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BREVES COMENTARIOS AL ANTEPROYECTO DE NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Por Alfonso Zambrano Pasquel Introduccin.

- En diferentes momentos y publicaciones nos hemos referido a algunas propuestas de reformas al CP y al CPP, con referencia a las primeras en nuestro anteproyecto de nuevo CP para Ecuador 1 nos habamos pronunciado por la despenalizacin de los delitos de injuria y calumnia, as como del desacato, y habamos dejado subsistente la responsabilidad civil por dao moral. Este es el criterio de la Comisin Interamericana de DD.HH. de la OEA y consta en los Principios sobre la Libertad de Expresin del ao 2000. En el mbito de propuestas recientes al CPP habamos sealado algunas que estn publicadas en el Boletn Jurdico de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Catlica, y en la revista La Verdad. Algunas de estas propuestas han sido recogidas en el anteproyecto. En tiempo y modo oportunos enviamos a Projusticia y al propio Ministerio de Justicia esas propuestas. Algunas caractersticas: 1.- En 387 artculos se estructura la propuesta de un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal2. Me parece que no es un acierto que se repitan las garantas que estn en la Constitucin y que son de cumplimiento inmediato y obligatorio (Art.11 n.3 de la Const.). Se reproducen algunas de las garantas del derecho al debido proceso que estn en la Constitucin como la inviolabilidad del derecho a la defensa (Art. 1 n. 2 del anteproyecto). 2.- No es necesario que en el anteproyecto se haga referencia a las garantas de los derechos previstos en la Constitucin que cuando fuese del caso, hace remisin a los instrumentos internacionales, pactos, tratados y convenios (Art. 417,424 y 425 de la Constitucin). En esta misma disposicin (Art. 1 n. 5) se viola un principio constitucionalidad que impide empeorar la situacin de la persona que recurre, al impugnar una sancin (Art. 77 n. 14), pues no obstante la prohibicin constitucional, en el anteproyecto se seala de manera
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Est publicado en nuestra p. web en www.alfonsozambrano.com y en Prctica Penal. Tomo V. Editorial Edino, 1995. 2 Entre tantas informaciones nos haba llegado una de un anteproyecto que referido al CPP tena 199 artculos y que suprima una gran cantidad de artculos que ahora se repiten y que se trata de garantas del debido proceso que ya estn en la Constitucin del 2008, (cf. Arts. 11, 75, 76 y 77 entre otros) .

inconstitucional que no se podr empeorar la situacin jurdica del acusado cuando fuese el nico recurrente, de manera que si hay otros recurrentes si se puede empeorar la situacin. 3 3.- Destacamos como positivo que en el anteproyecto se disponga la libertad inmediata del justiciable en casos de sobreseimiento o sentencia absolutoria, sin esperar a que se ejecutore el auto resolutorio o la sentencia, como lo seala el Art. 2 n. 9, pues de esta manera se supera o pretende superar- el drama que representa no poder recuperar la libertad de inmediato. 4.- En los principios rectores (Art. 4) se sealan: la oralidad, (y en esto creemos que el anteproyecto se potencia ms y mejor la oralidad), la celeridad, (es positivo que se mantenga la norma de que en materia de recursos solamente corren los das hbiles4), la concentracin (lo que permite que el juez mediante una providencia disponga la mayor cantidad de actos procesales) que tiene que ver con la economa procesal, se destaca la mnima intervencin penal5, se propugna el activismo judicial que tiene que ser confrontado con el principio dispositivo6, el principio de la publicidad , el de la motivacin y se expresa que los jueces tienen la obligacin de fundamentar adecuadamente sus decisiones a partir de las reglas y principios que rigen la argumentacin jurdica7, se consigna el principio de la
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Esta misma inconstitucionalidad se repite en el Art. 239 n.7 del anteproyecto que comentamos, que permite empeorar la situacin del recurrente, si las otras partes tambin han recurrido. 4 Esta fue una interesante e importante propuesta y sugerencia del Prof. Edmundo Durn Diaz (+) cuando trabajamos en el anteproyecto de la CLD, junto a Walter Guerrero Vivanco en los aos 1995-1998. 5 Habra que contrastar esta propuesta, con la caracterstica del anteproyecto de aumentar las penas en general frente a las diferentes formas de criminalidad, incluyendo la de los jvenes delincuentes cuya edad se disminuye a los 16 aos para efectos de la imputabilidad, o el caso de los mdicos que en casos de negligencia con muerte del paciente puede llegar a ser sancionado con penas de hasta once aos de privacin de la libertad. Esto en realidad es derecho penal del enemigo o populismo punitivo pues en materia de penalizacin (salvo el caso de drogas ilegales) el anteproyecto se alinea con el derecho penal mximo que es la antpoda del derecho penal mnimo o de mnima intervencin penal, constitucionalizado en el Art. 195 de la Constitucin de Montecristi (2008), de la que personalmente somos partidarios. En verdad el anteproyecto en materia de punibilidad es caballo de Troya. Salvo en materia de drogas ilegales en que se convierte en un pony, por la baja penalizacin, lo cual per se no es malo pues protege el principio constitucional de la proporcionalidad de las penas y de la individualizacin de las mismas. No es lo mismo ser el dueo de la droga que transportarla o distribuirla. 6 Se puede revisar nuestro trabajo Comentario crtico a las reformas al cdigo penal y al cdigo de procedimiento penal, Corporacin de estudios y Publicaciones, 2010. 7 Esto va a obligar a los jueces a estudiar con mucha dedicacin la moderna teora del llamado Estado Constitucional vs. el Estado de Derecho Legislativo en el que se deben aplicar correctamente los principios y tambin las reglas. Recordemos brevemente que los principios son mandatos de optimizacin la colisin entre los

imparcialidad, el de la gratuidad, en de la privacidad y confidencialidad , el de ser adversarial ( que tiene que ver con la inviolabilidad del derecho de defensa), y el de oportunidad.8 5.- Se crea un segmento referido a la POLITICA CRIMINAL (Captulo Tercero, arts. 5-8 del anteproyecto ) que es indito en el Ecuador caracterizado por propuestas de POLITICA PENAL vs. POLITICA CRIMINAL, pues con esta aludimos a las estrategias que debe implementar el Estado en la lucha contra la criminalidad9. Hay la propuesta de un modelo que requiere de recursos suficientes tanto humanos, como materiales o econmicos, para su implementacin. 6.- El Captulo Cuarto del anteproyecto (arts. 9- 28) se caracteriza por una suma de normas relacionadas con el sistema de proteccin de testigos y vctimas de los delitos que no debieran ser parte de la estructura de un cdigo de procedimiento penal, y que deben estar previstas en un cuerpo normativo diferente (ley o reglamento). Esto hace que tengamos un anteproyecto con una cantidad de disposiciones enorme. 7.- En alguno de los documentos que nos haban sido enviados, apareca la competencia de los jueces de garantas penales para ser jueces de sentencia en delitos de hasta once aos de pena privativa de la libertad10, en el anteproyecto ltimo que motiva estos comentarios, la competencia sigue siendo de los Tribunales de Garantas Penales, y los jueces de garantas penales siguen teniendo competencia en los delitos de accin penal privada y en los que se cometieren a travs de
mismos se resuelve aplicando el mtodo de la ponderacin (que se traduce en la aplicacin del test de proporcionalidad), en tanto que la colisin entre reglas se resuelve mediante la subsuncin. Hay que admitir que las reglas y los principios son normas: las normas legislativas son las reglas, y las normas constitucionales que se refieren a tpicos sobre derecho y justicia, son principios. Esta es la posicin de Robert ALEXY, Manual ATIENZA, Luis PRIETO SANCHIS, frente a la cual se levanta Luigi FERRAJOLI que es un positivista crtico y que se refiere a las normas tticas y a las normas hipotticas. Las normas tticas seran el equivalente de los principios y las normas hipotticas seran el equivalente de las reglas ( Cf. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Del Estado Constitucional al Neoconstitucionalismo, el Sistema interamericano de DD.HH. a travs de sus sentencias, Edilexa S.A., 2011). 8 Que guarda relacin con la posibilidad de renunciar al ejercicio de la accin penal, o a la que se ya se hubiere propuesto (cf. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Estudio introductorio a las reformas al Cdigo de Procedimiento Penal del 24 de marzo del 2009, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009). 9 Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Poltica Criminal, Jurista Editores, Lima- Per, 2009. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Delincuencia Organizada Trasnacional. Doctrina Penal, Constitucional y Prctica Penal, Edilex S.A., Lima-Per, 2011. 10 Lo habamos sugerido en una comunicacin al Ministerio de Justicia y est publicado en un Informativo de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil.

los medios de comunicacin, de manera que se mantiene la competencia actual. 8.- El principio de jurisdiccin penal universal est reconocido en el anteproyecto (art. 31) y aunque est vigente en el Art. 18 del vigente CPP, en verdad no ha tenido ni tiene aplicacin por parte de los jueces de garantas penales de Ecuador, ni tampoco por supuesto por parte de los fiscales como titulares de la accin penal. 9.- Hemos manifestado al referirnos el cdigo penal en el anteproyecto, que se crean: polica, fiscala y judicatura especializada, para los casos de: delincuencia organizada, trata y trfico de personas, trfico de drogas a gran escala11, lavado de activos, sicariato (asesinato por premio o promesa remuneratoria), a los que aparece agregado el delito contra el patrimonio cultural. Se trata de Tribunales de Garantas Penales Especiales. En el caso de drogas, estos Tribunales Especiales son los competentes para el trfico de drogas a gran escala, pero no se dice nada con respecto a los jueces competentes de los transportadores que tienen penas significativamente menores. Para evitar fallos contradictorios y la divisin de la competencia, sostenemos que esos Tribunales de Garantas Penales Especiales debern conocer y juzgar la conducta de todos los partcipes en el trfico de drogas, y en la transportacin de drogas en gran escala. En el Art. 33 n. 7 se hace referencia a estos Tribunales Nacionales Especializados por la materia, pero no se consignan las infracciones contra el patrimonio cultural, no obstante que en el Art. 70 del mismo anteproyecto se hace referencia a los Fiscales Nacionales Especializados en la materia, entre las que se incluyen, las infracciones contra el patrimonio cultural. 10.- La responsabilidad penal de las personas jurdicas que es un tema de gran discusin, permite que se considere a las mismas como sujetos pasivos de infracciones penales (competencia desleal, polticas de desinformacin, campaas de desconfianza, etc.).Con respecto a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, este es un tema de honda y gran discusin. 12
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Hay que mirar el anteproyecto que reconoce tenencia de dosis mnima para consumo (5 gramos de cocana, cuatro de herona y 10 gramos de hachis o marihuana) 12 Hemos manifestando que el equvoco est en creer que la nica sancin es la pena privativa del derecho a la libertad, de manera que si las personas jurdicas no tienen consciencia y voluntad no son imputables. El hecho cierto es que hay sanciones que

11.- En el art. 41 del anteproyecto (n. 3) se destaca la necesidad de procedimientos estandarizados para la prctica de la pericia mdico legal. En verdad no existen protocolos para este tema ni para otros relacionados con el rea de la criminalstica y por ello prima la anarqua y/o las buenas intenciones de los operadores que no cuentan con guas o manuales para orientar y normar sus actuaciones. En este mismo artculo (n. 4) se establece la necesidad de notificar a las partes en todas las etapas del proceso para que puedan hacer efectivo el derecho a la defensa a travs del contradictorio, y este es uno de los problemas que determina la lentitud de la investigacin porque se trata de una formalizacin, cuya conveniencia haba sido suprimida en uno de los proyectos que se conocan en la Asamblea Nacional. 12.- Se potencializa el derecho de las vctimas para tratar de evitar la revictimizacin mediante la utilizacin de la cmara de gesell. De lo que hay que estar prevenido es de respetar los derechos del justiciable aun en este tipo de delitos, pues hay que conciliar los derechos de la vctima con la inviolabilidad del derecho de defensa, y con el ejercicio del derecho al contradictorio que le asiste a las partes procesales. 13.- Poco espacio normativo le dedica el anteproyecto al tema de la defensa pblica la misma que aparece como subsidiaria, vale decir, que debe funcionar en casos en que el justiciable no puede contar o no tenga recursos para contratar a un defensor particular o privado (art. 43). 14.- Se establece una gama de jueces penales muy significativa (art. 44): 1. Las juezas y jueces de garantas penales de la Corte Nacional de Justicia; 2. Las juezas y jueces de garantas penales de las Cortes Provinciales; 3. Los tribunales nacionales especializados; 4. Las juezas, jueces y tribunales de garantas penales; 5. Las juezas, jueces y tribunales de garantas penales flagrantes;

son propias para las personas jurdicas como la inhabilitacin, la suspensin de actividades, el cierre o revocacin del permiso de funcionamiento, el decomiso de sus activos, y los procedimientos coactivos, con los cuales se impedira que el beneficio de las actividades ilcitas s e quede en las personas jurdicas y solamente se sancione a los testaferros que son los representantes legales, que generalmente no son los accionistas ni dueos de las grandes empresas.

6. Las juezas y jueces de garantas penales de infracciones levsimas; 7. Las juezas y jueces de garantas penales de violencia intrafamiliar especializados; 8. Las juezas y jueces de garantas penales adolescentes en conflicto con la ley penal; especializados en

9. Las Juezas y jueces de garantas penales de trnsito especializados; 10.Las Juezas y jueces de garantas penales de lo militar y de lo policial; 11.Las Juezas, jueces y tribunales de garantas de lo penal militar, penal policial, trnsito y adolescentes en conflicto con la ley penal de la Corte Nacional de Justicia; 12.Las juezas o jueces de Garantas Penitenciarias; y, 13.Los dems que establezca la Ley. 15.- Siendo la polica el primer filtro de selectividad del sistema penal13, toma un gran protagonismo la llamada Polica Investigativa (art. 45 y ss.) que va a tener la responsabilidad de la recoleccin de todos los indicios y vestigios que luego se van a convertir en prueba material. Es la encargada y responsable de la llamada cadena de custodia. Corre a cargo de la Polica de Investigaciones la prctica de los peritajes. Puede recibir denuncias. Esta polica deber ser profesional, especializada, tcnica y bien remunerada. En caso de no poderse contar con la Polica de Investigaciones, all actuar la Polica Nacional la misma que en este mbito tiene un rol subsidiario. 16.- En medio de las atribuciones de la polica nacional se reproduce una vieja disposicin del cdigo penal que expresa que: Siempre que
llegare a conocimiento del Intendente u otra de las autoridades de polica que se trate de cometer, o que se est perpetrando una infraccin, tomarn las medidas adecuadas y oportunas para impedir la realizacin del hecho penal, o su continuacin, an valindose de la fuerza; sujetndose siempre a las disposiciones correspondientes de este Libro. (Art. 51. n. 7)

No encontramos razones procesales o de poltica criminal que justifiquen esta insercin. 17.- En la propuesta de hacer ms efectiva la oralidad, se consigna que deben contar por escrito (art. 57):
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Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Temas de Criminologa, Offset Graba, 1986. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Temas de Ciencias Penales, Offset Graba, 1996. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Poltica Criminal, Jurista Editores, Lima-Per, 2009.

La denuncia o acusacin particular e informe policial; los informes periciales; los extractos de las actas de audiencias; las decisiones sobre medidas cautelares; las pruebas documentales; los autos definitivos; y, las sentencias.

Se seala que toda resolucin judicial ser tomada en audiencia. 18.- Un aspecto muy importante es que se permite el juzgamiento en ausencia en el art. 63 n. 5 del anteproyecto. El Prof. Jorge Zavala Baquerizo sostiene que es inconstitucional, yo me he apartado de ese criterio y hemos sostenido que estar o no presente en la audiencia es un derecho del justiciable y que si no comparece en determinados sealamientos debe ser juzgado en ausencia con la presencia de su defensor particular o defensor pblico. Esta posicin es ratificada en el anteproyecto, una vez que se produce por dos ocasiones la ausencia por causas imputables al justiciable o a su defensor. Por lo dems ya hay otros casos que permiten el juzgamiento en ausencia tanto en la Constitucin de 1998 como en la de 2008. 19.- Se mantiene la divisin de la accin penal en pbica y en privada14(art. 68). Se permite la conversin de la accin penal en infracciones sancionadas con penas de hasta cinco aos (art. 69), se proclama el ejercicio obligatorio de la accin penal por parte de la fiscala (art. 70), aunque se reconoce el principio de oportunidad (art. 71) que est igualmente en la Constitucin (art. 195) y que permite a la fiscala renunciar al ejercicio de la accin penal o su continuacin, este es un principio propio del modelo acusatorio. 15 En el Art. 74 del anteproyecto se consagra la obligacin de la delacin profesional, no obstante la obligacin tica, moral y legal, de la reserva profesional en la relacin abogado- cliente, o mdicopaciente16. Podra ocurrir que ante la negativa del abogado de delatar a su cliente o del mdico a su paciente, se los incluya en el proceso penal que se sigue en contra del cliente o del paciente.
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En algn anteproyecto que se conoca en la Asamblea Nacional se haba suprimido la accin penal privada y todas las infracciones eran de accin penal pblica. 15 Cf. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Estudio introductorio a las reformas al Cdigo de Procedimiento Penal, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009. 16 Art. 74.- Denuncia obligatoria- Tendrn obligacin de denunciar las infracciones perseguibles de oficio:.. 2.- Los profesionales de la salud: personas responsables de hospitalarios o de clnicas particulares y, en general, las profesionales de la medicina y ramas relacionadas con la conservacin de la salud, y las que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas que los conozcan por el ejercicio de sus actividades; y, 3.- Toda persona que en el ejercicio de su cargo, profesin, arte u oficio, conozca del cometimiento de una presunta infraccin.

20.- En el Art. 80 del anteproyecto y referido a la acusacin particular, se seala un aspecto importante en el numeral 4, que es la justificacin de la condicin de vctima o perjudicado, y los elementos en los que ste funda la atribucin de la persona procesada en la infraccin. 21. En el anteproyecto se reconoce la facultad de los fiscales para disponer la prctica de pericias o diligencias para la obtencin de los indicios de prueba, y le concede a las partes procesales el derecho de pedir directamente a la polica de investigaciones las pericias que estime pertinentes, o al juez de garantas penales para que disponga que se practiquen (art. 96). Habra que pensar si la actuacin del juez de oficio, respeta o no el principio dispositivo constitucional. 22.- Destacamos que se mantiene el principio de exclusin absoluta de la prueba ilcita y de los frutos del rbol envenenado (art. 95 n. 6), esta limitacin y garanta se encuentra prevista en la Constitucin como una de las garantas del debido proceso (art. 76 n. 4 de la Const.), y en el CPP en vigencia. 17 23.- En materia de prueba material en el CPP vigente se prev que sin el consentimiento expreso del imputado como seala el art. 82, no se pueden tomar muestras de fluidos corporales. En guarda del respeto al derecho penal mnimo o a la mnima intervencin penal que significa no desatender el derecho de las vctimas (art. 195 de la Const.), en el anteproyecto se prev la facultad del juez para disponer que se tomen las muestras de fluidos corporales ante la negativa del imputado e incluso del sospechoso , as como se prev la competencia del juez de garantas penales para autorizar pruebas de carcter biolgicos, extracciones de sangre, de objeto situado en el cuerpo u otras pruebas similares (arts. 102 y 103 del anteproyecto). Consignamos como importante, que se pueda autorizar por parte del juez exmenes mdicos y corporales de la vctima en caso de negativa sta, pues opinamos que podra ocurrir que se resista por estar coaccionada a que se le haga el reconocimiento. El peritaje psicolgico en los casos de violencia sexual y tortura, deber ser tomado como elemento probatorio para determinar la existencia del hecho (Art. 103 n. 7). 24.- En el registro de la vivienda o morada se ampla el espectro de proteccin de manera que se requiera siempre de la autorizacin
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Cf. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, La prueba ilcita, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009.

judicial o del consentimiento del propietario de la vivienda (art. 109), y se reconoce la falta de valor probatorio de cualquier elemento probatorio fuera del consentimiento expreso o de la autorizacin judicial. Con esto se pretende evitar que tome carta de ciudadana la teora de la buena fe policial, o del hallazgo inevitable18. Resulta incuestionable que en casos de extrema necesidad como rescatar a la vctima de un delito o evitar la consumacin, se deba actuar sin la exigencia de formalidad alguna. 25.- El juez o jueza de garantas penales podr disponer motivadamente la intervencin de comunicaciones, y por un plazo de hasta tres meses (art. 113 del anteproyecto). Igualmente debe el juez de garantas penales autorizar el registro de comunicaciones para efectuar grabaciones. Se debe utilizar como mecanismo para el registro de lo que se practica, los medios ms adecuados, por lo que se debe recurrir a las grabaciones de audio y de video. Se prohbe interceptar cualquier comunicacin entre la persona procesada y su abogado defensor. En el n. 10 se prev que: No se requerir autorizacin judicial, en los casos de grabaciones de audio o video, relacionadas a un hecho constitutivo de la infraccin, registradas de modo espontneo al momento mismo de su ejecucin, por los medios de comunicacin social o por cmaras de seguridad en lugares pblicos; as como tampoco en los casos en que se divulguen grabaciones de audio o video obtenidas por uno de los intervinientes. En estos casos, las grabaciones le servirn a la fiscala para integrar la investigacin y para introducirlas al juicio como elemento de probatorio. La jueza, juez o tribunal de garantas penales, tendr la facultad de admitir o no la prueba obtenida a travs de estos medios, valorando su autenticidad, la forma en que se lo obtuvo, los derechos en conflicto, y el bien jurdico protegido. Destacamos que el juez o tribunal de garantas penales, debe recurrir a un uso correcto y racional de la ponderacin, a efectos de determinar el valor o no de la prueba que se obtiene por estos medios, en que entra en conflicto la necesidad de la verdad procesal frente al derecho del ciudadano a su intimidad, que tiene que ver en definitiva con el respeto a su dignidad como persona. 26.- A partir del art. 117 se consagra la presencia del agente encubierto como una necesidad de poltica criminal frente a la
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Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, La Prueba Ilcita, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito, 2009. Hay un importante aporte que destacamos del Prof. Miguel CARBONELL referido al tema, as como del Prof. Claus ROXIN, que coinciden en sealar que la prueba ilcita es innegociable, porque es la nica manera de frenar el abuso policial.

delincuencia organizada19: Cuando se trate de investigaciones de infracciones cometidas por delincuencia organizada y de infracciones graves y muy graves, excepcionalmente, con autorizacin judicial y bajo la direccin de la unidad especializada de la Fiscala, la Polica Investigativa podr infiltrar agentes encubiertos en las organizaciones delictivas o investigar circuitos delictivos conformados entorno a personas que favorezcan o presten servicios delictivos habituales. La resolucin judicial que autorice la introduccin de agentes encubiertos, deber ser fundada y responder al principio de necesidad. La jueza, juez o tribunal de garantas penales podr poner limitaciones tales como tiempo, control peridico, actividades investigativas proscritas y todas aquellas que sean de utilidad para un adecuado respeto a los derechos de las personas procesadas. En ningn caso ser permitido que el agente encubierto instigue o impulse actividades delictivas que no fuesen de ejecucin habitual de la organizacin o de la persona que con frecuencia favorece o presta servicios delictivos. Actuaciones investigativas complementarias como la grabacin o filmacin requerirn de decisin judicial. Destacamos la importancia del Art. 121 del anteproyecto que permite disponer el archivo del proceso (que equivale a la renuncia de la pretensin punitiva) cuando hay delacin suficiente, en casos que se seala como de alta relevancia social (?), y cuando el testimonio permite procesar a los integrantes de la cpula de la organizacin delictiva20. En verdad encontramos aqu en su mxima expresin la utilizacin del principio de oportunidad que permite llegar a estos niveles en lo que se llama justicia penal negociada, que da paso a un pregonado eficientismo judicial. Nos parece inapropiado que en el anteproyecto se consigne hasta el tema de la remuneracin del informante (art. 122) pues aunque esta es una herramienta de poltica criminal contra la delincuencia
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Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Delincuencia Organizada Trasnacional, Doctrina Penal, Constitucional y Prctica Penal, Edilex S.A., 2011.
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Art. 121.- Delacin compensada.- En caso de criminalidad organizada e infracciones graves y muy graves, cuando uno de sus integrantes decida colaborar con la justicia otorgando informacin que permita desarticular una organizacin delictiva y declarar contra sus integrantes, la Fiscala podr pedir una pena siempre que sea superior al 20% de lo mnimo de la pena fijada para la infraccin en que se halle involucrado. En caso de alta relevancia social y cuando el testimonio permita procesar a los integrantes de la cpula de la organizacin delictiva, el fiscal previo visto bueno de su superior, podr solicitar al juez el archivo de la investigacin contra la persona procesada que colabora con la justicia.

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organizada, nos parece anti tcnico que el pago por la delacin se seale en el cdigo de procedimiento penal. Un tema interesante es el de la entrega vigilada (art. 123) que tiene un antecedente remoto en la Convencin de Viena de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas de 1988. 27.- En el Art. 133 del anteproyecto y el referirse a la prueba documental y a la inviolabilidad de la correspondencia, aunque se empieza por afirmar que la misma es inviolable, en el n. 2 se determina que: La jueza o juez de garantas penales podr autorizar a la Fiscala o a la defensa, previa solicitud motivada, retener, abrir, interceptar y examinar, cuando haya suficiente evidencia para presumir que tal correspondencia tiene alguna relacin con la infraccin que se investiga o con la participacin de la persona procesada Nos parece que esta permisin no tiene sentido alguno, pues est bien que el Fiscal pueda retener, abrir, interceptar y examinar la correspondencia relacionada con la infraccin que se investiga, pero permitirle a la defensa que es parte interesada, que pueda invadir la esfera de intimidad de cualquier ciudadano es una exageracin. En el mejor de los escenarios tal permisin debiera estar legitimada tanto para el imputado como para la vctima, de lo contrario no habra igualdad de armas y se producira la indefensin del justiciable sometido a proceso penal.

28.- El fiscal debe desplazarse a tomar la versin al testigo en el lugar en que se encuentra, y si no es ubicado puede ser citado y hasta compelido a comparecer con la fuerza pblica (art. 141 del anteproyecto). No debe firmar la versin el testigo. Pierde el carcter de indivisible la confesin que es un medio de prueba y de defensa en el actual cdigo, aunque se reconoce la calidad de medio de defensa (art. 146). 29.- El Fiscal est obligado a solicitar la prisin preventiva como medida cautelar en infracciones graves y muy graves en la audiencia de formulacin de cargos (art. 161 del anteproyecto). El juez puede dictar de oficio la medida cautelar de prisin preventiva, y es obligatoria su emisin, cuando se trata de infracciones graves y muy graves. Debemos consignar que el presupuesto de procedencia DEBE CUMPLIRSE rigurosamente para evitar un ejercicio abusivo con la
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medida de aseguramiento personal de manera que resulte procedente la prisin preventiva cuando se cumpla con los requisitos de: 1. Indicios suficientes que hagan presumir la existencia de una infraccin de accin pblica; 2. Indicios que hagan presumir la responsabilidad de la persona procesada como autor o cmplice de la infraccin; 3. Indicios de los que se desprenda que la persona podra evadir la justicia, que otras medidas cautelares no privativas de la libertad son insuficientes por la peligrosidad de la persona procesada y que es necesaria la prisin preventiva para asegurar su presencia en el juicio; y, 4. Se considerar como indicio suficiente la falta de comparecencia a la audiencia sin la debida justificacin o el incumplimiento reiterado e injustificado de medidas cautelares no privativas de libertad. Si se tratare de infracciones graves y muy graves, de la que resulte la muerte de una o ms personas, contra la administracin pblica, integridad sexual, trata de personas, y odio, si la fiscala formula cargos, la Jueza o Juez de garantas penales, obligatoriamente ordenar la prisin preventiva de la persona procesada, como medida cautelar, salvo las excepciones previstas en este Libro. 30.- El Art. 166 del anteproyecto21 determina que no opera la caducidad de la prisin preventiva cuando la misma sea consecuencia de la conducta obstruccionista del justiciable lo cual guarda sindresis con la Constitucin que se refiere al litigio temerario (mala fe procesal) en el art. 174 inciso segundo, mismo que no debe beneficiar al que lo propicia. Estos estndares los consideran fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Europea de Derechos Humanos.22 31.- Se prev una fase de investigacin previa (art. 188 del anteproyecto) de seis meses en infracciones leves y medias y de un ao en infracciones graves y muy graves, y se consagra la preclusin de la investigacin de manera que carecen de valor las actuaciones posteriores a esos plazos. El fiscal dispone el archivo cuya decisin puede ser objetada por la vctima o denunciante en el plazo de tres das, y esa impugnacin debe ser resuelta en audiencia por el juez en el plazo de cinco das. Puede darse un plazo de treinta das ms para la investigacin.
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Cf. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Poltica Criminal, Jurista Editores, Lima- Per, 2009.

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La instruccin dura cuarenta y cinco das a partir de la audiencia de formulacin de cargos (art. 193 del anteproyecto), y para las infracciones muy graves es de hasta noventa das, pudiendo darse una vinculacin con la ampliacin del plazo a treinta das ms (art. 194 del anteproyecto). Si dentro de la investigacin previa la fiscala determinara que se trata de infracciones de crimen organizado, trata de personas, produccin y trfico de narcticos a gran escala, lavado de activos, sicariato y contra el patrimonio cultural, remitir el expediente a la Unidad Especializada de la Fiscala, para que se realice la formulacin de cargos ante la jueza o juez de garantas penales nacional especializado competente. 32.- El dictamen del fiscal es vinculante para el juez de garantas penales, de manera que si es de abstencin (art. 200 del anteproyecto) y si se trata de infraccin grave o muy grave (11 a 19 aos, y de 19 a 28 aos) se eleva en consulta al fiscal superior para que se pronuncie. En los dems casos debe sobreseer.
Si la o el fiscal superior al absolver la consulta a la que se refiere el numeral anterior se ratifica en el pronunciamiento del fiscal inferior, la jueza o juez de garantas penales deber dictar el auto de sobreseimiento correspondiente. Si la o el fiscal superior revoca el pronunciamiento del inferior, la jueza o juez de garantas penales sustanciar la causa con la intervencin de una o un fiscal distinto del que inicialmente se pronunci por la abstencin y que ser delegado por el fiscal superior, quien sustentar la acusacin en una nueva audiencia, que se efectuar dentro de los cinco das subsiguientes. De ratificarse el dictamen abstentivo, dictar el auto de sobreseimiento que corresponda;

Se reconoce el carcter vinculante del dictamen fiscal acusatorio respetando el principio de congruencia de manera que el juez respete los contenidos de la acusacin del fiscal. Esto lo inferimos del Art. 212 del anteproyecto, que en cuanto al contenido de la acusacin fiscal expresa que, esta debe contener la relacin circunstanciada de los hechos atribuidos de la infraccin y su calificacin jurdica (n. 1). Y en la parte final de este artculo se deja constancia de que, la acusacin slo podr referirse a hechos y personas incluidos en la formulacin de cargos, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica. Una vez que existe el pronunciamiento de acusacin del fiscal, esto es que considera viable ir a la audiencia se juicio, debe enviar el proceso para conocimiento de un Tribunal de Garantas Penales, para que cumpla con la audiencia de juicio, es decir que el juez de garantas penales no debe dictar ningn auto resolutorio de llamamiento a juicio. La fiscala y las dems partes procesales deben mencionar las pruebas
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de que se va a valer en el juicio con lo cual se busca la igualdad de armas entre las partes. El anuncio de pruebas para la audiencia de juicio debe hacerse en la audiencia preparatoria, esto para evitar pruebas sorpresa y esto busca la igualdad de armas. Se podra presentar posteriormente una prueba no anunciada si se justifica motivadamente tal omisin. 33.- El fiscal debe emitir su dictamen por escrito de manera previa como seala el art. 211 del anteproyecto para garantizar la inviolabilidad del derecho de defensa previsto en el Art. 76. n. 7, literales a), b) y siguientes. Existen adems los fallos de la Corte Constitucional reconociendo la inviolabilidad del derecho defensa al que se reconoce como la ms importante de las garantas y principios del debido proceso.23 En la audiencia preparatoria de juicio: La persona procesada podr sealar los vicios que adoleciere la acusacin, requiriendo su correccin y pronunciarse sobre la legalidad de los indicios probatorios en que se sustenta la acusacin. En caso de que los indicios probatorios hayan sido obtenidos de manera ilegal, la jueza o juez ordenar su exclusin como medio probatorio. Adems, sealar los indicios de prueba que sustente sus intereses y pretensiones; Las partes procesales (art. 213 del anteproyecto) deben cumplir con: 1. Anunciar la totalidad de las pruebas que sern presentadas en la audiencia de juzgamiento, cada una tendr derecho a formular solicitudes, objeciones y planteamientos que estimaren relevantes referidos a la oferta de prueba realizada, por los dems intervinientes; 2. Manifestar si tienen inters en realizar acuerdos probatorios. Los acuerdos probatorios podrn realizarse por mutuo consenso entre las partes, o a peticin de una de las partes cuando el hecho sea evidente o innecesario reproducirlo, inclusive sobre la comparecencia de los peritos para que rindan testimonio sobre los informes presentados; 3. Solicitar la exclusin, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este Libro, resulten inadmisibles, impertinentes, intiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba; 4. La jueza o juez de garantas penales deber pronunciarse rechazando la objecin o aceptndola, y en este ltimo caso declarar qu evidencias son ineficaces hasta ese momento procesal; excluir la prctica de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado,
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Cf. Alfonso ZAMBRANO PASQUEL, Delincuencia Organizada Trasnacional, Doctrina Penal, Constitucional y Prctica Penal, Edilex S.A, Lima-Per, 2011.

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aducido o conseguido con violacin de los requisitos formales previstos en este Libro, las normas y garantas determinadas en los instrumentos internacionales de proteccin de Derechos Humanos, la Constitucin y este Cdigo. 5. Cuando la jueza o juez excluya, rechace o inadmita una prueba deber motivar oralmente su decisin; 6. En ningn caso la jueza o juez de garantas penales podr decretar la prctica de pruebas de oficio; 7. Concluida la audiencia preparatoria de juicio, la jueza o juez de garantas penales anunciar de manera verbal a los presentes su resolucin, la que se considerar como notificada en el mismo acto. Se conservar la grabacin de las actuaciones y exposiciones realizadas en la audiencia; 8. Se sentar la razn de la realizacin de la audiencia, que recoger la identidad de los comparecientes y la resolucin de la jueza o juez de garantas penales; y, 9. El expediente electrnico formado, se remitir al tribunal de garantas penales competente para que conozca la etapa de juzgamiento. 34.- Se mantienen los recursos de apelacin, de nulidad, de hecho, de casacin y de revisin, que deben ser resueltos en audiencia oral, pblica y contradictoria. Procede el recurso de apelacin (art. 249 del anteproyecto): 1. Del auto que concede o niega la prisin preventiva; 2. Del auto que declara la prescripcin de la accin o la pena; 3. Del auto de nulidad; 4. Del auto de inhibicin por causa de incompetencia; 5. De las sentencias dictadas en los procedimientos especiales y las que declaren la culpabilidad o confirmen la inocencia de la persona procesada. No hay apelacin del auto de sobreseimiento, aunque por equivocacin el anteproyecto seala en el art. 251 que la falta de despacho en el plazo mximo de noventa das produce la confirmacin del sobreseimiento en todas sus partes. Se ha suprimido la apelacin del llamamiento a juicio porque ha desaparecido este auto resolutorio.

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35.- Nos queda debiendo el anteproyecto en el tema de la casacin, que impide o limita la revalorizacin de la prueba (art. 252 del anteproyecto). Hoy la tendencia es a permitir precisamente la revalorizacin de la prueba, as lo plantean los fallos de la Corte Europea de DD.HH y la Corte IDH. Lo ha propuesto lucidamente el jurista Daniel Pastor en su trabajo sobre La Nueva Imagen de la Casacin Penal. En la actualidad admiten la revalorizacin de la prueba las Cortes argentinas y para ello han acudido no a una reforma legal, sino a la jurisprudencia. Reconocemos que la existencia del recurso de apelacin garantiza el derecho al doble conforme a que se refiere el art. 76 n. 7, letra m) de la Constitucin, y que proclama el art. 8 n. 2 del Pacto de San Jos o Convencin Americana de Derechos Humanos, y al que se refiere in extenso el fallo Herrera Ulloa vs. Costa Rica de la Corte IDH.24 36.- Se suprime en el proyecto de nuevo cdigo de procedimiento penal el llamado recurso de amparo de libertad, lo cual es pertinente pues se puede apelar del auto de prisin preventiva, y existe la accin constitucional de proteccin de la libertad mediante el hbeas corpus que es correctivo, en el sentido de que el juez constitucional puede disponer la libertad o puede en su reemplazo dictar una medida sustitutiva, cuando la misma fuese procedente. No obstante hay que considerar que el amparo de libertad hoy previsto en el CPP funciona como un recurso preventivo ante la amenaza de la privacin de la libertad (art. 428) y esto no lo cubre el hbeas corpus, quedndonos la va de la accin de proteccin que prev el art. 88 de la Constitucin de Montecristi, pudiendo inclusive recurrirse a medidas cautelares para evitar un ejercicio abusivo de poder.

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