You are on page 1of 15

TTULO: UMA NOVA CONCEPO DE DIREITO AUTOR: OVDIO JAIRO RODRIGUES MENDES, ex-aluno da FDSBC (curso concludo em 2006),

integrou a Iniciao Cientfica Crime e Violncia, ocorrida nesta faculdade em 2006, sob coordenao da Prof Dra. Carmen Fullin. Atualmente, aluno de mestrado na Faculdade de Direito do Largo So Francisco (USP), na rea de Filosofia e Teoria Geral do Direito, sob orientao do Prof. Dr. Eduardo Domingos Bottallo. ENDEREO: Rua Flvio, 213, Camilpolis, Santo Andr. FONE: 4478-1024. E-mail: mg2x@uol.com.br

RESUMO: Questes contemporneas como a demanda sempre crescente pela atuao do judicirio (por alguns denominadas de politizao do judicirio) e o surgimento de estruturas normativas que geram uma pluralidade de novas fontes do direito parecem contradizer uma tradio jurdica baseada, fundamentalmente, na subsuno dos fatos s normas. E, em uma perspectiva talvez no muito alentadora para as pessoas de viso mais tradicional a respeito da funo do direito, novos atores sociais esto surgindo e ampliando ainda mais as reas de atuao do judicirio, com demandas crescentes por efetivaes de direitos constitucionalmente estabelecidos. O que este texto procura situar, embora de forma meramente introdutria e abreviada, so as novas teorias que fundamentam esses fenmenos, em contraposio as formulaes liberais e de bem-estar social do Estado, que condicionavam diretamente a atuao da esfera jurdica.. Palavras-chaves: discurso. Constitucionalismo discursivo, neoconstitucionalismo, teoria do

Ementa: I. Introduo. II. A concepo de Direito. III. As vrias faces do papel social desempenhado pelo Judicirio. IV. A segurana jurdica. V. A pretenso de correo do Direito.VI. Concluso. I. Introduo. Em deciso de apelao1 relatada pelo desembargador Guinther Spode este fundamentou com o seguinte argumento seu voto: A funo social da propriedade transcende no s prpria lei substantiva, mas tambm ao prprio direito individual, notadamente o direito de crdito. O direito moradia de uma comunidade, como mnimo social, possui prevalncia sobe o direito de crdito de instituio financeira. Na apelao, o Banco Bradesco pleiteava a execuo de dvida representada por imvel objeto de garantia hipotecria. De forma mais incisiva, o relator destaca, no corpo do acrdo: A funo jurisdicional transcende a modesta e subserviente atividade de aceder aos caprichos e vontade do legislador, pois, como poder criador, o Juiz no se constitui em um simples tcnico que mecanicamente aplica o Direito em face dos litgios reais, mas, buscando solucionar os conflitos de interesse entre sujeitos de Direito, o magistrado aparece como uma verdadeira fora de expresso social que se define pelo exerccio de uma funo autnoma e irredutvel em relao s outras esferas de competncia do Estado.2 (grifo meu) Perfeito. A funo social da propriedade transcende no s prpria lei substantiva, mas tambm o prprio direito individual, notadamente o direito de crdito. (...) Diferentemente da "declarao de 1789", (que proclamava os princpios da liberdade, da igualdade, da propriedade e da legalidade) , [os direitos fundamentais do homem (inclusive dos brasileiros)3] esto impregnados de conotaes mais modernas, tais como: igualdade, dignidade, no discriminao; direito vida, liberdade, ... . Do art. 22 at o art. 28, a declarao Universal, consubstancia os direitos sociais do homem, assim: direito segurana social (que a humanidade levou sculos para conquistar e que alguns dos projetos de reforma da Constituio, propostos
1 2

Apelao cvil n 70016616732/2006, 19 Cmara Cvil, comarca de Bento Gonalves - RS WOLKEMER, 1989:146 apud SPODE. 3 Expresso presente no texto original.

pelo Governo, querem simplesmente eliminar) e satisfao dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis dignidade humana e ao livre desenvolvimento de sua personalidade; direito ao trabalho, escolha do trabalho, condio satisfatria de trabalho e proteo contra o desemprego, o salrio condigno, liberdade sindical; moradia ... Ora, o contedo do acrdo acima exposto ultrapassa aos preceitos do positivismo jurdico ao no se limitar subsuno de seus elementos ordem (tradio poltica e jurisprudncia) e eficcia jurdica, mas tambm ponderar um elemento de justia 4. E embora esse posicionamento possa ser acusado de enfraquecer a segurana jurdica, a partir dos fundamentos dos artigos 127 (O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei.) e 485, V (A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) V. violar literal disposio de lei;) do Cdigo de Processo Civil, provavelmente acrescido do comentrio pejorativo esse acrdo s poderia ter sido proferido por adeptos de um tal direito alternativo praticado por um pais distante (sic) chamado Rio Grande do Sul5, a posio contempornea de tericos do neoconstitucionalismo6 europeu o tornam perfeitamente racional e vlido. Tal posicionamento no implica que os elementos fticos e institucionais do direito devam ser sub-dimensionados, mas to somente que a dimenso valorativa (ou ideal) do direito, representada por princpios constitucionalmente positivados, tambm merece sopesamento adequado e vinculado ao caso concreto quando de qualquer deciso judicial. Mas para que a racionalidade e a validez acima apontadas se tornem explcitas, convm um retorno aos fundamentos da concepo de direito. II. A concepo de Direito. Os fundamentos da condio do homem como cidado so a liberdade e a igualdade7. Esta no uma simples questo de consenso moral, mas uma colocao prtica
ALEXY, 2007:19. Comentrio proferido por colega participante de curso de ps-graduao na faculdade do Largo So Francisco, embora no ao acrdo em apreo. 6 Para uma discusso do conceito de neoconstitucionalismo europeu ver CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid, Editorial Trotta, 2003. 7 Estes princpios foram inicialmente afirmados na Declarao dos direitos do homem e do cidado, iniciando por seu artigo I - Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos (...). A Constituio Federal de 1988 os positiva, entre outros, em seus art. 3, art. 4, II, alm do Ttulo II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Para uma teoria da justia como expresso da liberdade e da igualdade, ver RAWLS, 2002.
5 4

suficiente para impedir que situaes tais como o status de escravo possam ocorrer8. Mas a liberdade e a igualdade podem permanecer apenas no plano terico e, para que isto no acontea, outros processos so necessrios sua efetividade, como o acesso educao, ao trabalho, justia e ao bem-estar social9. Alm disso, exigem atitudes de afirmao10 por parte de seus destinatrios, no sentido de no aceitarem passivamente o esgotamento de seus direitos. Esta condio afirmada desde Aristteles, com a necessidade de participao do cidado no governo e destino da Polis11. Embora a busca por consensos representativos de situaes de liberdade e igualdade polticas estivessem at h bem pouco tempo (mais precisamente, at a dcada de 80 do sculo passado) no mbito da atuao poltica12, as constituies promulgadas no continente europeu aps a segunda guerra mundial deram origem a novas interpretaes13 orientadas a partir do mbito jurdico e acentuadas principalmente a partir dos trabalhos tericos de pensadores alemes. Entre esses, destacam-se o Constitucionalismo Discursivo14, de Robert Alexy, e a Teoria Sistmica15, de Niklas Luhmann. Para esses autores, influenciados em grande parte pela tenso social decorrente da derrota alem na guerra, os resultados de consensos so obtidos por atores em plos antagnicos16 atravs de discursos racionalmente construdos e fundamentados. Mesmo o positivismo jurdico est baseado em argumentos discursivos17, quais sejam as expresses de competncias e poderes decisrios derivados da norma fundamental e com decises de acordo com a ordem e a eficcia social ocupando posies hegemnicas18. Alis, a capacidade de expresso de escolhas sociais obtidas por meio da palavra tem origem na Grcia Antiga, com a atividade dos filsofos sofistas. No cenrio
A escravido caracteriza-se exatamente pela ausncia destes valores fundamentais enquanto requisitos para a constituio do cidado. 9 ALEXY, 2007. 10 Afirmao com significado de exigncias de pretenses consideradas vlidas e legtimas por seus emitentes, sem possibilidade de mitigao, e com assuno das conseqncias pelos resultados decorrentes dessas afirmaes. 11 ARISTTELES, 2006. 12 Nesse sentido, ver CAMPILONGO, 1998. 13 Essas novas interpretaes podem ser encontradas em CARBONELL, 2003. 14 ALEXY, 1997. 15 LUHMAN, 2007. 16 Para Luhmann, a sociologia tradicional, jurdica ou no, apia-se em teorias de aes de grupos ou pessoas sobre o meio social ("Lehre des Handelns von Personen und Gruppen in der Gesellschaft"), sendo que a apreenso das diferenas entre essas aes, considerados como estruturas comportalmente fechadas, mas cognitivamente abertas, pela teoria sistmica, que permite a compreenso do funcionamento social ("funktionale Ausdifferenzierung von Systemen die freinander Umwelt sind") LUHMANN, 2007. 17 ALEXY, 2007. 18 ALEXY, 2007:19.
8

brasileiro, essa atividade cotidiana parece ter sido esquecida por muitos estudantes de direito em funo de um certo costume brasileiro de afastar-se das tomadas de decises polticas embora, como salientado, esse comportamento seja inerente atividade jurdica19. A diferena apresentada pelo constitucionalismo discursivo ou pelas posies tericas genericamente denominadas de neoconstitucionalistas (ou novo constitucionalismo) o sopesamento de princpios que implicam as pretenses de correo do direito em contrapartida das colocaes de decises de acordo com a ordem (jurisprudncia) e a eficcia social20. Enquanto estes dois ltimos elementos definem o direito de acordo com a realidade concreta (ou positivismo jurdico), a pretenso de correo do direito envolve uma dimenso terica representada pelo ideal de justia nas decises21. Essa caracterizao ideal alcanada pelo comportamento discursivo, que colide com o princpio positivista de que qualquer deciso, mesmo que profundamente injusta, uma deciso correta. E isso porque, fundamentalmente, as normas de abrangncia mais ampla em uma sociedade, representadas por princpios constitucionais, por definio, expressam pretenses de justia, positivadas atravs de um catlogo de direitos fundamentais (o Ttulo II no caso brasileiro). Mas para que o entendimento do que seja a pretenso de correo do direito fique clara, urge recordar a expanso do papel do judicirio desde a concepo liberal estabelecida pela Revoluo Francesa de 1789. III. As vrias faces do papel social desempenhado pelo Judicirio. Desde a Revoluo Francesa o Judicirio vem sofrendo uma mutao em sua funo social22. Inicialmente concebido dentro de uma viso liberal de sociedade, o comportamento do Judicirio esteve condicionado por uma expectativa de submisso aos estritos limites estabelecidos pelo texto normativo. Sua principal funo estava adstrita resoluo de conflitos intersubjetivos, tutelando a liberdade individual e o direito de propriedade no
19

Exemplos de discursos racionais so as fundamentaes de sentenas judiciais e os fatos jurdicos e materiais das aes. No perodo de estudos correspondentes graduao, a monografia de concluso de curso representa outro exemplo de criao de um discurso racional e fundamentado. Finalmente, este texto tambm constitui um exemplo de racionalidade discursiva. 20 ALEXY, 2007:19. 21 ALEXY, 2007:20. 22 CAMPILONGO, 1998.

interior de uma concepo social derivada da noo de mercado econmico, donde tirava sua legitimao23 (neste contexto, o direito tutelava a pretenso do sujeito de ter direito de...). A partir da grande depresso de 1929, a teoria Keynesiana estabeleceu novos paradigmas econmicos e sociais, com o surgimento do Estado de bem-estar social. Aps a segunda guerra mundial, essa tendncia foi reforada pela necessidade de reconstruo dos pases destrudos no conflito. No campo econmico, destaca-se, principalmente, a forte participao do Estado atravs de polticas de obras pblicas, visando formao de uma infra-estrutura como condio do crescimento econmico; o surgimento de empresas estatais como meio de substituir investimentos privados em segmentos especficos carentes ou de no-interesse para o capital privado e a implementao da previdncia social como intermediao do Estado nas relaes capital-trabalho24. Na esfera dos direitos, a experincia da constituio alem de Weimar, com seu estrito formalismo jurdico que propiciou a apropriao legal pelo poder por parte dos nazistas25, apontou a necessidade de positivao de princpios de proteo ao cidado. Baseados na justia e sob tutela do Estado, esses princpios foram inseridos nas constituies nacionais a partir de ento26. No apenas no aspecto formal, mas principalmente no substancial, a legitimao das aes jurdicas passou a abranger a noo de direito a ..., servindo a um processo de mudana social com o ordenamento jurdico considerando em suas decises as facetas sociais, econmicas e culturais das comunidades em que estas decises fossem proferidas. De uma racionalidade jurdica formal e instrumental (meios) da tica liberal adotou-se uma racionalidade jurdica material e teleolgica (fins), com a mudana de enfoque alicerada na liberdade jurdica para a de valor decorrente da eqidade (oportunidade de acesso a todos aos bens socialmente produzidos por intermdio do trabalho 27). Mas principalmente a partir do quarto quartel do sculo passado que novas perspectivas sociais se elevaram ao posto de referncia para a atividade judicial. O surgimento de novos atores aliados expanso e fortalecimento do iderio democrtico em diferentes sociedades nacionais (a
23 24

CAMPILONGO, 1998. NETO, 2005:3. 25 VILHENA, 1999. 26 Nesse sentido, o artigo 1 da Constituio Federal da Repblica Alem de 1949: (1) Die Wrde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schtzen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt A dignidade humana inviolvel. Sua proteo e observncia so obrigao de todas as autoridades do Estado (traduo livre). 27 RAWLS, 2002.

Constituio Brasileira, por exemplo, promulgada em 1988) provocou uma diluio da regulao jurdico-estatal dos direitos individuais e sociais em benefcio de interpretaes particulares e localizadas dos conflitos decorrentes do alargamento dos objetos de tutela jurdica. A estrutura normativa tradicionalmente organizada em forma hierrquica, como a clebre estrutura piramidal de Kelsen, passou a adotar um modelo circular28, com diversas cadeias normativas interpenetrando-se de forma complexa, como, por exemplo, o surgimento de mltiplas agncias reguladoras, que exercem controle sobre agentes especficos29 e cujas regulamentaes nem sempre apresentam a completude, a coerncia, logicidade e no-contradio exigidas por um sistema normativo norteado pelo princpio hierrquico piramidal. As novas estruturas normativas so parciais, mutveis e contingentes30 porque tentam dar vazo a pluralismos de expectativas e pretenses de novos atores sociais com interesses contraditrios entre si, forjados em emergentes fontes de direito decorrentes de situaes existenciais concretas e tendo como valor jurdico bsico as prprias subjetividades. Obviamente, no se trata aqui de medir os prs e contras, em termos de integrao ou manuteno da ordem social, dessa nova realidade, mas a mera constatao da fragmentao e contingncia das demandas apresentadas frente ao poder judicirio. Como sintomas desse fenmeno podem ser apontados a hipertrofia legislativa, com leis tentando regular todos os aspectos da vida social, e a mutabilidade na interpretao das normas, com interpretaes divergentes para fatos semelhantes31. Nesse contexto, cabe indagar como fica a questo relacionada segurana jurdica, um dos pilares do pensamento liberal.

CAMPILONGO, 1998. As agncias reguladoras so rgos criados pelo Governo para regular e fiscalizar os servios prestados por empresas privadas que atuam na prestao de servios, que em sua essncia seriam pblicos. Como estes servios so de relevante valor social, e que primordialmente cabia ao Estado seu fornecimento, sua fiscalizao deve ser feita atravs de algum rgo que se manifeste imparcial em relao aos interesses do Estado, da concessionria e dos consumidores. A imparcialidade em relao ao Estado se faz necessria porque sem esta, as concessionrias de servios sairiam prejudicadas atravs de cobranas de tributos elevados, bem como no momento em que fosse feita uma punio poderia esta se tornar abusiva.. CHACON, 2001. 30 CAMPILONGO, 1998:39. 31 CAMPILONGO, 1998:49.
29

28

IV. A segurana Jurdica. A noo de segurana jurdica envolve duas dimenses, a saber: a dimenso da legalidade e previsibilidade das decises judiciais (certeza jurdica, com as normas sendo de conhecimento dos atores sociais) e a dimenso de respeito aos princpios de organizao do Estado, com a separao dos poderes, e de respeito aos princpios do direito estabelecido (positividade e estabilidade do direito32, irretroatividade das leis, clareza, simplicidade, univocidade e suficincia das normas)33. Tradicionalmente, este conceito circunscrito pela viso positivista do direito, delimitado pela observncia da ordem e eficcia social34. A deficincia bsica dessa conceituao que ela no leva em conta a existncia da dimenso ideal do Direito, ou seja, a harmonizao entre os lados ftico e institucional do direito (positivista) e sua pretenso de justia (eqidade)35. Ignora, tambm, aspectos sociolgicos inerentes ao estado moderno em sua atuao como agente econmico, quais sejam: a ineficincia das prestaes de servios estatais e o custo excessivo do aparelho burocrtico36. Esses fatores atuam como atenuadores de uma concepo mais rgida (positividade e estabilidade do direito em alto grau, clareza, simplicidade, univocidade e suficincia das normas) da concepo de segurana jurdica. A ineficincia estatal transparece na burocracia e inrcia no interior das empresas, originando um corpo corporativo prprio preocupado mais em manter o status do que prestar servios eficientes ao cidado, alm da institucionalizao do fenmeno da corrupo endmica. O custo excessivo traduz-se na mera satisfao de procedimentos financeiro-oramentrios, sem que importassem os aspectos substantivos, como a economicidade e a legitimidade37.
Para que haja certeza jurdica indispensvel que a interpretao do Direito, pelos tribunais, tenha um mesmo sentido e permanncia. A divergncia jurisprudencial, em certo aspecto, nociva, pois transforma a lei em Jus Incertum. A segurana que o Direito estabelecido pode oferecer fica anulada em face da oscilao e da descontinuidade jurisprudencial.. NADER, 2002:124. 33 NADER, 2002:115-124. 34 ALEXY, 2007:19. 35 ALEXY, 2007:20. 36 NETO, 2005:5. 37 NETO, 2005:5. No tocante corrupo endmica, cabe destacar a notcia publicada em 30/04/2007 em blog do Provedor UOL sob o ttulo CGU fiscaliza 12 Estados e detecta fraude em todos - A Controladoria-Geral da Unio divulgou nesta segunda-feira (30) o ltimo lote de inspees que realizou. Esquadrinharam-se convnios
32

Outros fatores no considerados pela definio acima exposta de segurana jurdica so as profundas transformaes estruturais porque passaram as sociedades, como o amplo acesso s comunicaes, a consolidao do comportamento democrtico e a globalizao, estando relacionada principalmente viso liberal tradicional do direito, dominante no sculo XIX e primeira metade do sculo XX38. Ficar decepcionado o aplicador que buscar no direito exclusivamente uma "ordem" fechada, invarivel e coerente de regras de conduta e organizao39. Por outro lado, a dimenso ideal do Direito ou pretenso de justia (correo), encontra-se positivada40 e no significa a assuno de fundamentos racionalmente descabidos ou ilegtimos na argumentao por direitos. Pelo contrrio, a pretenso de correo, no constitucionalismo discursivo (ou teoria argumentativa), supe a adequada resposta para trs questes: (1) o que significa que o direito promove uma pretenso [de correo]? (2) o que deve ser entendido sob a necessidade de pretenso? (3) Em que consiste o contedo de pretenso, a correo?41. O sopesamento dos princpios relacionados aos direitos fundamentais que informam a norma aplicada ao caso concreto e tornam efetivos no maior grau possvel o contedo substantivo daqueles princpios que determinar a legitimidade e correo da deciso judicial decretada.

firmados pelos ministrios da Justia e dos Esportes com 12 Estados R$ 454,2 milhes em repasses de dinheiro pblico. Detectaram-se irregularidades na totalidade dos Estados fiscalizados. (...) Disponvel em http://josiasdesouza.folha.blog.uol.com.br/#2007_04-30_22_35_17-10045644-0 consulta feita no outono /2007. 38 J na dcada de 40 do sculo passado, Oliveira Viana reclamava do excessivo formalismo do direito pblico brasileiro, transformado em mera tecnologia de estudo de textos, de forma gramatical, comparativa ou interpretativa, sem considerao pelas condies sociais, culturais e necessidades econmicas da Nao. Apenas a titulo de esclarecimento, Oliveira Viana um dos criadores da Consolidao das Leis do Trabalho. VIANA, 1999. 39 CAMPILONGO, 1998:44. 40 Na Constituio Federal de 1988 ela se apresenta nos Ttulos I (Dos Princpios Fundamentais) e II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais). Aparece tambm no artigo 187 do Cdigo Civil de 2002, na definio de Ato Ilcito, aos fazer referncia aos bons-costumes e boa-f Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. (grifos meus). 41 ALEXY, 2007:20.

V. A pretenso de correo do Direito42. O fundamento do Constitucionalismo discurso decorre da tese de que o direito promove, necessariamente, uma pretenso de correo (justia) e que os atores envolvidos nessa pretenso adotam um discurso racional (fundamentado, coerente e no-contraditrio). Esse discurso racional obtido pela garantia de liberdade e igualdade da argumentao, garantia essa concretizada pelas seguintes regras: a) Cada participante da argumentao tem livre permisso para participar em discursos expondo afirmaes (no caso mais simples, o discurso pode ser um monlogo, em que o participante expe e rebate seus prprios argumentos); b) Cada participante pode pr em questo cada afirmao efetuada, expondo suas colocaes, desejos e carncias ( capaz de fundament-las coerentemente); c) Nenhum participante pode, pela coero ou pela fora no interior do discurso ou fora dele, ser impedido de salvaguardar seus direitos determinados em (a) e (b). Observadas as regras acima, cada participante pode decidir em condies de liberdade e igualdade aquilo que ele aceita ou no, valendo ento a condio de que uma norma pode, em um discurso ideal, encontrar aprovao universal quando as conseqncias de seu cumprimento podem ser aceitas por todos os envolvidos, satisfazendo-os em seus interesses. Em outras palavras, a teoria do discurso depende da aceitao de argumentos como solucionadores de conflitos e que, entre a aprovao universal sob condies ideais e a soluo concretamente adotada necessariamente existe uma vinculao entre os conceitos de correo (justia) e validez moral. Cabe destacar que a validez moral aqui explicitamente destacada no uma moralidade de natureza qualquer, mas aquela consagrada no ordenamento jurdico, como, por exemplo, a boa-f43 e os bons costumes
O texto a seguir decorre do artigo A institucionalizao da razo, contido no livro j citado de Robert Alexy. (ALEXY, 2007). Por isso, as afirmaes aqui contidas no sero explicitamente remetidas a esse texto, mas so dele decorrentes. 43 Para um aprofundamento a respeito da influncia da boa-f na formao dos institutos jurdicos, ver COUTO E SILVA, 2006.
42

(art. 187 do Cdigo Civil de 2002) e a dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da Constituio Federal). Em termos gerais, o princpio acima exposto corresponde ao princpio legislativo de Kant44, expresso na idia de que somente a vontade popular unida e concordante de todos, decidindo por todos e sobre todos, pode ser criadora de leis, o que indica que a teoria do discurso situa-se nessa tradio. Na teoria do discurso, a liberdade e a igualdade so constitutivas de seus fundamentos. Mas essa liberdade e igualdade devem expandir-se por todas as instncias da vida social. Aquele que faz discursos com o interesse de solucionar problemas jurdicos atravs de consensos criados e controlados discursivamente deve reconhecer a liberdade dos outros tambm fora dos discursos, sob pena de no obter legitimidade. Como a soluo prtica aos conflitos est vinculada soluo ideal, nesta dimenso a desigualdade de direitos ou a violao da liberdade e igualdade, garantidas pela racionalidade e pelos pressupostos discursivos, no so possveis, fenmeno que, por sua vez, garante a correo das decises no plano emprico. Se no plano ideal ocorrerem choques entre princpios, a regra de sopesamento (atendimento ao contedo do princpio na maior medida do possvel) determinar a soluo a ser aplicada ao caso concreto que melhor e em maior grau atender os princpios em atrito. questo o que significa que o direito promove uma pretenso [de correo]?, responde-se: o direito promove uma afirmao, que vai alm da mera manifestao de vontade, e que se integra no ato jurdico correto quanto ao contedo e ao procedimento. Correo implica, portanto, uma garantia de fundamentao e a esperana, sob o ponto de vista que cada pessoa racional, do reconhecimento da correo do ato. Cada um que, como participante de um sistema jurdico, por exemplo, como advogado diante do tribunal ou como cidado na discusso pblica, alega argumentos a favor ou contra determinados contedos do sistema jurdico, promove a pretenso composta da afirmao da correo, da garantia de fundamentabilidade e da esperana do reconhecimento45

44 45

KANT, 2003. ALEXY, 2007:21.

Pela questo o que deve ser entendido sob a necessidade de pretenso? significase que a pretenso de correo est necessariamente integrada ao conceito de direito, sob pena dela tornar-se apenas uma caracterstica contingente deste. Assim, se o direito capaz de permitir a escravido (negao do direito de liberdade e afirmao da obrigao de trabalhar) ou a institucionalizao de injustias, como a decretao de sentenas absurdas (exemplo: a condenao a penas desproporcionais aos crimes cometidos), estar, em princpio, violando o contedo explcito de justia utilizado pelo legislador na confeco da norma legal (como o inciso III do artigo 1 da Constituio Federal: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;). Finalmente, a resposta questo Em que consiste o contedo de pretenso, a correo? explicita-se que a teoria do discurso uma teoria procedimental da correo prtica, estando em sua base a seguinte definio: Uma norma N correta rigorosamente quando N pode ser o resultado do procedimento P46. O contedo da norma N no estabelecido de antemo, mas dependente da argumentao aplicada ao caso concreto, em contraposio s teorias procedimentais de tradio hobbesiana, que trabalham com procedimentos de negociao e de deciso47. Os pressupostos da argumentao so a liberdade e a igualdade formal e material dos envolvidos. VI. Concluso. Os procedimentos discursivos so paradigmas desenvolvidos a partir dos anos 80 do sculo passado e visam legitimar a expanso de emergentes funes sociais do Judicirio, incorporando uma atividade redistributiva .que se confunde, s vezes, com as atividades administrativas e legislativas48 em face de ampliadas demandas de novos atores sociais. Num pas com imensas desigualdades sociais e econmicas como o Brasil, essa atuao judicial gera perplexidade em profissionais que atuam no Direito e foram treinados no
46 47

ALEXY, 2007:25. ALEXY, 2007:25. 48 CAMPILONGO, 1998:49.

interior de uma abordagem eminentemente liberal da sociedade, baseada na soluo de conflitos interindividuais que tem por racionalidade jurdica formal a aplicao normativa hierarquicamente estruturada. Entretanto, novas estruturas normativas, como o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criana e do Adolescente j apontavam para mudanas de paradigmas referenciais. Com o advento da globalizao e o fortalecimento do regime democrtico ps 1988, com a disseminao de informaes e valores de participao poltica, novos atores sociais, representados pelo nascimento de organizaes sociais ou no surgimento de novas vises a respeito da eficcia de direitos, tendem a promover uma nova quebra de paradigmas, efetivando posicionamentos desenvolvidos por tericos dos direitos constitucionais fundamentais. Esses novas paradigmas, em ltima instncia, aumentam a efetividade e eficcia de direitos constitucionalmente estabelecidos.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estdios, 1997. ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Porto Alegre, Do Advogado, 2007. ARISTTELES. A Poltica. So Paulo, Martins Fontes, 2006, 3 ed. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judicirio: um enquadramento terico in FARIA, Jos Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo, Malheiros, 1998, 1 ed., 3 tiragem. CARBONELL, Miguel (org). Neoconstitucionalismo(s). Madrid, Editorial Trotta, 2003. CHACON, Paulo Eduardo de Figueiredo. O papel das agncias reguladoras. Opinio Jurdica, Ano V, n 53, dezembro de 2001. Disponvel em http://www.datavenia.net/opiniao/2001/O_Papel_das_Agencias_Reguladoras.htm. Consulta em abril de 2007. COUTO E SILVA, Clvis V. do. A obrigao como processo. Rio de Janeiro, FGV, 2006, 1 ed. KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Bauru, Edipro, 2003. LUHMANN, Niklas. Systemtheorie. Entrevista concedida por Luhmann em 19/08/2001 descrevendo os fundamentos e funcionamento da teoria dos Sistemas, disponvel em http://www.humboldtgesellschaft.de/inhalt.php?name=luhmann.Consulta em abril de 2007. NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. Rio de Janeiro, Forense, 2002, 21 ed. NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. O novo papel do estado na economia in Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Renovar FGV, julho/setembro-2005. RAWLS, John. Uma teoria da Justia. So Paulo, Martins Fontes, 2002, 4 ed. VIANA, Oliveira. Instituies Polticas Brasileiras. Braslia, Senado Federal, 1999. VILHENA, Oscar Vieira. A Constituio e sua reserva de Justia. So Paulo, Malheiros, 1999. WOLKMER, Antnio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1989.

You might also like