1.

El Derecho Administrativo

a)

El Derecho Administrativo como Sistema Normativo

Como todas las tareas de los juristas del Derecho Administrativo, su definicin es una tarea compleja y quizs en el ltimo tiempo la doctrina le ha dedicado un esfuerzo que para algunos es desproporcionado. Hay una obra de Luciano Parejo Alfonso sobre el concepto de nuestra ctedra, tratar de buscar un concepto de derecho administrativo implica vincularse con una determinada categora y que plantea constantes crisis, es casi el materialismo dialctico del pensamiento marxista de que uno va con una crisis desarrollando un nuevo concepto y uno nuevo y de ese punto va llegando a la verdad.

Existe una basta polmica al respecto, adems produce desconcierto, porque a pesar de creer que al momento de definir o dar un concepto de derecho administrativo la finalidad es clara en cuanto a su objeto descubre que las finalidades con las cuales se pretende determinar ese concepto es distinta.

Esto es claro e importante en toda obra del espritu humano porque si yo quiero determinarlo he de hacerlo en forma causal, Aristteles deca que el fin es la causa en el obrar del ser humano por lo tanto el fin es determinar los resultados de ese actuar. Entonces si yo tengo finalidades distintas para definir el objeto del derecho administrativo lgicamente el resultado de esas finalidades va a ser tambin distinto. De ah surge la polmica entre la finalidad cientfica y la pragmtica.

La Finalidad Cientfica: A los que les interesa un concepto cientfico, va tener un concepto central de una determinada disciplina, que le permite nuclear, que significa reunir en torno a ese concepto varias figuras, elementos, instituciones, o categoras que la distinguen de otras ramas del Derecho, esto se hace de un modo coherente y mediante un proceso deductivo lo que permite en definitiva crear todo un sistema coherente que voy a llamar un Sistema de derecho administrativo, como una ciencia jurdica, dogmtica Jurdica o dogmtica jurdica Administrativa que quizs es la mejor. Si uno puede desarrollar conceptos por la va deductiva puede extraer principios y crear todo un sistema.

Ejemplo si yo tengo claro un concepto de lo que es el derecho civil, claramente voy a decir este es un sistema de derecho civil y el derecho civil tiene dos grandes partes gira en torno a la familia y el patrimonio y as crea un sistema totalmente unitario. La Finalidad Pragmtica: Pero otros tenan objetivos meramente pragmticos. Porque el

Derecho Administrativo surge en Francia por un problema que planteaba el principio de separacin de poderes qu suceda en Francia? En este caso eran muy apegados a los principios revolucionarios por lo tanto tena que haber una absoluta separacin de poderes, por lo tanto no poda el judicial intervenir en las cuestiones del ejecutivo dentro de las cuales estaba la administracin, pero tampoco poda esto significar que la administracin estuviera sin sujecin a control. Entonces en Francia lo que se hizo fue crear tribunales especiales, los caso por el Consejo de Estado Francs. La cuestin era netamente pragmtica por lo que se necesit saber si una cuestin est sujeta a la jurisdiccin comn (tribunales ordinarios de justicia) o a esta jurisdiccin especial, por eso muchos autores buscaron un concepto pragmtico en el sentido de buscar un criterio para determinar que tribunal es competente para conocer de un determinado asunto. Ese ha sido el gran problema de Chile en el siglo XX (concepto pragmtico delimitador de competencias) ejemplo: si la administracin necesitaba adquirir un inmueble y lo expropiaba lgicamente todo lo relativo a la expropiacin tena que ser conocido por un tribunal contencioso administrativo; ahora si la administracin compraba el inmueble, de acuerdo a las reglas del cdigo civil, deba conocer la jurisdiccin ordinaria. Tribunales

contenciosos administrativos que estaban al interior de la administracin encabezado en este

Pero como en todas las cosas se presentaban problemas como si un conductor de un servicio pblico atropella a un particular quin conoce el asunto?. Ah ya la cuestin es ms difcil de

determinar.

Estos sistemas son los conocidos como jurisdiccin dual que tienen tribunales

ordinarios y especiales como los contenciosos administrativos.

Los tribunales contenciosos administrativos aparecieron en la constitucin del 25, pero nunca se crearon por que nunca se dict la ley programtica respectiva. Con las reformas constitucionales del ao 89 se borr toda la referencia a tribunales contenciosos administrativos, las que haban eran 3, a nosotros nos interesaban 2, la del artculo 38 inciso 2 y otra del artculo 76 de la constitucin, con eso se dio a entender que todo lo contencioso administrativo en Chile mientras no se crearan los tribunales contenciosos administrativo quedaba radicado en la jurisdiccin ordinaria. En los ordenamientos jurdicos donde existe jurisdiccin dual se busc un concepto con una finalidad pragmtica.

Entonces este es el primer problema que tenemos para dar un concepto, o sea buscamos un concepto cientfico o pragmtico?, y el otro problema que se presenta al definir el Derecho Administrativo es saber si se trata de un sector del ordenamiento jurdico o a una disciplina cientfica o acadmica?

Se debe tener cuidado en este punto, porque tiene un doble alcance, cuando hablamos de derecho administrativo hablamos muchas veces de un conjunto de normas que integran el ordenamiento jurdico en su calidad, algunos le llaman de un subsistema, es decir, dentro de todo el ordenamiento jurdico hay una parcela o un conjunto de normas que son normas jurdicas Administrativas, es decir, es un ordenamiento jurdico sectorial, lo que se traduce en una concepcin normativa, es decir de preceptos.

En cambio cuando hablamos de disciplina cientfica o sistema esto tiene un carcter cognoscitivo que es distinto, el jurista toma el precepto y lo interpreta, luego extrae instituciones de ese conjunto de preceptos, luego desarrolla todo un sistema de principios que

rigen este conjunto de normas, entonces el jurista se queda solo en las normas?

Parece que

realiza una labor adicional por la va del proceso inductivo, es decir interpreta las normas, desarrolla un conjunto de instituciones y luego llega a desarrollar todo un sistema y es as como surge el derecho, lo que pasa es que luego el derecho se van retribuyendo categoras que ya se han ido formando.

El derecho administrativo como ordenamiento jurdico: desde ya una doble afirmacin por qu?: 1 2

Si hablamos del derecho

administrativo como ordenamiento jurdico, o sea como conjunto de normas esto significa

Porque nos dice que la administracin est sometida a Derecho y; Da a entender que no est sometida al derecho en general sino que est sometida a una determinada rama, especfica del mismo, es decir aquello que se conoce como derecho administrativo.

Lo que llama la atencin en la actualidad porque uno dice que el derecho administrativo existe pero esto es problemtico porque la administracin es una realidad bastante antigua como la sociedad misma. Cuando cualquier grupo social experimenta un cierto grado de evolucin o complejidad siempre va a surgir una entidad Administrativa, hay asuntos que la comunidad estima que son de inters comn y que no se pueden desarrollar de forma fragmentada, entonces crea una entidad comn que los va a organizar y por lo tanto va a haber una administracin comn.

En cambio el Derecho Administrativo es ms contingente, no es tan constante como la administracin en s misma y corresponde a una realidad cultural histrica bastante limitada, a cierto mbito geogrfico y a un nivel determinado de civilizacin. Particularmente se cita desde el punto de vista convencional que el derecho administrativo surge con la revolucin francesa en el ao 1789 (lo que es cuestionable) surge por lo tanto en Europa en Francia y surge en un nivel de civilizacin en donde se parten con los principios de la repblica, es decir

con los principios de igualdad, separacin de poderes, reconocimiento de Derechos Fundamentales, etc.

Entonces estamos con una Administracin que ha existido no desde siempre, sino desde el momento en que existe cierta evolucin dentro de la sociedad y cierto aparato burocrtico. Se debe pensar que la A Pblica est ligada al surgimiento del Estado moderno que surge en el siglo XVI como un Estado de monarqua absoluta, entonces cuando surge el derecho administrativo, la administracin ya exista, vena bajo los cnones de la monarqua absoluta cuyos principios son totalmente contrarios al principio del estado de derecho, o sea en la monarqua absoluta no hay separacin de poderes, no hay reconocimiento de derechos fundamentales.

Cmo nos vamos a aproximar a ese tema?

1 2

Vamos a tratar de indagar por qu razn la administracin est sometida al derecho? y; a que derecho concreto est sometida y por qu a un derecho concreto que es el derecho administrativo? Y luego vamos a caracterizar o sealar los rasgos ms importantes del derecho administrativo como ordenamiento jurdico

1.

El sometimiento de la Administracin al Derecho

Por qu la administracin est sometida al derecho? El sometimiento de la Administracin al Derecho y particularmente del Estado al Derecho no es una constante histrica. Sin lugar a dudas, el principal poder del Estado es la administracin, resultando anmalo que el Estado y la Administracin estn sometidas al Derecho. Contrario a lo que sucede con los particulares. En efecto, estos ltimos estn sometidos al Derecho que se les impone del exterior y son titulares, a consecuencia de lo anterior, de una serie de derechos y obligaciones. De esta forma, los particulares estamos sometidos a la autoridad y a la sancin de un poder externo. Esta autoridad y este poder externo es el Estado. Estamos sometidos al

Derecho porque hay una entidad superior (poder externo que es el Estado) y que nos encausa, que regula nuestras conductas. A contrario de lo sealado anteriormente, resulta extrao que el Estado acepte voluntariamente considerarse obligado por la ley, porque est en la propia naturaleza de las cosas que es un Estado crea de buena fe que puede decidir discrecionalmente el contenido y las exigencias del inters general, entonces tratar de evitar estar vinculado por una norma jurdica que le diga lo que tiene que hacer y tratar de decir en cada caso que hacer por el inters general. El hecho que la administracin est sujeta a Derecho es, desde el punto de vista histrico, una situacin reciente. Slo comienza a afirmarse esto a fines del siglo XVIII. Antes no exista esta regla, el rey no estaba sometido a Derecho en cuanto titular de la soberana. La formulacin clsica de este principio naci de un acrrimo monarquista que fue Jean Bodn que vivi en el siglo XVI (1529-1596) su principal obra son los 6 libros de la Repblica, l desarroll el concepto de soberana, antes de l no se hablaba de soberana del estado.

Pasaje del pensamiento de Jean Bodn que primaba en la poca de la monarqua absoluta: Es necesario que quienes son soberanos no estn de ningn modo sometidos al imperio de otro y puedan dar ley a los sbditos y anular y enmendar las leyes intiles. Esto no puede ser hecho por quien est sujeto a las leyes o a otra persona, por eso se dice que el prncipe est exento de la autoridad de las leyes y el propio trmino latino ley implica el mandato de quien tiene la soberana, puesto que el prncipe soberano est exento de las leyes de sus predecesores, mucho menos estar obligado a sus propias leyes y ordenanzas, cabe aceptar la ley de otro, pero por naturaleza es imposible darse ley a s mismo o exponerse a algo que depende de la propia voluntad

Esto demuestra que no es algo natural que surge de forma espontnea, que el Estado se someta a la ley es anmalo, lo normal es que el Estado crea que tiene el poder absoluto, de no vincularse a las leyes para alcanzar el inters general, entonces el sometimiento del Estado y por lo tanto de la administracin a la ley es relativamente reciente Cundo surge?

A partir de los postulados ideolgicos de la revolucin francesa, es decir a partir de 1789, y ac se deduce el cambio, Bodn desarrolla el concepto de soberana y Rousseau la modifica. La soberana ya no reside en el rey sino que reside en la nacin y se expresaba a travs de la voluntad general (El Contrato Social) y la expresin tpica de la voluntad general es la ley elaborada por el parlamento que es la manifestacin suprema del poder poltico que puede haber dentro de una sociedad y a la ley quedan sometidos no slo los ciudadanos sino que quedan sometidos todos los rganos del Estado en especial el poder ejecutivo.

En todo caso se debe advertir que en la poca absolutista algunos autores trataron de limitar el poder del monarca sobre todo autores vinculados al pensamiento escolstico, decan el monarca est sometido al Derecho Divino, luego al Derecho Natural y al Derecho Vigente y los funcionarios tenan que someter su accin a lo que deca el monarca, pero en la practica esto no operaba tan as ya que el concepto de Derecho Natural a pesar de que se crea que son preceptos inmutables, universales son contingentes y la gran abstraccin de su incorporacin no ayuda a resolver el conflicto jurdico concreto. En general, con algunos matices estos principios sealados son los que hoy constituyen las bases de las sociedades democrticas constitucionales. Esto aparece con claridad en nuestro ordenamiento jurdico en los artculos 6 y 7 de la Constitucin de la Repblica y se ratifica en el artculo 2 de la ley orgnica constitucional de la ley de Bases Generales de la Administracin del Estado.

Art. 6 Los rganos del estado deben someter su accin a la constitucin y a las normas dictadas
conforme a ellas. Los preceptos de esta constitucin obliga tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta Norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la L.

El inciso 2 del artculo 6 dice que los preceptos de la constitucin obligan no solo a los rganos del estado sino que a toda persona, institucin o grupo La vinculacin que tenemos nosotros es la misma que tienen los rganos del Estado? Que Administracin est sometida al Derecho es una cosa, distinto es saber cmo est sometida la Administracin al Derecho?. Cmo estn sometidos los particulares al Derecho? El principio que por antonomasia rige la relacin entre los particulares es la autonoma de la voluntad, en los rganos del Estado no, (rige el principio de legalidad).

La relacin entre administracin y derecho puede ser de 3 formas :

De total Independencia. La administracin no sera tocada por el Derecho y por lo tanto, la relacin sera de total independencia y la administracin se regira por normas de buena administracin, que velen por la eficiencia y la eficacia en su actuar. Por ende, se debe distinguir entre eficiencia y eficacia. La administracin es eficaz si se plantea un objetivo y lo alcanza, pero puede ser ineficiente porque esto puede implicar un gran gasto econmico y humano. A la administracin se le exige ser eficiente y eficaz. Se dice que sto se habra aplicado en Prusia en el siglo XVIII bajo el monarca Federico I y sobre todo bajo Federico II, as lo dice Soto Kloss. En esta poca existan las normas de polica que eran normas de buena administracin.

La Administracin tendra una libertad plena, o sea que tenga con el Derecho la vinculacin que tienen las personas naturales, pero esa libertad plena estara limitada por el Derecho, es decir puede hacer todo lo que estime conveniente siempre que no dae a terceros ni violente el ordenamiento jurdico. Esto es casi una visin privatista de la administracin del Estado. Los alemanes definen esto con la expresin negativebindung que se traduce como Vinculacin Negativa, o sea que la administracin estara vinculada en forma negativa frente a la norma jurdica. Segn Soto Kloss quienes siguen esta posicin lo que pretenden es heredar los principios de la monarqua absoluta, ms aun dice que los que tienen una visin estatista formulan esto y dice que ste fue el sistema que rigi en Chile desde 1935 a 1973 (lo que es errneo).

Una vinculacin positiva. El Derecho en este caso configura, estructura y condiciona el actuar de la administracin. Esto parte de la base que el Estado es un sujeto de Derecho y por lo tanto se encuentra regido por el Derecho. El derecho crea al Estado, crea a los rganos del estado, lo organiza y luego le confiere poder jurdico. Las normas jurdicas pertenecen al mundo de la cultura por lo tanto tienen una naturaleza de carcter ideal, por eso Kelsen afirm que el estado era un ordenamiento jurdico porque el Estado no tiene ideal, es una relacin nter subjetiva que tenemos con el Estado y podemos incluso decir que es de carcter convencional, pero el Estado no se puede tocar, tampoco las normas jurdicas.

El Estado es una realidad cultural y se crea a partir de las normas jurdicas, no puede haber estado al margen de las normas jurdicas, por lo tanto El Estado puede tener poderes al margen del ordenamiento jurdico? No, porque el ordenamiento jurdico le otorga las facultades y no puede tener poderes al margen y si en los hechos acta al margen del ordenamiento jurdico est actuando de facto y no de Derecho.

El hecho de considerar al Estado una persona jurdica es un paso gigantesco en las relaciones entre administracin y Derecho, eso significa enfrentar el estudio del estado desde una visin estrictamente jurdica y adems a travs de mecanismos y tcnicas propias de la ciencia del
derecho.

Que el Estado est sometido al derecho y que tenga un carcter servicial tiene a su vez 3 tipos de explicaciones: o Desde un punto de vista poltico. o Desde un punto de vista tcnico. o Desde un punto de vista jurdico. Desde el punto de vista poltico: Est asociado a la idea de Repblica que como forma de gobierno, es una opuesta a la monarqua absoluta. Siempre va a suponer que tanto gobernantes y gobernados estn sujetos al Derecho. Es tan extrema la relacin entre la idea de sometimiento de la administracin del Estado al derecho, o sea gobernantes y gobernados al derecho. Cicern hace referencia que en el ao 66 escribi un pasaje en una obra en la poca del consulado y dijo: El derecho es el fundamento de nuestras libertades fundamentales o ciudadanas, la fuente de la justicia, el es el alma, la mente, el consejo y el pensamiento de la repblica, como cuerpo sin alma es la repblica sin derecho, es el nervio, la sangre, los miembros de la republica, los magistrados son sus ministros y los jueces sus interpretes. Lo que quiso decir es que una repblica sin derecho no es repblica.

Esto se nota particularmente con nuestro ordenamiento poltico a partir del principio de igualdad ante la ley, lo dice expresamente el articulo 19 N2 de la Constitucin Poltica de la Repblica donde se dice que en Chile no hay persona ni grupo privilegiado, no hay ninguna persona que pueda estar fuera del derecho o sobre el

derecho ni siquiera el estado ni todas las entidades que integran el estado en general, todas estn bajo el derecho. Ms aun para remarcar sto la propia constitucin seala que ni la ley ni la autoridad pueden establecer diferencias arbitrarias y lgicamente sera arbitrario sostener que el Estado est fuera del derecho, que est fuera de la idea de Repblica.

Todas estas ideas desde el punto de vista poltico implican que no se puede concebir que la administracin no est sometida al derecho de la forma que hemos sealado bajo la idea de repblica, que tanto gobernantes y gobernados estn sometidos al derecho y bajo la idea de igualdad ante la ley, el Estado no puede quedar al margen de sto.

Desde el punto de vista tcnico. La idea de administrar una cosa significa una actividad subordinada, ser dependiente de las instrucciones que nos da el dueo de la cosa, quien nos indica administrarla pero para un fin determinado, por lo tanto tenemos que atenerrnos a las directivas y rdenes que nos da ese otro.

Tambin el que administra est sujeto a control (no puede hacer y deshacer) tiene que rendir cuentas y por lo tanto su actuacin est sometida a revisin. Si se detecta que no ha cumplido el encargo, surge la responsabilidad.

Cul es el encargo que se le ha dado al Estado, particularmente dentro del Estado a la administracin? Segn la Constitucin Poltica de la Repblica en el Art. 1 Inc. 4 dice: El estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn y luego nos dice como tenemos que actuar artculo 6 inciso1 Los rganos del estado deben someter su accin a la constitucin y a las normas dictadas conforme a ella y estos preceptos, como hemos visto, obligan no slo a los titulares sino que adems a los integrantes de dichos rganos.

Entonces desde el punto de vista tcnico de la expresin administrare ya nos damos cuenta que la administracin significa un concepto subordinado al derecho y a las finalidades que nos indica el derecho a partir de la norma fundamental.

 Del punto de vista jurdico. Hemos sealado que el estado es una persona jurdica. Como persona jurdica el estado est sometido al derecho y esto lleva a la configuracin rigurosa de lo que conocemos como estado de derecho. El reconocimiento de la personalidad jurdica del Estado En Chile se le reconoce personalidad jurdica al estado desde la vigencia del cdigo civil (1 de enero de 1857) y expresamente el Art. 547 Inc. 2 del Cdigo Civil habla de las corporaciones de derecho publico y ya se refiere en este caso al Estado ahora como la nacin, el fisco y las municipalidades y seala que se rigen por leyes y reglamentos especiales. El Acta Fundacional del Estado se encuentra en la primera Constitucin, esta Acta tenemos que fijarla en la independencia definitiva de Chile que se logra el 1 de enero de 1818 proclamada por OHiggins o sea el texto constitucional configura una entidad que se llama estado. Pero la Constitucin solo existe cuando el Estado es independiente y por lo tanto ah surge como Estado, una nueva persona jurdica, cuando se proclama el acta de la independencia de Chile en 1818 con esa misma constitucin, y esto fue ratificado en las Constituciones posteriores en 1822-1823-1828 y 1833, 1925 hasta llegar a la de 1980.

El Estado y todos los rganos que integran la administracin son creados por ley. La propia Constitucin 1980 dice que la creacin de cualquier rgano de la administracin del Estado slo puede ser hecho por una ley o sea es materia de reserva de ley, esto se deduce del Art. 65 Inc. 4 n2 CPR. Por qu est sometida a iniciativa exclusiva del presidente de la repblica el crear servicios pblicos? Porque tiene que ver con la administracin financiera del Estado, y lo que implica gasto es de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica. Las personas jurdicas pblicas tienen un principio que le es inherente, que no es otro que el principio de legalidad o que algunos autores llaman principio de juricidad qu quiere decir esto? Que las personas jurdicas pblicas solo existen y actan en el campo del derecho en la medida que el derecho las haya creado y las haya dotado de rganos de actuacin y les haya conferido los poderes jurdicos para ello, por eso el Art. 7 de la Constitucin nos seala que: los rganos del Estado solo actan previa investidura regular de sus integrantes dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Esto significa que los rganos del Estado no pueden actuar fuera de la ley porque los poderes jurdicos estn mensurados, delimitados por la ley, ms aun esto viene ratificado por el inciso 2 del artculo 7 que dice que:

ninguna magistratura, persona ni grupo de personas pueden atribuirse ni a un pretexto de circunstancias extraordinarias otra autoridad o derecho que los que expresamente les haya conferido en virtud de la constitucin o las leyes.

Todo acto en contravencin a este artculo 7 es nulo y origina las responsabilidades y sanciones que va a originar la ley, por lo tanto, los rganos pblicos solo son creados por el derecho y solo pueden actuar habilitados por el derecho. En razn que las potestades o poderes pblicos se sealan expresamente en la norma, rige expresamente el principio de las potestades expresas, es decir, no puede haber potestades implcitas. De esta manera el derecho condiciona no solo la existencia sino que la actuacin de los rganos pblicos. No puede haber Estado sin Derecho y por lo tanto el actuar del Estado est condicionado por el Derecho. (Kelsen piensa lo mismo). Una visin extrema es la de Eduardo Soto Kloss, que seala que as como el universo tiene sus leyes dadas por el creador, as como el hombre tiene una ley interna dada por Dios en su propio ser (ley natural) as tambin las personas jurdicas incluso las estatales y el propio estado tiene una ley interna que las organiza y permite su funcionamiento dada por el legislador humano constituyente, ley interna que su propio principio animador, condiciona su ser y su obrar sometindola en plenitud e integridad al derecho.

La relacin del Derecho y la Administracin en los Sistemas Comparados:

El Modelo Anglosajn, Rule of Law: Que la administracin est vinculada al derecho al igual que los ciudadanos, se regira por las mismas normas que disciplinan el comportamiento de los particulares.

El Modelo Continental Europeo o Rgimen Administrativo que se trata de implantar en Chile.

El Modelo Continental Europeo o Rgimen Administrativo

La revolucin burguesa (francesa) estableci un sistema jurdico pblico distinto del sistema anglosajn, el cual combin 2 elementos: Por un lado elementos liberales (divisin de poderes, principio de legalidad, juricidad, garanta jurisdiccional de los ciudadanos, etc.), principios propios de la Revolucin Francesa, pero tambin se incorporaron elementos heredados de la tradicin absolutista: El principal de ellos es la existencia de un rgimen jurdico especial, o sea, la aplicacin a la administracin en la Europa continental de un sistema distinto al Derecho Comn.

Las caractersticas de este sistema:

Por un lado se encomienda a la Administracin

velar por los intereses generales, y por lo tanto, a estas ltimas se le confieren potestades pblicas que son verdaderos privilegios extraordinarios, autoritarios y desconocidos en el mundo de las relaciones privadas o son incluso excepcionales, son poderes exorbitantes desde el punto de vista jurdico privado, superan el rgimen jurdico normal del derecho privado. Esta es la primera alteracin que hay en el rgimen europeo, y as surgen potestades o privilegios autoritarios como la potestad de expropiacin, potestad sancionatoria, el poder de ejecucin de oficio de sus actos entre muchas otras que existan en el antiguo rgimen. Frente a este poder extraordinario que se le otorga a la Administracin, y sobre todo con el objeto de garantizar la imparcialidad de su actuacin, a la Administracin se le imponen una serie de trabas y sujeciones inusuales en el campo de las relaciones entre particulares.

Ejemplo:

Toda decisin tomada por la autoridad debe ser precedida de un estricto

procedimiento: ejemplo, licitacin pblica para contrato administrativo. Ms an, en resguardo del actuar de la Administracin, existen una serie de mecanismos de impugnacin. Finalmente, los particulares siempre tendrn la posibilidad de recurrir a los Tribunales de Justicia quienes harn el control de juricidad del caso concreto. Lo que se busca en definitiva es que la accin de la Administracin sea eficiente y eficaz, pero sin dejar de lado el respecto a los derechos de las personas, por ende hay que buscar un justo equilibrio entre lo uno y lo otro. Ejemplo, en el caso de la expropiacin, donde hay un inters comn pero debe necesariamente debe retribuirse el inters patrimonial de las personas.

En este orden de ideas, algunos autores definen al Derecho Administrativo como un conjunto de reglas especiales de privilegios en ms y en menos a las que debe someterse en este caso las acciones de la Administracin. En este caso, el Derecho Administrativo se va a caracterizar por reglas que van ms all del Derecho Comn, es decir del derecho civil, comercial o del laboral, no rigindose por un derecho inter privato sino que por un derecho excepcional. La singularidad de este Derecho Administrativo aplicable en Europa, se intensific adems por una circunstancia adicional que fue el principio de separacin de poderes, que signific, en Francia, excluir del conocimiento de los Tribunales Ordinarios de Justicia aquella actividad que era propia de la administracin ty esto signific que se crearan para tal efecto tribunales especiales, Tribunales Contencioso Administrativo.

Qu sucedi con los tribunales contencioso-administrativo?. Como es de su conocimiento, los juzgado producen jurisprudencia y esta tiende a uniformar criterios y asentar principios. Es del caso que ya se tenan reglas exorbitantes, reglas excepcionales al derecho comn, y producto de la va de la jurisprudencia dichas reglas y principios se fueron asentando, particularmente por el Consejo de Estado Francs, desarrollndose un complejo sistemtico de normas y principios que tenan la capacidad de regular de forma autnoma toda la actuacin de la Administracin. Ms aun, este conjunto de normas exorbitantes y principios elaborado

fundamentalmente por la jurisprudencia doctrina, Administrativo.

y que son posteriormente reelaborados por la

da lugar a lo que, desde el punto de vista cientfico, se llama Derecho

Nuestro modelo, y esto lo dice con toda claridad Rolando Pantoja, proviene del modelo de la Europa continental, bsicamente del sistema francs y de la ciencia de la polica alemana que se conoce como el Sistema Administrativo o el Rgimen Administrativo, y que es donde se desarrolla el derecho administrativo como un derecho especial, distinto del derecho comn que se caracteriza por la existencia de privilegios o poderes autoritarios frente a sujeciones y trabas que se aplican a la administracin. Conclusin del Sistema Continental Europeo: 1.- La Administracin es fuertemente centralizada: el poder se va a concentrar principalmente en la Administracin del Estado y los rganos locales van atener escasas competencias, quedando bajo la tutela de la Administracin central . 2.- La Administracin va a estar regulada por un Derecho distinto del Derecho comn. 3.- Se presume que los actos de la Administracin Pblica son legales y, por tanto, vinculantes. 4.- La Administracin cuenta con la prerrogativa de ejecucin de oficio. (la Administracin puede llamar directamente a los ciudadanos a que obedezcan sus mandatos). 5.- Los conflictos en que se vea involucrada la Administracin Pblica (conflictos entre la Administracin y los particulares o conflictos entre Administraciones), van a ser resueltos, no por el juez ordinario, sino por una jurisdiccin contencioso-administrativa.

El Modelo Anglosajn, Rule of Law

Frente al Sistema o Rgimen Administrativo est el Sistema del Imperio del Derecho. Porque el rgimen jurdico de la administracin en los pases anglosajones es totalmente diverso, pero no es la excepcin, su particularidad es basarse en el derecho de la tierra. Para un anglosajn el Derecho no surge de forma racional, sino que el Derecho se descubre.

El Modelo Anglosajn, Rule of Law implica que la administracin est vinculada al derecho al igual que los ciudadanos, de tal manera que se regira por las mismas normas que disciplinan el comportamiento de los particulares o sea se regiran por el Derecho Civil, comercial, laboral. Es el sistema caracterstico de los pases anglosajones (UK, USA) al menos hasta el primer tercio del siglo XX. A este sistema se le denomin el del imperio de la ley (Rule of low) y fue formulado por un jurista ingls llamado Dicey.

Los ingleses recogieron el Derecho Romano Clsico basado en las decisiones judiciales, ms no el derecho Romano de la Recepcin del que proviene nuestra cultura jurdica (triloga del derecho romano, cannico y germnico) basado fundamentalmente en la normas que es la ley. En cambio los ingleses que no conocieron el derecho romano de la recepcin le dieron ms importancia a las decisiones judiciales. En UK, sin entrar mucho en detalle, los rganos administrativos se encuentran sujetos al Common Low, o sea, cuando acude a los tribunales se les aplica el mismo derecho que se les aplica a los particulares, los rganos de la Administracin carecen de cualquier fuero jurisdiccional aunque tienen ciertas potestades coercitivas y algunos privilegios.

Esto llev a Dicey, en una obra que escribi en 1885, a sostener que ese sistema estaba ms acorde con la libertad civil, en contraposicin al Rgimen Administrativo existente en esa poca en Francia, un rgimen para el autor de carcter autoritario y que se extendi a toda la Europa continental.

La libertad civil del hombre toma mayor claridad en el Rgimen del Imperio del Derecho. Hay que reconocer que la opinin de Dicey, si bien era bastante certera, tambin era sesgada y al poco andar su diagnostico fue desmentido por los hechos Por qu? Primero por el impacto de la primera guerra mundial en Inglaterra donde se dictaron unas leyes que se

llamaron Leyes para la Defensa del Reino (1914 y 1915), donde la Administracin le tom cierto gusto a los privilegios exorbitantes, para luego gozar de una Ley de Emergencia (1920).

Algo similar ocurri en Estados Unidos con la poltica del New Deal (nuevo trato) despus de la crisis del 29. Fue una poltica social del presidente Roosvelt donde se implant un sistema de seguridad social para disminuir la cesanta, lo que se tradujo en la creacin de una serie de servicios pblicos y en la misma medida se creaban tambin privilegios y potestades que no estaban en el sistema original del Imperio del derecho, entonces el diagnostico de Dicey ya estaba superado. Roosvelt para promulgar el New Deal esper que se murieran de viejos los ministros de la Corte Suprema y nombr ministros afines a su poltica de New Deal. En definitiva en estos pases tambin se crearon poderes de intervencin extraordinarios que escapaban al clsico sistema de control de los jueces ordinarios y eso determin que la propia doctrina britnica que en su principio haba alabado el pensamiento de Dicey pusiera en duda la tesis a cerca de la superioridad del sistema del imperio del derecho sobre el rgimen administrativo. Caracterstica del Sistema Anglosajn:

1.- Administracin inglesa fuertemente descentralizada, porque los rgano locales cuentan con una gran autonoma a costa de la prdida por la Administracin Central. 2.- La Administracin est sometida a las mismas leyes a las que estn sometidos los ciudadanos y, por tanto, carece de prerrogativa o poder singular. 3.- Derivada de la caracterstica anterior, la Administracin queda sometida a los Tribunales ordinarios.

En la actualidad los sistemas administrativos continentales y anglosajones se han aproximado bastante, aunque tienen diferencias estructurales y cientficas. El Derecho Administrativo en el Derecho Anglosajn todava no es una disciplina autnoma, generalmente es considerada como parte del Derecho Constitucional, sobre todo cuando se estudia los procedimientos judiciales de control de la administracin por parte de los ciudadanos.

Los anglosajones tienen un espritu bastante prctico a diferencia de la cultura europea occidental. El principio de la separacin de poderes marc con mucha fuerza el hecho que se

crearan tribunales contencioso administrativos y tribunales ordinarios, a los anglosajones les da un poco lo mismo (particularmente a los norteamericanos). Los norteamericanos decan tenemos un problema en materia de cesanta, aduana, impuesto y lo que hacen es crear agencias que son entidades administrativas y fiscalizadoras, o sea ejecutivas, pero adems tienen facultades jurisdiccionales por ende se crea un conflicto y luego tienen capacidad normativa. A ellos no les parece que estn vulnerando el principio de separacin de poderes. La Influencia del Modelo Anglosajn en Chile Lleg a Chile a fines de los aos 20 con la Comisin Kemerer que intervino en la creacin del Banco Central, adems intervino en la creacin del S.I.I. y del Servicio Nacional de Aduanas. El S.I.I. es el peor ejemplo de separacin de poderes en Chile ya que tiene capacidad normativa (emite circulares e instrucciones) luego es un rgano administrativo que tiene que velar por la fiscalizacin de los impuestos y luego tiene facultades jurisdiccionales ya que en primera instancia es tribunal, lo mismo ocurre con aduanas. Eso ocurre cuando se toman modelos extranjeros para efectos de implementarlos en una cultura distinta, cuando uno viene con un modelo que es el rgimen administrativo no se puede introducir una variante de los sistemas anglosajones que son interventores, que desde el punto de vista de la gestin quizs funcionen bien, pero que plantean dudas a cerca de su constitucionalidad en cuanto a la existencia. Rgimen administrativo : modelo francs con sus privilegios y trabas. Modelo administrativo del imperio del derecho con su decadencia.