You are on page 1of 439

2

Revista del Instituto de Estudios Penales

Revista del Instituto de Estudios Penales

Ao 4, nro. 7 agosto 2012

Jos Ignacio Pazos Crocitto (dir.)

ISSN 1853-9076

Revista del Instituto de Estudios Penales Pazos Crocitto, Jos Ignacio Revista del Instituto de Estudios Penales / Jos Ignacio, Pazos Crocitto 1a tirada. Vol 7 ao IV Baha Blanca: Induvio Editora, 2012. 437 p.; 21x15 cm. ISSN 1853-9076

Impresin agosto 2012 Jos Ignacio Pazos Crocitto Es una publicacin del Instituto de Estudios Penales de Baha Blanca www.iestudiospenales.com.ar info@iestudiospenales.com.ar En asociacin con INDUVIO EDITORA. Editorial Jurdica Contable. Berutti 85 Tel-Fax (054) 0291-4527524 8000 Baha Blanca Buenos Aires Argentina Composicin y Armado. INDUVIO EDITORA Taller de Impresin. PUNTOGRAFICO Italia y Donado Tel-Fax 0291-4527308 E mail. puntografico@bvconline.com.ar Impresin de libros Digitales En el mes de Febrero del 2012. Hecho el depsito que marca la ley n 11.723 Todos los Derechos Reservados HECHO EN ARGENTINA Las reuniones del Instituto de Estudios Penales se efectan en el marco del Colegio de Abogados de Baha Blanca

Revista del Instituto de Estudios Penales

Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios Penales


Publicacin Semestral
Director de la revista Mg. Jos Ignacio Pazos Crocitto

Coordinadores de la revista Abog. Guillermo Gastn Mercuri Srta. Carolina Voisin

Consejo Editorial Dr. Nstor L. Montezanti (Prof. Titular de Introduccin al Derecho, Ciencia Poltica y Administrativo I U.N.S., Prof. de la Maestra en Relaciones Internacionales U.N.S.). Dr. Sergio Torres (Director y Profesor Titular de la carrera de Especializacin en Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de Zamora. Docente de la Diplomatura en Derechos Humanos de la Universidad F. Kennedy. Profesor Adjunto de la ctedra de Derecho Penal y Procesal Penal del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de la ctedra de Derecho Penal I de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de Zamora. Profesor Titular de la asignatura Prctica Profesional IV (Penal) de la Universidad de Palermo). Abog. Andrs Bouzat (Prof. Adjunto de Ciencia Poltica y Filosofa del Derecho, Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S., Director Decano Departamento de Derecho U.N.S.). Abog. Alejandro S. Cantaro (Prof. Adjunto de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S., Director de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.). Abog. Luis Mara Esandi (Prof. Adjunto de Filosofa del Derecho e Instituciones del Derecho Privado III U.N.S., Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.). Abog. Eduardo A. dEmpaire (Prof. Adjunto de Derecho Procesal Penal U.N.S., Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.). Dr. Sebastin Linares (Prof. Ayudante rea de Ciencia Poltica, Universidad de Salamanca). Mg. Guillermo Lpez Camelo (Prof. Adjunto de Derecho Penal I y Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.).

Consejo de Redaccin Director: Abog. Guillermo Giambelluca Vocales: Abog. Carlos Human Abog. Federico D. Arru

Revista del Instituto de Estudios Penales Es una publicacin del Instituto de Estudios Penales Baha Blanca www.iestudiospenales.com.ar info@iestudiospenales.com.ar

Revista del Instituto de Estudios Penales

AUTORIDADES DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS PENALES (2012-2013) Director: Pazos Crocitto, Jos Ignacio. Subdirector: Mercuri, Guillermo Gastn. Secretario Acadmico: Human, Carlos. Secretario Administrativo: Baquedano, Elena. Prosecretario Acadmico: Arru, Federico. Prosecretario Administrativo: Martnez, Sebastin. 1er Miembro: Moriones, Sebastin. 2do Miembro: Voisin, Carolina. 3er Miembro: Jolas Cabezas, Pamela. 4to Miembro: Lorenzo, Claudia Ins. 5to Miembro: Marra, Lautaro. 6to Miembro: De Rosa, Hugo Adrin. 7mo Miembro: Lofvall, Claudio. 8vo Miembro: Fernndez, Wenceslao.

Revista del Instituto de Estudios Penales Biografas

PROFESOR DR. EDMUND MEZGER (1883-1962) El 24 de marzo de 1962 mora a la edad de 79 aos el que fuera el ms importante penalista alemn de la primera mitad del siglo XX, el autor del Tratado de derecho penal, el catedrtico de la Universidad de Munich, Edmund Mezger. Con el lleg a la cima una forma de entender y explicar el Derecho penal, la llamada dogmatica jurdico-penal, con la que se trat de elaborar una teora jurdica del delito que sirviera como una especie de gramtica comn a todos los delitos en particular. De ellos, se fueron extrayendo los elementos relativamente constantes, y se construy un edificio conceptual en forma piramidal, cuya base es la accin, a la que luego se aaden una serie de categoras que, progresivamente, van delimitando los diferentes niveles de imputacin de la responsabilidad penal. El carcter secuencial de esta construccin, que ya haba sido expuesta por quien resultara maestro y director de la tesis de Mezger, Ernst Beling, en 1907, y continuada por Max Ernst Mayer, en su Tratado de 1922, adquiri, en el Tratado de Mezger, una dimensin material valorativa, al poner en relacin cada una de las categoras con determinados valores y principios jurdicos, siguiendo los patrones del movimiento neokantiano y de la llamada Escuela Sudoccidental alemana. Para Mezger, la conducta humana, voluntariamente realizada, es el sustrato comn tanto a la accin, como a la omisin propia e impropia. Entre ella y el resultado se requiere una determinada relacin de causalidad en la que, partiendo de la teora de la equivalencia de las condiciones y asumiendo las restricciones hechas a la misma por la teora de la causalidad adecuada, se limitan las causas que pueden considerarse jurdicamente relevantes. A esta base aade Mezger la antijuricidad, entendida como la contradiccin entre la accin exteriorizada y las normas objetivas valorativas del Derecho. Para l la diferencia entre antijuricidad y culpabilidad se deriva de la diferencia entre normas objetivas de valoracin, que constituyen el fundamento de la antijuricidad, y normas subjetivas de determinacin, que sirven de fundamento a la culpabilidad. Las primeras se dirigen a todos los ciudadanos; mientras que las segundas se dirigen solo al personalmente obligado. As, la antijuricidad solo adquiere relevancia penal, segn Mezger, en la medida en que el legislador la convierta en el supuesto de hecho de una norma penal. De esta forma, en la construccin de Mezger, la tipicidad, no es ya una mera descripcin neutra del suceso delictivo objetivo externo (Beling), sino la propia esencia (ratio essendi) de la antijuricidad. Pero quizs lo ms relevante de esta concepcin de la antijuricidad en Mezger como injusto tpico, es el contenido material que le atribuye como lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. Con ello introduce como elemento fundamental de la teora del delito el concepto de bien jurdico, como criterio que sirve de fundamento a la intervencin del Derecho penal. De esta concepcin, deduce Mezger que la antijuricidad queda excluida cuando desaparece el inters por voluntad de su titular, en los casos en los que este puede disponer vlidamente del mismo, o cuando se trata de salvar un inters preponderante de valor superior al que se sacrifica. Con este criterio dualista clasifica Mezger las causas de justificacin entre las que suponen ausencia de inters (consentimiento) y las que suponen un inters preponderante (ejercicio de derechos y deberes preponderantes, legtima defensa, o estado de necesidad). Sin embargo, donde mejor refleja Mezger el punto culminante de la dogmatica jurdico-penal alemana inmediatamente anterior a la elaboracin de su Tratado es en la construccin del concepto de culpabilidad. Mezger considera que la culpabilidad es culpabilidad por el acto aislado; un reproche que se hace al autor del hecho tpicamente antijurdico que pudo actuar de una manera distinta a como lo hizo, y rechaza expresamente que pueda haber una culpabilidad por el carcter o una culpabilidad en s, en la que el hecho delictivo solo sea un sntoma de la misma. En el centro del concepto de culpabilidad sita la personalidad del sujeto consciente del fin y susceptible de ser motivado por normas jurdicas, y considera la imputabilidad del autor del delito, es decir su capacidad para ser considerado culpable, como el presupuesto y puerta de entrada al concepto de culpabilidad. Ambas formas de culpabilidad, igual que la accin, requieren un querer, pero mientras que a la accin pertenece todo lo que es efecto del querer, en el dolo y la culpa esa voluntad tiene un determinado contenido, que es expresin jurdicamente desaprobada de la personalidad del autor. En esto radica la diferencia fundamental entre la construccin sistemtica de Mezger y la que aos ms tarde propuso Hans Welzel con su teora final de la accin, en la que como es sabido el dolo (y en parte la culpa) pasan a formar parte del tipo de injusto. Mientras que en Welzel el dolo es solo el conocimiento (y voluntad), de los elementos de la tipicidad y de l separa el conocimiento de la antijuricidad que sigue manteniendo en la culpabilidad (teora de

Revista del Instituto de Estudios Penales

la culpabilidad); en Mezger ambas clases de conocimiento son elementos integrantes del dolo, y requieren un conocimiento actual, que en el caso del conocimiento de la significacin antijurdica solo requiere un conocimiento paralelo en la esfera del profano. Por consiguiente para Mezger tanto el error sobre el tipo, como error sobre la antijuricidad tienen las mismas consecuencias: excluir la imputacin a titulo de dolo y todo lo ms mantener la imputacin, si est legalmente prevista y se dan los presupuestos de la misma, a titulo de culpa (teora del dolo). En todo caso, la reduccin de las dos fuentes de imputacin subjetiva del hecho delictivo al dolo o a la culpa, lleva en la construccin de Mezger a la exclusin del Derecho penal de la pura responsabilidad objetiva y otras formas arcaicas de responsabilidad por el resultado derivadas de la construccin medieval del versari in re ilcita. En una Segunda Parte del Tratado, se ocupa Mezger de lo que llama especiales formas de aparicin del delito: la tentativa, la participacin de varias personas y el concurso de delitos. Respecto a la primera, Mezger parte de que la resolucin de cometer el delito es fundamento conceptual de la tentativa, pero exige para su punibilidad, la puesta en peligro del bien jurdico. En relacin con la participacin, Mezger sostiene que solo es punible el que ha causado el resultado mediante su accin. Pero la equivalencia causal de las distintas contribuciones personales a la realizacin de un delito, no supone idntica valoracin jurdica; de ah que el acepte una ulterior distincin entre las diversas formas de autora y participacin. Respecto de su teora del concurso de delitos, Mezger se ocup de tres cuestiones fundamentales: 1) Cundo existe una sola accin, y cuando varias? 2) Cmo ha de enjuiciarse una accin cuando se corresponda con varios tipos penales? Y, 3) Cmo ha de enjuiciarse la pluralidad de acciones? El Tratado termina con una Tercera Parte dedicada a la teora de la pena. En ella parte de un concepto retributivo de pena, entendido como privacin de bienes jurdicos que recae sobre el autor con arreglo al acto culpable. Pero esto no es incompatible, en su opinin, con asignar a la pena el cumplimiento de finalidades de carcter preventivo general y preventivo especial, adems de garantizar de manera justa los intereses del individuo, respetando su personalidad. Hasta aqu los aspectos ms importantes de esta completa exposicin sistemtica de la Parte General del Derecho penal que constituye el Tratado de derecho penal de Edmund Mezger. Ya desde su primera edicin alemana, en 1931, caus un gran impacto no slo en Alemania, sino en otros muchos pases, particularmente en Espaa, donde el prestigioso penalista, Luis Jimnez de Asa, discpulo directo de Von Liszt, haba realizado conscientemente un giro desde sus posiciones originarias, al planteamiento dogmtico representado en ese momento por el Tratado de derecho penal de Mezger. En 1931, Jimnez de Asa dedic a la teora jurdica del delito de acuerdo con estos planteamientos dogmticos, su leccin inaugural del curso en la Universidad de Madrid, y pronto se encarg su discpulo, Jos Arturo Rodrguez Muoz, de la traduccin al espaol de la obra de Mezger. Esa traduccin, pronto se convirti en un texto de obligada referencia para todos los penalistas de habla espaola. Sin embargo, tanto o ms relevante que la traduccin misma fue la adicin de unas agudas e inteligentes notas, en las que Rodrguez Muoz a veces completaba, comentaba o criticaba, con observaciones propias, algunas de las elaboraciones que Mezger expona en su Tratado, aplicando dichas tesis para resolver problemas interpretativos del Derecho penal vigente entonces en Espaa, demostrando la necesidad y conveniencia de su conocimiento tanto en el mbito de la docencia, como en el de la praxis del Derecho penal. A partir de esta traduccin ya no hubo prcticamente en Espaa Tratado o exposicin del Derecho penal que no siguiera los parmetros del Tratado de Mezger y los criterios que en base a l propona Rodrguez Muoz para la interpretacin del Derecho penal espaol. Pronto sucedi lo mismo en la mayora de los pases latinoamericanos, aunque ello se debiera principalmente a que, poco tiempo despus de la publicacin del Tratado de Mezger, se desencaden en Espaa una pavorosa Guerra civil (1936/39) que determin el exilio de un gran nmero de penalistas, entre ellos el catedrtico Luis Jimnez de Asa, lo que determin que el Tratado de Mezger se convirtiera en el libro de cabecera, tambin, de los penalistas del otro lado del Ocano. Despus de todo lo dicho, se pensar que el Tratado de Mezger debera haber seguido una trayectoria triunfante similar, sobre todo en la propia Alemania. Sin embargo no fue as y Mezger, no volvi nunca ms a revisar su Tratado. Y es que casi al mismo tiempo que Mezger tomaba posesin de su ctedra en Munich, Adolf Hitler tomaba posesin de su cargo de Primer Ministro del Gobierno. Pronto Mezger se dedic a la renovacin de su concepcin del Derecho penal de acuerdo con los postulados ideolgicos propugnados por el rgimen nacionalsocialista. Esta afinidad ideolgica con el nuevo rgimen y su propio prestigio como autor, le llevaron a ser nombrado miembro de la Comisin para la Reforma del Derecho penal que pronto aprob los principales textos del nuevo Derecho penal, entre ellos, la ley para el tratamiento del delincuente habitual, que introduca en el Cdigo Penal la medida del internamiento en custodia de seguridad por tiempo indeterminado e incluso la pena de muerte para los reincidentes; la admisin de la analoga como fuente del Derecho penal; y la esterilizacin coactiva de los portadores de enfermedades hereditarias. Paralelamente a su labor como asesor de estas reformas legales, Mezger continu con su labor como profesor universitario y public diversos trabajos en lo que poco a poco fue abandonando los principios acogidos en su Tratado, adaptndolos a la nueva concepcin de Derecho penal. Durante todos aquellos aos, Mezger se convirti en el gran penalista terico del nuevo rgimen, pero curiosamente sin mencionar siquiera su Tratado, sino haciendo manuales de divulgacin para jvenes estudiantes de Derecho, y publicando trabajos ms profundos y extensos en los que revisaba las concepciones bsicas mantenidas en su Tratado y las sustitua por otras ms en consonancias con la ideologa del rgimen nacionalsocialista. Por todo ello, no es extrao que cuando el rgimen nacionalsocialista comenz a derrumbarse, y aumentaban la conflictividad, la oposicin, el disgusto y el desorden social en la poblacin, el Ministro del Interior y Jefe de las SS Heinrich Himmler y el de

Revista del Instituto de Estudios Penales

Justicia Thierack, pensaran en Mezger, para darle visos de juricidad a una de las creaciones jurdicas mas monstruosas de finales del rgimen nacionalsocialista: la ley para el tratamiento de los extraos a la comunidad, un eufemismo que invent el propio Mezger para posibilitar el internamiento en campos de concentracin de mendigos refractarios al trabajo, autores de delitos de poca gravedad con inclinacin delictiva, reincidentes, disidentes, y opositores al rgimen; as como tambin favorecer su esterilizacin para prevenir una herencia indeseable, y la castracin de los delincuentes sexuales. Luego de todo esto, se comprender que Mezger tuviera algunos problemas tras la cada del rgimen nacionalsocialista. Efectivamente, fue separado de su ctedra y sometido a un proceso de desnazificacion, e incluso, estuvo algn tiempo detenido en Nremberg, aunque de todo ello sali prcticamente inclume. La Guerra fra haba comenzado y las potencias occidentales, especialmente a los Estados Unidos de Amrica, les interesaba mantener en sus puestos a los antiguos nazis que no fueran sospechosos de ninguna veleidad ni concomitancia con los comunistas de los Pases del Pacto de Varsovia. Por lo que pronto Mezger volvi a su ctedra de Munich, recibi en 1953 un libro Homenaje con motivo de su jubilacin y fue nombrado por el Gobierno de Konrad Adenauer vicepresidente de una nueva Comisin de Reforma del Derecho penal, en la que tuvo una participacin importante en la redaccin del Proyecto de Cdigo Penal de 1957. Mientras tanto, public en 1950, como Apndice a la tercera edicin de su Tratado que haba sido reeditado en 1949, una breve monografa titulada Modernas orientaciones de la Dogmatica juridicopenal. Durante los aos en los que estuvo separado de su ctedra, a la espera de ser desnazificado, redact una especie de Manual resumido de su Tratado, y otro volumen ms dedicado a la Parte Especial, que fue traducido al espaol, en Argentina, por Conrado Finzi, un profesor de la Universidad de Crdoba, hijo de un penalista italiano llamado Marcello Finzi, quien se vio obligado a exiliarse a Italia por la aplicacin de la Ley antihebrica que Mussolini introdujo en el ao 1938 a imagen y semejanza de lo que haba hecho Hitler en Alemania en 1935. Conrado Finzi, sin embargo, jams supo de las vinculaciones de Mezger con el rgimen nacionalsocialista. Y es que esas vinculaciones han sido probablemente el secreto mejor guardado de cuantos ha habido en la ciencia del Derecho penal de todos los tiempos. Sin perjuicio de ello, todava hoy, el Tratado de derecho penal de Edmund Mezger, sigue siendo un libro de obligada referencia y, desde luego, resulta absolutamente recomendable su lectura y su estudio, porque en l, se pueden encontrar todava muchos planteamientos que la dogmtica jurdico-penal actual sigue resolviendo igual que en sus das los planteaba y resolva Edmund Mezger. * Por la Abog. Agustina Arado

10

Revista del Instituto de Estudios Penales

Presentacin

l Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la investigacin de la Ciencia del Derecho, especficamente en las disciplinas penales tanto desde el espectro sustancial como formal, desarrollando sus actividades en el Departamento Judicial Baha Blanca. Esta revista es el esfuerzo documental y fsico del IEP, la misma no es el rgano de difusin de ninguna escuela u orientacin del Derecho Penal, sino que admite en su seno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable, metodolgicamente correcto y formalmente bien construido. No se adscriben ideologismos y el nico valladar es el respeto a las normas propias de un Estado de Derecho. El objetivo es generar un espacio local en la discusin penal, pero tambin abierto a las contribuciones, reflexiones y pensamientos penales forneos en la materia. Esta revista se divide en cuatro secciones: a) Actividades Acadmicas, b) Doctrina, c) Jurisprudencia, y d) Derecho Internacional. Actividades Acadmicas, seccin a cargo del Abog. Guillermo G. Mercuri y coordinada por la abog. Romina Sette, nuclea los trabajos expuestos por distintos miembros y asistentes a las sesiones del Instituto de Estudios Penales, implican las presentaciones desarrolladas por un ponente con base en algn trabajo de doctrina preexistente, para posteriormente abrir la discusin sobre el mismo. En esta revista slo se publican las presentaciones, las discusiones en su

Revista del Instituto de Estudios Penales

11

consecuencia suscitadas, restan en la esfera de las reuniones del IEP, respetndose de tal modo el enfoque dado por el ponente a la cuestin central. En Doctrina, seccin a cargo del Dr. Hugo A. De Rosa, se publican diversos trabajos referidos a la temtica penal y procesal penal, enviados por profesionales locales, de otros departamentos judiciales, provincias o del extranjero. Los artculos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos del espectro punitivo. La abog. Silvia Mesenzani con la colaboracin de su discpula Guillermina Ins Cristiano han examinado uno de los temas problemticos de la modernidad: los delitos en la red de redes (i.e. la web). Para ello bucean desde lo conceptual en diversas figuras del entramado moderno en Internet. El abog. Gerardo Biglia aporta una propuesta de anlisis dinmica, normativa y tica relativa a un autntico sujeto de derecho, el animal, no ya olvidado en las propuestas jurdicas de tutelas de bienes jurdicos, sino subtutelado y lateralmente atendido. El Prof. Dr. Nstor L. Montezanti nos acompaa con unas agudas lneas relativas a la innecesariedad protocolizada de las autopsias a las que nos acostumbra la rutina jurdico- policial ante cualquier muerte violenta y el irrespeto para con los restos del muerto y el soslayamiento de los sentimientos de los deudos. El abog. Lautaro Marra efecta una recensin de los fallos ms emblemticos de nuestro tribunal cimero en lo relativo a la requisa personal efectuada por el personal preventor, analizando la errtica postura del rgano y el cemento normativo que rige en la especie. El Mg. Juan Pablo Fernndez discurre sobre el instituto de la mediacin penal, con especial referencia a su diseo en la provincia de Buenos Aires, y con el choque irrefrenable que implica que tal acto propio de la esfera del Ministerio Pblico Fiscal en tanto que emanacin del principio de oportunidad y disposicin de la accin penal- sea llevado adelante, inaudita parte por el rgano jurisdiccional de instancia. En Jurisprudencia se agrupan dos secciones, la primera referida a jurisprudencia nacional (que abarca fallos de organismos nacionales y provinciales ajenos a la provincia de Buenos Aires) y provincial (que recepta fallos de los superiores tribunales de la provincia de Buenos Aires y de organismos jurisdiccionales inferiores de otros Departamentos Judiciales diversos al Departamento Judicial

12

Revista del Instituto de Estudios Penales

Baha Blanca); la segunda seccin, coordinada por los abogs. Carlos Human y Federico Arru, agrupa jurisprudencia local, donde se extractan resoluciones de los organismos de primera y segunda instancia del Departamento Judicial Baha Blanca. En ambas secciones se ha dispuesto una tematizacin por ttulos y efectuado los extractos jurdica y doctrinariamente relevantes para la aprehensin del problema del mbito penal de que se trate. Los fallos in extenso, de los que aqu slo se traen extractos, se hallan en www.iestudiospenales.com.ar En Derecho Internacional, seccin a cargo de la abog. Elena Baquedano y coordinada por el abog. Federico Arre se seleccionan distintas resoluciones de organismos internacionales, referentes a temticas penales o procesal penales, para posteriormente, de la mano de la Directora seccional (Profesora de la materia Internacional Pblico de la Universidad Nacional del Sur) extraer conclusiones sobre la materia tratada. En la especie, sobre la base de los casos de Castillo Petruzzi c. Per y Bueno Alves c. Argentina de la C.I.D.H. y el fallo de la C.S.J.N. Mazzeo, con nota de la directora a cargo de la seccin se especula sobre los elementos de los delitos de lesa humanidad en el marco internacional, explorando, asimismo la doctrina del Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex Yugoeslavia y de la Corte Penal Internacional. Esta es la sptima entrega de la publicacin que presentamos, con los mismos deseos que en la primera, esperamos continuar problematizando y aportando a la discusin de la teora del Derecho, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, elementos marginales en la vastsima arena de dichas cuestiones. El Director

Revista del Instituto de Estudios Penales

13

14

Revista del Instituto de Estudios Penales

ndice BIOGRAFAS: Profesor Dr. Edmund Mezger. Por la abog. Agustina Arado. PRESENTACIN ACTIVIDADES ACADMICAS 1) Pazos Crocitto, Jos Ignacio y Marra, Lautaro; Anlisis de las nulidades y problemas epistmicos asociados; Marco de Anlisis: PREZ DUHARTEALARCN BORGES; La nulidad de los actos procesales, Fabin J. Di Plcido Editor, Buenos Aires, 2011; BINDER; La nulidad de los actos procesales, en Donna, Edgardo (Dir.); Revista de Derecho Penal- Garantas Constitucionales, Rubinzal Culzoni; PESSOA, NELSON; La nulidad en el proceso penal, Mave, Corrientes, 1999; pgs. 45 a 78. 2) Arru, Federico D.; El consentimiento en la visin de Roxin y Zaffaroni; Marco de anlisis: ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, pgs. 511 a 553 y 769 a 772; y ZAFFARONI, Eugenio R. et al., Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, pgs.. 498 a 504; pgs. 79 a 103

DOCTRINA 1) Mesenzani, Silvia y Cristiano, Guillermina Ins; Algunas consideraciones sobre las conductas delictivas ms habituales en La Red. Cibercrimen, pgs. 107 a 128. 2) Biglia, Gerardo; Los sujetos de derecho; el status jurdico de los animales y la ley 14.346, pgs. 129 a 153. 3) Montezanti, Nstor L.; La paz de los difuntos, pgs. 155 a 159. 4) Marra, Lautaro; La requisa personal en el proceso penal. Garantas constitucionales comprometidas. El excepcional supuesto de la actuacin policial sin orden judicial, pgs. 161 a 186.

Revista del Instituto de Estudios Penales

15

5) Fernndez, Juan Pablo; Del control de legalidad de los actos del Ministerio Pblico Fiscal al despojo de sus funciones. Nota a fallo sobre mediacin penal, pgs. 187 a 206. JURISPRUDENCIA
SECCIN I. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL 1) Derecho Penal. Parte General. pgs. 209 a 213. 1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.795, caratulada "F., D. G. s/ recurso de casacin", rta. 7 de febrero 2012. Exceso en la legtima defensa. Interno que desarma a su compaero y en vez de resolver el conflicto de otra forma le asesta tres pualadas. 2.- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Sala VI, Causa N 34.743 Cisneros, Mara Cristina s/procesamiento, rta. 13 de mayo 2008. Distinciones entre el delito imposible y la tentativa punible. 3.- Sala II Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, expte. 247556/08, Cm. 374003/11 de Sala II, caratulado: N.N. por rectificacin de partida, rta. 27 de abril 2012. Principio de identidad de gnero. Derecho a rectificacin de partida de nacimiento ante solicitud de cambio de sexo. 4.- Sala II de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa n 14288 caratulada Ortuo Savedra, Fabiana Fair s/ recurso de casacin, rta. 18 de mayo 2012. Tentativa: ausencia de peligro para bienes jurdicos (art. 19 C.N.). Imposibilidad de consumar el delito por una previa neutralizacin de la accin lesiva, alcances. Artculo 866 prrafo 1 del Cdigo Aduanero, alcances tpicos. Inconstitucionalidad de la previsin que prescribe que la tentativa de contrabando ser reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado.

2) Suspensin de juicio a prueba. pgs. 214 a 217 1.- Sala II de la Cmara en lo Penal de Jujuy, Expte. N 98/11 caratulado: A. M. P. y M. L. CH. p.s.a. de Homicidio culposo, La Quiaca Departamento Yavi, rta. 22 de diciembre 2011. Dictamen fiscal: vinculatoriedad. Sistema de divisin de poderes. Rgimen acusatorio. Imposibilidad de abdicar del control de legalidad en cabeza del juzgador. Carcter de funcionario pblico del imputado en tanto que presta servicios en un hospital pblico. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa n 13.544 (Registro de Presidencia n 45.578), caratulada V., H. M. s/ Recurso de Casacin, rta. 22 de septiembre 2011. La ley faculta al rgano jurisdiccional superior a efectuar una

16

Revista del Instituto de Estudios Penales

tarea de recorte y aventar as la inclusin de pautas compromisorias abusivas, que eventualmente pueden darse a partir de un acuerdo celebrado en el marco de una relacin desventajosa de poder (art. 404 segundo prrafo del C.P.P.). Si hay acuerdo entre las partes en las pautas compromisorias, no hay necesidad de fundamentar y motivar dichas circunstancias. El acuerdo alcanzado entre acusador, imputado y su defensa, dado su naturaleza vinculante, slo avala la intervencin jurisdiccional para modificar los trminos concertados si con ello se reestablecen garantas avasallada. uando el legislador provincial se refiere a un acuerdo, sea para la implementacin de la suspensin del proceso a prueba, sea para adecuar el pronunciamiento al sistema de juicio abreviado, ha hecho prevalecer los trminos de lo convenido por las partes que, en tales casos, funge como lmite a la jurisdiccin. 3.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 46.094, caratulada "B., M. G. s/ recurso de casacin", rta. 27 de marzo 2012. El art. 76 ter establece, para quien se somete a la probation, la no comisin de un nuevo delito (se precisa sentencia firme).

3) Delitos contra las personas. pgs. 218 a 225 1.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 13.781 (Registro de Presidencia n 44.768), caratulada O., A. J. s/ Recurso de Casacin, rta. 11 de octubre 2011). El homicidio calificado por la codicia (art. 80 inc. 4 del C.P.) se cie a que el fin delictuoso funcione como motivo determinante del resultado muerte, siendo suficiente la decisin de llevar a cabo el acto. Necesidad de existencia de ultrafinalidad. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 24.994 recurso interpuesto por la Defensora Oficial de J. N. D., rta. 20 de diciembre 2011. Constitucionalidad de la agravante del art. 80.8 C.P. no se vulnera el principio de igualdad. 3.- Sala V Cm. Crim. y Correc., Causa n 731/11 R., A. M. s/homicidio culposo, rta. 3 de febrero 2012. Imposibilidad de alegar la autopuesta en peligro por parte de la vctima. Homicidio culposo atento introducir un riesgo no permitido por las normas que rigen el transporte. 4.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23564, caratulada U., W. H. s/ recurso de Casacin", rta. 13 de diciembre 2011. La alevosa es un modo de matar agravatorio del homicidio que se configura con el aprovechamiento de la indefensin de la vctima y la intencin de obrar sin riesgo. La alevosa

Revista del Instituto de Estudios Penales

17

posee una naturaleza compleja. A los fines alevosos no importa si la falta de peligro o la indefensin hayan sido generadas por el sujeto activo. 5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 21.030 recurso de casacin interpuesto por la defensa de D. N. A., rta. 13 de diciembre 2011. La supresin completa de la figura del infanticidio tuvo como consecuencia que la conducta de la mujer que mata a su hijo durante el estado puerperal quede contemplada en el artculo 80 inciso 1 del Cdigo Penal, con la consecuente aplicacin de una pena fija e indivisible, implicando en muchos casos una inadecuada respuesta punitiva. El estado puerperal existe como realidad clnica: permite establecer si concurren circunstancias reductoras del mbito de determinacin. 6.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 41.691 y su conexa 42.592 caratuladas C., J. J. s/recurso de casacin, rta. 13 de diciembre 2011. La posicin de garante resulta un elemento caracterstico de la autora de la omisin impropia y consiste en una estrecha relacin del autor con el bien jurdico. Es el ordenamiento jurdico, en su totalidad, el que debe determinar, en cada caso, y con respecto a cada tipo penal, cundo se da una posicin de garante. El fundamento de la norma contenida en el ltimo prrafo del artculo 80 del Cdigo Penal, encuentra arraigo en la calidad de los motivos que generan en el sujeto activo una razonable o comprensible disminucin del respeto hacia el vnculo que lo una con la vctima, provocando un menor grado de culpabilidad. Distincin con la emocin violenta. 7.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 47657 caratulada S., L. s/ Recurso de Casacin, rta. 14 de febrero 2012. Homicidio culposo: relacin de causalidad y autora. Riesgo creado y produccin del resultado pese a extremarse el deber de cuidado.

4) Delitos contra el honor. pg. 226 1.- Sala I Cm. Crim. y Correc., CN. 46.318 Fernndez Eduardo Jorge y otro s/ excepcin de falta de accin, rta. 7 de febrero 2012. Las notas de informes emitidas por la Polica Federal, de no tratarse de informacin falsa o no usarse calificativos lesivos al honor, no pueden implicar actos direccionados a menoscabar tal bien jurdico. Alcances de las acciones de deshonrar y desacreditar. Aspecto subjetivo de la injuria.

5) Delitos contra la integridad sexual. pgs. 227 a 230

18

Revista del Instituto de Estudios Penales

1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, recurso de casacin interpuesto en favor de W. M. H. causa n 45845, rta. 11 de octubre 2011. En los delitos contra la integridad sexual el encargado de la guarda no es solo aquel que ejerce su titularidad o guardador- sino adems aquel a quien se le encomienda el cuidado del nio. Dentro de la agravante encargado de la guarda quedan comprendidos todos los sujetos que por distintas razones tengan a su cargo el cuidado de un menor. No importando si esa situacin fue dispuesta por la ley, un juez o resulta de una situacin de hecho, ni si la misma es transitoria o permanente. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 31.621 recurso de casacin interpuesto por la defensa de C. A. A., rta. 1 de marzo 2012. El abuso sexual gravemente ultrajante alude a hechos que violentan severamente la dignidad de la vctima y lo ubican, por tanto, en una posicin intermedia entre el abuso sexual simple y la violacin. Rgimen progresivo. La agravante nuclea aquellos casos extremos en los que la agresin sexual implica la penetracin sexual que no sea la protagonizada por rgano sexual masculino.

6) Delitos contra la libertad. pgs. 231 a 233 1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 46.662, caratulada B., R. A. y otros s/ recurso de casacin, rta. 6 de diciembre 2011. Vejaciones se configuran cuando un funcionario pblico, que tiene en sus manos el poder que le otorga la funcin, molesta, hace padecer o maltrata a una persona, tanto fsica como moralmente, de modo ilegtimo. 2.- Juzgado en lo Penal nro. 11, Barcelona, nro. de recurso 140/2008, Sentencia20 de julio de 2008. Es delito la difusin ilegtima de emails de un tercero (delito mutilado de dos actos).

7) Delitos contra la propiedad. pgs. 234 a 267 1.- Sala IV, Cm. Crim. y Correc. Capital, causa n 1896/11 L., M. C. s/ hurto Competencia, rta. 21 de diciembre 2011. Agravante del hurto del art. 163.3 C.P. Inviabilidad de su comisin si no medi fraude, habilidad, o destreza, de manera que la defensa se volviera intil. Accesibilidad al bien del denunciante tanto por ste como por la denunciada. 2.- Sala VII, Cm. Crim. y Correc., causa 36.683. G., R. D., rta. 12 de mayo 2009. Aplicacin de la agravante del robo por utilizacin de arma aunque no mediara secuestro (se dedujo su utilizacin de otros elementos de prueba).

Revista del Instituto de Estudios Penales

19

3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 15.060, caratulada M., J. D. s/recurso de casacin, rta. 19 de junio 2008. Apoderamiento de bicicleta en la va pblica es hurto agravado de vehculo. 4.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 5272 (Registro de Presidencia n 20.137) caratulada L., L. s/ recurso de casacin, rta. 29 de noviembre 2007. La figura del art. 165 C.P. es dolosa, no resiste la modalidad culposa, tal interpretacin es analoga in malam partem y no respeta el principio de legalidad. 5.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 32764, caratulada: "Incidente de competencia e/ el Juzgado de Garantas N 3 San Isidro- y el Juzgado de Garantas N 1 -Morn-", rta. 16 de septiembre 2008. Competencia en el caso configurativo del tipo reglado por el art. 173.7 C.P. 6.- S.C.J.B.A., C., O. E. s/ homicidio en ocasin de robo, rta. 11 de octubre 1991. El remate del homicidio en ocasin de robo puede ser culposo o doloso y ello no consagra responsabilidad objetiva. 7.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa N 8235, caratulada: CALDAS CASTILLO, Vctor s/recurso de casacin, rta. 18 de mayo 2009. Un pico de botella roto es considerado arma impropia a los fines del robo agravado (debe ser blandido) pues aumenta la lesividad. 8.- Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 12, expte. N8515/98 caratulado "Gornstein Marcelo Hernn y otros s/delito de accin pblica", rto. 20 de marzo 2002. Dao por alteracin de una pgina web. Una pgina web no puede considerarse cosa. 9.- Tribunal Supremo Espaol, Sala Penal, resolucin 381/2009, rta. 14 de abril 2009. Defraudacin continuada. Aprovechamiento de incapaz y valindose de situacin de preeminencia (agente activo sacerdote). 10.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 34.847 caratulada N., O. M. s/ recurso de casacin, rta. 12 febrero 2009. La bicicleta constituye vehculo a los fines de la agravante del robo. Concepto de vehculo y de lugar pblico. 11.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nmero 4.897 (registro de Presidencia n 19.109) caratulada: U., C. A. s/recurso de casacin y sus acumuladas n 4.954 (registro de Presidencia n 19.110) P., M. R. s/recurso de casacin, n 5.102 (Registro de Presidencia n 19.111) E., O. J. y L., C. E. s/recurso de casacin y n 5.103 (Registro de Presidencia n 19.112) P., A. y M., .

20

Revista del Instituto de Estudios Penales

s/recurso de casacin interpuesto por el Agente Fiscal, rta. 24 de abril 2009. Son coautores de robo con homicidio, todos los que cumpliendo el acuerdo previo, concurren al asalto portando armas de fuego y realizan actos coadyuvantes y necesarios para la consumacin del hecho planeado. El art. 165 C.P. contempla una figura compleja que no admite tentativa. 12.- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Sala VI, Causa N 34.743 Cisneros, Mara Cristina s/procesamiento, rta. 13 de mayo 2008. Distincin entre estafa y extorsin. Configura un supuesto de estafa el secuestro virtual. 13.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 35.803, caratulada D., G. A. s/Rec. de Casacin, rta. 24 de abril 2009. El art. 41 bis no se aplica al art. 165 pues este contempla la previsin al absorber la modalidad del art. 166 inc. 2. 14.- Tribunal Oral en lo Criminal nro. 23 (Poder Judicial de la Nacin), causa 2781 caratulada: Castany, Fernanda Fabiana y otros s/ robo, rta. 3 de julio 2008. Robo ante el apoderamiento de energa elctrica de fundo extrao mediando fuerza. 15.- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Gvirtz, Diego s/ sobreseimiento, rta. 31 de octubre 2001. La ley 11.723 no slo ampara la copia ntegra de una obra sino tambin la parcial (comprendiendo la captacin editada y fuera de foco). 16.- Sala II Cm. Federal de La Plata, causa n 5412, caratulada N., F. E.-M., N. A. S/ EXTORSION", rta. 3 de septiembre 2009. Configuracin del tipo de extorsin en la modalidad del secuestro virtual cometido por una persona detenida. 17.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N36.026, caratulada "B. B., L. A. s/ Recurso de Casacin", rta. 27 de octubre 2009. Tipificacin del Delito de Desbaratamiento de Derechos Acordados. Necesidad de dos tramos para la tipicidad del ilcito. 18.- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Sala IV, Causa N 34.435 NAVARRETE Claudia s/Desestimacin, rta. 3 de junio 2008. Estafa por petardismo (abordaje de taxi al que no se le abona el traslado al arribar a destino). 19.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 24445, caratulada F., E. E. s/ Recurso de Casacin, rta. 25 de noviembre 2008. Mostrar un arma abrindose la ropa configura robo con armas y concurre realmente con su portacin.

Revista del Instituto de Estudios Penales

21

20.- S.C.J.B.A., causa G.A.A s/ Robo calificado, Resistencia a la autoridad, Abuso de armas, rta. 19 de marzo 1996. Inconstitucionalidad del art. 38 del dec. ley 6582 58. 21.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 38.759, caratulada T., F. R. s/recurso de casacin, rta. 15 de diciembre 2011. Plazo prescriptivo de la administracin fraudulenta. Violacin al deber de fidelidad que le cabe al sujeto activo respecto de los intereses que le son confiados: conducta dolosa. No es el mbito de proteccin de la norma (art. 173 inc. 3 del C.P.) sancionar a los administradores inhbiles o negligentes. Necesaria relacin interna entre el sujeto activo y pasivo. 22.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, competencia suscitada entre el Juzgado de Garantas nro. 1 del Departamento Judicial Morn y el Juzgado de Garantas nro. 1 del Departamento Judicial La Matanza, rta. 23 de septiembre 2008. Viabilidad de estafa procesal. 23.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 35.837 recurso de casacin interpuesto por la defensa de S. G. S., rta. 24 de noviembre 2009. Tesis subjetiva, robo con armas sin secuestro de arma blanca. Alcances de la banda (slo admite coautores, no partcipes), necesidad de cohesin. 24.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 4.731 (registro de Presidencia N 18.318) caratulada: A., M. M. y V. J. C. s/ recurso de casacin, rta. 17 de abril 2008. Diferencia entre la nocin de banda y asociacin ilcita (art. 210 y 167). 25.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23355, caratulada: recurso de casacin interpuesto a favor del imputado V. H. O., rta. 7 de octubre 2008. Distincin entre las figuras de extorsin y estafa. 26.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 7.850 (Registro de Presidencia N 27.971), caratulada B., J. J., s/ recurso de casacin, rta. 3 de noviembre 2009. El dao a un mvil policial no apareja dao agravado. No es bien de uso pblico aunque cumpla una funcin pblica. 27.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa N 3046 caratulada Cano, Hctor Leonardo s/ recurso de casacin, rta. 1 de marzo 2001. En el uso de llave falsa o gnzua (agravante del hurto) no importa el instrumento sino la habilidad desplegada. 28.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 35.230, recurso de casacin interpuesto en favor de H. M. G. y M. A. L. V., rta. 23 de junio 2009. Tesis del apoderamiento y desapoderamiento, esfera de custodia, tentativa en el robo. Violencia propia del robo (no concursando).

22

Revista del Instituto de Estudios Penales

29.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 37.769 caratulada S., G. A. s/ recurso de casacin, rta. 3 de noviembre 2009. Robo con escalamiento (naturaleza de la defensa y mayor peligrosidad demostrada por el agente) y efraccin (un simple vidrio constituye defensa). 30.- Sala VI Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Causa N 33.690 Mrquez Ariel Cristian s/procesamiento, rta. 22 de noviembre 2007. 31.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 35.788, caratulada R., J. G. R. s/Recurso de casacin, rta. 5 de noviembre 2009. Pluriofensividad del delito de extorsin (libertad y patrimonio). 32.- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, caratulada: Bruckel, Arcadio Israel s/ Sobresimiento, rta. 13 de noviembre 2001. Extorsin. Inexistencia del tipo por exigencia justificada del autor. 33.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal , causa N 9164, caratulada: Fernndez, Adrin A. s/recurso de casacin, rta. 26 de agosto 2008. Robo con arma de utilera y participacin en el ilcito por los acompaantes al saber de la existencia de la misma. 34.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23.535, caratulada "D. L., M. F. s/ Recurso de Casacin", rta. 23 de diciembre 2008. Receptacin de la tesis del desapoderamiento- apoderamiento para la consumacin del robo. Tesis de la aprehensio, ablatio e, illatio. 35.- Superior Tribunal de Justicia de Misiones, expte. 250- STJ- 2008, caratulado: Defensora Oficial de Instruccin, Correccional y de Menores nro. 1 de la IIIa circunscripcin s/recurso de casacin, rta. 21 de mayo 2009. Puede haber usurpacin de inmueble desocupado, tal carcter torna al despojo en clandestino. 36.- Sala I, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, causa nro. 40.742, Capristo, Cristina s/ sobreseimiento, rta. 18 de diciembre 2007. Usurpacin por despojo y clandestinidad. No es usurpacin el ocupar por necesidad. 37.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas N 9.647 y acum. 9671, caratuladas, respectivamente "V., M. A. s/ recurso de Casacin y L., M. E. s/ recurso de Casacin", rta. 7 de abril 2009. No basta la exhibicin de las armas impropias sino que se precisa su utilizacin para pasar la barrera de su objeto natural. 38.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 14.652 (Registro de Presidencia n 48.690), caratulada O. P., D. A. y F., A. I. s/

Revista del Instituto de Estudios Penales

23

Recurso de Casacin, rta. 1 de marzo 2012. Para la consumacin del desapoderamiento ilegtimo de un bien en los trminos del artculo 164 y concordantes, es preciso que quien lo lleve a cabo termine por disponer libre y materialmente de l; extirpndolo de la esfera de custodia de su dueo. Procede aplicar la figura contenida en el artculo 166 inciso 2, prrafo 1, del Cdigo Penal en supuestos en que el autor se vale de un arma impropia para llevar a cabo el desapoderamiento. 39.- Audiencia Provincial de Madrid, Seccin Segunda, autos 582/08, rta. 11 de septiembre 2008. No hay infraccin a la propiedad intelectual en las redes de enlace P2P. 40.- S.C.J.B.A., causa L. A. M. Ss/ robo calificado, rta. 6 de octubre 1995. Momento de la violencia en el robo. Concurso con las lesiones. 41.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
N 8250

(Registro de Presidencia 29.657), caratulada: P. B., C. D. s/ recurso de casacin,

rta. 1 de diciembre 2009. Media concurso real entre el robo con armas y la portacin de arma. 42.- Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa B., N. F. s/recurso de casacin", rta. 4 de septiembre 2007. Homicidio en ocasin de robo. Inclusin de la muerte culposa en la figura calificada del art. 165 del Cdigo Penal. Conductas que comienzan siendo dolosas y concluyen en un resultado culposo no deseado. Agravante genrica por nocturnidad y gran cantidad de disparos. Rechazo de esta ltima. 43.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, autos LAXI, Daniel Alberto p.s.a. robo calificado -Recurso de Casacin- (Expte. F", 8/2008), rta. 13 de noviembre 2009. Las armas de utilera son objetos que parezcan armas sin serlo, rplicas exactas, de no serlo la violencia ser propia del robo simple (art. 164). 44.- Dictamen del Procurador General al que adhiriera la C.S.J.N. contienda negativa de competencia suscitada entre el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n. 2 de San Martn y el Tribunal Oral Criminal n. 6 del Departamento Judicial de San Isidro, ambos de la provincia de Buenos Aires, se refiere a la causa donde se investigan los secuestros extorsivos de Axel D. Blumberg, rta. 28 de febrero 2006. Extorsin -requisitos tpicosfuncionarios pblicos involucrados, trabazn orgnica entre los miembros de la banda. Competencia federal. 45.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.237, caratulada: G., M. F. Y S., V. A. s/Recurso de Casacin, rta. 28 de agosto 2008. Homicidio en ocasin de robo (art. 165) puede ser doloso o culposo.

24

Revista del Instituto de Estudios Penales

46.- Dictamen del Procurador General al que adhiriera la C.S.J.N. autos M., A. H. y/o P., A. E., rta. 30 de abril 1996. La competencia en la estafa se determina por el lugar de la disposicin patrimonial. 47.- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, causa Suarez Dione Matilda s/ Procesamiento, rta. 21 de agosto 2001. La conducta de la encargada del edificio que permaneci en la vivienda ocupada finalizada la relacin laboral importa usurpacin por abuso de confianza. 48.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 3105, caratulada: Blaustein, David s/recurso de casacin, rta. 23 de mayo 2001. La ley 11.723 no tutela los derechos pecuniarios del autor sino su derecho moral sobre la obra. 49.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 24.493, caratulada: S., C. L.; M., M. D.; A., A. A.; G., D. A. y A., V. M. s/ Recurso de Casacin, rta. 26 de marzo 2009. La relacin entre los tipos de los arts. 142 bis y 170 es de gnero a especie (caractersticas de los tipos). 50.- Sala A de Feria Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, causa n 345/09 M., W. F. s/robo con armas en tentativa, rta. 27 de enero 2010. Media concurso aparente y no ideal entre la agravante del robo con armas y la referente al despoblado y en banda. La primera desplaza a la segunda. 51- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 32679, recurso de casacin interpuesto por el defensor de P. A. o J. M. y de M. A. G., rta. 19 de abril 2012. Concurso robos art. 165 y 166.2. La aplicacin del art. 41 bis no genera una superposicin absoluta con la agravante del art. 166 inc. 2.

8) Delitos contra la seguridad pblica. pgs. 268 a 272 1.- Cmara Federal de San Martn, Sala I, Causa N 10.008 (Cmp. 2605/2011), BARRIOS, Hctor Gustavo s/ inf. art. 194 del Cdigo Penal, rta. 23 de febrero 2012. Corte parcial del trnsito es tpico del art. 194 pues se mantiene el impedir, obstaculizar, etc. la prestacin del servicio de circulacin. La ausencia de peligro concreto no torna atpica la conducta, lo que importa es la situacin de peligro comn. Bien jurdico protegido que precisamente es la regularidad y eficiencia de los servicios pblicos. Tensin entre el derecho de reunin y el tipo acuado en el art. 194: constitucionalidad. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 14.640 (Registro de Presidencia n 49.293), caratulada S., N. J. s/ Recurso de Casacin, rta. 1 de marzo 2012. Inconstitucionalidad del art. 14.2 ley 23737. Principio de

Revista del Instituto de Estudios Penales

25

reserva. Ultima ratio del sistema penal. Barrera de punibilidad. Receptacin de los precedentes de la C.S.J.N. Bazterrica y Arriola. 3.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 49.914, caratulada C., H. D. s/ recurso de casacin, rta. 7 de febrero 2012. La intencin de someterse al programa de desarme (ley 26216 arts. 7 y 8) no puede tornar atpica la conducta si se manifest ex post a la portacin o la tenencia del arma. 4.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 43.683, caratulada G., M. C. s/recurso de casacin, rta. 29 de marzo 2012. Las figuras del art. 201 C.P. son de peligro abstracto y no reclaman un peligro cierto para los bienes jurdicos. 5.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 9589 (Registro de Presidencia N 34698), caratulada A. L., R. M. s/ recurso de casacin, rta. 23 de febrero 2012. Tenencia no autorizada de armas, municiones y explosivos. Figuras acriminadas, tenencia simple: configuracin, aptitud para el disparo.

9) Delitos contra la administracin pblica. pgs. 273 a 274 1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, cuestin de competencia suscitada entre el Juzgado en lo Correccional nro. 2 del Departamento Judicial La Plata y el Juzgado en lo Correccional nro. 4 del Departamento Judicial Mar del Plata, rta. 29 de noviembre 2011. Delitos contra la administracin pblica rige la regla del forus delicti comissi y no la de la sede del rgano administrador interviniente. 2.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nmero 4.280 (registro de Presidencia 16.971), caratulada: H., S. E. s/ accin de revisin, rta. 2 dde septiembre 2011. Art. 239 C.P. requiere a ms de la imparticin de la orden, que la misma sea inconfundible y genere la oposicin activa y violenta del agente a su acatamiento. 3.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nmero 9066 (Registro de Presidencia N 32565), caratulada T., C. J. A. s/ recurso de casacin, rta. 23 de febrero 2012. El art. 261 C.P. reclama para el caso del sujeto activo: que haya sido funcionario pblico, revestido de calidad de administrador y con capacidad para tales funciones.

10) Delitos contra la fe pblica. pgs. 275

26

Revista del Instituto de Estudios Penales

1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 45.599, caratulada P., J. J. y P., C. M. s/Rec. de Casacin interpuesto por el Particular Damnificado, rta. 29 de noviembre 2011. La mera contingencia de presentar recibos de pago falsificados en un expediente judicial, no muta su carcter de documentos privados. 2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 48221, caratulada: "Incidente de competencia entre el Juzgado Correccional N 4 de La Plata y Juzgado Correccional N 3 de Mar del Plata-", rta. 2 de febrero 2012. El uso de documento pblico falso y el fraude a la administracin pblica mediante ste, determina que slo deba aplicarse una pena, la que debe extraerse de la amenaza penal ms grave, esto es el fraude. La comisin del delito de uso de documento falso, la competencia se determina por el lugar donde efectivamente se utiliz el mismo.

11) Procesal penal. Principios. pgs. 276 a 277 1.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 13.781 (Registro de Presidencia n 44.768), caratulada O., A. J. s/ Recurso de Casacin, rta. 11 de octubre 2011. La congruencia exigida entre acusacin y condena impone que, en resguardo de las garantas de la defensa en juicio y el debido proceso, la base fctica objeto de reproche penal debe encontrarse, durante todo el proceso, contenida en el denominado objeto procesal. 2.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.921(Reg. de Presidencia N 44.358) caratulada O. G., P. A. R. s/ Recurso de Casacin y acum. N 13.907 (Reg. de Pres. N 44.243) M., C. M. s/Recurso de Casacin, rta. 26 de octubre 2011. Presuncin de Inocencia: extremos fcticos y posibilidad de enervacin. 3.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 38.759, caratulada T., F. R. s/recurso de casacin, rta. 15 de diciembre 2011. La congruencia de una imputacin comprende, la identidad sustancial del desarrollo secuencial de los hechos. Hay menoscabo a la estrategia de defensa si hubo un cambio respecto de los sucesos por los que medi acusacin fiscal.

12) Procesal Penal. Garantas. pgs. 278 a 283 1.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 47669, caratulada N., M. s/ Recurso de Casacin, rta. 2 de diciembre 2011. Suspensin de la matrcula en el caso, para ejercer como abogado- surgida de un sumario administrativo,

Revista del Instituto de Estudios Penales

27

no puede ser asimilada a una condena de naturaleza penal propiamente dicha. Inexistencia de non bis in idem. 2.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 11624 del Registro de esta Sala, caratulada: PEREIRA VERA, Alcides s/recurso de casacin, rta. 21 de noviembre 2011. Imparcialidad de los jueces: la garanta de la doble instancia exige que magistrados que no conocieron anteriormente el hecho revisen las decisiones del inferior, pues, si no, doble instancia significara, tan solo doble revisin por las mismas personas. Receptacin de los precedentes de la C.S.J.N. Llerena, Dieser y Lamas. 3.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 10.121 (Registro de Presidencia N 34.289), caratulada T. L., C. N. s/ recurso de casacin, rta. 8 de marzo 2012. Derecho de defensa: elementos configurativos y asistencia letrada. Efectividad de la defensa e inactividad del letrado.

13) Procesal Penal. Medidas probatorias. pgs. 284 a 286 1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 27.425, caratulada G., H. A. s/ recurso de casacin, rta. 7 de noviembre 2011. Distincin entre reconocimiento fotogrfico y lbum de recorrido de fotos practicado por la polica. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causas nmero 11.618 (Registro de Presidencia 40.717) caratulada: G., A. s/ recurso de casacin y su acumulada nmero 11.773 (Registro de Presidencia 40.718), caratulada: A., M. A. s/recurso de casacin, rta. 2 de noviembre 2011. Prueba indiciaria: deben basarse en hechos probados y no en sospechas, rumores o conjeturas; los hechos constitutivos del delito o la intervencin de los acusados en el mismo, se deduzcan de los indicios a travs de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. 3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causas nmero 11.618 (Registro de Presidencia 40.717) caratulada: G., A. s/ recurso de casacin y su acumulada nmero 11.773 (Registro de Presidencia 40.718), caratulada: A., M. A. s/recurso de casacin, rta. 2 de noviembre 2011. Declaracin del coimputado: no constituye corroboracin mnima. Validez, su debilidad probatoria supuesta fluyente de que no se haya obligado a decir verdad, olvda que no es una licencia para mentir, en aquellos casos en que la falacia suponga una imputacin falsa de un hecho delictivo al coacusado, pues ya no es tan claro que las acusaciones inveraces no puedan perseguirse como calumnia o falsa

28

Revista del Instituto de Estudios Penales

denuncia en tanto y en cuanto concurren los elementos tpicos exigidos por tales figuras delictivas. 4.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 35.837 recurso de casacin interpuesto por la defensa de S. G. S., rta. 24 de noviembre 2009. Reconocimiento de cosas, distincin con el reconocimiento de personas. Validez de reconocimiento efectuado espontneamente por el intereado. 5.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 42563 y agr. 42564, caratuladas C., N. E. s/ recurso de Casacin" y F., G. E. s/ recurso de Casacin, rta. 10 de abril 2012. Prueba testimonial: menores (Cmara Gesell). Art. 102 bis C.P.P.B.A., oportunidad y apreciacin. 6.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 9589 (Registro de Presidencia N 34698), caratulada A. L., R. M. s/ recurso de casacin, rta. 23 de febrero 2012. Distincin entre pericia e inspeccin de cosas y lugares.

14) Procesal penal. Valoraciones probatorias. pgs. 287 a 289 1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 37.471, caratulada "B., N. F. s/ recurso de casacin", rta. 25 de octubre 2011. El grado de conviccin que los magistrados de juicio le han adjudicado a este nico testimonio basal, emerge como expresin directa de la inmediacin y la capacidad de los mismos de establecer desde un sitial de privilegio, el mayor o menor valor de las declaraciones testificales. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 31.621 recurso de casacin interpuesto por la defensa de C. A. A., rta. 1 de marzo 2012. El sistema de valoracin de la prueba establecida por el artculo 210 del Cdigo Procesal Penal no impide que un solo testimonio pueda producir conviccin. El informe victimolgico confeccionado por la oficia de asistencia a la vctima, comporta una prueba diferente a la pericial. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 43.181 caratulada Q. E., B. L., C. E., C. C. s/ recurso de casacin, rta. 27 de marzo 2012. Acta de procedimiento: contenido y contradiccin con otras pruebas. Instrumento pblico, redargucin de falsedad (arts. 989 y 993 C.C.). Prueba y principio de libertad probatoria.

15) Procesal penal. Nulidades e inadmisibilidades probatorias. pgs. 290 a 292

Revista del Instituto de Estudios Penales

29

1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 43.325, caratulada Z., R. O. s/ recurso de Casacin, rta. 29 de septiembre 2011. El requisito bsico para la declaracin de cualquier nulidad es la explicacin del perjuicio en concreto. El artculo 117 del Cdigo Procesal Penal requiere que el testigo de las actuaciones sea extrao a la reparticin policial, si es factible; propiciando de esta manera que se omita acudir a funcionarios de la misma dependencia pero no sanciona de nulidad el que, circunstancialmente, haya debido hacerse de esa manera. 2.- Sala II, Cm. Nac. Crim. y Correc., Causa n 31.212: Baltazar, Pablo Abraham s/nulidad, rta. 9 de febrero 2012. La inexistencia de una descripcin de los materiales incautados no conlleva la nulidad del secuestro. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 35.788, caratulada R., J. G. R. s/Recurso de casacin, rta. 5 de noviembre 2009. Intervencin telefnica, validez de su incorporacin probatoria. La regla de exclusin probatoria del art. 211 C.P.P.B.A. no debe ser entendida como de aplicacin automtica e irracional: deben valorarse las particularidades del caso concreto a partir de las reglas de la lgica y la experiencia. 4.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 43.683, caratulada G., M. C. s/recurso de casacin, rta. 29 de marzo 2012. Nulidades generales y relativas: sistema de la provincia de Buenos Aires para su abordaje.

16) Procesal penal. Medidas de coercin. pgs. 293 a 294 1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 44.029 de este Tribunal, caratulada: "B., J. C. s/ recurso de Queja (art. 433 del C.P.P.)", rta. 19 de diciembre 2011. Unificacin de penas en beneficio del reo cuando este ha cumplido pena por un delito y no por el otro, habiendo atravesado una prisin preventiva desmesurada en el tiempo. Composicin y unificacin de cmputos, abriendo vasos comunicantes entre uno y otro decisorio jurisdiccional. Inexistencia de la cuestin en el derecho local, activismo judicial para su receptacin. 2.- Cmara Federal de San Martn, Sala II, Cn 6096 [926/11 cmputos].Martnez Vctor Daman s/excarcelacin, rta. 23 de febrero 2012. Denegatoria de excarcelacin: magnitud de los hechos atribuidos, capacidad eventual de menoscabar la integridad fsica y los bienes de un nmero indeterminado de personas, inviabilidad de condena de ejecucin condicional (magnitud de la pena en expectativa, segunda condena, calidad de reincidente). Peligros procesales que imponen el riesgo de eludir el accionar de la justicia.

30

Revista del Instituto de Estudios Penales

3.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.921(Reg. de Presidencia N 44.358) caratulada O. G., P. A. R. s/ Recurso de Casacin y acum. N 13.907 (Reg. de Pres. N 44.243) M., C. M. s/Recurso de Casacin, rta. 26 de octubre 2011. La libertad por falta de mrito prevista en el artculo 320 del Cdigo Procesal Penal, no se encuentra ligada al mrito de la imputacin, sino con la suficiencia o insuficiencia de elementos a efectos del dictado de una medida de coercin personal. Nada obsta a que quien se encuentra gozando del beneficio de libertad por falta de mrito, en el mbito provincial, sea llevado a juicio oral, previo cumplimentar las exigencias procesales de la etapa de control de la imputacin. 4.- Cm.Nac. Crim. y Correc., Sala I, causa 47.054, Schoklender, Sergio Mauricio s/ rechazo de excarcelacin solicitada, rta. 28 de junio 2012. Prisin preventiva. Riesgos procesales. Necesidad de evitar caer en un derecho penal de autor y no de acto. El uso de la nocin de peligrosidad del imputado. Receptacin del informe 35/07 C.I.D.H.

17) Procesal penal. Recursos. pgs. 295 a 296 1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 44.029 de este Tribunal, caratulada: "B., J. C. s/ recurso de Queja (art. 433 del C.P.P.)", rta. 19 de diciembre 2011. El artculo 450 del C.P.P. en su nueva redaccin -ley 13.812- ha introducido en el ordenamiento positivo lo que en doctrina se conoce como doble conforme. 2.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 46.982, caratulada: I., O. R. s/ recurso de Queja, rta. 10 de noviembre 2011. Doble conforme: el recurso de apelacin abastece la faz impugnatoria contra medidas de coercin. Inviabilidad de recurrir al Tribunal de Casacin penal provincial por aplicacin de lo normado por le art. 450 C.P.PB.A. 3.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.921(Reg. de Presidencia N 44.358) caratulada O. G., P. A. R. s/ Recurso de Casacin y acum. N 13.907 (Reg. de Pres. N 44.243) M., C. M. s/Recurso de Casacin, rta. 26 de octubre 2011. Doble conforme. El papel de los Tribunales Superiores.

18) Ejecucin penal. pgs. 297 a 335 1.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 14.511 (Registro de Presidencia n 49.995), caratulada D. S., P. s/ Hbeas Corpus, rta. 1 diciembre 2011. Las medidas de seguridad en sede penal slo pueden subsistir de

Revista del Instituto de Estudios Penales

31

persistir la causa penal (ante sobreseimiento debe cesar y pasar a sede civil para su prosecucin). 2.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 13.566 (Registro de Presidencia n 48.423), caratulada B., M. A. y R., M. F. s/ Recurso de Queja, rta. 2 de diciembre 2011. El decomiso dada su naturaleza punitiva, requiere la existencia de un pronunciamiento jurisdiccional y bilateralidad. 3.- Sala II de la Cmara en lo Penal de Jujuy; expediente n 24/11, caratulado Incidente de ejecucin de la pena privativa de la libertad respecto del penado J. R. P. en expte. Ppal. N 179/09, rta. 16 de diciembre 2011. El lapso que estatuye el art. 42 de la ley 24.660 debe entenderse como un mximo y no obligatorio para el juzgador. 4.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 37.471, caratulada "B., N. F. s/ recurso de casacin", rta. 25 de octubre 2011. Resulta absurdo aplicar una agravatoria cuya ratio essendi finca en el mayor peligro para la vida desplegado por el uso de armas de fuego a un delito donde, precisamente, lo que se quiere es producir ese riesgo con la finalidad de ocasionar la cesacin de las funciones vitales del sujeto pasivo. 5.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 46.982, caratulada: I., O. R. s/ recurso de Queja, rta. 10 de noviembre 2011. La prisin domiciliaria atae al rgimen nacional de cumplimiento de penas, dejando a los jueces un margen de discrecionalidad decisoria. Es revocable el arresto domiciliario cuando se constata la violacin del instituto de la prisin domiciliaria como consecuencia de actos, donde el beneficiario es sujeto activo de los delitos de amenazas agravadas y lesiones leves; sumado a ello que el mismo ha sido intimado en reiteradas oportunidades a que cumpla acabadamente el beneficio, por haber excedido los lmites. 6.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.921(Reg. de Presidencia N 44.358) caratulada O. G., P. A. R. s/ Recurso de Casacin y acum. N 13.907 (Reg. de Pres. N 44.243) M., C. M. s/Recurso de Casacin, rta. 26 de octubre 2011. La compensacin por pena natural parte de un supuesto donde la sancin aparece como manifiestamente errada o, en su caso, para supuestos donde puede verificarse que el sujeto ha sido suficientemente castigado por las repercusiones de su delito. La excesiva demora del proceso debe ser atendida como atenuante. 7.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 24445, caratulada F., E. E. s/ Recurso de Casacin, rta. 25 de noviembre 2008.

32

Revista del Instituto de Estudios Penales

Establecimiento de la gravedad del ilcito. Adaptacin de la sancin atendiendo a circunstancias atenuantes y agravantes, datos e incidencia en la penalidad. 8.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.953 (Registro de Presidencia 45.344) caratulada: D., A. A. s/ recurso de casacin interpuesto por Fiscal General Adjunto, rta. 20 de septiembre 2011. No es cierto que los efectos asignados a la reincidencia violen la frontera demarcada por el "non bis in idem". El impedimento establecido en el artculo 14 del Cdigo Penal de no conceder la libertad condicional a los reincidentes, no viola el non bis in idem, pues dicho principio prohbe una nueva aplicacin de pena por el mismo hecho, lo que no significa que exista veda para considerar la anterior condena a fin de establecer el modo de cumplimiento de la siguiente. 9.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 4.731 (registro de Presidencia N 18.318) caratulada: A., M. M. y V. J. C. s/ recurso de casacin, rta. 17 de abril 2008. No procede la declaracin de inconstitucionalidad de la reincidencia atento no violarse la garanta del non bis in idem. 10.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 48.794, caratulada: "A., H. H. s/ recurso de Queja (art. 433 C.P.P.)", rta. 8 de noviembre 2011. Carcter accesorio del cmputo de pena respecto de la sentencia condenatoria y tambin la relevante trascendencia material que le es atribuible en cuanto con l se determina en forma concreta la sancin impuesta. Fecha de firmeza de la condena. 11.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal , causa N 9164, caratulada: Fernndez, Adrin A. s/recurso de casacin, rta. 26 de agosto 2008. Operatividad de la agravante dispuesta por el art. 41 quater. Basta la actuacin de un menor de 18 aos sin la acreditacin de un dolo especfico. 12.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.451 (Registro de Presidencia N 46.582) caratulada Detenidos Unidad 15 Batn s/recurso de queja interpuesto por Fiscal de Estado, rta. 7 de marzo 2012. El trabajo penitenciario no debe ser diferenciado del trabajo libre, en relacin a los derechos y condiciones reconocidos a los trabajadores en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional. Situacin laboral contraria a los artculos 72 de las Reglas Mnimas para el tratamiento de los reclusos, 8 y 10 de la Ley 12256 y 117 de la Ley de Ejecucin Nacional. 13.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 14.652 (Registro de Presidencia n 48.690), caratulada O. P., D. A. y F., A. I. s/ Recurso de Casacin, rta. 1 de marzo 2012. No es criticable que la pena nica se componga mediante la acumulacin de los montos punitivos establecidos en los pronunciamientos que se

Revista del Instituto de Estudios Penales

33

anan; pues al tratarse de una unificacin, las condenas anteriores no desaparecen sino que simplemente se nuclean. 14.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 31.621 recurso de casacin interpuesto por la defensa de C. A. A., rta. 1 de marzo 2012. La presentacin voluntaria del imputado en sede policial y su consecuente confesin extrajudicial, slo puede importar una circunstancia minorante de la pena. 15.- CNCRIM Y CORREC, "V., A. A. y otro s/procesamiento y P.P. ", rta. 31 de enero 2008. DELITOS COMETIDOS CON LA INTERVENCION DE MENORES DE DIECIOCHO AOS DE EDAD. Art. 41 quater del Cdigo Penal. REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA: no es suficiente la mera intervencin de un menor de edad en un hecho grupal, sino que sta tuviera la finalidad de descargar la responsabilidad en el menor. Ausencia de comprobacin de este elemento subjetivo. No aplicacin de la agravante. DISIDENCIA: la agravante del art. 41 quater del Cdigo Penal no exige la comprobacin de un deslinde de responsabilidad hacia el menor, bastando con su mera intervencin en el injusto. 16.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa N 35.018, caratulada: recurso de casacin interpuesto en favor de J. A. S., rta. 3 de marzo 2009. Sistema de los arts. 40 y 41 C.P. 17.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 10.547 (Registro de Presidencia N 37.394) caratulada N. T., Luis Eduardo s/ Recurso de Casacin, rta. 18 dde agosto 2009. Constitucionalidad de la reincidencia no hay vulneracin de garantas constitucionales. 18.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa N 9629 caratulada NARANJO, Flavio Marcelo s/rec. de casacin, rta. 2 de diciembre de 2008. Denegatoria de libertad condicional en atencin al obstculo impuesto por el cmputo de pena de las sentencias unificadas. 19.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 28.057, caratulada: recurso interpuesto por el defensor de C. A. B., rta. 22 de mayo 2007. Proclividad delictiva no agrega desvalor al contenido de injusto. Los principios de reserva y culpabilidad determinan la ponderacin de las agravantes mensurativas de la pena exclusivamente con relacin a la magnitud del injusto y la culpabilidad. 20.- C.S.J.N., M. 447. XXXIX, Mndez, Nancy Noem s/ homicidio atenuado causa nro. 862-, rta. 22 de febrero 2005. Virtual derogacin de la pena de reclusin por la ley 24.660.

34

Revista del Instituto de Estudios Penales

21.-C.S.J.N., G. 1711. XLI, Gorosito Ibez, Carlos ngel s/ causa N 6284, rta. 11 de septiembre 2007. Receptacin de la tesis de Mendez (pena de reclusin virtualmente derogada). Idem C.S.J.N., E. 475. XLI, Esquivel Barrionuevo, Vctor Carlos s/ causa N 6372, rta. 17 de octubre 2007. 22.- Superior Tribunal de Justicia de San Luis, autos: MADAFS NELSON RAFAEL C/ SUP. GOB. DE LA PCIA. DE SAN LUIS Y/O ESTADO PROVINCIAL DAOS Y PERJUICIOS, Expte. N 17-M-2000, rta. 28 de mayo 2009. Responsabilidad del Estado ante detencin de un inocente (reparacin, detencin de ms de 2 aos). 23.- Tribunal Oral en lo Criminal N 10 de la Capital Federal, causas conexas n 2861, rta. 3 de diciembre 2008. Pena compuesta aritmticamente y no composicionalmente. Inmerecimiento del condenado para obtener tal beneficio en vista de la comisin de un delito durante la condicionalidad de la pena anterior y de la impresin personal del tribunal. 24.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 6223 (Registro de Presidencia N 22.927) caratulada S., E. R., s/ recurso de casacin, rta. 14 de febrero 2008. No aplicacin accesoria del art. 20 bis inc. 1. 25.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 25.562 de este Tribunal caratulada: B., J. D. s/ Recurso de Casacin, rta. 15 de abril 2009. La gravedad del ilcito penal se objetiva en las escalas penales. Establecida la gravedad del ilcito en la escala penal amenazada, el legislador permite subjetivizar, id est: adaptar la sancin atendiendo a las circunstancias atenuantes y agravantes que emergen del autor, de la vctima y de la sociedad en que la conducta se concreta. En todo el sistema de graduacin de la pena subyace la proporcionalidad y el equilibrio. 26.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa nro. 25.244, caratulada R., G. A. y R., A. s/recurso de casacin, rta. 16 de septiembre 2008. Resultan circunstancias agravantes, en sentido amplio, todas aquellas que aumentan la intensidad antijurdica del hecho, y por ende, la responsabilidad de su autor. Mayor grado de injusto y por ende de culpabilidad en los autores, al tratarse del ejercicio de una violencia que excede a la propia del tipo penal aplicado, habilitndose entonces su compulsa como pauta de la peligrosidad y potencial crimingeno de los autores en los trminos del artculo 41 del Cdigo Penal. 27.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 29266, recurso de casacin interpuesto por el Defensor Oficial de L. A. R. R., rta. 19 de junio 2008. La unificacin de penas no forma parte del juicio abreviado. La imposicin de la pena nica no puede ser materia de acuerdo.

Revista del Instituto de Estudios Penales

35

28.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 28.213, caratulada P., J. C. s/recurso de casacin, rta. 2 de octubre 2008. La unificacin de pena precisa vista a las partes para que se expidan sobre el fondo (sino nulidad). 29.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 34.634, caratulada "G. S., J. B. s/ Recurso de Casacin", rta. 2 de diciembre 2008. La mayora de edad del art. 41 quater es de 21 aos. 30.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 27.909, caratulada: "A., J. L. o R. s/ Recurso de Casacin, rta. 20 de agosto 2009. La mayora de edad del art. 41 quater C.P. es de 21 aos atento el principio de mxima taxatividad legal interpretativa (art. 126 C.C. y 10 ley 22.278). 31.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro 33.964, . B. el recurso de casacin interpuesto, rta. 28 de octubre 2008. La accesoria del art. 52 es constitucional y es una medida de seguridad. 32.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 29.006 de este Tribunal, caratulada "G. M., R. s/ Recurso de Casacin", rta. 29 de octubre 2009. Inconstitucionalidad del decreto 1434 que admite la expulsin de extranjeros (trato discriminatorio). 33.- Sala II de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa n 13.401 caratulada: Argaaraz, Pablo Ezequiel s/recurso de casacin, rta. 8 de mayo 2012. Se considera firme la sentencia cuando el Tribunal de Casacin Federal declara inadmisible al recurso extraordinario federal. Receptacin del Plenario Agero y del fallo de la C.S.J.N. Olariaga. El beneficio del cmputo privilegiado establecido por el artculo 7 de la ley 24.390 -en su redaccin originaria- no se extiende a aquellas personas que se encontraran simultneamente cumpliendo pena impuesta por un pronunciamiento condenatorio firme y, en un proceso paralelo, prisin preventiva. Inconstitucionalidad de la reincidencia. 34.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 4.900 (Registro de Presidencia n 19.138) caratulada C., R. D. s/Recurso de Casacin, rta. 12 de junio 2008. La declaracin de Reincidencia debe justificarse, no basta con argumentar que existi una condena anterior. 35.- C.S.J.N.; Romano, Hugo Enrique s/ causa n 5315, rta. 28 de octubre 2008. Alcance del acuerdo del Art. 431 bis del CPPN. UNIFICACION DE PENAS DE OFICIO. Art. 58 del Cdigo Penal. Dictado de una pena nica que no haba estado incluido en el acuerdo de

36

Revista del Instituto de Estudios Penales

juicio abreviado aceptado por el tribunal. Aplicacin del mtodo ms estricto -de suma aritmtica-, sin dar fundamento alguno para hacerlo. Agotamiento de la pena anterior. 36.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 27.011, caratulada: "J. D. J. s/Accin de Revisin", rta. 24 de junio 2008. Inconstitucionalidad art. 52 bis C.P. 37.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 47.896, caratulada: "W., M. C. C. A. s/ Recurso de Queja art. 433 CPP", rta. 20 de abril 2012. Libertad asistida revocada. Cmputo. Juego armnico de los arts. 15 C.P. y 107 ley 12.256 provincial. 38.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 29.440, caratulada G., M. R. s/ recurso de casacin, rta. 8 de mayo 2012. Unificacin de penas y de sentencias. Art. 58 C.P. Caducidad del registro del art. 51 C.P 39.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 29.013 caratulada: J. J. CH. R. M. G. recurso de casacin interpuesto, rta. 5 de junio 2008. La aplicabilidad del art. 41 quater es para mayores de 21 aos. 40.- C.Crim. Correc. Cap. Pleno Guzmn, Miguel F.s/ Reincidencia, rta. 8 de agosto 1989. No debe considerarse cumplimiento efectivo de la pena, a los fines del art. 50 del Cd. Penal, el tiempo que el condenado cumpli en detencin. 41.- C.S.J.N. causa Fiscal c. B., A. E., rta. 30 de junio 1999. El tribunal de unificacin de la primera hiptesis del art. 58 del cd. penal es tambin el juez competente para la ejecucin de esa pena nica. 42.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 12.349, caratulada M. T., O. y M. V. M. s/Recurso de Casacin, rta. 18 de noviembre 2008. Necesidad de que las partes aleguen sobre atenuantes y agravantes a los fines de su ponderacin jurisdiccional. Antecedentes condenatorios como agravantes. La nocturnidad. Extensin del dao causado. Rechazo de la teora de la advertencia. 43.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 16916 A., I. M. s/Rec. de Casacin, rta. 17 de abril 2008. Del hecho de que el encausado estuviera internado en un instituto de menores no se colige sin ms una situacin de exclusin social. 44.- Cmara de Acusacin de Crdoba Sala Penal, Arce, Jos Alberto p.s.a. homicidio agravado por el art. 41 bis (expediente A-63/08), rta. 26 de junio 2009. Inconstitucionalidad del art. 41 bis C.P. por su amplitud y generalizacin de correlacin de figuras especiales.

Revista del Instituto de Estudios Penales

37

45.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 47.700, caratulada "A., S. W. s/ recurso de queja (art. 433 del C.P.P.)", rta. 7 de mayo 2012. Necesidad del doble conforme para imponer sanciones disciplinarias en el mbito penitenciario.

SECCIN II. JURISPRUDENCIA LOCAL 1) Derecho Penal. Parte General, pgs. 336 a 338. 1.- Juzgado de Garantas nro. 2, I.P.P. 10049-09, rta. 26 de abril 2012. Complicidad omisiva. Madre que, a travs de su pasividad favoreci los abusos sexuales cometidos por su concubino en sus hijas. 2.- Juzgado en lo Correccional nro. 3, Causa n 514/06, caratulada: Garrido, Vctor Hugo s/ robo en grado de tentativa, rta. 21 de mayo 2008. Inculpabilidad: imposibilidad de comprobar que el encausado pudiera conocer los actos que realizaba o dirigir sus acciones, lleva a concluir que esa probabilidad con fundamento en el principio favor rei, debe necesariamente interpretarse en beneficio del imputado (art. 1 del C.P.P.B.A.). Intervencin de la Justicia Civil para disponer sobre un sujeto con brotes psicticos.

2) Delitos contra el honor. pgs. 339 a 341 1.- Juzgado en lo Correccional nro. 1, causa n 1457/04, caratulada: Rodrguez, Alberto Manuel s/ calumnias e injurias. Promueve querella Montezanti, Nstor Luis, rta. 24 de abril 2007. Tutela del Derecho al Honor. Sistema Internacional de Derechos Humanos. Nocin de honor. Bien jurdico. Elementos de la calumnia y la injuria. Doctrina de la real malicia. Precedente de la Corte de EE.UU. New York Times vs. Sullivan. Precedentes temticos de la C.S.J.N. Relevancia de los testimonios. Requisitos de la demanda de la querella. Teora de los nimos. Descrdito y dao moral.

3) Delitos contra la integridad sexual. pg. 342 1.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, causa 1120/05, caratulada: Ruiz, Claudio Gabriel s/ abuso sexual, rta. 15 de febrero 2007. Delitos cometidos en el mbito de intimidad. Aprovechamiento de la soledad de la vctima en los delitos que aparejan ataques sexuales. Agravacin de la figura por la escasa edad de la vctima.

4) Delitos contra la propiedad. pgs. 343 a 346

38

Revista del Instituto de Estudios Penales

1.- Tribunal Criminal n 3, Causa n 404/03, caratulada: Garrigues, Estaban Martin y Goro, Luis Osvaldo s/ robo calificado, rta. 16 de febrero 2004. Sustraccin de dinero falso: delito contra la propiedad. Conceptos y alcances de la propiedad. 2.- Juzgado en lo Correccional nro. 1, Expediente n 530/02, Lpez, Daniel Oscar, rta. 15 de febrero 2003. Hurto. Concepto de cosa. Principio de insignificancia. Inconstitucionalidad de la punibilidad en concreto. Proporcionalidad y razonabilidad de la pena. Inviabilidad de los jueces para inmiscuirse con la oportunidad y mrito de las decisiones adoptadas por el Legislador en el mbito de sus funciones. 3.- Sala I Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. 1493/I, Bordino, lvaro Ismael s/ tentativa de hurto, rta. 7 de mayo 2002. Alcances de la tesis de la insignificancia. Delitos bagatelares.

5) Delitos contra la libertad. pg. 347 1.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, causa nro. 510/05, caratulada: Navarro, Norma Beatriz s/ amenazas agravadas y amenazas, rta. 28 de febrero 2007. Las expresiones intimidatorias proferidas en un instante de ira no configuran el ilcito de amenazas.

6) Delitos contra la administracin pblica. pgs. 348 a 350 1.- Juzgado en lo correccional nro. 1, causa n 1524/05, caratulada: Gertner, Anbal Daro y otros s/ encubrimiento, rta. 28 de febrero 2007. Encubrimiento por receptacin: dolo directo. 2.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, Causa n 1665, caratulada: Renda, Rubn Daro s/ resistencia a la autoridad, rta. 13 de febrero de 2007. La necesidad o no de violencia para configurar el delito de resistencia a la autoridad. Operatividad de la excusa del art. 240 del C.P. 3.- Sala II Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. n 6760/II, rta. 23 de junio 2009. El escribano pblico como funcionario pblico. El carcter pblico de los fondos que este maneja. Rechazo de la figura tpica del art. 263 C.P. y subsuncin de la conducta en la figura del art. 174.5.

7) Competencia. pgs. 351 a 353 1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, legajo de ejecucin nro. 13602 formado en la causa nro. 596/11, o.i. 2516, rta. 6 de febrero 2012. No existe competencia del rgano de conocimiento para el contralor de la pena de ejecucin condicional: competencia del Juzgado

Revista del Instituto de Estudios Penales

39

de Ejecucin. Alcances del Acuerdo 3562 de la S.C.J.B.A. Alcances de la reforma introducida por la ley 14.296 a la ley 12.256 de Ejecucin Penal bonaerense. Tlesis de la funcin del Juez de Ejecucin y de la etapa de contralor.

8) Procesal penal. Garantas. pg. 354 1.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa nro. 573/05, caratulada: Velzquez, Lus Alberto s/ hurto, rta. 2 de febrero 2007. Dichos del imputado: autoincriminacin imposibilidad de su valoracin.

9) Procesal penal. Trmite del proceso. pgs. 355 a 356 1.- Juzgado en lo correccional nro. 1, causa n 462/02, caratulada: Rivas, Fernando Ariel s/ portacin de arma de uso civil y supresin de numeracin, rta. 25 de septiembre 2002. Ratificacin tcita del secuestro de objetos en procedimiento policial. 2.- Sala II Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, causa n 37783, caratulada: Silva, Hilario, rta. 18 de marzo 2005. Los criterios de archivo son privativos del Ministerio Pblico Fiscal. 3.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, expediente n 356, Barreiro, Graciela Susana s/ incidente de beneficio de litigar sin gastos, rta. 15 de noviembre 2002. Beneficio de litigar sin gastos. Alegacin en sede penal. Requisitos.

10) Procesal penal. Medidas de coercin. pgs. 357 a 360 1.- Sala I Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. 1626, caratulada: Crispin, Ricardo Miguel s/ usurpacin de propiedad, rta. 19 de junio 2002 Facultades Fiscales. La medida de coercin precisa de apariencia de responsabilidad para proceder. 2.- Sala II Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. n 409, rta. 23 de diciembre 1999. Requisa por personal privado de seguridad y personal policial. Arts. 225 y 294.5 C.P.P.B.A. 3.- Sala I Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, IPP 4264/I, Corona, Juan Antonio, rta. 2 de mayo 2005. Excarcelacin: impedimentos para ciertos delitos. Peligros procesales. Doctrina Napoli. 4.- Sala I Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. n 522, Quidel Crdoba, Pedro. Excarcelacin extraordinaria, rta. 2 de junio de 2000. Excarcelacin extraordinaria: requisitos

40

Revista del Instituto de Estudios Penales

Sala I Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. n 1243, Ponce, Diego Jos. Excarcelacin extraordinaria, rta. 13 de noviembre 2001. Ibdem. 5.- Sala II Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. 655, Flores, Carlos Alberto, rta. 12 de octubre 2000. Inviabilidad de la excarcelacin para delitos en que mediara violencia. Reforma de la ley 11.922 por la ley 12.405. Insercin del robo en la tesis. 6.- Sala II Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. n 569, Ruiz, Mara Lorena. Excarcelacin, rta. 3 de agosto 2000. Subsidiariedad de la excarcelacin extraordinaria respecto de la ordinaria. 7.- Sala I Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. n 1262, Ponce, Diego Jos s/ abuso sexual agravado, rta. 12 de noviembre de 2001. Alternativa a la prisin preventiva: peligrosidad procesal, baremos evaluativos.

11) Procesal penal. Potestades policiales. pgs. 361 a 362 1.- Sala I Excma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. 591, rta. 12 de septiembre 2000. Secuestros policiales. Facultades del art. 294.5 C.P.P.B.A. Falta de motivacin en el accionar preventor. 2.- Recurso Fiscal (Fiscala de Juicio n 4) Sala II Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, Causa n 2023, Angeletti, Daniel Roberto s/ infraccin al art. 42 bis de la ley 8031, rta. 24 de junio 2003. Secuestro policial: validez del allanamiento por razones de urgencia y estado de sospecha. Fallo Acosta CSJN receptacin. 3.- Sala I Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. 1728, rta. 16 de julio 2002. Exhibicin de lbum fotogrfico no es reconocimiento en rueda de fotografas. No apareja una especial medida probatoria sino una diligencia instructoria preliminar.

12) Procesal penal. Nulidades e inadmisibilidades probatorias. pgs. 363 a 365 1.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa 2373/02, rta. 27 de agosto 2002. Oportunidad de articulacin de la nulidad. Cosa juzgada a su respecto. 2.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa n 861/02, caratulada: Sbaizero, Miguel Eduardo, rta. 28 de noviembre 2003. Nulidad decretada por un Tribunal en lo Criminal respecto de un auto de elevacin efectuado por el Juzgado de Garantas por falta de notificacin al particular damnificado. Inviabilidad de reeditar instancias procesales precluidas.

Revista del Instituto de Estudios Penales

41

3.- Tribunal Criminal n 3, Causa n 916, rta. 13 de febrero 2003. Rechazo de planteo de nulidad de un requerimiento de elevacin a juicio en tanto existiera como antecedente una libertad por falta de mrito. 4.- Sala II Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. n 1654, rta. 5 de septiembre 2002. Nulidad relativa de acta de procedimiento por falta de firma de testigo. 5.- Sala II Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. n 2697, rta. 26 de septiembre de 2003. Dictamen tcnico conforme lo normado por el art. 294.4 C.P.P.B.A. No correspondencia de las disposiciones previstas en el art. 247. Alcances.

13) Procesal penal. Valoraciones probatorias. pgs. 366 a 367 23 de febrero 2007. Valor presuncional de secuestro de elementos relevantes para el expediente. 2.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, causa nro. 1438, caratulada: Domnguez, Roberto Carlos s/ robo y robo en grado de tentativa, rta. 7 de febrero 2007. Minusvaloracin de testimonios policiales y acta prevencional en tanto revela imprecisiones propias de la ligereza o error de sus apreciaciones, que bien puede trasladarse al resto de lo que afirman. 3.- Sala II Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. n 1433, rta. 25 de abril de 2003. Diverso grado de conviccin para el dictado de una prisin preventiva y de un sobreseimiento.

14) Procesal penal. Recursos. pgs. 368 a 370 1.- Sala II Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, Expendiente n 139, Ramires, Juan Carlos, y Banega Alberto Mario, rta. 26 de mayo 1999. Recurribilidad de medidas de la instruccin. Gravamen irreparable: providencia denegatoria de medida cautelar. 2.- Sala II Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. n 639, Gallardo, Pablo Csar, rta. 16 de septiembre 2000. Inapelabilidad de la orden de detencin que emite el juez de garantas. 3.- Sala I Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. n 1453, Fernndez, ngel Martn s/ hurto simple, rta. 28 de febrero de 2002. Apelabilidad por el fiscal de la denegatoria de la orden de detencin. 4.- Sala II Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, Expediente n 52, Maneluk, Juan Carlos s/ violacin, rta. 30 de marzo 1999. Recurribilidad de las medidas de la Instruccin Penal Preparatoria. Alcances. Inapelabilidad de la denegatoria de una medida de coercin.

42

Revista del Instituto de Estudios Penales

5.- Sala II Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. n 463, Coman, Ariel Eduardo, rta. 18 de abril de 2000. Impugnabilidad: necesidad de gravamen irreparable. Inapelabilidad de la denegatoria de prisin preventiva.

15) Ejecucin penal. pgs. 371 a 379 1.- Juzgado en lo correccional nro. 1, causa n 1524/05, caratulada: Gertner, Anbal Daro y otros s/ encubrimiento, rta. 28 de febrero 2007. La reincidencia no precisa ser declarada. Para ser tenido por reincidente el encausado precisa haber cumplido total o parcialmente pena privativa de libertad, no configura ello el tiempo cumplido en prisin preventiva. 2.- Sala I Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. n 6341, causa: Gallardo, Noelia Fabiana s/ tentativa de robo y tentativa de hurto, rta. 16 de septiembre 2008. Alcances de la nocin de nuevo delito inserta en el art. 76 ter, 4 prr. CP. 3.- Juzgado de Garantas nro. 1, IPP 131548, causa Negrn, Sebastan Daniel s/ tenencia de arma de fuego de uso civil, rta. 28 de mayo 2008. Rechazo de la inconstitucionalidad de la multa prevista por el art. 76 bis, 5 prr. C.P. por no vulnerarse el principio de igualdad. 4.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, Causa n 1228/03, caratulada: Cabrera, Jorge Eduardo. Salidas transitorias, rta. 11 de octubre de 2007. Imposibilidad de conceder a los procesados el beneficio de salidas transitorias previsto por la ley 24.660 y 12.256 para los condenados. 5.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa Nro. 581/09, o.i. 2281/1, rta. 18 de abril 2012. No procede unificacin de penas, sino revocatoria de condicionalidad. 6.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, Causa nro. 309/10 Barra, Juan Carlos s/ robo calificado por el uso de arma de fuego, rta. 16 de abril 2012. No declara reincidencia por haber sido procesado no penado. 7.- Sala II Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, Causa n 35065, caratulada: Eppstein, Carlos Alberto s/ medida de seguridad, rta. 26 de junio 2001. Medida de seguridad: requisitos, competencia del Juez Penal. 8.- Sala I Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, I.P.P. n 3054, rta. 12 de abril de 2004. Adquisicin de la calidad de reincidente. 9.- Tribunal en lo Criminal nro. 3, causa n 627, Blanco, Oscar Daniel s/ incidente de unificacin de penas, rta. 23 de junio 2003. Unificacin de penas. Caso de concurso real. Rechazo del sistema de suma aritmtica.

Revista del Instituto de Estudios Penales

43

10.- Sala I Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, Expediente 35694, Rubertoni, Juan Carlos. Libertad asistida, rta. 5 de marzo de 2002. Libertad asistida: aplicacin a reincidentes. Interpretacin armnica de la ley 12.256, el art. 14 C.P. y C.N. 11.- Sala II Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, Expediente n 37156, Grasso, Rubn Daro. Salidas transitorias, rta. diciembre 2003. Salidas transitorias: aplicacin conjunta de la ley 24.660 y 12.256. Sala II Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, Expediente n 34462, Sena, Carlos. Incidente de salida transitoria, rta. agosto 2000. 12.- Sala II Exma. Cmara de Apelaciones y Garantas, Expediente n 34403, Godoy, Nstor Fabin, rta. 14 de setiembre de 2000. Libertad condicional y libertad asistida: aplicacin conjunta de la ley 24.660 y 12.256.

16) Contravencional. pg. 380 1.- Juzgado en lo Correccional nro. 1, Expediente contravencional n 4546, Mansilla, Luis Alberto s/ infraccin artculo 79 Decreto-Ley 8031, rta. 6 de junio 2005. No existe obligacin para actuar como testigo de procedimiento (art. 79 ley 8031).

DERECHO INTERNACIONAL Elementos del Crimen de Lesa humanidad segn el Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex Yugoslavia. Su recepcin en la Corte Penal Internacional; pgs. 383 a 397. Sobre el anlisis de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Castillo Petruzzi y otros c. Per sentencia del 30 de mayo de 1999; y Bueno Alves c. Argentina sentencia de 11 de mayo de 2007; asimismo del fallo de la C.S.J.N. Mazzeo, Julio Lilo y otros s/recurso de casacin e inconstitucionalidad rta. 13 de julio de 2007.

44

Revista del Instituto de Estudios Penales

Actividades Acadmicas
Dir. Guillermo G. Mercuri

Revista del Instituto de Estudios Penales

45

46

Revista del Instituto de Estudios Penales

I Anlisis de las nulidades y problemas epistmicos asociados Ponentes: Jos Ignacio Pazos Crocitto y Lautaro Marra Marco de Anlisis: PREZ DUHARTE- ALARCN BORGES; La nulidad de los actos procesales, Fabin J. Di Plcido Editor, Buenos Aires, 2011; BINDER; La nulidad de los actos procesales, en Donna, Edgardo (Dir.); Revista de Derecho PenalGarantas Constitucionales, Rubinzal Culzoni; PESSOA, NELSON; La nulidad en el proceso penal, Mave, Corrientes, 1999.

1.- Aspectos generales a) Definiciones ACTO


PROCESAL:

cualquier acaecimiento caracterizado por la intervencin de

la voluntad humana, por el cual se crea, modifica o extingue una relacin jurdica procesal. Los actos procesales son esencialmente los elementos dinmicos del proceso penal. La nulidad procesal, en este contexto, es una categora dentro del marco de la invalidez e ineficacia de los actos procesales. ACTO
INEXISTENTE:

Se lo entiende como el grado mximo de invalidez;

incluso superador del concepto de nulidad. Se lo tilda de tal por la ausencia de los requisitos indispensables o esenciales para la constitucin de este como acto procesal (COUTURE). Hay una ausencia de de los requisitos constitutivos esenciales y no se caracteriza por la presencia de vicios jurdicos que se relacionan con algo real y efectivamente existente. La contradiccin de la figura estriba en que, al no ser precisamente un acto procesal, no parece admisible que se lo admita como categora alguna: la inexistencia es la negacin de todo aquello que puede constituir un objeto jurdico, no se trata de una simple disconformidad con las previsiones legales, sino que sta ha de ser de tal importancia que impida al acto alcanzar vida jurdica. Se halla en el

Revista del Instituto de Estudios Penales

47

plano de la discusin lgica del ser o del no ser. Se tratara de un fenmeno no catalogable en los grados de invalidez o ineficacia, sino paralelo. Es el acto no nacido, no venido a la vida jurdica por faltarle un elemento sustancial (GARCA OVIEDO). La teora de la inexistencia fue introducida por ZACHARIAE (1769-1843), para explicar una situacin fctica del Derecho Privado, en razn del dogma pas de nullit sans texte no hay nulidad sin norma que la establezca- se imposibilitaba resolver mediante nulidad la situacin fctica. Se dijo entonces que la figura se distingue por: (a) No produce efectos jurdicos. (b) Las situaciones creadas y consideradas como jurdicas imposibles o inexistentes, no pueden ser confirmadas. Ni la firmeza de la sentencia puede producir efecto alguno, a diferencia del acto nulo que es subsanable si no se declara como tal y puede adquirir firmeza por efecto de la cosa juzgada. (c) Es imprescriptible. (d) Puede ser alegada por cualquier persona contra la cual se la quiera hacer valer. (e) No requiere intervencin judicial para su declaracin. Se han generado divergencias: a) teoras que aceptan la inexistencia de los actos, b) teoras que niegan la inexistencia de los actos, c) teoras que asimilan la inexistencia a la nulidad, d) teoras que asimilan la inexistencia a las vas de hecho. En los casos de ausencia de firma, debe distinguirse: a) si se pone de relieve la ausencia del acto, se trata de un supuesto de nulidad; b) si se trata de una mera irregularidad de la documentacin, esto es, si el acto se realiz conforme a derecho pero se omiti la correcta documentacin del mismo, lo que se advierte si el contenido de la resolucin no firmada por el rgano jurisdiccional se ha llevado sin embargo a efecto, o no se niega la intervencin

48

Revista del Instituto de Estudios Penales

en el acto de la parte, sino tan slo la omisin de la firma (es una irregularidad susceptible de subsanacin). El Tribunal Supremo Espaol Sentencia del 17 de marzo de 1995-, ante la falta de firma por uno de los magistrados, se inclin por la segunda de las soluciones, entendiendo que se trataba de un error material subsanable. ACTO IRREGULAR: Son los que se realizan con infraccin de algn requisito de menor entidad y que nicamente pueden llevar consigo una correccin o una sancin disciplinaria a su responsable, permaneciendo subsistentes y eficaces en el plano jurdico. No todos estos actos conllevan una sancin disciplinaria, pero este es el nico efecto jurdico procesal que pueden llegar a producir. No producen los efectos de los actos nulos o anulables. Ejemplo de esto es la sentencia dictada fuera del plazo establecido legalmente sin causa justificada. ACTO INVLIDO: Toda irregularidad jurdica que causa o puede potencialmente causar la ineficacia del acto. Cualquier infraccin del ordenamiento jurdico en que incurra el acto jurdico procesal, a excepcin de las analizadas como actos irregulares. Es un fenmeno extenso en el que cabe distinguir la nulidad absoluta de la mera anulabilidad (o nulidad relativa).

b) Naturaleza de la invalidez Surge la duda acerca de si la invalidez es una sancin o una consecuencia jurdica. ATIENZA y RUIZ MANERO destacan que la relacin entre sancin y nulidad constituye uno de los temas ms discutidos en la teora jurdica: a) para los juristas sera una sancin o una pena, b) para los filsofos son conceptos relacionados con dos tipos distintos de normas, las de mandato y las que confieren potestades respectivamente-. La sancin es vista como consecuencia de la infraccin de una norma de mandato; las normas que confieren potestades no pueden infringirse (por tanto no puede haber sancin), sino que si se observan, el acto es vlido y consigue el resultado

Revista del Instituto de Estudios Penales

49

institucional previsto por la norma; en otro caso no se alcanza el resultado previsto y decimos que el acto es nulo. HART sostena que la invalidez no es una sancin. La validez va necesariamente ligada a la norma de competencia y no puede entenderse sin ella. Las normas secundarias que confieren competencias- no pueden ser infringidas o violadas (no son obligaciones o prohibiciones), sino simplemente seguidas o no, con el resultado de que sean vlidas en el primer caso y no en el segundo. ALCHOURRN y BULYGIN sealan que sancin y nulidad son efectivamente dos nociones distintas e irreductibles. Entender que la nulidad es una sancin tiene tres sentidos: (a) Sera una cualidad o efecto de la misma norma de mandato. Se la puede llamar sancin intrnseca, en tanto est contenida en la misma norma violada. Esta lectura sera una forma de considerar la eficacia (ideal, intrajurdica) de las normas: tendran una vis sancionadora junto a su ms explcita vis directiva. Las normas que establecen los requisitos y lmites de los actos jurdicos, a la vez indican la conducta adecuada, valoran negativamente la conducta disconforme: la valoran precisamente como invlida. En este sentido decir que la nulidad es una sancin, significa que la nulidad es una consecuencia jurdica. (b) Sera una sancin represiva, medio de reaccin del derecho frente al acto o la situacin antijurdica. Se la tiene que entender en sentido formal, como juicio de contraste entre la accin y la hiptesis de la norma. (c) Para DEZ PICAZO, toda invalidez es una sancin consiguiente a la infraccin de preceptos. Se parte de un concepto amplsimo de infraccin que ya no coincide con la antijuridicidad o la ilicitud, sino que comprende toda desarmona, desajuste o falta del ms perfecto ajuste entre el caso individual y el caso genrico dado por la norma.

50

Revista del Instituto de Estudios Penales

El concepto de sancin que se maneja en la teora del Derecho hoy procede de BENTHAM y AUSTIN a travs de las construcciones de KELSEN: sancin es equivalente a pena o castigo, entendido como perjuicio o privacin de bienes. Para AUSTIN, la sancin es un elemento constitutivo de la estructura del mandato, a la vez que un motivo para la obediencia. KELSEN explica que la sancin es el concepto primitivo del que deriva el de deber. No es que al incumplimiento de deberes siga una sancin, sino que define el deber jurdico como una conducta tal que su contraria es condicin de una sancin. Para KELSEN, la invalidez no es una sancin. Las normas sobre invalidez son partes o fragmentos de normas (i.e. normas incompletas), que regulan la produccin de las normas de mandato (i.e. que establecen deberes). BOBBIO, pero ya en lo especfico de las nulidades, las coloca entre las medidas reparativas, son medidas ambiguas, en parte punitivas y en parte reparativas, a la vez positivas y a la vez negativas. La nulidad es una expresin de una falta de poder, y no una reaccin del Derecho frente al acto por suponer un juicio de contraste entre la accin y la hiptesis de la norma (secundaria). El concepto de nulidad se vincula con los de validez y eficacia: (a) Validez: el acto procesal que se ejecuta de conformidad con la norma que lo regula. Requisito formal. Es presupuesto necesaria para que el acto produzca todos sus efectos, de donde la falta de validez supone a su vez la ineficacia. (b) Eficacia: el acto procesal que produce los efectos que le vienen previstos en la ley procesal. Requisito material. El anlisis de los actos jurdicos presenta como problema el contener algn defecto o vicio en su celebracin (i.e. producido por causas externas), cuya consecuencia es que no acontezcan los efectos jurdicos previstos. Debe sealarse que no todo acto jurdico defectuoso es invlido o ineficaz, por ello deben

Revista del Instituto de Estudios Penales

51

distinguirse dos clases de actos defectuosos: a) los actos nulos y b) los actos anulables (los inexistentes seran una tercer clase conforme lo sealado). La funcin especfica de la nulidad no es tanto asegurar la observancia de las formas, presupuestos y requisitos dispuestos conminatoriamente por la ley para la correcta realizacin de los actos procesales, cuanto que a travs de dicha obligacin, lo que se est es procurando asegurar el cumplimiento de la finalidad ltima del acto procesal dispuesto por el Legislador. La doctrina de la nulidad de los actos en derecho procesal, haya apoyatura en su origen, en la doctrina de la nulidad del negocio jurdico en el derecho privado, como forma de dar curso a la invalidez de los actos contrarios al ordenamiento.

c) Categoras de nulidades Hay dos categoras: (a) Nulidad absoluta o de pleno derecho: el acto o negocio jurdico infringe una prohibicin legal establecida por lo general por razones de inters general, salvo que la propia ley prevenga otro efecto. Tiene su origen en el principio de imperio de la ley, que sanciona no reconociendo efectos jurdicos a aquel acto que se produce en contra de lo dispuesto por la propia ley. A los supuestos de infraccin legal se equiparan los de falta de los elementos esenciales del acto. (b) Nulidad relativa o anulabilidad: Fuera del supuesto anterior, el acto o negocio jurdico posee algn vicio al que por su importancia se atribuye carcter invalidante. Consiste por lo general en la falta de alguno de los elementos o requisitos que deben concurrir para la vlida realizacin de un acto segn la ley. No hay infraccin de principios de prevalente inters general, sino la falta de algn requisito previsto por la ley comnmente en garanta de los derechos de alguna persona, de donde la sancin de ineficacia se subordina a la iniciativa de aquel sujeto a quien perjudica el vicio concurrente.

52

Revista del Instituto de Estudios Penales

Algunas distinciones NULIDAD ABSOLUTA NULIDAD RELATIVA

Se aprecia no slo a peticin de Se aprecia slo a peticin de un cualquier interesado, sino tambin interesado, de oficio. salvo que le sea

imputable haber dado lugar al vicio

Quod ab inicio vitiosum est, tractu concurrente. temporis convalecere non potest (Digesto 50.17.29 Lo que est viciado al inicio con el no puede del

convalidarse tiempo). Es

paso

apreciable

en

cualquier Es apreciable slo en los plazos de

momento, sin que la accin para prescripcin establecidos. exigir la declaracin de nulidad est sujeta a plazo alguno de

prescripcin o caducidad. Produce efectos ex tunc: desde el Produce efectos ex nunc: desde el mismo momento en que tuvo su momento en que se solicita la origen el acto, sin ms matizaciones anulacin, no antes. que las que derivan de los principios generales del Derecho. No es subsanable. El acto acarrea Si el vicio o defecto lo admite, el irremisiblemente la sancin de acto es convalidable mediante la

nulidad desde su misma raz, y no es actividad necesaria para subsanar el posible convalidarlo mediante la vicio que lo aqueja. realizacin de una actividad que tienda a subsanar la falta de un requisito o a enderezar lo mal hecho.

Revista del Instituto de Estudios Penales

53

La decisin judicial en que se La decisin judicial en que se aprecia el vicio es declarativa. No se aprecia el vicio es constitutiva. No anula el acto, sino que simplemente se declara la nulidad del acto, sino se lo declara. que se lo anula.

MONTERO AROCA seala que la teora tradicional sobre la nulidad de los actos procesales se ha basado en la teora del Derecho civil relativa a la nulidad del negocio jurdico. La nulidad, si bien no es reclamable por accin, sino durante el plazo de caducidad, es por el contrario, indefinidamente oponible como excepcin CLEMENTE DAZ ensea que la disconformidad con la ley que provoca la ineficacia del acto jurdico, puede provenir de diferentes supuestos: (a) Por la carencia de un elemento esencial para la formacin del acto, que hace a ste inexistente desde el punto de vista legal. (b) Por celebrarse el acto violando un mandato o prohibicin legal, lo que conduce a su nulidad de pleno derecho. (c) Por la existencia de un vicio o defecto en el acto, que lo hace susceptible de anulacin posterior. (d) Por producir el acto una lesin o perjuicio econmico a los sujetos que intervinieron en el acto o a terceros, situacin de ineficacia denominada rescisin. La nulidad absoluta tiene sus orgenes en la nulidad ab inicio del Derecho Romano: sancin de los actos realizados contra legem, lo que comprenda tambin la inexistencia del negocio jurdico. La nulidad absoluta se verifica cuando el acto padece defectos tan graves que equivalen a que no produzca efectos jurdicos: no produce los efectos queridos, los que normalmente ligar el ordenamiento jurdico al acto de que se trate, pero puede originar otros efectos de carcter indirecto no previstos por los sujetos, sino impuestos por la norma en detrimento del culpable. Por el solo hecho de existir, la nulidad opera ipso iure y erga omnes.

54

Revista del Instituto de Estudios Penales

En cuanto a la anulabilidad, es una sancin impuesta por el ordenamiento tambin, que invalida determinados actos que se han realizado, atento padecer un defecto o vicio que afecta a la voluntad nervio central del negocio- y que hace que pierda sus efectos jurdicos. A diferencia del acto nulo, este despliega todos sus efectos, hasta que, mediante el ejercicio de la accin correspondiente, se disponga en resolucin el cese de su eficacia. Es eficaz desde su celebracin, pero est expuesto a ser anulado si el titular de la accin ejercita su derecho. Un acto vlido es entonces el que cumple los requisitos formales y materiales que el ordenamiento jurdico exige para su existencia. Validez equivale a la plena conformidad a Derecho del acto jurdico procesal. La eficacia se refiere, en cambio, a las consecuencias jurdicas de dichos actos. Hay dos clases de eficacia segn BOCANEGRA: 1. Eficacia externa: da cuenta de los efectos exteriores o laterales que se producen como resultado de la mera notificacin o publicacin y que implican que el acto es una realidad jurdica que debe ser tenida en cuenta por su destinatario. 2. Eficacia interna: se trata de la entrada en vigor, en la obligatoriedad jurdica de la regulacin que el acto, para serlo, incluye como condicin de su misma existencia. La carencia de firmeza de los actos nulos de pleno derecho, se justifica a partir del juego del principio de seguridad jurdica, que cubre la existencia de las propias reglas sobre firmeza, de donde se observa el efecto formal de la nulidad, semejante a la inexistencia de la eficacia interna. Condiciones de validez de un acto procesal (BOCANEGRA): (a) Admisibilidad: momento en que debe examinarse la validez del acto procesal, mayoritariamente se indica que es el de su dictado, sin que un posterior cambio de las circunstancias de hecho o de derecho pueda

Revista del Instituto de Estudios Penales

55

convertir en invlido el acto. Puede hablarse de ineficacia y no de invalidez sobreviniente del acto. (b) Condiciones formales de validez del acto: son los requisitos legales que se imponen al acto procesal para su elaboracin y obtencin, al margen de su contenido: dictados por el rgano competente, siguiendo el procedimiento legal y con las formas prescriptas). (c) Condiciones materiales de validez del acto: el principio de legalidad es su piedra angular, cumpliendo las reglas de todo Estado de Derecho. Juega en todo esto un papel importante el principio de proporcionalidad, que implica que el acto procesal debe ser adecuado a los fines que persigue: a) idneo, b) necesario, y c) guardar relacin con el fin propuesto. Tambin debe tener un contenido materialmente posible.

Corrientes para diferenciar entre nulidad absoluta y anulabilidad: a. Mtodos Lgico Formales: pretenden fijar un catlogo de infracciones especialmente graves productoras de la nulidad absoluta a partir de la determinacin apriorstica de las normas esenciales del sistema, la violacin de cuyos trminos provocara precisamente por la esencialidad de esas normas- el mximo grado de invalidez. Es un sistema civilista ms que pblico. La doctrina italiana sigui estos postulados. b. Mtodos teleolgicos: Considera imposible determinar en abstracto, sin tener en cuenta el particular conflicto de intereses existente en cada caso, la presencia o no de una infraccin susceptible de ser sancionada por el ordenamiento jurdico con la nulidad de pleno derecho. VON HIPPEL postula esta tesis. Busca determinar la solucin ms armnica para el caso, tambin se lo llama sistema finalista. Existe otro planteamiento para la determinacin de las causas de la nulidad, conocido como Teora de la Evidencia, y desarrollada por la doctrina alemana de

56

Revista del Instituto de Estudios Penales

la postguerra. Se opone a los anteriores criterios que slo pueden distinguir a partir del dbil argumento de la gravedad. De conformidad con esta teora son nulos de pleno derecho aquellos actos que no slo son gravemente irregulares en cuanto infringen los postulados esenciales del ordenamiento jurdico, sino que, adems, los infringen de forma manifiesta, de modo que su antijuridicidad puede ser apreciada por un ciudadano medio que est situado en la misma posicin de los destinatarios del acto. El carcter manifiesto de la infraccin, es un elemento fcilmente determinable, en contra de un sistema de presunciones (como se propone en Espaa). Todas estas consideraciones llevan a plantear una teora de las nulidades que deba ser muy elstica, lo que no evita la existencia de ciertos criterios que en determinada medida puedan funcionar como fundamentos razonables. Clave: las formas o los requisitos procesales se dirigen a dotar de certeza jurdica al rgano judicial, a las partes e incluso a terceros ajenos al proceso; cuando cumplen efectivamente esa funcin de garanta, se descubre su carcter instrumental. Sin embargo, cuando la forma se considera un requisito de eficacia del acto y al margen de la finalidad que lo llev a su instauracin, entonces deviene en formalismo, y se convierte de instrumento en un fin en s misma. Rige todo este entramado, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva atenindose a las limitaciones y al concreto marco de actuacin delimitado en la ley, de modo que el conjunto de los requisitos formales de los actos sean conformes con la naturaleza del proceso y la finalidad perseguida por el mismo.

d) Principios informadores del sistema de invalidez de los actos procesales


A)

PRINCIPIO DE LEGALIDAD O ESPECIFICIDAD: tiene como mxima que la nulidad

slo se perfilar por causa establecida en la ley procesal. No se admite la nulidad, en su concepcin ms amplia, si no se expresa la causa legal en la que se funda.

Revista del Instituto de Estudios Penales


B)

57

PRINCIPIO

DE TRASCENDENCIA:

quien alega la nulidad tiene que demostrar

encontrarse perjudicado con el acto procesal viciado. El perjuicio debe ser cierto e irreparable en materia de nulidad absoluta. No basta afirmar un vicio, el peticionante debe precisar en qu consiste el perjuicio o agravio que le produce el acto cuestionado, adems de precisar cul ha sido la defensa que no se pudo realizar como consecuencia del acto procesal viciado.

C)

PRINCIPIO

DE CONVALIDACIN:

constituye un remedio, un elemento saneador

para los actos afectados de nulidad; en vez de invalidar el acto este se sanea. Un acto inicialmente defectuoso y nulo adquiere exigibilidad y goza de la proteccin tal cual acto vlido. En sntesis, se convierte en acto vlido a pesar de su irregularidad. Este principio no opera para los actos inexistentes o nulos de nulidad absoluta.

D)

PRINCIPIO DE PROTECCIN: la parte que solicita la nulidad no puede ser quien

haya originado el acto nulo. Quien alega la nulidad no debe tener culpa en el vicio.

E)

PRINCIPIO DE SUBSANACIN: no hay nulidad si la subsanacin no ha de influir

en el sentido de la resolucin o de las consecuencias del acto procesal viciado, por lo que el pedido de nulidad no tendra la importancia necesaria atento que dicho acto puede ser objeto de subsanacin por el juzgador dictando una resolucin que lo rectifique. La delimitacin objetiva de cules son los actos susceptibles de posterior sanacin, lleva a incluir nicamente los actos judiciales que prescindan parcialmente de las normas esenciales, o los que prescindan total o parcialmente de las normas no esenciales; y los defectuosos por ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o que determinen efectiva indefensin; puesto que en principio, los actos viciados de nulidad absoluta, no son subsanables, salvo

58

Revista del Instituto de Estudios Penales

que excepcionalmente las leyes dispongan lo contrario (v.g. comunicacin defectuosa). Para BERMDEZ OCHOA no son subsanables los actos que supongan infraccin de los principios de audiencia, asistencia o defensa si no producen indefensin material, como tiempo los realizados fuera de tiempo cuando no lo imponga la naturaleza del trmino o plazo, porque estas actuaciones no son susceptibles de nulidad alguna y quedan reducidas a meras irregularidades en realidad intrascendentes, de donde, aunque puedan corregirse, su subsanacin es irrelevante en tanto no afectan las posiciones jurdicas de las partes. La posibilidad saneadora de los actos judiciales cuenta con un lmite general de carcter objetivo: no puede admitirse en los casos en que viene a impedir la integridad del procedimiento o afecta a la posicin jurdica de las partes (v.g. normas relativas al incumplimiento de los plazos procesales, el derecho de acceso a los recursos). Finalmente, este principio, no despliega sus efectos cuando recaiga una resolucin judicial expresa teniendo por dictada la sanacin, sino que puede encontrarse implcito en el propio desenvolvimiento del proceso, en la medida en que en momentos procesales posteriores se venga a satisfacer la finalidad que persegua la norma omitida o defectuosamente llevada a la prctica.

F)

PRINCIPIO PRO

ACTIONE:

la necesidad de mantener la interpretacin ms

favorable a la efectividad del derecho. es un criterio restrictivo de las causas de admisin de nulidades, y adems la vigencia de los criterios de proporcionalidad, tratamiento diferenciado y propio para cada caso concreto de defecto procesal, estabilidad en tanto tiende a la restriccin de la potencialidad de la privacin de efectos y a la idea de conservacin; tambin el de fuerza intrnseca de los hechos justificativa de al resistencia a ser eliminados de su contorno. Es un medio de preservacin de la integridad objetiva del procedimiento.

Revista del Instituto de Estudios Penales


G)

59

PRINCIPIO

DE CONSERVACIN (FAVOR ACTII):

A juicio de BOCANEGRA es una

expresin del principio de economa procesal. Tiene su reflejo en el aforismo: utile per inutile non vitiatur (la parte til no resulta viciada por la intil). En aquellos casos en los cuales el acto procesal contiene algn elemento contrario a la ley, pero consta que se haba concertado sin la parte nula, procede nicamente declarar la nulidad parcial. Tambin compone al principio la idea de la incomunicacin de la invalidez, que apareja que la nulidad y la anulabilidad de un acto procesal no implicar la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero. Con ello se afirma una consecuencia lgica del principio de economa procesal y del propio carcter dinmico de los vicios procedimentales, de forma que stos slo afectarn aquellos actos con los que estn relacionados directamente al tenerlos como antecedente o al incorporar el contenido del acto nulo o anulado al suyo propio. La contaminacin de actos es un fenmeno que se produce cuando el acto viciado puede acarrear la nulidad de los dems o de otros actos procesales: bien porque se trate de un acto complejo que comprende otros simples, o porque sea un acto constitutivo de un presupuesto de otros sucesivos. Cuando los dems actos que forman parte de un complejo o de un mismo proceso no estn entre s en relacin de concatenacin, deben separarse los que no estn afectados para conservarse vlidos y eficaces.

La subsanacin y la conservacin, no son autnticos principios del sistema procesal, pues no informan o configuran el ordenamiento procesal. No tienen los caracteres de universalidad y generalidad de un autntico principio, de lo contrario habra que sostener que todos los actos son subsanables y que adems lo son en todo momento.

60

Revista del Instituto de Estudios Penales

Son expresiones grficas y significativas que slo proporcionan una orientacin para afrontar los diferentes supuestos encuadrables en el conjunto normativo aludido. Dicho de otro modo constituyen instrumentos orientados a conseguir la vigencia del principio fundamental de efectividad de la tutela de los derechos e intereses. La subsanacin es preventiva y no reparadora, en tanto que el de conservacin ante una nulidad restringe sus lmites objetivos y salvaguardia la vigencia de los actos no contaminados. Dicho as, estas guas estn vinculadas por una relacin de complementariedad. El fundamento de los mecanismos estudiados, a ms de la tutela judicial efectiva se vincula con un proceso sin dilaciones indebidas: es notorio el enorme coste procesal y social que significa la nulidad de las actuaciones, con la consiguiente retroaccin cuando sea precisa, y la necesidad de su restriccin a los supuestos en que dicho remedio resulte imprescindible para el saneamiento del proceso. En los dems casos debe recurrirse a otras tcnicas saneadoras de menor coste e inspiradas en la finalidad de obtener una resolucin sobre el fondo sin impedimentos procesales. El criterio es el de economa procesal (as lo vincul el Tribunal Supremo Espaol, Sala Civil, Sentencia de 18 de junio 1991).

2.- Nulidades Virtuales Cabe advertir, en primer trmino, la presencia de una doble modalidad legislativa en materia de nulidades: a) nulidades especficas: aquellas previstas expresamente por la ley al regular determinado acto procesal; y b) nulidades genricas, cuya nota caracterstica reside en que la sancin nulidad est prevista en una norma que no regula en particular un acto procesal determinado, sino que, con carcter general, impone determinadas exigencias como condicin de validez de los actos procesales. La doctrina, en su mayora, sostiene que las nulidades en el proceso penal se agotan con estas dos formas legislativas de regular la materia. Pensamos, sin

Revista del Instituto de Estudios Penales

61

embargo, que hay ms nulidades en el campo del proceso penal y, ese plus, est determinado por las nulidades virtuales o implcitas. NULIDAD VIRTUAL: es una nulidad que no est expresamente prevista en norma procesal especfica o genrica, pero que es la consecuencia del incumplimiento de formas impuestas por el orden jurdico. A fin de otorgar claridad conceptual, PESSOA, brinda una serie de ejemplos orientadores: Afectacin del principio non bis in dem. Imaginemos el siguiente caso: una persona es sometida a proceso penal por un hecho por el cual, anteriormente, sufri enjuiciamiento criminal. Imaginemos que el juez interviniente desconoca tal situacin y que el nuevo proceso penal se lleva a cabo en legal forma, respetando todas las exigencias procesales, y el imputado cuenta con una excelente defensa tcnica. Se ha dictado auto de procesamiento que se encuentra firme (si se quiere, hasta podemos incluir que se ha dictado sentencia condenatoria). Un da la defensa del imputado toma conocimiento de la causa anterior y comprende que se est juzgando a su defendido por un hecho por el cual ya fue sometido a proceso penal. Frente a esta situacin corresponde la nulidad de este nuevo proceso, no siendo posible otorgar validez al mismo. Sin embargo, si el defensor pretendiera plantear la nulidad de la indagatoria o del auto de procesamiento, por ejemplo, surge que estos actos procesales son intachables desde el punto de vista formal. Consecuentemente dichos actos no resultan pasibles de nulidad, ni por la va de las nulidades especficas, ni por la senda de las nulidades genricas. Con ello, pretende mostrar Pessoa, el serio inconveniente que plantea este tipo de situacin a quienes piensan que las nicas nulidades del proceso penal son las que estn expresamente previstas en la ley formal. Es decir, conforme la interpretacin dominante, este proceso no podra invalidarse. Pero lo interesante del caso es que en este proceso se ha afectado nada menos que una garanta constitucional.

62

Revista del Instituto de Estudios Penales

Deficiente promocin de instancia. Imaginemos que, con motivo de un delito dependiente de instancia privada, se inicia un proceso penal sin la debida promocin particular de dicha instancia. Imaginemos tambin que el proceso en cuestin se desarrolla, desde el punto de vista formal, de manera correcta, salvo la deficiencia inicial indicada. Conforme el criterio de que no existen ms nulidades que las expresamente previstas o las que asumen la modalidad de genrica, este proceso no sera pasible de nulidad alguna, pues no hay norma procesal alguna (especfica ni genrica) que se refiera a la deficiente promocin de la instancia en este tipo de proceso como causal de nulidad. Archivo de las actuaciones. La ley procesal penal nacional (art. 195 ltima parte) consagra lo que se conoce como archivo de actuaciones. La jurisprudencia sostiene de manera prcticamente uniforme que cuando se ha recibido la declaracin del imputado, no puede ya ordenarse el archivo de las actuaciones, y su situacin deber resolverse dictando auto de procesamiento, falta de mrito o sobreseimiento. Ello es correcto pues, recibida la indagatoria, debe decidirse en estos trminos la situacin legal del imputado conforme claramente surge del texto legal (arts. 306, 309, 334). Ahora bien, imaginemos que, recibida la declaracin aludida, el juez de la causa, fundado en el art. 195, dispone el archivo de las actuaciones. Dicho pronunciamiento es merecedor de nulidad y as se ha resuelto en sucesivas ocasiones (cita, a modo ejemplificativo, lo resuelto por la Cm. Crim. y Correc. de la Capital Federal - Sala I - en causa Pealba del 26/06/95). Sin embargo, este supuesto no es ajeno a los inconvenientes planteados, esto es, el CPPN no sanciona con nulidad el incumplimiento de las formas o requisitos ordenados por el art. 195 al tiempo de regular el archivo de las actuaciones y, por lo tanto, si nos aferramos a la regla que no admite ms nulidades que aquellas prescriptas por la ley, una resolucin que disponga el archivo de actuaciones, habindose tomado ya la

Revista del Instituto de Estudios Penales

63

declaracin indagatoria al imputado, no podra invalidarse. La alternativa correcta, resulta pues, admitir la presencia de una nulidad implcita a fin de fundar la pretendida invalidez. Actos realizados por la autoridad policial. El supuesto de la requisa personal. La polica se encuentra facultada para llevar a cabo requisas URGENTES con arreglo al art. 230, dando inmediato aviso al rgano judicial competente. Por su parte, la regulacin de la requisa personal (art. 230 CPPN) determina su procedencia siempre que existan motivos suficientes para presumir que [la persona] oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. Y en los caso en que se entendi que tales circunstancias no estaban dadas en el caso particular, se procedi a anular las requisas llevadas a cabo por la polica. Lo interesante es determinar cul es el soporte normativo que autoriza a invalidar estos actos, teniendo en cuenta que no hay norma especifica de nulidad, ni encuadran los supuestos bajo anlisis - en la norma genrica de nulidad. a. Necesidad de una solucin racional: No puede admitirse otra solucin que privar de valor jurdico a estos procesos penales que exhiben gravsimas irregularidades, uno de ellos, incluso, con lesin de garantas constitucionales. Y el camino para invalidar estos procesos es la declaracin de nulidad. Esto demanda la admisin de las nulidades virtuales o implcitas, lo cual implica que el axioma no hay mas nulidades que las expresamente consagradas en la ley, por va de sanciones especificas o genricas debe ser cuestionado en cuanto dogma sagrado del proceso penal.

b. En busca del contenido de las nulidades virtuales o implcitas en el proceso penal: Es importante desarrollar ciertas ideas tendientes a precisar el contenido de las denominadas nulidades virtuales o implcitas. En otras palabras, pretendemos delimitar o definir las nulidades virtuales o implcitas. Este es un campo que

64

Revista del Instituto de Estudios Penales

demanda investigacin, pues tanto en doctrina (especialmente) como en jurisprudencia no es abundante su tratamiento. El anlisis de la bibliografa sobre el tema, en nuestra opinin, demuestra algo que ya es til: esta presente la idea, tal vez, como consecuencia de situaciones procesales reales, que pone de manifiesto que mas all de la ausencia de la sancin expresa de nulidad, no es posible otorgar validez a determinados actos del proceso penal. Pessoa presenta algunas ideas bsicas que sirven como punto de partida para la elaboracin de un concepto de nulidades virtuales o implcitas. La idea bsica que tenemos es la siguiente: bajo el nombre de nulidad virtual o implcita lo que se busca es un criterio normativo de contralor de la legalidad de actos procesales. Cuando hablamos de criterio normativo de contralor de la legalidad de la actividad procesal, se pretende reconocer ciertas pautas jurdicas positivas que permitan operar como reglas que decidan en torno a la validez o invalidez jurdicas de los actos procesales penales, ms all de que esa validez o nulidad est consagrada por normas procesales (sea por la va especfica o la genrica). Desde nuestro punto de vista, ese criterio normativo es el resultante de dos baremos jurdicos positivos: uno de tipo constitucional y otro de tipo sistemtico normativo. 1) El baremo constitucional: en principio cabe mencionar que el fundamento de las nulidades del proceso penal est dado por dos razones de tipo constitucional, ellas son, las garantas del debido proceso y el de defensa en juicio. Asimismo, la realizacin del poder punitivo del Estado no puede desarrollarse libremente, encontrando como principal lmite el respeto de las formas que la propia constitucin impone al proceso penal. Ellas son de ineludible observacin y, caso contrario, debe sancionarse su inobservancia, ms all de que una norma procesal consagre o no la nulidad como sancin al acto que desobedece la constitucin (recordar ejemplo del non bis in idem). Por ello, cuando en el proceso penal se llevan a cabo actos que afectan o desobedecen reglas constitucionales que imponen formas, requisitos, etc., del procedimiento

Revista del Instituto de Estudios Penales

65

criminal, ms all de que los incumplimientos de los mandatos constitucionales en cuestin no estn sancionados con la nulidad de los mismos por la norma procesal penal, la nulidad de tales actos es la consecuencia necesaria e inevitable del principio de la supremaca de la Constitucin (art. 31 CN). Lo dicho no importa lesin alguna al principio de legalidad de las nulidades, sino que es la consecuencia directa de la ley, y nada menos que de la Ley Suprema. No puede sostenerse la validez de actividad procesal lesiva de normas de raigambre constitucional, y ello sin importar si se acepta o no el concepto de nulidad virtual/implcita. De esta forma, podemos concluir que las disposiciones constitucionales, funcionan como pautas normativas de control de la validez o invalidez de los actos del proceso penal. 2) El baremo sistemtico normativo: Por razones de seguridad jurdica la validez o invalidez de los actos del proceso penal no puede depender sino de la ley. Solo ella debe decidir tan importante cuestin. Sin embargo es un error entender que la ley (como fuente generadora del criterio de validez o invalidez de los actos procesales penales) es solamente la norma procesal y, en forma an ms errnea, que la norma procesal penal debe establecer en forma literal o expresa la sancin. Ley no es norma procesal, sino que debe ser entendida como orden jurdico. En forma resumida, el principio de legalidad de las nulidades del proceso penal debe leerse en los siguientes trminos: no existen ms nulidades que las consagradas por el orden jurdico. El orden jurdico es un sistema, un todo estructurado coordinadamente, esto es, un orden normativo con sentido interno de coordinacin/complementacin y no de contradiccin. Consecuentemente, cuando el orden normativo, por ejemplo, impone mediante una norma condiciones, requisitos, etc., de validez de actos jurdicos, y ese mandato no est limitado coordinadamente por otra norma del sistema, no es posible proclamar la validez del acto que contradice el mandato jurdico por el solo hecho de no hallarse prescripta expresamente la nulidad (recordar ejemplo de deficiente promocin de la instancia). Cuando el sistema jurdico, a travs de

66

Revista del Instituto de Estudios Penales

ciertas reglas, impone el mandato de formas, requisitos, condiciones, etc., como presupuestos de validez de actos jurdicos y tales exigencias no estn limitadas o neutralizadas con sentido de sistema por ley procesal penal, el incumplimiento de tales exigencias jurdicas debe llevar consigo a la invalidez del acto irregular. De no leerse as el orden jurdico, el mismo deja de ser un sistema, para transformarse en un todo desordenado carente de sentido. La construccin del baremo jurdico sistemtico demanda de parte del intrprete que sepa leer con sentido de coordinacin las reglas que componen el sistema.

3.- Sistema de nulidades en el proceso penal bonaerense (Falcone- Madina) a. Nociones introductorias: Para iniciar el tratamiento de las nulidades en el nuevo ordenamiento procesal bonaerense, es preciso partir de algunos conceptos que diferencian a ste de los restantes procesos y que, como no podra ser de otro modo, impactan sobre el funcionamiento del sistema de nulidades.

b. La Investigacin Penal Preparatoria en el Cdigo Procesal Penal: Si bien la nulidad no debe emparentarse nicamente con la forma de los actos (con el incumplimiento de ellas), el desarrollo de las nulidades necesariamente implica analizar el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades de ciertos actos exigida por una ley determinada, ya sea de fondo como de forma. En particular el legislador provincial, al concebir la ley de rito pretendi disear la IPP especialmente desformalizada. Contrariamente se busc centralizar el juicio oral como eje del proceso y, por lo tanto, se deba allanar el camino previo para poder acceder lo ms rpido posible a la audiencia, desterrando de este modo el viejo sumario del anterior cdigo procesal, que de modo interminable prolongaba indefinidamente los juicios a raz de su excesiva formalidad. Ahora bien, la prctica demostr que la investigacin penal preparatoria es idntica al anterior sumario y en su transcurso se pretenden definir las cuestiones

Revista del Instituto de Estudios Penales

67

de fondo y forma adquiriendo una dimensin no querida y exorbitando los fines para los cuales fue creada. Ello as por las siguientes razones: a) excesiva actuacin cautelar, tanto de carcter real como personal, en desmedro de la actividad investigativa; b) excesiva cantidad de casos resueltos por mtodos alternativos al debate oral, principalmente a travs del juicio abreviado, propiciado por los agentes fiscales, quienes buscan acreditar los hechos y formalizar las pruebas durante la encuesta previa, conformando de este modo un sustento probatorio suficiente para arribar a un acuerdo abreviado (arts. 334/336, 338 CPPBA) que les ahorre el esfuerzo que implica preparar y concurrir a las audiencias de debate oral. Por su parte la defensa tambin intenta la resolucin del conflicto en esta etapa previa, pues no tiene que responder fielmente a los fines pretendidos por el legislador y facilitar el camino ms pronto al debate, puesto que su actuacin solamente es animada por la mejor defensa del imputado y sta incluye muchas veces evitar que se llegue al debate. Todo lo expuesto lleva a que hoy la investigacin penal preparatoria siga siendo el centro y ncleo del proceso y de all la vigencia de las nulidades en su seno. Hasta la fecha no se ha podido encontrar punto de equilibrio por el cual la IPP sea breve y desformalizada, asegure el derecho de defensa y permita arribar al juicio.

c. El sistema de garantas que surge de la regulacin del Cdigo de Procesal Penal: La importancia de las nulidades se vincula a su vez con el sistema de garantas impuesto por el nuevo ordenamiento procesal. La circunstancia de que las principales medidas de coercin hayan sido sustradas de la rbita de actuacin policial y confiadas a las autoridades judiciales, ya sea al fiscal o al juez, permite una serie de planteos antes inexistentes. Hoy en da la proteccin que se brinda legislativamente a los derechos fundamentales est patentizada en las

68

Revista del Instituto de Estudios Penales

formalidades requeridas para su restriccin y de all la vinculacin entre nulidades y garantas.

d. Los actos procesales y el principio de formalidad: El proceso penal se ve representado como una serie de actos concatenados orientados a dar una respuesta a un conflicto que anida en su seno. Esa serie de pasos est constituida por actos jurdicos y como tales para que produzcan efectos en la relacin jurdica procesal es necesario que sean vlidos. ROXIN seala que los lmites a la facultad de intervencin del Estado, que debe proteger al inocente frente a persecuciones injustas y afectaciones excesivas de la libertad y que tambin deben asegurar al culpable la salvaguarda de todos sus derechos de defensa, caracterizan al principio de formalidad del procedimiento en un procedimiento penal propio del Estado de derecho, la proteccin del principio de formalidad no es menos importante que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz jurdica(ROXIN, Claus Derecho procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 2-4). De manera tal, an en un proceso como el nuestro, que fuera imaginado desformalizado, se debe mantener la formalidad de ciertos actos. Debemos distinguir dentro de la investigacin penal preparatoria tres categoras de actos: 1) los de formalidad de observancia inevitable; 2) los de formalidad no imperativa; y 3) los no formales o con libertad de formas. Sin perjuicio del vnculo entre acto y formas, no resulta ajeno a estos autores el hecho de que no debe limitarse el concepto de invalidez al incumplimiento de formas.

e. Regulacin legal y principios que gobiernan el sistema de nulidades: Nuestro Cdigo Procesal abandon el mtodo anterior (ley 3589) que estableca reglas generales de nulidad, con libre interpretacin y aplicacin por los tribunales, adoptando un sistema de nulidades especficas, de carcter taxativo,

Revista del Instituto de Estudios Penales

69

ampliando el rgimen cuando los actos que afectan a los rganos o a las partes del proceso contengan defectos o irregularidades que causen perjuicio,

completndose con la posibilidad de verificar la existencia de nulidades implcitas o virtuales.

f. Trmite. En el texto procesal las nulidades dejan de regularse a modo de recurso contra las resoluciones para constituir un sistema independiente que tramita por va incidental, segn lo previsto en los arts. 205 y 437 del CPPBA, imponindose la sustanciacin del pedido mediante vista a todos los interesados. A su vez, la modificacin sealada impide que se pueda articular la nulidad con el recurso de apelacin en forma subsidiaria, ya que ambos no actan de manera conjunta o subsidiaria sino de manera totalmente independiente. El rgano que asume la direccin de la tramitacin de una incidencia que tenga por objeto el planteo de una nulidad en el seno de la IPP es el juez de garantas (art. 23 inc. 4 CPPBA), ello implica que todas las partes debern ofrecer las pruebas que hagan a su derecho, an el fiscal, el que no podr per se subsanar los vicios denunciados en la causa principal. Contrariamente deber esperar la decisin del magistrado quien determinar acerca de la validez o invalidez de los actos cumplidos bajo la direccin del fiscal en la IPP.

g. Interpretacin. El Cdigo Procesal fija un sistema cerrado de nulidades de criterio restrictivo y carcter excepcional, por lo tanto slo sern declaradas cuando el apartamiento de las formas prescriptas en el cdigo tenga expresamente prevista en la norma dicha sancin de invalidez, aparezca contemplada en forma genrica o resulte implcita (art. 201 CPPBA). Como contrapartida, puede sealarse que hay muchas regulaciones en la ley procesal que imponen la produccin de ciertos actos de determinada manera, pero

70

Revista del Instituto de Estudios Penales

slo a modo ordenatorio del proceso sin prever la invalidez del acto por su incumplimiento. A su vez, el art. 3 del Cdigo establece expresamente que cuando se establezca una sancin procesal, stas sern de interpretacin restrictiva. Si bien la idea de criterio restrictivo en relacin a las nulidades ha sido pasible de crticas (BINDER sostiene que ello podra atentar contra el sistema de garantas impuesto por nuestra carta magna), estos autores advierten que la aceptacin de una interpretacin restrictiva de las nulidades no pretende desconocer las garantas puestas en cabeza del imputado ni aceptar violaciones de las mismas so pretexto de una interpretacin limitada sino, muy por el contrario, se vincula con el funcionamiento de la nulidad y no con la existencia de un supuesto de nulidad. As, sostienen, debemos considerar el carcter excepcional y de ltimo recurso de la declaracin de invalidez: la concentracin de sus planteos evitando la repeticin inoficiosa, la necesaria existencia de un perjuicio para quien la solicita, etc. En este sentido, la doctrina seala que todas las nulidades son susceptibles de saneamiento (en el caso de las nulidades absolutas, o declarables de oficio, dicha regularizacin se producira con la declaracin de cosa juzgada en el proceso en que fueran dictadas -presuncin de legitimidad de actos llevados adelante por funcionarios pblicos-).

h. Requisitos de admisibilidad: El Cdigo establece, bajo pena de inadmisibilidad, la necesidad de motivar el pedido de nulidad y tambin, obviamente, es imprescindible la fundamentacin cuando se dicta de oficio. El reclamo debe demostrar de qu defensas se vio privado y de qu manera el cumplimiento del acto del modo previsto en la ley hubiera variado su suerte en la causa. Es habitual que en la peticin de nulidad se recurra a mencionar genricamente que se ha violado el derecho de defensa, lo que en s es insuficiente, quedando a cargo de la parte evidenciar de qu modo se vulner dicho derecho. Nuestro mximo tribunal de justicia tiene dicho que si no

Revista del Instituto de Estudios Penales

71

se ha indicado, concretamente, las alegaciones que el procesado se hubiese visto privado de ejercer o las pruebas que hubiese propuesto en esos actos cuestionados si no exhibiesen el presunto defecto que motiva el pedido, no se ha asumido la demostracin de cul sera la afectacin a la garanta de la defensa, ni advierte la utilidad de la invalidacin pretendida o decretada (CSJN, Fallos, 287:230, 297:291, 300:353, 301:969, 302:179, 303:659, 304:1947 y 1626, 305:1140 y 281, 307:1131 entre otros), carga que le compete tanto al imputado como a la vctima.

i. Existencia de perjuicio para la declaracin de nulidad. Otra caracterstica del sistema de nulidades est dada por el principio de trascendencia, segn el cual no es posible nulidad alguna si no ha habido desviacin trascendente, y el inters jurdico en la declaracin deriva del perjuicio concreto que le haya ocasionado al interesado el acto presuntamente irregular. As, el art. 201 prr. 2 - segn ley 13.260 -, dispone que no se declarar la nulidad si la inobservancia no se ha producido, ni pudiere producir, perjuicio para quien la alega o para aquel en cuyo favor se ha establecido. Por su parte los arts. 203 y 205 refuerzan esta idea al requerirle a la parte que invoca una invalidez, la demostracin del perjuicio sufrido para que prospere la instancia de nulidad. Asimismo, el principio de suficiencia, determina que es improcedente la nulidad de una sentencia condenatoria si el impugnante no ha demostrado que, excluidas las constancias puestas en crisis, la restante prueba colectada impida alcanzar la certidumbre acerca de los extremos de la imputacin que permiti a los magistrados formar su conviccin para condenar (CNCP, Sala I, in re, Seccia, Luis y otros, SJPLL, 23/03/2001, p. 25 y ss.). Dado que la invalidacin debe responder a un fin prctico, es inconciliable con lo expuesto la nulidad en el solo inters de la ley. Se deber demostrar el perjuicio causado en el supuesto de nulidades relativas, pero tambin en el caso de nulidades absolutas. BINDER, de manera contraria, crea una presuncin inversa, sosteniendo que en todos los casos en que se produce violacin directa a normas constitucionales, el dao al inters

72

Revista del Instituto de Estudios Penales

protegido se presume y deber probarse que no ha causado ningn tipo de perjuicio.

j. Impugnaciones contra la declaracin de nulidad. Sobre la posibilidad de impugnar la declaracin de nulidad durante el curso de la investigacin penal preparatoria, ya sea por los medios ordinarios o extraordinarios, nada dice expresamente el Cdigo Procesal. Si bien no se ha establecido expresamente para estos supuestos el recurso de apelacin, lo cierto que sera apelable - la declaracin que admite o rechaza una solicitud de nulidad - a tenor de lo prescripto por el art. 439 del CPPBA, en tanto el pronunciamiento provoque un gravamen irreparable (aquel que no puede ser reparado hasta el dictado de la sentencia). No sera suficiente el simple gravamen (representado por la diferencia entre lo que se pide y resuelve). Esta solucin se compadece con los principios que rigen la encuesta previa - provisoriedad, desformalizacin, brevedad, etc. - y contribuye a aligerar la IPP. Sin embargo, una serie de reformas introducidas al Cdigo Procesal en su versin original permitira afirmar que, aun cuando no est expresamente previsto el recurso de apelacin contra la sentencia que admita o rechace el pedido de nulidad, cabra admitirlo por la va interpretativa. As, el art. 21 inc. 3 dispone que la Cmara de Apelacin y Garantas conocer En toda otra incidencia o impugnacin que se plantee contra las resoluciones de los rganos jurisdiccionales departamentales. Por su parte, el art. 338 del CPPBA ya no permite reditar en la audiencia preliminar los planteos de nulidad articulados durante la IPP, por cuanto limita su tratamiento al hecho de que no hayan sido ya planteadas y resueltas en dicha etapa investigativa. De manera tal que, podemos colegir, hoy la legislacin provincial admite la posibilidad de impugnar ante la Cmara de Apelacin y Garantas las resoluciones del juez de garantas referentes a nulidades.

Revista del Instituto de Estudios Penales

73

Ahora bien, necesariamente este tema debe relacionarse con la posibilidad de interposicin de recurso de casacin contra lo que eventualmente pueda resolver la Cmara en los supuestos previamente reseados. Ms aun, la cuestin sera de importancia suma si se discurre respecto de la validez, por ejemplo, de un acta de procedimientos que constituye el fundamento de la imputacin. El problema consiste en el temperamento a adoptarse respecto de la tramitacin de la causa. Cuando se acciona contra resoluciones que se dictan en el curso de la instancia, no se puede suspender su tramitacin (arts. 139, 140, 282, 305 y cc. CPPBA) pues la resolucin del Tribunal de Casacin puede demorar mucho ms que el perentorio plazo que tienen los fiscales para concluir con la investigacin penal preparatoria. Propuesta a fin de resguardar el debido proceso y el derecho de las partes: en aquellos supuestos en que la resolucin de la Cmara que dispone nulidades implique el sobreseimiento del encartado, el juez de garantas debe dictarlo con independencia de la interposicin de recurso de casacin por parte del fiscal general, quien debe seguir el mismo temperamento contra esta resolucin. Caso contrario, esto es, ante el rechazo del pedido de invalidez efectuado por la defensa tcnica y eventual presentacin de recurso de casacin contra dicho rechazo, el proceso DEBE continuar hasta la conclusin de la IPP, efectundose el correspondiente requerimiento de citacin a juicio, luego de lo cual se deber suspender el trmite de la causa hasta tanto se expida el Tribunal de Casacin. De este modo se cumple con los plazos previstos por el Cdigo para la duracin de la IPP y se evita iniciar un debate cuya cuestin principal se encuentra pendiente de resolucin, operando dicha circunstancia como impedimento procesal para la prosecucin de la causa una vez completada la etapa preliminar.

k. Articulacin del planteo de nulidad. Debe destacarse que las nulidades proceden solo respecto de resoluciones judiciales y no en relacin a actos, de manera tal que mientras el acto viciado no

74

Revista del Instituto de Estudios Penales

sea utilizado en un auto o sentencia que produzca agravio, no corresponde su declaracin preventiva. Por su parte el art. 205 del CPPBA dispone que durante la IPP las nulidades articuladas debern ser resueltas en un nico y mismo acto, en la primera oportunidad en que deba dictarse una decisin de mrito que las comprenda. Participamos, entonces, de la concentracin de los planteos de nulidad en las oportunidades previstas en los arts. 336 y 338 del CPPBA, esto en refuerzo de lo antedicho de esperar que las actuaciones irregulares se utilicen para ser saneadas. La posibilidad de reeditar los planteos de nulidad en las distintas etapas del proceso, y la intervencin de diferentes rganos jurisdiccionales en su conocimiento y decisin (juez de garantas, cmara de apelaciones, tribunal criminal), crea eventuales conflictos entre ellos que deben obtener una respuesta racional dentro del proceso analizado integralmente. As, una nulidad rechazada por el juez de garantas y confirmada por la Cmara, puede ser admitida al ser planteada ante el tribunal oral en oportunidad de la audiencia preliminar, o inclusive en el debate oral, en caso que sta sea evidenciada durante la audiencia. De ningn modo lo resuelto durante la instruccin, an por rganos distintos (y hasta funcionalmente de mayor jerarqua) puede obligar a los jueces de los tribunales a resolver en igual sentido, aun cuando no se modifiquen las situaciones de hecho y se trate de meras repeticiones de lo sometido a conocimiento de los jueces intervinientes en la instruccin (cabe mencionar que la interpretacin hecha en el fuero federal es totalmente contraria a la aqu expuesta). Por ltimo, es dable destacar la posibilidad, dentro de la investigacin penal preparatoria, de que los rganos jurisdiccionales que en ella actan difieran el tratamiento y resolucin de algunos pedidos de nulidad en donde la comprobacin del vicio denunciado requiere ser verificada en la etapa de juicio. En ocasiones, para resolver sobre la validez de un acto, resulta necesario, por ejemplo, escuchar a testigos y/o funcionarios policiales, para determinar lo realmente sucedido al

Revista del Instituto de Estudios Penales

75

tiempo de efectuarse un secuestro de objeto vinculado al delito, una requisa personal, etc. Y estando vedado al juez de garantas producir prueba al respecto, se debe diferir la cuestin para ser analizada en el debate oral, en especial cuando la incidencia se plantea en la oportunidad prevista en el art. 336 del CPPBA. Por supuesto, de tratarse de omisiones flagrantes o verificables con lo actuado en la instruccin, no puede prescindirse su tratamiento y resolucin al respecto. Lo expuesto conduce a demostrar que no corresponde pronunciarse prematuramente sobre cuestiones de hecho que merecen ser debatidas en el juicio, privando al agente fiscal la posibilidad de demostrar en dicha etapa esencial del proceso la validez del acto. En este sentido lo entendi la Cmara Nacional de Casacin Penal al sealar que ese temperamento (la declaracin de nulidad por el juez de garantas), al afectar el principio de igualdad de partes y por cercenar a una de ellas la posibilidad de probar su acusacin, afecta sin lugar a dudas la garanta del debido proceso que asegura implcitamente el art. 33 de la CN (CNCP, Sala I, 25/08/1994, in re, Terramagra, Juan, DJ, 1995-2, p. 490 y ss., y CNCP, Sala I, 24/10/2000, Jabod, David y otro, DJ, 13/06/2001, p. 461). No se pretende beneficiar al Ministerio Pblico Fiscal, dndole la posibilidad de contrarrestar los agravios que contiene el pedido nulidicente, sino velar por el principio de igualdad de armas que consiste en asegurar idnticas posibilidades de probar y alegar los hechos que se invocan.

4.- Una propuesta superadora del marco terico de las nulidades a partir de la construccin de Alberto Binder Problemas: a. Proliferacin del litigio indirecto que lleva los casos hacia las formas, no hacia el fondo. b. Las soluciones parecen fundarse en la ley pero son violatorias de las garantas constitucionales.

76

Revista del Instituto de Estudios Penales

c. Se dificulta el trmite de los procedimientos al aumentarse los costos sociales en vista de la invalidez de los actos jurdicos. d. Prolifera ocultamente la ideologa del ritualismo, donde el modelo del proceso est en el trmite y no en las decisiones jurisdiccionales.

Raz del problema: Se procuran conciliar dos polticas legislativas contradictorias entre s:

Sistema de nulidades taxativas

Control de constitucionalidad del sistema procesal que se expresa tambin en el rgimen de las nulidades

(v.g. al establecer una norma general (v.g. la obligacin de declarar de de cuales son las nulidades) oficio las nulidades que nacen de las violaciones constitucionales) Presupone la validez de los actos Busca dar una vigencia ms amplia y procesales y nace como parte de la cotidiana a los textos constitucionales cultura de la legalidad del siglo XIX y a los pactos internacionales. y de la desconfianza en los jueces No admite una presuncin de validez admitiendo slo una interpretacin y admite una interpretacin amplia y restrictiva. extensiva de los principios de a garantas

Para desarticular el principio de proteccin de todas las garantas taxatividad se cre todo un arsenal de constitucionales. conceptos implcitas, (nulidades virtuales, genricas, No cumple ninguna funcin el

actos principio de taxatividad sino el de progresividad permanente o de de los ampliacin derechos

inexistentes, etc.).

Revista del Instituto de Estudios Penales

77

fundamentales.

Raz del problema en la invalidez de las formas procesales: a. Razones histricas: confluencia de modelos (los vistos arriba). b. Mala tcnica legislativa: Normas contradictorias. Se utiliza el aparato conceptual de la nulidad de los actos jurdicos en general, que proviene del Derecho Privado y que tradicionalmente tuvo primaca en la fijacin de los conceptos generales del derecho. c. Razones tericas: El marco conceptual gira alrededor de la forma y no de la funcin. d. Razones polticas: persiste el trmite inquisitivo oculto.

Propuestas de solucin: a. Creus: Construir un modelo terico completo que le de cabida a todos los conceptos tradicionales. b. Francisco DAlbora: Ordenar la jurisprudencia mediante tendencias ms profundas en ella. c. Nelson Pessoa: Elevar el aparato conceptual clsico hacia la base de la ley fundamental y los pactos internacionales. d. Julio Maier: Poner orden conceptual desde la teora general del derecho. e. Binder: El aparato conceptual tradicional debe ser abandonado, simplificando la teora de las nulidades hasta llevarlo a ser un instrumento ms sencillo para la jurisprudencia.

Objetivos: a. Cambiar el anlisis formal por el anlisis funcional. Se suele discutir el cumplimiento o no de las formas (v.g. falta de firma en el acta), pero no el de las funciones (v.g.: celebra la audiencia un secretario en ausencia del juez).

78

Revista del Instituto de Estudios Penales

b. El anlisis funcional destaca que las formas no cumplen una funcin sino tres: 1. Proteccin del ciudadano (sistema de garantas): Por medio de las constituciones y los pactos no slo se los reconocen sino que se los garantiza, si bien ambos deberan coincidir, en la prctica no es as. Las formas procesales son las que trasladan al caso concreto las leyes fundamentales a la estructura procesal, por ello las formas procesales no pueden concebirse por fuera de los principios constitucionales. 2. Ejercicio de la tutela judicial que se halla en la vctima y no en el Estado: El Estado le reconoce a la vctima su derecho a tutela, que es la contrapartida de la prohibicin de la autotutela. Esta facultad est condicionada al ejercicio de ciertas reglas que las formas procesales establecen mediante la institucionalizacin del conflicto. 3. Respecto de los fiscales para el impulso del proceso penal: El fiscal no es una parte natural sino que refuerza la situacin de la vctima (individual, colectiva), pero lo hace respetando las otras dos funciones para compatibilizar las funciones del Estado y el trato respetuoso al imputado, por ello aqu las formas procesales son la expresin concreta del principio de objetividad.

Conclusin: Vistas las distintas funciones, de nada sirve una teora unitaria de las nulidades y tampoco un marco conceptual proveniente del derecho privado que se maneja distinto. Poniendo orden en el lenguaje utilizado: Acto procesal invlido: Cuando la forma ha sido incumplida y su funcin especfica afectada. La respuesta frente a esto son tres: a. Saneamiento: Se repara el principio afectado no la forma-.

Revista del Instituto de Estudios Penales

79

b. Convalidacin: Se reconoce el acto invlido pero se absorbe el defecto sobre la base de la preservacin de otros principios superiores. c. Nulidad: Se lo priva de todo efecto pues no se lo puede ni sanear ni convalidar. Esto juega de manera muy distinta con las funciones estudiadas. Ejemplos: a. Frente a la proteccin del imputado la solucin es el saneamiento y slo excepcionalmente la nulidad. b. Para el fiscal, el marco de las nulidades es mucho ms estrecho.

80

Revista del Instituto de Estudios Penales

II El consentimiento en la visin de Roxin y Zaffaroni

Marco de anlisis: ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, pgs. 511 a 553 y 769 a 772; y ZAFFARONI, Eugenio R. et al., Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, pgs.. 498 a 504. Ponente: Federico Daniel Arru

1.Introduccin y esquema de la exposicin

Comentaremos aqu, puntos de la mencionadas obras de Claus Roxin y Eugenio Zaffaroni sobre la Parte General del Derecho Penal; relativas al papel que juega el consentimiento en esa rama de la ciencia jurdica. En primer lugar, haremos una limitada exposicin sobre el desarrollo histrico de las posiciones doctrinarias referentes al tema. Seguidamente, nos dedicaremos a la ubicacin del consentimiento en la Teora General del Derecho, segn la posicin clsica y segn los autores aqu comentados. A continuacin, hablaremos de los requisitos que debe tener el consentimiento, para ser vlido. Pasaremos luego a hacer mencin del llamado consentimiento presunto. Terminaremos el anlisis de los textos mencionados, con algunas consideraciones sobre los denominados bienes jurdicos indisponibles. Y, finalmente, daremos nuestras conclusiones sobre el tema en general y sobre aqul ltimo punto en particular.

Para el desarrollo de este trabajo, alteraremos sensiblemente el orden de exposicin de los temas que hacen cada uno de los autores, y adems

Revista del Instituto de Estudios Penales

81

intercalaremos las opiniones de uno y otro, de forma que sea ms fcil visualizar sus puntos de contacto y sus diferencia. Procuraremos, adems, enriquecer el anlisis con algunas breves referencias marginales a la opinin de otros doctrinarios en las cuestiones tratadas.

2. Breve referencia de las concepciones sobre el consentimiento a lo largo del tiempo

En su significado para el Derecho penal, el consentimiento tiene una larga y variada historia.1 Con esta oracin, Roxin adelanta la variedad de posiciones que han existido en atencin a este tema. El jurista romano Ulpiano2 seal: "nullainiuriaest, quae in volentem flat"; es decir, "lo que se realiza con la voluntad del lesionado, no constituye injusto". Con ellohay que entender por "iniuria" no slo la injuria en sentido estricto, sino cualquier lesin de los derechos de la personalidad (honor, salud, libertad, e incluso la vida). La frase de Ulpiano se transforma posteriormente en la mxima jurdica "volenti non fitiniuria" (frente a aquel que lo quiere, no tiene lugar ningn injusto)3

Sin embargo este principio se opona a otro del derecho pblico que proclamaba la voluntad imperial como fuente de la ley y queconstitua la consigna de degradacin del derecho republicano, que se fue resolviendo por la confiscacin del derecho de la vctima y por la extensin absurda del

1 2

Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 511. Quien vivi aproximadamente entre los aos 170 y 228 d.C. La cita es del libro XLVII del Digesto. 3 Roxin, Claus, op. cit., pg. 511.

82

Revista del Instituto de Estudios Penales

crimenmajestatis. La expropiacin del conflicto en los siglos XIII y XIV retom el principio imperial en contra de la vctima4

Distintos autores de inspiracin iusnaturalista sostuvieron que slo podan renunciarse derechos subjetivos que no afectaran la voluntad objetiva comn. La Escuela Histrica del Derecho rechazaba la relevancia del consentimiento, entendiendo que el Derecho Penal es una manifestacin del orden del Estado, y como tal, no puede quedar sujeto a disposiciones individuales.5

Esta reaccin antiliberal implicaba la confiscacin o estatizacin de todos los bienes jurdicos, es decir, que todos tendran un nico titular que sera el estado que, a su vez, se proclamaba titular de un pretendido derecho subjetivo o juspuniendiy, en ltimo anlisis, el mentado juspuniendise erigira en nico bien jurdico.6

Contrariamente, la Escuela Sociolgica del Derecho, que explicaba el delito como lesin de intereses, deba llegar al resultado, contrario, de que el consentimiento excluye absolutamente (tambin, por ejemplo, en el ataque a la integridad fsica y la vida) la infraccin jurdica de quien acta7

Zaffaroni sostiene que: El argumento por el que se impone la eficacia eximente de la aquiescencia es constitucional: no hay lesividad cuando un hecho no afecta a otro por dao o por peligro ni tampoco cuando el habitante consiente ciertos cursos de acciones que pueden ser dainos o peligrosos para el ente con el que se
4 5

Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 498. Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 511. 6 Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 499. 7 Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 512.

Revista del Instituto de Estudios Penales

83

relaciona. Cuando se pretende separar al bien jurdico de su titular, no se hace otra cosa que destruir o negar el concepto mismo de bien jurdico: si su esencia es la relacin de disponibilidad, es imposible negar el valor eximente de la aquiescencia Cualquier intervencin punitiva alcanza un grado intolerable de irracionalidad cuando pretende que el habitante use el bien jurdico slo en determinada forma; esta pretensin es propia de un estado que no respeta la autonoma de la conciencia (la persona) ni el concepto personalista del derecho, sino de un derecho transpersonal que subordina al humano a metas trascendentes de su humanidad, es decir, idoltricas (la raza, la nacin, la dictadura, el rgimen, etc.)8

3. La ubicacin del consentimiento en la Teora General del Delito

Puede hablarse del consentimiento, como gnero. Roxin lo ha dado en llamar consentimiento en sentido amplio, y Zaffaroni, aquiescencia. Este gnero, comprende dos especies o categoras. En la primera de ella, se sita el consentimiento que opera en aquellos delitos en los cuales la accin tpica presupone ya conceptualmente un actuar contra o sin la voluntad del lesionado. Por ejemplo: la violacin, la invasin de domicilio, o el hurto. Tanto Roxin como Zaffaroni la denominan acuerdo. En la segunda categora, en contrapartida, se ubica el consentimiento relativo a delitos donde la accin tpica no presupone de por s el actuar contra la voluntad del titular del bien jurdico. Por ejemplo: en el delito de lesiones o de dao.Roxn la llamaconsentimiento consentimiento. Ambos autores sealan que existe doctrina9 que considera que el consentimiento de la primera categora impide la configuracin del tipo penal, mientras que el de
8 9

en sentido

estricto, y Zaffaroni, simplemente,

Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 499. Roxn considera que es la opinin hoy dominante. Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 512.

84

Revista del Instituto de Estudios Penales

la segunda acta como causa de justificacin. De all que se hable de un consentimiento excluyente de la tipicidad y de un consentimiento justificante. As, por ejemplo, Edgardo Donna diferencia entre asentimiento -que excluye el tipo penal- y el consentimiento -que excluye la antijuridicidad-.10 La distincin de ubicacin en la teora estratificada del delito, tiene una incidencia prctica importante. Por ejemplo, en la teora del error, y en la posible exigencia de que quien acta conozca la existencia del consentimiento. Pese a la mencin de la citada posicin, tanto Roxin como Zaffaroni se muestran contrarios a la posibilidad de que el consentimiento acte en el estrato de la antijuridicidad. Roxin, sostiene que todo consentimiento en sentido amplio- eficaz, afecta al tipo penal, dada la teora liberal del bien jurdico referido al individuo. Si los bienes jurdicos sirven para el libre desarrollo del individuo, no puede existir lesin alguna del bien jurdico cuando una accin se basa en una disposicin del portador del bien jurdico que no menoscaba su desarrollo, sino que, por el contrario, constituye su expresin.11

Adems, el consentimiento representara un cuerpo extrao en el sistema de las causas de justificacin. Todas las causasde justificacin descansan en los principios de ponderacin de intereses y de necesidad: en una situacin de conflicto inevitable es legtimo el sacrificio de un inters menos valorado por el ordenamiento jurdico cuando dicho sacrificio es necesario en salvaguardia de un inters mayor. Pero en el consentimiento no est en juego ni un
Zaffaroni, por su parte, hace referencia a ella como doctrina tradicional. Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 499. 10 Conforme Donna, Edgardo, Teora del delito y de la pena, tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1995, pag. 24. 11 Roxin, Claus, op. cit., pg. 517.

Revista del Instituto de Estudios Penales

85

conflicto de intereses entre el que acta y el que consiente ni la necesidad del hecho12

Ms all de lo dicho, el consentimiento tambin deber considerarse de forma general como excluyente de la tipicidad porque no es posible una clara delimitacin de los casos de consentimiento respecto de los de acuerdo. El seala como un caso dudoso, la injuria.

Por ltimo:

La separacin de acuerdo y consentimiento depende en gran medida de presupuestos del propio lenguaje, por ejemplo, de si la lengua alemana dispone de un trmino que permita expresar el intervenir contra la voluntad del portador del bien jurdicoen la formulacin de la accin tpica ("allanar", "coaccionar", etc.)13

Zaffaroni apunta tambin que corresponde relevar siempre al consentimiento como excluyente de la tipicidad, dado que esta posicin que denomina modernaes ms limitativa del ejercicio del poder punitivo, y adems resulta difcil sostener la presencia de un conflicto cuando el titular del bien ha consentido.14 Sin embargo, corresponde mantener la distincin entre acuerdo y consentimiento. El acuerdo elimina la tipicidad objetiva sistemtica. sta, segn su concepcin, refiere a la existencia de un espacio problemtico, en atencin al tipo penal analizado de forma aislada. El consentimiento, elimina la tipicidad objetiva conglobante. sta se determina en un segundo paso del anlisis, evaluando si verdaderamente existe un conflicto en atencin al conjunto de normas vigentes del sistema.

12 13

Roxin, Claus, op. cit., pg. 521. Roxin, Claus, op. cit., pg. 526. 14 Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 500.

86

Revista del Instituto de Estudios Penales

Para Zaffaroni la diferenciacin es importante ya que el error en el primero acuerdo- elimina el dolo, de all que sea un error de tipo. En cambio, el error en el segundo consentimiento- es un error de prohibicin. Desecha otras distinciones entre los tipos que presuponen una conducta sin o contra la voluntad y los que no15; pero defiende la ya enunciada.

Se sostiene que esta diferencia es preferentemente de lenguaje, y por ello se le resta importancia, considerando que todos los errores a su respecto son errores de tipo. Es verdad que se trata de una cuestin de lenguaje, pero de esto no se puede extraer la consecuencia de que no tiene importancia. Los tipos son instrumentos conceptuales que se expresan en lenguaje porque no hay otro modo de hacerlo, de manera que lo que hace al lenguaje interesa a los conceptos y, por tanto, no puede ser apartado como no significativo, sino todo lo contrario. Cuando un concepto requiere para su comprensin que tenga como ingrediente estructural inseparable la ausencia de acuerdo, est sealando que quien acta creyendo que cuenta con acuerdo del otro, inevitablemente debe creer que est haciendo algo diferente y, por ende, no puede actuar con dolo. Esto es as porque siempre el lenguaje es lo que da sentido (para qu) al material del mundo.16

4. Requisitos para la configuracin de un consentimiento vlido

Manifestacin

15

As, para la doctrina tradicional: (a) para la justificacin, requerira su exteriorizacin yconocimiento del agente; para la atipicidad, bastara con la mera existencia aunque no se exteriorizase; (b) el vicio de la voluntad elimina el consentimiento justificante, pero en el excluyente de tipicidad da lugar a otra o a ninguna tipicidad; (c) el consentimiento justificante es eminentemente revocable, el excluyente de tipicidad slo puede revocarse conforme a derecho. Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 499. 16 Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 501.

Revista del Instituto de Estudios Penales

87

Roxin expresa que el consentimiento debe exteriorizarse de alguna forma. No necesariamente debe ser expreso, pero requiere s una accin concluyente que lo manifieste.17 Zaffaroni considera a esta posicin como mayoritaria, y cita a Roxin, entre otros, como referentes.18

Agrega el profesor de Mnich:

Indiscutiblemente y con independencia de la posibilidad de una representacin, est permitido manifestar o transmitir un consentimiento a travs de un emisario. Por consiguiente, no hay inconveniente en, por ejemplo, dar por vlido un consentimiento en una operacin, cuya manifestacin al mdico ha sido delegada por el paciente a un pariente, antes de perder el conocimiento.19

Sin embargo el consentimiento no necesita ser declarado frente al que acta, ni ser reconocible para l. Y ejemplifica:Cuando el propietario da instrucciones a sus empleados de que no procedan en caso de daos, existe un consentimiento eficaz, incluso aunque el autor nada sepa de ello.20

Concuerda tambin Zaffaroni en este ltimo punto, al resear que, a diferencia de lo sostenido por la doctrina tradicional, sea que la aquiescencia opere como acuerdo (atipicidad sistemtica) o como consentimiento (atipicidad conglobante), basta con su mera existencia, aunque el agente la desconozca.21

Referencia tanto a accin como a resultado.


17 18

Conforme Roxin, Claus, pgs. 532 y 533. Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 501. Tambin concuerda, por ejemplo, Donna, Edgardo, op. cit., pg. 175. 19 Roxin, Claus, pg. 544. 20 Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 534. 21 Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 501.

88

Revista del Instituto de Estudios Penales

En relacin a esta cuestin, destaca Roxin: el objeto del consentimiento no es solamente la accin del autor, sino tambin el resultado, pues ste es una parte esencial del tipo.22

Anterioridad al hecho y permanencia sin ser revocado. El consentimiento debe ser prestado antes del hecho. Dice Roxin:

Una autorizacin ulterior (p.ej.: la vctima regala al ladrn lo robado, despus del descubrimiento del hecho) carece de influencia sobre la realizacin del tipo. Pues, de lo contrario, el perjudicado podra decidir sobre la pretensin penal estatal23

Zaffaroni aade que no puede excluirse que el consentimiento sea dictado durante el acto, en los casos en que la afectacin haya sido insignificante.24

El consentimiento es libremente revocable. Roxin agrega: a menos que exista vinculacin contractual. Y seala tambin que la revocacin, no puede ser suficiente el cambio de voluntad puramente interno, sino que debe exigirse su manifestacin al exterior. En el mismo sentido, Zaffaroni: La revocacin debe ser expresa, en forma tal que deba conocerla el agente.25

La revocacin puede llevarse a cabo en cualquier momento. Aunque, claro est, no quita validez al consentimiento en relacin a los actos que ya ocurrieron. Por ejemplo, si se quita el consentimiento para un relacin sexual, no por ello los actos previos devendrn en un abuso sexual.

22

Roxin entiende que esto es claro en los delitos dolosos. Pero en los hechos imprudentes, puede discutirse si es posible tambin consentir el resultado. 23 Roxin, Claus, op. cit., pg. 535. 24 Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 501. 25 Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 501.

Revista del Instituto de Estudios Penales

89

Titularidad del bien jurdico. Quien consiente una vulneracin a un bien jurdico, debe ser su titular. Segn Zaffaroni: es claro que el sujeto de la aquiescencia debe ser el titular del bien jurdico y, en caso de bienes de sujeto plural, quien la otorga slo podr hacerlo en la medida en que con ello no impida la disponibilidad de otro titular.26

De lo antes dicho Roxin deduce que: Est excluido de antemano un consentimiento en bienes jurdicos cuya lesin se dirige contra la comunidad.27 Sin embargo:

El principio, en s mismo evidente, de que el particular no puede consentir vlidamente en la lesin de bienes jurdicos de la colectividad origina dificultades en su aplicacin cuando el bien jurdico protegido es discutible o cuando un tipo protege tanto bienes jurdicos de la colectividad como del particular28

Sobre esta cuestin volveremos al hablar sobre los llamados bienes jurdicos indisponibles.

Apunta tambin el profesor de Mnich:

Si el portador del bien jurdico carece de la necesaria capacidad de entendimiento, entonces puede otorgar en su lugar el consentimiento el cuidador legitimado, quien es a la vez el representante legal segn el Derecho vigente
26 27

Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 502. Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 526.Y ejemplifica: falsificacin de documentos, usurpacin de etado civil, bigamia. O, en palabras de Donna: De ah que no podr haber consentimiento frente a bienes jurdicos colectivos, como la fe pblica, la Administracin pblica, la salud pblica, etctera. Conforme Donna, Edgardo, op. cit., pg. 26. 28 Roxin,Claus, op. cit., pg. 526.

90

Revista del Instituto de Estudios Penales

Slo se podr aceptar la exclusin por principio de una representacin donde se trate de decisiones irrepresentables de tipo existencial, como en una donacin de rganos ; cuando al menor (o a un incapacitado) le falta la comprensin exigible en tal caso, su consentimiento no puede sustituirse por el de su representante legal29

Zaffaroni tiene un parecer equivalente, en cuanto ensea que en algunos casos el consentimiento podr prestarlo el curador o el tutor del incapaz, siempre que corresponda a los bienes respecto de los que se halla en posicin de garante.30

AadeRoxin:

Asimismo es posible, en principio, una representacin convenida en el consentimiento, sobre todo, indudablemente, sobre los valores

patrimoniales; el propietario que reside en el extranjero puede autorizar al administrador de sus bienes en Alemania para que consienta, en su lugar, intervenciones en la propiedad (como, por ejemplo, la recogida de fruta por vecinos). As, por ejemplo, puede "el criado permitir, en representacin del inquilino, la entrada en la vivienda a un tercero" y, con ello, excluir un allanamiento demorada, o, "el secretario, que despacha la correspondencia del dueo del negocio", puede estar autorizado a servirse para ello de un tercero, de modo que no existe en ese caso una violacin del secreto postal31

Capacidad para su otorgamiento

29 30

Roxin, Claus, op. cit., pg 542. Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 502. 31 Roxin, Claus, op. cit., pg. 543.

Revista del Instituto de Estudios Penales

91

Roxin entiende que la pregunta de qu entidad debe exigirse a la capacidad de comprensin para la eficacia de un consentimiento, no se puede responder de modo uniforme.32 La respuesta depender del tipo penal en cuestin.

Zaffaroni considera que, en cuanto a la madurez psquica o emocional de la persona, no siempre se requiere la mayora de edad civil ni la capacidad penal.33

Libre voluntad. Como restricciones a la libre voluntad, se encuadran el engao, el error y las amenazas.

Para que un engao sea determinante, el equvoco conseguido con la artimaa debe recaer sobre el bien jurdico: sobre el modo, dimensin o peligrosidad de la renuncia que lo afecta. Por ejemplo, en una operacin quirrgica: cmo y por quien se practicar, cules sern sus riesgos, y cules sus efectos. Roxin seala que la doctrina mayoritaria entiende que no hay vicio si el engao o si el error- recae sobre contraprestaciones eventuales del consentimiento.34Es decir: qu ser lo que se consiga, ms all de la afectacin al bien jurdico. Sin embargo, el autor considera que s existe vicio cuando el engao afecta un fin altruista que ha supuesto para el portador del bien jurdico, el motivo decisivo para otorgar su consentimiento.35 El ejemplo dado en este sentido, es el siguiente:

32 33

Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 536. Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 502. En una lnea de pensamiento semejante, Bacigalupo: El sujeto debe poder comprender la significacin de su consentimiento respecto de la accin que lesionar el objeto de la misma. No se requiere la capacidad establecida por el derecho civil para realizar negocios jurdicos. Es suficiente con la "capacidad natural de comprender o juzgar". - Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal Parte General, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pg. 294Tambin, Donna, Edgardo, op. cit., pg. 176. En cambio, discrepa Soler:Salvo los casos en que la ley acuerda especial validez al consentimiento de un incapaz, haciendo depender de esa circunstancia la existencia o inexistencia de determinado delito (consentimiento de una menor de edad, pero mayor de quince aos, al acceso carnal, etc.), el consentimiento debe ser dado por persona civilmente capaz, para que tenga eficacia discriminante... - Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Editorial Tipogrfica Argentina, Buenos Aires, 1951, pg. 374. 34 Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 545. 35 Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 546.

92

Revista del Instituto de Estudios Penales

Alguien hace creer a una madre que su hijo ha tenido un accidente y que para conservar la vista se necesitara un trasplante de crnea. La madre se deja convencer por esto para sacrificar un ojo suyo en beneficio del nio. En realidad, el autor quiere utilizar el trasplante para otro fin, o incluso, para daar a la madre, simplemente para tirarlo.36

El engao no recae sobre el bien jurdico, pues ste se vera afectado exactamente de la misma forma, cualquiera fuera el destino de la crnea. Pero igualmente el consentimiento est viciado.

Zaffaroni se expide en un sentido similar, al considerar que el engao o la violencia casi siempre deben estar referidos al bien jurdico de que se trate y no a otras circunstancias: no hay violacin si la voluntad de la mujer se vicia mediante promesa de matrimonio o de pago. No obstante, la regla no tiene valor absoluto, especialmente cuando se refiere a la salud y a la integridad fsica de la persona37

En este ltimo punto, remite por nota a Roxin.

El maestro de Mnich aade que, asimismo, deber considerarse ineficaz un consentimiento cuando el autor simula a la vctima una situacin semejante a estado de necesidad, sobre la base de la cual sta debe considerar errneamente la disposicin del bien jurdico como necesaria para evitar daos. Por ejemplo: si una persona se deja afeitar la cabeza porque fue convencida que tiene piojos, o permite talar un bosque como contrafuego para un incendio que no existe.38

36 37

Roxin, Claus, op. cit., pg. 547. Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 502. 38 Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 548.

Revista del Instituto de Estudios Penales

93

En cuanto al error equvoco que tiene su origen nicamente en la persona que consiente-, comenta Roxin:

Segn la opinin probablemente dominante, un consentimiento influido por error es nulo tambin aunque el error no haya sido causado por engao, sino que tenga su origen nicamente en la persona del que consiente. Esto no puede ser de recibo. Pues todo consentimiento requiere una manifestacin, y "manifestado" es solamente aquello que resulta de una interpretacin objetiva. Esto es vlido incluso para errores en la declaracin referidos al bien jurdico. Si alguien quiere escribir a su vecino: "no estoy de acuerdo con que usted tale mi rbol que est en la linde de la finca", pero se olvida la palabra "no", entonces hay que partir de la existencia de un consentimiento (para el Derecho civil esto es de todos modos evidente); pues el Derecho slo puede considerar como voluntad del titular del bien jurdico aquello que ha manifestado objetivamente, no sus pensamientos, que quedan en el fuero interno. El propietario est suficientemente protegido por el hecho de que puede revocar el consentimiento en todo momento, mientras no se haya producido la intervencin.39

Es decir, el error no puede afectar la eficacia del consentimiento. Pero existe una importante excepcin: cuando, a partir de la manifestacin, quien la percibe se haya percatado de la equivocacin. Y, adems, agrega: cuando el receptor de la manifestacin tiene el deber jurdico de eliminar posibles representaciones equivocadas del titular del bien jurdico mediante

39

Roxin, Claus, op. cit., pg. 550.

94

Revista del Instituto de Estudios Penales

una aclaracin o informacin pericial. As sucede con el deber de informacin o explicacin en las intervenciones mdicas40

Concuerda Zaffaroni al decir que el error no provocado en el acuerdo y en el consentimiento slo afecta al agente cuando haya tenido a su cargo el deber de informar ampliamente al titular, lo que debe determinarse conforme a la naturaleza de la accin.41

El consentimiento tampoco debe ser obtenido mediante amenazas. Sin embargo, matiza Roxin: Habr que partir por norma general de que no toda amenaza excluye la eficacia del consentimiento, sino slo aquella que afecte seriamente a la libertad de decisin del titular del bien jurdico, de modo que el suceso ya no es expresin de su libertad de accin. Este lmite se encuentra en el punto donde la amenaza sea punible como coacciones; pues de la circunstancia de que el legislador protege a la vctima contra el que amenaza, se desprende que considera menoscabada de forma jurdicopenalmente relevante la libertad de decisin de aqulla. Por consiguiente, si una mujer consigue el consentimiento de su amigo para la destruccin de una cosa, mediante la amenaza de que de lo contrario no se casar con l, el consentimiento sigue siendo eficaz y, portanto, su accin no es punible como daos; porque la mujer amenaza nicamente con la omisin de una accin que no est obligada a realizar, y por consiguiente no atenta de manera jurdicamente relevante contra el mbito de libertad del amenazado42

40 41

Ibdem. Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 502. 42 Roxin, Claus, op. cit., pg. 551.

Revista del Instituto de Estudios Penales

95

5. El consentimiento presunto

Siguiendo a Zaffaroni, podemos decir que esta es la situacin que se produce cuando es imposible obtener el acuerdo real o efectivo, en supuestos en que se supone que eltitular del bien, de conocer la circunstancia o de estar en condiciones de expresarse, lohubiese prestado.43

El autor seala que hay veces en que la ley hace una presuncin, ponderando bienes. En este caso, existe un estado de necesidad justificante.

El problema se plantea cuando no hay estado de necesidad y, no obstante, el agente tienerazones objetivas para creer que el titular estar de acuerdo, es decir, cuando quienpresume es el agente y no se halla en estado de necesidad. Si la presuncin se confirma en los hechos no habr tipicidad, por lo cual el interrogante queda limitado a los casosen que el agente, fuera del estado de necesidad, haya presumido errneamente elacuerdo del titular44

En estos ltimos, -siempre segn el autor citado-, podr haber error invencible de tipo.

En sntesis, para Zaffaroni: si existe una ponderacin de bienes amparada por la ley, se est ante un estado de necesidad justificante. No es relevante que el titular del bien jurdico hubiera querido o no la vulneracin de dicho bien, en su propio inters. Cuando no existe dicho estado de necesidad, pero se acta con la creencia que el titular del bien as lo hubiera querido; si la creencia es correcta, no hay tipicidad. Y si no lo es, se est ante un error de tipo.
43 44

Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 503. Zaffaroni, Eugenio R., et al., op. cit., pg. 503.

96

Revista del Instituto de Estudios Penales

Roxin, por su parte, seala que:

Dado que el consentimiento presunto slo pretende sustituir la falta de un consentimiento real (y no facilitar ponderaciones de intereses independientes de ello), slo se podr plantear cuando sea imposible obtener un consentimiento real . No hay ningn motivo para permitir el riesgo de que se interprete equivocadamente la voluntad real del titular del bien jurdico, cuando sea posible preguntar a la persona en cuya esfera jurdica se va a intervenir.45

As, por ejemplo, el mdico no puede alegar consentimiento presunto para operar a una persona inconsciente, cuando podra haber esperado a que despierte, sin que se produzcan mayores daos.

Por otra parte, aclara que el consentimiento presunto en que la justificacin no depende de una ponderacin objetiva de intereses, sino de la voluntad hipottica del titular del bien jurdico. Se trata de un "juicio de probabilidad que expresa que el afectado, si hubiera posedo un completo conocimiento de la situacin de hecho, desde su punto de vista personal hubieraconsentido en la accin". Por tanto, lo decisivo no es lo que hubiera correspondido al "verdadero bien" del afectado, sino lo que ste presumiblemente habra querido, aunque fuera algo no razonable. "Los criterios objetivos, especialmente el enjuiciamiento de una medida como comnmente razonable y normal..., no

45

Roxin, Claus, op. cit., pg. 769.

Revista del Instituto de Estudios Penales

97

tienen un significado autnomo, sino que solamente sirven para averiguar la hipottica voluntad individual"46

Y:

A diferencia del consentimiento, que excluye ya el tipo el consentimiento presunto es una causa de justificacin. En efecto, mientras que el consentimiento es expresin de la libertad de actuacin deltitular del bien jurdico y por tanto el que obra con consentimiento no lesiona los bienes jurdicos de aqul, quien invoca un consentimiento presunto se interfiere sin permiso, y por ello realizando el tipo delictivo, en los bienes jurdicos de otro, y slo puede estar justificado por el hecho de que se presume su consentimiento segn un juicio objetivo.47

Discrepa notoriamente con Zaffaroni al considerar que dogmticamente el consentimiento presunto se sita entre el consentimiento y el estado de necesidad justificante, pero afirma su autonoma frente a ambos.48

6. Bienes jurdicos indisponibles Hemos mencionado ya que no puede darse consentimiento vlido en relacin a delitos que afectan bienes comunes, tales como la fe pblica, o la seguridad pblica. Y que la situacin es compleja cuando se afectan intereses que a su vez son pblicos y privados. Roxin entiende que

46

Roxin, Claus, op. cit., pg. 766. - De manera similar se expide Donna, quien resalta: el punto de vista decisivo es la bsqueda de la voluntad presunta del titular del bien jurdico, ya que ella es la esencia de este instituto. No hay, pues, una valoracin objetiva, sino subjetiva - Donna, Edgardo, op. cit., pg. 178. 47 Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, pg. op. cit., pg. 765. 48 Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 765.

98

Revista del Instituto de Estudios Penales

como estos problemas no afectan en primer trmino a la teora del consentimiento, sino al bien jurdico de los tipos en particular y con ello a la Parte especial, no pueden tratarse aqu en detalle, sino exponindolos nicamente de forma ejemplificativa.49

As, el autor considera, por ejemplo, que en delitos tales como la ejecucin ilegal de penas, el consentimiento no es vlido, pues el delito afecta, no slo a quien sufre la pena, sino al proceso penal del Estado de Derecho.50 En el mismo sentido, la denuncia falsa, que afecta al mecanismo de administracin de justicia.51

En cuanto a las lesiones, seala que la ley alemana parte del derecho a la libre disposicin sobre el propio cuerpo, pero hace una excepcinen el 226 a para el caso en que el hecho, a pesar del consentimiento, atente contra las buenas costumbres. El autor limita el alcance de esta restriccin al sealar que slo se puede aceptar un "atentado a las buenas costumbres" del hecho cuando del ordenamiento jurdico se desprende claramente su reprobacin legislativa y cuando el hecho causa el menoscabo de bienes jurdicos que no estn a disposicin del portador del bien jurdico.Por ejemplo: lesiones que pongan en riesgo la vida, o mutilaciones para evitar el servicio militar.52 En cambio, considera vlido el consentimiento para lesiones sadomasoquistas, donacin de rganos, esterilizacin, cambio de sexo, o cambios estticos aunque objetivamente no sean necesarios.53

Roxin recoge tambin posturas de otros autores:

49 50

Roxin, Claus, op. cit., pg. 525. Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 529. 51 Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 527. 52 Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 530. 53 Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 531.

Revista del Instituto de Estudios Penales

99

Slo deben considerase punibles aquellas lesiones efectuadas con

consentimiento "que se llevan a cabo con el fin de preparar, cometer, ocultar o simular un delito". Esto se corresponde con la opinin que aqu se defiende, con la reserva de que, al parecer, deberan estar permitidas las lesiones que, con el consentimiento de la vctima, entraen un peligro para la vida. - Slo debe atenderse a la gravedad de la intervencin y castigar slo las lesiones "considerables" o "graves" a pesar del consentimiento. Pero el tenor literal de la ley alemana difcilmente permite una equiparacin de atentado a las buenas costumbres y gravedad de la intervencin. - Negar la efectividad del consentimiento "cuando se realiza una lesin corporal considerable, sobre todo una lesin de la sustancia, sin causa comprensible". Sin embargo, el concepto de incomprensibilidad es poco explcito y extiende demasiado la punibilidad. Pues no todo lo que se realiza sin motivo comprensible debe ser ya por ello atentatorio contra las buenas costumbres. - Se debe castigar como lesiones "las intervenciones que atentan contra la dignidad humana" aun cuando haya consentimiento de la vctima. Sin embargo, contra esto cabe argumentar (aparte de la falta de concrecin del criterio) que la dignidad del hombre debe asegurar la libertad de decisin autnoma del particular y por ello no constituye un instrumento adecuado para la restriccin de la libertad de accin.54

Por ltimo, diremos que para Roxin es totalmente ineficaz el consentimiento para disponer de la propia vida. Un consentimiento precipitado o influido por alteraciones psquicas desconocidas puede causar daos irreparables, de modo que la vctima debe ser protegida tambin de s misma; y la creacin de tabes respecto de

54

Conforme Roxin, Claus, op. cit., pg. 530.

100

Revista del Instituto de Estudios Penales

cualquier muerte de un tercero no justificada por legtima defensa consolida el respeto por la vida humana y sin duda alguna contribuye con ello a la proteccin de este supremo bien jurdico.55

Para Zaffaroni no puede excluirse el consentimiento cuando puede objetarse que afecta las buenas costumbres, una pauta tica transpersonalista o porque la accin no constituye un medio de desarrollo del individuo, porque no slo no hay norma penal que limita esa libertad, a diferenciade otras legislaciones, sino porque su relevancia denota el paternalismo de la solucin cuando es el propio estado quien define qu es lo contrario al portador del bien jurdico56

Y cita en nota al pie, como ejemplo de legislacin que remite a las buenas costumbres, el mencionado 126 del Cdigo Penal alemn.57

Respecto de las lesiones existe una amplia discusin sobre las quirrgicas y las deportivas, pero median casos de consentimiento excluyente de la tipicidad en supuestos que no participan de esa naturaleza. Dada la definicin jurdico-penal de lesiones, pocas dudas caben de que lo son las practicadas con sentido muy diverso: las perforacionesde lbulos de oreja para aros, los tatuajes, las escoriaciones en el curso de relaciones sexuales (sean o no sadomasoquistas), las intervenciones estticas y cosmticas, la circuncisin en marco ritual religioso, las leves recprocas en el curso de una ria en que ambos consintieron en participar, el corte de cabello, etc. Cabe

55 56

Roxin, Claus, op. cit., pg. 529. Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 502. 57 Por nuestra parte, podemos agregar como ejemplos de legislaciones que limitan el consentimiento aludiendo a buenas costumbres, el Cdigo Penal portugus art. 38-. Por otro lado, distintas legislaciones hablan de bienes jurdicos disponibles y, por consiguiente, bienes jurdicos indisponibles-, sin sealar especficamente a qu se debe tal distincin. As, el Cdigo Penal colombiano art. 32-, y el Cdigo Federal Mexicano art. 15 III-.

Revista del Instituto de Estudios Penales

101

entender que en todos estos casos el consentimiento es relevante en funcin del propio art. 19 constitucional58

Sin embargo, el autor defiende la indisponibilidad de la propia vida: Dado que se trata de casos de disposicin radicalmente extremos del bien jurdico, la ley rodea la disposicin de garantas que en el fondo son limitaciones, pero cuya validez constitucional no es cuestionable:tratndose de situaciones en que normalmente es incomprensible la conducta del sujeto, la ley opta por excluir la validez del consentimiento respecto de cualquier otro que no sea el titular del bien jurdico. De all que no resulte contradictoria la tipificacin de la instigacin y ayuda al suicidio. Esto no excluye que, en algunos casos, la conducta no resulte tan incomprensible y, por ende, el consentimiento opere como atenuante.59

Especficamente, el autor remite en aqul ltimo punto, a la temtica de la eutanasia.

7. Conclusiones

En este trabajo, analizamos las posturas de Claus Roxin y Eugenio Zaffaroni en relacin a la ubicacin del consentimiento en la Teora General del Derecho, a los requisitos para el consentimiento vlido, el consentimiento presunto, y los bienes indisponibles. Hemos visto sus puntos en comn y tambin sus discrepancias. Creemos que los dos autores como no poda ser de otra forma, en razn de su capacidad y de su trayectoria-, postulan modelos perfectamente fundados y congruentes en el anlisis de la temtica.

58 59

Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 503. Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pg. 503.

102

Revista del Instituto de Estudios Penales

Ms all de esto, consideramos conveniente la existencia de disposiciones expresas en la Parte General del Cdigo Penal, en relacin al consentimiento. Especialmente, en lo referente a las condiciones para su validez. Una cuestin tan importante como sta, ligada a la autonoma de la voluntad y al principio de lesividad, no puede limitarse a estar reglada por principios generales y por construcciones doctrinarias y jurisprudenciales, por bien fundamentadas y articuladas que estas ltimas estn.

Nos limitaremos a cerrar esta exposicin con algunas reflexiones crticas sobre uno de los puntos ms controvertidos de los aqu comentados: la existencia de bienes jurdicos que son individuales, pero que pese a esa individualidad se tienen por indisponibles. Especficamente, el derecho a la vida.

Algunos autores han pretendido esbozar una diferencia entre el derecho a la vida y el derecho sobre la vida, y decir con esto que la persona tiene un derecho a vivir y a que su vida sea respetada, pero no a disponer de ella.60 Esta distincin artificial, si bien resalta la idea correcta de que la persona tiene el derecho de vivir, encubre sutilmente la idea de que la vida individual de la persona no es en verdad suya, sino que tiene otro dueo, en funcin del cual la persona tiene el deber de conservar su vida y de seguir viviendo. Es claramente una posicin transpersonalista del derecho. Otros doctrinarios, sin negar expresamente el seoro del individuo sobre su propia vida, han sostenido que el consentimiento para disponer de sta no es vlido, dado que la tutela penal obedece a un inters general.61 O bien, que la disposicin de la vida afecta intereses sociales de otro orden.62O a altas razones de moral, comunidad y orden.63
60

Conforme Rivera, Julio Csar. Instituciones del Derecho Civil, Parte General, Tomo II, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2004, pg. 40. 61 Conforme Nez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Tomo I, Omeba, Buenos Aires, 1961, pg. 420. Y Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Editorial Tipogrfica Argentina, Buenos Aires, 1951, pg. 375. 62 Conforme Creus, Carlos, Derecho Penal Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1992, pgs. 6 y 311. 63 Conforme Cifuentes, Santos, Derechos personalsimos, Astrea, Buenos Aires, 1995, pg. 270.

Revista del Instituto de Estudios Penales

103

Estas abstracciones no parecen ser completamente respetuosas del principio de lesividad y de ultima ratio del sistema penal. Tampoco logran apartarse totalmente de la visin transpersonalista. Otra lnea de pensamiento hace hincapi en que el derecho a la vida es el primero entre los dems derechos, no slo por la magnitud del valor que protege, sino porque para ser titular de stos es condicin indispensable tener vida.64Sin embargo, de la relevancia del bien no se desprende sin ms que el individuo su titular-, en pleno uso de su facultad, no pueda renunciarlo. Fundamentalmente, los argumentos citados colisionan con la postura, generalmente aceptada, de que en nuestro sistema jurdico, el suicidio y su tentativa, no son punibles, no slo por ser un contrasentido en el primer supuesto- o una imposibilidad fctica en el segundo-; sino por imperativo constitucional.65 Zaffaroni como vimos-, acepta esta postura al decir que la vida es disponible por el mismo titular, actuando por s mismo. Pero no si acta otro con su consentimiento, dado que dicho consentimiento resulta incomprensible. Sin embargo, la idea de comprensibilidad del accionar cuando quien acta es mentalmente sano-, no parece completamente respetuosa de la autonoma de la voluntad. Y, por otra parte, no queda en claro cul es la diferencia entre el actuar por s mismo, y el consentir el acto de un tercero. Roxin avanza sobre este ltimo punto, al hacer referencia a los peligros de una actuacin en estado de incapacidad psquica, o, incluso fuera de esos casos, de una decisin apresurada.66
64 65

Conforme Rivera, Julio Csar, op. cit., pg. 40. En este sentido, por ejemplo, Donna, Edgardo A., Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, pg. 434. 66 Sobre esta lnea argumental, Silvestroni entiende que la moralidad institucional del suicidio no impide rodearlo de garantas, a los efectos de asegurarse de la seriedad y existencia del consentimiento. Una forma es requerir de quien decide suicidarse que lo haga por propia mano en todos sus aspectos, prohibiendo penalmente la ayuda al suicidio y negando eficacia eximente al consentimiento de la propia muerte. Ello por cuanto la exteriorizacin de la voluntad de realizacin de una conducta, es la manifestacin ms acabada de la intencin de llevarla a cabo. Estamos ms seguros de que un sujeto quiere realmente matarse cuando lo hace por s mismo que cuando lo encomienda a otro. Silvestroni, Mariano, Eutanasia y muerte piadosa, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao V, nmero 9, Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, pg. 556.

104

Revista del Instituto de Estudios Penales

Por nuestra parte, creemos que un compromiso firme con el principio de lesividad y con la autonoma de la voluntad individual derivados del sistema jurdico vigente, implica, por un lado, reconocer a la vida como un bien jurdico individual, bajo el seoro de su dueo en cuanto su accionar no dae a terceros. Y por otro, que una regulacin legar que quiera ser respetuosa de los citados principios y a su vez garantizar que no se decidir sobre la vida de manera precipitada, puede establecer condiciones especiales para la validez del consentimiento en lo referente a la propia vida. En lo que hace a acreditacin de aptitud mental, formalidades para su otorgamiento, plazos, etc. Pero no una prohibicin lisa y llana, pues esto supondra que el Estado, la sociedad, la nacin, la moral colectiva, el orden legal en s, o algn ente supraindividual es el verdadero dueo de la existencia de cada uno de nosotros.

Revista del Instituto de Estudios Penales

105

106

Revista del Instituto de Estudios Penales

DOCTRINA
Dir. Hugo A. De Rosa

Revista del Instituto de Estudios Penales

107

108

Revista del Instituto de Estudios Penales

I Algunas consideraciones sobre las conductas delictivas ms habituales en La Red. Cibercrimen


Silvia Mesenzani y Guillermina Ins Cristiano**

Sumario 1.- Introduccin.2.- Qu es el delito informtico 3.- Sujetos activos y sujetos pasivos. 4.- Caractersticas procesales. 5.- Conductas delictivas ms habituales en la red A) Delitos contra las personas. B) Delitos contra la integridad sexual. C) Delitos contra la libertad individual. D) Delitos contra el patrimonio. E) Delitos contra la seguridad nacional. F) Delitos contra la propiedad intelectual. 6- Marco Internacional. 7- La situacin en Argentina. 8- Conclusiones.

1.- Introduccin Se puede afirmar con toda seguridad, que desde hace varios aos Internet ha impregnado todos los aspectos de nuestra vida cotidiana. Nos hemos acostumbrado a comunicarnos, comerciar y destinar parte de nuestro tiempo libre a esta nueva realidad que ante sus constantes avances muchas veces nos excede. Si bien Internet naci como un sistema de comunicacin militar, se convirti en un medio cuya esencialidad es insoslayable, considerando la infinidad de operaciones comerciales y transaccionales que pueden realizarse a travs de la red, sin dejar de mencionar su contenido altamente democrtico. Pero tal como ha ocurrido con infinidad de invenciones, si bien la red de redes puede servir para incrementar nuestro conocimiento accediendo rpidamente a la informacin, facilitar la comunicacin acortando las distancias y realizar variadas operaciones con solo un click, tambin sirve para incorporar a la realidad nuevos aspectos negativos, es decir, permite atraer conductas delictivas

**

Profesora Adjunta de la ctedra Instituciones del Derecho Privado U.N.S. Docente a cargo de numerosos cursos. Alumna de la carrera de Derecho.

Revista del Instituto de Estudios Penales

109

impensables hace unos pocos aos atrs, ideadas por quienes aprovechan este medio para desplegar actividades al margen de la ley. De este modo se introdujo en la prctica jurdica un nuevo concepto: la ciberdelincuencia tambin llamada delincuencia informtica o cibercrimen. Con este nuevo trmino nos estamos refiriendo a conductas o fenmenos delictivos novedosos y carentes de una regulacin legal especfica, ya que son de reciente aparicin. Se han hecho varios intentos para adoptar una definicin universal de cibercrimen, siendo an incierto el alcance de este concepto. En una primera aproximacin podra ser definido como la realizacin de actividades delictivas perpetradas con la ayuda de herramientas informticas.

2.- Qu es el delito informtico Delitos informticos son todas aquellas conductas ilcitas susceptibles de ser sancionadas por el derecho penal, que hacen un uso indebido de cualquier medio informtico. Implica actividades criminales que en un primer momento los pases han tratado de encuadrar en figuras tpicas de carcter tradicional en sus respectivos ordenamientos legales, tales como robo, hurto, fraudes,

falsificaciones, perjuicios, estafa, sabotaje, etc.. Otros autores, por su parte, definen a esta nueva y compleja categora de delitos como toda conducta tpica, antijurdica y culpable, que atenta contra el soporte lgico de un sistema de procesamiento de computacin, sea sobre programas o datos relevantes, a travs del empleo de Tecnologas de la Informacin. Como dice el profesor alemn ULRICH SIEBER68, delitos informticos son todas las lesiones dolosas e ilcitas del patrimonio relacionadas con datos procesados automticamente. En materia de delitos informticos habra que diferenciar los ilcitos civiles de los penales. En los primeros generando responsabilidad y en los segundos habra que

68

ULRICH SIEBER; Los Delitos Informticos en el Derecho Espaol, Informtica y Derecho N 4.

110

Revista del Instituto de Estudios Penales

analizar: a) si se encuentran tipificados como delitos en el rgimen penal y b) si generan responsabilidad o no (resarcitoria y punitiva).

3.- Sujetos activos y sujetos pasivos Una caracterstica sobresaliente es la referente al autor del hecho delictivo, aclarando que dentro del trmino genrico delitos informticos hay mltiples conductas realizadas por medio de tecnologas informticas y otras a travs de la red Internet. Siguiendo a MATA Y MARTN69 los medios informticos suponen un relevante factor crimingeno que, respecto del sujeto activo, se manifiesta en la facilitacin de la conducta delictiva y en una posicin privilegiada del mismo, ya que para poder realizar estas conductas ilcitas se requiere especializacin y conocimiento especfico, relacionados con el uso de la informtica. Se entiende por sujetos del delito a las personas o grupos de personas que pueden cometer (Sujeto Activo) o ser afectados (Sujeto Pasivo) por la comisin de un hecho ilcito, en este caso particular de un delito informtico. Sujeto Activo puede ser cualquier persona fsica, no as las personas jurdicas teniendo en cuenta la naturaleza de las acciones involucradas. Respecto del Sujeto Pasivo, cualquier persona fsica o jurdica puede ser objeto de las conductas ilcitas denominadas delitos informticos. Claro est que para entrar en la categora de sujeto pasivo deber cumplirse con una condicin relevante, como es la de ser titular de informacin de carcter privado o personal en formato digital, es decir, almacenada en un medio informtico cualquiera sea su naturaleza.

4.- Caractersticas procesales

69

MATA Y MARTIN, Ricardo M. Delincuencia informtica y derecho penal, Edisofer, Madrid 2001, pg. 172.

Revista del Instituto de Estudios Penales

111

Muchos son los autores que coinciden en sealar que hay una gran dificultad, en cuanto a las conductas ilcitas por medios informticos, en la investigacin y persecucin de este tipo de delincuencia. En forma resumida destacan las siguientes propiedades: Conductas que no dejan huellas tradicionales (de tipo material) sino huellas electrnicas que dificultan su recoleccin en el proceso de investigacin. El anonimato del infractor, que en muchos casos torna indeterminable su identidad. Hay que destacar que normalmente el autor del delito cuenta con una especializacin en este tipo de conductas y por el otro lado, los responsables de la investigacin, suman al carcter innovador de estos medios, la escasa preparacin en las tcnicas y distintos pasos a seguir en una investigacin de este tipo. Se considera fundamental destacar el carcter transfronterizo de los procesos informticos, que posibilita la realizacin de hechos delictivos en distintos pases al mismo tiempo, a veces son organizaciones delictivas radicadas en diferentes Estados, y se necesita imperiosamente una armonizacin legislativa o al menos una organizada cooperacin supranacional tanto en lo judicial como en la actuacin policial. Desde el aspecto procesal, las dificultades giran en la obtencin de la prueba pertinente y su preservacin, para poder ser utilizada en un eventual juicio. Destacan los autores especialistas en esta problemtica, el carcter voltil de los datos informticos que pueden ser eliminados fcilmente por un experto, por este motivo.

5.- Conductas delictivas ms habituales en la red A) Delitos contra las personas Dentro de esta clasificacin no se puede dejar de mencionar los delitos contra la intimidad que tienen por objetivo la difusin de los datos personales de terceras

112

Revista del Instituto de Estudios Penales

personas sin su consentimiento, como as tambin las calumnias, las injurias, los insultos y los comentarios vejatorios que se hacen a travs de la red, que alcanzan una gravedad extrema si tenemos en consideracin la publicidad y la rpida difusin que alcanzan a travs de este medio. B) Delitos contra la integridad sexual70 Pornografa Infantil. La Convencin sobre Ciberdelincuencia71 en el Ttulo 3 -Delitos relacionados con el contenido-, artculo 9, reprime los siguientes actos: la produccin con vistas a su difusin, la oferta o puesta a disposicin, la difusin o transmisin, la adquisicin y la transmisin de pornografa infantil por medio de un sistema informtico. Define como pornografa infantil todo material pornogrfico que contenga la representacin visual de un menor, o de una persona que parezca un menor, comportndose de una forma sexualmente explcita; imgenes realistas que representen a un menor comportndose de una forma sexualmente explcita. A los efectos de la Convencin se entiende por menor a toda persona que no haya cumplido los 18 aos. Sin embargo se puede establecer un lmite de edad inferior, que ser como mnimo, de 16 aos. De acuerdo a los expertos, los delitos relacionados con la explotacin sexual infantil en la red se han trasladado a zonas difciles de rastrear, tales como los grupos de noticias y las redes sociales. Aunque pases como Brasil y Rusia han avanzado en la lucha contra la explotacin infantil, cerca de 80 pases no poseen leyes especficas contra la pornografa infantil y lugares como Panam han emergido como el oasis de este tipo de delitos.
70

La integridad sexual como bien jurdico penalmente protegido, forma parte de otro ms amplio: la libertad personal, entendida como el derecho de todo individuo a ejercer libremente su sexualidad o no verse involucrado sin su consentimiento en una relacin sexual. El atentado sexual afecta el derecho de toda persona a su autorrealizacin o autodeterminacin en el mbito de la sexualidad, entre los adultos significa un obstculo a la libre opcin sexual, y entre los menores un abuso de la capacidad de anlisis para decidir responsablemente en el mbito sexual, capacidad que an no est desarrollada. BUOMPADRE, JORGE E., Derecho Penal Parte Especial, tomo I, captulo X, pg. 333 y sgtes 71 Firmada en Budapest el 23/11/2001.

Revista del Instituto de Estudios Penales

113

El organismo britnico Internet Watch Foundation (IWF)72, que monitorea la pornografa infantil en lnea, advirti en el 2006 que las imgenes de abusos violentos se haban cuadriplicado desde el 2003 y sostuvo que cada vez son ms frecuentes las escenas extremas, tales como la violacin de menores. En su estudio anual del 2007, el organismo explic que ha habido seales de victoria en la lucha contra ese tipo de sitios, con una disminucin de un 10 por ciento durante el mismo ao. En el 2008 la IWF encontr 1.536 dominios individuales de abuso infantil. De todos los dominios conocidos, el 58 por ciento se encuentran en los Estados Unidos. La demanda de ms rpido crecimiento en los sitios web comerciales para el abuso infantil son las imgenes que representan el abuso de los nios vctimas menores de 10 aos. En el ao 2009 el mencionado organismo recibi ms de 27.000 denuncias, pero solo una de cada cinco (5.742) fueron confirmadas como imgenes de abuso sexual infantil. Esta cifra ha ido decayendo en los ltimos tres aos, lo que sugiere una disminucin en la disponibilidad de este tipo de contenidos.

Grooming El grooming es el ciberacoso de carcter ertico a menores de edad. Es un delito preparatorio a otro de tipo sexual. Una nueva tctica de contacto practicada por pedfilos. Es el delito por el cual se abusa sexualmente de un menor por medio de Internet. Es un nuevo tipo de abuso tecnolgico que crece cada da ms debido a la explosin de las redes sociales (Facebook, Blogs, Fotologs, Chats, por ejemplo). En estos casos, el delincuente puede disfrazar su identidad real, hacindose pasar por cualquier persona, inclusive puede cambiar su edad, sexo y cualquier otra informacin personal en beneficio propio.

72

La IWF es un organismo no gubernamental de beneficencia con sede en el Reino Unido. Ofrece un servicio en lnea para que se informe sobre el contenido de Internet que se considera potencialmente ilegal. Opera en asociacin informal con la polica, gobierno, el pblico en general y los proveedores de servicios de Internet.

114

Revista del Instituto de Estudios Penales

Sexting. Sintticamente, es un trmino que trata de reflejar la fusin entre sexo y mensajes va mvil u online. Consiste en el envo de imgenes (fotos o videos) con contenido sexual por medio del mvil o de la red. Esta prctica solo genera consecuencias negativas cuando involucra a menores, ya que si se trata de imgenes tomadas conscientemente y distribuidas controladamente con el consentimiento de un adulto no genera mayores inconvenientes. Existen muchas combinaciones posibles para hacer de esta prctica un delito, por ejemplo si entre menores y de forma consentida intercambian sus fotografas explcitas, podra hablarse de ilcitos como creacin, posesin y distribucin de pornografa infantil; si un adulto enva a un menor una imagen propia, habra que referirse a corrupcin de menores. C) Delitos contra la libertad individual73 Cyberbullying -Ciberhostigamiento-. El cyberbullying74, tambin llamado acoso ciberntico, es el maltrato, la molestia o el agobio que se hace a travs de algn medio virtual como el chat, las redes sociales, los mensajes de texto, las pginas web, etc. Pese a la falta de estudios y estadsticas oficiales, autoridades escolares y analistas coinciden en que hay una tendencia en aumento. Un estudio revel que alumnos de una treintena de instituciones en distintos puntos de nuestro pas no slo conocan el fenmeno sino que hasta era considerado como una prctica habitual entre los jvenes. Cyberbullying es una adaptacin de lo que hasta hace poco se conoca como bullying, el acoso y la agresin entre los adolescentes y nios en situacin escolar. "Es un comportamiento prolongado de agresin e intimidacin psicolgica y
73

Estos delitos se caracterizan por producir una crisis en la tranquilidad espiritual del individuo. En este caso el bien jurdico tutelado es la libertad individual en su esfera psquica. BUOMPADRE. JORGE E., Derecho Penal Parte Especial, tomo I, captulo XIII, pag. 501 y sgtes. 74 En nuestro pas existe el Equipo Bullying Cero Argentina, integrado por una psicopedagoga, dos psiquiatras y una docente que estudia la evolucin del fenmeno en nuestro pas con el propsito de dar contencin a las vctimas de este tipo de acoso. Tambin existe la organizacin Chicos.Net que es una asociacin civil dedicada a promover iniciativas educacionales a travs de las nuevas tecnologas.

Revista del Instituto de Estudios Penales

115

fsica que un nio o grupo de nios realiza a un tercero. El cyberbullying es un acoso similar, pero realizado a travs de las nuevas tecnologas, como Internet, telfonos celulares con filmadoras, cmaras de fotos, etctera."75 Las caractersticas propias de esta nueva forma de agresin son el anonimato, permitido por la tecnologa, y el efecto de humillacin constante sobre la vctima, debido a la fcil exposicin pblica que permite la Web. D) Delitos contra el Patrimonio76 Delitos cometidos con tarjetas de crdito. Carding. Los delitos de robo de identidad y de fraudes con tarjetas de crdito estn creciendo en proporcin geomtrica. No slo se siguen produciendo hechos delictivos a travs de Internet y a travs del fraude de impersonation77 sino que tambin estn surgiendo manuales o tutoriales de cmo cometer delitos informticos casi irrastreables. En Internet existen links en donde se dan instrucciones de cmo realizar la captura de contraseas, consejos de seguridad para quien realiza la captura y la triangulacin de fondos para acceder al efectivo. Tambin, en diversos foros de Internet, pueden encontrarse consultas y consejos de aprendices y expertos o, al menos, idneos en el campo del carding. Se llama carding a la actividad de robar nmeros de tarjetas de crditos o tratar de falsificarlos calculndolos mediante ecuaciones y funciones matemticas. En trminos generales, es un fraude o una estafa cometido con una tarjeta de crdito. Pero es necesario hacer notar que no todo fraude cometido con una tarjeta de crdito se transforma en carding. Por ejemplo, si se roba o se encuentra una tarjeta y es utilizada por otra persona que no es su titular, ello no es carding, es solo un fraude.
75 76

MARA ZYSMAN, psicopedagoga del Equipo Bullying Cero. Los delitos contra el patrimonio son delitos que pretenden daos de naturaleza ms bien econmica, como los daos informticos -por ejemplo, saltarse los dispositivos de seguridad de una institucin pblica-, los delitos contra la propiedad industrial -por ejemplo, la venta de productos de marca falsificados a travs de Internet- y los delitos contra la propiedad intelectual cuando se realizan en el marco de una actividad comercial. Sin embargo, los ms graves y frecuentes son las llamadas estafas informticas, que suelen producirse mediante engaos al internauta con promesas de premios o recompensas 77 Es el delito informtico que se configura con el robo o la suplantacin de identidad de la vctima.

116

Revista del Instituto de Estudios Penales

El carding consiste, entonces, en usar un nmero de tarjeta de crdito, ya sea real o creado de la nada mediante procedimientos digitales, para realizar compras a distancia por Internet y efectuar pagos. El nivel de seguridad en Internet para realizar transacciones econmicas no es bueno, muchos usuarios de la red ponen su nmero de tarjeta de crdito para hacer compras, estos nmeros son captados por otras personas que los reutilizan para hacer ms compras sin ser los titulares de la tarjeta. A esta actividad debe agregarse la de generar nmeros validos de tarjetas de crdito para luego usarlos en compras a distancia. p Robo de Identidad. Impersonation. El robo o la suplantacin de identidad es el delito informtico de ms rpido crecimiento en el mundo. Conocido tambin como impersonation se entiende como la suplantacin de personalidad o identidad fingiendo ser una persona que no se es. El caso ms comn es el robo o la utilizacin de tarjetas de crditos y documentos de terceros. Los ladrones de identidad pueden obtener los datos de una tarjeta de crdito por las compras que se efectan en los comercios, operaciones telefnicas o compras que se realicen a travs de Internet, la informacin que se brinda al pagar con tarjeta puede ser utilizada indebidamente. Phreaking78. La actividad de phreaking es sin dudas la ms comn de todas las llamadas actividades ilcitas informticas. Sin embargo es aqu donde se denota con mxima claridad las dificultades que se presentan al intentar dar una nica definicin de delitos informticos. El phreaking es considerado un delito informtico por la generalidad de los autores en la rama. Puede ser definido como

78

Es una mezcla de los vocablos FREE + PHONE + FREAK (gratis + telfono + extrao, respectivamente). Es una actividad que estudia el cmo aprovecharse de las vulnerabilidades de la telefona.

Revista del Instituto de Estudios Penales

117

la actividad de obtener ventajas de las lneas telefnicas a los efectos de no pagar los costos de comunicacin, o bien de cargarlos a la cuenta de otras personas. Esta sera la actividad de hackear pura y exclusivamente las centrales telefnicas o el hackear mediante dispositivos llamados boxes o war dialler79. Bsicamente, con esta actividad, se trata de encontrar el medio para evitar pagar por el uso de la red telefnica ya sea sta pblica o privada, digital o inalmbrica. Es necesario advertir que para estas actividades raramente se usa el PC, salvo para coordinar o elaborar los chips de tarjeta. Esta actividad es esencialmente extra PC, es telefnica, es ms bien de ingeniera en electrnica y no de ingeniera en sistemas. Esta simple sutileza no parece ser advertida por demasiados autores que engloban a esta actividad dentro de la categora de los delitos informticos.

Hacking. El trmino Hacker80, puede ser entendido hoy en da como sinnimo de delincuente informtico para algunos, y genios de las tecnologas informticas para otros. El hacking no es un delito especficamente de carcter patrimonial, ya que puede cometerse con la intencin de causar un dao o con nimo de lucro.

79

Un box es una caja armada con distintos circuitos que tiene determinadas funciones, desde llamadas gratuitas por telfonos de lnea, desviacin de llamadas, identificacin de llamadas, etc. Los war dialler son pequeos dispositivos que bombardean de llamadas a un solo nmero, impidindole recibir otras. Ya no son ms utilizados. 80 Se les llamaba as a los tcnicos de telefona por la forma en que solan reparar los telfonos, con un golpe seco ponan de nuevo en marcha el telfono y de pronto este modo de operar ostent el ttulo de hack, que traducido literalmente del ingls al castellano, significa hachazo, y que a su vez resuma el arreglo del aparato tras un golpe certero. As a los tcnicos que empleaban esta tcnica se les llamaba cariosamente Hackers. Aos mas tarde, un grupo de estudiantes norteamericanos arrebataron el ttulo de Hackers a estos tcnicos, al violar los cdigos de seguridad de las computadoras para poder penetrar en el sistema. 15 En nuestro pas el primer antecedente de hacking tuvo lugar el 25 de enero de 1998, cuando se cumpla un nuevo aniversario del crimen del reportero grfico Jos Luis Cabezas. Ese mismo da, en el site de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se vea la clsica foto de "No se olviden de Cabezas. Junto al emblema, se peda el esclarecimiento del caso, firmado por un grupo de hackers autodenominado X-Team. La reaccin de la Corte no se hizo esperar, y al da siguiente present una denuncia contra los NN. As y todo, el X-Team no se detuvo, y el 25 de marzo de 1999 atacaron el site oficial de la Fuerza Area Argentina (hoy ya inexistente), denunciando el golpe de Estado de 1976. En ese momento el juez Torres finalmente determin que en la Argentina no es delito sabotear (hackear) una pgina Web, basndose en que solamente "las personas, los animales, y las cosas estn protegidos por el cdigo penal".

118

Revista del Instituto de Estudios Penales

La actividad de hackear81 un sistema puede tener diferentes finalidades y alcances. As, en la mayora de los casos, el romper el sistema o eliminar los pasos de seguridad del mismo tiene por objeto fisgonear el contenido y la informacin protegida, otras veces extraer copias de la informacin y muy raramente destruir o cambiar los contenidos de esa informacin.

Lo que caracteriza a esta modalidad delictiva es entrada ilegal al sistema, entendiendo el concepto de entrada ilegal como la entrada de toda aquella persona que no tiene los passwords o no los ha conseguido por los caminos normales. El hacking propiamente dicho, es un delito informtico que consiste en acceder de manera indebida, sin autorizacin, o contra derecho, a un sistema de tratamiento de la informacin, con el fin de obtener una satisfaccin de carcter intelectual por el desciframiento de los cdigos de acceso o passwords, no causando daos inmediatos y tangibles en la vctima, o bien por la mera voluntad de curiosear o divertirse de su autor. La voluntad de divertirse generalmente se traduce en paseos por el sistema haciendo alarde de la intromisin. Es lo que se ha llamado Joy Riding, o paseos de diversin.

Cracking. Brevemente, el cracking puede ser definido como la actividad destinada a la desproteccin de programas de todo tipo que piden un nmero serial o una clave de acceso. Tambin encierra todas aquellas conductas que tienen por finalidad descifrar claves para descriptar datos. Los crackers son ms peligrosos que los Hackers puesto que estos ltimos son idealistas cuyo nico objetivo es entrar a un sistema sin autorizacin, en cambio el Cracker destruye, e inutiliza un sistema, con las desastrosas consecuencias que ello apareja. Los crackers se encargan de aprender como funcionan las protecciones de determinados programas demos, shareware y quitrselas,

Revista del Instituto de Estudios Penales

119

haciendo de esta manera software accesible para todas las personas, burlando la seguridad de los mismos. El cracking es tambin un trmino que se aplica para hacer referencia a la destruccin de datos (en este sentido est ms asociado al vandalismo) por ejemplo, al acceder al contenido de un servidor, sin permiso, y borrar gran parte de los datos. Los tipos de cracking ms comunes suelen ser el brute force fuerza bruta- en el que se intentan todas las combinaciones posibles, o que cumplen ciertos patrones, hasta dar con el password correcto. Otro tipo es el word list lista de palabras- son archivos de texto con una serie de palabras y/o nmeros, con las posibles claves que puede haber colocado la vctima. El programa crackeador- buscar e intentar las posibilidades una a una, hasta dar con la correcta. Cuando los medios de informacin se refieren a los piratas informticos, queriendo llamar de esta forma a los hackers, no hacen ms que aludir a los crackers lo que denota una confusin y una falta de conocimiento de los medios al respecto.

Crashing. Esta actividad es una variacin del cracking; consiste en adulterar programas que originalmente son inofensivos agregndole cdigos dainos para destruir los datos almacenados en la computadora de las vctimas. Warez82. El warez es simplemente el trfico y/o contrabando de programas protegidos por copyright que supuestamente tiene que ser comprado para su uso. En una palabra, el warez es Piratera. En la mayora de los casos, los programas traficados y/o contrabandeados estn crackeados para evitar las claves de acceso de los mismos. Algunos analistas sostienen que el warez es tambin el trfico e intercambio de virus.
82

Warez viene de soft wares.

120

Revista del Instituto de Estudios Penales

Virucking. Es la actividad de crear virus, gusanos, troyanos o bombas lgicas.

Phishing. El phishing o malware- es la actividad por la cual los usuarios de las redes sociales son direccionados a sitios webs falsos en los que se les engaa para introducir detalles personales y contraseas. De esta manera los ciberladrones pueden infiltrarse en las cuentas de los usuarios sin su consentimiento. Los medios de los cibercriminales para obtener beneficios son muy variados, entre ellos, est intentar dirigir a los usuarios a sitios en los que se obtienen beneficios en funcin del nmero de visitas; o bien intentar hacerse con informacin privada como contraseas y nmeros de cuentas bancarias para realizar estafas. E) Delitos contra la seguridad nacional83 Ciberterrorismo. El ciberterrorismo es la accin violenta que infunde terror realizada por una o ms personas en Internet o a travs del uso indebido de tecnologas de comunicaciones.p Estos grupos preparan sus acciones por medio de mensajes encriptados a travs del correo electrnico, impidiendo la penetracin de los organismos de seguridad de los Estados. A nivel mundial los pases estn preocupados por el ciberterrorismo y por esto mismo existen dos tendencias: los que apoyan la conformacin de una ciberpolica que trascienda las fronteras y los que se inclinan a favor de mejorar la cooperacin internacional.
83

La seguridad nacional comprende un doble aspecto: el interno, dado que muchas veces estos ataques estn dirigidos a crear pnico dentro del Estado, o a desestabilizarlo creando caos, y el exterior que tiene en mira al Estado y sus vinculaciones con otras naciones. Los objetivos de estos ciber ataques suelen ser las redes de gobierno y FFAA, centrales telefnicas digitales, centros satelitales, etc

Revista del Instituto de Estudios Penales

121

La actividad del ciberterrorista es muy difcil de rastrear y el dao al enemigo puede ser desde considerable hasta muy grave. Desde el punto de vista de la guerra y de la doctrina tctico-militar, la ciberguerra y el ciberterrorismo incorporan a los tradicionales campos de batalla (tierra, aire y mar) dos nuevos campos los cuales son el ciberespacio y la informacin. El ciberterrorismo es un mtodo de alto riesgo y bajo costo, al alcance de las naciones pobres, que pueden causar enormes daos al pas atacado. Dos pases pueden tener relaciones diplomticas y comerciales normales, estar en estado de paz, pero, al mismo tiempo, en estado de ciberguerra. (Ej. China USA) Uno puede atacar las redes del otro desde su territorio o desde otras plataformas cibernticas, de otros pases o continentes. No es una guerra en contacto directo y los combatientes no se conocen y posiblemente, nunca se van a conocer.

F) Delitos contra la propiedad intelectual Piratera Informtica. Los piratas informticos frecuentemente son confundidos con los Hackers, pero su actividad es diferente, como as tambin su modo de operar. El Pirata Informtico se dedica a copiar programas originales y a comercializar las copias ilegales de los mismos a menor costo. A stos les corresponden las sanciones que establecen los arts. 71, 72 y 73 bis de la Ley 11.723, reformada por la Ley 25.036.

6.- Marco Internacional. Los principales actores hacia una legislacin internacional han sido, el Consejo de Europa y el G8 mientras que Estados Unidos se ha mantenido activo tanto en la promocin como en el desarrollo de estos esfuerzos. Si bien en la actualidad varios pases de Europa y Latinoamrica estn volcando sus esfuerzos para contrarrestar los efectos perjudiciales de la red.

122

Revista del Instituto de Estudios Penales

Convencin sobre Cibercrimen del Consejo Europeo (Convencin de Budapest). En el ao 2001 se adopta la Convencin sobre Cibercrimen del Consejo Europeo84, que requiere la cooperacin entre pases para la investigacin de los delitos cometidos a travs de Internet, an si el crimen a investigar no fuera considerado tal en el pas al que se le requiere informacin. Si bien esta Convencin pretende coordinar la lucha para erradicar el crimen y el terrorismo en el ciberespacio, lo hace a cambio de algunas garantas significativas para el hombre. Por ejemplo: las medidas que requerirn que los proveedores de accesos y servicios en Internet tengan que mantener registros de las actividades de sus clientes (arts. 17, 18, 24 y 25 de la Convencin). Para algunos analistas estas medidas suponen un riesgo considerable para la privacidad y otros derechos fundamentales de los usuarios de Internet, y son contrarios a principios establecidos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Es el nico acuerdo internacional que cubre los distintos aspectos relevantes en la legislacin sobre ciberdelincuencia: rea penal, procesal y de cooperacin internacional. Es importante, creemos, destacar el carcter transfronterizo (ut supra sealado) del cibercrimen que ha hecho reflexionar a las distintas autoridades estatales, que la nica forma de terminar con estos delitos es con la cooperacin y armonizacin de las legislaciones, no siendo suficiente la normativa nacional de cada Estado. A esta cooperacin deben sumarse las empresas o servicios que actan como intermediarios o proveedores en los procesos informticos, especialmente orientada a las personas que tengan en su poder datos de importancia significativa. En este sentido, seala MATA Y MARTIN: para el autor de hechos delictivos a travs de Internet las fronteras nacionales son irrelevantes. Al parecer, es esta

84

Primer Convencin Internacional sobre Ciberdelito. Firmada por 30 pases, entre ellos. Estados Unidos, Japn, Canad, Sudfrica y 26 de los 43 pases miembros del Consejo de Europa. Argentina adhiri a este convenio internacional que rige en materia de delitos cometidos a travs de las tecnologas de la informacin y comunicacin (TIC), el pasado 31 de marzo del ao en curso.

Revista del Instituto de Estudios Penales

123

la orientacin que impulsa el trabajo de la Unin Europea a travs, por ej., de la cooperacin judicial y policial. Con respecto a la Convencin de Budapest, los cuatro aspectos ms relevantes seran: 1) una serie de medidas a ser tenidas en cuenta a nivel nacional, respecto de la legislacin sustantiva; 2) medidas a ser tomadas en cuenta a nivel nacional respecto de disposiciones procesales; 3) medidas relacionadas con la cooperacin internacional y asistencia mutua y 4) normativa acerca de las cuestiones de firma, ratificacin, interpretacin y aplicacin de la misma Convencin. En la conferencia desarrollada dentro del marco de esta Convencin, con fecha 23 al 25 de marzo, el representante argentino expres: el crimen ha avanzado acorde a las nuevas tecnologas, con lo cual no reconoce fronteras, y todo el esfuerzo en capitalizar y generar mejores herramientas en nuestras agencias federales, hoy en da no tendran mayor sentido si no hay una integracin nacional y una integracin internacional para la lucha en esta materia85. Con esta declaracin, se establece el compromiso de Argentina en sumarse a la lucha contra el Ciberdelito. Es clara la preocupacin por trabajar adems de regionalmente, en forma coordinada con el resto de las naciones del mundo. Esta incorporacin se suma a la normativa vigente sobre Reforma del Cdigo Penal (ley 26.388) tipificando los delitos informticos y tambin la Ley de Habeas Data. Es cierto tambin, como se viene diciendo desde el principio de este trabajo, que el tema de los ciberdelitos tiene carcter transnacional, especialmente en la persecucin de las redes de pedofilia o de lavado de dinero proveniente del narcotrfico. Nos interesa poner de relieve, que esta Convencin es el nico acuerdo internacional que cubre todas las reas de la legislacin que estn involucradas en este tipo de delitos: derecho penal, derecho procesal y cooperacin internacional (necesaria por el carcter transnacional). Se pretende llegar a una armonizacin de las legislaciones en los estados miembros, sobre

85

Subsecretario de Tecnologas de Gestin: EDUARDO THILL

124

Revista del Instituto de Estudios Penales

todo en lo referente a Confidencialidad, Integridad y Disponibilidad de los datos y sistemas informticos.

7.- La situacin en Argentina. Ley de delitos informticos 26.388. Un avance en la materia. En nuestro pas, hasta la sancin de la ley 26.388 de Delitos Informticos, no exista una regulacin expresa sobre este tema. Solo estaban protegidas las obras de bases de datos y de software, gracias al decreto 165/94 del 8 de febrero de 1994, que reform la ley de propiedad intelectual 11.723. La Ley 26.388 no es una ley especial, que regula este tipo de delitos en un cuerpo normativo separado del Cdigo Penal con figuras propias y especficas, sino una ley que modifica, sustituye e incorpora figuras tpicas a diversos artculos del CP actualmente en vigencia, con el objeto de regular las nuevas tecnologas como medios de comisin de delitos previstos en el CP. Nos interesa especialmente destacar, a nuestro entender, uno los aspectos ms relevantes: las medidas de carcter procesal, medidas que no fueron contempladas en la ley argentina. Nuestra legislacin es insuficiente para la resolucin de los problemas que plantea la recoleccin de la prueba en este tipo de infracciones. Es sabido que fue un gran paso la incorporacin de los delitos informticos en nuestro Cdigo Penal. Pero la pregunta es: cuentan los policas, funcionarios y magistrados judiciales con la informacin y el conocimiento necesarios para preservar los elementos de prueba correspondientes a los casos que estn investigando o juzgando? La respuesta, a la fecha, parece ser negativa. Sumado a esto el carcter de transnacionalidad de este tipo de delitos, nos hace creer que las soluciones deben venir a travs de dos caminos distintos: en lo nacional, una capacitacin constante para que puedan policas, funcionarios y magistrados coordinar acciones eficaces y en el plano internacional la cooperacin de los distintos pases. De aqu la importancia del Convenio del que venimos hablando, dado que contiene normas

Revista del Instituto de Estudios Penales

125

para la recoleccin de la prueba en Internet y tambin en la cooperacin que deben prestar. Desde el plano jurdico, se cuenta con mayor legislacin en cuanto a la Seguridad de la Informacin: confidencialidad y proteccin de datos personales. Casi todos los pases latinoamericanos cuentan con legislacin especfica, en parte por la obligacin impuesta por el Tratado Internacional Trips, aprobado en el marco de la OMC en 199486. Pero en cuanto a los delitos cometidos a travs de Internet y su tratamiento en cuanto a la prueba, hay poco legislado. Remarcamos el aspecto procesal, aunque no es en este caso el objetivo de este trabajo, porque lo consideramos esencial. Es sabido que en Derecho Penal ninguna conducta podr considerarse delictiva si no est tipificada, de ah la importancia de contar con una regulacin como la que brinda la ley de delitos informticos 26.388. Pero esto slo no alcanza, es ms, no tendra sentido esta regulacin si no se realiza simultneamente una capacitacin adecuada en los distintos aspectos de las nuevas tecnologas, a jueces, fiscales, forenses, etc. Estas personas intervienen en el proceso de investigacin de los delitos y deben contar con los recursos tecnolgicos y el conocimiento necesarios para hacer efectivo el cumplimiento de las normas vigentes. Otra tarea pendiente y necesaria es la coordinacin de las acciones tanto interprovincial como internacionalmente, todo ello porque Internet no reconoce fronteras. Como si el panorama no resultara complejo, se suma adems, que cada pas que ha regulado sobre esta temtica, lo ha hecho teniendo en cuenta situaciones especficas que no se dan de la misma manera en todos los territorios. Sera entonces importante comenzar por tomar algunos aspectos comunes como el acceso indebido a sistemas informticos y el tema preocupante y creciente de la pornografa infantil. Las reformas procesales penales seran indispensables para seguir avanzando.

86

OMC: Organizacin Mundial del Comercio (1 de enero de 1995).

126

Revista del Instituto de Estudios Penales

El proceso de la investigacin, comienza con la denuncia, luego la recoleccin de la prueba (evidencia) y contina con la explicacin de los hechos y tcnicas de los testimonios de los expertos. Qu es lo esencial entonces? Creemos que poder establecer el nexo entre el delito y su autor. Hay que trazar una lnea que involucre al ofensor, la vctima y el escenario del crimen. La investigacin de un delito es un proceso complejo en el mundo fsico, y distinto en el mundo digital. Comenzando por obtener una orden judicial para acceder a las actividades en la red. Segn expertos, hay intercambios de evidencia con datos del ordenador de un potencial ofensor grabados por un servidor o datos de un servidor instalado en la computadora del potencial ofensor. KLAUS N. SCHMIDT87 nos dice que hay evidencias individuales o con caractersticas individuales y evidencias generales. Nos da un ejemplo del mundo fsico: en la investigacin de un delito, el perfil de un zapato, sera una caracterstica general y la huella del pie, una caracterstica individual. Con respecto al mundo digital, con relacin a las computadoras, la evidencia o prueba se considera individual, an cuando no sea posible o concluyente establecer la conexin entre el sospechoso y la computadora. Si, por ejemplo, un individuo enva un mensaje de intimidacin por Hotmail, su browser grabar archivos, links e informacin respecto al horario, fecha, etc. Los investigadores podran encontrar informacin en el disco duro del delincuente y tambin en el web Server, incluyendo registros de acceso, del email, direccin de IP y la versin del browser. Siguiendo a Schmidt, nos advierte que la coleccin de evidencia en el mundo digital es bastante ms complejo que en el mundo fsico. Los que examinan la evidencia digital, necesitan tener mucha experiencia y un conocimiento profundo de los protocolos aceptados. Al asegurar redes, una escena del crimen puede incluir fuentes de evidencia en localizaciones fsicamente distantes. A este respecto, el Good Practices Guide for Computer Based Electronic Evidence,
87

KLAUS N. SCHMIDT: El proceso de la investigacin de los delitos cometidos a travs de Internet. Prof. asociado de Ciencias y Tecnologa Aplicadas, Illinois State University. U.A.I 2008- Cathedra Jurdica.

Revista del Instituto de Estudios Penales

127

contiene cuatro principios bsicos

necesarios para asegurar un proceso de

identificacin y confiscacin que pueda ser aceptado por la Corte: 1) Ninguna actuacin policial debe cambiar los datos guardados en una computadora. 2) En circunstancias excepcionales en las cuales un investigador tenga acceso a datos originales contenidos en una computadora, ste debe ser competente y explicar la importancia de su accionar. 3) Otro expediente de todo proceso aplicado a la evidencia digital debe ser creado y preservado. Los terceros independientes deben poder examinar esos procesos y alcanzar el mismo resultado y 4) el Oficial a cargo del caso, es el responsable de asegurar que se cumpla la ley y estos principios. Todo esto se aplica a la posesin de y al acceso a la informacin contenida en una computadora. Esto es solamente un ejemplo de cmo debera realizarse una investigacin especfica en el mundo digital. Hay acciones que se dirigen al logro de una capacitacin de la Polica Judicial, como ocurri en la Ciudad de Crdoba donde se firm un convenio entre el Ministerio Pblico Fiscal y Microsoft para proporcionar nuevas herramientas en la investigacin criminal en Internet. Se busca establecer un Protocolo de Actuacin para fiscales e investigadores mediante un entrenamiento en Cibercrimen en Amrica Latina, adems de los delitos comunes cometidos a travs de las nuevas tecnologas. Argentina ya tiene una Ley de Delitos Informticos y faltaran disposiciones concretas de carcter procesal.

8.- Conclusiones. A lo largo de este trabajo se ha tratado de brindar un panorama general sobre las conductas delictivas que con habitualidad se cometen a travs de Internet. Es interesante sealar que a pesar de contar con una ley que avanza sobre la materia que nos ocupa, existen puntos que no han sido considerados por el legislador, tales como las medidas de carcter procesal.

128

Revista del Instituto de Estudios Penales

Las legislaciones de los distintos estados tienen por finalidad inmediata la proteccin del uso abusivo de la informacin reunida y procesada mediante los sistemas informticos. La mayora de los pases estn tratando de hacer todo lo posible para incluir dentro de las normas que regulan este tema las conductas punibles penalmente, con la esperanza de contar con una Internet ms segura al momento de realizar operaciones de diversa ndole. Lo ms conveniente sera contar con una armona legislativa tanto a nivel comunitario como internacional contando con definiciones y conductas punibles que nos brinden un sustrato comn, mejorando asimismo, la cooperacin internacional. Destacamos como desafo a incluir en esta armona legislativa, el reconocimiento y la valoracin que se le otorgue a la prueba digital., dejando claramente establecido el legtimo derecho de defensa en juicio de los ciudadanos. Que al ritmo de las innovaciones tecnolgicas se hace indispensable poner al alcance del Juez herramientas modernas de comprobacin que le permitan tomar acertadas decisiones. En este sentido, debe darse la capacitacin de los distintos operadores jurdicos dado el tecnicismo de las nuevas realidades, reformulando las garantas procesales clsicas, siempre asegurando el respeto de los derechos fundamentales del individuo. El manual de las Naciones Unidas para la prevencin y el control de los delitos informticos seala que cuando esta actividad delictiva se eleva a escalas internacionales se magnifican los inconvenientes y las insuficiencias, por cuanto los delitos informticos constituyen una nueva forma de delito transnacional y su combate requiere de una eficaz cooperacin internacional concertada. Es as como la ONU resume a los problemas que rodean a la cooperacin internacional en el rea de los delitos informticos: a) falta de acuerdos globales acerca de qu tipo de conductas deben constituir delitos informticos, b) ausencia de tales acuerdos para dar una definicin legal de dichas conductas delictivas, c) falta de especializacin de los funcionarios judiciales y de la polica en este campo, d) falta de armonizacin entre las diferentes leyes procesales nacionales para la

Revista del Instituto de Estudios Penales

129

investigacin de estos delitos, e) ausencia de tratados de extradicin, acuerdos de ayuda mutuos y de mecanismos que permitan la cooperacin internacional. En sntesis, podemos decir que la delincuencia informtica es un problema que trasciende todo tipo de fronteras, que necesita tanto de la armona legislativa como de la cooperacin internacional. Tambin sera conveniente que estos dos objetivos puedan llegar a realizarse en un futuro mediato a nivel Latinoamericano entre los pases del MERCOSUR, ya que las notables diferencias que presentan sus modelos legislativos dificultan en gran medida la persecucin y el castigo de las conductas delictivas que se cometen a travs de la red.

130

Revista del Instituto de Estudios Penales

II Los sujetos de derecho, el status jurdico de los animales y la ley 14.346


Gerardo Biglia
Los animales del mundo existen por sus propias razones. No fueron hechos para los humanos, de la misma manera que los negros no fueron hechos para los blancos o las mujeres creadas para los hombres. ALICE WALKER (Escritora)

Sumario 1.- Introduccin.2.- Notas preliminares. 3.- Antropocentrismo. 4.- Especismo. 5.- Primera nota conclusiva. 6- El papel del Derecho. Los sujetos de Derecho. 7- El status jurdico de los animales. 8- La ley 14.346. 9- La correccin tica. 10- Necesidad de cambiar un paradigma agotado. Y si hablamos de dolor? 11- El principio de igual consideracin. 12- Propuestas de lege ferenda.

1.- Introduccin En este trabajo, queremos evaluar el tratamiento que el derecho da a la temtica animal y, en particular la capacidad de rendimiento de la ley 14346 como herramienta frente al maltrato animal. Para ello, result necesario analizar cuestiones previas que nos permitan determinar, a posteriori, si el derecho est en condiciones de ocuparse de esta problemtica, y desde qu lugar puede atenderla. A grandes rasgos pretendemos recordar qu funcin cumple el derecho en trminos generales, quienes son sus actores y, luego, ver si la perspectiva filosfica con la que el ordenamiento jurdico est concebido, puede ser consistente para combatir el maltrato animal.

Revista del Instituto de Estudios Penales

131

En esa lnea, debemos determinar qu consideracin tienen los animales frente al derecho y, ante tal conclusin plantearnos si lo que necesitamos son ms y mejores leyes o ver el derecho desde otro paradigma, desde otra filosofa, creando una nueva narrativa de nuestra propia existencia a partir de una cosmovisin diferente.

2.- Notas preliminares Antes de dar tratamiento a la hiptesis que pretendemos plantear, nos resulta importante sealar algunas definiciones previas que servirn como marco de referencia para situar nuestro punto de partida. Entendemos necesarias estas nociones, para destacar desde qu lugar nos aproximamos al tratamiento de instituciones clsicas, tan profundamente arraigadas en nuestra tradicin jurdica. Esta mirada tiene la ambicin de tomar una posicin filosfica prejurdica y, desde all si, adentrarnos en el examen de los conceptos jurdicos. La idea rectora es la de abandonar los prejuicios que tenemos incorporados al estudiar las instituciones legales, evitando caer en justificaciones que tengan que ver con esos prejuicios o con determinada tradicin, cultura, moral o costumbre88. En esta inteligencia, lo que pretendemos es que nuestro punto de vista pueda alcanzar justificaciones ticas validas y universalizables, para ello a la luz de la posicin filosfica inicial procuramos la resignificacin de los conceptos jurdicos tratados, buscando aportar a la bsqueda de una visin integradora cuyo alcance, aun a riesgo de pecar de ambiciosa, no puede ser agotada exclusivamente en el campo jurdico, en efecto, la concepcin que esbozamos pretende dar la principal batalla en el terreno de la tica. No obstante lo cual, si queremos circunscribirnos solo a lo jurdico, el camino trazado debera conducirnos a una ciencia jurdica capaz de abarcar el entorno de todos los vnculos relevantes en los que el hombre acta, no ya como nico protagonista, sino como uno de los actores involucrados.
88

En todo caso, lo que nos interesa es que el contenido de los conceptos pueda estar alineado con una postura tica, independiente de la tradicin, la cultura, la moral o la costumbre.

132

Revista del Instituto de Estudios Penales

La consecuencia necesaria de este abordaje, debiera ser el encuentro de una concepcin que, an asumiendo mayores responsabilidades, nos acerque a una libertad ms amplia, ms plena, ms cercana al ideal de justicia, a la igualdad y al respeto de la vida como valor supremo. En definitiva, el mundo puede ser explicado de diversas formas, cada una de esas formas depender del punto de partida que elija el observador; las realidades pueden cambiar, es cierto, pero tambin puede cambiar la forma de verlas, de incorporarlas a nuestra historia, a nuestro discurso y a nuestra forma de proceder interviniendo en esa realidad. Dicho esto, avancemos entonces sobre los conceptos previos que influirn en nuestra explicacin del mundo, en nuestra percepcin y comprensin de la realidad y, fundamentalmente, en el papel que juega el derecho en este esquema.

3.- Antropocentrismo. Se conoce como antropocentrismo a la doctrina, surgida en el renacimiento, y que desde la epistemologa sita al ser humano como punto de referencia sobresaliente. A su vez, desde la tica, esta escuela propone que los intereses humanos merecen una consideracin moral por encima de todas y cualesquiera de las cosas. En su momento, este movimiento, represent un avance determinante en cuanto al modo de comprender el mundo, en efecto, esta doctrina vino a reemplazar a la concepcin teocntrica de la Edad Media, en el cual las deidades estaban colocadas en el centro de la escena. Para ponerlo en leguaje del siglo XXI, con el antropocentrismo y el comienzo de la edad moderna, aquellas cosas que se explicaban como respondiendo a un plan divino, debieron comenzar a explicarse con un sesgo mayor de racionalidad, fueron bajadas al idioma de los hombres. Sin perjuicio de todos estos avances, revolucionarios para la Edad Media, sera legtimo preguntarnos si cinco siglos despus de su advenimiento, el

Revista del Instituto de Estudios Penales

133

antropocentrismo puede seguir legtimamente jugando un papel central en el escenario de las justificaciones ticas o filosficas. Adelantamos nuestra postura negativa en tal sentido, y tambin nos atrevemos a destacar que con todo el avance que signific el antropocentrismo, derribando las justificaciones msticas, como construccin filosfica, solo reemplaz la deidad por el hombre, y si bien eso fue de suma importancia para romper el esquema intelectual del medioevo, cabe preguntarnos si hoy podemos seguir sosteniendo esta forma de explicar el mundo, si podemos seguir aplicando el esquema homocntrico. En efecto, en aquellos tiempos el hombre se apoder del centro de la escena y se ubic como el amo y seor del universo, como un dios, todo cuanto exista qued a merced de su satisfaccin, hoy nos encontramos pagando las consecuencias de esa voracidad, con un planeta agonizante y un sistema de produccin 89 que se encapricha en defender el paradigma y que da tras da avanza sobre los recursos y fabrica desplazados a una velocidad industrial. El fracaso del paradigma antropocntrico hoy es evidente, y pese a que resisti cinco siglos, debemos abandonarlo porque tarde es mejor que nunca, este fracaso se ve en innumerables reas, pero citaremos solo un ejemplo y aprovecharemos uno que nos suministra la propia ciencia jurdica: El Derecho Medioambiental, esta rama, propia de nuestra poca ha demostrado que no todo est puesto a disposicin del hombre, que el hombre no puede servirse ilimitadamente del ambiente, ni arrojarle todos sus desperdicios, el derecho, con todos sus defectos, que no son pocos, ha tomado nota de ese vnculo que no se da necesariamente entre humanos, y busca ponerle un lmite. No vamos a extendernos aqu sobre esta rama del derecho, carecemos de la especialidad para hacerlo, no obstante sealamos en trminos generales, que con todo lo auspicioso que tiene la llegada del Derecho Ambiental, sigue repitiendo el esquema del paradigma antropocntrico, pues las regulaciones establecidas

89

Ver, KLEIN, Naomi, La doctrina del Shock, el auge del capitalismo del desastre. E. Paidos, 1 Ed. 2008.

134

Revista del Instituto de Estudios Penales

siempre pueden ser redirigidas hacia la bsqueda de la satisfaccin humana, es decir, no se preserva el ambiente porque se entienda que as corresponde, sino en funcin de los perjuicios o beneficios que de la interaccin con el medioambiente puedan surgir para el hombre, que sigue siendo el nico ente con significacin moral considerado jurdicamente. Es decir, se regula en materia ambiental en tanto y en cuanto se considera al ambiente como recurso, no como algo protegible en si mismo, por su valor intrnseco. Dejaremos el tema por un momento aqu, luego volveremos a retomarlo y argumentar por qu debe ser abandonado el homocentrismo, solo podemos adelantar que el abandono de este paradigma responde a su inconsistencia racional.

4.- Especismo. Se conoce como especismo a la discriminacin de aquellos miembros de una cierta especie (o especies). En otras palabras: el favorecimiento injustificado de aquellos que pertenecen a una cierta especie (o especies)90. Usamos discriminacin como sinnimo de trato desventajoso injustificado91, el racismo o el sexismo son ejemplos de discriminaciones injustas. Adelantando opinin, decimos que el racismo, el sexismo o el especismo coinciden en que para aplicar el trato desventajoso a los discriminados recurren a ciertas diferencias, moralmente irrelevantes, sobre las cuales apoyan las desventajas que imponen a los marginados92. No obstante, cuando el racismo acude al color de la piel y el sexismo a la diferencia de gnero, estn citando diferencias, aunque moralmente irrelevantes, que pueden ser empricamente demostradas; en cambio el especista apoya sus
90

HORTA, Oscar, Temas Bsicos para el anlisis del especismo, publicado en Razonar y actuar en defensa de los animales, Los libros de la catarata, Madrid, 2008, 107-118. 91 HORTA, Oscar, Op. Cit. 92 Para el racista la discriminacin pasa por el color de la piel, para el sexista por el gnero o, incluso por cierto ejercicio de la sexualidad, el especista busca caractersticas que considere exclusivas de su especie como la posibilidad de hablar, de trasladarse en dos extremidades, de tener pensamientos abstractos, y un largo etc.

Revista del Instituto de Estudios Penales

135

privilegios en determinadas caractersticas como el habla o el razonamiento que, si bien son moralmente irrelevantes, ni siquiera pueden predicarse respecto de la totalidad de los integrantes de la especie humana. Es decir, el especista humano formula distingos sobre cualidades que, ni siquiera, son compartidas por todos los miembros de su especie, esta postura solo podra salvarse si la exclusin de los marginados se hiciera extensiva tambin a los miembros de la especie humana que no poseyeran esa caracterstica, es decir si la discriminacin se efectuara por la capacidad del habla, deberan excluirse y soportar la inferioridad, aquellos humanos que por algn motivo estuvieran privados de esa posibilidad, si fuera la capacidad de razonar, deberan excluirse los humanos que, por la razn que fuere (patologa psiquitrica, debilidad mental profunda, etc.), estuvieran privados de razn, y as sucesivamente; esta y no otra sera, la forma de sostener alguna postura coherente desde el especismo, claro que ratificamos que todos los criterios de distincin que se proponen son siempre moralmente irrelevantes y en todos los intentos, siempre deberan quedar fuera algunos humanos93, con lo cual se derrumba cualquier pretensin de validez universalizable que pudiera proponerse desde el especismo como justificacin de la superioridad de la especie humana. Cabe aqu hacer una aclaracin que resulta pertinente, el especismo es un concepto ms amplio que el antorpocentrismo, es decir, no toda postura especista es antropocntrica, no obstante en este trabajo cuando nos referimos a especismo apuntamos al especismo antropocntrico, ello no quita que puedan existir proposiciones especistas no antropocntricas, por ejemplo, decir que los grandes simios merecen una consideracin moral mayor que la que merecen los perros o los gatos, es una proposicin especista pero no es antropocntrica, ahora si se sostiene que solo el homo sapiens merece consideracin moral, por encima de las otras especies, estamos aplicando el especismo antropocntrico94.

93 94

Ver al respecto HORTA, Oscar, Op. Cit. Cfr., HORTA, Oscar, Op. Cit.

136

Revista del Instituto de Estudios Penales

Es lgico que el especismo se encuentre habitualmente en este conflicto de justificacin, en la naturaleza todos aprendimos que hay tres reinos: vegetal, mineral y animal, el hombre, mal que le pese, es solo el homo sapiens del reino animal, una especie ms, por ello fracasa en todos sus intentos tericos de separarse de su grupo de pertenencia, intentos tan vlidos como el de querer tapar el sol con la mano. El hombre, animal humano, ha realizado innumerables bsquedas para encontrar razones que lo aparten del reino animal, justificando la instauracin de un nuevo estamento, el reino humano, mas no ha logrado encontrar caracterstica distintiva alguna que lo auxilie en esa bsqueda, por otra parte las que ha encontrado o bien no son compartidas por la totalidad de los humanos o, en otros casos, tambin son posedas por otras especies del reino animal. La nica cosa que distingue a los humanos del resto de seres vivos es que es la nica criatura sobre la Tierra que intenta demostrar que es diferente del resto de las especies, y adems superior a ellas95.

5.- Primera nota conclusiva. Siguiendo la lnea de lo que venimos planteando, podemos afirmar que tanto el especismo como el antorpocentrismo no logran atravesar exitosamente el juicio de racionalidad, es decir, no puede desprenderse de sus postulados un razonamiento que valide la discriminacin que imponen, ni un criterio con relevancia moral que lo avale. En cuanto al especismo, no ha logrado encontrar el detalle distintivo que sustente la superioridad y que, al mismo tiempo, sea posedo por todos los integrantes de la especie de modo tal que permita la construccin de una regla, adems en los casos en los que se aplica la discriminacin especista, el criterio utilizado carece de relevancia moral (tal como ocurre con el color de piel para justificar el racismo, o el sexo para defender sexismo).

95

Paul Chance (Ph.D. en psicologa en la Utah State University).

Revista del Instituto de Estudios Penales

137

Por el lado del antropocentrismo, si bien no resulta discutible su propuesta de desplazar a las deidades del centro de las justificaciones, no propone un argumento racional por el cual el ser humano justifique ser la medida de todas las cosas.

6.- El papel del Derecho. Los sujetos de Derecho. Concluidas estas notas previas, cabe ahora preguntarnos por el derecho o, mejor an, por el papel del ordenamiento jurdico en el marco de referencia antes trazado. El derecho por definicin, tratando aqu de quitarle todo tinte poltico o ideolgico, es el conjunto de normas de conducta humana obligatorias y conformes con la justicia96. No compartimos necesariamente tal concepto, pero el resto de las definiciones existentes siempre toman al derecho en relacin a la vida del hombre en sociedad, as se dice que el derecho es el orden social justo, el ordenamiento obligatorio que se basa en la voluntad de la colectividad, etc. 97, no queremos pecar de irrespetuosos, sabemos que estos conceptos merecen mayor desarrollo, pero lo que nos importa a los fines de este trabajo es mostrar como el derecho se define en funcin del hombre en sociedad y que el ideal de justicia perseguido est vinculado a esa paz social que derivara de una adecuada interrelacin entre los hombres, nicos actores relevantes para tal concepto. En palabras de Aristteles, el derecho vendra a instaurar una cierta disciplina de la conducta humana para permitirle al hombre alcanzar los fines ms diversos que puede alcanzar en la vida, es decir que el derecho sera un facilitador del ambiente social para que el hombre pueda realizarse98.

96 97

BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, 13 Ed., Tomo I, pg. 4 LLAMBIAS, J.J., Tratado de Derecho Civil, 17 Ed., Tomo I, pg. 20 y ss. Aqu puede verse un buen nmero de definiciones posibles. 98 Cfr. LLAMBIAS, J.J., Op. Cit., pag. 21.

138

Revista del Instituto de Estudios Penales

Sin perjuicio de otros fines, el derecho justifica su existencia por ser un organizador de la convivencia de los hombres en sociedad, abriendo un margen de libertad dentro de un marco de obligaciones. Ahora bien, est claro que desde su definicin inicial, desde la primera aproximacin que tenemos al derecho, nos topamos con una ciencia eminentemente antropocntrica, que solo girar en torno a los intereses humanos o interhumanos: hominum causa omne ius constitutum est (todo el derecho ha sido constituido a causa del hombre), decan los romanos99. Esto parece una obviedad, pero sirve para desmitificar muchos conceptos y para plantearnos qu ocurrira si abandonamos el paradigma antropocntrico que invade toda construccin jurdica. Llegados a este punto, vemos un claro ejemplo, que nos interesa, cuando el ordenamiento jurdico decide nominar a aqullos que considera sujetos de derecho, es decir, dignos de su proteccin. En efecto, la clsica definicin de sujeto de derecho reza que son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30 Cd. Civ.). Esta definicin est tomada del Esbozo de Freitas, quien atribuye a la persona la naturaleza de ente y denota como nica caracterstica suya la virtualidad de adquirir derechos, sin agregar la contraccin de obligaciones, pues las obligaciones son una especie del gnero derecho100. En este punto, el positivismo jurdico y la escuela iusnaturalista disienten no tanto sobre el contenido del concepto sino sobre su gnesis, as el positivismo sostiene que persona es un concepto creado por el derecho para sus propios fines, mientras el naturalismo interpreta que estando el derecho al servicio del hombre, no puede ms que reconocer la personalidad101. El debate entre estas escuelas es interesante, y hasta fundamental, pero excede el marco de este trabajo, en el que no nos interesa tanto determinar la gnesis del
99

Digesto, L.2, De st. Hom. 1,5, cfr. LLAMBIAS, J.J., Op. Cit., pg. 220. En igual sentido, BORDA, Guillermo A., Op. Cit., pg. 244. 100 LLAMBIAS, J.J., Op. Cit., pg. 219. 101 LLAMBIAS, J.J., Op. Cit., pg. 220 y ss.

Revista del Instituto de Estudios Penales

139

concepto segn cada escuela, sino rescatar una coincidencia determinante: el derecho gira en derredor de fines netamente humanos, sea que el derecho cree normativamente el concepto o que solo lo reconozca, lo har siempre en funcin de beneficios humanos, nada fuera del hombre le interesa al derecho en cuanto a la definicin del sujeto de derecho. Particularmente, estamos ms cerca de sostener que sujeto de derecho es un concepto normativo, el contenido se lo damos normativamente, y aqu si entendemos que el fin que se le quiera atribuir al derecho puede determinar el contenido del concepto, ms si el punto de partida es antropocntrico. Vase el caso de las personas jurdicas, ms all de la justificacin terica que se escoja para su inclusin como sujetos de derecho, est claro que materialmente la persona jurdica no existe en el mundo real, la personera jurdica es el recurso tcnico que las habilita para desarrollarse y prosperar. Pero siempre hay que tener en cuenta que si bien la ley les imputa a esos entes determinados derechos y obligaciones, el destinatario final de estos es siempre el hombre, porque el derecho no se da sino entre hombres102.

7.- El status jurdico de los animales. Hemos visto, que el derecho es antropocntrico y que al momento de definir a los sujetos de derecho, radicaliza el antropocentrismo, el humano lo es todo en el mundo jurdico, an cuando el derecho aparenta tener otras preocupaciones, todas ellas forman parte, o pueden ser reconducidas hacia expectativas humanas. En tal inteligencia, el ordenamiento jurdico nos propone una regulacin que traza una lnea divisoria entre objetos y sujetos de derechos, luego, todo debe entrar en esas categoras. Es as que en el reparto a los animales les ha tocado ser categorizados como objetos de derecho, es decir, que los animales tienen el tratamiento que se le da a las cosas, y las cosas no valen ni ms ni menos que lo que su dueo quiera que valgan.

102

BORDA, Guillermo A., Op. Cit., pg. 575.

140

Revista del Instituto de Estudios Penales

Este es el marco en el que nos toca observar y analizar la ley 14346, es decir frente a una categora jurdica que impone a los animales la calificacin de cosas, de recursos para fines humanos, he aqu el primer y principal problema que debemos sortear en este anlisis, pues si los animales son cosas (propiedad) cmo protegerlos del maltrato que pueda causarles su dueo103. A esta altura, nos parece una obviedad destacar que la circunstancia de que el derecho solo pueda categorizar personas y cosas es ms una limitacin del derecho que el reflejo de una realidad ontolgica, si bien es cierto que dentro de cada categora se utilizan diferentes criterios de graduacin, no deja de ser menos cierto que tal vez el derecho no est capturando adecuadamente el universo que pretende regular, tal vez estemos solo en presencia de una laguna o tal vez nos enfrentemos a un problema ms grave. En efecto, el ejercicio que queremos plantear es ver qu diferencias sustanciales encontramos entre los animales humanos y los animales no humanos, ya hemos visto que ambos pertenecen al reino animal, y consideramos que el hombre es tan diferente al len como el len lo es al caballo, mas ello no los separa del reino animal que todos integramos sin importar la especie. No obstante ello, estamos dispuestos a buscar caractersticas distintivas que justifiquen un tratamiento diferente, pero hasta la fecha no las hemos encontrado y, afirmamos convencidos, no existen. De este modo, denegamos la personalidad a los animales porque afirmamos que tienen ciertos defectos, tales como la incapacidad para utilizar el lenguaje o una inteligencia supuestamente inferior, que nos permite tratarles

instrumentalmente, como medios para nuestros fines. Pero no hay simplemente tal defecto que sea posedo por los animales que no sea tambin posedo por algn grupo de seres humanos. Hay, por ejemplo, seres humanos que estn seriamente daados y que nunca ocuparn su entorno tan activamente como un

103

Aun tenemos arraigada la tradicin de la propiedad absoluta que describa Vlez Sarfield en la nota al art. 2513 del Cdigo Civil y, si bien la norma escrita se ha modificado, el principio parece mantenerse vigente, particularmente en el tema que hoy nos ocupa.

Revista del Instituto de Estudios Penales

141

perro saludable. No obstante, nunca pensaramos en comernos a ese humano o utilizarle en experimentos. Ignorar estas caractersticas al formar nuestro concepto de persona humana a la vez que las utilizamos para descalificar a los no-humanos de cualquier preocupacin moral significativa es una forma de discriminacin conocida como especismo. Como una cuestin de lgica y teora moral, el especismo, que implica el uso de la especie para determinar la pertenencia a la comunidad moral, no es realmente diferente de utilizar otro criterio como la raza, el sexo, la orientacin sexual o la edad104. Estas palabras del letrado y catedrtico norteamericano, GARY FRANCIONE, arrojan la luz que nos faltaba para aclarar el punto, si logramos conseguir una caracterstica que haga diferente a los humanos y permita el trato diferenciado hacia los animales, esa diferencia de trato debe ser luego aplicada -con el mismo alcance-, a los humanos que, por la razn que sea, adolezcan de esa caracterstica. Es decir, sea cual fuere el defecto que permita discriminar a los no humanos, hace pasible de la misma discriminacin a los humanos portadores del defecto. Para citar un ejemplo, en un reciente documental del National Geographic sobre la inteligencia porcina, se describa que los cerdos posean una inteligencia que superaba a la del perro e incluso estaba por encima de la inteligencia media de un nio promedio de tres aos, adems, al igual que los ratones, los cerdos eran capaces de desarrollar pensamientos abstractos, si la inteligencia es una caracterstica vlida para aplicar criterios especistas, as como escalvizamos, torturamos, matamos y nos comemos al cerdo, deberamos poder hacer lo mismo con los nios menores de tres aos y no merecer ningn tipo de reproche tico, moral o jurdico. Nadie se atrevera a sostener tal aberracin con respecto a los nios menores de tres aos obviamente-, pero consecuencia de ello es que tampoco podamos sostenerla con respecto a los cerdos; no obstante si sostuviramos que no lo haramos ms con los cerdos, o con los grandes simios, tambin estaramos
104

FRANCIONE, Gary. Animales como Propiedad (http://www.igualdadanimal.org/articulos/ animales-comopropiedad).

142

Revista del Instituto de Estudios Penales

adoptando una postura especista, aunque en este caso no sera un especismo antropocntrico. Sin un criterio objetivo y universalizable que permita afirmar la superioridad, el antropocentrismo y la discriminacin especista solo pueden afirmarse y defenderse dogmticamente. Por otra parte, an si esa supuesta superioridad existiera no nos genera, per se, mayores derechos, pues podramos afirmar que si tenemos algn mejor derecho frente a los animales es para protegerlos y no para explotarlos o torturarlos, pero claro, todo depender de la postura tica que se asuma ex -ante. Como corolario de lo dicho hasta aqu, podemos concluir que la legislacin positiva cataloga a los animales no humanos como objetos, pero sin tener pruebas sustanciales que permitan trazar una lnea divisoria clara entre ellos y otros sujetos de derecho como podran ser las Personas Jurdicas o los Partidos Polticos, solo por citar dos casos al azar en los cuales se acude a una figura tcnico-jurdica para dotar de derechos a entes que, de otro modo, no podran intervenir vlidamente en el mundo jurdico, ello independientemente de la teora que se siga para explicar la naturaleza jurdica de estos entes, pues podemos sostener que sin la existencia de la ley de sociedades, la intervencin de las agrupaciones de personas en el mundo de los negocios sera muy diferente e, incluso, mucho ms limitada.

8.- La ley 14.346. Ya esbozamos algunas de las dificultades que propone este sistema esquizofrnico en el que primero categorizamos a los animales como cosas, y luego pregonamos protegerlos frente a actos de crueldad. De este modo al categorizarlos como cosas, lo que estamos implicando es que pueden ser propiedad de alguien, y en esa inteligencia consagramos una ley, supuestamente tuitiva, que implicara el absurdo de poner en contradiccin los

Revista del Instituto de Estudios Penales

143

intereses del dueo con los de la cosa, su propiedad o la propiedad de un tercero, una mercanca. Mientras que el dueo del animal no acte con un propsito maligno y vengativo imponiendo dolor, sufrimiento o muerte fuera de alguna forma socialmente aceptada de explotacin, la ley no intervendr. La ley asume que los dueos de la propiedad animal son, en su mayor parte, los ms capaces para determinar el valor de su propiedad animal y acuerdan una gran deferencia por tales determinaciones. Si el dueo de los animales les impone dao gratuitamente, entonces el dueo ha disminuido la riqueza social general105. El modelo especista y antropocntrico de nuestro derecho cae en este tipo de inconsecuencias, absolutamente notorias en esta temtica; veremos luego que la ley en cuestin cumple otras funciones pero ninguna de ellas est vinculada con la prevencin o repudio de la crueldad contra los animales. Yendo a ejemplos clsicos, LLAMBAS se ocupa expresamente de este tema al abordar la problemtica de la personalidad jurdica y entiende que cuando se protege a los animales contra la crueldad eventual de los hombres se lo hace en mira de stos para corregir o rectificar sus malos sentimientos. Cuando se veda la caza o la pesca en ciertos lugares y pocas se lo hace en resguardo de los intereses econmicos, siempre humanos, que podran resultar afectados por un exterminio sin tasa106. Aqu, el que muchos consideran el gran maestro del Derecho Civil, nos plantea exactamente lo que venimos afirmando, la explotacin y exterminio son vlidos siempre que obtengamos un beneficio (humano) y que no pongamos en riesgo el recurso, es decir, hace dcadas LLAMBAS nos estaba definiendo qu es lo que protege la ley 14346. Vale decir, y reconocer la verdad, de la afirmacin que refiere a los malos sentimientos que desarrollan quienes son capaces de crueldad contra los animales; en efecto expertos criminalistas, psiquiatras y psiclogos empezaron a
105 106

FRANCIONE, Gary. Op. Cit. LLAMBIAS, J.J., Op. Cit., pg. 222.

144

Revista del Instituto de Estudios Penales

establecer los nexos que conectaban estas dos realidades y desempolvando los archivos criminales de la nacin, descubrieron que los indicios de crueldad y violencia ya se hallaban profundamente enraizados en stos individuos desde su niez. Jeffrey Dahmer, Ted Bundy, Albert de Salvo o David Berkowitz son tristemente recordados como los criminales ms peligrosos y crueles de la historia policial de los EE.UU.. Todos ellos durante su niez y juventud perpetraron terribles actos de crueldad en contra de animales: los utilizaron como su campo de entrenamiento criminal hasta que decidieron empezar a asesinar a miembros de su propia especie. La voz de estas inocentes vctimas o la sangre que derramaron nunca fueron tomadas en cuenta porque se trataba de animales107. Ahora bien, a nuestro entender, si bien reconocemos la verdad de lo postulado en el prrafo precedente, no creemos que sea ello lo que sustenta la existencia de la ley 14346, pues en su articulado se encuentran catalogadas una infinidad de conductas crueles permitidas y promovidas por la propia ley. Por otra parte, ya hemos visto que no existe caracterstica alguna que nos diferencie de los animales no humanos, con lo cual si la ley se dirigiera a reprimir los actos que enumera como una forma de prevenir otros actos de crueldad por parte de los humanos estara implicando la utilizacin como instrumento de esos seres sintientes no humanos, reafirmando el modelo especista y antropocntrico que venimos criticando. En efecto, esta interpretacin de la ley conduce indefectiblemente a sostener posiciones pseudo-filosficas especistas: debemos evitar la crueldad hacia los animales para que no se repita luego en los hombres, este tipo de pensamientos consecuencialistas han sido suficientemente desarrollados y criticados en las obras de GARY FRANCIONE a la que remitimos al lector que desee profundizar en la crtica de estos argumentos.

107

http://www.cpca.org.ar/leerypensar/detalle.php?id=6, entre muchos otros.

Revista del Instituto de Estudios Penales

145

Obviamente que es empricamente demostrable que quien es capaz de un acto de crueldad contra un animal, es capaz de repetir ese acto en un humano, no obstante, nuestra ley ni siquiera busca llegar tan lejos, se conforma con menos. El punto de partida es mucho menos evolucionado, parte de una premisa dogmtica o definicional que afirma que es lcito usar a los animales como medios para nuestros fines, luego procura regular unas condiciones mnimas de cmo los usamos o cunto dao nos est permitido causarles sin consecuencias jurdicas para nosotros. Es a todas luces evidente, que la ley bsicamente hace que nos quedemos cmodos y reconfortados, podemos servirnos y explotar a los animales, de un modo que sera inaceptable si lo hiciramos con humanos, pero dentro de un marco legal permitido y creyendo, adems, que no los estamos maltratando Por ejemplo, la ley nos impide matar animales grvidos, salvo que tengamos una industria lcita, que se dedique a la explotacin del nonato (art. 3, inc. 6); el hecho de que la ley utilice la palabra explotacin nos exime de mayores comentarios. Imaginemos por un instante cul sera nuestra reaccin si al art. 86 del Cdigo Penal le agregramos un inciso que estableciera la impunidad del aborto cuando fuera realizado, con el consentimiento de la mujer, y practicado por industrias legalmente establecidas que se dediquen a la explotacin del nonato (art. 3 inc. 6 ley 14346); si bien nuestras leyes civiles no permitiran este tipo de industrias, vale el ejemplo para hacer el ejercicio mental de evaluar nuestra reaccin ante tal hiptesis. De igual modo, podramos imaginar una hiptesis en la cual dejramos impunes las mutilaciones o lesiones, causadas a un animal humano, si fuesen producto de conductas dirigidas al mejoramiento de la especie (art. 3, inc. 2 ley 14346). Estas conductas que nos resultaran aberrantes, estn expresamente permitidas por la ley 14346, ello es una prueba de que esta ley no est en lnea con la idea de combatir la crueldad contra los animales.

146

Revista del Instituto de Estudios Penales

Por qu hemos acostumbrado nuestro pensamiento a que postulados como estos no nos hagan mucho ruido?, porque hemos decidido mirar el conflicto desde afuera, porque no hemos sido capaces de ponernos en el lugar de las vctimas, imaginemos cuantas diferencias podramos encontrar en la explicacin de la experiencia de los campos de concentracin, segn sean contadas por un jerarca nazi o por un judo o un gitano a punto de ingresar a la cmara de gas, seran bien distintas, verdad?. No podemos comprender la magnitud de este conflicto sin ponernos en el lugar del otro, por eso es que, para poder ver, tenemos que cambiar la mirada, abrir la puerta y dejar de espiar por la ventana. En todo caso, esta ley est ratificando la legitimidad del uso de los animales como recursos del humano, no cuestiona moralmente esa opcin, y solo reprime el abuso cuando perjudica al animal en tanto recurso, esto es coherente con toda la injusticia del ordenamiento jurdico en cuanto trata a los animales solo como cosas, es decir como objetos que pueden ser propiedad de alguien. Llevada esta proposicin al extremo, lo que nos propone la ley es la proteccin de los propietarios, de una determinada clase social que se beneficia con la explotacin a escala; ya que si bien podemos denunciar a quien maltrata a su perro, no podemos hacer nada frente al que mata a la hembra preada para arrebatarle su cra nonata, siempre que esta conducta se concrete dentro del ejercicio una industria lcita (recordemos la distincin entre licitud y legitimidad). Como conclusin preliminar, podemos sostener que mientras admitamos la posibilidad de utilizar a los animales no humanos como medios para nuestros fines, muy poco haremos para combatir la crueldad especista, nulo ser el aporte para desarrollar sentimientos de empata y tolerancia, y probablemente sigan en aumento los niveles de violencia social. En efecto, toda la cadena de explotacin animal (comida, vestimenta, diversin, experimentacin, etc.) se basa en el maltrato y la crueldad, la ley selecciona a

Revista del Instituto de Estudios Penales

147

algunos actos de crueldad y los sanciona por su escasa productividad econmica o por su bajo beneficio, no obstante, cualquier maltrato tipificado, podra quedar sin sancin si, en el caso concreto, se probaran superlativos beneficios humanos frente a dicho acto de crueldad. Cabe destacar aqu, que un verdadero combate contra los actos de crueldad animal beneficiara a todos y no solo a la clase propietaria, en efecto, la explotacin animal es una industria altamente contaminante que, a su vez, nos mantiene en un espiral de violencia cclica en el que pagamos para obtener los productos derivados de esa explotacin; bramamos como fieras heridas y abarrotamos los medios de comunicacin implorando seguridad, mientras que varias veces al da reforzamos el espiral con nuestros hbitos de consumo. Debemos dejar de pensarnos, los humanos, como portadores de los nicos intereses relevantes, y aunque ello fuera as, comenzar a comprender que la realizacin de los intereses de cada especie hace al equilibrio de nuestro ecosistema, biolgico y social.

9.- La correccin tica. Si la ley ha de ser una herramienta til para liberar a los animales no-humanos del trato arbitrario que actualmente les damos, los esfuerzos de reforma han de ser dirigidos al estatus de propiedad de los animales. Las leyes anti-crueldad y las leyes federales correspondientes a la viviseccin y al sacrificio asumen todas que estas instituciones de explotacin son aceptables, y que la nica pregunta importante es si un trato concreto es humano dado el uso ya aceptado. Todas estas leyes tienen en comn la nocin normativa de que los animales no poseen intereses que no puedan ser canjeados siempre que haya un beneficio. Pero el estado de estas cuestiones no debera ser ninguna sorpresa: ser propiedad significa ser exclusivamente el medio para un fin ajeno108.

108

FRANCIONE, Gary. Op. Cit.

148

Revista del Instituto de Estudios Penales

Estas ideas expresadas por GARY FRANCIONE son de gran ayuda para comprender el camino que nos proponemos recorrer, y en palabras de ste catedrtico podemos decir que el camino a recorrer tiene muchos puntos de contacto con el que debieron recorrer los que lucharon por la abolicin de la esclavitud humana. Ya mencionamos que pretendemos prescindir de consideraciones o justificaciones que provengan, de la costumbre, la moral o la tradicin, pues estas posturas suelen llevarnos a conclusiones consecuencialistas o definicionales. En todo caso, de ser necesaria su aplicacin, deberamos ver si cualquiera de esas categoras, est alineada con una postura tica consistente. Aqu debemos tener en cuenta que tica y moral son conceptos muy diferentes, de manera tal que mientras la moral (de mores, costumbre) representa el conjunto de normas y costumbres de un grupo o una tribu, la tica consiste en el anlisis filosfico y racional de las morales. Lo que indica que mientras la moral puede ser local o temporal, la tica es siempre universal. Desde el punto de vista de la tica, lo que importa es determinar si una norma es justificable racionalmente o no, su procedencia tribal, nacional o religiosa, es irrelevante. La justificacin tica de una norma requiere la argumentacin en funcin de principios generales formales, como la consistencia o la universalidad, o materiales, como la evitacin del dolor innecesario. Lo que no justifica ticamente nada es que algo sea tradicional109. Sentado esto debemos ver cmo una norma jurdica puede tener esa alineacin tica, es decir una consistencia racional y material, ms all de las costumbres o la tradicin. En este punto, entendemos que una ley que quiera evitar el maltrato animal no puede tener tal consistencia si no va precedida de un cambio tico primero. Como ya vimos, el paradigma antropocntrico no puede sostenerse racionalmente frente a la falta de esa caracterstica que determine la superioridad humana respecto del resto de las especies integrantes del reino animal.

109

MOSTERN, Jess; La Espaa negra y la tauromaquia, diario El Pas, 11/3/2010.

Revista del Instituto de Estudios Penales

149

En consecuencia, lo primero que debemos hacer de cara al futuro, es pararnos frente al derecho (y frente al mundo) una vez corridos del paradigma antropocntrico, solo una vez que modifiquemos nuestra cosmovisin podremos hacer un abordaje adecuado de esta temtica, o al menos, el mejor abordaje posible.

10.- Necesidad de Cambiar un Paradigma Agotado. Y si hablamos de dolor?. Ya dejamos entrever que nuestro rechazo del antropocentrismo no es descalificador, reconocemos el avance que signific este modo de explicar la realidad, el abandono del teocentrismo, el impulso de las ciencias, la exigencia de una autoridad ms racional que mstica, el cuestionamiento de las razones medievales, etc. Lo que nos mueve al rechazo, en el tema que nos ocupa, es la posibilidad de encontrar una instancia superadora del antropocentrismo, la bsqueda de razones ms justas y acordes con el siglo XXI. Pero, olvidndonos por un momento de los animales no humanos, es menester pensar qu nos hace a nosotros, los humanos, sujetos de derecho, cul es esa capacidad que tenemos para poder exigir que se respete nuestra vida y que no se nos impongan males injustos, es evidente que no es la aptitud de adquirir derechos y obligaciones, pues no todos podemos hacerlo en todo momento ni por nuestros propios medios, volvemos a traer un ejemplo citado por FRANCIONE respecto de personas tan profundamente daadas que jams ocuparn tan activamente su entorno como lo hara un perro, no obstante, no dudamos en asignarles a esas personas la proteccin del derecho. Es casi obvio que existe un sustento para esa proteccin y que no pasa por determinada caracterstica fsica o mental, pues de ser as todos podramos ser esclavizados por las mentes ms brillantes o por los fsicamente ms aptos, estos fueron algunos de los presupuestos en los que se bas HITLER para disear la

150

Revista del Instituto de Estudios Penales

solucin final y existe un consenso bastante generalizado para rechazar la relevancia de este tipo de criterios. Ahora bien, estar claro que el sustento que se pretende encontrar es aqul que pueda atravesar el juicio tico, pues ah reside su capacidad de perdurar a lo largo del tiempo, rigiendo una materia destinada al cambio permanente, el derecho. Fuera de toda especulacin o proposicin especista, entendemos que la capacidad de experimentar dolor y placer nos da un sustento perdurable que justifica por qu debemos ser beneficiados por la proteccin del derecho, para enunciarlo de otra manera el derecho pretende tutelarnos repeliendo cualquier tipo de sufrimiento injustificado, precisamente porque tenemos esa capacidad, la de experimentar dolor y placer, y de distinguir entre ambas experiencias, acercndonos a las que facilitan nuestra existencia y alejndonos de las que la hacen ms dificultosa. Para decirlo en trminos bien llanos, los derechos ms bsicos que nos son reconocidos estn estrechamente vinculados a la capacidad que poseemos de valorar el placer como un bien y el dolor como un mal; el derecho a la vida, a la libertad, a no ser tratados como propiedad de nadie, a no padecer sufrimientos innecesarios o injustos, tienen mucho ms que ver con nuestra posibilidad de sentir que con la capacidad para firmar un contrato. Sentado esto como sustento de la proteccin, debemos reconocer que esta caracterstica no es exclusiva del humano, sino de todos los integrantes del reino animal (humanos y no humanos), con lo cual el alcance de la proteccin debe ser igual para todos los miembros de la categora.

11.- El principio de igual consideracin. Llegados a este punto, ya nos es posible fijar una regla o principio primario, este principio, como lo indica el ttulo, es llamado Principio de Igual Consideracin o de consideracin igualitaria y reza que a igualdad de intereses debemos otorgar igual consideracin.

Revista del Instituto de Estudios Penales

151

Esto significa, en el caso que nos ocupa, que si los animales no humanos comparten un inters con los humanos, ambos intereses deben tener una consideracin igualitaria, con ello implicamos que si humanos y no humanos compartimos la sensibilidad, la posibilidad de experimentar dolor, la reglamentacin que nos ampara para no sufrir un mal innecesario debe ser igual para unos y otros. No hay nada extico o especialmente complicado acerca del principio de la consideracin igualitaria. Verdaderamente, este principio forma parte de cada teora sobre moral y es uno de los puntales que la mayora de nosotros ya aceptamos en nuestro diario pensamiento acerca de temas morales. Aplicar el principio de la consideracin igualitaria a los animales, no significa que seamos encasillados como aquellos que pensamos que los animales son "iguales" a los humanos (cualquiera sea el significado de "igual"), o que los animales sean "iguales" a nosotros en todos los aspectos; significa slo, que si los humanos y los animales guardan intereses similares, nosotros debemos tratar ese inters de la misma manera, a menos que haya una buena razn para no hacerlo as. Nuestra opinin convencional acerca de los animales es que ellos son semejantes a nosotros, en por lo menos un solo aspecto; ellos son seres sensibles y son la clase de seres que tienen un claro inters en no sufrir110. Estamos diciendo que los animales son sujetos de derecho?, estamos diciendo que un derecho es una forma de proteger un inters, estamos planteando que frente al inters de no sufrir innecesariamente humanos y no humanos merecemos la misma consideracin de ese inters, la misma proteccin del derecho; en ese punto sin lugar a duda podemos afirmar que los animales (no humanos) son sujetos de derecho en el mismo nivel que nos encontramos los humanos frente a quien quiera matarnos, lesionarnos, secuestrarnos, violarnos, etc. Si es moralmente insostenible golpear a un beb sin ton ni son hasta hacerle sentir dolor, ser asimismo insostenible golpear a un gatito. Moralmente
110

FRANCIONE, Gary. Introduccin a los Derechos de los Animales Tu hijo o tu perro?, en www.universoanimal.com/derechosanima.htm#z6

152

Revista del Instituto de Estudios Penales

hablando, las situaciones son idnticas: causamos dao a una criatura inocente. El alegato pero es solo un gatito no afecta la moralidad de la situacin; dicho de otro modo, el ser un gatito no cambia la situacin ms de lo que lo hara el sexo del beb. Solo si hablramos de otros derechos como, por ejemplo, el derecho a recibir una educacin-, el hecho de ser un gatito sera digno de tener en cuenta111. Por muy alarmante que parezcan estas proposiciones, los operadores jurdicos las aplicamos todo el tiempo, de hecho tener cuatro aos de edad o treinta y dos, es un dato relevante para la validez de un contrato, pero en nada cambia esa circunstancia frente al derecho a la vida de uno u otro sujeto, verdad?. No decimos que humanos o no humanos deban tener los mismos derechos, solo decimos que ello debe ser as cuando hay identidad de intereses, pues en ese supuesto, a igual inters igual consideracin. Tomando otro ejemplo de Gary FRANCIONE, no planteamos si la vaca puede demandar al granjero por malos tratos, en todo caso nos preocupa por qu la vaca tiene que ser propiedad del granjero112. Antes de avanzar, queremos cerrar la puerta a cualquier planteo consecuncialista que pretenda la legitimidad del uso de los animales (no humanos), bajo la excusa de los enormes beneficios que podran obtenerse, pues ya ha quedado claro que frente a la capacidad de ser sensibles, humanos y no humanos, somos un fin en s mismo, as como un da los esclavos dejaron de ser medios para los fines de sus amos, en la propuesta que aqu acercamos, el mismo camino debe seguirse para la consideracin de los animales no humanos, para su integracin a la comunidad moral. Agregamos que cuando nos referimos al derecho a no sufrir innecesariamente no estamos implicando que, si se probara un beneficio superlativo para los humanos,
111

FERRATER MORA, Jose y COHN, Priscilla, Etica Aplicada. Del aborto a la violencia, Madrid, Alianza Universidad, 1981, pag. 146. No compartimos la utilizacin del diminutivo gatito, pues consideramos que esa utilizacin responde a residuos que ha dejado el especismo, que recurre a los diminutivos para quitar entidad o para reafirmar la infravaloracin de los animales no humanos. 112 FRANCIONE, Gary, Un derecho para todos, en www.igualdadanimal.org/articulos/un-derecho-para-todosgary-francione.

Revista del Instituto de Estudios Penales

153

podramos servirnos de los animales o usarlos como recursos o medios para nuestros fines, no sufrir innecesariamente significa no sufrir a secas, excepto casos extremos que podramos ejemplificar recurriendo a nuestro propio sentir, tengo derecho a no sufrir innecesariamente, pero en determinadas circunstancias debo tolerar un procedimiento mdico invasivo y doloroso en pos de un mejoramiento futuro de la dolencia que padezco, este sera un caso de sufrimiento no innecesario, si se nos permite esta licencia semntica.

12.- Propuestas de Lege Ferenda. Llegados a este punto, no vemos como necesario opinar demasiado sobre la ley 14346, pues su articulado es un claro establecimiento del ideal especista antropocntrico. De hecho, a contrario sensu, los artculos 2 y 3 plantean diferentes formas en las que nos est permitido usar y explotar a los animales, ya nos hemos referido a ello en los ttulos precedentes, con lo cual una de las primeras propuestas debera ser la derogacin directa de los artculos 2 y 3 de la ley y el simultneo agravamiento de las penalidades establecidas en el artculo 1, pues este artculo incluye todas las conductas repudiables que seran consecuentes con los planteos que venimos sosteniendo, creemos que todos podemos acordar, sin violar el principio de legalidad que la apropiacin, esclavitud, tortura, mutilacin, lesin y muerte pueden perfectamente ser abarcados por los trminos malos tratos y crueldad. No obstante, para ser sinceros, creemos que no habra mayores inconvenientes en la derogacin completa de la ley 14346, sin ser reemplazada por ninguna otra. Y, entonces? Entonces tenemos el cdigo penal tal como viene redactado hasta la fecha; en efecto, el artculo 79 reprime al que matare a otro, a su turno, el art. 89 reprime al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un dao que no est previsto en otra disposicin de este cdigo.

154

Revista del Instituto de Estudios Penales

Solo parados en el prejuicio especista antorpocntrico podemos entender que otro se refiere pura y exclusivamente a un ser humano, corridos de ese prejuicio injusto y arbitrario y aplicando el principio de consideracin igualitaria, podemos decir que el art. 79 protege a todos aquellos otros que tienen un inters en no sufrir innecesariamente, en conservar su vida. Lo mismo cabe sealar para el caso de las lesiones. En este punto, el mbito de proteccin para el otro alcanza a todos los sujetos que tengan esa identidad de intereses. Obviamente que este tipo de planteos requiere de un debate mucho ms amplio, ms extenso y ms profundo, un debate que excede sobradamente a la ciencia jurdica; el presente trabajo no pretende agotar el tema pero si plantear que debemos dejar de evitar ese debate.

Revista del Instituto de Estudios Penales

155

156

Revista del Instituto de Estudios Penales

III La paz de los difuntos


Nstor L. Montezanti*

Ya ni en la paz de los sepulcros creo. Esta frase, usual en nuestros mayores, era interpretada como una hiprbole retrica, destinada a enfatizar una actitud existencial profundamente escptica ante determinadas circunstancias. Pero, en verdad, todo el mundo crea en la paz de los sepulcros. Cuntase del Emperador Carlos V que, invitado a profanar la tumba de Lutero, contest: Yo no peleo con los muertos. Por el contrario, la profanacin de los restos de Cronwell, tras la restauracin monrquica, fue y es presentada como un testimonio de la barbarie de los tiempos, y repudiada sin excepcin. Tan es as que un tribunal de nuestro pas, ante la demanda de una hermana desavenida (y necesitada de fondos), para vender la bveda familiar (a cuyo efecto sera menester relajar los restos de los padres), no dud en rechazarla de oficio calificndola de inmoral (Gaceta del Foro, t. 20, p. 312). Dijo el fallo: ...los jueces no pueden amparar a una hija que, sin respetar la voluntad de los padres, pretende arrojar sus despojos al osario comn, para vender la tumba que ellos se hicieron construir como asilo de eterno reposo. Nuestro pas fue precursor en eso de incriminar los secuestros de cadveres (art. 171 del Cdigo Penal), no obstante no tratarse de cosas ni de personas (objeto, usualmente, de tutela penal), ante un hecho producido en la Recoleta a finales del siglo XIX que conmovi a la sociedad portea de la poca 113.

Doctor en Ciencias Jurcias (U.N.L.P.), Convencional Constituyente, Prof. Titular de las ctedras de Introduccin al Derecho, Ciencia Poltica y Administrativo I (U.N.S.). Profesor de Posgrado. 113 C.fr. por todos Lojo, Mara Rosa, y Elissalde, Roberto L.: Historias ocultas en la Recoleta; Bs. As., Alfaguara, 2000, pp. 175/199.

Revista del Instituto de Estudios Penales

157

Y eso que, en aquellas pocas, no se haban descubierto an los derechos humanos. Hoy en da, otra cosa ocurre. Y parece que, a su tenor, tales derechos no amparan a los muertos ni a la paz de sus sepulcros. Pruebas al canto: el Dr. Favaloro, fallecido no hace mucho por propia mano, dej estipulado que sus restos fueran cremados lo ms rpido posible. Sin embargo, antes debieron reposar largamente en algn ignoto depsito, seguramente vigilados celosamente, a la espera de que el juez se decidiera a convencerse de que se trat, noms, de un suicidio. Previamente despachurrados prolijamente, a efectos de la necropsia y de la toma de muestras de ADN a pedido de los preocupados sobrinos (faltaba ms!): no vaya a ser que, a nueve meses vista, apareciera algn inoportuno aspirante a heredero... Y la voluntad del interfecto? Bien, gracias. Porque, efectivamente, es difcil un caso tan claro de suicidio: el hombre se encerr por dentro, dej cartas y el testamento, el revlver (un .357 magnum!) estaba a su alcance, el tatuaje denunciaba disparo desde cerca, eligi para herir el rgano que mejor conoca, la bala sali del cuerpo, etc. Para colmo, el dermotest arroj presencia de plvora en sus manos. Si adems se considera que era un hombre sano y robusto, cabe preguntarse qu duda poda caber sobre la causa de la muerte. Sin embargo, hubo que destrozar an ms el cuerpo en busca de lo que todo el mundo saba que se encontrara: un espantoso estrago causado por tamao proyectil. Caso nmero dos: el cuartetero Rodrigo muere, evidentemente, de resultas del choque de su cuerpo contra el pavimento, tras el vuelco de su vehculo, que lo despidi. Clarsima causa de la muerte. Se toman, naturalmente, muestras de sangre y orina para determinar la presencia de alcohol en el organismo. Se podr discutir si la otra camioneta lo encerr etc., etc., pero la causa de la muerte es

158

Revista del Instituto de Estudios Penales

prstina. Sin embargo, el fiscal prohbe la cremacin, que la familia, siguiendo los deseos del muerto, haba dispuesto. Cadver provisorio 114! Caso nmero tres: el cadver del general Pern, embalsamado y depositado en una bveda de la Chacarita, es profanado y le son cercenadas las manos sin que hasta hoy se sepa qu pas con ellas (caso, dicho sea de paso, que la prensa no recuerda y que ningn fiscal se preocupa por profundizar o reactivar)
115

. Luego,

ante la demanda de una seora que dice ser su hija, la justicia ordena importunar nuevamente los restos para realizar un anlisis de ADN. Se prefiere el tan manido derecho a la identidad al reposo eterno de los muertos y a la sacralidad del cadver. La cerise sur le gteau: no satisfechos con tanto estropicio a los pobres restos del argentino pblico ms notable del siglo XX, unos proclamados devotos de su memoria y herederos putativos de quien slo admiti tener por tal al pueblo
116

se las arreglan para llevar el cadver, a los tumbos, ms de cincuenta

kilmetros hasta un sitio no menos putativamente reputado como el de sus amores postreros y eternales, donde es recibido por hordas que, a la algaraba, unen palazos, botellazos, tiros, ms tumbos y sacudones y el desmantelamiento de un automvil que se s seguro el muerto haba tenido como bienquisto durante su trnsito terreno. ltimo, en un rol que sera interminable: un historiador ha pedido que los restos del general San Martn sean sometidos a idntica prueba para determinar si, como lo sostena hace ms de un siglo una anciana, muy privadamente, sus verdaderos padres eran don Diego de Alvear y una india guaran. En este caso, se invoca el derecho a la verdad. Cabe preguntarse si algo cambiara respecto de quien fue el vencedor de Chacabuco y Maipo, el Protector del Per, el abdicante en Guayaquil y el legador

114

Durante la guerra civil espaola, ambos bandos entrenaban apresuradamente jvenes para desempearse como oficiales en el frente. Eran llamados alfreces provisionales. El ingenio peninsular, rpidamente acu el dicho: Alfrez provisional, cadver efectivo. Para no ser menos, nosotros acabamos de inventar el cadver provisional. 115 C.fr. por todos Boimvaser, Jorge D.: Las manos de Pern (y por qu, Sr. Alfonsn?...); Bs. As., B&B, 1991. 116 C.fr. Barreiro, Hiplito: Juancito Sosa, el indio que cambi la Historia, Bs. As., Tehuelche, 2001.

Revista del Instituto de Estudios Penales

159

del sable a Rosas, porque se llegara a saber que era medio hermano del general Carlos de Alvear (con quien, de paso, se llevaba muy mal). La verdad, pues, se reducira a un episodio de alcoba, irrelevante, y se privara de paso a la historia de esa cuota de misterio que, como a todo lo humano, la caracteriza y embellece. Los mltiples robos y hurtos que se producen a cotidiano en todo el pas, y particularmente en la provincia de Buenos Aires, se esclarecen en escala homeoptica y, generalmente, con la ayuda de circunstancias fortuitas (por caso, el del suboficial de polica que fue reconocido por una de sus vctimas cuando se aprestaba a repetir un golpe). Los sumarios se archivan, casi indefectiblemente, sin avanzarse un jeme. Dese, en cambio, un suicidio o un homicidio culposo. Primera providencia: autopsia s o s!; segunda: prohibido cremar el cadver! Tras lo cual se investiga, lenta y trabajosamente, para concluir tras mucho tiempo, casi de seguro, que el suicidio fue noms un suicidio y que la vctima del accidente muri efectivamente a causa del mismo y no por alguna ignota e improbabilsima razn. Mientras tanto, los deudos deben postergar sine die lo que los psiclogos llaman la elaboracin del duelo, incurrir en gastos de depsito etc.; o cortar por lo sano y apartarse de sus deseos ntimos o de la voluntad del difunto. Estadsticamente, los suicidios son suicidios y las muertes en accidentes se producen por causa de ellos. La paranoia colectiva ha pretendido y pretende ver maniobras arteras y sutilsimas en hechos triviales y corrientes, las que muy raramente son esclarecidas. La administracin de justicia le cuesta al Estado, y mucho. No sera mejor atribuir los escasos recursos a la investigacin de hechos que verdaderamente lo merezcan? Parece mentira que tamao progreso como el dermotest (que no es gratis), y no hablemos del ADN, sea empleado para sumariar suicidios. Generalmente, los suicidios o accidentes disfrazados dejan huellas, que cualquier investigador ms o menos hbil detecta o sospecha. Ya Don Frutos Gmez, el pintoresco comisario correntino de Velmiro Ayala Gauna, era ducho en ese

160

Revista del Instituto de Estudios Penales

ejercicio. Est muy bien profundizar la investigacin, sin parar mientes en medios, ante la menor sospecha. Pero no erigir lo patolgico en normal ni atenerse rigurosamente, para actuar, a manualitos estrictos preparados, muchas veces, por tericos de gabinete que suelen considerar muy poco las realidades cotidianas. Un distinguido magistrado de nuestro foro, ya fallecido, predicaba que el derecho es enemigo de lo enorme. En lo que no haca ms que parafrasear a los romanos (summum ius summa iniuria). Y lo que se hace comnmente con la estatizacin de los cadveres en nombre de difusos e imprecisos derechos, es, lisa y llanamente, una enormidad. Y a m, con perdn, me sigue pareciendo una enormidad no respetar a los muertos.

Revista del Instituto de Estudios Penales

161

162

Revista del Instituto de Estudios Penales

IV La requisa personal en el proceso penal. Garantas constitucionales comprometidas. El excepcional supuesto de la actuacin policial sin orden judicial
Lautaro Marra*

Sumario 1.- Introduccin.2.- Concepto y requisitos para la procedencia de requisas personales. 3.- La legitimacin del juez para ordenar la requisa. 4. a- Actuacin policial sin orden judicial previa 4. b- Criterios jurisprudenciales relativos a las facultades policiales 5. - Garantas constitucionales comprometidas. 5.a.- Extensin del derecho a la intimidad y mbito de aplicacin de la requisa personal 6- Facultades policiales a partir del art. 230 bis. 7. Conclusin.

1.- Introduccin Sabido es que el Derecho Penal reprime conductas que violentan aquellos bienes jurdicos que el propio Estado ha considerado dignos de tutela. A los fines de prevenir y detectar esta clase de conductas nuestro ordenamiento procesal provee herramientas diversas que aparecen como un justo lmite a los derechos individuales de las personas. En este sentido, se ha sostenido: la historia del derecho procesal est constituida, en materia penal, por la pugna entre la arbitrariedad y el respeto a las garantas individuales, por la obtencin del debido balance entre el inters social de perseguir los delitos y el parejo inters de esa sociedad en que no se lo haga dejando a un lado preciadas conquistas propias del estado de derecho117.
*

Abogado U.N.S. Ferreira, Rubn J. Cm. Nac. Crim. y Corr., Sala I, 19/04/1988, LA LEY 1988-E , 269 (AR/JUR/187/1988, p. 1).
117

Revista del Instituto de Estudios Penales

163

Una medida trascendente de las que el Estado dispone es la requisa personal. Esta medida se encuentra prescripta en los diversos digestos procesales, y consiste en la revisin del cuerpo de una persona, o las pertenencias que sta lleva consigo, con el objeto de obtener elementos probatorios que permitan el esclarecimiento de conductas delictivas. Medidas de este tenor se hallan en contraposicin con derechos de raigambre constitucional, fundamentalmente con el derecho a la intimidad, lo cual vuelve necesario una regulacin que brinde certeros conocimientos a fin de determinar cundo la orden de requisa personal resulta legtima y cundo se ha producido en violacin a la intimidad. El presente trabajo centrar su atencin, entonces, en la regulacin de la requisa personal en el mbito nacional. Pretenderemos determinar el alcance del instituto bajo anlisis, ello con motivo de evitar su aplicacin indiscriminada en desmedro de los derechos individuales. Por otro lado, es dable reconocer que los problemas y discusiones relativas al tema en estudio giran en torno a la actuacin policial, esto es, cuando los efectivos de la seguridad deciden efectuar requisas personales por iniciativa propia (facultad otorgada por el art. 184 inc. 5 y 230 bis del C.P.P.N.). Este tipo de actuacin se ha convertido en una cuestin de gran trascendencia, pues, tal como advierte Julio Maier, la polica raramente ordenar los registros por una resolucin antes documentada por escrito, pues opera casi siempre por razones de urgencia118. Lo cierto es que los funcionarios policiales muchas veces actan de manera autoritaria, sin reparar en las normas que regulan su actuacin y, sin perjuicio de que su actividad se halla sujeta al ulterior control judicial, los jueces suelen verse influenciados por el xito de las operaciones. Este tipo de actuacin policial comporta un menoscabo de los principios bsicos del Derecho Penal liberal, en aras de la funcin preventiva, de donde, entendemos, se impone el estudio de diversos baremos como el que ser objeto del presente trabajo.

118

MAIER, Julio B. J., Derecho procesal Penal: parte general: actos procesales, t. III, 1 edicin, Ciudad autnoma de Buenos Aires, Ed. Del Puerto, 2011, p. 200.

164

Revista del Instituto de Estudios Penales

En este sentido se analizarn, entonces, pronunciamientos jurisprudenciales de trascendencia, en donde efectivos policiales han dispuesto motu proprio requisas personales, pretendiendo desasnar las incongruencias a las que han arribado nuestros tribunales y determinar el porqu de la importancia de un control exhaustivo de la actividad policial.

2. Concepto y requisitos para la procedencia de requisas personales La requisa personal es la medida de coercin procesal real por medio de la cual se procura examinar el cuerpo de una persona y las cosas que lleva en s o consigo dentro de su mbito de esfera personal, con la finalidad de proceder a su secuestro o verificacin, por estar relacionadas con un delito119. Tal como advierte Maier la requisa no persigue un fin en s misma, sino que, antes bien, sirve al hallazgo de rastros o al secuestro de cosas que contienen rastros del hecho punible, elementos o instrumentos de l, o de su resultado120. Previo al anlisis de la regulacin de la requisa personal, y a fin de evitar confusiones, debemos distinguirla de la inspeccin corporal. La primera implica una revisin externa y efmera sobre el cuerpo de la persona y/o su mbito de custodia, mientras que la segunda comporta una indagacin interna en el cuerpo mismo del sujeto. En el mbito nacional, los requisitos a los que se ha sujetado la procedencia de la requisa personal se hallan en el art. 230 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el cual prescribe que: el juez ordenar la requisa de una persona, mediante decreto fundado, siempre que haya motivos suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. Antes de proceder a la medida podr invitrsela a exhibir el objeto de que se trate. Los prrafos segundo y tercero de este artculo determinan la forma en que se debe realizar la requisa y, en este sentido, determinan: que se harn

119

JAUCHEN, Eduardo M., Tratado de la prueba en materia penal, 1 edicin, Buenos Aires, Ed. RubinzalCulzoni, p. 115. 120 MAIER, op. cit., p.195.

Revista del Instituto de Estudios Penales

165

separadamente respetando el pudor de las personas; que si se efecta sobre una mujer deber ser practicada por alguien de su mismo sexo; y, por ltimo, que la operacin se har constar en acta que debe firmar el requisado, aunque, si no la suscribe, ello no obstar su realizacin (salvo causa justificada, por lo que tambin se exige que el acta indique la causa). Todas estas cuestiones relativas a las formalidades que deben observarse al tiempo de efectuarse la medida no han suscitado controversia alguna y, por lo tanto, no ameritan mayor anlisis. Ahora bien, tal como surge del prrafo transcripto del art. 230 C.P.P.N, el legislador ha sujetado la procedencia de la requisa personal a la presencia de los siguientes requisitos: a- orden de un juez; y, b- motivos suficientes para presumir que la persona ocultaba en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. El primero de estos requisitos puede tener excepciones. En este sentido, el art. 184 inc. 5 del C.P.P.N. faculta a la polica y fuerzas de seguridad a realizar las requisas, con arreglo al art. 230 del C.P.P.N., dando inmediato aviso al juez correspondiente. Sin perjuicio de la autoridad que ordene la requisa personal, resulta ineludible que de las circunstancias de hecho se pueda extraer claramente la presencia de motivos suficientes para presumir que la persona objeto de la requisa ocultaba en su cuerpo cosas relacionadas con un delito, lo contrario vuelve ilegtima la medida en cuestin. En este sentido, resulta elocuente lo manifestado por Alejandro Carri quien sostuvo que todas las medidas de coercin...reconocen como recaudo para su validez la existencia de motivos previos, sin los cuales ni siquiera a un magistrado le est permitido ordenarlas121.

3. - La legitimacin del juez para ordenar la requisa Como primera medida es dable mencionar que, en principio, el nico legitimado para autorizar la medida intrusiva en anlisis resulta ser el Juez. Esa es
121

CARRI, Alejandro D. Garantas constitucionales en el proceso penal, 1 edicin, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1984 (5 edicin, 2006, p. 253.).

166

Revista del Instituto de Estudios Penales

la solucin que ha adoptado nuestro ordenamiento procesal (art. 230 C.P.P.N.). Sin embargo los jueces no podrn disponerlas arbitrariamente sino que debern emitir decisiones motivadas. An ms, la eventual discrecionalidad de los jueces, en cuanto a la eleccin de los motivos que den lugar a una requisa personal, se halla reducida a la presencia de motivos suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. De lo expuesto debe concluirse que, todo elemento de prueba obtenido en razn de una requisa dispuesta en atencin a otro fundamento que no abastezca en la especie el estndar delineado por el cdigo ritual, deber ser excluido de valoracin por parte de los jueces. Por otro lado, la determinacin de las circunstancias que ameritan ser encuadradas en el criterio motivos suficientes no resulta tan sencilla como aparenta. Falcone y Madina apuntan que no pueden darse reglas precisas sino que deben valorarse las circunstancias de hecho en cada caso particular 122. Con relacin a este tema la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, en el fallo H., M.A. expres que existe una causa probable all donde los hechos y circunstancias de conocimiento...son suficientes en s mismos para justificar que un hombre de prudencia razonable crea que se ha cometido o est cometindose un delito123. Asimismo, los hechos que motiven la medida deben estar referidos a cuestiones objetivas. En este sentido, Granillo Fernndez y Herbel sostuvieron que no puede fundarse la requisa en consideraciones de tipo personal (desalineo indumentario, desajuste de su apariencia con el lugar donde transita, etc.) ni en expresiones genricas aplicables a infinidad de supuestos (actitud sospechosa, conducta huidiza, mirada esquiva u otras) o presuntos actos preparatorios definidos mediante conceptos genricos que no determinan la conducta especfica a que se hace referencia (v.gr.: merodeo). En todos los casos, las conductas que sean motivo de las diligencias, deben ser objetivadas mediante su

122

FALCONE, Roberto A. y MADINA, Marcelo A. El proceso penal en la provincia de Buenos Aires, 2 edicin, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2007, p. 225. 123 H., M.A. Cm. Nac. Casacin Penal, Sala IV, 03/04/1997, LA LEY 1998-B, p.365

Revista del Instituto de Estudios Penales

167

descripcin...124. En igual sentido Jauchen sostuvo que los fundamentos no pueden apuntalarse en meras conjeturas o intuiciones, sino que deben ser objetivos y basados en hechos o datos concretos125.

4. a- Actuacin policial sin orden judicial previa La medida de requisa personal puede ser dispuesta tambin por funcionarios policiales y, como sealramos previamente, en la prctica se produce normalmente sin la orden del juez. Dicha facultad se encuentra prevista por el art. 184 inc. 5 del C.P.P.N. que dispone: Art. 184. Los funcionarios de la Polica o de las fuerzas de seguridad tendrn las siguientes atribuciones... 5. Disponer con arreglo al artculo 230, los allanamientos del artculo 227, las requisas e inspecciones del artculo 230 bis y los secuestros del artculo 231, dando inmediato aviso al rgano judicial competente.... La facultad de los funcionarios de la seguridad se halla sujeta a la concurrencia de dos requisitos. El primero de ellos se desprende de la lectura del citado artculo, la remisin al art. 230 del mismo cuerpo legal, vuelve ineludible la necesidad de que existan motivos suficientes para presumir que el sujeto requisado oculta elementos relacionados con un delito. En segundo trmino, debemos reconocer que la medida podr ejercerse nicamente en tanto existiera urgencia en su realizacin (requisito de impostergabilidad en los trminos de Maier126). Esto es, siempre que sea posible, deber requerirse la orden judicial, excepto que dicho requerimiento comporte una dilacin en perjuicio del proceso (v.gr. si el elemento que se presume oculta la persona pudiera deteriorarse, perderse, etc.). Si bien el requisito de urgencia al que aludimos no ha sido determinado expresamente por el Cdigo de rito, esta ha sido la interpretacin armnica que la mayora de nuestros autores ha extrado de la facultad policial conferida en el art. 184 del Cdigo Ritual.

124

GRANILLO FERNNDEZ, Hctor M. y HERBEL, Gustavo A. Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Bueno Aires, 1 edicin, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2005, p. 225. 125 JAUCHEN, op. cit., p. 120. 126 MAIER, op. cit., p. 198.

168

Revista del Instituto de Estudios Penales

A favor de esta postura se ha dicho que la polica est facultada a disponer medidas de coercin sin orden judicial en casos de urgencia, en supuestos en que no sea prctico requerir la orden, por la posibilidad de que el procedimiento se frustre... Cuando la polica acta en estos supuestos de urgencia, es claro que no por ello desaparecen los recaudos de motivo previo para actuar y de lmites a la actuacin policial, la cual debe estar razonablemente relacionada con dicho motivo previo127. En igual sentido Granillo Fernndez y Herbel expresan que para legitimar estas diligencias sin orden judicial, debern documentarse tanto las circunstancias que la justifican (motivos suficientes para sospechar que la persona posee objetos vinculados con un delito) como su carcter urgente (posibilidad de descubrir pruebas que ante la demora a la espera de la orden pudieran desaparecer)128. Afianzan este entendimiento diversos fallos, los que tambin se han expresado como veremos- en relacin a los motivos suficientes. Entre otros, es destacable lo resuelto en el fallo Barbeito en el que, citando a Marcelo Finzi, se expres que una requisa personal puede ser practicada de motu proprio por los oficiales o auxiliares de la polica, slo excepcionalmente: a) cuando hay motivos vehementes para presumir que el sujeto lleva sobre su persona cosas que puedan ser tiles para la investigacin ("motivos suficientes", art. 230 C.P.P.N.) y b) siempre que exista una razn de "urgencia" (art. 184 inc. 5 C.P.P.N.) que aconseje no postergar el acto129. En igual sentido se resolvi el caso H., M.A. citado oportunamente. Por su parte, en el mbito bonaerense, el Tribunal de Casacin Penal -Sala IIIsostuvo, respecto de la actuacin policial, que la existencia de motivos es fundamental, pues de otro modo, los preventores tendran ms facultades que los jueces... La facultad de la polica para llevar a cabo la requisa es de carcter excepcional en relacin al juez y a su vez se deben verificar dos situaciones: a)
127 128

CARRI, op. cit, p.256. GRANILLO FERNNDEZ Y HERBEL, loc. Cit. 129 Barbeito, Eduardo C. Cm. Nac. Casacin Penal, Sala II, 14/06/1994, La Ley 1995-I-582 (La Ley online, p. 5).

Revista del Instituto de Estudios Penales

169

justificacin del acto, es decir, la existencia de motivos suficientes para sospechar de una persona y b) este segundo aspecto se relaciona con la urgencia del caso pues de exigir una orden judicial previa se frustrara el resultado de la operacin. Los preventores que intervengan, deben fundar lo actuado de modo tal de no impedir el control de la razonabilidad de la medida"130. Sin perjuicio de lo expuesto, debemos hacer hincapi en la necesidad de controlar exhaustivamente la actividad policial, pues la polica suele actuar

autoritariamente, sin reparar en las normas que regulan su actuacin y, menos an, en las que amparan los derechos fundamentales de los individuos y, si bien ulteriormente son los jueces quienes determinarn acerca de la validez de la requisa dispuesta por la polica, stos suelen verse influenciados por el xito de la operacin.

4. b- Criterios jurisprudenciales relativos a las facultades policiales Sin lugar a dudas el mayor dficit en lo que atae al tema bajo anlisis en el presente trabajo se ha producido en nuestros tribunales, los que han extrado dispares interpretaciones al tiempo de expedirse respecto de la facultad conferida por el art. 184.5 del C.P.P.N. En este sentido es dable distinguir entre aquellos fallos que han adoptado una postura permisiva, admitiendo la validez de requisas personales efectuadas por personal policial sin orden judicial fundada previa (ms all de los dismiles argumentos esgrimidos), y, por otro lado, aquellos que han adoptado una postura limitativa de la actuacin de los efectivos policiales, visualizando en ellas un avasallamiento contra la intimidad. Por el criterio permisivo se han expedido, entre otros, los siguientes fallos: Fernndez prieto: Sin duda alguna el fallo de mayor resonancia en lo que

a requisa personal refiere es el resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Fernndez Prieto131. El hecho transcurri en Mar del Plata.
130

D.A.O. S. / Recurso de Casacin Trib. Cas. Penal Bs. As., Sala III, 10/05/2004, RSD-163-5 S 10-05-2005 (documento digital, p. 15). 131 Fernndez Prieto, Carlos A. y otro, CSJN, 12/11/1998, LA LEY, 1999-B-284 - LA LEY 1999-D - LA LEY 1999-D, 662 DJ 1999--2, -161.

170

Revista del Instituto de Estudios Penales

Efectivos policiales interceptaron un automvil en el que se transportaban tres sujetos arguyendo que se encontraban en actitud sospechosa. Sin otro motivo ordenaron descender del automvil a sus ocupantes y procedieron sin ms a requisar el mismo, hallndose en su interior un arma, proyectiles y marihuana. Fernndez Prieto fue condenado en razn del procedimiento reseado a la pena de 5 aos de prisin y multa de $3.000. Llegado el caso a la corte nacional, la defensa plante la nulidad de lo actuado con fulcro en el hecho de que se haba omitido describir en qu consisti la actitud sospechosa, por un lado, y en el hecho de que el caso deba asimilarse a lo resuelto por el mismo tribunal en el caso Daray132, por el otro. Sin perjuicio de lo resuelto en el citado fallo, la Corte Suprema rechaz la asimilacin del caso Fernndez Prieto con los hechos acaecidos en Daray. Se sostuvo que, en este ltimo, se cuestionaba una detencin ilegal, mientras que en Fernndez Prieto se analizaba la requisa de un automvil que dio lugar a la posterior detencin (considerando 6 del citado fallo). Descartada la analoga entre los hechos que se produjeran en los fallos Daray y Fernndez Prieto, el voto mayoritario de la corte en el ltimo de stos sostuvo que la requisa era vlida en tanto existan razones de urgencia para no demorar el procedimiento... al tratarse de un vehculo en circulacin (considerando 16 del fallo citado) rechazando de esta manera el requerimiento de nulidad defensista. El voto de la minora se encarg de poner de manifiesto la falta de sustento fctico en el cual reposar la operacin los agentes policiales (recordemos que stos nicamente invocaron una presunta actitud sospechosa). El acta policial que detall la operacin omiti explicitar qu era lo sospechoso de la actitud de los pasajeros del automvil, no fueron exteriorizadas las razones objetivas que llevaron a formar la presuncin de los agentes policiales. En este orden de ideas, coincidimos con el Dr. Petracchi, quien explic que el ncleo de la discusin es
132

En el fallo Daray se haba producido una detencin, tildada de ilegtima por la CSJN -por carecer de fundamentos-, y a causa de la que se produjera una serie de acontecimientos de los que se obtuvieron diversos elementos probatorios, todos ellos imposibilitados de ser meritados por el alto tribunal en tanto fueron obtenidos como consecuencia de aquella primitiva detencin ilegal

Revista del Instituto de Estudios Penales

171

el cuestionamiento de la validez constitucional de una medida de coercin apoyada en una decisin adoptada sin expresin de causa suficiente Toda medida de coercin en el proceso penal, en tanto supone una injerencia estatal en derechos de rango constitucional, se encuentra sometida a restricciones legales destinadas a establecer las formas y requisitos que aseguren que esa intromisin no sea realizada arbitrariamente. A su vez, el control judicial es la va que ha de garantizar al ciudadano frente a toda actuacin estatal injustificada En el caso, la detencin y posterior requisa fueron fundadas en la supuesta actitud sospechosa de los detenidos, sin expresar cules fueron las circunstancias que, en concreto, llevaron a los funcionarios policiales a llegar a esa conclusin. Pero no slo se desconoce a partir de qu circunstancias se infiri que se trataba de sospechosos, sino que tampoco se expres cul era la actitud o qu era lo que haba que sospechar. En tales condiciones, el control judicial acerca de la razonabilidad de la medida se convierte en poco ms que una ilusin (del voto minoritario del Dr. Petracchi, considerandos 5 y 6). Debemos mencionar que no compartimos la conclusin a la que arribara la mayora del alto tribunal, convalidando la requisa y rechazando pues el planteo de la defensa. Este tipo de actividad policial debe reputarse excepcional, y deber sustentarse en razones objetivas que se basten a s mismas, permitiendo despejar toda incertidumbre acerca de la presencia de motivos suficientes para presumir que los involucrados ocultaban cosas relacionadas con un delito, mxime cuando se encuentra en juego un derecho de raigambre constitucional como lo es la intimidad. En Fernndez Prieto, la mera invocacin de que los sujetos se hallaban en actitud sospechosa no abastece en la especie, a nuestro entender, el estndar para la procedencia de la requisa personal, pues se trata de una expresin genrica. Creemos que debi exigrsele a la polica que manifieste, en el acta de procedimiento, cul era el tipo de actitud que gener la sospecha, para as permitir a los jueces verificar la legitimidad de la medida.

172

Revista del Instituto de Estudios Penales

Kolek y Longarini: Por su parte, resultan de suma importancia los

fallos resueltos sucesivamente por la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal en causas Kolek133 y Longarini134. En el primero de ellos la polica intercept a un sujeto, Kolek, con el aparente motivo de averiguacin de antecedentes. Sin embargo, sucesivamente, se procedi a requisar el automvil en el que se transportaba, lugar donde se hallaron estupefacientes. Si bien el Tribunal de primera instancia haba entendido que la operacin se encontraba viciada en razn de no contarse con la pertinente orden judicial -decretando la nulidad de todo lo actuado-, la Cmara Nacional de Casacin Penal revoc el fallo. El citado organismo sostuvo que no se adverta violacin alguna a las garantas o derechos consagrados en nuestra Carta Magna, pues de ningn modo es posible extender la proteccin que merece el domicilio del encartado a su automotor. Se produjo en este fallo una interpretacin literal del art. 18 de nuestra constitucin limitando de esta forma la garanta que en l reposa. Teoras como la expuesta en el fallo que comentamos dejara desprotegido todo objeto de nuestra pertenencia (sea un vehculo, mochila, valija, etc.) frente a la voluntad intrusiva de los agentes policiales, lo cual, como veremos ms adelante, resulta inconcebible en el contexto actual que brinda el plexo normativo constituido por nuestra Constitucin Nacional y los diversos tratados internacionales con jerarqua constitucional. Das ms tarde el mismo Tribunal resolvi la causa Longarini ya mencionada. Los hechos de este caso pueden resumirse de la siguiente manera: un particular caminaba por la calle llevando consigo un bolso de mano cuyo contenido no era visible. Personal policial decidi interceptar a Longarini con el propsito de revisar sus pertenencias, obtenindose como resultado el secuestro de estupefacientes. La resolucin de la Cmara invoca diversos argumentos para validar la requisa. El primero de ellos estuvo constituido por la circunstancia de
133

Kolek, Carlos P. Cm. Nac. Casacin Penal, Sala III, 25/04/94, LA LEY 1994-E-131- DJ 1995-1, 267 (AR/JUR/906/1994). 134 Longarini, Rubn E. Cm. Nac. Casacin Penal, Sala III, 27/04/94, LA LEY 1994-E-142.

Revista del Instituto de Estudios Penales

173

que el interceptado (tal como surgira del acta confeccionada por los funcionarios policiales) se hallaba dedicado al trfico de estupefacientes en la zona, lo cual haba sido ulteriormente confirmado por el testimonio de uno de los oficiales preventores, quien sostuvo que la presuncin tuvo su origen en tareas de inteligencia. Si bien compartimos la necesidad de que los efectivos policiales trabajen en pos de la prevencin del delito y efecten toda actividad de utilidad a dicho fin, debemos exigir que este tipo de actividades sea realizado prudentemente, sin violentar derechos de los individuos y, por otro lado, es necesario que dicha circunstancia no sea soslayada por los jueces quienes en ltimo trmino tendrn la palabra respecto de la legitimidad con que los policas han operado. Una crtica que ameritan fallos como el que venimos analizando est dada por el hecho de que pareciera suceder que los jueces se ven influenciados por el xito de las requisas personales, sin reparar estrictamente en las circunstancias que habilitan esta clase de medidas, utilizando argumentos diversos con miras a validarlas. Este caso resulta elocuente en este sentido, se aferra a las invocadas tareas de inteligencia sin siquiera cuestionarse en qu consistan ellas y qu poda extraerse de las mismas para vincular a Longarini con un delito. En este orden de ideas, Carri sostuvo el problema est en que la Cmara de Casacin se haya conformado con tan poco. Ninguna mencin hay acerca de qu informacin concreta fue la que se tena, ni qu razones llevaron a la polica a confiar en la veracidad de lo que sus informantes habran al parecer manifestado. Ello, claro est, siempre que tales informes hayan realmente existido135. Reforzando esta lnea de ideas, es dable mencionar que las actas policiales deben documentar claramente las circunstancias que motivaron la actuacin de los agentes de polica, pues de otra manera los jueces no podrn realizar una verdadera evaluacin de la razonabilidad de la medida.

135

CARRI, Alejandro Requisas personales, privacidad y actuacin policial. (La Casacin habl y los derechos se encogieron). LA LEY-1994-E, p. 148.

174

Revista del Instituto de Estudios Penales

Por otro lado, la Cmara Nacional de Casacin Penal tambin invoc el hecho de haberse convocado con carcter previo a la revisin del sospechoso, tres testigos; y, asimismo, la irrefutable circunstancia de que la comisin policial fuera muida, y contara en la oportunidad, con una valijilla de equipos para efectuar los test de orientacin de drogas. Creemos que estos argumentos de la Cmara son insignificantes. A todas luces resulta carente de sentido que la convocatoria de testigos sea la causa de la sospecha de que una persona posee objetos relacionados con un delito y, a su vez, debemos adicionar a ello que los motivos deben ser previos a la demora de la persona para efectuar la requisa. El mismo anlisis merece el hecho de que la polica posea una valijilla. Ahora bien, otros fallos han adoptado una postura opuesta a la que se extrae de los previamente analizados, limitando la actividad policial sin orden judicial. Entre ellos podemos mencionar: Rosental, Alejandro L. y F. s/ inf. Ley 23.737: Ambos resueltos

por la Cmara Nacional Criminal y Correccional Federal, adoptaron un criterio limitativo de las atribuciones policiales. En este sentido, la Sala I del mencionado organismo, en fallo Rosental, estuvo por la invalidez de la medida de requisa personal. En el caso se haba requisado a dos personas invocando que se mostraron nerviosas y exaltadas, secuestrndose estupefacientes que se hallaban en poder del mentado Rosental. Con buen criterio, el organismo citado, sostuvo que el tipo de medidas analizadas se halla sujeta a fuertes restricciones, en virtud de hallarse en juego el mbito personal de intimidad constitucionalmente protegido (art. 18, Const. Nacional)136. Consecuentemente estim que, en el caso, no existan motivos para presumir que el encausado oculte cosas relacionadas con delito alguno y, menos an, que el supuesto en cuestin se halle gobernado por la urgencia. Todo ello llev a decretar la nulidad de la actuacin policial.

136

Rosental, Alejandro L., Cm. Nac. Crim. Y Corr. Federal, Sala I, Lexis N 10000421 (Documento digital, p.

2).

Revista del Instituto de Estudios Penales

175

Por su parte, la Sala II del mismo organismo, resolvi el caso F. s/ inf. Ley 23737. Los hechos del caso fueron los siguientes: personal policial ingres a un local de videojuegos y, con supuestos fines preventivos, requis a un grupo de jvenes, encontrando en poder de uno de ellos sustancias estupefacientes. Lo que interesa en este caso es que la Cmara Federal de la Capital sostuvo que se hallaba en juego el mbito personal de intimidad de sustento constitucional (art. 18), tratndose sin lugar a dudas de un acto gravemente restrictivo de la libertad personal 137. En este orden de ideas, manifest la citada Cmara, que la requisa personal efectuada por el personal policial responda a un mero capricho autoritario, ello en virtud de que no se presentaron motivos suficientes para presumir que los imputados se hallen vinculados con un delito. - R., A. s/ recurso de casacin: Tambin el Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires ha adoptado criterios limitativos de la actuacin policial en diversas ocasiones. As, podemos mencionar el fallo recado en la causa R., A. s/ recurso de casacin138. En este caso se haba producido la requisa de un automvil que se hallaba a la vera de la ruta por problemas mecnicos. De ella se obtuvo el secuestro de un arma y del propio vehculo, procedindose seguidamente a detener a los ocupantes del mismo. Segn surge del fallo, la polica encontr sospechoso, por un lado, el hecho de que uno de sus ocupantes se inclinase en el asiento delantero para dejar algo y, por el otro, la circunstancia de tratarse de un auto viejo. El Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires expres, como primera medida, que en este caso no existieron motivos suficientes para presumir que los sujetos ocultaban elementos relacionados con delito alguno. En segundo trmino, se sostuvo que el caso no estaba gobernado por la urgencia que posibilitara prescindir a los efectivos de polica de la orden judicial previa. En este sentido expresa que la requisa de las pertenencias no puede estar fundada en la voluntad policial y/o estado subjetivo
137

F. Cm. Nac. Crim. Y Corr. Federal, Sala II, Lexis N 1/21347 (Documento digital, p. 1). Ver tambin en CARRI, Alejandro D. Garantas constitucionales en el proceso penal, 1 edicin, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1984 (5 edicin, 2006, p. 259.). 138 R., A. s/ recurso de casacin, Trib. Casacin Penal, sala I, 23/09/2004, RSD-649-4 S 23-9-2004.

176

Revista del Instituto de Estudios Penales

de sospecha, ya que tanto la Constitucin Nacional como su reglamentacin reclaman una orden judicial previa (art. 18 Const. Nacional; art. 225 C.P.P.)139. Por su parte la Cmara Nacional de Casacin Penal tambin ha resuelto en ocasiones limitando la actuacin de la polica. Entre otros podemos mencionar: - Corbaln: En este fallo, resuelto por la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, los preventores haban requisado un automvil alegando que su conductor habra intentado eludirlos a velocidad excesiva. De la requisa efectuada se obtuvo el secuestro de estupefacientes. En dicha oportunidad, el mencionado tribunal de alzada, determin que las circunstancias previas no eran inequvocas para sostener que estaban dados los indicios objetivos que permiten ordenar una requisa. Esto es, no se estaba ante la presencia de motivos suficientes que hagan presumir que la persona se hallaba en poder de cosas relacionadas con un delito. Adicion al criterio mencionado que la polica haba obrado excesivamente, pues se haba procedido a requisar no slo al conductor del vehculo (se trataba de un taxi) sino tambin a su pasajero y una mochila que se encontraba en el asiento trasero140. - H., M.A.: Por ltimo, creemos pertinente resaltar criterios como el expuesto en el ya citado caso H., M.A. resuelto por la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV141. En este supuesto, personal policial detuvo y requis un automvil que haba efectuado una maniobra en infraccin a la ley de trnsito. De la requisa pudo obtenerse el secuestro de estupefacientes. En primera instancia se haba decretado la nulidad de todo lo actuado. Interpuesto recurso de casacin y radicado ste por ante la Cmara supra citada, pese al xito de la operacin policial, concluy rechazando el recurso en cuestin. Este fallo resalta la necesidad de que la polica haya obtenido orden judicial fundada previa a la realizacin de la requisa. En efecto, sostiene que, si el personal policial no

139 140

R., A. s/ recurso de casacin, op. cit., p.4. Corbaln, Juan Edgardo s/ recurso de casacin, Cm. Nac. Casacin Penal, Sala II, 19/02/2010, lexis N 22/12150.
141

H., M. A., Cm. Nac. Casacin Penal, Sala IV, LA LEY 1998-B, 352 (AR/JUR/3851/1997).

Revista del Instituto de Estudios Penales

177

requiere la orden en cuestin -y fuera de los casos excepcionales de urgencia-, nos encontraremos ante la violacin de la garanta constitucional del debido proceso contenida en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Asimismo, al tiempo de evaluar el hecho, expres que la autoridad preventora no aleg convincente y fundadamente las razones por las que actu como lo hizo en la emergencia, por lo que cabe concluir que no tuvo motivo suficiente para percibir en H. una actitud sospechosa que justificara la requisa del automvil en el que se transportaba, en circunstancias en que hubiera resultado contraproducente al xito del procedimiento la obtencin de una orden judicial, descartando de esta manera la posibilidad de encuadrar la actuacin policial en el supuesto de urgencia que exime de la necesidad de requerir la previa orden judicial fundada. De lo expuesto se puede colegir tambin que la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, estim operativo el artculo que regula la procedencia de la requisa en relacin a un automvil, adoptando una posicin totalmente opuesta a la que se desprende del fallo Kolek, resuelto por la Sala III del mismo organismo de alzada.

5. - Garantas constitucionales comprometidas Como vimos en los fallos que anteceden, las soluciones judiciales al tiempo de la aplicacin de las normas que regulan la requisa personal han sido dismiles, ello sin perjuicio de que los hechos que se trataron parecan ser anlogos en muchos aspectos. Es por ello que, previo a extraer alguna conclusin, creemos necesario determinar los derechos fundamentales que estn en juego toda vez que se aplican este tipo de medidas. En primer lugar, es dable reconocer que, toda vez que una persona sea objeto de una requisa, se est produciendo una restriccin a la libertad. Cabe pues distinguirla de una detencin: tanto una medida de requisa como una detencin tienen como fin ltimo el de conocer la verdad de los hechos. Sin perjuicio de ello, en el caso de la detencin, el fin inmediato est dado precisamente por evitar la libertad, anulando al sindicado como imputado, tanto la posibilidad de fugarse,

178

Revista del Instituto de Estudios Penales

como la de entorpecer el curso normal de investigacin. El art. 284 inc. 3 del C.P.P.N. determina que la polica podr detener a un sujeto, excepcionalmente sin orden judicial, siempre que existan: 1) indicios vehementes de culpabilidad; y 2) peligro inminente de fuga o entorpecimiento de la investigacin. Volviendo a la requisa personal, para su procedencia, no es dable requerir que estn cumplidos los estndares mencionados previamente pues, amn de comportar una limitacin a la libertad de locomocin, dicha limitacin comporta un medio, dispuesto nicamente a fin de permitir que se efectivice la mentada intromisin y en donde los fundamentos que hacen a su procedencia resultan ms dbiles (aunque no por ello insignificantes), tal como son los motivos suficientes que hagan presumir que la persona oculta elementos relacionados con un delito. La comparacin que antecede, pretende desterrar la idea de que la vulneracin que la requisa personal produce al derecho a la libertad (art. 18 de la C.N. y cctes.) implique necesariamente que se deben verificar los estndares de una detencin. Aclarado ello, debemos decir que la garanta comprometida toda vez que se produce una requisa es la intimidad. Los derechos individuales no son absolutos, y encuentran su justo lmite en las leyes que regulan su ejercicio. En este sentido, la requisa personal comporta una reglamentacin del derecho a la intimidad de las personas pues admite la posibilidad de que, ante ciertas circunstancias, se efecte una revisin en su cuerpo o pertenencias amparados stos por el derecho mencionado-142. El derecho a la intimidad es definido por Carlos Santiago Nino como la esfera de la persona que est exenta del conocimiento generalizado por parte de los dems143. Asimismo se ha dicho que es la facultad de todo ciudadano para

142

En este sentido es donde se patentiza el conflicto entre la necesidad del Estado de proveerse facultades que permitan obtener el conocimiento certero de los hechos, por un lado, y los derechos esenciales de las personas, por el otro. 143 NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional: Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional, 1 edicin, Ciudad de Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992 (3 reimpresin, 2005, P. 327).

Revista del Instituto de Estudios Penales

179

decidir qu aspectos de su vida privada expone o no a la percepcin pblica, encontrndose protegido por este derecho todo aspecto de su vida privada que una persona quiera reservar al conocimiento e intrusin de los dems144. Este derecho encuentra proteccin en nuestra Constitucin Nacional a travs del art. 18 en cuanto prescribe que ...el domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin.... Por su parte, diversos tratados internacionales de jerarqua constitucional, se han preocupado por la intimidad de la persona, en este sentido cabe mencionar la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la que en su art. 12 dispone que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondenciaToda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. Similar disposicin contiene tanto la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. El primero de ellos expresa en su art. 11.2 que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin, mientras que el art. 17 del segundo de ellos reza: 1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin; y 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Por ltimo, la Declaracin Universal de Derechos y Deberes del Hombre prescribe en su art. V: Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contrasu vida privada. Nuestra carta magna protege de manera expresa, nicamente, al domicilio y la correspondencia epistolar y papeles privados. Sin embargo no puede concebirse que ello implique que otros mbitos se encuentran desprotegidos pues ello sera incongruente, mxime si tenemos en cuenta lo expresado por el art. 33 de la
144

Vega, Juan Leandro s/ tenencia simple de estupefacientes, Juzg. Correc. N 1, Ba. Bca., Ca. 490/09, 10/08/2011.

180

Revista del Instituto de Estudios Penales

propia CN en cuanto a que Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados. Adems de esta clase de argumentos, hoy no puede desconocerse que el mbito de proteccin de la intimidad es ms amplio del que surge del texto expreso del art. 18 CN, y en consonancia con ello resulta inevitable la remisin a los tratados internacionales previamente citados, los que han hecho protecciones genricas del derecho en cuestin. En igual sentido se ha expresado Maier, quien a su vez agrega que, existiendo otros mbitos que ameritan proteccin por el derecho a la intimidad, se vuelve menester determinar los mismos145.

5.a.- Extensin del derecho a la intimidad y mbito de aplicacin de la requisa personal En lo tocante a la proteccin de la intimidad (en tanto derecho comprometido ante la realizacin de una requisa personal) resulta imprescindible entonces determinar cul es su extensin, esto es, qu mbitos se hallan protegidos por este derecho constitucional. Ello, veremos, resulta de importancia suma a los fines de armonizar el derecho en cuestin con la regulacin que se ha provedo a la requisa personal. En funcin de esta vinculacin, se ha dicho que las medidas de coercin, su falta de regulacin en leyes procedimentales o los problemas de interpretacin que pueden presentarse obligan a establecer una remisin y comparacin obligatoria con los textos indicados (en referencia a la constitucin nacional y pactos internacionales de jerarqua constitucional) a fin de mantener la plenitud del ordenamiento jurdico146. Ello as, como primera medida, esto es, en lo que respecta al alcance del derecho a la intimidad, seguiremos lo expresado por Maier para quien, a tal fin, es menester no slo verificar la finalidad propia del lugar o de la cosa, sino la

145 146

MAIER, op. cit., p. 198. D`Albora, Francisco J. la requisa en el proceso penal, citado por FALCONE Roberto A. y MADINA, Marcelo A., El proceso penal en la provincia de Buenos Aires, 2 edicin, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2007, p. 206.

Revista del Instituto de Estudios Penales

181

voluntad del sujeto a quien pertenece o la posee. As concluye: la caracterstica intimidad depende, en gran medida, de la subjetividad de la persona protegida147. Por su lado, la regulacin del ordenamiento procesal, en lo que hace a la requisa personal, es escasa. Resulta ineludible remitir al art. 230 del C.P.P.N. que expresa que se ordenar la requisa siempre que haya motivos suficientes para presumir que oculta, en su cuerpo, cosas relacionadas con un delito. Existe en doctrina y jurisprudencia distintas visiones en relacin a la disposicin citada, ms especficamente en lo que refiere al alcance del objeto de la requisa, pudindose distinguir una tesis restrictiva y una tesis amplia. Para la tesis restrictiva, de acuerdo con lo que literalmente se desprende del artculo en cuestin, el nico objeto de una requisa personal es el cuerpo de la persona y, en todo caso, las cosas que lleva sobre s. Descarta la posibilidad de extender las disposiciones a requisas de cosas distintas de aquellas, quedando stas (atento no existir disposicin legal a su respecto) sujetas a la voluntad del juez o polica. En adhesin a este criterio calificados autores, como Ricardo Nuez y Jos Cafferata Nores, han entendido que la extensin de la requisa personal surge de la literalidad del artculo, por lo que deber limitarse su alcance al cuerpo de la persona148. Por su parte, esta postura ha sido asumida por nuestros tribunales. Por ejemplo, en el ya citado fallo Kolek, se sostuvo que no se adverta violacin alguna a las garantas o derechos consagrados en nuestra Carta Magna, pues de ningn modo es posible extender la proteccin que merece el domicilio del encartado a su automotor149. Sin embargo, el argumento sobre el que reposa esta tesis, esto es, el estricto apego a la literalidad de la ley, no parece ser convincente, sumado al hecho de que,

147 148

MAIER, op. cit., p. 199. NUEZ, Ricardo C., Cdigo Procesal de la Provincia de Crdoba, 2 edicin actualizada, Crdoba, Ed. Lerner, 1986, p. 208; CAFFERATA NORES, Jos, Medidas de coercin en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1992, p. 83. 149 Kolek, Carlos P. Cm. Nac. Casacin Penal, Sala III, 25/04/94, LA LEY 1994-E-131- DJ 1995-1, 267 (AR/JUR/906/1994, p. 2).

182

Revista del Instituto de Estudios Penales

como ensea Jauchen, no trasunta la intencin del legislador con toda claridad150. Por el extremo opuesto se vislumbra una tesis amplia, la cual considera que la regulacin de la requisa personal debe extenderse a cosas distintas del cuerpo de una persona, ya sea que las lleve sobre s la persona, o consigo, como puede ser un bolso, una valija, una mochila etc. Es decir, comprende todos los objetos que la persona tenga bajo su mbito inmediato de custodia. Enrolado en esta teora, con posterioridad a entender que el Estado debe respetar todo mbito privado donde la persona tenga inters en que as se mantengan, Alejandro Carri concluye que las requisas de los efectos de una persona, sea que stos se encuentren en el interior de un portafolio, una cartera, o incluso un vehculo, se hallan igualmente gobernadas por reglas limitativas de la arbitrariedad policial151. Tambin se ha expresado: la requisa personal se implementar en los casos en que el individuo lleve sobre s cosas relacionadas con un delito (en su cuerpo o entre sus ropas), como cuando las lleve consigo (bolso, valija, vehculo en el que se transporte)152. Con similares expresiones han arribado a lugar comn Falcone y Madina, y el propio Jauchen153. Por ltimo, es dable mencionar lo sostenido por Maier quien habla de la requisa personal como la intrusin producida sobre el cuerpo de una persona, las cosas que porta y los vehculos en los cuales se transporta, mbito de custodia adherente a la persona154. Por su parte, en el mbito jurisprudencial, la Cmara de Casacin Penal, Sala IV, en el caso H., M.A. entendi que la requisa de un automvil, sin la orden judicial fundada que requiere el art. 230 del C.P.P.N., comporta una violacin de la garanta constitucional del debido proceso, decretando la nulidad de la requisa en cuestin155. En parigual, la Sala II del mismo rgano jurisdiccional, en fallo
150 151

JAUCHEN, op. cit., p. 114. CARRI, Alejandro D. Garantas constitucionales en el proceso penal, 1 edicin, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1984 (5 edicin, 2006, pp. 441 y 442). 152 MOLDES, Germn Manuel, Individualizacin y registro de personas. La prevencin delictual frente a las garantas del imputado, Sup. Penal 2009 (julio), 15-LA LEY 2009-D, 1146 (La Ley Online, p. 1). 153 FALCONE y MADINA, op. cit., p. 224; JAUCHEN, op. cit., p. 111. 154 MAIER, op. cit., p. 195. 155 H., M.A. Cm. Nac. Casacin Penal, Sala IV, 03/04/97, LA LEY 1998-B, 352.

Revista del Instituto de Estudios Penales

183

Corbaln, decidi la nulidad de la requisa efectuada tanto sobre la persona del encausado, como sobre su vehculo y una mochila que se hallaba en el automvil156, de lo que se extrae claramente que elementos como estos ltimos tambin merecen proteccin. El argumento esgrimido por aquellos que defienden la tesis amplia reposa el siguiente razonamiento: atento a que toda requisa comporta un menoscabo al derecho a la intimidad, y siendo que este derecho protege todo objeto que la persona pretenda extraer del conocimiento de terceros, debe exigirse la presencia tanto de la orden judicial (o urgencia en requisas policiales) como de motivos suficientes para que la requisa sobre este tipo de objetos se estime acorde con las exigencias constitucionales y convencionales. Por nuestra parte adherimos a la tesis amplia. Creemos que, de la interpretacin armnica entre la normativa aplicable a la medida bajo anlisis y los preceptos constitucionales previamente mencionados, podemos concluir en que todo objeto que se encuentre en el mbito de custodia de la persona, respecto del que pueda reconocerse la expectativa de mantenerse fuera del conocimiento de terceros, merecen anloga proteccin que el cuerpo al que hace expresa alusin el art. 230 C.P.P.N., pues ellos integran tambin la intimidad de las personas. En lo que a esta cuestin respecta es dable una aclaracin respecto de los automotores. Es evidente que, por las caractersticas especiales de ellos, por el hecho que se encuentren en circulacin (o bien estacionados) en la va pblica, las personas no pueden pretender la misma expectativa de privacidad como si fuera el caso de una billetera, una mochila, un maletn, etc. A su vez creemos que el razonamiento que se desprende de la tesis restrictiva adolece de un error. En este sentido, los autores que defienden esta tesitura sostienen que, alcanzando la regulacin de la requisa personal nicamente al cuerpo de la persona, el juez/polica no tiene obstculo legal alguno para proceder a efectivizar la medida, encontrndose ella librada a su sola discrecin. Sin
156

Corbaln, Juan Edgardo s/ recurso de casacin, Cm. Nac. Casacin Penal, Sala II, 19/02/2010, lexis N 22/12150.

184

Revista del Instituto de Estudios Penales

embargo sostenemos que, conforme con los principios del Estado de derecho con base en nuestro ordenamiento en el art. 19 de la CN-, toda restriccin al ejercicio de un derecho slo puede encontrar su fuente en una ley 157. Por lo tanto, no existiendo disposicin legal que habilite la actuacin estatal en oposicin con derechos individuales, la actuacin en cuestin debe reputarse ilegtima y, yendo al particular, si no se ha regulado detalladamente los supuestos en que procede la requisa respecto de elementos distintos del cuerpo de una persona-, toda requisa sobre esta clase de objetos sera ilegtima pues se producira en violacin al derecho a la intimidad.

6.- Facultades policiales a partir del art. 230 bis Sin perjuicio de lo previamente expresado, merece especial consideracin lo prescripto por el art. 230 bis del Cdigo de Procedimiento Penal de la Nacin, ello en cuanto ha venido a ampliar las facultades policiales para efectuar requisas. Incorporado por ley N 25.434, el art. 230 bis reza: Los funcionarios de la polica y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrn requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, as como el interior de los vehculos, aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehculo determinado; y, b) en la va pblica o en lugares de acceso pblico. Esta disposicin no modifica en forma alguna el esquema bsico de actuacin policial que ha sido previamente delineado a lo largo del presente trabajo 158. Es
157 158

CARRIO, op. cit., p. 299. CARRIO, op. cit., p. 302.

Revista del Instituto de Estudios Penales

185

decir, se requerir en todos los casos la existencia de motivos suficientes para proceder a la requisa, las que debern estar fundadas en razones objetivas y no en meras subjetividades. Por otro lado, el hecho de que se haya reconocido la posibilidad de efectuar requisas sobre elementos diferentes del cuerpo de una persona (V.gr. vehculos, aeronaves, etc.) no hace ms que adicionar un argumento ms a favor de la tesis que sostiene la amplitud del objeto requisable. En consonancia con lo expresado se sostuvo que una cuestin trascendente que podra considerarse que esta norma ha venido a aclarar, es que una requisa de las pertenencias que una persona lleva consigo, o las practicadas por ejemplo en el interior de un vehculo, integran razonablemente la privacidad protegida constitucionalmente159. A esta conclusin se arriba asimismo si nos atenemos al propio argumento de la tesis restrictiva, esto es, a la literalidad de la ley, pues el artculo incorporado expresa que podrn requisar a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo lo que vuelve ineludible reconocer razn a la tesis amplia. Este ltimo punto no ha podido ser desconocido por el propio Cafferata Nores quien sostuvo que con la incorporacin del art. 230 bis del C.P.P.N. actualmente quedan incluidas las cosas que lleva la persona consigo160. Sera carente de sentido que ordenamientos procesales reconozcan facultades policiales a fin de requisar pertenencias distintas del cuerpo de una persona y paralelamente nuestros tribunales desconozcan la aplicacin de la regulacin de las requisas cuando ellas no se efecten sobre el cuerpo, dejndolas a la libre discrecin de quienes las ordenan, tal como propugnaran los defensores de la tesis restrictiva. Cabe referir por ltimo que, si bien la reforma resulta elocuente en el sentido expuesto, su verdadera inspiracin no trasunta el fortalecimiento de los derechos individuales, sino que, ms bien, su intencin estuvo guiada por determinadas
159 160

Ibidem. CAFFERATA NORES, Jos I., HAIRABEDIN, Maximiliano, La prueba en el proceso penal: Con especial referencia a los cdigos Procesales Penales de la Nacin y de la Provincia de Crdoba, 6 edicin, Ciudad de Buenos Aires, Ed. Lexis Nexis, 2008, p. 255.

186

Revista del Instituto de Estudios Penales

circunstancias de coyuntura que tenan en miras nicamente la ampliacin de las facultades policiales en pos de la prevencin de delitos lo que ciertamente debi resultar ms redituable a los legisladores de turno en la ocasin.

7. Conclusin Hemos puesto sobre el tapete los problemas que hoy se presentan en funcin de las requisas personales, principalmente en el mbito nacional. Ellos no merecen ser subestimados si consideramos que se halla en juego el derecho a la intimidad de las personas. Ellos son, por un lado, la actuacin policial desmesurada y arbitraria, y, por el otro, la falta de rigurosidad de los jueces al tiempo de evaluar la razonabilidad de las medidas dispuestas por la polica. Proponemos, como primera medida, desterrar la idea de que la requisa personal es dispuesta por la polica. Pareciera que se ha instaurado una costumbre forense de que las requisas son ordenadas motu proprio por los funcionarios policiales cuando, en rigor, la actuacin policial debe ser excepcional. El principio, en cambio, ensea que sern los jueces quienes determinen cundo se encuentran dadas las circunstancias para efectuarse la requisa y, entonces, ordenar la realizacin de la misma. Paralelamente, y atento a que en la prctica se continuarn produciendo requisas ordenadas por personal policial, entendemos que el rol de los jueces ser trascendental en este sentido, debiendo evaluar la legitimidad de la medida y, lo que es ms importante, prescindiendo de los resultados en virtud de ella obtenidos. Es cierto que, en el hipottico caso de que la requisa sea exitosa, el costo a pagar resultar muy elevado si tenemos en consideracin que, de la requisa, posiblemente se extraigan elementos de cargo decisivos. Sin embargo ello no debe obstar nuestro entendimiento: toda vez que la medida sea dispuesta desatendiendo las reglas que habilitan su procedencia, deber ser tachada de ilegtima, y cuanto mayor sea el costo que deba pagarse por ello, ms elocuente y ejemplificador debiera resultar el mismo (ello con miras a evitar que se reiteren el

Revista del Instituto de Estudios Penales

187

tipo de procedimientos indeseados). En este sentido, resulta ineludible exigir a los funcionarios policiales que los motivos que den lugar a la requisa sean claramente descriptos en el acta pertinente, evitando esgrimir estndares generales (light) como el nerviosismo o actitud sospechosa, etc. En sentido contrario se desprende de la jurisprudencia local gran cantidad de fallos que han avalado medidas dispuestas por personal policial inspiradas en actitudes descriptas de manera sumamente genrica, desatendiendo lo que realmente acaece en el caso concreto. Nos parece alentadora la presencia de una nueva corriente jurisprudencial que no es ajena a las mayores exigencias impuestas principalmente por la va de los Tratados Internacionales, reduciendo a su justo lmite el actuar policial, armonizando el mismo con la ineludible tutela del individuo. Todo lo expuesto no debe ser minimizado pues, reiteramos, se encuentra en juego nada menos que el derecho a la intimidad de las personas, constitucional y convencionalmente garantizado (arts. 18, 19 y 75 inc. 22 CN). Lo contrario devendra en la desproteccin de este derecho frente al arbitrio de las autoridades administrativas, sus fronteras se diluiran, produciendo una incertidumbre tal que torna en mera ilusin el ejercicio del derecho en cuestin. Y, ms an, en ltimo trmino ello traduce una limitacin inconcebible s la libertad de todos los individuos.

188

Revista del Instituto de Estudios Penales

V Del control de legalidad de los actos del Ministerio Pblico Fiscal al despojo de sus funciones Nota a fallo sobre Mediacin Penal
Juan Pablo Fernndez*

Fallo: Mediacin y archivo de la causa por el Juez ante la negativa del Ministerio Pblico Fiscal. 1. Que en el presente caso, el Ministerio Pblico Fiscal slo invoca -para oponerse a la mediacin- razones prcticas referidas al ahorro de recursos, sin tener en cuenta que la vctima de autos expuso en la audiencia preliminar su voluntad de conciliar con el imputado, quien carece de antecedentes penales, y que en la causa obra a fs. 58 un acuerdo extrajudicial formalizado por las partes. 2. Que si bien la seora Procuradora General de la Suprema Corte de Justicia, a travs de la Resolucin nro.404/06 instruy a los fiscales para que, en principio, decidan siempre sobre la posible remisin de la causa a mediacin durante la etapa de Investigacin Penal Preparatoria, haciendo uso restrictivo y excepcional de la permisin legal contenida en el artculo 7 de la ley 13.433 para supuestos de hechos nuevos, circunstancias sobrevivientes o procesos que, al momento de la entrada en vigencia de la ley, transitaban ya por la etapa intermedia o de juicio (art.3), evidentemente dicha instruccin no puede interpretarse como limitadora de la amplia disposicin legal que posibilita los mecanismos conciliatorios hasta un mes antes del inicio del debate, en virtud del principio de prelacin normativa (art.31 CN), y en cambio debe

Fiscal General del Departamento Judicial Baha Blanca. Ex Defensor Oficial del Departamento Judicial Baha Blanca. Magister en Ciencias Penales (UCALP). Docente de la ctedra de Derecho Penal I U.N.S.

Revista del Instituto de Estudios Penales

189

entenderse, en mi criterio, como una mera recomendacin a recurrir tempranamente en el desarrollo del proceso a tales mecanismos. Si bien se trata de un plazo que puede aparecer como excesivamente amplio para intentar mediaciones y conciliaciones entre las partes, por generar dispendios en la tramitacin de los procesos, lo cierto es que se trata de una regla legal sumamente clara que no admite interpretaciones restrictivas. 3. Que si bien tengo en claro que es el Ministerio Pblico Fiscal el rgano que ejerce la accin penal (arts.6, 56 -del C.P.P- y 17 inc.1 de la ley 12.061), y en consecuencia el encargado de habilitar la instancia mediadora deteniendo el ejercicio de la accin penal (art.8 de Ley 13.433), tampoco pierdo de vista que ese ejercicio debe ser en coordinacin con las dems autoridades (art.120 CN); como as que a los rganos jurisdiccionales les compete el deber ineludible de controlar la legalidad, que en un modelo acusatorio diseado constitucionalmente y enmarcado en un sistema republicano deben existir controles recprocos y racionalidad en los actos de los funcionarios y que no es admisible la discrecionalidad absoluta rayana en el autoritarismo o el capricho de los agentes de turno. 4. En la aplicacin o no de criterios de discrecionalidad reglada, el Agente Fiscal debe privilegiar razones de poltica criminal y de solucin del conflicto (que no podrn ser revisadas jurisdiccionalmente) antes que motivos pragmticos relativos a la racionalizacin eficz de los recursos humanos y materiales. 5. Manifestada por las partes directamente involucradas en el conflicto (imputado y vctima) su voluntad de no proseguir con la presente causa, habiendo arribado a una conciliacin de sus intereses en pugna, y no existiendo prohibicin legal ni una oposicin fundada en razones de poltica criminal o persecutoria por parte del Ministerio Pblico Fiscal, tal manifestacin de voluntad se erige como un derecho de las partes que merece tutela judicial efectiva a los efectos de garantizar los altos fines consagrados en la legislacin. 6. Atento la negativa del Ministerio Pblico Fiscal de brindar un espacio para posibilitar un arreglo que satisfaga adecuadamente los intereses de las partes, el suscripto, ejerciendo el deber ineludible e indelegable de controlar la legalidad y la racionalidad de los actos de los funcionarios de otros estamentos, debe arbitrar los medios necesarios para brindar dicho espacio, por lo que la mediacin solicitada se ha llevado a cabo por ante este Juzgado en la audiencia preliminar dispuesta oportunamente, donde las partes ratificaron personalmente su intencin de no proseguir con el presente proceso, por entender que sus intereses han sido satisfechos. ...Por ello, RESUELVO: tener por formalizado el acuerdo arribado por la vctima y la imputada en la audiencia de fs. 85, en el que solicitan que no se prosiga con la presente causa, y disponer el ARCHIVO de estas actuaciones (arts. 7, 20 y ccdtes. Ley 13.433).

190

Revista del Instituto de Estudios Penales

Fallo: Causa nro.820/09 D., B. A. por dao en Baha Blanca; 30/noviembre/2009. Juzgado en lo Correccional N1, Departamento Judicial Baha Blanca, Juez Jos Luis Ares.

COMENTARIO
SUMARIO I. Antecedentes del caso.- II. El control de legalidad de los actos del Ministerio Pblico Fiscal.- III. El criterio diferente del juez, la arbitrariedad y la nulidad como lmite del control.- IV. El derecho a la resolucin alternativa al proceso penal.- V. El sistema acusatorio.- VI. La usurpacin de funciones.- VII. Conclusin.

1. Antecedentes del caso. Se denunci a B.A.D. por la comisin del delito de dao y, durante la etapa de Investigacin Penal Preparatoria, la agencia fiscal dispuso la intervencin de la Oficina de Resolucin Alternativa de Conflictos del Ministerio Pblico para intentar arribar, a travs de un procedimiento de mediacin, a un acuerdo entre vctima e imputada como solucin distinta al proceso penal. Ello de conformidad con lo establecido en la ley 13.433 de la provincia de Buenos Aires. Luego de la entrevista a tal fin por parte de la citada oficina y de la imposibilidad de arribar a un acuerdo en dicho procedimiento que manifestaran las partes, se continu con la tramitacin de la causa. As las cosas, formulada la requisitoria de elevacin a juicio y proveda favorablemente por el rgano jurisdiccional de garantas, se radica la causa ante el Juzgado en lo Correccional N 1 del Departamento Judicial Baha Blanca para juzgar el caso. Durante esta etapa de juicio, la letrada de confianza de la imputada

Revista del Instituto de Estudios Penales

191

re-instala la cuestin de la mediacin penal como solucin alternativa al proceso, solicitando la aplicacin de dicho procedimiento contemplado en la ley 13.433. De tal pedido se corri vista al Agente Fiscal interviniente quien entendi que corresponda continuar con el proceso en atencin a la altura del trmite en que se encontraba y a precisas instrucciones de la Procuracin General en torno al punto. Ello sin perjuicio de propiciar, como medio alternativo de solucin, la suspensin del juicio a prueba por el trmino legal mnimo. Luego, el Juez en lo Correccional interviniente design la audiencia preliminar a fin de tratar las cuestiones pertinentes establecidas en el artculo 338 del cdigo de rito, a las que agreg en su llamado las relativas a la suspensin del juicio a prueba, el juicio abreviado y la mediacin penal estatuida por ley 13.433. En esa audiencia preliminar, el Ministerio Pblico Fiscal sostuvo su anterior oposicin a la mediacin penal solicitada por la defensa en atencin al estadio procesal en que se encontraba la causa y a las polticas de aplicacin de criterios de oportunidad del Ministerio Pblico; consintiendo -como quedara expresado- la suspensin del juicio a prueba, lo que fue aceptado por la defensa subsidiariamente y para el caso de no hacerse lugar al procedimiento de mediacin. No obstante ello, el Juez dio a conocer a los comparecientes el carcter

voluntario del proceso de mediacin como as tambin el principio de confidencialidad que rige durante todo su desarrollo y, habindose aceptado por la vctima e imputada continuar con el acto sin reconocer cuestiones de hecho o de derecho, ambas partes acordaron y manifestaron que haban cesado las circunstancias que dieron origen a la denuncia y que se encontraban satisfechas, refiriendo que han compuesto definitivamente el conflicto y que deseaban que cese todo trmite procedimental punitivo concerniente a estas actuaciones. Finalmente, en la resolucin que se analiza, el Juez dispuso el archivo de las actuaciones.

192

Revista del Instituto de Estudios Penales

2. El control de legalidad de los actos del Ministerio Pblico Fiscal. En un rgimen republicano de gobierno todos los actos que realizan funciones pblicas resultan controlables jurisdiccionalmente en cuanto a su razonabilidad. Empero ese control no abarca un juicio de conveniencia sobre las razones o la eventual existencia de otras mejores a criterio del juzgador, lo que llevara a la virtual supresin de la divisin de poderes. Se ha dicho que el control jurisdiccional de la actividad del Ministerio Pblico Fiscal encuentra su lmite en el respeto a su autonoma funcional que, so pena de ser afectado deber limitarse a efectuar un control negativo de la legalidad de los dictmenes emitidos por dicho rgano, esto es, examinar el cumplimiento del deber de motivar, en tanto la forma republicana de gobierno161 impone expresar los fundamentos y razones de sus actividades, pues no hay otra forma de verificar si cumplen con la tarea y hacer efectiva su responsabilidad en caso contrario. En tanto que una interpretacin distinta otorgara a los jueces la facultad de imponer su criterio por sobre el del representante del Ministerio Pblico Fiscal respecto de la valoracin de los elementos de prueba o a la interpretacin o alcance que debe darse a determinada norma, en claro desmedro de la separacin de funciones entre jueces y fiscales, como garanta de imparcialidad del juzgador.162 Tambin que no puede admitirse que los jueces califiquen de arbitrario o infundado el dictamen fiscal, para veladamente imponer su criterio, pues no es funcin de los jueces la de suplir al rgano encargado de la persecucin de los delitos. Los jueces deben limitar su actividad de control a la aplicacin de la doctrina de la arbitrariedad desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y el rol que le corresponde en un Estado democrtico se limita cumplir la funcin jurisdiccional y no la del Ministerio Pblico Fiscal y, en dicho marco, en caso de advertir irregularidades (falta de fundamentacin o motivacin) en el requerimiento, debern disponer su anulacin, siendo esta la nica facultad con la
161 162

Artculo 1 de la Constitucin de la Nacin Argentina. Conf. Revista de Derecho Procesal Penal, 2008-2, La actividad procesal del Ministerio Pblico FiscalIII, Dir.Edgardo A.Donna, por Roberto Leo y Roberto Ariel Iannarello, Jurisprudencia Anotada, pgina 502, Editorial Rubinzal-Culzoni).

Revista del Instituto de Estudios Penales

193

que cuentan, pues no se encuentra entre sus funciones el velar por la correcta promocin de la accin penal pblica.163

3. El criterio diferente del juez, la arbitrariedad y la nulidad como lmite del control. Los fines enunciados por la ley 13.433 de resolucin alternativa de conflictos penales relativos a la pacificacin del conflicto, reconciliacin de las partes, reparacin del dao, etc. deben buscarse en la aplicacin de sus institutos y cuando no se elige la va de resolucin que importa el proceso penal. Es decir, dichos fines no obligan a la aplicacin de stos mecanismos siempre por regla general, ni a ellos se subordina la vigencia de la ley penal que busca la resolucin del conflicto a travs del proceso. Por el contrario, se trata de un medio alternativo (y de excepcin), en tanto la regla frente al delito es la actuacin de la ley penal en la sentencia. De all que la decisin de no excepcionar la persecucin penal o de hacerlo por una va (suspensin del juicio a prueba) en lugar de otra (mediacin penal), con fundamento en la implementacin de polticas de aplicacin de criterios de oportunidad del Ministerio Pblico (de la cual es una manifestacin el artculo 3 de la Resolucin 404/06 de la Procuracin General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires), no resulta arbitraria en tanto se encuentra fundada y se aplica en iguales circunstancias a los dems, es decir, no resulta discriminatoria. En este ltimo sentido, refuerza lo expuesto la circunstancia que, habindose dispuesto por parte de la agencia fiscal durante la etapa de Investigacin Penal Preparatoria la realizacin de un procedimiento de mediacin que devino infructuoso, no puede pensarse que se le neg arbitrariamente a la vctima e imputado el acceso a dicha herramienta, ni que se tuvo para con ellos un trato discriminatorio respecto de ninguna situacin anloga. Sin embargo, fracasado
163

Conf. obra citada -pg.504/505- , con cita del voto de la Dra. Ledesma en CN Cas.Pen., sala III, 11-32004, causa 4839, Guzmn, Jos Marcelo y otros s/Recurso de casacin.

194

Revista del Instituto de Estudios Penales

dicho procedimiento, de conformidad con la propia ley 13.433, corresponde continuar con el trmite del proceso, completando la investigacin y requiriendo la elevacin a juicio de la causa. Luego, se presenta como razonable, en base a las polticas de aplicacin de criterios de oportunidad y de persecucin penal del Ministerio Pblico de la Provincia de Buenos Aires, el no hacer lugar a las idas y vueltas de dichas partes ni posibilitar que el procedimiento indicado pueda utilizarse hasta ltimo momento, por alguna de ellas, como remedio de su desidia para abortar a su antojo el proceso penal, cuando no como instrumento extorsivo para el logro de acuerdos reparatorios ms ventajosos que no se lograron en etapas tempranas. Que el artculo 7 de la ley 13.433 establezca que el rgimen ser aplicable hasta el debate no significa que, hasta dicha oportunidad, el Agente Fiscal estar obligado a aplicarlo -ya que en ningn tiempo lo est-, sino que le da una pauta temporal limitadora de tal posibilidad que, por decisiones de poltica de persecucin penal, puede restringirse en su uso para la generalidad de los casos y adoptarse para ciertos otros, en base a criterios de una eficiente administracin de los recursos materiales y humanos disponibles; tal cual se ha hecho por la resolucin indicada. Y ello no significa que se privilegie motivos de administracin de recursos antes que los fines de poltica criminal y solucin del conflicto, en tanto estos fines de poltica criminal se encuentran

fundamentalmente en la actuacin de la ley penal mediante el proceso. La poltica criminal es la poltica referente al fenmeno delictivo y, como tal, es un captulo de la poltica general del Estado. En este sentido, el derecho penal es una materializacin de esa poltica, en tanto la decisin poltica da origen a la norma164. Por ello, el ejercicio de la accin penal (en lugar de la aplicacin de los institutos de la ley 13.433) no se encuentra en pugna con las razones de poltica criminal en tanto es la realizacin concreta de esa poltica. De all que exigir al Agente Fiscal

164

Conf. Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, pg.150, Ediar, 1995.

Revista del Instituto de Estudios Penales

195

razones de poltica criminal para posibilitarle continuar con el ejercicio de la accin penal bajo apercibimiento, en los hechos, de despojarlo de sus facultades, resulta un abuso absurdo. A mayor abundamiento, la poltica criminal es, mayormente y en su aspecto ms importante, una para toda la Nacin y corresponde establecerla al Congreso que, en tal funcin, ha dictado el Cdigo Penal Argentino. Este cuerpo normativo individualiza las conductas que prohbe al asociarle una pena como su consecuencia y forma parte de esa poltica criminal la persecucin de oficio de todos los delitos de accin pblica establecida en el artculo 71 del mismo. Tal disposicin impone la obligacin de que el Estado tome a su cargo la persecucin de esos delitos y que el organismo responsable (agencia fiscal) los persiga. El proceso penal es el mecanismo para obtener una sentencia que haga actuar la ley penal imponiendo al autor de un delito la pena que corresponda. De tal forma, como todo derecho, provee a la seguridad jurdica garantizando la co-existencia. Este aseguramiento se obtiene introduciendo un orden coactivo que impida la guerra civil, esto es la guerra de todos contra todos165. Como puede advertirse entonces, el Agente Fiscal interviniente, al ejercer la accin penal -y contrariamente a lo sostenido por el Juez- privilegia en su decisin de no mediar en esa etapa del proceso, adems de una eficiente administracin de los recursos (fundamento explcito), las razones de poltica criminal emanadas del Congreso de la Nacin; y su fundamento implcito -en tanto no se requiere expresarlo- es la vigencia del Cdigo Penal. En esa vigencia se encuentra la tipificacin como delito de la accin atribuida al imputado en la causa y la obligacin legal que tiene el fiscal de perseguir los delitos. En definitiva, el hecho arbitrario que no supera un control de legalidad ha sido la accin del Juez de despojar al Agente Fiscal de sus facultades porque, al haberle dado vista sobre la aplicacin al caso de los institutos de la ley 13.433 requerida por la defensa, dio razones -para negarse- relativas a polticas de persecucin

165

Cfr.Welzel, citado por Zaffaroni, obra citada.

196

Revista del Instituto de Estudios Penales

penal plasmadas en instrucciones de la Procuracin General, a

la eficiente

administracin de los recursos y a no tener mejor razn de poltica criminal que la vigencia del cdigo penal. En este sentido, cabe sealar que producto de nuestro sistema federal de gobierno166, paralelo a la poltica criminal, se encuentra la poltica de persecucin penal que es materia no delegada por la Constitucin al Gobierno Central 167, en funcin de la cual las provincias pueden introducir excepciones que permitan discontinuar la persecucin penal, tal como lo ha hecho nuestra provincia de Buenos Aires en los artculos 56 y 56 bis del Cdigo Procesal Penal y en la ley 13.433. Esas excepciones a la persecucin penal se sustentan en diversos criterios de oportunidad que se plasman en la ley y en la implementacin de polticas de aplicacin de los mismos como la citada Resolucin 404/06 de la Procuracin General que tambin tiene en miras motivos de administracin eficiente de los recursos humanos y materiales. En sintona con ello se encuentra el artculo 6 in fine de la ley 13.433 que dispone que el Ministerio Pblico deber arbitrar mecanismos tendientes a unificar el criterio de aplicacin del rgimen a los fines de garantizar la igualdad ante la ley. Es claro que la Resolucin 404/06 de la Procuracin General no limita a la disposicin legal del artculo 7 de la ley 13.433 en cuanto al lapso temporal que autoriza para realizar procedimientos de mediacin (hasta el debate), pero s limita la actuacin de los miembros del Ministerio Pblico Fiscal en cuanto a su uso. Ello no es ilegal ni arbitrario y, por el contrario, resulta deseable para asegurar la manda constitucional de igualdad ante la ley derivada de la igualdad de su aplicacin168, as como para la optimizacin de los siempre escasos recursos disponibles del sistema penal. Tanto es as que el propio Juez reconoce que el plazo legal puede aparecer como excesivamente amplio y generar dispendios

166 167 168

Artculo 1 de la Constitucin Nacional. Artculo 121 de la Constitucin Nacional. Artculo 16 de la Constitucin Nacional.

Revista del Instituto de Estudios Penales

197

procesales, lo que evidencia la razonabilidad de la instruccin que limita su uso a ciertas circunstancias de excepcin. Dentro del sistema sealado, la persecucin de los delitos a travs del proceso penal constituye la regla de poltica criminal y la aplicacin de institutos que consagran criterios de oportunidad resultan la excepcin. De all que lo que debe ser, en principio, especialmente fundado por el Agente Fiscal en los fines de la mediacin y conciliacin penal que instituye la ley 13.433 (pacificar el conflicto, procurar reconciliar a las partes, posibilitar la reparacin voluntaria del dao, etc.) es la excepcin a la persecucin penal por tal

mecanismo. En cambio no tiene que abundar en fundamentos de poltica criminal sobre por qu contina con el ejercicio de la persecucin penal de un delito que, por otro lado, constituye su deber legal169; resultando ms que suficiente para dejar de lado la arbitrariedad el dar la razn de su decisin y que la misma no resulte discriminatoria. Lo contrario importara la obligacin de tener que fundar la vigencia del Cdigo Penal y rever la poltica criminal de la Nacin que estableciera el Congreso en cada caso particular, lo que sera absurdo. Con igual adjetivo corresponde calificar la exigencia al Agente Fiscal en cuanto a que debe dar, durante la etapa de juicio, para decidir no aplicar en el caso el procedimiento de mediacin, un fundamento de poltica criminal -que se insina vinculado a los fines y funciones de la pena- sobre porqu no lo hace, bajo apercibimiento (en los hechos) de despojarlo de sus facultades legales y asumirlas directamente de conformidad a propios criterios de aplicacin de resolucin alternativa de conflictos penales. Esta pretensin importa la voluntad de sustituir ilegalmente la poltica criminal del Congreso de la Nacin plasmada en el cdigo penal o rever sus razones ante cada caso que le toca juzgar. En definitiva, por esta va se erige el Juez en corrector de las razones de la ley penal que rige el caso particular.

169

Artculos 71 y 274 del cdigo penal.

198

Revista del Instituto de Estudios Penales

Por otro lado y sin perjuicio de lo expuesto, corresponde sealar que tampoco se trat en el caso de la pretensin del Ministerio Pblico Fiscal de avanzar en la persecucin penal a ultranza hasta la aplicacin de una pena. Claramente el Agente Fiscal, dada la etapa procesal en la que se encontraba la causa, consiente en cambio del procedimiento de mediacin- la suspensin del juicio a prueba170, que constituye un instituto que tambin evita los efectos perniciosos de la pena pero que fija ciertas reglas de conducta, a la par que posibilita la reparacin del dao y soluciona el conflicto. De all que, incluso, se demuestre falaz la

argumentacin en torno a los fines que se dicen buscar y se evidencie el capricho sobre el instituto de competencia ajena que se hace actuar. El juez no puede imponer su propio criterio de aplicacin en facultades que le son extraas y pretender que el Agente Fiscal privilegie determinadas razones de poltica criminal -sin perjuicio de su error sobre el punto- por sobre otras. No es la razn que debe privilegiarse lo que se encuentra sujeto a revisin judicial, en tanto ello depender de la poltica de persecucin penal, sino la razonabilidad en s de la decisin que descarte la arbitrariedad y la discriminacin. Lo contrario importa matar jurisdiccionalmente la autonoma e independencia del Ministerio Pblico Fiscal, sus polticas de persecucin y la clara separacin de funciones existente entre jueces y fiscales. En definitiva, no se cuestiona que al caso le resulte aplicable un procedimiento de mediacin y posibilitar una resolucin alternativa al proceso. Lo que se niega es que la decisin del fiscal de continuar en el ejercicio de la accin o de consentir la aplicacin de otro instituto que opere el principio de oportunidad (como la suspensin del juicio a prueba) en lugar de la mediacin, deba fundarse en razones de poltica criminal -adicionales a las de la ley penal- antes que en motivos pragmticos relativos a la racionalizacin eficaz de los recursos humanos y materiales que nutren las polticas de persecucin penal.

170

Conf. Artculos 76 bis y 76 ter del cdigo penal.

Revista del Instituto de Estudios Penales

199

No obstante, an cediendo por va de hiptesis a la exigencia de tener que fundar la continuacin del ejercicio de la accin penal (o la aplicacin de la Suspensin del Juicio a Prueba) frente a la posibilidad de resolver el conflicto por un medio alternativo de la ley 13.433 (mediacin) y a que las diversas razones posibles de una decisin del Agente Fiscal sobre el punto pudieren revisarse por el Juez en orden al grado de prelacin que debe de drseles, as como que el anteponer unas razones respecto de otras pudiere resultar arbitrario si no se priorizan aquellas de poltica criminal; los efectos del control jurisdiccional deberan limitarse a sancionar de nulidad el supuesto acto arbitrario (aplicacin de la doctrina de la arbitrariedad) y a la remisin de las actuaciones al Ministerio Pblico Fiscal para un nuevo acto conforme a derecho (no arbitrario). Sin embargo, el suplir la actividad del fiscal por la propia del Juez resulta una clara extralimitacin del poder de este que invade y ejerce funciones ajenas, destruyendo la autonoma e independencia del Ministerio Pblico Fiscal, a la par que demuestra la ausencia de imparcialidad al asumir el rol de una parte evidenciando, adems, inters en el resultado del caso.

4. El derecho a la resolucin alternativa al proceso penal.No existe, como se sostiene en el fallo, un derecho subjetivo del imputado y vctima a la resolucin alternativa al proceso penal que establece la ley 13.433 y, mucho menos, en cualquier tiempo hasta el debate; ni por tal normativa se ha privatizado el conflicto penal sobre el cual el Estado recobrara su potestad persecutoria cuando no logren un acuerdo, como tampoco se subordina a ese acuerdo la vigencia del cdigo penal. El derecho, en todo caso, es a una respuesta razonable y no discriminatoria del Ministerio Pblico Fiscal que dimana de un rgimen republicano de gobierno y la misma, como oposicin o negativa a una resolucin alternativa al proceso penal, es razonable y fundada en tanto se dan las razones de la decisin que se aplican a todos en iguales circunstancias. Y ello aunque dichas razones no sigan el grado de

200

Revista del Instituto de Estudios Penales

prelacin del agrado del juez que no puede, sin lesionar el sistema acusatorio e incurrir en prohibiciones legales, imponer las propias en la competencia ajena. En efecto, abierto el proceso penal, lo natural es su continuacin hasta el veredicto condenatorio o absolutorio y ello se funda en la vigencia de la ley penal. Son, por el contrario, las salidas tempranas y, en especial, las que importan la aplicacin de criterios de oportunidad lo que debe especialmente fundarse en tanto se trata de una excepcin a la persecucin penal del delito que manda la poltica criminal de la Nacin en el cdigo penal y leyes complementarias. Vale sealar que, en este sentido, adems de ser de competencia ajena, la actuacin del Juez ha estado hurfana de fundamentos. El acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva que constitucionalmente se garantiza al ofendido por el delito -y que tambin se invoca como argumento en el fallo- no consiste en que los rganos judiciales hagan lo que el mismo quiera y en el momento en que lo quiera. Por el contrario, el proceso penal y la participacin que legalmente se le asigna garantizan ese acceso a la justicia y tutela judicial. No existe, por tanto, un derecho al procedimiento de mediacin sino una facultad del Agente Fiscal de utilizar dicho procedimiento de un modo razonable y en su marco legal, de conformidad a los criterios de oportunidad establecidos en el mbito del Ministerio Pblico en el que, por decisin del legislador, solamente puede llevarse a cabo.171

5. El sistema acusatorio. Nuestro sistema acusatorio se funda en normas de jerarqua constitucional, especialmente en los tratados incorporados (artculo 75 inc.22 de la Constitucin de la Nacin), de las que resulta la exigencia que lo caracteriza de imparcialidad del Juez o tribunal. Ello se deriva, adems de la racionalidad propia del rgimen republicano y de la esencia de la expresin juicio, de la Convencin Americana de Derechos Humanos que consagra, entre otras garantas judiciales, el derecho de

171

Artculos 1, 7 y 8 de la ley 13.433.

Revista del Instituto de Estudios Penales

201

toda persona a ser oda por un Juez o Tribunal imparcial y, en forma concordante lo hace la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos.172 En el orden procesal local, en concordancia con la normativa constitucional referida, la accin penal pblica corresponde al Ministerio Pblico Fiscal, aclarando la propia ley ritual que la participacin de la vctima como del

particular damnificado no alterar las facultades concedidas al Ministerio Pblico, ni lo eximir de sus responsabilidades. Se establece claramente que el ejercicio de la accin no podr suspenderse, interrumpirse, ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley. Es el Ministerio Pblico Fiscal el que

promueve y ejerce la accin penal pblica, procurando racionalizar y otorgar eficacia a sus intervenciones y pudiendo aplicar criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, especialmente a travs de aquellos institutos que propiciaren la reparacin de la vctima. Tambin dispone de la facultad de archivar las actuaciones ante la existencia y aplicacin de criterios especiales de archivo que la propia ley contempla.173 La ley que organiza el Ministerio Pblico establece que corresponde al Agente Fiscal el promover y ejercer la accin penal pblica y atribuye al Ministerio Pblico el propiciar y promover la utilizacin de los mecanismos de mediacin y conciliacin.174 Esto est ntimamente relacionado con lo normado en el artculo 86 del Cdigo Procesal que posibilita que -en lo atinente a la situacin de la vctima- la reparacin voluntaria del dao, el arrepentimiento activo de quien aparezca como autor, la solucin o morigeracin del conflicto originario o la conciliacin entre sus protagonistas, sea tenido en cuenta en oportunidad de ser ejercida la accin penal, seleccionar la coercin personal, individualizar la pena en la sentencia y modificar, en su medida o en su forma de cumplimiento, la pena en la etapa de ejecucin.
172

Artculos 1 y 18 de la Constitucin Nacional; 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, 10 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y 14.1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos.173 Artculos 6, 56 y 56 bis del Cdigo Procesal Penal de la Pcia.de Buenos Aires. 174 Artculos 17 inc.1 y 38, ley 12.061.

202

Revista del Instituto de Estudios Penales

Se advierte claramente de ello que la reparacin voluntaria del dao, la solucin o morigeracin del conflicto, etc. debe tenerse en cuenta en distintas circunstancias. Pero todo ese tener en cuenta no es sinnimo de disponer de la accin archivando las actuaciones y que tambin se refiere a otros fines que presuponen el ejercicio de la accin y hasta la imposicin de pena, con lo que claramente tales circunstancias no obligan a no ejercer la accin. En todo caso, se trata de una facultad que se ejercer segn el caso y de acuerdo a los criterios de persecucin penal establecidos en el Ministerio Pblico Fiscal. Finalmente, la ley 13.433 de Resolucin Alternativa de Conflictos Penales instrumenta el rgimen en el mbito del Ministerio Pblico y en el marco de la normativa citada, en especial de los artculos 38 de la ley 12.061 y artculos 56 bis y 86 del cdigo procesal penal que, adems, claramente establece que el rgano encargado del procedimiento es la Oficina de Resolucin Alternativa de Conflictos Departamentales dependiente del Ministerio Pblico. Esta misma normativa determina que quien puede requerir el procedimiento es el Agente Fiscal interviniente en la investigacin penal preparatoria, de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes o de la vctima efectuada por ante la Unidad Funcional a su cargo, y que es ste (y no el Juez) el que mediante despacho simple proceder al archivo de las actuaciones cuando las partes hayan alcanzado un acuerdo por el que se den por satisfechas. Si tal acuerdo no ocurre, se labrar un acta que se agregar al expediente de la Investigacin Penal Preparatoria con la finalidad de que contine su trmite.175 La lesin del sistema acusatorio se evidencia sin dificultad en la actuacin del Juez que, sin norma alguna que lo autorice, realiza una actividad fuera del cdigo ritual que regla su actuacin (extra-procesal) y de la exclusiva rbita de otro rgano que es parte en el proceso penal (El Ministerio Pblico Fiscal), como es el disponer -y dirigir personalmente- un procedimiento de mediacin entre vctima e imputado en los trminos de la ley 13.433 y a los fines de detener el ejercicio de

175

Artculos 1, 4, 7, 17 y 20 de la ley 13.433.

Revista del Instituto de Estudios Penales

203

la accin penal contra el imputado. Y que luego, a consecuencia de su resultado, procede al archivo de las actuaciones, acto sobre el cual ninguna atribucin tiene y que, por el contrario, a tenor del catlogo de prohibiciones que contiene el cdigo penal, lo tiene prohibido.176 En el caso, el Juez ha asumido el rol legal del Ministerio Pblico Fiscal,

afectando su autonoma e independencia funcional al despojarlo de sus facultades y asumirlas personalmente imponiendo su criterio personal. A mayor abundamiento, la violacin a las leyes de la lgica tambin puede advertirse durante la audiencia preliminar en la que dirige el procedimiento de mediacin, ya que el juez da a conocer a los comparecientes su carcter voluntario y el principio de confidencialidad que rige durante todo su desarrollo. Cabe preguntarse entonces cmo puede guardar confidencialidad -de lo que all se digarespecto de s mismo y para no contaminarse con ello, manteniendo la imparcialidad que debe caracterizar al Juez que conocer en el eventual juicio. El debido proceso legal resulta garanta comn para todas las partes y al ejercer el Juez las facultades de una de ellas dej de ser tal, en el sentido de rgano jurisdiccional imparcial. La garanta de imparcialidad es una de las condiciones de las que debe el juez estar siempre revestido y esa imparcialidad es inconciliable con la disposicin de la accin penal. Es que, precisamente, si el juez ejerce una facultad propia de una de las partes o ejerce una funcin que la constitucin reserva para un rgano distinto que tambin lo es, pierde su esencia y corrompe todo el sistema de enjuiciamiento, en tanto exhibe inters en el resultado del pleito, apartndose de su propia funcin. La Corte Suprema ha dicho ...la garanta de imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestacin directa del principio acusatorio y de las garantas de defensa en

176

Artculo 246 inc. 3 del cdigo penal en relacin con el artculo 20 de la ley 13.433 y los artculos 56 y 56 bs del cdigo procesal penal.

204

Revista del Instituto de Estudios Penales

juicio y debido proceso, en su vinculacin con las pautas de organizacin judicial del Estado....177 La competencia material del Juez en lo Correccional determinada por el artculo 24 del cdigo ritual de la Provincia y dems normas constitucionales y legales concordantes, se encuentra por dems excedida, en tanto la facultad de discontinuar la persecucin penal de oficio que manda el artculo 71 del cdigo penal (cuando seala que debern iniciarse de esa forma todas las acciones penales pblicas) le es totalmente ajena. Si bien el fundamento de la excepcin a la persecucin penal frente al tajante mandato legal de hacerlo de oficio excede el objeto del presente, corresponde sealar que existe en su base un reconocimiento de la imposibilidad fctica de perseguir absolutamente todos los delitos de accin pblica. Ello lleva a una necesaria selectividad del sistema penal en cuanto a los hechos que se deciden llevar a juicio y, para que esa seleccin pueda hacerse de un modo ms racional que posibilite una eficiente administracin de los recursos disponibles pero que, a la vez, esos casos que se deciden quitar del sistema penal por aplicacin de criterios de oportunidad, no queden sin respuesta estatal que intente, al menos, solucionar o mitigar el conflicto que plantean, se permite excepcionar o discontinuar la persecucin de determinados delitos mediante la aplicacin de institutos como la mediacin. Como puede advertirse, la aplicacin de estos institutos no se trata de una cuestin de poltica criminal que ya ha sido fijada por el Congreso de la Nacin en el Cdigo Penal y que no puede revisarse por el Juez a travs de ellos. Por el contrario, la aplicacin de institutos que operan el principio de oportunidad son, en el fondo, una respuesta razonable de administracin de los recursos provinciales para el cumplimiento de esa poltica que implica, en la prctica y por necesidad, flexibilizar los fines de la pena.

177

Conf. CSJN, Fallos: 328:1481; Llerena, Horacio Luis s/abuso de armas y lesiones.

Revista del Instituto de Estudios Penales

205

6. La usurpacin de funciones. La ley protege el buen funcionamiento de la Administracin en cuanto requiere la legalidad de la funcin, una de cuyas bases es la autoridad estatal para otorgar facultades de decisin o ejecucin a determinadas personas y distinguir distintas esferas de competencia entre los funcionarios.178 El cdigo penal argentino en su artculo 246 inc.3 prohbe a los funcionarios pblicos ejercer funciones correspondientes a otro cargo, esto es asumir la competencia ajena; mientras que el artculo 248 les prohbe dictar resoluciones contrarias a la Constitucin y leyes nacionales o provinciales lo que importa, como acto abusivo, el ejercicio de una facultad que ni las constituciones ni las leyes le atribuyen al funcionario. De all que se requiera cierta precisin de los conceptos para conocer en qu tipo se subsume la accin analizada Ensea Nez que el abuso de autoridad no es una extralimitacin funcional en el sentido extensivo, sino que es un mal uso de la autoridad dentro de la propia funcin. Lo primero es una usurpacin de funciones, en tanto slo puede cometer abuso de autoridad un funcionario pblico en ejercicio de su cargo y obrando dentro de su propia competencia, haciendo un mal empleo de la autoridad pblica que legalmente posee. Y no lo hace si usurpa la funcin ajena o si invocando su funcin, obra en asuntos pblicos o particulares cuya regulacin o solucin no constituye materia de su oficio pblico.179 Lo que tipifica el artculo 246 inc.3 del cdigo penal es la asuncin arbitraria de la competencia ajena y, por ello, este delito necesita que las funciones ejercidas estn legal o reglamentariamente asignadas a un cargo distinto del que desempea el agente.180 De tal forma, en el caso no se trata del Juez que aplica mal la Constitucin o la ley, haciendo mal lo que puede hacer, propio del simple mal desempeo. Tampoco se trata de actos que no puede hacer por ser contrarios a la Constitucin y a las

178 179 180

Conf. Carlos Creus, Derecho Penal, Tomo 2, 6a edicin, Editorial Astrea, pg.238. R.C. Nuez, Derecho Penal Argentino, Parte Especial VII, Ediciones Lerner, 1974, pgs.73/75. Carlos Creus, ob.cit, pg. 244.

206

Revista del Instituto de Estudios Penales

leyes en s; sino de actos que tiene prohibido porque resultan funciones de otro cargo y su realizacin importa una extralimitacin de su competencia al ejercer la ajena y ello aunque se afecten normas de jerarqua constitucional o legal relativas al sistema procesal. Por ello corresponde subsumir la accin que genera la resolucin bajo anlisis en el dispositivo legal del artculo 246 inc.3 del cdigo penal.

7. Conclusin. El fallo plantea una situacin que puede tildarse de gravedad institucional y por la que se altera las disposiciones de la ley que distribuye funciones pblicas, tanto como la preeminencia de las normas de jerarqua constitucional que le dan sustento, lesionndose de ese modo los derechos, deberes, garantas y trastrocando el rol de las instituciones. En definitiva, se trata, en ltima instancia, de la racionalidad propia de todos los actos de gobierno que deriva de la forma republicana establecida en el artculo 1 de la Constitucin Nacional y, especficamente, de la racionalidad de los actos de control jurisdiccional. La gravedad institucional, cuyo concepto no ha sido, por parte de nuestro mximo tribunal, encerrado en los lmites de una definicin por su abstraccin y

plasticidad, lleva a una finalidad de salvaguarda de la supremaca del orden constitucional y aseguramiento de la vigencia de las instituciones fundamentales de la Repblica, en cuanto resulta motivo suficiente para acudir a un tribunal superior a fin de que remedie la alteracin que la configura. 181 En el caso, no slo se ha afectado las potestades del Ministerio Pblico Fiscal en funcin del despojo de las mismas, sino que se ha interferido con la poltica de persecucin penal y aplicacin de criterios de oportunidad establecidos por la Procuracin General de la Suprema Corte de Justicia para el Ministerio Pblico de toda la provincia de Buenos Aires mediante la Resolucin 404/06.

181

Conf. Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, fallos TC0003 LP, P 10332 RSD-6203 S 30-9-2003; TC0001 LP 19688 RSS-5-5 S 1-9-2005; TC0002 LP 25707 RSD-1115-7 S 27-12-2007 .

Revista del Instituto de Estudios Penales

207

Que tales polticas, en lo que respecta a los institutos que contempla la ley 13.433, se sustentan normativamente en el ltimo prrafo del artculo 6 de la misma ley 13.433, cuando establece imperativamente que a los fines de garantizar la igualdad ante la ley, el Ministerio Pblico deber arbitrar mecanismos tendientes a unificar el criterio de aplicacin del presente rgimen. De forma tal que la lesividad de la resolucin, adems de referirse al ejercicio de la competencia ajena que afecta a la administracin pblica -en especial a la administracin de justicia-, a la regularidad y eficiencia de la misma, as como a la frustracin del ejercicio de la accin penal cuya titularidad se encuentra en el Ministerio Pblico Fiscal, alcanza a la poltica de persecucin y de aplicacin de criterios de oportunidad que despliega el Ministerio Pblico Fiscal en el mbito provincial y, correlativamente, a la igualdad ante la ley de los ciudadanos. Por ello resulta insanablemente nula, en tanto la intervencin del Ministerio Pblico en el proceso y su participacin en los actos en que ella sea obligatoria es establecida como nulidad de orden general por el Cdigo Procesal Penal que, adems, manda declarar de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades que impliquen violacin de normas constitucionales, con obligacin de fundar el motivo del perjuicio. Esto ltimo en atencin a que la nulidad no se declarar si la inobservancia no ha producido, ni pudiere producir perjuicio para quien la alega o para aquel en cuyo favor se ha establecido. En el caso, al privarse al Ministerio Pblico Fiscal de continuar con el ejercicio de la accin penal, el perjuicio se encuentra claramente establecido.182 La violacin a normas constitucionales que tornan la nulidad en insanable resulta de la lesin al sistema acusatorio cuya caracterstica es la imparcialidad del Juez, a las que ya nos hemos referido. En sntesis, se trata de la insalvable contradiccin existente en un acto que se presenta como de control de legalidad y que, sin embargo, se aparta de su lmite y de las premisas legales para erigirse en aquello que manifiesta querer remediar.

182

Conf. artculos 201, 202 inc.2 y 203 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.

208

Revista del Instituto de Estudios Penales

Revista del Instituto de Estudios Penales

209

JURISPRUDENCIA

210

Revista del Instituto de Estudios Penales

SECCIN I JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL


I Derecho Penal. Parte General
Sumario

Revista del Instituto de Estudios Penales

211

1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.795, caratulada "F., D. G. s/ recurso de casacin", rta. 7 de febrero 2012. Exceso en la legtima defensa. Interno que desarma a su compaero y en vez de resolver el conflicto de otra forma le asesta tres pualadas. 2.- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Sala VI, Causa N 34.743 Cisneros, Mara Cristina s/procesamiento, rta. 13 de mayo 2008. Distinciones entre el delito imposible y la tentativa punible. 3.- Sala II Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, expte. 247556/08, Cm. 374003/11 de Sala II, caratulado: N.N. por rectificacin de partida, rta. 27 de abril 2012. Principio de identidad de gnero. Derecho a rectificacin de partida de nacimiento ante solicitud de cambio de sexo. 4.- Sala II de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa n 14288 caratulada Ortuo Savedra, Fabiana Fair s/ recurso de casacin, rta. 18 de mayo 2012. Tentativa: ausencia de peligro para bienes jurdicos (art. 19 C.N.). Imposibilidad de consumar el delito por una previa neutralizacin de la accin lesiva, alcances. Artculo 866 prrafo 1 del Cdigo Aduanero, alcances tpicos. Inconstitucionalidad de la previsin que prescribe que la tentativa de contrabando ser reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado.

1.- Exceso en la legtima defensa. Interno que desarma a su compaero y en vez de resolver el conflicto de otra forma le asesta tres pualadas.
podemos decir en primer lugar que existi una agresin ilegtima, que en principio habilitara el anlisis de la causal de justificacin del artculo 34 inciso 6 del C.P. Esta agresin supone segn criterios mayoritarios de doctrina y jurisprudencia- un ataque sin derecho, con peligro inmediato para la integridad del ofendido, que puede ser actual, potencial o futuro, que ocasiona un dao para un derecho; tal peligro es el suficiente riesgo de dao que hace racionalmente necesaria la defensa del derecho (en igual sentido, SCJBA, 3/3/87 A.F.A. s/ homicidio c. n P.34042, entre muchas otras). Y vaya si la hubo, desde que tal como lo afirma el a-quo- B. estaba armado con un elemento con el cual no slo atac a F., sino que tambin le provoc una herida punzo cortante en la regin dorso lumbar izquierda; tmporo-espacialmente se suma segn reglas lgicas y de las experiencia las caractersticas particulares de los establecimientos carcelarios. Esto es, F. desde un primer momento vislumbr el accionar ilcito de la vctima, sabiendo que la posesin de un arma sera utilizada en su contra, lo que lgicamente atentara contra el ms fundamental de los derechos. Por su parte en la repulsa al ataque ilegtimo que estaba sufriendo utiliz un medio no slo proporcional al del atacante, sino el mismo, con lo que se encuentra cumplido el segundo de los requisitos tpicos de la causal analizada. "Tambin puede observarse que no es el juzgado quien inicia la reyerta. La propia sentencia as lo expresa cuando valora la declaracin del imputado en el sentido de que acepta el desafo a pelear an sin armas. Y, si bien este dato no est estrictamente acreditado, sera ilgico pensar que F. sin arma alguna y en condiciones objetivamente adversas contra su integridad pudiera ser quien comenzara la pelea; por otra parte si alguna duda existiera al respecto, la misma debe jugar a favor del imputado, siendo estrictamente aplicable el principio constitucional del in dubio pro reo (artculo 18 de la Constitucin Nacional). Pero el quiebre lgico de la reyerta y el accionar justificado del aqu juzgado tiene un fin, que es el desarme de su contrincante. Es a partir de ese momento donde el accionar de F. se hace merecedor del reproche penal, y es que, siendo como el dijo que con la vctima de autos no tena problema alguno, bien podra haber optado por otra resolucin del conflicto, ms an y como bien sostiene el a-quo- existiendo en las proximidades el guardia y el celador del pabelln, como as tambin varios internos. Ms nada de ello hizo, y en el fragor de la lucha con inmediatez en la reaccin para defender su vida, asest el elemento punzante en tres oportunidades con claro designio de causar la muerte. Dicho esto no me quedan dudas que F. actu amparado bajo la causa de la legtima defensa la que realiz con exceso, desde que encontrndose cumplidos y acreditados en el sub-lite los extremos exigidos, como bien se dijo, su accionar fue ms all de lo autorizado para repeler ese ataque actual, inminente y grave que puso en peligro su vida y esto import un error en la real apreciacin del riesgo. Vale recordar, que en estos casos lo preciso es poner el eje de juzgamiento en la circunstancia objetiva de anlisis ex-ante y no expost.

212

Revista del Instituto de Estudios Penales

Ensea Enrique Bacigalupo que la consideracin exante determinar que la situacin de legtima defensa se deba tener por acreditada, aunque la consideracin expost (fundada en el conocimiento que es posible tener una vez ocurrido el hecho) indique que la accin de defensa no era necesaria. De esta manera las causas de justificacin imponen al que quiere obrar amparado en ellas, comportarse en la situacin concreta como lo hubiera hecho una persona razonable- (ver Enrique Bacigalupo. Derecho Penal. Parte General. Ed. Hamurabi, II edicin, pgs. 382/384vta.). (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 13.795, CARATULADA "F., D. G. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 7 DE FEBRERO 2012).

2.- Distinciones entre el delito imposible y la tentativa punible.


el delito imposible se funda en la idea de una imposibilidad causal propia de la accin u omisin del agente; en tal sentido el delito slo es imposible si con arreglo a las circunstancias del caso concreto, la accin u omisin no poda consumar el delito a pesar de que el autor hubiera hecho todo lo que era dable hacer. La imposibilidad causal debe ser propia de la accin u omisin y no debida a la intransferencia de una causa extraa que la volvi inocua y all reside la diferencia esencial entre la no consumacin del delito por causas ajenas a la voluntad del autor determinante de la punibilidad de la tentativa (art. 42 CP) y la no consumacin del delito por imposibilidad determinante del delito imposible (art. 44 in fine CP) (Boletn de Jurisprudencia, ao 1981, entrega 10, p. 213, c. 7331, Sadaca, CCC, Sala VI) (CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE CAPITAL FEDERAL, SALA VI, CAUSA N 34.743 CISNEROS, MARA CRISTINA S/PROCESAMIENTO, RTA. 13 DE MAYO 2008).

3.- Principio de identidad de gnero. Derecho a rectificacin de partida de nacimiento ante solicitud de cambio de sexo
la peticionante pese a su sexo de nacimiento, vive y se relaciona identificada con el gnero femenino, situacin que queda enmarcada en el artculo 19 de la Constitucin Nacional y no puede ser juzgada, ni objeto de reproche pblico, atento los principios derivados de los Tratados internacionales y de la Ley 23.592. No debe perderse de vista que: "La proteccin de un valor rector como la dignidad humana implica que la ley reconozca, en tanto no ofenda el orden y la moral pblica, ni perjudique a un tercero, un mbito ntimo e infranqueable de libertad, de modo tal que pueda conducir a la realizacin personal, posibilidad que es requisito de una sociedad sana. La proteccin del mbito de privacidad resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rasgo de esencial diferenciacin entre el estado de derecho y las formas autoritarias de gobierno". "El art. 19 de la Constitucin Nacional, en combinacin con el resto de las garantas y los derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la autonoma de la conciencia como esencia de la persona -y, por consiguiente, la diversidad de pensamientos y valores- y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofa poltica liberal que orienta a nuestra Norma Fundamental". (Mayoria: Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay. A. 2036. XL; RHE. Asociacin Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c/Inspeccin General de Justicia. Mayora: Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay. A. 2036. XL; RHE. Asociacin Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c/Inspeccin General de Justicia. 21/11/2006.T. 329, P. 5266. Jurisprudencia de la Nacin, Corte. Citados por en Lex Doctor transexuales, rectificacin, nulidad, nombre). Cabe tener en cuenta tambin lo dispuesto en el art. 2 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, que establece la igualdad de derechos sin distincin de raza, sexo, idioma, credo, ni otra alguna, el 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, consagra el derecho a igual proteccin contra toda discriminacin, el 2 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos determina la obligacin de los Estados partes de garantizar a todos los individuos los derechos all reconocidos, sin diferencias de ninguna ndole, el 26 dispone la prohibicin que la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas entre otras la proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos entre otros sexuales, 24 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Es decir que es obligacin del Estado asegurar sin discriminaciones la posibilidad de desarrollo personal de los individuos como tales, para lo cual es indispensable el fortalecimiento de la identidad, sin depender de su condicin sexual, que queda en su faz ntima. Desde ese ngulo y teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts. 15 y 16 del Cdigo Civil, resulta procedente la rectificacin peticionada, que permitir a la solicitante acceder al documento que la identifique con el nombre de su eleccin Mara Victoria, con el cual podr relacionarse en todos los mbitos sin discriminaciones derivadas de su exhibicin y la diferencia entre su nombre, el sexo inscripto y el aparente.

Revista del Instituto de Estudios Penales

213

Sin embargo, pese a lo dictaminado por la Sras. Fiscales de Primera Instancia y de Cmara, entiendo que no puede declarase la nulidad de la partida, dado que las nulidades en nuestro sistema jurdico son de interpretacin restrictiva, no pueden ser ampliadas por las interpretaciones judiciales (arts. 953, 954 y 1037 C.C.). En este sentido la doctrina entiende que: La nulidad se trata de una "sancin legal que priva de sus efectos normales a un acto jurdico, en virtud de una causa originaria, es decir existente en el momento de su celebracin". De ella se extraen tres notas que la caracterizan: I ) debe provenir de la ley (art. 1037), 2) deja sin sus efectos propios al acto, especificamente de los que normalmente estaba destinado a producir y 3) responde a causas anteriores o contemporneas al nacimiento del acto (conf. Cifuentes, citando a Borda en Negocio Jurdico, pag. 573 y stes.). Ningn vicio originario puede imputarse a la partida, pues no se trata de acto proveniente de un hecho imposible, ilcito, contrario a las buenas costumbres o prohibido por las leyes, no hubo error, ni dolo, violencia o lesin que lo pudiera tomar anulable, ni tampoco surge implcita de la ley. Al respecto cabe hacer notar que es el propio peticionante quien basa su accin en la norma del art. 19 de la C.N., por la que puede admitirse la libre opcin de la sexualidad y del gnero, en tanto no perjudique a terceros, sin que eso impida acceder a la proteccin estatal contra todo tipo de discriminaciones prohibidas tambin por la Ley 23.592, pero ella no genera una nulidad no aparecida en el origen de la partida, ni se funda en los vicios mencionados. Adems, su vigencia no le impide el desarrollo normal de sus actividades, ya que no es necesaria la exhibicin de la misma prcticamente en ninguno de los actos de la vida en relacin, sino en muy escasos trmites, que son muy especficos, privados y reservados, por lo que no conllevan una exposicin pblica. (SALA II CMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SALTA, EXPTE. 247556/08, CM. 374003/11 DE SALA II, CARATULADO: N.N. POR RECTIFICACIN DE PARTIDA, RTA. 27 DE ABRIL 2012).

4.- Tentativa: ausencia de peligro para bienes jurdicos (art. 19 C.N.). Imposibilidad de consumar el delito por una previa neutralizacin de la accin lesiva, alcances. Artculo 866 prrafo 1 del Cdigo Aduanero, alcances tpicos. Inconstitucionalidad de la previsin que prescribe que la tentativa de contrabando ser reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado.
Desde la perspectiva del art. 19, C.N., no se pueden considerar tpicas las acciones que per se no ponen en peligro un bien jurdico. En esas condiciones y vinculado al asunto bajo examen, el supuesto de delito imposible que postula de aplicacin la defensa se da cuando ex ante el medio fue idneo y hubo peligro, pero no obstante, ex post, [] una previa neutralizacin del peligro, [] determina la imposibilidad absoluta de consumarlo. Adems, para que ese sea el caso, el dispositivo dispuesto con anterioridad no debe ser conocido por el autor (cfr. Zaffaroni, Eugenio R. Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro W.: Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, pp. 832-833 y 838; resaltado agregado). No se discute en el caso la idoneidad del accionar desplegado por los imputados, el punto a decidir consiste en determinar si efectivamente hubo una previa neutralizacin del peligro o, por el contrario, las tareas desplegadas por el Estado no convertan necesariamente en imposible el delito que ellos intentaban. Dado que se trata de un delito no consumado, esa intervencin sobre el plan delictivo debe ser previa. En este sentido, las medidas tendientes a impedir la consumacin a los efectos del delito imposible- no pueden coincidir con la interrupcin misma del plan criminal que transforma el accionar en uno meramente tentado, pues entonces no existira diferencia entre ambos conceptos. En otras palabras, la neutralizacin es una intervencin diacrnica, que acompaa el avance del plan del agente, y distinta de aquella puntual que supone el cese irreversible del plan de aqul. En el caso de autos, la detencin de los imputados constituye la accin ajena a su voluntad que les impidi la consumacin; es decir, lo convirti en un delito tentado. En esa lnea, desde el inicio hay que descartar que el mero hecho de que el Estado tenga determinada informacin acerca de un plan delictivo pueda por s sola representar su neutralizacin. De otro modo, la variedad y detalle de los datos que disponen las reparticiones pblicas tornaran virtualmente imposible el desarrollo de cualquier curso delictivo, pues siempre se podran conectar con un accionar en particular. Ellos, por supuesto, inciden en la probabilidad acrecentndola segn su precisin y profundidad- de lograr la interrupcin, pues es obvio que son necesarios, pero no suponen ya la contencin de un peligro.

214

Revista del Instituto de Estudios Penales

Ms aun, contar con medios tiles para impedir el desenvolvimiento del iter criminis tampoco resulta suficiente, dado que lo que se requiere es su neutralizacin y no la mera factibilidad de lograr ese cometido. De similar modo que lo anterior, el Estado en principio cuenta con las herramientas para intervenir y hacerlo cesar, pero esa disposicin de recursos no supone la contencin del hecho que conoce. Es por ello que la previa neutralizacin requiere de acciones concretas, que hagan del peligro una mera suposicin, vigente para el agente pero imposible a los ojos de un observador ex post; de all la atenuacin de la sancin penal. Entonces, resulta necesario acreditar objetivamente la existencia de medidas de intervencin efectiva, ms all de la mera observacin, investigacin o posibilidad de actuar. Pero adems, cuando el medio empleado o la accin es idnea, la imposibilidad de consumar el delito por una previa neutralizacin debe ser absoluta, un dique de contencin infranqueable por el autor. La mera improbabilidad no es suficiente para ese extremo, pues el desarrollo del plan criminal sigue su curso aunque dificultosamente- y slo cesa por la intervencin que lo interrumpe definitivamente; de all que la accin es tentada. De modo que no se puede concluir en su imposibilidad previa. () es necesario recordar en primer trmino- que la norma del artculo 866 prrafo 1 del Cdigo Aduanero requiere, para su configuracin, que estn presentes los elementos que integran las figuras bsicas y aquella circunstancia particular que justifica el mayor merecimiento de pena (esto es, que se trate de estupefacientes). Por lo tanto, para determinar si el suceso qued o no en grado de conato ser necesario recurrir al contrabando simple y establecer si las circunstancias tpicas se encuentran presentes. Gustavo Arocena seala que las caractersticas del ilcito, como figura de resultado, determinan directamente el momento de la consumacin. Desde luego que ella se produce cuando se verifica el resultado apuntado en la norma, consistente en impedir o dificultar el ejercicio de las funciones del servicio aduanero respecto del control sobre las importaciones y las exportaciones. En pocas palabras, cuando aquel impedimento o este entorpecimiento se verifican, el delito est consumado. Ahora bien, cuando el autor despliega dolosamente los actos de ejecucin del delito, cuando utiliza concretamente los medios elegidos en al realizacin de su plan, pero no logra la consecucin de aquel resultado por circunstancias ajenas a su voluntad, nos encontraremos ante un tipo de imputacin de imperfecta realizacin o, en otros trminos, una forma de imputacin imperfecta del delito de contrabando (Contrabando en AA.VV. Derecho penal de los negocios, Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 226 y 227). () El problema radica, en realidad, en la segunda de aqullas que es la que establece que"(l)a tentativa de contrabando ser reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado". El Tribunal Oral, al momento de fallar, no ha hecho mencin alguna al artculo 872 razn por la cul estimo que aplicaron el criterio legal; pues, de lo contrario, debieron haber declarado su inconstitucionalidad. Pues bien, lo que se debe determinar es si esa equiparacin en al respuesta penal logra armonizar con los postulados constitucionales. Esto es, en la lnea trazada por Zaffaroni en el precedente citado por la defensa, que se comparte in totum, si se puede dar una respuesta punitiva similar ante injustos que alcanzan una dismil entidad lesiva del bien jurdico en juego. En esta direccin, no se puede perder de vista que el artculo 19 de la Constitucin Nacional es, en esta materia, el punto de partida de anlisis. La Constitucin Nacional, principalmente en razn del principio de reserva y de la garanta de autonoma moral de la persona consagrados esa norma, no permite que se imponga una pena a ningn habitante en razn de lo que la persona es, sino nicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido, de modo tal que el fundamento de la pena en ningn caso ser su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo (cfr. Fallos 329:3680). En el considerando 8) del voto del Juez Zaffaroni claramente se seala que () cabe principiar el estudio del caso relevando el contenido del lmite impuesto al ejercicio del poder punitivo por el artculo 19 de nuestra Constitucin Nacional, en cuanto cristaliza el conocido principio de lesividad o de necesaria afectacin del bien jurdico (nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis sine iniuria), segn el cual las leyes penales se encuentran condicionadas por la lesividad para terceros de los hechos prohibidos. Por lo tanto, a partir de esta opcin constitucional, no puede haber delito que no reconozca como soporte fctico un conflicto caracterizado esencialmente por la significativa afectacin -ya sea por lesin o por peligro concreto- de un bien jurdico. Aparece aqu, entonces, el primero de los principios que deben guiar el desarrollo de la temtica cuyo finalidad determina la limitacin al poder punitivo de imponer una sancin en supuestos en los que el bien jurdico no fue daado o no se lo puso en jaque. Esto es, una vez que hemos determinado que efectivamente existi peligro, aquel poder se encuentra autorizado para actuar.

Revista del Instituto de Estudios Penales

215

Sin embargo, resulta necesario hacer una distincin. El Estado no busca slo castigar resultados sino tambin acciones u omisiones que si bien no causan dao, generan una situacin de alta probabilidad en la produccin de ese resultado (riesgo). Esta primera separacin, entre delitos consumados que producen resultados (daos) y delitos tentados que producen riesgos, es importante dado que la accin que ser castigada debe ser valorada exclusivamente en el marco del hecho seleccionado, no ser lo mismo un riesgo que un resultado () y por tal razn el castigo de la tentativa deber ser siempre menor (proporcionalidad) (). La tentativa deber ser siempre una forma menor de punicin (Binder, Alberto M.: Introduccin al derecho penal, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2004, pp. 155 y 156. La negrita me pertenece). Esto importa indefectiblemente que se deber tener en cuenta, para fijar el castigo, el grado de afectacin del bien jurdico. Esa debi ser la idea del legislador al establecer, como principio general en los artculos 42 y 44 del Cdigo Penal, una pena menor para aquel autor que no logra consumar el suceso por cuestiones ajenas a su voluntad. Es as que, el principio de proporcionalidad servir concretamente para graduar la pena en el suceso concreto. Pero este precepto necesariamente deber ir acompaado de un tercero: el de culpabilidad. ste, (...) en su funcin limitadora slo tiene efectos favorables para el delincuente (...). Exactamente debe decirse que la culpabilidad es un medio de limitar sanciones jurdico-penales (...)la funcin poltico-criminal del principio de culpabilidad consiste (...) sobre todo en impedir que por razones de prevencin general o especial se abuse de la pena y los abusos de este tipo (en los que la pena no guarda relacin con la culpabilidad del delincuente) se pueden reconocer rpidamente (Roxin, Claus: Reflexiones poltico criminales sobre el principio de culpabilidad, traducido por Francisco Muoz Conde en Culpabilidad y prevencin en derecho penal, Reus S.A., Madrid 1981, p. 48 y 52). El armnico juego de ellos, preceptos propios de un Estado Democrtico de Derecho, no permite otra salida que establecer una diferencia entre la accin de contrabando consumada de la que queda en grado de conato. En este ltimo caso, claramente la accin no genera el mismo nivel de afectacin al bien jurdico que aqul que logr la completa elusin del ejercicio de control que compete al servicio aduanero. Es que, no se puede desconocer que un delito tentado provoca un conflicto de menor entidad que el que provoca uno que alcanza el grado de consumacin y esto no puede generar la misma respuesta punitiva. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin () ha dicho que las penas no pueden ser crueles, en el sentido que no deben ser desproporcionadas con relacin al contenido de injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una privacin de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilcito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesin al bien jurdico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a travs de las escalas penales ("Gramajo" -Fallos: 329:3680-) ( cfr., considerando 21) del voto del juez Zaffaroni en el caso Branchessi). En definitiva, la norma prevista en el artculo 872 del Cdigo Aduanero, al igualar situaciones desiguales, no logra traspasar el tamiz constitucional y pone en jaque los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad (artculos 18, 19 y 75 inciso 22 CN). Por lo tanto, en este punto, corresponde hacer lugar al planteo defensista, declarar la inconstitucionalidad de la norma cuestionada. (SALA II DE LA CMARA FEDERAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 14288 CARATULADA ORTUO SAVEDRA, FABIANA FAIR S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 18 DE MAYO 2012).

II Suspensin del juicio a prueba


Sumario 1.- Sala II de la Cmara en lo Penal de Jujuy, Expte. N 98/11 caratulado: A. M. P. y M. L. CH. p.s.a. de Homicidio culposo, La Quiaca Departamento Yavi, rta. 22 de diciembre 2011. Dictamen fiscal: vinculatoriedad. Sistema de divisin de poderes. Rgimen acusatorio. Imposibilidad de abdicar del control de legalidad en cabeza del juzgador. Carcter de funcionario pblico del imputado en tanto que presta servicios en un hospital pblico.

216

Revista del Instituto de Estudios Penales

2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa n 13.544 (Registro de Presidencia n 45.578), caratulada V., H. M. s/ Recurso de Casacin, rta. 22 de septiembre 2011. La ley faculta al rgano jurisdiccional superior a efectuar una tarea de recorte y aventar as la inclusin de pautas compromisorias abusivas, que eventualmente pueden darse a partir de un acuerdo celebrado en el marco de una relacin desventajosa de poder (art. 404 segundo prrafo del C.P.P.). Si hay acuerdo entre las partes en las pautas compromisorias, no hay necesidad de fundamentar y motivar dichas circunstancias. El acuerdo alcanzado entre acusador, imputado y su defensa, dado su naturaleza vinculante, slo avala la intervencin jurisdiccional para modificar los trminos concertados si con ello se reestablecen garantas avasallada. uando el legislador provincial se refiere a un acuerdo, sea para la implementacin de la suspensin del proceso a prueba, sea para adecuar el pronunciamiento al sistema de juicio abreviado, ha hecho prevalecer los trminos de lo convenido por las partes que, en tales casos, funge como lmite a la jurisdiccin. 3.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 46.094, caratulada "B., M. G. s/ recurso de casacin", rta. 27 de marzo 2012. El art. 76 ter establece, para quien se somete a la probation, la no comisin de un nuevo delito (se precisa sentencia firme).

1.- Dictamen fiscal: vinculatoriedad. Sistema de divisin de poderes. Rgimen acusatorio. Imposibilidad de abdicar del control de legalidad en cabeza del juzgador. Carcter de funcionario pblico del imputado en tanto que presta servicios en un hospital pblico.
Han existido pronunciamientos que se han inclinado a reconocer, en este supuesto previsto por el art. 76 bis, prrafo cuarto, carcter vinculante a la opinin fiscal, rechazando el pedido de suspensin cuando el Fiscal se opone a l (cfr. CNCrim, Sala VI, 3-XI-1994, causa 26.689, Palacio; TOCFed, n 5, Cap. Fed., 9-V-1995, causa 51, Paiva; TOCFed. N 3, Cap. Fed., 6-III-1995, causa 168, Trinidad; CCrim.. y Corr. Mercedes, Sala I, 22IV-1995, causa 56.221, Maradona; TOCFed. N 5, Cap. Fed., 12-XII-1995, causa 263, Rioprede; CNPen. Ec., Sala A, 4-VI-1998, causa 40.060, Tosco; entre otros muchos precedentes citados por Marcelo Castaeda Paz en Probation. El desafo de cambiar la mentalidad, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 103/104, notas 13 a 23). No obstante ello, tambin agregu que otras resoluciones se han volcado por admitir el andamiento de la suspensin de juicio a prueba an cuando media dictamen fiscal opuesto a tal pretensin (CCrim.y Corr. Mar del Plata, Sala II, 11-IX-1997, causa 45.029, Di Palma; CFed. General Roca, 27-XI-1997, causa 199/97, Martnez; CNCrim., Sala VI, 18-XII-1997, causa 8152, Benetti, por mayora; TOPen. Ec. N 2, 12-VI-1998, causa 169, Feli, entre otros, tambin citados por Marcelo Castaeda Paz, op. cit., p. 105/107, notas 24, 27, 28 y 30, entre otros muchos precedentes). En virtud de tal complejidad interpretativa, seal que la materia admite una tercera mirada, mucho ms sutil, por cierto, como la aportada por Gustavo Vitale (Suspensin del proceso penal a prueba, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 257 y siguientes, ratificada y actualizada luego en Cdigo penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, dirigido por David Baign y Eugenio Ral Zaffaroni y coordinado por Marco Antonio Terragni, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, T. 2-B, p. 445 y siguientes) (). Aade [el autor citado] que no es razonable que la ley, en los casos del cuarto prrafo del art. 76 bis del Cdigo Penal, pretenda que la disconformidad del fiscal obligue al rgano judicial a rechazarla (o, en otros trminos, le prohibira ordenarla), mientras que su conformidad parece no obligarlo de la misma manera a disponerla (pues, pese a ella, el rgano jurisdiccional podra rechazar el pedido de suspensin aunque, como se ver, ello no es as en general, sino slo en los casos en que no se presentan las condiciones legales de admisibilidad-). Destaca, asimismo este autor (con cita de Norberto Aued y Mario Juliano, La probation y otros institutos del derecho penal, p. 262, nota n 174), que esa pretensin legal de obligatoriedad de juzgamiento importara, por cierto, un indebido desplazamiento de la potestad jurisdiccional hacia el fiscal y el abandono del control de legalidad que, en casos como el referido, perjudica los derechos del imputado. Concluye afirmando que, as como sin acusacin fiscal en el debate oral no es legtimo condenar (tal como lo reconoci tantas veces la Corte Suprema de Justicia de la Nacin), del mismo modo sin voluntad del fiscal de mantener el ejercicio de la accin penal (lo que se presentar cada vez que dictamine a favor del pedido de suspensin del proceso a prueba) no sera legtimo continuar con la tramitacin del proceso (en la medida en que se cumplan las condiciones legales de admisibilidad de la suspensin). Es que en ninguno de los casos aludidos existe promocin de actuacin judicial (y, por ende, falta un presupuesto exigido para el juicio previo por el art. 120, CN). Por ello, si el fiscal manifiesta su voluntad favorable a la suspensin a prueba del proceso, el juez (o tribunal) ya no tendr caso que resolver, por lo que deber suspender el proceso a prueba. Si, por el contrario, se opone a la suspensin, la decisin quedar en manos del rgano judicial, quien, en caso de concurrir las condiciones de admisibilidad legal, deber ordenar la suspensin del proceso. Resulta sumamente relevante advertir que, como resea Vitale (op. cit., p. 263, nota n 175, citando Derecho Penal. Parte general), Zaffaroni, Alagia y Slokar participan de este criterio, al consignar que este texto [del cuarto prrafo del art. 76 bis del Cdigo Penal] slo puede entenderse en forma compatible con la Constitucin,

Revista del Instituto de Estudios Penales

217

interpretando que el dictamen del fiscal es vinculante cuando solicita la suspensin del juicio pero no a la inversa. Estas apreciaciones resultan slidamente justificadas por Eleonora Devoto al indicar que as como no resulta dudoso en cuanto a que no es jurdicamente admisible la continuacin de un proceso cuando las partes acuerdan su suspensin, porque en ese caso se encuentra acotada la funcin jurisdiccional, estimo que la recproca no se configura, ya que corresponde al juez limitar el poder punitivo del Estado. Puede acotarlo, nunca exorbitarlo, y all me parece, finca el corazn del problema (Los lmites de la intervencin del fiscal en la suspensin del juicio a prueba, publicado en Suplemento extraordinario Penal y Procesal Penal 75 Aniversario, AAVV, p. 133, ed. La Ley, Buenos Aires, septiembre 2010). () si el Tribunal decidiera no compartir el criterio fiscal, al que se considera vinculante, en tanto resulte favorable al pedido de suspensin del juicio pretendida, entrara en colisin con la orientacin fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los casos Tarifeo, Cseres y Mostaccio. Es que este criterio no es ms que el resultado de la concrecin del principio de separacin de funciones entre la Magistratura y el Ministerio Pblico Fiscal. Como lo apunta Jos I. Cafferata Nores (Proceso penal y derechos humanos, ed. Del Puerto y Centro de Estudios Legales y Sociales, Buenos Aires, 2007, p. 107), la existencia de la actividad de acusacin y su separacin de la actividad de juzgamiento es imprescindible para salvaguardar la imparcialidad del juez, que es prenda de la igualdad entre acusador y acusado, y est en la base del derecho de defensa (nadie puede defenderse sin que exista una acusacin) No obstante ello, cabe destacar que ni siquiera la conformidad del Representante del Ministerio Pblico Fiscal autorizara la disposicin automtica de la suspensin por parte del juez o tribunal, pues ste no puede abdicar de su deber de efectuar el control de legalidad del mentado pronunciamiento, consistente en la verificacin del cumplimiento de las condiciones de admisibilidad del instituto cuya postulacin se propone, lo que no se dara cuando ese dictamen no se ajuste a los trminos de la ley. Ello es as por constituir un requerimiento a satisfacer por todos los funcionarios pblicos en un Estado de derecho y, desde luego, la labor acusatoria no escapa a ese tamiz obligatorio. () Conforme lo precepta el art. 76 bis, sptimo prrafo, del Cdigo Penal, no proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario pblico, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. Ahora bien, segn el art. 77 del mismo digesto punitivo, por los trminos funcionario pblico y empleado pblico usados en este Cdigo, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente. De la lectura de ambos textos surge evidente que la peticionante, en oportunidad de producirse el hecho que se denuncia revesta la calidad de funcionaria pblica, toda vez que realizaba las prestaciones inherentes a su profesin en el mbito de un hospital pblico, como mdica a cargo de la guardia del Hospital Jorge Uro de la ciudad de La Quiaca. En idntico sentido, se decidi que corresponde otorgar la calidad de funcionario al facultativo que presta servicios en establecimientos asistenciales sanitarios (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Sala VI, C., P..D.E. s/ prescripcin y costas, 28/9/2010, publicado en la pgina del Poder Judicial de la Nacin, www.pjn.gov.ar, con citas de precedentes de esa misma sala Faras, Lorena; de la Sala IV, Ferrara, Claudia Felisa y Torre Molina y de la Sala I, N.N.). (SALA II DE LA CMARA EN LO PENAL DE JUJUY, EXPTE. N 98/11 CARATULADO: A. M. P. Y M. L. CH. P.S.A. DE HOMICIDIO CULPOSO, LA QUIACA DEPARTAMENTO YAVI, RTA. 22 DE DICIEMBRE 2011).

2.- La ley faculta al rgano jurisdiccional superior a efectuar una tarea de recorte y aventar as la inclusin de pautas compromisorias abusivas, que eventualmente pueden darse a partir de un acuerdo celebrado en el marco de una relacin desventajosa de poder (art. 404 segundo prrafo del C.P.P.). Si hay acuerdo entre las partes en las pautas compromisorias, no hay necesidad de fundamentar y motivar dichas circunstancias. El acuerdo alcanzado entre acusador, imputado y su defensa, dado su naturaleza vinculante, slo avala la intervencin jurisdiccional para modificar los trminos concertados si con ello se reestablecen garantas avasallada. uando el legislador provincial se refiere a un

218

Revista del Instituto de Estudios Penales

acuerdo, sea para la implementacin de la suspensin del proceso a prueba, sea para adecuar el pronunciamiento al sistema de juicio abreviado, ha hecho prevalecer los trminos de lo convenido por las partes que, en tales casos, funge como lmite a la jurisdiccin.
el segundo prrafo (del art. 404 C.P.P.B.A.) reza:El acuerdo entre Fiscal y Defensor ser vinculante para el Juez o Tribunal, salvo ilegalidad o irracionalidad de las obligaciones impuestas. En mi parecer, el control jurisdiccional sobre la ilegalidad se centra en el anlisis de las pautas de admisibilidad, situacin que pese a la existencia de un acuerdo- no puede prosperar en su tratamiento en tanto no ingresa en el marco de lo delimitado por la ley de fondo (art.76 bis y 76 ter del C.P.) o, en su caso, por la asuncin de obligaciones no aplicables en funcin de la finalidad del instituto y de las pautas legales que lo rigen. De otro lado, el control que puede ejercerse sobre la irracionalidad, existiendo un acuerdo previo, faculta al rgano jurisdiccional a efectuar una tarea de recorte y aventar as la inclusin de pautas compromisorias abusivas las que eventualmente podran darse a partir de un acuerdo celebrado en el marco de una relacin desventajosa de poder. Digo esto, porque partimos siempre desde el presupuesto del acuerdo preexistente entre acusador e imputado y su defensa, que dada su naturaleza vinculante, solo avalara la intervencin jurisdiccional para modificar los trminos concertados si con ello se reestablecen garantas avasalladas. Es ciertamente curiosa la forma en que habitualmente parte de la doctrina judicial de esta provincia da tratamiento a las cuestiones vinculadas a la procedencia de la institucin de la suspensin del juicio a prueba. Por un lado, un importante sector (por cierto no coincidente con la doctrina sentada por esta Sala) toma a la ausencia de conformidad de la Fiscala como una decisin inexpugnable, entendiendo con ello que la decisin del rgano titular de la accin pblica no admite control jurisdiccional alguno y tal situacin sella la suerte adversa de la aplicacin de la suspensin del proceso a prueba. Ahora bien, cuando el caso es que a contrario del supuesto anterior- se cuenta con la conformidad fiscal y a partir de ello con un acuerdo entre la acusacin estatal y la parte imputada; segn la lnea de pensamiento sostenida por la instancia de origen, el rgano jurisdiccional tendra facultades para sortear esas condiciones convenidas e imponer otras sin sustanciacin alguna y carente de consentimiento del imputado. Bajo esas circunstancias, el carcter vinculante que define la ley procesal estara vaciado de contenido, porque entonces el rgano jurisdiccional podra intervenir en cualquier caso, incluso en contra de los intereses del imputado y por encima de las pautas de poltica criminal que la acusacin estatal entendiera como suficientes para la suspensin del ejercicio de la accin persecutoria. Esto por s podra generar un motivo de agravio tanto para la defensa como para el propio Ministerio Pblico Fiscal. En cualquier caso, contribuye a la exgesis que se pretende, lo reglado por el ordenamiento procesal respecto del juicio abreviado (art. 399), donde el rgano jurisdiccional no puede imponer una pena mayor a la solicitada por la fiscala como tampoco podr modificar en perjuicio del imputado el modo de ejecucin acordado por las partes, ni incluir otras reglas de conducta o consecuencias penales no convenidas. Es claro que cuando el legislador provincial se refiere a un acuerdo sea para la implementacin de la suspensin del proceso a prueba, sea para adecuar el pronunciamiento al sistema de juicio abreviado, ha hecho prevalecer los trminos de lo convenido por las partes que, en tales casos, funge como lmite a la jurisdiccin. Finalmente, y por afuera de las consideraciones anteriores, entendiendo que la resolucin tambin ha incurrido en un yerro de fundamentacin, toda vez que la crtica por la que se pretende validar la oficiosa imposicin, se apoya en la falta de motivacin del Ministerio Pblico Fiscal art. 56 C.P.P. respecto del acuerdo sobre las obligaciones a imponer, cuando, en rigor, esa fundamentacin solo sera exigible para la eventual imposicin de pautas no acordadas, vale decir que, a contrario, si hay acuerdo en las pautas compromisorias no hay necesidad de fundamentar (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 13.544 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 45.578), CARATULADA V., H. M. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 22 DE SEPTIEMBRE 2011).

3.- El art. 76 ter establece, para quien se somete a la probation, la no comisin de un nuevo delito (se precisa sentencia firme)

Revista del Instituto de Estudios Penales

219

el art. 76 ter del C.P. establece como condicin invariable para el que se somete a la suspensin del juicio a prueba, en todos los casos, es la no comisin de un delito durante el perodo de prueba, lo que requiere, claramente, que en dicho perodo se compruebe que tal comisin a travs de una sentencia condenatoria firme. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 46.094, CARATULADA "B., M. G. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 27 DE MARZO 2012).

III Delitos contra las personas


Sumario 1.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 13.781 (Registro de Presidencia n 44.768), caratulada O., A. J. s/ Recurso de Casacin, rta. 11 de octubre 2011). El homicidio calificado por la codicia (art. 80 inc. 4 del C.P.) se cie a que el fin delictuoso funcione como motivo

220

Revista del Instituto de Estudios Penales

determinante del resultado muerte, siendo suficiente la decisin de llevar a cabo el acto. Necesidad de existencia de ultrafinalidad. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 24.994 recurso interpuesto por la Defensora Oficial de J. N. D., rta. 20 de diciembre 2011. Constitucionalidad de la agravante del art. 80.8 C.P. no se vulnera el principio de igualdad. 3.- Sala V Cm. Crim. y Correc., Causa n 731/11 R., A. M. s/homicidio culposo, rta. 3 de febrero 2012. Imposibilidad de alegar la autopuesta en peligro por parte de la vctima. Homicidio culposo atento introducir un riesgo no permitido por las normas que rigen el transporte. 4.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23564, caratulada U., W. H. s/ recurso de Casacin", rta. 13 de diciembre 2011. La alevosa es un modo de matar agravatorio del homicidio que se configura con el aprovechamiento de la indefensin de la vctima y la intencin de obrar sin riesgo. La alevosa posee una naturaleza compleja. A los fines alevosos no importa si la falta de peligro o la indefensin hayan sido generadas por el sujeto activo. 5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 21.030 recurso de casacin interpuesto por la defensa de D. N. A., rta. 13 de diciembre 2011. La supresin completa de la figura del infanticidio tuvo como consecuencia que la conducta de la mujer que mata a su hijo durante el estado puerperal quede contemplada en el artculo 80 inciso 1 del Cdigo Penal, con la consecuente aplicacin de una pena fija e indivisible, implicando en muchos casos una inadecuada respuesta punitiva. El estado puerperal existe como realidad clnica: permite establecer si concurren circunstancias reductoras del mbito de determinacin. 6.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 41.691 y su conexa 42.592 caratuladas C., J. J. s/recurso de casacin, rta. 13 de diciembre 2011. La posicin de garante resulta un elemento caracterstico de la autora de la omisin impropia y consiste en una estrecha relacin del autor con el bien jurdico. Es el ordenamiento jurdico, en su totalidad, el que debe determinar, en cada caso, y con respecto a cada tipo penal, cundo se da una posicin de garante. El fundamento de la norma contenida en el ltimo prrafo del artculo 80 del Cdigo Penal, encuentra arraigo en la calidad de los motivos que generan en el sujeto activo una razonable o comprensible disminucin del respeto hacia el vnculo que lo una con la vctima, provocando un menor grado de culpabilidad. Distincin con la emocin violenta. 7.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 47657 caratulada S., L. s/ Recurso de Casacin, rta. 14 de febrero 2012. Homicidio culposo: relacin de causalidad y autora. Riesgo creado y produccin del resultado pese a extremarse el deber de cuidado

1.- El homicidio calificado por la codicia (art. 80 inc. 4 del C.P.) se cie a que el fin delictuoso funcione como motivo determinante del resultado muerte, siendo suficiente la decisin de llevar a cabo el acto. Necesidad de existencia de ultrafinalidad.
El fundamento de la agravante art. 80.4 C.P.- tiene que ver con la mayor perversidad del agente, revelada en el bajo motivo de su obra. La codicia es el afn de lograr ganancias o provecho material mediante la obtencin de dinero, bienes o liberndose de cargas u ocupando posiciones que puedan suministrar ventajas patrimoniales. En este caso el requisito subjetivo que fija el tipo es que la ventaja econmica debe ser el mvil que ha decidido al agente a actuar, y basta con que ste obre con la esperanza de obtener la ventaja, aunque no la logre y aunque sea imposible en el caso concreto, pues igualmente se ha actuado por codicia. (Cdigo Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, Andrs J. DAlessio, 1ra. Edicin, ao 2004, Ed. La Ley, Pgina 15). Desde este andarivel, se advierte la exigencia de que la conducta incriminada se cie a que el fin delictuoso funcione como motivo determinante del homicidio, resultando que ser suficiente una decisin, que puede darse incluso sbitamente, siempre que concurran los motivos antes sealados. De manera tal que es apropiado considerar -en la especie- que el legitimado pasivamente ...haya realizado el hecho tpico con una determinada intencin, motivacin o impulso... (Los elementos subjetivos del injusto en el Cdigo penal espaol, Miguel Polaino Navarrete, Universidad de Sevilla, ao 1972) que permite establecer la presencia del designio especial que requiere la figura en estudio. En parigual se ha sostenido que en esta clase de tipos penales, comunmente denominados delitos incompletos de dos actos, hay una hipertrofia del tipo subjetivo, o sea, que requiere algo ms que el querer el resultado tpico son claras ultrafinalidades, tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular direccin que exceda el tipo objetivo estos son los delitos de intencin (o de tendencia interna trascendente o sobrante) (Manual de Derecho Penal -Parte General-, Eugenio Ral Zaffaroni, Ed. Ediar, 2da. Edicin 2006, Pgs. 423/424). (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 13.781 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 44.768), CARATULADA O., A. J. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 11 DE OCTUBRE 2011).

Revista del Instituto de Estudios Penales

221

2.- Constitucionalidad de la agravante del art. 80.8 C.P. no se vulnera el principio de igualdad.
no advierto que la norma del art. 80 inc. 8, incluida en el Cdigo Penal por ley 25.601 (B.O. 11-VI-2002), que introduce un nuevo tipo penal a los homicidios agravados por la pertenencia de la vctima a las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su funcin, cargo o condicin vulnere la igualdad ante la ley ni ninguna otra norma de la C.N. o de los tratados internacionales con jerarqua constitucional. La discriminacin que realiza el legislador en funcin de la pertenencia de la vctima a alguna de las instituciones de seguridad del Estado Nacional obedece al propsito de brindar una mayor proteccin ex ante y en abstracto a la funcin de seguridad del Estado as como en razn del mayor riesgo que corren quienes material y directamente prestan ese servicio como medio de vida. El debate parlamentario previo justific de manera clara la intencin del legislador y las razones que fundaron la introduccin de un nuevo tipo penal agravado, bajo la penalidad mxima establecida en el art. 80 del C.P. En ese contexto, y conforme las reglas que regulan los procedimientos legislativos de sancin de leyes por el Congreso Nacional, el voto mayoritario determin la sancin de la ley 25.601, sin que las inquietudes de la minora parlamentaria en torno de posibles desigualdades hayan alcanzado suficientes argumentos como para erigirse en obstculo de la ley en ciernes; argumentos que la defensa retoma en el recurso contra la sentencia y que en mi modo de ver carecen de fundamento material. La discriminacin que establece el tipo penal en funcin de la vctima no comporta una discriminacin arbitraria que contrare el principio de igualdad ante la ley, sino antes bien, responde a un claro designio del legislador de brindar mayor proteccin al grupo de personas que por el cargo o funcin que desempean en el marco de las funciones de seguridad del Estado se encuentran en mayor riesgo de lesin a la vida, lo cual los coloca en una situacin diferenciada respecto de quienes no pertenecen a ese grupo de personas. Los antecedentes legislativos recientes de este mecanismo de proteccin, datan de los aos 1970 (decretos leyes 18.953 y 21.338), poca en que no obstante la fragilidad democrtica, ya se evidenciaba el mismo propsito (si bien con penas mas severas que incluan la pena de muerte). De todo ello pueden colegirse algunas aristas de una poltica criminal que robustece las funciones estatales y con esas miras brinda proteccin desde normas abstractas de criminalizacin primaria. En ese contexto, las crticas que puedan efectuarse a la tcnica legislativa que a su vez viene a reflejar un creciente proceso de inflacin penal como menciona el impugnante, y una solucin de emergencia de una poltica legislativa determinada, evidencian un mecanismo gubernamental deficiente, pero ello no comporta en mi modo de ver una contrariedad con la Ley Fundamental de modo de declararlo inaplicable al caso. En el delito que aqu se cuestiona si bien el disvalor de la accin resulta el mismo que el del tipo bsico, el disvalor de resultado est vinculado con el efecto de la conducta en el orden social y refleja justamente el fundamento y la razn legislativa de la criminalizacin primaria del art. 80 inc. 8 del C.P., esto es, brindar un mayor resguardo para quienes tienen la misin de cuidar el orden, la seguridad y la propiedad de los ciudadanos, traducindose en un incremento del contenido de injusto del ilcito trasladado a un agravamiento de la sancin por la previsin de una agravante especfica que califica la figura bsica. En esa lnea argumental, considero que la mayor proteccin que mediante esta norma se pretende brindar, robusteciendo la figura del Estado, responde de manera mas genrica a la concepcin social y poltica dominante en la actualidad del mundo occidental que incluye una expansin excesiva de las funciones del derecho penal, y la asuncin por los Estados actuales de mayores funciones de prevencin no slo y exclusivamente mediante la pena, sino a travs de mecanismos de seguridad diversos o institutos procesales mas severos. En el caso del art. 80 inc. 8 se recurri a un aumento en la severidad de la sancin penal mediante la desvaloracin genrica del resultado. Claramente las personas ajenas al grupo seleccionado de vctimas por el legislador en el inc. 8 del art. 80 del C.P. no se encuentran en igual situacin que los agentes de las fuerzas de seguridad, pues la misma funcin que stos desempean los coloca en una posicin diferente y sin dudas mas cercanas y expuestas a sufrir los riesgos propios relacionados con la funcin de seguridad a cargo del Estado. No encuentro una discriminacin arbitraria por el legislador, sino antes bien una distincin que obedece a razones sociales y coyunturales cuyas crticas en modo alguno pueden canalizarse por medio de la va indirecta de inconstitucionalidad planteada. Estas razones justifican la legtima vigencia del art. 80 inc. 8 del C.P. en tanto permiten descartar la afectacin de los principios constitucionales de igualdad, proporcionalidad y razonabilidad. A mayor abundamiento, no puede olvidarse que no corresponde decidir la inconstitucionalidad de una norma en abstracto, antes bien, tal acto republicano de control entre poderes, debe responder a la verificacin concreta de una vulneracin constitucional en relacin a un sujeto determinado, lo cual nicamente puede surgir del caso particular y, en la especie, ello no ha sido verificado. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA

222

Revista del Instituto de Estudios Penales

PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 24.994 RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSORA OFICIAL DE J. N. D., RTA. 20 DE DICIEMBRE 2011).

3.- Imposibilidad de alegar la autopuesta en peligro por parte de la vctima. Homicidio culposo atento introducir un riesgo no permitido por las normas que rigen el transporte.
Al momento de analizar los elementos reunidos en la causa, no quedan dudas de que C. adopt una conducta temeraria introduciendo un riesgo no permitido por las normas que rigen el transporte. Sin perjuicio de ello, en el caso, la autopuesta en peligro no neutraliza la imputacin a R., quien, en su rol de conductor, era garante de la evitacin de determinados resultados lesivos. Las leyes que reglamentan el trnsito vehicular indican que el acusado tena prohibido circular con su compaero en el estribo del vehculo, pues, en esas condiciones, no estaba prestando el cuidado y prevencin debida que le permitiera conservar en todo el momento efectivo dominio del vehculo (art. 39 inc. b, ley 24.449). No se trata, como alega la defensa de imputar a una persona por no evitar resultados lesivos de quien se comporta infringiendo su deber de autoproteccin. R. no tena que conducir con mayor diligencia por llevar a C. en el estribo, llanamente, no poda circular con una persona colgada del camin, pues implicaba introducir un riesgo prohibido en el trnsito. La circunstancia de que la prctica usual de los empleados que reparten mercadera es viajar de ese modo, y que la empresa notific que no podan hacerlo, no resulta suficiente para excluir la responsabilidad de R.. En efecto, el empleador tambin le inform a l acerca de la norma prohibitiva, lo cual refuerza el conocimiento que ya tena por su propio rol de conductor. (SALA V CM. CRIM. Y CORREC., CAUSA N 731/11 R., A. M. S/HOMICIDIO CULPOSO, RTA. 3 DE FEBRERO 2012).

4.- La alevosa es un modo de matar agravatorio del homicidio que se configura con el aprovechamiento de la indefensin de la vctima y la intencin de obrar sin riesgo. La alevosa posee una naturaleza compleja. A los fines alevosos no importa si la falta de peligro o la indefensin hayan sido generadas por el sujeto activo.
la alevosa es un modo de matar agravatorio del homicidio que se configura con el aprovechamiento de la indefensin de la vctima y la intencin de obrar sin riesgo, de modo que las dos manifestaciones histricas que tuvo la agravante -el homicidio proditorio en el que se ocultaba la intencin de matar para ganarse la confianza de la vctima y el insidioso donde haba un ocultamiento material del autor que acechaba o del arma- no coinciden acabadamente con la alevosa que nuestra ley tom del derecho espaol agregando al ocultamiento moral o material la finalidad del autor de obrar sin riesgo, sea que ste provenga de la vctima o de un tercero. De manera que si bien cabe reconocer que la alevosa posee una naturaleza compleja en la que, adems del aspecto objetivo relacionado con el modo de ejecucin del hecho, requiere en el plano de la subjetividad del autor el aprovecharse con ese proceder de la indefensin de la vctima, lo cierto es que en el caso de autos ambos extremos surgen debidamente acreditados a partir de los elementos antes reseados, en especial, el ataque sorpresivo a quien se encontraba dormido en virtud de un fuerte exceso de alcohol, incluso ntese que los miembros superiores de B. se encontraban maniatados (cfr. en el mismo sentido c n 2618 "Almeijeiras" y n 8178 "Bualo" Sala II, T.C.P. y n 3362 "Di Camillo" de esta Sala I, entre muchas otras.). De igual manera entiendo que a los fines alevosos no importa si la falta de peligro o la indefensin hayan sido generadas por el sujeto activo, bastando que acte fuera de peligro y con indefensin de la vctima para poder tener por acreditado el aspecto subjetivo del ataque (cfr. SCJBA. P. 33221 sent. del 30/4/85; P. 45567, sent. del 27/2/96; P. 33240 sent. del 6/9/88, en JUBA). (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 23564, CARATULADA U., W. H. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 13 DE DICIEMBRE 2011).

5.- La supresin completa de la figura del infanticidio tuvo como consecuencia que la conducta de la mujer que mata a su hijo durante el estado puerperal quede contemplada

Revista del Instituto de Estudios Penales

223

en el artculo 80 inciso 1 del Cdigo Penal, con la consecuente aplicacin de una pena fija e indivisible, implicando en muchos casos una inadecuada respuesta punitiva. El estado puerperal existe como realidad clnica: permite establecer si concurren circunstancias reductoras del mbito de determinacin.
las situaciones que no llegan a configurar un supuesto de inimputabilidad ni de emocin violenta excusable, pero que ya sea por la significacin objetiva que poseen o por la particular estructura de la personalidad del autor a travs de la cual ste las valora, importan una disminucin del grado de su culpabilidad, pueden constituir circunstancias extraordinarias de atenuacin, desde que stas no son sino supuestos de culpabilidad disminuida que por su relevancia tornan desaconsejable la aplicacin de las penas rgidas del homicidio calificado por el vnculo. Es que si bien la ley presume que los vnculos familiares generan sentimientos que hacen que se considere como ms reprochable la decisin de matar a un pariente, el parricidio configura una estructura tpica que adems de proteger la vida no debera agravar la pena tomando en consideracin slo la existencia de un vnculo jurdico, sino de una concreta relacin afectiva propia de ese tipo de relaciones vinculares entre las personas. Tratndose las circunstancias extraordinarias de atenuacin de un supuesto de culpabilidad disminuida, la extraordinariedad de la circunstancia que impulsa al autor a tomar la vida del pariente, no reside slo en la significacin objetiva proveniente de su naturaleza sino tambin en la incidencia que en el plano subjetivo del autor ha tenido, en la cual las particularidades de su estructura psquica debe ser un factor a tener en cuenta para determinar la aplicacin de la escala penal ordinaria, porque lo contrario sera adoptar con una base determinista la idea de que cada uno es responsable de las caractersticas que lo indujeron al hecho, de su ser as, de su personalidad censurable, siendo que, por el contrario, la culpabilidad como principio limitador de la facultad punitiva del Estado, debe entenderse como la posibilidad del sujeto de haber podido actuar de algn otro modo, lo cual debe incluir la estructura de su personalidad o de su psiquismo en esa determinacin. La responsabilidad por el injusto no puede justificarse, por ms grande que sea la necesidad preventiva de penalizacin que se derive de la ley, si se vulnera el principio de culpabilidad que exige un juicio personalizado que vincule el injusto con la exigibilidad de otra conducta y la autodeterminacin del autor para establecer el grado del reproche y de la pena. En ese juicio la personalidad del autor forma parte de la circunstancia en la que actu y es el instrumento de interpretacin de los hechos que la integran, necesario para establecer el mbito de la decisin y el grado del esfuerzo que debi ejercer para realizar la conducta. () Entiendo apropiado entonces realizar algunas consideraciones relacionadas con el denominado estado puerperal y la figura del infanticidio, que fuera derogada en el ao 1994 y hoy se encuentra en vas de ser reinstaurada en los trminos del proyecto de ley que cuenta con media sancin de la Cmara de Diputados. La derogacin de dicha figura fue objeto de serias crticas, pues el dictamen de la mayora del Senado, despus de afirmar que la vida es un bien jurdico superior a la honra pblica de la mujer, lo cual sin dudas es verdad, afirma que en los supuestos de infanticidio pueden jugar las atenuantes previstas en los art. 40 y 41, olvidando que con la derogacin la conducta pasa a quedar encuadrada en un homicidio calificado con pena fija. En la prctica la supresin completa de la figura tuvo como consecuencia que la conducta de la mujer que mata a su hijo durante el estado puerperal queda ahora contemplada en la figura del art. 80 inc. 1 del Cdigo Penal, con la consecuente aplicacin de una pena fija e indivisible, lo que en muchos casos implicar una inadecuada respuesta punitiva pues por ms que se haya derogado en la norma jurdica, el estado puerperal sigue existiendo como realidad clnica para la ciencia mdica, y las consecuencias que ste genera en la capacidad de autodeterminacin de la autora no pueden desconocerse al momento de resolver la reprochabilidad de su conducta. Desde antao abundante bibliografa de la medicina forense se ha ocupado de las consecuencias fisiolgicas y psicosomticas que se generan en momentos contemporneos al parto. Conforme lo destaca Emilio Bonnet (Bonnet, Medicina Legal segunda edicin pginas 1214 y ss.), resulta de importancia distinguir correctamente dos situaciones distintas que cuando son sinonimizadas hacen incurrir en error. Por un lado el estado puerperal que referencia una nocin psicopatolgica, un trastorno mental transitorio incompleto de corta duracin que no alcanza a constituir un estado de alienacin mental sino slo un estado psquico anormal, y por el otro el perodo puerperal que se trata de una nocin obsttrica vinculada con la evolucin de los rganos genitales de la mujer desde el momento en que el parto ha terminado hasta que es nuevamente apta para la fecundacin.

224

Revista del Instituto de Estudios Penales

Al describir la sintomatologa propia de ese estado puerperal, Bonnet destaca una deficiente sensopercepcin, defectuosa atencin, escasa memora de fijacin y evocacin, todo ello lleva a una imposibilidad de diferenciar lo objetivo de lo subjetivo y afirma que semejante desorientacin desemboca en un juicio concreto y abstracto deficiente, en un discernimiento opaco y en una conducta desadaptada y muchas veces opuesta a los autnticos sentimientos y tendencias de la persona. Por su parte, el profesor Mariano Castex ha dado cuenta de las notables limitaciones y restricciones que se generan en las facultades psquicas de la mujer bajo ese estado, experimentando sentimientos de angustia, depresin, exaltacin, inestabilidad, impulsividad descontrolada, etc. (Castex, Mariano: Estado puerperal e infanticidio, ed. Ad hoc, ao 2008 y apostilla a propsito del infanticidio, Estudios del CIDIF, Centro Interdisciplinario de Investigaciones Forenses dependiente de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, n 56, 2004). Tambin se ha observado que en estado normal la parturienta se encuentra en estado de deficiencia psicolgica proporcional a los sufrimientos del parto, a las prdidas de sangre a las distocias y hasta al calor de la sala de partos. En la joven madre, que pare clandestinamente, sin socorros, se agrava la desesperacin. Entre el estado normal y el estado patolgico bien especificado psicopatas diversas sin relacin con la gravidez o trastornos mentales de la preez y del acto puerperal- existe toda una gama de desequilibrios ms o menos pasajeros en el curso de la existencia, pero que se hacen ms aparentes durante la gestacin: fobias, odio paradoxal y sbito hacia el marido, singularidad, envidias, extravagancias de la conducta ms o menos definibles (odio inconsciente al nio que viene, etc.) (Simonin, C. Medicina Legal Judicial, Barcelona, 1973, pag. 273). Concluyendo este autor que, por consiguiente, es indispensable que toda imputada parturienta sea examinada atentamente desde el punto de vista mental. En este ltimo aspecto resulta atinado destacar la opinin de Vicente Cabello cuando sostiene que cuando el delito perpetrado se aparte de lo comn... el examen a que debe ser sometido el procesado no puede quedar librado al azar de una fugaz cuando intrascendente entrevista... se da por sobreentendido que en estos casos el dictamen debe ser la resultante de un estudio exhaustivo del encausado... (Cabello, Vicente, Psiquiatra Forense en el Derecho Penal, pg. 63). Lamentablemente esto no ha ocurrido en el caso de autos, pues los informes periciales elaborados ni siquiera han tomado en cuenta las particulares circunstancias en que el hecho tuvo lugar y la consecuente incidencia del estado puerperal. Sin embargo, ello no es bice para considerar la importancia que cobran los trastornos generados durante ese estado y ponderarlos, junto a las caractersticas de personalidad de la imputada y a las circunstancias que rodearon al hecho, a fin de concluir que concurren circunstancias reductoras del mbito de determinacin de la autora y consecuentemente del grado de su culpabilidad. Ello as en tanto la conducta juzgada, correctamente contextualizada, es la de una persona con importantes carencias psquicas y socioculturales que se encontr esperando un hijo sin padre responsable, sin apoyo familiar al punto que su familia conviviente ni siquiera se percat del embarazo- y con escasos recursos personales para enfrentar esa situacin de un modo serio y responsable, que adems comete el hecho aqu juzgado en un momento en el que se genera una profunda conmocin psquica y anmica. Todas esas circunstancias permiten razonablemente considerar que existe en su caso una culpabilidad disminuida que debe reflejarse necesariamente en una reduccin del reproche. Situacin que en este caso encuentra adecuada respuesta en la ltima parte del art. 80 del Cdigo Penal. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 21.030 RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE D. N. A., RTA. 13 DE DICIEMBRE 2011).

6.- La posicin de garante resulta un elemento caracterstico de la autora de la omisin impropia y consiste en una estrecha relacin del autor con el bien jurdico. Es el ordenamiento jurdico, en su totalidad, el que debe determinar, en cada caso, y con respecto a cada tipo penal, cundo se da una posicin de garante. El fundamento de la norma contenida en el ltimo prrafo del artculo 80 del Cdigo Penal, encuentra arraigo en la calidad de los motivos que generan en el sujeto activo una razonable o comprensible

Revista del Instituto de Estudios Penales

225

disminucin del respeto hacia el vnculo que lo una con la vctima, provocando un menor grado de culpabilidad. Distincin con la emocin violenta.
La naturaleza de la cosa impide una caracterizacin legal exhaustiva de las caractersticas del autor, por lo cual ese elemento debe completarse judicialmente sobre la base de los principios que se deducen de la ley. De ah que se designe con la expresin posicin de garante a este elemento caracterstico de la autora de la omisin impropia y que consiste en una estrecha relacin del autor con el bien jurdico. En otros trminos, la existencia de un deber de actuar es un presupuesto ineludible de la responsabilidad del autor, pero en s, no es suficiente si no se afirma tambin de l que se encuentra vinculado de una manera tal con el bien jurdico que es garante de la no produccin de lesiones o de que no ser puesto en peligro. Es decir que el papel social del omitente tiene que ser de tal clase que segn lo socialmente dado y los contenidos de valor del orden jurdico, le incumbe a l, solo o conjuntamente con otros, decidir si un peligro de lesin de un bien jurdico debe continuar o no. Es el ordenamiento jurdico en su totalidad el que debe determinar, en cada caso, y con respecto a cada tipo penal, cundo se da una posicin de garante. En el caso de C., el objeto del mandato de evitar riesgos para la vida y la salud psicofsica de sus hijos, consista en el cumplimiento de determinadas y primarias funciones de defensa de esos bienes jurdicos de los que era el garante. () es necesario precisar la adecuada comprensin de la norma contenida en el ltimo prrafo del artculo 80 del Cdigo Penal, a efectos de establecer su verdadero alcance en el caso de trato. Su fundamento encuentra arraigo en la calidad de los motivos que generaron en el sujeto activo una razonable o comprensible disminucin del respeto hacia el vnculo que lo una con la vctima, provocando un menor grado culpabilidad y la consiguiente atenuacin del reproche. Tales circunstancias son en efecto aquellas cuya concurrencia genera en el agente un particular estado psquico, con motivo del cual se vio impulsado a actuar con voluntad homicida. An cuando no se encuentra equiparado a la emocin violenta, el estado psquico o situacin subjetiva que permite la aplicacin de la atenuante acta como causa subjetiva del crimen cometido. () an cuando una persona haya padecido determinadas deficiencias afectivas, culturales o educacionales, existen ciertos lmites morales y sociales a tal punto connaturales con la dignidad del ser humano, que su falta de aceptacin se corresponde salvo casos excepcionales- con un estado de inimputabilidad. Tal es el caso de los vnculos sanguneos de filiacin, especialmente el de un padre con sus hijos, en los cuales se ven directamente comprometidos hasta los ms bsicos instintos del hombre, como ser la propia preservacin de la especie. () an cuando la relacin interpersonal haya sido sumamente precaria o an prcticamente inexistente, nunca alcanz a suprimir la realidad natural, como origen del vnculo jurdicamente protegido. Es obvio que, en un primer plano, esta previsin tpica de carcter subjetivo se vincula al conocimiento fctico de esa realidad, propio del correspondiente tipo subjetivo. Es decir, que para imputar un homicidio calificado por el vnculo se requiere que el autor conozca la realidad fctica de su vnculo con el sujeto pasivo. Sin embargo, y por directa derivacin del principio de culpabilidad, la norma en cuestin tambin determina la necesidad de que el sujeto activo comprenda el alcance e importancia del vnculo, o sea, que su conciencia de la antijuridicidad del hecho alcance tambin a la comprensin ya no tan solo de la mera existencia material de aquel, sino tambin de su significado. Se est aqu, ya propiamente, en el terreno de la culpabilidad como categora dogmtica. En sntesis, la agravante establecida en el primer inciso del artculo 80 del Cdigo Penal tiene como presupuesto de su aplicacin tanto el conocimiento fctico de la existencia material del vnculo integrante del dolo tpico, y previsto en la norma como un especial elemento del tipo subjetivo-, como la comprensin de su significacin, importancia y vigencia, propia de la culpabilidad. (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 41.691 Y SU CONEXA 42.592 CARATULADAS C., J. J. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 13 DE DICIEMBRE 2011).

226

Revista del Instituto de Estudios Penales

7.- Homicidio culposo: relacin de causalidad y autora. Riesgo creado y produccin del resultado pese a extremarse el deber de cuidado
infraccin a la norma de cuidado se configur porque el imputado conduca su vehculo a una velocidad excesiva en una ruta provincial que transita una zona semiurbana. Necesariamente el deber exigible determina que corresponde actuar prudentemente ante situaciones peligrosas. Puede reconocerse que circular por una ruta provincial un da domingo a las 00.30 horas, que transita una zona semiurbana, constituye una actividad riesgosa permitida, pero la misma exige el deber de realizarla con la mxima atencin, para evitar que ese peligro no prohibido se convierta en lesin. En tal sentido el Cdigo de Trnsito establece en art. 51 inc. 3 (ley 11.430) que se debe circular con cuidado y precaucin, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehculo, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulacin y dems circunstancias de trnsito. A su vez S. tuvo conocimiento del peligro que representaba circular a la velocidad excesiva por una zona semiurbana, con lo que puede decirse que el acusado contaba con la posibilidad de prever el resultado. Ello as an ante la falta de sealizacin que informe al conductor que se transitaba una zona semiurbana, como denuncia la defensa, pues entonces debi extremar las medidas necesarias para la conduccin del vehculo. () Hasta aqu se encuentra probada la infraccin a la norma de cuidado y la lesin al bien jurdico, pero an resta establecer si el resultado es imputable a la conducta imprudente del acusado. El anlisis tiene su gnesis en la obligacin de constatar la relacin de causalidad entre la accin y el resultado, en el caso ya afirmada de acuerdo a lo sealado precedentemente. Pero adems de la relacin de causalidad es preciso que la causacin del resultado no sea ajena a la finalidad de proteccin de la norma de cuidado infringida. En otras palabras no basta que la accin imprudente constituya causa del resultado pues, en los casos en los que el resultado fue causado por la conducta imprudente, pero igualmente se hubiese causado con la realizacin de la conducta no imprudente, faltar esta ltima exigencia. Estos casos llamado de comportamiento alternativo a Derecho o comportamiento alternativo correcto es menester dilucidar si, en el caso, an circulando a una velocidad precautoria adecuada el resultado fatal igualmente se hubiera producido, o si por el contrario, podra haberse evitado. As se excluye la imputacin si la conducta alternativa conforme a Derecho hubiera conducido con seguridad al mismo resultado; pues entonces no se ha realizado la superacin del riesgo permitido en el curso real del acontecimiento. (Cfme. Claus Roxin, Dcho. Penal, Parte General. T.I. pgs. 379 y ss. Edit. Civitas 2007). En el plano de la causalidad este planteamiento solo puede admitirse si se entiende que no puede imputarse a una conducta imprudente un resultado que se hubiera producido exactamente igual, aunque hubiera eliminado la imprudencia de la conducta. En tal caso puede sostenerse que la imprudencia no constituye una caracterstica de la conducta que resulte relevante en cuanto a su causalidad respecto del resultado. No todos los elementos de una conducta causal son relevantes en orden a su causalidad. No lo son aquellos elementos sin los cuales la conducta habra producido el mismo resultado. Cuando la imprudencia de una conducta se halla en esa situacin (an sin ella se hubiera producido el mismo resultado) puede afirmarse que dicha imprudencia no es causa del resultado y cabe fundar la absolucin en la irrelevancia causal de la imprudencia de una conducta cuando sin ella el resultado producido habra sido exactamente el mismo. En virtud de las explicaciones brindadas, en el caso debe dilucidarse en qu medida el comportamiento defectuoso del acusado explica la ocurrencia del resultado a partir de la afirmacin que respecto de la conducta de la vctima se hiciera referencia prrafos ms arriba. El incremento del riesgo permitido debe ser analizado, como as tambin la realizacin del peligro, ex post, considerando todas las circunstancias que resulten posteriormente conocidas. Sobre la base de este supuesto de hecho corresponde analizar si la observancia del riesgo permitido habra disminuido el peligro para la vctima de autos o si habra incrementado sus posibilidades de salvar su vida. As las cosas resulta necesario evaluar el incremento del riesgo por parte del autor conforme criterios normativos, examinando si la norma ex ante, operando sobre la base del conocimiento ex post, puede seguir siendo reconocida como una prohibicin con sentido y que reduce el riesgo del resultado, como as tambin la imputacin del resultado.

Revista del Instituto de Estudios Penales

227

Entonces, al transitar por una zona semiurbana conduciendo un vehculo debe hacrselo con cuidado teniendo en cuenta los riegos propios de la circulacin y especialmente la posibilidad de toparse, por ejemplo, con un vehiculo detenido. En el caso si bien el hecho de transitar a una velocidad precautoria adecuada (de 80 km/h.) no pudo evitar la colisin con un rodado que se encuentra detenido, tampoco parece que reduciendo la velocidad por debajo de tal lmite o comenzando la maniobra de frenado con anterioridad se diminuye la posibilidad de colisin, porque el conductor del rodado embistente no pudo conocer que el automvil de la vctima se encontraba detenido (tal como lo afirma el sentenciante) en razn de no haber advertido esta ltima dicha maniobra con las correspondientes luces de advertencia. Debo aclarar que, si bien estas circunstancias no integraron la imputacin exhibida en el fallo, lo cierto es que en este contexto vienen a enfatizar que la observancia del riesgo permitido no hubiera disminuido el peligro para la vctima o incrementado sus posibilidades de salvar su vida. De esta manera si bien no tomando tales recaudos e incluso circulando a excesiva velocidad se incrementa el riesgo normal que existe en la circulacin por zonas semiurbanas, no se observa que el resultado acontecido realiz el riesgo que los sentenciantes consideraron implcito. Entonces no resulta procedente la imputacin puesto que la conduccin correcta no hubiera salvado la integridad fsica de la vctima y por lo tanto la superacin del riesgo permitido por transitar una zona semiurbana a excesiva velocidad, de noche y un da domingo, no increment de un modo jurdicamente relevante la posibilidad del accidente, con sustento en las conclusiones expuestas en el debate por el perito accidentolgico Nstor Segura. Por otro lado, no puede reprocharse a S. no haber adoptado recaudos especiales al aproximarse a una zona de riesgo por la cantidad de autos que haba, no slo en la cinta asfltica, sino tambin en las banquinas. Los autos que se encontraban en la cinta asfltica estaban detenidos, sin sealizar de la manera exigida por la ley, esta situacin, es decir con las adecuadas luces balizas de advertencia. De all que no puede exigirse la misma diligencia a quien se acerca a un auto en movimiento como a un auto detenido. () En definitiva, queda descartado en el caso que el acusado no observ el deber de extremar los necesarios cuidados, como as tambin que la disminucin del riesgo para el damnificado no se hubiera producido mediante la circulacin a una velocidad precautoria en una zona semiurbana. Si a este panorama se aade que no se acredit la prdida en algn momento del dominio del rodado (art. 51 inc. 3 de la ley 11.430), lo cual desvanece la imputacin de la falta de cuidado y atencin al trnsito, se advierte entonces la imposibilidad de atribuir responsabilidad penal al acusado. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 47657 CARATULADA S., L. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 14 DE FEBRERO 2012).

IV Delitos contra el Honor

228

Revista del Instituto de Estudios Penales

Sumario 1.- Sala I Cm. Crim. y Correc., CN. 46.318 Fernndez Eduardo Jorge y otro s/ excepcin de falta de accin, rta. 7 de febrero 2012. Las notas de informes emitidas por la Polica Federal, de no tratarse de informacin falsa o no usarse calificativos lesivos al honor, no pueden implicar actos direccionados a menoscabar tal bien jurdico. Alcances de las acciones de deshonrar y desacreditar. Aspecto subjetivo de la injuria.

1.- Las notas de informes emitidas por la Polica Federal, de no tratarse de informacin falsa o no usarse calificativos lesivos al honor, no pueden implicar actos direccionados a menoscabar tal bien jurdico. Alcances de las acciones de deshonrar y desacreditar. Aspecto subjetivo de la injuria.
De la lectura de las notas suscriptas por Fernndez y Muio se advierte claramente que aqullos informaron a los respectivos juzgados la informacin que constaba en los registros de la Polica Federal Argentina. No se trat de informacin falsa, ni se usaron calificativos lesivos al honor, ni puede argumentarse que su objetivo fue intencionalmente deshonrar o desacreditar al Sr. de la Torre. Los querellados simplemente informaron en respuesta al requerimiento judicial que Alfredo Tadeo de la Torre perteneci a la P.F.A., que aqul fue exonerado por el P.E.N. y que esa exoneracin se convirti en cesanta, tambin por decreto del P.E.N. El querellante podr objetar el modo en que se redact la nota o sus carencias. Sin embargo, ello no puede considerarse como constitutivo del delito de injurias del mismo modo que tampoco constituye una injuria si un secretario de juzgado o un juez se limitara a informar, mediante oficio y a pedido de un tercero, que al Sr. X se lo conden en un juicio oral por determinado delito, y esa condena fue posteriormente dejada sin efecto por un tribunal superior (por ejemplo, la Cmara Nacional de Casacin Penal). El juez o secretario que suscribiera este hipottico oficio no incurrira en el delito de injurias y su accionar de ningn modo constituira una conducta tpica y antijurdica. Lo mismo sucede en el presente caso. Afirmamos que las notas suscriptas por los querellados, bajo ningn punto de vista, pueden constituir una injuria puesto que mediante ese delito se castiga a quien intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona fsica determinada (art. 110 C.P., texto segn ley 26.551). Deshonrar es ofender a una persona mediante una referencia hiriente. Consiste en una ofensa efectiva y existente, y que resulta inmediatamente para la vctima del solo acto de menosprecio. Si la injuria contumeliosa consiste objetivamente en ofender, es natural que subjetivamente debe saber que con su accin deprime y ofende y, a pesar de ese conocimiento, debe querer hacerlo. Desacreditar, en cambio, significa tratar de restar crdito y reputacin. El delito consiste en tratar de restar crdito, de disminuir el concepto que la gente tiene de un individuo. El medio objetivo para desacreditar consiste necesariamente en propalar o en poner condiciones para que se propale determinada imputacin, es decir, que el hecho mismo de la difusin, esencial para la constitucin del tipo delictivo, debe ser abarcado por el dolo del autor. En el aspecto subjetivo, esta forma injuriosa necesariamente envuelve no solamente el conocimiento del valor infamante de la expresin, sino tambin el conocimiento y la voluntad de difundirlo (cfr. Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, tomo III, 4 edicin, parte especial, TEA, Buenos Aires, 1992, pgs. 238/44). (SALA I CM. CRIM. Y CORREC., CN. 46.318 FERNNDEZ EDUARDO JORGE Y OTRO S/ EXCEPCIN DE FALTA DE ACCIN, RTA. 7 DE FEBRERO 2012).

V Delitos contra la integridad sexual

Revista del Instituto de Estudios Penales

229

Sumario 1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, recurso de casacin interpuesto en favor de W. M. H. causa n 45845, rta. 11 de octubre 2011. En los delitos contra la integridad sexual el encargado de la guarda no es solo aquel que ejerce su titularidad o guardador- sino adems aquel a quien se le encomienda el cuidado del nio. Dentro de la agravante encargado de la guarda quedan comprendidos todos los sujetos que por distintas razones tengan a su cargo el cuidado de un menor. No importando si esa situacin fue dispuesta por la ley, un juez o resulta de una situacin de hecho, ni si la misma es transitoria o permanente. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 31.621 recurso de casacin interpuesto por la defensa de C. A. A., rta. 1 de marzo 2012. El abuso sexual gravemente ultrajante alude a hechos que violentan severamente la dignidad de la vctima y lo ubican, por tanto, en una posicin intermedia entre el abuso sexual simple y la violacin. Rgimen progresivo. La agravante nuclea aquellos casos extremos en los que la agresin sexual implica la penetracin sexual que no sea la protagonizada por rgano sexual masculino.

1.- En los delitos contra la integridad sexual el encargado de la guarda no es solo aquel que ejerce su titularidad o guardador- sino adems aquel a quien se le encomienda el cuidado del nio. Dentro de la agravante encargado de la guarda quedan comprendidos todos los sujetos que por distintas razones tengan a su cargo el cuidado de un menor. No importando si esa situacin fue dispuesta por la ley, un juez o resulta de una situacin de hecho, ni si la misma es transitoria o permanente.
Tradicionalmente la guarda ha sido considerada en el derecho de familia como una institucin con un fuerte contenido protector respecto de los menores, asociada a la patria potestad y a la tenencia con la que incluso ha sido identificada muchas veces. Pero esa no es la nica acepcin que se le asigna en esa rama del derecho, pues tambin con la misma palabra se designa a distintas situaciones de hecho, a un requisito que se debe cumplir en el trmite de la adopcin y a una medida que puede disponerse judicialmente respecto de algunos menores o incapaces. Los diversos supuestos abarcados por el mismo nombre y las imprecisiones existentes al respecto evidencian que se trata de una palabra ambigua y vaga, tanto en el lenguaje corriente como en el jurdico. Dichas caractersticas obligan al intrprete a precisar su significado recurriendo a las normas y a la tradicin jurdica. Como punto de partida puede afirmarse que el ordenamiento jurdico no contiene una definicin o un concepto de guarda, es decir que el trmino no constituye un elemento normativo. A pesar de esa ausencia, diversas disposiciones legales aluden a ella y regulan algunos de sus aspectos, lo que permite un acercamiento a su conceptualizacin y posibilita la distincin de sus diversos tipos. La doctrina ubica una primera acepcin del trmino como uno de los deberes-derechos que integran la patria potestad y consiste en la convivencia de los padres con sus hijos posibilitando las restantes funciones paternas de educacin, asistencia, vigilancia, correccin y representacin. Si bien no est definida expresamente, los autores consideran que se trata de una guarda legal cuyo contenido surge de diversos artculos del Cdigo Civil (arts. 265, 274, 275, 276, 277, 278 y 307 entre otros). Por otro lado aparece la guarda judicial, es decir aquella otorgada por un juez a un particular o a una institucin cuando se rompe la armona entre los padres o cuando el nio se encuentra en una situacin de abandono o peligro. Este ltimo supuesto aparece previsto en el art. 1 de la ley 22.278 y tiene su correlato en la ley 13.634 de la provincia de Buenos Aires. La guarda judicial fue entendida histricamente como aquella que otorgaba un magistrado como titular del Patronato de Menores frente a un estado de abandono o de peligro moral o material y con la finalidad de tutelarlos. Actualmente los magistrados conservan esa facultad pero dentro del nuevo sistema que surgi con el cambio de paradigma en el modelo de los derechos del nio operado a partir de la suscripcin de nuestro pas de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, que se vio reflejada en la sancin de la ley 26.061 a nivel nacional y de la ley 13.634 en la provincia de Buenos Aires, donde los nios pasaron a ser sujetos de derechos y en el cual el Estado debe velar por su proteccin integral teniendo como consideracin primordial su inters superior. El cdigo civil regula tambin la denominada guarda pre-adoptiva en los arts. 315 y siguientes. All se establece que los adoptantes deben tener al menor bajo guarda durante un cierto plazo para que proceda la adopcin.

230

Revista del Instituto de Estudios Penales

Por ltimo tambin aparece mencionada, tanto en la ley como en la doctrina, la guarda de hecho que tiene lugar cuando una persona, sin atribucin de la ley o de un juez, toma a un menor a su cuidado. Los guardadores de hecho tienen su reconocimiento legal en la mencionada ley 13.634 en su artculo 4. Todas estas regulaciones y consideraciones permiten conceptualizar a la guarda como una situacin vinculada con el cuidado, la proteccin, la formacin y la representacin en forma regular del nio, correspondiendo en forma originaria a los titulares de la patria potestad pero que puede ejercerla otra persona, ya sea porque lo dispone la ley, un juez o una circunstancia de hecho. Establecido el aspecto civil de la institucin con sus diversas manifestaciones (legal, judicial o de hecho), y antes de ingresar a analizar la expresin contenida en el tipo aplicado al caso, considero interesante rastrear la aparicin de la guarda en el Cdigo Penal, pues son varios los artculos que a ella se refieren, tal como lo puntualiza Jos Ignacio Cafferata en La Guarda de Menores (editorial Astrea Buenos Aires 1978). Los derogados artculos 36, 37 y 39 del C.P. mencionaban al guardador, de la misma forma que en la actualidad lo hace la ley 22.278 que regula el rgimen penal de la minoridad. En el cdigo vigente la figura del guardador aparece en los artculos 72 y 76. En el primero se lo menciona como uno de los encargados de efectuar la denuncia cuando un delito dependiente de instancia privada es cometido en contra de un menor, previndose tambin en esa norma la procedencia de oficio cuando el delito es cometido contra un menor que no tiene padre, tutor o guardador o cuando el delito fuere cometido por uno de ellos. La segunda disposicin lo menciona como el encargado de ejercer la denuncia o querella cuando un delito de accin privada es cometido en contra de un menor. Ya dentro de las figuras delictivas, el guardador es mencionado como uno de los posibles damnificados en algunas de ellas, como en las previstas en los arts. 146, 147 o 148. Aparece adems junto a los padres, tutores y curadores como uno de los sujetos activos en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 2 inc. b) de la ley 13.944). Finalmente y arribando al punto en el cual me detendr, en los distintos tipos de abuso sexual previstos por el cdigo, constituye una circunstancia agravante que los mismos sean cometidos por el encargado de la guarda. As lo dispone el inciso b) del cuarto prrafo del art. 119 del Cdigo Penal que agrava la pena correspondiente a los distintos supuestos de abuso sexual cuando el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algn culto reconocido o no, encargado de la educacin o de la guarda. Las circunstancias mencionadas en ese inciso califican los tipos bsicos por la relacin del autor con la vctima, sea sta parental, religiosa, educativa o de cuidado. Si bien algunos de los sujetos mencionados en la agravante fueron incorporados recin con la reforma introducida por la ley 25.087, la expresin encargado de la guarda del actual artculo 119 inciso b) fue tomada del anterior artculo 122 del C.P. que agravaba el delito de violacin y que por remisin del art. 123 tambin se aplicaba al estupro. Asimismo dicha circunstancia agravaba los tipos de corrupcin (art. 125), abuso deshonesto (art. 127) y prostitucin (127 bis). En relacin con la expresin que nos atae, es interesante sealar, como hace Cafferata en la obra citada, que la ley no se refiere al sujeto activo del delito como el guardador, palabra utilizada en el resto de las normas penales citadas, sino que lo hace a travs de la expresin encargado de la guarda. Esta diferencia textual plantea el interrogante acerca de s ambas expresiones constituyen sinnimos o s aluden a sujetos diversos. El autor citado considera que la norma, al referirse al encargado de la guarda, resulta ms amplia que aquellas que mencionan al guardador, porque adems de incluir a ste, abarca a cualquier persona que tuviese de hecho al menor bajo su cuidado. Considero correcta la interpretacin antes aludida y entiendo que existen dos argumentos que la refuerzan. Por un lado est el significado que el Diccionario de la Real Academia Espaola asigna a la voz encargado. Ese trmino es definido all como la persona que ha recibido un encargo, es decir, alguien a quien le han encomendado algo o le han puesto algo a su cuidado. Tal definicin reafirma que encargado de la guarda es no slo aquel que ejerce su titularidad (o guardador) sino que adems comprende a aquellos sujetos a quienes se les encomienda el cuidado del nio. El otro argumento se vincula con los fundamentos de la agravante. La razn por la cual sta circunstancia debe actuar como calificante reside en el aprovechamiento que el autor realiza respecto de la situacin de sujecin en que se encuentra a su respecto el menor ya sea por el hecho de estar bajo su autoridad como por el respeto que debe guardarle. Tambin la persona que cuida del nio debe cumplir con ciertos deberes vinculados con su seguridad, formacin y asistencia y el que comete los delitos un abuso en esas circunstancias viola esos deberes.

Revista del Instituto de Estudios Penales

231

En consecuencia, las razones que fundamentan la agravante me llevan a concluir que quedan comprendidos en ella los sujetos que por distintas razones tengan a su cargo el cuidado de un menor. De manera que, tanto por la literalidad de la expresin como por las razones que fundamentan la agravante, considero acertada la interpretacin sostenida en el fallo. De esa manera lo ha entendido la doctrina nacional y la jurisprudencia del mximo tribunal provincial. Nez por ejemplo considera que en la agravante quedan comprendidas no slo las personas que poseen la calidad jurdica de guardador, sino tambin aquellas que deban cuidar del menor por convencin, oficio o por una situacin de hecho, aclarando que quien recibe un encargo momentneo de vigilancia no ingresa en esa categora. (Ricardo Nez, Derecho Penal Argentino, Tomo IV, pgs, 274 y ss). En el mismo sentido se expidieron otros autores nacionales como Creus, Soler y Buompadre. Del mismo modo lo entendi hace ya tiempo la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires al sostener que encargado de la guarda de la vctima no comprende solamente a su tutor o tenedor legal, sino tambin a todo aqul que, por motivos sociales o de hecho, est obligado a tutelarla (La ley Tomo 45, pg. 299). Tambin ha dicho reiteradamente el mximo tribunal provincial que la ley, cuando califica los delitos de abuso sexual, no distingue entre guarda transitoria o permanente (P. 33.149, P 35025, P. 52689 y P 66330 entre otros). Puede concluirse entonces que la expresin legal resulta mas amplia que la figura del guardador, pues al hacer referencia al encargado de la guarda la ley alude a toda persona que tenga a un menor a su cuidado, no importando si esa situacin esta dispuesta por la ley, por un juez o resulta de una situacin de hecho, ni si la misma es transitoria o permanente. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO EN FAVOR DE W. M. H. CAUSA N 45845, RTA. 11 DE OCTUBRE 2011).

2.- El abuso sexual gravemente ultrajante alude a hechos que violentan severamente la dignidad de la vctima y lo ubican, por tanto, en una posicin intermedia entre el abuso sexual simple y la violacin. Rgimen progresivo. La agravante nuclea aquellos casos extremos en los que la agresin sexual implica la penetracin sexual que no sea la protagonizada por rgano sexual masculino.
El inconveniente radica, entonces, en determinar qu grado de gravedad se necesita para entender que el abuso sexual excede el tipo bsico y pasa a configurar el sometimiento gravemente ultrajante del segundo prrafo del artculo 119. Esta dificultad es consecuencia de la imprecisin con que el legislador ha decidido tipificar este tipo de conductas, pues la remisin que ha hecho a una frmula tan vaga como sometimiento gravemente ultrajante impide discriminar sobre una base objetiva qu conductas pertenecen a la figura simple y cules a la figura agravada. Este evidente problema de legalidad obliga a extremar los recaudos al momento de interpretar los alcances de la agravante en cuestin, incluyendo en esta figura slo aquellos casos que con seguridad encuadren en ella, desde que las dudas que pudieran existir acerca de un determinado supuesto solamente podran ser superadas a travs de una valoracin puramente personal del juzgador, lo que implicara sustituir un tipo legal por un tipo judicial, en abierta contradiccin con el mandato constitucional de mxima taxatividad legal e interpretativa (arts. 18 y 19, CN). Quedan descartados, de este modo, aquellos supuestos en que no se pueda determinar a ciencia cierta si exceden o no el universo de abusos sexuales captados por la figura bsica. De modo que el abuso sexual gravemente ultrajante del segundo prrafo del art. 119 posee una estructura similar a la del abuso sexual simple. En ambos casos puede existir un sometimiento ultrajante, pero en el supuesto del segundo prrafo la modalidad de la agresin debe ser cualitativamente ms grave que el comn de las circunstancias que quedaran abarcadas por el abuso sexual simple. La progresividad con que el C.P. tipifica las diferentes agresiones sexuales demuestra que el abuso sexual gravemente ultrajante alude a hechos que violentan severamente la dignidad de la vctima, de una ofensa grande o injuria de mucha entidad, y lo ubican, por tanto, en una posicin intermedia entre el abuso sexual simple y la violacin. Partiendo, entonces, de esta idea de progresividad, el camino ms seguro para determinar qu circunstancias configuran un sometimiento sexual gravemente ultrajante, frente a la indefinicin legal, sera obviar los lmites

232

Revista del Instituto de Estudios Penales

entre esta figura y el abuso sexual simple y atender, en cambio, a las diferencias existentes entre esta agravante y la conducta todava ms grave de abuso sexual con acceso carnal. Es evidente que los supuestos valorativamente limtrofes con el ultraje que representa el sometimiento sexual mediante acceso carnal no ofrecen inconvenientes en la diferenciacin cuando se los contrasta con los contornos del abuso sexual simple, desde que entre esta figura y el acceso carnal se interpone el sometimiento sexual gravemente ultrajante. Desde esta perspectiva podra decirse que la agravante del segundo prrafo del art. 119 nuclea sin dudas aquellos casos extremos en que el abuso implica la penetracin sexual de un instrumento o parte del cuerpo que no sea el rgano genital masculino, en cuanto ello impedira hablar propiamente de un acceso canal. ste es un elemento que permitira distinguir, por exclusin, a la violacin de otras formas de abuso sexual, apenas menos graves, que se caracterizan por el grado de ultraje que representa la penetracin de la lengua, los dedos u otros objetos similares en la vagina o el ano del sujeto pasivo (vase, en este mismo sentido: Gavier, Enrique A. Delitos contra la integridad sexual, 2 edicin, Editora Crdoba, Crdoba, 2000, pp. 31 y ss., y Figari, Rubn E. Delitos de ndole sexual, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2003, pp. 111 y ss., entre muchos otros). Estos supuestos limtrofes con la violacin, en los que el agresor no introduce su pene, pero s sus dedos, su lengua u otros instrumentos, pueden configurar un sometimiento sexual gravemente ultrajante, siempre y cuando se den los requisitos del sometimiento, elementos que no siempre se encuentran presentes en todos los abusos sexuales (vase, en este sentido, lo resuelto por esta sala en los autos Ipurani Achaya, Nicols s/recurso de casacin, causa n 34747, sentencia del 5 de mayo de 2009, registro n 436). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 31.621 RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE C. A. A., RTA. 1 DE MARZO 2012).

VI Delitos contra la libertad


Sumario

Revista del Instituto de Estudios Penales

233

1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 46.662, caratulada B., R. A. y otros s/ recurso de casacin, rta. 6 de diciembre 2011. Vejaciones se configuran cuando un funcionario pblico, que tiene en sus manos el poder que le otorga la funcin, molesta, hace padecer o maltrata a una persona, tanto fsica como moralmente, de modo ilegtimo. 2.- Juzgado en lo Penal nro. 11, Barcelona, nro. de recurso 140/2008, Sentencia20 de julio de 2008. Es delito la difusin ilegtima de emails de un tercero (delito mutilado de dos actos).

1.- Vejaciones se configuran cuando un funcionario pblico, que tiene en sus manos el poder que le otorga la funcin, molesta, hace padecer o maltrata a una persona, tanto fsica como moralmente, de modo ilegtimo.
El delito de vejaciones, reprimido por el artculo 144 bis inciso tercero del C.P., se configura cuando un funcionario pblico, que tiene en sus manos el poder que le otorga la funcin, molesta, hace padecer o maltrata a una persona, tanto fsica como moralmente, de modo ilegtimo, dispensando un trato antirreglamentario, violatorio de lo normado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, humillando y mortificando al sujeto pasivo, atacando su sentimiento de dignidad y el respeto que merece como persona, denigrndola, siendo el acto vejatorio del autor un accionar encaminado a producir humillacin en el sujeto que lo padece y que lo mortifica moralmente para la reprochabilidad de la conducta la motivacin que lo haya determinado. Por el contrario, las severidades consisten en tratos rigurosos que pueden traducirse en atentados contra la incolumidad personal, en particulares modos de mantenimiento o detencin del inculpado, en la privacin de actividades que tiene derecho a realizar, o bien, en restricciones indebidas. La materialidad ilcita debidamente acreditada por el a quo debe ser subsumida en la figura penal en tratamiento, toda vez que las vctimas de la presente han padecido verdaderas vejaciones en su persona, que en modo alguno pueden ser consentidas ni consideradas severidades como pretende la defensa, pues se presentan como actos arbitrarios llevados a cabo por los funcionarios policiales que vienen condenados; a lo que debe adunarse que ni M. ni B. se hallan comprendidos en la causal de justificacin regulada en el artculo 34 inciso cuarto del C.P., toda vez que el cumplimiento de un deber legal nunca puede constituir como ilcito ningn acto, cualquiera sea el conflicto de deberes jurdicos que se impone a su titular, sea en forma concurrente, contradictoria o excluyente, pues siendo consecuencia necesaria que el hecho de que el cumplimiento de uno determine la lesin del otro, cualquiera sea el deber que se trate, la antijuridicidad de la conducta desaparece siempre y cuando el deber que el autor ejecute lo lleva a cabo en cumplimiento de la ley y conforme a derecho, siendo slo en dicho supuesto cuando la accin carece de ilicitud. De lo contrario, y como ha sucedido en la presente, el accionar de los inculpados no puede ser entendido como cumplimiento de un deber, desde que imponer vejaciones, por el propio contenido que las caracteriza, en modo alguno puede ser catalogado como legtimo, desde que se trata de un accionar antirreglamentario y contrario a las garantas constitucionales y los derechos de los justiciables. Y cuando existe esta clase de contradiccin entre diversos deberes, el autor est obligado a optar por aqul en el que predomine un inters superior sobre el de menor vala, de modo que el deber genrico pueda ceder ante el especfico. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 46.662, CARATULADA B., R. A. Y OTROS S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 6 DE DICIEMBRE 2011).

2.- Es delito la difusin ilegtima de emails de un tercero (delito mutilado de dos actos).
El art. 197.1 del Cdigo Penal tipifica la conducta de quien, "...para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cualesquiera otros documentos o efectos personales...". En cuanto a la naturaleza de este ilcito, se define por la doctrina como delito imperfecto mutilado de dos actos, que no requiere para la consumacin el efectivo descubrimiento de los secretos o datos ntimos contenidos en los documentos, papeles, cartas o mensajes electrnicos. El sujeto debe apoderarse de estos objetos para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro; se acude as a la presencia de un elemento subjetivo del injusto para adelantar el momento de la consumacin al acto de apoderamiento intencional, sin que sea precisa la efectiva toma de conocimiento de lo que contiene el documento para la perfeccin tpica. El efectivo descubrimiento de la intimidad documental de otro, tan slo juega un papel de engarce de este tipo bsico con el tipo agravado de difusin o revelacin tipificado en el nm. 3 del art. 197.3; pero, debe subrayarse que ese efectivo conocimiento es un elemento que se sita extramuros de la perfeccin del tipo bsico expresado en el art. 197.1. El nmero 2 del art. 197 establece que: "...Las mismas penas se impondrn al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o

234

Revista del Instituto de Estudios Penales

modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carcter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informticos, electrnicos o telemticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o privado. Iguales penas se impondrn a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.De las conductas tpicas contenidas en el art. 197.2 del Cdigo Penal nos interesa incidir nicamente en el acceso a datos reservados de carcter personal, como se explicar ms abajo, que se hallen automatizados de forma electrnica o que obren en cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o privado, es decir, el inciso final del epgrafe, puesto que la posible captura de datos, consistente en el apoderamiento del mensaje de correo electrnico quedara comprendida en el nmero primero del mismo artculo. El moderno sistema de comunicacin y transmisin de datos e informacin que conocemos como correo electrnico, hace referencia a una realidad compleja compuesta de al menos, y a los efectos que ahora nos importan, tres elementos diferentes. Primero, cada uno de los concretos mensajes que a travs de este procedimiento informtico circulan; segundo, los ficheros que incorporan las aplicaciones, donde se guarda el correo entrante, el enviado, incluso aquellos mensajes que estn preparados como borrador o ya han sido eliminados, y por ltimo, la libreta de direcciones y el historial de trfico registrado. Parecidamente a lo que ocurre con otros sistemas actuales como los telfonos celulares porttiles, el correo electrnico, como sistema informtico, contiene una ingente cantidad de datos de carcter personal, en diversa presentacin y de diferentes caractersticas, que normalmente ataen a la esfera privada de las personas, y que encuentran variadas vas de proteccin en el art. 197 del Cdigo Penal que hemos venido comentando. Proteccin que demanda un medio de comunicacin y almacenaje de datos muy variados, muy vulnerables a la intromisin ajena, por diferentes medios muy eficaces, insidiosos y difcilmente detectables. Esta tutela penal se puede extender, as se desprende de forma evidente e indubitada de los textos que he analizado, en principio a todo tipo de fichero, registro, soporte y mensaje, con independencia de que se contengan o circulen a travs de equipos informticos o aplicaciones de titularidad pblica o privada, puesto que es de todo punto posible, y aun previsible, que al igual que desde un telfono oficial se pueda mantener una conversacin privada, desde un equipo informtico pblico se pueda recibir o enviar un e-mail de contenido particular. Resulta subsumible en el art 197.2 del Cdigo Penal la conducta de quien sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a datos reservados de carcter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informticos, electrnicos o telemticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o privado. El sistema de correo electrnico participa de la naturaleza de fichero o soporte de datos en tanto que conserva adems de los mensajes concretos, listados de mensajes enviados o recibidos, libreta de direcciones, etc. El tipo presenta imperfecciones de redaccin que provocan cierta oscuridad interpretativa, pudindonos plantear si lo que se penaliza es el mero acceso a los archivos, soportes o registros que contengan datos personales o slo el acceso a stos ltimos. En la prctica, ms an en este supuesto, ser muy difcil deslindar ambas acciones tpicas puesto que al acceder al archivo ya se est tomando conocimiento de un contenido privado y reservado (la relacin de mensajes, las listas de correo, etc.). La entrada inconsentida en la aplicacin de correo electrnico de otra persona y el recorrido por las diferentes bases de datos que el sistema contiene, incluso sin abrir ningn mensaje, puede ser penalmente tpica ya que con ella se est produciendo una intromisin en la intimidad y susceptible de facilitar una toma de conocimiento de datos muy sensibles y reservados. Adems, pudiera sostenerse que el tipo del art. 197.2 in fine del Cdigo Penal se presenta desprovisto de la necesaria concurrencia de otros elementos subjetivos del injusto adicionales como son el nimo de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, del nmero 1 del mismo artculo, o perjuicio de tercero que requiere el inciso primero del nmero 2, tal vez porque van implcitos en la propia accin. Por lo tanto, al acceder a estos archivos, se asume como mnimo con dolo eventual o por mejor decir de indiferencia, recogido por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones (Cfr. SS. de 02.12.04, 28.09.05 o 18.11.05, entre otras), que con su proceder podra vulnerar la legalidad penal, en tanto que el sistema de correo electrnico es un archivo, soporte o fichero que contiene datos, bases de datos e informacin que pueden ser reservados de carcter personal o familiar de otro. Se trata de un delito en cualquiera de sus versiones que no precisa para su consumacin el efectivo descubrimiento del secreto o en el presente caso de la intimidad del sujeto pasivo, pues basta la utilizacin del sistema de grabacin o reproduccin del sonido o de la imagen (elemento objetivo) junto con la finalidad sealada en el precepto de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad (elemento subjetivo). Por ello se le ha calificado como delito intencional de resultado cortado cuyo agotamiento tendra lugar, lo que da lugar a un tipo compuesto, si dichas imgenes se difunden, revelan o ceden a terceros, supuesto agravado previsto en el apartado 3. 1 del mismo precepto, lo que conlleva la realizacin previa del tipo bsico. La intervencin del derecho penal est justificada por la especial insidiosidad del medio empleado que penetra en los espacios reservados de la persona, de ah la intensa ofensividad para el bien jurdico tutelado, que se atena cuando se produce en lugares pblicos, an sin consentimiento del titular del derecho, que en lnea de principio debe generar una respuesta extrapenal. (JUZGADO EN LO PENAL NRO. 11, BARCELONA, NRO. DE RECURSO 140/2008, SENTENCIA20 DE JULIO DE 2008).

Revista del Instituto de Estudios Penales

235

VII Delitos contra la Propiedad


Sumario

236

Revista del Instituto de Estudios Penales

1.- Sala IV, Cm. Crim. y Correc. Capital, causa n 1896/11 L., M. C. s/ hurto Competencia, rta. 21 de diciembre 2011. Agravante del hurto del art. 163.3 C.P. Inviabilidad de su comisin si no medi fraude, habilidad, o destreza, de manera que la defensa se volviera intil. Accesibilidad al bien del denunciante tanto por ste como por la denunciada. 2.- Sala VII, Cm. Crim. y Correc., causa 36.683. G., R. D., rta. 12 de mayo 2009. Aplicacin de la agravante del robo por utilizacin de arma aunque no mediara secuestro (se dedujo su utilizacin de otros elementos de prueba). 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 15.060, caratulada M., J. D. s/recurso de casacin, rta. 19 de junio 2008. Apoderamiento de bicicleta en la va pblica es hurto agravado de vehculo. 4.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 5272 (Registro de Presidencia n 20.137) caratulada L., L. s/ recurso de casacin, rta. 29 de noviembre 2007. La figura del art. 165 C.P. es dolosa, no resiste la modalidad culposa, tal interpretacin es analoga in malam partem y no respeta el principio de legalidad. 5.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 32764, caratulada: "Incidente de competencia e/ el Juzgado de Garantas N 3 San Isidro- y el Juzgado de Garantas N 1 -Morn-", rta. 16 de septiembre 2008. Competencia en el caso configurativo del tipo reglado por el art. 173.7 C.P. 6.- S.C.J.B.A., C., O. E. s/ homicidio en ocasin de robo, rta. 11 de octubre 1991. El remate del homicidio en ocasin de robo puede ser culposo o doloso y ello no consagra responsabilidad objetiva. 7.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa N 8235, caratulada: CALDAS CASTILLO, Vctor s/recurso de casacin, rta. 18 de mayo 2009. Un pico de botella roto es considerado arma impropia a los fines del robo agravado (debe ser blandido) pues aumenta la lesividad. 8.- Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 12, expte. N8515/98 caratulado "Gornstein Marcelo Hernn y otros s/delito de accin pblica", rto. 20 de marzo 2002. Dao por alteracin de una pgina web. Una pgina web no puede considerarse cosa. 9.- Tribunal Supremo Espaol, Sala Penal, resolucin 381/2009, rta. 14 de abril 2009. Defraudacin continuada. Aprovechamiento de incapaz y valindose de situacin de preeminencia (agente activo sacerdote). 10.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 34.847 caratulada N., O. M. s/ recurso de casacin, rta. 12 febrero 2009. La bicicleta constituye vehculo a los fines de la agravante del robo. Concepto de vehculo y de lugar pblico. 11.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nmero 4.897 (registro de Presidencia n 19.109) caratulada: U., C. A. s/recurso de casacin y sus acumuladas n 4.954 (registro de Presidencia n 19.110) P., M. R. s/recurso de casacin, n 5.102 (Registro de Presidencia n 19.111) E., O. J. y L., C. E. s/recurso de casacin y n 5.103 (Registro de Presidencia n 19.112) P., A. y M., . s/recurso de casacin interpuesto por el Agente Fiscal, rta. 24 de abril 2009. Son coautores de robo con homicidio, todos los que cumpliendo el acuerdo previo, concurren al asalto portando armas de fuego y realizan actos coadyuvantes y necesarios para la consumacin del hecho planeado. El art. 165 C.P. contempla una figura compleja que no admite tentativa. 12.- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Sala VI, Causa N 34.743 Cisneros, Mara Cristina s/procesamiento, rta. 13 de mayo 2008. Distincin entre estafa y extorsin. Configura un supuesto de estafa el secuestro virtual. 13.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 35.803, caratulada D., G. A. s/Rec. de Casacin, rta. 24 de abril 2009. El art. 41 bis no se aplica al art. 165 pues este contempla la previsin al absorber la modalidad del art. 166 inc. 2. 14.- Tribunal Oral en lo Criminal nro. 23 (Poder Judicial de la Nacin), causa 2781 caratulada: Castany, Fernanda Fabiana y otros s/ robo, rta. 3 de julio 2008. Robo ante el apoderamiento de energa elctrica de fundo extrao mediando fuerza. 15.- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Gvirtz, Diego s/ sobreseimiento, rta. 31 de octubre 2001. La ley 11.723 no slo ampara la copia ntegra de una obra sino tambin la parcial (comprendiendo la captacin editada y fuera de foco). 16.- Sala II Cm. Federal de La Plata, causa n 5412, caratulada N., F. E.-M., N. A. S/ EXTORSION", rta. 3 de septiembre 2009. Configuracin del tipo de extorsin en la modalidad del secuestro virtual cometido por una persona detenida. 17.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N36.026, caratulada "B. B., L. A. s/ Recurso de Casacin", rta. 27 de octubre 2009. Tipificacin del Delito de Desbaratamiento de Derechos Acordados. Necesidad de dos tramos para la tipicidad del ilcito. 18.- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Sala IV, Causa N 34.435 NAVARRETE Claudia s/Desestimacin, rta. 3 de junio 2008. Estafa por petardismo (abordaje de taxi al que no se le abona el traslado al arribar a destino).

Revista del Instituto de Estudios Penales

237

19.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 24445, caratulada F., E. E. s/ Recurso de Casacin, rta. 25 de noviembre 2008. Mostrar un arma abrindose la ropa configura robo con armas y concurre realmente con su portacin. 20.- S.C.J.B.A., causa G.A.A s/ Robo calificado, Resistencia a la autoridad, Abuso de armas, rta. 19 de marzo 1996. Inconstitucionalidad del art. 38 del dec. ley 6582 58. 21.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 38.759, caratulada T., F. R. s/recurso de casacin, rta. 15 de diciembre 2011. Plazo prescriptivo de la administracin fraudulenta. Violacin al deber de fidelidad que le cabe al sujeto activo respecto de los intereses que le son confiados: conducta dolosa. No es el mbito de proteccin de la norma (art. 173 inc. 3 del C.P.) sancionar a los administradores inhbiles o negligentes. Necesaria relacin interna entre el sujeto activo y pasivo. 22.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, competencia suscitada entre el Juzgado de Garantas nro. 1 del Departamento Judicial Morn y el Juzgado de Garantas nro. 1 del Departamento Judicial La Matanza, rta. 23 de septiembre 2008. Viabilidad de estafa procesal. 23.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 35.837 recurso de casacin interpuesto por la defensa de S. G. S., rta. 24 de noviembre 2009. Tesis subjetiva, robo con armas sin secuestro de arma blanca. Alcances de la banda (slo admite coautores, no partcipes), necesidad de cohesin. 24.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 4.731 (registro de Presidencia N 18.318) caratulada: A., M. M. y V. J. C. s/ recurso de casacin, rta. 17 de abril 2008. Diferencia entre la nocin de banda y asociacin ilcita (art. 210 y 167). 25.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23355, caratulada: recurso de casacin interpuesto a favor del imputado V. H. O., rta. 7 de octubre 2008. Distincin entre las figuras de extorsin y estafa. 26.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 7.850 (Registro de Presidencia N 27.971), caratulada B., J. J., s/ recurso de casacin, rta. 3 de noviembre 2009. El dao a un mvil policial no apareja dao agravado. No es bien de uso pblico aunque cumpla una funcin pblica. 27.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa N 3046 caratulada Cano, Hctor Leonardo s/ recurso de casacin, rta. 1 de marzo 2001. En el uso de llave falsa o gnzua (agravante del hurto) no importa el instrumento sino la habilidad desplegada. 28.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 35.230, recurso de casacin interpuesto en favor de H. M. G. y M. A. L. V., rta. 23 de junio 2009. Tesis del apoderamiento y desapoderamiento, esfera de custodia, tentativa en el robo. Violencia propia del robo (no concursando). 29.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 37.769 caratulada S., G. A. s/ recurso de casacin, rta. 3 de noviembre 2009. Robo con escalamiento (naturaleza de la defensa y mayor peligrosidad demostrada por el agente) y efraccin (un simple vidrio constituye defensa). 30.- Sala VI Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, Causa N 33.690 Mrquez Ariel Cristian s/procesamiento, rta. 22 de noviembre 2007. 31.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 35.788, caratulada R., J. G. R. s/Recurso de casacin, rta. 5 de noviembre 2009. Pluriofensividad del delito de extorsin (libertad y patrimonio). 32.- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, caratulada: Bruckel, Arcadio Israel s/ Sobresimiento, rta. 13 de noviembre 2001. Extorsin. Inexistencia del tipo por exigencia justificada del autor. 33.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa N 9164, caratulada: Fernndez, Adrin A. s/recurso de casacin, rta. 26 de agosto 2008. Robo con arma de utilera y participacin en el ilcito por los acompaantes al saber de la existencia de la misma. 34.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23.535, caratulada "D. L., M. F. s/ Recurso de Casacin", rta. 23 de diciembre 2008. Receptacin de la tesis del desapoderamiento- apoderamiento para la consumacin del robo. Tesis de la aprehensio, ablatio e, illatio. 35.- Superior Tribunal de Justicia de Misiones, expte. 250- STJ- 2008, caratulado: Defensora Oficial de Instruccin, Correccional y de Menores nro. 1 de la IIIa circunscripcin s/recurso de casacin, rta. 21 de mayo 2009. Puede haber usurpacin de inmueble desocupado, tal carcter torna al despojo en clandestino. 36.- Sala I, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, causa nro. 40.742, Capristo, Cristina s/ sobreseimiento, rta. 18 de diciembre 2007. Usurpacin por despojo y clandestinidad. No es usurpacin el ocupar por necesidad. 37.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas N 9.647 y acum. 9671, caratuladas, respectivamente "V., M. A. s/ recurso de Casacin y L., M. E. s/ recurso de Casacin", rta. 7 de abril 2009. No basta la exhibicin de las armas impropias sino que se precisa su utilizacin para pasar la barrera de su objeto natural.

238

Revista del Instituto de Estudios Penales

38.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 14.652 (Registro de Presidencia n 48.690), caratulada O. P., D. A. y F., A. I. s/ Recurso de Casacin, rta. 1 de marzo 2012. Para la consumacin del desapoderamiento ilegtimo de un bien en los trminos del artculo 164 y concordantes, es preciso que quien lo lleve a cabo termine por disponer libre y materialmente de l; extirpndolo de la esfera de custodia de su dueo. Procede aplicar la figura contenida en el artculo 166 inciso 2, prrafo 1, del Cdigo Penal en supuestos en que el autor se vale de un arma impropia para llevar a cabo el desapoderamiento. 39.- Audiencia Provincial de Madrid, Seccin Segunda, autos 582/08, rta. 11 de septiembre 2008. No hay infraccin a la propiedad intelectual en las redes de enlace P2P. 40.- S.C.J.B.A., causa L. A. M. Ss/ robo calificado, rta. 6 de octubre 1995. Momento de la violencia en el robo. Concurso con las lesiones. 41.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 8250 (Registro de Presidencia 29.657), caratulada: P. B., C. D. s/ recurso de casacin, rta. 1 de diciembre 2009. Media concurso real entre el robo con armas y la portacin de arma. 42.- Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa B., N. F. s/recurso de casacin", rta. 4 de septiembre 2007. Homicidio en ocasin de robo. Inclusin de la muerte culposa en la figura calificada del art. 165 del Cdigo Penal. Conductas que comienzan siendo dolosas y concluyen en un resultado culposo no deseado. Agravante genrica por nocturnidad y gran cantidad de disparos. Rechazo de esta ltima. 43.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, autos LAXI, Daniel Alberto p.s.a. robo calificado -Recurso de Casacin- (Expte. F", 8/2008), rta. 13 de noviembre 2009. Las armas de utilera son objetos que parezcan armas sin serlo, rplicas exactas, de no serlo la violencia ser propia del robo simple (art. 164). 44.- Dictamen del Procurador General al que adhiriera la C.S.J.N. contienda negativa de competencia suscitada entre el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n. 2 de San Martn y el Tribunal Oral Criminal n. 6 del Departamento Judicial de San Isidro, ambos de la provincia de Buenos Aires, se refiere a la causa donde se investigan los secuestros extorsivos de Axel D. Blumberg, rta. 28 de febrero 2006. Extorsin -requisitos tpicos- funcionarios pblicos involucrados, trabazn orgnica entre los miembros de la banda. Competencia federal. 45.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.237, caratulada: G., M. F. Y S., V. A. s/Recurso de Casacin, rta. 28 de agosto 2008. Homicidio en ocasin de robo (art. 165) puede ser doloso o culposo. 46.- Dictamen del Procurador General al que adhiriera la C.S.J.N. autos M., A. H. y/o P., A. E., rta. 30 de abril 1996. La competencia en la estafa se determina por el lugar de la disposicin patrimonial. 47.- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, causa Suarez Dione Matilda s/ Procesamiento, rta. 21 de agosto 2001. La conducta de la encargada del edificio que permaneci en la vivienda ocupada finalizada la relacin laboral importa usurpacin por abuso de confianza. 48.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 3105, caratulada: Blaustein, David s/recurso de casacin, rta. 23 de mayo 2001. La ley 11.723 no tutela los derechos pecuniarios del autor sino su derecho moral sobre la obra. 49.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 24.493, caratulada: S., C. L.; M., M. D.; A., A. A.; G., D. A. y A., V. M. s/ Recurso de Casacin, rta. 26 de marzo 2009. La relacin entre los tipos de los arts. 142 bis y 170 es de gnero a especie (caractersticas de los tipos). 50.- Sala A de Feria Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, causa n 345/09 M., W. F. s/robo con armas en tentativa, rta. 27 de enero 2010. Media concurso aparente y no ideal entre la agravante del robo con armas y la referente al despoblado y en banda. La primera desplaza a la segunda. 51- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 32679, recurso de casacin interpuesto por el defensor de P. A. o J. M. y de M. A. G., rta. 19 de abril 2012. Concurso robos art. 165 y 166.2. La aplicacin del art. 41 bis no genera una superposicin absoluta con la agravante del art. 166 inc. 2.

1.- Agravante del hurto del art. 163.3 C.P. Inviabilidad de su comisin si no medi fraude, habilidad, o destreza, de manera que la defensa se volviera intil. Accesibilidad al bien del denunciante tanto por ste como por la denunciada.
El denunciante J. L. D. A. S. refiri la sustraccin de una cantidad de joyas de su propiedad que describe en detalle y estaban guardadas dentro una caja cerrada con llave. sta era ocultada, a su vez, dentro de una copa de cristal ubicada en un aparador, tambin protegido mediante un cerrojo, existente en el interior del inmueble que comparta con la imputada hasta la finalizacin de un vnculo de concubinato por espacio de once aos. Por ltimo,

Revista del Instituto de Estudios Penales

239

las disposiciones de resguardo de dichos bienes se completaban con el ocultamiento de la llave del mueble dentro de un jarrn y slo eran conocidas por quien se dice damnificado y la denunciada. no se dan en autos los elementos objetivos requeridos para la figura de hurto agravado por la disposicin contenida en el artculo 163, inciso 3, del cdigo sustantivo. Ello, pues dicha normativa requiere que la llave verdadera como es la del caso bajo anlisis- haya sido sustrada, hallada o retenida, es decir, utilizada ilegtimamente o contra la voluntad de su dueo, siendo que, en el supuesto, las medidas de proteccin adoptadas -al parecer de comn acuerdo entre la supuesta vctima y la persona sindicada- tuvieron como nico objeto el ocultamiento de los elementos aludidos con relacin a terceros y ambos tenan libre acceso al lugar de guarda. no se vislumbra, de momento, que el despojo argido se haya viabilizado con los mtodos descriptos por la norma de mencin anterior. Al respecto, ha sostenido la doctrina que La norma contempla la existencia de defensas preconstituidas y creadoras de una esfera de vigilancia que rodea el objeto de la sustraccin, de modo que el autor debe vencer los obstculos mediante una conducta que, aunque no violenta, puede resultar compatible con el fraude, la habilidad, y la destreza, de tal manera que la defensa se vuelve intil (David Baign- Eugenio Ral Zaffaroni, Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 6, editorial Hammurabi, Buenos Aires 2009, pg. 112). (SALA IV, CM. CRIM. Y CORREC. CAPITAL, CAUSA N 1896/11 L., M. C. S/ HURTO COMPETENCIA, RTA. 21 DE DICIEMBRE 2011).

2.- Aplicacin de la agravante del robo por utilizacin de arma aunque no mediara secuestro (se dedujo su utilizacin de otros elementos de prueba)
La falta de secuestro del arma de fuego, no obsta a la aplicacin de la agravante cuestionada, toda vez que existen otros medios de prueba para acreditar la existencia de aqulla toda vez que no se advierten motivos para descreer de la versin brindada por el preventor policial y que del hecho atribuido se colige que, en el plan de ambos autores, se encontraba la utilizacin de un arma, tal como ocurri en la secuencia postrera relativa a procurar su impunidad (art. 164 del Cdigo Penal), aun cuando slo uno de ellos alcanzara tal objetivo, el auto puesto en crisis merece ser homologado (SALA VII, CM. CRIM. Y CORREC., CAUSA 36.683. G., R. D., RTA. 12 DE MAYO 2009).

3.- Apoderamiento de bicicleta en la va pblica es hurto agravado de vehculo.


resulta ajustada a derecho la decisin de encuadrar en el tipo penal contenido en el artculo 163 inciso 6 del Cdigo Penal a la conducta atribuida a J. D. M., consistente en haberse apoderado sin violencia de una bicicleta playera color amarilla rodado 26 que se encontraba en la va pblica, en calles 35 y 26, propiedad de Claudio Osvaldo Becerra. Esa norma, como es sabido, pune el delito de hurto de vehculos dejados en la va pblica o en lugares de acceso pblico. Ahora bien, en lo que resulta de especfico inters a los fines de este pronunciamiento, corresponde establecer si una bicicleta debe ser considerada como un vehculo a los efectos de la aplicacin de dicha figura delictiva. Entiendo que se impone la respuesta afirmativa. En tal sentido, la figura agravada en trato comprende a todos los vehculos -es decir, a aquellos objetos que sirven para el transporte de personas o cosas (conf. Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola, 22 edicin), que impongan la necesidad de ser dejados en ciertos lugares, entre los cuales cabe incluir a las bicicletas, porque si bien es cierto que por su tamao ellas resultan guardables en ciertas ocasiones, no lo son en todos los casos en los que el propietario las deja en la vereda para cumplir una diligencia, quedando por ello en situacin de desamparo (conf. C.N.C.P., Sala III, Vilchez, Carlos A., rta. el 16/2/2001). As, la esencia de la agravante no est dada por la naturaleza misma del objeto, sino por la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un mayor riesgo para el bien en este caso, en la va pblica-; esto se explica en que, al igual que por ejemplo en el abigeato, se refuerza la tutela jurdica cuando menor es la tutela del hecho. Adems, el alcance del objeto de proteccin de este tipo penal no se circunscribe exclusivamente a aquellos vehculos que por sus proporciones y caractersticas deben ser natural y necesariamente dejados en la va pblica, tales como un camin, un automvil y hasta una motocicleta, ni por cierto se limita a aquellos que son propulsados por vas mecnicas, o ms concretamente, que tengan un motor, tal como pretende la impugnante. Vale asimismo recordar, en la direccin expuesta, que la ley 24.721 volvi a la situacin de las leyes 17.567 y 21.338, al introducir un inciso 6 en el artculo 163 del Cdigo Penal, desapareciendo la agravante circunscripta al hurto de automotores para extenderse a cualquier clase de vehculos cuya utilizacin normal importe tenerlos que

240

Revista del Instituto de Estudios Penales

dejar en los lugares indicados en la norma (conf. Carlos Creus, Derecho Penal. Parte Especial, Tomo 1, 7 edicin actualizada, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 449). A su vez, en cuanto al grado de desarrollo del ilcito en cuestin, segn la base fctica establecida en la anterior instancia, no puede en modo alguno considerarse que ese apoderamiento de la bicicleta ha quedado en grado de conato, pues surge evidente que el encausado cont con un real poder de disposicin sobre el efecto sustrado. Recurdese que la conducta que es propia del delito de hurto no se perfecciona con el mero desapoderamiento de la cosa al sujeto pasivo, sino con el concreto apoderamiento de la misma por parte del sujeto activo, lo cual ocurre cuando al menos por unos segundos ste goza del libre poder de disposicin material sobre el objeto desapoderado. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 15.060, CARATULADA M., J. D. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 19 DE JUNIO 2008).

4.- La figura del art. 165 C.P. es dolosa, no resiste la modalidad culposa, tal interpretacin es analoga in malam partem y no respeta el principio de legalidad.
Es que es pacfica en nuestro ordenamiento jurdico la afirmacin de que los tipos culposos constituyen un "numerus clausus", o lo que es lo mismo, la afirmacin de que no existe delito culposo a menos que ste se encuentre expresamente legislado con el vocabulario que le es especfico, esto es, mediante el empleo de adverbios que remitan a la idea de imprudencia, impericia o negligencia, no siendo posible efectuar interpretaciones "extensivas" de los tipos dolosos, ni an en el caso de que efectivamente se verifique lesin a un bien jurdico (por lo que en nuestro sistema devienen atpicos los desapoderamientos culposos, pese al disvalor de resultado que pudiera efectivamente verificarse). En este sentido, ninguno de esos verbos aparece en la redaccin del artculo 165 del Cdigo de fondo. () Ahora bien, dado que dicha "excepcionalidad interpretativa" no se encuentra expresamente permitida por ley, y dado que ella aparece como asistemtica con la totalidad del ordenamiento penal, debera haber sido cuanto menos fundada (artculo 106 del Cdigo ritual) y no meramente declarada. De todos modos, es difcil que tal conclusin pudiera fundarse de un modo constitucionalmente vlido, desde que el principio de legalidad estricta que rige a nuestro derecho (artculo 18 de la Constitucin Nacional) impide, a mi entender, efectuar una interpretacin como la sostenida. () Conforme la redaccin de la norma en trato, entonces, en ausencia de los verbos tpicos que aluden a las formas culposas de comisin, y conforme el principio de legalidad, que obliga a interpretar de modo restrictivo la ley penal, debo concluir que el "homicidio" contemplado en el artculo 165 del Cdigo Penal slo puede revestir carcter doloso, debiendo resolverse los supuestos de produccin culposa de la muerte mediante los mecanismos expresamente brindados por ley a estos efectos (artculos 54 y 55 del cdigo de fondo). Sostener lo contrario implicara construir pretorianamente una incriminacin "in malam partem" que no surge de la letra de la ley, en contra de las prescripciones del mencionado principio de legalidad, que se integra con el principio segn el cual todo lo que no se encuentra "expresamente" prohibido resulta permitido (artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 5272 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 20.137) CARATULADA L., L. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 29 DE NOVIEMBRE 2007).

5.- Competencia en el caso configurativo del tipo reglado por el art. 173.7 C.P.
a fin de determinar el rgano jurisdiccional que debe intervenir, se debe tener en cuenta el lugar donde se habran perjudicado los intereses confiados, es decir donde tuvo lugar la disposicin patrimonial que tiene por requisito configurativo, el tipo en trato (art. 173.7 C.P.) (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 32764, CARATULADA: "INCIDENTE DE COMPETENCIA E/ EL JUZGADO DE GARANTAS N 3 SAN ISIDRO- Y EL JUZGADO DE GARANTAS N 1 -MORN-", RTA. 16 DE SEPTIEMBRE 2008).

6.- El remate del homicidio en ocasin de robo puede ser culposo o doloso y ello no consagra responsabilidad objetiva.

Revista del Instituto de Estudios Penales


El texto legal en cuestin no distingue en tanto se refiere a 'un homicidio'". "De modo que por medio de esta calificante se pena ms severamente el robo del que derive un homicidio".

241

"Debe observarse integralmente la cuestin: Si el homicidio se produce 'con motivo u ocasin' -este origen es fundamental de un robo, el mucho mayor dao jurdico derivado de la prdida de una vida no disminuye porque en el contexto del robo (que es su causa decisiva) se intercale una justificante en favor del autor del homicidio". "El homicidio justificado -como lo fueron, en el caso, los cometidos por personal policial no deja de ser homicidio pues este vocablo del art. 165 simboliza el hecho de matar a otro". "Mediante la expresin 'resultare un homicidio' el texto legal en cuestin independiza el concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo. En tal sentido se percibe la diferencia con otros tipos penales en los que, por el contrario, la ley restringe sus califican-tes a los sujetos activos y pasivos de la figura bsica (as: arts. 124, 142 bis in fine, 144 (ter) inc. 2); y tam-bin con los tipos en que la autonoma se presenta slo respecto de los sujetos pasivos (as: arts. 186 incs. 4 y 5, 189 prrafo segundo, 190 prrafo tercero, 191 inc. 4, 196 prrafo segundo, 200 prrafo segundo, 203 in fine; es-tas figuras alcanzan con sus calificantes las consecuencias tpicas que recayeren sobre coautores o partcipes, de modo similar a como ocurre con el tipo especial del art. 165). Acertadamente se ha sealado la distinta forma en que mien-tras el art. 166 inc. 1 restringe su calificante -por el resultado de ciertas lesiones a las especficas violencias 'ejercidas para realizar el robo', en cambio el art. 165 remite, genricamente, a que 'resultare un homicidio' motivado u ocasionado por el robo". Se ha sostenido que la doctrina de esta Corte consagra formas de "responsabilidad objetiva". E incluso que quien participa en el robo no incurre en una conducta culpable respecto del homicidio resultante. "Pero si se entendiera que el art. 165, por la mera circunstancia de contener dos resultados, consagra una forma de "responsabilidad objetiva" lo mismo cabra decir de buena parte de los modos culposos de delinquir" (P. 39.021, sent. del 21 de marzo de 1989). Es obvio que quien inicia una "empresa" como la de robar ("...fuerza en las cosas...violencia fsica en las personas") incurre -como mnimo y en la ms generosa de las hiptesis en la denominada "culpa inconsciente" o "sin representacin" respecto de lo que pudiere derivar (a partir -por ejemplo de las resistencias a producirse) de tan peligrosa "empresa". De modo que no se advierte de qu manera podra suponerse que quien roba no est en condiciones de, como mnimo, haber podido prever el resultado mortal -aunque no lo haya previsto y no incurre en la violacin de un deber de cuidado en tal sentido. Mediante el art. 165 se advierte que si se asume la conducta de robar y, con motivo u ocasin de robo, resulta un homicidio entonces a dicha con-ducta le corresponder reclusin o prisin de diez a vein-ticinco aos. No se percibe cmo cabra resolver que en quien participa en un robo no hay culpa -como mnimo culpa "inconsciente" o "sin representacin"- respecto del homicidio resultante, y, en cambio, considerar que es culpable quien transita a velocidad excesiva o cruzando una bocacalle frente a un semforo en rojo en hechos de los que resultaren homicidios. Y en cuanto a la escala penal prevista en el art. 165 existe razonable relacin sistemtica dentro del rgimen: basta con cometer un robo "con armas" o realizarlo "en despoblado y en banda" para que -incluso sin mediar lesin alguna en las personas ni dao en las cosas la ley prevea una escala penal de cinco a quince aos de reclusin o prisin (art. 166, C.P.), y bien: mediando la muerte de una persona la escala es de diez a veinticinco aos de reclusin o prisin ante la suma de un robo -"doloso"- y de un homicidio resultante del mismo, aunque ste fuere "culposo" en relacin a alguno o algunos o todos los autores y part-cipes del robo. (S.C.J.B.A., C., O. E. S/ HOMICIDIO EN OCASIN DE ROBO, RTA. 11 DE OCTUBRE 1991).

7.- Un pico de botella roto es considerado arma impropia a los fines del robo agravado (debe ser blandido) pues aumenta la lesividad.
no se advierte como reido al principio de legalidad, considerar que incurre en la cuestionada agravante aqul autor que ejecuta el desapoderamiento ilegtimo munido de un elemento utilizado como arma, esto es, con un objeto que dadas sus especficas caractersticas fsicas, no slo logra intimidar a la vctima, sino que tambin implica un peligro efectivo hacia su integridad fsica. Es que la gran mayora de la doctrina y la jurisprudencia ha entendido que si bien las armas propiamente dichas son instrumentos destinados a atacar o defender (conforme la definicin ofrecida por el Diccionario de la Real Academia Espaola), por otro lado, debe reconocerse que, en ocasin de cometerse un robo, tambin pueden

242

Revista del Instituto de Estudios Penales

emplearse cierta clases de objetos que, sin haberse creado con aquella especfica finalidad, pueden ser utilizados violentamente contra la vctima, como si se tratase de un arma. Habr de recordar, asimismo, tal como lo hiciera en el precedente de esta Sala IV AQUINO, Ricardo Miguel s/ recurso de casacin (Causa N 6901, Reg. N 8738, rta. el 30/5/07) las nociones que sobre el punto, se plasmaran en el precedente de esta Sala IV, en su anterior integracin, BAZN, Diego Adrin s/recurso de casacin (Causa Nro. 1303, Reg. Nro. 1792, rta. el 12/4/99) en el sentido de que el concepto de arma propio del tipo, se comprenden tanto las armas propias como las impropias equiparadas a las propia, y las verdaderamente impropias que, por sus caractersticas, se adecuen a las razones de ser de la agravante, como seran ciertas herramientas de punta o filo (guadaas, horquillas, azadas) o los objetos de gran poder contundente (bastones ferrados, garrotes, etc.). Cabe acoplar a dicha conceptualizacin, la necesidad de que aquellos objetos hayan sido utilizados o blandidos por el autor en una efectiva accin violenta o intimidatoria para doblegar o evitar la resistencia de quien pueda oponerse a la consumacin o impunidad del acto. Ello por cuanto, y como se sostuviera en el precedente de referencia dos son las razones que se conjugan para agravar el robo en los trminos de la primera hiptesis prevista por el inc. 2del art. 166 del Cdigo Penal: por un lado el mayor poder intimidante del arma, y por el otro el peligro que constituye para el agraviado la utilizacin de ella por el propio agente. En este sentido, deviene inexorable concluir que, un pico de botella de vidrio, roto, blandido como elemento punzo cortante como el que fue utilizado en el caso, es a todas luces apto para poner en peligro la salud o la vida de las vctimas y constituye entonces, un arma de clara ofensividad, con alto poder lesivo y hasta letal, en funcin de lo cual, propiciar el rechazo de este primer agravio trado a estudio. En segundo trmino, considero que que la intimidacin o vis moral ejercida sobre la vctima del robo, s est contenida en la propia definicin de dicha figura. Sobre el punto, destaca Soler que debe considerarse comprendida dentro del concepto de violencia fsica no solamente la accin que recae sobre la vctima puramente como cuerpo, con absoluta prescindencia de su voluntad, sino tambin aqulla que quebranta o paraliza la voluntad sin motivarla (Soler, Sebastin, citado en Cdigo Penal, comentado y concordado Parte Especial, Andrs DAlessio, Director, Mauro Divito, Coordinador, Ed. La Ley, 2004, pgina 164), es decir la intimidacin entendida como amenaza de violencia o mal fsico para la vctima. Postura sta que no logra rebatir la recurrente con la aislada afirmacin relativa a que la intimidacin no integra el concepto de violencia contra las personas requerida por la figura de robo. (SALA IV DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 8235, CARATULADA: CALDAS CASTILLO, VCTOR S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 18 DE MAYO 2009).

8.- Dao por alteracin de una pgina web. Una pgina web no puede considerarse cosa.
se les imputa a los encartados haber participado, de diversa manera, en la violacin del sistema de seguridad de la pgina Web de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, alterando la pgina inicial la que fue reemplazada por una alusiva al aniversario del fallecimiento del periodista Jos Luis Cabezas, afectando de tal forma el sitio de mencin. As, desde el punto de vista del derecho de fondo se debera encuadrar el hecho mencionado en la figura penal bsica prevista por el artculo 183 del Cdigo Penal, debiendo, asimismo, determinar si el mismo se encuentra contemplado en el agravante descripto por el artculo 184 inciso 5 del mismo cuerpo legal. Cabe destacar que la primer norma citada reprime con pena de prisin de 15 das a un ao al que "destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo daare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno...". Por su parte el agravante previsto por el artculo 184 inciso 5 del Cdigo Penal establece que la pena ser de tres meses a cuatro aos de prisin si el dao atpico se ejecuta "... en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso pblico..." De la enunciacin de ambos artculos, se desprende, y as lo ha sostenido la doctrina, que la accin de daar est compuesta por todo ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad de las cosas. La primer variante se da cuando se altera su naturaleza, forma o calidades, mientras que la utilidad se ataca cuando se elimina su aptitud para el fin o los fines a que estaba destinada. Por ltimo, entindase que se ataca a la disponibilidad de la cosa cuando el acto de la gente impide que su propietario pueda disponer de ella. (Carlos Creus, "Derecho Penal" parte especial, Tomo I, pg. 609). De lo expuesto, puede afirmarse que en el caso bajo estudio se vislumbra la existencia una de las variantes de la accin tpica prevista por la norma en cuestin, cual es el ataque a la materialidad en tanto conforme surge de las

Revista del Instituto de Estudios Penales

243

constancias de autos, la pgina Web del mximo Tribunal de justicia de la Nacin, fue alterada, reemplazndosela conforme fuera sealado precedentemente por una alusiva al aniversario de Jos Luis Cabezas. Sin embargo, claro es advertir que al profundizar el encuadre legal nos encontramos con un obstculo, el cual radica en el objeto del delito, que llevara al suscripto a sostener la atipicidad del hecho investigado. Ello as, en tanto a mi entender no es dable considerar a la pgina Web de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como una "cosa", en los trminos en que esta debe ser entendida. A los efectos de lograr un claro significado jurdico de la palabra "cosa" debemos remitirnos al artculo 2311 del Cdigo Civil de la Nacin que define a sta como los objetos materiales susceptibles de tener un valor. A su vez, prescribe que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. Debemos sealar que la doctrina no ha sido pacfica en lo que respecta a los elementos caractersticos de la cosa. En efecto, un sector doctrinario que entendi que aquellos son su corporeidad y su valor patrimonial. Sin embargo el concepto de corporeidad no es unnimemente reconocido por la doctrina, ya que para algunos existe la ocupacin de un lugar en el espacio concepto sostenido por Soler mientras que para otros resulta ser condicin suficiente su materialidad, de manera que bastara que un objeto pueda ser detectado materialmente para que sea considerado "cosa" criterio adoptado por Nez. Ahora bien, sentado lo expuesto, puede advertirse que se opte por uno u otro concepto, una pgina web no puede asimilarse al significado de "cosa". Ello as, en tanto y en cuanto por su naturaleza no es un objeto corpreo, ni puede ser detectado materialmente. Cabe destacar que una interpretacin extensiva del concepto de cosa, a punto tal que permita incluir a la pgina Web dentro del mismo, comprendera una acepcin que implicara un claro menoscabo al principio de legalidad establecido en el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional. Claro es advertir que nos encontramos con un claro vaco legal que ocupa en la actualidad a nuestros legisladores, conforme se desprende de sendos proyectos y anteproyectos de ley que se han presentado. Entre ellos podemos sealar el proyecto de ley del Senador Antonio Berhongaray, el cual en su captulo III titulado "Dao a datos informticos", artculo 5 reprime con prisin de seis a tres aos a quien "sin expresa autorizacin del propietario de una computadora o sistema de computacin y del propietario de los datos, o excediendo los lmites de la autorizacin que le fuera conferida, ya sea a travs del acceso no autorizado, o de cualquier otro modo, voluntariamente y por cualquier medio, destruyere, alterare en cualquier forma, hiciere inutilizables o inaccesibles, o produjera o diere lugar a la prdida de datos informticos". Asimismo, el artculo 6 establece los agravantes de la figura bsica prevista en el artculo arriba sealado. (Diario de asuntos Entrados del Senado de la Nacin, Ao XV nro3 pg.68 y siguiente, Buenos Aires, 1999). Por otra parte, el anteproyecto de ley publicado en el Boletn Oficial el da 26 de noviembre del pasado ao, en su artculo 2, bajo el ttulo Dao informtico reprime con prisin de un mes a tres aos al que "... ilegtimamente y a sabiendas, alterare de cualquier forma, destruyere, inutilizare, suprimiere o hiciere inaccesible, o de cualquier modo y por cualquier medio, daare un sistema o dato informtico." Como se ve, tanto el proyecto como el anteproyecto de ley, intentan crear una figura penal, smil al dao previsto por el artculo 183 del Cdigo Penal Argentino, pero que tengan como objeto del delito, ya no a la "cosa", sino a datos o sistemas informticos. Esto nos permite sostener que, tambin los legisladores advierten el grave vaco legal que hoy en da no permite reprimir los hechos como el que fuera motivo de pesquisa en la presente causa, en tanto los datos y sistemas informticos, al igual que las pginas Web, resultan ser extraas al significado jurdico de la palabra cosa contemplado en nuestro ordenamiento legal vigente. Por lo dems, habr de destacarse que el hecho motivo de pesquisa no tiene encuadre legal en figura penal alguna prevista en nuestro Cdigo Penal de la Nacin ni en las leyes complementarias. (JUZGADO NACIONAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL N 12, EXPTE. N8515/98 CARATULADO "GORNSTEIN MARCELO HERNN Y OTROS S/DELITO DE ACCIN PBLICA", RTO. 20 DE MARZO 2002).

9.- Defraudacin continuada. Aprovechamiento de incapaz y valindose de situacin de preeminencia (agente activo sacerdote).

244

Revista del Instituto de Estudios Penales

los hechos enjuiciados suponen ms bien un delito de estafa continuado, perpetrado desde el principio por el acusado, quien ideando la manera de vaciar patrimonialmente las cuentas del matrimonio y ms tarde los activos inmobiliarios, concibi con engao previo, la idea de hacerse pasar por gestor de sus bienes, para seguidamente, con dicha autorizacin fraudulenta, disponer abiertamente de su patrimonio, mediante la apertura de otra cuentapuente en Banesto. En momento alguno, ostent la gestin patrimonial con la que se articul el engao, pues nada haba que "gestionar" -el matrimonio pagaba a la Residencia todas las facturas por su estancia a travs de la domiciliacin de tales recibos-, y las disposiciones de fondos, previa cancelacin de stos, no era ms que una artimaa para hacerse (la Fundacin) con su patrimonio, sin que existiese causa alguna que lo justificase, bajo la creencia del acusado que aqullos carecan de herederos. Es, por ello, que la calificacin como delito de apropiacin indebida, de la que parte la sentencia recurrida, no es la ms adecuada, sino la correspondiente a un delito de estafa continuado, en donde el plan urdido por el acusado se vislumbra desde el primer momento, bajo una supuesta donacin, que carece de cualquier vestigio de existencia, ni siquiera de fundamento alguno, y desde luego, de un documento que la pruebe, y que estara en contradiccin con invocados documentos de venta: pues hay donacin, o venta, pero no las dos cosas a la vez, como se ha pretendido. An hoy, despus de este recurso, nadie ha dicho cul poda ser la razn de tal aprovechamiento patrimonial, de dos personas, una completamente demenciada, con graves padecimientos de Alzheimer, y otra, con importantes alteraciones de raciocinio, y escasa, por no decir nula, adaptacin al Centro, que terminara siendo incapacitada mentalmente, a instancias de la propia Residencia. Pero, an as, prescindiendo de esta calificacin jurdica, que por s misma neutraliza el recurso del Ministerio Fiscal, es lo cierto que el art. 74 del Cdigo penal , no impone la unidad (formal) de precepto infringido. En efecto, tal artculo no lo condiciona ms (concurriendo el resto de requisitos), a que se produzca la infraccin del mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza , como es el caso, entre apropiacin indebida y estafa, muy prximos entre s. El Ministerio Fiscal ha citado en su apoyo la STS de 29 de diciembre de 2005 , pero tal precedente no es de aplicacin, porque en tal resolucin la concurrencia era entre un delito de apropiacin indebida, correspondiente al dinero de una fianza, que no era imprescindible para el delito contra los trabajadores, tambin juzgado, en donde se valoraba el trato abusivo y vejatorio proporcionado a los trabajadores, y, esencialmente, por el abuso de la situacin de necesidad de los mismos y la restriccin de su libertad para abandonar la empresa, a travs de la clusula de permanencia impuesta. En cambio, consideramos un precedente aplicable, el caso tratado en la STS 1594/2001, de 11 de septiembre, en donde se dijo: "... existiendo un delito continuado de estafa y un delito continuado de apropiacin indebida en cantidad de especial gravedad cada uno de ellos, el que el Tribunal los haya unificado a efectos de una sola sancin por entender que los preceptos infringidos tienen una naturaleza igual o semejante, produce efectos favorables al reo, por lo que el Motivo Sexto del recurso debe ser desestimado ..." () El Ministerio Fiscal cita en su apoyo la STS 1038/2003 de 16/06/2003 , que mantiene que nos encontramos ante un supuesto paradigmtico de abuso de relaciones personales, en el caso de la directora de una Residencia de Ancianos y las personas confiadas a su cuidado, y ante una maquinacin engaosa perfectamente urdida, facilitada por las relaciones entre defraudador y vctima pero con sustantividad propia. Aunque el caso es muy prximo, es lo cierto que aqu no hay mera fragilidad mental de la vctima, como en el precedente citado, sino algo ms: un deterioro cognitivo muy grave, con un importante desajuste mental, que concluye con la incapacitacin de la Sra. Ruth , y el completo desarreglo mental de Luis Angel . En estas condiciones, la estafa consisti en aprovecharse de tal deterioro intelectivo, de la completa falta de voluntad de las vctimas, y de la creencia de que carecan de herederos, por lo que el acusado urdi la trama para quedarse con todo el patrimonio de los enfermos, para evitar que la herencia fuera finalmente a parar a manos del Estado. Siendo as, no existi un engao duplicado por el abuso de relaciones con la vctima, sino un solo aprovechamiento engaoso de tales circunstancias, para traspasar el patrimonio completo del matrimonio a la Fundacin San Rosendo. No puede aprovecharse de circunstancia alguna personal, o de abuso de confianza, en quienes carecen de resortes mentales adecuados. (TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL, SALA PENAL, RESOLUCIN 381/2009, RTA. 14 DE ABRIL 2009).

10.- La bicicleta constituye vehculo a los fines de la agravante del robo. Concepto de vehculo y de lugar pblico.

Revista del Instituto de Estudios Penales

245

toda vez que la bicicleta se encuentra incluida dentro del concepto de vehculo, debido a que dispone de un mecanismo que multiplica la fuerza empleada, y constituye un medio de traslacin que se utiliza, precisamente, para el transporte de personas o cosas, nada resulta censurable en la subsuncin legal establecida por el a quo. Si adems surge de la causa, que la bicicleta fue dejada por su duea en la va pblica sujeta con candado a un poste, sin la proteccin directa de su duea, ni la de terceros; es decir librada a la confianza pblica; teniendo en cuenta como ya lo anticip, que la bicicleta reviste la calidad de vehculo en los trminos del art. 163, inc. 6 del C.P., y siendo que su fundamento radica en la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo, corresponde el rechazo del agravio analizado. (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA P ROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 34.847 CARATULADA N., O. M. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 12 FEBRERO 2009).

11.- Son coautores de robo con homicidio, todos los que cumpliendo el acuerdo previo, concurren al asalto portando armas de fuego y realizan actos coadyuvantes y necesarios para la consumacin del hecho planeado. El art. 165 C.P. contempla una figura compleja que no admite tentativa.
En el sistema de ampliacin del concepto de autor, que trae el Cdigo Penal, como opuesta a la cooperacin, auxilio o ayuda constitutiva de la complicidad primaria en la que desemboca el Tribunal, se encuentra la coautora por la puesta en obra del delito en s, mediante el aporte objetivo realizado por los intervinientes, a fin de ejecutarlo, como explica Ricardo C. Nez (ver Derecho Penal Argentino, editorial Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, Tomo II pginas 284 y siguientes) y recepta la Suprema Corte de Justicia de la Provincia al concluir (idem ant. Argaars-Casas Peralta, Tomo IV, p. 252, nmero 150) que, tan autor es el que infiere la lesin como el que lo ayuda con su accin, dndole oportunidad para que ella produzca su efecto, imponiendo a la vctima mayor terror, mayor peligro ante un doble ataque y debilitada su resistencia defensiva. Por tanto, son coautores de robo con homicidio, todos los que cumpliendo el acuerdo previo, concurren al asalto portando armas de fuego y realizan actos coadyuvantes y necesarios para la consumacin del hecho planeado. Dentro de lo que se da en llamar, elemento objetivo de coautora en el dominio del hecho (vase Reinhart Maurach Derecho Penal. Parte General, actualizacin de Karl Heinz Gssel y Heinz Zipf, editorial Astrea, Buenos Aires, 1.995, Tomo II pginas 371 y siguientes), cabe afirmar la participacin en tal dominio colectivo, en casos, como el de autos, de la colaboracin alternativa, en los que existen diversas posibilidades fcticas de realizacin tpica, y en que diversos miembros del grupo se encuentran preparados para la ejecucin de cada una de tales alternativas de realizacin, la que slo tiene lugar por parte de uno de los integrantes, quien llevando a la prctica una de ellas, ejecuta la lesin al bien jurdico vida. Por tanto, si de la base fctica se desprende que en plena ejecucin del robo, uno de los autores dispara el arma de fuego que portaba, es claro que pusieron en prctica la razn por la que fueron a robar provistos de ese instrumento, y hablo en plural pues se trata de una contribucin al obrar en comn que es atribuible a los integrantes del grupo. () Por otras palabras, si fueron a robar con un arma de fuego, es improcedente el planteo de ajenidad en el homicidio, ya que el medio empleado importa que, al menos se representaron que con l podan herir o matar a la vctima, o a quien se interpusiera en sus designios. () Es cierto que la Suprema Corte en anterior integracin se haba pronunciado en el sentido pretendido por la recurrente (cfr. P. 39.271, sent. del 30 III 1993; P. 49.995, sent. del 20 IV 1993, entre otros ms), pero tambin lo es que la Sala mantuvo el criterio seguido por el tribunal de origen y, adems, esto es definitorio, el Alto Tribunal vari su doctrina, habiendo dicho en P.86.070, entre otras consideraciones que: El tipo penal previsto en el artculo 165 de la ley sustantiva, al igual que su par del 166 inciso 1, es de naturaleza compleja. De modo que si su esencia esta dada a partir de la conjuncin de dos figuras penales, como lo son el robo y el homicidio, ello torna necesario que el anlisis que se lleve a cabo sobre ese tipo complejo formado por dos elementos que lo componen, debe ser realizado en un sentido que comprenda todo su continente y no por parte individuales.

246

Revista del Instituto de Estudios Penales

A los fines del perfeccionamiento de la figura penal en trato deba llevarse a cabo todo el proceso ejecutivo del robo, pues de ser as no slo se limitara el carcter complejo de este tipo penal, sino lo que es ms se estara restando preponderancia al otro bien jurdico que integra el mencionado artculo 165, cual es la vida. De esta manera, es dable observar que de los bienes en juego este ltimo es de mayor relevancia, si tenemos en cuenta el catlogo de bienes jurdicos previstos y contemplados en el cuerpo normativo de fondo, y de ah su ubicacin en l. Es decir, la accin penal que acomete contra el bien jurdico propiedad puede quedar en grado de tentativa o consumarse, y esta circunstancia de haberse producido "el homicidio en ocasin" de ese robo, torna indiferente el grado alcanzado por el ataque al aludido bien propiedad, pues lo decisivo para encuadrar la conducta en los trminos del artculo 165 del cuerpo normativo bajo anlisis, es precisamente el bito. Por otra parte, de admitirse la tentativa sera difcil sortear la inequidad que provocara frente a los eventuales marcos punitivos. Dicho de otro modo, tendramos que aqul que toma parte de un proceso ejecutivo de un robo que por circunstancias ajenas a la voluntad del autor no lleg a consumarse- en el cual con motivo u ocasin se produce un homicidio, tendra una pena ms leve, que aqul que afectara de manera exclusiva el mismo bien jurdico vida. Esta eventual inconsistencia en la aplicacin de penas se supera con la posicin que se postula, a partir de una interpretacin sistemtica del ordenamiento penal. Pues, por definicin la existencia de preceptos que forman parte de un ordenamiento jurdico se concibe como un sistema. Y en el caso, la mentada interpretacin es la que viene a salvar su coherencia. Esta cohesin es la que permite, por una parte, rechazar el significado que se dara a las eventuales penas a imponer en los supuestos del artculo 165 en caso de admitir su tentativa, lo cual lo hara incompatible -o si se quiere falto de equidad- con la que correspondera imponer en circunstancias del artculo 79; por la otra, atribuir al mentado artculo 165 y su consecuente pena un significado que lo dote de la mayor congruencia posible con el resto del ordenamiento. Resulta dogmticamente atacable la solucin del concurso ideal entre el robo con homicidio en grado de tentativa y el homicidio simple, "puesto que si la ocasin y tambin el motivo para castigar el resultado ya se dan en el proceso ejecutivo del robo, sin que se requiera su consumacin, es evidente que la ley no quiere punir en los trminos de la tentativa dicha ocasin o motivo, con lo que no hay razn alguna para llegar a plantearse una hiptesis de concurso ideal (Doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre el homicidio como agravante del robo. Art. 165 del Cdigo Penal. Creus, Carlos. L.L. 1993-F-153)". Otro argumento a favor de considerar que no cabe la tentativa en el caso del artculo 165 del Cdigo Penal surge de reparar en que la sancin penal de la tentativa de un delito de lesin "slo es posible en razn de la proximidad de la conducta con el resultado (peligro de lesin)" (Derecho Penal Parte General. Zaffaroni, Alagia y Slokar. Ediar, pg. 783). Mientras que cuando el delito est consumado la sancin penal recae en el resultado que ella ha ocasionado. Es decir, ya no hay peligro de lesin sino que ella se produjo, de ah la punicin del resultado ocurrido. Es decir, el continente de esta clase de delitos -los consumados- en modo alguno abarca la imputacin de riesgos, sino que en forma exclusiva lo hacen con resultados, por cuanto el "dao" se ha ocasionado. Y en el caso previsto en la norma se advierte en forma meridiana con relacin al bien jurdico vida, que el resultado daoso se provoc con el homicidio, razn por la cual no existe posibilidad alguna de hablar de riesgo para aquel bien jurdico, frente al sealado hecho del homicidio. Aqu, no existe mera proximidad de la conducta con el resultado muerte, sino que ella ya ocurri, el dao irreparable al bien jurdico vida ya se produjo. Por tanto, si comenz la ejecucin del robo y en ese contexto se acredit -por haberse producido- debidamente el homicidio, lo que en rigor, revela la intencin del sujeto de llevar a cabo el desapoderamiento en los trminos del tantas veces aludido artculo 165, no se requiere la culminacin del mismo para perfeccionarlo, de modo tal, que no tiene cabida su tentativa conforme lo normado por el artculo 42 del Cdigo Penal ( voto del doctor Pettigiani ). La figura contemplada en el artculo 165 del Cdigo Penal es de aquellas que se denominan "complejas" ya que amalgaman en un nico tipo un supuesto de concurso ideal entre los delitos de robo con armas y homicidio (en punto a la nocin de delito o figura compleja vase Luis Jimnez de Asa, "La ley y el delito", Abeledo-Perrot; Ed. Sudamericana, Bs. As., junio 1990, pg. 528). Los antecedentes del tipo indican, entonces, que el art. 165 es una reproduccin literal del art. 425 inc. 1 del Cdigo espaol, norma que pas al Cdigo de 1870 (art. 516 inc. 1) y, posteriormente, al digesto de 1932 (art. 494 inc. 1), aunque en la actualidad -desde la reforma de 1995- ninguna de las dos figuras complejas estn expresamente previstas, lo que permite inferir que las situaciones conflictivas son resueltas por las reglas generales del concurso de delitos (Buompadre, Delitos contra la propiedad, pg. 89)...".

Revista del Instituto de Estudios Penales

247

Tal como est estructurado el tipo de robo con homicidio, ste no admite la tentativa. La norma slo requiere que el homicidio ocurra con motivo u ocasin de robo, de modo que, producido aqul, ya est completada la norma prohibitiva, al margen de que se haya o no consumado el robo. Si esto es as, la consumacin exige la concurrencia de los dos hechos: el apoderamiento, o su tentativa, y la muerte (cfe. e/o, Donna; "Derecho Penal; Parte Especial", Tomo II-B, Rubinzal-Cilzoni Editores, pg. 157; Tozzini, "Los Delitos de Hurto y Robo"; Segunda Edicin Actualizada, Lexis Nexis, Bs. As., pg. 288 y sgtes.). Ese fue el criterio seguido en similar temtica respecto del tipo contemplado en el art. 166 inc. 1 del Cdigo Penal en P. 70.963, sent. del 1-XII-2004) voto del doctor De Lazzari -. Dijo la Suprema Corte en P. 68.998, sent. del 28-IX-2005, "el art. 165 proviene del Cdigo Penal espaol de 1848, calco del art. 425 inc. 1 de dicho digesto, norma que tiempo despus pasa al Cdigo de 1870 (art. 516 inc. 1), posteriormente al Cdigo de 1932 (art. 494 inc. 1) y luego al art. 501 inc. 1". De modo que una visin de la doctrina espaola es de real vala para encontrar solucin a la temtica en anlisis. Rodrguez Devesa analiza la relacin entre el robo y el homicidio partiendo del significado de esta ltima palabra. Para el citado autor el trmino "homicidio" es elemento normativo del tipo. Basa su postulado en que si fuera un elemento descriptivo bastara que en el Cdigo se hubiese consignado la palabra "muerte", con lo que convertira el delito en los denominados calificados por el resultado. Desde otro andarivel sostiene llevara a un problema de concursos, lo que devendra inadmisible en el caso. Mediante interpretacin histrica llega a la conclusin de que el tipo penal exige dolo. Concluye afirmando que el delito en trato es complejo (Rodrguez Devesa, Jos Mara, "Derecho penal espaol", parte especial, 7 ed., Madrid, 1977). Similar posicin sustentan Muoz Conde ("Derecho Penal. Parte especial", 9 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1993) y Bustos Ramrez ("Manual de Derecho Penal. Parte especial", 1 ed., Ariel, Barcelona, 1986). Antn Oneca y Rodrguez Muoz ("Derecho penal. Parte especial", t. II, Grfica Administrativa, Madrid, 1949) argumentan que estamos en presencia de un delito complejo donde el legislador ha aunado dos delitos independientes, que conservan sus caractersticas propias, conformando una figura ms grave a los efectos punitivos. Coincido pues, en "considerar a la figura como un delito complejo, es decir un robo calificado por homicidio (v. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba in re 'R., J.J.', sent. n 10, del 7-V-1993)". Adems, en P. 60.578, sent. del 4-V-2005, respecto a su figura paralela prevista en el art. 166 inc. 1 del Cdigo Penal ya anticip, que "[s]i bien el tipo en anlisis se encuentra en el Ttulo dedicado a los 'delitos contra la propiedad', no me pasa por alto que la salud y la integridad fsica como bien jurdico protegido poseen prevalencia por sobre el patrimonio. La naturaleza compleja de la figura en sintona con la antedicha preponderancia, me conduce a sostener que la calificante no exige la consumacin del apoderamiento ilegtimo, vale decir, se consuma cuando concurren el apoderamiento ilegtimo o su tentativa y la lesin grave o gravsima (v. Nuez, Ricardo C.; 'Tratado de Derecho Penal'; T. IV; p. 233; Creus, Carlos; 'Derecho Penal'; Parte Especial; T I; p. 431; Donna, Edgardo Alberto; 'Derecho Penal' ; Parte Especial; T. II-B, p. 157)" voto del voto del doctor Genoud; y, por estos fundamentos, que en parte ya fueran recogidas en la constante doctrina de la Sala, debe estarse a la consumacin resuelta en origen (artculos 165 del Cdigo Penal; 210, 448, 451, 456 y 459 del Cdigo Procesal Penal). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 4.897 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 19.109) CARATULADA: U., C. A. S/RECURSO DE CASACIN Y SUS ACUMULADAS N 4.954 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 19.110) P., M. R. S/RECURSO DE CASACIN, N 5.102 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 19.111) E., O. J. Y L., C. E. S/RECURSO DE CASACIN Y N 5.103 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 19.112) P., A. Y M., . S/RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL AGENTE FISCAL, RTA. 24 DE ABRIL 2009).

12.- Distincin entre estafa y extorsin. Configura un supuesto de estafa el secuestro virtual.
(descartada) la existencia de los elementos propios de una extorsin, siendo la conducta desplegada por la imputada propia del delito de estafa. En ese sentido se afirm en el precedente de esta Sala (causa N 29.535 Cisneros, Griselda Susana, rta. el 5-606-, en efecto, en la extorsin la accin tpica consiste en obligar a otro, mediante intimidacin, a entregar, enviar, depositar o poner a su disposicin o la de un tercero aquello que constituye objeto del delito (cf. Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II-B, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 209 y 210), pero siempre por medio de amenazas y estas no son ms que el anuncio de un dao que se producir en el caso de no cumplir con lo

248

Revista del Instituto de Estudios Penales

exigido, extremo que nunca podra haber ocurrido en este sumario, toda vez que los dichos amenazantes proferidos por los sujetos intervinientes no se hubieran podido concretar al tratarse de un secuestro virtual.Es por ello, que la exigencia dineraria realizada, enmarcada en amenazas y simulando un secuestro, forman parte de una maniobra ardidosa nica tendiente a afectar el psiquismo del destinatario como para hacerlo incurrir en un error e inducirlo a concretar la disposicin patrimonial pretendida. Se aleja as la ilcita pretensin del concepto de intimidacin que requiere la extorsin, pero si configura uno de los elementos tipificantes del delito de estafa prevista en el artculo 172 del Cdigo Penal y en relacin a ella debe evaluarse la idoneidad que se atribuy a la conducta desplegada a la encausada. (CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE CAPITAL FEDERAL, SALA VI, CAUSA N 34.743 CISNEROS, MARA CRISTINA S/PROCESAMIENTO, RTA. 13 DE MAYO 2008).

13.- El art. 41 bis no se aplica al art. 165 pues este contempla la previsin al absorber la modalidad del art. 166 inc. 2.
conforme ya lo sostuviera en la causa n 23.733, caratulada Zamorano, Gastn Leonel s/Rec. de Casacin: ...la aplicacin de la agravante prevista en el art. 41 bis del C.P. respecto del art. 165 del mismo ordenamiento de fondo, se encuentra expresamente excluida cuando el medio empleado por el sujeto para cometer la sustraccin sea justamente coincidente con la razn de la agravacin a la que alude la primera norma, pues el tipo comprende, entre otros, al robo con armas establecido por el art. 166 inc. 2 del Cdigo Penal..Rige el segundo prrafo del art. 41 bis. del cdigo sustantivo. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 35.803, CARATULADA D., G. A. S/REC. DE CASACIN, RTA. 24 DE ABRIL 2009).

14.- Robo ante el apoderamiento de energa elctrica de fundo extrao mediando fuerza.
Desde el mes de septiembre de 2006 hasta el 19 de octubre del mismo ao (los encausados) sustrajeron con violencia energa elctrica, de la finca sita en Para ello, los mentados realizaron un agujero en la pared medianera entre ambos inmuebles, accediendo as al cable que alimentaba de energa elctrica al portero de la finca damnificada, al cual se conectaron en forma clandestina daando as la pared y el portero elctrico () la conducta atribuida se la considera incursa en los preceptos legales de los artculos 45 y 164 del Cdigo Penal, estimndosela configurativa de robo simple (es clara) la modalidad comisiva de la fuerza ejercida en pos del apoderamiento ilegtimo (TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 (PODER JUDICIAL DE LA NACIN), CAUSA 2781 CARATULADA: CASTANY, FERNANDA FABIANA Y OTROS S/ ROBO, RTA. 3 DE JULIO 2008).

15.- La ley 11.723 no slo ampara la copia ntegra de una obra sino tambin la parcial (comprendiendo la captacin editada y fuera de foco)
algunas de las imgenes que se observan en el informe exhibido por el programa televisivo denominado PAF, podran tratarse de alguna de las mismas que se observan en el film titulado Monzn el segundo juicio de la empresa editora Plus Video, debido a la similitud de secuencias entre unas y otras..., as como tambin que ...algunas de las imgenes se observan fuera de foco y poseen efectos tales como fundidos, esto hace presumir que las imgenes fueron editadas, para lo cual deben ser volcadas a otro videocasete para luego ser reproducidas a lo largo de la transmisin del programa. La mayora de las imgenes que se observan, las cuales podran tratarse de las mismas que se observan en el film original Monzn el segundo juicio, aparecen en forma borrosa, sin poder determinarse cual fue el procedimiento que se utiliz para tal efecto.... Si a dichas conclusiones se le agrega que es criterio de la sala que la ley de propiedad intelectual no slo ampara a las obras que han sido calcadas ntegras o textualmente por otro, sino que adems protege las copias parciales de la produccin (se periclita en la existencia de violacin a la ley intelectual (art. 72 de la ley 11.723). (CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE CAPITAL FEDERAL, GVIRTZ, DIEGO S/ SOBRESEIMIENTO, RTA. 31 DE OCTUBRE 2001).

16.- Configuracin del tipo de extorsin en la modalidad del secuestro virtual cometido por una persona detenida.
un interno alojado en el mdulo III, pabelln B del Complejo Penitenciario Federal de Ezeiza, efectu desde el telfono publico instalado en el mencionado pabelln, con nmero de abonado 4XXX-XXXX, dos llamadas a la

Revista del Instituto de Estudios Penales

249

Fundacin X, siendo atendido por la denunciante S. A su vez, se ha establecido que en la primera comunicacin, el interlocultor le manifest la vctima que el que hablaba era un Comisario y que tenan secuestrado al Director de esa entidad quien era el padre de S.-, siendo que el mismo necesitaba atencin mdica ya que tena fracturada una rodilla, para luego requerirle que adquiera cinco tarjetas telefnicas. Asimismo, tambin surge de autos que A. S., al no hallar a su padre, tom como verdadera la intimidacin efectuada y al recibir un el segundo llamado, que se identific como proveniente del servicio penitenciario, primero una persona y luego otra, bajo insultos le ordenaron que les transmita los nmeros de las mencionadas tarjetas prepagas y ante tal situacin, la denunciante, ante error por parte del interlocutor de la persona que supuestamente tenan secuestrado, cort la comunicacin. () No debe soslayarse que la novedosa modalidad de estos hechos delictivos y su denominacin vulgar como secuestro virtual, puede llevar a la confusin en cuanto a su tipificacin. En ese orden de ideas, tambin debe tenerse presente las distintas particularidades que caracterizan a hechos como el aqu investigado, llevados a cabo, en gran parte, por algunas de las personas detenidas que se hallan alojadas en establecimientos penitenciarios, que lejos de intentar reinsertarse en la sociedad han cimentado esta nueva forma de cometer delitos, utilizando medios que dificultan en numerosos casos identificar a sus responsables y la pesquisa (ver el oportuno artculo Secuestros Virtuales, de Gabriel Tobares Catal, publicado en La Ley On Line, Sup. Act. del 30.05.2006). Sin embargo, en este caso la vctima cumpli con la requisitoria del imputado porque estaba atemorizada o intimidada y no como sucede habitualmente en las defraudaciones, al pensar que se est obrando debidamente o que con ello obtiene algn beneficio para s o para un tercero (ver en oincidencia con lo expuesto el artculo Una nueva modalidad delictiva: el secuestro virtual: estafa o extorsin?, de Alexis L. Simaz, en La Ley, Sup. Penal, abril de 2009). De su lado, cabe decir, que la disposicin patrimonial de la vctima, en el caso de la estafa, y en virtud del engao, es voluntaria. En el hecho investigado, surge claramente que ello no transcurri de esa forma, sino que tuvo como causa la intimidacin sufrida, doblegando la voluntad de la vctima (tipificacin como extorsin art. 168 C.P.). (SALA II CM. FEDERAL DE LA PLATA, CAUSA N 5412, CARATULADA N., F. E.-M., N. A. S/ EXTORSION", RTA. 3 DE SEPTIEMBRE 2009).

17.- Tipificacin del Delito de Desbaratamiento de Derechos Acordados. Necesidad de dos tramos para la tipicidad del ilcito.
El tipo penal imputado, art. 173 inc. 11 reza: "El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligacin referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurdico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenacin, sea removindolo, retenindolo, ocultndolo o dandolo, siempre que el derecho o la obligacin hubieran sido acordados a otro por un precio o como garanta. Ahora bien, teniendo en cuenta la acreditacin de la materialidad ilcita el "a quo" aplic la figura ut supra citada, calificacin legal con la cual acuerdo. Como bien afirma el Tribunal, este delito requiere de dos momentos: uno previo, que jurdicamente implique una obligacin vlida un negocio jurdico de carcter oneroso- sobre el cual operar el ardid, y otro que haga que ese acuerdo jurdico se frustre en su cumplimiento en razn de un segundo acto o hecho que maliciosamente desbarata el derecho primeramente acordado, configurndose as el perjuicio patrimonial que requiere la figura. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N36.026, CARATULADA "B. B., L. A. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 27 DE OCTUBRE 2009).

18.- Estafa por petardismo (abordaje de taxi al que no se le abona el traslado al arribar a destino).
(la cuestin se vioncula) a un tema que en la doctrina y la jurisprudencia se denomina petardismo o gorronera, y que para algunos autores constituye el delito de estafa previsto en el artculo 172 del Cdigo Penal. es necesario establecer si encuadra en ese supuesto el accionar de la nombrada, quien habra tomado un automvil de alquiler y, ocultando su estado de insolvencia, habra inducido a error al conductor de aqul que con

250

Revista del Instituto de Estudios Penales

la conviccin que el viaje ser abonado la traslad hasta el lugar requerido en el cual recin exterioriz la decisin de no cumplir con el pago, provocando as un concreto perjuicio patrimonial () la conducta desplegada por el agente ha sido idnea para provocar, por error, un perjuicio patrimonial, toda vez que aparece en estos casos una voluntad inicial de no pagar que se encubre con la apariencia de solvencia que todo pasajero tiene al abordar los vehculos que prestan estos servicios.El ardid consiste en aparentar una intencin de pago al solicitar el traslado, con el conocimiento cabal de la imposibilidad de su concrecin al momento de arribar al destino. Establecido as el viaje, el conductor engaado lo concreta sufriendo finalmente un perjuicio en su patrimonio. (CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE CAPITAL FEDERAL, SALA IV, CAUSA N 34.435 NAVARRETE CLAUDIA S/DESESTIMACIN, RTA. 3 DE JUNIO 2008).

19.- Mostrar un arma abrindose la ropa configura robo con armas y concurre realmente con su portacin.
en el primer hecho se blandi el arma y en el segundo se la mostr abriendo la ropa. Las dos acciones encuadran en el 166 inc. 2 del C. P. ya que el instrumento ofensivo de que se trata result apto para el disparo (fs. 52) y, por ende, susceptible de plasmar un concurso real con el delito de tenencia de arma de uso civil (Sala I, sent. del 24/5/1999 en causa 256, Venencio). Cabe al respecto recordar que esta sede ha sealado que: ...Cometer el robo con armas no significa forzosamente dispararlas o usarlas, sino emplearlas de algn modo durante el iter criminis, subrayando la intimidacin o potenciando la fuerza que el atracador desea emplear para llevar a cabo sus designios... (Sala I, sent. del 4/8/05 en causa 7648, Gmez), ...esto es, utilizndolas como instrumento para la ejecucin, de manera que su uso constituya la violencia fsica (o la amenaza de hacerlo) o, de haber sido blandida contra la vctima, el medio para vencer su resistencia al apoderamiento de las cosas... (Sala III, sent. del 22/4/04 en causa 5839, Figueroa, Vitadello y Yapura; 27/10/06 en causa 7640, Rios). ...O sea que cometer el robo con armas no significa forzosamente dispararlas o usarlas, sino emplearlas de algn modo durante el iter criminis, subrayando la intimidacin o potenciando la fuerza que el atracador desea emplear para llevar a cabo sus designios, tal como ocurre cuando ste las exhibe amenazadoramente o golpea a las vctimas con ellas... (Sala I, sent. del 7/10/99 en causa 331, Yaguar; dem del 10/5/00 en causa 649, Surt), ...demostrando as el mayor poder que le otorga ese uso para poner en peligro, cuanto menos, la indemnidad corporal de la vctima... (Sala III, sent. del 13/2/01 en causa 3558, Recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal en causa 524). ...As, el robo se comete con armas cuando el sujeto-agente deja al descubierto la que lleva entre sus ropas a fin de vencer o impedir que la vctima se resista al desapoderamiento... (Sala III, sent. del 13/2/01 en causa 3558, Recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal en causa 524). (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 24445, CARATULADA F., E. E. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 25 DE NOVIEMBRE 2008).

20.- Inconstitucionalidad del art. 38 del dec. ley 6582 58.


La denuncia sobre la inconstitucionalidad del art. 38 del dec. ley 6582/58 (no) puede tener acogida. La defensa adems de efectuar remisiones a argumentos vertidos con anterioridad, indebidas en esta instancia extraordinaria (doct. art. 355, C.P.P.), invoca la "posible vulneracin del art. 18" de la Constitucin nacional sin explicitar ni siquiera demostrar en que consistira dicha supuesta transgresin. Tampoco alcanza a concretar el agravio referido a la ofensa que el citado art. 38 provocara al principio de razonabilidad de las leyes. La sola cita de los arts. 1, 28, 31 y 33 de la Constitucin nacional no es suficiente a los fines del art. 355 del Cdigo de Procedimiento Penal pues con ella la recurrente slo anticip una premisa, que debi luego demostrar en relacin a la violacin en que habra incurrido la Cmara al aplicar el art. 38 del dec. ley 6582/58, tarea que la recurrente no llev a cabo de modo eficiente. Esta Corte tiene resuelto que el art. 38 del dec. ley 6582/58, ratificado por ley 14.467, no viola los arts. 16 y 28 de la Constitucin nacional, y que las reglas de los arts. 28 y 31 actuaran en la especie en funcin de transgresiones a otras normas constitucionales de manera tal que autorizara a resolver que la ley altera los "principios, garantas y derechos" custodiados por el art. 28 daando, en consecuencia, la supremaca constitucional a que se refiere el art. 31 (conf. P. 39.007, sent. del 3-V-88, entre otras muchas). A mayor abundamiento, cabe sealar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha adoptado igual temperamento,

Revista del Instituto de Estudios Penales

251

declarando la constitucionalidad de la norma citada, en la causa "Pupelis", del 14 de mayo de 1991, y que -como sostuve en numerosos votos la doctrina del ms Alto Tribunal de la Nacin es -en principio vinculante para los tribunales inferiores por ser ste el ms genuino intrprete de la Carta Magna (L. 55.077, sent. del 27-VI-95; I. 1550, sent. del 28-XII-95; entre muchas otras). (S.C.J.B.A., CAUSA G.A.A S/ ROBO CALIFICADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, ABUSO DE ARMAS, RTA. 19 DE MARZO 1996).

21.- Plazo prescriptivo de la administracin fraudulenta. Violacin al deber de fidelidad que le cabe al sujeto activo respecto de los intereses que le son confiados: conducta dolosa. No es el mbito de proteccin de la norma (art. 173 inc. 3 del C.P.) sancionar a los administradores inhbiles o negligentes. Necesaria relacin interna entre el sujeto activo y pasivo.
Que teniendo en cuenta la calificacin de los hechos en la figura de defraudacin por administracin fraudulenta, y dada la naturaleza compleja del tipo, tratndose de un gestin nica e inescindible que absorbe los distintos fraudes que pueden haberse cometido en el marco de la administracin, a los efectos de comenzar a correr el plazo prescriptivo habr de estarse al ltimo acto que resulte apto para causar o mantener el perjuicio patrimonial del damnificado. () el delito de administracin fraudulenta del artculo 173, inciso 7, del C.P., en tanto implica violacin al deber de fidelidad que le cabra al imputado respecto de los intereses que le haban sido confiados por P., reclama una actuacin dolosa del agente especificada por un elemento subjetivo determinado en el caso el nimo de lucro- el cual puesto en relacin con el ordenamiento jurdico debe surgir con carcter de indebido. Y estas cuestiones no presentan un mero carcter ornamental en la figura legal, sino que hacen a la sustancia de la conducta individualizada a travs del tipo. () resulta de una estructura tanto ms compleja, por cuando debe mediar una relacin interna entre el sujeto activo y pasivo nacida por disposicin de la ley, autoridad o por un acto jurdico, que otorguen al sujeto activo situacin preeminente sobre los bienes o intereses pecuniarios de la vctima derivada de su poder de administracin, cuidado o manejo. Asimismo las acciones u omisiones del autor deben ocasionar un perjuicio econmico discernible para el titular de los bienes o intereses encomendados al sujeto activo. Y con esto no se agota el presupuesto fctico con relevancia jurdica penal, pues como no es el mbito de proteccin de la norma sancionar a los administradores inhbiles o negligentes, sino reprimir a los infieles o abusivos, el tipo subjetivo formula requerimientos especiales, en tanto el autor deber obrar gobernado por el inters de obtener un fin de lucro para s o para un tercero o para causar dao. (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 38.759, CARATULADA T., F. R. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 15 DE DICIEMBRE 2011).

22.- Viabilidad de estafa procesal.


el documento cuya falsedad refiere el denunciante, fue presentado en sede judicial y en el marco de un juicio de desalojo con el inequvoco propsito de incidir en una decisin jurisdiccional. Siendo ello as, resulta de toda evidencia que el ocasional perjuicio de naturaleza econmica que podra derivarse de su uso tendra lugar en la mencionada sede jurisdiccional con el dictado de la sentencia al constituir dicha conducta, de verificarse sus presupuestos, la llamada estafa procesal. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, COMPETENCIA SUSCITADA ENTRE EL JUZGADO DE GARANTAS NRO. 1 DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL MORN Y EL JUZGADO DE GARANTAS NRO. 1 DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL LA MATANZA, RTA. 23 DE SEPTIEMBRE 2008).

23.- Tesis subjetiva, robo con armas sin secuestro de arma blanca. Alcances de la banda (slo admite coautores, no partcipes), necesidad de cohesin.

252

Revista del Instituto de Estudios Penales

La alegada falta de acreditacin de que los autores utilizaron armas blancas para intimidar a las vctimas, no puede de ningn modo compartirse desde que tal como se tuvo por acreditado, y no viene discutido, las vctimas expresamente sealaron que fueron intimidados de ese modo. Frente a ello, en nada incide la falta de secuestro de tales armas en tanto no podra negarse el mayor poder vulnerante de los agresores, toda vez que el correcto funcionamiento de las armas blancas no depende de ningn mecanismo complejo que no pueda ser probado, como en el caso, por va testimonial, mxime cuando se trataba de cuchillos pertenecientes a las vctimas. Por lo que la subsuncin tpica de la conducta en estudio dentro de la figura penal legislada por el art. 166 inc. 2 es adecuada. () El lenguaje jurdico, como todo lenguaje natural, presenta el problema de la vaguedad del significado de los trminos que utiliza. El derecho est lleno de expresiones abiertas que forman parte de la ms comn tcnica legislativa por responder a las caractersticas intrnsecas de una actividad reguladora general y abstracta. En diversos grados la vaguedad afecta a cualquier expresin lingstica; lo que puede hacerse es reducirla, mas no eliminarla puesto que as como no existe ningn trmino absolutamente indeterminado, tampoco existe ningn trmino absolutamente determinado. Ese tipo de conceptos deben ser, necesariamente, en muchos casos cerrados" por los jueces legitimados para ello por el ordenamiento legal, a travs de interpretaciones bien argumentadas que en el contexto de un trabajo dogmtico y jurisprudencial fijen de manera certera su alcance. Abocado a esa tarea interpretativa he sostenido en los autos Lencina (causa n 15.036), a cuyos fundamentos ms extensos me remito, que lo que interesa en el robo (arts. 166 inc. 2 y 167 inc. 2), igual que en el dao (art. 184 inciso 4), siguiendo la lgica del ttulo del Cdigo Penal que reprime los delitos contra la propiedad, es el mayor poder vulnerante que la actuacin grupal les confiere a los sujetos activos. Siguiendo, entonces, este principio rector y partiendo de la premisa de que la banda consiste en una agrupacin de tres o ms personas destinada a cometer delitos (que es el elemento comn a todos los tipos penales a los que ese concepto resulta aplicable), podra decirse que as como lo relevante para la asociacin ilcita es que la banda posea un carcter permanente y estable, lo que verdaderamente importa en el robo y en el dao es que esas tres o ms personas ejecuten el hecho conjuntamente, con ese plus de poder ofensivo que les confiere su actuacin grupal. Adems, si se atiende bien a la formulacin empleada por el codificador al regular los delitos contra la propiedad, podr apreciarse que los artculos 166, 167 y 184 aluden concretamente al acto de cometer los delitos de robo y dao en banda. De acuerdo con el artculo 45 del Cdigo Penal, los que cometen son solamente los autores, es decir, quienes ejecutan el hecho, en tanto que la conducta de los partcipes necesarios sera la de prestarles a aquellos un auxilio o cooperacin sin los cuales (el hecho) no hubiera podido cometerse. Una cosa es cometer el hecho, en el sentido del artculo 45 del Cdigo Penal, y otra muy distinta es auxiliar o colaborar con quien lo comete. De esta precisin terminolgica, por la que corresponde optar en virtud del principio de legalidad, se deduce que la banda, a los efectos del robo, tiene que ser la que ejecuta el hecho. Es decir que el robo o el dao lo tienen que cometer al menos tres personas en forma de coautora. Inclusive, parecera que existe gramaticalmente alguna diferencia entre decir que un robo fue cometido en banda y que fue cometido por una banda. La extensin de la definicin de banda contenida en el artculo 210 del Cdigo Penal incluye, entre sus posibles significados, el empleo de esa palabra como sinnimo de grupo o de varias personas, lo que generalmente se obtiene, en el lenguaje corriente, anteponindole al trmino banda la preposicin en. Hacer algo en banda, en este sentido, se acercara ms a la idea de hacer algo entre todos o en grupo que a la necesidad de que se verifique, conjuntamente con el robo, la existencia de una asociacin permanente dedicada a la comisin de otros delitos. No sera posible, de esta forma, agravar el robo por la mera existencia de una asociacin ilcita. Eventualmente podra suceder que la banda que permite agravar el robo configure, al mismo tiempo, el tipo penal del artculo 210, pero a la inversa, no siempre que se concrete esta figura delictiva habr una banda, en el sentido en que lo exigen los artculos 166 y 167 del Cdigo Penal. Despojada la nocin de banda de los caracteres especficos del delito de asociacin ilcita y descartada la posibilidad de extender el concepto a los supuestos en los que solamente se constata la mera existencia de una pluralidad de intervinientes, se deducen ms ntidamente los requisitos que debe contener la banda que permite agravar el robo en los trminos de los artculos 166 y 167 del Cdigo Penal.

Revista del Instituto de Estudios Penales

253

Debe tratarse, en primer lugar, de una agrupacin de tres o ms personas impulsadas por la finalidad comn de cometer un robo (arts. 166, 167 y 210, CP). Sin embargo, no toda participacin de personas en una banda permite la configuracin de la agravante. Es necesario que al menos tres de ellas acten como coautoras, lo que requiere, consecuentemente, la decisin comn de ejecutar el delito en forma grupal. En este sentido, no es necesario para la existencia de una banda otro sentimiento de pertenencia al grupo ms que aquel que une a quienes deciden ejecutar conjuntamente un delito. En cuanto al rol que deben desempear los miembros de la banda, el robo no exige ninguna relacin especfica. Bastara con que la actuacin de cada uno de sus integrantes se integrara con la de los otros de manera tal que pudiera decirse que actuaron en forma grupal, lo que requiere, consecuentemente, un mnimo grado de organizacin que supere la mera confluencia no programada de voluntades por tres o ms personas. Finalmente, tampoco es indispensable que en el seno de la banda exista alguna suerte de liderazgo o seguimiento: ello ni siquiera constituye un requisito del tipo penal del artculo 210. Resulta perfectamente imaginable una banda, o inclusive una asociacin ilcita, con una estructura horizontal, en la que cada uno de sus integrantes realice su aporte movido slo por la finalidad comn de cometer uno o varios delitos y conforme con un plan u organizacin que no requiera necesariamente la observancia de una cadena de mando. La presencia de los jefes u organizadores a los que se refiere el artculo 210 en su segundo prrafo no constituye un requisito del tipo, sino una circunstancia eventual que el Cdigo Penal solamente reprime en forma ms severa. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 35.837 RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE S. G. S., RTA. 24 DE NOVIEMBRE 2009).

24.- Diferencia entre la nocin de banda y asociacin ilcita (art. 210 y 167).
para que la banda sea considerada calificante del robo es necesario solamente que la pluralidad de sujetos que la constituye tenga por fin la de cometer ese ilcito determinado (P. 37.917, sent. del 25-II-1992, Acuerdos y Sentencias, 1992, I, 165; entre muchas ms). () La Sala ha seguido en plurales precedentes, y no encuentro razones para mudar de criterio, el carril transitado por el doctor Pessagno en el primer pleno de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, y por el doctor Cabral al sufragar en el plenario Coronel del mismo Tribunal, cuando el primero sealaba que, para la existencia de la banda resulta indiferente que las tres o mas personas que la integran, pertenezcan de antemano a una asociacin ilcita, y esta interpretacin impide que el delito contra el orden pblico incida dos veces en el lugar de una, frente a este tipo de sucesos. En otras palabras, si la asociacin ilcita del artculo 210 del Cdigo Penal fuera una circunstancias de los artculos 166 inciso 2, 167 inciso 2 y 184 inciso 4, todos del Cdigo Penal, y adems una figura independiente de las anteriores con las que concursara realmente, se estara penando dos veces la misma conducta. Pero esto no es as, ya que no toda banda alcanza a configurar una asociacin ilcita, como ense el segundo, destacando que el artculo 210 citado no defina la banda sino la asociacin ilcita; que la banda y la asociacin se equiparan y son el gnero y la anterior una especie de las mismas, requiriendo la primera que tres o ms personas hayan tomado parte en la ejecucin del hecho, empleada esta expresin en el sentido del artculo 45 del mismo Cdigo, y cuya reunin puede surgir de improviso, ser eventual, transitoria, fugaz y con fines concretos, que as como se forma tambin es factible que desaparezca, a diferencia de la estabilidad, duracin y permanencia de la asociacin ilcita; y con este alcance el motivo no es procedente (artculos 167 inciso segundo del Cdigo Penal; 210, 448, 451, 456, 459 y 460 del Cdigo Procesal Penal, adems de los ya citados). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 4.731 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 18.318) CARATULADA: A., M. M. Y V. J. C. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 17 DE ABRIL 2008).

25.- Distincin entre las figuras de extorsin y estafa.


(la) intimidacin, medio comisivo de la extorsin, es a todas luces diferente de la induccin a error que es la nota caracterstica del tipo objetivo de la estafa (art. 172 del C.P.). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 23355, CARATULADA: RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO A FAVOR DEL IMPUTADO V. H. O., RTA. 7 DE OCTUBRE 2008).

254

Revista del Instituto de Estudios Penales

26.- El dao a un mvil policial no apareja dao agravado. No es bien de uso pblico aunque cumpla una funcin pblica.
el tipo del artculo 184 inciso 5 del Cdigo Penal alude a los daos producidos a archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso pblico. Es evidente, al menos para m, que los bienes mencionados suponen estructuras destinadas a ser utilizadas por el pblico en general, con independencia de que pertenezcan al Estado o a los particulares; la nota distintiva es, entonces, que dichos entes, construcciones, estructuras, o como quiera denominrseles, estn destinadas a ser utilizadas por el pblico en general. A partir de lo expuesto, es evidente tambin que ninguno de los elementos que enumera la norma alude a lo que comnmente se conoce como servicio pblico (por ejemplo, energa elctrica, servicios sanitarios, hospitalarios, cuyo entorpecimiento u obstruccin se encuentra tipificado en el artculo 194 del Cdigo Penal). En este contexto, resulta tambin evidente que un mvil policial no es un bien pasible de ser usado por el pblico en general, del mismo modo como no resultan de uso pblico las dependencias de los poderes del Estado o las armas de determinado calibre, aunque ellas se utilicen para el desarrollo de funciones pblicas. Sostener lo contrario implica confundir dos conceptos diversos, esto es, por un lado, la obligacin de cumplir con una funcin pblica esencial (seguridad, prevencin de delitos), la cual puede ser exigida por los ciudadanos, y por el otro, la exclusividad en la utilizacin y disposicin de determinados bienes muebles e inmuebles que coadyuvan al cumplimiento de esa funcin; ello as, porque un determinado bien no resulta de uso pblico por el solo hecho de estar afectado a una funcin pblica, en el sentido poltico institucional del trmino (obsrvese que los museos y paseos se encuentran especficamente contemplados en la norma, pese a que no cumplen ninguna funcin pblica, en el sentido poltico institucional al que se aludiera). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 7.850 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 27.971), CARATULADA B., J. J., S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 3 DE NOVIEMBRE 2009).

27.- En el uso de llave falsa o gnzua (agravante del hurto) no importa el instrumento sino la habilidad desplegada.
hurto en los trminos del art 163, inc 3 del Cdigo Penal en grado de tentativa, esto es mediante el uso de ganza, llave falsa u otro instrumento semejante. La razn de ser de la agravante reside en el desplegar del sujeto activo del delito tendiente a lograr la sustraccin de bienes que su dueo tiene bajo su rbita de privacidad y al resguardo de terceros mediante una defensa predispuesta como ser una cerradura, un candado o cualquier otro sistema de seguridad instalado para ese fin, sin ejercer violencia y mediando habilidad o algn artilugio para vencer esa defensa predispuesta; de donde instrumento semejante a que alude la norma est referido a cualquier objeto o artimaa desplegada para vencer el obstculo existente y as ingresar al lugar protegido. Lo decisivo para que se configure el tipo penal es la superacin del reparo preestablecido, vulnerando las defensas creadas para proteger los bienes all guardados, sin que tenga mayor relevancia la distincin precisa de los instrumentos que menciona la norma sino la habilidad o destreza desplegados. La enumeracin es de aqullos elementos que accionan una cerradura, que al decir de Nuez, no es cualquier modo de cierre sino slo el mecanismo que se cierra y se abre con una herramienta llamada llave (Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1988, Tomo IV, pg. 242 y Ricardo C Nuez, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1989, Tomo IV, pg. 202). Cuando la ley se refiere a instrumento semejante, debe entenderse todo aquello que sin ser llave o ganza resulte apto para accionar una cerradura; de manera que opere sobre sus mecanismos internos como lo hace una llave, o bien se lo utilice con el mismo resultado, sobre el pestillo. En rigor y como sostiene Soler la semejanza a que alude la norma es meramente funcional, porque lo importante es el vencimiento del reparo predispuesto constituido por la cerradura, mediante una maniobra mecnica no violenta (conf Sebastin Soler, ob cit , pg. 243). (SALA II DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 3046 CARATULADA CANO, HCTOR LEONARDO S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 1 DE MARZO 2001).

28.- Tesis del apoderamiento y desapoderamiento, esfera de custodia, tentativa en el robo. Violencia propia del robo (no concursando).

Revista del Instituto de Estudios Penales

255

La conducta que el legislador describi como reprochable en el delito de robo no se perfecciona con el mero desapoderamiento de la cosa al sujeto pasivo, sino que, adems, tal como lo indica el propio verbo tpico, debe producirse un efectivo apoderamiento de la misma por parte del sujeto activo, implicando ello que, an por unos segundos, ste debe gozar del poder de disposicin material que el primero tena sobre el objeto desapoderado, lo cual es inviable, como en el caso de autos, cuando la vctima todava se encuentra en condiciones de impedir esa disposicin al tener posibilidades fsicas de recuperar la cosa. No basta, pues, con la sola sustraccin del objeto para conformar el tipo -como ocurre en otras legislaciones comparadas en las que se emplea el trmino sustraer para describir el delito-, por el contrario, el verbo tpico utilizado por nuestro legislador obliga a poner la vista en el sujeto activo del ilcito y verificar si ste efectivamente sustituy al sujeto pasivo en el vnculo fctico de poder que ste tena con la cosa reflejado en la posibilidad material de disposicin. Y con auxilio de la teora de la esfera de custodia, que algunos autores utilizan para determinar el momento en que el sujeto pasivo pierde la posibilidad de disponer de la cosa, considero que en el caso de autos no podra afirmarse que los imputados tuvieron la posibilidad de disponer materialmente del dinero sustrado, toda vez que este no sali del mbito de poder de la vctima, que si bien se encontraba intimidada con un arma de fuego ello no elimina la posibilidad fsica de recuperarlo y por el contrario revela que an era necesario el ejercicio de la violencia tpica para impedir su resistencia por lo que la disponibilidad del dinero no era libre para los autores del hecho. En suma, estimo que el a quo aplic errneamente el art. 166 inc. 2 del C.P. en virtud del art. 42 del mismo ordenamiento, dado que la simple introduccin por parte de uno de los encartados del dinero desapoderado en su bolsillo no implica acto de disposicin alguno, sino que, antes bien, simplemente da cuenta de la parcial materializacin del desapoderamiento. La incorrecta aplicacin del art. 55 del C.P. en relacin con los arts. 166 inc. 2 y 142 inc. 1 del mismo ordenamiento deriva, en primer lugar, de la solucin dada al agravio anterior, puesto que si se parte de la base que el robo no se consum, contrariamente a lo afirmado en el fallo, la privacin ilegal de la libertad de De B. aparece siempre ubicada en el contexto de la ejecucin de aquel, el cual comenz cuando los imputados obligaron a la vctima a introducirse en su vehculo al que estaba por ascender, y termin con la aprehensin de aquellos a unas veinte cuadras cuando todava se encontraban en el mismo junto al damnificado, sin que se haya comprobado que fuera realizada con una finalidad distinta a la comisin del delito contra la propiedad, ni que lo excediera. Por otro lado an con independencia del momento consumativo del tipo contenido en el art. 166 del C.P., no se explica en el fallo cul habra sido la finalidad distinta a la del robo que habra llevado a los imputados a continuar con la privacin ilegal de la libertad, sino que por el contrario se sostiene que durante todo el tiempo que dur la ejecucin del hecho se le exiga a la vctima la entrega de ms dinero, lo que refuerza la idea que se lo retena con esa finalidad. En consecuencia, propongo se declaren errneamente aplicados los arts. 55 y 142 inc. 1 del C.P., y se modifique la calificacin legal, debiendo la privacin de la libertad considerarse configurativa de la violencia propia del robo, en tanto no resulta demostrado que estuviese desvinculada del fin desapoderativo ni que constituya un tipo independiente. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 35.230, RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO EN FAVOR DE H. M. G. Y M. A. L. V., RTA. 23 DE JUNIO 2009).

29.- Robo con escalamiento (naturaleza de la defensa y mayor peligrosidad demostrada por el agente) y efraccin (un simple vidrio constituye defensa).
La postulacin relativa a la ausencia de verificacin de la efraccin, fundada en la cosa sobre la que habra recado la fuerza vulnerante, aparece inviable. y ya adentrndonos a la cosa sobre la que recayera la violencia-, la fractura agravante del robo consiste en la ruptura del objeto puesto por el titular de la propiedad agredida con el fin de resguardarla, independientemente de la fuerza fsica o mecnica ejercida al efecto, pues el tipo no requiere un especial grado de fuerza sino slo el necesario para vulnerar la defensa preconstituida que cierra o delimita el ambiente, tal como lo es una ventana y consecuentemente las partes que integran su estructura. En autos el vidrio adherido a la ventana, constituy un caso de defensa opuesta por el propietario de la vivienda al ingreso y apoderamiento de las cosas resguardadas en su interior tal como tuviera por acreditado el a quo. La Suprema Corte de Justicia provincial ha dicho en este sentido que ...Desde el punto de vista objetivo del tipo previsto en el art. 167 inc. 3 del Cdigo Penal no es posible efectuar una separacin conceptual entre el cerramiento (puerta, ventana, etc.) en s mismo, y el elemento dispuesto justamente para evitar o impedir que se

256

Revista del Instituto de Estudios Penales

trasponga sin esfuerzo esta defensa, y resulta inadmisible establecer que el concepto fractura se halle integrado por la calidad o cantidad de la fuerza ejercida para configurarla, ya que no slo sera imposible cuantificarla sin introducir en el tipo un requisito que la misma ley no contempla... A los fines de la calificante prevista en el art. 167 inc. 3 del Cdigo Penal resulta indiferente discurrir acerca de la pretendida distincin del recurrente en cuanto a si se trata de "vidrios comunes" o de los especiales que se denominan blindados. (SCBA, P 47063 C., R. s/ robo calificado, violacin, homicidio calificado, sentencia del 15-7-1997, voto del Juez Laborde, sin disidencia; en igual sentido ms recientemente P 64897 F., J. s/ Hurto agravado, sentencia del 29-12-2003, voto de la Jueza Kogan, sin disidencia). La ley no requiere respecto de los objetos defensivos sobre los que recaiga la fractura, una solidez en particular, sino que den origen a cierta resistencia fsica en tanto creen una esfera de vigilancia, cierren o delimiten un ambiente dentro del cual se halle la cosa. La mencin normativa de puerta y ventana requiere una interpretacin ms amplia que la de vidrios blindados, supuesto en el que no cabe duda que procede la calificante, en cuanto cabe incorporar tambin los vidrios comunes que por lo general los integran y a veces constituyen su material principal pues, como antes aludiera, basta con que esas defensas alcancen a constituir un ambiente de proteccin y vigilancia. () El escalamiento que agrava el robo requiere del ascenso efectuado mediante un esfuerzo, actividad o artificio llevado a cabo para vencer predisposiciones defensivas que desempeen una funcin de efectivo cercamiento en la proteccin de la cosa y dificulten su desapoderamiento, lo cual debe resultar del anlisis de la naturaleza del obstculo y de las diversas circunstancias fcticas vinculadas a la cosa como su colocacin, lugar, etc., ms que de la intencin del sujeto pasivo. La razn de ser de la agravante toma en cuenta la demostracin de mayor peligrosidad en el autor en tanto debe vencer defensas que se oponen al desapoderamiento. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 37.769 CARATULADA S., G. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 3 DE NOVIEMBRE 2009).

30.- Calificacin por el robo con arma de fuego descargada.


Tal como ya lo sostuviera (ver en este sentido causa N 27.141, Vargas Leis, Williams, rta.: 02/06/05) la conducta de robo con un arma de fuego descargada, debe encuandrarse en la figura legal de robo simple (art. 164 del C.P.). Si bien son ciertas las crticas efectuadas a la reforma del art. 166 del C.P., la que, entre otros casos, no trata especficamente el supuesto de robo con un arma de fuego habindose acreditado que sta se encontraba descargada, no puede el juez interpretar analgicamente dicha agravante. Si la letra de la ley no contempla especficamente el caso de un arma descargada, a diferencia de los dems supuestos que s especifica, no puede entenderse que el arma descargada quede incluida de todas formas en la agravante. La vinculacin de la interpretacin al lmite del tenor literal no es en absoluto arbitraria, sino que se deriva de los fundamentos jurdicos-polticos y jurdico-penales del principio de legalidad. Una aplicacin del Derecho Penal que exceda del tenor literal vulnera la autolimitacin del Estado en la aplicacin de la potestad punitiva y carece de legitimacin democrtica. La prohibicin de la aplicacin analgica es la derivacin del principio de legalidad de mayor complicacin e incidencia prctica y consiste en la decisin de un caso penal no contenido por la ley y la extensin del texto legal a casos que ste no contiene importa la creacin de derecho, lo cual viola el principio de divisin de poderes. Aptitud para el disparo puede referirse nicamente al mecanismo del arma, con lo cual los dos primeros casos que se plantearon como dudosos (robo con arma cuando su carga o idoneidad de sus proyectiles no pudiera tenerse por ningn modo acreditado y el robo con arma descargada) no podran encuadrar en el nuevo art. 166, inc. 2.3. Teniendo en cuenta que los prrafos 1 y 2 exigen un arma ofensiva, no quedara otra alternativa que considerar el robo con un arma descargada o cargada con cartuchos inaptos como un robo simple. (Del voto de la minora) () toda vez que el revlver en cuestin, si bien no posea municiones en su tambor y por ende no podra ya ser considerado un arma de fuego con entidad para agravar la figura en ese sentido, s segua presentando externamente las caractersticas definitorias de tal elemento, siendo por tal motivo perfectamente equiparable por su destino a aqullos que intentan imitarlos para simular la violencia de un desapoderamiento armado -los llamados de juguete o utilera-, justamente por generar una mayor intimidacin en la vctima. Y ms an, al haberse acreditado en el sumario que el arma en cuestin result apta para producir disparos (ver en este sentido causa N 31.636 Pez, Cristian, rta.: 16/02/07).

Revista del Instituto de Estudios Penales

257

No debe soslayarse que la reforma al artculo 166 del Cdigo Penal, introducida por la ley 25.882, tuvo por fin terminar con la discusin existente en torno a la utilizacin de armas que no provocaban un peligro real, ya sea por no ser aptas para producir disparos, ya sea por no estar cargada, o por no ser verdadera -de juguete o utilera-. Tal afirmacin surge claramente del mensaje del Poder Ejecutivo del 3 de diciembre de 2003 al sealarse que La voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de 3 a 10 aos para castigar este tipo de hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca arma aunque no lo fuere. Por qu?. Por el mayor poder intimidatorio que ello tiene. De lo contrario, slo deberamos castigar esta conducta con la norma del artculo 164, es decir, con el robo simple, la figura bsica (ver exposicin del diputado Damiani). Esta conclusin, en definitiva, de modo alguno afecta el principio de legalidad (nullum crimen sine lege) contenido en el art. 18 de la Constitucin Nacional, ya que la figura prevista en el artculo 166 inciso 2 ltimo prrafo -a mi entender-es sumamente descriptiva y precisa, alejando as la posibilidad que la equiparacin entre un arma de juguete, una de utilera y una autntica descargada o no apta para el tiro, sea el resultado de la aplicacin de reglas analgicas. Refuerza ms este argumento, la idea ya expresada que en esta categora siempre van a quedar incorporados todos aquellos elementos que por sus caractersticas sean visualizados como armas de fuego y que -como claramente refiere el tipo legal-por cualquier circunstancia no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada su aptitud para el disparo. (Del voto de la mayora) (SALA VI CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE CAPITAL FEDERAL, CAUSA N 33.690 MRQUEZ ARIEL CRISTIAN S/PROCESAMIENTO, RTA. 22 DE NOVIEMBRE 2007).

31.- Pluriofensividad del delito de extorsin (libertad y patrimonio).


delito de extorsin descripto en el artculo 168 del Cdigo Penal. Tngase en cuenta que, tal como lo ha establecido esta Sala, el delito en cuestin es pluriofensivo, en tanto no slo afecta la libertad de determinacin del sujeto pasivo con la intimidacin propia, simulacin u orden falsa, sino que, adems, pone en crisis el patrimonio con la obtencin de un provecho ilegtimo. La figura penal se caracteriza por ser el sujeto pasivo, con su voluntad viciada por la coaccin, quien realiza la actividad pretendida por el autor, debiendo siempre existir una relacin causal entre la intimidacin y la disposicin patrimonial perjudicial que se efecta (conf. causa N 13.161, Rossi, Juan Carlos, rta. 11/4/2006). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 35.788, CARATULADA R., J. G. R. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 5 DE NOVIEMBRE 2009).

32.- Extorsin. Inexistencia del tipo por exigencia justificada del autor.
Entiende este tribunal que corresponde homologar el auto recurrido, toda vez que la pretensin econmica que reclaman los en causados existi y por ende, no rene los elementos tpicos del delito de extorsin, ya que la figura penal prevista por el art. 168 del Cdigo Penal, exige el anuncio de un mal grave e inminente con el fin de obtener un ilegtimo provecho patrimonial.En este sentido, el carcter de ilegtimo que debe presentar el reclamo dinerario no se encuentra configurado en la reivindicacin patrimonial que pretenden Dayan y Bruckel, ya que ella tuvo su origen en la gestiones realizadas por Dayan en virtud de la relacin laboral y comercial existente con Rozenblum, extremo que no fue desmentido por el querellante (ver su declaracin testimonial de fs. 14/15 vta.). Sobre ello, Soler agrega que no habr extorsin, por lo tanto, cuando la exigencia sea en s misma justificada o constituya el puro ejercicio de un derecho, pero tampoco la habr cuando la pretensin substancialmente justa, sea lograda por medio intimidante. (Derecho Penal Argentino, t. IV, pg. 276). (CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE CAPITAL FEDERAL, CARATULADA: BRUCKEL, ARCADIO ISRAEL S/ SOBRESIMIENTO, RTA. 13 DE NOVIEMBRE 2001).

33.- Robo con arma de utilera y participacin en el ilcito por los acompaantes al saber de la existencia de la misma.
la doctrina y la jurisprudencia son unnimes respecto de que el concepto de arma abarca tanto las llamadas propias, vale decir aquellos instrumentos destinados especficamente para el ataque y la defensa, cuanto a las armas impropias, esto es, aquellos objetos que si bien carecen de dicho destino originalmente, se transforman o convierten en armas por el empleo que se hace de ellas (cfr. mi voto in re Aguirre, Emanuel Brgido y Domnguez Oscar Antonio s/recurso de casacin, causa N 8555, rta. el 4/6/08, reg. n 12.088 de esta Sala I y sus citas).

258

Revista del Instituto de Estudios Penales

Para que se d la agravante, el robo debe haber sido cometido con armas, lo que significa que el arma debe haber sido utilizada por el agente en una efectiva accin violenta o intimidatoria para doblegar o evitar la resistencia de la vctima de esa accin (el sujeto pasivo del robo o un tercero), ya sea clavndola, golpeando, apuntando con ella, blandindola o mostrndola significativamente (cfr. DAlessio, Andrs Jos, Cdigo Penal comentado y anotado, Buenos Aires, 2004, pg. 412). () Cabe recordar, que esta Sala tiene dicho que el sujeto activo de un desapoderamiento compulsivo (robo) que sabiendo que dispone de un arma lo hace conocer a su vctima, cualquiera que sea el modo (blandindola o mostrndola, entre otras) logra con ello vencer ms fcilmente la resistencia al despojo. Crea con tal actitud un mayor riesgo hacia el agraviado y a la vez simplifica su labor delictiva. En esa interaccin de sujeto activo y pasivo en el que ambos saben los diferentes roles que encarnan, uno dueo de la situacin controlndola con un plus de violencia que es la tenencia del arma til y el otro dominado por el peligro al que es expuesto, es donde se advierten las ventajas o facilidades que aqul obtiene para delinquir, que justifican plenamente la aplicacin de la figura agravada. Por lo que basta con que la vctima conozca que su agresor cuenta con un arma o con un elemento que est dispuesto a utilizar como si lo fuera, cumplindose as con la exigencia propia de la naturaleza del agravante: la mayor entidad intimidante y el peligro realmente corrido por la vctima (cfr. Dugo, Pablo Omar s/recurso de casacin, causa n 1876, rta. el 9/9/98, reg. n 2354 y Cardozo, Guillermo s/recurso de casacin, causa n 4968, reg. n 6322, rta. el 12/11/03, de esta Sala I; Snchez, Vctor F. s/recurso de casacin, causa n 148, rta. el 8/7/94, reg. n 196 de la Sala II; y Avalos, Rubn O. s/recurso de casacin, causa n 11, rta. el 2/5/95 de la Sala III). () el aspecto subjetivo que exige que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea arma tambin para l (cfr. DAlessio, Andrs Jos, Cdigo Penal comentado y anotado, Buenos Aires, 2004, pg. 413); el empleo del elemento indicado es el resultado de un querer de los coautores motivados en el deseo de consumacin impune del hecho mediante este uso. () A estos efectos es irrelevante el grado de participacin que le cupo respecto de las lesiones a cada uno de los intervinientes, pues el grado de participacin debe analizarse con respecto al robo, lo que interesa es que hubo acuerdo en realizar un desapoderamiento con fuerza en las cosas y/o violencia fsica en las personas, y que esa fuerza y/o violencia previsiblemente -esto es innegable- pueden conducir al resultado de lesiones. Sobre este punto tiene dicho la Sala in re Libra, Marcelo D. y Traverso, Nancy E. s/ recurso de casacin, causa n 2429, reg. n 3007, rta. el 13/9/99 que, de acuerdo con la teora del dominio del hecho, autor, a diferencia de los partcipes, es quien tiene el dominio del suceso. Por su parte, la coautora consiste en compartir el dominio funcionalmente con otro u otros. El codominio del hecho en la coautora presupone la comisin comn del hecho. En este caso, los coautores se dividen funcionalmente las tareas de acuerdo con un plan comn; el codominio del hecho es consecuencia de una decisin conjunta al hecho. Mediante esta decisin conjunta o comn se vinculan funcionalmente los distintos aportes al hecho. Por otra parte, tambin es decisivo para que se realice la coautora que se haya prestado un aporte objetivo al hecho de parte del coautor; de esta manera se puede determinar si el partcipe tuvo o no el dominio del hecho y en consecuencia si es o no coautor. As, se puede decir que habr codominio del hecho cada vez que el partcipe haya aportado una contribucin al hecho total, en el estadio de la ejecucin, de tal manera que sin esa contribucin el hecho no hubiera podido cometerse -art. 45 del Cdigo Penal, tomar parte en la ejecucin (cfr. Enrique Bacigalupo, Derecho Penal. Parte General, Ed. Hammurabi, 1987, pgs. 336/338). (SALA I DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 9164, CARATULADA: FERNNDEZ, ADRIN A. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 26 DE AGOSTO 2008).

34.- Receptacin de la tesis del desapoderamiento- apoderamiento para la consumacin del robo. Tesis de la aprehensio, ablatio e, illatio.
Sobre el tema de la consumacin de este tipo de delitos contra la propiedad, dije en causa Nro. 9.369: La teora de la aprehensio rei se conforma con la mera aprehensin aunque no se remueva la cosa del lugar, la sola situacin de haber puesto manos sobre la cosa es considerada principio de ejecucin de la conducta del hurto. Como puede advertirse esta teora es extrema en punto a la proteccin de la tenencia puesto que no es necesario que se haya abolido la tenencia para que se considere consumado el delito. La teora de la amotio rei no se conforma con la aprehensin sino que requiere como su nombre lo indica la remocin de la cosa.

Revista del Instituto de Estudios Penales

259

Con ser menos extrema que la anterior, es posible que se considere consumado el delito an cuando no se ha aniquilado la tenencia, por caso cuando la remocin se ha hecho dentro del mbito de la custodia del sujeto pasivo. Es clsico el caso de la joyera en que una persona pega en un lugar no visible del mostrador un anillo que le es exigido al tiempo de retirarse y por cuya falta hasta se los requisa y otra persona al da siguiente lo retira del lugar. Nunca hasta ese momento ha salido de la esfera de custodia del dueo pero en rigor desde que ignora dnde est ha dejado de tener la posibilidad de disponer de ella. La teora de la ablatio rei es la suma de las anteriores con la inclusin de la nocin de que la remocin de la cosa hace que se la traslade fuera del mbito de la custodia del dueo. Esta nocin es la que a tenor de la letra del art. 162 del C.P. mejor interpreta el momento consumativo de este delito. En efecto, el apoderamiento supone un parejo desapoderamiento y segn he podido decir casi es el desapoderamiento el que seala la comisin del delito. Puede advertirse que existe un trnsito desde la finalidad de hurtar hasta el momento en que se ha desapoderado al tenedor. Naturalmente que eso exige un anlisis contingente en cada caso puesto que ningn hecho es igual a otro por sencillo que resulte. Ahora, si el hecho se consuma con el desapoderamiento este puede considerarse que se perfecciona con esa sola circunstancia an cuando no se haya consolidado el apoderamiento (teora del desapoderamiento) o como creo que es lo correcto puede considerarse consumado solo cuando, adems de desapoderarse al sujeto pasivo, el activo parejamente se ha apoderado de la cosa, que es la teora de la disponibilidad. Respecto de esta ltima, existe adems una distincin: que la disponibilidad sea efectiva o que sea solo posible el acto de disposicin por el autor. La teora de la illatio rei sera la teora extrema en el sentido opuesto a la de la aprehensio rei y se sustentara en la efectiva disponibilidad por parte del autor. No solo exige el apoderamiento sino que la cosa haya sido llevada por el autor a buen recaudo (ex loco destinaverit). Se asocia as el momento consumativo a la obtencin del fin del autor. Personalmente me conforma la teora de la ablatio rei en su versin de disponibilidad potencial. Ello porque siempre que ha podido disponer de la cosa ha actuado como dueo. As quien toma una cosa exhibida en un negocio y corre con ella, la saca de la esfera de custodia de su dueo y puede por caso arrojarla, abandonarla o llevrsela. Esto ha generado una nueva dificultad respecto de cundo se considera que una cosa ha salido de la esfera de custodia del dueo. Los problemas los plantea la situacin que sobreviene con la persecucin de quien fuga y finalmente es detenido. Creo que en tanto no haya solucin de continuidad en el vnculo an visual entre quien persigue y quien es perseguido, puede no consumarse el delito si se detiene en tal situacin al autor puesto que la cosa no habra salido de la esfera de custodia del primero. En tanto mediando solucin de continuidad entre perseguidor y perseguido ste, an cuando medie corto tiempo entre el hecho y la detencin, ha sacado la cosa de la esfera de custodia del dueo (ha dejado de tenerla cuanto menos a la vista) y a fortiori ha podido disponer de la misma.... (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 23.535, CARATULADA "D. L., M. F. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 23 DE DICIEMBRE 2008).

35.- Puede haber usurpacin de inmueble desocupado, tal carcter torna al despojo en clandestino.
considero que aunque el ingreso a la vivienda sea a plena luz del da, es dable destacar que el episodio ocurri en ausencia del ocupante, es decir de quien pudiera oponerse al accionar de la intrusa. Esta circunstancia torna clandestino el despojo consumado, a tenor de lo dispuesto por el art. 2369 del Cdigo Civil.

260

Revista del Instituto de Estudios Penales

De lo expuesto dimana que se configuran los requisitos que tipifican el delito de usurpacin (art. 181 inc. 1 del Cdigo Penal (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE MISIONES, EXPTE. 250- STJ- 2008, CARATULADO: DEFENSORA OFICIAL DE INSTRUCCIN, CORRECCIONAL Y DE MENORES NRO. 1 DE LA IIIA CIRCUNSCRIPCIN S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 21 DE MAYO 2009).

36.- Usurpacin por despojo y clandestinidad. No es usurpacin el ocupar por necesidad.


el artculo 181 C.P. prev, en lo pertinente, la conducta de quien por violencia, amenazas, engaos, abuso de confianza o clandestinidad despojare a otro totalmente de la posesin de un inmueble, sea que ste se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expulsando a los ocupantes. Es claro que las tres modalidades tpicas, referidas a la invasin del inmueble, corresponden ser descartadas como hiptesis de investigacin, desde el momento en que, segn los dichos del inspector del organismo administrador de los terrenos estatales, el cerco perimetral del terreno no habra sido daado y el lugar habra estado ocupado desde tres aos antes de la denuncia, sin que pudiera precisarse desde cundo y el modo en que Capristo habra ingresado. El abuso de confianza exige, en cambio, la interversin del ttulo otorgado por confianza (Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires, 1963, T V, p. 416). Sin embargo, el inspector mencion que no exista en el O.N.A.B.E. antecedente alguno relativo a la entrega del predio a persona alguna, puesto que haba sido destinado por ley a la cuadruplicacin de vas, sin perjuicio de que en ese momento se barajaba la posibilidad de adjudicarlo en alquiler. Por ltimo, en lo atinente a la clandestinidad, el art. 2369 del CC establece que la ocupacin es clandestina cuando los actos por los cuales se tom o continu fueron ocultos, sea que se realiz la instalacin en ausencia del poseedor o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan derecho de oponerse. En esta direccin se ha dicho que si no pudo determinarse el modo de ingreso al inmueble -aunque los imputados hubiesen reconocido que habitaban all-, si no lo hicieron mediante el uso de violencia la puerta de entrada se encontraba rota con anterioridad a su entrada-, ni se observa la utilizacin de ningn otro medio comisivo (por ejemplo, la clandestinidad) y toda vez que el derecho real que ejercen -sea tenencia o posesin-, es de carcter pblico -al haber efectuado la limpieza y reparaciones en el lugar-, su conducta deviene atpica (cfr. CCC, Sala VI, c/n 25.487, rta. 16/2/05). En el mismo sentido, se consider irrelevante jurdico-penalmente un hecho en el cual se instal primero, en un terreno de una empresa, una casilla precaria y luego, otras hasta completar entre diez y doce viviendas, puesto que no se habran perpetrado los medios comisivos ni verificado la clandestinidad del despojo, pues resultaba evidente que las viviendas, muchas de ellas de material, no fueron construidas a escondidas u ocultamente (caso citado en Cdigo Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, dirigida por Andrs DAlessio, LL, artculos 79 a 306, p. 556). () Cabe sealar, en primer lugar y en consonancia con lo expuesto previamente, que aun cuando se mantuviese la imagen de un juez como boca de ley, la propia Constitucin, segn lo indicado, compone el apego a la ley sin mengua de la equidad y de la defensa de la propia norma fundamental. En segundo lugar, entendemos que un juez de un gobierno republicano y democrtico (art. 1 C.P.), por estar ubicado en ese rol institucional, tiene una responsabilidad especial en materia de control de constitucionalidad de la ley en funcin de un caso concreto-, en reestablecer los prerrequisitos del sistema deliberativo daados y, en esta direccin, defender la igualdad no slo formal sino tambin sustancial, como va de acceso a ese espacio de discusin. En esta direccin, uno de los derechos bsicos previstos por nuestra Constitucin que, como hemos dicho, es tambin ley positiva, es el de acceder a una vivienda digna (art. 14 bis, in fine, C.N.). El a quo tuvo especialmente en cuenta este ltimo derecho para decidir del modo en que lo hizo y para expresar que el conflicto sometido a decisin no poda prescindir del contexto de la accin cuya relevancia jurdico-penal descart- que ubic, precisamente, en la dificultad de acceso a una vivienda digna. De este modo, considerando expresamente la obligacin del Estado de garantir los derechos individuales y lejos de dividir en compartimentos sus diversas responsabilidades tanto en lo que atae a aquella materia como a la relativa a su posicin de detentador del monopolio de la fuerza- que, por obra de un proceso penal simplificador suelen sesgarse, enfrent aquella responsabilidad y pens en y arbitr los medios necesarios para solucionar el conflicto. Comprendi, de este modo, lo inadecuado del retiro del Estado de un asunto de estricta incumbencia pblica y que precisamente aqul cuenta con una representacin ocupada de solucionar, en coordinacin con la O.N.A.B.E. es decir, el organismo administrador de sus bienes- el modo de garantir a los ciudadanos el goce de un derecho vulnerado. Creemos que es claro que la ocupacin de una casilla precaria a la vera de las vas por las que transitan permanentemente trenes demuestra el estado de excepcin donde el mnimo resguardo del que es acreedor todo habitante de este suelo pareciera estar ausente (conf. c/n 40.420, Robles, Norma s/ Competencia, rta. el 12/4/07, Reg. 286) y en este sentido, resulta rayano a lo perverso exigir que se acredite que quien ocupaba la

Revista del Instituto de Estudios Penales

261

propiedad lo haca en una situacin de estado de necesidad justificante o de inculpabildad. Aunque en referencia a otro asunto no tan lejano al que nos ocupa-, que involucra mltiples derechos, en los cuales muchos de ellos resultan prioritarios frente a otros propsitos, aun autor ha dicho que: ...Cuando los jueces asignan valor slo (o casi exclusivamente) a estos ltimos propsitos, comprometen a sus sentencias con un balance de argumentos jurdicamente sesgados y, por lo tanto, difcilmente aceptables... (Gargarella, Roberto, El Derecho a la protesta, Ad-Hoc, 1ra. Edicin, Buenos Aires, abril de 2005, p. 45). La respuesta penal no debe ser, en consecuencia, la primera ni la principal respuesta a la que el Estado debera apelar, pues cuando se lo hace apresurada o despreocupadamente, compromete la responsabilidad poltica del Estado que deberan garantizar (ibid.). (SALA I, CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE CAPITAL FEDERAL, CAUSA NRO. 40.742, CAPRISTO, CRISTINA S/ SOBRESEIMIENTO, RTA. 18 DE DICIEMBRE 2007).

37.- No basta la exhibicin de las armas impropias sino que se precisa su utilizacin para pasar la barrera de su objeto natural
la seleccin del art. 166, inc. 2, del sustantivo es la adecuada. En este orden de ideas he sealado en mltiples ocasiones lo delicado que es moverse en el plano de las armas impropias, toda vez que no basta exhibirlas o mostrarlas, sino que, adems, deben ser empleadas para sobrepasar la barrera entre la finalidad natural del objeto en el caso en lo concerniente a un destornillador: aflojar o ajustar tornillos-, y la asuncin de un rol agresivo e intimidante representativo de un medio especficamente destinado a ese fin (revolver, pistola, cuchillo, daga). Y en el caso, el modo de empleo, tal como lo seala el magistrado de primer voto en el fallo revisado, evidencia la interversin del ttulo (valga la licencia de lenguaje tcnico que me tomo), esto es: el cambio de finalidad por empleo distinto, que sufri el elemento punzante utilizado en la emergencia. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSAS N 9.647 Y ACUM. 9671, CARATULADAS, RESPECTIVAMENTE "V., M. A. S/ RECURSO DE CASACIN Y L., M. E. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 7 DE ABRIL 2009).

38.- Para la consumacin del desapoderamiento ilegtimo de un bien en los trminos del artculo 164 y concordantes, es preciso que quien lo lleve a cabo termine por disponer libre y materialmente de l; extirpndolo de la esfera de custodia de su dueo. Procede aplicar la figura contenida en el artculo 166 inciso 2, prrafo 1, del Cdigo Penal en supuestos en que el autor se vale de un arma impropia para llevar a cabo el desapoderamiento.
Sabido es que para que el desapoderamiento ilegtimo de un bien -total o parcialmente ajeno- logre consumarse en los trminos del artculo 164 y cctes., es preciso que quien lo lleve a cabo termine por disponer libre y materialmente de l; es decir, que lo extirpe de la esfera de custodia de su dueo o legtimo tenedor o poseedor, incorporndolo a la propia de manera eficaz y, en cierto modo, perdurable, mediando, obviamente, fuerza en las cosas y/o violencia en las personas. () cabe destacar que la procedencia del instituto previsto por el artculo 166, inc. 2, prr. 1, del Cdigo Penal ante un supuesto en que el autor se vale de un arma impropia para llevar a cabo el desapoderamiento, se justifica desde que ciertos elementos -ms all de que su naturaleza y esencia no sea eminentemente ofensiva o defensiva, sino de orden cotidiano o propio de ciertas actividades u oficios-, dado su poder contundente, su punta o filo (v.gr. herramientas, un palo de amasar, un destornillador, una botella rota, o bien, la culata de un arma de aire comprimido, etc.), resultan equiparables a las armas propiamente dichas en razn de que mediante su utilizacin el sujeto activo no slo incrementa su poder intimidante frente a la vctima, sino tambin, y por sobre todo, su poder vulnerante ante una eventual oposicin defensiva por parte del sujeto pasivo, o bien, para su neutralizacin ab initio. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 14.652 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 48.690), CARATULADA O. P., D. A. Y F., A. I. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 1 DE MARZO 2012).

39.- No hay infraccin a la propiedad intelectual en las redes de enlace P2P.

262

Revista del Instituto de Estudios Penales

"Como se aprecia, en este alegato se entremezclan problemas diversos. Una cuestin es si realizar un "enlace simple" a una pgina web constituye un acto de infraccin de a propiedad intelectual de dicha pgina; y otra bien distinta, si al realizar ese enlace se est llevando a cabo una actuacin indebida por utilizar la pgina "enlazada" como forma de promocin de la pgina propia. Aquella viene ligada a una interpretacin del Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual; mientras que sta se cie ms a otros problemas, que podran quizs estar relacionados con la competencia desleal o con el principio de buena fe. Ninguna referencia se realiza en la demanda a posibles infracciones de otras normas ni del principio de buena fe, sino nicamente a la Ley de Propiedad Intelectual. Lo que se afirma as, exclusivamente, es que el enlace constituye un acto de distribucin de la propiedad intelectual, realizado sin consentimiento del actor. Desde esta perspectiva, coincidimos con el parecer del Juzgador de lo Mercantil que, en lnea con lo expresado por la doctrina (Ortega Daz, Garrote Fernndez-Dez), considera que el enlace simple o de superficie no supone infraccin de los derechos de propiedad intelectual. Este tipo de links constituye nicamente una forma de facilitar al usuario de Internet el acceso a otra pgina web, sin tener que "teclear" el nombre de esa pgina. Por eso no supone una reproduccin ni una distribucin de la pgina web, ya que no reproducen la pgina enlazada, ni dan lugar a un almacenamiento de la misma en la propia pgina web de la remitente. Simplemente, como hemos dicho, "ahorra" el trabajo de teclear el nombre de la pgina en el buscador. Acaso el internauta que teclea el nombre de la pgina en el buscador est reproduciendo o distribuyendo el contenido de la pgina, y est infringiendo la propiedad intelectual de la misma? Es evidente que no. El enlace simple cumple esa misma funcin, y por eso no supone infraccin de dicho derecho. El problema podra ser distinto en otros tipos de enlace ms complejos, como aquellos que vinculan a una pgina interior de otra web distinta, sin pasar por su pgina principal (enlaces de profundidad); los que dividen la pgina propia en dos marcos o ventanas, en una de las cuales se ponen contenidos de una pgina web distinta ("marcos" o frames); los enlaces involuntarios, en los que la vinculacin es realizada por el navegador sin la intervencin del usuario, u otros ms complejos, como los P2P links, que vinculan los archivos de todos los ordenadores de particulares que se hallen interconectados entre s. En algunos de estos casos s existe una reproduccin de la pgina web ajena dentro de la propia que podra quizs suponer una infraccin de los derechos de propiedad intelectual. Pero, como queda dicho, no es el caso de autos, en que el link a www.iurarech.com es un simple enlace de superficie, sin reproduccin de la pgina ajena en la propia, no supone, as, una comunicacin pblica de dicha pgina, sino una indicacin de dnde se realiza dicha comunicacin pblica. Seala el recurrente que al pulsar en el enlace s se produce una reproduccin provisional o momentnea de la pgina web de la actora, como medio para acceder a dicho website. Pero aunque as fuera, esa reproduccin puramente provisional e instrumental no constituye un acto prohibido, precisamente por dicha provisionalidad y porque es el mecanismo necesario para que el enlace cumpla su funcin. Este es el criterio seguido por el derecho comunitario en el art. 5.1 de la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonizacin de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la informacin. Dicho precepto ha sido transpuesto en nuestro ordenamiento en el art. 31 de la Ley de propiedad intelectual, tal y como ha sido redactado por la Ley 23/2006, de 7 de julio. Conforme a dicho precepto "1. No requerirn autorizacin del autor los actos de reproduccin provisional a los que se refiere el artculo 18 que, adems de carecer por s mismos de una significacin econmica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnolgico y cuya nica finalidad consista en facilitar bien una transmisin en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilizacin lcita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la ley". Como se aprecia los links de superficie no requieren autorizacin del autor, aun cuando puedan suponer tcnicamente una reproduccin provisional, por su transitoriedad, porque forman parte del proceso tecnolgico que hace posible el enlace, y porque suponen simplemente una transmisin entre terceras partes (el usuario de la red y la pgina a la que se dirige). Por estas razones caen las alegaciones realizadas en el recurso relativas a que el enlace de la pgina de la demandada da lugar a una reproduccin provisional de la pgina de la actora, pues aun en tal caso, no supondran una violacin del derecho de propiedad intelectual. Hay que hacer notar que la finalidad de explotacin de la propiedad intelectual es distinta en una obra literaria por tomar un ejemplo- o en una pgina web de ofrecimiento de servicios. En la obra literaria, el creador que quiere obtener un rendimiento econmico de su creacin lo que hace es percibir una retribucin por cada reproduccin o ejemplar de su obra; por eso, slo l puede realizar esa reproduccin e introduccin de la obra en el mercado. En la pgina web, en cambio, como regla general el titular de los derechos de explotacin no pretende cobrar al usuario por el acceso a tal ptina, ni tampoco limitar el conocimiento de su creacin exigiendo un previo pago; ms bien al revs, la "explotacin" consiste en hacer accesible toda esa informacin y contenidos gratis al mayor nmero de usuarios posible. El rendimiento econmico le vendr al titular porque, precisamente, gracias a que difunde su servicio a una multitud de usuarios, podr ser contratado ms fcilmente que si utilizara otros medios de publicitacin (y, tambin, en muchos casos si figura publicidad en su pgina, pues la retribucin por ella viene normalmente determinada por el nmero de "visitas"). Por lo tanto, no pueden aplicarse los moldes de la explotacin de propiedad intelectual "clsicos" a una creacin intelectual que busca unos efectos de explotacin

Revista del Instituto de Estudios Penales

263

econmica distintos. Por esta razn, el link de superficie, en la medida en que simplemente dirige al usuario a teclear ms fcilmente el nombre de una pgina web, no est infringiendo la propiedad intelectual de sta. Ms bien est facilitando aquello para lo que dicha pgina fue creada: la difusin de la misma entre el pblico. Cuestin distinta sera el plantear si con este enlace puede darse, en algn caso, y por poner un ejemplo, un aprovechamiento indebido de la reputacin ajena, un uso indebido del nombre de un competidor, o incluso una asociacin indebida en el consumidor acerca de las relaciones existentes entre los empresarios de las pginas web enlazadas (pinsese, por ejemplo, en que una pgina web con contenidos o ideologas que para un alto grupo de usuarios pudieran considerarse inmorales, tuviera enlaces a pginas web que nada tengan que ver con el titular de la primera ni con su actividad). Pero esto no tiene que ver con la propiedad intelectual de la pgina web, que es la va que ha seguido el actor en su demanda, sino con otras normas legales con sus requisitos propios y con sus principios rectores especficos. (AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIN SEGUNDA, AUTOS 582/08, RTA. 11 DE SEPTIEMBRE 2008).

40.- Momento de la violencia en el robo. Concurso con las lesiones.


lo descripto en el art. 166 inc. 1 es un robo calificado..." y que "... las lesiones..., por constituir en el art. 166 inc. 1 un elemento normativo del tipo, deben...consumarse para la aplicabilidad de dicha figura sea en su forma consumada sea en grado de tentativa". "Es jurdicamente imposible declarar consumado un robo meramente tentado por el solo hecho de haberse perfec-cionado no ya la accin descripta en la figura sino un elemento normativo de la misma...tal elemento puede satisfacerse 'en cualquiera de los momentos de la realizacin del robo' ya que 'son violencias que realizan el robo'. Pero lo 'realizan' a condicin de que el robo se perfeccione pues tales 'violencias' no satisfacen por s mismas el concepto legal de robo consumado" (P. 39.796, sent. del 2-IV-91). (S.C.J.B.A., CAUSA L. A. M. SS/ ROBO CALIFICADO, RTA. 6 DE OCTUBRE 1995).

41.- Media concurso real entre el robo con armas y la portacin de arma.
Las acciones tpicas de portacin ilegal de un arma de guerra y los robos que pudieran cometerse con su empleo, son conductas que se superponen parcialmente en el tiempo, tratndose de acciones fsica y jurdicamente separables que importan infraccin a normas de diversa ndole cuando un hecho ulterior a los delitos contra la propiedad da paso a la autonoma del delito contra la seguridad comn, al exceder en el tiempo a los anteriores (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 8250 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 29.657), CARATULADA: P. B., C. D. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 1 DE DICIEMBRE 2009).

42.- Homicidio en ocasin de robo. Inclusin de la muerte culposa en la figura calificada del art. 165 del Cdigo Penal. Conductas que comienzan siendo dolosas y concluyen en un resultado culposo no deseado. Agravante genrica por nocturnidad y gran cantidad de disparos. Rechazo de esta ltima.
"La ley no exige ninguna relacin subjetivamente condicionada, por lo que la nica limitacin que cabe hacer al aspecto subjetivo de la conducta proviene de la consideracin a nivel de la tipicidad del principio de culpabilidad, en virtud del cual ninguna conducta deviene tpica si no es actuada con dolo o, al menos, con culpa, excluyndose los supuestos de muertes accidentales." "Los delitos cualificados por el resultado contienen una peligrosidad comprendida en el tipo bsico que, cuando se materializa, genera un contenido injusto de la conducta notablemente superior a la del hecho simple y an a la suma de la consecuencia a su vez tpica, a punto tal que en algunos casos conmueven el principio de igualdad o de proporcionalidad de las penas, creando escalas cuya penalidad es mas grave que la resultante del concurso de las figuras que la integran." "Parecen irrelevantes las crticas que parte de la moderna doctrina ha hecho respecto de la inclusin de la muerte culposa en la figura calificada del art. 165, fundada en consideraciones geomtricas sobre las penas en relacin con las que provendran de la aplicacin de las reglas del concurso o en que cuando el legislador ha descripto delitos culposos ha echado mano a una formula referida a imprudencias, negligencia o impericia."

264

Revista del Instituto de Estudios Penales

"Precisamente cuando el tipo requiere como elemento de naturaleza normativa que el homicidio sea resultante del robo, utiliza un lenguaje propio de las figuras preterintencionales, donde las conductas comienzan siendo dolosas y concluyen en un resultado culposo no deseado." "De modo que an cuando se considere en el plano dogmtico que el dolo requiere adems de conocer sobre el resultado y la causalidad, una cierta previsin sobre el curso de la relacin causal que el autor pone en marcha con su conducta, tal previsibilidad puede entenderse acreditada a partir del hecho de ir a robar con armas de fuego y de su concreta utilizacin en la especie, lo cual hace que la muerte pueda ser atribuda al acusado al menos a ttulo de culpa dentro de las previsiones del art. 165 del C.P., pues en el robo agravado por el resultado homicidio este puede ser tanto doloso como culposo." "En cuanto a la nocturnidad, tiene dicho este Tribunal que es una circunstancia que, objetivamente considerada, podra tanto facilitar la realizacin del delito, por la menor capacidad de la vctima para defenderse o la de un tercero para evitar la consumacin, como brindar al sujeto activo mayores posibilidades de eludir la accin de la justicia, lo cual aumenta el grado de injusto contenido en la conducta e incide en la graduacin consecuente de la pena, an cuando no haya sido procurado o aprovechado por el autor, desde que si as fuera la incidencia recaera, antes bien, en la subjetividad de este mas relacionada con criterios peligrosistas." "Respecto de la circunstancia agravante fundada en la realizacin de gran cantidad de disparos a un persona desarmada como indicio de mayor peligrosidad, entendida sta como pronstico de volver a delinquir, corresponde casar el fallo." "El principio de culpabilidad por el hecho determina que la ponderacin de agravantes al momento de mensurar la pena debe ejercerse ineludiblemente dentro de los lmites del injusto y la culpabilidad del autor." "En este esquema, la peligrosidad del imputado nicamente puede ser valorada como correctivo para reducir a su cauce las necesidades de castigo en funcin de consideraciones preventivo especiales, pero no como una circunstancia agravante en forma paralela al principio de culpabilidad, en el que se ubica el tope mximo de reproche al que se puede aspirar sin lesionar aquellas disposiciones constitucionales." (TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA B., N. F. S/RECURSO DE CASACIN", RTA. 4 DE SEPTIEMBRE 2007).

43.- Las armas de utilera son objetos que parezcan armas sin serlo, rplicas exactas, de no serlo la violencia ser propia del robo simple (art. 164).
El escalonamiento gradual de puniciones que ha efectuado el legislador, enfatiza que el fundamento en que reposa la mayor entidad penal de la conducta de quien utiliza un arma para delinquir, tiene su razn de ser no slo en la intimidacin de la vctima, sino tambin en el mayor peligro real que ella corre ante un objeto que tiene capacidad ofensora (T.S.J.; "Villarruel", S. n 58, 31/7/2002, "Toledo", S. n 10, 10/3/2003; "Rodrguez", S. n 119, 11/11/2004; ms recientemente Martinez, S. n 283, 25/10/07, entre otros). 3. A partir de dicha hermenutica, se advierte que el tercer prrafo al aludir a armas no operativas y armas simuladas- alberga situaciones de pura intimidacin, mientras que los dos restantes agregan el peligro efectivo derivado, ya sea de un arma verdadera cualquiera sea su tipo- (primer prrafo), o ms especficamente, de un arma de fuego apta para el disparo (segundo prrafo). Dentro de este contexto y pasando al anlisis concreto del supuesto trado a estudio, es preciso delimitar el contenido de la hiptesis en el que la ley innova a partir de la Ley 25.882 tipificando la conducta del robo, con armas de utilera (art. 166, inciso 2, tercer prrafo, in fine, del C.Penal). Conforme la Real Academia Espaola, la voz utilera tiene slo dos acepciones: 1. f. Conjunto de tiles. 2. f. Conjunto de objetos y enseres que se emplean en un escenario teatral o cinematogrfico (Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin, www.rae.es). Y por lo que se advierte, la nueva norma alude a los objetos que sin haber sido fabricados como armas autnticas, se han construido como rplicas exactas de ellas para ser utilizadas en representaciones teatrales o cinematogrficas o como juguetes para entretenimientos para nios (REINALDI, VCTOR FLIX, Delincuencia Armada, 2 Edicin ampliada y actualizada, Ed. Mediterrnea, Crdoba, 1994, Cap.III, pg. 49). Equivalentes nociones ha reconocido Marcelo J. Sayago, al decir: ...el segundo supuesto del tercer prrafo comprende las armas falsas, simuladas, imitativas, smil de armas, y desde luego las armas de juguete. Es decir, la ley se est refiriendo a todos los artefactos que por sus caractersticas externas e incluso, en algunos casos, por aspectos de aparente funcionamiento, parecen ser armas sin serlo... (SAYAGO, MARCELO J., Nuevo Rgimen Legal del Robo con Armas Ley 25.882, Ed. Advocatus, Crdoba, 2005, pg. 153). Del mismo modo, no resulta vano el referirse a la versin taquigrfica del debate parlamentario donde se examin, aleg y acord modificar el esquema legal vigente con relacin a la figura del robo agravado por uso de arma de fuego. En concreto, en el tratamiento en la Cmara de revisora (Diputados), considerado y desarrollado el 7 de abril de 2004, el miembro informante (Diputado Damiani) indic que con la expresin arma de utilera se hace referencia a ...algo que parezca un arma sin serlo... y precisa, ...hablamos de rplicas que hoy son exactas a las armas verdaderas... aclarando que ...no estamos hablando de armas de fuego sino de algo que lo parece... (LA LEY,

Revista del Instituto de Estudios Penales

265

Antecedente Parlamentario, 2004 A, pg. 845, pargrafo 342). 4. Resulta evidente que el giro empleado por el legislador abarca la simulacin de violencia armada que se efecta con un objeto que en s -y no por su especial forma de utilizacin- imita, remeda o reproduce las caractersticas externas del arma. Es decir, la simulacin de violencia armada debe materializarse a travs de una rplica de arma de fuego, esto es, de un objeto que presente las caractersticas esenciales o definitorias de sta. Indudablemente, el fundamento de la agravante del robo por el empleo de arma de utilera es la mayor intimidacin que sta genera en la vctima. No obstante, el juicio para ponderar el objeto y que determinar, en su caso, la configuracin de la agravante intermedia debe de ser observado bajo el criterio del hombre medio desligado de la efectiva secuela que ocasione o efectivamente haya ocasionado a la vctima. (SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CRDOBA, AUTOS LAXI, DANIEL ALBERTO P.S.A. ROBO CALIFICADO -RECURSO DE CASACIN- (EXPTE. F", 8/2008), RTA. 13 DE NOVIEMBRE 2009).

44.- Extorsin -requisitos tpicos- funcionarios pblicos involucrados, trabazn orgnica entre los miembros de la banda. Competencia federal.
en este proceso cobran singular relevancia dichas cuestiones fcticas, y refuerzan la opinin de este Ministerio Pblico respecto de la competencia del fuero de excepcin en la materia, toda vez que el trabajo mancomunado realizado por la Unidad Fiscal Especial Mvil para la Investigacin de Secuestros Extorsivos -creada, justamente, para posibilitar una investigacin coordinada de este tipo de hechos delictivos- y otros miembros de este Ministerio Pblico, permiti comprobar la conexin entre diversos hechos, perpetrados en distintas jurisdicciones, finalmente atribuidos a una misma banda organizada. Debe ponderarse en este sentido: el lugar de cautiverio de las vctimas, algunas de las cuales estuvieron secuestradas en el mismo sitio en forma simultnea, como es el caso de Axel Blumberg y Guillermo Ortiz de Rosas -quienes fueron privados de su libertad el 17 y 21/3/2004, respectivamente, y que permanecieron cautivos en la localidad de Moreno-; los lugares de pago del rescate, como lo es la Estacin de Servicios Rhasa -ubicada en Ruta 202 y Autopista Panamericana-, o bien en las cercanas de la Estacin Don Torcuato -ubicada en Ruta 202 y las vas del Ferrocarril Belgrano-; el testimonio de Guillermo Ortiz de Rosas en cuanto a que sus secuestradores refirieron la comisin de otros secuestros en curso, contemporneos al suyo; la presunta utilizacin del dinero obtenido en el secuestro de Mondino para financiar gastos del hecho que finaliz con la muerte de Axel Blumberg; la utilizacin del rodado sustrado a Ortiz de Rosas para el cobro frustrado del rescate de Axel Blumberg, el cual, adems, se desarroll en inmediaciones de la estacin de servicios Rhasa ya mencionada; el hallazgo en los domicilios Einstein n. 1321 y Goya n. 1048 del Barrio Trujuy, partido de Moreno -allanados en la causa "Blumberg" - de efectos sustrados a Ortiz de Rosas y el reconocimiento de este ltimo del silln en el que estuvo sentado durante su cautiverio y la correspondencia entre los celulares utilizados por los captores en los distintos hechos extorsivos, entre muchos otros indicios que permiten, como ya lo dijera, columbrar la necesaria unidad de investigacin que debe privar en esta modalidad delictiva y para la cual la ley dot de tiles herramientas a la justicia federal. Tambin debe valorarse, en este aspecto, el carcter interjurisdiccional que revesta esta actividad ilcita, ya que los imputados habran buscado refugio en otras provincias, lugares donde tambin realizaron inversiones con el dinero proveniente de los botines, o buscaron hacerlo. As, habran adquirido un lavadero de autos en la provincia de Crdoba e intentaron comprar inmuebles en la provincia de San Luis y en ambas provincias tenan viviendas desde donde viajaban para consumar nuevos ilcitos, y donde en definitiva se lograron sus detenciones (conforme surge de lo informado a esta Procuracin por el representante de este Ministerio Pblico ante la Cmara Nacional de Casacin Penal). Cabe destacar, asimismo, que en el expediente se analiza la responsabilidad que pudiera haberles cabido en los hechos a dos funcionarios de la Polica Federal Argentina, Daniel A. Gravina y Juan J. Schettino; el primero por su presunta vinculacin con el imputado Sagorsky, quien sera el encargado de comercializar los vehculos sustrados a pedido de Peralta, y el segundo, nada menos que el subcomisario de la Divisin Antisecuestros de la fuerza, por el supuesto ocultamiento de informacin, que habra influido necesariamente en el resultado de la investigacin y que obtuvo en cumplimiento de su funcin, en concreto en la investigacin del secuestro extorsivo de Nordmann. Y es que V.E. tiene decidido que en caso de existir, al momento de los sucesos, una inequvoca relacin entre el hecho investigado y el entorpecimiento del legtimo ejercicio de funciones de ndole federal, deben ser investigados por la justicia de excepcin por ser de aquellos que corrompen el buen servicio de los empleados de la Nacin (Fallos 319:1672 [4] y sus citas). (DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL AL QUE ADHIRIERA LA C.S.J.N. CONTIENDA NEGATIVA DE COMPETENCIA SUSCITADA ENTRE EL TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL N. 2 DE SAN MARTN Y EL TRIBUNAL ORAL CRIMINAL N. 6 DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL DE SAN ISIDRO, AMBOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, SE REFIERE A LA CAUSA DONDE SE INVESTIGAN LOS SECUESTROS EXTORSIVOS DE AXEL D. BLUMBERG, RTA. 28 DE FEBRERO 2006).

266

Revista del Instituto de Estudios Penales

45.- Homicidio en ocasin de robo (art. 165) puede ser doloso o culposo.
en el robo calificado del art. 165 del C.P. la muerte resultante puede ser tanto dolosa como culposa y, salvo caso fortuito, en el mismo quedan incursos todos los que hubiesen participado en el desapoderamiento violento an cuando no hayan sido autores de la muerte, desde que el grado de participacin debe analizarse respecto del ilcito base y no con relacin al resultado cualificante (conf. S.C.B.A. causa P. 37.633 y 41.169, entre otras). (Del voto de la mayora) Disiento con el colega preopinante en que el homicidio de que habla el art. 165 del C.P. puede ser culposo. Desde el precedente Mendez he explicado porque, salvo que se autorice la responsabilidad objetiva y se haga irrazonablemente administracin en las normas del concurso, ese hecho no puede ser sino doloso. (Del voto de la minora) (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 13.237, CARATULADA: G., M. F. Y S., V. A. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 28 DE AGOSTO 2008).

46.- La competencia en la estafa se determina por el lugar de la disposicin patrimonial.


Que esta Corte ha establecido, al resolver un conflicto de competencia similar al presente, que en los supuestos en que la fecha del cheque -que era la contraprestacin de la entrega de mercaderas resultaba posdatada, deba resolverse que la accin del imputado no deba ser encuadrada prima facie en el delito del art. 172 del cdigo penal sino en el art. 302 de ese cuerpo de leyes y que, en consecuencia, no corresponda declarar competente al juez del lugar en que se haba realizado la operacin sino al magistrado con jurisdiccin sobre el domicilio del banco girado (confr. sentencia dictada en la causa Competencia 106.XXVI. Berduc, Miguel Enrique su denuncia, del 15 de marzo de 1994 y su cita, entre otros). (DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL AL QUE ADHIRIERA LA C.S.J.N. AUTOS M., A. H. Y/O P., A. E., RTA. 30 DE ABRIL 1996).

47.- La conducta de la encargada del edificio que permaneci en la vivienda ocupada finalizada la relacin laboral importa usurpacin por abuso de confianza.
La conducta de la encargada del edificio que permaneci en la vivienda ocupada finalizada la relacin laboral, configura el delito de usurpacin por abuso de confianza, pues esta modalidad como forma de concretar el despojo se materializa aunque no haya existido dolo inicial de permanecer interviniendo el ttulo de la ocupacin, al quedarse con una tenencia que se conoce desde el inicio como precaria y adicional al empleo, sido v la permanencia en el lugar por la confianza depositada por el consorcio al contratar sus servicios defraudndose ella al permanecer luego de la finalizacin del contrato alegando la posesin o tenencia. (CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE CAPITAL FEDERAL, CAUSA SUAREZ DIONE MATILDA S/ PROCESAMIENTO, RTA. 21 DE AGOSTO 2001).

48.- La ley 11.723 no tutela los derechos pecuniarios del autor sino su derecho moral sobre la obra.
el registro de la produccin intelectual slo constituye una presuncin juris tantum de propiedad. Lgica consecuencia de ello es que la suspensin del derecho de autor por falta de inscripcin debe recaer, en nuestro rgimen legal, no sobre todos los derechos como parece desprenderse de la simple lectura del texto del art. 63 de la Ley 11.723 que establece: La falta de inscripcin trae como consecuencia la suspensin del derecho de autor hasta el momento en que la efecte, recuperndose dichos derechos en el acto mismo de la inscripcin, por el trmino y condiciones que corresponda.... Ahora bien ello acontece slo en el caso en que entre en juego el derecho a la paternidad, vale decir cuando ste sea impugnado o controvertido puesto que, al constituir el mismo la raz de los derechos intelectuales, su crisis impide tambin a stos su libre ejercicio en lo concerniente al uso, goce y disposicin de la obra autoral (Cfr. Ledesma, Julio C. - Derecho Penal Intelectual - obras y producciones literarias, artsticas y cientficas, pg. 85). Por lo dems esta postura es la adoptada por una pacfica corriente jurisprudencial de los tribunales penales, quienes admiten que la inscripcin de la obra no es requisito formal para el reconocimiento del derecho de autor y menos an para provocar su suspensin.

Revista del Instituto de Estudios Penales

267

En efecto, la inscripcin en el Registro de la Propiedad Intelectual no es, en el sistema de la Ley 11.723, una conditio sine qua non para el funcionamiento de la tutela penal. Basta para demostrarlo observar que en el inciso a) del art. 72 se contempla como hiptesis punible la edicin, venta o reproduccin por cualquier medio o instrumento de obras inditas o sea de obras cuya inscripcin no puede en principio admitirse por no estar editadas. Lo mismo ocurre para el supuesto contemplado en el inciso c) de esa disposicin que castiga al que edite, venda o reproduzca una obra (a diferencia del inciso b) no interesa que haya sido editada o no) suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el ttulo de la misma o alterando dolosamente su texto. Es que lo que la ley persigue mediante esta incriminacin, no es fundamentalmente la proteccin de los derechos pecuniarios del autor, sino su derecho moral sobre la obra y es obvio que este derecho existe con o sin inscripcin en el registro. A diferencia de lo que ocurre con el derecho pecuniario, el ejercicio y la defensa del derecho moral no estn sujetos al cumplimiento de formalidades en el Registro. Aunque la ley argentina 11.723 no establece expresamente este distingo el texto del art. 63 permite llegar a esta conclusin; cuando dicha norma prev que: ...la falta de inscripcin (de las obras) trae como consecuencia la suspensin del derecho de autor hasta el momento que la efecte... tal sancin no puede lgicamente alcanzar ms que al derecho pecuniario pues sera absurdo que la falta de inscripcin hiciera perder la paternidad de la obra o cualquiera de las otras facultades contenidas en el derecho moral. El mismo art. 63 corrobora esta solucin al establecer la validez de las reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicacin hechas durante el tiempo en que la obra no estuvo inscripta. Ello implica que slo queda suspendido para el autor el goce del derecho exclusivo de reproduccin, pero no las facultades relacionadas con la paternidad de la obra (Cfr. Mouchet, Carlos y Radaelli, Sigfrido A. - Derechos Intelectuales sobre las obras Literarias y Artsticas - Tomo Segundo, pg. 61). De lo contrario resultara absurdo el contenido de esa parte de la disposicin, toda vez que no puede referirse a la validez posterior de obras publicadas en las condiciones del art. 72 inciso c, vale decir de obras sin ttulo o nombre de autor o con los mismos cambiados, ni tampoco a la validez de obras cuyo texto haya sido dolosamente alterado. El concepto de propiedad intelectual, insisto, abarca algo ms que el valor pecuniario y ello es precisamente el derecho a la paternidad o incolumidad de las obras del espritu, tanto o ms digno de proteccin que el primero (Cfr. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional in re: Carchano del 20/10/61 publicado en L.L. Tomo 109, pg. 633; Mancera del 28/7/67 publicado en L.L. Tomo 128, pg. 776 y Waizer del 30/3/71 publicado en L.L. Tomo 145, pg. 298, entre otros). En mi opinin resulta innegable, a todas luces, que el autor de una obra -cualquiera sea su tipo- tiene derecho sobre ella a partir del momento mismo en que da comienzo a su creacin, esto es a su nacimiento. La inscripcin, como bien se ha dicho -Cfr.- Proteccin Penal de la Propiedad Intelectual trabajo publicado en E.D. Tomo 56, pg. 345, pargrafo n 27- es meramente declarativa y no atributiva y en consecuencia en nada condiciona la existencia del derecho individual precitado que obviamente es inherente al acto de creacin de la obra, como acabo de decir, y existe con anterioridad a su registro en forma absolutamente independiente. En definitiva de ese derecho -potestad- que el autor tiene sobre su obra surge su legitimidad para ejercer la accin en sede penal, pues siguiendo a Ihering lo sustancial del derecho subjetivo reside en la utilidad que brinda al hombre; de ah su conocida definicin segn la cual los derechos son intereses jurdicamente protegidos, el derecho es la seguridad del goce. (SALA II DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 3105, CARATULADA: BLAUSTEIN, DAVID S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 23 DE MAYO 2001).

49.- La relacin entre los tipos de los arts. 142 bis y 170 es de gnero a especie (caractersticas de los tipos).
El secuestro (art. 142 bis) es una privacin ilegal de libertad personal cometida mediante sustraccin, retencin u ocultacin de la vctima para lograr alguno de los fines que la figura contempla. Como puede advertirse, al dolo de privar de libertad se le suma una ultra intencin que es la de conseguir aquello que el tipo exige en la formulacin del fin de la privacin de libertad al decir con el fin de obligar a la vctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Para la mayora de los autores, sta es la figura del secuestro extorsivo.

268

Revista del Instituto de Estudios Penales

Se hace necesario formular una aclaracin y comparar esta figura con la de la extorsin del art. 170 del Ttulo Sexto del C.P. de los delitos contra la propiedad puesto que el rescate de este es una especie de lo que genricamente expresado- se busca mediante el secuestro. Desde esta perspectiva, la relacin entre ambas figuras sera de gnero a especie y como puede advertirse ambos tipos establecen idntica pena para idntica conducta pero se apartan, cuando en la extorsin se logra el rescate, caso en que conforme al art. 170, se agrava el mnimo penal a 8 aos. Los sujetos pueden ser cualquier persona a condicin de que no se den supuestos de agravacin. Esto es sinnimo que desde la perspectiva del autor, sujeto activo se trata de delicta comunia porque no reclama una condicin especial en la persona del sujeto activo. En relacin a los modos, que es el centro de la crtica del recurso original, cabe destacar que consisten en: a) la sustraccin, que es el traslado de la vctima a un lugar distinto de aquel en que estaba; b) la retencin, que es la detencin de la vctima en el lugar donde estaba o al que ha sido llevada con o sin ocultamiento y finalmente c) el ocultamiento que consiste en una retencin en lugar o de modo que el sujeto pasivo no pueda ser visto por terceros. Como puede advertirse lo central es la disposicin por el autor de la libertad ambulatoria de la vctima con la finalidad de reclamar contingentemente una serie de exigencias. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 24.493, CARATULADA: S., C. L.; M., M. D.; A., A. A.; G., D. A. Y A., V. M. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 26 DE MARZO 2009).

50.- Media concurso aparente y no ideal entre la agravante del robo con armas y la referente al despoblado y en banda. La primera desplaza a la segunda.
no corresponde la aplicacin de la doble agravante en la que se encuadr el hecho de robo toda vez que la calificacin derivada de la utilizacin de armas, cuya penalidad es mayor que aquella establecida en el caso de haber sido cometido en poblado y en banda, desplaza esta ltima figura, razn por la cual corresponde modificar la calificacin legal otorgada a ese hecho que quedar atrapada nicamente en el inc. 2 del artculo 166 del Cdigo Penal. (SALA A DE FERIA CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CAUSA N 345/09 M., W. F. S/ROBO CON ARMAS EN TENTATIVA, RTA. 27 DE ENERO 2010).

51.- Concurso robos art. 165 y 166.2. La aplicacin del art. 41 bis no genera una superposicin absoluta con la agravante del art. 166 inc. 2.
En un hecho que encuadra objetivamente en las figuras de los artculos 165 y 166 inciso 2 del Cdigo Penal (siempre que el robo y el homicidio hayan sido cometidos mediante el empleo de un arma de fuego), se debe admitir que la aplicacin del artculo 41 bis no genera una superposicin absoluta con la agravante del artculo 166 inciso 2, al menos en lo que respecta al tramo del injusto referido al homicidio. El concurso ideal, deca Welzel, est caracterizado por la circunstancia de concurrir simultneamente diversos tipos en la valoracin penal de un hecho, que slo en su conjunto agotan el contenido de injusto de ste en todo sentido. sta es, bsicamente, la idea que subyace detrs de la norma del artculo 54 del Cdigo Penal, y apunta a la necesidad de contemplar en su totalidad el contenido de desvalor jurdico penal de una determinada conducta, para luego elegir, entre todas las sanciones que podran resultar aplicables, aquella que fijare la pena mayor. En el caso particular que es objeto de este anlisis, la nica manera de agotar la significacin jurdico penal del acontecimiento real atribuido al imputado es aplicando la agravante genrica del artculo 41 bis para, de ese modo, contemplar el tramo de disvalor de su conducta derivado del empleo de un arma de fuego, no en el robo, sino como medio para consumar el homicidio. Esta conclusin, contrariamente a lo que se suele pensar, no conduce a una doble punicin si se miran bien los efectos previstos en el artculo 54 del Cdigo Penal. En el concurso ideal existe siempre una superposicin de elementos tpicos que pertenecen a dos o ms figuras penales, cada una de las cuales tiene prevista su propia sancin. Es, justamente, debido a esa superposicin parcial que el artculo 54 establece que se debe aplicar, en tal caso, la sancin que fijare la pena mayor, para evitar que el castigo impuesto sea el resultado de una mltiple desvaloracin jurdica. Por tales razones, resultando el concurso ideal de figuras penales la va adecuada para conjugar, en estos casos, las distintas disposiciones aplicables, y teniendo en cuenta que dicha modalidad de concurso, debido a sus efectos,

Revista del Instituto de Estudios Penales

269

jams podra derivar en una doble punicin, la forma correcta de agotar el significado jurdico penal de la conducta homicida derivada del empleo de un arma de fuego en el contexto de un robo, es aplicando el artculo 41 bis a la figura del artculo 165, sin perjuicio de la tipicidad concurrente del artculo 166 inciso 2 (art. 54, CP). Por otro lado, entiendo que tampoco hay nada que impida valorar el mayor peligro derivado del empleo de un arma de fuego en el caso del homicidio. Un homicidio puede ser cometido de una infinidad de formas y a travs de una innumerable cantidad de instrumentos. Entre todos ellos, la ley puede distinguir lcitamente cules resultaron ms violentos o eficaces y, por ende, ms riesgosos para los titulares de los bienes jurdicos. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con el artculo 80 inciso 2, cuando reprime ms severamente el homicidio que se comete con alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso. Por lo tanto, si se han empleado armas de fuego, habiendo desempeado stas un papel fundamental en el atentado contra la vida de la vctima, es posible advertir un mayor contenido injusto en trminos comparativos y, con ello, una razn legtima para agravar el homicidio. El mayor riesgo derivado de la utilizacin de armas de fuego, por otra parte, debe medirse ex ante, y no ex post, como lo considera el recurrente. Por supuesto que ex post todos los instrumentos empleados para cometer un homicidio doloso o los que determinaron un resultado culposo se equiparan en cuanto a su vulnerabilidad, pues en todos estos casos concretos se ha arribado al mismo resultado. Ex ante, sin embargo, no podra decirse que la utilizacin de un cuchillo, en el ejemplo citado por el recurrente, proporcione al autor las mismas posibilidades de xito o la misma temeridad que la utilizacin de un arma de fuego cargada y apta para el disparo. En general, ocurre lo contrario. Adems, no se trata de comparar la utilizacin de un arma de fuego apta con otros instrumentos especficos que, en concreto, podran resultar ms crueles o dolorosos para causar la muerte de la vctima. La comparacin se dirige, antes bien, a establecer una diferencia, a nivel del injusto, entre la tremenda ofensividad que le confiere al autor el arma de fuego, en proporcin a la que se obtiene a travs de la utilizacin de otros instrumentos, como podran ser un palo, una botella o un cuchillo. No importa si una bomba es ms ofensiva que un revlver, puesto que la comparacin vlida, a los efectos de determinar si la utilizacin de este ltimo elemento configura una agravante, se debe hacer teniendo en cuenta la generalidad de instrumentos capaces de generar el mismo resultado lesivo y no aquellos que, llegado el caso, podran ser aun peores que un arma de fuego. No encuentro, por ende, ningn inconveniente legal en aplicar la agravante del artculo 41 bis al delito de homicidio en ocasin de robo ni al de homicidio (arts. 41 bis, 54, 79, 165 y 166 inciso 2, CP). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 32679, RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DE P. A. O J. M. Y DE M. A. G., RTA. 19 DE ABRIL 2012).

270

Revista del Instituto de Estudios Penales VIII Delitos contra la Seguridad Pblica

Sumario 1.- Cmara Federal de San Martn, Sala I, Causa N 10.008 (Cmp. 2605/2011), BARRIOS, Hctor Gustavo s/ inf. art. 194 del Cdigo Penal, rta. 23 de febrero 2012. Corte parcial del trnsito es tpico del art. 194 pues se mantiene el impedir, obstaculizar, etc. la prestacin del servicio de circulacin. La ausencia de peligro concreto no torna atpica la conducta, lo que importa es la situacin de peligro comn. Bien jurdico protegido que precisamente es la regularidad y eficiencia de los servicios pblicos. Tensin entre el derecho de reunin y el tipo acuado en el art. 194: constitucionalidad. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 14.640 (Registro de Presidencia n 49.293), caratulada S., N. J. s/ Recurso de Casacin, rta. 1 de marzo 2012. Inconstitucionalidad del art. 14.2 ley 23737. Principio de reserva. Ultima ratio del sistema penal. Barrera de punibilidad. Receptacin de los precedentes de la C.S.J.N. Bazterrica y Arriola. 3.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 49.914, caratulada C., H. D. s/ recurso de casacin, rta. 7 de febrero 2012. La intencin de someterse al programa de desarme (ley 26216 arts. 7 y 8) no puede tornar atpica la conducta si se manifest ex post a la portacin o la tenencia del arma. 4.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 43.683, caratulada G., M. C. s/recurso de casacin, rta. 29 de marzo 2012. Las figuras del art. 201 C.P. son de peligro abstracto y no reclaman un peligro cierto para los bienes jurdicos. 5.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 9589 (Registro de Presidencia N 34698), caratulada A. L., R. M. s/ recurso de casacin, rta. 23 de febrero 2012. Tenencia no autorizada de armas, municiones y explosivos. Figuras acriminadas, tenencia simple: configuracin, aptitud para el disparo.

1.- Corte parcial del trnsito es tpico del art. 194 pues se mantiene el impedir, obstaculizar, etc. la prestacin del servicio de circulacin. La ausencia de peligro concreto no torna atpica la conducta, lo que importa es la situacin de peligro comn. Bien jurdico protegido que precisamente es la regularidad y eficiencia de los servicios pblicos. Tensin entre el derecho de reunin y el tipo acuado en el art. 194: constitucionalidad.
en cuanto a que el corte fue parcial, ya que hubo un carril liberado al trnsito y que los automviles fueron desviados por personal policial para continuar su recorrido, as como la escasa duracin no ms de dos horas- y la molestia poco trascendente que produjo la manifestacin y la ausencia de peligro concreto para alguna persona o sus bienes, la Sala ya se ha pronunciado en el sentido de que la accin tpica en cuestin consiste en impedir, obstaculizar, imposibilitar, detener, estorbar, incomodar, molestar; o de cualquier manera perjudicar, o hacer ms difcil o trabajosa la prestacin de tales servicios, de modo que la posibilidad de circulacin por otros caminos alternativos no excluye la efectiva interrupcin o entorpecimiento del libre trnsito (CFSM, Sala I, Causa N 7414, ANTON, Lus Alberto y otros s/ inf. art. 194 del C.P., Reg. N 6466, de la Sec. Penal N 1, del 23/6/05, y sus citas; en el mismo sentido: CNCP, Sala I, Causa N 3905, Schifrin, Mariana s/recurso de casacin, Reg. N 5150, del 3/7/02, del voto de los Dres. Bisordi y Catucci -en mayora-). Por lo dems, en punto al planteo de atipicidad por ausencia de peligro concreto para las personas o los bienes, cabe sealar que de acuerdo a la estructura tpica del precepto, es un presupuesto del delito que el hecho no haya creado una situacin de peligro comn, o sea que el tipo descarta que se haya producido un peligro realmente corrido por sectores de personas u objetos indeterminados, ya que de lo contrario, la conducta no cabra ser analizada en esta norma, sino en cualquiera de las anteriores. Ello debe ser conjugado con el bien jurdico protegido que precisamente es la regularidad y eficiencia de los servicios pblicos y, para el caso del transporte, esa tutela no apunta a la seguridad de los medios sino, antes bien, a la circulacin normal de stos por las vas que correspondan (DALESSIO, Andrs Jos, Cdigo Penal de la Nacin, comentado y anotado, T. II, pg. 950 y ss., Ed. La Ley, segunda edicin, ao 2009; con cita de CNCP, Sala II, Causa N 3053, Caminos del Valle Concesionaria S.A., Reg. N 4192, del 15/6/2001). En lo que concierne al ejercicio de derechos constitucionales, tambin alegado por la recurrente, y la tensin entre el derecho de reunin y el tipo acuado en el art. 194 del ordenamiento sustantivo, se ha dicho que no existe

Revista del Instituto de Estudios Penales

271

conflicto alguno entre los derechos resguardados por la Constitucin Nacional y las figuras tpicas contenidas en el Libro Segundo, Ttulo VII, Captulo II del Cdigo Penal. Ello es as, por cuanto las clusulas constitucionales encuentran lmite en las obligaciones que imponen las otras, por lo que es necesario conciliarlas, impidiendo que la aplicacin indiscriminada de una, deje a las dems vacas de contenido (Fallos: 304:1524). Es que la Ley Suprema debe ser analizada como un conjunto armnico, dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las dems (Fallos: 305:1847). En tal sentido, con posterioridad al precedente de este Tribunal citado por la parte, la Cmara Nacional de Casacin Penal ha expresado que el considerar como eventualmente incursos en una figura delictiva tales sucesos no significa una violacin a preceptos constitucionales, pues la norma penal que en el caso pueda resultar prima facie aplicable no se dirige a limitar indebidamente el ejercicio de ciertos derechos, sino a resguardar la seguridad de los ciudadanos, que no tienen por qu padecer un menoscabo de la misma cada vez que alguien decida manifestar sus opiniones o protestar. Antes bien, corresponde que en un estado de derecho todos los actores sociales ajusten sus conductas al debido respeto que merecen los derechos de los dems, demostrando un adecuado compromiso con los altos valores que regulan la vida social (CNCP, Sala III, Causa N 4859, Alais, Julio Alberto s/rec. de casacin, Reg. N 199, del 23/4/04). (CMARA FEDERAL DE SAN MARTN, SALA I, CAUSA N 10.008 (CMP. 2605/2011), BARRIOS, HCTOR GUSTAVO S/ INF. ART. 194 DEL CDIGO PENAL, RTA. 23 DE FEBRERO 2012).

2.- Inconstitucionalidad del art. 14.2 ley 23737. Principio de reserva. Ultima ratio del sistema penal. Barrera de punibilidad. Receptacin de los precedentes de la C.S.J.N. Bazterrica y Arriola.
Desde una primera aproximacin al tpico, se impone mencionar que la ley 23.737, tal y como surge de su exposicin de motivos, fue ideada con el fin de perseguir y desarticular a las grandes organizaciones dedicadas a las distintas modalidades del trfico de estupefacientes ilegales. A esta altura, resultara casi perogrullesco destacar que transcurridas dos dcadas desde su entrada en vigencia nos encontramos frente a un claro fracaso en lo que al alcance de aqulla finalidad se refiere, toda vez que el grueso de las investigaciones cursadas en el marco de dicha normativa se orientaron a reprimir hechos de insignificante trascendencia y lesividad para el bien jurdico que ella pretende tutelar, como son los casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal mientras que las grandes redes de narcotrfico, lejos de haber sido desarticuladas, lograron consolidarse y expandir los mercados ilcitos que ellas mismas fomentan. Una muestra cabal de ello es el hecho de que, por lo general, cuando las distintas fuerzas de seguridad logran secuestrar grandes cantidades de droga, quienes terminan procesados suelen ser simples peones encargados de transportarla o descargarla, agotndose comnmente las investigaciones en ese punto sin que la espada de Damocles logre estocar a quienes realmente dirigen las organizaciones criminales. Por otra parte, entiendo que no resulta respetuoso de los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad (arts. 1 y 18, CN) el que la problemtica que representan las conductas de tenencia de estupefacientes destinados al consumo personal sea alcanzada por una poltica criminal sancionadora de los consumidores y dependientes, y no as por polticas sanitarias slidas y operativas que tiendan a desalentar el consumo de drogas ilcitas mediante la prevencin y difusin de informacin que lleve a la toma de conciencia de los riesgos y consecuencias reales que su uso genera, a la par de brindar tratamientos adecuados y eficientes a quienes padecen los distintos tipos de dependencia que estas sustancias ocasionan. Ello as, toda vez que desde ningn punto de vista parece razonable tratar como victimarios a quienes, en definitiva, resultan ser vctimas. En lo que respecta a la esfera de reserva que nuestro ordenamiento constitucional garantiza en orden a las acciones privadas, entiendo que sancionar a quien detenta estupefacientes para su uso particular, en primer lugar, afecta directamente al principio constitucional de culpabilidad (arts. 18 y 19 CN). En efecto, su teleologa y espritu se encamina a erradicar toda posibilidad de juzgar a una persona por sus caractersticas o condiciones personales, o bien, por su modo de vivir, proscribiendo de ese modo al denominado derecho penal de autor en aras de un derecho penal de acto, sancionador nicamente de conductas lesivas y el nico compatible con los principios y mximas propios de un Estado Democrtico y Constitucional de Derecho. En esta inteligencia, entiendo que tal y como est formulada la prohibicin que emana del segundo prrafo del artculo 14 de la ley 23.737, habilita una inaceptable intromisin del poder estatal en un terreno que le est expresa y claramente vedado por la letra del art. 19 de Constitucin Nacional, que no es otro que el mbito de intimidad y autodeterminacin moral de las personas, so pretexto de tutelar un inters general.

272

Revista del Instituto de Estudios Penales

En refuerzo de lo anterior, viene al caso lo dicho por el Dr. Petracchi en el clebre fallo Bazterrica, en cuanto seal que el argumento de que la incriminacin de la simple tenencia contribuye en evitar consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general, slo se registra como una mera afirmacin dogmtica, sin que en ningn caso se aluda a pruebas efectivas que confirmen lo aseverado. Sobre esta clase de asertos, sin asiento en constataciones fcticas demostrables, se apoya hasta el presente la construccin legal del art. 6 de la ley 20.711 receptada actualmente en el art. 14, prr. 2, de la ley 23.737- que castiga la mera creacin hipottica de un riesgo, fundndose en la simple alusin a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daos concretos a terceros y a la comunidad. (CSJN, Bazterrica, fallos: 308:1392, voto del Dr. Petracchi, cons. 16). En este orden de ideas, tampoco debe dejar de considerarse que en los tiempos que corren se observa una creciente y alarmante tendencia de la legislacin a relativizar la esencia de los bienes jurdicos mediante la continua factura de las denominadas leyes penales de emergencia que prevn delitos de peligro abstracto, cuya mecnica tributa a anticipar la denominada barrera de punibilidad al castigar, en muchos casos, lo que en definitiva son verdaderos actos preparatorios. As, pues, se observa que en cuanto reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal, la norma bajo estudio castiga en definitiva lo que sera una suerte de acto preparatorio de una autolesin, lo cual resulta a todas luces irracional. De ese modo, el poder punitivo estatal abarca cada vez ms terreno en el campo de las acciones humanas en desmedro de las libertades individuales, lo que sin duda desvirta la verdadera finalidad del derecho penal que no es otra que la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos, tornndolo as en una herramienta para imponer modelos ticos y erosionar sus valladares de contencin ms importantes, materializados en los principios de lesividad y reserva que, por cierto, apuntan a la separacin entre el derecho y la moral; as como entre delito y pecado (art. 19 CN). Siguiendo esta lnea argumental, viene al caso sealar que el art. 19 de nuestra Carta Magna encuentra su fuente remota en el art. 5 de la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), formulacin que en su parte inicial destaca La ley no tiene derecho a prohibir ms acciones que a las nocivas a la sociedad. Tan importante es la etiologa del art. 19 de nuestra carta fundacional que, quienes por aquellos tiempos se animaron a traducir lo reseado a la lengua castellana, fueron perseguidos por la Inquisicin en Amrica, dado que estaba proscripta, y as fue como hubo una gran cantidad de personas perseguidas, encerradas, torturadas u obligadas al exilio, hasta su expresa receptacin en la Constitucin de Venezuela de 1811. Como se ha visto, dos siglos despus, este margen de libertad personal no se encuentra an consolidado, muy a pesar de la Inquisicin que no ha pervivido hasta nuestros tiempos, aunque s lo han hecho muchas ideologas paternalistas y discursos ticos totalitarios que, ciertamente, comparten parte de su gnesis con aqulla. De otro lado, tampoco se aprecia como un acto de gobierno racional, proporcional y necesario (art. 1 y 28 CN) el poner en marcha a la totalidad de los aparatos estatales de control social el policial, el judicial y el penitenciariopara reprimir conductas que no afectan al bien jurdico que la norma pretende tutelar, ya que no se advierte cmo ni en qu medida puede llegar a perturbar concretamente a la salud pblica el hecho que alguien posea estupefacientes para su exclusivo consumo privado. Desde este prisma de anlisis entiendo que quien posee 13 grs. de cocana y 2,5 gramos de marihuana para su uso personal, como es el caso del imputado S., a lo sumo podra afectar su salud personal, para ms, en el mbito de su ms preciada privacidad como lo es su domicilio; de all que la manifestacin fenomnica de su conducta no haya sucedido sino dentro de una esfera resguardada por la manda del art. 19 de la Constitucin Nacional y, por tanto, fuera del de las prohibiciones que puede imponer la ley. Ello as, en la inteligencia de Que la disposicin del art. 19 de la Carta Magna traduce el espritu liberal de nuestro ordenamiento jurdico, que la legislacin penal ha respetado en otros casos, como la represin de la homosexualidad, la tentativa de suicidio, el incesto, etc. Aquella norma excluye, as, la posibilidad de fundar incursiones de los rganos estatales y en especial a travs de la punicin penal, en las conductas que integran la esfera del individuo, con exclusivo apoyo en posiciones ticas perfeccionistas o paternalistas (CSJN, Bazterrica, fallos: 308:1392, voto del Dr. Petracchi, cons. 24). As, El artculo 19 de la Constitucin Nacional constituye una frontera que protege la libertad personal frente a cualquier intervencin ajena, incluida la estatal. No se trata slo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un mbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea. Por ello, las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. Como consecuencia de lo anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio de la autonoma tica que el Estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de sta. (CSJN, Arriola, fallo A.891.XLIV, voto del Dr. Lorenzetti, cons. 11 y 13).

Revista del Instituto de Estudios Penales

273

Por lo dems, y sin dejar de considerar la tamaa magnitud que implica invalidar una norma mediante la declaracin de su inconstitucionalidad, a la que siempre debe apelarse como ultima ratio, tampoco escapa a mi consideracin que adems de que sera imposible defender la primaca de la Constitucin sin la facultad de invalidar las leyes que se le opongan, el no ejercicio de dicha facultad deber considerarse como una abdicacin indigna. (CSJN, Bazterrica, fallos: 308:1392, voto del Dr. Petracchi, cons. 26). En efecto, se concluye que cuando un precepto frustra o desvirta los propsitos en los que se encuentra inserto, es deber de los jueces apartarse de tal precepto y dejar de aplicarlo a fin de asegurar la supremaca de la Constitucin Federal, pues precisamente esa funcin moderadora constituye uno de los fines supremos del Poder Judicial y una de las mayores garantas con que ste cuenta para asegurar los derechos de los individuos (CSJN, Arriola, fallo A.891.XLIV, voto del Dr. Fayt, cons. 28). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 14.640 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 49.293), CARATULADA S., N. J. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 1 DE MARZO 2012).

3.- La intencin de someterse al programa de desarme (ley 26216 arts. 7 y 8) no puede tornar atpica la conducta si se manifest ex post a la portacin o la tenencia del arma.
El art. 8 de la ley 26.216 -en concordancia con el art. 7- dispone una amnista respecto de quienes cometan los delitos previstos en el art. 189 bis del C.P., indica expresamente que aquella "...operar a partir de la efectiva entrega del material, acogindose a los requisitos pertinentes...". ese beneficio no alcanzaba al enjuiciado C., quien no entreg en forma voluntaria a la autoridad correspondiente el arma en cuestin, sino que fue interceptado por personal de Gendarmera Nacinal en el marco de un control rutinario de vehculos y personas en la localidad de Beccar, partido de San Isidro, procediendo los funcionarios a solicitarle se identifique la circunstancia de haberle incautado el arma de fuego al imputado, impide inferir su intencin de entregarla en forma voluntaria, tal cual lo exige la ley ut supra citada, as como su silencio al momento de declarar a tenor del art. 308 del rito. Entiendo que una interpretacin contraria a lo antes sealado, desdice lo que la ley establece: la intencin de someterse al Programa por parte de la poblacin que posea armas de fuego sin la debida autorizacin expedida por la autoridad competente debe ser puesta de manifesto ex ante a la comisin del delito de tenencia o portacin ilegtima de arma. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 49.914, CARATULADA C., H. D. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 7 DE FEBRERO 2012).

4.- Las figuras del art. 201 C.P. son de peligro abstracto y no reclaman un peligro cierto para los bienes jurdicos.
los delitos establecidos en el artculo 201 del Cdigo Penal constituyen delitos de peligro abstracto, cuya configuracin no requiere la concurrencia de un riesgo concreto corrido por los bienes colectivos o individuales, sino que se abastece con la existencia del mero riesgo potencial. En el caso se encuentra debidamente acreditado que las sustancias secuestradas, que se encontraban puestas a la venta por la imputada, eran potencialmente nocivas para la salud y de ello se deja expresa constancia en la cuestin primera de la sentencia, y se verifica a travs de la prueba producida en el debate, a la cual me referir en el apartado pertinente a tales cuestiones. La alusin a la nocividad puede operar tanto activa como pasivamente, en tanto que los medicamentos pueden ser perjudiciales e incluso fatales en caso de no proporcionar los efectos esperados. En este sentido, seala Molinario conviene apuntar que no es necesario que nadie la haya envenenado o adulterado. El carcter nocivo de la mercadera puede provenir de causas que operan naturalmente en el tiempo y de caractersticas propias del objeto. [Molinario, Alfredo J. Los delitos. Texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio. Ed. TEA, Buenos Aires, 1999, pg. 118]. () En esta misma lnea, tiene dicho el citado Molinario que es preciso que se conozca la caracterstica nociva de los productos, es decir que tienen la potencialidad de daar la salud humana, y tambin es preciso disimularlo, o sea presentar el producto como si no se tratara de un objeto nocivo. En este sentido, la ley impone la obligacin de efectuar la pertinente aclaracin, puesto tanto se castiga la simple presentacin del objeto dentro del marco inocente que siempre presenta, como efectuar maniobras para ocultarlo. Sin embargo, ms caracterstico es el caso de disimulacin activa. El comerciante, por ejemplo, altera la fecha de vencimiento del artculo en cuestin

274

Revista del Instituto de Estudios Penales

[Molinario, A., op. cit., pg 119/120]. (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 43.683, CARATULADA G., M. C. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 29 DE MARZO 2012).

5.- Tenencia no autorizada de armas, municiones y explosivos. Figuras acriminadas, tenencia simple: configuracin, aptitud para el disparo.
A los efectos de la incriminacin de la figura de la tenencia de arma de guerra, resulta irrelevante la capacidad efectiva de producir disparos. La portacin de arma de fuego de uso civil importa un plus respecto de la simple tenencia, puesto que para portar es necesario que exista una detentacin previa. La figura de tenencia de armas de fuego se configura con independencia de que exista o no portacin. Los requisitos tpicos del artculo 189 bis inciso 2, primer y tercer prrafo del Cdigo Penal, se agotan en el hecho de que los materiales all descriptos puedan ser utilizados en algn momento, escapando a l aquellos elementos cuyo desgaste o deterioro los torna inocuos, inaptos para el fin para el que fueron creados. La mera mencin en el cuerpo de la sentencia, de que el arma de fuego fue encontrada en el lugar del hecho, resulta insuficiente para afirmar que la misma haya sido efectivamente utilizada. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 9589 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 34698), CARATULADA A. L., R. M. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 23 DE FEBRERO 2012).

Revista del Instituto de Estudios Penales IX Delitos contra la Administracin Pblica

275

Sumario 1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, cuestin de competencia suscitada entre el Juzgado en lo Correccional nro. 2 del Departamento Judicial La Plata y el Juzgado en lo Correccional nro. 4 del Departamento Judicial Mar del Plata, rta. 29 de noviembre 2011. Delitos contra la administracin pblica rige la regla del forus delicti comissi y no la de la sede del rgano administrador interviniente. 2.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nmero 4.280 (registro de Presidencia 16.971), caratulada: H., S. E. s/ accin de revisin, rta. 2 dde septiembre 2011. Art. 239 C.P. requiere a ms de la imparticin de la orden, que la misma sea inconfundible y genere la oposicin activa y violenta del agente a su acatamiento. 3.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nmero 9066 (Registro de Presidencia N 32565), caratulada T., C. J. A. s/ recurso de casacin, rta. 23 de febrero 2012. El art. 261 C.P. reclama para el caso del sujeto activo: que haya sido funcionario pblico, revestido de calidad de administrador y con capacidad para tales funciones.

1.- Delitos contra la administracin pblica rige la regla del forus delicti comissi y no la de la sede del rgano administrador interviniente.
en la ciudad de Mar del Plata en abril de 2006 una persona de sexo masculino, en su condicin de aspirante a Oficial de Polica y en circunstancias de encontrarse cursando como pasante en la Sede Descentralizada de Formacin Policial de Caballera, present ante las autoridades de dicha sede, fotocopia de un Ttulo de Bachiller Modalidad en Humanidades y Ciencias Sociales falso () la regla locus delicti comissi es la que rige en cuestiones como la presente y no aquella que aluda a la sede del rgano administrador interviniente, en el caso el Ministerio de Seguridad (damnificado en estos actuados). En efecto, en casos como el que se ventila en autos deben evaluarse especialmente cuestiones tales como la economa procesal, la eficacia de la investigacin, la defensa en juicio y tambin la equidad en el reparto interjurisdiccional de dicha atribucin, procurando as garantizar el buen servicio de justicia en el mbito de la Provincia de Buenos Aires. As pues, a tales fines se entiende relevante mantener la cuestin jurisdiccional en la demarcacin territorial en que se sucedieron los hechos materia de juzgamiento y no aquel que coincida con la sede del rgano denunciante. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CUESTIN DE COMPETENCIA SUSCITADA ENTRE EL JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 2 DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA Y EL JUZGADO EN LO CORRECCIONAL NRO. 4 DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL MAR DEL PLATA, RTA. 29 DE NOVIEMBRE 2011).

2.- Art. 239 C.P. requiere a ms de la imparticin de la orden, que la misma sea inconfundible y genere la oposicin activa y violenta del agente a su acatamiento.
respecto del delito de resistencia a la autoridad, la circunstancia de haberse intentado la fuga, no constituye un hecho autnomo que pueda ser encuadrado en la figura del artculo 239 del Cdigo Procesal Penal, pues la resistencia a la autoridad requiere, adems de la imparticin de la orden, que la misma sea inconfundible y genere la oposicin activa y violenta del agente a su acatamiento, caracteres que no revesta la huda emprendida por los acusados; por lo que la conducta que se le atribuye resulta atpica. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 4.280 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 16.971), CARATULADA: H., S. E. S/ ACCIN DE REVISIN, RTA. 2 DDE SEPTIEMBRE 2011).

3.- El art. 261 C.P. reclama para el caso del sujeto activo: que haya sido funcionario pblico, revestido de calidad de administrador y con capacidad para tales funciones.

276

Revista del Instituto de Estudios Penales

cuando el Cdigo Penal alude (artculo 261) a los caudales o efectos cuya administracin o custodia es confiada en funcin de su cargo, se est refiriendo, precisamente, al cargo de administrador. Es decir, que la exigencia legal se limita a que el sujeto activo resulte ser un funcionario pblico, que haya sido revestido formalmente de la calidad de administrador, y que se le hayan delegado expresamente dichas facultades (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 9066 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 32565), CARATULADA T., C. J. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 23 DE FEBRERO 2012).

Revista del Instituto de Estudios Penales X Delitos contra la Fe Pblica

277

Sumario 1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 45.599, caratulada P., J. J. y P., C. M. s/Rec. de Casacin interpuesto por el Particular Damnificado, rta. 29 de noviembre 2011. La mera contingencia de presentar recibos de pago falsificados en un expediente judicial, no muta su carcter de documentos privados. 2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 48221, caratulada: "Incidente de competencia entre el Juzgado Correccional N 4 de La Plata y Juzgado Correccional N 3 de Mar del Plata-", rta. 2 de febrero 2012. El uso de documento pblico falso y el fraude a la administracin pblica mediante ste, determina que slo deba aplicarse una pena, la que debe extraerse de la amenaza penal ms grave, esto es el fraude. La comisin del delito de uso de documento falso, la competencia se determina por el lugar donde efectivamente se utiliz el mismo.

1.- La mera contingencia de presentar recibos de pago falsificados en un expediente judicial, no muta su carcter de documentos privados.
El documento privado ofrecido y recepcionado como prueba en un proceso judicial, continua revistiendo el carcter de documento privado, a pesar de su incorporacin a las actuaciones, pues desde el punto de vista de la fe pblica, el valor de prueba del documento no cambia por ms que se lo invoque en juicio o ante el particular a quien afecta. El recibo de pago falsificado de autos no queda comprendido en los instrumentos taxativamente enunciados por el art. 979 del Cdigo Civil, ni rene los elementos necesarios para ser tenido como documento pblico, pues no ha sido autorizada, otorgado o refrendado por un funcionario competente obrando en ejercido de sus funciones y de acuerdo a las formalidades legales. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 45.599, CARATULADA P., J. J. Y P., C. M. S/REC. DE CASACIN INTERPUESTO POR EL PARTICULAR DAMNIFICADO, RTA. 29 DE NOVIEMBRE 2011).

2.- El uso de documento pblico falso y el fraude a la administracin pblica mediante ste, determina que slo deba aplicarse una pena, la que debe extraerse de la amenaza penal ms grave, esto es el fraude. La comisin del delito de uso de documento falso, la competencia se determina por el lugar donde efectivamente se utiliz el mismo.
el concurso ideal por el que fueran elevadas estas actuaciones a juicio, presuponen una unidad de accin en la realizacin de los dos tipos penales imputados, esto es el uso de documento pblico falso y el fraude a la administracin pblica mediante ste, que de comprobarse, determinara que slo deba aplicarse una pena, la que debe extraerse de la amenaza penal ms grave, esto es el fraude, descartndose la tentativa al tratarse de hechos consumados que presuponen una unidad de accin de tipo subjetivo y objetivo, realizndose todos los elementos de los tipos penales imputados en desmedro de la Administracin Pblica, producindose as la afectacin del patrimonio mediante el dao que la figura prev, determinante de la competencia territorial en razn de los efectos de la maniobra realizada. Por ello entiendo que, siendo en la ciudad de La Plata, ms precisamente en el Departamento de Embargos Descuentos y Fiscalizacin de Asignaciones dependiente del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, donde la presentacin del certificado analtico de ttulo secundario apcrifo posibilit la estafa imputada, resulta competente para entender el Juzgado Correccional N 4 de este departamento judicial. (arts. 42 a contrario-; 54 ss. y cc. del C.P.; arts. 20 inc. 3; 26 y 29 del C.P.P.). (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 48221, CARATULADA: "INCIDENTE DE COMPETENCIA ENTRE EL JUZGADO CORRECCIONAL N 4 DE LA PLATA Y JUZGADO CORRECCIONAL N 3 DE MAR DEL PLATA-", RTA. 2 DE FEBRERO 2012).

278

Revista del Instituto de Estudios Penales XI Procesal Penal. Principios

Sumario 1.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 13.781 (Registro de Presidencia n 44.768), caratulada O., A. J. s/ Recurso de Casacin, rta. 11 de octubre 2011. La congruencia exigida entre acusacin y condena impone que, en resguardo de las garantas de la defensa en juicio y el debido proceso, la base fctica objeto de reproche penal debe encontrarse, durante todo el proceso, contenida en el denominado objeto procesal. 2.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.921(Reg. de Presidencia N 44.358) caratulada O. G., P. A. R. s/ Recurso de Casacin y acum. N 13.907 (Reg. de Pres. N 44.243) M., C. M. s/Recurso de Casacin, rta. 26 de octubre 2011. Presuncin de Inocencia: extremos fcticos y posibilidad de enervacin. 3.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 38.759, caratulada T., F. R. s/recurso de casacin, rta. 15 de diciembre 2011. La congruencia de una imputacin comprende, la identidad sustancial del desarrollo secuencial de los hechos. Hay menoscabo a la estrategia de defensa si hubo un cambio respecto de los sucesos por los que medi acusacin fiscal.

1.- La congruencia exigida entre acusacin y condena impone que, en resguardo de las garantas de la defensa en juicio y el debido proceso, la base fctica objeto de reproche penal debe encontrarse, durante todo el proceso, contenida en el denominado objeto procesal.
La congruencia exigida entre acusacin y condena impone que, en resguardo de las garantas de la defensa en juicio y el debido proceso, la base fctica objeto de reproche penal debe encontrarse, durante todo el proceso, contenida en el denominado "objeto procesal", que no es otra cosa que el hecho que, con un menor o mayor grado de certeza acerca de su existencia, es imputado a lo largo del trmite de las actuaciones. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 13.781 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 44.768), CARATULADA O., A. J. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 11 DE OCTUBRE 2011).

2.- Presuncin de Inocencia: extremos fcticos y posibilidad de enervacin.


la presuncin de inocencia proclamada en el art.18 de nuestra Constitucin Nacional se caracteriza porque, por un lado, comprende dos extremos fcticos, que son la existencia real del ilcito penal, y la culpabilidad del acusado entendida sta como sinnimo de intervencin o participacin en el hecho. Por el otro, exige para su enervacin que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "vlida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyndose la practicada sin las garantas procesales esenciales; 3) "lcitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no slo se hayan utilizado medios de prueba, sino que adems de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusacin y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que pueda apoyarse el rgano juzgador para formar su conviccin condenatoria. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 13.921(REG. DE PRESIDENCIA N 44.358) CARATULADA O. G., P. A. R. S/ RECURSO DE CASACIN Y ACUM. N 13.907 (REG. DE PRES. N 44.243) M., C. M. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 26 DE OCTUBRE 2011).

3.- La congruencia de una imputacin comprende, la identidad sustancial del desarrollo secuencial de los hechos. Hay menoscabo a la estrategia de defensa si hubo un cambio respecto de los sucesos por los que medi acusacin fiscal.
constituye una garanta fundamental del proceso penal la clara, concreta y circunstanciada intimacin a la persona sometida a juzgamiento respecto del o los hechos que se le imputan a fin de que a partir de dicha intimacin pueda ejercer en plenitud su derecho de defensa en juicio.

Revista del Instituto de Estudios Penales

279

Dicha intimacin slo reconoce un contenido material o fctico, cuya identidad a lo largo del proceso, posibilita al justiciable el conocimiento cierto de la conducta objeto de reproche. Por ello, el pronunciamiento conclusivo del juicio no podr introducir sorpresivamente modificaciones a dicho material, sin perjuicio que la significacin jurdica acordada al hecho resulta facultad exclusiva del juzgador y concreta aplicacin del principio iura novit curia. Que en funcin de lo dicho, la inteligencia y alcance que pretenda asignarse al principio de congruencia debe fundarse en consideraciones de orden material, y sin perder de vista que la exactitud no es de la esencia de la garanta (cfr. DAlbora, Francisco, Cdigo Procesal Penal de la Nacin, anotado, comentado y concordado, p. 345, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1993), lo cierto es que sin acusacin no puede haber defensa. () La congruencia de una imputacin no se agota en dicha repeticin sino que comprende, casi esencialmente, la identidad sustancial del desarrollo secuencial de los hechos (cfr. de esta Sala II, causa Nro. 36.347, caratulada Novera, Jorge Mario s/recurso de casacin). As pues, si los jueces reconstruyen histricamente los hechos con este nuevo alcance, soy de la opinin que el fallo coloc al encartado y su defensa tcnica en la imposibilidad de tener pleno conocimiento de la conducta que personalmente se le endilgaba al encartado a fin de controvertir, garantizndosele de tal forma las etapas aseguradoras del debido proceso legal en cuanto acusacin, defensa, prueba y sentencia. () El injusto personal por el que recae condena importa menoscabo a la estrategia de defensa pues la mutacin respecto de aquellos sucesos por los que medi acusacin fiscal alcanza para proyectarse en perjuicio de los intereses de la defensa del condenado. (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 38.759, CARATULADA T., F. R. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 15 DE DICIEMBRE 2011).

280

Revista del Instituto de Estudios Penales XII Procesal Penal. Garantas

Sumario 1.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 47669, caratulada N., M. s/ Recurso de Casacin, rta. 2 de diciembre 2011. Suspensin de la matrcula en el caso, para ejercer como abogado- surgida de un sumario administrativo, no puede ser asimilada a una condena de naturaleza penal propiamente dicha. Inexistencia de non bis in idem. 2.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 11624 del Registro de esta Sala, caratulada: PEREIRA VERA, Alcides s/recurso de casacin, rta. 21 de noviembre 2011. Imparcialidad de los jueces: la garanta de la doble instancia exige que magistrados que no conocieron anteriormente el hecho revisen las decisiones del inferior, pues, si no, doble instancia significara, tan solo doble revisin por las mismas personas. Receptacin de los precedentes de la C.S.J.N. Llerena, Dieser y Lamas. 3.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 10.121 (Registro de Presidencia N 34.289), caratulada T. L., C. N. s/ recurso de casacin, rta. 8 de marzo 2012. Derecho de defensa: elementos configurativos y asistencia letrada. Efectividad de la defensa e inactividad del letrado.

1.- Suspensin de la matrcula en el caso, para ejercer como abogado- surgida de un sumario administrativo, no puede ser asimilada a una condena de naturaleza penal propiamente dicha. Inexistencia de non bis in idem.
en el caso de que en el sumario administrativo se le impusiera al imputado una sancin de suspensin de matrcula siendo ella la ms grave en tal mbito jurdico, pues bien podra aplicrsele una ms leve- tampoco podra ser asimilada a una condena de naturaleza penal propiamente dicha de modo que tornase operativa la prohibicin de doble juzgamiento. Como es sabido, el instituto del ne bis in idem requiere, adems de una identidad en el sujeto (eadem personam) y en el objeto (eadem res) de la persecucin penal estatal, que la ndole de la causa de tal persecucin sea la misma; es decir, que las respectivas jurisdicciones que operen en la investigacin y juzgamiento sobre un mismo hecho atribuido al imputado sean de igual naturaleza y que persigan una misma teleologa jurdica; requisito ste que no se dara en el caso. En esta inteligencia, calificada doctrina sostiene que A pesar de que exista identidad personal y de objeto en dos o ms procesos distintos, es decir, que se persiga a una misma persona ms de una vez por un mismo hecho, puede ocurrir que el principio estudiado (ne bis in dem) rechace su propia aplicacin. La doctrina examina los casos que provocan este resultado excepcional como otra identidad, de causa o de la pretensin punitiva (eadem causa petendi); nuclea as, bajo un nombre equvoco, quizs aplicable slo a uno de los supuestos, las diversas situaciones en las que la mltiple persecucin penal es tolerada por el orden jurdico. (Cfr. Maier, J.B.J., Derecho Procesal Penal, T. I, Fundamentos, Ed. Editores del Puerto, 2 ed., Bs. As., 2004, p. 623; y citas, en igual sentido, Manzini, V., Tratado, T. IV, n 464, p.525; Clari Olmedo, J., Tratado, T. I., n 185, p.252; Nez, R., Non bis in idem, n 8, p.323). En rigor de verdad, bien podra sostenerse que este ltimo supuesto (eadem causa petendi) no se tratara en s de un tercer requisito para la operatividad de la garanta en un caso determinado sino, antes bien, de reconocer ciertas excepciones que excluyen la aplicacin de la referida garanta. En este sentido se considera, pues, que no hay identidad en la causa de la persecucin cuando a una misma persona se la juzga en sede penal por un determinado hecho que durante el desarrollo de su iter crminis constituy a la vez una falta o contravencin, pudiendo ser por ello juzgado en sede contravencional o de faltas (v.gr.: el que huyendo tras cometer un robo ingresa con su automvil en contramano a una avenida superando, a la vez, el lmite permitido de velocidad); del mismo modo, tampoco se reunir el mentado requisito en el caso de que un funcionario pblico primero sea destituido de su cargo mediante un juicio poltico debido a irregularidades en el ejercicio de su funcin para luego ser procesado y condenado penalmente en razn de constituir aqullas un delito (v.gr.: el funcionario pblico que incurre en el delito de cohecho). Ahora bien, ya en lo que respecta al caso de autos, en punto a la existencia de un pronunciamiento definitivo firme del tribunal de disciplina del Colegio de Abogados de Mercedes que aplicara una suspensin de matrcula contra la persona del imputado; la garanta fundacional del ne bis in dem tampoco se vera vulnerada a partir de la sentencia mediante la que el a quo le impuso la pena accesoria de inhabilitacin especial para el ejercicio de la abogaca que N. y su defensa impugnan.

Revista del Instituto de Estudios Penales

281

En esta inteligencia, cabe destacar la naturaleza eminentemente administrativa por expresa delegacin legal, como se ver- no slo de la funcin que a los Colegios Pblicos de Abogados les es delegada en razn de constituir personas jurdicas de derecho pblico, sino tambin la de los temperamentos que mediante sus distintos rganos internos adopten en el desempeo de la actividad de contralor que ejercen respecto de los asuntos atinentes al otorgamiento, registro, conservacin y suspensin de la matrcula habilitante para el ejercicio de la abogaca. Al respecto, viene al caso sealar la inveterada doctrina de la Corte Federal en punto a que en definitiva el Colegio Pblico de Abogados no es una asociacin (artculo 14 de la Constitucin Nacional) que se integra con la adhesin libre y espontnea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines pblicos que originariamente pertenecen al Estado y, que ste por delegacin circunstanciada normativamente, transfiere a la institucin que crea para el gobierno de la matrcula y el rgimen disciplinario de todos los abogados (CSJN, Fallos 315:1830, Colegio Pblico de Abogados c/ Benjamn Martnez Echenique, sent. del 01/09/92). En este orden de ideas, y ya en lo hace al mbito de la Provincia de Buenos Aires, se impone la invocacin de la ley 5.177, cuyo artculo 19 (incisos 1 y 3) pone en cabeza de los Colegios de Abogados departamentales no slo el gobierno de la matrcula de los abogados sino tambin el poder disciplinario sobre ellos. Asimismo, su artculo 24 encomienda y obliga a tales instituciones a fiscalizar el correcto ejercicio de la funcin de abogado y el decoro profesional confirindole, a dichos efectos, el poder disciplinario que deben ejercitar sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales concomitantes, as como de las medidas sancionatorias que puedan aplicar los magistrados judiciales. En efecto, de lo anterior se desprende que la jurisdiccin disciplinaria de los Colegios de Abogados departamentales en relacin a las conductas de los letrados comprende, con independencia de su significacin penal segn lo especifica la citada norma, dos esferas: por un lado, las que constituyen un mal desempeo del ejercicio profesional como ser falencias tcnicas y/o supuestos de impericia-; y por el otro, las que comprometen el perfil tico del letrado como ser trasgresiones a ciertos deberes como el de fidelidad, el cual se ve vulnerado, por ejemplo, en los casos de prevaricato, abuso de confianza o defraudacin-. Al respecto, conviene reparar en que tales casos, sobre todo los ltimos, pueden tener una significacin jurdica bien distinta o diversa de la que reviste exclusivo inters penal al detentar, a la vez, otra de naturaleza administrativa de orden ya sea tcnico-funcional o tico, en razn de lo cual debe procurarse no confundir singularidad o unicidad fctico-histrica del hecho concreto que se imputa con la relacin de inmanencia existente entre la pluralidad de significaciones de distinta naturaleza jurdica que del mismo pudieran llegar a emanar, las cuales bien pueden ser abordadas especfica y paralelamente tanto en sede penal o civil, en su caso- como en sede administrativa, sin que por ello se vea afectada la garanta del ne bis in dem. En virtud de ello, mal podra juzgarse como un bis in idem el que un mismo hecho, como ser aqul por el que el imputado N. viene condenado, sea ventilado y, en su caso, sancionado como un supuesto de falta tica y mal desempeo de la profesin abogadil por ante un tribunal de disciplina y que, paralela e independientemente, sea juzgado y sancionado en sede penal por constituir ello un delito contra la propiedad y el buen desempeo de una profesin; Por lo cual, resultando una misma conducta encuadrable en ambos ordenamientos, la investigacin de los mismos hechos y la eventual aplicacin de sanciones en cada mbito no merece reparo constitucional, en razn de los diferentes bienes jurdicos tutelados (Cfr. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, C., E.M. c/ Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, sent. del 23/05/02; Sala III, L., sent. del 07/04/94; Sala II, S., sent. del 16/06/99; y Sala I, B., sent. del 24/06/93). (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 47669, CARATULADA N., M. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 2 DE DICIEMBRE 2011)

2.- Imparcialidad de los jueces: la garanta de la doble instancia exige que magistrados que no conocieron anteriormente el hecho revisen las decisiones del inferior, pues, si no, doble instancia significara, tan solo doble revisin por las mismas personas. Receptacin de los precedentes de la C.S.J.N. Llerena, Dieser y Lamas.
La cuestin planteada permite reproducir los argumentos que ya tuve oportunidad de sostener en otras ocasiones; entre ellas, el precedente sentado por esta Sala IV, in re: "GALETTA STORARI, Adriana Leticia s/recurso de casacin" (causa n11.339; reg. n12.873 rta. el 30/12/09). En esa oportunidad, afirm que la garanta de imparcialidad del juez era uno de los pilares en que se apoyaba nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que se eriga como una manifestacin directa del principio acusatorio, y de las garantas de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculacin con las pautas de organizacin judicial del Estado.

282

Revista del Instituto de Estudios Penales

Mencion entonces que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al decidir en el caso Llerena (L. 486. XXXVI, LLERENA, Horacio Luis s/abuso de armas - arts. 104 y 89 del Cdigo Penal causa n3221-, rta. el 17 de mayo de 2005), recompuso las condiciones que otorgaban constitucionalidad a una norma procesal sobre causales de recusacin de magistrados. Para ello defini la garanta de juez imparcial, reconocida dentro de los derechos implcitos del art. 33 constitucional, y derivada de las garantas del debido proceso y de la defensa en juicio que fij expresamente el artculo 18 de la C.N. y los artculos: 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 8.1 de la convencin Americana sobre Derechos Humanos, 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos integradores del bloque constitucional- (confr. Fallos: 326:3842, disidencia de los jueces Maqueda y Vzquez). En el citado fallo Llerena se resalt que las cuestiones de recusacin se vinculan con la mejor administracin de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio, y que Por ello, si bien es cierto que las causales de recusacin deben admitirse en forma restrictiva (Fallos: 310:2845 y sus citas), ese principio no puede ser interpretado de modo tal que torne ilusorio el uso de un instrumento concebido para asegurar la imparcialidad del rgano jurisdiccional llamado a decidir una controversia, condicin de vigencia de la garanta del debido proceso (Fallos: 321:3504, disidencia del juez Fayt). Por mi parte, vena sosteniendo en forma reiterada que los motivos enumerados en el artculo 55 del C.P.P.N. no deban ser considerados taxativos y excluyentes; y que en el procedimiento penal el concepto de ley vigente no se limitaba al Cdigo Procesal Penal de la Nacin, sino que abarcaba a la Constitucin Nacional y a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos con jerarqua constitucional (C.N.C.P.: Sala IV, causa n 1619: GALVN, Sergio Daniel s/recusacin, Reg. n2031.4 y causa n2509 MEDINA, Daniel s/recusacin, Reg. n3456.4). En estos fallos se adopt una interpretacin de la normativa procesal acorde con el verdadero alcance otorgado por los tratados internacionales y la Constitucin Nacional, a las garantas de imparcialidad y del debido proceso, respecto de la intervencin en el proceso correccional de un mismo juez, tanto en la etapa instructoria como en la de juicio; precedentes originarios del criterio establecido en Llerena, por el Mximo Tribunal. Con posterioridad a ello nuestra Corte Suprema record, en el antecedente L. 117. XLIII. LAMAS, Pablo Fernando s/ homicidio agravado- recusacin causa n 2370 C (rta. el 3 de septiembre de 2007), que en los Fallos 328: 1491 ya haba establecido que constitua un presupuesto del tribunal imparcial, la prohibicin de que formara parte de l un magistrado que hubiera intervenido, de cualquier modo, en otra funcin o en otra instancia de la misma causa; y destac la necesidad de que los jueces fueran imparciales desde un punto de vista objetivo, es decir, deban ofrecer garantas suficientes para que no hubiera duda legtima al respecto. Agreg que era bajo ese anlisis objetivo, que se deba determinar si, aparte del comportamiento personal, haba hechos averiguables que podran suscitar dudas respecto de su imparcialidad. Entonces, si de alguna manera poda presumirse por razones legtimas que el juez generara dudas acerca de su imparcialidad frente al tema a decidir, deba ser apartado del tratamiento del caso, para preservar la confianza de los ciudadanos -y sobre todo del imputado- en la administracin de justicia, en tanto constitua un pilar del sistema democrtico (fallo Llerena, antes citado). No se trat de un precedente aislado del Alto Tribunal sino, por el contrario, se haba ya resuelto en igual sentido, en el trascendente precedente Dieser (D.81.XLI:, DIESER, Mara Graciela y Fraticelli, Carlos Andrs s/homicidio calificado por el vnculo y por alevosa, causa n120/02", rta. el 8/8/2006), en donde, luego de hacer propias las conclusiones del Procurador General, la Corte afirm que ...la garanta de la doble instancia exige que magistrados que no conocieron anteriormente el hecho revisen las decisiones del inferior, pues, si no, doble instancia significara, tan solo doble revisin por las mismas personas (...) (con cita de la Regla 4, inciso 2, de las Reglas de Mallorca). Doctrina que ha sido reiterada luego in re Freytes (f. 1855. XL., Recurso de hecho, FREYTES, Daniel Enrique s/ acusacin del Procurador General@, causa n53.906, rta. el 12/08/08). Entonces; para determinar cul es el concepto de imparcialidad de los jueces, debe tenerse especialmente en cuenta el alcance que a esta garanta se atribuye en las Reglas Mnimas de la Naciones Unidas para el Procedimiento Penal, conocidas como Reglas de Mallorca, cuya perspectiva es coincidente con el criterio adoptado por nuestra Corte Suprema en los aludidos casos Dieser y Lamas, como se adelant. Conviene por ello revisar lo que sostiene la especfica norma citada por el Mximo Tribunal: [l]os tribunales debern ser imparciales. Las legislaciones nacionales establecern las causas de abstencin y recusacin. Especialmente, no podr formar parte del tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra funcin o en otra instancia en la misma causa. Tampoco podrn hacerlo quienes hayan participado en una decisin posteriormente anulada por un tribunal superior (Regla 4, inciso 2). Resta verificar de qu modo y con qu alcance la lnea esbozada en nuestro derecho domstico, resulta concordante con el criterio sentado por los rganos de tutela de Derechos Humanos de nuestro continente.

Revista del Instituto de Estudios Penales

283

En ese orden, mencionar en primer lugar lo que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos refiri al respecto, al afirmar que (...) la imparcialidad objetiva requiere que el tribunal o juez ofrezca las suficientes garantas que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el caso (Informe n5/96, caso n10.970). Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la idea de un tribunal imparcial se relacionaba con la falta de posicin tomada en la controversia (Corte IDH caso PALMARA IRIBARNE vs. CHILE, 22/11/2005). En idntica direccin se pronunci el tribunal garante de los derechos fundamentales del continente europeo. Segn los estndares delineados por el Tribunal de Estrasburgo, lo decisivo en materia de garanta de imparcialidad era establecer si, desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existan elementos que autorizaran a abrigar dudas con relacin a la imparcialidad con que deban desempearse el juez, con prescindencia de qu era lo que pensaba en su fuero interno, en correlato con el adagio justice must not only be done, it must also be seen to be done (CEDH, ADELACURT vs. BLGICA@, del 17 /1/1970, Serie A, n 11, prr. 31). El precedente recin citado de la Corte Europea, dio un vuelco jurisprudencial en la interpretacin de la imparcialidad del juzgador, dejando atrs la subjetividad de la imparcialidad y concentrndose exclusivamente en su aspecto objetivo. Es decir, que a pesar del hecho de que en un caso particular no exista respecto de un juez una causa personal para sostener su parcialidad, ciertas funciones judiciales, si son llevadas consecutivamente por la misma persona en el mismo caso, son per se incompatibles, incluso cuando el magistrado en cuestin pudiera ser totalmente imparcial desde un aspecto subjetivo. Retomemos el citado fallo Llerena. All tambin la Corte Suprema destac que el aspecto objetivo de la imparcialidad ampara[ba] al justiciable cuando ste pu[diera] temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del magistrado que se trat[ara], y que desde este punto de vista, e[ra] una garanta del justiciable y slo a favor de ste se p[oda] esgrimir el temor de parcialidad (confr.: considerando 11). En esta inteligencia argumental, no puedo ms que sostener que la garanta en estudio significa la garanta de las partes de obtener una sentencia proveniente de magistrados que no hayan efectuado previamente un juicio de valor sobre el asunto. () tal como afirma el impugnante no puede perderse de vista que la partes que llegaron a la instancia del nuevo debate, podan conjeturar razonablemente que quien ya pronunci un juicio respecto de algunas de las cuestiones en discusin, an en el ejercicio de sus funciones legales, haba quedado condicionado para emitir una opinin sobre el asunto. Y de hecho ese temor tuvo su efectiva verificacin, en tanto la operacin de conocimiento que conllev a la adopcin de una posicin en aquella oportunidad, y cuya construccin demand un esfuerzo intelectivo y una toma de postura en esa direccin, tuvo una indudable repercusin en el temperamento a adoptar en el nuevo juicio, respecto del segundo de los imputados. En sntesis, la intervencin anterior respecto del hecho, malogr la posibilidad de construccin de una estructura lgico-jurdica que permitiera arribar a un pronunciamiento vlido, as como tambin, el derecho de las partes a obtener de la judicatura una sentencia singular e indita que satisfaga la manda de imparcialidad propia de su investidura. (SALA IV DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 11624 DEL REGISTRO DE ESTA SALA, CARATULADA: PEREIRA VERA, ALCIDES S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 21 DE NOVIEMBRE 2011).

3.- Derecho de defensa: elementos configurativos y asistencia letrada. Efectividad de la defensa e inactividad del letrado.
si la sentencia de primera instancia pas en autoridad de cosa juzgada o no, es relevante la inaccin de los entonces defensores particulares a partir de la notificacin de la condena impuesta a su defendido, pues en el control difuso de convencionalidad debe subrayarse que si bien el Estado no puede ser considerado responsable de todas las fallas de desempeo del abogado defensor, por el carcter independiente de la profesin, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos asegura que, no obstante, el artculo 8.2.h. de la CADH, impone a las autoridades nacionales la obligacin de intervenir si la omisin del abogado de brindar un patrocinio eficaz es evidente (ver Informe 41/04, con referencia a los casos Leroy Lamey y otros c/ Jamaica, caso 11826, Informe 49/01, Informe Anual 2000, pargrafos 216-217 y sus citas por Mara Fernanda Lpez Puleio en El acceso a un defensor penal y sus mbitos especialmente crticos, en La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. Del Puerto. Buenos Aires).

284
()

Revista del Instituto de Estudios Penales

La Suprema Corte de los EEUU sostuvo, por mayora en Strickland vs.Washington (466 US 668- 1984) que el acusado deba demostrar que el asesoramiento de su abogado estuvo por debajo del estndar de razonabilidad y que ello le gener perjuicio. El juez Marshall puso en duda, desde la minora, que debiera ser carga del acusado demostrar perjuicio en la actuacin de un abogado supuestamente incompetente y dijo: La mayora sostiene que la Sexta Enmienda no se viola cuando un acusado manifiestamente culpable es condenado en un juicio en el que estuvo representado por un abogado manifiestamente ineficaz. No estoy de acuerdo." Por ltimo, Marshall se opuso a la conclusin de la Corte de que la misma norma debe aplicarse tanto a la ineficacia del contrato como al procedimiento en que se utiliza la pena capital en un juicio ordinario, destacando que el proceso de la pena de muerte est destinado a ser especialmente fiable, y la confiabilidad en la imposicin de la misma se puede aproximar solamente si el sentenciador est plenamente en conocimiento de toda la informacin posible relevante sobre el acusado individual cuyo destino debe determinar, y el abogado del acusado es responsable de hacer esto. Por esta razn, agreg, y teniendo en cuenta la gravedad e irrevocabilidad de la sancin en juego, el estndar para una ayuda eficaz en los procesos de pena capital debe ser especialmente rigurosa. Dicho tambin por l, una persona en el corredor de la muerte buscando alivio a tal pena por motivos de asistencia inefectiva no debera tener que demostrar una probabilidad razonable de que no hubiera recibido una sentencia de muerte si el abogado haba presentado ms pruebas atenuantes. Porque estaba claro que el abogado de Washington no haba investigado y luego presentado amplia informacin a la juez que dictara sentencia, Marshall lleg a la conclusin que el abogado del nombrado era ineficaz. An en la postura mayoritaria de Strickland v. Washington que se repite en Glover v. United States, sentencia del 9 de enero de 2001, la inactividad de los defensores de T. signific indefensin. Por de pronto, un abogado que no toma en cuenta las expresas instrucciones de su defendido de interponer una apelacin (as se llame casacin) acta de un modo profesionalmente irrazonable (Rodrguez v. United States), pero si el acusado le ordena expresamente a su abogado no apelar una decisin, despus no puede alegar que, por seguir esas instrucciones, su abogado actu en forma incompetente (Jones v. Barnes). Claro es que la determinacin de si un abogado ha actuado en forma deficiente requiere analizar, en primer trmino, si el letrado realmente consult con su cliente el tema de la apelacin (casacin), asunto sobre el que pasa de largo la Cmara de grado. Con la palabra consultar la Corte de los EEUU hace referencia a la obligacin de asesorar al acusado sobre las ventajas y desventajas de interponer una apelacin (casacin en el caso), y de hacer un esfuerzo razonable para descubrir el deseo del acusado. Si el abogado consulta con su cliente slo acta en forma profesionalmente irrazonable cuando no cumple con sus instrucciones expresas relativas a dicho recurso. Si el abogado no hace la consulta, el tribunal debe preguntarse si esa omisin, por s sola, demuestra un desempeo deficiente. La buena prctica indica, agrega la Corte, que el abogado rutinariamente debe consultar con su defendido el tema del recurso. Empero, un abogado slo tiene una obligacin de raigambre constitucional de hacer esta consulta cuando posee motivos razonables para creer que un acusado sensato quera apelar este supuesto. () Dice la Corte de los EEUU (Glover v. United States) que la carencia total de asesoramiento en un estado crtico del proceso judicial hace presumir el perjuicio pues el proceso contradictorio mismo ha pasado a ser presuntamente no confiable (United States v.Cronic). El derecho a la defensa es a una defensa efectiva y el derecho a un abogado es el derecho a la asistencia efectiva de un abogado. Cosa juzgada significa inmutable e irrevocable decisin de un tribunal, cuyo fundamento est dado por la exigencia de la certeza en el caso concreto y el mantenimiento de la paz social, que a veces no aplaca la expectativa de justicia en razn que la sentencia no estuvo precedida de un proceso justo.

Revista del Instituto de Estudios Penales

285

La garanta de defensa en juicio no se reduce al otorgamiento de facultades para ejercer la defensa, sino que se extiende a la provisin del Estado de los medios necesarios para que el proceso se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la accin y quien debe soportar la imputacin (Corte Suprema, G.445.XXI, G:R.H.). Si bien no es obligacin de la asistencia tcnica del imputado fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, mnimamente viables, ello no la releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vas procesales pertinentes, mxime porque se trata de una obligacin que la sociedad puso a su cargo (Corte Suprema, resolucin del seis de mayo de 1.997 S.A.F. en JA 1997 IV, 354 y La Ley 1998 C, 762-97366). Por tanto, cuando en el trmite recursivo media, como fue el caso, un menoscabo a la garanta constitucional de la defensa en juicio de tal entidad que se afecta la validez misma del proceso, esa circunstancia debe ser atendida y resuelta con antelacin a cualquier otra cuestin que se hubiese planteado, ya que la proteccin de la garanta compete a todos los tribunales, salvando la falta de asistencia tcnica (ver en lo pertinente, Corte Suprema, sentencia del 12 de mayo de 1.998, en LL 1998 E, 341-97880). En materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor de las personas, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa (Corte Suprema, Fallos: 5: 459; 192: 152; 237:158; 255: 191, entre otros ms). Adems, no puede endilgarse al imputado la inoperancia a la que ha sido ajeno de la institucin prevista para asegurar el ejercicio de su derecho constitucional, cuya titularidad ostenta exclusivamente y cuya inobservancia puede acarrear responsabilidad internacional al Estado argentino (artculos 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional; 1 y 8, prrafo 2, incisos d y e de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos; 2.1, 14.3, b y d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; Corte Suprema, causa G.342.XXVI. G., H.D. y otro s/ recurso de casacin del 7 de abril de 1.995, considerando 12). La facultad de impugnacin es propia del encausado, en cuyo beneficio ha sido establecida, que hizo lo que estaba a su alcance cuando fue notificado del cmputo de pena. En tales condiciones que el defensor no recurriera lo que debi recurrir no debe perjudicar el derecho al recurso contra la sentencia condenatoria, consagrado por los artculos 8.2.h de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En sntesis, como se recuerda en el dictamen del Procurador General de la Nacin, en el precedente Moyano (Corte Suprema , Fallos: 296, 65) para la Corte, el cumplimiento de las normas tendientes a asegurar que el procesado cuente con asistencia letrada, constituye, desde antiguo, requisito de validez de los procesos criminales, y cuyo incumplimiento determina una nulidad que debe ser declarada en razn de la garanta de defensa en juicio establecida en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, y en el debido proceso anidado en el artculo 33 de la Ley Fundamental. Destacaba igualmente el Procurador General, lo decidido por la Corte de los EEUU de Norteamrica sobre el punto, en cuanto a que el cumplimiento de esas reglas se hace ms imperativo cuando el acusado es incapaz de defenderse por s solo, ya sea por ignorancia, debilidad de carcter, analfabetismo o circunstancias similares (Powell vs. Alabama, 287. U.S., 45, 1.932); juventud e inmadurez (Moore vs. Michigan, 335 US, 155, 1.957; Uveges vs. Pennsylvania, 335 US, 437, 1.948; De Meerler vs. Michigan, 329 US, 663, 1.947), inexperiencia (Moore vs. Michigan citado); limitada educacin (Uveges vs. Pennsylvania idem ant.,), o cuando existen circunstancias que sealan falta de lealtad para con el reo (Gibbs vs. Burke, 337, US, 773, 1.949; Townsend vs. Burke, 342, US, 736, 1.948; Palmer vs. Ashe, 342 US, 134, 1.951). En Moyano, como antes lo hiciera la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Fallos 189, 34 y 269, 405, se expresa que la asistencia legal debe ser efectiva. En sntesis, si los defensores van contra los intereses de su defendido y no recurren la sentencia de condena, en el periodo de su inactividad no corren los plazos, y la decisin del Tribunal y la Cmara declarando la firmeza del fallo son rritas y el recurso de casacin es admisible (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 10.121 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 34.289), CARATULADA T. L., C. N. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 8 DE MARZO 2012).

286

Revista del Instituto de Estudios Penales XIII Procesal Penal. Medidas probatorias

Sumario 1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 27.425, caratulada G., H. A. s/ recurso de casacin, rta. 7 de noviembre 2011. Distincin entre reconocimiento fotogrfico y lbum de recorrido de fotos practicado por la polica. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causas nmero 11.618 (Registro de Presidencia 40.717) caratulada: G., A. s/ recurso de casacin y su acumulada nmero 11.773 (Registro de Presidencia 40.718), caratulada: A., M. A. s/recurso de casacin, rta. 2 de noviembre 2011. Prueba indiciaria: deben basarse en hechos probados y no en sospechas, rumores o conjeturas; los hechos constitutivos del delito o la intervencin de los acusados en el mismo, se deduzcan de los indicios a travs de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano . 3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causas nmero 11.618 (Registro de Presidencia 40.717) caratulada: G., A. s/ recurso de casacin y su acumulada nmero 11.773 (Registro de Presidencia 40.718), caratulada: A., M. A. s/recurso de casacin, rta. 2 de noviembre 2011. Declaracin del coimputado: no constituye corroboracin mnima. Validez, su debilidad probatoria supuesta fluyente de que no se haya obligado a decir verdad, olvda que no es una licencia para mentir, en aquellos casos en que la falacia suponga una imputacin falsa de un hecho delictivo al coacusado, pues ya no es tan claro que las acusaciones inveraces no puedan perseguirse como calumnia o falsa denuncia en tanto y en cuanto concurren los elementos tpicos exigidos por tales figuras delictivas. 4.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 35.837 recurso de casacin interpuesto por la defensa de S. G. S., rta. 24 de noviembre 2009. Reconocimiento de cosas, distincin con el reconocimiento de personas. Validez de reconocimiento efectuado espontneamente por el intereado. 5.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 42563 y agr. 42564, caratuladas C., N. E. s/ recurso de Casacin" y F., G. E. s/ recurso de Casacin, rta. 10 de abril 2012. Prueba testimonial: menores (Cmara Gesell). Art. 102 bis C.P.P.B.A., oportunidad y apreciacin. 6.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 9589 (Registro de Presidencia N 34698), caratulada A. L., R. M. s/ recurso de casacin, rta. 23 de febrero 2012. Distincin entre pericia e inspeccin de cosas y lugares.

1.- Distincin entre reconocimiento fotogrfico y lbum de recorrido de fotos practicado por la polica.
el procedimiento de reconocimiento fotogrfico constituye un recurso til para la polica en la tarea de prevenir y colaborar en el esclarecimiento de delitos donde todava se ignora la identidad de los posibles autores y, antes que medios de prueba, constituyen ms bien actos introductorios informativos y orientativos de la investigacin que encuentra respaldo en las atribuciones conferidas por el artculo 294, inciso 7, del C.P.P. que habilita a la polica a dirigir interrogaciones a los testigos, como contrapartida en la obligacin de la polica de investigar que se desprende de la doctrina del art. 293 del C.P.P. no es posible confundir reconocimiento con recorrido fotogrfico, ya que el primero se debe llevar a cabo en los casos y con los requisitos que presuponen la individualizacin previa de una persona determinada, medida probatoria a la que hace referencia el artculo 261 del C.P.P. En cambio, ya se ha dicho que el recorrido fotogrfico que practica la polica tiene como fin orientar la pesquisa para individualizar al sospechoso cuando se lo desconoce absolutamente o se tienen datos del mismo insuficientes para suponer de quin se trata. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 27.425, CARATULADA G., H. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 7 DE NOVIEMBRE 2011).

2.- Prueba indiciaria: deben basarse en hechos probados y no en sospechas, rumores o conjeturas; los hechos constitutivos del delito o la intervencin de los acusados en el mismo, se deduzcan de los indicios a travs de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Revista del Instituto de Estudios Penales

287

A falta de prueba directa, tambin la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presuncin de inocencia (ver en lo pertinente STS 870/2008 de 16. 12 ,) siempre que: a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas. b) Que los hechos constitutivos del delito o la intervencin de los acusados en el mismo, se deduzcan de los indicios a travs de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria. Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10, el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lgica o coherencia (de modo que ser irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a l), como desde el de su suficiencia o carcter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, dbil o imprecisa), si bien en este ltimo caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los rganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediacin, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantas del acervo probatorio, salvo, claro est cuando la prueba disponible, como la documental y testimonial reproducida se lo posibilita a la Sala. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que adems de los supuestos de inferencias ilgicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces tambin de convencer objetivamente de la racionabilidad de la plena conviccin judicial, ha sealado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el mbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a ste a travs de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realizacin del hecho base comporta la de la consecuencia. En el anlisis de la racionabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presuncin de inocencia, si a la vista de la motivacin judicial de la valoracin del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versin judicial de los hechos es ms improbable que probable. En tales casos, no cabr estimar como razonable bien que el rgano judicial actu con una conviccin suficiente ("ms all de toda duda razonable"), bien la conviccin en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSAS NMERO 11.618 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 40.717) CARATULADA: G., A. S/ RECURSO DE CASACIN Y SU ACUMULADA NMERO 11.773 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 40.718), CARATULADA: A., M. A. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 2 DE NOVIEMBRE 2011).

3.- Declaracin del coimputado: no constituye corroboracin mnima. Validez, su debilidad probatoria supuesta fluyente de que no se haya obligado a decir verdad, olvda que no es una licencia para mentir, en aquellos casos en que la falacia suponga una imputacin falsa de un hecho delictivo al coacusado, pues ya no es tan claro que las acusaciones inveraces no puedan perseguirse como calumnia o falsa denuncia en tanto y en cuanto concurren los elementos tpicos exigidos por tales figuras delictivas.
la declaracin de un coimputado no constituye corroboracin mnima de la declaracin de otro coimputado (SS.T.C. 72/2001, de 26 de marzo, FJ 5; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 3; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1), siendo por tanto necesaria la adveracin de las declaraciones mediante algn dato externo tambin en el caso de pluralidad de coacusados. Finalmente la corroboracin ha de estar referida necesariamente a la participacin del acusado en los hechos punibles que el juzgador haya considerado probados (SS.T.C. 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6 )". Adems, cuando se exige un especial rigor al valorar la declaracin testimonial incriminatoria de un coacusado se dice que su debilidad probatoria proviene de que no se halla obligado a decir verdad, ni presta promesa o juramento con ese objeto y por tanto puede mentir con impunidad y nunca podra persegursele por delito de falso testimonio.

288

Revista del Instituto de Estudios Penales

Eso es cierto, pero su derecho de defensa (guardar silencio, no confesarse culpable, utilizar todos los medios de prueba, etc.) no es una licencia para mentir, en aquellos casos en que la falacia suponga una imputacin falsa de un hecho delictivo al coacusado, pues ya no es tan claro que las acusaciones inveraces no puedan perseguirse como calumnia o falsa denuncia en tanto y en cuanto concurren los elementos tpicos exigidos por tales figuras delictivas y las condiciones de ejercicio de la accin respecto a la primera. Otra consideracin destacada nos ensea que una declaracin no puede servir de corroboracin de otra cuando son varios los imputados que endilgan a otro un delito, no es menos cierto que hallndose corroborados todos ellos por otros elementos probatorios externos, la concurrencia de varios debe suponer un refuerzo probatorio superior (a valorar por el tribunal) que la simple imputacin de un solo coacusado, ya que es ms difcil que exista una pluralidad de acusados dispuestos a asumir la responsabilidad que simplemente uno. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSAS NMERO 11.618 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 40.717) CARATULADA: G., A. S/ RECURSO DE CASACIN Y SU ACUMULADA NMERO 11.773 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 40.718), CARATULADA: A., M. A. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 2 DE NOVIEMBRE 2011).

4.- Reconocimiento de cosas, distincin con el reconocimiento de personas. Validez de reconocimiento efectuado espontneamente por el intereado.
(art. 262 C.P.P.B.A.) Esta norma solo establece para el reconocimiento de una cosa, que se invite a quien deba efectuarlo a que lo describa y, en cuanto fuere posible, se apliquen las reglas sobre el reconocimiento de personas, sin embargo tal procedimiento, como variante del de personas, es aplicable y til desde un punto de vista de la valoracin probatoria cuando se refiere a cosas que antes del hecho resultaran desconocidas para quien debe reconocerlas, por ejemplo el arma o una prenda de vestir utilizada por el autor del robo, en cuyo caso el reconocimiento de tales objetos exhibidos junto a otros similares otorga un mayor valor crediticio al testimonio. No tendra ningn sentido exigir el cumplimiento del procedimiento reclamado por la defensa en casos como el de autos en los que el testigo reconoce espontneamente cosas que son de su propiedad y que cmo tales obviamente conoce previamente. A todo evento lo que podr discutirse en tal caso ser la propiedad de esa cosa, pero si ello no viene puesto en duda en nada incide de que forma el testigo las reconoci, y no se advierte ni viene especificado que perjuicio concreto esta situacin le ha generado a los intereses defensistas. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 35.837 RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE S. G. S., RTA. 24 DE NOVIEMBRE 2009).

5.- Prueba testimonial: menores (Cmara Gesell). Art. 102 bis C.P.P.B.A., oportunidad y apreciacin.
La diligencia regulada en el artculo 102 bis del Cdigo Procesal Penal Cmara Gesell- est prevista para ser realizada al inicio de la investigacin y por una nica vez. El protocolo de acceso al testimonio de un menor -Cmara Gesell- regulado por el artculo 102 bis del Cdigo Procesal Penal, solo tiene virtualidad en el comienzo de la investigacin cuando ninguna contaminacin, o sea actos que directa o indirectamente actualizan secuencias traumticas para la vctima, han ocurrido. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 42563 Y AGR. 42564, CARATULADAS C., N. E. S/ RECURSO DE CASACIN" Y F., G. E. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 10 DE ABRIL 2012).

6.- Distincin entre pericia e inspeccin de cosas y lugares


El documento que contiene un breve detalle de los hechos y de la inspeccin del lugar, detallando el modo como se incautaron las armas, y reproduciendo las constancias del acta de inicio, describiendo e identificando las mismas y mencionando la cantidad de municiones que contena cada una, realizado por el jefe del Departamento de Polica Cientfica en funciones en el lugar como perito en balstica forense, no es una pericia, sino una simple inspeccin ocular. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 9589 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 34698), CARATULADA A. L., R. M. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 23 DE FEBRERO 2012).

Revista del Instituto de Estudios Penales

289

XIV Procesal Penal. Valoracin probatoria


Sumario 1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 37.471, caratulada "B., N. F. s/ recurso de casacin", rta. 25 de octubre 2011. El grado de conviccin que los magistrados de juicio le han adjudicado a este nico testimonio basal, emerge como expresin directa de la inmediacin y la capacidad de los mismos de establecer desde un sitial de privilegio, el mayor o menor valor de las declaraciones testificales. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 31.621 recurso de casacin interpuesto por la defensa de C. A. A., rta. 1 de marzo 2012. El sistema de valoracin de la prueba establecida por el artculo 210 del Cdigo Procesal Penal no impide que un solo testimonio pueda producir conviccin. El informe victimolgico confeccionado por la oficia de asistencia a la vctima, comporta una prueba diferente a la pericial. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 43.181 caratulada Q. E., B. L., C. E., C. C. s/ recurso de casacin, rta. 27 de marzo 2012. Acta de procedimiento: contenido y contradiccin con otras pruebas. Instrumento pblico, redargucin de falsedad (arts. 989 y 993 C.C.). Prueba y principio de libertad probatoria.

1.- El grado de conviccin que los magistrados de juicio le han adjudicado a este nico testimonio basal, emerge como expresin directa de la inmediacin y la capacidad de los mismos de establecer desde un sitial de privilegio, el mayor o menor valor de las declaraciones testificales.
En un primer acercamiento al tema, debo traer a colacin lo manifestado en causa 5634 (Sala I, sent. del 30/12/2003 Rec. de Casacin interpuesto por querellado en causa 247), el cual concit la opinin favorable de la Sala, en cuyo texto qued asentado que: ...a) Pretender descalificar un testigo a travs de razonamientos basados en el sistema de prueba tasada que consagraba para el proceso escrito el Cdigo de Jofr, implica olvidar el profundo hiato que separa lo escrito inquisitorial de lo acusatorio oral, en cuyo mbito todos los aspectos dinmicos de la expresin testimonial precisin en las respuestas, tranquilidad en el continente, hilacin en el relato-, son plenamente apreciados por el Tribunal que hasta puede optar por los dichos de un nico deponente (Sala I, sent. del 28/8/01 en causa 1680, "Chamorro Pacheco"). b) Un nico testimonio puede conducir, en consonancia con otros elementos, a un coherente cuadro acerca de la reconstruccin histrica de lo ocurrido, mas an cuando no existen en la causa otros elementos que permitan demostrar que el razonamiento empleado por el sentenciante resulta falaz, o que la valoracin hubiera reposado en apreciaciones puramente subjetivas (Sala I, sent. del 13/4/00 en causa 456, "Ruz"). c) En el actual procedimiento, los testigos deben "pesarse" y no "contarse" en aras del principio de verdad real que debe lucir en el debate, transformado en el verdadero eje del proceso en procura de una justicia ceida al caso (Sala II, sent. del 8/3/01 en causa 1463, "Bentez") (arts.209, 210 y ccs. del C.P.P.). En un segundo paso, cabe tomar razn que la posibilidad de valorar la prueba a tenor del criterio sentado por el precedente Casal, me lleva a reflexionar acerca del poder de conviccin de las testimoniales vertidas ante el Tribunal de mrito y utilizadas para apontocar el vnculo de autora. Remarco que el Tribunal consider como un especialsimo aporte los dichos de . O. A., mereciendo al vocal que llevara la palabra prrafos como los siguientes: ...a ms de la favorable impresin que adquir de su persona, la seriedad y seguridad que advert en l, un hombre de campo, y como tal no acostumbrado a los menesteres de la burocracia urbana... observador y detallista, cualidades que generalmente el hbitat desierto y despoblado del medio rural estimulan, aunque sin incurrir en exceso de pormenores o lujos expresivos en su declaracin que me hicieran pensar en exageraciones o un afn de protagonismo (fs. 243 de estos autos). Estas expresiones devienen coherente con la lnea jurisprudencial citada ms atrs en la contestacin a este interrogante, por resultar la valoracin de los deponentes juramentados facultad privativa del Tribunal de mrito que, salvo arbitrariedad o absurdo, deviene incensurable en casacin. Conviene recordar aqu que el grado de conviccin que los magistrados de juicio le han adjudicado a este nico testimonio basal, emerge como expresin directa de la inmediacin y la capacidad de los mismos de establecer

290

Revista del Instituto de Estudios Penales

desde un sitial de privilegio, el mayor o menor valor de las declaraciones testificales. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 37.471, CARATULADA "B., N. F. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 25 DE OCTUBRE 2011).

2.- El sistema de valoracin de la prueba establecida por el artculo 210 del Cdigo Procesal Penal no impide que un solo testimonio pueda producir conviccin. El informe victimolgico confeccionado por la oficia de asistencia a la vctima, comporta una prueba diferente a la pericial.
La declaracin de un solo testigo, si bien obliga a redoblar las naturales precauciones con que cabe apreciar ese tipo de prueba, puede ser suficiente para arribar a la certeza que requiere todo pronunciamiento condenatorio pues, por un lado el principio de libertad probatoria segn art. 209, habilita la comprobacin de los hechos por cualquier medio siempre que no se vulneren garantas constitucionales, y por otro, el sistema de valoracin de la prueba regulado en los arts. 210 y 373 del ritual, de la sana crtica racional, faculta a los Jueces a merituar libremente las probanzas de acuerdo a su sincera conviccin y a las reglas de la lgica, la experiencia, y el sentido comn, por lo que resulta inviable toda alegacin que se sustente en la existencia de lmites preestablecidos, como la imposibilidad de arribar a la certeza con un solo testimonio. () El informe victimolgico en este marco, aporta desde otra perspectiva informacin indiciaria que viene a reforzar la fuente original. Su valoracin con sentido inculpatorio por el juez no significa asignarle la categora de pericia y de ese modo exigir el cumplimiento de los recaudos de los arts. 247, 250 y concordantes del C.P.P., pues si bien importa en sentido amplio un juicio de valor, comporta una prueba diferente que sometida a menos formalidades y control de la defensa, conlleva menor fuerza convictiva. Sin embargo, su valor como prueba tendiente a la averiguacin del hecho y la responsabilidad del acusado resulta innegable. La circunstancia de que constituya una prueba producida por una oficina u organismo dependiente del ministerio pblico fiscal no demuestra indudablemente la parcialidad de quien la realiza, ni menos an permite descartarla sin ms del campo de probables pruebas a producir o producidas en el proceso. Pues la oficina de asistencia a la vctima dependiente del ministerio pblico cumple funciones especficas de asistencia y asesoramiento a todos los que se presenten como damnificados de un delito (arts. 35 y sig. ley 12.061). En este marco, los informes producidos por esta oficina integran, al igual que los informes policiales, una prueba adicional sujeta a valoracin por el juez, bajo la regla de libertad probatoria del art. 209 del C.P.P. La ley procesal al permitir toda clase de prueba siempre que no vulnere garantas constitucionales, autoriza a las partes a recurrir a otros medios de informacin y utilizarlos, siempre razonadamente y sin menoscabar las mencionadas garantas. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 31.621 RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE C. A. A., RTA. 1 DE MARZO 2012).

3.- Acta de procedimiento: contenido y contradiccin con otras pruebas. Instrumento pblico, redargucin de falsedad (arts. 989 y 993 C.C.). Prueba y principio de libertad probatoria.
En el proceso penal rige el principio de libertad probatoria (art. 209 del C.P.P), a partir del cual todos los extremos vinculados con la imputacin, salvo los referidos al estado civil de las personas que se determinan exclusivamente por las reglas del Cdigo Civil (art. 281 C.P.P.), pueden acreditarse por cualquier medio de prueba. De acuerdo al texto de los artculos 209 y 281 del Cdigo Procesal Penal, la redargucin de falsedad que el fiscal estima como trmite necesario para desvirtuar la fe sobre una actuacin policial, no es la nica va idnea a tal fin. El instrumento pblico presentado en el proceso penal como elemento de prueba debe analizarse desde la luz de dos libertades; una en relacin al ejercicio de la actividad probatoria (art. 209 del C.P.P.), y, la otra, atribuible a los jueces al momento de ponderar las probanzas, determinada por el sistema de libre conviccin o sana crtica (arts. 210 y 373 del C.P.P.). La plena fidelidad que brinda el instrumento pblico en relacin a la existencia material de los hechos que enuncia quien lo extiende como cumplidos por l mismo o pasados ante su presencia, no configura una restriccin a la libertad probatoria; pues, ese efecto frente a terceros derivado de las normas civiles no aparece como una limitacin a la manera de probar un hecho determinado.

Revista del Instituto de Estudios Penales

291

Los efectos que en el proceso penal provienen de la existencia de un instrumento pblico tienen que ver, con el valor que a dicho elemento de prueba deba asignrsele como premisa ineludible dentro del juicio lgico sentencial, fundado en la cualidad esencial de verdadero que le otorga la ley civil. La presuncin de verdadero de un instrumento pblico presentado como elemento de prueba en un proceso penal, implica que an los datos ms conservados en sus formas para su oponibilidad frente a terceros, deben ceder ante la prueba que, como producto del juicio, certeramente acredite lo contrario. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 43.181 CARATULADA Q. E., B. L., C. E., C. C. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 27 DE MARZO 2012).

292

Revista del Instituto de Estudios Penales XV Procesal Penal. Nulidades e inadmisibilidades probatorias

Sumario 1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 43.325, caratulada Z., R. O. s/ recurso de Casacin, rta. 29 de septiembre 2011. El requisito bsico para la declaracin de cualquier nulidad es la explicacin del perjuicio en concreto. El artculo 117 del Cdigo Procesal Penal requiere que el testigo de las actuaciones sea extrao a la reparticin policial, si es factible; propiciando de esta manera que se omita acudir a funcionarios de la misma dependencia pero no sanciona de nulidad el que, circunstancialmente, haya debido hacerse de esa manera. 2.- Sala II, Cm. Nac. Crim. y Correc., Causa n 31.212: Baltazar, Pablo Abraham s/nulidad, rta. 9 de febrero 2012. La inexistencia de una descripcin de los materiales incautados no conlleva la nulidad del secuestro. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 35.788, caratulada R., J. G. R. s/Recurso de casacin, rta. 5 de noviembre 2009. Intervencin telefnica, validez de su incorporacin probatoria. La regla de exclusin probatoria del art. 211 C.P.P.B.A. no debe ser entendida como de aplicacin automtica e irracional: deben valorarse las particularidades del caso concreto a partir de las reglas de la lgica y la experiencia. 4.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 43.683, caratulada G., M. C. s/recurso de casacin, rta. 29 de marzo 2012. Nulidades generales y relativas: sistema de la provincia de Buenos Aires para su abordaje.

1.- El requisito bsico para la declaracin de cualquier nulidad es la explicacin del perjuicio en concreto. El artculo 117 del Cdigo Procesal Penal requiere que el testigo de las actuaciones sea extrao a la reparticin policial, si es factible; propiciando de esta manera que se omita acudir a funcionarios de la misma dependencia pero no sanciona de nulidad el que, circunstancialmente, haya debido hacerse de esa manera.
El art. 117 establece: Cuando el funcionario pblico que intervenga en el proceso deba dar fe de los actos realizados por l o cumplidos en su presencia, redactar un acta en la forma prescripta por las disposiciones de este captulo. A tal efecto, el Juez o Tribunal sern asistidos por un Secretario, mientras que el Agente Fiscal lo ser, en la medida que sea posible, por un Secretario, un ayudante Fiscal o un Oficial de la Polica Judicial o Administrativa; el Juez de Paz y los Oficiales o Auxiliares de Polica, por un testigo que, si es factible, sea extrao a la reparticin policial. Los testigos debern estar presentes durante todo el trmite del acto. La imposibilidad de asistencia por un funcionario o testigo deber ser expresamente sealada, al igual que sus causas determinantes. (el resaltado me pertenece) La norma requiere que el testigo de las actuaciones sea extrao a la reparticin policial si es factible, es decir, la misma propicia que se omita acudir a funcionarios de la misma dependencia pero no sanciona de nulidad el que circunstancialmente haya debido hacerse esto. Pero ello no es todo. El recurrente en lo extenso de su recurso reitera en varias oportunidades que el acta de secuestro es nula, pero nunca explica qu perjuicio le caus a la defensa en concreto, requisito bsico para la declaracin de cualquier nulidad. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 43.325, CARATULADA Z., R. O. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 29 DE SEPTIEMBRE 2011).

2.- La inexistencia de una descripcin de los materiales incautados no conlleva la nulidad del secuestro.
la existencia de una descripcin somera del material incautado no conlleva a la nulidad del secuestro, sin perjuicio de que pueda ello resentir su valor probatorio, lo que deber ser evaluado oportunamente en cada caso (ver causa n 23.079 INTEL s/archivo, reg. n 24.476 del 15/11/05 y causa n 28.209 Pepsi Drugstore, reg. n 30.429 del 29/09/09 y sus citas). (SALA II, CM. NAC. CRIM. Y CORREC., CAUSA N 31.212: BALTAZAR, PABLO ABRAHAM S/NULIDAD, RTA. 9 DE FEBRERO 2012).

Revista del Instituto de Estudios Penales

293

3.- Intervencin telefnica, validez de su incorporacin probatoria. La regla de exclusin probatoria del art. 211 C.P.P.B.A. no debe ser entendida como de aplicacin automtica e irracional: deben valorarse las particularidades del caso concreto a partir de las reglas de la lgica y la experiencia.
As, la entidad y caractersticas del suceso denunciado, que desde su misma resea presentaba evidentes signos de ilicitud, justificaba plenamente la decisin de intervenir telefnicamente el nmero desde el cual haban partido las llamadas recibidas por Gonzlez. Y carece de todo asidero pretender que esas llamadas representaron para el damnificado tan slo una simple molestia. En este punto, es dable indicar que para dar cumplimiento al requisito de la fundamentacin de la intervencin telefnica, no se exige siquiera una semiplena prueba de culpabilidad de la persona que debe soportarla, pues ello equivaldra a requerir a los jueces que conozcan a priori el resultando de las investigaciones en las que intervienen, las cuales precisamente parten de un campo de ignorancia que ellas estn destinadas a superar. Basta entonces con que la intervencin telefnica se funde en circunstancias concretas que permitan sospechar que mediante el telfono cuya intervencin se ordena se efectuaran llamadas vinculadas con la comisin de delitos investigados, las que conduciran a esclarecer dichas actividades ilcitas, siendo tal la situacin que se ha presentado en estos autos (en similar sentido, C.N.C.P., Sala III, causa Costilla, LL,2003,F-245). De tal manera, no se advierte ninguna vulneracin a garantas constitucionales que pueda determinar la pretendida aplicacin del artculo 211 del Cdigo Procesal Penal, razn por la cual no existe bice alguno para valorar las grabaciones telefnicas que son consecuencia de la intervencin telefnica dispuesta en la causa, tpico sobre el cual rige la norma contenida en el artculo 209 de dicho cuerpo legal, en tanto regula el principio de libertad probatoria, lo cual significa la posibilidad genrica de que todo se puede probar y por cualquier medio, siempre que no se presente la afectacin de garantas antes mencionada. Vale recordar asimismo que esta Sala ya ha establecido que la mentada regla de exclusin probatoria -artculo 211 del Cdigo Procesal Penal- no debe ser entendida como de aplicacin automtica e irracional, sino que corresponde a los juzgadores valorar las particularidades del caso en concreto y, de acuerdo a los principios de la lgica y de la experiencia, determinar en el caso puntual si el elemento probatorio en cuestin ha sido obtenido con vulneracin de alguna garanta constitucional (conf. causa N3036, caratulada T., T. s/Rec. de Casacin, rta. 8/9/2005, voto del doctor Mancini). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 35.788, CARATULADA R., J. G. R. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 5 DE NOVIEMBRE 2009).

4.- Nulidades generales y relativas: sistema de la provincia de Buenos Aires para su abordaje.
en la sistemtica del cdigo de rito las nulidades absolutas son las nicas que pueden ser declaradas de oficio por el juez, proceden en cualquier estado y grado del proceso y no pueden sanearse de modo alguno. Revisten carcter excepcional, el cual les viene dado porque la transgresin verificable del acto vulnera garantas constitucionales, particularmente, la de defensa en juicio y el debido proceso. Por el contrario, las nulidades relativas, esto es aquellas que surgen de la expresa conminacin legal prevista en el acto de que se trate ante la ausencia de sus requisitos formales, pueden ser subsanadas manteniendo los efectos del acto dentro del curso normal del proceso. Las que corresponden a este ltimo grupo deben ser opuestas oportunamente a fin de evitar la caducidad del derecho a plantearlas, estableciendo el cdigo procesal, en lo que aqu interesa, que las producidas en la investigacin penal preparatoria debern articularse durante sta (art. 205, inciso 1, del C.P.P. segn ley 13.260). (Sala II DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 43.683, CARATULADA G., M. C. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 29 DE MARZO 2012)

294

Revista del Instituto de Estudios Penales XVI Procesal Penal. Medidas de coercin

Sumario 1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 44.029 de este Tribunal, caratulada: "B., J. C. s/ recurso de Queja (art. 433 del C.P.P.)", rta. 19 de diciembre 2011. Unificacin de penas en beneficio del reo cuando este ha cumplido pena por un delito y no por el otro, habiendo atravesado una prisin preventiva desmesurada en el tiempo. Composicin y unificacin de cmputos, abriendo vasos comunicantes entre uno y otro decisorio jurisdiccional. Inexistencia de la cuestin en el derecho local, activismo judicial para su receptacin. 2.- Cmara Federal de San Martn, Sala II, Cn 6096 [926/11 cmputos].Martnez Vctor Daman s/excarcelacin, rta. 23 de febrero 2012. Denegatoria de excarcelacin: magnitud de los hechos atribuidos, capacidad eventual de menoscabar la integridad fsica y los bienes de un nmero indeterminado de personas, inviabilidad de condena de ejecucin condicional (magnitud de la pena en expectativa, segunda condena, calidad de reincidente). Peligros procesales que imponen el riesgo de eludir el accionar de la justicia. 3.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.921(Reg. de Presidencia N 44.358) caratulada O. G., P. A. R. s/ Recurso de Casacin y acum. N 13.907 (Reg. de Pres. N 44.243) M., C. M. s/Recurso de Casacin, rta. 26 de octubre 2011. La libertad por falta de mrito prevista en el artculo 320 del Cdigo Procesal Penal, no se encuentra ligada al mrito de la imputacin, sino con la suficiencia o insuficiencia de elementos a efectos del dictado de una medida de coercin personal. Nada obsta a que quien se encuentra gozando del beneficio de libertad por falta de mrito, en el mbito provincial, sea llevado a juicio oral, previo cumplimentar las exigencias procesales de la etapa de control de la imputacin. 4.- Cm.Nac. Crim. y Correc., Sala I, causa 47.054, Schoklender, Sergio Mauricio s/ rechazo de excarcelacin solicitada, rta. 28 de junio 2012. Prisin preventiva. Riesgos procesales. Necesidad de evitar caer en un derecho penal de autor y no de acto. El uso de la nocin de peligrosidad del imputado. Receptacin del informe 35/07 C.I.D.H..

1.- Unificacin de penas en beneficio del reo cuando este ha cumplido pena por un delito y no por el otro, habiendo atravesado una prisin preventiva desmesurada en el tiempo. Composicin y unificacin de cmputos, abriendo vasos comunicantes entre uno y otro decisorio jurisdiccional. Inexistencia de la cuestin en el derecho local, activismo judicial para su receptacin.
La unificacin ha recibido amplio tratamiento en el sitial que tengo el honor de integrar. La posibilidad de dar andamiento a cmputos privilegiados con sentencias dictadas respecto de delitos cometidos durante la vigencia de la ley 24390, o de evitar superposiciones en los lapsos abarcados por la tutelar cautelar cuando se tramitan causas coetneas, la ha transformado en tema de estudio y aplicacin casi cotidiana. Empero, lo que aqu se peticiona choca con el inconveniente de que ambas causas no se vincularon temporalmente, sino que una se hallaba totalmente extinguida cuando el hecho que originara las otras actuaciones se plasm. Por otra parte, resulta imposible fijar fechas de vencimiento de la condena cuando ha mediado un considerable lapso de goce de la libertad. Empero, tambin hay una situacin de injusticia para quien ha padecido la privacin de la libertad, o sea por quien ha sido privado de un bien que no le puede ser restituido y que siempre ser insuficientemente reparado con un mero resarcimiento pecuniario, por costumbre escaso y tardo. En el caso, la persona tiene que sufrir una privacin de libertad irredimible a ttulo de pena. Sera justo impedir que experimente otra condena en toda su extensin, cuando ya sufri una en una extensin descomedida o desmesurada. Si la unificacin de las sentencias no es posible, en cambio s es factible la de los cmputos, figura autnoma tanto en la legislacin sustantiva como procedimental. O sea en este caso, transferir un sufrimiento experimentado con una encarcelacin indebida que conforma parte de una condena pasada en autoridad de cosa juzgada (no una mera privacin cautelar de libertad asegurativa), que opera como un haber en propiedad en el sentido del artculo 17 de la Constitucin Nacional, en este particular caso para evitar otro sufrimiento en la causa posterior, en la que tambin se yergue la autoridad de la cosa juzgada del fallo condenatorio. Entiendo que esta situacin, contemplada especficamente en algunos derechos extranjeros como en el italiano (art. 657 del C.P.P.), debe ser acogida en nuestro sistema a travs del activismo judicial, esto es, la co-construccin del ordenamiento jurdico vivo por parte de los operadores del sistema, haciendo frente a las necesidades que crea

Revista del Instituto de Estudios Penales

295

el imperativo constitucional insoslayable y omnipresente- de afianzar la justicia. La creacin pretoriana en esta sede de una accin originaria de Hbeas corpus para actuar en los casos en que los medios ordinarios, rectamente empleados, no han podido restablecer la legalidad es, por cierto, cabal ejemplo de ese temperamento que adopto entusiasmado. Con las precisiones asentadas, propongo acoger lo medular del pedido, adaptando la peticin efectuada a una concreta unificacin de cmputos, abriendo vasos comunicantes entre uno y otro decisorio jurisdiccional. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 44.029 DE ESTE TRIBUNAL, CARATULADA: "B., J. C. S/ RECURSO DE QUEJA (ART. 433 DEL C.P.P.)", RTA. 19 DE DICIEMBRE 2011).

2.- Denegatoria de excarcelacin: magnitud de los hechos atribuidos, capacidad eventual de menoscabar la integridad fsica y los bienes de un nmero indeterminado de personas, inviabilidad de condena de ejecucin condicional (magnitud de la pena en expectativa, segunda condena, calidad de reincidente). Peligros procesales que imponen el riesgo de eludir el accionar de la justicia.
frente a la magnitud de los hechos ilcitos atribuidos a Vctor Damin Martnez, con pluralidad de bienes jurdicos afectados y capacidad cierta de menoscabar eventualmente la vida o integridad fsica y los bienes de un nmero indeterminado de personas, se evala provisoriamente que la hipottica respuesta sancionatoria objetivamente se alejara del mnimo legal [tres aos] que corresponde a la figura penal, en principio, aplicable al caso (arg. arts. 316 a contrario sensu y 319 del CPPN). Adems, sobre este tpico, es equivocado el argumento de la seora jueza en cuanto a que la eventual sancin que recaera en este proceso, podra ser de cumplimiento condicional. Porque cuando el artculo 27, prrafo segundo, del Cdigo Penal alude a que la suspensin podr ser acordada por segunda vez, ello implica necesariamente que la segunda sancin en suspenso solo procede si hubo una primera suspensin de la condena; de modo que, no puede haber segunda condicionalidad si no hubo primera (Ledesma Guillermo, Eximicin de prisin y excarcelacin. pg. 67; Lerner Editores Asociados Buenos Aires, ao 1981, entre otros autores). Con lo que la anterior pena efectiva cuyo registro no ha caducado, excluye la futura sancin condicional. Precisamente, esta exigencia legal no se verifica en el caso cuando Vctor Damin Martnez registra una condena a cinco aos y tres meses de prisin en orden al delito de robo agravado por el uso de armas (cn 352 del Tribunal Criminal n 4 de San Martn, hecho del 6-2-01, sentencia del 21-5-01 que adquiri firmeza el 2-5-03; vencimiento de la condena el 6-2-06 y se le otorg la libertad condicional el 11-5-04; fs. 122/124 del ppal.). Desde otro ngulo, en autos es viable la eventual declaracin de reincidencia. Porque en funcin del vencimiento de la condena impuesta [6-02-06; sancin de 5 aos y 3 meses] y la data de los hechos aqu atribudos [2-05-11], es inaplicable la regla de prescripcin del artculo 50, prrafo final, del Cd. Penal; al igual que el beneficio de la libertad anticipada que, por lo dems, ya goz antes (arts. 13 y 14 del mismo cuerpo legal y art. 319 del CPPN). Sintticamente, desde el plano de las caractersticas del nuevo hecho y su consolidado reproche-, de la posibilidad de reincidencia y de las condiciones personales del imputado, se renen suficientes y fundadas pautas indicadoras de riesgos procesales de eludir la accin de la justicia (art. 319 del CPPN y doctrina plenaria emanada del precedente Daz Bessone CNCP, Acuerdo n 1/2008, plenario n 13 del 30-10-08). (CMARA FEDERAL DE SAN MARTN, SALA II, CN 6096 [926/11 CMPUTOS].MARTNEZ VCTOR DAMAN S/EXCARCELACIN, RTA. 23 DE FEBRERO 2012).

3.- La libertad por falta de mrito prevista en el artculo 320 del Cdigo Procesal Penal, no se encuentra ligada al mrito de la imputacin, sino con la suficiencia o insuficiencia de elementos a efectos del dictado de una medida de coercin personal. Nada obsta a que quien se encuentra gozando del beneficio de libertad por falta de mrito, en el mbito provincial, sea llevado a juicio oral, previo cumplimentar las exigencias procesales de la etapa de control de la imputacin

296

Revista del Instituto de Estudios Penales

la libertad por falta de mrito en nuestro ordenamiento provincial (art. 320) no se encuentra ligado al mrito de la imputacin, sino con la suficiencia o insuficiencia de elementos a efectos del dictado de una medida de coercin personal. Es por ello que nada obsta a que el sujeto inicialmente beneficiado por el dictado de tal resolucin en el mbito Provincial, sea llevado a juicio oral, previo a cumplimentar las exigencias procesales de la etapa de control de la imputacin. Desde mi punto de vista, la declaracin del art. 308, o mejor dicho la convocatoria a prestarla, no importa de por s un procesamiento equivalente a la regla del art. 306 del C.P.P.N.. En principio, porque no puede haber valoracin o decisin de mrito antes de escuchar al imputado, en segundo trmino porque est concebida como un acto destinado a que el imputado pueda ejercer su defensa y, por ltimo de ser considerado un equivalente al dictado de procesamiento tendra que estar investido de un mecanismo recursivo que asegure su control, va que s se encuentra prevista en nuestra ordenanza procesal para el auto de elevacin a juicio; a diferencia del sistema federal en donde el control ciertamente se posibilita al momento del procesamiento. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 13.921(REG. DE PRESIDENCIA N 44.358) CARATULADA O. G., P. A. R. S/ RECURSO DE CASACIN Y ACUM. N 13.907 (REG. DE PRES. N 44.243) M., C. M. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 26 DE OCTUBRE 2011).

4.- Prisin preventiva. Riesgos procesales. Necesidad de evitar caer en un derecho penal de autor y no de acto. El uso de la nocin de peligrosidad del imputado. Receptacin del informe 35/07 C.I.D.H.
al evaluar la procedencia de una medida restrictiva de la libertad deben valorarse, adems del riesgo procesal que importa la amenaza de una pena de efectivo cumplimiento, el resto de las circunstancias del caso, en miras a asegurar los fines del proceso descubrimiento de la verdad material y realizacin de la ley sustantiva-. Entonces, sin perjuicio del monto de la pena que corresponda al delito investigado, slo ser procedente restringir preventivamente la libertad del encausado en aquellos casos en que la objetiva valoracin de tales circunstancias permita colegir que este atentar contra los fines del proceso antes indicados. No debe perderse de vista que, a la luz de nuestra Constitucin nacional y las normas internacionales incoporadas a la misma, el derecho de permanecer en libertad durante el proceso, basado fundamentalmente en el principio de inocencia de que goza todo imputado, slo puede ceder frente a la necesidad de garantizar la actuacin de la ley penal (c. 41.481, Salto, Eudoro s/procesamiento con prisin preventiva, rta. 11/1/08 reg. 13 entre muchas otras). nuestra Constitucin Nacional consagra categricamente el derecho a la libertad fsica y ambulatoria, e impone el deber de considerar y tratar a todo individuo como inocente hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme arts. 14 y 18 C.N.- (c. 37.956, Mendoza, rta. 14/07/05 reg. 719, c. 41.976, Soliz, rta. 17/08/08 reg. 812, c. 37.964, Renduelles, Fabiana Andrea s/ excarcelacin, rta. 8/09/05 reg. 703 y c. 42.709, Nicho Wong, Luis Percy s/ excarcelacin, rta. 7/01/09 reg. 3 entre muchas otras). () .debe hacerse hincapi en la necesidad de evitar que la construccin argumental acerca de la peligrosidad de un imputado para justificar su encarcelamiento preventivo- derive hacia un derecho penal de autor y no de acto-, contrario radicalmente a nuestro modelo constitucional. Al respecto, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que se debe desechar todos los dems esfuerzos por fundamentar la prisin durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusin social del hecho porque se apoyan en un criterio de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva. (Peirano Basso, informe 35/07, rta. 14/5/07). (CM.NAC. CRIM. Y CORREC., SALA I, CAUSA 47.054, SCHOKLENDER, SERGIO MAURICIO S/ RECHAZO DE EXCARCELACIN SOLICITADA, RTA. 28 DE JUNIO 2012).

Revista del Instituto de Estudios Penales XVII Procesal Penal. Recursos

297

Sumario 1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 44.029 de este Tribunal, caratulada: "B., J. C. s/ recurso de Queja (art. 433 del C.P.P.)", rta. 19 de diciembre 2011. El artculo 450 del C.P.P. en su nueva redaccin -ley 13.812- ha introducido en el ordenamiento positivo lo que en doctrina se conoce como doble conforme. 2.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 46.982, caratulada: I., O. R. s/ recurso de Queja, rta. 10 de noviembre 2011. Doble conforme: el recurso de apelacin abastece la faz impugnatoria contra medidas de coercin. Inviabilidad de recurrir al Tribunal de Casacin penal provincial por aplicacin de lo normado por le art. 450 C.P.PB.A. 3.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.921(Reg. de Presidencia N 44.358) caratulada O. G., P. A. R. s/ Recurso de Casacin y acum. N 13.907 (Reg. de Pres. N 44.243) M., C. M. s/Recurso de Casacin, rta. 26 de octubre 2011. Doble conforme. El papel de los Tribunales Superiores.

1.- El artculo 450 del C.P.P. en su nueva redaccin -ley 13.812- ha introducido en el ordenamiento positivo lo que en doctrina se conoce como doble conforme.
el artculo 450 del C.P.P. en su nueva redaccin -ley 13.812- ha introducido en el ordenamiento positivo lo que en doctrina se conoce como doble conforme que al decir de Maier resulta: ...una garanta procesal, que bien explicada, debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona, se necesita una doble conformidad judicial, si el condenado la requiere. Esta condicin procesal, impuesta a la aplicacin de una pena estatal con otras palabras: al desarrollo del poder penal del Estado-, ha sido perfectamente descripta, por analoga con la prueba de exactitud de una operacin matemtica, como la exigencia del principio de la doble conforme. El derecho al recurso se transformara, as, en la facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revisin el procedimiento para verificar la doble conformidad- que, en caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, dara fundamento regular a la condena dos veces el mismo resultado = gran probabilidad de acierto en la solucin- y, en caso contrario, privara de efectos la sentencia originaria.... A mayor abundamiento, y como ya dejara sentado en causa N 35.090 Reppe (entre otras), teniendo en miras lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 450 del C.P.P., ...la previsin del prrafo tercero resulta de aplicacin slo cuando la garanta de doble conformidad judicial no se ha satisfecho, de modo tal que los autos dictados por la Cmara que denieguen la libertad personal slo abrirn esta Instancia casatoria cuando se originen en dichas Cmaras y no cuando, como en el presente supuesto, confirmen lo decidido por el rgano inferior. De lo contrario se llegara al absurdo de que pronunciamientos provisionales y modificables tengan prevista una tercera instancia de revisin, frente a la doble posibilidad de control amplio a la que puede someterse la sentencia definitiva. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 44.029 DE ESTE TRIBUNAL, CARATULADA: "B., J. C. S/ RECURSO DE QUEJA (ART. 433 DEL C.P.P.)", RTA. 19 DE DICIEMBRE 2011).

2.- Doble conforme: el recurso de apelacin abastece la faz impugnatoria contra medidas de coercin. Inviabilidad de recurrir al Tribunal de Casacin penal provincial por aplicacin de lo normado por le art. 450 C.P.PB.A.
El artculo 450 del C.P.P. en su nueva redaccin -ley 13.812- dispone que ...podr deducirse respecto de los autos dictados por la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal revocatorios de los de primera instancia siempre que pongan fin a la accin, a la pena, o a una medida de seguridad o correccin, o imposibiliten que continen; o denieguen la extincin o suspensin de la pena o el pedido de sobreseimiento en el caso de que se haya sostenido la extincin de la accin penal. Tambin podr deducirse respecto de los autos dictados por la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal cuando denieguen la libertad personal, incluso en la etapa de ejecucin.... De lo transcripto se colige que la nueva reforma procesal ha introducido en el ordenamiento positivo lo que en doctrina se conoce como doble conforme que al decir de Maier resulta: ...una garanta procesal, que bien

298

Revista del Instituto de Estudios Penales

explicada, debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona, se necesita una doble conformidad judicial, si el condenado la requiere. Esta condicin procesal, impuesta a la aplicacin de una pena estatal con otras palabras: al desarrollo del poder penal del Estado-, ha sido perfectamente descripta, por analoga con la prueba de exactitud de una operacin matemtica, como la exigencia del principio de la doble conforme. El derecho al recurso se transformara, as, en la facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revisin el procedimiento para verificar la doble conformidad- que, en caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, dara fundamento regular a la condena dos veces el mismo resultado = gran probabilidad de acierto en la solucin- y, en caso contrario, privara de efectos a la sentencia originaria.... En esta inteligencia, siendo que el presente resulta ser un recurso de queja destinado a conmover la resolucin de la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal del Departamento Judicial Dolores, que declara inadmisible el recurso de casacin incoado contra la sentencia de la Cmara, confirmatoria del auto apelado emitido por el Tribunal en lo Criminal n 1 departamental, que dispone no hacer lugar a la restitucin del arresto domiciliario como morigeracin de la medida de coercin solicitada a favor de O. R. I., quedara de esa manera configurado el principio de doble conforme. (Sala I DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 46.982, CARATULADA: I., O. R. S/ RECURSO DE QUEJA, RTA. 10 DE NOVIEMBRE 2011).

3.- Doble conforme. El papel de los Tribunales Superiores.


Previo a la consolidacin en nuestro pas de la garanta del doble conforme (arts.14.5 PIDCP y 8.2.h.CADH, la doctrina transnacional vena sosteniendo que el juicio sobre la motivacin es una unidad con el juicio de legalidad [y] el control sobre la consistencia del razonamiento probatorio es una unidad con la garanta de legalidad. Por lo tanto, el examen de la motivacin permite la fundamentacin y el control de las decisiones tanto en derecho, por violacin de ley o defectos de interpretacin o subsuncin, como en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicacin del nexo entre conviccin y prueba (Ferrajoli, Luigi; Derecho y Razn, traduccin de Perfecto Andrs Ibaez, Madrid, ed. Trotta, 1995, pg.623) En consecuencia, el papel asignado a los Tribunales superiores, en particular a aquellos encargados de asegurar el doble conforme, tambin se vincula al control de la valoracin realizada para llegar a las conclusiones fcticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta que el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lgica, de las mximas de experiencia y de los conocimientos cientficos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errnea. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 13.921(REG. DE PRESIDENCIA N 44.358) CARATULADA O. G., P. A. R. S/ RECURSO DE CASACIN Y ACUM. N 13.907 (REG. DE PRES. N 44.243) M., C. M. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 26 DE OCTUBRE 2011).

Revista del Instituto de Estudios Penales XVIII Ejecucin Penal

299

Sumario 1.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 14.511 (Registro de Presidencia n 49.995), caratulada D. S., P. s/ Hbeas Corpus, rta. 1 diciembre 2011. Las medidas de seguridad en sede penal slo pueden subsistir de persistir la causa penal (ante sobreseimiento debe cesar y pasar a sede civil para su prosecucin). 2.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 13.566 (Registro de Presidencia n 48.423), caratulada B., M. A. y R., M. F. s/ Recurso de Queja, rta. 2 de diciembre 2011. El decomiso dada su naturaleza punitiva, requiere la existencia de un pronunciamiento jurisdiccional y bilateralidad. 3.- Sala II de la Cmara en lo Penal de Jujuy; expediente n 24/11, caratulado Incidente de ejecucin de la pena privativa de la libertad respecto del penado J. R. P. en expte. Ppal. N 179/09, rta. 16 de diciembre 2011. El lapso que estatuye el art. 42 de la ley 24.660 debe entenderse como un mximo y no obligatorio para el juzgador. 4.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 37.471, caratulada "B., N. F. s/ recurso de casacin", rta. 25 de octubre 2011. Resulta absurdo aplicar una agravatoria cuya ratio essendi finca en el mayor peligro para la vida desplegado por el uso de armas de fuego a un delito donde, precisamente, lo que se quiere es producir ese riesgo con la finalidad de ocasionar la cesacin de las funciones vitales del sujeto pasivo. 5.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 46.982, caratulada: I., O. R. s/ recurso de Queja, rta. 10 de noviembre 2011. La prisin domiciliaria atae al rgimen nacional de cumplimiento de penas, dejando a los jueces un margen de discrecionalidad decisoria. Es revocable el arresto domiciliario cuando se constata la violacin del instituto de la prisin domiciliaria como consecuencia de actos, donde el beneficiario es sujeto activo de los delitos de amenazas agravadas y lesiones leves; sumado a ello que el mismo ha sido intimado en reiteradas oportunidades a que cumpla acabadamente el beneficio, por haber excedido los lmites. 6.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.921(Reg. de Presidencia N 44.358) caratulada O. G., P. A. R. s/ Recurso de Casacin y acum. N 13.907 (Reg. de Pres. N 44.243) M., C. M. s/Recurso de Casacin, rta. 26 de octubre 2011. La compensacin por pena natural parte de un supuesto donde la sancin aparece como manifiestamente errada o, en su caso, para supuestos donde puede verificarse que el sujeto ha sido suficientemente castigado por las repercusiones de su delito. La excesiva demora del proceso debe ser atendida como atenuante. 7.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 24445, caratulada F., E. E. s/ Recurso de Casacin, rta. 25 de noviembre 2008. Establecimiento de la gravedad del ilcito. Adaptacin de la sancin atendiendo a circunstancias atenuantes y agravantes, datos e incidencia en la penalidad. 8.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.953 (Registro de Presidencia 45.344) caratulada: D., A. A. s/ recurso de casacin interpuesto por Fiscal General Adjunto, rta. 20 de septiembre 2011. No es cierto que los efectos asignados a la reincidencia violen la frontera demarcada por el "non bis in idem". El impedimento establecido en el artculo 14 del Cdigo Penal de no conceder la libertad condicional a los reincidentes, no viola el non bis in idem, pues dicho principio prohbe una nueva aplicacin de pena por el mismo hecho, lo que no significa que exista veda para considerar la anterior condena a fin de establecer el modo de cumplimiento de la siguiente. 9.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 4.731 (registro de Presidencia N 18.318) caratulada: A., M. M. y V. J. C. s/ recurso de casacin, rta. 17 de abril 2008. No procede la declaracin de inconstitucionalidad de la reincidencia atento no violarse la garanta del non bis in idem. 10.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 48.794, caratulada: "A., H. H. s/ recurso de Queja (art. 433 C.P.P.)", rta. 8 de noviembre 2011. Carcter accesorio del cmputo de pena respecto de la sentencia condenatoria y tambin la relevante trascendencia material que le es atribuible en cuanto con l se determina en forma concreta la sancin impuesta. Fecha de firmeza de la condena. 11.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal , causa N 9164, caratulada: Fernndez, Adrin A. s/recurso de casacin, rta. 26 de agosto 2008. Operatividad de la agravante dispuesta por el art. 41 quater. Basta la actuacin de un menor de 18 aos sin la acreditacin de un dolo especfico. 12.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 13.451 (Registro de Presidencia N 46.582) caratulada Detenidos Unidad 15 Batn s/recurso de queja interpuesto por Fiscal de Estado, rta. 7 de marzo 2012. El trabajo penitenciario no debe ser diferenciado del trabajo libre, en relacin a los derechos y condiciones reconocidos a los trabajadores en el artculo 14 bis de la Constitucin

300

Revista del Instituto de Estudios Penales

Nacional. Situacin laboral contraria a los artculos 72 de las Reglas Mnimas para el tratamiento de los reclusos, 8 y 10 de la Ley 12256 y 117 de la Ley de Ejecucin Nacional. 13.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 14.652 (Registro de Presidencia n 48.690), caratulada O. P., D. A. y F., A. I. s/ Recurso de Casacin, rta. 1 de marzo 2012. No es criticable que la pena nica se componga mediante la acumulacin de los montos punitivos establecidos en los pronunciamientos que se anan; pues al tratarse de una unificacin, las condenas anteriores no desaparecen sino que simplemente se nuclean. 14.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 31.621 recurso de casacin interpuesto por la defensa de C. A. A., rta. 1 de marzo 2012. La presentacin voluntaria del imputado en sede policial y su consecuente confesin extrajudicial, slo puede importar una circunstancia minorante de la pena. 15.- CNCRIM Y CORREC, "V., A. A. y otro s/procesamiento y P.P. ", rta. 31 de enero 2008. DELITOS COMETIDOS CON LA INTERVENCION DE MENORES DE DIECIOCHO AOS DE EDAD. Art. 41 quater del Cdigo Penal. REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA: no es suficiente la mera intervencin de un menor de edad en un hecho grupal, sino que sta tuviera la finalidad de descargar la responsabilidad en el menor. Ausencia de comprobacin de este elemento subjetivo. No aplicacin de la agravante. DISIDENCIA: la agravante del art. 41 quater del Cdigo Penal no exige la comprobacin de un deslinde de responsabilidad hacia el menor, bastando con su mera intervencin en el injusto. 16.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa N 35.018, caratulada: recurso de casacin interpuesto en favor de J. A. S., rta. 3 de marzo 2009. Sistema de los arts. 40 y 41 C.P. 17.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 10.547 (Registro de Presidencia N 37.394) caratulada N. T., Luis Eduardo s/ Recurso de Casacin, rta. 18 dde agosto 2009. Constitucionalidad de la reincidencia no hay vulneracin de garantas constitucionales. 18.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa N 9629 caratulada NARANJO, Flavio Marcelo s/rec. de casacin, rta. 2 de diciembre de 2008. Denegatoria de libertad condicional en atencin al obstculo impuesto por el cmputo de pena de las sentencias unificadas. 19.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 28.057, caratulada: recurso interpuesto por el defensor de C. A. B., rta. 22 de mayo 2007. Proclividad delictiva no agrega desvalor al contenido de injusto. Los principios de reserva y culpabilidad determinan la ponderacin de las agravantes mensurativas de la pena exclusivamente con relacin a la magnitud del injusto y la culpabilidad. 20.- C.S.J.N., M. 447. XXXIX, Mndez, Nancy Noem s/ homicidio atenuado causa nro. 862-, rta. 22 de febrero 2005. Virtual derogacin de la pena de reclusin por la ley 24.660. 21.-C.S.J.N., G. 1711. XLI, Gorosito Ibez, Carlos ngel s/ causa N 6284, rta. 11 de septiembre 2007. Receptacin de la tesis de Mendez (pena de reclusin virtualmente derogada). Idem C.S.J.N., E. 475. XLI, Esquivel Barrionuevo, Vctor Carlos s/ causa N 6372, rta. 17 de octubre 2007. 22.- Superior Tribunal de Justicia de San Luis, autos: MADAFS NELSON RAFAEL C/ SUP. GOB. DE LA PCIA. DE SAN LUIS Y/O ESTADO PROVINCIAL DAOS Y PERJUICIOS, Expte. N 17-M-2000, rta. 28 de mayo 2009. Responsabilidad del Estado ante detencin de un inocente (reparacin, detencin de ms de 2 aos). 23.- Tribunal Oral en lo Criminal N 10 de la Capital Federal, causas conexas n 2861, rta. 3 de diciembre 2008. Pena compuesta aritmticamente y no composicionalmente. Inmerecimiento del condenado para obtener tal beneficio en vista de la comisin de un delito durante la condicionalidad de la pena anterior y de la impresin personal del tribunal. 24.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 6223 (Registro de Presidencia N 22.927) caratulada S., E. R., s/ recurso de casacin, rta. 14 de febrero 2008. No aplicacin accesoria del art. 20 bis inc. 1. 25.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 25.562 de este Tribunal caratulada: B., J. D. s/ Recurso de Casacin, rta. 15 de abril 2009. La gravedad del ilcito penal se objetiva en las escalas penales. Establecida la gravedad del ilcito en la escala penal amenazada, el legislador permite subjetivizar, id est: adaptar la sancin atendiendo a las circunstancias atenuantes y agravantes que emergen del autor, de la vctima y de la sociedad en que la conducta se concreta. En todo el sistema de graduacin de la pena subyace la proporcionalidad y el equilibrio. 26.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa nro. 25.244, caratulada R., G. A. y R., A. s/recurso de casacin, rta. 16 de septiembre 2008. Resultan circunstancias agravantes, en sentido amplio, todas aquellas que aumentan la intensidad antijurdica del hecho, y por ende, la responsabilidad de su autor. Mayor grado de injusto y por ende de culpabilidad en los autores, al tratarse del ejercicio de una violencia que excede a la propia del tipo penal aplicado, habilitndose entonces su compulsa como pauta de la peligrosidad y potencial crimingeno de los autores en los trminos del artculo 41 del Cdigo Penal. 27.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 29266, recurso de casacin interpuesto por el Defensor Oficial de L. A. R. R., rta. 19 de junio 2008. La unificacin de penas no forma parte del juicio abreviado. La imposicin de la pena nica no puede ser materia de acuerdo.

Revista del Instituto de Estudios Penales

301

28.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 28.213, caratulada P., J. C. s/recurso de casacin, rta. 2 de octubre 2008. La unificacin de pena precisa vista a las partes para que se expidan sobre el fondo (sino nulidad). 29.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 34.634, caratulada "G. S., J. B. s/ Recurso de Casacin", rta. 2 de diciembre 2008. La mayora de edad del art. 41 quater es de 21 aos. 30.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 27.909, caratulada: "A., J. L. o R. s/ Recurso de Casacin, rta. 20 de agosto 2009. La mayora de edad del art. 41 quater C.P. es de 21 aos atento el principio de mxima taxatividad legal interpretativa (art. 126 C.C. y 10 ley 22.278). 31.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro 33.964, . B. el recurso de casacin interpuesto, rta. 28 de octubre 2008. La accesoria del art. 52 es constitucional y es una medida de seguridad. 32.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 29.006 de este Tribunal, caratulada "G. M., R. s/ Recurso de Casacin", rta. 29 de octubre 2009. Inconstitucionalidad del decreto 1434 que admite la expulsin de extranjeros (trato discriminatorio). 33.- Sala II de la Cmara Federal de Casacin Penal, causa n 13.401 caratulada: Argaaraz, Pablo Ezequiel s/recurso de casacin, rta. 8 de mayo 2012. Se considera firme la sentencia cuando el Tribunal de Casacin Federal declara inadmisible al recurso extraordinario federal. Receptacin del Plenario Agero y del fallo de la C.S.J.N. Olariaga. El beneficio del cmputo privilegiado establecido por el artculo 7 de la ley 24.390 -en su redaccin originaria- no se extiende a aquellas personas que se encontraran simultneamente cumpliendo pena impuesta por un pronunciamiento condenatorio firme y, en un proceso paralelo, prisin preventiva. Inconstitucionalidad de la reincidencia. 34.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 4.900 (Registro de Presidencia n 19.138) caratulada C., R. D. s/Recurso de Casacin, rta. 12 de junio 2008. La declaracin de Reincidencia debe justificarse, no basta con argumentar que existi una condena anterior. 35.- C.S.J.N.; Romano, Hugo Enrique s/ causa n 5315, rta. 28 de octubre 2008. Alcance del acuerdo del Art. 431 bis del CPPN. UNIFICACION DE PENAS DE OFICIO. Art. 58 del Cdigo Penal. Dictado de una pena nica que no haba estado incluido en el acuerdo de juicio abreviado aceptado por el tribunal. Aplicacin del mtodo ms estricto -de suma aritmtica-, sin dar fundamento alguno para hacerlo. Agotamiento de la pena anterior. 36.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 27.011, caratulada: "J. D. J. s/Accin de Revisin", rta. 24 de junio 2008. Inconstitucionalidad art. 52 bis C.P. 37.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 47.896, caratulada: "W., M. C. C. A. s/ Recurso de Queja art. 433 CPP", rta. 20 de abril 2012. Libertad asistida revocada. Cmputo. Juego armnico de los arts. 15 C.P. y 107 ley 12.256 provincial. 38.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 29.440, caratulada G., M. R. s/ recurso de casacin, rta. 8 de mayo 2012. Unificacin de penas y de sentencias. Art. 58 C.P. Caducidad del registro del art. 51 C.P 39.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 29.013 caratulada: J. J. CH. R. M. G. recurso de casacin interpuesto, rta. 5 de junio 2008. La aplicabilidad del art. 41 quater es para mayores de 21 aos. 40.- C.Crim. Correc. Cap. Pleno Guzmn, Miguel F.s/ Reincidencia, rta. 8 de agosto 1989. No debe considerarse cumplimiento efectivo de la pena, a los fines del art. 50 del Cd. Penal, el tiempo que el condenado cumpli en detencin. 41.- C.S.J.N. causa Fiscal c. B., A. E., rta. 30 de junio 1999. El tribunal de unificacin de la primera hiptesis del art. 58 del cd. penal es tambin el juez competente para la ejecucin de esa pena nica. 42.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 12.349, caratulada M. T., O. y M. V. M. s/Recurso de Casacin, rta. 18 de noviembre 2008. Necesidad de que las partes aleguen sobre atenuantes y agravantes a los fines de su ponderacin jurisdiccional. Antecedentes condenatorios como agravantes. La nocturnidad. Extensin del dao causado. Rechazo de la teora de la advertencia. 43.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 16916 A., I. M. s/Rec. de Casacin, rta. 17 de abril 2008. Del hecho de que el encausado estuviera internado en un instituto de menores no se colige sin ms una situacin de exclusin social. 44.- Cmara de Acusacin de Crdoba Sala Penal, Arce, Jos Alberto p.s.a. homicidio agravado por el art. 41 bis (expediente A-63/08), rta. 26 de junio 2009. Inconstitucionalidad del art. 41 bis C.P. por su amplitud y generalizacin de correlacin de figuras especiales. 45.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 47.700, caratulada "A., S. W. s/ recurso de queja (art. 433 del C.P.P.)", rta. 7 de mayo 2012. Necesidad del doble conforme para imponer sanciones disciplinarias en el mbito penitenciario.

302

Revista del Instituto de Estudios Penales

1.- Las medidas de seguridad en sede penal slo pueden subsistir de persistir la causa penal (ante sobreseimiento debe cesar y pasar a sede civil para su prosecucin).
En casos como el presente, en los que ha mediado un sobreseimiento en funcin del supuesto actualmente contemplado en los arts. 323 inc. 5 y 341 del ritual, parece evidente que la medida de seguridad adquiere ribetes de decisin o situacin definitiva, lo que ciertamente coloca al imputado, por la indefinicin temporal, en una peor situacin respecto de quien resulta jurdico-penalmente imputable, pues a su respecto no podra imponerse una pena de por vida. A su vez, tambin resulta cierto que dentro del ordenamiento civil (art. 482, C.C) la implementacin de la medida de seguridad o internacin tiende a ser ms flexible, reservndose los casos de internacin para supuestos de excepcional gravedad y necesidad, de lo que se colige que la normativa aplicable al universo de casos comprendidos por dicho mbito se presenta, en principio, como respetuosa del constructo racional denominado como dignidad humana, as como tambin de la prohibicin de trato infamante, degradante o cruel. En funcin de ello, entiendo que de acuerdo a una interpretacin hermenutica de la norma del art. 34 inc. 1 del Cdigo Penal, sta no resulta inconstitucional en s misma; a diferencia de si se la aborda desde una exgesis histrica, pues, su genealoga se remonta a una poca en la que tanto la psiquiatra como la psicologa, por cierto, no contaban con el grado de desarrollo y refinamiento actuales, lo cual implicara, en su caso, caer en un anacronismo jurdico, pues la inteligencia que llevara al legislador a promulgarla en su momento, ciertamente vari en relacin a la teleologa con que debe aplicrsela hoy en da. As, pues, a partir de una conjugacin armnica de las disposiciones del ordenamiento civil y reglas propias del proceso penal bonaerense, no podra afirmarse que la internacin dispuesta por la jurisdiccin penal implique necesariamente un encierro de por vida ni que la actuacin de sta en funcin de aqulla norma suplante necesaria y automticamente las reglas de actuacin previstas en el ordenamiento civil. En este orden de ideas, pues, no corresponde sino interpretar ambos ordenamientos como exclusivos o excluyentes, sino, antes bien, como complementarios, desprendindose como implicancia necesaria de ello la exigencia de su interpretacin armnica. De all que a los efectos de la subsistencia de una medida de seguridad dictada en el marco de un proceso penal trnase necesario que el comportamiento en virtud del cual se la estableciera subsista como delito, implicando ello que en los supuestos de sobreseimiento fundado en la inexistencia de delito, atipicidad o comisin por parte de un tercero, sumada la concurrencia de un supuesto de inimputabilidad, la competencia de la jurisdiccin penal para imponer la pertinente medida de seguridad fenece ante la nica subsistencia de un inters propio del orden pblico civil y tutelar. En rigor, esta no es sino la teleologa receptada por el art. 168, prr. 2, del ritual, para el caso de no reunirse los supuestos para el dictado de la prisin preventiva. () en vista de que oportunamente resultara de aplicacin lo normado por el primer prrafo del art. 168 del Cdigo Procesal Penal, situacin a la que a su vez se le aplican analgicamente la normativa que regula el trmite de la prisin preventiva, se colige que si ante la imposicin de una pena perpetua el justiciable puede obtener la libertad condicional transcurrido el plazo previsto por el art. 13 del Cdigo Penal, forzoso es concluir que si la internacin en tanto medida de seguridad se prolonga aun ms all del tiempo mximo de la escala penal prevista para el delito que motivara la toma de conocimiento del caso por parte de la jurisdiccin penal, por ese mismo hecho y a la luz de las mximas constitucionales de referencia, su competencia no debe sino cesar en pos de la civil o tutelar, independientemente de que experticias mdico-psiquitricas tanto anteriores como ulteriores aconsejen, y as se resuelva, la continuidad de un tratamiento con internacin; ms no ya bajo la rbita del sistema penal, claro est. En este sentido, atento a que el imputado ha permanecido internado, reitero, en una unidad carcelaria durante un lapso superior al que hipotticamente le hubiera correspondido en caso de recaer la pena mxima aplicable de haber resultado imputable, habiendo en tal caso cesado ya la competencia del juez penal, bien podra derivarse que actualmente, en el caso de la medida de seguridad, a la vez no subsiste el delito ni la posibilidad de su imputacin, y por ello tampoco parece razonable que subsista la jurisdictio penal para sostener con su imperium la prosecucin de la medida de seguridad dentro de una crcel, sin perjuicio de la decisin que corresponda adoptar en la sede correspondiente. Es ms, a poco que se observe que la internacin prevista por el art. 168 del ritual, que instrumenta la declaracin a que alude el art. 34, inc. 1, del Cdigo Penal, reviste el carcter de provisional, por lo que ese vocablo slo podra ser entendido razonablemente como una internacin limitada a las resultas del proceso penal: si el imputado recupera su capacidad, podr continuarse el trmite; si la incapacidad es definitiva e irreversible, como en el

Revista del Instituto de Estudios Penales

303

presente caso, la causa se cerrar con el dictado del sobreseimiento, oportunidad en que de no existir un impedimento de peso, como tambin es el caso, no existe bice para la sola intervencin de la justicia civil. () viene al caso sealar lo dispuesto por el art. 7 de la ley 26.657 en punto a que El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental, los siguientes derechos: d) Derecho a recibir tratamiento y ser tratado con la alternativa teraputica ms conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integracin familiar, laboral y comunitaria.. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 14.511 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 49.995), CARATULADA D. S., P. S/ HBEAS CORPUS, RTA. 1 DICIEMBRE 2011).

2.- El decomiso dada su naturaleza punitiva, requiere la existencia de un pronunciamiento jurisdiccional y bilateralidad
la aplicacin de la figura del decomiso (art. 23 del C.P. y, en el caso, arts. 30 in fine y 39 de la ley 23.737), dada su naturaleza punitiva, requiere la existencia de un pronunciamiento jurisdiccional que la cristalice, el cual necesaria e inexorablemente debe hallarse precedido de una sustanciacin que asegure el contradictorio, o sea la vigencia del principio de bilateralidad, a la vez del aseguramiento del ejercicio pleno de las facultades procesales emanadas de la garanta de la defensa en juicio; todo lo cual no debe ser interpretado y considerado sino como una esencial condicin de operatividad y legitimidad del referido instituto. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 13.566 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 48.423), CARATULADA B., M. A. Y R., M. F. S/ RECURSO DE QUEJA, RTA. 2 DE DICIEMBRE 2011).

3.- El lapso que estatuye el art. 42 de la ley 24.660 debe entenderse como un mximo y no obligatorio para el juzgador.
En relacin a la limitacin horaria impuesta, debe valorarse que, no obstante lo dispuesto por el art. 42 de la ley 24.660, referido especficamente a la prisin nocturna, el art. 40 de la misma norma, que regula la materia atinente a la semidetencin, de la cual aquella es slo una especie, estatuye un lapso que debe ser entendido como mximo y no como obligatorio para el juzgador, quien sigue siendo soberano para fijar el plazo que, con arreglo a las ya evaluadas calidades del interno, mejor consulte tanto su derecho constitucional a la resocializacin como el inters de la sociedad en ejercer un adecuado control sobre su evolucin penitenciaria. (SALA II DE LA CMARA EN LO PENAL DE JUJUY; EXPEDIENTE N 24/11, CARATULADO INCIDENTE DE EJECUCIN DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD RESPECTO DEL PENADO J. R. P. EN EXPTE. PPAL. N 179/09, RTA. 16 DE DICIEMBRE 2011).

4.- Resulta absurdo aplicar una agravatoria cuya ratio essendi finca en el mayor peligro para la vida desplegado por el uso de armas de fuego a un delito donde, precisamente, lo que se quiere es producir ese riesgo con la finalidad de ocasionar la cesacin de las funciones vitales del sujeto pasivo.
incorrecta introduccin de la agravante genrica del 41 bis del C.P. resulta absurdo aplicar una agravatoria cuya ratio essendi finca en el mayor peligro para la vida desplegado por el uso de armas de fuego a un delito donde, precisamente, lo que se quiere es producir ese riesgo con la finalidad de ocasionar la cesacin de las funciones vitales del sujeto pasivo. Por otra parte, carece de sentido aadir una figura de peligro a otra en que el resultado es la destruccin del bien jurdico. En este sentido cabe recordar al rgano superior de la justicia entrerriana, el cual ha dicho que: ...1.- En los casos de homicidio con armas de fuego, no se revela ms all de la violencia nsita en cada uno de los injustos que la ley penal describe y segn el bien jurdico afectado, otra caracterstica que implique a su vez una adicin que permita acudir al agravamiento de la sancin que prev el cuestionado art. 41 bis del Cdigo Penal. 2.- La agravante de punicin genrica prevista por la utilizacin del arma de fuego art. 41 bis del Cd. Penal no procede en los casos de homicidio simple toda vez que es un delito que entraa en si mismo una fuerte

304

Revista del Instituto de Estudios Penales

violencia ya que se consuma nada menos- con el quite de la vida a un semejante. El dispositivo del art. 41 bis no puede sancionar o agravar la fuerza demoledora de la vida de la vctima, que ya es propia del ilcito del art. 79 del Cdigo Penal, sino cuando la operacin de victimizacin sea realizada con un ejercicio de la vis absoluta o la la vis compulsiva que implique en el desenvolvimiento del obrar del autor de un aadido, un adicional, un agregado que se suma a la daosidad de la conducta propia de la figura que quiere agravar, en el caso que nos convoca, al homicidio. (Sala I, sent. del 08/9/2010 en causa 15780 Mio). (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 37.471, CARATULADA "B., N. F. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 25 DE OCTUBRE 2011).

5.- La prisin domiciliaria atae al rgimen nacional de cumplimiento de penas, dejando a los jueces un margen de discrecionalidad decisoria. Es revocable el arresto domiciliario cuando se constata la violacin del instituto de la prisin domiciliaria como consecuencia de actos, donde el beneficiario es sujeto activo de los delitos de amenazas agravadas y lesiones leves; sumado a ello que el mismo ha sido intimado en reiteradas oportunidades a que cumpla acabadamente el beneficio, por haber excedido los lmites.
cabe convenir que la normativa pretensamente lesionada, ataedera al rgimen nacional de cumplimiento de penas, deja a los jueces un margen de discrecionalidad decisoria que en el caso ha sido razonablemente utilizados por los rganos de grado, sin que la Casacin pueda censurar tal ejercicio competencial, atento la razonabilidad de los decisorios. No obstante, la circunstancia de que se halle en juego tambin el derecho constitucional a la salud con relacin a un sujeto que, por su edad, puede estimarse comprometido en mayor grado, lleva a sealar que el rgano de vigilancia deber extremar el celo en cuanto a supervisin mdica del interno y, al propio tiempo, ante la posibilidad de un brusco desmejoramiento fsico, preparar lo necesario para dar efectividad operativa en el caso al artculo 33 de la ley 24.660, disponiendo que los servicios sociales de la institucin Penitenciaria, o un asistente de la Asesora Pericial de Tribunales, ubique la persona, el familiar o la institucin que eventualmente se hara cargo del interno afectado de tenerse que proceder al egreso en aras de conservar su salud. (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 46.982, CARATULADA: I., O. R. S/ RECURSO DE QUEJA, RTA. 10 DE NOVIEMBRE 2011)

6.- La compensacin por pena natural parte de un supuesto donde la sancin aparece como manifiestamente errada o, en su caso, para supuestos donde puede verificarse que el sujeto ha sido suficientemente castigado por las repercusiones de su delito. La excesiva demora del proceso debe ser atendida como atenuante.
la valoracin de la pena natural como entidad compensatoria cuenta ya con numerosos precedentes y una amplia receptacin doctrinaria (vgr. Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos. La estructura de la pena, Tomo I, Ed. Civitas, pg.130, entre muchos otros) incuso tiene expresa receptacin legislativa en nuestro ordenamiento procesal como parte de las herramientas que se brindan como alternativa para la resolucin de conflictos. En esencia, la situacin que da lugar a la compensacin por pena natural parte de un supuesto donde la sancin aparece como manifiestamente errada (en trminos de la descripcin que efecta en Reinhart Maurach, Karl Heinz Gossel, Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Tomo 2, pg 855/856, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995) o, en su caso, para supuestos donde puede verificarse que el sujeto ha sido suficientemente castigado por las repercusiones de su delito (Cfr. Roxin, ob.citada). Sin embargo, para casos como el supuesto de autos donde se encuentra en discusin al menos respecto de algunos de los eventos que han derivado en la afectacin de la integridad psicofsica del detenido- el accionar del propio lesionado, su valoracin no resulta de aplicacin automtica. Sin perjuicio de lo expuesto, se verifica en el proceso que se le sigue a O. G. una extensin indebida del proceso, escenario que ya fuera alertado por la defensora oficial ante la instancia de grado, pero que recibiera por toda respuesta que tal situacin no obedeca a demoras de esa judicatura. En rigor, poco importa cual ha sido la jurisdiccin responsable de la dilacin indebida del proceso, en definitiva es el Estado el que ha presentado un dficit en la prestacin del servicio de la jurisdiccin y no admite excusas de competencias. Por esta razn,

Revista del Instituto de Estudios Penales

305

entiendo que la excesiva demora del proceso debe ser atendida como atenuante al momento de asumir competencia positiva y fijar la individualizacin de la sancin. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 13.921(REG. DE PRESIDENCIA N 44.358) CARATULADA O. G., P. A. R. S/ RECURSO DE CASACIN Y ACUM. N 13.907 (REG. DE PRES. N 44.243) M., C. M. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 26 DE OCTUBRE 2011).

7.- Establecimiento de la gravedad del ilcito. Adaptacin de la sancin atendiendo a circunstancias atenuantes y agravantes, datos e incidencia en la penalidad.
....La gravedad del ilcito penal se objetiva en las escalas penales; empero, slo en la semisuma o punto medio entre mnimo y mximo est centrado el orden de gravedad entre los distintos tipos incorporados al Cdigo penal. Esto no slo surge de la ley 24.767 e instrumentos internacionales como el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1940, sino que tambin lo trasuntaba el establecimiento de una pena fija modificable por atenuantes y agravantes tasados, recogida en el Cdigo Penal de 1881 que, merced a la ley 24.967, puede hoy ser invocado como principio de derecho con obvia virtualidad en la integracin de vacos normativos... (Sala I, sent. del 25/8/00 en causa 513, Espndola). Establecida la gravedad del ilcito en la escala penal amenazada, el legislador permite subjetivizar, id est: adaptar la sancin atendiendo a las circunstancias atenuantes y agravantes que emergen del autor, de la vctima y de la sociedad en que la conducta se concreta. En un rgimen republicano, esa graduacin no puede ser irrazonable, como tampoco en un Estado de derecho quedar reservada al sentir de cada intrprete. De ah que el Cdigo Penal argentino haya establecido en sus arts. 40 y 41 algunos elementos bsicos para que la tarea no anide en el puro arbitrio judicial. A partir de tales datos y frente al caso penal, al operar atenuantes la pena se acercar al mnimo de la escala sancionatoria, mientras que incidiendo agravantes se arrimar al mximo amenazado (Sala I, sent. del 25/8/00 en causa 513, Espndola, mayora; dem del 7/12/00 en causa 1633, Guazzi mayora; dem del 24/5/01 en causa 946, Garibaldi, mayora). (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 24445, CARATULADA F., E. E. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 25 DE NOVIEMBRE 2008).

8.- No es cierto que los efectos asignados a la reincidencia violen la frontera demarcada por el "non bis in idem". El impedimento establecido en el artculo 14 del Cdigo Penal de no conceder la libertad condicional a los reincidentes, no viola el non bis in idem, pues dicho principio prohbe una nueva aplicacin de pena por el mismo hecho, lo que no significa que exista veda para considerar la anterior condena a fin de establecer el modo de cumplimiento de la siguiente.
La reincidencia, como concepto dogmtico, constituye un elemento caracterolgico de la culpabilidad, por lo que al no pertenecer a la estructura del hecho tpico, no lesiona la garanta mencionada en la resolucin, como tampoco lo hacen los efectos asignados al instituto. La mayor severidad en el cumplimiento no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en tal oportunidad y obligado a cumplir una pena privativa de libertad, lo que pone de resalto el mayor grado de culpabilidad de la conducta, en razn del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido con anterior, vuelve a hacer lo mismo que antes hizo y por lo que fue condenado (cfr. S.C.B.A. P. 60.751, P. 61. 738 y sus citas). El impedimento establecido en el artculo 14 del Cdigo Penal, de no conceder la libertad condicional a los reincidentes, no viola el non bis in idem, pues el mismo solamente puede violarse al pronunciarse la condena, pero no despus (conforme CSJN sentencia del 21 de abril de 1988 Valdez). Dicho de otra manera, el principio prohbe una nueva aplicacin de pena por el mismo hecho, pero esto no significa que exista veda para considerar la anterior condena a fin de establecer el modo de cumplimiento de la siguiente. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 13.953 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 45.344) CARATULADA: D., A. A. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR FISCAL GENERAL ADJUNTO, RTA. 20 DE SEPTIEMBRE 2011).

306 9.-

Revista del Instituto de Estudios Penales No procede la declaracin de inconstitucionalidad de la reincidencia atento no

violarse la garanta del non bis in idem.


El tilde de inconstitucionalidad dirigido a la declaracin de reincidencia debe decaer, ya que no es cierto que los efectos asignados a la reincidencia violen la frontera demarcada por el non bis in idem, dado que no integra una figura delictiva ni produce, en el sistema vigente, un agravamiento de las escalas penales (cfr. S.C.B.A. P. 60.751 y sus citas). Por otras palabras, la reincidencia, como concepto dogmtico, constituye un elemento caracterolgico de la culpabilidad, por lo que al no pertenecer a la estructura del hecho tpico, no lesiona la garanta invocada por la impugnante, como tampoco lo hacen los efectos asignados al instituto. La mayor severidad en el cumplimiento no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en tal oportunidad y obligado a cumplir una pena privativa de libertad, lo que pone de resalto el mayor grado de culpabilidad de la conducta, en razn del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido con anterioridad, vuelve a hacer lo mismo que antes hizo y por lo que fue condenado (cfr. S.C.B.A. P. 60.751, P. 61.738 y sus citas). En consecuencia, la inconstitucionalidad enarbolada es improcedente (artculos 18 de la Constitucin Nacional; 40, 41 y 50 del Cdigo Penal; 210, 448, 451, 459 y 460 del Cdigo Procesal Penal). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 4.731 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 18.318) CARATULADA: A., M. M. Y V. J. C. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 17 DE ABRIL 2008).

10.- Carcter accesorio del cmputo de pena respecto de la sentencia condenatoria y tambin la relevante trascendencia material que le es atribuible en cuanto con l se determina en forma concreta la sancin impuesta. Fecha de firmeza de la condena.
corresponde pronunciarse positivamente acerca de su capacidad objetiva de excitar la jurisdiccin de este Tribunal de Casacin, y ello en tanto es doctrina ya aosa de esta sede, en concordancia con lo sostenido por el mximo Tribunal Provincial, el carcter accesorio del cmputo de pena respecto de la sentencia condenatoria y tambin la relevante trascendencia material que le es atribuible en cuanto con l se determina en forma concreta la sancin impuesta. () En el presente caso, H. H. A. fue condenado con fecha 12/8/2010 a la pena nica de tres aos de ejecucin condicional con costas, con ms la imposicin de las reglas de conducta previstas en el art. 27 bis del C.P., por hallarlo autor penalmente responsable del delito de robo agravado por el empleo de arma cuya aptitud para el disparo no pudo acreditarse. Dicha sentencia no fue recurrida, y qued firme luego de la notificacin a las partes: 13 y 23 de agosto de 2010 y el 2 de marzo de 2011 al imputado. El art. 27 del cdigo de fondo reza: la condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. () En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter condicional de la condena, los plazos se computarn desde la fecha del pronunciamiento originario. (el resaltado me pertenece) Con relacin a este ltimo prrafo, para evitar que el trmite de las impugnaciones contra la sentencia condenatoria que dispone la condenacin condicional perjudique al imputado cuando ellas no prosperan, la ley establece que los casos previstos en este artculo se computarn desde la fecha del pronunciamiento originario. Es una excepcin a la regla. Es decir, conforme la norma citada lo decisivo para computar el plazo es el da que el fallo adquiri firmeza. En este caso no se recurri la condena por lo que corresponde aplicar el primer prrafo de la norma. Por lo tanto, corresponde confirmar la resolucin atacada, en tanto el cmputo se realiz conforme a derecho, esto es, se comput el plazo del art. 27 del CP desde el momento en que la sentencia adquiri firmeza. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 48.794, CARATULADA: "A., H. H. S/ RECURSO DE QUEJA (ART. 433 C.P.P.)", RTA. 8 DE NOVIEMBRE 2011).

Revista del Instituto de Estudios Penales

307

11.- Operatividad de la agravante dispuesta por el art. 41 quater. Basta la actuacin de un menor de 18 aos sin la acreditacin de un dolo especfico.
En cuanto al planteo referido a la agravante prevista en el art. 41 quater del Cdigo Penal, he de adelantar que no corresponde su aplicacin, pero no por los argumentos explicitados por la defensa, en razn de haber emitido opinin al respecto al sealar que el art. 41 quater del Cdigo Penal -incorporado por la ley 25.767 (B.O. del 10903)- que agrava la pena en un tercio del mnimo y del mximo de la escala penal correspondiente respecto de los mayores que hubieren participado en el delito de que se trate cuando sea cometido con la intervencin de menores de dieciocho aos, no puede ser desligado del sistema en el que est engarzado, es decir, el del Cdigo Penal y su legislacin complementaria , en el cual se considera imputable penalmente -y por tanto mayor para soportar una pretensin punitiva - a quien ha cumplido 18 aos o ms (arts. 14 y 15 de la ley 10.903 y 1, 2 y 10 de la ley 22.278).En consecuencia es la mera intervencin de un menor de edad en un determinado hecho delictivo el que habilita la aplicacin de la agravante en cabeza del mayor que lo acompaaba. De ello se sigue, entonces, que al efecto de su imposicin no resulta relevante que se acredite un dolo especfico por parte de quien sea mayor de edad (cfr. en este sentido Silva, Gabriela Natalia Anabel s/recurso de casacin, causa n 6587, reg. n 8517, rta. el 16/2/06 de esta Sala I). (SALA I DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 9164, CARATULADA: FERNNDEZ, ADRIN A. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 26 DE AGOSTO 2008).

12.- El trabajo penitenciario no debe ser diferenciado del trabajo libre, en relacin a los derechos y condiciones reconocidos a los trabajadores en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional. Situacin laboral contraria a los artculos 72 de las Reglas

Mnimas para el tratamiento de los reclusos, 8 y 10 de la Ley 12256 y 117 de la Ley de Ejecucin Nacional.
resulta oportuno destacar que el trabajo penitenciario no debe ser diferenciado del trabajo libre, en relacin a los derechos y condiciones reconocidos a los trabajadores en el 14 bis de nuestra Ley Fundamental. As, el artculo 72 de las Reglas Mnimas para el tratamiento de los reclusos establece especficamente que la organizacin y los mtodos de trabajo penitenciario debern asemejarse lo ms posible a los que se aplican a un trabajo similar fuera del establecimiento, a fin de preparar a los reclusos para las condiciones normales del trabajo libre, en consonancia con lo dispuesto en los artculos 8 y 10 de la Ley 12.256 y la norma contenida en el artculo 117 de la Ley de Ejecucin Nacional en cuanto dispone que La organizacin del trabajo penitenciario, sus mtodos, modalidades, jornadas de labor, horarios, medidas preventivas de higiene y seguridad, atendern a las exigencias tcnicas y a las normas establecidas en la legislacin inherente al trabajo libre, entre otras. En consecuencia, verificado en el presente el incumplimiento de lo antes detallado en funcin de las circunstancias en las que los internos alojados en la Unidad XV de Batn cumplan con su trabajo, encontrndose los mismos en condiciones potenciales y ciertas de tomar contacto con elementos orgnicos perjudiciales para la salud y carentes de cobertura de una Aseguradora de Riesgo de Trabajo, adems de la percepcin de sus salarios fuera del trmino prefijado y la imposibilidad de constatar el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en las siete empresas de la Unidad mencionada (fs. 24/25), es imposible abstraerse de la indignacin que provoca lo constatado, desde que, el rgimen al que se encuentran sometidos los internos luce semejante a un trato esclavo y degradante para la condicin humana, a partir de la imposicin de determinadas condiciones y la ausencia de mnimas garantas que se traducen inexorablemente en un claro aplazamiento de sus derechos. En virtud de lo expuesto, no puedo ms que acompaar a los magistrados en su decisin a fin de revertir las condiciones abusivas e ilegtimas de trabajo que derivan en el innegable menoscabo a la integridad fsica de los internos, agravando sus condiciones de detencin, por lo que considero que corresponde y as lo propongo al Acuerdo, rechazar, por inadmisible, la queja interpuesta, con costas; con comunicacin de lo resuelto al Ministerio de Seguridad y Justicia de la Provincia de Buenos Aires, al Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, al Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires, a la Comisin Provincial por la Memoria (Comit contra la Tortura), a la Subsecretara de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos y a la Direccin del Servicio Penitenciario Bonaerense (artculos 14 bis, 15, 18 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional; 5, 8.1.2.h de la Convencin Americana Sobre derechos Humanos; 7, 9 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 2, 7 y 12 de la Convencin contra la Tortura; 72 de las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los reclusos; 433, 450, 451, 465, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal; 8 y 10 de la ley 12.256; 117 de la ley 24.660). (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 13.451

308

Revista del Instituto de Estudios Penales

(REGISTRO DE PRESIDENCIA N 46.582) CARATULADA DETENIDOS UNIDAD 15 BATN S/RECURSO DE QUEJA INTERPUESTO POR FISCAL DE ESTADO, RTA. 7 DE MARZO 2012).

13.- No es criticable que la pena nica se componga mediante la acumulacin de los montos punitivos establecidos en los pronunciamientos que se anan; pues al tratarse de una unificacin, las condenas anteriores no desaparecen sino que simplemente se nuclean.
De ese modo, mediante el dictado de un nico acto jurisdiccional condenatorio se unificaron las diversas pretensiones punitivas del Estado sobre la persona de los condenados, sin que ello implique la desaparicin de las condenas individuales que alcanzaron el rango de cosa juzgada. Tal es la teleologa del artculo 58 del Cdigo Penal, que apunta a preservar el principio de igualdad ante la ley y evitar, como se dijo, la bifurcacin de la accin punitoria estatal. En tal sentido se ha expedido el mximo intrprete constitucional al sostener que El art. 58 del Cd. Penal responde al propsito de establecer real y efectivamente la unidad penal en el territorio de la Nacin, adoptando las medidas necesarias para que ella no desaparezca por razn del funcionamiento de las distintas jurisdicciones, a cuyo efecto el Congreso posee facultades suficientes para establecer normas referentes a la imposicin y cumplimiento de la pena que son obligatorias para las provincias. (Cfr. CSJN, Fallos, 212:403; y Churruinca, del 28-6-88, LL 1989-A-239, ED 131-673). () Ello, encuentra fundamento en que al tratarse de un supuesto de unificacin de penas, como se adelantara, las condenas anteriores no desaparecen, sino que simplemente se nuclean las diversas respuestas punitivas que de ellas emanan. En esta inteligencia, tampoco puede soslayarse el hecho de que el artculo 58 del Cdigo Penal, en cuanto a la determinacin de la escala penal a aplicar en los supuestos que prev, se remite al contenido de los artculos 55 a 57 de aquel digesto, que regulan el concurso real de delitos y establecen la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos hechos que se juzguen como criterio para determinar el lmite superior de pena a imponer. As lo ha sostenido la Cmara Nacional de Casacin Penal, en punto a que El proceso mental del juez para fijar la pena nica debe ser el mismo que se realiza cuando varios hechos estn subordinados a la relacin concursal del art. 55 del Cd. Penal, toda vez que no est obligado a aplicar un mtodo composicional a los efectos de la unificacin de pena, pues puede optar por el sumatorio de acuerdo a las caractersticas de las condenas computables y la personalidad revelada por el autor. (CNCP, Sala II, 28-12-95, Nadalino, LL 1997-B-778; y Sala III, 8-9-99, A.,J.C., ED 186-960, respectivamente). No obstante, tampoco escapa a mi consideracin que eventualmente y por cuestiones de oportunidad, mrito o conveniencia relativas a un caso en concreto, o bien, arraigndose en alguno de los extremos previstos en los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal, un tribunal pueda apartarse de tal criterio aplicando un mtodo composicional, debiendo hallarse la adopcin de tal temperamento respaldada por la correspondiente fundamentacin. Por otra parte, sin perder de vista la multiplicidad de posiciones doctrinarias y jurisprudenciales al respecto, juzgo acertado el temperamento adoptado por el tribunal de grado en cuanto unific la totalidad de las penas anteriores que registraban los imputados con las penas que les fueran impuestas en razn de los hechos de autos. En este orden de ideas, tampoco puede pasarse por alto lo dicho por el mximo tribunal provincial en orden a que A los fines de fijar la pena nica prevista por el art. 58 del Cd. Penal, lo que se unifica no es el cmputo de stas, sino las penas efectivas que fij cada fallo... (Cfr. CSJBA, Lpez, del 16-9-1980, DJBA 119-83). De all la suerte adversa del planteo en trato. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 14.652 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 48.690), CARATULADA O. P., D. A. Y F., A. I. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 1 DE MARZO 2012).

14.- La presentacin voluntaria del imputado en sede policial y su consecuente confesin extrajudicial, slo puede importar una circunstancia minorante de la pena.

Revista del Instituto de Estudios Penales

309

Tiene dicho este tribunal que las circunstancias objetivas que el C.P. enumera como aquellas que deben tenerse en cuenta al momento de determinar la pena tienen en principio carcter neutro, ya que la ley no les otorga expresamente valor diminuente o severizante de la pena. A partir de ello cobra vital importancia la fundamentacin que elabore el juzgador al momento de aplicarlas al caso concreto, puesto que sern tales consideraciones las que otorguen a las circunstancias objetivadas en la ley penal arts. 40 y 41- un sentido agravatorio o atenuatorio y las enmarcar en alguno de los estratos que debe entenderse, a partir de una interpretacin dogmtica del precepto legal, contiene nuestra ley penal como fundamento de la individualizacin de la pena: la magnitud del injusto y el grado de culpabilidad del acto, complementados por el limitado correctivo de la peligrosidad evidenciada por las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin del delito (conf. precedente Sotelo, c. 8488, sent. del 20-V2003). Del extracto de las consideraciones jurisdiccionales (fs. 36) se desprende que A. se present ante la autoridad policial junto a un sujeto de nombre Montiel que se present como pastor evanglico, reconociendo aqul haber tomado parte en la ejecucin de abusos sexuales a sus hijas. Estos datos evidencian en mi modo de ver slo una actitud de colaboracin con el proceso y en definitiva una disposicin a favor del cumplimiento de la ley; no as un arrepentimiento que pueda valorarse en trminos atenuatorios. Pues deben diferenciarse al menos tres situaciones que considero no resultan asimilables, por un lado, la colaboracin que cualquier imputado puede prestar o no ante la autoridad (policial o judicial) y que tiene consecuencias slo procesales, en segundo trmino la confesin judicial que adems de poder implicar una facilitacin del proceso en el camino del descubrimiento de la verdad o bien ser una herramienta de la estrategia que legtimamente se ejerce en defensa de un imputado, cuando es sincera implica tambin la internalizacin de las normas que hacen a su responsabilidad y configura un punto de partida hacia el proceso de resocializacin que tiene incidencia como factor de prevencin especial en la determinacin de la pena. En ese sentido este Tribunal ha sostenido que no hay verdadero arrepentimiento sin previa confesin y sta a su vez constituye un importante indicio de aqul y de la consecuente menor peligrosidad del sujeto en virtud de la internalizacin de las pautas infringidas al cometer el ilcito (c. 23.256 Fierro, Luis Fernando). Si bien el arrepentimiento del autor no puede ser concebido como una finalidad del sistema penal ni una actitud del inculpado que deba fomentar el Estado, ni a ello debe tender el fin de la pena porque no sera lcito que el derecho penal trate de modificar la estructura de la personalidad, los sentimientos o las ideas del ser humano sometido a proceso, por el contrario debe respetar su autodeterminacin, derivada de una concepcin antropolgica que lo concibe como un ser libre, ello no implica que el derecho penal no pueda mirar adentro de ese hombre para enriquecer el juicio de valor sobre su culpabilidad o, en el caso, apreciar el arrepentimiento verdadero como pauta de atenuacin de la pena, en cuanto demuestre la internalizacin del respeto por las normas y los valores vigentes. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 31.621 RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE C. A. A., RTA. 1 DE MARZO 2012).

15.-

DELITOS COMETIDOS CON LA INTERVENCION DE MENORES DE

DIECIOCHO AOS DE EDAD. Art. 41 quater del Cdigo Penal. REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA: no es suficiente la mera intervencin de un menor de edad en un hecho grupal, sino que sta tuviera la finalidad de descargar la responsabilidad en el menor. Ausencia de comprobacin de este elemento subjetivo. No aplicacin de la agravante. DISIDENCIA: la agravante del art. 41 quater del Cdigo Penal no exige la comprobacin de un deslinde de responsabilidad hacia el menor, bastando con su mera intervencin en el injusto.
"Acreditada as con carcter provisional la coautora de A. A. V. y Gerardo Daniel Sandoval Morales, cabe analizar si, como lo solicita el representante del Ministerio Pblico Fiscal, corresponde agravar la conducta de ste ltimo - quien al momento del hecho contaba con 24 aos - por haber perpetrado el injusto con el primero, menor de edad." (Del voto en mayora de los Dres. Rimondi y Bunge Campos) "Para que proceda la aplicacin del artculo 41 quater del cdigo sustantivo no basta con que un mayor de edad protagonice un ilcito junto a un menor, pues la finalidad que tuvo el legislador al introducir dicha agravante no fue la mera intervencin de un menor de edad en un hecho grupal, sino que sta tuviera la finalidad de descargar la

310

Revista del Instituto de Estudios Penales

responsabilidad en l. Tal circunstancia, debe acreditarse en cada caso, con especial referencia al tipo subjetivo, ya que se trata de un especial elemento subjetivo distinto del dolo. As lo hemos interpretados en casos anlogos." (Del voto en mayora de los Dres. Rimondi y Bunge Campos) "Discrepo con mis colegas preopinantes nicamente en cuanto a la procedencia de la agravante que prev el artculo 41 quater del C.P.. He sostenido con anterioridad que dicha agravante no exige la comprobacin de un deslinde de responsabilidad hacia el menor, bastando con su intervencin en el injusto. Entonces, dado que, conforme surge de las constancias de la causa, tom parte en la ejecucin del hecho un menor de edad, corresponde agravar la conducta del adulto, Gerardo Daniel Sandoval Morales, en los trminos del artculo 41 quater del cdigo sustantivo." (Del voto en disidencia del Dr. Lucini). (CNCRIM Y CORREC, "V., A. A. Y OTRO S/PROCESAMIENTO Y P.P. ", RTA. 31 DE ENERO 2008).

16.- Sistema de los arts. 40 y 41 C.P.


el sistema de atenuantes y agravantes establecido en la ley de fondo no se traduce en un aumento o disminucin de cantidades fijas de pena, pues el art. 41 seala una serie de pautas segn las cuales el Juzgador debe fijar la pena dentro de los lmites de la escala penal sin quedar sujeto a moldes tasados en torno al quantum de pena a aplicar, siempre que tal operacin, reitero, respete los lmites impuestos por la escala. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 35.018, CARATULADA: RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO EN FAVOR DE J. A. S., RTA. 3 DE MARZO 2009).

17.- Constitucionalidad de la reincidencia no hay vulneracin de garantas constitucionales.


entiendo que el pedido de inconstitucionalidad del artculo 50 del cdigo de fondo no puede prosperar. En efecto, no encuentro que el instituto en cuestin quebrante esencialmente garantas de orden supralegal. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reseado que ...El principio non bis in idem prohbe la nueva aplicacin de la pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena entendida sta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisin el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infraccin criminal... (Fallos 311:553, 311:1451, entre otros y en igual sentido Sala II TCPBA Causa N 10.594 y Sala III TCPBa Causa N 6.883). A su vez ...La reincidencia en una condicin que voluntariamente adquiere quien luego de sufrir una condena a pena privativa de libertad vuelve a delinquir y a recibir igual tipo de pena; no significa juzgar dos veces la misma situacin, sino tomar en cuenta un dato objetivo extrado de la realidad, necesario para la justa ponderacin de la respuesta que la sociedad debe dispensar como medio de preservar su existencia- a quienes transgreden normas y principios bsicos de necesaria observancia para la convivencia pacfica; ello si es que se pretende vivir en libertad y en un clima de respeto mutuo, en un Estado de Derecho y no en la beligerancia permanente entre los hombres... (CNCCorr., Sala I L. H., c. 34.690). Vale decir, que la norma del artculo 50 del digesto sustantivo no supone un nuevo juzgamiento de idnticos presupuestos fcticos, sino que con certeza- impone una modalidad distinta de ejecucin de la pena para aquellos agentes que no revisten la calidad de primario. Por otro lado, tampoco puede aseverarse que la pena devenga inconstitucional slo en cuanto priva de la posibilidad de obtener determinados beneficios. Es que como regla, la condena se impone para ser cumplida en su totalidad y si posteriormente, en virtud a ciertas circunstancias del hecho o del condenado, se excepciona o se atena esa regla (vgr. Condena condicional, medidas morigeradoras, libertad condicional, etc.) a favor de la reinsercin social del mismo, ello no obsta a que dichos beneficios resulten excepcionales, ergo, reitero, no aprecio vicios constitucionales en el supuesto de que el legislador pretenda que quien reincide cumpla la pena en su totalidad, en forma efectiva y sin prerrogativas o atenuaciones que la mesuren. Asimismo ...de la pena anterior surgira un segundo deber que al ser violado por el reincidente fundamentara una reaccin penal ms severa... (LATAGLIATA, Contribucin al estudio de la reincidencia, trad. de Carlos A. Tozzini, Buenos Aires, 1967, Pgina 275 e igual criterio sostenido por KAUFMANN, Teora de las normas, trad. de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzn Valdez, Buenos Aires, 1977, Pgina 283, respectivamente; ambos citados en Derecho Penal Parte General, Esteban Righi, primera edicin 2008, Ed. LexisNexis, Pgina 531). (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 10.547 (REGISTRO

Revista del Instituto de Estudios Penales

311

DE PRESIDENCIA N 37.394) CARATULADA N. T., LUIS EDUARDO S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 18 DDE AGOSTO

2009).

18.- Denegatoria de libertad condicional en atencin al obstculo impuesto po