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O Problema do Custo Social


Ronald H. Coase
Ronald H. Coase Professor de Economia na Universidade de Chicago. Este ensaio foi publicado no Journal of Law and Economics (Outubro, 1960).

I. O Problema a Ser Examinado1 O presente ensaio tem como preocupao investigar as aes das business firms que geram efeitos prejudiciais* para terceiros. O exemplo clssico o da fbrica cuja fumaa gera efeitos prejudiciais aos ocupantes de propriedade vizinhas. A anlise econmica de uma situao como essa desenvolvida, geralmente, com base na divergncia entre o produto privado e o social da fbrica, numa abordagem na qual os economistas tm, largamente, seguido a proposta de Pigou em The Economics of Welfare. As concluses a que esse tipo de anlise parece ter levado a maioria dos economistas so as de que seria desejvel fazer com que o dono da fbrica fosse responsabilizvel* pelos prejuzos causados queles atingidos pela fumaa ou, alternativamente, estabelecer um tributo a ser pago pelo dono da fbrica, que variasse de acordo com a quantidade de fumaa produzida e fosse equivalente financeiramente ao prejuzo causado, ou, ainda, remover a fbrica das reas residenciais (e, presumivelmente, de outras reas em que a emisso de fumaa teria efeitos nocivos para terceiros). A posio que sustento a de que os aludidos cursos de ao so inapropriados, uma vez que conduzem a resultados que no so sempre, ou mesmo geralmente, desejveis.

II. A Natureza Recproca do Problema A abordagem tradicional tende a obscurecer a natureza da escolha que deve ser feita. A questo normalmente pensada como uma situao em que A inflige um prejuzo a B, e na qual o que tem que ser decidido : como devemos coibir A? Mas isso est errado. Estamos lidando com um problema de natureza recproca. Evitar o prejuzo a B implicaria causar um prejuzo a A. Assim, a verdadeira questo a ser decidida : A deveria ser autorizado a causar prejuzo a B, ou deveria B ser autorizado a causar um prejuzo a A? O problema evitar o prejuzo mais grave. Em artigo anterior 2, citei como exemplo o caso de um confeiteiro que, em sua atividade, utilizava um maquinrio do qual provinham rudo e vibraes que perturbavam o trabalho de um mdico.
Traduo por Francisco Kmmel F. Alves e Renato Vieira Caovilla, bacharis em Direito na PUC/RS e membros do Grupo de Pesquisa em Direito e Economia da PUC/RS, coordenado pelo Prof. Dr. Luciano Benetti Timm. Reviso tcnica de Antnio Jos Maristrello Porto (FGV DIREITO RIO) e Marcelo Lennertz (FGV DIREITO RIO). 1 O presente ensaio, embora referente a um problema tcnico de anlise econmica, deriva do estudo da Political Economy of Broadcasting, o qual eu estou conduzindo. O argumento do presente artigo estava implcito em um artigo anterior, no qual versava sobre o problema da alocao das freqncias de rdio e televiso. ("The Federal Communications Commission," J. Law and Econ., II (19591), contudo, os comentrio que recebi parecem sugerir que seria mais proveitoso tratar da questo de forma mais explcita e sem fazer referncia ao problema original para cuja soluo foi desenvolvida anlise. * N.T.: Optou-se por traduzir o termo harm como prejuzo. O termo dano s ser utilizado para se referir a males, prejuzos, incmodos etc. judicializveis, isto , que importem na responsabilizao judicial do agente que lhes deu causa. Justamente por isso, em alguns trechos, optou-se por traduzir o termo damage por estragos ou prejuzos e no por dano. * N.T.: Optou-se por traduzir o termo liable como responsabilizvel, isto , como algum que seja passvel de figurar como ru numa ao judicial. 2 Coase, R. The Federal Communications Commission. Journal of Law & Economics, pp. 26-27, outubro 1959.

Impedir um prejuzo ao mdico significaria infligir um prejuzo ao confeiteiro. O problema posto nesse caso era, em essncia, se valeria a pena, como resultado da restrio dos mtodos de produo dos quais o confeiteiro poderia se utilizar, beneficiar a atividade mdica ao custo da reduo da oferta de produtos de confeitaria. Um outro exemplo pode ser identificado no problema do gado que, ao se desgarrar, destri a plantao* da propriedade vizinha. Em sendo inevitvel que algumas cabeas de gado se desgarraro e causaro prejuzo propriedade vizinha, o aumento da oferta de carne somente ser obtido mediante o decrscimo da oferta de produtos agrcolas. A natureza da escolha clara: carne ou produtos agrcolas. A resposta para tal dilema, no entanto, no clara. A menos que saibamos o valor do que obtido, bem como o valor daquilo que sacrificado para obt-lo. Para dar outro exemplo, o Professor George J. Stigler se refere ao caso de contaminao de um crrego 3. Assumindo-se que o efeito prejudicial da poluio a mortandade de peixes, a questo a ser decidida : o valor dos peixes mortos maior ou menor do que o valor do produto resultante da atividade contaminadora do crrego. praticamente desnecessrio dizer esse problema tem que ser analisado na totalidade e na margem.

III. O Sistema de Determinao de Preos com Responsabilizao pelos Prejuzos Proponho iniciar a minha anlise examinando um caso no qual a maioria dos economistas iria, presumivelmente, concordar que o problema poderia ser resolvido de uma maneira plenamente satisfatria: quando a atividade nociva tem de pagar por todo o dano causado e o sistema de determinao de preos funciona perfeitamente (smoothly)(em um sentido estrito, isso significa que a operao de um sistema de preos ocorre sem custos). Um bom exemplo do problema sob discusso fornecido pelo caso do gado que, ao se desgarrar, destri a plantao cultivada no terreno vizinho. Suponhamos que o agricultor e o pecuarista estejam desempenhando suas atividades em propriedades adjacentes. Suponhamos, tambm, que, inexistindo qualquer tipo de cerca entre as propriedades, um aumento no rebanho do pecuarista eleva o total de estragos causado plantao do agricultor. O que acontece ao prejuzo marginal medida que o gado aumenta um outro problema. Isso depende de se os bois tendem a vaguear em fila, um seguido do outro, ou um ao lado do outro, ou se tendem a ser mais ou menos agitados conforme aumenta o rebanho, ou, ainda, de outros fatores semelhantes. Para meu objetivo imediato, irrelevante saber que premissa assumida sobre os efeitos do aumento do rebanho sobre o prejuzo marginal. Para simplificar o argumento, proponho que se utilize um exemplo aritmtico. Assumo que o custo anual para cercar a propriedade do agricultor de $9 e que o preo do produto agrcola por ele cultivado de $1 por tonelada. Alm disso, assumo que a relao entre o nmero de cabeas de gado no rebanho e a perda anual do produto agrcola a seguinte:

N.T.: O termo crops utilizado em ingls indistintamente para fazer referncia tanto a produtos agrcolas, quanto a plantao, colheita, safra etc.. Optou-se, pois, por traduzi-lo pelo sinnimo em portugus que melhor se adapte ao contexto no qual o termo foi originariamente empregado pelo autor. 3 G. J. Stigler, The Theory of Price, p. 105 (1952).

Tamanho do rebanho (em nmero de bois) 1 2 3 4

Perda anual de produtos agrcolas (em toneladas) 1 3 6 10

Perda de produtos agrcolas a cada boi adicionado (em toneladas) 1 2 3 4

Dado que o criador de gado responsabilizvel pelos estragos causados pelos bois, o custo anual adicional que lhe imposto caso ele aumente o seu rebanho de, por exemplo, dois para trs bois de $3, o que ser levado em conta por ele, juntamente com outros custos, ao decidir o tamanho do rebanho. Vale dizer: ele no aumentar o tamanho do rebanho a no ser que o valor da carne adicional produzida (admitindo-se que o pecuarista faa o abate do boi) seja maior do que os custos adicionais que o aumento no nmero de bois acarretar, incluindo-se nesse clculo o valor dos produtos agrcolas destrudos na plantao. Por bvio, se, com a utilizao de cachorros, vaqueiros, avies, rdios e outros meios o estrago pode ser reduzido, tais medidas sero adotadas quando os seus custos forem menores do que o valor dos produtos agrcolas a que visam preservar. Sendo o custo anual para cercar a rea plantada de $9, o criador de gado que desejasse ter quatro bois ou mais no rebanho pagaria pela instalao e manuteno da cerca, levando-se em conta que no haveria outros meios mais baratos para se chegar ao mesmo resultado. Quando a cerca est erguida, o custo marginal, em razo da responsabilizao pelos estragos, torna-se zero. A no ser que o aumento do rebanho crie a necessidade de uma cerca mais fortalecida e, via de conseqncia, mais cara, em razo do fato de que, com mais bois, mais presso poderia ser feita sobre ela ao mesmo tempo. Mas, claro, pode ser mais barato para o criador de gado no construir a cerca e pagar pelos danos causados aos produtos agrcolas, se, de acordo com o meu exemplo aritmtico, mantiver trs ou menos bois no rebanho. Poder-se-ia pensar que o fato de que o criador do gado teria que arcar com os custos dos estragos causados pelos bois plantao levaria o agricultor a aumentar a rea plantada de seu terreno caso um pecuarista viesse a ocupar uma propriedade vizinha sua. Mas, no esse o caso. Se os produtos agrcolas fossem vendidos em condies de concorrncia perfeita, o custo marginal seria igual ao preo da quantidade de rea plantada e, portanto, qualquer expanso nesta rea teria reduzido os lucros do agricultor. Na nova situao, a existncia de dano plantao significaria que o agricultor venderia menos produtos agrcolas no mercado aberto. Entretanto, os seus ganhos permaneceriam os mesmos, uma vez que o criador de gado pagaria o preo de mercado dos produtos para qualquer rea plantada danificada. Logicamente, se a destruio da plantao fosse inerente atividade de criar gado, o surgimento de uma indstria pecuarista elevaria o preo das colheitas envolvidas e, por conseguinte, os agricultores estenderiam a rea plantada. Porm, desejo concentrar minha ateno no agricultor individual. Afirmei que a ocupao de uma propriedade vizinha, por um criador de gado, no causaria o aumento da quantidade produzida, ou, talvez, mais exatamente, da quantidade de rea plantada pelo agricultor. De fato, se a atividade pecuarista tem algum efeito, este a diminuio da quantidade de rea plantada. A razo para isso que, para qualquer rea de terra, se o valor da plantao danificada for to grande que os ganhos advenientes da venda da colheita nodanificada forem menores do que o custo total do cultivo daquela rea de terra, ser mais

lucrativo, ao produtor e ao pecuarista, fazer uma barganha, a qual tenha por resultado o nocultivo da referida rea de terra. Isso pode ser esclarecido por meio de um exemplo aritmtico. Suponha, inicialmente, que o valor da colheita obtido do cultivo de uma dada rea de terra seja $12 e que o custo para cultivar essa mesma rea seja de $10, sendo o ganho lquido adquirido com o cultivo de $2. Assumo, para simplificar, que o agricultor o proprietrio da terra em que planta. Agora, assuma que o pecuarista comece sua atividade em uma propriedade vizinha e que o valor dos produtos agrcolas destrudos seja de $1. Nesse caso, $11 so obtidos pelo agricultor com a venda no mercado e $1 proveniente do criador de gado, em razo do dano que causou, e o valor total produzido continua sendo $2. Agora, suponha que o criador de gado ache lucrativo aumentar o tamanho do rebanho, ainda que o montante de dano aumente para $3; o que significa que o valor gerado pela produo adicional de carne maior do que o custo adicional por ela gerado, incluindo-se o pagamento adicional de $2 pelos danos causados. Mas o total do pagamento a ser feito, agora, elevou-se para $3. O ganho lquido do agricultor por cultivar sua terra permanece $2. O criador de gado estaria em uma posio melhor caso o agricultor concordasse em no cultivar sua terra por qualquer ganho lquido inferior a $3. O agricultor estaria disposto a firmar um acordo no sentido de deixar a terra no-cultivada por qualquer pagamento acima de $2. H, claramente, espao para uma barganha mutuamente satisfatria, o que levaria ao abandono do cultivo da terra4. Contudo, o mesmo argumento serve no apenas ao total de terra cultivada pelo agricultor, mas, tambm, a qualquer subdiviso da mesma. Suponha, por exemplo, que o gado tenha uma rota bem definida, vale dizer, em direo a um riacho ou a uma rea de sombra. Nessas circunstncias, o dano causado safra, ao longo da rota definida, pode ser grande e, em assim sendo, o agricultor e o pecuarista poderiam achar lucrativo fazer uma barganha que tenha como resultado a concordncia do agricultor em no cultivar a referida faixa de terra. Mas isso faz surgir uma outra possibilidade. Suponha que exista uma rota bem definida. Suponha, ainda, que o valor da colheita que seria obtido pelo cultivo da rea de terra correspondente rota seja $10, mas o custo para cultiv-la de $11. Na ausncia do pecuarista, tal faixa de terra no seria cultivada. No entanto, dada a presena do criador de gado, ter-se-ia que, sendo tal faixa de terra cultivada, a totalidade da plantao resultaria destruda pelo gado. Nesse caso, o pecuarista seria forado a pagar $10 ao agricultor. verdade que este ainda perderia $1. Mas o criador de gado perderia $10. Resta claro que tal situao no duraria indefinidamente, uma vez que nenhuma das partes gostaria que isso ocorresse. O objetivo do agricultor seria o de induzir o pecuarista a lhe pagar em troca do no-cultivo da terra. O agricultor no conseguiria receber um valor superior ao custo de cercar esse pedao de terra, nem um valor to alto a ponto de levar o criador de gado a abandonar o uso da terra vizinha. O montante a ser pago, na prtica, dependeria da perspiccia do agricultor e do pecuarista como negociadores em uma barganha. Mas, j que o pagamento no seria to elevado a ponto de levar o pecuarista a abandonar a localidade vizinha, e como no variaria com o tamanho do rebanho,
O argumento, no texto, foi desenvolvido a partir da suposio de que a alternativa ao cultivo da terra seria o abandono total dessa atividade. Mas, no precisa ser assim. Pode haver gros que sejam menos suscetveis a danos causados pelo gado, mas menos lucrativos do que os gros cultivados sem que ocorresse qualquer dano. Assim, se o cultivo de um novo tipo de gro desse um retorno ao agricultor de $1, em vez de $2, e o tamanho do rebanho que causaria danos de $3 aos antigos gros, causaria aos novos apenas $1, seria lucrativo para o criador de gado pagar qualquer quantia inferior a $2, a fim de induzir o fazendeiro a modificar seus gros (uma vez que isso reduziria a responsabilidade pelos danos de $3 para $1), e seria lucrativa para o agricultor assim proceder se a quantia por ele recebida superasse $1 (a reduo em seu retorno por causa da mudana de gros). De fato, haveria espao para uma barganha mutuamente satisfatria, em todos os casos nos quais a mudana de gros reduziria mais o montante de danos do que o reduziria o valor dos gros (excluindo-se os danos) isto , em todos os casos em que a mudana nos gros cultivados levaria ao aumento no valor da produo.
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tal acordo no afetaria a alocao de recursos, mas, simplesmente, alteraria a distribuio de renda e riqueza entre o criador de gado e o agricultor. Parece claro, a meu ver, que, se o criador de gado for responsabilizvel pelo prejuzo causado e o sistema de determinao de preos funcionar perfeitamente, a reduo no valor da produo em outros lugares ser levada em considerao no clculo do custo adicional que envolve o aumento do tamanho do rebanho. Esse custo ser contrabalanado com o valor da produo adicional de carne e, assumindo como dada a condio de concorrncia perfeita na indstria da pecuria, a alocao dos recursos na criao do gado ser tima. O que tem que ser enfatizado que a queda no valor da produo em outros lugares, que seria levada em conta nos custos do criador de gado, pode ser menor do que o dano que o gado causaria colheita no curso normal dos acontecimentos. Isso porque possvel, como resultado das transaes no mercado, interromper o cultivo da terra. O que desejvel em todos os casos nos quais o dano que o gado causaria e que o pecuarista estaria disposto a pagar superasse a quantia que o agricultor pagaria pelo uso da terra. Em condies de concorrncia perfeita, o montante que o agricultor pagaria para o uso da terra igual diferena entre o valor da produo total, quando os fatores de produo esto empregados na rea plantada, e o valor do produto adicional resultante da prxima melhor utilidade da terra (o que seria o quanto o agricultor teria de pagar pelos fatores de produo). Se os danos excederem o montante que o agricultor pagaria pelo uso da terra, o valor do produto adicional dos fatores de produo empregados em outros lugares excederia o valor do produto total do uso atual, aps os danos terem sido contabilizados. Disso advm que seria desejvel abandonar o cultivo da terra e liberar os fatores de produo empregados para a produo em outros lugares. Uma atividade que fosse meramente suficiente para o pagamento de danos causado pelo gado colheita, mas que no tornasse possvel fazer com que o cultivo fosse interrompido, resultaria num emprego muito pequeno de fatores de produo na pecuria e muito grande no cultivo da plantao. Porm, dada a possibilidade de transaes de mercado, uma situao na qual os danos safra excedessem a renda gerada pela terra no perduraria. Se o criador de gado pagasse ao fazendeiro para que este deixasse a terra no-cultivada, ou ele mesmo arrendasse a terra pagando ao seu proprietrio um valor ligeiramente superior ao que o agricultor pagaria (supondo que o agricultor fosse um arrendatrio da terra), o resultado final seria o mesmo e maximizaria o valor da produo. Mesmo se o agricultor for induzido a cultivar plantaes que no sejam lucrativas para a venda no mercado, isto ser simplesmente um fenmeno de curta durao, de modo que se pode esperar que tal situao levar a um acordo que cessar a atividade de cultivo da terra. O criador de gado permanecer nessa localidade e o custo marginal da produo de carne permanecer o mesmo que na situao anterior, no tendo, portanto, nenhum efeito de longo prazo na alocao de recursos.

IV. O Sistema de Determinao de Preos Sem Responsabilidade pelos Prejuzos Passo agora a analisar o caso no qual, em que pese a suposio de que o sistema de determinao de preos funcione perfeitamente (i.e., sem custos), a atividade de negcios no responsabilizvel por qualquer prejuzo que venha a causar. Essa atividade no tem que indenizar aqueles que sofreram prejuzos causados pelo seu funcionamento. Proponho demonstrar que, nesse caso, a alocao de recursos ser a mesma do caso anterior, em que a atividade de negcios era responsabilizvel pelos prejuzos que causava. Como, no caso anterior, j demonstrei que a alocao de recursos era tima, no ser necessrio repetir esta parte do argumento.

Retorno ao caso do agricultor e do criador de gado. Os prejuzos causados ao agricultor seriam maiores quanto maior fosse o tamanho do rebanho. Suponha que o tamanho do rebanho do pecuarista seja de trs bois (e esse seria o tamanho do rebanho que se manteria caso o estrago plantao no fosse levado em considerao). Ento, o agricultor estaria propenso a pagar at $3, se o pecuarista reduzisse o seu rebanho para dois bois, at $5, caso o rebanho fosse reduzido para um boi, e at $6, na hiptese de abandono da atividade pecuria. O criador de gado receberia, assim, $3 do agricultor se mantivesse dois bois em vez de trs. Estes $3 seriam parte do custo incorrido na manuteno do terceiro boi. De todo modo, sejam estes $3 o pagamento que o criador de gado deve fazer para adicionar o terceiro boi ao seu rebanho (o que ocorreria caso ele fosse responsabilizvel pelo estrago causado plantao), ou sejam a quantia que receberia caso no mantivesse o terceiro boi (na hiptese de no ser o pecuarista responsabilizvel pelo estrago causado plantao) o resultado final no seria afetado. Em ambos os casos, $3 parte do custo de adio do terceiro boi, a ser somado com os demais custos. Caso o aumento no valor da produo da atividade pecuria por meio do aumento do tamanho do rebanho, passando de dois bois para trs, for maior do que os custos adicionais inerentes a essa operao (incluindo os $3 referentes aos estragos plantao), o tamanho do rebanho ser aumentado. Caso contrrio, no o ser. O tamanho do rebanho ser o mesmo se o criador de gado for ou no responsabilizvel pelos estragos causados plantao. Pode-se argumentar que a suposio inicial um rebanho com trs bois foi arbitrria. E isso verdade. Mas o agricultor no se disporia a pagar para que fosse evitada a destruio de sua plantao se o pecuarista no fosse capaz de caus-la. Por exemplo, a quantia anual mxima que o agricultor poderia ser estimulado a pagar no poderia exceder os $9 o custo anual para cercar a sua propriedade. E o agricultor apenas estaria disposto a pagar essa quantia caso isso no reduzisse os seus ganhos a ponto de lev-lo a abandonar o cultivo das terras em questo. Alm disso, o agricultor apenas se disporia a pagar tal quantia se acreditasse que, se no o fizesse, o tamanho do rebanho mantido pelo criador de gado seria de quatro ou mais bois. Vamos assumir que seja esse o caso. Ento, o agricultor estaria propenso a pagar at $3 se o pecuarista reduzisse o seu rebanho para trs bois, at $6, se o rebanho fosse reduzido a dois bois, at $8, se apenas um boi fosse mantido, e at $9, na hiptese de abandono da atividade. Deve-se notar que a mudana da suposio inicial no alteraria a quantia que caberia ao criador de gado, caso reduzisse o tamanho de seu rebanho para qualquer quantidade dada. Continua sendo verdadeira a afirmao de que o criador de gado poderia receber $3 adicionais do agricultor, caso concordasse em reduzir o rebanho de trs para dois bois, e esses $3 representam o valor da plantao que seria destruda pela adio do terceiro boi ao rebanho. Embora uma opinio diferente por parte do agricultor (justificada ou no) acerca do tamanho do rebanho que o criador de gado manteria na ausncia de seus pagamentos pudesse afetar a quantidade total a que seria induzido a pagar, no verdade que tal opinio teria qualquer efeito sobre o tamanho do rebanho que o pecuarista ir verdadeiramente manter. O tamanho do rebanho ser o mesmo que seria caso o criador de gado tivesse de pagar pelo estrago causado por seus bois, uma vez que a abdicao do recebimento de uma dada quantia equivale ao pagamento dessa mesma quantia. Poder-se-ia pensar que, para o criador de gado, valeria a pena, aps concluda a negociao com o agricultor, aumentar seu rebanho acima do tamanho que ele desejaria manter, a fim de induzir o agricultor a realizar um pagamento total maior. E isso pode ser verdade. Tal situao similar, em essncia, ao do agricultor (quando o criador de gado responsabilizvel pelos prejuzos causados) em cultivar terras nas quais, por fora de um acordo com o criador de gado, o plantio seria posteriormente abandonado (incluindo pores de terra

que no seriam cultivadas de nenhuma forma na ausncia da criao de gado). Mas tais manobras so preliminares a um acordo e no afetam o equilbrio no longo prazo, que o mesmo sendo ou no o criador de gado responsabilizvel pelos estragos plantao ocasionados por seu gado. necessrio saber se a atividade nociva ou no responsabilizvel pelos prejuzos que causa, uma vez que, sem o estabelecimento dessa delimitao inicial de direitos, no poder haver transaes no mercado para transferncia ou recombinao desses direitos. No entanto, o resultado final (que maximiza o valor da produo) independe do posicionamento legal, desde que se assuma que o sistema de determinao de preos funcione sem custos. V. O Problema Ilustrado de uma Nova Forma Os efeitos prejudiciais provocados pelas atividades de um negcio podem assumir uma ampla variedade de formas. Um antigo caso ingls envolvia um edifcio que, ao obstruir correntes de ar, impedia o funcionamento de um moinho5. Um caso recente na Flrida dizia respeito a um edifcio que criava sombra nas cabanas, piscina e reas de banho de sol de um hotel vizinho6. O problema do gado desgarrado e o estrago ocasionado s plantaes, objeto de exame detalhado dos dois captulos anteriores, apesar de aparentar ser um caso especial, , na verdade, apenas um exemplo de um problema que se apresenta de diversas maneiras. Para esclarecer a natureza de meu argumento e para demonstrar sua aplicabilidade geral, proponho ilustr-lo de forma diferente, relacionando-o com quatro casos reais. Vamos reconsiderar, primeiramente, o caso Sturges v. Bridgman7, que utilizei como ilustrao do problema geral no meu artigo sobre a Federal Communications Commision. Neste caso, um confeiteiro (na Rua Wigmore) usava dois almofarizes e piles para a realizao do seu trabalho (um estava em operao na mesma posio por mais de 60 anos e o outro por mais de 26 anos). Um mdico, ento, veio a ocupar instalaes vizinhas (na Rua Wimpole). O maquinrio do confeiteiro no causava mal ao mdico, at que, oito anos depois de ter ocupado pela primeira vez suas instalaes, ele construiu uma sala para consultas no final do seu jardim, colada cozinha do confeiteiro. Foi ento que se descobriu que o rudo e a vibrao causados pelo maquinrio do confeiteiro criavam dificuldades para que o mdico utilizasse sua nova sala de consultas. Particularmente...o barulho impedia que ele examinasse seus pacientes com doenas no peito por auscultao8. Ele tambm se viu impossibilitado de envolver-se, com efeito, em qualquer atividade que requeresse ateno e raciocnio. O mdico, portanto, ajuizou uma ao para forar o confeiteiro a parar de usar seu maquinrio. O julgador teve pouca dificuldade em garantir ao mdico a ordem judicial que ele buscava. Casos individuais de sofrimento podem ocorrer na estrita realizao do princpio com base no qual fundamentamos nosso julgamento, mas a negao do princpio levaria a um maior sofrimento individual, e produziria, ao mesmo tempo, um efeito prejudicial para o desenvolvimento de reas com fins residenciais. A deciso do tribunal estabeleceu que o mdico tinha o direito de impedir que o confeiteiro usasse seu maquinrio. Mas, claro, teria sido possvel modificar a soluo vislumbrada pela deciso judicial por meio de uma barganha entre as partes. O mdico estaria disposto a renunciar ao seu direito e permitir que o maquinrio continuasse em funcionamento
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Ver Gale em Easements 237-39 (13 ed. M. Bowles 1959). Ver Fontainebleu Hotel Corp. v. Forty-Five Twenty-Five, Inc., 114 So. 2d 357 (1959). 7 11 Ch. D. 852 (1879). 8 Auscultao o ato de ouvir por ouvido ou estetoscpio a fim de, pelo som, avaliar as condies do corpo.

se o confeiteiro lhe pagasse uma soma de dinheiro que fosse maior que a perda de renda que ele sofreria por ter que se mudar para um local mais caro ou menos conveniente, ou por ter que restringir suas atividades naquele local, ou, como foi sugerido como possibilidade, por ter que construir uma outra parede que abafaria o rudo e a vibrao. O confeiteiro estaria disposto a fazer isto se a quantia que ele tivesse que pagar ao mdico fosse menor que a queda na renda que ele sofreria se tivesse que mudar seu modo de operao naquele local, encerrar seu funcionamento ou mudar sua confeitaria para outra localidade. A soluo do problema depende, essencialmente, de se saber se o uso contnuo do maquinrio acrescenta mais renda do confeiteiro do que diminui da renda do mdico9. Porm, considere agora a situao se o vencedor do caso tivesse sido o confeiteiro. O confeiteiro, ento, teria obtido o direito de continuar usando maquinrio ruidoso e gerador de vibrao sem ter que pagar qualquer coisa ao mdico. A situao se inverteria: o mdico teria que pagar ao confeiteiro para dissuadi-lo a parar de usar o maquinrio. Se a renda do mdico tivesse cado mais com a continuidade do uso do maquinrio do que o montante acrescentado renda do confeiteiro, haveria, claramente, espao para uma barganha na qual o mdico pagaria ao confeiteiro para que parasse de usar seu maquinrio. Ou seja, as circunstncias nas quais no valeria a pena ao confeiteiro continuar usando o maquinrio e compensar o mdico pelas perdas que isto acarretaria (se o mdico tivesse o direito de impedir o uso do maquinrio pelo confeiteiro) seriam aquelas nas quais o mdico teria interesse em fazer o pagamento ao confeiteiro e, assim, persuadi-lo a no continuar com o uso do maquinrio (se o confeiteiro tivesse o direito de usar o maquinrio). As condies bsicas neste caso so exatamente as mesmas do exemplo do gado que destrua plantaes. Com transaes de mercado sem custos, as decises dos tribunais a respeito da responsabilizao pelos prejuzos no teriam efeito na alocao dos recursos. claro que a viso dos juzes era a de que eles estavam afetando o funcionamento do sistema econmico e numa direo desejvel. Qualquer outra deciso teria tido um efeito prejudicial no desenvolvimento de reas para fins residenciais, um argumento que foi elaborado ao se examinar o exemplo de uma fundio operando em uma rea de terra estril que, posteriormente, foi desenvolvida para outros propsitos. A viso dos juzes de que estavam estabelecendo como as terras deveriam ser usadas somente seria verdade no caso no qual os custos de transao para se realizar uma operao no mercado excedessem o ganho que poderia ser alcanado por qualquer realocao de direitos. E seria desejvel preservar as reas (Rua Wimpole ou a rea de terra estril) para uso residencial ou profissional (ao dar a usurios noindustriais o direito de, por ordem judicial, fazer cessar os rudo, vibraes, a fumaa, etc.) apenas se o valor obtido das instalaes residenciais adicionais fosse maior que o valor das perdas relativas a bolos e ferro. Mas isto os juzes parecem desconhecer. Outro exemplo do mesmo problema proporcionado pelo caso Coke v. Forbes10. Um dos processos na tecelagem de tapetes de fibra de cacau era imergi-lo num lquido alvejante e, depois, pendur-lo para secagem. Vapores de um produtor de sulfato de amnia tinham o efeito de transformar a cor brilhosa do tapete numa cor escurecida e fosca. A razo para isto era que o lquido alvejante continha cloreto de estanho, o qual, quando afetado por hidrognio sulfuroso, se torna de colorao escura. Uma ao foi ajuizada para impedir a manufatura de emitir tais vapores. Os advogados do ru argumentaram que, se o autor no usasse...um lquido alvejante especfico, as fibras no seriam afetadas; que seu mtodo de produo atpico, contrrio ao costume do comrcio, e at prejudicial aos seus prprios tecidos. O juiz explanou: ...pareceme claro que uma pessoa tem o direito de, na sua propriedade, realizar um processo de
Perceba que o que est sendo levado em conta a mudana na renda aps permitirem-se alteraes nos mtodos de produo, localizao, caractersticas do produto, etc. 10 L. R. 5 Eq. 166 (1867-1868).
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manufatura em que se usa cloreto de estanho, ou qualquer tipo de corante metlico, e que seu vizinho no tem a liberdade para inundar o ambiente com gs que vai interferir na sua manufatura. Se isto pode ser imputado ao seu vizinho, ento, compreendo eu, claramente ele ter o direito de vir aqui e pedir ajuda. Mas, diante do fato de que o dano foi acidental e ocasional, que precaues foram tomadas e que no havia risco excepcional, a ordem judicial no foi concedida, deixando ao autor a possibilidade de ajuizar uma ao pelos danos por ele sofridos, caso desejasse. Os desdobramentos subseqentes deste caso eu desconheo. Porm, parece claro que a situao , essencialmente, a mesma encontrada em Sturges v. Bridgman, exceto que o produtor do tapete de fibra de cacau no pde ter assegurada a ordem judicial que pretendia, mas poderia buscar reparao pelos danos causados pelo produtor de sulfato de amnia. A anlise econmica da situao exatamente a mesma que a do gado que destri as plantaes. Para evitar o dano, o produtor de sulfato de amnia poderia aumentar suas medidas de precauo ou se mudar para outro local. Qualquer das hipteses, presumivelmente, aumentaria seus custos. Alternativamente, ele poderia pagar pelos danos. Ele faria isto se o valor pago pelos danos ocasionados fosse menor que os custos adicionais nos quais teria que incorrer para evitar tais danos. Os pagamentos pelos danos ocasionados tornar-se-iam parte do custo de produo do sulfato de amnia. claro, contudo, que se, como foi sugerido no referido processo judicial, a quantidade de perda pudesse ser eliminada pela mudana no agente alvejante (o que, presumivelmente, aumentaria os custos do produtor de tapetes), e se o custo adicional fosse menor que os danos que de outra maneira ocorreriam, seria possvel aos dois produtores fazer uma barganha satisfatria para ambos, atravs da qual o novo agente alvejante fosse usado. Tivesse o tribunal decidido contrariamente ao produtor de tapetes e, como conseqncia disso, ele tivesse que sofrer os prejuzos sem compensao a alocao de recursos no seria afetada. Valeria a pena ao produtor de tapetes mudar seu agente alvejante se os custos adicionais envolvidos fossem menores que a reduo dos estragos causados em seu produto. E como o produtor de tapetes estaria disposto a pagar ao produtor de sulfato de amnia uma quantia at o valor da perda de sua renda (o aumento nos custos ou os prejuzos sofridos) se ele cessasse suas atividades, esta diminuio de renda permaneceria como um custo de produo para o produtor de sulfato de amnia. De fato, este caso , analiticamente, exatamente o mesmo que o do exemplo do gado. Em Bryant v. Lefever11 o problema do dano causado pela fumaa foi colocado de uma nova forma. O autor e os rus eram ocupantes de casas adjacentes, as quais eram praticamente da mesma altura.
Antes de 1876 o autor podia acender uma lareira em qualquer quarto de sua casa sem que isso produzisse fumaa; as duas casas permaneceram nas mesmas condies por uns trinta ou quarenta anos. Em 1876 os rus demoliram sua casa e comearam a reconstru-la. Eles construram uma parede ao lado da chamin do autor, muito maior que sua altura original, e empilharam madeira no telhado de sua casa, e, como conseqncia, a chamin do autor passou a produzir fumaa (para dentro da casa) toda vez que ele acendia a lareira.

A razo pela qual a chamin produzia fumaa era, obviamente, que a construo da parede e o empilhamento de madeira no telhado impossibilitavam a livre circulao de ar. Num julgamento diante de um jri, o autor foi compensado por danos no valor de 40 (quarenta libras). O caso, ento, foi para a Corte de Apelaes, onde a deciso foi revertida. Bramwell, L. J., argumentou:
...foi dito, e o jri achou, que os acusados fizeram o que ocasionou o dano casa do autor. Achamos que no h evidencia disto. Sem dvida, h um incmodo, mas no causado pelos rus. Eles no
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4 C.P.D. 172 (1878-1879).

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fizeram nada para ocasionar tal incmodo. A sua casa e sua madeira so inofensivas. o autor que causa o incmodo ao acender uma lareira com carvo num lugar no qual a chamin est localizada to perto da parede dos rus, que a fumaa no escapa, mas fica dentro da casa. Que o autor pare de acender sua lareira, ou que mova sua chamin,ou que ele a aumente, e no haver mais incmodo. Quem, ento, causa o incmodo? Estaria muito claro que o autor causou tal incmodo se ele tivesse construdo sua casa ou chamin depois que os rus tivessem empilhado a madeira no telhado de sua casa, e, na realidade, a situao a mesma apesar dele ter feito isto antes da estrutura estar l. Mas (o que na verdade a mesma resposta), se os rus causam o incmodo, eles tm um direito de assim o fazer. Se o autor no tem direito passagem de ar, exceto sujeito ao direito dos rus de construrem ou de colocarem madeira em sua casa, ento o seu direito est sujeito ao direito deles, e apesar de um incmodo surgir com o exerccio do direito deles, eles no so responsabilizveis pelo mesmo.

E Cotton, L. J., disse:


Aqui se entendeu que a construo da parede pelos rus tem interferido sensivelmente e materialmente no conforto da existncia humana na casa do autor, e se tem dito que isso um incmodo pelo qual os rus so responsabilizveis. Ordinariamente, esta a regra, mas os rus fizeram isso no ao mandar fumaa ou vapores nocivos para a propriedade do autor, mas ao interromper a circulao de fumaa da casa do mesmo de um tal modo...que o autor no tem direito. O autor produz a fumaa que interfere no seu conforto. A menos que ele tenha...um direito de se livrar dela de um modo especfico e venha sendo impedido por interveno dos acusados, ele no pode processar os rus, porque a fumaa produzida por ele mesmo e para a qual ele no criou qualquer meio efetivo capaz de faz-la escapar adequadamente, o causa aborrecimento. como se um homem quisesse se livrar de um lquido contaminado que tem origem em seu terreno por um ralo no terreno do vizinho. At que um direito seja adquirido pelo usurio do ralo, o vizinho pode fech-lo sem incorrer em responsabilidade por isto. No h dvidas que um grande inconveniente seria causado ao dono da propriedade da qual se origina o lquido contaminado. Mas o ato de seu vizinho seria um ato vlido de acordo com as leis, e ele no seria responsabilizvel pelas conseqncias que poderiam ser atribudas ao fato de que o homem estaria acumulando lquido contaminado sem cuidar de um meio efetivo para se livrar dele.

No proponho mostrar que qualquer modificao subseqente da situao, resultado de barganha entre as partes (condicionada pelo custo de armazenamento da madeira em outro lugar, pelo custo de estender a chamin mais alta, etc.), teria exatamente o mesmo resultado qualquer que fosse a deciso tomada pelos tribunais, haja vista que este ponto j foi abordado adequadamente no exame do exemplo do gado e nos dois casos anteriores. O que irei examinar o argumento dos juzes da Corte de Apelaes de que o incmodo pela fumaa no foi causado pelo homem que ergueu a parede, mas por aquele que acendeu a lareira. A novidade nesta situao que o incmodo ocasionado pela fumaa sofrido pelo homem que acende a lareira e no por uma terceira pessoa. A questo no trivial, na medida em que se encontra no centro do problema em anlise. Quem causou o distrbio pela fumaa? A resposta parece suficientemente clara. O distrbio pela fumaa causado por ambos: pelo homem que construiu a parede e pelo homem que acendeu a lareira. Dada a existncia da lareira, no haveria o incmodo sem a presena da parede; dada a existncia da parede, no haveria incmodo sem a lareira. Eliminada a parede ou a lareira, o incmodo pela fumaa desapareceria. Conforme o principio marginal, resta claro que ambos so responsveis e ambos deveriam ser forados a incluir a perda de conforto devido fumaa como custo ao se decidir acerca da continuidade ou no da atividade que gera a fumaa. E, dada a possibilidade de transaes de mercado, isto o que de fato ocorreria. Apesar do construtor da parede no ter sido responsbilizvel juridicamente pelo incmodo, como o homem da chamin produtora de fumaa estaria presumivelmente disposto a pagar uma quantia que fosse, para ele, igual ao valor monetrio de eliminar a fumaa, esta quantia tornar-se-ia, ento, para o construtor da parede, um custo para continuar tendo uma parede alta com madeira empilhada no teto.

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A alegao dos juzes de que foi o homem que acendeu a lareira quem, sozinho, causou o incmodo pela fumaa verdade apenas se considerarmos a parede como um fator dado. Isto o que os juzes fizeram ao decidir que o homem que ergueu a parede mais alta tinha o direito de assim fazer. O caso seria ainda mais interessante se a fumaa da chamin tivesse prejudicado a madeira empilhada. A quem estaria sofrendo o incmodo seria o construtor da parede. O caso, ento, ficaria bem similar a Sturges v. Bridgman e haveria poucas dvidas de que o homem que acendeu a lareira seria responsabilizvel pelos estragos madeira, apesar do fato de que nenhum estrago havia ocorrido at que uma parede mais alta fosse construda pelo dono da madeira. Juzes devem decidir sobre a responsabilizao jurdica, mas isto no deve confundir economistas sobre a natureza do problema econmico envolvido. No caso do gado e da plantao, verdade que no haveria plantao destruda sem o gado. Mas igualmente verdade que no haveria estragos na plantao se no houvesse plantao. O trabalho do mdico no seria atrapalhado se o confeiteiro no tivesse operado seu maquinrio; porm o maquinrio no perturbaria ningum se o mdico no tivesse colocado seu consultrio naquele local especfico. O tapete era escurecido pelos vapores do produtor de sulfato de amnia; mas nenhum estrago teria ocorrido se o fabricante de tapetes no tivesse pendurado seus tapetes naquele lugar especfico e utilizado um agente alvejante tambm especfico. Se formos discutir o problema do ponto de vista de sua causa, certo afirmar que ambas as partes causaram o dano. Se formos nos ater numa alocao tima de recursos, desejvel, portanto, que ambas as partes devam levar o efeito prejudicial (o incmodo) em considerao ao decidir como agir. Uma das belezas de um sistema de determinao de preos que opera perfeitamente como j foi explicado que a queda no valor de produo devido a um efeito prejudicial tornar-se-ia um custo para ambas as partes. Bass v. Gregory12 servir como uma excelente ilustrao final do problema. Os autores eram o proprietrio e o inquilino de um bar chamado Jolly Anglers. O ru era o proprietrio de alguns chals e um jardim contguos ao Jolly Anglers. Embaixo do bar, havia um poro escavado na rocha. Do poro, um buraco ou fossa havia sido esculpido at um antigo poo no jardim do ru. O poo tornou-se, assim, o duto de ventilao para o poro. O poro era usado para um propsito especfico no processo de fermentao para produo de cerveja, o qual, sem ventilao, no poderia ocorrer. A causa da ao foi que o ru removeu uma grade da boca do poo, de modo a parar ou impedir a livre passagem de ar para o poro atravs do poo.... No est claro no relatrio do caso o que levou o ru a tomar essa atitude. Talvez o ar...impregnado pela atividade de fermentao, o qual passava pelo duto de ventilao e saa a cu aberto, era, para ele, um incmodo. De qualquer forma, ele preferiu interromper o funcionamento do poo de ventilao no seu jardim. Primeiramente, o tribunal teve que determinar se os proprietrios do bar poderiam ter o direito a uma corrente de ar. Se eles tivessem tal direito, este caso teria que ser diferenciado do caso Bryant v. Lefever (j examinado). Isto, entretanto, no foi difcil. Neste caso, a corrente de ar estava confinada a um canal bem especfico. No caso Bryant v. Lefever, o que estava envolvido era a corrente geral de ar comum a toda a humanidade. O juiz, ento, sustentou que os proprietrios do bar poderiam ter o direito corrente de ar, enquanto que o proprietrio da casa privada em Bryant v. Lefever no poderia. Um economista poderia ficar tentado a acrescentar mas o ar se move da mesma maneira!. Entretanto, tudo o que foi decidido neste estgio da argumentao foi que poderia haver um direito, e no que os proprietrios do bar o possuam. Mas as evidncias mostravam que o poo de ventilao do poro para o poo no jardim existia h mais de quarenta anos e que o uso do
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25 Q.B.D. 481 (1890).

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poo como um duto de ventilao deveria ser de conhecimento dos proprietrios do jardim, visto que o ar, quando emergia, exalava um odor especfico devido ao processo de fermentao. O juiz ento sustentou que o bar tinha tal direito com base na doutrina da concesso perdida (doctrine of lost Grant). Esta doutrina afirma que se provado que um direito existe e tem sido exercido por determinada quantidade de anos, convm Justia presumir que este direito tem uma origem legal 13. Assim o proprietrio dos chals e do jardim teve que permitir a ventilao do poo e suportar o cheiro. As razes utilizadas pelos tribunais na determinao dos direitos vo, freqentemente, parecer estranhas para um economista, porque muitos dos aspectos nos quais as decises se baseiam so, do ponto de vista econmico, irrelevantes. Por isso, situaes que so, para um economista, idnticas, sero tratadas de maneiras diferentes pelos tribunais. O problema econmico em todos os casos de efeitos prejudiciais como maximizar o valor de produo. No caso Bass v. Gregory, ar fresco era sugado pelo poo, o que facilitava a produo de cerveja, mas ar imundo era expelido pelo poo, o que tornava a vida nas casas prximas menos agradvel. O problema econmico est em decidir o que escolher: um custo mais baixo da cerveja e menos conforto nas casas prximas ou um custo maior da cerveja e um maior conforto. Ao decidir essa questo, a doutrina da concesso perdida to relevante quanto a cor dos olhos do juiz. Mas deve ser lembrado que a questo imediata encarada pelos tribunais no o que deve ser feito por quem, mas quem tem o direito de fazer o qu. sempre possvel modificar, atravs de transaes no mercado, a delimitao inicial dos direitos. E, claro, se tais transaes no mercado so sem custo, tal realocao de direitos sempre ir ocorrer se levar a um aumento no valor da produo.

VI. A Considerao do Custo das Transaes no Mercado At aqui, desenvolveu-se o argumento sob a suposio (explcita nas sees III e IV e tcita na seo V) de que no haveria custos para a realizao das transaes no mercado. Essa , por bvio, uma suposio bastante irrealista. Para que algum realize uma transao, necessrio descobrir quem a outra parte com a qual essa pessoa deseja negociar, informar s pessoas sobre sua disposio para negociar, bem como sobre as condies sob as quais deseja faz-lo, conduzir as negociaes em direo barganha, formular o contrato, empreender meios de inspeo para se assegurar que os termos do contrato esto sendo cumpridos, e assim por diante. Tais operaes so, geralmente, extremamente custosas. Custosas o suficiente para evitar a ocorrncia de transaes que seriam levadas a cabo em um mundo em que o sistema de preos funcionasse sem custos. Nas sees anteriores, quando da anlise do problema da realocao dos direitos por meio do mercado, argumentou-se que tal realocao se daria desse modo sempre que levasse a um
Poder-se-ia questionar porque a perda de concesso no poderia ter sido presumida no caso do confeiteiro que usava um almofariz por mais de 60 anos. A resposta que at o mdico construir o consultrio no fim do seu jardim no havia distrbio. Assim o distrbio no era continuo ao longo dos anos. verdade que o confeiteiro no seu depoimento argumentou que uma senhora invlida que ocupou a casa numa ocasio, uns trinta anos antes a qual requisitou se havia a possibilidade que ele no usasse as almofarizes antes as oito horas da manha e que havia alguma evidncia que a parede do jardim estava sujeita a vibraes. Mas o tribunal no teve muita dificuldade em descartar essa linha de argumentao: ...esta vibrao, mesmo que existisse h tempos, eram to pouca, e a queixa, se puder ser considerada uma queixa, da senhora invlida...era de um carter to insignificante, que...os atos do acusado no dariam origem a qualquer procedimento legal (11 Ch.D. 863). Ou seja, o confeiteiro no tinha cometido nenhum distrbio at o mdico construir seu consultrio.
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aumento no valor da produo. Mas isso assumindo que as transaes ocorreriam sem custos. Uma vez que os custos das transaes realizadas no mercado so levados em conta, fica claro que a aludida realocao de diretos somente ocorrer quando o aumento no valor da produo por ela gerado for maior do que os custos incorridos para implement-la. Quando esse aumento for menor, a concesso de uma ordem judicial (injunction) (ou o conhecimento de que ela ser concedida), ou a responsabilizao pelo pagamento de perdas e danos, podem resultar na cessao de uma atividade (ou podem evitar que ela seja iniciada) que seria realizada caso as transaes se dessem sem custos. Nessas condies, a delimitao inicial dos direitos exerce influncia sobre a eficincia com a qual o sistema de preos opera. Um arranjo de direitos pode ser o mais apto, entre todas as alocaes possveis, a gerar um grande valor de produo. Mas, a no ser que esta j seja a alocao de direitos estabelecida pelo sistema jurdico, os custos para se atingir os mesmos resultados pela alterao e combinao dos direitos pelo mercado podem ser to elevados que esse arranjo timo de direitos, e a maximizao do valor da produo dele advinda, podem jamais ser atingidos. O papel tocante s consideraes econmicas no processo de delimitao dos direitos ser discutido na prxima seo. Na presente seo, assumirei a delimitao inicial dos direitos e os custos inerentes s transaes no mercado como dados. Est claro que uma forma alternativa de organizao econmica, a qual, utilizando o mercado, poderia alcanar o mesmo resultado a um custo menor, tornaria possvel a elevao do valor da produo. Conforme expliquei h muito anos atrs, a firma (firm) representa essa forma alternativa organizao da produo atravs das transaes no mercado 14. No interior da firma, as barganhas individuais entre os vrios fatores de produo so eliminadas e substitui-se uma transao no mercado por uma deciso administrativa. A realocao da produo ocorre sem que seja necessria a barganha entre os proprietrios dos fatores de produo. Um proprietrio de terras que tem controle sobre uma larga rea poder dar vrias destinaes mesma, levando em conta o efeito que as inter-relaes entre as vrias atividades tero sobre o lucro lquido gerado pela utilizao da terra, evitando, desse modo, barganhas desnecessrias entre os empreendedores das vrias atividades. Os proprietrios de prdios grandes ou de diversas propriedades contguas tambm podem atuar dessa mesma forma. Com efeito, luz da terminologia que empregamos anteriormente, a firma adquiriria o direito de todas as partes, de modo que a reorganizao das atividades no seria conseqncia de uma reorganizao de direitos por meio de contratos, mas resultado de uma deciso administrativa acerca de como os direitos deveriam ser utilizados. Disso no deriva, claro, que os custos administrativos de se organizar uma transao por meio de uma firma sejam, inevitavelmente, menores do que os custos das transaes no mercado que so substitudas pelas decises administrativas. Entretanto, em situaes nas quais a elaborao do contrato peculiarmente difcil e a tentativa de descrever o que as partes acordaram ou no (e.g., a quantidade e o tipo do odor que podem produzir ou deixar de produzir, ou do barulho que podem fazer ou deixar de fazer) necessitaria de um documento muito longo; bem como nas situaes em que, como provvel, um contrato de longo prazo fosse desejvel 15; seria altamente surpreendente se o surgimento de uma firma ou a extenso das atividades de uma firma existente no fossem a soluo adotada, em diversas situaes, para de resolver o problema dos efeitos prejudiciais provocados pela atividade. Tal soluo seria adotada sempre que os custos administrativos da firma fossem menores do que os custos das transaes no mercado aos quais substituem e os ganhos que resultariam da reorganizao das atividades fossem maiores do que os custos da prpria firma em reorganiz-las. No se faz necessrio
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Ver Coase, A Natureza da Firma, 4 Economica, New Series, 386 (1937). Reimpresso em Readings in Price Theory, 331 (1952). 15 Por razes que expliquei em artigo anterior. Ver Readings in Price Theory, n. 14, 337.

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examinar, detalhadamente, o carter dessa soluo, tendo em vista que j o fiz em artigo anterior. Mas a firma no a nica resposta possvel para esse problema. Os custos administrativos de se organizarem as transaes dentro da firma podem ser elevados, especialmente quando diversas atividades so submetidas ao controle de uma nica organizao. No caso paradigmtico do dano causado pela emisso de fumaa, que pode afetar um vasto nmero de pessoas dedicadas a diversas atividades, os custos de administrao podem, da mesma forma, ser to elevados a ponto de tornar qualquer tentativa de soluo do problema atravs da firma impossvel. Uma soluo alternativa a regulao direta pelo governo. Em vez de estabelecer um sistema legal de direitos que possa ser modificado pelas transaes no mercado, o governo pode impor regras que determinem o que as pessoas podem ou no fazer e que devam ser obedecidas. Dessa forma, o governo (por meio de um a lei (statute) ou, talvez, mais provavelmente, atravs de uma agncia administrativa) pode, para tratar o problema da emisso de fumaa, definir quais mtodos de produo deveriam ou no ser utilizados (e.g., que filtros devem ser instalados ou que carvo e leo no devem ser queimados), ou, ainda, delimitar determinados tipos de atividades a certas reas (zoneamento). O governo , em certo sentido, uma super-firma (mas de um tipo muito especial), porquanto capaz de interferir no uso dos fatores de produo por meio de decises administrativas. Mas, a firma comum est sujeita a controles (checks) sobre suas operaes tanto em razo da concorrncia com outras firmas, as quais podem administrar as mesmas atividades a um custo menor, como, tambm, por haver sempre a alternativa das transaes no mercado em vez da organizao da firma, caso o custo administrativo se torne demasiadamente elevado. O governo capaz, querendo, de evitar completamente o mercado, o que uma firma jamais poder fazer. A firma tem de contratar com os detentores dos fatores de produo que utiliza. Assim como o governo pode limitar ou apoderar-se da propriedade, da mesma forma, pode ele decretar que os fatores de produo devem ser utilizados de determinada maneira. Tais mtodos autoritrios eliminam muitos problemas (para os responsveis pela organizao). Alm disso, o governo pode valer-se da polcia e de outros mtodos coercitivos para assegurar que as regras por ele determinadas estejam sendo cumpridas. Resta claro que o governo tem ao seu dispor poderes que tornam possvel a ele fazer certas coisas a um custo menor do que poderia fazer uma organizao privada (ou, em qualquer nvel, algum sem poderes governamentais). Mas a mquina administrativa governamental, per se, no funciona sem custos. Na verdade ela pode, em algumas situaes, ser extremamente custosa. Alm disso, no h razo para se supor que as normas restritivas e de zoneamento criadas por uma administrao falvel, submetida a presses polticas, e que opera sem o peso da concorrncia, sero sempre, necessariamente, voltadas para o aumento da eficincia com a qual o sistema econmico opera. Mais ainda: essas normas regulatrias gerais, que devem ser aplicadas a uma variedade de casos, tero seu cumprimento exigido pelo Estado em situaes para as quais se mostram completamente inapropriadas. A partir dessas consideraes, concluise que a regulao governamental direta no necessariamente traz melhores resultados do que deixar que o problema seja resolvido pelo mercado ou pela firma. Da mesma forma, no h razo para no sustentar que, em certas ocasies, a aludida regulao administrativa pelo governo no levar melhora da eficincia econmica. Particularmente, isso pode acontecer quando como normalmente acontece nos casos de danos causados pela emisso de fumaa o problema envolve um grande nmero de pessoas e, portanto, os custos de uma soluo atravs do mercado ou da firma forem muito altos.

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H, tambm, uma outra alternativa, que a de no fazer nada a respeito. E, dado que os custos envolvidos na soluo do problema pela via da regulao governamental so freqentemente altos (especialmente se o termo custos for interpretado de modo a incluir todas as conseqncias advindas do engajamento do governo nesse tipo de atividade), essa alternativa seria adotada quando os ganhos provenientes da regulao das atividades-fonte dos danos fossem menores do que os custos envolvidos na regulao governamental. A discusso do problema dos efeitos prejudiciais nesta seo (quando os custos das transaes no mercado so levados em considerao) extremamente inadequada. Mas, pelo menos, demonstra claramente que o foco do problema est em escolher a alocao social apropriada para lidar com os efeitos prejudiciais. Todas as solues acarretam custos e no h razo alguma para supor simplesmente que a regulao governamental seja a mais apropriada quando o problema no for satisfatoriamente resolvido atravs do mercado ou da firma. Uma viso satisfatria sobre a poltica mais adequada somente pode ser alcanada atravs de um paciente estudo de como, na prtica, o mercado, as firmas e os governos lidam com o problema dos efeitos prejudiciais. Os economistas precisam estudar o trabalho do agente que organiza as partes, a efetividade dos acordos restritivos, os problemas de larga escala no desenvolvimento de companhias imobilirias, a operao de zoneamento pelo governo e outras atividades regulatrias. Creio que os economistas e as autoridades polticas tendem, geralmente, a superestimar as vantagens advenientes da regulao governamental. Mas tal crena, ainda que justificada, no faz mais do sugerir que a regulao governamental deva ser restringida. No nos mostra, contudo, em que ponto deve passar a linha delimitadora. Esta, a meu ver, deve ser o resultado de uma investigao detalhada acerca dos resultados reais obtidos das tentativas de soluo do problema atravs de formas variadas. Mas seria lamentvel se tal investigao fosse levada a cabo com a ajuda de uma anlise econmica defeituosa. O alvo deste artigo indicar qual deveria ser a abordagem econmica para este problema.

VII. A Delimitao Jurdica dos Direitos e o Problema Econmico A discusso levada a cabo na Seo V no apenas serviu para ilustrar o argumento, mas, tambm, proporcionou uma pequena noo da abordagem jurdica ao problema dos efeitos prejudiciais. Os casos apreciados eram todos ingleses, mas similar seleo de casos norteamericanos poderia ser facilmente realizada e o tipo de raciocnio jurdico teria sido o mesmo. Por bvio, se as transaes ocorrem sem custos, tudo o que importa (questes de justia parte) que os direitos das partes devam estar bem definidos e os resultados das aes judiciais devam poder ser previstos com facilidade. Contudo, como vimos, a situao muito diferente quando as transaes no mercado so to custosas a ponto de tornar difcil mudar a alocao de direitos estabelecida pelo sistema jurdico. Nesses casos, as cortes influenciam diretamente a atividade econmica. Desse modo, seria aparentemente desejvel que as cortes tivessem os deveres de compreender as conseqncias econmicas de suas decises e, na medida em que isso fosse possvel sem que se criasse muita incerteza acerca do prprio comando da ordem jurdica, de levar em conta tais conseqncias ao exercerem sua competncia decisria. Ainda quando se faz possvel alterar a delimitao legal de direitos atravs das transaes no mercado, obviamente desejvel reduzir a necessidade de tais transaes e, assim, reduzir o emprego de recursos em sua realizao. Um meticuloso exame dos pressupostos assumidos pelas cortes no julgamento de tais casos seria de grande interesse, mas, at agora, eu no consegui realiz-lo. No obstante, parece claro, a partir de um exame superficial, que as cortes tm reconhecido as implicaes

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econmicas de suas decises e esto cientes (ao contrrio de muitos economistas) da natureza recproca do problema. Alm disso, de tempos em tempos, elas levam essas implicaes econmicas em considerao, juntamente com outros fatores, para chegar s suas decises. Os escritores americanos nesse assunto referem-se questo de forma mais explcita do que o fazem os britnicos. Assim, para citar Prosser, em Torts, uma pessoa pode
fazer uso de sua prpria propriedade ou... conduzir suas atividades s custas de algum prejuzo aos vizinhos. Ele pode administrar uma fbrica cujos barulho e fumaa causam algum desconforto a outras pessoas, contanto que o faa dentro de limites razoveis. Somente quando a sua conduta se mostra desarrazoada, tendo em vista a sua utilidade e os prejuzos que causa [itlico acrescentado], que constitui um dano... Como afirmado em um antigo caso, em relao atividade de fabricao de velas em uma cidade, Le utility de chose excusera le noisomeness del stink*. O mundo deve ter fbricas, siderrgicas, refinarias de petrleo, maquinrio pesado e barulhento, ainda que custa de alguma inconvenincia vizinhana e os autores de aes judiciais podem ser instados a aceitar algum desconforto no-razovel em prol do bem comum.16

Os escritores britnicos tpicos no afirmam de forma to explcita que a comparao entre a utilidade e o prejuzo produzido um elemento a ser levado em conta ao se decidir se o efeito prejudicial deve ou no ser considerado um dano. Mas, semelhantes vises, ainda que menos enfticas, podem ser encontradas.17 A doutrina segundo a qual o efeito prejudicial deve se mostrar substancial aos olhos da corte , sem dvida, em parte, o reflexo do fato de que haver quase sempre um ganho para compensar um prejuzo. E, nos relatrios de cada caso, resta claro que os juzes sopesavam o que seria perdido com o que se ganharia quando decidiam se concediam a ordem judicial ou a indenizao por perdas e danos. Assim, ao se recusarem a evitar a destruio da paisagem em razo da construo de um novo edifcio, os magistrados prolatavam:
Desconheo qualquer lei geral na common law, que... diga, que construir de modo a retirar a vista de algum constitui-se em uma ofensa. Fosse assim, no existiriam grandes cidades; e eu teria que conceder ordens judiciais a todas as novas construes da cidade...18

Em Webb v. Bird19, resultou decidido que no se configurava um dano a construo de um prdio escolar to prximo a um moinho de vento a ponto de obstruir as correntes de ar e prejudicar o funcionamento do engenho. Um caso anterior parece ter sido decidido na direo oposta. Gale comentou:
Nos antigos mapas de Londres, uma fileira de moinhos de vento aparecia nas montanhas ao norte da Cidade. No tempo do Rei James, portanto, considerar-se-ia, provavelmente, alarmante, em razo de afetar o suprimento de alimentos da cidade, que algum pudesse construir to prximo aos moinhos, de modo a desviar o vento de sua hlice.20

N.T.: A utilidade do uso compensa o incmodo causado pelo seu mau cheiro. Ver W. L. Prosser, The Law of Torts 398-99, 412 (2d ed. 1955). A citao referente ao antigo caso da fabricao de velas retirado de Sir James Fitzjames Stephen, A General View of the Criminal Law of England 106 (1890). Sir James Stephen no fornece referncia. Talvez, tenha pensado em Rex. v. Ronkett, constante de Seavey, Keeton and Thurston, Cases on Torts 604 (1950). Similar viso a expressa por Prosser, pode ser encontrada em F. V. Harper and F. James, The Law of Torts 67-74 (19S6); repetido, Torts , 826, 827 e 828. 17 Ver Winfield em Torts 541-48 (6th ed. T. E. Lewis 1954); Salmond em Law of Torts 181-90 (12th ed. R.F.V. Heuston 1957); H. Street, The Law of Torts 221-29 (1959). 18 Attorney General v. Doughty, 2 Ves. Sen. 453, 28 Eng. Rep. 290 (Ch. 1752). Compare, nesse sentido, a prolao de um juiz norte-americano, citado em Prosser, op. cit. supra n. 16 at 413 n. 54: Sem fumaa, Pittsburgh teria permanecido um pequeno vilarinho ("Without smoke, Pittsburgh would have remained a very pretty village), Musmanno, J., in Versailles Borough v. McKeesport Coal & Coke Co., 1935, 83 Pitts. Leg. J. 379, 385. 19 10 C.B. (N.S.) 268, 142 Eng. Rep. 445 (1861); 13 C.B. (N.S.) 841, 143 Eng. Rep. 332 (1863). 20 Ver Gale em Easements 238, n. 6 (13th ed. M. Bowles 1959).
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Em um dos casos discutidos na Seo V, a saber, Sturges v. Bridgman, os juzes claramente levaram em considerao as conseqncias econmicas das diferentes decises. Ao argumento de que, se o princpio que pareciam estar seguindo
fosse concretizado de acordo com as suas conseqncias lgicas, ter-se-ia como resultado as mais srias inconvenincias prticas a serem enfrentadas por exemplo, no meio dos cortumes de Bermondsey, ou em qualquer outra localidade devotada a um certo tipo de comrcio ou manufatura barulhenta e insalubre, onde a construo de uma residncia em um terreno desocupado faz cessar tal comrcio ou manufatura de uma s vez,

Os juzes responderam que:


Se alguma coisa ou no um dano, uma questo a ser determinada no meramente com base em uma considerao abstrata da coisa em si mesma, mas em vista das circunstncias do caso; aquilo que seria considerado um dano em Belgrave Square no necessariamente o seria em Bermondsey; e onde uma localidade voltada para uma atividade particular de comrcio ou manufatura, empreendida por comerciantes ou produtores de forma particular e estabelecida, no constituindo um dano pblico, magistrados e jurados agiriam de maneira fundamentada ao considerarem, sendo autorizados para tanto, que a atividade de comrcio ou de manufatura empreendida naquela localidade no constitui 21 uma ofensa privada ou passvel de litgio.

Assim, resta definitivamente estabelecido que a peculiaridade da localidade relevante como critrio para definir se algo constitui, ou no, um dano.
Aquele que no gosta do barulho do trnsito no deve erguer sua residncia no corao de uma grande cidade. Aquele que ama o silncio e a paz no deve viver em uma regio destinada fabricao de caldeiras ou de navios a vapor.22

O surgimento dessa tendncia tem sido chamado de planejamento e zoneamento pelo judicirio.23 Por certo, em alguns casos, a aplicao desse critrio esbarra em dificuldades considerveis.24 Interessante exemplo desse problema encontrado em Adams v. Ursell25, caso em que um estabelecimento que comerciava peixe frito, em um distrito de residentes operrios, foi instalado prximo a casas de padro mais elevado. A Inglaterra sem fish-and-chips uma contradio em termos, e o caso ganhou elevada importncia. O juiz asseverou:
Aduziu-se que a concesso da ordem judicial causaria grande onerosidade ao ru e s pobres pessoas que adquiriam alimentos em seu estabelecimento. A resposta a este argumento no sentido de que nada impede que o ru desempenhe sua atividade empresarial em uma localidade mais adequada na vizinhana. O fato de se considerar que o comrcio de peixe frito em uma localidade gera um dano, no significa que ser esse o caso em outro local.

Com efeito, a ordem judicial que proibiu o Sr. Ursell de comerciar em um determinado local no se estendeu nem mesmo a toda a rua. Assim, a ele era permitido mudar-se para outros lugares prximos a casas de padro menos elevado, cujos habitantes, sem dvida, considerariam que a vantagem da proximidade do comrcio de peixe frito compensaria o
21 22

11 Ch.D. 865 (1879).

Salmond, em Law of Torts, 182 (12th ed. R.F.V. Heuston 1957). 23 C. M. Haar, Land-Use Planning, A Casebook on the Use, Misuse, and Re-use of Urban Land 95 (1959). 24 Ver, por exemplo, Rushmer v. Polsue and Alfieri, Ltd. [1906] 1 Ch. 234, versando sobre a situao de um residncia localizada em distrito barulhento. 25 [1913] 1 Cap. 269.

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impregnado odor e a fumaa e nvoa descritos pelo autor da ao. Caso no houvesse outro local mais adequado dentro do mesmo bairro, o caso teria sido mais difcil e a deciso poderia ter sido diferente. O que teria a populao pobre para se alimentar? Nenhum magistrado ingls diria: Que comam bolo. As cortes nem sempre se referem, de forma clara, ao problema econmico trazido pelos casos com os quais se deparam, mas parece provvel que na interpretao de algumas palavras e frases, tais como, razovel ou uso comum ou ordinrio, reconhea-se talvez, inconscientemente e, certamente, de forma no muito explcita o aspecto econmico das questes sob anlise. Bom exemplo adviria do julgamento na Corte de Apelaes do caso Andreae v. Selfridge and Company Ltd.26 Neste caso, um hotel (na Rua Wigmore) estava situado sobre parte de uma ilha. A parte restante da ilha foi adquirida por Selfridges, que demoliu os prdios que ali estavam para construir outro em seu lugar. O hotel sofreu uma perda de hspedes, em razo do barulho e da poeira oriundos da demolio. O proprietrio do hotel ingressou com uma ao contra a Selfridge, requerendo indenizao pelos prejuzos. Em primeira instncia, a ao foi julgada procedente, condenando-se a Selfridge ao pagamento de 4,500 ao hotel, a ttulo de indenizao. Houve apelao. O juiz de primeira instncia que deu ganho de causa para o proprietrio do hotel asseverou:
Eu no posso considerar o que os rus fizeram no local da primeira operao como aquilo que comumente se faz na ocupao e uso ordinrios de terrenos e de residncias. No se afigura usual nem comum, neste pas, as pessoas escavarem um local, a uma profundidade de 60 ps para, ento, erigir sobre o mesmo uma estrutura de ao e amarr-la com rebites... Tampouco considerado uso comum ou ordinrio da terra, neste pas, o que os rus fizeram ao trabalhar em sua segunda operao a saber, demolir todas as casas que acharam que deviam demolir, umas cinco ou seis, penso eu, se no mais, e usar, para tanto, martelos pneumticos.

Sir Wilfred Greene, M. R., ao fundamentar a sua deciso na Corte de Apelaes, observou, primeiro,
que, quando algum est realizando operaes temporrias, tais como so a demolio e a reconstruo, todos tm que suportar certo desconforto, pelo fato de operaes dessa natureza no poderem ser levadas a cabo sem que haja certa quantidade de barulho e certa quantidade de poeira. Em assim sendo, a regra referente interferncia deve ser interpretada luz de tais qualificaes...

Ele, ento, faz referncia ao julgamento em primeira instncia:


Com todo o respeito ao douto magistrado, penso que ele no abordou o presente caso pelo ngulo correto. Parece-me que no se pode dizer que... o tipo de demolio, escavao e construo levado a efeito pela companhia r, no curso de suas operaes, revestiu-se de natureza anormal e no-usual, de modo a impedir a qualificao da operao tal qual me referi. A mim parece que, quando a regra fala em uso comum e ordinrio da terra, no significa que os mtodos de uso da terra e de construo sobre a mesma, estejam, de alguma forma, estabelecidos para sempre. Com o passar do tempo, novos mtodos e invenes tornam possvel que a terra seja usada de modo mais lucrativo, tanto escavando rumo ao centro da terra, quanto construindo em direo ao cu. Se, de outros pontos de vista, esta ou no uma matria importante para a humanidade, no est em discusso; mas parte do normal uso da terra que um indivduo construa sobre a sua propriedade; e no tipo especfico de construo, na profundidade especfica e na altura especfica de um edifcio que puder ser considerado razovel, tendo em vista as circunstncias e o desenvolvimento tecnolgico de seu tempo... Hspedes de hotis se aborrecem com facilidade. As pessoas que se hospedavam neste hotel, acostumadas com um cenrio de sossego, ao voltarem ao mesmo e encontrarem uma paisagem de demolio e construes
26

[1938] 1 Cap. 1.

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em andamento, podem ter pensado que o mrito pelo qual escolheram se hospedar neste hotel no existe mais. Isso seria um infortnio ao autor; contudo, tendo-se em mente que nada h de errado com o trabalho desenvolvido pela r, assumindo que a r esteja empregando, por mais barulhento que possa ser, todos os meios idneos na demolio e na construo, valendo-se, de forma razovel, de todas as precaues a fim de no causar importunao aos seus vizinhos, ento, o autor poder at mesmo perder todos os seus clientes em razo de terem eles sido privados das comodidades de um local aberto e sossegado, e, ainda assim, no teria razo em reclamar... [Mas, aqueles] que dizem que a interferncia que causam no conforto dos seus vizinhos resulta justificada pelo fato de suas operaes serem normais e usuais, alm de conduzidas em acordo com a precauo exigida, esto sujeitos a um dever especfico... de empregar os cuidados e as habilidades adequadas. No uma atitude correta sair a dizer: ns continuaremos e faremos o que bem quisermos at que algum reclame!... Seu dever tomar a precauo adequada e observar se o incmodo reduzido ao mnimo. No a resposta adequada para eles dizer: Mas isto implicaria que devssemos fazer o nosso trabalho de forma mais lenta do que gostaramos, ou faria com que tivssemos custos extras. Todas estas questes referem-se a temas de senso comum e resta claro que seria desarrazoado esperar que, a fim de evitar um inconveniente passageiro, as pessoas fizessem o seu trabalho de forma to lenta ou de forma to custosa que o custo e o transtorno mostrar-se-iam impeditivos... Neste caso, a atitude da companhia r pareceu ter sido a de continuar at que algum reclamasse e, alm disso, que o seu desejo de apressar o trabalho e conduzi-lo de acordo com as suas prprias idias e convenincia teria prevalecido caso houvesse um real conflito entre ele e o conforto dos vizinhos. Isso... no cumprir com o dever de empregar cuidados e habilidades razoveis... Como conseqncia, tem-se que... o autor sofreu um incmodo passvel de reparao pela via judicial;... lhe devida, no uma quantia nominal, mas um quantia substancial, com base naqueles princpios... mas, para chegar ao montante devido... descontei qualquer perda de hspedes... que pode ter sido causada pela perda das comodidades, devido ao que se passava nos fundos...

O resultado foi a reduo do valor da indenizao, de 4,500 para 1,000. Na presente seo, a discusso tem, at este ponto, se restringido s decises judiciais produzidas no common law relativas causao de danos. A delimitao dos direitos nessa rea tambm determinada em razo de disposies legais. A maioria dos economistas assumiria que o objetivo da ao governamental nesta matria a de estender a amplitude da regulao jurdica sobre atividades causadoras de dano por meio da designao de atividades danosas que no seriam reconhecidas como tal pelo common law. E no h dvidas de que algumas leis, como o Public Health Act, tiveram este efeito. Contudo, nem todos os documentos normativos postos pelo governo so desse tipo. O efeito da maior parte da legislao nessa rea proteger os empreendimentos empresariais das reclamaes daqueles a quem o desempenho de suas atividades causou prejuzos. H uma grande lista de incmodos legalizados. Tal entendimento foi sintetizado na Halsbury's Laws of England, da seguinte maneira:
Onde o legislador prescreveu que alguma coisa deve em todos os casos ser feita ou autoriza determinados trabalhos em locais especficos para certos propsitos, ou, ainda, concede poder com a inteno de que tais trabalhos venham a ser realizados, deixando, no entanto, alguma discricionariedade quanto forma de execuo, a common law no servir de base para aes indenizatrias, o que se apresenta como o resultado inevitvel, tendo em vista o poder concedido pela lei. Isso assim, independentemente de o ato causador do prejuzo ter tido a sua realizao autorizada para fins de interesse pblico ou para o lucro privado. Os atos realizados com base nos poderes conferidos pelas pessoas a quem o Parlamento delegou autoridade para tanto, por exemplo, sob ordens provisrias do Board of Trade, so reputados como tendo sido feitos sob os auspcios da lei. Na ausncia de negligncia, parece que um grupo que exerce poderes legais no ser responsabilizvel em uma ao indenizatria simplesmente porque poderia, se tivesse agido de outra forma, ter minimizado o prejuzo causado.

A seguir, h exemplos de no-responsabilizao pela realizao de atos autorizados:

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Uma ao judicial no considerada contrria ao exerccio, por um grupo, de poderes legais sem negligncia no que se refere inundao de terra decorrente de vazamento de gua dos cursos dgua, do encanamento, dos drenos, ou de um canal; o vazamento de fumaa oriunda de tubos; vazamento de esgoto: a sedimentao de uma estrada sobre o esgoto; trepidao ou barulho causado por uma ferrovia; incndios causados por atos autorizados; a poluio de um crrego em uma situao na qual os requisitos legais no sentido da utilizao dos melhores mtodos disponveis de purificao antes da descarga do efluente foram satisfeitos; interferncia em um sistema de telefonia ou telegrafia por causada por uma estrada de bonde eletrnico; a insero de estacas, no subsolo, para as estradas de bondes; incmodo causado por coisas razoavelmente necessrias para a escavao de trabalho autorizado; estrago acidental causado pela instalao de grades de proteo em uma rodovia; vazamento de cido; interferncia ao acesso de um terreno pela instalao de um aparato de proteo contra o mau tempo ou grades de proteo na divisa entre a rua e a calada;27

A posio assumida pela legislao nos Estados Unidos parece ser, em sua essncia, a mesma adotada na Inglaterra, exceto pelo fato de que, nos Estados Unidos, o poder dos legisladores para autorizar o que, de outro modo, constituiria um dano segundo o common law, ao menos sem que haja uma compensao a ser dada pessoa prejudicada, , de certo modo, mais limitada, uma vez que tal poder est subordinado a restries constitucionais.28 Nada obstante, esse poder dos legisladores existe e casos mais ou menos parecidos com os ingleses podem ser encontrados. A questo veio tona de forma marcante no que tange aos aeroportos e s operaes das aeronaves. O caso Delta Air Corporation v. Kersey; Kersey v. City of Atlanta29 um bom exemplo. O Sr. Kersey adquiriu um terreno e, sobre o mesmo, construiu uma casa. Alguns anos depois, o Municpio de Atlanta construiu um aeroporto em rea contgua adquirida pelo Sr. Kersey. Foi por ele alegado que sua propriedade era um lugar sossegado, tranqilo e apropriado para morar antes da construo do aeroporto, mas a poeira, o barulho e o vo baixo das aeronaves, oriundos das operaes do aeroporto, tornaram a sua propriedade imprestvel para se ter, nela, uma casa, uma situao que foi descrita no relatrio do caso com riqueza de detalhes. O juiz, em primeiro lugar, referiu-se a um caso anterior, Thrasker v. City of Atlanta30, no qual se mencionou que o Municpio de Atlanta foi expressamente autorizado a desenvolver atividades aeroporturias.
De acordo com tal concesso, a aviao era reconhecida como uma atividade no s legal, mas, tambm, dotada de interesse pblico... todas as pessoas utilizando [o aeroporto] da maneira contemplada pela lei esto sob a proteo e imunidade da concesso feita pela municipalidade. A existncia de um aeroporto no gera um dano per se, embora possa vir a gerar, dependendo da forma como construdo ou de como operado.

Uma vez que a aviao era uma atividade legal, dotada de interesse pblico, e a construo do aeroporto foi autorizada por lei, o juiz se referiu, em seguida, ao caso Georgia Railroad and Banking Co. v. Maddox31, no qual foi sustentado que:
Onde um terminal ferrovirio est localizado e sua construo foi autorizada por lei, se o mesmo for construdo e gerenciado de maneira adequada, no pode ser judicialmente declarado como gerador de um dano. Nesse sentido, prejuzos e inconvenincias s pessoas que residem nas adjacncias de tal rea, em decorrncia do barulho das locomotivas, ronco dos carros, vibraes, fumaa, cinzas, fuligem, inerentes ao uso ordinrio, necessrio e, por isso, apropriado de tal estao, no constituem danos, sendo, to-somente, o resultado necessrio da atividade concedida.

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Ver 30 Halsbury, Law of England 690-91 (3d ed. 1960), Artigo sobre Public Authorities and Public Officers. Ver Prosser, op. cit. supra n. 16, p.421; Harper and James, op. cit. supra n. 16, p. 86-87. 29 Suprema Corte do Estado da Georgia. 193 Ga. 862, 20 S.E. 2d 245 (1942). 30 178 Ga. 514, 173 S.E. 817 (1934). 31 116 Ga. 64, 42 S.E. 315 (1902).

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Diante disso, o juiz decidiu que o barulho e a poeira dos quais reclamava o Sr. Kersey podem ser considerados como questes secundrias em relao adequada operao de um aeroporto, e, como tais, no podem ser fontes de danos. Entretanto, a reclamao acerca dos vos baixos era diferente:
...pode ser dito que os vos... a to baixa altura [25 a 50 ps acima da casa do Sr. Kersey], eminentemente perigosos ... vida e sade... so o resultado necessrio do funcionamento de um aeroporto? No pensamos que tal questo possa ser respondida afirmativamente. Parece no haver razo para que o Municpio no obtivesse terrenos que compusessem uma rea [suficientemente grande]... de modo a no requerer vos to baixos sobre as residncias... Para fins de convenincia pblica, os proprietrios das reas adjacentes aos aeroportos devem suportar a inconvenincia proveniente do barulho e da poeira como o resultado da usual e adequada operao de um aeroporto, mas os seus direitos privados garantidos pela lei prevalecem quando a inconvenincia que os limita no seja o resultado de adequada construo e operao de um aeroporto.

Evidentemente, a deciso assumiu que o Municpio de Atlanta poderia evitar os vos baixos e, ainda assim, continuar a operar o aeroporto. O juiz, nesse sentido, complementou:
De tudo quanto o exposto, as circunstncias que causam os vos baixos podem ser remediadas; mas, se do julgamento restar comprovado que indispensvel ao interesse pblico que o aeroporto continue a operar nas condies atuais, pode ser decidido que ao autor deve ser negada a ordem judicial.

No curso de outro caso envolvendo a aviao, a saber, Smith v. New England Aircarft Co., a corte analisou o Direito nos Estados Unidos quanto legalizao de incmodos e, aparentemente, as normas jurdicas vigentes so, de uma forma geral, muito similares s da Inglaterra:
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prprio da funo do departamento legislativo do governo, no exerccio de seu poder de polcia, considerar os problemas e os riscos que emergem do uso de novas invenes, tentando ajustar direitos privados e harmonizar os interesses em conflito por meio de leis abrangentes que almejam o bem estar comum (public welfare)... H... casos semelhantes em que a invaso do espao areo, sobre as residncias, pelo barulho, poeira, vibraes e odores desagradveis, tem sido autorizada pelo departamento legislativo do governo e no resultou, de fato, numa condenao da propriedade, embora tenha, em certa medida, depreciado o seu valor de mercado, o que deve ser suportado pelo proprietrio, sem que haja compensao ou outra soluo jurdica. A chancela legislativa torna legal e legtimo aquilo que, de outra forma, seria considerado um dano. Exemplos disso so os incmodos provocados s propriedades adjacentes pela fumaa, vibrao e barulho inerentes operao de uma ferrovia...; o barulho retumbante de uma fbrica de sinos...; a construo de motores a vapor e de caldeiras...; odores desagradveis advenientes de tubulao de esgoto, refinamento de petrleo e armazenamento de nafta...

A maioria dos economistas parece no estar atenta a tudo isso. Quando so impedidos de dormir noite pelo ronco dos avies a jato passando sobre as suas cabeas (com autorizao do Estado e, talvez, pelo Estado operado); ou so incapacitados de pensar (ou descansar), durante o dia, em razo do barulho e da vibrao provocados pelos trens (com autorizao do Estado e, talvez, pelo Estado operados); ou sentem dificuldade para respirar em razo do odor advindo do esgoto de uma fazenda local (com autorizao do Estado e, talvez, pelo Estado operado); ou no conseguem trafegar pelas ruas porque as mesmas encontram-se bloqueadas (sem dvida, por ao do Estado), com seus nervos enrijecidos e suas mentes perturbadas eles esbravejam denunciando as desvantagens das empresas privadas e propugnam pela necessidade de regulao governamental.
32

270 Mass. 511, 523, 170 N.E. 385, 390 (1930).

22

Enquanto a maioria dos economistas parece entender de forma errada o tipo de situao com a qual esto lidando, tambm ocorre que as atividades que eles gostariam que fossem interrompidas ou restringidas podem ser socialmente justificveis. Trata-se, na verdade, de uma questo de sopesamento entre os ganhos que adviriam com a eliminao dos efeitos prejudiciais e os ganhos que seriam experimentados com a continuao dessas atividades. Por certo, possvel que uma extenso da atividade econmica do governo leve, freqentemente, a que esta proteo contra aes judiciais pelos danos causados seja estendida para alm do desejvel. Uma razo para tanto que o governo olha de forma benevolente para as atividades empresariais que ele mesmo esteja promovendo. Outra a de que possvel descrever o cometimento de um dano por um empreendimento pblico de forma muito mais amena do que quando o dano causado por uma empresa privada. Nas palavras do Lord Justice Sir Alfred Denning:
... o significado da revoluo social de hoje que, enquanto no passado a balana pendia muito para o lado dos direitos de propriedade e liberdade de contratar, o Parlamento tem, repetidamente, 33 interferido a fim de elevar o bem pblico ao seu devido lugar.

H poucas dvidas de que o Estado do Bem-Estar Social seja propenso a estender aquela imunidade em relao responsabilizao por danos, a qual os economistas tm habitualmente condenado (embora tenham tendido a assumir que tal imunidade era um sinal de pouca interveno estatal no sistema econmico). Por exemplo, na Gr-Bretanha, o poder das autoridades locais pode ser absoluto ou incondicional. Na primeira categoria, a autoridade local no tem discricionariedade no exerccio do poder que lhe foi conferido. Diz-se que o poder absoluto cobre todas as conseqncias necessrias de seu desempenho direto, ainda que tais conseqncias estejam associadas produo de danos. Por outro lado, um poder condicional somente pode ser exercido de tal modo que as conseqncias no constituam um dano.
a inteno dos legisladores que determina se um poder absoluto ou condicional... [Como] h a possibilidade de que a poltica social elaborada pelo Legislativo sofra modificaes de tempos em tempos, um poder que, num certo momento histrico, seria considerado um poder condicional,, pode, em outro momento, ser interpretado como sendo um poder absoluto, de modo a fomentar a poltica do Estado do Bem-Estar Social. Este ponto um dos que devem ser considerados quando da anlise de alguns dos casos mais antigos sobre esse aspecto do Direito de Propriedade.34

Parece ser desejvel sintetizar o cerne desta longa seo. O problema que enfrentamos quando lidamos com atividades que causam efeitos prejudiciais no o de simplesmente coibir os responsveis por elas. O que tem de ser decidido se o ganho obtido ao se impedir o dano maior do que a perda que seria sofrida em outros lugares como resultado da proibio da atividade produtora desse mesmo dano. Num mundo em que h custos para se realocar os direitos estabelecidos pelo sistema jurdico, as cortes esto, de fato, nos casos que envolvem a causao de incmodos, tomando uma deciso acerca do problema econmico e determinando como os recursos devem ser empregados. Foi sustentado que as cortes tm conscincia disso e que, ainda que de forma no explcita, fazem, com freqncia, a comparao entre o que se ganharia e o que se perderia com a proibio das atividades-fonte de efeitos prejudiciais. Mas a delimitao de direitos , tambm, resultado de disposies legais. Aqui, igualmente, encontramos evidncias da apreciao da natureza recproca do problema. Enquanto as leis aumentam a lista de incmodos, aes governamentais so tomadas para se legalizar o que, de outra forma, seria considerado um dano pelo common law. O tipo de situao que os
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Ver Sir Alfred Denning, Freedom Under the Law 71 (1949).


M. B. Cairns, The Law of Tort, em Local Government 28-32 (1954).

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economistas tendem a considerar como carentes de aes governamentais corretivas , de fato, com freqncia, o resultado da ao governamental. Tal ao no , necessariamente, insensata. Contudo, h o perigo real de que a interveno estatal extensiva no sistema econmico possa levar a uma ampliao excessiva da proteo dos responsveis pelos efeitos prejudiciais. VIII. A ABORDAGEM DE PIGOU EM THE ECONOMICS OF WELFARE A origem da moderna anlise econmica do problema discutido no presente ensaio a obra The Economics of Welfare, de Pigou, e, em particular, a seo da Parte II que trata da divergncia entre os produtos social e privado, que ocorre porque
uma pessoa A, ao prestar servios, pelos quais recebe pagamento, para uma segundo pessoa B, presta, tambm, incidentalmente, servios ou desservios a outras pessoas (no produtores de servios afins), de tal forma que o pagamento no pode ser exigido das partes beneficiadas nem uma compensao pode ser requisitada pelas partes prejudicadas35.

Pigou nos diz que o seu objetivo na Parte II de The Economics of Welfare,
verificar at que ponto o livre jogo do interesse prprio, atuando sob o sistema jurdico existente, tende a distribuir os recursos de um pas do modo mais favorvel possvel produo de um grande dividendo nacional, e at que ponto vivel, por meio da ao estatal, aperfeioar tendncias naturais36.

A julgar pela primeira parte dessa afirmao, o propsito de Pigou descobrir se seria possvel fazer qualquer melhoria nos arranjos existentes que determinam o uso dos recursos. Uma vez que a concluso de Pigou a de que possvel fazer melhorias, poder-se-ia esperar que ele prosseguisse e apontasse as mudanas requeridas para realiz-las. Porm, ao invs disso, Pigou adicionou uma frase que contrape tendncias naturais e ao estatal, parecendo, de certa forma, igualar os arranjos existentes com as tendncias naturais e sugerir que o meio necessrio para realizar as melhorias a ao estatal (caso esta seja exeqvel). Essa mais ou menos a posio de Pigou que se evidencia no Captulo I, da Parte II37. Pigou inicia o captulo referindo-se aos seguidores otimistas dos economistas clssicos38, os quais tm argumentado que o valor da produo seria maximizado se o governo se abstivesse de qualquer interferncia no sistema econmico e os arranjos econmicos se formariam naturalmente. Pigou prossegue, asseverando que se o interesse prprio promove o bem-estar econmico porque as instituies criadas pelo homem tm sido planejadas para tanto. (Esta parte do argumento de Pigou, a qual desenvolvida com a ajuda de uma citao de Cannan, parece-me essencialmente correta.) Pigou conclui:
Mas, at mesmo nos mais avanados Estados, h falhas e imperfeies... h muitos obstculos que impedem os recursos de uma comunidade de serem distribudos... da maneira mais eficiente. O estudo de tais obstculos constitui o nosso presente problema... seus propsitos so essencialmente A. C. Pigou, The Economics of Welfare 183 (4th Ed. 1932). Minhas referncias sero todas relacionadas quarta edio, mas o argumento e exemplos examinados neste artigo permanecem substancialmente iguais desde a primeira edio em 1920 at a quarta em 1932. Uma grande parte (mas no toda) desta anlise apareceu anteriormente em Wealth and Welfare (1912). 36 Id. em xii 37 Id. em 127-30. 38 Em Wealth and Welfare, Pigou atribui o otimismo a Adam Smith mesmo, e no a seus seguidores. L ele se refere teoria bem otimista de Adam Smith de que o dividendo nacional, em certas circunstncias de oferta e demanda, tende naturalmente ao mximo (p. 104).
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prticos. Procura-se, assim, elucidar alguns dos caminhos pelos quais j , ou, eventualmente pode vir a ser, vivel, para o governo, controlar o jogo das foras econmicas com sabedoria, de forma a promover o bem-estar econmico e, a partir disso, o bem-estar total de seus cidados como um todo39.

Poderia parecer que, subliminarmente, o pensamento de Pigou era: Alguns tm argumentado que nenhuma ao estatal necessria. Mas o sistema s tem funcionado to bem devido ao do Estado. Entretanto, ainda h imperfeies. Que ao adicional do Estado necessria? Se isso for um resumo correto na posio de Pigou, a sua inadequao pode ser demonstrada atravs do exame do primeiro exemplo por ele dado acerca de divergncia entre os ganhos privado e social.
Pode acontecer... dos custos recarem sobre pessoas no diretamente envolvidas, atravs, por exemplo, dos danos indenizados causados s matas vizinhas a uma ferrovia pelas fascas provenientes das locomotivas. Todos esses efeitos tm que ser includos alguns sero fatores positivos, outros negativos no clculo do produto social lquido do aumento marginal de qualquer volume de recursos destinados a qualquer uso ou lugar40.

O exemplo usado por Pigou se refere a uma situao real. Na Gr-Bretanha, a companhia ferroviria no tem a obrigao de indenizar aqueles que sofrem prejuzos provocados pelo fogo originado das fascas dos motores dos trens. Tomando-se em conjunto com o que ele diz no Captulo 9 da Parte II, entendo que as recomendaes polticas de Pigou so, primeiro, a de que deveria haver ao estatal para corrigir essa situao natural e, segundo, que as companhias ferrovirias deveriam ser obrigadas a compensar aqueles que tm suas matas queimadas. Sendo esta a correta interpretao da posio de Pigou, eu sustentaria que a primeira recomendao est baseada numa compreenso equivocada dos fatos e que a segunda no necessariamente desejvel. Consideremos o ponto de vista jurdico. Sob o ttulo Sparks from engines, encontramos, na Halsburys Laws of England, o que segue:
Se os empresrios da companhia ferroviria usam motores a vapor em suas ferrovias, sem expressa autorizao legal para faz-lo, eles so responsabilizveis, independentemente de qualquer negligncia de sua parte, pelo incndio originado das fascas dos motores dos trens. Entretanto, geralmente concede-se a esses empresrios, via disposio legal, autorizao para o uso de motores a vapor em suas vias frreas; nesse sentido, se um motor for construdo com as precaues sugeridas pela cincia contra incndio e for usado sem negligncia, os empresrios no so, segundo a common law, responsveis por qualquer prejuzo que possa vir a ser causado pelas fascas... Na construo de um motor, cabe ao empresrio valer-se de todas as descobertas que a cincia tenha posto ao seu alcance para evitar a causao do dano, contanto que a exigncia de adoo, pela companhia, de tais descobertas seja razovel, dispensando a devida ateno probabilidade de dano e ao custo e convenincia da soluo; contudo, no configura negligncia por parte do empresrio caso recuse a usar certo equipamento de cuja eficincia ele, de boa-f, duvida.

A esta regra geral, sobrevm uma exceo legal que consta do Railway (Fires) Act, 1905, conforme emenda de 1923. Tal exceo se refere s terras agricultveis ou s colheitas de produtos agrcolas.
Num caso como esse, o fato do motor ter sido usado de acordo com os poderes conferidos pela lei no afeta a responsabilizao da companhia em uma ao pelos danos causados... Essa exceo legal,
39 40

Pigou, op. cit. supra n. 35 em 129-30. Id. em 134.

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no entanto, aplica-se, to-somente, nos casos em que o pedido de indenizao... no exceda 200, [100 na Lei de 1905] e nos quais haja notificao por escrito da ocorrncia do incndio e, ainda, em que a inteno de ingressar em juzo tenha sido enviada companhia no prazo de sete dias da ocorrncia do dano e, por fim, em que as especificidades do dano, detalhadas por escrito, tenham sido enviadas companhia dentro de vinte e um dias, demonstrando-se que a quantia requerida em dinheiro no excede 200.

Por terras agricultveis no se entende pntano ou construes e a colheita no inclui os gros j vendidos ou estocados41. No tenho um estudo aprofundado acerca do histrico da elaborao dessa exceo legal no parlamento, mas, a julgar pelos debates na Cmara dos Comuns em 1922 e 1923, ela foi pensada, provavelmente, para ajudar os pequenos proprietrios rurais42. Retornemos ao exemplo de Pigou sobre os estragos no-indenizados causados s matas vizinhas ferrovia pelas fascas provenientes dos motores dos trens. Presumivelmente, tal exemplo utilizado com a inteno de demonstrar como possvel para a ao estatal aperfeioar tendncias naturais. Se tratarmos o exemplo de Pigou como uma referncia posio anterior a 1905, ou como sendo um exemplo arbitrrio (no qual ele poderia muito bem ter escrito prdios vizinhos em vez de matas vizinhas), ento, claro est que a razo pela qual a indenizao no era paga h de ter sido a de que a companhia ferroviria gozava de autorizao legal para utilizar motores a vapor (o que a exonerava de responsabilizao por incndios causados pelas fascas). Este era o entendimento jurdico estabelecido em 1860, em um caso, suficientemente esquisito, que versava sobre um incndio causado pelas fascas dos trens s matas circundantes via frrea43, e o direito vigente, nesse ponto, no se alterou (salvo pela exceo supracitada) mesmo aps um sculo de legislao ferroviria, incluindo a nacionalizao das ferrovias. Se tratarmos o exemplo de Pigou, acerca dos estragos noindenizados causados s matas vizinhas ferrovia pelas fagulhas dos motores dos trens de forma literal e assumirmos que referente ao perodo aps 1905, fica claro, ento, que a razo pela qual a indenizao no era paga, era a de que os prejuzos excediam a quantia de 100 (na primeira edio de The Economics of Welfare), ou de 200 (nas edies posteriores), ou que o dono da mata no notificava, por escrito, dentro de sete dias, a contar da data do incndio, ou, ainda, que no enviava, por escrito, as particularidades do dano no prazo de vinte e um dias. No mundo real, o exemplo de Pigou poderia existir apenas como o resultado de uma deliberada escolha dos legisladores. No fcil, obviamente, imaginar a construo de uma ferrovia em um ambiente de estado de natureza. O mais prximo que se pode chegar disso supor que a companhia ferroviria valia-se dos motores a vapor sem expressa autorizao legal. Entretanto, nesse caso, a companhia ferroviria seria obrigada a compensar os donos das matas que foram incendiadas. Ou seja, a indenizao seria paga na ausncia de ao governamental. As nicas circunstncias em que a compensao no seria paga seriam aquelas nas quais teria havido ao governamental. estranho que Pigou, que realmente acreditava ser desejvel o pagamento da indenizao, tenha escolhido esse exemplo para demonstrar como possvel para a ao estatal aperfeioar tendncias naturais. Pigou parece ter tido uma viso equivocada dos fatos que envolviam a situao. Mas parece que ele tambm estava errado em sua anlise econmica. No necessariamente desejvel que a companhia ferroviria devesse ser obrigada a indenizar aqueles que sofreram os prejuzos decorrentes do incndio causado pelos motores das locomotivas. Eu no preciso
Ver 31 Halsbury, Laws of England 474-75 (3ed. 1960), artigo sobre Ferrovias e Canais, do qual este sumrio do posicionamento legal, e todas citaes, foram tiradas. 42 Ver 152 H.C. Deb. 2622-63 (1922); 161 H.C. Deb. 2935-55 (1923). 43 Vaughan v. Taff Vale Railway Co., 3 H. e N. 743 (Ex. 1858) e 5 H. e N. 679 (Ex. 1860).
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demonstrar aqui que, se a companhia pudesse barganhar com cada proprietrio de terreno adjacente linha ferroviria e no houvesse custos envolvidos em tal procedimento, no importaria se a companhia era ou no responsabilizvel pelos prejuzos causados em razo do incndio. Essa questo foi tratada em profundidade nas sees anteriores. O problema se seria desejvel que a companhia fosse responsabilizvel em circunstncias nas quais o custo para realizar a barganha muito alto. A posio de Pigou era clara no sentido de que era desejvel forar a companhia ferroviria a pagar a indenizao, sendo fcil perceber o tipo de argumentao que o teria levado a essa concluso. Suponha que uma companhia ferroviria esteja analisando se coloca um trem adicional ou se aumenta a velocidade de um trem j existente, ou, ainda, se instala dispositivos capazes de impedir fascas em seus motores. Caso a companhia no fosse responsabilizvel pelos estragos causados pelo incndio, ento, quando de sua anlise, no levaria em conta, como um custo, o aumento nos estragos por ela causados resultante da colocao de um trem a mais em circulao, ou do aumento da velocidade do trem j existente ou, ainda, da no-instalao de filtros. Essa a fonte da divergncia entre os ganhos totais, privado e social. Isso resulta numa atuao da companhia voltada para a diminuio do valor da produo total o que no aconteceria caso a companhia fosse responsabilizvel pelos prejuzos causados. Isso pode ser demonstrado atravs de um exemplo aritmtico. Considere uma companhia ferroviria, a qual no responsabilizvel pelos estragos causados pelos incndios decorrentes das fascas dos motores dos trens, que coloca em funcionamento dois trens por dia em uma certa linha. Suponha que o funcionamento de um trem por dia tornasse possvel para a companhia prestar servios pelo valor de $150 por ano e que o funcionamento de dois trens por dia tornasse possvel a prestao de seus servios pelo valor de $250 por ano. Suponha, ainda, que o custo de funcionamento de um trem seja de $50 por ano e o de dois trens seja de $100 anuais. Considerando um ambiente de concorrncia perfeita, o custo igual queda no valor da produo em outro lugar, devido ao emprego de fatores adicionais de produo pela companhia ferroviria. Claramente, a companhia acharia lucrativo colocar dois trens em funcionamento por dia. Entretanto, suponha que o funcionamento de um trem por dia destruiria, em razo de incndio, uma colheita valorada (pela mdia do ano) em $60 e o funcionamento de dois trens por dia resultaria na destruio do equivalente a $120. Nessas circunstncias, o funcionamento de um trem por dia aumentaria o valor da produo total, mas o funcionamento do segundo trem reduziria o valor da produo total. O segundo trem tornaria possvel companhia prestar servios ferrovirios adicionais pelo valor de $100 por ano. Mas a queda no valor da produo em outro lugar seria de $110 por ano; $50, como o resultado do emprego de fatores de produo adicionais, e $60, em razo da destruio da colheita. Uma vez que seria melhor se o segundo trem no fosse colocado em funcionamento e tendo em vista que ele no seria colocado em funcionamento caso a companhia fosse responsabilizvel pelos estragos causados colheita, a concluso de que se deve fazer com que a companhia seja responsabilizvel pelos estragos parece irresistvel. Sem dvida alguma, esse o tipo de raciocnio no qual se baseia a posio Pigouviana. correta a concluso de que seria melhor se o segundo trem no fosse posto em funcionamento. Contudo, a concluso de que se deveria fazer com que a companhia fosse responsabilizvel pelos prejuzos causados est errada. Vamos mudar a suposio concernente regra da responsabilizao. Suponha que a companhia seja responsabilizvel pelos estragos causados em razo dos incndios decorrentes das fascas produzidas pelos motores a vapor. Um agricultor, proprietrio de terras adjacentes via frrea, encontra-se na situao em que, se a sua colheita for destruda pelo fogo causado em razo da atividade ferroviria, receber da companhia ferroviria o preo de mercado de tais produtos agrcolas; mas, caso a sua plantao no seja destruda, ele receber o preo de mercado por meio das vendas. Disso resulta,

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portanto, que indiferente para ele se a sua plantao ou no destruda pelo incndio. Contudo, essa posio bastante diferente quando a companhia no responsabilizvel pelos prejuzos que causa. Qualquer destruio da colheita causada por incndios decorrentes da atividade ferroviria reduziria, assim, as receitas do agricultor. Em assim sendo, ele deixaria de cultivar toda terra para a qual os prejuzos sofridos pudessem ser superiores ao retorno lquido dela adveniente (as razes para isso foram explicadas em profundidade na Seo III). A mudana do regime em que a companhia ferroviria no responsabilizvel, para um no qual a companhia pode vir a ser responsabilizada, capaz de levar ao aumento na quantidade de terra cultivada nas proximidades da ferrovia. Da mesma forma, tal mudana levar ao aumento na destruio de plantaes por incndios causados pelos trens. Retornemos ao nosso exemplo aritmtico. Assuma que, com a mudana da regra de responsabilizao, a destruio da plantao por incndios causados pelos trens da companhia ferroviria duas vezes maior. Com o funcionamento de um trem por dia, uma colheita no valor de $120 seria destruda a cada ano e, com dois trens por dia, a destruio da colheita equivaleria $240. Vimos anteriormente que, caso a companhia tivesse de pagar $60 por ano a ttulo de indenizao, no seria lucrativo o funcionamento do segundo trem. Com danos ao valor de $120 por ano, a perda em razo do funcionamento do segundo trem seria $60 maior. Mas vamos nos concentrar, por ora, no primeiro trem. O valor do servio de transporte fornecido pelo primeiro trem de $150. O custo de funcionamento desse trem de $50. A quantia que a companhia teria de pagar pelos danos causados seria de $120. Disso se segue que no seria rentvel colocar trem algum para funcionar. A partir desse exemplo, chegamos seguinte concluso: se a companhia no fosse responsabilizvel pelos prejuzos causados pelo incndio, dois trens por dia seriam postos em funcionamento; se a companhia fosse responsabilizvel pelos prejuzos do incndio, ela encerraria, por completo, a atividade ferroviria. Isso significa que melhor que no deva existir ferrovia? Essa questo pode ser resolvida considerando o que ocorreria com o valor da produo total se fosse decidido que a companhia ferroviria estaria isenta da responsabilidade pelo incndio, e, ento, refaz-se o clculo (com dois trens por dia). O funcionamento da companhia proporcionaria servios de transporte ao valor de $250. Significaria, da mesma forma, o emprego de fatores de produo que reduziriam o valor da produo em outro lugar em $100. Alm disso, significaria a destruio da colheita avaliada em $120. As operaes da companhia tambm tero levado ao abandono do cultivo de algumas reas de terra. Cientes de que, caso a terra tivesse sido cultivada, o valor da colheita destruda pelo fogo seria de $120, e tendo em vista que improvvel que toda a plantao nesse pedao de terra fosse destruda, parece razovel supormos que o valor da colheita ali plantada teria sido maior do que isso. Vamos assumir que esse valor fosse $160. Entretanto, o abandono do cultivo tornaria possvel que os fatores de produo fossem empregados em outro lugar. Tudo o que sabemos que o quanto o valor de produo em outro lugar ser aumentado em razo do uso dos fatores de produo ser inferior a $160. Suponha que seja $150. Ento, o ganho por fazer a ferrovia funcionar seria de $250 (o valor dos servios de transporte), menos $100 (o custo dos fatores de produo), menos $120 (o valor da colheita destruda), menos $160 (a queda no valor da produo agrcola devido ao abandono do cultivo), mais $150 (o valor da produo em outro lugar, em razo da disposio dos fatores de produo). Enfim tudo isso considerado, o funcionamento da ferrovia aumentaria o valor da produo total em $20. Nesse cenrio, resta claro que o melhor que a companhia ferroviria no deva ser responsabilizvel pelos prejuzos que causa, capacitando-a, assim, a funcionar de forma lucrativa. evidente que,alterando-se os nmeros, poder-se-ia demonstrar que h outros casos nos quais seria desejvel que a companhia devesse ser responsabilizvel pelos prejuzos por ela causados. Para os meus propsitos,

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suficiente demonstrar que, de um ponto de vista econmico, a situao na qual h estragos no indenizados causados s matas vizinhas ferrovia pelas fascas produzidas pelos motores dos trens no , necessariamente, indesejvel. Ser desejvel ou no, depende de circunstncias particulares. Como que a anlise Pigouviana parecer ter dado a resposta errada? A razo para tanto a de que Pigou parece no ter notado que a sua anlise dizia respeito a uma questo completamente distinta. A anlise em si est correta. Mas ela no legitima Pigou a deduzir a concluso especfica a qual ele chega. A questo fulcral no saber se desejvel colocar mais um trem para funcionar ou um trem mais rpido, ou, ainda, a instalao de dispositivos capazes de impedir fascas; a questo em debate circunscreve-se a saber se desejvel ter um sistema no qual a companhia ferroviria deve indenizar os que sofreram os prejuzos por ela causados ou um sistema em que a companhia no tem de indeniz-los. Quando um economista est comparando arranjos sociais alternativos, a maneira apropriada de proceder comparar o produto social total produzido por cada um desses arranjos. A comparao entre os produtos privado e social no tem relevncia. E isso pode ser demonstrado com um simples exemplo. Imagine uma cidade em que h semforos. Um motorista se aproxima de um cruzamento e pra porque o sinal est vermelho. Pelo outro lado, no h carros se aproximando. Se o motorista ignorasse o sinal fechado, nenhum acidente seria causado e o produto social aumentaria em razo de que o motorista chegaria mais cedo ao seu destino. Por que o motorista no age dessa forma? A razo que, caso ignorasse o sinal, o motorista seria multado. O ganho privado adveniente da transgresso menor do que o ganho social. Deveramos, assim, inferir que o ganho total seria maior se no houvesse penalidades por desobedincia aos sinais de trnsito? A anlise de Pigou mostra-nos que possvel conceber mundos melhores do que esse em que vivemos. Mas o problema delinear arranjos prticos que corrijam defeitos em uma parte do sistema sem, contudo, causar prejuzos mais srios em outras. Examinei, de forma detalhada, um exemplo de divergncia entre os ganhos privado e social e no pretendo fazer qualquer exame adicional sobre o sistema analtico de Pigou. Entretanto, a principal discusso do problema apreciado nesse artigo encontrada em uma passagem do Captulo 9, da Parte II, que trata da segunda classe de divergncia de Pigou, sendo interessante notar como ele desenvolve seu argumento. A prpria descrio de Pigou acerca da aludida segunda classe de divergncia foi citada no incio da presente seo. Pigou faz uma distino entre o caso no qual uma pessoa presta servios pelos quais ela no recebe pagamento e o caso em que uma pessoa presta desservios sem que as partes por eles prejudicadas sejam indenizadas pelos prejuzos sofridos. Temos concentrado nossa ateno, obviamente, neste segundo caso. , portanto, ainda mais surpreendente descobrir, como alertado a mim pelo Professor Francesco Forte, que o problema da emisso de fumaa pela chamin o exemplo do gado44 ou o exemplo da sala de aula45, referentes ao segundo caso utilizado por Pigou como exemplo do primeiro caso (servios prestados sem o recebimento de pagamento), jamais sendo mencionado, em absoluto, em conexo com o segundo caso46. Pigou assevera que os proprietrios da fbrica, os quais empregam recursos para evitar a emisso de fumaa pelas chamins, prestam servios pelos quais no so remunerados. A implicao disso, luz da discusso realizada por Pigou mais frente no mesmo captulo, que ao proprietrio de uma fbrica emissora de fumaa deveria ser dada uma recompensa, a fim de induzi-lo a instalar filtros. A maior parte dos economistas modernos, entretanto, sugeriria que o proprietrio da fbrica emissora de fumaa deveria ter que pagar tributos por sua atividade. uma pena que, ao
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Sir Dennis Robertson, I Lectures on Economic Principles 162 (1957). E. J. Mishan, The Meaning of Efficiency in Economics, 189 The Bankers Magazine 482 (junho 1960). 46 Pigou, op. cit. supra n. 35 em 184.

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que parece, os economistas (o Professor Forte parte) no tenham notado tal aspecto da abordagem de Pigou, uma vez que a percepo de que o problema poderia ser enfrentado por qualquer dos dois caminhos levaria, provavelmente, ao reconhecimento explcito de sua natureza recproca. Ao discutir o segundo caso (desservios sem a indenizao dos prejudicados), Pigou afirma que tais desservios so prestados quando o proprietrio de um terreno em uma quadra residencial de uma cidade constri uma fbrica e, assim, destri grande parte do conforto dos terrenos vizinhos; ou, em um menor nvel, quando ele usa o seu terreno de tal forma a prejudicar a iluminao da casa em frente; ou, ainda, quando emprega recursos para erguer prdios em um centro j superpopulado, os quais, pela limitao do espao areo e dos parques da vizinhana, tendem a prejudicar a sade e a boa organizao das famlias que moram l47. Pigou est, claro,razoavelmente correto ao descrever tais aes como desservios nocobrados. Contudo, est errado quando as descreve como atos anti-sociais48. Elas podem ser ou no. necessrio comparar o prejuzo causado com o bem gerado. Nada poderia ser mais anti-social do que obstar qualquer ao que causasse qualquer prejuzo a algum. O exemplo com o qual Pigou inaugura sua discusso acerca dos desservios nocobrados no , conforme indiquei, o caso da fumaa emitida pela chamin, mas, sim, o caso dos coelhos fugidios: ... desservios incidentais no-cobrados so prestados a terceiros quando as atividades de preservao realizadas por um proprietrio envolvem a fuga de coelhos para o terreno do proprietrio vizinho. O referido exemplo extraordinariamente interessante. No tanto em razo da anlise econmica do caso, que no difere em essncia da realizada em outros exemplos, mas sim devido s peculiaridades da posio jurdica sobre o caso e luz que joga sobre o papel que a teoria econmica pode desempenhar naquilo que , aparentemente, uma questo puramente jurdica de delimitao de direitos. O problema da responsabilizao pelos atos dos coelhos espcie do gnero responsabilidade pelos animais49. Confinarei, embora com relutncia, minha discusso aos coelhos. Os primeiros casos relacionados a coelhos versavam sobre as relaes entre o senhor feudal e os vassalos, uma vez que, a partir do sculo XIII, tornou-se habitual o senhor prover os vassalos com coelhos, visando duplamente ao aproveitamento da carne e da pele desses animais. Mas, em 1597, no caso Boulston, uma ao foi proposta por um proprietrio contra um vizinho seu, tambm proprietrio, alegando que o ru havia feito tocas para os coelhos e que o nmero destes havia aumentado, causando a destruio do milharal do autor. A ao fracassou pela razo de que:

Id. em 185-86. Id. em 186 n. 1. Para declaraes igualmente desqualificadas, ver a palestra de Pigou Some Aspects of the Housing Problem em B. S. Rowntree e A. C. Pigou, Lectures on Housing, in 18 Manchester Univ. Lectures (1914). 49 Ver G. L. Williams, Liability for Animals An acount of the Development and Present Law of Tortious Liability for Animals, Distress Damage Feasant and the Duty to Fence, in Great Britain, Northern Ireland and the Common Law Dominions (1939). A parte quatro, The Action of Nuisance, in Relation to Liability for Animals, 236-62, especialmente relevante para nossa discusso. O problema da responsabilizao pelos atos dos coelhos abordado nessa parte, 238-47. No sei o quo divergente o Direito sobre a responsabilidade pelos animais nos Estados Unidos do Britnico. Em alguns estados do oeste dos Estados Unidos, a regra inglesa a respeito do dever de cercar no tem sido seguida, em parte porque a grande quantidade de terra aberta e no cercada fez com que fosse matria de poltica pblica permitir que o gado corresse livremente (Williams, op. cit. supra 227). Isto nos d um bom exemplo de como, em circunstncias diferentes, pode ser economicamente desejvel mudar a posio jurdico sobre a delimitao de direitos.
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... to logo os coelhos adentram propriedade do vizinho, este pode mat-los, uma vez que no so considerados, pelo Direito, animais domsticos pertencentes a algum *, e aquele que fez as tocas de coelho no tem o direito de propriedade sobre os mesmos, no devendo ser punido pelos prejuzos por eles infligidos em lugar cuja propriedade no lhe pertence, e onde outrem poderia, legalmente, mat-los50.

Enquanto o caso Boulston tem sido tratado como uniformizador Bray, J., em 1919, afirmou que no tinha conhecimento de que o caso Boulston havia sido, uma vez sequer, rejeitado ou questionado51 o exemplo de Pigou dos coelhos, indubitavelmente, representava o posicionamento legal ao tempo em que The Economics of Welfare foi escrito52. E, nesse caso, no se estaria distante da verdade ao se afirmar que a situao descrita por Pigou ocorreu devido ausncia de ao governamental (em qualquer medida na forma de elaborao de leis) e foi o resultado de tendncias naturais. No obstante, o caso Boulston contm algo de curioso do ponto de vista jurdico, e o Professor Williams no faz segredo de seu desgosto por esta deciso:
A noo de responsabilizao pela causao de incmodos construda sobre a idia de propriedade o resultado, aparentemente, de uma confuso envolvendo aes de danos provocados pelo gado e vai de encontro tanto aos princpios quanto s autoridades medievais no que diz respeito ao vazamento de gua, fumaa e poluio... O pr-requisito para uma abordagem satisfatria acerca da matria o abandono definitivo da perniciosa doutrina do caso Boulston... Uma vez que tal caso desaparea, o caminho estar livre para a reformulao racional do assunto como um todo, sobre linhas que estaro em harmonia com os princpios prevalentes nas outras partes do Direito de propriedade 53.

Os juzes do caso Boulston estavam, evidentemente, cientes de que a sua viso do problema dependia da distino deste caso de um envolvendo a causao de incmodos:
Esta causa no igual aos casos colocados em outra categoria que envolvem a construo de um forno de calcinao, tinturaria ou algo do gnero; enquanto em tais casos o incmodo provm do ato das partes que o causam; no isto que ocorre aqui, dado que, por aes prprias, os coelhos adentraram o terreno do autor, autorizando-o a captur-los e a lucrar com eles54.

O Professor Williams comenta:


Mais uma vez erigi-se a idia atvica de que os animais so culpados e no o dono da terra. Por bvio, no um princpio satisfatrio para se introduzir no moderno Direito de propriedade. Se A constri uma casa ou planta uma rvore e a gua da chuva, a partir da calha ou dos galhos, recai sobre a propriedade de B, a ao foi feita por A e ele responsabilizvel por ela; mas, se A introduz coelhos em sua propriedade e eles escapam para o terreno de B, o ato realizado pelos animais, no sendo A responsabilizvel esta a especiosa distino resultante do caso Boulston55.

Deve-se admitir que a deciso proferida no caso Boulston parece um pouco estranha. Um homem pode ser responsabilizvel pelos incmodos causados pela fumaa ou pelo mau cheiro, sem que seja necessrio determinar se ele tem propriedade sobre a fumaa ou o mau
N.T.: O termo utilizado no original para designar que os coelhos, nesse caso, no eram considerados parte da propriedade do ru a expresso em latim ferae naturae, que, na tradio do Direito de propriedade ingls se refere aos animais que, enquanto no forem capturados e domesticados, no so considerados parte de uma determinada propriedade. 50 5 Coke (Vol. 3) 104 b. 77 Eng. Rep., 216, 217. 51 Ver Stearn v. Prentice Bros. Ltd., (1919) 1 K.B., 395, 397. 52 Eu no olhei casos recentes. O posicionamento jurdico tambm foi modificado devido os decretos estatutrios. 53 Williams, op. cit. supra n. 49 em 242, 258. 54 Boulston v. Hardy, CRO. Eliz., 547, 548, 77 Eng. Rep. 216. 55 Williams, op. cit. supra n. 49 em 243.
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cheiro. E a regra expressa no caso Boulston no tem sido sempre seguida em casos envolvendo outros animais. Por exemplo, no caso Bland v. Yates56, foi decidido que a ordem judicial poderia ser concedida para evitar que algum mantivesse um incomum e excessivo acmulo de adubo sobre o qual moscas proliferassem, tendo por conseqncia a infestao da propriedade vizinha. A questo acerca de quem seria o proprietrio das moscas no foi levantada. Um economista no desejaria opor-se a isso porque o raciocnio jurdico, por vezes, parece um pouco esquisito. Mas h forte embasamento econmico para sustentar a viso do Professor Williams de que o problema da responsabilidade pelos animais (e, particularmente por coelhos) deveria ser conduzido para dentro do Direito de propriedade. A razo no o fato de ser o homem que abriga os coelhos exclusivamente culpado pelo dano; o homem cuja colheita foi comida igualmente responsvel. E, dado que os custos das transaes no mercado tornam a realocao de direitos impossvel, a menos que sejam conhecidas as circunstncias particulares, no se pode afirmar se desejvel ou no tornar o homem que abriga os coelhos responsbilizvel pelos prejuzos causados pelos animais s propriedades vizinhas. A objeo regra expressa no caso Boulston a de que, sob sua vigncia, aquele que abriga os coelhos jamais pode ser responsvel. H a fixao da regra da responsabilidade em um plo e isso to indesejvel do ponto de vista econmico quanto fixar a regra no plo oposto, tornando o mantenedor dos coelhos sempre responsabilizvel. Mas, conforme visto na Seo VII, o Direito de propriedade, conforme efetivamente interpretado pelos tribunais, flexvel e permite a comparao da utilidade de uma atividade com o prejuzo por ela produzido. Como afirma o Professor Williams, O Direito de propriedade, em seu todo, uma tentativa de reconciliao e comprometimento entre os interesses conflitantes...57. Trazer o problema dos coelhos para dentro do Direito de propriedade no significaria fazer com que, inevitavelmente, o criador de coelhos se tornasse responsabilizvel pelos prejuzos provocados pelos animais. Isso no significa dizer que a nica tarefa dos tribunais, em tais casos, fazer uma comparao entre o prejuzo e a utilidade da atividade. Da mesma forma, no se espera que os tribunais decidiro sempre corretamente aps a realizao de tal comparao. Mas, a no ser que os tribunais ajam com muita insensatez, o Direito de propriedade parece gerar, economicamente, resultados mais satisfatrios do que a adoo da regra rgida. O caso de Pigou acerca da fuga dos coelhos promove um excelente exemplo de como os problemas de Direito e teoria econmica so interrelacionados, ainda que a poltica correta a seguir parea ser outra que no a vislumbrada por Pigou. Pigou permite uma exceo sua concluso de que h uma divergncia entre os produtos privado e social no exemplo da fuga dos coelhos. Ele acrescenta: a no ser que dois ocupantes figurem na relao de locador e locatrio, de forma que uma indenizao dada por meio de um ajuste no aluguel58. Tal qualificao ainda mais surpreendente, uma vez que a primeira classe de divergncia de Pigou refere-se, largamente, s dificuldade de se elaborar contratos satisfatrios entre locadores e locatrios. De fato, todos os casos recentes acerca do problema dos coelhos citados pelo Professor Williams envolviam disputas entre locadores e locatrios, cujo objeto era o direito prtica da caa esportiva59. Pigou parece estabelecer uma distino entre casos em que nenhum contrato possvel (a segunda classe) e aqueles nos quais o contrato insatisfatrio (a primeira classe). Nesse sentido, assevera que a segunda classe de divergncias entre os produtos privado e social lquidos

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58 Sol.J. 612 (1913-1914). Williams, op. cit. supra n. 49 em 259. 58 Pigou, op. cit., supra n. 35 em 185. 59 Williams, op. cit. supra n. 49 em 244-47.

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no pode, tal como as divergncias referentes s leis de locao, ser mitigada atravs de uma modificao da relao contratual entre quaisquer contratantes, porque ela exsurge a partir do servio ou do desservio prestado a pessoas outras que no as partes envolvidas no contrato60.

Mas a razo pela qual algumas atividades no so objeto de contratos exatamente a mesma pela qual alguns contratos so, comumente, insatisfatrios seria muito custoso definir, corretamente, a questo. De fato, os dois casos identificam-se, vez que os contratos so insatisfatrios porque no prevem certas atividades. difcil descobrir o fundamento exato da discusso acerca da primeira classe de divergncia no principal argumento de Pigou. Ele demonstra que, em algumas circunstncias, as relaes contratuais entre locador e locatrio podem resultar em uma divergncia entre os produtos privado e social61. Mas, ele investe, ainda, na demonstrao de que o mtodo de indenizao forada pelo governo e os controles dos aluguis produziro, de igual forma, divergncias62. Alm disso, evidencia que, quando o governo est em posio similar ao do locador privado, e.g., ao conceder uma utilidade pblica, surgem exatamente as mesmas dificuldades de quando os indivduos privados esto envolvidos63. A discusso interessante, mas eu ainda no consegui descobrir quais as concluses gerais sobre poltica econmica, que, caso existam, Pigou espera que retiremos disso. De fato, a abordagem de Pigou sobre os problemas considerados no presente ensaio extremamente elusiva e a discusso de suas posies d azo a dificuldades de interpretao quase insuperveis. Conseqentemente, impossvel assegurar-se de que algum tenha entendido o que Pigou realmente quis dizer. Nada obstante, difcil de resistir concluso, por mais extraordinrio que isso possa ser na obra de um economista da estatura de Pigou, de que a principal fonte dessa obscuridade que Pigou no pensou a sua posio de todos os pontos de vista possveis. IX. A TRADIO PIGOUVIANA estranho que uma doutrina to falha quanto a desenvolvida por Pigou tenha exercido tanta influncia, embora parte de tal sucesso seja devida, provavelmente, falta de clareza em sua exposio. Em lhe faltando clareza, o seu erro jamais foi claramente apontado. Curiosamente, a obscuridade na fonte no evitou a emergncia de uma bem-definida tradio oral. Aquilo que os economistas pensam aprender de Pigou, bem como aquilo que ensinam a seus alunos, o que eu chamo de tradio Pigouviana, resulta razoavelmente claro. Proponho explicitar a inadequao desta tradio, demonstrando que tanto a anlise quanto as concluses de polticas que tal tradio suporta so incorretas. No pretendo justificar a minha viso como a opinio que deva prevalecer por meio de copiosas referncias literatura. Isso porque o tratamento conferido pela literatura , no-raro, fragmentado, e, com freqncia, envolve pouco mais do que uma referncia a Pigou e um breve comentrio explicativo, de forma que um exame detalhado seria inapropriado. Contudo, a principal razo pela qual no farei tal referncia que a doutrina, embora baseada em Pigou, tem sido, em grande medida, o resultado de uma tradio oral. Certamente, economistas com os quais tenho discutido estes problemas tm demonstrado haver uma unanimidade de opinio em
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Pigou, op. cit., supra n. 35 em 192. Id. 174-75. 62 Id. 177-83. 63 Id. 175-77.

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torno dos mesmos, o que digno de nota, considerando o tratamento deficiente conferido a tais problemas pela literatura. No h dvidas de que h alguns economistas que no comungam dessa viso comum, mas estes representam uma minoria. A abordagem ao problema em questo feita mediante a anlise do valor da produo fsica. O produto privado o valor do produto adicional resultante de uma determinada atividade de uma empresa. O produto social igual ao produto privado menos a desvalorizao da produo em sua prxima melhor alternativa, pela qual (desvalorizao) nenhuma indenizao paga pela empresa. Assim, se 10 unidades de um fator (e nenhum outro) so usadas por um empresa para a produo de um certo produto de valor igual a $105; e o proprietrio desse fator no indenizado pelo seu uso, o qual no pode evitar; e estas 10 unidades do fator gerariam produtos que, empregados em seu melhor uso alternativo valeriam $100,00; ento, o produto social a subtrao de $105 menos $100, ou seja, $ 5. Mas se a empresa agora paga por uma unidade do fator e o preo deste igual ao valor de seu produto marginal, o produto social sobe para $15. Se duas unidades so pagas, o produto social eleva-se a $25 e assim sucessivamente, at o ponto em que se chega a $105, quando todas as unidades do fator restam pagas. No difcil perceber a razo pela qual os economistas aceitaram to prontamente este procedimento no-usual. A anlise tem como foco as decises empresariais individuais, e uma vez que o uso de certos recursos no levado em conta nos custos de operao, as receitas so reduzidas no mesmo montante. Mas, claro, isso quer dizer que o valor do produto social no tem qualquer significado social. Entendo ser prefervel valer-se do conceito de custo de oportunidade e abordar esses problemas comparando o valor do produto gerado pelos fatores em usos alternativos ou por outras combinaes. A maior vantagem do sistema de determinao de preos que conduz ao emprego de fatores em atividades nas quais o valor do produto gerado o maior, e assim o faz a um custo menor do que sistemas alternativos (deixo de considerar que o sistema de determinao de preos tambm mitiga o problema da redistribuio de renda). Mas, se por alguma fora sobrenatural os fatores so empregados em atividades nas quais o valor do produto gerado foi o maior sem ter havido a influncia do sistema de determinao de preos e, via de conseqncia, sem indenizao, tenderia a considerar esta situao mais uma surpresa do que uma causa para decepo. A definio de produto social estranha, mas isso no significa que as concluses retiradas para a poltica oriunda de sua anlise estejam, necessariamente, equivocadas. Contudo, h fronteiras que podem ser perigosas numa abordagem que desvia a ateno das questes bsicas e no h muitas dvidas de que ela tem sido responsvel por alguns dos erros expressos na doutrina atual. A crena de que desejvel que os agentes que causam prejuzos devam ser compelidos a indenizar aqueles que os sofrem (o que foi objeto de exaustiva discusso na Seo VIII em conexo como exemplo das fascas dos motores dos trens trazido por Pigou) , indubitavelmente, o resultado de no se comparar o produto total que poderia ser obtido com arranjos sociais alternativos. A mesma falha pode ser encontrada nas propostas para a soluo do problema dos efeitos prejudiciais atravs da utilizao de tributos ou recompensas. Pigou confere considervel importncia a esta soluo, embora ele seja, como sempre, lacnico nos detalhes e seletivo na sua fundamentao.64 Os economistas modernos tendem a pensar exclusivamente em tributao e de uma forma bastante precisa. O tributo deveria ser igual ao prejuzo causado e deveria, por isso, variar de acordo com a quantidade do prejuzo gerado. Como no se prope que a renda adveniente do pagamento de tributos seja destinada queles que sofreram o
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Id. 192-4, 381 e Public Finance 94-100 (3 ed. 1947).

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prejuzo, tal soluo no se equipara quela na qual se obriga o causador do dano a indenizar os indivduos por ele prejudicados, embora os economistas, de maneira geral, paream no atentar para isso e tendam a tratar as duas solues como se fossem idnticas. Suponha que uma fbrica emissora de fumaa se instale em um distrito que, antes, estava livre da poluio, vindo a causar danos no valor de $100 por ano. Imagine que a soluo adotada a tributao da fbrica e que, por ano, o seu dono deve pagar $100 enquanto a fbrica continuar a emitir fumaa. Assuma, ainda, que seja possvel a instalao de um aparelho capaz de eliminar a fumaa ao custo de $90 por ano. Nestas circunstncias, tal aparelho deve ser instalado. Um dano de $100 seria eliminado a um custo de $90 e, assim, o proprietrio da fbrica deixaria de gastar $10 anualmente. Contudo, a soluo adotada pode no ser tima. Suponha que aqueles que sofrem o dano pela fumaa pudessem evit-lo mudando-se para outras localidades ou, ainda, precavendo-se de outras formas ao custo de ou que seja equivalente a uma perda de receita no valor de $40 por ano. Ento, haveria um ganho no valor da produo de $50 caso a fbrica continuasse a emitir fumaa e os indivduos prejudicados se transferissem para outro lugar, ou tomassem qualquer outra medida capaz de evitar o dano. Se ao proprietrio da fbrica impe-se a obrigao de pagar um tributo proporcional ao dano causado, seria claramente desejvel instituir uma dupla tributao, fazendo com que os residentes do distrito pagassem um montante igual ao custo adicional incorrido pelo proprietrio da fbrica (ou pelos consumidores de seus produtos), de modo a evitar a causao do dano. Nessas condies, os indivduos afetados pela fumaa ou no permaneceriam no distrito, ou adotariam outras medidas com o condo de evitar a ocorrncia do dano, tendo em vista que o custo para tanto seria menor do que o custo em que incorreria o dono da fbrica para reduzir o dano (claro, sendo o objetivo do fabricante reduzir mais o montante de tributo a ser pago do que o nvel de fumaa emitida). Um sistema tributrio que fosse limitado imposio do tributo ao fabricante causador do dano seria fonte de custos excessivamente elevados para prevenir a ocorrncia de danos. Por certo, isso poderia ser evitado caso a base de clculo do imposto fosse no o dano causado, mas a reduo do valor da produo (neste sentido mais amplo) resultante da emisso de fumaa. Contudo, para tanto, seria necessrio um conhecimento detalhado das preferncias individuais, e no sou capaz de imaginar como o banco de dados para um sistema tributrio desse tipo poderia ser elaborado. Com efeito, as propostas de soluo do problema da poluio causada pela fumaa, bem como outros problemas similares, atravs da tributao se sustenta com dificuldades: os problemas relativos ao clculo; a diferena entre dano mdio e dano marginal; as inter-relaes entre os danos causados a diversas propriedades etc. Mas desnecessrio examinar tais problemas aqui. Basta, para os meus propsitos, demonstrar que, ainda que o tributo equivalesse, exatamente, ao dano que as propriedades vizinhas viessem a sofrer como resultado de cada lufada adicional de fumaa, o tributo no seria capaz de, necessariamente, proporcionar condies timas. Um aumento no nmero de pessoas morando ou de comerciantes operando nos arredores da fbrica emissora de fumaa aumentar a quantidade de dano causado por uma dada emisso de fumaa. O tributo previsto, da mesma forma, aumentaria quanto maior fosse o nmero de indivduos na vizinhana. Tal situao tender a levar a uma diminuio do valor da produo de fatores empregados pela fbrica, tanto porque a reduo na produo, devido ao tributo, far com que fatores fossem usados em outras atividades para as quais so menos valiosos, quanto pelo fato de que fatores sero desviados para a produzir meios de reduzir o nvel de fumaa emitida. Contudo, as pessoas decididas a se estabelecer nas proximidades da fbrica no levaro em conta essa reduo do valor da produo resultante de sua presena no local. O equvoco de no se considerar o custo que imposto a outros indivduos comparvel ao do proprietrio da fbrica em no atentar para o dano resultante da fumaa que emite. Sem a imposio do tributo, pode haver fumaa em demasia e pessoas nas proximidades da fbrica em nmero insuficiente; mas, com o tributo,

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poder haver muito pouca fumaa e pessoas, nas proximidades da fbrica, em demasia. No h razo para supor que um desses resultados necessariamente prefervel ao outro. No preciso utilizar muito espao para discutir o erro semelhante oriundo da proposta segundo a qual as fbricas emissoras de fumaa deveriam, por meio de uma regulao urbanstica, ser removidas dos distritos em que a fumaa emitida causa efeitos prejudiciais. Quando a mudana na localizao da fbrica resulta em reduo da produo, tal fato deve ser, obviamente, levado em conta, sendo sopesado com o dano que seria causado caso a fbrica permanecesse no mesmo local. O objetivo de uma regulao desse tipo no deve ser eliminar a poluio causada pela fumaa, mas, antes, assegurar que o nvel timo de poluio por fumaa, sendo este caracterizado pela quantidade que ir maximizar o valor da produo. X. UMA MUDANA DE ABORDAGEM Acredito que o fracasso dos economistas em alcanar as concluses corretas acerca do tratamento dos efeitos prejudiciais no pode ser atribudo, simplesmente, a alguns descuidos em suas anlises. Tal fracasso provm dos defeitos bsicos na abordagem atual dos problemas da teoria econmica do bem-estar. Uma mudana de abordagem necessria. A anlise em termos de divergncias entre os produtos privado e social concentra-se nas deficincias particulares existentes no sistema e tende a fomentar a crena de que qualquer medida capaz de remover a deficincia , necessariamente, desejvel. Tal enfoque desvia a ateno das outras mudanas no sistema, as quais esto, inevitavelmente, associadas com as medidas corretivas; mudanas que podem muito bem produzir mais prejuzos do que a deficincia original. Nas sees anteriores do presente artigo, vimos muitos exemplos disso. Contudo, no necessrio abordar o problema desta forma. Os economistas que estudam os problemas da firma usam, habitualmente, a abordagem do custo de oportunidade e comparam as receitas obtidas de uma dada combinao de fatores com arranjos negociais alternativos. Parece oportuno valer-se de abordagem similar ao se tratar de questes de polticas econmicas e para comparar o produto total proporcionado por arranjos sociais alternativos. Neste artigo, a anlise est limitada, como usual neste segmento da teoria econmica, a comparaes do valor de produo, tendo por base o mercado. Porm, , obviamente, desejvel que a escolha entre alocaes sociais distintas para a soluo dos problemas econmicos deva ocorrer em termos mais amplos e que o efeito total dessas alocaes, em todas as esferas da vida, deva ser levado em considerao. Como Frank H. Knight tem, freqentemente, enfatizado, os problemas da teoria econmica do bem-estar dissolver-se-o, no final, num estudo da esttica e da moral. Um segundo aspecto do tratamento usual dado aos problemas discutidos nesse artigo que a anlise feita em termos de uma comparao entre o estado de laissez faire e algum tipo de mundo ideal. Uma abordagem como essa conduz, inevitavelmente, ao vcuo de pensamento, vez que a alternativa a ser comparada jamais clara. Em um Estado de laissez faire, h um sistema monetrio, legal ou poltico, e, se sim, como funciona? Em um mundo ideal, haveria um sistema monetrio, legal ou poltico, e se sim, como seria? As respostas a todas essas perguntas compem um enigma e todo homem livre para alcanar a concluso que preferir. Na verdade, quase nenhuma anlise necessria para demonstrar que um mundo ideal melhor do que o Estado de laissez faire, a no ser que as definies deste estado e do mundo ideal sejam equivalentes. Mas, a discusso toda , em grande medida, irrelevante para as questes de polticas econmicas, uma vez que, qualquer que seja o mundo ideal que tenhamos em mente,

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resta claro que ns ainda no descobrimos como alcan-lo a partir da posio que nos encontramos. Melhor abordagem parece ser iniciar a anlise com a situao aproximada daquilo que realmente existe, para examinar os efeitos da mudana de poltica proposta e para tentar decidir se a nova situao seria, no todo, melhor ou pior do que a situao original. Desse modo, as concluses atingidas teriam alguma relevncia para a realidade. Uma razo final para o fracasso no desenvolvimento de uma teoria apropriada para enfrentar o problema dos efeitos prejudiciais deriva de um conceito equivocado de fator de produo. Este , geralmente, pensado como uma entidade fsica que o empresrio adquire e usa (um pedao de terra, uma tonelada de fertilizante), em vez de o direito de realizar certas aes (fsicas). Ns podemos nos referir a uma pessoa que possui terra e que a utiliza como um fator de produo, mas o que, realmente, o proprietrio possui o direito de realizar uma definida lista de aes. Os direitos do proprietrio no so ilimitados. No nem mesmo sempre possvel para ele remover a terra para outro lugar, por exemplo, pela sua extrao. E, ainda que seja possvel, para o proprietrio, excluir algumas pessoas do uso de sua terra, isso pode no ser verdade em relao s outras. Por exemplo, algumas pessoas podem ter o direito de servido. Alm disso, pode haver ou no a possibilidade de construir certos tipos de prdios ou cultivar certos produtos agrcolas, ou, ainda, utilizar sistemas especficos de drenagem na terra. Isso no ocorre simplesmente em razo da regulao governamental. Ocorreria, tambm, no sistema de common law. Na verdade, isso seria assim em qualquer sistema jurdico. Um sistema em que os direitos dos indivduos fossem ilimitados seria um sistema em que no haveria direitos a serem adquiridos. Se os fatores de produo so pensados como direitos, torna-se mais fcil compreender que o direito de fazer algo que gera efeitos prejudiciais (tais como a emisso de fumaa, barulho, odores, etc.) , tambm, um fator de produo. Da mesma forma que podemos usar um pedao de terra de modo a evitar que as pessoas o atravessem, ou estacionem seus carros, ou construam suas casas sobre o mesmo, ns podemos us-lo de modo a deneg-las uma vista, ou o silncio, ou um ar no-poludo. O custo de exercer um direito (de usar um fator de produo) sempre a perda sofrida em outro lugar em conseqncia do exerccio desse direito a incapacidade de cruzar a terra, estacionar o carro, construir uma casa, gozar de uma vista, ter paz e silncio, respirar ar limpo. Seria claramente desejvel se as nicas aes realizadas fossem aquelas nas quais o ganho gerado valesse mais do que a perda sofrida. Mas, ao se escolher entre arranjos sociais em um contexto no qual decises individuais so tomadas, temos que ter em mente que uma mudana no sistema existente, a qual levar a uma melhora em algumas decises, pode muito bem levar a uma piora em outras. Alm disso, tem-se que levar em conta os custos envolvidos para operar os vrios arranjos sociais (seja o trabalho de um mercado ou de um departamento de governo), bem como os custos envolvidos na mudana para um novo sistema. Ao se projetar e escolher entre arranjos sociais, devemos atentar para o efeito total. Isso, acima de tudo, a mudana de abordagem que estou defendendo.