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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 DIRITTO DEI CONTRATTI INTERNAZIONALI Prof.

f. Aldo Frignani INTRODUZIONE Presupposti economico-commerciali-politici del commercio internazionale e loro influenza sul contratto Parlare di contratti internazionali implica una ricerca intersettoriale posto che sono coinvolti profili giuridici diversi che hanno assunto autonomia didattica e scientifica: diritto pubblico internazionale, diritto privato e processuale, civile, commerciale, tributario e altri. Il commercio internazionale non pu mai fare a meno del contratto: questo lo strumento proprio del commercio internazionale, il quale tiene conto dei presupposti e subisce linfluenza dei presupposti che condizionano il commercio internazionale. Il contratto il vestito che si d ad un rapporto di carattere economico: dallindividuazione degli elementi economici del rapporto che si vuole instaurare (scopi, paesi con i quali si vuole instaurare il rapporto) nasce la risposta del tipo di contratto, della sua struttura, dei suoi contenuti, delle precauzioni e dei soggetti da coinvolgere. Scelta del tipo e del contenuto contrattuale quale funzione degli obiettivi delle parti (economici, strutturali, fiscali ecc). Come detto, la scelta del tipo di contratto e del suo contenuto appare funzionale agli obiettivi economici prefissi dalle parti. Ad esempio: 1. per vendere o procurarsi la propriet di un bene, lo strumento pi adatto una compravendita; 2. in base alle esigenze, si concluder un legame flessibile (facolt di recesso per ambedue le parti), rigido (durata prefissata) o complesso (possibilit di intervento di altre parti); 3. se si decide di istituzionalizzare i rapporti creano un organismo diverso dalle parti contraenti, si potranno scegliere diverse opzioni (sede secondaria, societ figlia, joint venture, consorzio di imprese, societ mista). Riguardo a questo punto nascono per problemi legati alla creazione di un ente in un altro Stato: bisogna quindi prestare attenzione alla disciplina del paese ospite sulla quota di partecipazione di capitali stranieri in una societ locale, alle norme concernenti lesportazione dei dividendi ed il rimpatrio degli investimenti, le norme societarie locali (organi, divisioni, competenze), leventuale concorrenza fra societ madre e societ figlia, la fiscalit). 4. anche la tassazione pu essere determinante sulla scelta del tipo e sulla struttura del contratto (come se si sceglie il leasing al posto della compravendita, o come nel caso di costi di importazione molto alti che fanno scegliere la strada della produzione in loco). La negoziazione del contratto internazionale I veri problemi della negoziazione di un contratto internazionale appartengono, pi che al diritto, alla tecnica, alla psicologia, alla politica ed alleconomia. La negoziazione fondamentale perch in base ad essa possono sorgere responsabilit precontrattuali e perch ci sono molti pi fattori che possono influire sul rischio contrattuale (conoscenza della legge straniera, possibilit di avvenimenti imprevisti). quindi allora opportuno che i contraenti ed i consulenti legali tengano ben presente una distinzione in tre fasi: pre-trattativa, negoziazione vera e propria e infine redazione. In particolare nella prima fase si avr: 1

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 1. la raccolta di tutti i dati metagiuridici (economici, sociali, politici, ecc.); 2. lo stabilimento degli obiettivi massimi e minimi (punti irrinunciabili); 3. stabilimento di chi negozia, come, con quale tecnica; 4. conoscenza dellambiente legale nel quale ci si pu muovere; 5. individuazione dei ruoli dei tecnici e dei legali. A questo punto si potr procedere alla negoziazione, ed alla stesura di un buon contratto: pur vero che un buon contratto per se solo non evita il rischio di inadempimento, ma almeno si potranno prevedere deterrenti a lasciarsi vincere da tentazioni di inadempimento. FONTI DEL DIRITTO DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE Premessa Il punto di partenza il crollo della law merchant come diritto comune avvenuta con le grandi codificazioni dell800, causa e conseguenza del nazionalismo giuridico: a ci si aggiunga poi che i legislatori nazionali hanno continuato ad ignorare il commercio internazionale, e che a ci non potevano bastare le norme di diritto internazionale privato (infatti una volta individuato il diritto applicabile, bisogna individuare la disciplina da applicare a quel preciso contratto internazionale). Da allora il commercio internazionale, che necessita di una disciplina omogenea per vivere, ha cercato di riguadagnare gradatamente un terreno comune: prima tecnica utilizzata stata quella che maggiormente salvaguardava la sovranit nazionale, ossia quella delle convenzioni internazionali. Nellarretratezza e insufficienza di queste, gli operatori commerciali internazionali hanno sviluppato regole e istituti che oggi costituiscono la c.d. lex mercatoria. Convenzioni internazionali Si possono fare varie distinzioni tra le convenzioni che rilevano in tema di contratti internazionali: 1. bilaterali o multilaterali; 2. di natura processuale ordinaria o concernenti larbitrato; 3. di diritto internazionale privato o di diritto sostanziale (con la differenza tra la Convenzione dellAja sulla legge applicabile ai contratti per la vendita internazionale di beni e, tra le altre, le Convenzioni di diritto uniforme di Ginevra 1930-1931) Anche se non rilevano direttamente in materia di diritto sostanziale dei contratti internazionali, hanno sicuramente la loro importanza anche le Convenzioni (o trattati) che danno vita ad istituzioni internazionali (Cee, Efta Comecon). Delle varie convenzioni in tema di contratti internazionali la maggior parte ha ad oggetto singoli istituti, o contratti o clausole (cambiale, responsabilit del vettore aereo, compravendita, arbitrato, prescrizione): una vera e propria unificazione delle regole del commercio internazionale infatti lontana dallessere realizzata (merita una menzione liniziativa dellUnidroit, lanciata negli anni 70, che mirava alla progressiva codificazione del diritto del commercio internazionale: viste le grandi difficolt, il comitato promotore costituito nel 1974 decise di limitarsi al diritto generale dei contratti formazione, interpretazione, validit, esecuzione e inadempimento- e solo in un secondo momento ai singoli contratti. Lo strumento quello comparatistico, con la predisposizione di un progetto preliminare che accompagna un questionario inviato al pi gran numero di giuristi: le loro risposte vengono tenute presenti in una revisione del progetto, poi rinviato ad un numero inferiore di esperti. Per adesso sono stati prodotti circa 40 documenti). Le Convenzioni internazionali ratificate divengono diritto interno degli Stati ratificanti: il fatto per che parti di un rapporto giuridico internazionale non appartenenti a Stati che abbiano 2

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 ratificato una determinata Convenzione possano fare riferimento ad essa giustifica la collocazione fra le fonti del diritto commerciale internazionale. Esse rilevano come fonte di diritto uniforme non perch fonti di diritto interno, ma perch comportano unomologazione di diversi ordinamenti interni lungo la strada della disciplina unica dei contratti internazionali. Le Convenzioni di diritto sostanziale si distinguono poi tra quelle che hanno come obiettivo il diritto uniforme e quelle che, invece, propongono il riavvicinamento delle leggi interne: nel primo caso troviamo Convenzioni in ambiti come la cambiale o lassegno, dove la codificazione non era stata tale da determinare la rottura dellunit sostanziale preesistente; i settori nei quali si tenta solo un riavvicinamento sono invece quelli nei quali non vi ancora una maturit tale dei vari ordinamenti da far abbandonare il diritto interno (Convenzione di Berna sul diritto dautore, Convenzione di Parigi sulla propriet industriale). Stati Federali possono poi realizzare unarmonizzazione o riavvicinamento delle diverse soluzioni giuridiche: si pensi al Uniform Commerce Code degli USA. E lo stesso si pu dire nel caso di organizzazioni economiche internazionali come la Cee. Rilevano in questo ambito anche le norme di diritto internazionale privato e le convenzioni attraverso le quali possibile individuare la legge applicabile ai casi concreti (Convenzione dellAja del 1955 sulla legge applicabile al contratto di vendita internazionale). Rientrano nelle fonti di diritto commerciale internazionale anche le norme, di origine statale, dettate specificamente per i contratti internazionali che caratterizzavano gli ordinamenti socialisti: attraverso queste si voleva creare una base giuridica comune per tutte le imprese (di Stato) che operassero con soggetti stranieri (evitando rischi di difformit e discriminazioni), ed assicurare gli operatori stranieri circa la tutela dei loro interessi, andando a volte al di l delle previsioni nazionali, avvicinandosi molto a previsioni tipiche del mondo occidentale. Lex mercatoria: nozione ed esistenza indubbio che la maggior parte dei contratti internazionali sono retti da regole che non si rinvengono nelle convenzioni o leggi nazionali, ma vengono ascritte pi genericamente alla lex mercatoria. Cosa si intende allora con la nozione di lex mercatoria? Riferimenti ad essa si trovano nei contratti internazionali, nella giurisprudenza arbitrale ed in dottrina, ed in ognuno di questi ambiti si offrono diverse interpretazioni del concetto di lex mercatoria. 1. secondo una prima opinione, essa dovrebbe essere ricondotta alla law proper to international economic relations, venendo cos a comprendere non solo le convenzioni internazionali, ma altres tutte le normative nazionali dedicate specificamente al commercio con lestero. Una nozione cos ampia di lex mercatoria determina, per, uninutile sovrapposizione con le fonti classiche del diritto, ossia con la normativa interna. 2. parlare di lex mercatoria vuol quindi pi propriamente dire parlare di quel corpo di regole ed istituti concernenti il commercio internazionale comunemente applicato dai mercatores nella consapevolezza che si tratti di regole che anche gli altri contraenti seguiranno: si pu quindi parlare di una sorta di diritto di formazione spontanea. La formazione della lex mercatoria prescinde quindi dalla volont del legislatore o dallattivit di convenzioni internazionali: essa nasce ad opera degli stessi mercatores, ed ha unampiezza che va al di l dei singoli ordinamenti statali. Questa seconda nozione certo pi restrittiva di altre, ma ha il pregio di porre laccento sul momento volontaristico e spontaneo. Dal punto di vista del metodo, ci sono due modi di affrontare il discorso sulla lex mercatoria: deduttivamente si pu guardare la sua struttura, quali siano i suoi caratteri, le sue valenze ed in seguito i suoi contenuti; allopposto lapproccio induttivo parte da una ricognizione delle norme e 3

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 delle regole praticate e comuni nel commercio internazionale, per poi giungere, con unelaborazione successiva, a definire la struttura ed il sistema della lex mercatoria. In questo caso si adotta il metodo induttivo. Anche la giurisprudenza italiana ammette lesistenza della lex mercatoria: una sentenza della Cassazione del 1982 dispose, infatti, che <nella misura in cui si consta che gli operatori prescindendo dal vincolo della loro appartenenza ad uno Stato e/o ubicazione della loro attivit in uno Stato- consentono su valori basici inerenti al loro traffico e, quindi, mostrano di nutrire lopinio necessitatis, deve ritenersi che esista una lex mercatoria> Altre volte sono le parti ad indicare la lex mercatoria come norma per completare le lacune o incompletezze del diritto nazionale applicabile al caso specifico. Al fianco delle tesi che sostengono lesistenza della lex mercatoria ve ne sono molte che sono critiche circa il suo riconoscimento, ma non sono comunque tali da poterne negare lesistenza. Tra le varie tesi si sostenuto che: 1. non sarebbero individuabili con certezza sufficiente i membri della societas mercatorum (e quindi che non si potrebbero individuare gli attori e i destinatari della legge), ma a ci si pu opporre che tutti i soggetti che pongono in essere contratti commerciali internazionali sono attori della lex mercatoria; 2. che la lex mercatoria sia riconducibile e riducibile al concetto di equit, di legge morale del giudice equo, ma a riguardo si pu opporre che lequit non fonte di diritto, ma soltanto principio per equilibrare gli interessi delle parti, e quindi non pu spiegare un corpo di norme. 3. secondo altri, infine, non si pu dire che la lex mercatoria che costituisca un ordinamento giuridico, a causa delle sue poche, sparse e slegate norme ed altres perch la societas mercatorum non unistituzione in grado di produrre le sue proprie norme. A tutte queste obiezioni si risponde che lincompletezza ed un sistema di sanzioni non eseguibili con la forza (enforceble in court) non ha comunque impedito al diritto internazionale pubblico ed al diritto canonico di rivendicare la qualit di ordinamento giuridico autonomo, e quindi che lo stesso pu essere legittimamente fatto dalla lex mercatoria (in particolare da rimarcare lanalogia con la parabola descritta dal diritto internazionale pubblico, con le regole che si evincono da comportamenti di soggetti e da pronunce giudiziali). Non dovrebbe poi porsi il dilemma circa lopportunit di un intervento dello Stato (o, meglio, degli Stati) e il lasciare che le regole mercatorum si sviluppino per conto loro: i due ordini di regole dovrebbero infatti cooperare in modo complementare e non alternativo. Le fonti della lex mercatoria Bench non ci sia accordo circa le fonti della lex mercatoria, un buon numero di studiosi divide le fonti della lex mercatoria in tre categorie: 1. principi generali di diritto: molti di essi hanno analogia con gli omologhi noti nei diritti interni o nel diritto internazionale. Ci che varia loggetto cui si applica il principio ed il loro contenuto (al fine di ottenere uninterpretazione uniforme a livello internazionale e non al fine di ottenere la sentenza di un giudice). Essi saranno allora i principi generali largamente ammessi che governano il diritto commerciale internazionale (buona fede, eccezione non adimpleti contractus, regole sui vizi del consenso, actori incumbit probativo, dovere di limitare i danni, divieto di venire contra factum proprium, nullit assoluta di un contratto che violi leggi imperative). Vi sar poi il c.d. super principio di pacta sunt servanda. Ai principi generali a volte ci si riferisce nelle convenzioni internazionali, altre volte se ne fa esplicito riferimento

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 nei contratti (hardship clauses, clausole arbitrali) oppure nellact de mission o, ancora, in risposta ad un quesito specifico degli arbitri 2. usi e consuetudini commerciali (trade usages): il problema , come nel diritto interno, quello di individuare gli elementi costitutivi degli usi, le loro fonti di conoscenza e la loro rilevanza. a. In generale si dice che gli usi sono il prodotto della volontaria e ripetuta adozione degli stessi da parte della generalit degli operatori economici. In generale se le leggi nazionali danno rilevanza agli usi, si limitano ad indicarne la funzione e non gli elementi costitutivi (ad eccezione dello United Commerce Code); utili sono anche i riferimenti contenuti in alcune convenzioni internazionali, quali la convenzione sulla vendita internazionale e la Convenzione di Vienna). Si pu quindi affermare che luso, perch gli venga riconosciuta rilevanza, debba essere largamente conosciuto e regolarmente osservato allinterno del settore commerciale interessato e nellambito dello specifico tipo di contratto preso in considerazione. b. Per quel che riguarda le fonti di conoscenza, la forza ed efficienza dei codici ha fatto invocare a molti la codificazione degli usi, per ci non stato ancora reso possibile per numerosi problemi e discordanze. Ci si trova quindi di fronte ad una pluralit di fonti, a volte legate tra loro (ad esempio da associazioni di categoria o altri enti ICC-) altre volte invece del tutto slegate. In ogni caso le raccolte non determinano lautomatica trasformazione dei loro contenuti in usi, perch comunque necessaria ladozione regolare e largamente condivisa, da parte degli operatori del commercio. Nel caso di usi non codificati (meglio dire raccolti), rimane allinterprete il compito di documentare, di volta in volta, la loro esistenza e la loro rilevanza. Ruolo molto importante svolto, a riguardo, dai contratti standardizzati o dalle condizioni generali di contratto: il loro valore, la loro portata, dipende per dallente che li abbia predisposti e dalla loro funzione. Non rientrano nelle fonti degli usi n le guide ai contratti (perch strumentali) n le leggi-tipo (Ompi, Uncitral) che sono indirizzate agli Stati, n le condizioni generali predisposte dalle parti (in particolare dalle imprese multinazionali) per regolare in modo uniforme tutti i rapporti con i clienti o fornitori, almeno fino a quando non si dimostri che la stragrande maggioranza delle imprese del settore adottano clausole uguali. c. In ambito di rilevanza giuridica degli usi nel commercio internazionale si deve distinguere tra tre livelli: Contrattuale (gli stessi contraenti vi fanno riferimento, esplicito o implicito), meta-contrattuale (ricorso agli usi per colmare le lacune del contratto o per interpretarne il contenuto, se previsto o ammesso dal diritto nazionale applicabile la legge della Repubblica democratica tedesca del 1976 prevedeva che usi commerciali stabiliti nelle relazioni commerciali internazionali devono essere tenuti in considerazione nella conclusione e nellesecuzione dei contratti commerciali internazionali in quanto non siano in contrasto con le disposizioni della legge stessa- o se ad esso facciano ricorso gli arbitri) e convenzionale internazionale (quando agli usi fanno riferimento le convenzioni internazionali di diritto uniforme). 3. regole stabilite dalla giurisprudenza arbitrale internazionale: secondo la ICC le sentenze arbitrali formano progressivamente una giurisprudenza di cui necessario tener conto poich essa deduce le conseguenze dalla realt economica ed conforme ai bisogni del commercio internazionale. A dire il vero, per, 5

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 lattivit degli arbitri creativa: servendosi delle regole di diritto che considerano pi appropriate, o degli usi e conformi ai bisogni del commercio internazionale, godono infatti di una notevole autonomia nel reperire ed indicare la regola alla luce della quale risolvere il dissidio. Si pensa per che i precedenti della giurisprudenza arbitrale formino quasi un corpo di diritto casistica con la regola del precedente vincolante (capita spesso che in alcuni casi si citino dei lodi per trovarvi conferma di alcune regole generali). Effettivit e sanzioni Due delle principali obiezioni alla lex mercatoria riguardano la sua effettivit e le sanzioni che dipendono dal suo mancato rispetto. Circa leffettivit bisogna dire che essa non deriva dal fatto che sia promulgata dallautorit statale, ma il suo riconoscimento da parte di coloro i cui rapporti deve regolare: allo stesso modo non si pu dire che la non derogabilit sia elemento essenziale di una norma giuridica. In ogni caso leffettivit garantita dallistituto arbitrale come metodo alternativo di risoluzione delle controversie che nascono allinterno dei limiti della lex mercatoria. Per quanto riguarda le sanzioni, giusto sottolineare che lesecuzione coattiva pu essere comminata solamente dalle autorit statali (le uniche che dispongono dei mezzi e degli strumenti): per vero che le parti cercano allinterno del rapporto contrattuale, un proprio sistema sanzionatorio (garanzie a semplice domanda, penali, incroci temporali di obbligazioni), rafforzato dal potere degli arbitri di intervenire e dalla presenza di un sistema indiretto di sanzioni (boicottaggio, non ammissione a gare, richiesta di maggiori garanzie o di diverse condizioni di pagamento che metterebbero fuori mercato linadempiente). In ogni caso bisogna ricordare che a volte, molto spesso, il diritto interno viene in soccorso della lex mercatoria (come nel caso in cui non sia presente una clausola compromissoria, o una delle parti abbia devoluto la questione a giudice interno) quindi in questi casi si pensa che sia possibile il ricorso allesecuzione coattiva. Norme di diritto privato internazionale Le norme di DIP giocano ancora un ruolo di primaria importanza nella disciplina del commercio internazionale: tutte le volte che sussista un connotato di internazionalit (parte, prestazione) sorge un problema di conflitto di leggi. Ci si chiede in base alle leggi di quale ordinamento la questione debba essere risolta. I criteri di DIP variano da Stato a Stato: in ogni caso per la loro applicazione determina un effetto meccanicistico. Una volta individuata la legge da applicare sulla base del DIP, la legge di rinvio si applicher automaticamente tutta a tutto il rapporto contrattuale. Per contrastare la possibilit di un diverso esito a seconda delle norme di DIP che venissero applicate al caso concreto, la comunit internazionale dei mercatores ha reagito proponendo un DIP uniforme, di modo che nel maggior numero possibile di Stati a contratti analoghi si applicasse sempre la stessa legge di rinvio. La determinazione di un DIP comune ha proceduto lentamente, a tappe: dapprima Convenzione dellAja del 1955 sulla vendita internazionale, poi Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. Entrambe verranno applicate a meno di previsione diversa dei soggetti contraenti. In base alle Convenzioni quindi possibile individuare la legge che sar applicata ai diversi contratti (ad esempio lAja dispone che al contratto di vendita si applichi in primo luogo la legge del luogo di residenza abituale del venditore al momento del ricevimento dellordine, e cos via), mentre la Convenzione di Roma prevede che, mancando una diversa volont delle parti, si applicher la legge con un collegamento pi stretto alla obbligazione contrattuale (generalmente si ritiene che il collegamento pi stretto sia con lo Stato in cui chi deve fornire la prestazione caratteristica ha la 6

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 propria residenza abituale). Un po in tutte le parti del mondo si lavora verso lunificazione delle regole di DIP: Convenzione inter-americana sulle norme generali di diritto internazionale privato, firmata a Montevideo nel 1979. Verso una codificazione del diritto del commercio internazionale? La codificazione della international trade law appare oggi come un traguardo: vari sono per gli ostacoli alla realizzazione di un tale progetto, che sarebbe capace di determinare luniformit e la facile reperibilit delle fonti. In primo luogo non si tratterebbe di una codificazione in senso proprio, ma piuttosto di una raccolta, pi o meno ufficiale, di convenzioni internazionali, quindi con nessun intento sistematico. In secondo luogo i settori attualmente regolati con convenzioni internazionali sono pochi, e ancora meno gli Stati che hanno ratificato tali documenti, di modo che uneventuale raccolta non sarebbe capace, attualmente, di portare alla necessaria omogeneit. In terzo luogo si dovrebbe ancora decidere se permettere una codificazione creatrice di nuove regole o solamente una a carattere di raccolta dei contenuti delle convenzioni precedenti. In ogni caso rimarrebbe escluso tutto quel corpo di norme che abbiamo chiamato lex mercatoria (nella parte che non trova riscontro nelle convenzioni). Gli studiosi sono divisi tra chi ritiene tale codificazione impossibile e chi, al contrario, pensa che sia realizzabile, pur condividendo con i primi la valutazione di un suo scarso interesse date le attuali premesse. In ogni caso alcuni passi in avanti si stanno facendo, anche perch, come sostengono alcuni esperti, il continuo aumento delle convenzioni internazionali sta ponendo sempre pi le basi per un codice del commercio internazionale, basterebbe per riuscire a porre in essere unoperazione di coordinazione delle stesse. Molto forte stata la spinta dellUncitral verso la codificazione del commercio internazionale (United Nations Commission on International Trade Law, si rivolge agli Stati e ha come scopo specifico quello di promuovere la progressiva armonizzazione e lunificazione del diritto del commercio internazionale promuovendo convenzioni internazionali, leggi-tipo, proposte di regole uniformi). Un altro problema che tuttavia permane quello della scelta del metodo per la realizzazione di suddetto codice: ci si divide infatti tra chi sostiene la necessit di un codice sistematico (razionale) e coloro che, sulla scorta dello United Commerce Code propone un codice empirico, nel quale le singole materie disciplinate sono accostate senza alcuna pretesa di sistematicit. Pi limitato nelle materie abbracciate e pi serio il progetto Unidroit, originariamente concepito, ambiziosamente, come un codice uniforme di commercio internazionale, e tuttoggi ristretto alla parte generale dei contratti ed in particolare a: formazione dei contratti, interpretazione, condizioni di validit, esecuzione, inadempimento, indebito arricchimento e prova. Il problema che, come si detto, una siffatta unificazione non pu che passare attraverso convenzioni internazionali, ossia attraverso unopera positiva posta in essere dagli Stati Il problema dellinterpretazione Il problema dellinterpretazione riguarda, nel commercio internazionale, non solo il contratto, ma altres la legge applicabile: noto come ciascun ordinamento nazionale ha delle proprie regole di interpretazione (domestic rules), che molto spesso non coincidono con quelle di altri. Per questa ragione linterprete non solo dovr interpretare il contenuto del contratto, sulla base di determinati criteri, ma anche la legge (di natura consuetudinaria, convenzionale, statale) applicabile al caso concreto, servendosi di altri criteri di interpretazione che possono essere espressamente previsti dalla fonte normativa o meno. 7

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Linterpretazione delle convenzioni regolanti il commercio internazionale costituisce il primo passo: al fine di raggiungere lo scopo primo delle convenzioni, ossia lomologazione del diritto nellambito regolato allinterno dei vari ordinamenti interni degli Stati parte, fondamentale che linterpretazione dei testi legislativi sia uniforme. Saranno allora possibili tre soluzioni interpretative: ricorso alle regole di interpretazione nazionali; alle regole di interpretazioni dei trattati (di diritto internazionale pubblico); una combinazione tra la prima e la seconda opzione. Le regole domestiche si devono scartare perch divergenti le une dalle altre. Le regole di interpretazione dei trattati di diritto internazionale pubblico non sono del tutto adatte, in primo luogo perch si riferiscono ad obbligazioni di Stati e non delle parti di un contratto internazionale. Bisogna allora ricorrere ad altri criteri, alcuni dei quali possono coincidere con i classici criteri interpretativi sviluppati nei paesi di civil law (interpretazione letterale, sistemativa, storica, teleologica), ma ci non necessariamente detto: in ogni caso bisogna ricordare che il giudice applicher tali criteri nel proprio contesto nazionale. Per questo motivo quasi tutte le Convenzioni prendono in esame il problema della propria interpretazione, indicando la strada che gli interpreti devono percorrere. Per quanto riguarda i criteri interpretativi propri dei paesi di civil law, si deve in ogni caso notare che vi sono problemi nel loro utilizzo a livello internazionale. In particolare lapplicazione del criterio letterale resa pi complicata dalla diversit delle lingue ugualmente facenti fede (si pensi che nella Cvim sono le 6 lingue ufficiali dellONU); nel caso del criterio sistematico, invece, la mancanza della definizione di nozioni o concetti base render difficile per il giudice non applicare le categorie o nozioni proprie della sua cultura giuridica. Il criterio storico e teleologico svolgono invece un ruolo di prevalenza: di grande ausilio saranno i lavori preparatori ed eventuali modifiche ai testi convenzionali, nonch la ricerca dello scopo (ratio) della norma di diritto uniforme, che quasi mai consiste nella scelta di una regola interna, ma piuttosto nel creare una regola nuova che ottenga un diverso equilibrio fra le parti. Sono inoltre state suggerite alcune tecniche attraverso le quali provare a garantire linterpretazione uniforme delle convenzioni di diritto uniforme: 1. costituzione di un organo giurisdizionale ad hoc che operi a livello sopranazionale: considerato il pi adatto, esso possibile solo in condizioni geografico-culturalipolitico-giuridche particolari, ossia in presenza almeno di un minimo di federalismo; 2. tener conto della giurisprudenza sulla legge uniforme formatasi negli altri paesi aderenti: anche tale tecnica presenta una serie di problemi, quali il dare rilevanza a sentenze straniere, lo scegliere tra precedenti divergenti, il valutare comparativamente sentenze dagli stili diversi. Anche se allinterno dellambito del commercio internazionale bisognerebbe rovesciare il rapporto tra sentenza domestic e foreign: sarebbe infatti domestic la sentenza che sgorga dalla convenzione internazionale, mentre sarebbe straniera quella che ne estranea, che ne prescinde, senza che a nulla rilevino i confini geografici. 3. rifarsi alla dottrina: istituzione di un organismo consultivo permanente con il compito di studiare e dare pareri sul diritto uniforme, capace, insieme allabolizione della regola che vieta di basarsi sulle opinioni dei dottori, di garantire una maggior uniformit e omogeneit nellinterpretazione delle norme del commercio internazionale. Interpretata la legge, le convenzioni, si dovr poi pensare allinterpretazione dei contratti sulla base di tali norme: anche questo ambito presenta numerosi problemi, e non a caso costituisce il secondo punto sul quale si indirizzata lattivit di omologazione del progetto Unidroit. Bisogna infatti determinare elementi quali lesatto significato di dichiarazioni specifiche fatte dalle parti e di ogni altro comportamento delle stesse, dare la giusta rilevanza 8

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 alle varie pratiche ed usi comunemente osservati nellambito di uno specifico settore di commercio, interpretare i contratti conclusi sulla base di condizioni generali o formulari di contratto. Ciascun ordinamento ha le proprie regole interne in materia di interpretazione dei contratti e lapplicazione delle regole di DIP rimanda alle norme sullinterpretazione di uno Stato piuttosto che di un altro: un tale risultato non sembra per equo di fronte a contratti internazionali ed in effetti gli arbitri si attengono preferibilmente a criteri interpretativi uniformi, senza privilegiare un ordinamento ad un altro LINTERVENTO PUBBLICO NEI CONTRATTI INTERNAZIONALI Scopi, limiti e strumenti Posto che attraverso contratti internazionali si pongono in essere rapporti che possono non riguardare solamente le relazioni giuridiche fra contraenti, ma anche incidere sulleconomia di un paese o sui suoi rapporti globali con altro od altri paesi, trova giustificazione lintervento dei singoli Stati in unarea ritenuta tradizionalmente riservata allautonomia delle parti. Gli scopi dellintervento pubblico nei contratti internazionali, anche se stipulati fra parti private, spaziano dunque in varie direzioni: tenere sotto controllo il flusso di capitali, canalizzare gli investimenti, mantenere il controllo dello Stato su settori chiave, gestire i livelli occupazionali. Tale tendenza pi o meno diffusa anche nei paesi che dicono di ispirarsi a modelli liberali. Per quel che riguarda gli strumenti, si va dalle norme civilistiche, di applicazione necessaria e comunque inderogabili dalle parti, sino alle norme che impongono come esclusivo intermediario per alcune operazioni lo Stato: la presenza di norme inderogabili pu portare anche alla conclusione di contratti che le parti, se avessero saputo della necessariet di tali clausole, non avrebbero mai concluso. Altro strumento molto spesso usato quello di normative che vengono qualificate come di ordine pubblico interno e che attengono ai profili doganale, valutario e fiscale. Allo stesso modo possono essere previsti strumenti amministrativi limitativi della libert dellinvestitore: essi possono articolarsi in vario modo (autorizzazioni preventive; obbligo di registrazione di contratti; obbligo di deposito di libri, bilanci, rendiconti; esami preventivi circa la compatibilit del contratto con normative interne; obblighi di disclosure di una serie di dati; criteri di qualificazione; controllo del rispetto di normative tecniche; controllo del rispetto, durante lesecuzione dellopera, di leggi e regolamenti). Di natura non giuridica sono invece interventi che si atteggino come interventi di politica economica contingente, capaci comunque di indirizzare lattivit economica dei privati (investimenti, trasferimenti di tecnologia, licenze di esportazione o importazione, politiche tariffarie). Norme sugli investimenti Ogni ordinamento ha una specifica normativa sugli investimenti esteri in tale Stato e sugli investimenti da tale Stato verso lestero. Solitamente i punti regolati sono legati a: automaticit o necessit di autorizzazione allinvestimento, ammontare, congruit, condizioni, regime fiscale, regime di rimpatrio dei profitti, regimi del disinvestimento. Detto che sar loperatore economico a fare le sue considerazioni in base alle regole di ciascun Stato, opportuno osservare limportanza che assumono in tale contesto le norme in materia di settori riservati: nei vari ordinamenti si possono infatti incontrare settori totalmente riservati, settori da tenere sotto controllo (lintervento straniero ammesso per soltanto in posizione di minoranza) e settori liberi. 9

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Vi sono poi altri tipi di limitazioni, come quelle che impongono lassunzione di personale locale o lutilizzo di potenzialit locali fino ad un certo ammontare dellinvestimento o del fatturato nel caso di alcuni specifici contratti (appalti, licenze di brevetti e know-how, jointventures di ricerca regola del 30% in alcuni paesi arabi). Indissolubilmente collegate con le norme in materia di investimenti stranieri sono le regole da applicare nel caso di disinvestimento, di cui esistono svariati modelli: disinvestimento sempre e totalmente libero, non ammesso prima di un certo periodo, non ammesso in eccedenza a certi limiti oppure ammesso ma a condizioni pi onerose, disinvestimento mai ammesso oltre certi limiti (tali regole possono valere, oltre che per la repatriation of funds quindi totale disinvestimento- anche per il trasferimento di interessi, dividendi e utili). I rischi maggiori nel caso di investimenti allestero sono il cambiamento successivo di leggi in materia o addirittura atti espropriativi dello Stato ospite, ivi comprese le nazionalizzazioni. Per risolvere i frequenti conflitti che sorgono in relazione alle esigenze suddette, per lungo tempo si fatto ricorso alle norme di diritto internazionale pubblico, che per si sono rivelate inadeguate: allora si proceduto dapprima con accordi bilaterali, mentre a livello di multinazionali sono stati prodotte guide e codici di condotta, che hanno avuto per una scarsa portata, anche perch pi che chiedere garanzie agli Stati esteri imponevano obblighi (di facere e non-facere) agli investitori. Detto che lo Stato, trattandosi di politica economica, avr sempre le mani libere, e che dal 1981 al 1983 gli investimenti esteri sono diminuiti di oltre il 60%, bisogna dire di due strumenti che potrebbero rendere pi appetibile agli Stati loffrire un minimo di garanzia agli investimenti esteri: 1. la costituzione del Cirdi, Centro Internazionale per la Risoluzione delle Controversie in materia di Investimenti creato dalla Banca Mondiale per il regolamento delle controversie relative ad investimenti tra Stati e soggetti di altri Stati, che realizza anche per linvestitore privato un quadro di elevata stabilit contrattuale. 2. convenzione firmata a Seul l11 ottobre 1985 che ha istituito la Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA): codice di condotta che fissa obblighi di comportamento sia per le multinazionali investitrici che per i paesi ospiti dellinvestimento. La Miga attua come una assicurazione per i soggetti che vogliano investire in Stati esteri: stipula con linvestitore unassicurazione per rischi di carattere non commerciale e la fa approvare dallo Stato ospite: nel caso in cui tali evenienze si verifichino, la Miga indennizzer linvestitore e si surrogher ad esso nei confronti dello Stato ospite. Norme sui trasferimenti di tecnologia Mentre nei paesi a sistema capitalistico i contratti mediante i quali si trasferisce tecnologia sono lasciati prevalentemente alla libert delle parti, nei paesi in via di sviluppo, o in altri paesi che si sono recentemente affacciati sulla scena del commercio internazionale, sono state emanate leggi apposite sui trasferimenti di tecnologia (Cile, Polonia, Ghana, Cina, Venezuela, Colombia, Corea del Sud, Messico): tali norme vogliono da un lato attirare la tecnologia straniera e dallaltro poterla sfruttare liberamente in proprio. In questo modo si favoriscono operazioni di apporto di diritti di propriet industriale e tecnologia allinterno di operazioni di joint-ventures o con la creazione di societ miste, attraverso la possibilit di pagamenti con royalties, ossia facilitazioni fiscali. Allo stesso tempo si cerca per di prevedere un sistema di pagamenti che faciliti lo Stato in via di sviluppo, oppure che vincoli linvestimento ad una durata minima. 10

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Contratti con Stati Una percentuale sempre maggiore degli scambi internazionali globali avviene oggi con gli Stati o con loro emanazioni: eppure, date le caratteristiche soggettive delle parti, non c altro settore del commercio internazionale dove le regole del diritto siano pi incerte e le soluzioni proposte pi discutibili. Un conto infatti parlare degli Stati come controllori dellattivit economica dei privati, un altro invece vederli interpreti diretti dellattivit di commercio internazionale. Il problema che la presenza di uno Stato comporta la tendenza ad una forte nazionalizzazione dei contratti, per via del desiderio dello stesso di sottoporre il contratto alla propria legge nazionale, oppure di considerare soltanto i propri giudici competenti per conoscere delle controversie, oppure di invocare i poteri di sovranit su tutto ci che concerne gli atti di politica economica. Tale tendenza sicuramente contraria a quella di delocalizzazione che caratterizza, invece, i contratti di commercio internazionale stipulati tra privati. Evidenti sono i problemi in ambito alla legge cui sottoposto il contratto: uno dei due soggetti infatti soggetto di diritto internazionale, mentre laltra parte, privata, avr desiderio di evitare che sul rapporto contrattuale vengano a pesare atti unilaterali emanati dagli organi dello Stato che parte del rapporto. Il problema quindi quello di indurre uno Stato non a sottoporsi (come parte di un contratto) non solo ad una legge di un altro Stato (cosa teoricamente non impossibile perch di pari grado), bens ad una legge di altro tipo, pi incerta e di rango inferiore (come la lex mercatoria). Ancora pi problemi crea la questione dello strumento cui ricorrere in caso di controversie, e alla determinazione, qualora sia prevista una clausola arbitrale, di un collegio arbitrale: alla delocalizzazione e perdita di potere sovrano molti Stati hanno risposto, nel corso degli anni, non accettando clausole compromissorie o anche procedendo ad atti di potere sovrano (ad esempio, nazionalizzazioni). Di fronte a tali pericoli molti contratti stipulati tra privati e Stati od enti pubblici contengono la c.d. clausola di intangibilit, in base alle quali i secondi si obbligano a non provocare unilateralmente la modifica, abrogazione o in esecuzione del rapporto contrattuale attraverso provvedimenti, legislativi o amministrativi, posteriori. Ad esempio nei contratti tra Libia e Texano, Calasiatic e Liamco si legge che il diritto contrattuale espressamente creato con la presente concessione non potr essere modificato senza laccordo di entrambe le parti. Un altro genere di clausola quella della c.d. stabilizzazione, che dichiara fissato al momento della conclusione del contratto lo stato del diritto interno dello Stato contraente applicabile al contratto. Detto che tali clausole cono tipiche dei contratti di concessione o di appalto, non mancano esempi di loro inclusione anche in contratti di trasferimento della tecnologia. La presenza di una di tali clausole potr condurre larbitro a disapplicare leventuale subsequent legislation o comunque a ritenere la stessa fonte di responsabilit (a prescindere dalla questione se la violazione della clausola di stabilizzazione configuri, a carico dello Stato che vi procede, un illecito internazionale,). La violazione determiner, non esistendo nel diritto del commercio internazionale la restitutio, il risarcimento del danno. Riguardo alla nazionalizzazione appare difficile rilevare un illecito internazionale, dato che lobbligazione nei confronti di un soggetto terzo privato determina solo una responsabilit risarcitoria, e soprattutto perch lONU riconosce nella nazionalizzazione la manifestazione della sovranit degli Stati purch siano prese nel perseguimento di finalit generali di intervento pubblico nelleconomia, e non siano caratterizzate da finalit discriminatorie e purch sia previsto ladeguato indennizzo secondo quanto stabilito dal diritto internazionale. Bisogna per dire che la sentenza Texano si rifiuta di procedere ad un controllo delle finalit della 11

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 nazionalizzazione, mentre la sentenza Agip-Congo giunge ad esigere che la nazionalizzazione sia il solo modo per soddisfare linteresse generale. Principio di immunit Del principio di immunit si hanno due letture: 1. in base a quella ampia, qualsiasi Stato potrebbe sempre opporsi alla richiesta di far fronte a proprie obbligazioni di natura patrimoniale; 2. secondo quella ristretta bisogna distinguere tra atti compiuti nellesercizio della potest sovrana (acta iure imperii) e transazioni commerciali ordinarie (acta iure gestionii). Molti Stati sono tuttora ancorati alla concezione assoluta, bench quella ristretta vada prendendo sempre pi piede, tanto da determinare la predisposizione di Acts (Foreign Sovereing Immunity Act e State Immunity Act) con i quali si cercato di escludere dallimmunit dello Stato la commercial activity generalmente intesa come lacquisto di beni, la costruzione o vendita di autoveicoli, il trasporto aereo e marittimo, lapertura di credito documentale e la collocazione di un prestito internazionale. Contratti con imprese di Stato Ci si imbatte in ulteriori problemi se si parla dei contratti conclusi con unimpresa di Stato, che sono divenute, negli ultimi anni, gli strumenti attraverso i quali lo Stato persegue i propri obiettivi economici: non agisce pi direttamente, ma per mezzo di enti od organismi che ha creato, spesso dotandoli di autonomia giuridica, e che controllo totalmente. Il problema sta nel modo di considerare le imprese nei confronti dello Stato: si deve infatti trovare un equilibrio tra il considerarle come organi dello Stato e il non considerarle mai come tali. Ad una corretta individuazione del rapporto si accompagna una individuazione dei diritti, obblighi, immunit e quindi responsabilit dello Stato. Norme antitrust Agli investimenti ed ai contratti internazionali si collega indissolubilmente lambito delle norme antitrust, ossia delle regole poste per evitare una limitazione dellaccesso ai mercati o un restringimento indebito della concorrenza. I due principi che tali norme mirano a raggiungere sono la permanenza o accesso sul mercato del maggior numero di operatori e la garanzie di una certa struttura di mercato. Detto che in base ad alcuni orientamenti ha prevalso il primo (scuola di Harvard) mentre secondo lanalisi economica del diritto sarebbe pi importante la struttura di mercato perch capace di autodeterminare efficienza, ci ha comportato una situazione nella quale non tutte le restrizioni alla concorrenza sono vietate, in quanto vengono ammesse quelle che hanno valenze economiche positive e vengono considerate norme di ordine pubblico. Alcune linee tendenziali di fondo in materia di antitrust sono: 1. illiceit di restrizioni orizzontali tra concorrenti (accordi su prezzi, ripartizioni di quote o mercati); 2. illiceit di ripartizioni verticali non fondate su una consistente giustificazione economica; 3. illiceit del comportamento di singole imprese in posizione di monopolio e la sfruttino in modo abusivo; 4. preventivo controllo delle concentrazioni di potere da parte dellautorit pubblica che le vieta se restringono in modo eccessivo la concorrenza o la restringono in modo contrario al pubblico interesse.

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Per quel che riguarda lapproccio legislativo, alcuni Stati hanno adottato quello del divieto salvo approvazione (quindi se si vuole essere sicuri di non violare le norme sar necessaria autorizzazione preventiva) , mentre allopposto altri ordinamenti hanno assunto il principio della liceit salvo controllo che dimostri il contrario. Le norme antitrust di uno Stato si estendono sin dove ha giurisdizione (sia essa interna o dettata dalla presenza di convenzioni internazionali): il problema che molto spesso ci si trova di fronte allapplicazione di un doppio regime, e che non ovunque si ha nei confronti delle posizioni di trust lo stesso atteggiamento. Si possono inoltre creare attriti tra gli Stati coinvolti, e questo sicuramente accentuato dal fatto che quasi mai gli Stati pongono limiti alle esportazioni, il che determina come conseguenza la richiesta di forme di protezione contro la concorrenza nel territorio (dumpoing, countervailing duties, tariffe, quote massime di importazione), che ha portato sino allemanazione di leggi di blocco in materia di prove. CAPITOLO QUINTO PROBLEMI COMUNI AI CONTRATTI INTERNAZIONALI: IN GENERALE Nozione di contratto internazionale Bench ogni tipo di contratto abbia una sua peculiarit, pare innegabile che esistano dei problemi comuni al contratto internazionale, a prescindere dalla sua causa, dai suoi contenuti, dalla natura della obbligazioni che ne discendono e cos via (responsabilit precontrattuale, pagamento, penali, risoluzione per inadempimento). Il contratto internazionale lo strumento del commercio internazionale: ma come definirlo? La nozione che pi di frequente offerta comprende tutti i contratti che presentano dei points de rattachement, dei punti di contatto, con pi di un ordinamento, al fine di individuare la legge applicabile allo stesso. Attualmente si per sostenuto che tale approccio internazionalprivatistico non sia del tutto soddisfacente per una serie di motivi: 1. pu condurre a risultati opposti da quelli voluti dalle parti; 2. pu non consentire di tener conto di tutti i collegamenti coi diversi ordinamenti che un rapporto giuridico internazionale pu avere; 3. pu condurre allimpossibilit della delocalizzazione parziale. Il contratto internazionale deve essere dunque letto in una prospettiva che vada al di l di una scelta di ordinamento, tenendo maggiormente conto del dato fattuale, delleffettiva regolamentazione che le parti hanno dato ai propri interessi, in modo da attuare una vera e propria delocalizzazione. In questo modo si considererebbe internazionale il contratto che le parti possono sottoporre ad altra legge che non sia quella nazionale, ma in ogni caso la definizione sarebbe legata ai points de rattachement. La realt del commercio internazionale allarga allora la nozione ad ogni rapporto contrattuale non destinato ad esaurirsi, nei suoi elementi oggettivi o soggettivi, esclusivamente allinterno di un solo ordinamento statuale: ci che conta secondo la prassi internazionale quindi sia la qualit degli elementi soggettivi sia degli elementi oggettivi. Non sar quindi internazionale il contratto di compravendita concluso fra due soggetti dello stesso ordinamento, anche se la merce poi destinata allesportazione, mentre sar internazionale il contratto tra questultimo, lesportatore e limportatore cui centro di interessi e di affari situato in un altro ordinamento. Tecniche di redazione del contratto Nei paesi di common law il drafting style dei contratti influenzato dalle tecniche di redazione delle leggi: cos come i legislatori, dovendosi difendere dallattitudine delle Corti di 13

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 interpretare le leggi alla lettera ed in modo rigido, hanno sviluppato la tendenza a formulare le norme con grande cura ed in modo assai dettagliato, allo stesso modo coloro che si accingono a rediger un contratto prevederanno clausole e disposizioni in maniera tale che difficilmente potranno essere definite astratte e generali. Un secondo motivo di tale tendenza dovuto allassenza di un codice, ossia allassenza di una norma di default che possa intervenire nel caso di lacune o mancanze nel contratto previsto tra le parti. Il modello di civil law, sia di redazione delle norme sia di produzione di contratti, invece opposto, caratterizzato da norme laconiche e prive di definizioni. Si pu quindi dire che in generale esistono due grandi modelli di drafting legal tecnique: 1. uno proprio dei paesi di common law: il contratto ad auto-integrazione, ossia selfregulatory, in quanto molto dettagliato e tale da contenere tutti gli elementi che le parti ritengano rilevanti e tutte le ipotesi che si potranno verificare: gli strumenti per risolvere qualsiasi caso futuro si ritrovano dentro il contratto stesso; 2. laltro sviluppato nei paesi di civil law: il contratto pu essere definito ad eterointegrazione. Qualora le parti non si fossero espresse circa un certo punto, o qualora sorga un dubbio o un conflitto, si fa infatti ricorso alle norme del codice che disciplinano quel determinato tipo di contratto. Il contratto sar allora breve, sintetico, con individuati solo gli elementi essenziali. Esportata a livello internazionale, tale distinzione ha portato alla maggior diffusione della drafting style tecnique dei paesi di common law: grazie alla previsione di una disciplina ad hoc maggiormente dettagliata, quasi omnicomprensiva, essa riesce infatti a garantire maggiormente la delocalizzazione che le parti di un contratto internazionale cercano. Bisogna per dire che sarebbe buona cosa che esistesse un collegamento fra tecnica di redazione del contratto, lingua dello stesso, legge applicabile e foro competente: utilizzare il drafting style della civil law per un contratto governato dalle regole di un ordinamento giuridico appartenente alla common law potrebbe infatti riservare sorprese, e lo stesso si potrebbe dire per il caso opposto. Scelta della tecnica di redazione: tailor-made, boiler-plate Sempre pi spesso la scelta del modo redazionale di un contratto internazionale sfugge alle parti, o ad alcune di esse. 1. in certi settori economici la prassi delluso di modulari preparati dalle associazioni di categoria talmente radicata, che venditore ed acquirente trovano assai comodo riferirvisi (commercio internazionale di cereali, e pi in generale delle commodieties merci, derrate, materie prime); 2. altre volte le grandi multinazionali si sono costruite il loro contratto tipo con due funzioni precise: difendere i loro interessi di fronte a terzi contraenti; uniformare il comportamento di tutte le societ del gruppo; 3. altre volte il contraente pi forte che prepara il testo del contratto e lo sottopone allapprovazione dellaltra parte (anche se non si tratta di contratto per adesione, la parte pi debole ha molte poche possibilit di rimettere in discussione un pezzo del contratto); 4. le parti possono prevedere di ricorrere a contrati-tipo redatti da enti od organizzazioni internazionali (Uncitral, Ompi). Pi in generale si pu dire che si ritrovano nella prassi internazionali due tendenze apparentemente opposte di redazione dei contratti: 1. tailor-made (fatti su misura): contratti c.d. complessi che, per loro natura, sono unici; 14

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 2. boiler-plate (standardizzazione dei contratti): contratti ripetitivi. Spesso tuttavia le due tecniche si mescolano, tanto che in alcuni contratti tailor-made si utilizzano clausole e istituti standardizzati tutte le volte che ci siano problemi giuridici tipici (clausola di forza maggiore o di revisione dei prezzi), mentre capita anche nei contratti boiler-plate che si costruiscano clausole specifiche data la presenza di elementi peculiari al caso concreto. La cosiddetta atipicit dei contratti nella prassi del commercio internazionale Negli ordinamenti di civil law si distingue tra contratti tipici, disciplinati espressamente dal codice, e contratti atipici, tutti quelli non disciplinati ma riconosciuti in base al principio della autonomia delle parti. Bench molti giuristi ritengano superata let della codificazione, il fatto che molti paesi in via di sviluppo, una volta raggiunta lindipendenza, accedano ai codici, ha determinato uninversione di tendenza e un riaffacciarsi del problema Nel commercio internazionale, come detto non caratterizzato da un codice, ma soprattutto nel quale convivono ordinamenti di civil law ed ordinamenti di common law, ossia sistemi nei quali sono previsti e regolati i contratti tipici e altri nei quali invece non si fa riferimento ad essi, si ha molto raramente il ricorso ad una forma pura di contratto tipico. Ci dovuto in secondo luogo al fatto che molto spesso le parti vogliono raggiungere obiettivi economici che non trovano sbocco nella disciplina tipicizzata dal legislatore, sicch forgiano il contratto inserendovi clausole o patti che sono tipiche di altri contratti. Si viene cos a creare il c.d. contratto misto, che contiene elementi propri di contratti tipici diversi. Al di l dei contratti misti, frutto della commistione tra clausole di contratti tipici, il commercio internazionale ha visto il sorgere, e lo svilupparsi, di nuove figure contrattuali sconosciute, o allo stato embrionale, nei diritti nazionali: esplorazione petrolifera, contratti chiavi in mano, contratti di consulenza e/o assistenza, e cos via. Mentre tali contratti, se stipulati in ambito di common law, saranno, come detti, auto-integrati, ossia self-regulatory, non richiedendo alcun adattamento,nel modello di civil law si sono sviluppate una teoria dellassorbimento, secondo la quale dovrebbe farsi ricorso alle norme proprie del tipo contrattuale prevalente (la figura contrattuale che nelleconomia complessiva del contratto abbia maggior rilevanza) e una c.d. della combinazione, secondo la quale si applicherebbero le norme corrispondenti di ciascun tipo, in quanto compatibili. Questa unaltra ragione per la quale si preferisce il modello di drafting style proprio della common law: la tipicit tradizionale, basata sul codice, allora caduta, per lasciare spazio alla tipicit basata sulla prassi, sulle consuetudini degli attori del commercio internazionale ed i contratti da loro stipulati. La lingua del contratto Ogni contratto internazionale stipulato fra due soggetti che non appartengano ad ordinamenti che si esprimono in una lingua comune presenta il problema della lingua in cui redatto. In genere vige la libert per i contraenti di scegliere la lingua che preferiscono: tale regola subisce per delle limitazioni in alcuni casi, come quando uno dei contraenti sia uno Stato od un suo organismo, oppure quando lo stesso abbia stabilito per legge tutti i termini contrattuali: in questi casi non accetter lingue che quella nazionale. In generale si sta imponendo come lingua dei contratti internazionali linglese, probabilmente per ragioni storico-economiche. Va detto per che si trovano usate anche il francese, lo spagnolo, il tedesco ed altre lingue. I vari ordinamenti possono prevedere che un contratto cui sia richiesta la registrazione a pena di nullit sia redatto in una determinata lingua. In generale si pu ricondurre la prassi a tre tipologie di comportamento: 15

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 1. luso di diverse lingue aventi tutte valore ufficiale; 2. luso di una lingua ufficiale e di unaltra non ufficiale; 3. luso di una sola lingua. La prima soluzione appare la pi pericolosa perch impone il rischio della traduzione, e ci pu avere effetti collaterali per quanto riguarda gli istituti, le categorie e i concetti giuridici che, propri di un ordinamento, non sempre trovano lomologo nellaltro La seconda soluzione, basata sulla clausola di prevalenza, appare la pi ragionevole, quando la seconda lingua continui, per varie ragioni, ad essere richiesta. Il testo ufficioso, redatto in un no ruling language, sar allora molto importante, anche se non potr essere usato quale strumento esclusivo di interpretazione del contratto, ma potr in ogni caso favorirne linterpretazione. La terza soluzione quella maggiormente indicata per un contratto internazionale: in questo modo non sorgono infatti dubbi di natura interpretativa linguistica, allordine del giorno invece laddove siano impiegate pi lingue, anche se solo una ufficiale. Il problema che si pone in questo caso per quello della scelta della lingua, sempre che questa non sia vincolata a priori. Una soluzione valida quella di definire, allinizio del contratto, molti dei termini usati nello stesso: tale previsione rileva sia nella fase antecedente alla sottoscrizione del contratto, sia alla fase della sua esecuzione. Si pensa infatti che sia si abbia un vizio del consenso per nel caso in cui vi sia stata ignoranza o falsa rappresentazione di un termine da parte di una delle parti (generalmente quella che non provvede a definirlo) e che questo possa costituire un errore ostativo: allo stesso modo alcuni sostengono che ci possa essere violazione del canone di buona fede qualora la parte incaricata di redigere il contratto abbia approfittato della sua posizione per introdurre nel contratto termini la cui esatta portata essa sa essere ignota alla controparte. Si deve per dire che le due difese sono di difficile attuazione, e per questo le guide ai contratti internazionali suggeriscono una serie di precauzioni. Nel momento dellesecuzione del contratto pu invece accadere che la legge a cui sottoposto si esprima in una lingua diversa da quella del contratto: in mancanza di una specifica indicazione delle parti sulla legge applicabile, ci si chiesto se luso di una specifica lingua possa essere indizio sufficiente di sottoposizione del contratto al relativo diritto: la risposta stata negativa, perch luso della lingua spesso dovuto ad altre ragioni e perch non esisterebbe pi quando la lingua scelta sia la lingua universalmente franca. Ad una simile conclusione si potrebbe arrivare solo nel caso di un contratto redatto nella lingua A che utilizzi parole della lingua B per fare preciso riferimento a categorie e concetti propri dellordinamento di B e ignoti allordinamento A. Le soluzioni migliori, opposte, appaiono allora essere quella della denazionalizzazione quanto pi possibile del contratto e quella del raccordo tra lelemento della lingua, della legge applicabile e del foro competente. Il problema della lingua emerge a partire dai primi contratti tra le parti, dallo scambio di offerte e controfferte, e per questo motivo sarebbe ideale che a partire da subito le parti decidessero quale lingua utilizzare nella stesura del contratto e utilizzare la stessa anche per la negoziazione, in modo che non vi sia il rischio di discrepanze. Nel caso in cui il contratto presentato alla firma sia in lingua diversa rispetto a quella del negoziato si potr probabilmente eccepire la non conformit del testo presentato oppure richiederne la rinegoziazione (a meno che cos non fosse stato precedentemente stabilito). La legge regolatrice: in generale principio generalmente riconosciuto che le parti aderenti ad un contratto internazionale possano liberamente scegliere a quale legge sottoporre il rapporto: la Convenzione dellAja

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 sulla legge applicabile alle vendite del 1955, ribadita nel 1985, cos come la Convenzione di Roma, hanno provveduto a stabilire tale regola anche in strumenti di diritto uniforme. La libert lasciata alle parti pu per non essere tale da determinare un equilibrio tra le stesse: ciascuna vorr infatti che sia preso come riferimento il proprio ordinamento e non quello della controparte, e ci dipender da pi motivi (il primo dei quali di ordine psicologico ordinamento che si consoce bene rispetto a uno che probabilmente non si conosce). Per questo motivo se una delle parti non accede alla volont dellaltra si sceglie spesso la legge di un paese terzo. Le norme di DIP, che intervengono nel caso in cui le parti non abbiano previsto nulla, determinano la scelta di un ordinamento piuttosto che di un altro: non sar per mai scelto un ordinamento che non abbia alcun punto di collegamento, point de rattachement, con il contratto in questione, sacrificando cos la neutralit. Una tecnica consacrata dagli internazionalisti quella del depaage, che consentirebbe alle parti di frazionare il contratto, sottoponendo pezzi diverse a leggi diverse. Esistono per modi per denazionalizzare il contratto, ossia per evitare il ricorso ad una legge nazionale: 1. prevedere un contratto il pi dettagliato possibile, self-regulatory, indicando una legge applicabile solo in via residuale; 2. impiego di un contratto-tipo predisposto da enti od organizzazioni o associazioni internazionali; 3. sottoposizione del contratto ad una legge uniforme, quando esista. In tutti e tre questi casi il contratto non avrebbe una legge nazionale di riferimento: si pu per ancora parlare di contratto senza che vi sia una legge di riferimento? E ancora, nel caso in cui nei tre casi precedenti sia prevista una clausola arbitrale che dia agli arbitri mandato di applicare la lex mercatoria, si pu riconoscere che il grado di delocalizzazione e denazionalizzazione sarebbe massimo. A ben vedere, per, la necessit di ricorrere allautorit nazionale nel momento dellenforcement della sentenza arbitrale fa ben vedere che non si pu prescindere totalmente dagli ordinamenti statali, i quali richiederanno allora il rispetto dei principi di ordine pubblico e delle norme di applicazione necessaria dellambito cui il contratto si riferisce. Il contrasto delle norme scelte dalle parti con i principi dellordine pubblico e con le norme cogenti relative alla materia del contratto fa si che il contratto sia self-regulatory ma non possa ottenere lexequatur, ossia non possa essere fatto rispettare in maniera coercitiva. Data lattuale prassi commerciale di formazione dei contratti e data la possibilit che intervengano soggetti di paesi diversi, per prestazioni in paesi terzi, ecc., la determinazione della legge da applicare al contratto fondamentale: si rischia infatti non solo che vengano applicate leggi di ordinamenti ignoti agli stessi contraenti (ad esempio la legge del paese nel quale la prestazione deve essere eseguita, che magari una trivellazione a Cuba) oppure che allo stesso contratto sia applichino due o pi leggi diverse, e sicuramente non verrebbero incontro le regole sussidiarie in caso di mancata scelta delle parti, perch esse sono assai divergenti tra Stato e Stato (si pensi che nel caso di un contratto di agenzia tra proponente italiano ed agente tedesco, per le DIP italiane la legge applicabile sarebbe quella italiana, mentre per il DIP tedesco sarebbe quella tedesca): per questo molte convenzioni internazionali si sono sforzate di dettare dei criteri uniformi. Per la vendita di cose mobili c la Convenzione dellAja del 1955. Per il trasferimento di propriet in caso di vendite internazionali di cose mobili corporali c la Convenzione dellAja del 1958. Per il riconoscimento della personalit giuridica delle societ straniere c la Convenzione dellAja del 1956. 17

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Per il diritto applicabile ai contratti di rappresentanza la Convenzione del 1978. Altri criteri si trovano nelle convenzioni Unidroit sul factoring e il leasing internazionale. La Convenzione di Roma del 1980 Libert di scelta delle parti, espressa o risultante dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze, che pu riguardare tutto il contratto o solo una parte dello stesso. La scelta della legge applicabile pu essere modificata in qualsiasi momento. Per i contratti conclusi con il consumatore, la scelta della legge non potr essere tale da privare questultimo delle protezioni garantitegli dalle disposizioni imperative della legge del paese nel quale risiede abitualmente (lo stesso vale per il contratto di lavoro). ammessa la possibilit di un contratto totalmente interno regolato in base a legge estera, per questultima non deve essere tale da pregiudicare le norme imperative del paese, di cui non si pu impedire lapplicazione, e che quindi disciplinano il caso concreto indipendentemente dalla legge che regola il contratto. Lapplicazione di una norma designata alla convenzione pu essere esclusa solo se tale applicazione sia manifestamente incompatibile con lordine pubblico del foro. Il foro competente La scelta del foro competente pu servire a raggiungere vari obiettivi: 1. pu determinare quale legge applicare al contratto sulla base del principio della lex fori, ma solo se le parti non abbiano previsto nulla a riguardo; 2. pu rafforzare la scelta della legge regolatrice; 3. pu controbilanciare la scelta di una legge regolatrice che le parti considerano pi favorevole ad un dei contraenti; 4. pu ulteriormente rafforzare la denazionalizzazione del contratto nel caso in cui non si sia trovato laccordo sullarbitrato internazionale. Se questi possono essere gli effetti, non detto che la scelta di un determinato foro abbia sempre effetti di attribuzione o di preclusione della competenza: al giudice di quel foro si pu infatti essere arrivati in base alla scelta delle parti o alle norme di DIP. Di solito i paesi che ammettono la libera scelta della legge applicabile, riconoscono alle parti la libert di scelta del foro: vi sono per alcuni paesi nei quali, per singoli contratti, la deroga del foro inefficace (Arabia Saudita per i contratti di agenzia): larticolo 2 c.p.c. non ammette alcuna deroga contrattuale alla giurisdizione italiana nei contratti tra stranieri e cittadini residenti o domiciliati in Italia, a meno di convenzioni bilaterali o multilaterali sul riconoscimento delle sentenze. Nellambito Cee attualmente prevale la convenzione di Bruxelles del 1968, in base alla quale prevale la scelta effettuata dalle parti con clausola scritta qualora si tratti di contratto stipulato da almeno un soggetto parte di uno Stato contraente con deroga della giurisdizione a favore del giudice di un altro Stato contraente. Richiedendo la forma scritta e non la specifica approvazione la Convenzione di Bruxelles ha rigettato lidea che la deroga al foro sia da considerarsi clausola vessatoria. Se poi la clausola non sia contenuta nel testo sottoscritto dalle parti, almeno necessario che si faccia rinvio ad essa: in caso contrario non sar operativa. In caso di assenza di una scelta preventiva del foro al momento della stipula del contratto pu avvenire un fenomeno, molto comune negli USA, di forum shopping, con la ricerca da parte dellattore della giurisdizione che si presenti pi vantaggiosa per quanto attiene allammontare del risarcimento, ai termini di prescrizione, ai requisiti procedurali e cos via. Per opporsi alla scelta del foro in assenza di precise indicazioni contrattuali, sarebbe data al convenuto, secondo la dottrina del forum non conveniens, la possibilit di dimostrare che la controversia potrebbe essere pi opportunamente decisa, nellinteresse delle parti e della giustizia, 18

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 da unaltra giurisdizione presso la quale lazione avrebbe potuto essere intentata (alla base ci sarebbe un principio di equity). CAPITOLO SESTO PROBLEMI COMUNI AI CONTRATTI INTERNAZIONALI SECONDO LE FASI DELLA LORO VITA Responsabilit precontrattuale Lambito della responsabilit precontrattuale poco regolato anche a livello di ordinamenti interni: la massima attenzione dei legislatori va infatti ai contratti a formazione istantanea piuttosto che a quelli a formazione progressiva. La realt economica moderna va per nel senso opposto: la stipula del contratto appare infatti come momento terminale di lunghe, delicate e costose trattative. Alla lacuna storica dei codici nazionali ha fatto da contraltare la fioritura di proposte dottrinali. Diritto italiano: art. 1337, principio di buona fede che sarebbe violato quando una parte si ritira immotivatamente e determina risarcimento del danno. Paesi di common law: se originariamente si difendeva la freedom not to contract fino al momento in cui il contratto veniva posto in essere, e dopo che per lungo tempo si stentato a riconoscere lesistenza di un dovere generale to bargain in good faith, oggi sono sempre pi frequenti i casi in cui si sanziona una blameworthy (meritevole di biasimo) conduct. Le osservazioni, valide a livello nazionale, hanno un moltiplicatore esponenziale a livello di commercio internazionale, dato che liter per giungere alla conclusione di tali contratti spesso lungo e tortuoso (studi di mercato, analisi di fattibilit, analisi di documenti o bilanci della controparte, studi sul sistema legislativo, fiscale e valutario dellaltro paese, conoscenza di segreti aziendali altrui, ottenimento di autorizzazioni e concessioni, ricerca di finanziamenti) con impiego di tempo, personale, spese e rischi. generalmente riconosciuta lesistenza, nella disciplina dei contratti commerciali internazionali, di un principio di buona fede da rispettare nelle trattative precontrattuali, la cui violazione variamente sanzionata: recesso dalle trattative, risarcimento, penali e cos via. Quale pu essere il contenuto del principio di buona fede? 1. informazione reciproca circa quegli elementi la cui conoscenza indurrebbe ad assumere un atteggiamento diverso (obbligo di disclosure la cui violazione non rileva solo come causa di vizio del contratto una volta concluso, ma anche qualora non si arrivi al contratto); 2. obbligo di riservatezza tutte le volte che la divulgazione potrebbe avere come conseguenza un pregiudizio per uno dei contraenti ovvero lintervento di terzi tale da farle fallire; 3. obbligo di non utilizzare o divulgare i segreti (know-how, programmi di ricerca, patti parasociali): secondo la common law la violazione di tale divieto sarebbe riconducibile pi alla violazione di una fiduciary relationship, mentre per il civil law costituirebbe un illecito extracontrattuale pi che una violazione del canone della buona fede. Lettere di intenti In ambito precontrattuale non solo difficile individuare quando si possa parlare di una responsabilit, ma anche individuare la legge da applicare e le eventuali sanzioni da applicare: per questo motivo molto spesso le parti prevedono un sistema di rimedi rapido, efficace ed interno a loro stesse. 19

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Tale risultato lo si ottiene tramite le cosiddette lettere di intenti (agreement in principle, letter of understanding, heads of agreement): la variet della prassi tale che difficile fornire una nozione esatta ed unitaria. Esse possono infatti coprire una vasta serie di ipotesi: dalla semplice dichiarazione delle parti di quale sia il loro obiettivo, al riconoscimento del punto cui sono arrivate le trattative, allimpegno di non rimettere pi in discussione i punti sui quali si raggiunto laccordo, a veri e propri impegni giuridici che comportano obbligazioni per le parti (sia nel caso di conclusione dellaccordo sia di mancato accordo). Anche se spesso sono firmate da entrambe le parti, pu accadere, non di rado, che siano dichiarazioni unilaterali da una parte allaltra. Difficile da definire dove finisca la lettera di intenti e inizi il contratto: sicuro che se rimane in bianco uno degli elementi essenziali di questultimo non si avr nulla pi che un documento precontrattuale. Nel caso in cui, invece, rimangano solo da definire dei dettagli o elementi accessori e risulta che le parti ritengono che gli elementi sui quali laccordo raggiunto bastino a far nascere il contratto, siamo gi nel campo della responsabilit contrattuale. Di fronte alle lettere di intenti sorge un primo quesito circa il loro avere o meno contenuto giuridico: a riguardo difficile dare una risposta generale, variando essa in rapporto alla nozione che di obbligazione vincolante hanno i singoli ordinamenti ed in relazione al contenuto delle lettere e al concreto atteggiarsi delle parti. Secondo tale cautela si potr parlare di atti aventi contenuto giuridico solo nel caso di lettere contenenti impegni o accordi di differimento dellefficacia del contratto sul quale le parti si dicono daccordo. Nel caso in cui la lettera contenga unindividuazione dei punti sui quali le parti sono daccordo e limpegno a non ridiscuterli pi, si ritiene che questo al massimo ispessisca il dovere di buona fede, ma non abbia natura vincolante, perch non si tratta di un contratto. Documentano vere e proprie obbligazioni le lettere in cui le parti si impegnano nel caso di conclusione del contratto o di mancata conclusione dello stesso. Nel caso in cui ci si impegni ad una serie di comportamenti in base al punto delle trattative al quale si arrivato, bisogna dire che gli impegni scattano automaticamente al raggiungimento di tale soglia. Secondo la prassi internazionale sono lettere dintenti anche le cosiddette instructions to proceed, con le quali una parte chiede allaltra di dare inizio allesecuzione del contratto che ancora in via di definizione: nel caso in cui le trattative non portino alla conclusione del contratto si ritiene infatti che non vi sia diritto al risarcimento per il mancato utile, ma solo diritto alla refusione dei costi sopportati. Ha sicuramente contenuto giuridico il patto di prelazione, molto frequente fra parti che hanno gi in essere rapporti. Per quel che riguarda le lettere di intenti con le quali le parti sanciscono il loro accordo sul contratto sancendone per lentrata in vigore a partire dal realizzarsi di una condizione, bisogna distinguere tra: 1. condizioni meramente potestative (come lapprovazione da parte del cda) che non fanno ritenere si possa parlare di accordo sul contratto, in quanto il perfezionamento dello stesso avverr solo dopo che i soggetti che ne hanno la capacit lo avranno approvato. Chi sia titolare di tale potest ha doveri che mirano a che gli sforzi non siano vanificati (obblighi di collaborazione cui specificazione va vista nel caso concreto). La violazione di tali obblighi determina responsabilit; 2. condizioni casuali (autorizzazioni di terzi, benestare di autorit governative, ottenimento di certi finanziamenti) che sono molto pi frequenti: il mancato verificarsi di tali condizioni impedisce al contratto di acquistare efficacia ma non crea responsabilit;

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 3. condizioni miste: se la mancata conclusione del contratto viene meno per una circostanza che dipende dai terzi non ci sar responsabilit, mentre ci si verificher nel caso in cui una delle parti receda ovvero tenti di modificare il contratto in pendenza del verificarsi dellevento dedotto in condizione. Un problema controverso riguarda la natura della responsabilit precontrattuale, in quanto si oscilla tra responsabilit contrattuale ed extracontrattuale: la risposta varier a seconda dello stadio cui sono giunte le trattative, ossia se debbano considerarsi terminate o meno (nel primo caso responsabilit contrattuale, nel secondo no come per gli obblighi di facere o non facere-). Lincertezza circa la natura della responsabilit precontrattuale ha indubbie ripercussioni sulla determinazione del risarcimento (interesse negativo e/o positivo, danno alla reputazione commerciale o meno, ecc.). Per ridurre tale incertezza le parti sono solite prevedere delle penali. Lettere di patronage Bench il loro ambito di applicazione primario sia quello dei finanziamenti, dei rapporti con le banche e le assicurazioni, esse trovano applicazione anche in altri contratti, soprattutto quelli nei quali ci sono impegni finanziari particolarmente rilevanti. Cos come le lettere di intenti, anche le lettere di patronage possono assumere o meno rilevanza giuridica. Basate sui legami di vario genere che nel mondo degli affari uniscono unimpresa giuridicamente indipendente ad altra impresa, esse si trovano particolarmente nel caso di gruppo, ossia qualora vi sia la possibilit per unimpresa di esercitare un controllo determinante sul comportamento di unaltra impresa. Appare infatti ovvio che lassunzione e lesecuzione di obbligazioni da parte di una controllata dipenda, a volte in maniera molto elevata, dai comportamenti della controllante: con le lettere di patronage si vuole ottenere lo stesso risultato delle garanzie tipiche ordinarie, usando per uno strumento sottoposto a diversa tassazione o disciplina. Bench a livello di commercio internazionale si assista alla tendenza alluniformazione della prassi, non risultano tuttora elaborati modelli o tipi di clausole, e la variet dei comportamenti ancora assai larga, talch risulta difficile enucleare delle categorie. Si pu per provare a fare una classificazione sulla base dellimpegno che le lettere di patronage determinano a carico del promettente: 1. dichiarazioni di mera policy con la quale la controllata dichiara di non aver mai voluto interferire con le decisioni delle controllate; 2. dichiarazioni confermative di controllo: la societ controllante comunica ai terzi il suo controllo su unaltra societ (disclosure); 3. dichiarazione dinfluenza, di mera solvibilit o solvibilit specificamente finalizzata al pagamento delle proprie obbligazioni; 4. dichiarazioni di solvibilit con assicurazione delladempimento. Solo gli ultimi due casi di lettere di patronage determinano la nascita in capo al dichiarante di unobbligazione, che pu essere pi o meno forte (nel caso delle lettere di mera dichiarazione rileva solo il caso in cui non siano veritiere, che determina una responsabilit extracontrattuale): da un lato si hanno dichiarazioni con le quali la controllante si impegna a non svuotare per finalit sue proprie la controllata, garantendo quindi la solvibilit o i mezzi per la solvibilit dellobbligazione. Nellultimo caso, invece, la controllante assume un obbligo specifico per un risultato a favore del destinatario della lettera di patronage: in questo caso ci si trova infatti di fronte ad una promessa del fatto del terzo molto vicina alle fideiussioni, che per non ricade in tale fattispecie perch proprio questa che si vuole evitare. 21

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Nel nostro ordinamento si detto che in questultimo caso una violazione determiner, qualora limpegno obbligatorio sia riconducibile ad un istituto tipico del nostro ordinamento, una responsabilit contrattuale. Momento della conclusione del contratto La distinzione tra contratti a formazione istantanea ed a formazione progressiva non ha pi utilit sotto il profilo della conclusione del contratto e della battle of the forms. Si considerano contratti istantanei quelli nei quali si ha istantanea percezione della comunicazione rispetto alla sua emissione. Nel commercio internazionale rilevano per altre distinzioni, ed in particolare quella tra contratti di beni di genere e quelle afferenti beni singolarmente individuati; tra contratti di massa e contratti individuali. Contratti di beni di genere-contratti di beni singolarmente individuati: distinzione che si basa sulla natura dei beni. Saranno beni di genere le commodities e le materie prime, ma anche i titoli e i valori (beni commercializzati in borse o mercati). La conclusione di tali contratti avviene generalmente per telefono o verbalmente, e sar quindi istantanea: non si presenta dunque la battle of the form perch gli operatori non si serviranno di formulari. Contratti di massa: si basa sulla standardizzazione delle condizioni dei contratti ed tipica del caso in cui il produttore offra una gamma di prodotti affini ad un numero potenzialmente illimitato di acquirenti o, viceversa, quando lacquirente si rivolge ad un numero potenzialmente illimitato di fornitori di beni individuati per natura, caratteristiche, prestazioni. Gli imprenditori tenderanno, in questi due casi, a standardizzare i loro contratti attraverso le cosiddette condizioni generali: qui il problema della battle of the forms centrale. Il problema deriva dal fatto che molte poche volte ci sar la contemporanea presenza dei contraenti al momento della conclusione del contratto: lindividuazione del momento di conclusione del contratto non quindi cos facile. Common law e civil law hanno da sempre individuato norme diverse per la individuazione del momento della formazione dei contratti nel caso in cui fossero conclusi inter absentes: 1. nel modello di common law la regola che il contratto concluso nel momento della spedizione dellaccettazione (mail-box rule); 2. nel modello di civil law, cui paradigma lart. 1326 c.c. it. il contratto concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dellaccettazione dellaltra parte, in base alla c.d. teoria della cognizione. In realt, per, nel mondo di civil law non vi grande uniformit nellapplicazione della regola in questione. Accettare un modello piuttosto che un altro ha, tra le altre conseguenze, anche quello della possibilit di una revoca dellofferta e, anche se in grado minore, di revoca dellaccettazione: in una circostanza di formazione progressiva del contratto, come nel caso di contratti internazionali, utile per lofferente sapere fino a quale momento pu revocare la sua offerta e, per il ricevente, revocare la sua accettazione. Avere criteri uniformi sarebbe molto importante: lunico campo dove si raggiunto un qualche risultato quello della compravendita di beni mobili, ma non si trovato laccordo sulla preferenza alluno od allaltro modello: ciascun modello ha fatto alcune concessioni allaltro senza per rinunciare totalmente al proprio principio. Il modello basato sul mail-box rule sta accogliendo limportanza della conoscenza da parte dellofferente per lefficacia dellaccettazione, mentre il modello c.d. romane inizia a riconoscere che il contratto si abbia per stipulato in un momento anteriore alla conoscenza dellaccettazione. Sar quindi buona norma, al fine di evitare le incertezze in ordine al momento perfezionativo del contratto, derivante anche dalle possibilit di dpeage lasciate aperte dalle convenzioni, che i

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 futuri contraenti, nel corso delle trattative, indichino chiaramente quando intendono che il contratto sia concluso Condizioni generali di contratto (battle of the forms) Quando le parti di un contratto internazionale comunicano con formulari gi predisposti che contengono clausole standard, il cui contenuto diverso se non in contraddizione, sorgono alcuni problemi: 1. quando si forma il contratto?; 2. sulla base di quali condizioni generali si formato il contratto?; 3. la validit delle stesse (di fronte ad eventuali norme nazionali sulle condizioni generali di contratto). In generale si detto che il contratto si former sulla base dellultima di tali forms, alla quale il destinatario non abbia opposto una sua controproposta: la realt per pi complessa, perch molto spesso ciascun contraente prevede nel proprio formulario che saranno le proprie condizioni a prevalere. La regola generale in materia di formazione del contratto : proposta-accettazionecontroproposta, con la controproposta che equivale ad una qualunque accettazione modificata. In questo modo per erano numerosissimi i casi nei quali non si arrivava alla conclusione del contratto. Per evitare ci si pensato, nel modello di common law, di distinguere tra termini addizionali (o secondari) e termini fondamentali (o essenziali). Secondo lo United Commerce Code, una accettazione contenente termini addizionali o differenti da quelli dellofferta pu valere a concludere il contratto e questi termini entrano nel contratto a meno che lofferta espressamente limiti laccettazione al contenuto dei termini dellofferta o che essi materialmente alterino lofferta. Fra i paesi di civil law non esiste una regola unitaria: per lItalia una accettazione non conforme allofferta equivale a una nuova proposta, lo stesso vale in Germania, mentre il codice Svizzero pone la distinzione tra controproposta e aggiunta di elementi secondari. La Convenzione di Vienna costituisce un compromesso tra i due modelli: prevede infatti la regola della controproposta, ma la attenua con la sotto-regola dei termini addizionali o differenti con lonere per lofferente di obiettare, specificando che non potranno mai essere considerati tali quelli riguardanti prezzo, pagamento, qualit e quantit, luogo e tempo di consegna, responsabilit di una parte, risoluzione delle controversie. SEZIONE II FASE DELLESECUZIONE Garanzie Per svariate ragioni nel commercio internazionale le garanzie svolgono un ruolo assai pi importante che nei rapporti commerciali domestici: difficolt di conoscere a priori quale legge regoli i rapporti, lungaggini delle procedure giurisdizionali, difficolt nellesecuzione delle sentenze, impossibilit frequente di esecuzione in forma specifica, difficolt di trovare beni del debitore da aggredire. Le garanzie pecuniarie costituiscono quindi una difesa per le parti ed allo stesso tempo un deterrente contro linadempimento. Le garanzie pi comuni sono: 1. garanzia dofferta: bid bonds o tenders bonds: lente che bandisce una gara internazionale generalmente le chiede a chi vi partecipa. Deposito cauzionale, indice di seriet o solvibilit del partecipante alla gara, e impegno a dare esecuzione agli obblighi che derivano dalla aggiudicazione ed in particolare allobbligo di stipulare il contratto; 23

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 2. garanzie di buona esecuzione: performance bond: riguardo la corretta esecuzione della prestazione oggetto dellobbligazione; 3. garanzie di rimborso: payment bonds: in caso di anticipo di somme da parte del beneficiario; 4. garanzie di manutenzione: maintenance bonds. Gli strumenti giuridici attraverso i quali fornire tali garanzie sono svariati (fideiussione, cauzione, polizze assicurative, crediti documentari), e altrettanto vari possono essere i soggetti che le forniscono (banche, compagnie di assicurazioni, etc.). A differenza della fideiussione, che obbligazione accessoria rispetto allobbligazione principale, e quindi richiede la prova dellinadempimento per poterne usufruire, il bond generalmente utilizzato a livello di commercio internazionale indipendente ed astratto rispetto al contratto, quindi determina la liberazione del beneficiario dalla necessit di provare linsesecuzione da parte del garantito, dellobbligazione principale. SI parla allora di garanzie a prima vista (on demand) mentre allopposto vi sono le meno gradite garanzie on default, che richiedono un previo accertamento in via definitiva dellinadempimento. Lautomaticit delle garanzie induce i prestatori di garanzie a prestarle con maggior facilit, dato che rimangono sollevate da ogni incombenza relativa alla valutazione delle prove addotte dal beneficiario in ordine allinadempimento del fornitore; inoltre sanno che a parti invertite la banca controgarante pagherebbe, evitano di avere uno scredito alla propria immagine e che eventuali fondi di loro pertinenza depositati presso laltra banca vengano bloccati. Il problema dellautomaticit deriva dalla possibilit di una escussione anche se il fornitore non sia inadempiente oppure linadempimento riguardi un elemento secondario: se si forza il carattere autonomo della garanzie al massimo livello, si deve dire che una volta pagata la garanzia, nemmeno la prova delladempimento potrebbe essere tale da determinare una ripetizione. Non si per andati tanto lontani nel considerare lautonomia della garanzia e le sue conseguenze: si giunti infatti solo a dire che indifferente rispetto alle mutazioni del contratto principali e che ad essa non si applicher il saggio di interessi convenuto nel contratto principale ma il saggio legale. Detto della autonomia e astrattezza, i vari ordinamenti del mondo le hanno pi o meno riconosciute, prevedendo per, in caso di clear fraud, di un comportamento manifestamente fraudolento, linibitoria a pagare nei confronti dei garanti: certo che il comportamento deve essere manifestamente e chiaramente fraudolento (prova documentale delladempimento, inadempimento imputabile al beneficiario). Il carattere on demand della garanzia crea per molti problemi: le parti prevedranno infatti nel testo del contratto una possibilit di escussione immediata indipendentemente dalla prova dellinadempimento. Per questo motivo si cercato di introdurre dei correttivi che potrebbero essere fatti accettare al beneficiario e che dovrebbero limitare la sua possibilit di essere sempre garantito, tra cui chiedere di fornire garanzie documentali circa linadempimento. A livello di prassi non si ancora raggiunti una regolamentazione condivisa a livello internazionale. In sede arbitrale si invece sostenuto lindipendenza e astrattezza della garanzia, ma si anche detto che non equivale ad un diritto astratto allincasso, e pu quindi conciliarsi con provvedimenti urgenti per opporsi ad escussioni abusive. Per questo tanto a livello di ICC quanto di dottrina internazionale sono state avanzate delle proposte in merito: obbligo del beneficiario di depositare presso la banca i documenti probatori del suo diritto (proposta dallICC e in contrasto con lidea di garanzia on demand), limitazione nel tempo della validit della garanzia, previsione della progressiva riduzione 24

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 dellimporto alla garanzia in rapporto agli stadi di esecuzione del contratto, previsione che il pagamento della banca sia condizionato alla presentazione di un certificate of default da parte di un terzo indipendente designato nel testo stesso della garanzia (expertise ad opera di un terzo). Hardship clause e force majeure Un carattere che tende ad uniformare tutti i contratti internazionali quello della durata: pi a lungo i rapporti commerciali internazionali dureranno, maggiore sar il rischio di mutamento di circostanze, che possono rendere lesecuzione di una delle parti assai pi onerosa rispetto allequilibrio dinamico iniziale. Devono allora essere presi in considerazione due principi: 1. non ogni fatto contingente che possa pregiudicare la convenienza economica dellesecuzione potr giustificare la mancata esecuzione; 2. il verificarsi di circostanze che erano imprevedibili al momento della stipula del contratto possono disequilibrare sostanzialmente la posizione economica delle parti, a beneficio di una sola di esse. Le cause possono essere le pi svariate: dal verificarsi di eventi naturali imprevedibili (terremoti, inondazioni, guerre), a mutamenti dellassetto politico di un certo paese, dellassetto monetario internazionale, di politiche commerciali o monetarie, e, in generale, di tutte le misure che possono turbare il commercio internazionale. Detto che i contratti internazionali di lunga durata presentano la peculiarit che difficilmente e raramente possono essere risolti, e che la risoluzione non gioverebbe a nessuna delle parti, i principi tradizionali sviluppati negli ordinamenti giuridici sono assolutamente inadeguati per una risposta consono alle nuove esigenze degli operatori internazionali. In tutti gli ordinamenti, tanto di civil law quanto di common law, troviamo infatti teorie circa la sanctity of contract, la generale norme del pacta sunt servanda, e del contratto che una volta per tutte stabilisce la allocazione del rischio di fronte alla quale si pu opporre solo la forza maggiore. In generale nei sistemi di civil law quindi il contratto pu essere modificato solo con il consenso dalle parti o per cause previste dalla legge: nel caso di forza maggiore, invece, si avr risoluzione. Di fronte ad avvenimenti irresistibili, imprevedibili, esterni al debitore che del tutto privo di colpa, si potr allora invocare la forza maggiore e la risoluzione: in nessun caso si potrebbe provvedere ad una modifica del contenuto del contratto. Una simile rigidit la si trova anche nel sistema britannico, laddove domina la teoria della frustration del contratto nel suo scopo, interpretata per lungo tempo in maniera molto rigida: adempimento materialmente impossibile che determina liberazione dallobbligo (la chiusura del canale di Suez non fu ritenuta una causa di liberazione dellobbligato trasportatore). Il nuovo spirito del diritto commerciale, sulla scia dellUnited Commerce Code, sembra per indurre le Corti a procedere ad una modificazione giudiziale dei termini del contratto, onde preservarne i benefici a vantaggio di entrambe le parti, quando la contingency abbia sconvolto lequivalenza di base delle prestazioni (Germania, Svizzera, Italia ed eccessiva onerosit sopravvenuta applicabile ai contratti non aleatori ad esecuzione continuata, periodica o differita, che pare sicuramente innovativo, ma ugualmente inadeguato perch prende in considerazione solo un settore di sopravvenienze contrattuali, legato alle variazioni del valore o del costo della prestazione, lasciando in ombra tutte le altre circostanze, perch collega leccessiva onerosit allarea dellimprevedibile, senza per definirla, e perch non prevede un potere del giudice circa ladattamento del contratto, ma solo una possibilit di risoluzone). La prassi internazionale ha allora tentato di prevedere unalternativa tra la impossibilit di intervenire nel contratto e la facolt di dichiararne la ineffettivit qualora ci si trovasse

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 nella situazione di forza maggiore: si cercato di introdurre una possibilit di revisione, rinegoziazione, giurisdizionale del contenuto contrattuale. A tal fine si utilizza la tecnica dellhardship clause: viene infatti introdotta nei contratti una clausola che consente la revisione del contratto nel caso di circostanze sopravvenute che alterano sostanzialmente loriginale equilibrio nelle obbligazioni delle parti, che per va al di l delle cause di forza maggiore, mirando a disciplinare le conseguenze di mutamenti fondamentali e profondi delle condizioni economiche, che producono uno sconvolgimento nelleconomia del contratto, non rendendone per impossibile lesecuzione (solo in questultimo caso si ricorrer alla disciplina della forza maggiore). A differenza delle clausole atte a fronteggiare singoli rischi (revisione di prezzi, rischi monetari), la previsione di una hardship clause consente di porre rimedio ad unampia serie di circostanze sopravvenute, senza la necessit di una loro previa determinazione. Tale tecnica di redazione dei contratti rientra sicuramente nel pi generale indirizzo verso una autoregolamentazione delle possibili controversie ad opera delle parti stesse: in questo modo infatti sono le parti stesse a determinare la strada da seguire in momenti critici. Le hardship clause sono infatti tali da prevedere le circostanze nelle quali si applicano e le conseguenze del loro verificarsi. Per quel che riguarda le circostanze si deve dire che esse saranno sempre esterne alle parti che la invocano e tali da incidere in misura sostanziale sullequilibrio del contratto (il punto pi problematico il raggiungimento di un accordo circa la effettiva presenza di condizioni tali da determinare il ricorso ad hardship clauses: pu infatti facilmente accadere che la parte che non invoca tale circostanza, che sicuramente trarr beneficio dal mutamento delle circostanze, provi ad approfittarne. Le parti dovranno allora prevedere la procedura, che pu prevedere un accertamento ad opera delle stesse o da parte di un terzo); per quanto riguarda le conseguenze del ricorso a tale clausole, si pu dire che esse determinano generalmente ricorso a soggetti terzi per la definizione delle conseguenze, i quali non avranno come unica alternativa la pronuncia della risoluzione del contratto, ma potranno anche prevederne la sospensione (se gli effetti della circostanza sono limitati ad un certo periodo) e la rinegoziazione (questo il punto pi importante di tutta limpalcatura messa in piedi tramite lhardship clause). Saranno le parti a determinare il procedimento attraverso il quale si realizzi la rinegoziazione: pu essere che le parti decidano di fare da s, ma che non si mettano daccordo. In questo caso si potr o richiedere la risoluzione del contratto che non si riesce a rinegoziare e che divenuto maggiormente oneroso o impossibile da adempiere, o ci si potr rivolgere al giudizio di un terzo (in particolare ad un collegio arbitrale, cui funzione sar peculiare perch dovr colmare le lacune lasciate dai vari ordinamenti in materia di hardship clauses, il che per rende difficile lindividuazione dello strumento per conferire al risultato dellarbitrato unefficacia vincolante nellordinamento interno che interessa). Clausole di revisione prezzi Il prezzo, considerato da sempre come un elemento dellalea contrattuale normale, stato per lunghissimo tempo concepito come fisso o stabile: solo nelle pi recenti codificazioni, di fronte a svalutazioni ufficiali e di inflazione galoppante, si prevista la possibilit di revisione del prezzo, ma sempre e solo in caso di avvenimenti imprevedibili, trovando un equilibrio tra lesigenza di stabilit e certezza, da un lato, e la realizzazione dello scopo economico del rapporto contrattuale. I motivi che hanno portato a tali innovazioni negli ordinamenti interni sono ancora pi acuiti a livello internazionale: contratti nei quali tali clausole sono tipicamente previste sono i contratti di durata e quelli ad esecuzione differita. Attualmente si pu dire che la clausola di revisione prezzi operer non solo nel caso di eventi imprevedibili, ma anche in presenza di variazioni sui costi di beni e servizi. 26

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Quattro sono gli elementi da considerare: 1. in base ai criteri scelti per la suddivisione del rischio si possono avere due modalit per loperativit della clausola: a. con franchigia: fino ad un certo livello di aumento dei costi la revisione non scatta. Si potr poi decidere se la revisione riguarder solo la differenza che supera la franchigia o se, a partire dal momento del superamento di tale soglia, si applicher allintero ammontare. b. senza franchigia: la clausola di revisione opera in presenza di qualsiasi aumento. 2. Vi anche la possibilit per le parti di prevedere una ripartizione dellaumento del prezzo e dei suoi effetti onerosi 3. bisogna inoltre preventivamente individuare la composizione del costo del bene, e decidere se ed in che modo gli aumenti di singoli fattori assumano rilevanza ai fini della revisione. 4. scelta dei parametri di riferimento: per evitare contestazioni necessario stabilire il momento di partenza delloperativit della clausola, i luoghi o le piazze alle cui quotazioni fare riferimento, e cos via; 5. quanto alla prova ovvio che lonere spetti a colui che invoca loperativit della clausola. La mancata previsione di una clausola esplicita di revisione prezzi potr essere aggirata attraverso la previsione di una hardship clause ed il ricorso ad essa: come detto la clausola di revisione prezzi una delle espresse clausole di revisione contrattuale che gi prima del ricorso alla tecnica delle hardship veniva utilizzata. Moneta di pagamento Riguardo alla moneta prevista per il pagamento si deve distinguere tra il caso nel quale il creditore voglia incassare o voglia riutilizzare la somma ricevuta: nel primo caso infatti gli converr ricevere il pagamento nella moneta dello Stato dove vorr incassare, nel secondo caso invece sar meglio pattuire un pagamento nella moneta con la quale pi facile portare a termine i negozi giuridici che ha in programma. Le leggi dei vari Stati possono: a. lasciare la libera scelta della moneta; b. imporre il pagamento verso lestero solo con la moneta avente corso legale; c. consentire che lincasso avvenga allestero oppure che debba avvenire nel paese. Se determinato in una moneta non avente corso legale nello Stato, il pagamento avr effetto solutorio solo per volont delle parti (Italia, Francia). Si deve poi distinguere tra moneta del contratto e moneta del pagamento: la prima riguarda la moneta in cui il debito espresso (moneta in obligatione), mentre la seconda riguarda quella con cui lobbligazione deve (o pu) essere soddisfatta (moneta in solutione). In generale lattuale tendenza quella di riconoscere la piena validit di un debito espresso in moneta straniera, tanto che anche Corti nazionali si spingono sino ad emettere sentenze di condanna in moneta straniera se questa era pattuita dal contratto. Rischio di cambio Molto spesso nei contratti internazionali intercorre un certo lasso di tempo dal momento nel quale lobbligazione monetaria viene stabilita e la scadenza della stessa. In tale spazio possibile che vi sia un mutamento del rapporto tra le monete sulla base delle quali le parti avevano fatto i loro calcoli (nel fare lofferta o nellordine della merce).

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Tale situazione si denomina generalmente come rischio di cambio: pu infatti accadere che al momento della conversione nella moneta avente corso legale nel paese in cui il debitore intende incassare la somma, il cambio risulti diverso da quello che era al momento in cui stato stipulato il contratto. Per evitare il rischio di cambio, ossia che a parit di somma straniera il creditore si trovi con una somma di denaro inferiore, si possono introdurre vari correttivi: in ogni caso necessario che le parti pongano la massima attenzione sul punto nella redazione del contratto. a. Clausola oro: un tempo molto utilizzata caduta in desuetudine dopo la dichiarazione di incontrovertibilit del dollaro nel 1971 che ha portato ad enormi fluttuazioni del valore del metallo; b. Clausola valuta estera: si fa riferimento ad una moneta ritenuta stabile, ma la scelta deve essere accurata; c. Clausola paniere di monete: pu essere costruita ad hoc oppure fare riferimento ad unit monetarie prestabilite; d. Clausola di cambio: si ancora la conversione della valuta di fatturazione in quella nazionale ad un rapporto di cambio prefissato. e. Acquistare e vendere sempre con la stessa moneta (tecnica esterna al contratto). Il problema si riduce di molto nel caso di scambi sotto forma di barter (baratto). Una recente tecnica per la eliminazione del rischio di cambio invece quella dello swap da intendersi come quel contratto col quale due soggetti si scambiano gli eventuali vantaggi o svantaggi connessi alle oscillazioni dei rapporti di cambio della valuta straniera nella quale sia espresso il debito o credito di ciascuno di essi. Nella prassi molto diffuso il ricorso ad un intermediario finanziario che funge da clearing house (banca o societ finanziaria). Pagamenti Se il corrispettivo di un bene stabilito in una somma di denaro, il pagamento costituisce la controprestazione del beneficio. Relativamente al pagamento sono da analizzare quattro elementi: tempo, modo, luogo e moneta. Le problematiche che derivano dal fatto che si tratta di operazioni commerciali internazionali sono: non praticabilit di un pagamento contestuale alla consegna; rischio per lacquirente di un pagamento al momento dellordine; rischio per il venditore nel caso di pagamento dopo la consegna (o ancora di pi di quello dilazionato). Le parti prevedranno allora nel contratto modalit di pagamento che ritengano tali da determinare un sostanziale equilibrio: a. Pagamento diretto dallacquirente al venditore (allordine, alla consegna, nel momento in cui si ricevano i documenti rappresentativi della merce pagamento a vista, sight payment-, in un momento successivo con garanzia costituita nella riserva di propriet che dipende dalla natura del bene e che pu trovare ostacoli nelle formalit necessarie per lopposizione ai terzi -1153 in Italia contro questo tipo di garanzia-, cambiali; b. Accordi con i quali si incarica la banca dellincasso: collection agreements: si danno istruzioni ad una o pi banche circa lincasso della somma. Il rischio quello di incomplete o imprecise istruzioni o di difficolt interpretative delle stesse; c. Crediti documentari bancari: modalit pi frequente di pagamento. Apertura di lettere di credito che consiste in un ordine dato ad una banca di pagare il venditore dietro presentazione da parte di questultimno dei documenti di 28

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 spedizione. In tal modo si realizza linteresse del venditore che sicuro di ottenere il pagamento e quello dellacquirente che paga solo quando la merce gi uscita dalla disponibilit del venditore ed a lui spedita. Pu anche essere che il pagamento sia effettuato da una banca ad unaltra banca: in questo caso la notizia allacquirente potr essere data tanto dalla prima banca quanto dalla seconda. Le normative nazionali non hanno recepito in maniera sufficientemente diffusa. LICC ha predisposto invece delle Norme e pratiche uniformi per i crediti documentari. Le norme uniformi prendono anche in considerazione la possibilit del beneficiario di un credito di trasferire ad un altro soggetto il diritto di utilizzarlo: in questo modo consentito che, ad esempio, parte della somma ricevuta dallintermediario sia direttamente rigirata sul conto del produttore del bene, salvaguardando per il bisogno di riservatezza dellintermediario che vuole impedire alle altre parti di mettersi direttamente in contatto con il produttore (il credito deve per essere dichiarato trasferibile e vi il limite di un solo trasferimento, anche se in paese diverso da quello del primo beneficiario). Nel caso in cui la banca dichiari non trasferibile il credito, il primo beneficiario pu chiedere lapertura di un credito documentario sussidiario che tragga le risorse proprio dal suo credito e che abbia come destinatario il secondo beneficiario (controcrediti o crediti documentari back to back). Lobbligo della banca in ogni caso astratto rispetto al rapporto che gli d causa e ai rapporti tra le banche, per cui resta in piedi anche nel caso in cui quelli dovessero venire meno. Gli obblighi dellistituto di credito si limitano ad una verifica della regolarit dei documenti stabiliti (strict compliance) di modo che essa non sar responsabile per le eventuali falsificazioni od alterazioni dei documenti che non emergano da unanalisi strettamente formale degli stessi. Rientrano nelle crediti documentari bancari anche le stan by letters con le banche USA e giapponesi, alle quali era fatto divieto di predisporre garanzie espressamente, raggiungevano lo stesso scopo: con queste lettere, che impegnano un istituto bancario a pagare nel momento in cui gli vengano presentate e al verificarsi di determinate condizioni, le banche garantivano infatti lesatto adempimento di obbligo. Finanziamento di crediti Qualora il pagamento non avvenga in uno dei modi sopra esaminati, il venditore si trover in mano una massa di crediti per la cui realizzazione deve affrontare una serie di problemi: ai fini di riscuotere i crediti a livello internazionale si sono diffuse tre tecniche: nonrecourse financing, forfaiting e factoring. a. Non recourse financing: un finanziatore si impegna nei confronti del venditore a pagargli lintero prezzo delle forniture dietro consegna dei documenti di spedizione, prendendo su di s i rischi connessi alla posizione finanziaria dellacquirente. A sua volta lacquirente si obbliga nei confronti della finance house a pagare il prezzo di acquisto alla consegna dei documenti di spedizione. Differisce dallattivit di una banca confermante di una lettera di credito in quanto allesportatore non si richiede di prendersi una responsabilit personale e se la fattura non sar pagata dallacquirente la finance house non avr rivalsa. b. Forfaiting: lacquirente a forfait dei titoli di credito accetta di assumersi il rischio e la responsabilit di riscossione, senza rivalsa nei confronti del venditore, e si far garantire da un soggetto finanziatore. Tale prassi si verifica quando lacquirente abbia bisogno di prodotti ma non abbia liquidit e allo stesso tempo

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 il venditore sia disponibile a consegnare i beni ma non possa procurare al compratore il credito a medio termine. c. Factoring internazionale: tale prassi solleva il venditore da ogni problema successivo alla vendita (contabilizzazione, gestione di debiti, crediti, recuperi), che gravano su una societ di factoring che fornisce servizi. Si ha sostanzialmente un imprenditore creditore che cede o si impegna a cedere ad un altro imprenditore (factor) tutti i crediti derivati o derivandi dallesercizio della sua impresa. Il factor accetta (e allora assume il rischio dellinsolvenza dei debitori ceduti) o si riserva il diritto di accettare (la cessione allora sar pro solvendo). Al cedente verr accreditata una somma pari al valore nominale del credito meno una commissione per lattivit: tale accredito pu essere contestuale alla scadenza dei singoli crediti, anticipato rispetto ad esse o successivo. I servizi che la societ di factoring fornisce al creditore sono essenziali nel momento in cui la cessione pro solvendo: la riscossione sar infatti affidata alla societ. Il contratto di factoring non tipicizzato dal legislatore, quindi richiede unattenta valutazione della prassi (si aperto pi di un dibattito circa la natura del rapporto di factoring, sottolineando come sia legato tanto a funzioni di liquidit quanto di pagamento e collaborazione gestionale). Factoring non una cessione singola o una sommatoria di singole cessioni: un rapporto che si instaura concepito come economicamente unitario in virt della sua sistematicit e globalit. Si poi dibattuto circa la sua natura di contratto normativo o preliminare (nel caso in cui la cessione del credito sia pro soluto o pro solvendo): in linea di massima si pu dire che sia entrambi. Il rischio nel factoring internazionale deriva dallappartenenza a due ordinamenti diversi sia dei soggetti parte del contratto sia delle societ di factoring: ci pu portare non solo a problemi di valuta, ma anche a problemi di diverse legislazioni in materia. Per tale ragione la Factors Chain International ha promosso un codice di condotta sul factoring internazionale e si provveduti alla compilazione tanto di convenzioni internazionali quanto di leggi uniformi. La legge uniforme Unidroit sul factoring internazionale Il 28 maggio 1988 stata approvata ad Ottawa ed aperta a ratifiche la Convenzione di diritto uniforme sul factoring internazionale, preparata dagli esperti dellUnidroit. Ai fini della convenzione il contratto di factoring quello concluso tra un fornitore ed un factor in base al quale il primo pu o si impegna a cedere al factor crediti sorti dalla vendita di beni ed il factor deve svolgere almeno due fra queste funzioni: finanziare il fornitore, anche su prestiti o anticipazioni, tener i conti, incassare i crediti, assumersi il rischio di mancato pagamento. Deve sempre essere effettuata comunicazione al debitore ceduto. Rendendo possibile la cessione anche di crediti non specificatamente individuati, la legge Unidroit rende possibile la cessione al factor di crediti futuri in quanto identificabili con sufficiente certezza. Gli effetti della cessione dei crediti futuri si produrranno quando i crediti vengono ad esistenza e senza bisogno di alcun nuovo negozio di cessione da parte del fornitore In conclusione la convenzione frutto del desiderio di trovare un testo il pi accettabile possibile al maggior numero di Stati. Il prezzo tuttavia alto: per un verso sono riemerse soluzioni tipicamente nazionali, per altro verso si dovuto rinunciare a disciplinare alcuni punti (per esempio quello sulla opponibilit ai terzi) sui quali le delegazioni governative non sono state pronte a rinunciare a soluzioni tradizionali. SEZIONE III FASE DELLA CESSAZIONE E DELLA PATOLOGIA 30

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Cessazione del contratto La cessazione del contratto pu essere: a. Un fatto fisiologico (termine o recesso nel caso di contratti a tempo indeterminato); b. Un fatto patologico (impossibilit sopravvenuta o nel caso di in esecuzione). Le tecniche tradizionali con le quali gli ordinamenti nazionali cercano di risolvere il problema della cessazione patologica poggiano sullesecuzione forzata oppure sulla risoluzione per inadempimento con il conseguente obbligo di risarcire i danni. I problemi nascono dal fatto che non tutti gli ordinamenti riconoscono, o riconoscono nello stesso modo, la possibilit di ricorrere allesecuzione forzata, e anche dal fatto che molto spesso difficoltoso perseguire, direttamente o in via di regresso, i responsabili dei danni, sia perch le conseguenze si fanno risentire in ordinamenti diversi sia perch esse potrebbero superare lammontare totale del contratto ineseguito. Cessazione per scadenza o per recesso Le parti possono prevedere che la cessazione dellefficacia di un contratto sia collegata al raggiungimento di una certa data, che ne determina la scadenza, o allesercizio del diritto di recesso per opera di una delle parti. Per una maggior semplificazione giuridica da consigliare la scelta del contratto a tempo determinato, con scadenza, piuttosto che un contratto a tempo indeterminato con diritto di recesso. Il contratto a tempo indeterminato pu essere sciolto in qualunque momento o per comune volont delle parti o per recesso unilaterale, ma il tal caso tutti gli ordinamenti hanno sviluppato la regola dellequo preavviso che, qualora non stabilito dal contratto stesso, viene fissato dal giudice in relazione agli usi commerciali oppure alla lunghezza del rapporto pregresso. Quanto al recesso in tronco o per giusta causa, esso ammesso in tutti gli ordinamenti, ma opportuno che i contraenti specifichino le fattispecie in presenza delle quali possa verificarsi. Cessazione per inadempimento In tutti gli ordinamenti non ogni violazione di qualsiasi clausola contrattuale costituisce inadempimento che dia alle parti la facolt di chiedere la risoluzione del contratto. Nel common law si richiede un fundamental breach: si avr breach of a fundamental quando a causa di esso la prestazione sar radicalmente diversa da quella che le parti avevano voluto, ossia quando riguarda una condition, ossia un elemento contrattuale sostanziale. Nella civil law il rimedio di risoluzione negato se linadempimento ha scarsa importanza avuto riguardo allinteresse dellaltra parte. In entrambi i casi il carattere fondamentale o la non scarsa importanza devono essere valutati non solo alla luce di elementi oggettivi, ma anche soggettivi, ossia tenendo conto dellimportanza che tale aspetto ha allinterno della regolazione di interessi che le parti hanno posto in essere. Nelle convenzioni di diritto uniforme, al contrario, si tende ad oggettivizzare la nozione di violazione sostanziale del contratto (pregiudizio sostanziale e imprevedibilit nella Cvim): si vuole realizzare una sorta di responsabilit oggettiva che risulta attenuata dal sistema delle esenzioni e dal parametro della ragionevolezza. Nei contratti di durata la risoluzione per inadempimento si traduce in un recesso. La difficolt di ottenere lesecuzione in forma specifica di un contratto ha portato tanto la common law quanto la civil law a trovare dei deterrenti allinadempimento, il pi automatici possibili: se a tutto ci si aggiunge linteresse, nel commercio internazionale, allesecuzione pi che al risarcimento, si comprende la cura con la quale le parti disciplinano le 31

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 penali in funzione di deterrente allinadempimento, la ricerca di forme risarcitorie forfetizzate, le clausole di esclusione di responsabilit. Eliminazione dei vizi, sostituzione dei pezzi difettosi, azione di riduzione del prezzo Come detto, a livello di commercio internazionale la risoluzione dei contratti si configura come un rimedio sempre pi residuale, poich non viene incontro agli interessi di nessuno dei contraenti. Per questo fondamentale trovare degli accorgimenti per consentire al rapporto di proseguire anche nel caso di problemi o variazioni delle condizioni. La regola delle hardship clauses ne la massima conferma. Espressioni di questa tendenza sono anche la possibilit di unazione di sostituzione o riparazione (sconosciuta nellordinamento italiano) o di riduzione del prezzo, molto familiare negli ambienti giudiziari e commerciali dei paesi continentali, ma ignota come rimedio autonomo nella common law. Penali e risarcimento forfetario La clausola penale pu servire ad un duplice scopo: agire come deterrente e costringere il debitore di una prestazione ad eseguirla puntualmente, oppure servire come mezzo per liquidare anticipatamente il danno (per il ritardo nellesecuzione, linadempimento di garanzie , la mancata consegna, linesecuzione di unobbligazione di acquisto o delle obbligazioni inerenti alla difesa dei brevetti, etc. Nei vari ordinamenti giuridici si giunti a diverse soluzioni: a. Common law: se la somma stipulata mira ad essere un deterrente (penal clause), essa nulla se sproporzionata al valore del contratto e se oltrepassa i danni che possono derivare dal suo inadempimento; se invece la somma considerata una liquidazione anticipata e forfetaria dei danni, che la parte inadempiente dovr pagare in caso di in esecuzione, i giudici non potranno intervenire anche se il danno risultasse inesistente, minore o maggiore della somma stabilita (liquidated damages). La differenza di regime dipende dallessere intervenuta lequity al fine di evitare labuso derivante dalla possibilit che attraverso la clausola penale una parte potesse trarre un vantaggio maggiore di quello derivante dallesatto adempimento della prestazione. b. Civil law: si deve distinguere tra i vari ordinamenti. In Francia, ad esempio, il nuovo codice non distingue tra i due obiettivi della clausola penale e respinge generalmente la possibilit di un intervento del giudice, a meno che sia considerata manifestamente eccessiva. In Italia si distingue tra penale pura e penale non pura, e la regola generale che il giudice ne possa ridurre lentit. In Germania il giudice pu ridurre la penale se sproporzionatamente alta, rimanendo per ammessa la risarcibilit del danno ulteriore ove provato (mentre in Italia e in Spagna ci non ammesso perch si ritiene che la penale abbia lo scopo di liquidazione anticipata del danno): escluso per lintervento del giudice nei rapporti tra commercianti. Tale variet di discipline costituisce un serio ostacolo alluso tranquillo delle clausole penali (nel loro duplice obiettivo) nel commercio internazionale: a tale inconveniente si cercato di rimediare sia attraverso la predisposizione di contratti tipo delle varie associazioni per il commercio internazionale sia attraverso il sistema delle convenzioni (convenzione di diritto uniforme Benelux sulle penali contrattuali. Lulteriore danno da escludersi a meno di espressa previsione delle parti. Esonero o limitazioni di responsabilit

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Lesonero o limitazione della responsabilit di colui che tenuto alla prestazione obiettivo ampiamente ricercato dagli interpreti del commercio, specialmente internazionale. La limitazione, fino ad un certo punto, della responsabilit, si pu ottenere con la previsione di una clausola penale che non tenga in considerazione il danno ulteriore. Altre clausole perseguono per questa specificamente tale obiettivo: a. Clausola di esclusione oggettiva: ampliando lipotesi di forza maggiore oppure escludendo la responsabilit per certi uso o utilizzi del bene; b. Clausola di esclusione soggettiva: per esempio si risponde solo in presenza di dolo o colpa grave; c. Limitazioni quanto alle categorie di danni; d. Limitazioni quanto allentit del danno: si risponde fino ad una certa soglia e. Limitazione quanto alle condizioni: ad esempio si rovescia lonere della prova Attraverso la previsione di tali clausole, gli imprenditori rendono prevedibili e sopportabili certi rischi circoscrivendone lestensione: le clausole di limitazione della responsabilit sono per da distinguere rispetto alle clausole che limitano lobbligazione, riguardo alle quali non si dovrebbe parlare di responsabilit. Vogliono anche evitare che lammontare dei danni sia maggiore del profitto. facile osservare che le clausole di esonero sono pi rare di quelle limitatrici, vuoi perch difficili da imporre alla controparte, vuoi perch rischiano lilliceit, soprattutto allorch concernono la non esecuzione di obbligazioni essenziali: alla ricerca di un equilibrio tra autonomia delle parti ed esigenza di impedire che una delle parti sia sollevata da qualsiasi impegno di diligenza nellesecuzione della sua prestazione, i vari ordinamenti sono arrivati a conclusioni quali lart. 1229 c.c. it. che vieta le limitazioni della responsabilit in caso di dolo o colpa grave. Per evitare la sopraffazione della parte pi debole si ha quasi ovunque un atteggiamento c.d. di vitcim approach, in base al quale, come nel caso della recente legislazione in materia di consumatore. Il rischio nei contratti internazionali che si debba far riferimento a legislazioni interne, e che quindi le parti si trovino di fronte ad un diritto diverso da quello conosciuto. Il danno da responsabilit contrattuale Paesi di civil law: i criteri che dominano sono quelli dei danni diretti ed immediati e della prevedibilit al momento in cui nato lobbligo contrattuale. Nel common law inglese si usano le categorie di causation e remoteness, ossia di nesso causale e di prevedibilit ragionevole. Nella prassi internazionale il risarcimento da inadempimento sar un pieno risarcimento, che comprenda tanto il damnum emergens quanto il lucrum cessans, con laspirazione di porre la parte non inadempiente nella stessa posizione in cui essa si sarebbe trovata se la prestazione dellaltra fosse stata esattamente adempiuta. Il problema il calcolo del lucro cessante, del loss of profit: si pensa che si possa prendere in considerazione fino allestremo della prevedibilit. Il secondo limite quello della evitabilit della perdita. Il problema si complica perch molto spesso nei contratti internazionali si fa riferimento ai consequential damages resulting from the sellers breach (fino a che punto si pu parlare di danno consequenziale?). Responsabilit extracontrattuale I danni in unazione aquiliana non hanno la limitazione della prevedibilit al momento dellassunzione delle obbligazioni, ma si estendono a tutti i danni, con il solo limite derivante dalle regole sulla causalit. 33

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Non solo consequential damages, ma anche danni indiretti dunque. Detto che lazione per il risarcimento dei danni contrattuali non esclude quella per i danni extracontrattuali, e viceversa, chiaro come le parti nello stipulare un contratto internazionale debbano impiegare la massima cura nel definire nei dettagli e secondo loggetto i tipi di danni che vogliono includere od escludere dal risarcimento. Responsabilit precontrattuale In ambito precontrattuale emerge la risarcibilit dellinteresse negativo, ossia dei danni rappresentati dalle spese, dalle perdute occasioni di stringere altro valido contratto, dalllattivit sprecata nelle trattative e sottratta ad altre utili applicazioni, ecc. CAPITOLO SETTIMO LAREA DELLA COMPRAVENDITA INTERNAZIONALE COMPRAVENDITA INTERNAZIONALE Premessa La compravendita rimane il contratto principe del commercio internazionale. Se prima dei codice la lex mercatoria presentava un alto grado di uniformit tra i paesi che pi commercializzavano ed era al contempo tale da stare al passo con i tempi, con i codici queste caratteristiche si sono affievolite. Luniformit della disciplina della vendita internazionale si quindi affievolita, ed stata da sempre una delle aspirazioni pi forti del mondo degli affari internazionali. Oggi un contratto di compravendita internazionale sottoposto ad uno di questi tre regimi: a. Convenzionale b. Pattizio, con adesione ad un contratto-tipo c. Pattizio, interamente libero Convenzione dellAja del 1964 A partire dagli anni 30 lUnidroit individu nella vendita uno dei campi di proficuo lavoro unificante: grazie agli studi comparatistici di Rabel si diffuse lidea che non uscire dalle soluzioni nazionali non avrebbe solamente realizzato uniformit, non solo non avrebbe realizzato uniformit, ma avrebbe altres ampliato le divergenze gi esistenti. Due prime convenzioni furono stipulate allAja nel 1964, cui segu la convenzione di Vienna del 1980. Alle due prime convenzioni sono poi allegate la legge uniforme sulla formazione del contratto di compravendita internazionale di beni mobili (Lufc) e sulla vendita internazionale di tali beni (Luvi). Attraverso lanalisi comparativa sono allora stati proposti i modelli ritenuti migliori, e nel caso in cui tutti sembrassero obsoleti, si scelta la strada dellinnovazione. Definizione di vendita internazionale Lart. 1 della convenzione dellAja definisce la vendita internazionale sulla base di due criteri di internazionalit, uno soggettivo e laltro oggettivo: sar internazionale il contratto concluso da contraenti il cui centro degli affari sia situato in Stati diversi quando loggetto dello stesso o la sua conclusione saranno internazionali. Si pu parlare di oggetto o conclusione del contratto internazionali quando: a. La merce faccia o far oggetto di un trasporto da uno Stato allaltro; b. Oppure gli atti costituenti offerta ed accettazione sono stati compiuti in Stati differenti;

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 c. Oppure la consegna della cosa deve effettuarsi sul territorio di uno Stato diverso da quello nel quale sono state effettuate lofferta e laccettazione. Per centro degli affari invece si intende la sede caratterizzata da funzioni direttive, dal quale viene diretta lattivit commerciale, e non il luogo nel quale vengono posti in essere i singoli rapporti di vendita (centro-vendite) o vengono prodotte, lavorate o depositate merci (unit aziendale): dunque sede amministrazione e non stabilimento o fabbrica. Per lapplicazione delle convenzioni al contratto non necessario che gli Stati siano firmatari della convenzione, ma basta che lo Stato nel quale si trova il tribunale competente (volont universalistica della Convenzione dellAja che la convenzione di Vienna ha perso). Le parti hanno per la facolt di escludere, totalmente o parzialmente, esplicitamente o tacitamente, la legge uniforme: allo stesso modo gli Stati possono prevedere, al momento della ratifica, che applicheranno la legge uniforme solo a soggetti che abbiano il loro centro daffari nel territorio dello Stato stesso. Oggetto della legge uniforme Oggetto della convenzione la vendita, ossia lo scambio di un bene contro un prezzo: in particolare essa regola esclusivamente le obbligazioni del venditore e dellacquirente, e non la formazione del contratto, la capacit delle parti, la validit dello stesso, n gli effetti della conclusione del contratto sulla propriet della cosa (riguardo a questultimo punto alcuni hanno sostenuto che il trasferimento della propriet non pu essere separato dalla compravendita, mentre altri hanno sostenuto come il contratto crei solo obbligazioni). Il fulcro della Luvi la consegna: non si occupa degli usi, che vengono per posti in posizione di supremazia rispetto alla legge uniforme. Il sistema sanzionatorio Risoluzione: criterio dellinadempimento essenziale, che si verifica, tutte le volte che la parte inadempiente sapeva o avrebbe dovuto sapere, al momento della conclusione del contratto, che una persona ragionevole nella stessa posizione dellaltra parte, non avrebbe concluso il contratto se avesse previsto questo inadempimento e i suoi effetti. Sanzioni connesse allinadempimento che variano a seconda che si tratti di essenziale (mancata consegna) o non essenziale, lasciando la risoluzione solo alla prima delle due circostanze. Carattere dettagliato e tecnico La legge uniforme sulla vendita dei beni mobili piuttosto lunga: i redattori vollero infatti fornire soluzioni il pi dettagliate possibile. Mentre infatti nel diritto interno linterpretazione pu contare su di una base di istituti e di regole ben conosciute dal giudice, nel caso della legge uniforme, che si ispira ad istituzioni non sempre note nei paesi in cui dovranno essere applicate, necessario poter contare su chiare e dettagliate spiegazioni degli istituti non noti. Alcuni punti specifici della Luvi Forma: si optato per la forma libera e per la possibilit di provare il contratto di compravendita internazionale con qualsiasi mezzo, anche con testimoni. Esecuzione forzata in forma specifica: quando una parte ha diritto di esigere dallaltra lesecuzione di un obbligazione, nessun tribunale sar tenuto a pronunciare o a eseguire un ordine specifico al di fuori del caso nel quale lo farebbe secondo il proprio diritto nazionale Obbligazioni principali del venditore: consegna, rimessione dei documenti e trasferimento della propriet. No obbligazione di garanzia, sostituita dallobbligazione di consegnare una cosa conforme.

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Luogo di consegna: nel caso di trasporto si considera consegnata la cosa nel momento in cui viene consegnata al vettore. Mancanza di conformit: prevede unespressa elencazione dei casi concreti nei quali i beni non posseggono le qualit o le caratteristiche che esplicitamente o implicitamente erano contemplate nel contratto. Obbligazioni dellacquirente: pagamento del prezzo e presa in consegna. Il prezzo deve essere determinato o determinabile, o il contratto non si riterr concluso (non si pu quindi ricorrere al giudice). Rimedi per il mancato pagamento: nel caso di violazione essenziale lacquirente ha la scelta fra la condanna al pagamento o la risoluzione del contratto. Risarcimento del danno: se il contratto non stato risolto, si dovr valutare il danno concreto, che comprende sia il pregiudizio subito che il mancato guadagno, limitato tuttavia al denaro che la parte inadempiente avrebbe dovuto prevedere al momento della conclusione. Nel caso di contratto risolto, invece, ci si ispira al compenso integrale del pregiudizio subito. Linflusso della Luvi e la sua interpretazione I criteri utilizzati dallart. 1 della Luvi per definire lambito di applicazione della legge uniforme sono assai complessi: per questo la convenzione di Vienna sulla vendita di beni mobili ha tentato di semplificarla, utilizzando i soli criteri soggettivi, di pi facile individuazione. A tale regime erano era arrivata anche la giurisprudenza, la quale applicava la Luvi indipendentemente dallelemento oggettivo. Un problema a riguardo quello della sede secondaria, non esplicitamente contemplato dalla Convenzione: essi hanno ugualmente applicato la Luvi usando sostanzialmente quel criterio di stretta relazione con il contratto e la sua esecuzione che stato poi ripreso dalla Convenzione di Vienna. La sede secondaria viene infatti considerata centro dei propri affari poich in essa vengono compiuti in modo autonomo affari che si riferiscono alla propria attivit. Vendita e appalto Un problema presente anche nel nostro ordinamento interno quello della distinzione tra contratto di compravendita e contratto dappalto: servendosi del criterio della parte essenziale delle materie necessarie, la convenzione di Vienna ha voluto escludere dalla propria applicazione i contratti in cui parte preponderante delle obbligazioni consista in lavoro o altri servizi. Applicazione dei principi generali che ispirano la disciplina uniforme Le questioni riguardanti materie disciplinate dalla Luvi ma non espressamente regolate (ambiti non regolati della compravendita), dovevano essere risolte in base ai principi generali che la informavano. Il testo della Cvim invece prevede che, in mancanza di tali principi, si faccia riferimento alla legge applicabile secondo le norme di DIP, mettendo cos in luce la difficolt di raggiungere lassoluta autonomia rispetto ai diritti nazionali, come invece perseguito dalla Luvi. Un problema sicuramente quello di individuazione dei principi generali, soprattutto se si tiene conto del fatto che si ha a che fare con una serie di paesi con culture giuridiche diverse. Si allora sostenuto che sicuramente vi rientrino la ragionevolezza e la buona fede, il divieto di abuso del diritto, limputazione del pagamento al debitore pi antico. Consegna della cosa

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 La Luvi non prevede un obbligo di garanzia da parte del venditore, ma solo unobbligazione di consegnare cosa conforme. In caso di mancanza di conformit si potr allora parlare di inadempimento, e di conseguente responsabilit: tutti i precedenti sul punto sono caratterizzati da un alto grado di specificit, il che li rende difficilmente generalizzabili (difetti del confezionamento, grosse differenze di colore, consegna di prodotti non originali, inesatto assortimento). Ovviamente si ritiene che il venditore sar responsabile per la mancanza di conformit solo nel caso in cui il vizio esistesse gi nel momento del trasferimento dei rischi al compratore, e che spetti a quesultimo provare che il difetto di conformit, constatato in data successiva, esisteva gi al momento deil trasferimento dei rischi. Il termine per la denunzia dei vizi viene indicato come tempo ragionevole rispetto al momento della scoperta del vizio o nel quale avrebbe dovuto scoprirlo. La mancanza di colpa non considerata rilevante ai fini della individuazione del vizio: quello che si guarda se sia o meno rilevabile in base alle qualit soggettive dellacquirente. La denuncia deve inoltre essere precisa, ossia comprendere tutto quanto richiesto dalla convenzione stessa. Nel caso in cui il vizio di conformit sia noto al venditore si ritenuto che lacquirente conserva in ogni caso il diritto di avvalersi del vizio di conformit della cosa se il venditore aveva o avrebbe dovuto conoscere il vizio e non lha rivelato allacquirente. La consegna consiste poi nella dazione della cosa direttamente allacquirente o ad un vettore, a meno che le parti non abbiano convenuto un altro luogo per la consegna. Sanzioni di difetto di conformit Risoluzione del contratto; adempimento parziale; conformit parziale del bene consegnato al venditore. Lo spirito delle norme in materia mira a mantenere in vita, per quanto possibile, il contratto, riservando, ad esempio, la risoluzione del contratto solo allipotesi di un fundamental breach ed impedendola quando, seppur tardivamente, la controparte abbia adempiuto entro un termine ragionevole o entro il termine convenuto. Nel caso di conformit parziale, lacquirente pu dichiarare la risoluzione del contratto solo per quanto concerne la parte non conforme, a condizione che le due parti possano, per loro natura, essere dissociate. Obbligazioni del compratore, pagamento del prezzo Per la Luvi il luogo di esecuzione il centro degli affari del venditore o, in difetto, la sua residenza abituale: tale principio deve essere applicato anche al luogo della restituzione del prezzo di vendita. Il compratore dovr quindi effettuare il pagamento in tale luogo, a meno di diverse previsioni. Il luogo del pagamento determina la legge applicabile alla prescrizione della relativa domanda, dato che la Luvi non dice nulla a riguardo. Il pagamento del prezzo avverr nel centro daffari del compratore solamente nel caso in cui la vendita di merci e la consegna avvengano mediante dazione della cosa o di documenti. Di regola il pagamento contestuale al ricevimento della merce, ma, come detto, possono esserci eccezioni. Rimedi per linadempimento del compratore Risoluzione del contratto per mancato pagamento del compratore e risarcimento del danno a favore del venditore: quando lacquirente non adempie alla sua obbligazione di pagamento, i danni che il venditore pu domandare comprendono anche gli interessi che ha dovuto pagare per ottenere il credito bancario di importo pari al prezzo. Cause di esonero della responsabilit La Luvi prende in considerazione specifiche situazioni, determinando se si tratti o meno di cause di esclusione della responsabilit per inadempimento. Non lo sono la mancata consegna 37

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 da parte del fornitore al venditore se non stata espressamente prevista nel contratto, e nemmeno la circostanza che nel periodo tra la conclusione del contratto e quello della consegna della cosa sia entrata in vigore nello Stato dellacquirente una legislazione che proibisce lutilizzazione della cosa nella composizione stabilita, qualora una persona ragionevole messa nella stessa situazione dellacquirente, sarebbe stata in grado di prevedere lentrata in vigore di una simile legislazione. Costituisce invece causa di esonero il fatto che il bene non si trovi pi sul mercato o che sia subentrato un divieto di esportazione che colpisca lacquirente. La legge uniforme sulla formazione dei contratti internazionali di vendita di beni mobili (Lufc) Adesso disciplinata dalla Cvim: come la Luvi si cercato di fare riferimento ad esso in tutti i casi non fosse stato espressamente escluso dalle parti. In particolare si ritiene che fare riferimento ad un ordinamento di uno Stato sottoscrittore significhi fare riferimento alla Lufc. Per quel che riguarda il suo contenuto specifico, si occupa solo della formazione del contratto, quindi di offerta e accettazione: di particolare si deve dire che la Lufc prende espressamente in considerazione il caso dellaccettazione attraverso comportamenti concludenti (come linvio di parte della merce o come linizio dellesecuzione dellobbligazione) mentre nega che si possa parlare di accettazione nel caso di silenzio. Inoltre fa propria la teoria dellaccettazione che tale anche se siano stati modificati elementi secondari dellofferta. Conclusioni I giudici hanno resistito alla tentazione di interpretare le norme uniformi alla luce dei criteri interpretativi nazionali, bench sia rimasta loro ignota lesperienza dei colleghi di altri paesi aderenti, anzi, lo spirito del diritto uniforme contenuto nella convenzione dellAja ha gi avuto effetti sui diritti interni, ed in particolare sullinterpretazione di questi da parte dei giudici. In ogni caso nellinterpretazione della Convenzione di Vienna non si potr prescindere n dai testi della convenzione dellAja n dalla sua interpretazione. Le due convenzioni dellAja appaiono, per, carenti in alcuni punti: la convenzione di Vienna ha tentato di ovviare a tale circostanza chiarendo o semplificando le disposizioni, al fine di favorire una pi larga diffusione di queste norme tra gli operatori economici interessati. La Convenzione di Vienna del 1980 Alla base della convenzione di Vienna vi fu la creazione allinterno delle Nazioni Unite, nel 1964, dellUncitral, il cui scopo principale era quello di predisporre leggi uniformi atte a migliorare il commercio internazionale. Detto che lUncitral in primo luogo chiese agli stati membri delle Nazioni Unite di ratificare la convenzione dellAja, prese spunto da essa per arrivare alla produzione della Convenzione di Vienna, la quale, proprio come la Luvi e la Lufc, sottolinea il ruolo primario del contratto, quale espressione della libera formazione della volont delle parti, e quindi non contiene norme imperative. Come detto la Cvim si applica ai contratti tra parti aventi sede di affare in Stati diversi purch ratificanti le convenzioni o purch le norme di DIP rinviino alla legge di uno Stato che abbia ratificato: si abbandonata la pretesa universalista della Luvi. Si trascurano i criteri relativi alle condizioni di conclusione del contratto e alloggetto dello stesso. Lapplicabilit poi esclusa nel caso di vendite al consumatore ma non alle vendite a rate. Si dice poi che linterpretazione della convenzione deve rispondere al carattere internazionale della stessa e allesigenza di promuovere luniformit della sua applicazione.

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Per riempire le lacune si potr poi fare riferimento ai principi generali sui quali basata la convenzione (lealt verso laltra parte, dovere di cooperare, dovere di limitare i danni, tutela dellaffidamento, non andare contra factum proprium) o, in mancanza, alla legge nazionale selezionata tramite le norme di DIP. Secondo la Convenzione di Vienna le parti saranno poi vincolate dagli usi che hanno accettato e dalle pratiche che si sono instaurate tra loro, ritenendosi implicitamente applicabili al contratto o alla sua formazione gli usi dei quali esse erano a conoscenza o che avrebbero dovuto conoscere e che nel commercio internazionale sono generalmente conosciuti e regolarmente osservati dalle parti di contratti dello stesso tipo nel settore commerciale considerato. Unico modo perch gli usi non giochino alcuna rilevanza giuridica nel singolo contratto sar allora la manifestazione di unespressa volont in tal senso (infatti anche se non sono espressamente indicati c una presunzione relativamente agli usi che si considerano widely known in quel settore commerciale). Formazione del contratto Non differendo molto dalle soluzioni adottate dalla Lufc, la Cvim risolve problemi relativi tanto allofferta quanto allaccettazione. Nello specifico dispone: a. Che cosa sia unofferta e fino a quando sia revocabile; b. Che cosa sia laccettazione e fino a quando sia revocabile; c. Da quale momento lincontro di offerta ed accettazione produce effetti, ossia il momento della conclusione del contratto. Alcune novit rispetto alla Lufc le presenta il primo punto: si richiede che lofferta sia rivolta ad una o pi persone determinate e che per essere sufficientemente precisa debba indicare i beni e fissare esplicitamente o implicitamente la quantit ed il prezzo o dare indicazioni che consentano di determinarli. Circa laccettazione si riafferma il principio in base al quale pu consistere anche in un comportamento concludente, mentre il silenzio o linattivit non potranno mai essere considerati tali. Cos come la Lufc, dispone che unaccettazione cui siano state fatte aggiunte o modifiche di scarso rilievo sufficiente a concludere il contratto. Obbligazioni delle parti e inadempimento Mentre la Luvi prevedeva una serie di differenti rimedi per differenti inadempimenti, per la Cvim il rimedio non dipende pi dalla qualificazione formale dei tipi di violazione, bens dalla seriet dellinadempimento. A rilevare ai fini della risoluzione del contratto sar il solo inadempimento essenziale (fundamental breach), ossia che riguardi clausole da considerarsi di vitale importanza nelleconomia del contratto e la cui mancata esecuzione d alla controparte il diritto di ripudiare il contratto. Detto che la teoria del fundamental breach farebbe pensare ad un criterio di responsabilit oggettiva, la convenzione richiede per che vi sia prevedibilit, il che milita a favore della idea che il criterio seguito sia quello della colpa cui parametri sono stati il pi possibile oggettivizzati (alcuni dicono che la Cvim ha accolto un sistema di responsabilit oggettiva attenuato). Obbligazioni del venditore e dellacquirente Le disposizioni in materia di obbligazioni del venditore e dellacquirente ricalcano abbastanza le norme della Luvi. Le maggiori differenze riguardano lespunzione del criterio della conformit del bene che tanti problemi interpretativi aveva creato. In ogni caso il venditore tenuto alla consegna dei beni, al trasferimento della propriet ed al rilascio dei documenti relativi, mentre le 39

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 due obbligazioni principali dellacquirente sono il pagamento del prezzo e la presa in consegna dei beni. Vizi, rimedi, risarcimento Come nella Luvi, la tendenza quella di mantenere in vita il contratto piuttosto che farlo cadere. Ecco allora lapparizione di rimedi quali la sospensione degli effetti del contratto, la sostituzione e la riparazione, il rimedio ad unesecuzione difettosa, la riduzione del prezzo e solo in ultima istanza la risoluzione (solo in caso di fundamental breach, non opera di diritto e non pu essere dichiarata dopo che la controparte abbia eseguito e prima che laltra parte abbia dichiarato di non voler adempiere), seguita dal risarcimento. In ogni caso lazione di danno concorre con gli altri rimedi previsti in caso di inadempimento. I danni sono quelli prevedibili e che la parte che li ha subiti non potesse evitare, comprendendo tanto il danno emergente quanto il lucro cessante, in maniera da riporre la parte non inadempiente il pi vicino possibile alla posizione nella quale si sarebbe trovata in caso di adempimento dellaltra parte. La convenzione dellAja del 1985: regole di DIP Riprende la convenzione dellAja del 1955 e quella di Roma del 1980 e propone regole uniformi di DIP per la vendita di beni mobili. Nello specifico dispone che: 1. in primo luogo si applica la legge indicata liberamente dalle parti; 2. in secondo luogo si applicher, in via sussidiaria, la legge dellordinamento in cui abbia sede il centro daffari del venditore (il suo place of business); 3. nel caso in cui le trattative si siano svolte ed il contratto sia stato concluso in presenza delle parti nello stato del compratore, si applicher la legge di tale stato; 4. solo in alcuni casi eccezionali e tenuto conto delle circostanze, qualora il contratto sia manifestamente collegato pi strettamente con una legge diversa da quella che risulterebbe applicabile in base ai primi due paragrafi, si applica la legge con cui abbia il maggior collegamento (proper law tipica del common law). La Convenzione di New York sulla prescrizione Uno dei primi obiettivi della neonata Uncitral fu quello di unificare le norme in tema di prescrizione della vendita internazionale, totalmente trascurata dalla Luvi: la relativa convenzione fu firmata a New York nel 1974 ed entrata in vigore nel 1988. Scopo della Convenzione quello di rendere definitivi rapporti che invece trascinerebbero con s grandi incertezze. Date le differenze tra civil law e common law in tema di prescrizione, la convenzione, che copre i contratti internazionali di vendita, contiene al suo interno le definizioni delle nozioni principali, a partire dal periodo di prescrizione, definito come il tempo oltre il quale venditore ed acquirente non possono pi proporre azioni luno contro laltro relative ad ogni violazione del contratto, cessazione o validit. Fissato in 4 anni, il termine decorre dal momento a partire dal quale lazione pu essere proposta: tale momento non pu essere modificato dalle parti se non in presenza di una garanzia data dal venditore per un certo periodo. La previsione di un unico termine di prescrizione indipendentemente dalla natura dei beni oggetto del contratto, che per alcuni sembrata una scelta non proprio felice, ha il vantaggio di dare una soluzione univoca e chiara, che pu facilmente rispondere allesigenza di uniformit. 40

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Intervengono sul decorrere del termine di prescrizione linterruzione e lestensione dello stesso: interrompe la prescrizione, secondo la Convenzione di New York, latto introduttivo del giudizio o dellarbitrato, o comunque quando il creditore fa valere il proprio diritto al fine di ottenerne il riconoscimento e lattuazione. Uno delle massime espressioni della lex mercatoria: gli Incoterms La storia degli Incoterms una storia tipica di lex mercatoria: nessuno Stato ha legiferato, nessuna convenzione di diritto uniforme ne ha fatto il suo oggetto, eppure in tutto il mondo le stesse sigle e quotazioni hanno acquistato con il tempo, anche grazie allICC, lo stesso significato. La nascita degli Incoterms si deve alla prassi internazionale di elaborare formule sintetiche per indicare alcuni obblighi rispettivi delle parti, ricorrenti in ogni fattispecie di vendita internazionale: il costo del trasporto, il passaggio dei rischi, lassicurazione, ladempimento delle formalit doganali, la presenza o meno di unassicurazione sulla vendita. Se a livello di commercio internazionale tali formule ricevevano interpretazione unitaria, nel momento in cui venivano calate negli ordinamenti interni esse ricevevano contenuti diversi, tanto che tuttoggi clausole frequentissime come Fob o Cif hanno significati diversi negli Usa e nei paesi europei. Per evitare tali divergenze interpretative e soprattutto un abuso da parte dei contraenti pi organizzati, la ICC si fatta promotrice di una prima raccolta di Incoterms dando a ciascuno di essi la interpretazione pi diffusa e proponendoli alladozione del mondo degli affari, come norma uniforme. Nate come norme che si applicavano soltanto se le parti vi facevano esplicito riferimento, negli ultimi decenni si pu parlare della formazione progressiva di un uso internazionale, sicch tocca alla parte che linvoca dimostrare che essa intendeva dare a un certo termine commerciale il significato proprio che ad esso conferiscono i proprio giudici nazionali o i giudici della legge altrimenti applicabile al contratto. Se sono usi internazionali, si devono quindi ritenere operanti anche senza specifico richiamo delle parti: in questo modo hanno aiutato alla uniformazione non soltanto degli usi commerciali, ma anche delle giurisprudenze nazionali. Gli Incoterms sono norme interpretative di clausole in uso, non determinano obbligazioni, ma chiariscono quali spettino al venditore e quali allacquirente. Si applicano alle vendite internazionali che implicano trasporto, il che vuol dire praticamente tutte (aereo, navale, via rotaia e via strada), non toccando per le obbligazioni tra venditore e vettore o altre obbligazioni connesse alla compravendita. Lultima revisione degli Incoterms del 2000 e attualmente vi sono 13 Incoterms, che la ICC definisce come regole di interpretazione dei termini del commercio. I contratti stipulati ad hoc Si tratti di contratti di compravendita internazionale in un certo senso residuali: sono ancora frequenti in contratti autonomi, ma per i beni di grande valore unitario, oppure in contratti che costituiscano in qualche modo esecuzione di pi ampi impegni. La maggior libert di cui i contratti godono di fronte ad un foglio totalmente bianco comporta una duplice serie di rischi: a. Possibile imposizione da parte di un contraente sullaltro di clausole a lui particolarmente favorevoli senza che questultimo ne sia stato specificamente avvertito; b. Elementi importanti della determinazione contrattuale possono venire dimenticati.

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Per evitare entrambi i problemi si dovr allora ricorrere ad un esperto, il che alza sicuramente i costi transattivi (transactional costs), ma aumenter allo stesso tempo la tranquillit della parte che gli si affida. Un rischio che per rimane quello della clausola redatta con le forbici, ossia copiata da modelli di contratto di associazioni od enti, senza un attento esame della sua conformit con la volont reale delle parti o della intelligibilit delle clausole stesse. Tale situazione pu portare allimpossibilit di capire che cosa le parti intendano. LARBITRATO COMMERCIALE INTERNAZIONALE Nozione di arbitrato e distinzione di figure affini Lesigenza di riconquistare una giustizia fra commercianti e per i commercianti, che fosse amministrata dallo stesso ceto mercantile e che venisse incontro al sempre crescente tecnicismo dei rapporti, ed allo stesso tempo che fosse caratterizzata da uniformit di regole al di sopra delle barriere dei singoli ordinamenti, ha dettato nel corso del XIX e del XX secolo una rapida espansione ed un profondo miglioramento dellarbitrato commerciale internazionale, sempre pi sorretto da strutture precostituite e preorganizzate e favorito da convenzioni internazionali. Larbitrato pu essere considerato il momento giurisdizionale della lex mercatoria, che ne costituisce, quindi, la base sostanziale. In senso tecnico larbitrato pu essere definito come un istituto alternativo per la risoluzione delle controversie cui ricorrono le parti quando vogliono sottrarre la risoluzione di una controversia ai tribunali ordinari per affidarla ad altri giudici o tribunali liberamente da loro scelti. I legislatori dei singoli stati si sono sempre pi occupati di tutelare tale possibilit e di dotare il procedimento arbitrale e soprattutto liter per accedere ad esso di regole fondamentali. Larbitrato internazionale, a differenza dellarbitrato interno, caratterizzato dal fatto che il rapporto al quale accede la clausola compromissoria, o che sar al centro del compromesso, vede una delle parti risiedere o avere sede effettiva in un Paese diverso rispetto allaltro contraente, oppure il fatto che, tra due parti dello stesso Paese, viene concluso un contratto cui prestazione andr compiuta in un paese terzo. Si distinguono dallarbitrato una serie di istituti simili ma con caratteristiche differenti: 1. arbitraggio: si demanda al terzo non la risoluzione di una controversia, ma la determinazione della prestazione dedotta in contratto o, in generale, lintegrazione di un elemento negoziale. Si chiama arbitraggio perch solitamente tale definizione lasciata al mero arbitrio del terzo; 2. perizia contrattuale: le parti si rivolgono ad un soggetto terzo dotato di particolari conoscenze tecniche affinch egli compia un apprezzamento tecnico che le parti si impegnano preventivamente ad accettare (di norma la perizia sar infatti vincolante e non impugnabile, ma in altri casi sar possibile che essa sia suscettibile di controllo di una corte). Casi pi tipici di perizia contrattuale sono la valutazione della capacit operativa di un impianto, della corrosione di materiali, del valore economico di unazienda o la quantificazione dei danni in caso di sinistro. LICC (International Chamber of Commerce) ha istituito un Centro Internazionale per la Perizia Tecnica. 3. in alcuni ordinamenti di civil law si trova poi listituto dellarbitrato libero, in particolare nellordinamento italiano: la pronuncia finale non avr efficacia di sentenza ma solo valore di contratto (in francia si ha larbitrage contractuel e in spagna larbitraje irritual). Tale istituto viene equiparato ad un mandato a transigere, in quanto gli unici mezzi per agire contro ad esso sono le azioni per lannullamento del contratto, violazione del mandato e violazione del diritto al contraddittorio. La sua peculiarit e la sua natura prevalentemente privatistica determinano che venga scarsamente riconosciuto negli altri ordinamenti. 42

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 4. la mediation unaltra ADR: il mediatore non chiamato a decidere chi abbia ragione o chi torto, ma piuttosto a cercare insieme alle parti delle soluzioni che permettano di comporre la vicenda, il pi delle volte non sulla base delle disposizioni giuridiche formali ma sulla base di interessi economico-commerciali. La mediazione , a livello internazionale, lADR pi diffusa dopo larbitrato, tanto che a Londra esiste Il Center for Dispute Resolution che ha emanato un regolamento in tema di Mediation Procedure & Agreement. Caratteristico che il mediatore incaricato risolver la questione in una giornata o in un week-end e che gli incontri del mediatore con le parti hanno carattere privato e non pubblico e possono avvenire separatamente, in modo tale che sia pi facile giungere ad un accordo arrivando a capire effettivamente che cosa voglia ogni singola parte. 5. la conciliazione: altra forma di ADR, essa ha avuto sviluppo molto importante in ambito internazionale, tanto che le istituzioni pi importanti relative alle ADR hanno nettamente distinto tra conciliazione ed arbitrato, predisponendo discipline separate. Si pensi ad esempio allUNCITRAL che ha iniziato a dettare norme relative allarbitrato nel 1976 e che a partire dal 1980 ha invece disciplinato separatamente la conciliazione. Allo stesso modo lICC regola arbitrato e conciliazione con leggi differenti raccolte anche separatamente. Vantaggi e svantaggi dellarbitrato commerciale 1. dato il numero crescente di relazioni commerciale a carattere continuativo, rispetto ai rapporti contrattuali la cui esecuzione istantanea, aumenta la necessit degli operatori di mantenere dei buoni rapporti commerciali con le controparti per un lungo periodo di anni. Larbitrato una forma di risoluzione delle controversie capace di non incrinare eccessivamente i rapporti tra le parti contrattuali. 2. ulteriore motivo della sempre maggiore diffusione dellarbitrato sicuramente dato da ragioni socio-politiche: a partire dal medioevo gli ambienti commerciali hanno elaborato, ed elaborano, regole proprie per la disciplina dei rapporti commerciali, dando vita ad una dicotomia tra materia civile e materia commerciale (lex merchatoria) che nemmeno lunificazione dei codici stata in grado di superare. Le regole pi significative per il commercio, infatti, non si devono ricercare nei codici e nelle leggi dello Stato, ma in altre fonti, quali le condizioni generali di contratto, i contratti-tipo, i moduli, i formulari, gli usi e le consuetudini, che tendono sempre pi ad essere unificati a livello internazionale. Prende quindi sempre pi corpo un sistema parallelo rispetto agli ordinamenti statali, che prevede proprie regole, propri principi e anche un proprio strumenti giurisdizionale: ebbene questo strumento e larbitrato commerciale. Ci dovuto a pi ragioni, tra cui sicuramente la perdita di credibilit del sistema statuale di porre il diritto e di applicarlo, dovuto principalmente alla rigidit del sistema delle leggi scritte, incapaci di mutare, di adattarsi alle circostanze e di essere al passo con i tempi. A ci si aggiunge poi un eccessivo carico di lavoro per i magistrati e il senso di estraneit e di lontananza che lordinamento giudiziario ispira negli operatori economici. 3. Lattuale struttura ed amministrazione della giustizia affidata ai giudici ordinari presenta dunque una serie di caratteristiche per molti aspetti configgenti con esigenze proprie del mondo degli affari: formalismo (si pensi agli effetti della nullit e allintralcio determinato dalleccessiva richiesta di forme) preclusione dei mezzi di prova mancanza di preparazione tecnica dellorgano giudicante: di fronte ad un mondo dei commercianti sempre pi tecnicizzato si presenta un giudice scarsamente preparato, e che, soprattutto in Italia, in poche circostanze provvede alla nomina del consulente tecnico o tiene conto della sua consulenza, non essendo ad essa vincolato; 43

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 lungaggini della procedura: un male cronico. Mentre alcune di queste caratteristiche si pu pensare che siano dovute ad una crisi momentanea della giustizia, certo che la maggior parte di esse sono ineliminabili dalla struttura della giurisdizione ordinaria. I commercianti hanno esigenze che poche volte i giudici ordinari riescono a soddisfare, ed qui che si fonda il ricorso allarbitrato. A dire il vero bisogna sottolineare, guardando soprattutto ad altri ordinamenti nei quali la giurisdizione ordinaria funziona meno peggio che in altri, che il ricorso allarbitrato aumenta anche perch si ritiene che larbitrato sia strumento capace di mantenere una certa serenit di rapporti tra le parti, oltre che tale da dare a ciascun parte un ruolo attivo e determinante, e da far s che essa provi maggior fiducia nei confronti dei soggetti incaricati di risolvere la controversia. Non si pu per pensare che larbitrato non abbia svantaggi: il ricorso allarbitrato non infatti tale da porre rimedio a determinate situazioni patologiche della giustizia ordinaria, e presenta dei limiti intrinseci. 1. per prima cosa nessun lodo forzatamente eseguibile, nemmeno il lodo rituale. Per ricorrere a forme coattive bisogner seguire le procedure previste nel codice di procedura civile, e quindi ricorrere a ufficiali giudiziari. 2. allo stesso modo molto difficile che nel lodo ad una parte sia attribuita tutta la ragione e allaltra tutto il torto: ci avviene perch larbitro, potendo tenere conto di elementi di fatto o prove che sarebbero precluse nel giudizio ordinario, pu evidentemente arrivare a soluzioni meno nette di quanto accada nel giudizio ordinario. Tanto pi che, in determinate situazioni, gli arbitri possono giudicare secondo criteri riferibili grosso modo allequit. 3. il giudizio arbitrale, salvo pochi casi, sprovvisto di un secondo grado nel merito 4. il giudizio arbitrale un procedimento molto costoso, anche perch molte spese non sono ripetibili e perch, essendoci molto spesso soccombenza di tutte e due le parti, anche se in percentuali diverse, le spese vengono sempre compensate. 5. un tempo tra i vantaggi dellarbitrato si annoverava il fatto di essere avvolto dal segreto: tale pregio si per venuto lentamente affievolendo a causa di una recente tendenza a pubblicare anche sentenze arbitrali, soprattutto per via del fatto che la volont di avere un sistema di precedenti non pu che richiedere la conoscenza dei lodi, il che postula la loro pubblicazione. Il vantaggio dellarbitrato come modo di soluzione delle controversie nascenti da rapporti commerciali internazionali Rispetto ai vantaggi dellarbitrato in generale, larbitrato commerciale internazionale non solo ha gli stessi pregi, ma anche pregi ulteriori. 1. con larbitrato internazionale si aggiunge alla delocalizzazione sostanziale (il fatto che il contratto sia stipulato da soggetti di Paesi diversi o per prestazioni in luoghi terzi) anche la delocalizzazione sotto il profilo giurisdizionale, perch possibile scegliere da un paese terzo non solo il presidente del collegio, ma altres i componenti del collegio arbitrale stesso. Con larbitrato, cos come nella giurisdizione ordinaria, si potr poi ricercare la neutralit del soggetto giurisdizionale: infatti possibile che le parti deroghino alla giurisdizione ordinaria a favore di un giudice straniero, ma al contempo possibile che questo si rifiuti di pronunciare per totale mancanza di connessione con loggetto. 2. nellarbitrato internazionale saranno le parti a scegliere quali regole di procedura vadano applicate: nella giurisdizione ordinaria il giudice non pu che fare riferimento alle regole di procedura proprie del suo ordinamento. Non potranno mai essere derogati il diritto alla difesa e lintegrit del contraddittorio. 44

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 3. le parti possono raggiungere il massimo dellautonomia, scegliendo regole di procedura, lingua, sede, composizione del collegio, norme sostanziali applicabili al rapporto, contenuto delle domande agli arbitri e via discorrendo; 4. dal punto di vista sostanziale, la delocalizzazione pu determinare un ampliamento dellambito di arbitrabilit delle materie ovvero evitare lapplicazione di qualche norma interna inderogabile in relazione al tipo contrattuale (sono le parti che scelgono, se vogliono, le norme di diritto sostanziale sulla base delle quali gli arbitri dovranno emettere il lodo); 5. dal punto di vista temporale larbitrato internazionale, a differenza dellarbitrato domestico, presenta alcuni ostacoli peculiari al conseguimento dellobiettivo: la formazione del collegio richiede tempi non brevi e lo stesso di pu dire per listruttoria (riunioni collegiali ed impegni degli arbitri; traduzione dei documenti; lavoro di interpretariato; approvazione e firma dei verbali); discussione e la comunicazione allinterno del collegio; apposizione delle sottoscrizioni al lodo e leventuale sottoposizione della bozza del lodo allistituzione arbitrale. Tutte queste attivit richiedono tempo, a volte molto tempo: per questo motivo ha scarsa effettivit fissare un termine per la pronuncia del lodo a pena di decadenza; 6. larbitrato internazionale ha grande importanza nel caso di controversie nelle quali sia implicato uno Stato, un ente statale o un organismo internazionale, i quali poco volentieri sopporterebbero, al di l delle regole relative allimmunit, di essere sottoposti al giuidziio di giudici, tanto meno di giudici di altri Stati. Arbitrato domestico, estero, internazionale Una prima distinzione da fare quella tra arbitrato domestico ed arbitrato estero: in Inghilterra lArbitration Act del 1996 definisce come domestico larbitrato che si svolge in Inghilterra e le cui parti non abbiano nazionalit o residenza o sede di amministrazione allestero al momento della convenzione. Nel nostro ordinamento considerato estero, o straniero, larbitrato previsto e disciplinato da un ordinamento diverso dal nostro, ovvero che non ha sede in Italia oppure stato definito nel proprio paese da un lodo reso secondo una legge di uno Stato estero. quindi domestico il lodo che regolato dalle norme dellordinamento domestico e che riguarda soggetti residenti o con centro dinteressi in quellordinamento. I criteri di individuazione sono per molto vari, anche a livello di convenzioni internazionali: 1. un criterio assai diffuso quello geografico: la nazionalit del lodo dipenderebbe dal luogo nel quale stato pronunciato (cos la Convenzione di Ginevra e quella di New York): si obietta, per, che il lodo pu essere emanato in uno Stato diverso da quello nel quale si sia svolta tutta la procedura. 2. laltro criterio quello processuale: la legge processuale applicata che attribuisce la nazionalit al lodo: secondo la Convenzione di New York, secondo la quale saranno arbitrati esteri quelli pronunciati in uno Stato nel quale si chiede la delibazione del lodo, ma sulla base di un procedimento regolato da una legge processuale straniera rispetto a tale Stato. Determinare quando un lodo sia interno o estero fondamentale per il giudice al quale sia chiesto di sentenziare lesecuzione forzata del lodo: egli infatti dovr determinare se possa agire direttamente o se sia necessaria la preventiva delibazione. Nellambito delle convenzioni internazionali stabilire la nazionalit di un lodo utile per sapere se esso sia attribuibile ad uno stato che ha ratificato la convenzione in questione o meno. Le convenzioni plurilaterali e le leggi-modello

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Il pi grave problema dellarbitrato internazionale che il lodo pi o meno estraneo rispetto a tutti gli ordinamenti: per poter essere oggetto di esecuzione forzata, il lodo dovr quindi sempre essere riconosciuto e reso efficace. A maggior ragione il lodo arbitrale non dotato della qualifica formale di sentenza, e quindi molto spesso viene ritenuto un mero fatto dai giudici ordinari, a meno che esso sia divenuto res judicata in un altro ordinamento. Ci spiega il sempre crescente ricorso da parte della business comunit a convenzioni internazionali che rendano pi facile e migliorino il riconoscimento e lesecuzione dei lodi arbitrali stranieri. Ulteriore passo rispetto alle convenzioni internazionali, particolarmente di moda in questi anni, il tentativo di introdurre negli ordinamenti interni dei singoli Stati una normativa favorevole allarbitrato commerciale internazionale armonizzata con quella degli altri Stati. Le tappe pi significative dello sviluppo a livello internazionale in ambito di riconoscimento ed esecuzione degli arbitrati internazionali sono state: 1. Protocollo relativo alle clausole dellarbitrato, Ginevra 1923: impegnava gli Stati contraenti a riconoscere la validit del compromesso o della clausola compromissoria tra soggetti appartenenti a Stati diversi, anche se larbitrato aveva luogo in uno Stato terzo. Gli Stati assicuravano lesecuzione delle sentenze arbitrali emesse sulla base della procedura dello Stato in cui larbitrato aveva luogo. La Convenzione di New York del 1958 ha superato tale convenzione. 2. Convenzione per lesecuzione delle sentenze arbitrali straniere, Ginevra 1927: gli Stati contraenti si impegnavano a dar esecuzione alle sentenze arbitrali in base al Protocollo del 1923, ma solo in quanto emesse in uno Stato contraente, e a patto che la clausola fosse valida secondo la legge ad essa applicabile, che la materia fosse compromettibile nel paese in cui si invocava la sentenza, che la sentenza fosse divenuta definitiva nel paese in cui era stata resa e che non fosse contraria allordine pubblico o ai principi di diritto pubblico del Paese in cui era invocata lesecuzione forzata; 3. Convenzione per il riconoscimento e lesecuzione delle sentenze arbitrali, New York 1958: essa rappresenta il testo base per il riconoscimento e lesecuzione delle sentenze arbitrali, risolvendo e superando alcuni nodi delle precedenti convenzioni. In particolare questa convenzione si staccata dallidea dello Stato come unica fonte di diritto. Essa si applica a tutte le sentenze arbitrali rese nel territorio di uno Stato diverso da quello in cui invocato il riconoscimento o, comunque, a tutte le sentenza non considerate nazionali. Gli Stati si impegnano a riconoscere e dare esecuzione a tali lodi a condizioni simili a quelle richieste per il riconoscimento e lesecuzione di lodi arbitrali nazionali, con laggiunta della richiesta delloriginale del lodo e della convenzione arbitrale. Ai sensi dellart V il riconoscimento o lesecuzione possono essere rifiutati solo per invalidit della convenzione arbitrale, impossibilit della difesa, pronuncia fuori od oltre la convenzione arbitrale, vizio della costituzione del collegio o nella procedura, sentenza non ancora vincolante o annullata o sospesa (purch la parte lo provi) oppure perch la controversia non era arbitrabile o per contrariet allordine pubblico. Rispetto alle precedenti convenzioni si nota come sia saltato il collegamento necessario con un ordinamento giuridico (quello dello Stato in cui il lodo era emesso), come sia necessario che sia la parte a provare fatti paralizzanti il riconoscimento del lodo e si richiede che la sentenza sia vincolante tra le parti, e non pi definitiva (quindi si pu chiedere riconoscimento ed esecuzione anche se non sono stati esauriti i mezzi di ricorso). Tutto ci poi allinterno di una convenzione molto semplificata. Tale Convenzione stata punto di riferimento di vari Paesi fino allavvento della legge modello UNCITRAL.

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 4. Convenzione europea sullarbitrato commerciale internazionale, Ginevra 1961: per la prima volta viene adoperata la nozione di arbitrato commerciale internazionale e se ne disciplinano tutte le fasi del procedimento. Inoltre dichiara che anche le persone giuridiche di diritto pubblico possono sottoporsi allarbitrato, prevede come regola la motivazione della sentenza, disciplina la contestazione sulla competenza arbitrale e il rapporto con la competenza giudiziaria ordinaria. 5. Convenzione per il regolamento delle controversie relative agli investimenti fra Stati e soggetti di altri Stati, Washington 1965: pu essere qualificata come una convenzione settoriale, in quanto abbraccia solo le controversie che possono nascere in occasione di investimenti privati internazionali. Suo scopo principale superare gli ostacoli derivanti dal fatto che una delle parti sia uno Stato. Nello specifico previsto che il consenso dello Stato di essere sottoposto alla giurisdizione del Centro internazionale per il Regolamento delle controversie relative ad investimenti (CIRDI) debba essere per iscritto o contenuto in una legge nazionale: una volta dato il consenso non pu pi essere revocato 6. Convenzione sulla risoluzione attraverso larbitrato delle controversie civili che nascono dalla cooperazione economica, scientifica e tecnica, Mosca 1972: ratificata da tutti i Paesi dellallora COMECON, essa prevedeva un arbitrato obbligatorio a livello internazionale nel caso di controversie tra Stati 7. Convenzione interamericana sullarbitrato nel commercio internazionale, Panama 1975: i Paesi latino-americani erano stati a lungo ostili nei confronti dellarbitrato nazionale ed internazionale. Per ovviare a tale atteggiamento di diffidenza e per evitare di rimanere indietro rispetto al resto del mondo commerciale, nel 1975 venne emanata questa convenzione, ratificata da quasi tutti i paesi latino-americani, USA e Portogallo, che non solo ha previsto ladozione delle regole previste nella Convenzione di New York del 1958, ma che andata anche un po oltre. 8. Convenzione di diritto uniforme del Consiglio dEuropa, Strasburgo 1966: riprendendo un vecchio progetto dellUNIDROIT (Istituto Internazionale per lUnificazione del Diritto Privato), il Consiglio dEuropa nel 1966 proponeva agli Stati ladozione di una convenzione europea avente ad oggetto una legge uniforme sullarbitrato, in modo da creare allinterno degli Stati una disciplina uniforme dellarbitrato. Solo il Belgio ratific la Convenzione e la incorpor nel suo codice. 9. legge-modello Uncitral(United Nations Commission on International Trade Law) sullarbitrato commerciale internazionale, Ginevra 1985: nata dalle ceneri della Convenzione del Consiglio dEuropa, la legge-modello rappresenta la chiusura del cerchio in materia di arbitrato commerciale internazionale. Tradizionalmente gli Stati si limitavano a disciplinare larbitrato interno e si limitavano a riconoscere e dare esecuzione ai lodi internazionali, in base ai presupposti delle convenzioni ratificate. Con il passare del tempo ci si resi conto che la situazione ideale sarebbe quella di avere singole legislazioni interne che dettino regole uniformi relativamente al riconoscimento ed allesecuzione dellarbitrato internazionale. La legge-modello prende quindi in considerazione gli arbitrati internazionali e indica quindi criteri diversi ed alternativi per individuarli ( <se al momento della stipula della convenzione arbitrale le parti hanno il loro centro daffari in Stati diversi; ovvero se una parte delle obbligazioni derivanti dal rapporto da cui nasce la controversia debba essere eseguita allestero o allestero si trovi il luogo con quale loggetto della controversia ha il collegamento pi stretto; o se per volont delle parti larbitrato dovr svolgersi allestero; ovvero se per volont delle parti larbitrato dovr svolgersi allestero>). Non si tratta di una convenzione, ma di una legge-modello, quindi molto pi flessibile e non vincolante: proprio questa sua duplice natura ne ha consentito la rapida diffusione, per 47

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 via del fatto che gli Stati erano liberi di incorporarla integralmente oppure di prendere ispirazioni pi o meno accentuate. Il grande favore incontrato si spiega per anche grazie allintrinseca alta qualit della legge, frutto di culture arbitrali ed esperienze diverse, capaci di venire incontro alle esigenze della giustizia arbitrale (in particolare si deve sottolineare la grande enfasi data alla libert delle parti, la neutralit e qualificazione del collegio arbitrale, la previsione della garanzia di unampia facolt di difesa, lindividuazione di una lista esaustiva di motivi di opposizione al riconoscimento e allesecuzione dei lodi). La legge-modello ha avuto grande successo non solo nei paesi ancora non dotati di una legge sullarbitrato, ma anche nei paesi che gi regolavano larbitrato domestico. Essa stata anche tale da determinare in una certa misura al riforma dei regolamenti arbitrali degli organismi arbitrali internazionali. LUNCITRAL ha emanato questa legge-modello perch ritiene che il miglioramento del commercio internazionale debba passare attraverso il miglioramento e il pi ampio utilizzo dellarbitrato: per tale motivo la sua attivit continua. 10. La legge uniforme sullarbitrato tra i Paesi dellOHADA (Organizzazione per larmonizzazione del diritto commerciale in Africa), 1999: legge uniforme che ha abrogato tutte le leggi nazionali contrarie. 11. WTO: anche lOrganizzazione Mondiale per il Commercio ha istituito un organismo ad hoc per la risoluzione delle controversie, il Dispute Settlement Body, il quale costituir un organo ad hoc per ogni singola controversia. Le convenzioni bilaterali Al fianco delle convenzioni internazionali e della legge modello dellUncitral hanno un certo rilievo le convenzioni bilaterali sul riconoscimento e sullesecuzione delle sentenze arbitrali: caratteristica tipica la sottomissione delle sentenze arbitrali validamente pronunciate allo stesso regime delle sentenze ordinarie. Il numero di convenzioni di questo genere e di Stati firmatari molto alto. Gli arbitrati preorganizzati e gli arbitrati ad hoc Il rischio che, in assenza di una chiara volont delle parti, il collegio arbitrale applichi norme processuali del luogo dove si svolge larbitrato (invece che quelle delle convenzioni o di quelle indicate dalle parti) o del paese di origine del Presidente del collegio o di un altro arbitro, hanno spinto gli operatori internazionali a stabilire delle procedure per larbitrato internazionale ed a creare degli organismi per il controllo delle stesse. Alcuni di questi organismi sono generalisti, altri sono, invece, settoriali: caratteristica comune quella di prevedere delle liste di arbitri specializzati. 1. La corte di arbitrato della Camera di Commercio Internazionale di Parigi (ICC): fondata nel 1919 a Parigi essa prevede un istituto, la Corte di arbitrato, che non decide le controversie, ma presiede alla costituzione del collegio e controlla lo svolgimento della procedura. Il corpo di diritto casistico, i precedenti, dellICC rappresentano sicuramente lesempio migliore dei risultati che pu conseguire lorganizzazione della giustizia arbitrale ad opera dei privati ed senza dubbio il punto pi alto della lex mercatoria. Al controllo su costituzione e procedimento si aggiunge un controllo sul lodo prima che sia emesso, sia relativamente alla forma sia relativamente al contenuto, ma solo al fine di attirare lattenzione del collegio su alcuni punti inerenti al merito e senza pregiudicarne la libert di decisione: si tratta di un caso pi unico che raro, in quanto nessun altro organismo prevede la sottoposizione preventiva del lodo ad un organo, e tanto meno che possano essere sollevati rilievi inerenti anche al merito. 48

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 2. London Court of International Arbitration: antica corte arbitrale fondata nel 1912, essa da sempre centro di numerosi e grandi arbitrati per via di diversi fattori, tra cui quello linguistico, la reputazione degli arbitri, la tradizione mercantilistica del common law e la scarsa proceduralizzazione. Le regole riprendono molto del processo civile inglese, bench lentrata sulla scena internazionale della legge-modello Uncitral la sta lentamente avvicinando a regole pi tipiche del civil law. 3. Corte permanente per lArbitrato internazionale dellAja: organismo di diritto internazionale cui si fa molto ricorso nel caso in cui una parte sia uno Stato. 4. si possono poi citare altre corti, come la Corte arbitrale di Stoccolma, Vienna e Praga (in particolare per la loro tradizione e perch fino agli inizi del 90 erano le uniche sedi arbitrali accettate nel blocco sovietico); in America si ricorda lAAA (American Arbitration Association), organismo generale e non settoriale, nato per risolvere controversie allinterno degli Stati Uniti, da tempo attrezzato per fungere da centro arbitrale internazionale, tanto da fondare a New York lInternational center for Dispute Resolution (ICDR). In America latina va ricordato il Centro di Conciliazione e Arbitrato di Panama (CCIAP), mentre in Italia ha ultimamente guadagnato prestigio la Camera Arbitrale Nazionale ed Internazionale di Milano. Data la situazione economica attuale a livello mondiale non si pu non citare la China International Ecnomic and Trade Arbitration Commission. Arbitrati ad hoc Molto spesso le parti non fanno riferimento ad un arbitrato preorganizzato, ma tentano di organizzarselo da sole. Anche quando il risultato pu apparire eccellente (nel senso che le parti ritengano di aver pensato ad ogni singolo elemento e ad ogni patologia), raramente si previsto tutto e si rischia di far naufragare tutto con estrema facilit. Occorre, nel caso di arbitrati ad hoc, grande preparazione e grande attenzione, specialmente quando si stipula la clausola compromissoria, in quanto essa dovr prendere in considerazione tutto quanto. Pu sempre avvenire che le parti nella clausola compromissoria facciano riferimento ad un regolamento di un organismo internazionale, in questo modo esso soccorrer le parti nel caso di lacuna della loro clausola compromissoria. Tra i regolamenti cui le parti possono fare ricorso vi quello emanato dallUNCITRAL, le UNCITRAL Arbitration Rules del 1976, che possono funzionare come punto di riferimento nel caso in cui le parti non si accordino oppure non abbiano previsto una qualche soluzione. Gli arbitrati settoriali Si pu affermare che gli arbitrati settoriali abbiano preceduto gli arbitrati generali: si pensi ad esempio al settore marittimo, che da sempre ha avuto i suoi arbitri specializzati. Oggi praticamente tutte le organizzazioni internazionali del commercio hanno predisposto dei propri giudizi arbitrali, che vengono imposte agli aderenti tramite convenzioni generali di contratto che devono sottoscrivere: membri della Corn Association, della International Wool Textile Ortganization e cos via, per il solo fatto di aver aderito, saranno sottoponibili allarbitrato da esse predisposto. Compromesso e clausola compromissoria Laddove previsto larbitrato, compromesso e clausola compromissoria sono considerati elementi indefettibili. La giurisdizione arbitrale, a differenza di quella ordinaria, non imposta alle parti, ma una loro scelta, e ci implica una apposita manifestazione di volont.

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Nel diritto del commercio internazionale non si distingue tra clausola compromissoria o compromesso, ma si parla in ogni caso di convenzione arbitrale. Fino a qualche anno fa gli ordinamenti, ed anche lordinamento italiano, era restio a consentire una deroga della giurisdizione a favore di arbitrati esteri (al massimo concedevano un accordo in deroga della giurisdizione a favore dellarbitrato interno). Tutte le convenzioni a partire da quella di Ginevra del 1923 miravano proprio al superamento di tale atteggiamento, cercando di privare la giurisdizione interna della esclusivit e del monopolio. Grazie a tali convenzioni, la situazione attuale di parit di trattamento tra arbitrato interno ed arbitrato estero in quanto a deroga della giurisdizione del giudice ordinario, tanto da consentire anche unapertura nei confronti dellarbitrato internazionale laddove nessuna delle parti o delloggetto della controversia abbia un elemento di internazionalit. Secondo la legge italiana di Diritto internazionale privato (DIP) del 1995, <la giurisdizione italiana pu essere convenzionalmente derogata a favore di un giudice straniero o di un arbitro estero se la deroga provata per iscritto e la causa verte su diritti disponibili> Condizioni per la validit Dalle convenzioni internazionali e dalla giurisprudenza si possono ricavare le condizioni per la validit delle convenzioni arbitrali: 1. forma 2. capacit delle parti 3. oggetto della convenzione 4. arbitrabilit della controversia 5. contenuto della controversia Punto di partenza , per, lindividuazione della legge in base alla quale giudicare della validit della convenzione arbitrale. Per quanto riguarda la capacit delle parti si rimanda alla Convenzione di New York del 1958 e a quella di Ginevra del 1961, per lo statuto personale si guarda alla cittadinanza (talvolta alla residenza), mentre per tutte le altre questioni si guarda alla legge individuata dalle parti quale regolatrice della clausola arbitrale o, in mancanza, alla legge del Paese nel quale la sentenza arbitrale deve essere resa. Vi sono stati per casi in cui le regole operatrici sono state individuate diversamente: nel famoso caso ISOVER/Dow Chemical (inizi anni 80), gli arbitri ritennero che lindividuazione dellambito e degli effetti della clausola non dovesse basarsi sulla legge regolatrice del merito, ma effettuarsi in base alla comune intenzione delle parti (svelata dalle circostanze della negoziazione ed esecuzione del contratto) e agli usi del commercio internazionale. Ma oltre a questo vi sono altri casi nei quali stato negato che sia la legge indicata dalle parti per decidere nel merito che debba essere impiegata anche per valutare la validit della convenzione arbitrale: ad esempio le regole di procedura svizzere dispongono che la validit della convenzione si misura in base al diritto scelto dalle parti, oppure dal diritto applicabile alloggetto litigioso, oppure al diritto svizzero. Tale impostazione sembra per andare contro il buon senso: se le parti hanno stabilito che il contratto sia sottoposto ad una certa legge e se la convenzione arbitrale fa parte del contratto, non si vede come sia possibile sottrarre la clausola recente la convenzione al medesimo diritto cui sottoposto il resto del contratto. Effetti e limiti Gli effetti della convenzione arbitrale si possono produrre in tre direzioni: 1. effetti fra le parti: sono puramente obbligatori. La mancata osservanza di tale obbligo non sanzionata con il risarcimento del danno, ma con la costituzione dellorgano arbitrale 50

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 anche senza la collaborazione o contro la volont dellaltra parte (in una sorta di esecuzione specifica dellobbligo). In alcuni casi lostruzionismo della parte che non vuole larbitrato pu essere tale da determinare limpossibilit di dar vita al collegio: in questo caso alcuni ordinamenti prevedono che i giudici riacquistino giurisdizione (Svizzera, Usa, Svezia, Francia). 2. nei confronti dei giudici: la convenzione arbitrale produce un effetto negativo, facendo venire meno la loro giurisdizione. Tale effetto non per riconosciuto ovunque: secondo la common law inglese infatti il giudice pu ancora giudicare se reputa che ci siano validi motivi (ad esempio rilevi prima facie la nullit della clausola compromissoria o la sua inefficacia). La mancata eccezione della carenza di giurisdizione dei giudici determina nelle prime fasi del giudizio determina, non potendo essere rilevata dufficio, che essa sia di nuovo attribuita a loro: la carenza di giurisdizione non ha quindi carattere assoluto. Nel caso in cui leccezione sia correttamente sollevata, i giudici ugualmente aditi si dovranno astenere da qualunque pronuncia nel merito sino a quando sia intervenuto il lodo arbitrale. 3. nei confronti dei terzi non sottoscrittori della convenzione arbitrale (non signatories): a riguardo si deve parlare del gruppo di societ, ossia della situazione in cui vi siano pi societ, ognuna dotata di autonomia e personalit giuridica, sottoposte alla direzione unitaria di una capogruppo. La cosiddetta autonomia della convenzione arbitrale Secondo un principio comunemente accolto, la nullit di un contratto comporta la nullit di tutte le sue clausole, a meno che esse siano scorporabili in tanti pezzi che abbiano autonomia contrattuale. In ambito di arbitrato si assiste ad una deroga di tale principio: anche se la clausola compromissoria contenuta in un contratto che viene meno causa la sua nullit, tale venir meno non determina la nullit della clausola stessa. Facendo leva sulla distinzione del piano sostanziale con il piano processuale si arriva a poter sostenere che allinterno dello stesso documento siano in realt presenti due contratti diversi. A volte per si sostenuto che nel caso di vizio talmente grave da far dubitare dellesistenza del contratto stesso, alla stessa sorte non potrebbe sfuggire la clausola compromissoria. Le parti hanno deciso che su quel contratto decidano gli arbitri, anche sulla validit dello stesso: in questo modo lunico modo per far salvo larbitrato anche nel caso di nullit del contratto era introdurre il principio di autonomia della clausola compromissoria. Lautonomia, dato il favor crescente nei confronti dellarbitrato, ha avuto riscontri sia a livello di ordinamenti nazionali sia di convenzioni internazionali: in Italia dapprima il concetto era espresso solo a livello giurisprudenziale e dottrinale, ma di recente stato ad introdotto lart. 808.3 c.p.c. che sancisce espressamente tale caratteristica della clausola compromissoria; procedimenti analoghi sono avvenuti anche in Francia, Panama e a livello internazionale. Tradizionalmente il common law era restio ad ammettere tale regola: ma lHigh Court nel 1991 e la Court of Appeal nel1993 declinando la propria giurisdizione nonostante fosse stata dichiarata lilliceit del contratto e il suo successivo venir meno. Dello stesso avviso stato anche lUNCITRAL il quale nella sua legge modello ha predisposto che linvalidit che colpisce il contratto non si estende alla convenzione arbitrale, a meno che le parti abbiano stabilito diversamente. Negli Stati Uniti si era a lungo dubitato dellautonomia della clausola compromissoria: una sentenza della Corte Suprema, nel famoso caso Prima Paint del 1967, ha invece stabilito che lautonomia potesse essere affermata tutte le volte che non risultasse una diversa intenzione delle 51

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 parti: conseguenza stata che ormai tutti gli ordinamenti di common law prevedono lautonomia della convenzione arbitrale. Elemento decisivo verso il riconoscimento universale del principio dellautonomia stata le legge-modello dellUNCITRAL, il cui art. 16 dice Il tribunale arbitrale pu decidere sulla sua stessa giurisdizione, inclusa ogni obiezione relativa allesistenza o alla validit degli accordi arbitrali. Per questo motivo, una clausola arbitrale che formi parte di un contratto deve essere trattata come un accordo indipendente rispetto alle altre parti del contratto. Una decisione da parte del tribunale arbitrale che il contratto sia nullo non determina ipso jure linvalidit della clausola arbitrale Composizione e costituzione del tribunale arbitrale Al contrario di quanto avviene per la giustizia statale, i cui organi sono stabiliti per legge, la giustizia arbitrale, essendo basata sulla volont delle parti, per mettersi in moto richiede la collaborazione di ambedue le parti. Il primo dilemma tra arbitro unico oppure collegiale, dato che entrambe le alternative hanno dei pro e dei contro (costo pi ridotto e maggior speditezza da un lato; discussione collegiale, possibilit per ciascuna parte di nominare un arbitro di parte che porti nella discussione tutte le argomentazioni a favore e che possano meglio illustrare al collegio le condizioni economiche, culturali e sociali della parte stessa e che stanno alla base del contratto). Numero di arbitri: mentre in paesi quali lItalia si chiede il numero dispari a pena di nullit, in altri ordinamenti ci non avviene (in alcuni casi la legge prevede dei correttivi in caso di numero pari). In caso di mancato accordo tra le parti ci potr essere lintervento o della legge applicabile o dellistituzione arbitrale, se vi hanno fatto ricorso. Arbitri non mandatari delle parti, ma devono attenersi ai doveri di indipendenza e imparzialit, anche se si sostiene che non si pu rimproverare allarbitro di parte il fatto di difendere i punti di vista della parte che lo ha nominato (il rischio di partigianeria sta per esponenzialmente aumentando, tanto che sono stati proposti dei codici deontologici) Decisioni preliminari Una volta costituito il tribunale arbitrale, dovranno essere risolti, nel caso in cui le parti non abbiano gi previsto le soluzioni nella convenzione arbitrale, alcuni problemi preliminari al procedimento vero e proprio: 1. Sede: il concetto di sede dellarbitrato pi giuridico che geografico in quanto la sede non sempre il luogo dove vengono svolte le attivit processuali (riunioni del collegio, assunzioni di prove) bens il luogo dove resa la sentenza, ossia, secondo la convenzione di Ginevra, il luogo dove stato deliberato il lodo. Si dibatte, a riguardo, circa il significato della nozione di luogo della sottoscrizione, anche perch queste possono essere apposte in pi luoghi. Di regola la scelta della sede spetta in primo luogo alle parti, e solo secondariamente agli arbitri, nel caso di arbitrato preorganizzato, listituzione amministrante. Lindividuazione della sede importante perch quello che determina se si parla di arbitrato nazionale o estero al fine dellapplicazione della Convenzione di Ginevra o di New York. Inoltre ci utile al fine di individuare lautorit giudiziaria nazionale competente per tutta una serie di incombenze e controlli che siano ad essa attribuiti (ricusazione, sostituzione, aiuto nellassunzione delle prove, misura cautelari). Il giudice nazionale competente che viene individuato in base al luogo dellarbitrato, sar anche il giudice

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 competente nel caso di azioni di nullit del lodo arbitrale e delleventuale riesame nel merito. Infine si appena visto che dal luogo dove si svolge larbitrato potr dipendere, in caso di mancata previsione delle parti, la legge applicabile nella procedura. Lingua: la scelta spetta in primo luogo alle parti. Nel caso in cui esse non dicano nulla, spetter agli arbitri stessi Tentativo di conciliazione Se le parti lo hanno previsto, gli arbitri devono esperire il tentativo di conciliazione, ossia devono ricercare soluzioni che permettano la permanenza e lesecuzione del contratto oppure che siano in ogni caso tali da consentire alle parti di mantenere buoni rapporti attraverso una chiusura amichevole della controversia. Questo tentativo pu essere svolto allinizio della procedura come in qualunque altro momento, ma solo se entrambe le parti lo desiderano. Tra un tentativo di conciliazione immediato ed uno in un secondo momento sembra che possa avere miglior sorte un tentativo posto in essere sulla base di una maggior concezione della controversia e su una pi ampia conoscenza dei suoi termini. In mancanza della previa manifestazione di volont delle parti, allo stato attuale della lex mercatoria, difficile poter asserire lesistenza di un obbligo giuridico di esperire il tentativo di conciliazione oppure affermare che saltare quel passaggio e ricorrere direttamente allarbitrato violi il canone della buona fede. Quando laccordo riesce, le parti potranno chiedere agli arbitri di incorporarlo nel lodo. Competenza sulla competenza Bench non sia sempre stato cos, oggi si riconosce agli arbitri il potere di decidere sulla propria competenza in relazione alle questioni loro sottoposte: saranno gli stessi arbitri a dire se potranno entrare nel merito oppure se la loro competenza sia carente o del tutto carente (nel caso di inesistenza, invalidit o cessazione degli effetti della clausola compromissoria). Questo discorso si ricollega a quello relativo allautonomia della clausola compromissoria: in ogni caso saranno gli arbitri a valutare la convenzione arbitrale e a decidere se, in base a questa, siano o meno competenti nel merito. In passato la decisione sulla competenza degli arbitri era sempre rimessa ad un giudice ordinario: si ricorreva quindi a questo istituto per interrompere la prosecuzione dellarbitrato. Sempre per evitare che il procedimento sia paralizzato, fatto obbligo delle parti di sollevare la contestazione relativa alla competenza nel primo atto di difesa, pena la decadenza: sar allora larbitro la cui competenza contestata a decidere al riguardo. Secondo la Convenzione di Ginevra, infatti, <egli ha il potere di pronunciarsi sulla propria competenza e sullesistenza o validit delle controversie darbitrato o del contratto di cui detta convenzione fa parte>. Larbitro non tenuto a sospendere il procedimento: egli potr conoscere della sua competenza o per mezzo di una sentenza parziale oppure allinterno della pronuncia finale che decide nel merito. La competenza degli arbitri pu essere oggetto anche di questione portata dinnanzi ai giudici ordinari: nel caso in cui ci avvenga, per, il tribunale arbitrale deve continuare la procedura arbitrale. Mentre nei paesi di common law e in Germania si da sempre considerato normale che la parte che contesta la competenza e lefficacia della convenzione possa, oltre che non partecipare allarbitrato, rivolgersi ai giudici statali, in altri paesi tale possibilit stata introdotta solo di recente, non perch si ritenesse che le parti non avessero la possibilit di

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 adire la giurisdizione ordinaria, ma perch si pensava che la clausola compromissoria non fosse di per s sufficiente a determinare la competenza degli arbitri. Le parti e larbitrato multiparti Joint ventures, contratti di appalto internazionali (committente, main contractor, subcontractors), impresa che appartiene ad un gruppo: tutte situazioni nelle quali le parti di un rapporto contrattuale saranno pi di due. Mentre nel caso di joint-ventures poi possibile sapere in anticipo quante saranno le parti di uneventuale controversia, negli altri casi ci non facile da determinare con prelazione. Si pongono a riguardo problemi circa la formazione del tribunale arbitrale, lintervento di terzi nel procedimento, gli effetti della pronuncia sui terzi che non hanno partecipato allarbitrato. Chi non parte della convenzione arbitrale non potr mai ricorrere ad essa n pretendere di intervenire autonomamente (ma pu intervenire con laccordo delle parti gi in causa); sul versante opposto chi ne parte non potr impedire che gli effetti del lodo vincolino anche lui, bench sia stato assente. Delimitare tutti i rapporti contrattuali che si desidera siano decisi nellambito di ununica procedura arbitrale utile per individuare i soggetti che possono legittimamente intervenire in un procedimento arbitrale facendo valere le proprie ragioni e, al contempo, di permettere ad una delle parti in causa di chiamare in causa altre parti di tale convenzione. I diritti di difesa Come si avuto pi volte modo di dire, larbitrato si basa, in primo luogo, sulla volont delle parti e sulla loro libera determinazione circa le norme da applicare alla procedura. Esistono per dei principi che si pongono come limite estremo di tale libert, in quanto non possono essere in ogni caso superati. 1. rispetto del contraddittorio nelle sue varie implicazioni: ciascuna parte deve potersi difendere, aver tempo per organizzare la difesa, poter presentare prove a proprio favore e poter contestare le prove addotte dalla controparte; 2. trattamento uguale delle parti, relativamente ad ogni loro azione o potere; 3. convincimento proprio: larbitro deve fondare la sua decisione sullopinione che egli stesso si formato e non su quella di altro. Istruzione della causa ed assunzione delle prove Per quanto riguarda landamento dellarbitrato e la fase istruttoria le parti possono: a. decidere che siano esclusi la possibilit di audizione delle parti stesse ed il dibattimento in contraddittorio, con la conseguenza di un giudizio documentale. b. Rinunciare alludienza di discussione che la maggior parte dei regolamenti prevedono. c. Decidere che la procedura abbia maggiormente carattere orale (come avviene quasi sempre in ambito di common law) o sia basata su atti scritti (come nel caso di arbitrati che seguano lo schema della civil law); Ed proprio riguardo al modo di condurre la procedura da parte degli arbitri, ed in particolare la fase istruttoria, che emergono le maggiori differenze tra il modello della common law ed il modello di civil law: si ha infatti la contrapposizione tra il modello inquisitorio, tipico della common law, con quello accusatorio della civil law, il che determina un diverso atteggiamento degli arbitri nei confronti della ricerca della verit e, soprattutto, dei testimoni (si pensi al modello delladversary rule tipica della common law per lesame testimoniale che invece nella civil law sostituito da dichiarazioni scritte dei testimoni stessi).

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 Comune ad entrambi i modelli la verbalizzazione delle dichiarazioni delle parti, dei testi e dei periti. Esistono differenze rilevanti anche per ci che riguarda la produzione di documenti: nella civil law il mito della disponibilit delle prove comporta la libert per la parte di produrre solo i documenti che essa reputa a s favorevoli; al contrario nei paesi di common law incombe su ciascuna parte lobbligo di produrre la totalit della documentazione in suo possesso, che sia attinente alla causa, e per garantire losservanza di tale obbligo il giudice e la controparte possono sottoporre la parte ad una serie di domande molto dettagliate. Fondamentale quindi la determinazione delle regole del gioco (anche riguardo alla possibilit del giudice di ricorrere allaiuto di un expertise, che per il modello di civil law frequente, mentre cos non nei paesi di common law) Provvedimenti cautelari e durgenza Fino a poco tempo fa si era concordi nel sostenere che gli arbitri non avessero n poteri cautelari n il potere di emettere provvedimenti provvisori: data la dilatazione dei tempi della maggior parte degli arbitrati internazionali, per via della complessit delle controversie, si iniziato a pensare che limpossibilit di emettere provvedimenti cautelari o provvisori fosse un grosso limite per larbitrato. Inizi allora a verificarsi la situazione nella quale erano le stesse parti ad attribuire agli arbitri i poteri di emettere decisioni parziali od interlocutorie (provvisionale di danni, etc). Entrando nello specifico dei singoli ordinamenti nazionali si ritrovano diverse situazioni, anche molto contrastanti tra loro: ad esempio in Francia gli arbitri possono pronunciare provvedimenti durgenza, mentre in Italia ci decisamente negato. Nel panorama delle Convenzioni internazionali, il potere di emettere provvedimenti provvisori previsto dalla Convenzione di Washington e dalla legge-modello Uncitrale del 1985. Nei regolamenti arbitrali tale previsione decisamente pi diffusa. Originariamente il potere di emettere provvedimenti cautelari o provvisori era rigettato sulla base della loro non eseguibilit forzata: detto che tale situazione la stessa in cui si trova il lodo definitivo, bisogna aggiungere che lentamente si sta ponendo rimedio a questa carenza per mezzo di unapertura nei confronti delle collaborazione tra giustizia ordinaria e giustizia arbitrale. Se fino a qualche anno fa si riteneva che ricorrere al giudice ordinario per ottenere un provvedimento cautelare fosse manifestazione di volont di rinunciare a far valere la convenzione arbitrale, attualmente si sta diffondendo la tesi per la quale le due procedure non siano alternative, ma che operino su due piani diversi potendo quindi anche intervenire contemporaneamente sullo stesso procedimento, perch quello che pu dare il giudice non potrebbe darlo larbitro. Data la possibilit di che il ricorso allautorit giudiziaria sia esclusivamente finalizzato ad intralciare o ritardare il normale procedimento arbitrale, si previsto listituto delle antisuit injunctions: la parte contro la quale finalizzato il ricorso al giudice ordinario si potr infatti rivolgere al collegio arbitrale per ottenere una declaratoria che il ricorso dellautorit giudiziaria per un provvedimento durgenza costituiva violazione della convenzione arbitrale ed un ordine di porvi termine mediante rinuncia alla richiesta di provvedimento. In ogni caso la possibilit di ricorrere alla giustizia ordinaria da parte degli arbitri costituisce un grande ausilio allarbitrato: ci rafforza lidea della cooperazione. Si quindi fatta strada lidea che gli arbitri possano rivolgersi alla giustizia ordinaria per ottenere le misure di protezione (provvedimenti cautelari soprattutto) che ritengano necessari: ci su cui sia le norme degli ordinamenti interni sia i regolamenti internazionali pongono laccento che alla base di questa domanda degli arbitri vi deve essere la richiesta di una parte. 55

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 I regolamenti pi recenti prevedono poi un diretto potere degli arbitri di emettere provvedimenti cautelari: in particolare la dottrina ha evidenziato la distinzione tra due categorie di misure cautelari: misure con effetti processuali e misure con effetti sostanziali. 1. misure con effetti processuali: raccolta di campioni; audizione di teste che si teme non potr pi testimoniare; vendita di beni deperibili o lordine di custodia degli stessi. 2. misure con effetti sostanziali: sono misure che in un certo qual modo anticipano il merito, come le provvisionali di danni, le inibitorie provvisorie, i depositi cauzionali per i costi dellarbitrato e cos via. Non si pu prescindere dallattribuzione o di riconoscimento alle autorit giudiziarie del potere di intervenire nel caso in cui le misure vadano ad incidere sui diritti di soggetti terzi: a proposito si distingue tra lopinione di chi ritenga che le autorit giudiziarie dello Stato, valutata la richiesta della parte, possono prendere ed eseguire le misure cautelari secondo le norme comuni di diritto processuale civile (tale opinione quella accettata sia a livello di leggi sullarbitrato, sia di convenzioni internazionali sia di diversi regolamenti arbitrali), e lopinione di chi invece sostiene che la misura cautelare sia predisposta dagli arbitri, i quali si serviranno dellautorit giudiziaria dello Stato per eseguirla. La sentenza arbitrale La legge applicabile al merito Tutti i problemi procedurali appena visti sono considerati del tutto secondari rispetto al vero fine dellarbitrato internazionale, la sentenza: ci determina che le parti, se molto spesso tralasciano le questioni legate alla norma procedurale da applicare, molto spesso selezionano le norme dalle quali desiderano che il merito del rapporto sia regolato. La preminenza della volont delle parti consacrata nelle convenzioni internazionali, tanto che ormai sancito che le parti possano liberamente scegliere una legge che non abbia alcun punto di rattachement con il contratto, che possano sottoporre diversi pezzi di contratto a diverse legge (dpeage) o che possano far riferimento a corpi di regole di origine non statale (regole di diritto commerciale internazionali, usi commerciali). Nel caso di riferimento alla lex mercatoria, le inevitabili lacune saranno colmate da una qualche legge statale: il rapporto di integrazione avviene in primo luogo tenendo conto della volont delle parti (se hanno adottato un modello elaborato ed utilizzato prevalentemente in un determinato ordinamento, se hanno fatto riferimento a istituti o nozioni tipiche di un ordinamento, se tra le parti esistono rapporti pregressi con indicazione incontestata di una certa legge). In secondo luogo la selezione pu avvenire attraverso lapplicazione delle norme di DIP ritenute pi appropriate, ma tali leggi possono essere scavalcate per scegliere di regolare il rapporto sulla base delle norme dellordinamento con il quale il contratto appare avere il collegamento pi significativo. Gli arbitri hanno per bisogno di essere il pi possibile affrancati da una specifica normativa statale, tanto che alcuni ordinamenti riconoscono la loro possibilit di decidere in base al regime che considerino maggiormente appropriato. La nozione di lodo arbitrale Le convenzioni arbitrali dicono poco riguardo alla nozione ed ai requisiti del lodo arbitrale: molto pi dettagliati sono i regolamenti arbitrali ed i singoli ordinamenti nazionali. Deliberazione Come avviene la deliberazione del lodo? Se larbitro unico non si pongono grossi problemi: se sono pi di uno la regola quella della decisione collegiale, a volte addirittura della conferenza personale (gli arbitri devono 56

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 partecipare a ciascuna deliberazione e decisione del tribunale arbitrale). Per evitare che un solo arbitro potesse bloccare il collegio, si diffusa sempre pi lidea della validit dellarbitrato a maggioranza. In ogni caso nei paesi in cui richiesta lunanimit, o qualora le parti richiedano lunanimit, o nel caso di collegio formato da due soli arbitri, il rifiuto di uno dei due di sottoscrivere il lodo tale da paralizzare il procedimento: a questo punto le uniche soluzioni sono iniziare un nuovo arbitrato o iniziare lazione davanti ai giudici. Forma del lodo Anche se il diritto nazionale eventualmente applicato non richiede la forma scritta (come nel common law arbitration inglese) il lodo arbitrale internazionale deve risultare da forma scritta: o perch essa richiesta per il suo riconoscimento e per la sua esecuzione oppure perch deve preventivamente passare il vaglio di un organismo interno dellistituzione arbitrale che amministra larbitrato. La regola della forma scritta ormai presente in tutti i regolamenti per larbitrato internazionale. Motivazione Il problema della necessit della motivazione e degli effetti della sua mancanza laddove richiesta non ha trovato soluzione univoca. Gli ordinamenti statali fino al 1996 si dividevano in due gruppi: quelli in cui la motivazione chiesta a pena di nullit (Francia, Italia, Olanda) e quelli nei quali per tradizione non richiesta, perch non era richiesta la motivazione neanche per le sentenze dei giudici (common law inglese). Dopo lArbitration Act del 1996 anche nel common law inglese i lodi devono obbligatoriamente essere motivati meno che le parti non vi abbiano espressamente rinunciato. A met strada si trovano quegli ordinamenti nei quali la motivazione richiesta ma le parti vi possono rinunciare, e sulla stessa scia si trova la maggior parte dei regolamenti internazionali: lomaggio , ancora una volta, alla libera determinazione delle parti. Il regolamento ICC si invece distinto dagli altri prevedendo lobbligo di motivazione, indipendentemente dalla volont delle parti: a ben vedere questa la soluzione migliore, dato che larbitrato costituito da ununica istanza. La presenza o meno della motivazione non rileva ai fini del riconoscimento in quanto la Convenzione di New York prevede il riconoscimento nel caso in cui siano rispettati i requisiti richiesti dalla legge procedurale scelta dalle parti o, in assenza, dello Stato in cui il lodo reso, sempre che ci non vada contro lordine pubblico: anche gli Stati nei quali la motivazione obbligatoria riconoscono lodi emessi senza motivazione in base a leggi procedurali che non la prevedevano. Effetti della decisione arbitrale A meno che sia ammesso il ricorso, il lodo acquista immediatamente autorit di cosa giudicata, determinando un effetto obbligatorio per le parti di dare esecuzione alle sentenze. Impugnazione o annullamento Pu essere che lo Stato preveda dei mezzi di impugnazione anche dei lodi arbitrali, o che le parti stesse abbiano previsto unistanza arbitrale dappello. Riguardo allimpugnazione prevista dagli ordinamenti statali, in alcuni casi si dice che non potr mai riguardare il merito, ma solo la presenza di motivi che conducono alla nullit del lodo, mentre in altri ordinamenti previsto un grado di appello, davanti allautorit

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Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 giudiziaria ordinaria, che pu condurre anche ad un riesame nel merito (le parti vi possono rinunciare). La possibilit di impugnazione concessa dallordinamento statale viene vista come un ostacolo per gli interpreti del commercio internazionale, che sono sempre molto restii ad accettare arbitrati in tali ordinamenti. Riconoscimento ed esecuzione Nonostante unaltissima percentuale delle sentenze arbitrali venga spontaneamente eseguita dalla parte soccombente, vi sono tuttavia dei casi nei quali manca lesecuzione spontanea, sia per mancanza di volont di non far fronte ai propri obblighi sia per presenza di vizi nella sentenza arbitrale che ne influenzano in diverso modo la credibilit. Fondamentale per lesecuzione del lodo lexequatur: chi voglia che il contenuto obbligatorio del lodo sia reso coattivamente efficace deve ottenere tale pronuncia nel paese nel quale ha interesse a farlo rispettare. Fondamentale in materia di esecuzione delle sentenze arbitrali straniere la Convenzione di New York, la quale predispone la procedura proprio per eseguire in ogni singolo paese sottoscrittore lodi stranieri o internazionali. Secondo la Convenzione di New York gli stati membri si obbligano infatti a riconoscere ed eseguire le sentenze arbitrali straniere e le sentenze arbitrali internazionali: in particolare predispone una sorta di presunzione di riconoscibilit ed eseguibilit, addossando la prova degli elementi ostativi alla parte convenuta che si oppone al riconoscimento ed esecuzione del lodo. Gli elementi ostativi, ridotto al minimo quanto al loro fondamento, sono divisi in categorie, a seconda del fatto che possano essere rilevati dufficio o solo dalla parte convenuta. La parte convenuta potr impugnare la richiesta di exequatur sulla base di: 1. incapacit delle parti a compromettere in arbitri o invalidit della convenzione arbitrale ai sensi della legge individuata dalle parti o della legge del luogo ove la decisione stata resa; 2. mancata informazione della designazione dellarbitro, mancata informazione della procedura arbitrale, impossibilit di far valere le proprie prove; 3. non applicabilit della convenzione arbitrale alla materia oggetto della controversia; decisione ultra o extra petita (anche se gli arbitri nella decisione competentia competentiae tendono ad interpretare in via estensiva le questioni che rientrano nella convenzione arbitrale); 4. non conformit della costituzione del collegio arbitrale o della procedura allaccordo delle parti o, in mancanza, alla legge del luogo ove larbitrato si svolto; 5. non vincolativit fra le parti della decisione arbitrale; 6. sentenza non vincolante, annullata o sospesa: la Convenzione di New York richiede che la sentenza arbitrale di cui si chiede il riconoscimento ed esecuzione sia obbligatoria, quindi non necessario che ci sia lexequatur nello Stato in cui fu pronunciato il lodo. Pu per accadere che il lodo sia stato annullato o sospeso o non sia obbligatorio: in questi casi chiaro che non possa essere n riconosciuto n reso efficace. Lesecuzione pu anche essere rifiutata per iniziativa dellautorit quando, secondo la propria legge, la controversia non era arbitrabile oppure se il riconoscimento o lesecuzione sarebbe contraria allordine pubblico: 1. non arbitrabilit della controversia: questa ipotesi appare come una specificazione della contrariet allordine pubblico. Va valutata sulla base della lex fori. 58

Tomaso Ferrando Diritto dei Contratti Internazionali A.A. 2005/2006 2. contrariet allordine pubblico: il giudice richiesto del riconoscimento e dellesecuzione deve far riferimento allordine pubblico del Paese di esecuzione, e non del paese dove il lodo stato reso. Si deve guardare non allordine pubblico interno, ma allordine pubblico internazionale, in modo che da parte dei giudici vi possa essere uninterpretazione il pi univoca possibile. La contrariet allordine pubblico uno dei motivi pi frequentemente invocati per opporsi al riconoscimento di un lodo straniero o internazionale, quindi tale aspetto deve essere analizzato con particolare attenzione. Si cercato allora di raggiungere un nucleo basico di principi di ordine pubblico ai quali il giudice, e gli arbitri stessi, debbano fare riferimento: in particolare si distingue tra ordine pubblico processuale ed ordine pubblico sostanziale (relativo alla non arbitrabilit). Il Committee on International Commercial Arbitration dellILA nel 2000 ha presentato un ampio rapporto sul tema, che elenca una serie di motivi di violazione dellordine pubblico processuale: dolo nella composizione del tribunale, violazione della giustizia naturale, difetto di imparzialit, difetto di motivazione, manifesto contrasto con la legge, annullamento nella sede dellarbitrato. Nel 2002 lILA ha poi presentato alcuni esempi di violazione dellordine pubblico sostanziale: violazione di norme imperative, violazione di principi fondamentali del diritto, contrariet ai buoni costumi, contrariet agli interessi nazionali. Anche se i singoli motivi possono essere pi o meno apprezzabili, lelenco contiene sicuramente un nucleo suscettibile di ampio consenso.

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