Boletim IBCCRIM n 63 - Fevereiro / 1998 O princpio da insignificncia e o pretrio excelso Luiz Luisi Claus Roxin, recorrendo mxima romana

a minima non curat praetor, e ajustando-a moderna concepo tcnico-jurdica do crime, formulou, na dcada de 60, o princpio da insignificncia (Das Gerinfgigkeits Prinzip). Atravs desse princpio, sustenta textualmente o ilustre penalista alemo, "permite-se na maioria dos tipos, excluir desde logo danos de pequena importncia" (in Poltica Criminal e Sistema de Derecho Penal, Ed. Espanhola, 1972, p. 52). Este entendimento, ou seja, a insignificncia da leso ao bem jurdico tutelado como excludente da tipicidade, tem sido acolhido pela doutrina penal, e endossado em decises dos tribunais de diversos pases, inclusive entre ns. Para aclarar o princpio em causa conveniente tecer algumas consideraes pertinentes estrutura do tipo penal. Como salientamos em monografia sobre o assunto, o tipo penal ontologicamente constitudo por um sujeito que realiza uma conduta que ofende um bem jurdico tutelado a que se acrescem, ou no, outros elementos. Ou seja: em qualquer tipo esto presentes como elementos obrigatrios sua configurao, um sujeito, uma conduta e um bem jurdico tutelado. O princpio da insignificncia embasa-se na ausncia de uma leso (dano ou perigo) relevante do bem jurdico protegido pela norma incriminadora. Ou melhor: em ser to inexpressiva a leso ao bem jurdico, de forma a no constituir uma efetiva ofensa. E por carncia de tal ofensa ao bem jurdico tutelado, no se caracteriza a tipicidade. E inexistindo esta, no h crime. Em habeas-corpus impetrado ao Colendo Supremo Tribunal Federal postulamos a aplicao do princpio em causa, em uma espcie de leso corporal, em que o auto de exame de corpo de delito, existente nos autos do feito, noticia que a leso corporal constituda de um arranho com um pouco mais de um centmetro. E, mais: trata-se de uma leso no prevista, no querida, e nem admitida. Ou seja: de uma leso corporal culposa. O paciente acusa como antecedente uma condenao por desacato em que a vtima era um policial militar. E o ofendido na espcie ensejadora do habeas-corpus, tambm era policial militar. O habeas-corpus foi denegado pela Egrgia 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, e a ementa da deciso, recentemente publicada (DJU de 07.06.1996, p. 19.826), diz o seguinte: "Somente a anlise individualizada, atenta a circunstncia que envolveu o fato, pode autorizar a tese da insignificncia. A natureza do ocorrido, bem como a vida pregressa do paciente, no permitem acolher a tese da singeleza." Data venia uma obviedade que a anlise "individualizada atenta s circunstncias que envolveram o fato", condio fundamental para se analisar se configurada a insignificncia da leso ao bem jurdico. No caso em foco, o dado "individualizado" necessrio para se aferir a insignificncia da ofensa ao bem jurdico, consiste na leso causada, ou seja, no arranho de pouco mais de 1 cm sofrido pela vtima. O que objeto de anlise, portanto, se essa leso corporal tem a relevncia suficiente para constituir um efetivo dano ao bem jurdico tutelado pelo tipo previsto no 6 do art. 129 do Cdigo Penal. O que se props ao julgamento se aquela leso, devidamente individualizada e caracterizada, causada culposamente pelo paciente no policial militar, tem ou no a relevncia necessria para tipificar o delito de leso corporal. Ou seja: que por sua escassa danosidade, a leso em causa no constitui uma ofensa relevante ao bem jurdico tutelado. Ou, em linguagem tcnica: o fato em questo no criminalmente tpico, por insignificante a leso causada ao bem jurdico tutelado pela norma incriminadora do 6 do art. 129 do Cdigo Penal. Todavia, data venia, o equvoco mais gritante est na afirmao contida na ementa quando na mesma se diz que "a natureza do ocorrido, bem como a vida pregressa do paciente, no permitem acolher a tese da singeleza". por demais sabido que se inexistente a tipicidade, as circunstncias presentes no contexto ftico, e a vida pregressa do indiciado, no tm o condo de dar matiz criminal ao fato. Uma leso insignificante a um bem jurdico, mesmo que seja de autoria de um celerado, reincidente na prtica dos mais graves delitos, no faz com que ao mesmo se possa atribuir a prtica de crime. A vida pregressa, os antecedentes, por mais "hediondos" que sejam, no podem levar a tipificao criminal de uma conduta que, por ter causado insignificante dano a um bem jurdico tutelado, no lhe causou uma leso relevante. Somente aps se entender tipificado o fato, que se podem considerar as circunstncias que o cercaram e a vida pregressa de seu autor, para efeito de se aferir sua culpabilidade, e a conseqente dosagem da pena. , permissia venia, totalmente equivocado o aresto questionado por entender que a vida pregressa, e a natureza do ocorrido, ou seja, um pequeno arranho, podem fazer com que se tipifique uma inexpressiva leso a um bem jurdico protegido pela ordem penal. Teria sido mais correto o julgado se tivesse improvido o habeas-corpus por entender, em uma perspectiva superformalista do delito, que em tendo ocorrido uma leso corporal, ainda que insignificante, o fato se subsumia no tipo penal do 6 do art. 129 do Cdigo Penal. Pedindo escusas aos eminentes ministros, entendemos que do ponto de vista tcnico a deciso em anlise no foi das mais felizes. E ousamos sugerir que quando se oportunizar seja o assunto repensado, tendo presente que constatada a insignificncia da leso ao bem jurdico inexiste a tipicidade e conseqentemente o delito. E permitimo-nos a ousadia, pois em um Pas onde se somam a muitos milhares de mandados de priso no cumpridos, algumas centenas de delitos de bagatela e uma criminalizao desvairada, no despiciendo preconizar que na aplicao da lei penal se tenha presente a norma do art. 8 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de agosto de 1789, ou seja: as penas devem ser apenas as "estrita e evidentemente necessrias". Luiz Luisi Advogado e professor de Direito Penal na Universidade Federal do Rio Grande do Sul.