CC no contiene norma general para determinar que criatura debe considerarse mayor, cuando en un mismo parto han nacido varias. El legislador no considero esta materia ya que despus de la supresin de los mayorazgos y vinculaciones la progenitura no tena mayor importancia, pero hoy sigue tenindola con respecto al goce de los censos y para la adquisicin de donaciones o herencias que puedan hacerse a favor del primognito. Puede resolverse aplicando el art. 2051 Cuando nacieren de un mismo parto dos o ms hijos llamados a suceder, sin que pueda saberse la prioridad de nacimientos, se dividir entre ellos el censo por partes iguales se deduce que se considera mayor a la criatura que nace primero, el primero en ser completamente separado de su madre, ya que seala que se divide en partes iguales solo cuando no puede saberse la prioridad, por lo que si la prioridad se conoce se atiende a ella. Si bien, el art. Se refiere a los censos (rdito, renta) la doctrina (Alessandri, Somarriva, Vial y Lyon) que debe aplicarse analgicamente a hiptesis semejante. 3.4.- Fin de la existencia de la persona natural.3.4.1. Generalidades: hoy, la legislacin solo reconoce a la muerte natural como causal de termino de la existencia de la persona. Art. 78 la persona termina en la muerte natural, que puede ser real o presunta. Cuando la muerte consta efectivamente estamos frente a la muerte real, si solo hay presunciones a su respecto, pero hay alta probabilidad de que haya ocurrido estamos frente a la muerte presunta.
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Antiguamente exista la institucin de la muerte civil, art. 95 y sgtes. Termina tambin la personalidad relativamente a los ds de propiedad, por la muerte civil, que es la profesin solemne ejecutada conforme a las leyes en instituto monstico, reconocido por la Iglesia Catlica. Fue derogada por la Ley 7.612 del 21 de octubre de 1943. La muerte natural consiste en la cesacin de las funciones vitales del ser humano, pero el ord. No la define. La ley 19451 de 1996 de Trasplantes y donacin de rganos define la muerte clnica como un estado en que se conservan algunas funciones vitales, que se mantienen por lo general en forma artificial, pero no obstante ellas el individuo ha perdido toda conciencia o proceso intelectual, definindola como la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnostica de la causa del mal, segn parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados. Las condiciones que deben presentarse como minino para declarar la muerte enceflica son: (1) Ningn movimiento voluntario observado durante una hora.(2) Apnea (dejar de respirar) luego de 3 minutos de desconexin del ventilador. (3) Ausencia de reflejos tronco enceflicos. 3.4.2. La muerte real.A.- Concepto: aquella cuya ocurrencia consta efectivamente. Se prueba de la sgte forma. B.- Prueba de la muerte: fundamentalmente a travs de certificado de defuncin expedido por el funcionario competente del Registro civil, que da fe de la inscripcin de la defuncin y se obtiene previa presentacin del certificado otorgado por el mdico encargado de comprobar las defunciones o el que haya asistido al difunto en su ltima enfermedad y con los dems requisitos legales (Art. 44 a 50 Ley de Registro civil). En ausencia de esta prueba instrumental se prueba con la presencia del cadver. La prueba de muerte compete a quien la alega. C.- La comurencia: determinar con precisin el momento del fallecimiento tiene importancia jurdica sobre todo en materia sucesoria. Puede acontecer que dos personas llamadas a sucederse recprocamente fallezcan sin que se sepa cual deceso fue 1ero. Presentndose el problema de los comurientes lo que se reglamenta por el Art. 79 Si po haber perecido dos o mas personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendia, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos los casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. El art. 958 Si dos o ms personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del art. 79 ninguna de ellas suceder en los bienes de las otras, pero si se conoce el orden de fallecimiento habr que atenerse al mismo. D.- Efectos jurdicos de la muerte: como hecho jurdico natural tiene efectos jurdicos; (1) Extingue la personalidad (Art. 78)
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(2) Opera la apertura de la sucesin (Art. 955). Al mismo tiempo, se defieren las asignaciones hereditarias o testamentarias, excepto las condicionales (Art. 956). (3) El matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cnyuges (Art. 42 N 1 LMC). (4) La muerte determina la extincin de los ds intrasmisibles Ej: D a pedir alimentos (Art. 334), la expectativa del fideicomisario (Art. 762) y los Ds de usufructo, uso y habitacin (Art. 773 y 812). (5) Hay contratos que se extinguen con la muerte de uno de los contratantes Ej: confeccin de obra material (Art. 2005), sociedad (Art. 2103), mandato (Art. 2163), comodato (Art. 2180), renta vitalicia (Art. 2264 y 2274) entre otros. (6) En materia de formacin del consentimiento, la oferta se extingue al morir el oferente (Art. 101 C de comercio).(7) En materia de familia la muerte determina la emancipacin legal de los hijos, por la muerte del padre, salvo que corresponda a la madre ejercer la patria potestad, y por la muerte de la madre en caso de que ella la ejerza. (Art. 270 N 1 y 2). 3.4.3.- La muerte presunta. A.- Concepto y Fundamento: Art. 80-94 titulo De la presuncin de muerte por desaparecimiento. Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. De la definicin se deducen los requisitos que deben concurrir para que sea procedente; (1) que un individuo haya desaparecido (2) que no se tengan noticias de su existencia (3) que sea declarada por sentencia judicial y (4) que la declaracin se haga conforme a las normas legales que regulan la institucin. El fundamento de la institucin es la necesidad de certeza jurdica, es importante determinar a quin pasaran los bienes del presunto desaparecido, que ocurrir con el matrimonio, sus hijos, etc. Hay intereses de la persona desaparecida, de terceros y de la sociedad entera que pretende que no existan bienes y ds abandonados. B.- Sujeto activo y tribunal competente: Art. 81 N 3, la declaracin de muerte presunta puede ser provocada por cualquier persona que tenga inters en ella, es decir, quien tenga un intereses pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. Ej: herederos presuntivos, propietario de los bienes usufructuados por el desaparecido, el fideicomisario, los legatarios, etc. Pero no los acreedores del desaparecido, pues su inters no est subordinado a la muerte de ste, y pueden dirigirse en contra de los representantes o apoderados y a falta de ellos pueden solicitar se nombre un curador de bienes. Asimismo segn el art. 81 N 1 CC y 151 del COT, el tribunal competente para declarar la muerte presunta, es el del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, y si no tenia domicilio en el pas los tribunales chilenos son incompetentes para declararla. Como en chile se acepta una pluralidad de domicilios (art. 67) es posible que exista ms de un tribunal competente, pudiendo declararla cualquiera de ellos. C.- Periodos de desaparecimiento: En general, distinguimos 3 periodos en la muerte presunta;
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(1) Periodo de mera ausencia; hay grandes posibilidades de que el desaparecido reaparezca, por lo que generalmente solo se tiende a la administracin de sus bienes. (2) Periodo de posesin provisoria de los bienes del desaparecido; las posibilidades de que el desaparecido reaparezca se equiparan con las de que se encuentre muerto por lo que se otorga la posesin provisoria de sus bienes a los presuntos herederos, los que deben cumplir con ciertas obligaciones como; rendir caucin y sujetarse a ciertas restricciones para poder enajenar los bienes del desaparecido. (3) Periodo de posesin definitiva de tales bienes; las posibilidades de que el desaparecido se halle muerto son muchas, se da la posesin definitiva de sus bienes a los herederos terminando las restricciones a las que estaban afectos. Los periodos 2 y 3 son consecuencia de la declaracin de muerte presunta que decreta el juez a peticin de parte, cuando han transcurrido los plazos necesarios (5 aos con ciertas excepciones) y cumplindose los dems requisitos legales. 3.5.- Atributos de la personalidad.3.5.1.- Concepto: son un conjunto de condiciones, que necesariamente tiene toda persona por el solo hecho de serlo, son inherentes a ella e integran el concepto mismo de personalidad en sentido jurdico. Se llaman atributos de la personalidad, lo que puede conducir a equvocos pues no solo consiste en derechos o prerrogativas sino que imponen al mismo tiempo deberes o cargas. Existen desde el momento en que se tiene la personalidad, no pueden negrsele a una persona, ni tampoco la persona puede despojarse de ellos al igual que los deberes que conllevan pues la ley los impone sobre la voluntad de los interesados. Econmicamente son extra patrimoniales, no tienen significado o valor econmico directo, pero pueden llegar a tenerlo, en especial, cuando se lesionan esos atributos pudiendo dar lugar a la indemnizacin. Muchos autores prefieren hablar de Ds de la personalidad, la expresin atributos de la personalidad tiende a ser desplazada por Ds fundamentales, Ds humanos, etc. Esto puede fundamentarse porque revisten mayor amplitud mas all del campo civilstico. Nosotros lo abordaremos de la manera tradicional. 3.5.2.- Enumeracin: los atributos de la personalidad son los siguientes; A.- El nombre: es la designacin que sirve para individualizar a una persona en la vida social y jurdica, es el signo que la ley impone a las personas para distinguirlas entre s. Est constituido por 2 elementos; el pronombre o nombre propiamente tal que individualiza a una persona dentro del grupo familiar y el o los apellidos, o nombre patronmico o de familia que seala a los que pertenecen a un grupo familiar determinado. El conjunto de ambos individualiza a una persona en el grupo social. El CC no conceptualiza el nombre pero hay muchas referencias a el Ej: Art. 103, 447, 455, etc. La ley sobre registro civil en su art. 31 seala que las partidas de nacimiento debern contener el nombre y apellido del nacido, que indique la persona que requiera la inscripcin el N 4 la inscripcin contendr tambin los nombres y apellidos
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de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Tambin prohbe imponer nombres extravagantes, ridculos, impropios o equvocos. El nombre como un bien extra patrimonial es indivisible, irrenunciable, imprescriptible, incomerciable, intransferible e intransmisible (salvo el D de los hijos para usar el patronmico de sus padres), inembargable e inmutable por regla general. El nombre se adquiere en primer trmino, por filiacin, sea matrimonial, extramatrimonial o adoptiva. El hijo tiene el nombre que le asignen sus padres, siendo el patronmico formado por los apellidos de stos. Pero esto no es costumbre universal, en otros lugares como Europa el patronmico lo compone solo el apellido del padre, el apellido de soltera de la madre se usa solo a veces pues generalmente adopta el del marido. Para mayor singularizacin las personas suelen usar un 2do nombre entre el 1ero y el patronmico, siendo el apellido paterno el ultimo componente del nombre, pero nuestra costumbre, al usar tambin el de la madre, hace pensar que este al ser el ultimo es el del padre. El nombre es inmutable pero la ley 17344 autoriza el cambio de nombre y apellido cumpliendo con los requisitos establecidos. Este d al nombre otorga al titular la facultad de usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizado en su inscripcin de nacimiento y autoriza, en su caso, que se impida a otros el uso ilegitimo del mismo. B.- La capacidad de goce: desde el nacimiento el ser humano es sujeto de relaciones jurdicas, tiene la aptitud de ser titular de ds, desde ah jurdicamente tiene personalidad. Pero ser titular de d no significa que este habilitado para ejercerlos por si mismo sin el ministerio o autorizacin de otra persona, pues no toda persona tiene capacidad de ejercicio, pero si pueden ser titulares de ds. Respecto de la capacidad de ejercicio, la regla general es la capacidad segn el art. 1446 CC toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. La incapacidad se establece ya que el legislador determina que ciertas personas no tienen el discernimiento para actuar en la vida jurdica o a que el mismo no es suficiente. El Art. 1447 seala 3 tipos de incapacidades; Incapacidad absoluta: los incapaces absolutos jams pueden actuar personalmente en la vida jurdica, solo lo hacen representados. Incapacidad relativa; Los incapaces relativos, actan representados pero tambin personalmente si son debidamente autorizados El art. 1447 seala Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin. El art. 1682 Inc 2 los actos de los absolutamente incapaces se encuentran sancionados con la nulidad absoluta, son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero como la incapacidad de estas personas no es absoluta, sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. La sancin a los actos de estas personas es la nulidad relativa. Los dementes, son seres humanos privados de razn, que padecen cualquier enfermedad mental grave que produzca este efecto, no debe entenderse como lo ven los
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psiquiatras que lo consideran dentro de varias clases de enfermedades mentales sino que en el sentido primero sealado. Todos los dementes son absolutamente incapaces, estn o no declarados en interdiccin por el defecto psquico que padecen. Respecto de la edad, las personas son plenamente capaces al cumplir 18 aos (Art. 26 CC). Los menores de esta edad se dividen en impberes; hombres que no ha cumplido 14 aos y la mujer que no ha cumplido 12, son absolutamente incapaces y los menores adultos; mayores de esa edad y hasta antes de cumplir 18 aos, son relativamente incapaces. El disipador es el que manifiesta una total falta de prudencia por actos repetidos de dilapidacin, debe ser declarado en interdiccin para que se le considere ante la ley relativamente incapaz (Art. 445 CC). Los incapaces pueden actuar en la vida jurdica representados y los relativamente incapaces autorizados. Las personas a quienes corresponde esta representacin o autorizacin se llaman representantes legales. Son representantes legales de una persona, el padre, la madre, el adoptante y su tutor o curador. El representante legal de los hijos no emancipados es el padre o la madre que ejerza legalmente la patria potestad, el adoptante del adoptado, y de las personas sujetas a tutela o curadura es el guardados quien los representa. Incapacidad especial o particulares: (Art. 1447 inc final) para algunos no son verdaderas incapacidades sino que prohibiciones impuestas a ciertas personas para realizar ciertos actos. Ej. art. 404, 412, 1796 y otros del CC.C.- La nacionalidad: es el vinculo jurdico que une a una persona con un E determinado. Ese vinculo crea ds y deberes entre el E y la persona, los deberes de esta que son los ds de aquel se encuentran generalmente establecidos en la CPR y en las leyes y consisten en defender y prestar determinados servicios al E y en respetar su ordenamiento jurdico. Los deberes del E son recprocamente los ds del sujeto son generalmente de carcter constitucional. Ej: D a la vida, a la integridad fsica y squica, a la libertad, la proteccin de los ds, la admisin a los empleos y funciones pblicas, la igual reparticin de los impuestos y contribuciones etc. Art. 19 CPR. Art. 56 CC Son chilenos los que la C del E declara tales. Los dems son extranjeros. Art. 10 CPR seala 4 formas de adquirir la nacionalidad; 1.- Son chilenos los nacidos en territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno y de los hijos de extranjeros transentes, todos los que sin embargo podrn optar por la nacionalidad chilena 2.- Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerir que alguno de sus ascendientes en lnea recta de 1er o 2do grado haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecidos en los N 1, 3 4. 3.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley. 4.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.-
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Como la nacionalidad se adquiere, puede perderse. Hay 4 causales de perdida; Art. 11 CPR. La nacionalidad tradicionalmente deba ser una pero actualmente el ord jurdico chileno permite tener ms de una. Art. 57 CC La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los ds civiles que regla este Cdigo lo que tiene ciertas excepciones en ciertas normas de nuestra legislacin. D.- El domicilio.D.1.- Concepto y generalidades: es el asiento jurdico de una persona para el ejercicio de sus ds y el cumplimiento de sus obligaciones. Es la residencia acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella se aplica con mayor propiedad al domicilio civil. Art. 59 CC. El domicilio tiene 2 elementos; (1) la residencia y (2) el nimo real o presuntivo de permanecer en ella. El ms importante es el nimo, pues la sola residencia sin nimo no puede constituir domicilio, por eso nuestra jurisprudencia ha dicho que el domicilio ms que un mero y simple hecho es un concepto jurdico. Para definir con exactitud el domicilio debemos distinguir los sgtes conceptos: - La habitacin o morada: relacin de hecho de una persona con un lugar donde permanece y generalmente pernocta, pero que puede ser accidental, ocasional o transitorio. Ej: pasajero que habita un tiempo en un hotel - La residencia: es siempre una nocin concreta. Es diferente de la habitacin pues desaparece el concepto de transitorio, o mejor de ocasional. Implica la idea de algo estable, es decir, el establecimiento fsico de una persona en un lugar determinado, en forma permanente o habitual, lo que no implica que siempre deba estar ah. La mera residencia har las veces de domicilio civil de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte (Art. 68 CC). - El domicilio: conlleva la intencin de la persona de tener el lugar de su residencia como asiento de su vida social y jurdica. El caso ms corriente es que ambos elementos coincidan El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad Art. 62 CC.El nimo puede ser real o presunto, sobre esta base se determinan diversas presunciones de domicilio. D.2.- Clasificacin del domicilio: el CC distingue en domicilio poltico y civil. El poltico es relativo al territorio del E en general (Art. 60), el civil es el relativo a una parte determinada del territorio del E (Art.61). El civil se clasifica en general y especial. D.3.- Pluralidad de domicilios: a diferencia del cdigo de Napolen y la doctrina francesa, nuestro cdigo acepta la pluralidad de domicilios. Art. 67 Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entender que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relacin especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella solo ser para tales casos el domicilio civil del individuo.-
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E.- El estado civil.E.1.- Concepto y caractersticas: es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos ds y contraer ciertas obligaciones civiles (Art. 304). El concepto es deficiente ya que no seala a que calidad del individuo se refiere, podra referirse con ms propiedad a la capacidad, adems la habilidad de un individuo para ejercer ds o contraer obligaciones puede ser diversa aunque su estado civil permanezca invariado, as un mayor de edad, hijo, soltero, tiene plena capacidad, pero di cae en demencia su capacidad desaparece aunque no cambie su estado civil. Por esto, se prefiere definir el estado civil como la calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad derivaba de sus relaciones de familia.- pero la calidad permanente no es tan exacta, hay circunstancias que pueden hacerlo variar. As, la calidad de hijo matrimonial y extramatrimonial podrn ser reclamadas e impugnadas por las correspondientes acciones de filiacin. El estado civil de una persona pueda variar, o ser permanente mientras no le afecte un nuevo constitutivo del mismo. El estado civil es un atributo de la personalidad, toda persona tiene uno; casado, viudo, padre, madre o hijo. El estado civil es uno e indivisible en cuanto se atiende a una clase de relaciones de familia, filiacin o matrimonio. Ej: en cada relacin se tiene un solo estado civil pero pueden yuxtaponerse dos estados basados en relaciones diferentes. Ej: una persona puede ser no matrimonial en cuanto a su filiacin y casada si consideramos el matrimonio. Debemos precisar que entenderemos por filiacin La relacin de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra se clasifica en: E.1.1.- Filiacin por naturaleza: que puede ser filiacin no determinada y filiacin determinada. La determinada puede ser matrimonial y no matrimonial. E.1.2.- Filiacin adoptiva: segn la ley 19.620 art. 179 inc 2 la adopcin, los ds entre adoptante y adoptado y la filiacin que puede establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva. Art. 37 la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los ds y deberes recprocos establecidos por ley, y extingue sus vnculos de filiacin de origen, para todos los efectos civiles (Salvo los impedimentos dirimentes para contraer matrimonio del art. 5 de la ley de matrimonio). La ley 19.585 elimino la distincin entre filiacin legitima, natural e ilegitima, cuyo fundamento fue que era indispensable establecer una regulacin igualitaria de la cargas y ds de los hijos en cumplimiento con el art. 1 de la CPR las personas nacen libres e iguales en dignidad y ds, ajustndose el cambio de legislacin a los TI ratificados por chile en la materia. Los principios inspiradores segn Ren ramos en su libro Derecho de Familia son; (1) D de toda persona a conocer sus orgenes (2) garantizar un trato igualitario a todos los hijos y (3) dar prioridad a los intereses del menor. El estado civil da origen a ds y obligaciones. Como los ds y cargas de familia y obligaciones patrimoniales entre padres e hijos o entre cnyuges. Lo relativo al estado civil es de orden pblico, regulado por ley, fuera de la autonoma de la voluntad de los particulares. Ej: Matrimonio. El estado civil es personalsimo, por lo que en los actos de
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estado civil no es posible la representacin legal sino solo la voluntaria (Art. 103 y 271 N CC), son estrictamente personales las acciones judiciales para adquirirlo o protegerlo, por lo que son intransferibles, intransmisibles e intransables (Art. 182, 272, 317 CC). As mismo el art. 2450 CC No se puede transigir sobre el estado civil de las personas. El estado civil es imprescriptible ya que el art. 2498 seala que se ganan por prescripcin los bienes que estn en el comercio humano, no estando en l el estado civil. Ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce (Art. 320 limita el efecto de las sentencias en materia de estado civil). E.2.- Prueba del estado civil: titulo 17 Libro I CC. Medios de prueba; partidas del registro civil. Art. 305 El estado civil de casado, separado juridicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo (Filiacin matrimonial) Inc. 2 El estado civil de padre, madre o hijo se acreditara o probara tambin por la correspondiente inscripcin o subinscripcion del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiacin (Filiacin no matrimonial). A falta de partidas se admite la prueba supletoria, distinguindose entre la prueba de matrimonio y la de filiacin. La prueba de matrimonio es regulada por los art. 309-313. Art. 309 La falta de partida de matrimonio podr suplirse por otros documentos autnticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin de ese estado civil. Art. 310 la posesin notoria del estado de matrimonio consiste, principalmente, en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domesticas y sociales, y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido y por el vecindario en general, est constituida por hechos notorios, pblicos que tradicionalmente se ha dicho consisten en el trato, nombre y fama que la persona ha tenido ante 3eros. Art. 312 debe haber durado 10 aos continuos a lo menos. Art. 313 la posesin notoria del estado civil se probar por un conjunto de testimonios fidedignos que lo establezcan de un modo irrefragable La prueba de filiacin la regula el art. 309 inc. 2 La filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII. F.- El patrimonio: conjunto de ds y obligaciones de una persona susceptibles de estimacin pecuniaria. La teora clsica de Aubry y Rau lo seala como un atributo de la personalidad distinto a la capacidad, le otorga el carcter de ser; (1) nico (2) Inalienable (3) Imprescriptible (4) inembargable y (5) intransmisible (caracterstica que no es aplicable en nuestro d positivo.Desde otro punto de vista el patrimonio es; (a) Una universalidad jurdica; no est compuesta por cosas u obligaciones determinadas, sino por la totalidad de los bienes y
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obligaciones de que la persona es sujeto o titular; (b) consecuencialmente es independiente, distinto, de los ds y obligaciones que lo componen; (c) tiene un activo y un pasivo pues se integra de ds y obligaciones; (d) al ser un atributo de la personalidad e independiente de los bienes que lo componen no necesita saldo positivo para existir, pues una persona tiene patrimonio aunque no tenga bienes; (e) por ser una universalidad jurdico tiene su origen en la ley ya que la voluntad de los particulares no puede crear universalidades jurdicas. Nuestro cdigo no define ni lo trata en forma sistemtica, pero hay distintas disposiciones que se refieren a el; art. 85 inc 2, 534, 347, 1341, etc. La condicin de universalidad jurdica del patrimonio conlleva su carcter de intransferible, si bien ningn precepto legal lo establece directamente resulta de otras disposiciones; art 1407 prohbe las donaciones a ttulo universal, art. 1811 declara nula la venta de todos los bienes presente o futuros o de uno y otros, ya se venda el total o una cuota, art. 2056 prohbe toda sociedad a ttulo universal. As mismo, pareciera oponerse a este carcter intransferible la cesin del d de herencia que autoriza la ley, pero esto no sucede porque en ese caso el cedente no enajena su patrimonio personal u originario, que siempre es intransferible. G.- Los derechos de la personalidad: conjunto de ds inherentes a la persona humana, son un atributo de la personalidad y en consecuencia son los mismos para todos. Se pueden agrupar en categoras genricas, su violacin es sancionada penalmente cuando corresponda, pero tambin se hace efectiva la responsabilidad civil. Los tribunales, sobre todo en los pases de una jurisprudencia ms avanzada van agregando nuevas situaciones merecedoras de proteccin jurdica, que forman parte de esta generalidad. Autores como Biondi, reconocen que no hay duda de la existencia de un d al honor, al nombre, a la libertad y que la ley acepta los ds de esta categora, pero stos como otros deben tener un objeto siendo imprescindible reconocer que honor, nombre y libertad, son entidades jurdicas que pueden encuadrarse en el amplio crculo de las cosas, no constituyendo un sin sentido. Otros como Enrico Allorio, sealan que los ds de la personalidad no son autnomamente declarables en juicio y por consiguiente, no son autnticos ds o estados, serian solo un hecho constitutivo de la obligacin de reintegro o de resarcimiento de daos, que se contrae comportndose de modo contrario a las prerrogativas fundamentales de otra persona. Estos ds no tienen directamente un inters pecuniario, pertenecen a los ds extrapatrimoniales pero no significa que no puedan llegar a tener esa valoracin, porque en caso contrario no tendran una tutela jurdica. Algunos autores les llaman Ds polticos, por estar consagrados en la CPR. Podemos distinguir estos derechos entre; G.1.- Derechos de la individualidad: la individualidad comprende el d a la integridad fsica (conlleva a la proteccin de la vida y de la integridad corporal) y la libertad personal. El art. 19 N1 CPR garantiza el derecho a la vida y a la integridad fsica y squica. Los atentados a estos constituyen delitos sancionados por el cdigo penal. La sancin penal de los delitos de homicidio, mutilaciones y lesiones protegen la integridad fsica.
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La proteccin de la individualidad, considerando la libertad, comprende una serie de ds que en general, pero no necesariamente, tiene el individuo con relacin al E, se definen y reglamentan por el Derecho Pblico y se establecen en la CPR. Esto es; (a) D a la libertad misma; Art. 19 N 7 establece el d a la libertad personal y a la seguridad individual. (b) D de reunin y asociacin N 13 y 15 (c) D de pensar, opinar y creer N 6 y 12 (d) D de residir y trasladarse N 7 (e) D y libertad de trabajo N 16, etc. Tambin se incluye el D a la intimidad privada que comprenden los actos y sentimientos de la vida intima de una persona, para que ellos no sean revelados a la faz pblica y para cada uno pueda llevar su vida sin, o con el mnimo de interferencias o perturbaciones de terceros. G.2.- Derechos de la personalidad civil: consisten especialmente en el D al nombre, al estado civil y a la propia imagen. Si bien estudiamos el nombre como atributo de la personalidad, nos referiremos al d subjetivo que una persona tiene para usar su nombre y para oponerse a la usurpacin o uso indebido del mismo, por parte de 3ros. La usurpacin del nombre es un delito contemplado en el cdigo penal, pero como responsabilidad penal es sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda acarrea el acto, es fcil entender la proteccin del nombre frente a las usurpaciones voluntarias, siendo ms confuso si se usa el nombre ajeno no dolosa sino culpablemente. Respecto del estado civil, el cdigo penal contempla los crmenes o simples delitos cometidos contra el estado civil de las personas, considera especialmente la usurpacin de estado civil y la ocultacin o sustitucin de una persona para hacerla perder su estado. Respecto del D de la propia imagen, la jurisprudencia francesa considera que la reproduccin de los rasgos de una persona sin su consentimiento, es una accin ilcita, viola un d subjetivo y en consecuencia para obtener una reparacin no es necesario justificar otro dao distinto que el propio desconocimiento del D. Esta teora es amplia y se ha limitado segn sea la situacin. Ej: la libertad de informacin justifica reproducir la imagen de personas de actuacin pblica, lo mismo pasa con el sitio u ocasin en que se toma una fotografa, si fue un lugar o suceso pblico, su publicacin no puede estar subordinada al consentimiento de cada una de las personas presentes. G.3.- Derechos de la personalidad moral: implica la proteccin del honor, reputacin e incluso de sus sentimientos y de su afeccin, a todo ello se llama integridad squica protegida en el art. 19 N1 CPR mientras que el N4 seala el respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia, es una disposicin ms amplia que la norma penal que configura el delito contra el honor de las persona pues consagra el respeto y proteccin de la vida privada y pblica de la persona y de su familia. El cdigo penal contempla los delitos de calumnia (imputacin de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente perseguirse de oficio. Ej: t mataste a lidia) e injuria (Expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona. Ej: acusar a Piera de haber tenido una relacin con su secretaria) Art. 412 y 416. La proteccin de los sentimientos de afeccin es al ser vulnerados, el vasto campo de la indemnizacin del dao moral dentro de la responsabilidad civil.
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3.6.- Las personas jurdicas.3.6.1.- Concepto y generalidades: desde antiguo en lo jurdico se da la categora de personas a entes ideales, a ciertas asociaciones de hombres o de bienes jurdicamente organizados a los que el E y con ello el Ord. Jurdico los reconoce como sujetos de D, se llaman personas jurdicas, tambin llamadas, colectivas, civiles, morales, etc. Es Una persona ficticia, capaz de ejercer Ds y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente Art. 545. Los requisitos bsicos para la su existencia son; (a) que surja una entidad distinta e independiente de los individuos que la componen (b) que esta entidad sea reconocida por el E como sujeto de D. Se ha discutido sobre la naturaleza jurdica de esta clase de personas, con innumerables consecuencias tericas y prcticas para el D. hay varias teoras que intenta explicar tal naturaleza; teora de la ficcin; la del patrimonio de afectacin, la normativa, etc. Nuestro cdigo sigue la teora de la ficcin formulada por Savigny, quien sostuvo que las personas jurdicas son una ficcin que no tiene realidad efectiva del modo que la tienen las personas naturales. Ficcin a la que hay que recurrir por razones prcticas, debido a la utilidad que prestan en los aspectos de la vida social, pues hay actividades que solo pueden llevarse a cabo por grupos de personas asociadas para una tarea comn. 3.6.2.- Clasificacin: se clasifican en 1er lugar en personas jurdicas de D pblico y de D privado. Ejemplos de PJ de D pblico segn art. 547 inc 2 la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario, respecto de las iglesias y comunidades religiosas se entiende por nuestra doctrina y jurisprudencia que se hace referencia a entidades de la Iglesia Catlica y no de otras religiones. Asimismo, las PJ de D privado se clasifican en aquellas que persiguen fines de lucro y las que no tienen tal finalidad. Con fines de lucro; sociedades civiles y las sociedades comerciales, en las comerciales se distinguen las colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita (simple o por acciones) y las sociedades annimas (abiertas o cerradas). Sin fines de lucro; corporaciones, fundaciones y ciertas entidades especiales o mixtas. Solo nos referiremos a estas personas colectivas de d privado sin fines de lucro. Las corporaciones son colectividades de personas asociadas para conseguir un fin no lucrativo y comn, que incluso puede ser de ayuda a sus miembros, con medios propios y dotados de personalidad jurdica. En cuanto al acto jurdico que les da origen, debe contener la declaracin comn de voluntad de sus miembros en orden a unirse a una asociacin. En el caso de las corporaciones este acto constitutivo no crea la persona jurdica sino slo la asociacin. La concesin de la personalidad jurdica nicamente se obtendr por ley o por decreto del Presidente, siendo esta ltima forma la empleada en la inmensa mayora de los casos (Art. 546 CC).Las fundaciones, son establecimientos y obras creadas por una persona que las dota de un patrimonio destinado al cumplimiento de una finalidad no lucrativa. Su actuacin debe regirse por un estatuto establecido en el acta de constitucin. A diferencia de las corporaciones, es indispensable para su existencia, que haya un conjunto de
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bienes y no la reunin de personas. La fundacin se constituye por medo de un acto jurdico unilateral de fundacin o acto fundacional, que puede ser entre vivos o testamentario. Respecto de la concesin de personalidad jurdica se rige por las mimas normas que las corporaciones. La extincin o disolucin de las personas jurdicas que analizamos, segn la doctrina, puede ser voluntaria o por disposicin de la autoridad. Como seguimos la teora de la ficcin, el E es quien otorga la personalidad jurdica y tambin quien puede finalizarla, por lo que sus miembros, por su sola voluntad, no pueden ponerles fin, ya que requieren adicionalmente la de la autoridad, pero si tienen la posibilidad de la iniciativa. Segn el art. 559 hay dos causales que puede usar la autoridad unilateralmente para disolverlas; cuando comprometan la seguridad o los intereses del E; o cuando no correspondan sus actuaciones al objeto de la institucin. El art. 564 presenta como causal propia de las fundaciones la destruccin de los bienes destinados a su manutencin. 3.6.3.- Personas jurdicas y atributos de la personalidad: las personas jurdicas poseen o no atributos de la personalidad?, la generalidad seala que si los poseen pero con los matices y las excepciones propias que surgen de su propia naturaleza Ej; carecen de estado civil. 4.- Objeto de Derecho.4.1.- Concepto: a este efecto consideraremos una definicin distinta a la dada en el derecho romano y civil, pues estos normalmente lo circunscriben al rea del D privado. Nosotros intentaremos abordar un concepto aplicable a todas las ramas del D. Lo definimos como todo aquello sobre lo cual ejerce su prerrogativa la persona, es decir, el sujeto de D. A partir de este concepto Arturo Orgaz propone la sgte clasificacin. 4.2.- Clasificacion de los objetos de Derecho segn Arturo Orgaz. A.- Los Bienes: cosas corporales e incorporales que pueden prestar alguna utilidad al hombre, y que por ello son susceptibles de apropiacin. B.- Los hechos jurdicos: al igual que los bienes, se estudia con profundidad en romano y civil, lo nico que interesa es su condicin de objeto de derecho. C.- Los valores adscritos a la personalidad: los considera un objeto de D, pero generalmente sin contenido econmico. Son ciertos valores fundamentales que tienen todas las personas por la solo hecho de serlos, Ej: vida, libertad, honor, etc. En su mayora no tienen contenido econmico, pero algunos pueden llegar a tenerlos. La persona a quien pertenecen, bajo esas circunstancias puede comercializarlos Ej: en caso del D a la propia imagen, un actor puede permitir que su foto circule o se distribuya para hacer propaganda a un producto y est facultado para cobrar una suma de dinero por ello.
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D.- Los valores institucionales: son propios de entidades como el E, Ues, etc. Tendrn ms relevancia o presencia pblica mientras ms importante sea la institucin a que se adscriben. Actualmente se piensa que el E es la institucin ms importante de la sociedad, pero no siempre ha sido as y aun hoy es discutible. Ej: para quien tiene firmes convicciones religiosas, con seguridad su iglesia ser ms importante que el E. El E puede tener como valores institucionales; la bandera, el himno nacional o los smbolos nacionales y otros valores mas pragmticos y econmicos como los sellos que acua o el dinero que emite. 5.- La relacin jurdica.Tiene muchas definiciones, nosotras la consideraremos como el vnculo jurdico entre dos o ms sujetos en virtud del cual uno tiene la facultad de exigir a otro, u otros, el cumplimiento de un determinado deber. Frecuentemente posee los siguientes elementos; A.- Sujeto de Derecho B.- Hecho condicionante C.- Correlatividad de situaciones jurdicas.D.- Prestacin.E.- Sancin.F.- Norma Jurdica.6.- La sancin.6.1.- Generalidades: adems de ser un elemento de la relacin jurdica, es un concepto jurdico fundamental. Garca Maynez seala la sancin es la consecuencia jurdica que el incumplimiento de un deber (jurdico) produce en relacin con el obligado. El concepto se formula en el plano nicamente jurdico, pues se refiere a una consecuencia o efecto que produce el no cumplimiento de una obligacin. El autor seala que no debe confundirse la sancin dada en el plano jurdico con la coaccin dada en el plano factico. La coaccin es la aplicacin de la fuerza, es una forma de llevar a cabo la sancin, pero no siempre para ejecutar una sancin, pero si en muchos casos, se recurre a la coaccin, son dos nociones distintas. Segn el autor un 3er elemento vinculado a los anteriores es la coercibilidad entendida como la posibilidad de usar la fuerza, la posibilidad de que una obligacin jurdica sea hecha cumplir mediante el uso de la fuerza cuando no se cumple voluntariamente. Maynez seala todas las normas jurdicas son coercibles, pues siempre existe la posibilidad de aplicarlas mediante la fuerza, pero no siempre son coactivas, pues muchas veces no es necesario la fuerza, la generalidad de las personas acata voluntariamente. Hay otros conceptos de sancin, como por ejemplo el de Abelardo Torr quien seala que la sancin es el hecho ms o menos impuesto al obligado, aun mediante la fuerza, como consecuencia del incumplimiento de un deber la nica observacin es que su concepto est referido mas al plano factico que al jurdico contrario al de Maynez. Carlos Santiago Nino sintetiza el de Kelsen define la palabra sancin sealando las siguientes propiedades necesarias y suficientes; (a) se trata de un acto coercitivo, es decir
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de un acto de fuerza efectiva o latente, (b) tiene por objeto la privacin de un bien, (c) quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma vlida (d) debe ser la consecuencia de una conducta de algn individuo. 6.2.- Clasificacin de las sanciones: consideraremos las siguientes; 6.2.1.- Atendiendo a las distintas ramas del Derecho: el D se clasifica en D pblico y privado. stos se subclasifican Ej: D pblico; D constitucional, administrativo, penal, procesal, etc. D privado; D civil, comercial, de minera, de aguas, etc. Hay muchas teoras respecto de la existencia de esta clasificacin, y de existir cmo debe formularse, pues en ciertos casos es muy difcil determinar si una rama del D pertenece al mbito pblico o privado, como es el caso del Derecho Laboral. Hay diversas sanciones que pueden darse en las distintas ramas del D. Ej: en el D constitucional el art. 7 de la CPR seala que deben sancionarse con la nulidad ciertos actor contrarios a ella ah mencionados, el TC declara contrario a la C un proyecto de ley o parte del mismo, el cual por este motivo no puede entrar en vigencia. En el D Administrativo; si un funcionario es negligente, no atiende al pblico o incumple otro deber tendr una sancin administrativa segn sea la gravedad de la infraccin sea una amonestacin, suspensin o destitucin, las que pueden aplicarse solas o con otras sanciones como las penales. En el D penal; la sancin se denomina tambin pena o castigos (Art. 21 CC) como la pena de muerte que fue derogada en chile salvo para casos excepcionales en tiempos de guerra, penas privativas de libertad sea perpetua o relativa, multa de extraamiento, destierro, relegacin, etc. En el D procesal; si no se cumple con un requisito o trmite en el proceso se puede decretar la nulidad de ciertas actuaciones realizadas sin cumplir con ellas, para los jueces y funcionarios hay sanciones como la amonestacin, suspensin y destitucin si corresponde. En el D civil; la sancin tpica es la nulidad que tiene lugar por ejemplo cuando se celebra un contrato o acto que no cumple con los requisitos que la ley exige para su existencia o validez. 6.2.2.- Segn la finalidad que persiguen se clasifican en (Segn Garca Maynez) Cabe advertir que estas sanciones no son incompatibles entre s, en ocasiones solo se da 1 o 2, o las 3 conjuntamente, pero por regla general no puede acumularse el cumplimiento forzado de la obligacin con la indemnizacin de perjuicios compensatoria. 6.2.2.1.- Cumplimiento forzado de la obligacin: consiste en obtener coactivamente la observancia de un deber infringido. En materia civil, este se estudia a propsito de los efectos de las obligaciones, el efecto propio de las mismas consiste en que deben cumplirse integra y oportunamente, si no se cumplen se incurre en incumplimiento o inejecucin. Si el cumplimiento se retarda, se incurre en mora. En estos casos, el acreedor est facultado para solicitar el
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cumplimiento de la prestacin o la indemnizacin de perjuicios (con limitaciones) y para hacer efectivos los ds auxiliares. El cumplimiento forzado, normalmente se lleva a cabo mediante el juicio ejecutivo (no el declarativo) el cual es breve y compulsivo, se encuentra destinado, en lo fundamental, a realizar bienes del deudor o a compelerlo a efectuar la prestacin, segn sea la obligacin de dar, hacer o no hacer. En las de dar, debe distinguirse entre las de gnero y las de especie o cuerpo cierto. El cumplimiento forzado persigue hacer efectiva la responsabilidad del deudor sobre los bienes de su patrimonio, el D de prensa general Art. 2465 CC toda obligacin personal da al acreedor el d de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuando solamente los no embargables, designados en el art. 1618. Ejemplos: En una obligacin de dar (de gnero) un banco presta una cantidad de dinero a una persona, que se obliga a restituirla con intereses, si llegado el plazo el deudor no paga, el banco en virtud de que esta obligacin consta, como normalmente ocurre en un titulo ejecutivo (Art. 434 CPC) proceder a solicitar al tribunal competente el embargo y el retiro de especies o bienes del deudor, para su posterior remate, con cuyo producto se pagara del capital, intereses y costas (gastos de la persona en juicio). Mario Cassarino define el ttulo ejecutivo como aquel documento que da cuenta de un d indiscutible, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin que en l se contiene. En caso de obligacin de hacer, de realizar algo como levantar una muralla, el procedimiento es distinto; Art. 1553 CC; (1) se pueden pedir apremios contra el deudor para que ejecute el hecho convenido (2) es posible solicitar que se autorice al acreedor para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor y (3) se puede solicitar que el deudor indemnice los perjuicios resultantes al acreedor del no cumplimiento de la obligacin. En caso de las obligaciones de no hacer la norma bsica esta en el art. 1555 CC. toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho, si es posible deshacer lo hecho y fuere procedente, se lleva a cabo a expensas del deudor que incumple. 6.2.2.2.- Indemnizacin de perjuicios.A.- Generalidades: es la 2da finalidad que puede perseguir la sancin, no siempre es posible en caso de incumplimiento, hacer cumplir forzadamente la obligacin no ejecutada. Ej: el deudor se obligo a entregar el caballo Bucefalo (como especie o cuerpo cierto), pero este se muere antes de la entrega por culpa del deudor, esto hace imposible el cumplimiento de la obligacin convenida y ante ellos se puede pedir como d subsidiario una indemnizacin de perjuicios. Por regla general, la indemnizacin de perjuicios es un d subsidiario del acreedor en caso de que la obligacin no pueda hacerse cumplir forzadamente. Decimos por regla general pues hay casos principalmente, aunque no exclusivamente, en el evento de la indemnizacin de perjuicios
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moratoria, en que se puede solicitar conjuntamente el cumplimiento forzado y la indemnizacin. Perjuicios: nuestra legislacin lo considera como sinnimo de dao. es todo detrimento o menoscabo que sufre un sujeto de D en su patrimonio o en su persona fsica o moral. La indemnizacin de perjuicios: para Alessandri y Somarriva es El D que tiene el acreedor con respecto al deudor para que ste le pague la cantidad de dinero equivalente a lo que le habra vlido el cumplimiento integro y oportuno de la obligacin. Implica una sancin para el deudor que ha obrado con dolo o negligencia. Recoge un principio de D segn el que quien ocasiona un dao a otro, dolosa o culpablemente, debe repararlo. Art. 2329 Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta, para que procesa la indemnizacin deben concurrir los siguientes requisitos; (a) Incumplimiento o mora del deudor, (b) perjuicio del acreedor, (c) Relacin de causalidad entre el incumplimiento, o retardo y los perjuicios, (d) Imputabilidad, por dolo o culpa del deudor y (e) que no concurra una causal de exencin de responsabilidad. B.- Clasificaciones de la indemnizacin de perjuicios y de los perjuicios: la clasificacin de la indemnizacin de perjuicio ms importante es la compensatoria y moratoria, se le puede clasificar tambin segn el tipo de perjuicios que se trata de indemnizar Ej: proveniente de un dao material o de un dao moral, o de dao emergente o por lucro cesante, o la indemnizacin proveniente de un dao derivado de responsabilidad contractual o derivado de una responsabilidad extracontractual. Indemnizacin de perjuicios compensatoria es aquella que procede para el caso en que existe incumplimiento de la obligacin, sea total o parcial, y es el d que tiene el acreedor para que se le repare el perjuicio que le reporto tal incumplimiento. Indemnizacin de perjuicios moratoria, procede en el caso en que hubo mora, retardo, en el cumplimiento de la obligacin, es el d que tiene el acreedor para que se le repare el dao causado por ese retardo. Hay distintas clasificaciones de los perjuicios, principalmente para determinar cuales se indemnizan y llevar a cabo la avaluacin de los mismos. Se distingue; B.1.- Dao material y dao moral: el dao material es el menoscabo que experimenta el patrimonio de una persona como consecuencia del incumplimiento de una obligacin. El dao moral no afecta el patrimonio sino a la psiquis de la persona, es la afliccin o sufrimiento que experimenta debido a la accin de un 3ro Ej.: a un padre le matan a un hijo en un accidente, a una persona le destruyen los muebles que eran de su abuelo, adems del valor econmico o material poseen un valor afectivo produciendo la destruccin un dao moral. En las situaciones de dao moral hoy se entiende que procede una indemnizacin. Pero no es fcil para los juristas concluir que ste o el sufrimiento psicolgico, debe ser indemnizado por quien lo causa. En su contra se argumenta que el sufrimiento espiritual de una persona no tiene un equivalente econmico, por lo que no hay monto en dinero que lo equipare o aproxime. Es muy difcil de probar y de avaluar, hoy no se piensa de este modo, ms bien se sostiene que si bien
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el sufrimiento no es equiparable a una cantidad de dinero o bienes materiales, la indemnizacin en parte atena el mal causado. En chile se acepto la indemnizacin por dao moral en el mbito de la responsabilidad extracontractual (delito y cuasidelito civil) y luego en la responsabilidad contractual Ej. No cumplir con las obligaciones de un contrato. Si es procedente puede solicitarse conjuntamente la indemnizacin por dao moral y material. B.2.- Dao emergente y lucro cesante: generalmente se efecta dentro de los daos materiales. Art. 1556 dispone que ambos deban indemnizarse. El dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de una persona. El lucro cesante es la utilidad que se deja de percibir por el incumplimiento o por el cumplimiento tardo de la obligacin. Ej: un taxi a quien le chocan su auto rompindole el parabrisas, el dao emergente es el costo que le significa reparar o reponer el parabrisas, el lucro cesante es la utilidad que dej de percibir el taxista en ese tiempo, por ejemplo 15 das en que no pudo trabajar el vehculo por estar paralizado y en reparaciones. Es ms fcil probar el dao emergente y avaluar sus perjuicios que el lucro cesante. B.3.- Perjuicios ciertos y eventuales: por regla general se indemnizan slo los ciertos. B.4.- Perjuicios directos e indirectos: por regla general se indemnizan solo los directos. B.5.- Perjuicios previstos e imprevistos: la regla general es que se indemnicen solo los previstos, salvo que exista dolo o culpa grave de parte de quien caus el perjuicio. B.6.- Perjuicios provenientes de una responsabilidad contractual y perjuicios provenientes de una responsabilidad extracontractual: La responsabilidad civil contractual supone la existencia de un vnculo jurdico previo Ej: un contrato que da nacimiento a una obligacin que debe cumplirse integra y oportunamente por quien la contrae. Si no se cumple da lugar al cumplimiento forzado o a la indemnizacin de perjuicios. La responsabilidad civil extracontractual se llama delictual o aquiliana, se origina de un hecho ilcito en un delito o cuasidelito civil, de l surge la obligacin originando el vnculo jurdico que hace responsable a quien causo el dao de indemnizarlo. Art. 2314. Ej: si un conductor imprudente derriba el cerco del jardn del vecino, est obligado a reparar el dao causado. El delito y cuasidelito civil son hechos ilcitos que causan dao, si se compone con dolo, con la intencin de daar constituye un delito, si se comete con culpa es un cuasidelito. Las nociones de estas figuras civiles, si bien tienen elementos coincidentes con los mismos en materia penal, no son coincidentes. C.- Avaluacion de los perjuicios: Hay 3 formas de realizarla; avaluacin judicial, legal y convencional. La que opera en la prctica es la judicial, la legal procede solo respecto de las obligaciones de dinero y la convencional supone un acuerdo entre las partes, que no siempre es fcil de lograr.
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6.2.2.3.- Castigo o pena.El castigo opera en el mbito del D penal, es otra de las finalidades de la sancin. Se impone a un sujeto en caso de la comisin de un delito. Art. 1 CP Toda accin u omisin voluntaria penada por la ley, para la doctrina delito es una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable. Ambas definiciones expresan lo mismo, pero la doctrinaria explicita todos los elementos del delito clara y precisamente, la legal requiere de interpretacin ms ardua para lograr esa precisin. Consideraremos la doctrinaria.Para que haya delito debe existir una accin (en sentido amplio), un cierto comportamiento humano, o una omisin destinado a conseguir un resultado, que es el hecho delictivo. Ej de accin: sustraerle a una persona sin su consentimiento el dinero de su bolsillo, ms complejo es ejemplificar un delito por omisin por no realizar una determinada conducta o actividad. Mucho de ha discutido en la doctrina penal la naturaleza de stos y su consistencia, para algunos en el concepto amplio de accin se incluye el de omisin, pues en ciertos casos produce un resultado Ej: medico que no suministra a un paciente su medicina y este fallece. No cualquier omisin que produzca un resultado daino o rechazable constituye delito, no es un simple no hacer, sino que hay omisin cuando se tiene el deber jurdico de hacer algo impuesto por una norma con transcendencia penal, pero esta accin no se realiza, produciendo un resultado que daa un bien jurdico protegido como la vida o la propiedad de otro. Ej del cdigo penal; art. 237 inc 1 el empleado pblico que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrir la pena de suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio. Para que haya delito no es suficiente la sola accin, que puede ser muy daina o perjudicial a otro. Dicha accin debe ser tpica, debe hallarse descrita en la ley como delito (tipo penal), pues no hay otros delitos sino aquellos establecidos o descritos como tales en la ley. Que sea antijurdica significa que la accin tpica no se encuentre autorizada o justificada por el D, una accin puede ser tpica pero no constituir delito ya que la misma ley la autoriza o justifica en ciertos casos o circunstancias. Ej: la legtima defensa, si una persona mata a otra, realiza una accin tpica, pero no es antijurdica cuando lo hace en defensa propia, en legtima defensa, no siendo delito. Estas causales de justificacin estn en el ord. Jurdico chileno en el art. 10 CP N 4,5,6,7,10 y 12. La accin tpica y antijurdica para constituir delito debe ser culpable, desde punto de vista penal. La culpa en el d penal no es exactamente coincidente con la del d civil y del d privado en general. La culpabilidad es la reprochabilidad del hecho tpico y antijurdico, fundada en que su autor lo ejecut no obstante que en la situacin concreta poda someterse a los mandatos y prohibiciones del D, se relacin estrechamente con el concepto de imputabilidad que es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento. La imputabilidad es la capacidad de culpabilidad. Algunas personas son inimputables, estn exentas de la responsabilidad penal, algunos de esos casos considerados por la legislacin tienen su origen o fundamento en un trastorno mental. Es inimputable el loco o demente (Art. 10 N1). Son inimputables segn las reformas de la ley de responsabilidad penal juvenil 20.084 del 2005, los menos
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de 14 aos. Los mayores de 14 y menos de 18 tienen una situacin especial de responsabilidad que atena las penas, contempla formas ms benignas de cumplirlas, disminuye los plazos de prescripcin, establece medidas de reinsercin y educacin, etc. Los mayores de 18 se sujetas a las reglas generales de responsabilidad penal. Adems de eximentes de la responsabilidad civil hay otras que la modifican, dentro de estas modificatorias de responsabilidad penal hay algunas que la atenan otras que la agravan y otras que dependiendo de la situacin, la pueden atenuar o agravar, a estas se les llama mixtas. Art. 11 Atenuantes y Art. 12 agravantes y Art. 13 mixtas. Segn Eugenio Cuello Caln la pena es el sufrimiento impuesto por el E en la ejecucin de una sentencia al culpable de una infraccin penal. La pena o castigo en el mbito del D penal solo puede imponerse mediante una sentencia judicial, dictada por un tribunal competente y segn un procedimiento establecido en la ley como consecuencia de la comisin de un delito. Por lo que si se impone un sufrimiento o apremio sin que se cumpla con los requisitos recin sealados no estamos exactamente ante una pena, en el sentido jurdico de la expresin, sino que ante apremios ilegtimos absolutamente injustificados y contrarios al derecho. Ej; la polica maltrata a un detenido. Los apremios injustificados e ilegtimos tienen que ser evitados, pues no se pueden prevenir, reprimir o castigar los delitos, sino en la forma que la ley establece y no en otra.
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CAPTULO VII:
FINES O VALORES DEL DERECHO
El tema de los valores en Derecho se encuentra ntimamente vinculado al tema de los valores en general y al tema de los valores ticos en particular. Como se sabe, en relacin con los valores en general y particularmente con respecto a los valores ticos, se han formulado muchas teoras. Las concepciones positivistas, empiristas, y neoempiristas sobre la ciencia y la filosofa tienden a sostener, aunque no siempre, que los valores no poseen una existencia real, que adems son incognoscibles desde una perspectiva racional y cientfica, que a lo sumo son relativos lo que significa que son dependientes de las pocas o las culturas en que se encuentran, o de las personas que lo sustentan, etc. En cambio otras concepciones filosficas, algunas de ellas profundamente arraigadas, aceptan la existencia de los valores y su cognoscibilidad. Asimismo los filsofos ligados al pensamiento cristiano, y tambin los vinculados a otras tendencias, como las fenomenolgicas y que, adems cumplen una funcin no slo en el mbito del conocimiento sino que tambin en el social. Por nuestra parte, reconociendo la existencia de opiniones discrepantes, pensamos, que la generalidad de los seres humanos tiene la capacidad para poder distinguir los casos claros de trasgresin o cumplimiento de determinados valores, en especial de ciertos valores ticos. Por ejemplo: Los casos claros en que se comete una injusticia o se realiza un acto injusto. Podemos suponer la situacin en que una persona sin mediar provocacin ni motivo alguno da muerte a otra. Sin duda, en este supuesto nos encontramos ante una grave injusticia y, sin duda tambin, la gran mayora de la gente as lo percibe claramente. Hacia un concepto de valor. La palabra valor en el mbito filosfico se usa generalmente para referirse a algo (como un objeto, una idea, un sentimiento, una entidad espiritual o artstica, una accin humana, etc.) que constituye un motivo de preferencia o seleccin. Intentando precisar lo que acaba de decirse, nos apoyaremos en el concepto que propone el filsofo alemn Max Sheler quien nos dice que los valores son cualidades o esencia ideales que se encuentran en los objetos de la realidad cultural. Son entonces estas cualidades o esencias las que nos hacen preferir a unos objetos en lugar de otros, cuando cumplen con algunas condiciones que l nos seala. La definicin que ahora comentamos se encuentra en su obra El formalismo en la tica y la tica material de los valores. La teora de los valores que propone Scheler se formula en oposicin, o polmica directa, con los filsofos neokantianos, de suyos importantes en el primer tercio del siglo XX. El neokantinismo postula que los valores dependen bsicamente del sujeto que hace la valoracin. As, por ejemplo, si tomamos el valor belleza habra que concluir que una cosa es bella porque es captada como bella por el sujeto. Son de acuerdo a esta tesis, las estructuras mentales del sujeto las que imponen los valores en el mundo externo. Los neokantianos postulaban, adems, un concepto nicamente formal del valor. Scheler va a decirnos que los valores no son slo algo formal sino que poseen un contenido.
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Caractersticas de los valores: 1. 2. 3. 4. 5. No independientes Objetivos A priori Bipolares Jerarqua
1. No independientes: los valores no subsisten por si solos, sino que siempre se dan o existen en una cosa, en un ente de la realidad cultural. Por ejemplo: el valor esttico de la belleza no existe por si solo independientemente de la realidad en que se encarna. La belleza la encontramos siempre existiendo en otro ente, constituyendo as los objetos de la realidad cultural. La hallamos en un cuadro, en una cultura, en una obra literaria. 2. Objetivos: Al asignarles esta caracterstica Scheler se distancia de la concepcin meramente formalista que sobre los valores postulan los neokantianos, quienes afirman, segn lo hicimos notar, que ellos dependen del sujeto que realiza la valoracin. Sheler, en cambio, sostiene que los valores son esencias ideales que tienen un contenido (valioso) con independencia del sujeto. Frente a este planteamiento, muchos opinaron que estaba proponiendo tesis muy prximas a las de platn, ya que cabe preguntarse dnde tienen existencia esas esencias ideales, habra tal vez que postular un mundo de las ideas como el concebido por platn? En realidad la explicacin de Sheler es distinta, ya que afirma que esas esencias ideales existen en los objetos de la realidad cultural, en los objetos valiosos. E n el caso de los valores estticos en las obras de arte. Sin embargo, por muchas razones debemos decir que esta respuesta de Sheler no termina siendo satisfactoria. Aade que no deben confundirse los valores con los bienes. Los valores son las esencias ideales de que ya hablamos, los bienes o bienes valiosos, son los objetos de la realidad cultural en que los valores se encuentran. 3. A priori. Significa para Sheler que son independientes de la experiencia, que no encuentran su origen en ella. En este punto, en cierta medida sigue a Kant, y en parte lo contradice. Sigue a Kant en cuanto afirma que los valores son a priori, como acaba de indicarse. Pero se aparte de l en el modo que tiene de entender este a priori. Para Kant es nicamente formal, para Sheler es de contenido o material como prefiere llamarlo. 4. Bipolares. Frente a todo valor encontramos siempre el respectivo antivalor (como antagnico). Por eso es que Sheler habla tambin, de un polo positivo del valor (valor propiamente tal) y un polo negativo del valor (antivalor). Por ejemplo: frente al valor del bien esta el antivalor del mal 5. Tienen jerarqua. En contra de Kant, Sheler afirma la primaca del valor sobre el deber. La tica de Kant carece de un reconocimiento del valor material, de una conciencia de que el hombre se haya rodeado de un cosmos de valores que el no tiene que producir, sino que limitarse a reconocer y descubrir. Los valores no son un objeto de la actividad terica, sino de una intuicin emocional. Sheler dice que a la pretensin de captar los valores mediante el intelecto equivaldra a la pretensin de contemplar un sonido. Negar la intencionalidad del sentimiento, la capacidad que ste tiene de ver esencias y captar
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valores, no es ms que un perjuicio. Tal perjuicio procede de otro, segn el cual el intelecto es el nico que da origen a actividades espirituales. Para Sheler, en cambio existe una eterna y absoluta legitimidad de los sentimientos, tan absoluta como la lgica pura, pero que de ningn modo puede reducirse a la legitimidad tpica de la actividad intelectual. Lo que ve el sentimiento son las esencias en cuanto valores. Dice Sheler: existe un modo de experiencia cuyos objetos son inaccesibles para el intelecto: ste, en relacin con ellos se muestra tan ciego como el odo y la oreja ante los colores; dicho modo de experiencia nos coloca ante los autnticos objetos y ante el orden externo que existe entre ellos, es decir, ante los valores y su jerarqua Segn Giovanni Reale, para que las cosas se hagan comprensibles, cabe decir que poseemos un instrumento innato, la intuicin emocional, que capta aquellos valores objetivos por los cuales las cosas son bienes, y capta y reconoce la jerarqua existente entre dichos valores, cada uno de los cuales se encarna en una persona o modelo-tipo. Sheler propone la siguiente escala jerrquica, en orden de inferiores a superiores, comenzando por los valores materiales sensibles hasta alcanzar los espirituales superiores: 1 Valores sensibles: La alegra y el placer son los valores, o polo positivo. La pena y el dolor constituyen los respectivos antivalores. El modelo o arquetipo de hombre que a ellos corresponde es el vividor. 2 Valores de la civilizacin: En este caso, lo til es el valor y lo perjudicial el antivalor. El tcnico es el modelo de hombre. 3 Valores vitales: Lo noble es el valor, lo vulgar el antivalor. El correspondiente arquetipo es el hroe. 4 Valores culturales o espirituales. El genio es el arquetipo; y dichos valores, de acuerdo a Sheler, se subdividen en: a) Valores estticos: Lo bello (valor) y lo feo (antivalor). Su arquetipo es el artista. b) Valores ticos jurdicos: lo justo es el valor y lo injusto el antivalor. Tienen como arquetipo al legislador. c) Valores especulativos: Sheler nos dice que el valor consiste en lo verdadero y el antivalor en lo falso. Su arquetipo es el sabio. 5 Valores religiosos: Lo sagrado y lo profano constituyen el valor y el antivalor. Como arquetipo se seala al santo. Sheler no incluye dentro de su lista de jerarqua de valores a los morales. Para l, los mismos no se sitan en ningn punto especfico de la escala. Sino que, en opinin suya, se realiza el valor moral, que es el valor de lo bueno, cuando se elige el polo positivo del valor y no el negativo o antivalor. Adems, cuando en caso de conflicto entre valores se elige el valor superior y no el inferior.
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Algunos valores jurdicos en particular La parte de la teora del Derecho que se ocupa de los valores a veces es conocida con el nombre de teora de los valores jurdicos; se le llaman tambin axiologa jurdica. Algunos autores, como Recasns Siches, la denominan estimativa jurdica. Con respecto a los valores del derecho, se suelen plantear los mismos problemas y discusiones que se plantean en relacin a los valores en general. As los autores se preguntan y discuten sobre la existencia o inexistencia de los valores del derecho, si son o no cognoscibles o, acerca de cules son exactamente tales valores. Prcticamente todos los ordenamientos jurdicos que han dejado una huella perdurable en la historia de la humanidad, parten de la base de que hay valores jurdicos, como la justicia por ejemplo, que el ordenamiento positivo debe prometer y promover. Esta tesis es compartida por la mayora de los grandes juristas. Entre algunos ejemplos histricos de ordenamientos y legislaciones en que se recogen valores jurdicos importantes, podemos mencionar al corpus iuris civilis de Justiniano, a las siete partidas del Alfonso x el sabio, a los grandes cdigos de principio de la edad contempornea como el cdigo civil francs, el de Alemania, el de Italia, etc. As entonces, parece muy razonable aquella afirmacin que Aristteles hace en la tica nicomaquea, sosteniendo que el derecho natural existe dentro del propio derecho positivo. Pues todos aquellos ordenamientos, legislaciones y cdigos a que hemos hecho referencia, y muchos otros, positivizan principios y valores tales como la justicia, la buena fe, la libertad, la tolerancia, el orden publico, las buenas costumbres, etc. Lo mismo ocurre cuando examinamos las doctrinas de los grandes juristas desde roma hasta nuestros das. La justicia Con respecto a este valor se han formulado diversas opiniones. A lo largo de la historia se han propuesto muchas definiciones sobre la justicia. La ms conocida de todas es la de Ulpiano; se encuentra consignada en el digesto de Justiniano donde nos dice: la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho. Se le ha criticado al sostenerse que se trata de una definicin vaca, pues no indica lo que es de cada uno. Se suele aadir a la anterior, la critica que dice que no es empricamente verificable. As, respecto a que es vaca se ha contestado diciendo que la nocin de justicia se limita a sealar una pauta, o un principio, que indica que a cada uno se le debe dar aquello que le corresponde. Ahora bien, lo que corresponde a cada uno no se determina en forma general, en abstracto, sino que a cada uno no se determina en forma general, sino que en cada caso concreto. Frente a la objecin de que no es empricamente verificable, se ha replicado que constituye una afirmacin dudosa, puesto que cada vez que se comete una injusticia grave ello se percibe se manera muy clara, En los diversos tiempos y culturas se han formulado muchas teoras o concepciones sobre la justicia; nos reduciremos a considerar brevemente las teoras de Aristteles y santo tomas de Aquino a este respecto.
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La justicia segn Aristteles (s. IV AC.) Desarrollo su teora de la justicia en la tica nicomquea, donde concibe a la justicia como una virtud, especficamente como una virtud tica. Entendindose por virtud a una disposicin o hbito de las personas, adquirido por la prctica; que tiende hacia lo bueno. Concibe tambin a las virtudes ticas como un justo medio entre el exceso y el defecto, por ejemplo; la virtud de la valenta es un justo medio entre la temeridad y la cobarda. Para nuestro filsofo la virtud de la justicia consiste en el hbito de practicar lo justo; nos dice la justicia es un modo de ser por el cual uno est dispuesto a practicar lo que es justo, a obrar justamente y a querer lo justo. Aristteles distingue varias especies de justicia: 1 Justicia general o universal: En este concepto amplio, la justicia es una virtud total, puesto que ms que una virtud es el conjunto de todas las virtudes, pero cuando se las considera en referencia a otro, mirando el bien ajeno y no el propio. Nos dice que es la virtud en el ms cabal sentido, porque es la prctica de la virtud perfecta y es perfecta, porque el que la posee puede hacer uso de la virtud con los otros y no slo consigo mismo 2 Justicia particular: es la justicia propiamente tal o justicia en sentido estricto. Esta clase de justicia implica la igualdad, pues nos dice que justo es lo igual y lo injusto desigual. Consiste en la recta distribucin de bienes (no slo de los materiales sino tambin de los de ndole social y espiritual como los honores) y en la correcta regulacin de los modos de trato, algunos de los cuales, de acuerdo a nuestro filsofo, son voluntarios y otros involuntarios. Aristteles clasifica a la justicia particular en: Justicia distributiva: Sabemos que para Aristteles la justicia implica una igualdad, o si se quiere, consiste en una igualdad. Pero no se trata, en el caso de la justicia distributiva, de una igualdad aritmticamente exacta, sino que proporcional, como nuestro filosofo lo dice, se trata de una igualdad geomtrica o proporcional, en que a cada persona se le da (asigna o retribuye) de acuerdo a sus mritos o merecimientos. La justicia distributiva dispone el reparto de honores y bienes a los ciudadanos, de acuerdo a su mrito y dignidad. Esta especie de justicia supone la existencia de una autoridad, que realiza tal reparticin entre los miembros de la comunidad respectiva conforme a sus mritos. Estamos ante el caso de una relacin entre la autoridad, en cuanto representa a la comunidad toda, con los miembros de esa comunidad. Se trata tambin de una relacin en que los sujetos de ella no se encuentran situados en un mismo plano, pues quien distribuye (la autoridad), se halla situado en un nivel ms alto de poder que quien recibe. Por todo esto, se ha sostenido que la justicia distributiva considera lo que la comunidad le debe a los individuos que la integran. Por ejemplo; supongamos, en primer trmino, que ha de nombrarse a un funcionario para desempear un cargo pblico, la justicia distributiva nos indica que debe designarse al de mayores mritos, al ms eficiente. As mismo, cuando se trata de fijar las respectivas remuneraciones de los funcionarios, la justicia distributiva seala que a cada uno debe remunerrsele de acuerdo a sus mritos, no se trata de pagarles a todos la mis misma cantidad.
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La justicia correctiva: tomando como referencia a los tratos, o intercambios, tenemos a la justicia correctiva. Estos tratos se realizan entre individuos situados en un mismo plano o nivel, ya no hay una autoridad que se ubique a un nivel ms alto. Nuestro filosofo nos dice que la justicia correctiva es la que establece los tratos en las relaciones entre individuos tiene dos partes, pues los tratos son voluntarios o involuntarios. Los voluntarios son tratos tales como los de la compra, venta, prstamo de dinero, fianza, usufructo, depsito, alquiler (se llaman voluntarios, porque son iniciados voluntariamente); de los involuntarios, unos son llamados clandestinos, como el hurto, adulterio, envenenamiento, prostitucin, seduccin de esclavos, asesinato, falso testimonio y otros violentos, como el ultraje, el encarcelamiento, el homicidio, el robo, la mutilacin, la difamacin y el insulto.
Conviene reiterar que la justicia correctiva se da en el mbito de los tratos entre individuos, debiendo a este respecto tenerse presente que estos tratos se han entendido como intercambios entre ellos. Por este motivo, en pocas posteriores a nuestro autor, esta clase de justicia a la que llam correctiva, pas a ser denominada conmutativa, palabra que proviene de conmutar, que significa cambiar o intercambiar. Ahora bien, en estos intercambios que realizan los individuos entre s, lo que dan y l oque reciben debe ser equivalente, debe ser igual en el sentido de una igualdad aritmtica o exacta. Por ello, Aristteles nos dice que en el caso de la justicia correctiva la igualdad (que debe existir siempre en toda clase de justicia) es una igualdad aritmtica y no proporcional o geomtrica como en el caso de la distributiva. Un ejemplo; en la compraventa, para que esta sea justa, el precio que el comprador paga por la cosa debe ser equivalente (igual aritmticamente) al valor de ella. Nos interesa destacar su tesis que afirma que los tratos (o intercambios) en que se da la justicia correctiva pueden ser voluntarios o involuntarios. Sobre este planteamiento de Estagirita diremos muy sucintamente que el mismo no es compartido por la teora jurdica actual. En especial, estimamos que no lo comparte ni la teora del acto jurdico, en el campo del derecho privado, ni la teora del delito en el mbito del derecho penal. En la actualidad no se acepta la idea de que los delitos constituyan un trato o intercambio, en que la pena es algo que se da, por la propia victima, en compensacin como una cosa equivalente, al mal o dao que se le ha hecho. Se trata de una concepcin primitiva del delito y la pena, ms prxima a la ley del talin que a los criterios de nuestro tiempo. Pero, en beneficio de Aristteles diremos que fue el primero en formular, en la tica nicomquea, una teora coherente del acto humano, sobre cuya base se elabor despus una teora del acto jurdico, que mantiene mucho vigente ms all de los defectos que puedan observarse.
Equidad segn Aristteles: La justicia para Aristteles tiene un carcter general, debe aplicarse siempre de la misma manera a todos los casos que corresponda. Pero esta generalidad de la justicia, que implica una aplicacin siempre igual de ella, paradojalmente, puede conducir a injusticias. Por ello, algunas veces hay que adaptar la justicia al caso concreto, para que de este modo se realice
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efectivamente el valor a que hacemos referencia. Por ejemplo; supongamos que los alumnos de un curso deben rendir un determinado da el certamen de una asignatura. La justicia nos indica que todos los alumnos de ese curso deben ese da rendir tal certamen. Pero bien puede ocurrir que en esa fecha uno de los estudiantes se encuentre efectivamente enfermo, y as lo acredite fehacientemente. En este supuesto se puede adaptar la justicia al caso concreto, permitindole que lo rinda en una fecha distinta. Esta adaptacin de la justicia al caso concreto es la equidad. Justicia y equidad no son algo diferente, sino que esta constituye una adaptacin de aquella. Aristteles nos dice que lo justo y lo equitativo son lo mismo, y aunque ambos son buenos, es mejor lo equitativo. La justicia segn Santo Toms de Aquino (1225-1274) Trata del tema de la justicia en la suma teolgica, pero tambin en otras obras suyas como es el comentario a la tica a nicmaco de Aristteles. En todas ellas sigue y complementa al Estagirita, aunque adaptndolo al pensamiento cristiano. Define justicia como el hbito segn el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho. Es aproximadamente, la definicin de Ulpiano, salvo en cuanto aade que la justicia es un hbito. Esto porque quiere destacar que se trata de una virtud, recordando a este efecto que la virtud es un hbito que se encamina hacia la realizacin de lo bueno. Adopta la divisin de la justicia propuesta por Aristteles. As distingue entre una justicia distributiva y una conmutativa, a las que agrega la que denomina justicia legal. A esta ltima la entiende como la justicia universal, de una manera semejante pero no idntica a como la conceba el Estagirita. 1 justicia conmutativa: trata de los cambios, o intercambios entre individuos. Regula las relaciones privadas entre individuos, cuidando que en estas relaciones las prestaciones sean equivalentes, aritmticamente iguales. Un ejemplo; es el del contrato de compraventa en el cual, para que se realice la justicia conmutativa, el precio pagado por el comprador debe ser equivalente al valor de la cosa. La entiende de un modo bastante parecido a la forma como Aristteles entenda a la justicia correctiva. En aquello que los individuos se deben recprocamente, debe practicarse la justicia conmutativa. 2 Justicia distributiva: atiende a las relaciones del todo con las partes. Ms especficamente, a las relaciones de la comunidad con los individuos que la componen. La comunidad es representada por una autoridad, que se encarga de dirigirla y, con ello, de distribuir honores, bienes, cargos, etc. Ahora bien, estos deben asignarse conforme a los merecimientos de los miembros de la comunidad. Por ejemplo; se debe designar en un cargo pblico a la persona ms apta y con mayores merecimientos para el mismo. Se trata por tanto, de practicar una igualdad proporcional, geomtrica, no aritmtica. 3 Justicia legal: es la justicia universal. Nos dice que es aquella que se dirige a la realizacin de un bien comn. Se trata de lo que sus miembros integrantes aportan a la comunidad. Si se quiere, de lo que las partes aportan al todo. Un ejemplo; lo podemos
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encontrar en el pago de impuestos que deben hacer los ciudadanos para contribuir al bien comn. Se suele representar esta clasificacin de la justicia mediante un tringulo, de la manera siguiente: La seguridad jurdica Se suele entender de dos maneras distintas: 1 como la seguridad dada por el derecho, y 2 como la seguridad o certeza del derecho mismo. La seguridad entendida como la seguridad dada por el derecho. El jurista alemn Max Ernest Mayer en su obra Filosofa del derecho la define, en esta acepcin, diciendo que, en su sentido ms esencial la seguridad jurdica es la garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern objeto de ataques violentos y que si esto llega a suceder le sern asegurados por la sociedad proteccin y reparacin. Se critica la definicin recin transcrita, porque se sostiene que no hace referencia a la seguridad jurdica propiamente tal, sino que conceptualiza, o apunta a dar una idea, de otros valores del derecho. As, por ejemplo, si garantiza la integridad de las personas o la propiedad de sus bienes, parece con ello aproximarse a una idea de justicia antes que a otro valor. La seguridad jurdica entendida como la seguridad o certeza del derecho mismo. Esta es para la mayora de los autores la forma correcta de entenderla. Pues se trata de la estabilidad o seguridad del derecho, es decir, de la certeza de las normas jurdicas que regulan la convivencia entre los hombres. Al respecto Gustavo Radbruch, seala que el derecho cumple con la seguridad jurdica cuando rene los siguientes requisitos: 1 Que el derecho sea positivo, esto es que se concrete en normas positivas, pues los principios que no se positivizan carecen de certeza. 2 El derecho debe basarse en hechos, los que deben ser establecidos con el menor margen de error posible. Se trata de hechos de la vida social del grupo regulado por el derecho. Las normas jurdicas tienen que ajustarse lo ms posible a la realidad social que regulan, solo de esa manera tiene la posibilidad de implantarse y ser asimiladas por la comunidad. Si el derecho se aparta de esta realidad se va a tornar poco eficaz y, con ello tambin, poco seguro. 3 Que el derecho tenga un mnimo de estabilidad. Para ello el derecho no debe encontrarse sometido permanentemente a cambios abruptos, ya que si eso ocurre es casi imposible que exista seguridad jurdica. Radbruch no est sosteniendo que el derecho no deba cambiar. Es ms, el derecho debe adaptarse a las transformaciones sociales. Lo que ocurre es, que estos cambios no pueden adquirir la caracterstica extrema de variar siempre radicalmente y de manera permanente. 4 Que el derecho sea conocido. Al respecto Radbruch seala que, para la existencia de la seguridad jurdica, las normas que regulan la convivencia social deben ser conocidas por los sujetos imperados por ellas.
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Algunas instituciones que constituyen una expresin de la seguridad jurdica 1. 2. 3. 4. 5. La presuncin del conocimiento de la ley El principio de irretroactividad de la ley El principio de la reserva o legalidad en materia penal La prescripcin La cosa juzgada
La presuncin de conocimiento de la ley: Ms que una presuncin de conocimiento de la ley, se trata de una presuncin de conocimiento de derecho. Este principio se establece por una razn de seguridad jurdica, ya que si se facultara a las personas para alegar ignorancia de la ley, podran no cumplir con ciertos deberes jurdicos, producindose as consecuencias sociales muy dainas. Por ejemplo; en materia tributaria, alguien podra alegar la ignorancia o el desconocimiento de la existencia de un impuesto, excusndose con ello de pagarlo, lo que producira efectos muy perniciosos, sobre todo si se masifica el incumplimiento. Si bien el principio a que hacemos referencia parece tener un carcter absoluto, hoy en da se ha atenuado, slo atenuado, en ciertas materias. Por ejemplo; en el mbito del derecho penal en la actualidad se acepta el error de prohibicin. En todo caso, esta presuncin tiene una relevancia fundamental en nuestro ordenamiento, lo que se concreta en las diversas normas que la recogen. Por ejemplo; el artculo 8 del CC. Al sealar que nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que esta haya entrado en vigencia, el articulo 706 del mismo cdigo cuando dispone que pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario, o el articulo 1452 al establecer que, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
El principio de irretroactividad de la ley Su consagracin positiva la encontramos, bsicamente aunque no de manera exclusiva en el artculo 9 del CC. Inciso primero, el que expresa que la ley puede slo disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo. Esta slo es obligatoria para el juez, pero no para el legislador, el que puede dictar las normas con efecto retroactivo, salvo en aquellas materias que la Constitucin se lo prohbe. Entre tales materias podemos destacar: a) En materia penal el legislador no puede dictar leyes con efecto retroactivo, salvo que la nueva ley sea ms favorable al inculpado. b) En materia de derecho de propiedad no pueden dictarse leyes con efecto retroactivo, de acuerdo a lo que seala en el artculo 19 n 24 de la constitucin.
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Principio de la reserva o legalidad en materia penal Este principio indica que no hay otros delitos sino aquellos que se encuentran establecidos en la ley como tales y, que no hay otras penas sino aquellas que la ley contempla. Se encuentra consagrado en el artculo 19 n 3 de la constitucin y enh el cdigo penal. La prescripcin Se encuentra definida en el articulo 2492 del CC., el cual seala que, La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. En la definicin que acaba de transcribirse, es posible distinguir una prescripcin adquisitiva y una prescripcin extintiva. La cosa juzgada La podemos definir como un efecto que producen las resoluciones judiciales firmes o ejecutoriadas. Efecto que tiene una doble dimensin o aspecto, la accin de cosa juzgada y la excepcin de cosa juzgada. Resoluciones judiciales: Diremos que el juez en el transcurso de la tramitacin de un proceso cualquiera toma muchas decisiones. A estas decisiones, que de acuerdo al derecho procesal chileno deben consignarse por escrito en el expediente respectivo de las denomina resoluciones judiciales. Son de diverso tipo y tienen tambin efectos diversos. As por ejemplo, cuando ante un juez se presenta una demanda lo primero que se hace es dictar una resolucin proveyndola, esto pronuncindose sobre algunas cuestiones respecto a ella. Por ejemplo, el juez puede resolver traslado, lo que quiere decir que la demanda debe notificarse a la otra parte para que sta pueda contestar; el juez, en el proceso, puede dictar muchas otras resoluciones. Pero la ms importante que se dicta en el curso del juicio es la sentencia definitiva. Mediante ella, se pone fin a la respectiva instancia o grado jurisdiccional, resolviendo el asunto controvertido. En suma podemos observar que existen distintas clases de resoluciones judiciales. En el O.J. chileno de acuerdo a lo que se expresa en el artculo 158 del cdigo de procedimiento civil, se distinguen las siguientes clases entre ellas: Las resoluciones judiciales se denominan sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio. Sentencia interlocutoria es la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Se llama auto la resolucin que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior. Se llama decreto, providencia o provedo el que sin fallar sobre incidentes o sobre trmites que sirvan de base para el
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pronunciamiento de una sentencia, tiene slo por objeto determinar o arreglar las substanciacin del proceso De las resoluciones antes nombradas, slo las sentencias definitivas e interlocutorias firmes producen el efecto de cosa juzgada, la accin o la excepcin. As lo dice el Art. 175 del C.P.C. las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la accin o la excepcin de cosa juzgada. Vamos a sealar que una sentencia se encuentra firme o ejecutoriada cuando ella no es susceptible de recurso algn o en su contra, por alguna de las siguientes razones: 1 Cuando la propia ley lo establece. Como ocurre por ejemplo, con la mayora de las sentencias de la Corte suprema. 2 Cuando siendo susceptible de recurso, ste no se interpone dentro del plazo sealado por la ley. 3 Cuando habindose interpuesto el recurso, este fue resuelto por el tribunal superior competente, acogindolo o rechazndolo. Pasemos ahora a examinar las dos dimensiones o aspectos de la cosa juzgada a que ya hemos hecho referencia, esto es la accin y la excepcin: a) Accin de cosa juzgada: El art. 176 del cdigo de procedimiento civil dice corresponde la accin de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecucin del fallo en la forma prevenida por el ttulo XIX de este libro. Esta accin entonces, corresponde a aquella persona que obtuvo un pronunciamiento favorable por parte del tribunal, es decir, que gan el juicio. Se traduce en la facultad que tiene el ganancioso para exigir el cumplimiento de lo resuelto. La facultad a que hacemos referencia, es el elemento fundamental que caracteriza a la accin de cosa juzgada. b) Excepcin de cosa juzgada: La excepcin de cosa juzgada puede alegarla tanto la persona que perdi el juicio como aquella que lo gan. Por regla general ser aquella que gan el juicio quien va a oponer este excepcin, para evitar que se discuta nuevamente el asunto ya fallado por los tribunales. Pero, tambin puede oponerla el que perdi, para evitar ser condenado nuevamente, sobre todo trminos ms gravosos. Se define como, un efecto de las resoluciones judiciales firmes que consiste en que a todos aquellos a quienes aproveche el fallo en conformidad de la ley, impidan definitiva e irrevocablemente todo procedimiento posterior sea en el mismo sentido o en otro distinto al anterior. Se acaba de afirmar que la excepcin de cosa juzgada beneficia a quien le aprovecha fallo. La pregunta que debemos formularnos a este respecto es a quin aprovecha fallo? En una primera aproximacin puede decirse que el fallo aprovecha a aquel que gan. A l que obtuvo en el juicio, al ganancioso como a veces se dice tambin en el el lo el
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mbito del derecho procesal. Pero lo cierto es que esta primera apariencia no es tan exacta, porque la verdad que termina imponindose muestra que el fallo aprovecha tanto al que lo gan como al perdidoso, pero con significados y matices distintos. Al ganancioso, para que no se altere lo ya resuelto a su favor. Al perdidoso, para que no vuelva a ser condenado de nuevo por el mismo asunto y, sobre todo, en trminos ms gravosos. Los requisitos exigidos para que proceda la excepcin de cosa juzgada, comnmente conocidos como los requisitos de la triple identidad, son los 3 siguientes: 1 identidad legal de las personas 2 identidad de cosa pedida 3 identidad de causa de pedir. Estos 3 requisitos son copulativos, es decir, tienen que darse los 3 conjuntamente. Basta que uno slo de ellos no se encuentre presente para que no proceda la excepcin de que hablamos. Breve paralelo de las relaciones entre justicia y seguridad jurdica. Estos valores normalmente con son concordantes entre s, estn en armona y no en contradiccin, porque al parecer en las naciones civilizadas la mayor parte de las normas jurdicas que componen un ordenamiento suelen tener el sentido de la justicia. Pero hay casos, de algunos ordenamientos jurdicos, inclusive de pases civilizados, en que ciertas normas positivas suelen encontrarse en contradiccin con la justicia. Por supuesto, que estos casos de normas jurdicas contradictorias con la idea de justicia son mucho ms numerosas en pases con sistemas polticos arbitrarios, como es el caso de las dictaduras. Por tanto, en algunas naciones el valor de la seguridad jurdica entra en contradiccin con el valor de la justicia, porque como ya hemos dicho, la seguridad jurdica exige que las normas del derecho tengan certeza. Esta certeza implica, entre otras cosas, que se cumplan siempre. La pregunta entonces es, en caso de contradiccin, Cul de estos dos valores deben prevalecer? Al respecto, hacemos la observacin de que no es bueno que alguno de ellos, o los dos, sean infringidos, pero lo cierto es que a lo largo de la historia del pensamiento humano esta disputa se ha mantenido por siglos. En general se dice que las concepciones positivistas sobre el derecho, en caso de contradiccin, optan por la seguridad jurdica y no por el valor justicia. Gustavo Radbruch sostena que no haba argumentos racionales para optar por uno u otro de estos valores, pero l, en una preferencia no racional sino que por posicin ideolgica, optaba por la seguridad jurdica. Radbruch era positivista, pero cuando en el ao 1933 fue destituido de si ctedra por el nacionalsocialismo, cuando le toc sufrir el sistema poltico impuesto en ese tiempo es su patria y sobretodo cuando le toc sufrir la II guerra mundial, se volc hacia posiciones iusnaturalistas.
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En un ensayo suyo, producto de una conferencia que dict despus de la guerra, el ao 1947 sostuvo que haba que optar por la justicia. Este escrito lleva por ttulo cinco minutos de filosofa del derecho. En el nos dice que en aquellos casos en que la autoridad dicte mandatos injustos y arbitrarios en grado sumo, debe tenerse el valor para no reconocerles el carcter de normas jurdicas, debindose de este modo optar por la justicia. Por supuesto que se debe tratar de normas injustas en grado sumo, porque Radbruch y en general cualquier jurista, no va a aceptar de buenas a primeras que no se acate una norma so pretexto de ser injustas porque en esos casos pueden producirse males mayores que prcticamente le haran perder eficacia al O.J.
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CAPITULO VIII: CLASIFICACIONES DEL DERECHO.El Derecho puede clasificarse desde muchas perspectivas. Por una parte entre Derecho objetivo y subjetivo; y por otra entre Derecho pblico y privado. 1.- Distincin entre Derecho objetivo y derecho subjetivo.1.1.- Generalidades.El D objetivo es un conjunto de normas jurdicas cuya finalidad es regular la convivencia de los hombres en sociedad. El D subjetivo es la facultad que tiene una persona, o sujeto de d, para exigir de otra el cumplimiento de una determinada obligacin o deber jurdico. De donde nacen o surgen los D subjetivos? Al plantear esta pregunta, de inmediato, aparece la antigua disputa entre los partidarios del iusnaturalismo para quienes los ds subjetivos de que es titular una persona (algunos aceptan que no todos pero si los mas importantes) surgen y encuentran su origen principalmente en el d natural, en un conjunto de principios anteriores y superiores a todo D positivo y los del positivismo jurdico, sostienen que emanan del d objetivo positivo, de las normas jurdicas impuestas por los hombres en una determinada sociedad, sealan que el d subjetivo no es sino una dimensin del d objetivo positivo, es el mismo d objetivo positivo pero desde la perspectiva de los sujetos implicados en una relacin jurdica. Por ejemplo: desde la perspectiva de las partes que celebran un contrato. Otro problema es el relativo a la situacin de igualdad o desigualdad de los sujetos en una relacin jurdica subjetiva. Podemos hablar de igualdad objetiva y desigualdad subjetiva en el D. Hay un principio del D que en la actualidad tiene aceptacin prcticamente universal, el principio de igualdad ante la ley, o mejor dicho igualdad ante el D, porque los hombres somos iguales ante todas las normas jurdicas y no nicamente ante una clase de ellas que son las leyes. Pero ante qu d somos iguales los hombres, pues esa palabra tiene varios significados. Ej: nos podemos preguntar si ante el d objetivo o el subjetivo. As, al afirmar que la igualdad ante el d equivale a decir que se trata de una igualdad ante las normas jurdicas, concluimos que esta igualdad es una igualdad ante el d objetivo. Distinta es la situacin de igualdad frente al d subjetivo. Aqu, las relaciones no se dan en un plano de igualdad sino que de desigualdad, las partes en principio no se encuentran en un plano de igualdad, ya que en la relacin jurdica una es titular del d subjetivo (acreedor) y el otro sujeto es el sujeto obligado. La primera se encuentra siempre ubicada en una situacin de poder superior al sujeto obligado. Por tanto, con respecto al d subjetivo lo que hay es una situacin de desigualdad justificada en su la naturaleza de este derecho. 1.2.- Algunas teoras acerca de la naturaleza del derecho subjetivo.Se clasifican las teoras a partir de quienes difieren sobre el origen, fundamento e importancia de los d subjetivos, pues estrictamente nadie niega su existencia. 1.2.1.- Teora de la voluntad: Formulada por Bernardo Windscheid (s. XIX), quien en su obra pandectas define al d subjetivo como un poder o seoro de la voluntad
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reconocido por el ordenamiento jurdico. Seala: de la norma puede valerse el particular con plena libertad para la consecucin de sus fines y si se vale de ella, el ordenamiento jurdico le proporciona los medios adecuados para constreir u obligar a los dems a la observancia de aquel precepto o norma. La norma abstracta se concreta en una particular proteccin al sujeto, a su voluntad, que resulta decisiva para el nacimiento del derecho. Se le han formulado diversas crticas: Segn la teora, solo podran tener ds subjetivos las personas dotadas de voluntad en sentido psicolgico. No se explicara, por tanto, la existencia personas sin voluntad en sentido psicolgico (infantes, dementes o personas jurdicas), pero que s son titulares de ds subjetivos. b) Se dice que los ds subjetivos no desaparecen aunque el titular no sepa de su existencia, no habiendo en l un querer orientado hacia los mismos, Ej: un heredero que ignora su calidad de tal. a) 1.2.2.- Teora del inters: Formulada por Rodolfo Von Jherig (s. XIX), en el espritu del derecho romano. Seala que el d subjetivo es un inters jurdicamente protegido o un inters tutelado por la ley. En todo d subjetivo, hay 2 elementos, uno formal o externo y otro substancial o interno que son comparables, respectivamente, a la corteza y a la mdula de una planta. El elemento interno es el inters o el d subjetivo propiamente tal. El elemento externo es el protector del d subjetivo, que en su opinin, es la accin. Seala que la accin procesal respectiva, que habilita para reclamarlo y protegerlo, es lo que le da eficacia al d subjetivo. Asimismo, al usar la palabra inters no la usa solo para hacer referencia a los econmicos sino que tambin a los espirituales y otros. Critica: si el inters fuese esencialmente d subjetivo, ste no existira cuando falta tal inters. Pero ello no ocurre en el caso de un amigo que le presta dinero a otro, no teniendo inters en demandar el pago. Pese a esto el d subjetivo subsiste mientras no prescriba. En lo referente a que la accin es esencial al d subjetivo, se le critica diciendo que hay d subjetivos que carecen de accin para exigir su cumplimiento. No obstante siguen siendo ds, Ej: d correlativos a las obligaciones naturales (art. 1470 del CC). 1.2.3.- Teora de Hans Kelsen: Kelsen usa las expresiones de D en sentido objetivo y D en sentido subjetivo. Para l todo D es bsicamente D objetivo positivo, el d en sentido subjetivo no es ms que una dimensin del D en sentido objetivo. El d en sentido subjetivo, tiene dos polos, por un lado el deber u obligacin jurdica y por otro la facultad. De stos el ms importante es el deber u obligacin jurdica. La facultad no es ms que una derivacin del deber. 1.2.4.- Teora de Len Duguit: jurista francs especializado en el D poltico y en D constitucional. Es considerado como uno de los que niega la existencia del D subjetivo, consideracin que se funda en lo expresado en su obras, Tratado de d constitucional, reiterado en otra al sealar pienso que los individuos no tienen ds y que la colectividad tampoco los tiene, y que tanto individuos como colectividad se encuentran sometidos a la regla social. Seala expresamente que ni los individuos ni la colectividad tienen ds, por lo que se concluye que no tienen ds subjetivos pero seala que todos, individuos y colectividad, se encuentran sometidos a la regla social, concluyendo que todos tenemos deberes, tanto para la colectividad como para el resto de las personas. Los deberes generaran situaciones jurdicas subjetivas, de este modo los deberes, a que estamos
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sometidos por la regla social, nos pueden ser exigidos. As, si alguien se encuentra facultado para exigirnos el cumplimiento de un deber, implica que tiene una facultad, o d subjetivo, que lo habilita para exigirlo. Se cambia la terminologa, llama situaciones jurdicas subjetivas a aquello que tradicionalmente se ha denominado d subjetivo. 1.3.- Algunas clasificaciones de los derechos subjetivos. 1.3.1.- Atendiendo a su eficacia.- se clasifican en: A) Derechos subjetivos absolutos y relativos o limitados. Se relaciona con el tema que aborda el problema referente a la teora del abuso del D. Lo que se discute es si el titular de un d subjetivo puede ejercerlo a su entero arbitrio, como mejor le parezca, o si el ejercicio de esos ds tiene un lmite, que sobrepasado se incurre en un abuso del D. Hoy la mayora opina que los dsubjetivos, o ms bien su ejercicio, tienen un lmite, dado por el d de los dems. As los d subjetivos absolutos son aquellos que el titular puede ejercer a su entero arbitrio sin limitacin alguna y los ds subjetivos relativos aquellos que su titular puede ejercer slo dentro de ciertos mrgenes. B) Derechos subjetivos originales u originarios y derivados. Los Ds subjetivos originarios son aquellos que principian o tienen su origen en el actual titular de los mismos; en cambio, derechos subjetivos derivados tienen su origen en otro sujeto distinto a su actual titular. Ej: si alguien adquiere su actual d de propiedad sobre una cosa por un modo de adquirir originario, supongamos ocupacin, este d ser originario en el sentido que ahora hablamos. Pero si lo adquiri por un modo derivado, supongamos tradicin, el d ser derivado. c) Derechos subjetivos transferibles e intransferibles. Son ds subjetivos transferibles son aquellos que pueden traspasarse de una persona a otra, de un sujeto de d a otro. Ej: D de propiedad, y todos los que tengan sentido econmico. Son ds subjetivos intransferibles los que no se pueden enajenar, no pueden traspasarse de una persona a otra. Ej: ds fundamentales de las personas que no tienen contenido econmico, al menos directamente, sino moral, como el d a libertad. 1.3.2.- Atendiendo a si son del mbito del Derecho pblico o del Derecho privado.(vinculada con la distincin de d privado y pblico).1.3.3.- Atendiendo a su contenido.- Se clasifican en: a.- Los ds subjetivos patrimoniales son aquellos que tienen un contenido econmico Ej: sucesin por causa de muerte y los ds reales, como el de propiedad. b.- Los ds subjetivos extrapatrimoniales son aquellos que no tienen un contenido econmico o, al menos, que no lo tienen directamente, Ej: la libertad. 1.4.- El ejercicio de los derechos subjetivos y la teora del abuso del derecho. Si una persona es titular de un d subjetivo est facultado para ejercer ese d. Pero el problema consiste en determinar con qu amplitud su titular puede ejercerlo. Presentndose la discusin entre aquellos que sostienen que los ds subjetivos son absolutos y los que afirman que no son absolutos sino relativos o limitados. En el siglo
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19, se sostuvo por algunos tericos liberales extremos que los ds subjetivos eran absolutos tesis que afirma que el titular de un d subjetivo puede ejercerlo a su entero arbitrio, sin limitacin alguna en sus facultades; surgiendo el aforismo que dice quien en su d ejerce a nadie ofende. Hoy no se piensa de este modo, se sostiene que los ds subjetivos son limitados, y que el lmite del d de cada uno se encuentra dado por el d de los dems. Ej: una persona ejerciendo su d de opinar libremente no puede ofender a otro. Si aceptamos que los ds subjetivos son limitados, surge el problema de determinar en qu casos el d se ejerce ms all de sus lmites. Hay por cuanto, que determinar cul es el lmite en el ejercicio de los mismos. Los autores no se ponen de acuerdo en l, ya que resulta sencillo afirmar que viene dado por los ds de los dems, pero fijarlo con exactitud no es una tarea fcil. Por esto se han formulado varias teoras. Haremos alusin a los importantes civilistas franceses del siglo 20. A.- Teora de Francois Geny: seala que existe abuso del d cuando su titular, en el ejercicio del mismo, se desva de la finalidad u objetivo que tal d persigue. Ej: si una persona es duea de un caballo, tiene sobre l un d de propiedad o dominio, que lo autoriza para usar, gozar y disponer del mismo no siendo contra la ley o contra d ajeno. Si el propietario usa, goza o dispone en trminos normales de l no incurre en abuso del d, pues no se desva de la finalidad propia que con l se persigue, pero si lo nico que hace siempre es maltratarlo pblicamente, por el slo afn de maltratarlo y dar un espectculo denigrante para sus vecinos, podemos pensar que se ha desviado de la finalidad perseguida por el d de propiedad y se ha incurrido en abuso. B.- Teora de Luis Josserand: nos dice que para determinar si existe o no abuso del d, hay que examinar los motivos en base a los cuales obr el titular del mismo, si el titular del d actu por un motivo legtimo hay tambin un ejercicio legtimo de l, pero si actu basado en una motivacin ilegtima no habr un ejercicio legtimo, sino que, nos encontraremos en una situacin de abuso del d. Esta teora es un tanto imprecisa, ya que resulta difcil probar los casos en que existe abuso del derecho, pues siempre es problemtico probar la intencin o motivo con que una persona obr, sin perjuicio de que en ocasiones la ley presuma tales motivos. Ej: mala fe. C.- Teora de Jorge Ripert: Nos dice que para determinar si hay o no abuso del d hay que recurrir a las normas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual en materia civil. Seala que habr un ejercicio ilegitimo del d cuando su titular incurre en un delito o en un cuasidelito civil que produce dao a otro. Recordemos que es delito aquella accin que produce dao o perjuicio en la persona o propiedad de otro existiendo dolo, o sea la accin que causa dao se realiza con la intencin de producirlo. El cuasidelito civil existe cuando se realiza una accin que produce dao en la persona o patrimonio de otro, pero sin la intencin de producir tal dao sino con culpa, con negligencia. Los delitos y cuasidelitos civiles, donde se acta con dolo o culpa, deben distinguirse del caso fortuito o fuerza mayor, o si se quiere del mero accidente, donde no hay ni dolo ni culpa, sino que el dao se produce por razones absolutamente casuales. (Ver: Art. 44, 2284, 2314 y 45 del cdigo civil)
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2.- Distincin entre Derecho pblico y derecho privado.2.1.- Generalidades.A menudo y sin mayores precisiones, se dice que nos encontramos ante el d pblico cuando en una relacin jurdica el sujeto ms importante de ella, el que determina su naturaleza, es el E o alguno de sus rganos y ante el d privado cuando en una relacin jurdica el sujeto ms importante es una persona particular que acta en calidad de tal. 2.2.- Algunas teoras sobre la distincin entre derecho publico y privado.2.2.1.- Teora del Inters: propuesta por Ulpiano y consignada en el Digesto. Ulpiano seala que el d pblico es aquel que concierne (regula) al inters de la cosa romana. Con la expresin cosa romana los juristas clsicos hacan referencia a la repblica romana, o al E romano como diramos hoy. Seala que el d privado es aquel que concierne (regula) al inters de los particulares. Esta teora clsica sostiene que el d pblico protege y regula el inters del E y el de la sociedad toda, mientras que el d privado protege y regula el inters de los particulares. Crticas: 1. Se seala que la nocin misma de inters no est bien precisada, aunque de la lectura de los textos del digesto pareciera que se est haciendo alusin al inters econmico. Pero este no es el nico inters existente, hay intereses polticos, culturales, de gnero, etc. 2. Se seala que contrapone el inters pblico con el privado de manera inconciliable. Efectivamente, en muchas ocasiones el inters pblico se encuentra en pugna con el privado, pero en otras no, sino que son coincidentes. Ej: de intereses contrapuestos: los impuestos que una persona debe pagar al estado y de intereses coincidentes: donacin de terrenos de su propiedad que un grupo de agricultores hace al E para que ste construya un camino, lo que les permitir llevar ms fcilmente sus productos a los mercados. 2.2.2.- Teora del fin: tiene cierta semejanza con la anterior, afirma que la norma es de D pblico cuando tiene por finalidad regular la estructura y funcionamiento del E, y las relaciones de ste con otros entes pblicos y la norma es de D privado cuando su finalidad es regular relaciones entre particulares. Crtica: no precisa de manera adecuada qu se entiende por relaciones del mbito pblico y qu por relaciones del mbito privado. 2.2.3.- Teora del sujeto fin o destinatario del derecho de propiedad: formulada por el jurista alemn del siglo XIX Rodolfo Von Jhering, quien plantea la distincin entre d pblico y privado, apoyndose en las diversas clases de propiedad que segn l existen. Para diferenciarlas hay que atenderse a quien es el respectivo sujeto titular. Nos dice que hay 3 clases distintas de propiedad. 1) Propiedad Pblica: Cuando el sujeto titular del dde propiedad es el E. 2) Propiedad Colectiva: El sujeto titular del d de propiedad es la colectividad toda.
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3) Propiedad Privada: El sujeto titular del d de propiedad es un particular. De cada una de estas clases de d de propiedad surge una rama del d. As, de la propiedad pblica surge el d pblico, de la propiedad colectiva surge el d colectivo y de la propiedad privada surge el d privado. Observaciones formuladas al planteamiento de las divisiones de propiedad: 1 Llama la atencin que efecte una divisin tripartita, entre d pblico, colectivo y privado, y no bipartita, entre d pblico y privado, como generalmente se hace. 2 Jhering formula toda su teora sobre la divisin del d fundndose, solamente, en una institucin, la propiedad. Sin ninguna duda es una institucin jurdica y social importante, pero, pensamos, que ella por s sola no es suficiente para explicar todas las clasificaciones que pueden hacerse del d. Hay otras instituciones y conceptos ticos y sociales relevantes, que deben considerarse para clasificar el d Ej: la libertad. 3 La distincin misma que hace del d de propiedad, considerando a su titular, resulta extraa a la tradicin jurdica. Se entiende perfectamente que el E pueda ser titular del d de propiedad entendindose la propiedad pblica. Se entiende, que un particular pueda ser titular del d de propiedad entendindose la propiedad privada. Pero la propiedad colectiva resulta ms difcil de comprender, porque no se precisa bien en este caso quin es el sujeto titular de la misma. Pues, cuando hablamos de una propiedad colectiva, que pertenece a la sociedad toda, estamos implcitamente pensando que su titular es el E o algn rgano del mismo, como representante de la colectividad. Pero Jhering no lo entiende as, para l la propiedad del E o pblica es una cosa y la propiedad colectiva es otra, pero lamentablemente no nos precisa cual es el sujeto titular de esta ltima. 2.2.4.- Teora de las normas de coordinacin y subordinacin: propuesta en el siglo 20 por el jurista alemn Jorge Jellinek. Segn ste una norma es de D pblico cuando los sujetos implicados en la relacin jurdica se sitan en un plano de desigualdad, cuando uno de ellos est en un plano superior y el otro en uno inferior. En cambio, la norma es de d privado cuando los sujetos implicados en la relacin jurdica se sitan en un plano de igualdad. As, cuando los sujetos se encuentran en un plano de desigualdad hay una relacin de subordinacin de uno con respecto al otro y cuando los sujetos se sitan en un plano de igualdad lo que hay es una relacin de coordinacin entre ellos. Al parecer, Jellinek formul esta teora teniendo presente, por una parte, la relacin del E con sus ciudadanos y por otra, las relaciones de los particulares entre s. Pensando en la relacin del E con los ciudadanos, pareciera que ellos se ubican en un plano de desigualdad, de subordinacin, pues se encuentra el poder del E y por otra el ciudadano o sbdito sujeto a ese poder. En cambio, los particulares cuando entablan relaciones jurdicas propias del d privado, como la celebracin de actos y contratos se sitan en un plano de igualdad. Critica: se seala que resulta insatisfactoria para explicar las diferencias entre d pblico y privado, pues muchas relaciones jurdicas que se entablan en un plano de igualdad no son de d privado, como lo seran aplicndoles la teora de Jellinek, si no que son claramente de d pblico. Ej: las relaciones entre Es es materia propia del d pblico, de una de sus ramas el DIP, pero si a esas relaciones jurdicas internacionales le aplicramos la teora de Jellinek concluiramos (errneamente) que se encuentran dentro
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del d privado. Esto es as porque los Es establecen entre ellos relaciones jurdicas en plano de igualdad. Y asimismo hay muchas relaciones jurdicas que son tpicamente del D privado, pero que bajo esta teora deberan considerarse de D Pblico Ej: Patria potestad; hijo y padre no estn en relacin de igualdad. 2.2.5.- Teora de Adolfo Posada: Este autor espaol del siglo 20 niega la distincin entre d pblico y privado. Las teoras que niegan esta distincin se llaman teoras monistas, se contraponen a las dualistas que s la aceptan. Argumentos de Posada: 1) Por una razn histrica. Seala que los romanos y en general todas las culturas antiguas no hicieron la distincin entre derecho pblico y privado. Los romanos, reconoce este autor, distinguieron lo poltico de lo privado ms bien en el campo sociolgico, y adems esta diferenciacin no coincide exactamente con el campo del d pblico y el d privado as como se entienden en la actualidad. Nos agrega que los romanos junto con lo poltico y lo privado, que diferenciaron en el mbito social y cultural, distinguieron tambin muchos otros campos de actividades humanas. En este punto Posada paso por alto, la distincin del jurisconsulto clsico Ulpiano entre d pblico y privado, consignado en el libro I del Digesto y que reconoce esta distincin. 2) Posada seala que es errneo considerar que el d pblico se refiere nicamente al E, que regula solo actividades del E. Aade que es errneo, adems, sostener que el d privado regula solo las actividades de los particulares. Afirma en sntesis, que todo el d regula todas las actividades humanas. En una obra suya titulada tratado de d administrativo afirma lo pblico y lo privado no expresan dos esferas jurdicas definidas y sustancialmente distintas. As el individuo y la familia tienen vida pblica y son componentes del E poltico nacional y por ello son sujetos de relaciones jurdicas de carcter pblico. Por su parte el E tiene vida privada que se revela en muchos campos, pero de manera ms ostensible en el d administrativo. 3) La distincin entre D pblico y privado deriva de un error, del error de creer que todo el D tiene su origen en el E, que es obra objetiva del E. En verdad ello no es as, pues el d surge, en opinin de Posada, de las relaciones subjetivas de los individuos particulares, que son anteriores a cualquiera intervencin del E. sta se limita slo a ordenar esas relaciones de los individuos. 4) La tesis que distingue entre d pblico y privado tambin incurre en el error de considerar al E, y en general, a lo pblico como opuesto al individuo, cuando lo cierto es que no hay una oposicin entre lo pblico y los individuos particulares, lo que hay ms bien es una complementariedad. 5) La distincin entre d pblico y privado no tiene utilidad, ya que no sirve de base para una clasificacin de las instituciones jurdicas. Si tomamos como ejemplo la institucin de la propiedad. Sostiene que no es una cuestin de simplemente afirmar que sta pertenece al mbito del derecho pblico o privado, porque lo cierto es que se encuentra en ambos. Cuando el E es el dueo podemos pensar que se trata de una institucin de carcter pblico, y cuando el dueo es un particular podemos pensar que la propiedad es una institucin de carcter privado. 6) La distincin entre d pblico y privado no responde a exigencias universales y permanentes, ni constituye un criterio adaptable a todas las circunstancias. Siendo difusa
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en la teora su eficacia resulta dudosa en la prctica, el d ingls, por ejemplo, ha podido prescindir de ella casi sin problemas. 3.- Divisiones dentro de cada una de las distintas ramas del Derecho.3.1.- Divisiones en el mbito del Derecho Pblico.3.1.1.- Derecho Constitucional: Gabriel Amuntegui la define como aquella rama del d nacional pblico cuyas normas tienen por objeto preferente organizar el E determinando las atribuciones del gobierno y garantizar el ejercicio de los ds individuales. Otra definicin seala es un conjunto de normas jurdicas que organizan el E y los poderes pblicos, determinan las atribuciones de estos y declaran o garantizan los ds individuales. Materias ms importantes: La constitucin y las bases de la institucionalidad. Garantas individuales o ds fundamentales de las personas Poderes del E y sus atribuciones: Presidente, CN, poder judicial, CGR, TC etc. Procedimientos de reforma de la Constitucin 3.1.2.- Derecho Poltico: Silva Bascuan seala es una rama aparte del d pblico que estudia las reglas que rigen la organizacin y funcionamiento de las autoridades y el comportamiento recproco de gobernantes y gobernados. Materias ms importantes: Teora del estado, formas de E y de gobierno. Teora de la constitucin 3.1.3.- Derecho Administrativo: Guillermo Varas seala es una rama del d pblico y como tal regula las relaciones entre la autoridad y los ciudadanos. Una definicin ms completa seala que son aquellas normas o principios reguladores de la actividad del E, que reglamentan las relaciones entre las instituciones pblicas y, entre stas y los particulares. Materias ms importantes: El estado y la administracin. La funcin Pblica. La organizacin de la administracin del estado y su actividad jurdica Control jurdico de la Adm. y responsabilidad del E en la actividad adm. 3.1.4.- Derecho procesal: la rama del D que regula la organizacin de los tribunales de justicia, seala sus atribuciones y competencias, determinando las normas de procedimiento a que deben someterse los mismos, as como las personas que concurren ante ellos a plantear sus pretensiones. Materias ms importantes: Cuestin controvertida y Resolucin de la controversia o lo de debatido. Prueba de los hechos Actividad de las partes y del tribunal 3.1.5.- Derecho penal: Enrique Cury seala el d penal est constituido por el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del E asociando a ciertos hechos legalmente
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determinados, una pena o medida de seguridad o correccin como consecuencia, con el objeto de asegurar el respeto de los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacfica. Materias ms importantes: El delito, el delincuente y la pena. 3.1.6.- Derecho econmico: conjunto de principios y normas que regulan la organizacin y el funcionamiento de la economa, la actividad de los agentes que operan en este campo, en relacin a la posible solucin del problema econmico colectivo. Regula tanto materias de derecho pblico como de derecho privado y este vara en su estructura, interpretacin y modo de aplicarse segn los pases y las legislaciones vigentes en ellos. 3.1.7.- Derecho ambiental: Silvia Jaquenod en su obra D ambiental y sus principios rectores seala el d ambiental es el sistema organizado de normas que contemplan las diferentes conductas agresivas para con el ambiente, bien para prevenirlas, reprimirlas o repararlas, puede estructurarse internamente sobre la base de las categoras de comportamientos que son capaces de repercutir positiva o negativamente sobre los distintos elementos de proteccin. sta caracterstica importante del d ambiental, reside en que sobrepasa y supera la distincin entre d pblico y privado, que abarca traspasndolo enteramente a la totalidad del d. Materias ms importantes: Derecho constitucional, administrativo, civil y penal ambiental 3.1.8.- Derecho Internacional Pblico: Santiago Benadava seala el DIP es el orden jurdico de la comunidad de estados, o sea, el conjunto de reglas y principios jurdicos que rigen las relaciones entre los estados. Materias ms importantes: Reconocimiento y responsabilidad de los estados La adquisicin de territorios La proteccin de los derechos humanos Las relaciones diplomticas y consulares La conducta de las fuerzas armadas en tiempo de paz El uso de la fuerza en las relaciones internacionales La situacin de los refugiados Los espacios martimos, la navegacin y transporte areo La solucin de controversias internacionales 3.2.- Divisiones dentro del mbito del derecho privado.3.2.1.- Derecho civil: Alessandri y Somarriva enseaban que, de manera ms general se puede definir al d civil como el d privado comn y general, descriptivamente, como el conjunto de principios y preceptos jurdicos sobre temas como la personalidad, relaciones patrimoniales y familia. Felipe Clemente Diego dice que es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones ms generales y ordinarias de la vida, considerando a la persona en cuanto a tal, como sujeto de d y miembro de una familia, para la consecucin de sus fines individuales dentro del concierto social. Materias ms importantes:
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Normas sobre las personas, familia, patrimonio o bienes. Sucesin por causa de muerte Obligaciones, fuentes de las obligaciones, los contratos 3.2.2.- Derecho comercial: conjunto de principios y normas que regulan el comercio y en general todas las relaciones que nazcan de esa actividad; otra definicin indica que es la rama especializada del d privado que tiene como fondo las mismas estructuras generales del d civil, contempla un conjunto de normas especficas sobre los actos de comercio, las cosas sobre las cuales se ejercen estos actos y las personas que desarrollan actividades mercantiles. Materias ms importantes: Los actos de comercio y Estatutos comerciales Auxiliares de comercio Comerciantes colectivos, sociales o de derecho societario Empresas y establecimientos de comercio Contratos y obligaciones mercantiles Efectos de comercio o ttulos de crdito: cheques y letras de cambio Quiebras 3.2.3.- Derecho Internacional Privado: la definicin restringida seala que el D internacional privado consiste en un conjunto de reglas de fuente nacional e internacional (tratados) que tiene por objeto solucionar los conflictos de normas en el espacio. La definicin amplia expresa que, el D internacional privado tiene por objeto regular la vida internacional del hombre. Materias ms importantes: Conflictos de leyes en el espacio Nacionalidad Conflictos de jurisdiccin Situacin legal de los extranjeros El ao 1928 en habana, cuba, se suscribi un tratado internacional que pretenda regular universalmente todas las materias propias del DI privado, pero no cumpli el objetivo. Se conoce como Cdigo de Bustamante, pues fue suscrito por pocos y quienes lo suscribieron lo hicieron con importantes reservas. Ej: hacer prevalecer las normas del derecho interno sobre las de este cdigo para el caso de contradiccin. El nombre de esta rama del D, sugiere que se tratara de una rama del D privado, pero ello no es tan as, ya que si bien regula materias propias del derecho privado como bienes, sucesin por causa de muerte, etc. Hay tambin otras normas que pertenecen al campo del d publico como lo relativo a la nacionalidad, la jurisdiccin de los tribunales de justicia, al d penal, etc. Por esta razn se han sugerido otras denominaciones a esta rama. 3.2.4.- Derecho de Minera: Don Sergio Gmez Nez seala se entiende por d de minera al conjunto de normas jurdicas aplicables a la exploracin, explotacin y beneficio de las sustancias minerales y que regula la actividad de los concesionarios y de la minera en general. Don Samuel Lira Ovalle dice que, es el conjunto de normas jurdicas que establecen la forma de constitucin, conservacin y extincin de las concesiones de exploracin y explotacin mineras, y regulan las relaciones de los particulares entre s en todo lo relativo a la industria minera.
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En Chile la propiedad minera, segn el art. 19 n 24 inciso 6 CPE, pertenece exclusivamente al Estado, ste puede otorgar concesiones a los particulares. 3.2.5.- Derecho Laboral: William Thayer, en su manual de derecho del trabajo lo define: conjunto de normas jurdicas que se preocupan de regular en forma tuitiva la situacin de las personas naturales que obligan su capacidad de trabajo a un empleo proporcionado por otra persona natural o jurdica que remunera sus servicios. Se trata de un trabajo humano, productivo, por cuenta ajena y subordinado. Materias ms importantes de que se ocupa: Contrato individual y colectivo del trabajo Trmino del contrato de trabajo Organizaciones sindicales Negociacin colectiva
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CAPITULO IX: APLICACIN, INTERPRETACION E INTEGRACION DEL DERECHO 1.- Aplicacin del Derecho.1.1.- Generalidades.Las normas jurdicas y en general el derecho, se dictan y entran en vigencia en una determinada sociedad no por un mero ejercicio intelectual, sino para ser aplicadas a los casos concretos de las vida real. Abelardo Torr dice que aplicar una norma jurdica consiste en reglar la conducta por ella aludida frente a una determinada realidad, mediante otra norma de menor generalidad que la aplicada. Por ejemplo; una norma del cdigo penal sanciona el homicidio con presidio mayor en su grado mximo. As, si alguien comete un homicidio ser juzgado por un tribunal, el que debe aplicar la norma que sanciona a su autor. Para aplicar esa norma del cdigo penal el juez debe dictara una sentencia, la que tambin es una norma jurdica, pero de menor generalidad que el precepto de ese cdigo. La sentencia regla con mayor detalle, y para el caso concreto, lo que dispone el cdigo penal. Podemos tambin decir que aplicar el derecho, o aplicar una norma jurdica, consiste en referir esa norma a un caso concreto de la vida real. Es por eso que, Karl Engisch, sostiene que el proceso de aplicacin del derecho es un proceso de concrecin del mismo, es decir, es un proceso que va de lo abstracto y general a lo concreto y particular de los casos de la vida real. Las normas jurdicas de ms alta jerarqua suelen ser siempre normas de carcter ms general. En la medida que se desciende en la escala jerrquica suelen ser ms especficas y concretas. As se ve este proceso de concrecin del Derecho, que culmina con la aplicacin de la norma jurdica a hechos concretos de la realidad social. Para Kelsen todo acto de aplicacin del Derecho es, al mismo tiempo, un acto de creacin de Derecho, o si se quiere, un acto de creacin de normas. Por ejemplo, cuando se aplica la constitucin se crea una ley, cuando se aplica la ley se crea una sentencia. 1.2.- Principales problemas que plantea la aplicacin del Derecho.A) Problemas de interpretacin del derecho o si se quiere, de interpretacin de las normas jurdicas. B) Problemas de integracin del Derecho.C) Problemas de conflictos de normas en el espacio, llamado tambin problemas de territorialidad y extraterritorialidad del Derecho. D) Problemas de conflictos de normas en el tiempo, el que se denomina tambin problemas de retroactividad e irretroactividad de la ley.2.- Interpretacin del Derecho.2.1. Generalidades.Interpretar al derecho, o interpretar a una norma jurdica, significa determinar su verdadero sentido y alcance. A este respecto, la primera cuestin que se plantea es la relativa a determinar qu se entiende por sentido de la norma y qu por alcance de las misma. Dentro de la tradicin romanista, que podemos remontar hasta las doctrinas de los jurisconsultos clsicos, pasando por los glosadores, los post glosadores y los juristas de la
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edad moderna, es posible distinguir tres elementos en la ley, su letra, su sentido (sensu) y su razn (ratio). Esta es la finalidad que ella persigue. El fin o ratio ltima de toda ley es la equidad. Ello sin perjuicio que adems, de esta finalidad ltima, la ley tiene una ratio o finalidad inmediata que se encuentra en asuntos ms cercanos, como por ejemplo; los casos e instituciones que regula o comprende, como cuando reglamenta las libertades pblicas, el contrato de compraventa, etc. El jurista francs Jean Domat, en la segunda mitad del siglo 17, pas a llamar espritu a aquello que los romanistas anteriores denominaban ratio, pero queriendo designar siempre con esa palabra espritu a la finalidad de la ley. De Domat tom don Andrs Bello la palabra espritu que usa en los artculos 19 y 24 de nuestro cdigo civil. Nosotros vamos a decir que el sentido de la norma es su significado, consiste en lo que ella expresa. Que el alcance es su finalidad, aquello que nuestro cdigo civil denomina espritu. Por tanto, interpretar una norma jurdica es una labor que consiste en determinar su sentido (significado) y finalidad (alcance). 2.2.- Necesidad de interpretar el derecho.La aplicacin del derecho presupone previamente su interpretacin. Pero el debate que a este respecto se ha suscitado plantea el problema relativo a si toda las normas jurdicas deben ser interpretadas cuando se las aplica o bien solamente algunas requieren de interpretacin. Se han formulado dos tesis fundamentales en uno y otro sentido. Una de esas tesis sostiene que las normas jurdicas claras no requieren ser interpretadas, sino que nicamente las oscuras, lo requieren, para ser clasificadas mediante el proceso interpretativo. Se apoyan en un aforismo que se encuentra en el digesto de Justiniano que dice in claris non fit interpretatio (en lo claro no se interpreta). En nuestro pas, adhiriendo a esta idea encontramos varios fallos de la corte suprema y algunas opiniones doctrinarias. Se apoyan, adems desde la perspectiva de nuestro ordenamiento jurdico positivo, en el inciso 1 del artculo 19 del cdigo civil cuyo texto expresa, cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. La doctrina y jurisprudencia en la actualidad mayoritariamente adhieren a la tesis que afirma que toda norma jurdica, al aplicarse debe ser interpretada. ( como Savigny y Claro Solar). En primer lugar, se seala que para determinar si una norma jurdica es clara u obscura debe ser interpretada. En segundo trmino, se dice que palabras y expresiones claras, es decir, unvocas y precisas, en el lenguaje prcticamente no las hay. Casi todas las palabras tienen ms de un significado y, adems, este significado no es preciso, sino vago. Para superar estos defectos, y as lograr una adecuada comprensin de los textos, en nuestro caso de las normas que se pretenden aplicar, se realiza la pertinente interpretacin. En tercer lugar, se argumenta diciendo que cuando se aplica una norma, se la aplica siempre en relacin con el resto del ordenamiento jurdico. Una norma jams opera de manera aislada, sino que en relacin con las dems. Por ltimo, examinaremos el argumento que sostiene, pretendiendo apoyarse en el inciso primero del artculo 19 del cdigo civil, que las normas o leyes claras no se interpretan. Debemos decir que este precepto no expresa que tales leyes no se interpretan. Tampoco se refiere al tenor de la ley, sea claro u obscuro. A lo que se refiere
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es a su sentido, expresando que cuando ste es claro no debe desatenderse su tenor literal (es decir, su letra), a pretexto de consultar su espritu, esto es su finalidad. 2.3.- Denominaciones de la interpretacin del Derecho. Se le suele llamar, a veces, interpretacin de la ley, pero esta denominacin, a nuestro juicio, no resulta conveniente por ser demasiado restringida. Pues hace referencia slo a la interpretacin de una clase de normas jurdicas, a las leyes, y no a todas. En nuestro pas, el empleo de la expresin interpretacin de la ley se encuentra bastante extendida. Otros nombres; interpretacin judicial, hermenutica jurdica. 2.4.- Clasificaciones de la interpretacin del Derecho. A) Interpretacin del Derecho segn su origen. Segn quien efecta la interpretacin o de acuerdo al intrprete. B) Segn si la interpretacin se encuentra o no reglada. C) Segn su extensin y alcance. O interpretacin segn resultados. D) Segn el mtodo de interpretacin o segn la doctrina interpretativa que se adopte. 2.5.- La interpretacin del Derecho segn su origen.Interpretacin privada o doctrinaria. Interpretacin pblica o de autoridad. 2.6.- La interpretacin privada o doctrinaria: es aquella que efectan determinadas personas en su condicin de particulares, no como autoridades o representantes de algn rgano del estado. No tiene carcter obligatorio, pero puede tener influencia, mayor o menor, dependiendo de la relevancia y prestigio que tenga el autor que la realiza. En general, la interpretacin privada o doctrinaria constituye lo que suele llamarse ciencia del derecho, al menos la ciencia del derecho en sentido estricto o dogmtica jurdica. 2.7.- La interpretacin pblica o de autoridad: es aquella que se realiza por un rgano o autoridad del estado. Posee fuerza obligatoria, aunque sta vara dependiendo de qu clase de interpretacin pblica se trate. Diremos que la interpretacin pblica o de autoridad se sub clasifica en: 2.7.1. Interpretacin legislativa, o legal o autentica: Es aquella que realiza el legislador. Se la suele denominar autntica porque es el propio autor de la ley, quien la interpreta. El legislador cuando interpreta a una ley lo hace mediante otra ley, a la que se denomina ley interpretativa. En el ordenamiento jurdico chileno, la interpretacin legislativa es la que posee mayor fuerza obligatoria, ello por lo que dispone el inciso 1 del artculo 3 del cdigo civil slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Un problema doctrinario y prctico, es el relativo a la fecha en que entra en vigencia. En nuestro ordenamiento jurdico ste se encuentra solucionado en el inciso 2 del artculo 9 del cdigo civil sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. De acuerdo a esta solucin las leyes interpretativas, entran en vigencia en la misma fecha en que entran en vigencia las leyes interpretadas.
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Otro problema, es el relativo a si las leyes interpretativas tienen o no efecto retroactivo. La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia chilena han sostenido que estas leyes, entre nosotros, no tienen efecto retroactivo. Se da como argumento a favor de ella el hecho de que la ley interpretativa entra en vigencia en la misma fecha que la ley interpretada. Por tanto, se afirma, rige todos los hechos que ocurran desde la fecha de sta en adelante. Hay quienes opinan que esta solucin tiene ms de ficcin que de realidad. Tambin, vamos a examinar el problema que indaga acerca de cundo, en qu casos, una ley puede ser considerada como interpretativa. Porque debemos hacer presente que la ley interpretativa es aquella que interpreta a otra, pero sin crear nada nuevo, sin aadirle ni quitarle nada. En varias oportunidades se ha suscitado la controversia acerca si una ley es interpretativa de otra anterior, o bien es creadora. Determinar si es de una u otra clase tiene importancia, entre otras materias, en orden a establecer la fecha de entrada en vigencia principia junto con la ley interpretada, en cambio, si es creadora ella se produce con la publicacin en el diario oficial de sta. A este respecto diremos que, para que ley sea considerada interpretativa de otra, como se dijo, debe clarificar el sentido de la anterior, sin crear nada nuevo. Pero, ocurre que se han dado situaciones en que algunas leyes se han autocalificado de interpretativas, sealando que tienen por finalidad interpretar a otras, sin serlo efectivamente, pues en la realidad han sido creadoras. En consecuencia, no basta, para que en verdad sea interpretativa, que una ley se autocalifique de tal. Se requiere que efectivamente lo sea en la realidad. Por ltimo, un caso especial de leyes interpretativas que se contempla en el ordenamiento jurdico chileno es el de las denominadas leyes interpretativas de la constitucin. 2.7.2. Interpretacin judicial: Es aquella realizada por un juez. ste interpreta las normas jurdicas, ya sea una ley u otras normas, mediante una sentencia. La clase de fuerza obligatoria que tiene esta interpretacin, en nuestro ordenamiento jurdico, viene sealada en el inciso 2 del artculo 3 del cdigo civil, las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Las sentencias judiciales obligan nicamente para el caso, obligan slo en la causa en que se pronuncian a las partes que intervienen en ella. En este supuesto, nos encontramos ante el llamado efecto relativo de las sentencias, en virtud del cual obligan slo en la causa a las partes, careciendo de obligatoriedad general. Salvo la excepcin de las llamadas sentencias que producen efectos erga omnes, es decir, que producen efectos para todos los miembros de la sociedad. Por ejemplo; cuando una sentencia judicial declara que un hijo tiene la condicin de tal con respecto a su padre. Esta sentencia produce efectos no slo entre el padre y el hijo, que fueron partes en la causa, sino que tambin respecto a todos los dems miembros de la sociedad, quienes debern atenerse, para todos los efectos que correspondan, a la filiacin declarada en la aludida sentencia. 2.7.3. Interpretacin administrativa. Es aquella que efectan los rganos de la administracin del estado, como por ejemplo, el servicio de impuestos internos, la direccin del trabajo, la direccin de aguas, el servicio de salud, etc. Tradicionalmente, al exponerse el tema de la interpretacin jurdica, no sola incluirse el relativo a la interpretacin administrativa, ello suceda as por diversas razones. Entre otras, porque se entenda que la actividad interpretativa de la administracin del estado no era muy importante, adems, porque en general los autores
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y profesores, estimaban que el nico rgano del estado encargado de interpretar la ley era el poder judicial. Pero hoy ya no se piensa de este modo, pues se reconoce toda la importancia que tiene esta clase de interpretacin. Los rganos del estado, entonces, dentro de la esfera de su especialidad y competencia, interpretan la ley y otras normas jurdicas, no pudiendo esta tarea ser desconocida por los autores y la doctrina. Por ejemplo; se dice que nadie domina mejor el contenido de las leyes tributarias y de impuestos en general, que algunos funcionarios del servicio de impuestos internos encargados de las cuestiones jurdicas relacionadas con esta materia. Pero la interpretacin del derecho que hacen estos rganos de la administracin del estado, a pesar de ser interpretacin pblica o de autoridad, tiene importantes diferencias con la interpretacin legislativa y con la judicial. Podemos mencionar, entre otras, a las dos siguientes: 1 los rganos de la administracin del estado cuando interpretan el derecho slo pueden hacerlo dentro del mbito de su especialidad, el que ha sido claramente delimitado por la ley. Por ejemplo; el servicio de impuestos internos puede interpretar normas tributarias y de impuestos, pero no normas laborales o normas relativas al manejo de las aguas o de la salud pblica. 2 si bien la interpretacin que hacen los rganos administrativos suele tener un alcance general, aunque esto no es as siempre, no poseen el mismo grado o la misma fuerza vinculante que tiene la interpretacin legislativa. Ello porque la interpretacin efectuada por estos rganos puede siempre ser recurrida ante los tribunales de justicia, los que tienen facultades para enmendarla o dejarla sin efecto. A su vez, la interpretacin que puedan hacer los tribunales y desde luego, tambin sobre cualquiera interpretacin administrativa. 2.8.- Clasificacin de la interpretacin del Derecho segn se encuentre o no reglada.Se dice que el ordenamiento chileno constituye un sistema reglado, porque contiene diversas normas destinadas o interpretar a las dems vigentes en l. Los artculos 19 al 24 del cdigo civil relativas a la interpretacin de la ley, y, los artculos 1560 y 1566 del mismo cdigo, referentes a la interpretacin de los contratos. De otros ordenamientos jurdicos, en cambio, se dice que no contemplan normas interpretativas, por este motivo seran no reglados. Se seala como u ncaso de sistema no reglado al ordenamiento jurdico francs, porque el l no se estableceran normas de interpretacin. Pero muchos buenos conocedores del derecho francs sostienen que esto no es as, pues el ordenamiento jurdico a que hacemos referencia, de todos modos, contempla algunas, pero no con el detalle del ordenamiento jurdico chileno u otro similar a este. Preferimos no hablar de sistemas reglados y no reglados, sino que nos inclinamos por sostener que hay una gradualidad en los sistemas jurdicos, en lo que respecta a las reglas de interpretacin. Afirmamos que todos los ordenamientos tienen reglas de interpretacin, pero hay que distinguir grados entre ellos. Argumentando a favor de los sistemas reglados, se han esgrimido las siguientes razones:
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1 la existencia de reglas interpretativas, dentro del ordenamiento, otorga seguridad jurdica, pues al haber tales reglas, todo el derecho va a ser interpretado de la misma manera, y con ello aplicado de igual modo para todos. Se garantizara as una igualdad y estabilidad en su aplicacin. 2 la existencia de reglas interpretativas facilita la labor del juez, porque le va indicando en cada caso, y de manera especfica, la forma como debe interpretar el derecho. Argumentando en contra de la existencia de reglas interpretativas en el ordenamiento, han sostenido que la forma o modo como deben interpretarse las normas es algo que debe a la ciencia del derecho, o doctrina jurdica. Que no debe ser materia de normas jurdicas positivas. Diversas razones: a) se presenta un problema insoluble en el caso que ordenamiento jurdico establezca normas interpretativas. Este problema se traduce en que las normas interpretativas, requieren, a su vez, ellas ser interpretadas. El problema que surge es en base a qu normas jurdicas vamos a interpretar a las normas interpretativas? Desde luego, no puede ser autorreferente. Esto porque las normas y en general las experiencias autorreferente, conducen siempre al absurdo lgico. En otros trminos, las normas no pueden disponer algo para ellas mismas. Se dice tambin que la existencia de normas interpretativas puede, en muchas situaciones, ir en contra del valor justicia. Ello porque al indicarle al juez como debe interpretar el derecho, lo est limitando. Entonces, podra ocurrir que cuando ste intente aplicar una ley, en algunas situaciones, no podr adaptarla al valor justicia, es decir, no va a poder hacer justicia para el caso, porque la norma interpretativa, al restringirlo acerca del modo como debe entender el derecho, lo impide. Se argumenta que la existencia de normas de interpretacin, en muchos casos impide, que el juez vaya adaptando el derecho a las nuevas circunstancias y realidades que le toca afrontar. Con ello lo estanca, paralizando su desarrollo.
b)
c)
2.9.- Clasificacin de la interpretacin del Derecho segn su extensin o alcance. O Interpretacin segn su resultado. Se subdivide en: 2.9.1. Interpretacin declarativa: llamada tambin estricta, es aqulla que hace incluir en la norma exactamente los mismos casos a que a ella se refiere, en su texto o letra, en una primera lectura. Por ejemplo; si tratamos de interpretar el artculo 14 del cdigo civil, cuyo texto es la ley es obligatoria para todos los habitantes de la repblica, inclusos los extranjeros, e intentamos precisar a quienes se aplica la ley chilena, la respuesta no es otra que a todos los habitantes de la repblica. A esos casos se aplica la ley chilena, ni a ms casos ni a menos. En una primera lectura de la norma, aparentemente, resulta claro sealar a quienes se aplica. Pero los problemas comienzan a suscitarse cuando preguntamos Qu se entiende por habitantes de la repblica? Slo los chilenos que viven en nuestro pas?, etc. 2.9.2. Interpretacin restrictiva: es aquella que, como su nombre lo indica, restringe o limita el alcance de la ley, o si se quiere, de la norma jurdica. Se la puede conceptualizar diciendo que la interpretacin restrictiva es la que hace incluir en la norma menos casos que aquellos a que, en su texto o letra, en una primera lectura pareciera referirse.
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Interpretando, restrictivamente ahora, el mismo artculo 14 del cdigo civil. Podramos entender por habitantes de la repblica nicamente a las personas que encontrndose en chile tienen su domicilio en nuestro pas, quedando excluidas todas las dems, es decir, las no domiciliadas en l. Se dice que las normas y leyes especiales, deben interpretarse restrictivamente. 2.9.3. Interpretacin extensiva: es la que extiende el mbito de casos de aplicacin de la ley. Se la conceptualiza diciendo que, hace incluir en la norma interpretada un mayor nmero de casos que aquellos que en una primera lectura aparecen en su texto o letra. Por ejemplo: si a la entrada de un parque hay un letrero que dice se prohbe entrar con animales a este parque. Con seguridad quien dict esa norma nunca pens incluir dentro de ella, es decir, dentro de la prohibicin a ciertos animales muy pequeo se inofensivos que, custodiados por su amo, no van a producir dao alguno a los jardines. Pero si la interpretamos de manera extensiva, haremos incluir en la norma ms casos que aquellos a que aparentemente se refiere. Bajo este supuesto, no se permitir que alguien entre al parque con un canario dentro de una jaula, porque la norma en cuestin fue interpretada extensivamente, incluyendo tambin el caso de los canarios debido a su condicin de animales. 2.9.3.1. La interpretacin extensiva y la analoga integradora.Siempre se plantea el problema acerca de cual es el lmite entre la interpretacin extensiva y la analoga integradora. La analoga integradora es un elemento de integracin del derecho cuya finalidad consiste en llenar un vaco o laguna. Consiste en aplicar a un caso que no se encuentra regulado, una norma que regla otro caso similar o anlogo, siempre que exista la misma razn para aplicar a este nuevo caso la norma que regula el otro. Tericamente es muy fcil determinar el lmite entre ambas, pero desde un punto de vista prctico resulta difcil precisar cuando nos encontramos ante una u otra. Tericamente, la diferencia es sencilla de formular, porque la interpretacin extensiva, por mucho que extienda el alcance de la ley, es eso, es interpretacin. Supone que existe una norma que esta siendo interpretada. En cambio, la analoga integradora parte del supuesto de que no hay norma, sino que existe un vaco. Pero en la practica, no resulta en absoluto sencillo determinar si a una norma jurdica la estamos extendiendo a casos en que es legitimo aplicarla, porque de alguna manera, pueden quedar incluidos en ella, o bien, la estamos extendiendo, de manera ilgica e ilegitima, a casos que no se encuentran comprendidos bajo ninguna circunstancia en la misma, que ninguna interpretacin puede incluirlos. Que por tanto, se encuentran sin regulacin. 2.10.- Clasificacin de la interpretacin del Derecho segn el mtodo. Se ha empleado la terminologa de llamar mtodos de interpretacin a lo que, tal vez, de una manera ms exacta podra denominarse doctrinas interpretativas o doctrinas sobre la interpretacin del derecho. 2.10.1.- Algunos mtodos o doctrinas interpretativos. 1.- El Mtodo Gramatical o filolgico: postula la tesis que afirma que cuando se interpreta el derecho hay que atenerse a las palabras y expresiones que se emplean en la norma
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jurdica. Podemos decir, que la consideracin de las palabras y expresiones son la base a partir de la cual se desarrolla toda la tarea interpretativa.
2.- La doctrina del mtodo exegtico o histrico: sostiene que al interpretarse el derecho debe buscarse y desde luego, debe considerarse el factor histrico, es decir, el momento o la circunstancia en que surgi la norma jurdica. Pero quienes esto afirman, no se ponen exactamente de acuerdo acerca de en qu consiste este elemento histrico. Para algunos consiste en indagar por la voluntad del legislador que dict la norma, pues nos dicen que lo encontramos en la voluntad o intencin que el legislador tuvo al crearla. Voluntad en la que se encuentra tambin, segn opinan, su verdadero sentido o significado. As lo ha entendido la doctrina jurdica chilena, influida en alta medida por la escuela de la exgesis. Pero otros autores como savigny y claro solar, por elemento histrico entienden la situacin en que se encontraba el derecho en el momento anterior a la dictacin de la norma interpretada. Con esto se explica el cambio de legislacin o cambio normativo. 3.-El mtodo o doctrina dogmatico o lgico sistemtico: presupone la tesis racionalista de que todo el derecho se encuentra en la ley, que sta tiene, una vez en vigencia, una vida y un sentido propio independientes del legislador que la dict. El significado que el intrprete debe darle a la ley tendr que buscarlo en ella misma. En el texto de sta y no fuera de l. Por ejemplo, no podra buscarlo en la situacin histrica en que surgi, ni en la situacin socioeconmica en la cual se aplica, sino que, como se dijo, debe encontrarlo slo en la ley misma. En el fondo, es una verdadera concepcin acerca del derecho, de carcter absolutamente positivista que cree en la racionalidad de los textos jurdicos, que cree que toda ley, por el solo hecho de serlo, es racional y en consecuencia correcta y adecuada. Es la concepcin de la escuela de la exegesis que exaltaron a los s legales, como el cdigo de napolen. 4.- El mtodo de la evolucin histrica: el significado de las normas vara con el tiempo en la misma medida que cambia la situacin social. El significado de la norma no es algo fijo e inamovible, sino que ste vara al cambiar las circunstancias sociales y culturales. 5.- El mtodo de la libre investigacin cientfica: el intrprete tiene libertad en su actividad cuando se presentan dudas sobre el sentido de la norma. Ese sentido debe determinarse conforme a la intencin del legislador, la que se debe establecer de acuerdo a las circunstancias existentes en la poca de la dictacin de la ley, no en la de su aplicacin. As, el intrprete ha de reconstruir el pensamiento del legislador. La mayor libertad la tiene el intrprete en los casos de oscuridades insalvables de la ley y de algunos. En estas situaciones, no hay una intencin del legislador, por tanto, nos seala que, debe procederse libremente para resolverlas. 2.11.- Dnde se encuentra el verdadero sentido de la ley o norma jurdica? Toda doctrina acerca de la interpretacin del derecho lo que pretende es encontrar o determinar el verdadero sentido de la norma jurdica o, como se suele decir tambin, el verdadero sentido de la ley. Pero el problema radica en lograr precisar dnde se encuentra ese verdadero sentido o significado de la ley. Al respecto se han propuesto diversas soluciones:
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2.12.- El verdadero sentido de la ley se encuentra en la voluntad del legislador: el autor de la ley es quien le da el verdadero significado a ella. Pero este planteamiento presenta diversas dificultades: 1) en primer trmino, hay que determinar que se entiende por legislador, y con ello, por voluntad del legislador, pues por legislador, hablando estrictamente, no puede entenderse al experto o a la comisin de expertos que redact el proyecto de ley que luego se tramit en l parlamento y entr en vigencia. En un sentido propio, l legislador no es sino el poder legislativo. 2) ahora bien, el poder legislativo como rgano colectivo que es, y no persona natural, no tiene voluntad en sentido psicolgico, pues sta la poseen slo los hombres individualmente considerados. Respecto de los grupos y rganos constituidos por seres humanos, slo por analoga se puede hablar de voluntad. As entonces, se puede hablar de una voluntad del poder legislativo, no en un sentido propio sino anlogo, entendiendo por tal a la mayora de sus miembros, que prestan su aprobacin al respectivo proyecto de ley. 3) otro problema que surge cuando indagamos sobre el legislador y la voluntad de ste, se nos presenta al formular la pregunta relativa a qu aspectos y contenidos del proyecto de ley prestan su aprobacin los legisladores. Sobre el particular hay que tener presente que un importante nmero de proyectos de ley, y con ello en ltimo trmino de leyes, conllevan complejas cuestiones, ya sean jurdicas, cientficas o tcnicas. Los parlamentarios no tienen porque se expertos en cada una de ellas. Lo normas es que no lo sea. Es en este contexto donde surge la pregunta a qu le prestan su aprobacin los legisladores? Se puede contestar diciendo que ellos le prestan su aprobacin, en un sentido estricto, slo a las grandes ideas matrices del proyecto, pues de stas s tienen un conocimiento claro. En cambio, en lo que respecta a sus detalles tcnicos y especializados no les queda ms que confiar en el experto, o comisiones de expertos que los asesoran, o que elaboraron o contribuyeron a elaborar el proyecto. La aprobacin que le prestan a estos detalles, es ms bien una formalidad con la que se debe cumplir, para as cumplir tambin con los requisitos que se exigen para su entrada en vigencia. Estimamos que para los efectos de establecer la historia fidedigna de la ley los informes de las comisiones de expertos tienen mayor relevancia con respecto a los detalles tcnicos, que con respecto a las ideas matrices del proyecto. Asimismo, estimamos que el grado de vinculatoriedad que tienen para el intrprete, supongamos el juez, las opiniones de los expertos es menor que las de los legisladores. 4) otro problema que vamos a destacar, con respecto al legislador y su voluntad, en orden a encontrar el verdadero sentido de la norma, es el relativo a la tesis que se ha formulado, sosteniendo que mientras ms antigua sea una ley, ms se aparta y distancia de la voluntad de su autor, es decir, del legislador. Debido a lo cual resulta muy difcil indagar por esa voluntad. Por el contrario, se afirma que mientras ms reciente sea una ley, ms cercana se encuentra de su autor, y de su voluntad. 5) un ltimo problema que destacaremos en relacin con la voluntad del legislador, hace referencia a lo difcil que siempre resulta conocer o desentraar la voluntad. Si ya es muy complejo conocer la voluntad o intencin de una persona natural, ms lo es todava conocer la de un rgano colectivo en cuanto al legislador.
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2.13.- El verdadero sentido o significado de la ley se encuentra en la ley misma.esta tesis afirma que una vez que la ley, o norma jurdica ha entrado en vigencia se desliga de la voluntad de su autor, se independiza de ella, adquiriendo vida propia. Por tanto seala, la ley tiene en s misma si propia voluntad o si se quiere su propio significado. El que se afirme que la norma tiene en ella misma su significado, evita el problema de estar remitindose siempre a la voluntad de su autor, que a veces es difcil desentraar y que al mismo tiempo la deja ligada al pasado a las circunstancias pretritas de la poca del legislador. La critica que se formula a la tesis que ahora comentamos seala que ella es mucha ms una ficcin que una realidad, porque las normas no tienen voluntad propia, pues la voluntad es solo de los seres humanos. As no puede concebirse a la norma como algo desligado de los seres humanos ya sea de su autor que la puso en vigencia o del intrprete que la aplica a la realidad de un tiempo determinado. 2.14.- El verdadero sentido de la ley se encuentra en la voluntad del intrprete.En la actualidad se tiende a afirmar, por muchos, que el verdadero significado de la norma es aquel que le da el intrprete. Esto lo sostienen apoyndose en ciertas doctrinas hermenuticas generales que se dan en el mbito de la filosofa. Nosotros pensamos que en la tarea de determinar el significado de las normas jurdicas, el rol ms importantes es el del intrprete. Su funcin es ms relevante que la desempeada por la voluntad del legislador, o, por una presunta voluntad de la norma o de la ley misma. Por tanto, afirmamos que en ltimo trmino quien determina el sentido de la ley es el intrprete. Claro est, que en este caso no hablamos de un verdadero sentido de la ley, sino que del sentido que se impone de la ley. El intrprete, sobre todo tratndose del juez cuando aplica la ley, es quien le impone su sentido. 2.15.- Los elementos de la interpretacin del Derecho. Son los distintos factores que se emplean con la finalidad de interpretar a las normas jurdicas. El primero que de una manera global y coherente, se refiri a estos elementos fue Savigny, a los que en su sistema de derecho romano actual los denomina elementos de la interpretacin de la ley. Distingui los clsicos cuatro elementos de interpretacin del derecho: elemento gramatical, elemento lgico, elemento histrico y elemento sistemtico. Esta doctrina de los cuatro elementos de interpretacin, tal cual la propuso savigny, ha tenido amplia acogida en la teora jurdica chilena, gracias a la obra de don Luis Claro Solar, quien la tom de manera muy fiel y la expuso es sus clases de derecho civil y en sus obras, principalmente en la intitulada explicaciones de derecho civil chileno y comparado, a fines del siglo 19 y comienzos del 20. Algunos autores posteriores a Claro Solar han introducido ciertas confusiones sobre el tema al afirmar, por ejemplo, (1) que la tesis de los cuatro elementos interpretativos se debe a la escuela de la exgesis y no a savigny, lo que en manera alguna es exacto. (2) se ha sostenido, errneamente, que entre esos cuatro elementos existira una especie de prelacin, lo que nunca sostuvieron ni savigny ni Claro Solar. (3) se ha afirmado tambin, de manera errnea, que en la tarea interpretativa se podra emplear slo, o slo algunos, de ellos. Pero savigny, y el resto de la doctrina, no estn de acuerdo con este planteamiento. Afirman que la interpretacin es un solo acto del espritu, por ello, cuando se realiza deben emplearse todos estos elementos interpretativos conjuntamente, sin prescindir de ninguno.
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Tambin conviene consignar, que Bello no tuvo en consideracin a los referidos cuatro elementos, ni a savigny, al redactar las normas interpretativas del cdigo civil. En este punto se apoy en el cdigo de Luisiana, y por esa va, en el proyecto de cdigo civil francs del ao 1.800 y en la doctrina hermenutica del jurista francs del siglo 17 Jean Domat. Por nuestra parte, pensamos que estos elementos son slo algunos, entre varios, a los que se puede recurrir para interpretar el derecho. Pueden considerarse tambin como elemento de la interpretacin a la idea de justicia, a la equidad, a los principios generales del derecho, a los factores sociales y otros. 1 Elemento gramatical: es aquel que en la tarea de interpretar el derecho se atiene a las palabras, frases o expresiones que se encuentran en las normas jurdicas, o si se quiere, en la ley. Lo que se considera, son sus palabras, frases o expresiones, por lo tanto habr que determinar, por ejemplo; con qu significado o sentido se emplean, cual es su alcance, etc. Para savigny, elemento gramatical de la interpretacin tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve para comunicar su pensamiento, es decir, el lenguaje de las leyes. El curso de derecho civil, redactado por Antonio Vodanovic sobre la base de las clases de los profesores Alessandri y Somarriva, lo define diciendo que el elemento gramatical tiene por objeto la palabra, la cual sirve de medio de comunicacin entre el pensamiento del legislador y el nuestro. La interpretacin de las palabras de la ley debe tener lugar segn las reglas del lenguaje; de ah que se la denomine interpretacin gramatical. El profesor Carlos Ducci en su libro derecho civil. Parte general dice que el elemento gramatical implica el anlisis de la semntica y de la sintctica del precepto legal. Sobre esta afirmacin comentaremos, que tanto la semntica como la sintctica son partes de la lingstica o ciencia del lenguaje. La primera se refiere al contenido de significado de las palabras y expresiones. La segunda, a la estructura de las expresiones. No hay pruebas de que savigny haya pensado en estas consideraciones de la ciencia del lenguaje cuando trat sobre el elemento gramatical. 2 Elemento lgico: aqul que se considera la concordancia y armona que debe existir entre las distintas partes de la ley, de tal modo que no haya entre ellas contradicciones. Se suele aadir tambin, que este elemento considera a la ley aisladamente, sin relacin al resto del ordenamiento jurdico. El libro redactado por Antonio Vodanovic, nos dice que el elemento lgico busca la intencin o espritu de la ley o las relaciones lgicas que unen sus diversas partes. Carlo Ducci, seala que el elemento lgico consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas partes de la ley, pues es natural que stas no sean contradictoria y exista entre ellas una unidad conceptual y de criterio. Debemos decir que savigny no lo entendi de esta manera, pues para este autor, el elemento lgico, tiene por objeto la descomposicin del pensamiento o las relaciones lgicas que unen a sus diferentes partes (de las leyes). Podemos observar de acuerdo a savigny, que el elemento lgico se utiliza para descomponer el pensamiento expresado en las leyes. Ahora bien, esta descomposicin o anlisis, mostrara las relaciones lgicas que unen a las diferentes partes de tales leyes. Es evidente que la lgica jurdica contempornea no estara dispuesta a entender el elemento lgico de la manera como lo hace la doctrina jurdica chilena. Porque de acuerdo a ella, el elemento lgico se refiere a la coherencia y armona de una ley, de tal modo que la misma no presente modificaciones.
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3 Elemento histrico: se ha hecho referencia a l al hablar del mtodo exegtico y al sealar que la doctrina chilena actual se aparta del modo concebido por Savigny, as como se aparta de cmo lo entendi Claro solar que repiti la idea de Savigny, quien seala El elemento histrico tiene por objeto el estado del d existente sobre la materia, en la poca en que la ley ha sido dada; determina el modo de accin de la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histrico debe esclarecer, as el cambio introducido por la ley es lo importante que explica el elemento histrico al esclarecer por ejemplo porque y como se llevo a cabo el cambio. Para Alessandri y Somarriva el elemento histrico tiene por objeto la indagacin del estado del d existente sobre la materia a la poca de la confeccin de la ley y el estudio de los antecedentes que tom en cuenta el legislador antes de dictar la ley que se trata de interpretar, este concepto se funda mas en el art. 19 del CC que en Savigny ha sido ampliamente acogido por nuestra jurisprudencia. Segn los autores la historia fidedigna del establecimiento de la ley, que refleja el elemento histrico resulta del estudio de los proyectos, actas de las comisiones legislativas, debates en las Cmaras, prembulos y exposicin de motivos con que se acompaan los proyectos, tiene por lo general, apreciable valor porque trasunta el pensamiento legislativo. 4 Elemento sistemtico: en el fondo consiste en lo mismo que el elemento lgico, pero en lugar de considerar la coherencia y armona de una ley tomada aisladamente, considera la coherencia y armona de todo el ordenamiento jurdico. Alessandri y Somarriva sealan el elemento sistemtico se basa en la interna conexin que enlaza a todas las instituciones jurdicas y normas en una gran unidad Carlos Ducci, luego de sealar que el elemento lgico consiste en la concordancia que debe existir entre las diversas partes de la ley, agrega que en el elemento sistemtico esta correspondencia de la legislacin se busca ms all de la propia ley interpretada, analizando, como lo establece el inc. 2 del art. 22, otras leyes, particularmente si versas sobre el mismo asunto.
Escandn piensa que esta forma de concebir el elemento sistemtico por los autores chilenos no es correcta, no por ser coincidentes con lo planteado por Savigny sino por su concepcin sobre lo que es la lgica (elemento lgico) y el sistema o lo sistemtico (elemento sistemtico), que a su parecer esta equivocada. Para Savigny el elemento sistemtico tiene por objeto el lazo intimo que une las instituciones y reglas de derecho en el seno una vasta unidad. El legislador tenia ante sus ojos tanto el conjunto como los hechos histricos, y por consiguiente, para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la accin ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el lugar que aquella ocupa en el sistema as el sistemtico es lo mismo que el lgico pero considerado en forma amplia, el lgico con respecto a una ley aislada y el sistemtico con respecto a la totalidad del ordenamiento jurdico. Lo que no es as pues estos elementos presentan operaciones inversas. Una operacin de anlisis, el lgico, descompone el pensamiento o las relaciones lgicos de las diferentes partes del lenguaje (pensamiento) de las leyes y una operacin de sntesis, elemento sistemtico, cuyo objeto es el lazo ntimo que une las instituciones y reglas del d en el seno de una vasta unidad. Para entender la concepcin del elemento sistemtico, es necesario referirse a su entendimiento de las instituciones o institutos jurdicos y a la unin que debe existir entre ellas y las reglas del d. Segn seala, debe haber una unin o concordancia entre las
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instituciones jurdicas y las reglas del d en que las instituciones se expresan. Hay conceptos jurdicos permanentes o intemporales como las instituciones jurdicas bsicas, tal cual las poseen los conceptos matemticos y de otras ciencias. Algunos de estos conceptos permanentes e intemporales propuestos por Savigny podemos sealar; las instituciones como las de obligacin, contrato, etc., las cuales tienen una determinada manera de ser siempre igual en sus aspectos fundamentales. Asimismo, afirma que debe existir una concordancia entre esas instituciones jurdicas y las normas que las expresan, debiendo recoger la naturaleza de la institucin y no distorsionarla. Cabe destacar, que estos planteamientos de Savigny sobre las instituciones jurdicas se desarrollaron despus por la ciencia del derecho alemana del siglo 19, constituyendo la escuela Jurisprudencia de Conceptos o Escuela Pandectista a la que perteneci Von Ihering, quien luego se aleja formulando una crtica a la misma en su obra Jurisprudencia en Broma y en Serio 2.16.- Los elementos de interpretacin del Derecho y los artculos 19 al 24 del Cdigo Civil.Desde que la doctrina acepta los 4 elementos ya sealados, ha intentado determinar en qu forma se expresan en los art. 19 24 CC. Algunos han intentado encontrar esa expresin en los art. 1560 y sgtes (interpretacin de contratos). Al indagar cual de los elementos clsicos de interpretacin del d estn presentes en cada uno de los artculos, se debe recordar que Andrs Bello no se apoyo en Savigny para redactarlos, sino en otros fuentes ya sealadas, por lo que no considero en estos preceptos a dichos elementos, lo que no impide que esos artculos sean un instrumento de interpretacin jurdica y que se encuentren presentes de algn modo en estos preceptos aunque Bello no los considerara. 2.16.1. El elemento gramatical: la mayora de los autores seala que se encuentra primero en el inciso 1 del art. 19, pues al expresar Cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu seala que se debe considerar al interpretar una ley, primero su tenor literal, o sea las palabras y expresiones que se usan en esa norma. Toda interpretacin debe principiar considerando el texto, es decir, las palabras de la ley o norma jurdica. Hay una minora en la doctrina jurdica chilena que no comparten lo anterior y sealan que el inciso anterior se refiere al sentido de la ley no a sus palabras o letra y que lo nico que seala respecto del elemento gramatical es que si su sentido es claro, no debe desatenderse su tenor literal a pretexto de consultar su espritu o finalidad. Asi, el elemento que encuentran en este inciso es el elemento lgico y no el gramatical y encontraran el elemento gramatical presente en los art. 20 y 21 que sealan el modo en que deben entenderse las palabras de la ley. As, el art. 20 seala Las palabras de la ley se entendern en sus sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal y el art. 21 Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Segn estos dos artculos, el significado de las palabras de la ley (recalcando que el cdigo no se refiere a las expresiones o conjuntos de palabras de la ley) pueden obtenerse de tres fuentes; (1) de lo que se denomina su sentido natural y obvio (art. 20 1era parte) (2) de la definicin expresa que el legislador efecta de algunas palabras para
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ciertas materias y (3) del significado que le atribuyen a las palabras de una determinada ciencia o arte quienes las practican. 1 El sentido natural y obvio de las palabras de la ley: la regla general, segn el art. 20 seala que las palabras que emplea la ley se entienden en un sentido natural y obvio, ese debe ser su significado generalmente, lo cual comparten autores como K. Larenz, porque las leyes se redactan normalmente en un lenguaje usual y cotidiano y no en un lenguaje especializado o tcnico propio de las ciencias. Este sentido natural y obvio de las palabras, segn el art. 20 se encuentra en el uso general de las mismas, en el uso que hacemos de ellas en la comunicacin diaria con los dems, pero detectar el significado de las palabras en el uso que les dan las personas es muy difcil, por lo que nuestra jurisprudencia seala que este uso general de las palabras de nuestro idioma y por cuanto su significado natural y obvio, se encuentra en el diccionario de la RAE, por esa razn durante mucho tiempo se entendi en chile que el significado natural y obvio de las palabras es el que encontramos en el diccionario, pero desde unas cinco dcadas la jurisprudencia cambi, y seala que el significado de las palabras no siempre estar en el diccionario, pues muchas veces este no las consignar, por cuanto debe buscarse en el medio en el cual se emplean. Esta es la solucin del Cdigo, que considera que el diccionario no es el nico referente para encontrar el significado de las palabras. Otro problema que plantea el diccionario radica en que a menudo a un mismo trmino le asigna muchos significados distintos, por lo que para determinar el correcto significado de manera univoca y precisa se debe recurrir al uso que se hace de l, al contexto y a la situacin en que se emplea. 2 Las palabras definidas expresamente por el legislador: si el legislador ha definido palabras expresamente para ciertas materias debe drseles, en relacin a esa materia su significado legal. Por cuanto, deben entenderse con el significado que les da el legislador, por lo que debemos considerar que cuando el legislador define una palabra lo hace por regla general solo para ciertas materias, slo para un determinado mbito. 3 Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte: el art. 21 del CC se refiere a las palabras tcnicas que se emplean en ciertos campos cientficos y tcnicos. stas deben entenderse en el sentido que les dan quienes profesan esa ciencia o arte a menos que se establezca claramente que se han tomado en un sentido distinto. Ej: las palabras usadas en la medicina se entienden en el sentido que les dan los mdicos, salvo que se le d otro sentido. Ej: la palabra demente definida por el art. 1447 CC se emplea con el significado de cualquier enfermedad mental de cierta importancia que priva de su sana razn a una persona considerndola por ello incapaz, pero la psiquiatra actual no la entiende como toda enfermedad mental grave sino como una enfermedad mental especifica, por cuanto en el cdigo se le toma en un sentido distinto al dado por los mdicos y psiclogos. 2.16.1.1. Prelacin entre los distintos significados de las palabras de la ley: segn los art. 20 y 21 puede ocurrir que una palabra tenga un significado natural y obvio pero que adems se encuentre expresamente definida por la ley para cierta materia y adems que pertenezca tambin a cierta ciencia o arte, atribuyndole quienes practican esta ciencia un significado distinto en ese campo. Qu significado se prefiere? En el caso de estos artculos se extraen las siguientes reglas: A) Primero se prefiere el significado atribuido por el legislador a la palabra, cuando la define expresamente para ciertas materias.
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B) Segundo, se prefiere, en el caso de palabras tcnicas, el significado que le atribuyen quienes profesan esa ciencia o arte, salvo que esas palabras tcnicas se hayan tomado claramente en un sentido distinto. C) Por ltimo, se le atribuye a la palabra su significado natural y obvio.Debemos recordar que la mayora de las palabras usadas por el legislador pertenecen al lenguaje cotidiano, por lo que la mayor parte de las palabras empleadas en la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio. Slo una minora son expresamente definidas por el legislador o bien son palabras tcnicas pertenecientes a ciertas ciencias y artes correspondindoles un significado especial. 2.16.2. El elemento lgico: algunos sealan que se presenta en el art. 19 sentido de la ley y del espritu de la ley, la mayora opina que est en el inc. 1 del art 22 cuando expresa El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona. Se fundamenta que el elemento lgico esta en este articulo por la correspondencia y armona que segn l, debe existir entre las distintas partes de una ley. 2.16.3. El elemento histrico: Est en el art. 19 inc. 2 cuando seala la historia fidedigna del establecimiento de la ley, entendido de esta forma y no como lo concibi Savigny se debe indagar donde se encuentra la historia fidedigna, ella se halla en los mensajes con que se envan los proyectos de ley, en las actas y documentos en que se consigna su discusin en las cmaras, etc. 2.16.4. El elemento sistemtico: la mayora seala que esta en el art. 22 inc 2 que expresa Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Algunos sealan que est en el art. 24 pues dicen que el espritu general de la legislacin lo reflejara. Escando no piensa as, y seala que el ltimo debe considerarse como un elemento distinto. 2.16.5.- Relacin entre los distintos elementos de interpretacin del Derecho: la interpretacin y especficamente la interpretacin jurdica constituyen un solo acto del espritu que conforma una sola unidad. Por esto se dice que si bien dentro de la interpretacin se distinguen varias partes, elementos o aspecto como los elementos a los que nos hemos referido, stos son nicamente distinciones conceptuales que no pueden separarse en la prctica. Por esto, al emplear los distintos elementos de interpretacin hay que considerarlos a todos, siendo el proceso interpretativo quien seale cual sirve mejor para el caso, as se emplea primero el elemento gramatical y luego los dems. 2.16.6.- Otros elementos de interpretacin: que se encontrara en los art. 19-24 son el espritu general de la legislacin y la equidad natural. Ambos en el art. 24 que seala En los casos en que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.Como elemento interpretativo aparece la regla de lo favorable u odioso en el art. 23 que dice Lo favorable y u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes. Otros elementos son los principios de la especialidad y temporalidad que se encuentran en los art. 4, 13, 52 y 53 del CC.
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Finalmente se considera la analoga interpretativa que se recoge en el art. 22 cuando seala Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto, es decir una ley que tiene semejanza o parecido con otra, puede usarse para interpretar a esta ltima. 3.- Problemas de integracin del Derecho.Se remitir a lo dicho en el capitulo V.- (cueck!! xD) 4.- Conflictos de normas en el espacio o problemas de territorialidad y extraterritorialidad en el Derecho. 4.1.- Generalidades: cuando una relacin jurdica o un hecho que produce efectos jurdicos nace en un E determinado y agota todos sus efectos y consecuencias en l no se produce problema alguno de cul legislacin aplicar, se aplica simplemente la ley del pas en que surgi. Ej: 2 chilenos celebran un contrato de compraventa en Chile, donde la cosa vendida se entrega inmediatamente pagndose el precio, el contrato produce todos sus efectos en Chile, no hay duda que solo se aplica la legislacin chilena sin otra posibilidad. Esto es complejo al tratar de relaciones jurdicas a las que se les puede aplicar ms de una legislacin o bien aplicarles normas de diversos ordenamientos. Aqu puede producirse un conflicto de normas en el espacio, por lo que habr que decidir, en alguna forma, qu legislacin se aplica a esa relacin jurdica. Ej: un contrato de compraventa celebrado en Francia sobre bienes situados en Chile, que va a producir sus efectos en EEUU Cul de las 3 legislaciones se aplica a esa relacin jurdica? Estos problemas de territorialidad y extraterritorialidad de la ley, son cada vez ms frecuentes, pues actualmente el trfico de mercaderas y de bienes entre un pas y otro es infinitamente mayor de lo que era en el pasado, lo mismo ha sucedido con los movimientos de personas entre los pases. 4.2.- Sistemas de Derecho Internacional Privado.Para solucionar los conflictos anteriores se han formulado distintas doctrinas o teoras que de algn modo se han recogido por las legislaciones positivas de los Es. Pueden agruparse en dos grandes tendencias o sistemas o principios, llamados sistemas de Derecho internacional privado, pues el precisamente el D Internacional Privado quien atiende estos problemas. Los dos grandes sistemas son: 1 Sistema de territorialidad del Derecho. 2 Sistema de extraterritorialidad del Derecho o sistema de personalidad del D.4.2.1.- Sistema de la territorialidad del Derecho: afirma que el d de un pas rige dentro de su territorio a todas las personas, cosas o situaciones que en l se encuentren o sucedan. El d de un pas rige dentro de su territorio no rigiendo ni aspirando a regir mas all de sus fronteras, no pretende que sus normas jurdicas se extiendan mas alla de sus fronteras. Asimismo postula que en su territorio no debe aplicarse D extranjero, esto por un principio de reciprocidad pues si cada E no pretende que sus normas rijan fuera de su territorio, recprocamente no admite que el d extranjero se aplique dentro de l.Actualmente, este sistema, en su forma pura y extrema antes descrita no lo contempla prcticamente la legislacin de ningn E, ni doctrina alguna lo postula porque
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resulta impracticable en los hechos, ya que los pas no viven aisladamente y las comunicaciones, el comercio mundial y en s la globalizacin lo hacen imposible. Por cuanto, los Es que lo emplean lo usan atenuadamente, con excepciones muchas veces importantes, como es el caso del ordenamiento jurdico chileno, lo cual se fundamenta en distintas normas; art. 14 -18 CC y otros cdigos como los preceptos del Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo de Bustamante. El art. 14 por su parte, establece como regla general el principio de la territorialidad del Derecho, pero los art. 15-18 establecen importantes excepciones al mismo, que se complementan con lo establecido en otros cdigos. 4.2.2.- Sistema de la extraterritorialidad del Derecho, o sistema de la personalidad del derecho: es el contrario al anterior, postula que las personas no se rigen por la ley del territorio en que se encuentren, sino que por la ley de su origen, cualquiera sea el lugar en donde se hallen. Se dice la ley de su origen y no la ley de su nacionalidad pues no siempre se ha entendido como origen de una persona a su nacionalidad. En ocasiones se ha dicho que el origen de una persona no es su nacionalidad sino que est dada por su domicilio o por la etnia o tribu a la cual pertenece o incluso por su religin cuando es factor cultural determinante en uan cierta poca. Este principio hoy no se aplica de manera absoluta, pues conllevara muchos problemas, se habra aplicado en forma absoluta nicamente en la poca de las grandes invasiones brbaras al Occidente de europa, en tiempos de la cada del Imperio Romano, pues los germanos impusieron su costumbre de que cada grupo tnico se rige por las leyes de su origen. Hoy esa forma resultara impracticable, por cuanto su aplicacin es atenuada. Sera impracticable por las siguientes razones; A) Es atentatorio contra la soberana de los Estados; un E no puede renuncia a tener alguna clase de jurisdiccin sobre todos los habitantes de su territorio, por lo que si le aplicamos exclusivamente a las personas la ley de su origen todos los extranjeros que viven en un determinado pas no quedaran regulados en absoluto, por las normas de ste, lo que resulta absurdo. B) En muchas ocasiones, la aplicacin del D extranjero es contraria al orden jurdico de un pas: Ej: si viene un ciudadano de un E musulmn en que se admite la poligamia, a domiciliarse en Chile con sus 4 mujeres y pretende que ese matrimonio tenga validez legal no ser aceptado pues es contrario a nuestro ordenamiento, pues aqu el nico matrimonio valido es el monogmico. C) En los hechos, aplicar ntegramente el principio de la extraterritorialidad del D sera imposible porque en cada pas los jueces tendran que conocer el D de todo el mundo, lo cual no se puede; ya que conocer las normas del ordenamiento propio ya es difcil por cuando conocer las de todo el mundo es simplemente imposible. Por esto, los Es que aceptan este principio lo admiten con importantes restricciones. Los pases americanos tienden a seguir, de manera limitada, el principio de la territorialidad del Derecho, en cambio los europeos, tambin de manera limitada, tienden a seguir el principio de la extraterritorialidad del D. Ej: la mayora de los pases americanos conceden nacionalidad por nacer en el territorio del respectivo pas como Chile (ius solis), en cambio los pases europeos suelen no otorgar nacionalidad por el hecho de nacer en su territorio y establecen un principio que importa que los hijos siguen la nacionalidad de sus padres (ius sanguinis), como Francia y Espaa que otorgan nacionalidad en primer lugar no por nacer en su territorio sino que por ser hijos de padres espaoles o franceses.
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4.3.- Algunas doctrinas de Derecho Internacional Privado o de solucin de conflictos de normas en el espacio. A continuacin se expondrn algunas doctrinas que no hacen sino que detallar y matizar los dos grandes sistemas o principios antes descritos. Como siempre ocurre, las doctrina de D internacional privado propuestas para la solucin de conflictos de normas en el espacio son muchas, revisaremos solo algunas. 4.3.1.- La doctrina o sistema de los estatutos: surgi en el norte de Italia en el siglo XIV, tuvo larga duracin e influencia en toda Europa encontrndose representantes de ella, en diversos pases, hasta el siglo XVIII, por lo que no tiene formulacin nica, vara segn las pocas y lugares. Esta teora tiene este nombre, porque sus fundadores denominaban estatutos a las normas jurdicas. Esta escuela sostiene el principio de la territorialidad del D, pero admite en ciertos casos, por cortesa, reciprocidad o por razn de ciertas situaciones especiales, la aplicacin del D extranjero. Afirma que para determinar qu D se aplica en caso de que haya conflicto de normas en el espacio, es decir, en caso de que ms de una legislacin pretenda aplicarse a una misma relacin jurdica, haba que distinguir entre distintos tipos de estatutos, existiendo tres clases de ellos; A) Estatutos reales; son normas aplicables a las cosas, nos dice que las cosas se rigen por las normas jurdicas del lugar en que se encuentran, es decir se rigen por la ley del territorio en que estn situadas. B) Estatutos personales; son normas aplicables a las personas, y seala que las personas se rigen por la ley de su origen, entendiendo por tal la ley de su domicilio, no a la de su nacionalidad. C) Estatutos mixtos; son normas aplicables en los casos en que no es posible distinguir con exactitud la situacin jurdica de las cosas y de las personas. Ej: sucesin por causa de muerte en que no se puede hacer esa distincin. Asi en algunos casos se aplica la ley de las personas y en otras la ley del lugar en que las cosas se encuentran. Esta escuela tambin considera algunas reglas especficas para ciertas situaciones jurdicas concretas, por ejemplo, seala que las formas de los contratos deban regularse por la ley del lugar en que se celebran y que los efectos de ellos deban regirse por la ley del lugar a que las partes acordaran someterse. Se han formulado dos crticas bsicas a esta teora de los estatutos: 1 La distincin entre estatutos reales y personales y sobre todo mixtos, es imprecisa. 2 Como deja, en gran medida, el aceptar o no la aplicacin del D extranjero a la cortesa de los Es y a la reciprocidad, ello crea gran inseguridad jurdica. 4.3.2.- Doctrina o sistema de la nacionalidad del Derecho: tuvo gran auge en Europa en el Siglo XIX, su principal exponente fue el jurista italiano Pascuale Mancini. Sostiene que a cada persona debe aplicrsele, no la ley del lugar en que se encuentra, sino que la ley de su nacionalidad. As por ejemplo si un francs reside en Chile no se le debe aplicar la ley chilena, sino la francesa. Sin duda esta tesis representa al nacionalismo europeo y tambin el expansionismo europeo del siglo en que surge. Las crticas formuladas a esta escuela son aproximadamente las mismas que se le hacen al sistema de la extraterritorialidad del D;
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1 Es atentatoria contra la soberana de los Estados, pues pretende aplicar indiscriminadamente derecho extranjero en el territorio de otro E soberano. Hoy, se admite que si bien un pas puede admitir la aplicacin de d extranjero, ese mismo pas determina en qu casos lo acepta y en cules no. 2 Hay una razn de orden pblico para no admitir en algunos casos, la aplicacin de d extranjero, pues muchas de sus instituciones pueden ser contradictorios con los principios bsicos que inspiran el ordenamiento jurdico nacional, siendo contrarios al orden pblico. 3 Este principio es impracticable, al menos en su forma pura y absoluta, porque es imposible que un juez pueda dominar el d de todo el mundo o de parte de l, lo cual sera necesario si a cada extranjero que vive en un determinado E se le aplicara siempre la ley de su nacionalidad. Mancini se percat de que su doctrina de la nacionalidad del D no poda aplicarse integra y absolutamente, por lo que estableci las sgtes excepciones a ella; A) No puede admitirse el d extranjero cuando ste se halla en contradiccin con el orden pblico o los principios bsicos del ordenamiento del pas en que pretende ser aplicado. B) La forma de los actos jurdicos debe regirse por la ley del pas en que se celebran. C) Los efectos de los contratos (ds y obligaciones que de ellos emanan) se rigen por la ley del pas a que las partes acuerden someterse expresa o tcitamente. 4.3.3.- Doctrina o sistema de la comunidad del D: propuesta por Savigny en su obra Sistema de d romano actual, es un vuelco fundamental en la forma de analizar y resolver los problemas de conflictos de normas en el espacio. Para resolver esos conflictos, Savigny propone partir de la relacin jurdica y no de la norma. Se debe comenzar con el anlisis de la relacin jurdica, para determinar qu normas o legislacin se le aplica, as al existir dudas sobre si a una relacin jurdica se le han de aplicar las normas de una legislacin o la de otra se debern aplicar las que sean ms conformes con sus naturaleza, se aplicara la norma que sea ms conforme con la naturaleza de la relacin jurdica, no importando si se trata de d nacional o extranjero. Este planteamiento, lleva a aceptar ampliamente, la aplicacin de d extranjero. Afirma que es posible aplicar el d extranjero sin mayores inconvenientes porque existe una comunidad internacional, que algunos interpretando a Savigny la han entendido como la comunidad internacional de los pases civilizados, la cual es de carcter poltico y sociolgico e implica o conlleva la existencia de una comunidad jurdica internacional. Lo cual significa que las instituciones del d de los pases que la conforman son bsicamente las mismas y en razn de esa igualdad no existen inconveniente de fondo para aplicar d extranjero. En principio, por una razn de orden pblico no puede aplicarse d extranjero perteneciente a pases que estn al margen de la comunidad jurdica internacional, es decir que cuentan con instituciones distintas a las de los pases civilizados, atentatorias al su orden publico interno. Ej: si un pas acepta la esclavitud est al margen de la comunidad, por cuanto esa institucin no puede aplicarse en los pases civilizados. Con todo, Savigny da reglas especiales, adems del principio general ya dado, acerca de la aplicacin del d cuando hay conflictos de normas en el espacio; Las personas se rigen por la ley de su domicilio, no por la de su nacionalidad. Las cosas, muebles o inmuebles, se rigen por la ley del lugar en que se encuentran. La forma de los actos y contratos se regula por la ley del lugar en que se celebran.
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Los efectos de los actos jurdicos y los contratos (obligaciones y ds) se rigen por la ley del pas en que las obligaciones han de cumplirse. Las sucesiones por causa de muerte se rigen por la ley del ltimo domicilio que el causante tuvo en vida. 4.4.- Los conflictos de normas en el espacio en el Derecho chileno.Los conflictos de leyes en el espacio o problemas de territorialidad y extraterritorialidad del d est reglamentado en los art. 14 al 18 del CC, en el cdigo de d internacional privado o cdigo de Bustamante, que no es otra cosa que una convencin internacional suscrita y aceptada por varios pases, el nuestro incluido y en otras normas que se encuentran en diversos cdigos y leyes. El ordenamiento jurdico chileno recoge en su normativa el principio de la territorialidad del d de manera atenuada y con importantes excepciones. 5.- Conflictos de normas en el tiempo o problemas de retroactividad e irretroactividad del Derecho.5.1.- Generalidades.El conflicto de normas en el tiempo, se llama tambin problema de retroactividad o irretroactividad del d, o de las leyes, o problema de los efectos de las leyes en el tiempo. Tiene similitudes con el conflicto de las normas en el espacio. Cuando una determinada relacin jurdica surge a la vida del D bajo el imperio de una ley y agota todos sus efectos bajo ella, en principio, no se producen conflictos de normas en el tiempo, pues su nacimiento y efectos se rigen por la misma ley Ej: se celebra un contrato de compraventa bajo la vigencia de una ley, el que produce y agota todos sus efectos bajo la vigencia de esa ley, es decir junto con celebrarse vlidamente el contrato, el vendedor entrega la cosa, el comprador paga el precio y se cumplen todas las dems obligaciones inherentes al mismo. Distinta es la situacin de una relacin jurdica que nace a la vida del d bajo el imperio de una ley, pero produce todos o algunos de sus efectos bajo el imperio de otra, aqu se da el conflicto de qu ley aplicar a los efectos pendientes de la relacin jurdica. Ej: el 30/08/1997 se celebr un contrato de compraventa, cuyo objeto era un fundo, pero en l se acord que el fundo se entregue el 30/08/1998 y que ese mismo da el comprador pague el precio, pero el 01/01/1998 entr en vigencia una ley que regula de manera distinta el contrato de compraventa, aqu nos preguntamos qu ley rige este contrato, si la vigente al momento de su celebracin o la vigente al momento de producir sus efectos. Aqu se presenta el conflicto de normas en el tiempo. 5.2.- Principios bsicos para solucionar los conflictos de normas en el tiempo.5.2.1.- El principio de retroactividad de las leyes o de las normas jurdicas: segn el cual una ley o norma jurdica no rige solamente los hechos o situaciones que se produzcan en el futuro, desde su entrada en vigencia hacia delante sino que tambin rige, por lo que se aplica a los hechos o situaciones ocurridas en el pasado, antes de su entrada en vigencia. Este principio nunca se ha usado de manera generalizada, solo excepcionalmente pues aplicar leyes o normas con efecto retroactivo primero, produce gravsimos problemas de seguridad jurdica porque altera situaciones jurdicas ya consolidadas, como derecho adquiridos y otras relaciones de d que estn firmes. Segundo, su aplicacin generalizada vulneraria el valor justicia, por cuando solo puede admitirse
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excepcionalmente. En chile existen leyes con efecto retroactivo ej: ley sobre empleados particulares de 1924, que estableci la indemnizacin por aos de servicios no solo a contar de esa fecha sino por el tiempo servido con anterioridad. 5.2.2.- El principio de la irretroactividad de las leyes o de las normas jurdicas: es contrario al anterior, dice que una ley o norma jurdica solo puede regir para lo futuro, slo puede regular los casos, hechos o situaciones que se producen desde su entrada en vigencia hacia delante. Si bien este principio se aplica de manera ms amplia que el anterior no puede aplicarse de un modo absoluto y excluyente pues en algunos casos es justo o conveniente que a una norma se le d efecto retroactivo. Concluimos que las leyes y normas jurdicas deben ser irretroactivas por principio, pero hay que admitir excepciones otorgndoles en ciertos casos, efecto retroactivo por razones de justicia o de utilidad prctica. 5.3.- Algunas teoras acerca del problema de la retroactividad de las leyes. No es sencillo decir cuando una ley o norma tiene efecto retroactivo, para determinarlo con exactitud se han elaborado las siguientes teoras; Teora de los derechos adquiridos.Teora de los efectos pasados y futuros.Teora de los hechos cumplidos.5.3.1.- Teora de los derechos adquiridos: se basa en la distincin entre derechos adquiridos y meras expectativas, es de nuestro inters porque en esta teora se inspira nuestra LER de octubre de 1861 y porque tradicionalmente ha sido la ms aceptada por los diferentes ordenamientos jurdicos hasta no hace muchos pues hoy no tiene la acogida de antao. Se dice que su fundador es Blondeau un jurista francs del siglo XIX en su obra Ensayo sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes de 1809. Antes de ste, Portalis, uno de los autores del CC francs, fue el 1ero en plantear la distincin entre derechos adquiridos y meras expectativas. Distintos juristas la asumieron y algunos la reformularon. Consideraremos dos versiones de la teora, la exposicin clsica y la reformulacin de la misma hecha por Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade. A) Exposicin clsica de Bordeau: distingue entre derechos adquiridos y meras expectativas. Entiende por ds adquiridos, o simplemente derechos, aquellos que ya se han incorporado al patrimonio de una persona. Las meras expectativas, o esperanzas son simples posibilidades de adquirir un d, las que pueden llegar a frustrarse. Ej: las antiguas leyes espaolas, vigentes en Chile hasta que comenz a regir el CC en 1857, establecan el d de sucesin ab intestato entre colaterales hasta el dcimo grado inclusive, al entrar en vigencia el CC limit el d de sucesin intestada de los colaterales hasta el sexto grado inclusive. Ej: Pedro esperaba heredar a Sergio, su pariente en 8vo grado, quien no tenia ascendientes ni descendientes, ni cnyuge sobreviviente ni otros colaterales preferentemente llamados a sucederle, pero antes de morir Sergio entra en vigencia el CC que limita este derecho, en este caso la esperanza de suceder de Pedro queda frustrada, pues era una mera expectativa. Pero si Sergio hubiera fallecido antes de entrar en vigencia el CC, Pedro hubiese tenido un d adquirido. En este supuesto la nueva ley no hubiera podido privarlo de la sucesin de aqul, salvo de incurrir en retroactividad.
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Si una nueva ley afecta derechos adquiridos, entonces ella es retroactiva o se aplica con efecto retroactivo. Si solo afecta meras expectativas no es retroactiva. B) La versin de Beaudry-Lacantinerie y de Houques-Fourcade caracteriza de otro modo el concepto de derecho adquirido, no como un derecho incorporado al patrimonio de una persona, sino que distinguiendo entre facultad legal y su ejercicio. Lo esencial para stos, es distinguir entre facultades legales ejercitadas y las no ejercitadas. Para explicar esto consideraremos lo sealado por Abelardo Torr. Bajo el nombre de derechos las personas poseen una serie de facultades que son libres de usar o no. Mientras no las usan tiene solo la aptitud para ejercerlas segn ciertos modos determinados. El derecho se adquiere solo cuando la facultad se ejerce usando el modo que la ley seala para este efecto. As, para que exista el derecho adquirido no basta tener un derecho es necesario que haya sido ejercido. Ej: si hoy para otorgar testamento se requiere una edad mnima de 18 aos, todos quienes tengan la edad tienen d a testar, una vez que lo hayan hecho, su testamento queda a reguardo de un cambio de legislacin que exigiera ms edad para otorgarlo, pero mientras no haya sido otorgado, es decir mientras no se ejerza el derecho no habr derecho adquirido. As, si una nueva ley exigiera una edad superior para otorgar testamento, por ejemplo 21 aos, esa ley ser aplicada de tal forma que si alguien antes de su entrada en vigencia tena 18, 19 o 20 y no testo, no podr hacerlo antes de tener 21, cumplindose la edad segn la nueva ley, podr legalmente otorgar testamento. Diferente es el caso si alcanz a otorgar testamento durante la vigencia de la ley antigua, si tena por ejemplo 18 aos, el testamento otorgado bajo ella es vlido, pues la respectiva facultad legal se ejerci. 5.3.2.- Teora de los efectos pasados y futuros: formulada por el jurista francs Marcel Planiol, pero tambin se la atribuy el francs Paul Roubier. Planiol crtica la teora de los derechos adquiridos, pues nadie ha podido dar una nocin exacta respecto de lo que son. Su tesis se funda en la distincin entre los efectos ya producidos y los efectos futuros de los hechos y actos jurdicos. Seala que una ley es retroactiva cuando se aplica a los efectos ya producidos de un hecho o acto jurdico, una ley no es retroactiva cuando se aplica a los efectos futuros de un hecho o acto jurdico. As para Planiol no es retroactiva una nueva ley que se aplica a los efectos de un acto que se producen con posterioridad a su entrada en vigencia, aun cuando ese acto haya nacido a la vida del d bajo la vigencia de una ley anterior. 5.3.3.- Teora de los hechos cumplidos: la propuso el jurista italiano Ferrara. Restringe el efecto retroactivo de la nueva ley ms que la anterior, sostiene que todo hecho o acto jurdico se somete a la ley vigente al tiempo de su celebracin, en relacin a su forma, contenido y efectos cualquiera sea el momento en que se produzcan. 5.4.- Los problemas de conflictos de normas en el tiempo en el Derecho chileno.En chile se admite el principio bsico de la irretroactividad, aunque con excepciones y atices. Lo encontramos en el inc. 1 art 9 del CC La ley puede solo disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo. Esta norma aparentemente es muy categrica, a primera vista parece sealar que en chile no son posibles las leyes
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con efecto retroactivo, lo que no es as pues stas pueden existir ya que el legislador puede dictarlas. Lo expresado en el art. 9 obliga al juez no al legislador, esto porque el precepto esta en el CC que tiene rango de ley y no de norma constitucional y el legislador est sujeto a la CPE y no a la ley. As el legislador puede dictar normas con efecto retroactivo, salvo en las materias que la CPE se lo prohbe como en la materia penal y sobre el derecho de propiedad. El art. 9 solo establece la regla general respecto del conflicto de normas en el tiempo, su regulacin en detalle esta en la LER de 1861 que se inspira en la teora de los derechos adquiridos. Debemos advertir que esta LER tiene menos aplicacin prctica de lo que pudiera pensarse porque normalmente al dictarse una nueva ley, respecto de la cual el legislador presume que pudieran presentarse conflictos de normas en el tiempo, lo que hace es incluir en la nueva ley ciertas normas como disposiciones transitorias para dar solucin a los conflictos de este tipo. 5.5.- La retroactividad de las leyes y algunas ramas en particular del Derecho chileno.5.5.1.- En el derecho civil: su principio fundamental se consigna en el inc. 1 del art. 9 del CC que al hallarse en el ttulo preliminar del cdigo recin mencionado, tiene una aplicacin amplia que lo trasciende usndose en otras ramas del d salvo las cuentan con normas especiales, las cuales siempre prevalecen. Un caso especial tanto en el D Civil como en el D Constitucional es el relativo al d de propiedad garantizado en el art. 19 N 24 de la CPE. Al garantizarlo, en principio, en chile no pueden dictarse leyes con efecto retroactivo que lo vulneren, salvo casos de excepcin como la expropiacin por motivo de utilidad pblica. 5.5.2.- En el Derecho penal: en principio, las leyes penales no tienen efecto retroactivo salvo en aquellos casos en que la nueva ley es ms favorable al inculpado (Art. 19 N 3 CPE y Art. 18 C penal) 5.5.3.- En materias de Derecho Pblico: se acepta el principio que afirma que en su mbito no hay derechos adquiridos. Se dice que en el D Pblico las leyes rigen in actum, en el acto, por lo que desde que se dictan son obligatorias para todos, regulando todas las relaciones jurdicas pertenecientes a su campo. Desde luego rigen todos los aspectos de las relaciones jurdicas nacidas desde su entrada en vigencia hacia delante, pero tambin los efectos pendientes de las relaciones jurdicas nacidas en el pasado, antes de su entrada en vigencia. Esto es vlido para todas las ramas del D Pblico, como el D constitucional, administrativo, etc. Salvo que la propia ley disponga otra cosa.
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CAPTULO X: LAS DISCIPLINAS JURDICAS 1.- Aproximacin al tema Se ha realizado con anterioridad una revisin amplia de los elementos fundamentales del d, para finalizar revisaremos algunos alcances sobre los distintos estudios que pueden realizarse sobre el D, o si se quiere, sobre los diversos saberes jurdicos, o empleando el trmino de manera amplia, sobre la ciencia del D. Cuya diversidad de estudios posibles no es sino reflejo de los mltiples aspectos que el mismo tiene y de las muchas funciones que cumple en la sociedad. El conocimiento del D, puede abordarse de distintos puntos de vista, de los que surgirn los diversos saberes que acerca de l se cultivan. As, si estudiamos el D desde una perspectiva sociolgica, encontramos la sociologa jurdica, desde una filosfica, estamos ante la filosofa del D, desde una concepcin histrica la historia del D. Por lo que observamos que hay una multiplicidad de estudios que es posible realizar sobre el mbito de lo jurdico. Hay una perspectiva que interesa en especial, es la que estudia al D como fenmeno exclusivamente jurdico y normativo, encontrndonos ante la ciencia del derecho en sentido estricto. 2.- La ciencia del Derecho en sentido restringido. El ncleo ms importante de ella es la dogmtica jurdica, y junto a ella se encuentran siempre la teora general del D y el D comparado. La ciencia del D en sentido restringido se ocupa principalmente de la dimensin normativa del D y de los problemas relacionados con su estructura, del D vigente, su estudio, interpretacin y aplicacin, as como de los principios y valores que lo inspiran y orientan. La ciencia del D es una disciplina normativa, su objeto de estudio es el D positivo vigente, en cuanto lo describe y analiza indicando tambin cmo funciona, con la finalidad de esclarecer la tarea que significa la aplicacin de las normas jurdicas a la realidad social, para la resolucin de casos concretos, de conflictos en la vida real. No es una actividad meramente terica, sino terico-prctica. El aspecto prctico del trabajo de los juristas, hace que la ciencia jurdica se vincule a la realidad social en que el D va a aplicarse, la que siempre debe considerarse por los juristas. Esta dimensin terico-prctica, tiene otras consecuencias como la funcin de los jueces en cuanto interpretan y aplican el D, el tpico de la eficacia de las normas, es decir, su efectiva aplicacin a los hechos de la vida social, el sistema de valores que las inspiran y la influencia que en verdad estos poseen. 3.- El problema de la cientificidad de la Ciencia del Derecho Existen dudas de si la ciencia del D es o no una ciencia, si merece o no esta calificacin, sobre todo al compararla con las ciencias fsico-naturales y el progreso que presentan. La polmica permanece abierta, pues las respuestas y soluciones propuestas difieren unas de otras. La crtica ms conocida en contra del carcter cientfico de la ciencia del D la formul Julius von Kirchmann en el escrito La jurisprudencia no es ciencia que reproduce una de sus conferencias (1847). El trmino jurisprudencia utilizado en este caso en su sentido originario, como ciencia del D.
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El argumento fundamental en contra de la cientificidad de la ciencia jurdica, radica en la inestabilidad de su objeto de estudio. Pues, lo que estudia la ciencia del D es el D positivo vigente, que vara de un pas a otro y de un tiempo a otro, lo que es D en un lugar no lo es en otro, lo que fue D ayer no lo es hoy y probablemente no lo ser maana. La opinin del autor afirma que no puede haber ciencia que verse sobre un objeto tan mutable y contingente. Sobre el particular nos dice que: en cuanto la ciencia hace de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingencia; tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura. Esta tesis le niega la condicin de ciencia a la jurdica, pues no cumple con los requisitos de las ciencias naturales, como la permanencia e inmutabilidad de su objeto de estudio, que permite obtener conocimientos universalmente verdaderos y necesariamente verdaderos. Planteamiento que ha tenido respuestas: 1 Se le ha observado que el D no tiene ese grado de variabilidad extrema que l sostiene. Se reconoce que las normas jurdicas positivas cambian de un pas a otro y en el tiempo, pero el D propiamente tal, o las instituciones jurdicas fundamentales, muestran un grado notable de permanencia y estabilidad en espacio y tiempo. Ej: los conceptos de obligacin, contrato, compraventa, derecho real, son casi idnticos en todos los ordenamientos jurdicos y las variaciones desde los romanos hasta hoy son mnimas. Quienes estn en desacuerdo con Kirchmann, sostienen que el D como tal muestra gran estabilidad, lo que varan son las normas en que se expresa. 2 Desde mediados del siglo XIX, en que Kirchman formul su tesis, el sentido y el concepto de lo que se entiende por ciencia ha variado enormemente. Kirchman maneja un concepto de ciencia bsicamente positivista y empirista, tal vez adecuado (aunque esto tambin es cuestionable) para emplearse en el mbito de la naturaleza fsica, dando lugar a las ciencias propias del campo (ciencias fsico naturales), pero que deja fuera a amplios sectores de la realidad, ubicados en el mbito de lo social y humano. Por ello, los filsofos y pensadores posteriores a la poca aludida, comenzaron a rectificar el concepto positivista de ciencia, introduciendo diversas clasificaciones de la misma, que emplearan mtodos diferentes. Destacaremos que el filsofo alemn, Guillermo Dilthey (fallecido en 1911), efectu una importante distincin entre ciencias de la naturaleza y del espritu, con objetos y mtodos de estudio diferentes, quien seala adems que el D no pertenece al campo de las ciencias naturales, pero s a las del espritu. Segn esta tesis la ciencia jurdica es en verdad una ciencia, ubicada dentro de las ciencias del espritu, as como la historia, la sociologa, la antropologa y tantas otras. Hay otros filsofos, cientficos y pensadores que no comparten un concepto de ciencia exclusivamente positivista, entre ellos Windelband, Rickert y Karl Popper. Ntese bien, lo que no comparten es un concepto exclusivamente positivista de ciencia, pero ello no quiere decir que desconozcan los aportes que el positivismo ha hecho en el campo de la ciencia. No todos los autores estn de acuerdo en afirmar que la ciencia del D es no emprica. Hay un grupo importante, aunque no mayoritario, que postula que la disciplina jurdica para ser en verdad ciencia debe ser emprica, debe versar sobre objetos empricamente verificables. Sostienen que la ciencia del D ha de construirse del mismo modo que las ciencias de la naturaleza. Los que se sitan en esta lnea de pensamiento son los juristas y iusfilsofos que adhieren, dentro de la filosofa del D, llamada realismo jurdico, dentro de la cual se distinguen dos corrientes bsicas, el realismo jurdico norteamericano (Oliver Wendell Holmes), y el escandinavo (Alf Ross). La diferencia ms importante entre los planteamientos de Kirchmann y los del realismo jurdico, radica en que Kirchman se limit a sealar que la ciencia jurdica no era emprica y que, por ello no
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es una ciencia. Pero no intento formular una ciencia jurdica sobre bases empricas, propias del positivismo cientfico del siglo XIX. Lo que si hicieron los realistas, con nimo de construir una ciencia jurdica emprica. Ms all de esta discusin, a todos resulta clara la utilidad de esta disciplina para el buen funcionamiento de la sociedad. Esta ciencia, calificada de terico-prctica, es imprescindible para la comprensin del D y con ello para su aplicacin a los diversos problemas que presenta la vida del hombre en sociedad. 4.- Las diversas partes o sectores que pueden distinguirse en la ciencia del Derecho en sentido restringido. La ciencia del D en sentido estricto, se ocupa fundamentalmente del D vigente en cuanto norma jurdica positiva que regula la convivencia humana en una determinada sociedad. En ella podemos distinguir las siguientes tres partes o sectores: 4.1.- La dogmtica jurdica o ciencia del derecho en sentido estricto.Es la que mayor importancia reviste, caracterizada por la dogmtica jurdica, o ciencia del D en sentido estricto. Segn Abelardo Torr en su obra Introduccin al Derecho, la dogmtica jurdica es la ciencia que tiene por objeto el estudio, o mejor an, la interpretacin, integracin y sistematizacin de un ordenamiento jurdico determinado, para su justa aplicacin. Las funciones de la dogmtica jurdica, que se infieren de la definicin son: interpretar, integrar y sistematizar el D (ordenamiento jurdico) para su justa aplicacin. (Estudiada en captulos anteriores) 4.2.- El Derecho comparado Mientras que la dogmtica jurdica se sita en el mbito de un determinado ordenamiento jurdico vigente, el D comparado consiste fundamentalmente en el estudio comparativo de diversos ordenamientos jurdicos globalmente considerados o bien de instituciones concretas (compraventa, obligaciones, etc.) o de sectores del D (D constitucional, civil, etc.), correspondientes a diversos ordenamientos jurdicos. El estudio del D comparado cumple diversas funciones. 1 su estudio facilita una mejor comprensin del mundo jurdico, permite conocer el D de diversos pases, como se interpreta y aplica. 2 Es til para preparar reformas legislativas, aprovechando las experiencias de otros. 3 Sirve de base para la armonizacin y unificacin de las legislaciones de diversos pases, aunque sta suele tener lugar en mbitos geogrficos limitados (por ejemplo, en la Comunidad Econmica Europea) y respecto de materias concretas y determinadas. Aunque esta realidad se va ampliando cada vez ms debido al fenmeno de globalizacin mundial que ahora vivimos. 4 En ocasiones el jurista necesita ciertos conocimientos acerca de los Ds extranjeros para resolver problemas jurdicos en que intervienen elementos de diversos pases. (Problemas de conflictos de leyes en el espacio o de territorialidad y extraterritorialidad del Derecho). 5 Sirve como medio para comprender a los pueblos extranjeros y como base para el establecimiento de relaciones internacionales de cooperacin. 4.3.- La teora general del Derecho
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La teora general del D sobre la base del anlisis de diversos sistemas estudia los elementos que son comunes a todo el D, considerando estructura, conceptos jurdicos fundamentales, fuentes del D, interpretacin y aplicacin, etc. La teora general del D elabora de un conjunto de conceptos, elementos y estructuras ms o menos comunes tanto a los diferentes sectores de un determinado ordenamiento jurdico (Ej: D pblico y privado), como a los diferentes ordenamientos jurdicos correspondientes a distintos pases e incluso a distintas familias jurdicas (sistema continental europeo, anglosajn, etc.). 5.- La Historia del Derecho La ciencia del D en sentido restringido, no es la nica ciencia que trata sobre el fenmeno jurdico. Junto a ella, existen otras disciplinas como la sociologa del D, la historia del D, la lgica jurdica, la informtica jurdica y otras, que tambin se ocupan de la realidad del D, desde una perspectiva cientfica. A estas ciencias se las suele considerar como ramas especializadas de las disciplinas que, aplicadas al mbito jurdico, aparecen mencionadas en 1er lugar como la sociologa, historia, etc. En la historia del D, la palabra historia tiene dos acepciones, 1 como el acontecer real de los hechos humanos en el pasado. 2 como la ciencia que estudia la realidad humana pasada, como historia e historiografa. Que no es una ciencia unitaria, sino dividida en muchas especialidades. As, segn la materia de que se ocupan, encontramos a la historia econmica, la historia del arte, la historia del D, etc. La Historia del D se fue constituyendo como disciplina autnoma por varios siglos, en el siglo XIX alcanza mayor desarrollo, por obra de la Escuela histrica alemana y de Savigny. La Escuela histrica, al concebir el D como emanacin del espritu del pueblo, vea en el estudio de la tradicin jurdica nacional la principal va de acceso a las realidades jurdicas ms profundas. Ahora bien, para los autores de esta escuela el conocimiento de la historia del D de cada pueblo apareca como una condicin necesaria para la elaboracin de la ciencia del D, como perteneciente al D. Hoy, se tiende a considerar a la historia del D o historiografa jurdica como una rama especializada de la Historia general que se ocupa del D del pasado que atiende sus diversos aspectos, en cuanto conjunto de normas jurdicas emanadas de distintos tipos como leyes, reglamentos, sentencias de los tribunales, costumbres jurdicas, doctrina formulada por los juristas o ciencia del derecho y otros. La historia del D como rama de la historia general no debe aislarse respecto de sta, pues la vinculacin le permite estudiar y comprender la realidad jurdica en el contexto ms amplio de su conexin con los restantes factores (econmicos, sociales, etc.) que componen la total realidad histrica. Su mtodo de investigacin es el propio de las ciencias histricas. 6.- La lgica jurdica.Con gran desarrollo en los ltimos aos. Se compone fundamentalmente de la lgica dentica o lgica de las normas, rama reciente de la lgica formal cuyo objeto de estudio es el anlisis lgico de las normas de todo tipo y de las relaciones entre ellas. Aplicada a las normas jurdicas, se la suele denominar lgica del D. 7.- La teora de la argumentacin jurdica, La argumentacin jurdica, ltimamente de gran relevancia, tiene por objeto el anlisis de los razonamientos o argumentaciones que los juristas, tericos y prcticos
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(legisladores, jueces, abogados o profesores de d), efectan en el proceso de dictar las normas del D, interpretarlas, aplicarlas o explicarlas. Los razonamientos jurdicos no siempre pueden emplear nicamente la lgica formal deductiva (incluida la lgica dentica), con frecuencia acuden a razonamientos distintos que se conocen como tpica, dialctica o retrica, y cuya finalidad no es la de demostrar, sino la de persuadir. 8.- La informtica jurdica y el Derecho informtico.La Informtica jurdica es una disciplina cuyo objeto es el conocimiento cientfico y las tcnicas relativas a la estructuracin y tratamiento de la informacin jurdica para su automatizacin por medio de computadores. Abarca diversos campos: 1 Estudio de la formalizacin del lenguaje jurdico en los diversos mbitos en que se lo emplea. 2 Informtica jurdica documental: utilizacin de las tcnicas de almacenamiento y recuperacin automtica, por medio del computador, de la documentacin jurdica, y en general datos relativos al D, ya sea legislativa, jurisprudencial, doctrinal u otra. 3 Informtica jurdica decisional: uso del computador de manera que, empleando el software adecuado, ste d la solucin jurdica a un determinado problema. Es un campo menos avanzado ya que plantea mayores problemas en el desarrollo de los software correspondientes, no vislumbrndose con exactitud los niveles que puede alcanzar, pues est ntimamente vinculado a la denominada inteligencia artificial. 4 Informtica jurdica de gestin: utilizacin del computador para efectuar tareas rutinarias en las oficinas jurdicas como notaras, registros, juzgados, etc. Ej: es posible usar modelos de escritos y comunicaciones, de sentencias judiciales y de otras resoluciones que deben dictar los tribunales, la generacin de algunos documentos, la anotacin automtica de ciertos datos, etc. El gran desarrollo de la informtica en todos los campos, incluido el jurdico, ha dado lugar a una nueva rama del D el D informtico o de la informtica, y es un conjunto de normas jurdicas que regulan el fenmeno informtico. Esta rama del Derecho debe distinguirse de la informtica jurdica. 9.- La sociologa del derecho 9.1.- Antecedentes.La Sociologa del D como tal, en cuanto rama especializada de la sociologa, que estudia las relaciones entre D y sociedad, es una disciplina reciente. Se puede hablar de antecesores o precursores de la Sociologa del D, es decir de aquellos autores que, desde el mbito de la filosofa en general, de la filosofa social, poltica y jurdica, se ocuparon de las relaciones entre D y sociedad con anterioridad a la fundacin de la Sociologa general y, desde luego, a la sociologa del D.La Sociologa como ciencia social distinta de la filosofa social, surge en el siglo XIX. Se considera a Augusto Comte (1798-1857), como el primero en usar la expresin sociologa, como su fundador, otros sealan a Saint-Simon (1760-1825) su autntico fundador. La sociologa del D como rama autnoma e independiente, dentro de la sociologa general, tiene un origen ms reciente. Renato Treves en su obra Introduccin a la sociologa del derecho explica las contribuciones que desde la sociologa general se
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hicieron para la conformacin de esta. Seala que el estudio de la sociologa jurdica debe efectuarse considerando dos perspectivas. 1 El problema del d en la sociedad: analiza la funcin que el d cumple dentro de la sociedad, la que se muestra como amplia, compleja y prolongada en el tiempo. 2 El problema de la sociedad en el d: trata de la manera que la sociedad influye en el d, de la forma en que los fenmenos sociales y los tipos de sociedad van influyendo en el d y conformndolo de manera distinta. 9.2.- Sus inicios. Segn Treves, los fundadores de la sociologa del D son Max Weber (18641920), Theodor Geiger (1891-1952) y Georges Gurvitch (1894-1965) que se ocuparon del problema de la sociedad en el D como del problema del D en la sociedad en su conjunto. Sus trabajos se publicaron en el perodo entre guerras, en el que puede decirse que se constituye propiamente la sociologa del D. 9.3.- Temas de la sociologa del derecho. Dos modos de estudiar a esta disciplina: sociologa del Derecho terica y emprica. La sociologa del D se ocupa de las relaciones entre D y sociedad, investiga la influencia de los factores sociales sobre el D, como la influencia del D sobre la sociedad. En efecto, investiga los factores sociales de todo tipo (polticos, econmicos, culturales, morales, etc.) que influyen en la creacin, mantenimiento, modificacin o desaparicin del D y de los valores jurdicos. Estudia tambin la eficacia del d, estudia hasta qu punto y por qu motivos las normas jurdicas se cumplen o no en los hechos en una determinada sociedad. Adems estudia de qu manera el D influye en la sociedad, moldendola de una cierta manera, transformndola, o bien, impidiendo los cambios. (Los problemas que seala Treves).La sociologa general y la del D pueden estudiarse de 2 maneras: tericamente y empricamente, pudiendo elaborarse una sociologa terica y otra emprica, que no deben considerarse contradictorias sino que complementarias. La primera, partiendo de la reflexin y del pensamiento elabora una teora general de la sociedad o una sociologa general, pudiendo formular una serie de sociologas para campos especficos, como el jurdico. La sociologa emprica, parte de los hechos de la realidad social procediendo sobre su base a efectuar investigaciones empricas que emplean una serie de mtodos como entrevistas, cuestionarios, muestreos, etc. Slo despus de 1945 fueron frecuentes las investigaciones empricas en sociologa del d. Estas investigaciones centran su estudio en problemas concretos de la vida jurdica real. Se refieren a las cuestiones diversas como la forma de crear y la eficacia de las leyes, leyes mal formuladas o inaplicables, efectos sociales de las leyes, formas de comportarse de jueces, abogados, funcionarios y otros operadores jurdicos. Versan tambin acerca de la procedencia social, sistemas de ingresos a la respectiva carrera, ideologa poltica, etc. Conociendo estos factores se suele entender el motivo que en algunas circunstancias procedan de una u otra manera. Estas investigaciones tambin aportan en determinar las opiniones que la gente tiene acerca del d, lo relevante en una sociedad democrtica, pues interesa saber, por ejemplo, cmo funcionan los tribunales, qu confiabilidad tiene los abogados, etc.
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Las dos perspectivas de estudio de la sociologa, la terica y la emprica, se complementan. La teora implica y exige la referencia a lo emprico, los datos empricos necesitan ser entendidos y situados dentro de un marco terico ms amplio. Igualmente, la sociologa jurdica es cada vez ms necesaria e imprescindible, en el mbito de los estudios del derecho. 10.- La filosofa del derecho 10.1. La Filosofa del Derecho como una reflexin filosfica sobre el Derecho La filosofa del D forma parte de la filosofa o del d? esta pregunta puede plantearse no solo respecto de lo jurdico, sino que en relacin a cualquier ciencia, disciplina o mbito de la cultura. Ej: frente a la filosofa de la fsica, de la matemtica o de la biologa podra indagarse si pertenecen a la filosofa o a las disciplinas a que aluden (fsica, matemtica o biologa). En este caso sostendremos como hiptesis que la filosofa del D forma parte de la filosofa, pues constituye una reflexin filosfica sobre lo jurdico. En este sentido es filosofa, pero se trata de una filosofa que se encuentra ntimamente enraizada en el D, de tal modo que quienes se dediquen a ella han de tener un profundo conocimiento no slo filosfico, sino tambin jurdico. Es impensable que una filosofa del D pueda elaborarse por quien carece de estos saberes. Pero una vez establecido que es filosfica, cabe preguntarnos Qu es la Filosofa? Cmo la entienden los que se ocupan de la ella (filsofos)? Cul es su historia? Cmo se la concibe hoy? , etc. A lo largo de la historia del pensamiento humano se han propuesto muchas concepciones acerca de la filosofa, hoy coexisten diversas visiones sobre su concepto, discrepando unos de otros, no resultando sencillo elaborar este concepto. La filosofa del d intenta constituir una reflexin filosfica sobre el d. Al hablar de este modo, ms all de la concepcin de la filosofa que cada uno maneje sitan a los estudios iusfilosficos en una perspectiva de mayor amplitud que los otros estudios acerca del d a que nos hemos referido por ejemplo, que la ciencia del derecho en sentido restringido, que la historia del d, etc. As, en el mbito de la filosofa del d comienzan a surgir preguntas, indagaciones y con ellas temas propios de esta disciplina, tales como una reflexin acerca del sentido del d, los valores jurdicos, un concepto universal vlido para todo tiempo y lugar sobre lo que es d, el d como algo consubstancial y propio de la vida humana en sociedad, su relacin con la totalidad de la cultura, la constitucin de un metalenguaje sobre el lenguaje de la ciencia jurdica, etc. La expresin filosofa del derecho como tal no se usa en Europa hasta el siglo XIX. Pero la mayora de los autores opinan que sus orgenes, entendida en un sentido amplio, se inician ya en la filosofa griega, ah se encuentran las primeras reflexiones filosficas sobre el d, justicia, el problema de la obediencia a la ley, etc., Hoy, el modo de abordar estos problemas presenta importantsimas diferencias.10.2.- Problemas o temas de la filosofa del Derecho Las corrientes de pensamiento que coexisten en el mbito de la filosofa del d impiden la existencia de un acuerdo amplio sobre la finalidad y los temas propios de ella, y dependiendo de autores y tendencias se incluyen en ella investigaciones diversas. Pero se trata de problemas y de nociones jurdicas que los juristas habitualmente no abordan o presuponen en su trabajo cotidiano con el d positivo. As hay ciertos temas propios de la filosofa del derecho. Pero no todos los autores los aceptan como tales, consideraremos como grandes reas temticas;
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1.- La llamada ontologa jurdica. Dependiendo del autor puede recibir otros nombres como investigacin lgica (del Vecchio) o teora general del derecho (Bobbio). Ontologa significa estudio del ser, por lo que la ontologa jurdica tratara sobre el ser del d, ocupndose de definir lo que es el d y formular un concepto general del l. Es la indagacin sobre qu es el d, no desde un punto de vista emprico-cientfico, sino filosfico. Se trata de indagar no qu es el derecho aqu y ahora, sino qu debe entenderse por d en general. Ahora bien, el contenido especfico que se le asigna a este primer problema del que se ocupa la filosofa del derecho vara segn los autores. Algunos como Alf Ross se sitan en una lnea empirista y realista similar a la suya, opinan que un supuesto tema de estudio con las caractersticas que se le atribuyen al ontolgico, no tiene sentido. 2.- Plantearse la cuestin del sentido y necesidad del d en la vida humana. Indaga el motivo de la presencia del d en las sociedades humanas histricamente conocidas, los romanos decan donde hay sociedad hay derecho. Se pregunta tambin si, ser posible que el futuro existan sociedades sin d? Para estas investigaciones habr de apoyarse en caractersticas propias y constitutivas de la naturaleza humana como la libertad, sentimientos ticos, una existencia temporal pero con sentido de la supervivencia, etc. Se ha dicho tambin que, una hipottica sociedad futura que no necesitara del d para poder subsistir y funcionar, requerira de un tipo de hombres muy distintos, sobre todo ticamente, muy distintos a los actuales. Jorge del Vecchio denomin investigacin lgica al tema a que ahora nos referimos 3.- Valores jurdicos llamada tambin axiologa jurdica, fines del d, estimativa jurdica, etc. En este mbito se plantean varias preguntas, qu valores tiene como finalidad realizar el d? Lo que puede tener varias respuestas, dependiendo quin las conteste. Asi, hay quienes partiendo de la premisa de que el d debe realizar ciertos valores, le dan ms importancia a alguno (s) de ellos antes que a otros. Ej: algunos afirman que es la justicia el valor que por excelencia debe realizar, otros sealan que es la libertad, el bien comn u otro. Pero tambin hay discrepancia respecto a lo que son los valores, a si son o no cognoscibles, a si son absolutos o relativos, etc. ntimamente vinculado al tema se encuentre el tpico referente a la legitimidad del d. As se indaga sobre el porqu hay obligacin de obedecerlo, si el d es una mera expresin de fuerza o hay otros factores que lo justifican, si el d se justifica por razones de utilidad o se funda en la libertad, en la justicia o en la igualdad, etc. En suma, es un problema tico, de valores jurdicos. 4.- Teora de la ciencia jurdica. Intenta esclarecer si es posible la existencia de una ciencia del d, de qu manera puede construirse o elaborarse, qu requisitos debe cumplir para ser una autntica ciencia, qu grado de certeza tienen sus proposiciones, qu resultados se espera de ella, etc. El tema ms importante es cmo puede construirse la ciencia del D, se trata del problema del mtodo, que ha generado grandes disputas entre los autores. Algunos afirman que su mtodo es fundamentalmente racional y no emprico, otros, postulan un mtodo emprico igual o similar al de las ciencias fsico naturales, como presentan los autores de tendencia realista. Otros defienden otras metodologas, como aquella que busca depurar el d de todo elemento extranormativo (Kelsen). Esta reflexin filosfica sobre la ciencia del d, llamada teora de la ciencia jurdica, no se limita slo a las materias referidas, otra muy importante, consiste en considerar a la teora de la ciencia jurdica en el contexto de la filosofa de las ciencias en general y poner as en relacin a la ciencia del d con las dems ciencias.
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Los temas de que se ocupa la filosofa del d, no se agotan con los solo nombrados, pues la iusfilosofa al indagar sobre cuestiones tales como el sentido del d y su fundamento, sobre el carcter cientfico de los estudios que acerca de l se realizan, sobre los valores jurdicos yo otros, entra en un mbito de materias de tal extensin y profundidad que no es posible limitar al enunciado de unos pocos temas.
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