You are on page 1of 9

Valentin Bartra Abensur El pluralismo jurídico en el Perú

Diciembre 2010

El pluralismo jurídico en el Perú Un análisis crítico desde el sistema de fuentes

1. El sistema jurídico monista euro céntrico decimonónico.

El ordenamiento jurídico peruano integra la corriente del derecho continental, de origen europeo, que puede ser caracterizado como monista y euro céntrico. Configurado en el siglo diecinueve bajo los ideales liberales de la revolución francesa, se importó a nuestro país con la Independencia. Bajo este modelo, el legislador decimonónico fijó en la ley la principal (y casi única) fuente del Derecho. Para el estado peruano republicano, conformado por tres poderes independientes, fruto del “… presupuesto conceptual de la división de poderes… ” 1 el derecho se equipara a la ley la cual se crea desde el poder político, que a través de la acción y voluntad del legislador produce las normas para ser aplicadas por los operadores jurisdiccionales y otros funcionarios del Estado. La Constitución como norma fundamental, portadora de derechos, principios y valores, surge dentro del contexto del Estado Legislativo con un rol orientador y programático. Su posterior posición en la cúspide del ordenamiento jurídico se afirma con Kelsen2 en la segunda mitad del siglo XX. Allí se consagran derechos fundamentales que sostienen la democracia. Entes estos: • Derecho a la tutela efectiva • Libre acceso a la justicia • Identidad étnica y cultural de las personas • Existencia legal y personería jurídica de las Comunidades Nativas • Derecho de una jurisdicción especial de conformidad con el derecho consuetudinario Nuestro país está conformado por una sociedad compleja heterogénea y plural con múltiples etnias que traen su particular cosmovisión, racionalidad, manera de vivir, lenguas, tradiciones, sistemas normativos y mecanismos de solución de conflictos, basados en la costumbre y tradiciones.

1

Guastini, Ricardo. Concepciones de las Fuente del Derecho. En: ISONOMIA Nº11 Octubre 1999 pg. 170 2 Vide. Kelsen, Hans. La teoría pura del Derecho. Traducción castellana de la segunda edición alemana. México DF:Universidad Nacional Autónoma de México. 1982

1

trabajo comunal e idea de progreso…”6 Para Fajardo (2004) “El reconocimiento de los pueblos indígenas y su derecho al control de sus instituciones. 149º de la Constitución. Boletín Nº 3-4. ha supuesto una larga 3 Peña Jumpa. desde la perspectiva del tránsito del Estado Legislativo al Estado Constitucional. o como indica Peña ‘compiten’3 diferentes órdenes jurídicos sobre la misma materia. Cajamarca. 149º de la constitución peruana. se les reconoce “dentro del contexto de las formas tradicionales de organización comunitaria y de los valores andinos de solidaridad. Para el caso particular de las Rondas campesinas. 21 de noviembre 2007. idiomas y cultura. autogobierno. sistemas jurídicos. Peritaje antropológico en la causa Nº 22007-00730.IPRECON. Desfaciendo Entuertos. Una situación de pluralismo jurídico se presenta en el accionar de las rondas campesinas. En. pg. 6 Rodríguez Villa. 58 [citado en el Fundamento nº7. están reconocidas en la Carta Política. desde antes de la formación del estado nacional peruano. Antonio. autoridades. analizadas por el reciente Acuerdo plenario Nº 1-2009/ CJ-1164 que discute la coordinación del derecho estatal con el derecho consuetudinario que sustenta la acción y existencia de las rondas campesinas. Nos centraremos en la institución de las rondas campesinas. Definición característica del Perú como país plural.octubre 1994. así como su derecho a participar en los planes regionales y nacionales que puedan afectarlos. V Acuerdo… ] 2 .Valentin Bartra Abensur El pluralismo jurídico en el Perú Diciembre 2010 Se entiende como Pluralismo jurídico cuando en el mismo tiempo coexisten. se puede hablar de un estatuto ronderil que con base en el art. suscrito y ratificado por el estado peruano y posteriormente incorporado como norma de rango constitucional por sentencia del Tribunal Constitucional5 2. pg. En este trabajo se va a revisar el pluralismo jurídico en nuestro país. Las singulares características geográficas e históricas de nuestro país.11 4 V Pleno Jurisdiccional de las salas penales permanentes y transitorias en base al Art. identidad. que representado por el Convenio 169 de la OIT. 116º TUO LOPJ. hábitat y territorios. 5 STC 3343-2007 –PA/TC del 19 febrero 2009. También se tendrá en cuenta el derecho internacional. integrado por diferentes comunidades étnicas asentadas en el territorio nacional. La otra justicia: a propósito del Art. José Hildebrando.

Este artículo expone las tendencias de las reformas constitucionales de los países andinos para señalar el marco jurídico semejante que puede dar lugar a un horizonte pluralista que permita ir construyendo las bases de un Estado pluricultural. en buena cuenta. Análisis crítico. derecho indígena y jurisdicción especial en los países andinos. así como protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación (artículo 2°. número 30. 2º inc. El Otro Derecho. De otro lado. por importantes cambios normativos.C. durante la década pasada.”7 Derecho fundamental. explotación económica y subvaloración cultural. resulta profundamente problemático aceptar el pluralismo jurídico. establece un principio fundamental del Estado-. ILSA. personería jurídica y autonomía dentro de la ley (artículo 89°). que está a la base del pluralismo. ha sido reconocida constitucionalmente en el Art. donde la ley prima sobre todo lo demás. Colombia 3 . Junio de 2004. un desarrollo del principio de pluralidad étnica y cultural sancionado por el artículo 2°. El hecho colonial puso a los pueblos originarios en una condición de subordinación política. La ideología de la inferioridad natural de los indios del siglo XVI y la herencia republicana de la idea del Estado-nación y la identidad Estadoderecho del siglo XIX.Valentin Bartra Abensur El pluralismo jurídico en el Perú Diciembre 2010 lucha aún inconclusa en América Latina. Pluralismo jurídico. Raquel.” 3. así como de los diversos sistemas jurídicos indígenas. la Carta Política afirma dos derechos fundamentales colectivos: (i) el derecho a la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.19) –a través de la norma en cuestión. 19. En este contexto. el transito del Estado Legislativo al Estado Constitucional ha abierto espacios de debate y reflexión.19 de la Ley Fundamental. 7 Fajardo Yrigoyen. La identidad étnica. y a su existencia legal. reconoce como derecho individual de máxima relevancia normativa la identidad étnica y cultural de las personas. y (ii) el derecho de una jurisdicción especial comunal respecto de los hechos ocurridos dentro del ámbito territorial de las Comunidades Campesinas y Nativas de conformidad con el derecho consuetudinario. de un lado. Este dato es valorado por el V Acuerdo Plenario Jurisdiccional Penal en su fundamento Nº 6: “La Constitución. Esta situación ha sido contestada por los diferentes movimientos indígenas y campesinos y también.. Bogotá D. han impedido el reconocimiento pleno de la dignidad de los diferentes pueblos y culturas. propiamente. la Constitución. Para un estado de características centralistas y una cultura jurídica predominantemente positivista. siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona (artículo 149°). El reconocimiento de la referida jurisdicción es.

Valentin Bartra Abensur El pluralismo jurídico en el Perú Diciembre 2010 El pluralismo se entiende o asimila en clave centralista pues se parte siempre desde una visión monista y desde la cultura jurídica nacional dominante. En el fundamento Nº7. El Estado tiene el monopolio de la violencia. reconoce que habrá coordinación regulada por la “ley” estatal con juzgados de paz letrados y demás instancias del Poder Judicial. Cit. a veces con resultados contradictorios. contenido en la Constitución. Sustentando las decisiones desde la cultura jurídica prevalente. 89) y el derecho a una jurisdicción especial (Art. V Acuerdo. Op. a la identidad étnicas y cultural de las personas (Art. 19) así como la existencia legal de las comunidades campesinas y nativas (Art. Hay una clara colisión de visiones de lo que es legal o justo en el mismo ámbito territorial. El Estado reconoce la existencia de las rondas campesinas con base a lo prescrito en la Constitución y el Convenio 169. El fundamento Nº6 reconoce el rango de derecho fundamental. 2009 pg. que las diferentes comunidades y sociedades culturales entienden los preceptos y disposiciones de manera diferente. Nos explica Pospisil9. desde el interior de la cultura jurídica. Lima:Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2º inc. 149º). Armando. Diversidad y complejidad legal. Citado por Guevara Gil. 29 4 . dependiendo si la fuente es estatal o consuetudinaria. Esto crea barreras de comunicación y entendimiento. los casos de infracción a la ley penal se entienden: “sustentado sus decisiones en variadas perspectivas jurídicas y fundamentos dogmáticos. sin tener en cuenta que pueden haber distintas percepciones debido a filtros culturales. Lo definido en el V Pleno Jurisdiccional vincula a todos los jueces según lo establecido en el Fundamento Nº4. 8 9 Fundamento Nº3. El Fundamento Nº3 nos informa sobre la frecuencia e incidencia de tipos penales graves pasibles de severas penas que acaban imputándosele a las rondas campesinas. En el caso del análisis de las rondas campesinas. Aproximaciones a la antropología e historia del Derecho. Se hace la clara salvedad que el límite lo establece cualquier vulneración a los derechos fundamentales reconocidos por el Estado y los tratados internacionales. donde los propios magistrados tienen diferentes interpretaciones y lecturas de la realidad.”8 Se dictan sentencia s contradictorias.

El Derecho Dúctil. viene sometida a una relación de adecuación. Cuarta edición. pg. El fundamento Nº 16. Cit pg. afirma que el derecho a la identidad cultural y ejercicio de las funciones jurisdiccionales conforme al derecho consuetudinario. 2002. confirma que el Código Penal es el marco de referencia obligado para valorar cualquier acto o acciones que puedan realizar las rondas campesinas en el ejercicio de su función jurisdiccional.”11 El pluralismo. por primera vez en la época moderna. ante personas que reconocen en las rondas campesinas instancias conciliadoras y de resolución de conflictos. El fundamento Nº 17 ratifica la visión estatal positivista. Zagrebelsky nos recuerda que: “La ley. Madrid: Trotta. ¿Qué es lo que dice a partir del pluralismo? Se busca homologar el pluralismo al marco monista a través del uso de intérpretes que deben de responder ante el operador estatal que está atento a que no se excedan lo limites marcados por los derechos humanos occidentales. 34] 11 Zagrebelsky. Ley. según Ross12 la unidad es el Estado. La intervención de las rondas campesinas se origina en un conflicto. a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución”10 Con el avance del Estado constitucional: “… hoy ya no es posible razonar en general partiendo de las premisas del principio de legalidad decimonónico. sobre sus razones o motivos de acciones en el ejercicio de su función jurisdiccional. sin embargo se encuentra que: “… los ordenamientos actuales también son el resultado de una multiplicidad de fuentes que es. a.Valentin Bartra Abensur El pluralismo jurídico en el Perú Diciembre 2010 El fundamento Nº 13. No hay ninguna referencia a consulta o pregunta a la autoridad comunal. queda limitado a las reservas que dimanan del texto constitucional. en clave centralista busca ser reconducida a la unidad. expresión de una pluralidad de ordenamientos ‘menores’ que viven a la sombra del estatal y que no siempre aceptan pacíficamente una posición de segundo plano.”13 10 Zagrebelsky. Gustavo. pg. 36 12 13 Ibid. y por tanto de subordinación. 38 5 . derechos. op. Ante esta situación. a su vez. justicia. que puedan haber sido realizadas según sus creencias o costumbres. una sola voz. 156 p [Capitulo 2:”del Estado de Derecho al Estado Constitucional”.

pues. 671 6 . En: Doxa.Valentin Bartra Abensur El pluralismo jurídico en el Perú Diciembre 2010 Abona a favor del pluralismo el reconocer que: “El derecho no es.”14 Desde el nuevo Estado Constitucional. también hay principios. Morales Luna reconoce que: “…no existe ninguna norma en nuestro ordenamiento jurídico que establezca los requisitos para que una práctica adquiera el carácter de ser una costumbre jurídica…”16 El dictum decimonónico: “la ley debe de ser igual para todos” 17 todavía está muy presente entre nosotros. los que presentan las mayores sentencias contradictorias. 667” 16 Morales Luna. Lima. pg. se abren espacios que permiten entender mejor el pluralismo jurídico: “…nadie niega esta evolución del constitucionalismo contemporáneo y este proceso de constitucionalización del orden jurídico”15 b. ”Que teoría del Derecho asume el Tribunal Constitucional peruano?”. Madrid:Trotta. Es en los casos difíciles. Josep. sino algo que depende muy centralmente de su propia práctica a social. es un componente de la lealtad al derecho. Sobre el concepto de ley. siempre tiene esta un rol subordinado. pero este no está compuesto solo por reglas. pg. Cuadernos de Filosofía del Derecho. 2000 pg. Si bien existe una justicia especial o privativa. Refiriéndose al derecho consuetudinario. pg. en Foro Jurídico. mayo de 2005. Aspecto problemático ¿qué criterios de articulación habrían ente los distintos sistemas jurídicos en el país? Es problemático la noción que hay un solo marco y que hay una jerarquía judicial única y no se puede reconocer jerarquía o jurisdicciones m fuera de este marco. Cit. 673 19 Aguiló Regla.”19 14 15 Ibid. Op. Josep. 673 Aguiló Regla. sino que hay que buscarla como la respuesta a una cuestión práctica que requiere desplegar una intensa actividad deliberativa y justificativa. pg. Año. 50 18 Ibid. Félix. Número 30 (2007). pg. donde se pone a prueba las limitaciones de la visión monista actual: “…un caso es difícil cuando la solución no proviene directamente de la aplicación de una regla del sistema. Eso claramente debe de adecuarse a la clamorosa realidad plural de nuestro país. 196 17 De Cabo Martin. Nº4. y su expresión. “Positivismo y pos positivismo: dos paradigmas en pocas palabras. algo que está fuera de los sujetos sin más. Carlos.”18 Dentro de la visión constitucionalista: “la lealtad a las reglas.

Se hace referencia a la ley… Las normas jurídicas peruanas tienen como fuente el poder político. El V Pleno Jurisdiccional Penal. Hart nos recuerda: “El derecho es lo que los Tribunales dicen que es”20 El V Pleno Jurisdiccional cita también doctrina nacional entre otras a Peña y Fajardo. José Luis. “Los precedentes judiciales en materia penal como técnica de argumentación racional”. basa su análisis en las ejecutorias de las salas penales permanentes y transitorias. es el criterio fundamental. Luis. Por un lado está la legislación.L. Es una débil e incompleta coordinación. El precedente judicial y el precedente constitucional. se debe de tener en cuenta el sentir y entendimiento que puedan tener al los nativos sobre las normas estatales. El Art. 2008 pg. ¿Cuáles son las pautas de coordinación entre la justicia comunal y la justicia estatal? Las fuentes no estatales se relacionan y articulan con las fuentes estatales. El Art. 20 Castillo Alva. Y finalmente en el Art. 3º Afirma las libertades fundamentales. 2º/1 Considera importante la participación de los pueblos interesados en la protección de los derechos de esos pueblos a fin de garantizar el respeto a su integridad. 13 7 . La jurisprudencia como fuente. El Art. Castillo Alva. c. es decir están creadas por el poder legislativo. Cita también jurisprudencia extranjera de la Corte Constitucional de Colombia. con el Convenio 169 suscrito por el Estado peruano. En: Castillo Alva. Cabe resaltar algunos preceptos relevantes al tema de pluralismo jurídico en el Perú y su aplicación al estatuto ronderil. ¿Cuáles son las fuentes que se están empleando? En el V Acuerdo jurisdiccional bajo examen. citando a H. se advierten multiplicidad de fuentes. En el Art. José Luis y Castillo Córdova. 8 /1 al aplicar la legislación nacional (léase el Código Penal). 4º /1. siguiendo formalidades establecidas. hace patente que tales medidas no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los propios nativos.Valentin Bartra Abensur El pluralismo jurídico en el Perú Diciembre 2010 b. Lima: ARA. También se menciona al Derecho Internacional. ya que se busca ‘homologar’ la justicia comunal con lo prescrito en el Código Penal. 1º/2 resalta que conciencia de su identidad.

. citando a Pospisil: “El derecho no es un monopolio del estado o de la sociedad como un todo”21 Guevara. que se está frente a una comunidad indígena. ”22 Es pertinente en este punto señalar que la Corte Constitucional colombiana ha prestado considerable atención al pluralismo jurídico. existen diferentes formas de derecho y formas más o menos ‘leales’ de control social. La jurisdicción especial se establece por la Constitución en beneficio de los pueblos indígenas con el propósito de proteger su identidad. 34 Ibid. 41 23 Corte Constitucional Colombia. Así.Valentin Bartra Abensur El pluralismo jurídico en el Perú Diciembre 2010 Guevara. para que proceda la jurisdicción indígena es necesario establecer. es necesario tener en cuenta el presupuesto antropológico que se encuentra en el punto de partida. pg.. Esto es. El fundamento Nº 4 establece su carácter vinculante: “…se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante. Sentencia T-552/03. señala la Sala. JURISDICCION INDIGENAReconocimiento constitucional 24 Fundamento Nº 4 del V Acuerdo Jurisdiccional Penal de 2009 8 .”. [el derecho] como la actividad autorreguladora de un espacio social semiautónomo. A manera de ilustración se presenta según la Sentencia T-552/0323: “Los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas. Además de los anteriores elementos. y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.” d. citando a Griffiths: “. en primer lugar. la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley. ¿Qué tan bien. pg. Por la similitud de condiciones.” 24 21 22 Ibid. la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios. en qué medida lo articula el acuerdo vinculante? La articulación que emerge del V Pleno es vago—en esencia lo que dice es que se debe de ‘homologar’ con la ley penal vigente todo su esquema de eximir penas por razones de error corresponde a una visión estatal sin tomar en cuenta el punto de vista del otro. en particular con las comunidades nativas se deberían tomar en cuenta.

pg. a) No todo lo justificado va a ser jurídicamente permitido. Se aplica lo que se considere correcto y justo..cit. el derecho a ser diferente se viene reconociendo como un derecho humano fundamental. 25 Guevara Gil. 31 28 Ibid. no se basa en una teoría de fuentes.. Armando. El rol de la argumentación jurídica. pg. “[se] cuestiona de raíz el proyecto de construir estadosnación latinoamericanos a imagen y semejanza de los idealizados modelos europeos…”25 Ante el avance del Estado Constitucional: “ . pg. op. 31 27 Ibid. aceptado b) Desde la perspectiva de la justicia estatal. será exigible por el derecho solo aquello que puede ser introducido en el sistema de fuentes estatales La aplicación de la justicia comunal está referida a la solución del caso concreto. 2009 pg. Diversidad y complejidad legal. ¿Qué dicen autores como Popsipil sobre el pluralismo? Guevara Gil advierte que. Aproximaciones a la antropología e historia del Derecho. 29 26 Guevara Gil.Valentin Bartra Abensur El pluralismo jurídico en el Perú Diciembre 2010 f. Lima:Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. citado por Guevara: “Para comprender los múltiples contextos legales e interpretar razonablemente las formas en que se experimenta el pluralismo legal es necesario un nuevo sentido común.”26 No se puede ignorar o dejar de lado una clamorosa realidad: “… se aprecia la pluralidad étnica y cultural como una de las fibras medulares de las sociedades latinoamericanas”27 Para Santos.”28 g. esto choca con la cultura jurídica formalista que se maneja dentro del ordenamiento jurídico peruanos. 43 9 .