REPERTORIO JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA EN APLICACIÓN DEL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Recopilación de Juan Pablo Gramajo Castro

Art. 68, Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos
1

© Juan Pablo Gramajo Castro, 2012

ÍNDICE

Expediente 199-95 ............................................................................................ 3 Expediente 1179-2005 ...................................................................................... 15 Expediente 1408-2005 ...................................................................................... 29 Expedientes Acumulados 1643-2005 y 1654-2005 ........................................... 41 Expediente 2376-2007 ...................................................................................... 51 Expediente 3878-2007 ...................................................................................... 58 Expediente 3217-2010 ...................................................................................... 109 Expediente 1072-2011 ...................................................................................... 127 Expedientes Acumulados 2433-2011 y 2480-2011 ........................................... 142

2

OPINIÓN CONSULTIVA EXPEDIENTE No. 199-95 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y cinco. I. SOLICITUD DE OPINIÓN CONSULTIVA: El Congreso de la República en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 171 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, compareció ante esta Corte para solicitar, a través de su Presidente, opinión consultiva y para el efecto formuló la pregunta sobre "LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CONTENIDO DE LAS NORMAS DEL

CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES."

II. RAZONES DE LA CONSULTA: El Presidente del Congreso de la República expone que la solicitud que antecede la formula por mandato del Pleno del mencionado Organismo del Estado, contenido en la moción privilegiada aprobada el cuatro de abril del año en curso y que transcrita en su parte conducente dice: "MOCIÓN PRIVILEGIADA: CONSIDERANDO: Que el proyecto de Decreto que aprueba el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, se encuentra en su proceso de aprobación ante el Pleno del Congreso de la República, sin que esta legislatura haya tenido la posibilidad de discutirlo, en virtud de que cuando asumió, dicho proyecto se encontraba ya en la fase final de su adopción, habiendo sido ya conocido en tercera lectura; es procedente, previo a su discusión por artículos y redacción final, conocer la opinión consultiva de la Corte de Constitucionalidad, sobre los distintos aspectos que contiene dicho proyecto y sus implicaciones con respecto a la Constitución y leyes vigentes. POR LO ANTERIOR, SOLICITAMOS: Que por conducto de la Presidencia del Congreso de la República y conforme lo determinan los artículos 171 y 172 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, se solicita la opinión consultiva de la Corte de Constitucionalidad sobre el contenido del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, -OIT- sobre Pueblos Indígenas y Tribales, para que específicamente opine sobre: "LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CONTENIDO DE LAS

NORMAS DEL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAISES INDEPENDIENTES."

III. LEGITIMACIÓN DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA PARA SOLICITAR LA OPINIÓN CONSULTIVA. El Congreso de la República está legitimado para someter a consulta de esta Corte las dudas que se le presenten, que impliquen interpretación de la Constitución Política de la República y, para el efecto, solicitar la opinión de la misma, con base en lo que dispone el artículo 171 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, que textualmente dice: "Podrán solicitar la opinión de la Corte de Constitucionalidad, el Congreso de la República, el Presidente de la República y la Corte Suprema de Justicia." IV. COMPETENCIA DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD PARA EVACUAR LA CONSULTA. La Cortede Constitucionalidad es un Tribunal colegiado, permanente, de jurisdicción privativa, que tiene como función esencial la defensa del orden constitucional y para su cumplimiento la Constitución y la ley de la materia le asignan funciones específicas; los artículos 268 y 272 inciso e) de la Constitución Política de la República y 149, 163 inciso e), 171, 172 y 175 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad establecen el marco jurídico dentro del cual está comprendida la opinión consultiva "sobre 3

la constitucionalidad de los tratados, convenios y proyectos de ley, a solicitud de cualquiera de los Organismos del Estado". En consecuencia, atendiendo a la solicitud que le hace el Congreso de la República a la Corte, ésta determina su competencia para evacuar la consulta, por lo que procede al análisis de la misma y emite su opinión. V. ANTECEDENTES RELACIONADOS CON EL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO -OIT-ORIGEN Y CONTENIDO GENERAL La septuagésima sexta Conferencia Internacional del Trabajo, reunida en junio de mil novecientos ochenta y nueve, en Ginebra, Suiza, consideró que en muchas partes del mundo los pueblos indígenas y tribales no gozaban de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población, por lo que decidió adoptar el Convenio ciento sesenta y nueve (169), "Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes". Este Convenio revisa normas anteriores de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, especialmente el Convenio ciento siete (107), de mil novecientos cincuenta y siete, y se aplica de conformidad con su artículo 1 a los pueblos tribales de países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores y también a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. El Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, no obstante contener casi los mismos principios de reconocimiento de los derechos de las poblaciones indígenas y tribales en países independientes, en su contexto se fundamentaba básicamente en la teoría ya superada de la integración social de dichos pueblos, o sea, la que mediante acciones paternalistas trataba de lograr su asimilación o incorporación, es decir, que los indígenas al asumir la calidad de ciudadanos tenderían a desaparecer como tales. Por el contrario, el Convenio 169 de la OIT, aporta nuevos elementos eficaces para remover los obstáculos que impiden a los pueblos indígenas gozar de los derechos humanos y libertades fundamentales, en el mismo grado que el resto de la población; por una parte, se promueve el respeto a su cultura, religión, organización social y económica y a su identidad propia como pueblos, lo que ningún Estado democrático de derecho o grupo social puede negarles; y, por la otra, incorpora el mecanismo de la participación y consulta con los pueblos interesados, a través de sus organizaciones o de sus representantes, en el proceso de planificación, discusión, ejecución y toma de decisiones sobre los problemas que les son propios, como forma de garantizar su integridad, el reconocimiento, respeto y fomento de sus valores culturales, religiosos y espirituales. Lo anteriormente señalado significa que el Convenio 169 de la OIT constituye el instrumento jurídico internacional mediante el cual la Organización Mundial de las Naciones Unidas (ONU), a través de su organismo especializado, Organización Internacional del Trabajo -OIT- y en el marco de su competencia, reitera los principios de la Carta y demás tratados, convenios y declaraciones que en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ha adoptado la comunidad internacional para reafirmar, fomentar y extender el goce efectivo de esos derechos a los pueblos indígenas y tribales en los países independientes que, a la vez, forman parte de la población en general de los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas. VI. MARCO CONSTITUCIONAL GUATEMALTECO 4

La Constitución Política de la República regula en la Sección Tercera del Capítulo II, Título II, lo relativo a "Comunidades Indígenas", estableciendo que Guatemala está formada por diversos grupos étnicos, entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya, señalando que el Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso de trajes indígenas, sus idiomas y dialectos. El artículo 67 de la Constitución de Guatemala establece que gozarán de especial protección del Estado, asistencia crediticia y de técnica preferencial, que garanticen su posesión y desarrollo, las tierras de las cooperativas, comunidades indígenas o cualesquiera otras formas de tenencia comunal o colectiva de propiedad agraria, para asegurar a los habitantes una mejor calidad de vida. También señala que las comunidades indígenas que tengan tierras que históricamente les pertenecen y que tradicionalmente han administrado en forma especial mantendrán ese sistema. La Constitución contempla en el artículo 68 que mediante programas especiales y legislación adecuada, el Estado proveerá de tierras estatales a las comunidades indígenas que las necesiten para su desarrollo. En el artículo 69 establece que las actividades laborales que impliquen traslación de trabajadores fuera de sus comunidades, gozarán de protección y legislación que aseguren las condiciones adecuadas de salud, seguridad y previsión social, que impidan el pago de salarios no ajustados a la ley, la desintegración de esas comunidades y en general todo trato discriminatorio. Por último, el artículo 70 de la Constitución prevé que una ley -a la fecha no emitida regulará lo relativo a esa sección, es decir, a la protección de los grupos étnicos, a las tierras y cooperativas agrícolas indígenas y a su calidad como trabajadores. Por otra parte, Guatemala ha suscrito, aprobado y ratificado varios tratados y convenios internacionales, que forman parte de su legislación, en los que se reconocen los derechos humanos y las libertades fundamentales, encontrándose dentro de ellos la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este último, en el artículo 27, dispone que "En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma". Finalmente, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, ratificada también por Guatemala, con fecha treinta de noviembre de mil novecientos ochenta y dos, en el artículo 5 garantiza el derecho de toda persona de igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, y particularmente, los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales que en particular se determinan en dicha Convención. VII. REGULACION CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS INDÍGENAS EN ALGUNOS PAISES DE AMÉRICA LATINA En casi todos los Estados latinoamericanos caracterizados por su unidad nacional multiétnica, pluricultural y multilingue y aun antes de haber suscrito, aprobado y ratificado el Convenio 169 sobre pueblos indígenas, ya habían incorporado en sus textos constitucionales normas similares a las que contiene dicho Convenio, dirigidas a promover el respeto a la cultura, religión, organización social y económica y a la identidad propia de los pueblos indígenas y a incorporarme canismos de participación y consulta de esas comunidades en la solución de los problemas que les afecten, sin que tal determinación 5

haya producido consecuencias o efectos desfavorables para la unidad nacional, la integridad territorial o la paz social de esos Estados. Entre los Estados latinoamericanos que han constitucionalizado preceptos sobre los derechos y la identidad de los pueblos indígenas podemos mencionar: A) ARGENTINA: La Constitución de la Nación Argentina, promulgada el veintidós de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, en su artículo 75, establece dentro de las atribuciones del Congreso, en el inciso 17, la obligación de este órgano de reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Así como garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; regular la entrega de otras aptas y que sean suficientes para el desarrollo humano; estableciendo que ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos; deberá asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. B) Colombia: Colombia, de conformidad con su Constitución Política, promulgada en el año de 1991, es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista. Dentro de su organización como República unitaria, establece que el "Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana"; reconoce que "el castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe". Con los artículos citados puede establecerse que la República de Colombia, constituyendo una unidad, permite que en los "territorios" en los que existan grupos étnicos éstos mantengan sus propios dialectos, culturas, tradiciones y costumbres, sin que por ello se menoscabe esa unidad que la conforma. C) Ecuador: El Ecuador, de conformidad con su Constitución, reformada en el año de 1983, es un Estado soberano, independiente, democrático y unitario. Dentro de esa unidad reconoce como idioma oficial el castellano, estableciendo que el quichua y las demás lenguas aborígenes forman parte de la cultura nacional. Prevé que en los sistemas de educación que se desarrollen en las zonas de predominante población indígena, se utilizara como lengua principal de educación el quichua o la lengua de la cultura respectiva; y el castellano, como lengua de relación intercultural. Si bien oficializa el castellano, establece que éste será una lengua de relación intercultural, reconociendo la importancia de las restantes lenguas aborígenes. D) Nicaragua: La Constitución Política de la República de Nicaragua, promulgada el diecinueve de noviembre mil novecientos ochenta y seis, establece que esa República se constituye como un Estado independiente, libre, soberano, unitario e indivisible. Reconoce que el idioma oficial del Estado es el español, sin embargo, dentro de esa unidad e indivisibilidad reconoce también que "Las lenguas de las Comunidades de la Costa Atlántica de Nicaragua también tendrán uso oficial en los casos que establezca la ley" Por otra parte, en su artículo 180 establece que las Comunidades de la Costa Atlántica tienen el derecho de vivir y desarrollarse bajo las formas de organización social que corresponden a sus tradiciones históricas y culturales", todo esto dentro del Estado del que forman parte, 6

garantizándoseles también el disfrute de sus recursos naturales, la efectividad de sus formas de propiedad comunal y la libre elección de sus autoridades y representantes. Asimismo, garantiza la preservación de sus culturas, lenguas, religiones y costumbres. E) Paraguay: La Constitución del Paraguay, promulgada el veinte de junio de mil novecientos noventa y dos, que define en su artículo 1 a la República del Paraguay como un Estado social de derecho, unitario, indivisible y descentralizado, es el cuerpo normativo que desarrolla con mayor amplitud en América Latina los derechos de los pueblos indígenas y el de preservar su identidad étnica en su respectivo hábitat, en la forma siguiente: a) el artículo 62 reconoce la existencia de los pueblos indígenas; b) el artículo 63 reconoce y garantiza el derecho de éstos a preservar y a desarrollar su identidad étnica en el respectivo hábitat; teniendo el derecho a aplicar sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, pudiéndose sujetar a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interna, siempre que no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en la Constitución. En los conflictos jurisdiccionales, se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena; c) el artículo 64 garantiza el derecho de los pueblos indígenas a la propiedad comunitaria de la tierra; proveyéndoles gratuitamente el Estado de esas tierras, las cuales serán inembargables, indivisibles, intransferibles, imprescriptibles, no susceptibles de garantizar obligaciones contractuales ni de ser arrendadas; asimismo estarán exentas de tributos; prohibiendo la remoción o traslado de su hábitat sin el expreso consentimiento de los mismos; d) el artículo 65 garantiza el derecho de los pueblos indígenas a participar en la vida económica, social, cultural y política del país de acuerdo con sus usos consuetudinarios, con la Constitución y las leyes; e) el artículo 66 prevé que el Estado respetará las peculiaridades de los pueblos indígenas, especialmente lo relativo a la educación formal, atendiendo la defensa contra la regresión demográfica, la depredación de su hábitat, la contaminación ambiental, la explotación económica y la alienación cultural; f) el artículo 67 establece que se exonera a los miembros de los pueblos indígenas de prestar servicios sociales, civiles o militares así como de las cargas públicas que establezca la ley; g) el artículo 77 regula lo relativo a la enseñanza en los comienzos del proceso escolar, la cual se realizará en la lengua oficial materna del educando; h) el artículo 140 establece que el Paraguay es un país pluricultural y bilingüe, y que sus idiomas oficiales son el castellano y el guaraní. F) Perú. La República de Perú, de conformidad con su Constitución Política del año de 1993, es democrática, social, independiente y soberana. Establece en su artículo 43 que el Estado es uno e indivisible. Dentro de la unidad del Estado que se reconoce a la República del Perú, éste establece que toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación. Señala también que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. (Artículo 2 inciso 19). El Estado se compromete a fomentar la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona, preservando las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país, promoviendo la integración nacional. (Artículo 17). La Constitución peruana reconoce la existencia legal y otorga la calidad de personas jurídicas a las comunidades campesinas y las nativas; reconociéndoles también autonomía en su organización, trabajo comunal, uso y libre disposición de sus tierras y propiedad de las mismas. Permite a sus autoridades que con el apoyo de las Rondas Campesinas puedan ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario. En adición a los preceptos constitucionales 7

citados, es de resaltar la reciente labor que por la vía de la legislación ordinaria vienen desarrollando en reconocimiento y respeto de los derechos y la identidad de los pueblos indígenas países como México, Argentina, Brasil y Chile, así como los demás Estados que a la fecha han ratificado o aprobado el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo: Noruega, Dinamarca, México, Colombia, Bolivia, Argentina, Costa Rica, Paraguay, Perú y Honduras. VIII. ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO -OIT Para realizar el análisis de la constitucionalidad del Convenio 169 mencionado, por razón de método, se analizará éste en forma global y, posteriormente, cada una de las partes que lo integran a efecto de determinar su conformidad o disconformidad con la Constitución. En cuanto al primer aspecto, es decir, su estudio en conjunto, es necesario, previamente a analizarlo, determinar el lugar que el Convenio ocupa dentro del ordenamiento jurídico y su posición respecto de la Constitución para dilucidar si, en un momento determinado, podría substituir aspectos de la norma suprema por contradecirla, como se ha expuesto por algunos sectores. A ese respecto, cabe afirmar que se reconoce en el artículo 46 de la Constitución el principio general de que en materia de derechos humanos los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno. Al respecto, esta Corte ha considerado que la Constitución debe interpretarse como un conjunto armónico, en el que cada parte se interpreta en forma acorde con las restantes, que ninguna disposición debe ser considerada aisladamente y que debe preferirse la conclusión que armonice y no la que coloque en pugna a los distintos preceptos del texto constitucional. En primer término, el hecho de que la Constitución haya establecido esa supremacía sobre el derecho interno, debe entenderse como su reconocimiento a la evolución en materia de derechos humanos, pero su jerarquización es la de ingresar al ordenamiento jurídico interno aquellas normas que superen al reconocimiento explícito de los derechos que ella posee, pero nunca con potestad reformadora y menos derogatoria de sus preceptos por la eventualidad de entrar en contradicción con normas de la propia Constitución, y este ingreso o recepción a la legislación nacional se daría, por lo tanto, no por vía del artículo 46, sino por la del primer párrafo del artículo 44, que dice: "Los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana". Congruente con lo anterior la Constitución garantiza su jerarquía y rigidez con las disposiciones de los artículos 44 párrafo tercero, 175 párrafo primero, 204 y las relativas a que únicamente el poder constituyente o el procedimiento que establece el artículo 280 de la Constitución tienen facultad reformadora de la misma. En armonía con esta tesis esta Corte emitió la sentencia del diecinueve de octubre de mil novecientos noventa, emitida dentro del expediente 280-90, Gaceta Jurisprudencial número dieciocho, página noventa y nueve. De manera preliminar puede afirmarse que el Convenio 169 de la OIT, en su conjunto, no contraviene la Constitución, ya que no regula ninguna materia que colisiones con la ley fundamental sino que, al contrario, trata aspectos que han sido considerados constitucionalmente como llamados a desarrollarse a través de la legislación ordinaria. De conformidad con el artículo 66 de la Constitución, el Estado de Guatemala, debe reconocer, respetar y promover las formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso de trajes indígenas, idiomas, dialectos de los pueblos indígenas, cuyo fin es mantener los factores que tienden a conservar su identidad, entendiéndose

8

ésta como el conjunto de elementos que los definen y, a la vez, los hacen reconocerse como tal. El Convenio 169 de la OIT versa sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes; Guatemala se caracteriza sociológicamente como un país multiétnico, pluricultural y multilingue, dentro de la unidad del Estado y la indivisibilidad de su territorio, por lo que al suscribir, aprobar y ratificar el Convenio sobre esa materia, desarrolla aspectos complementarios dentro de su ordenamiento jurídico interno y que en forma global no contradicen ningún precepto constitucional. Para determinar si las normas que integran el referido Convenio, se encuentran conformes con la Constitución, esta Corte estima que la normas del mismo que reconocen derechos comunes a todos los habitantes no contradicen la Constitución. En lo que respecta a otras normas se analizará cada una de las partes del mismo: A)Respecto de la Parte 1, "Política General", se ha discutido su constitucionalidad debido a que en la misma se menciona que se aplicará el Convenio a los pueblos con identidad e instituciones propias; lo que, se ha argumentado, podría afectar la unidad del territorio, debido a que se ha considerado que la existencia de un "pueblo" crea el derecho de su autodeterminación, y esto atentaría contra la indivisibilidad del territorio del que forma parte. A ese respecto cabe considerar que el Convenio 169, en su denominación, claramente expresa que versa "Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes", lo que se ratifica en el artículo 1. Por otra parte, se especifica que el término "pueblo" no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el Derecho Internacional, sino que debe entenderse como "pueblo", según los conceptos del propio Convenio, aquellos sectores o grupos de la colectividad cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan del resto de la sociedad, y que estén regidos por sus propias costumbres o tradiciones, así como los que desciendan de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que perteneció el país en la época de la conquista o colonización. De lo anterior puede establecerse que se refiere a países independientes, aplicándose a ciertos sectores de la sociedad de esos países, que por reunir determinadas características pueden calificarse como pueblos para los fines del Convenio, manteniendo de esa manera la unidad del Estado. Respecto al derecho de libre determinación que erróneamente se atribuye a los pueblos, a que se refiere el Convenio, cabe considerar qué debe entenderse por libre determinación y a quiénes es aplicable ese derecho. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobados y ratificados por Guatemala disponen que todos los pueblos tienen derecho a su libre determinación y, en virtud de este derecho, establecen libremente su condición política y proveen, asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. Además, la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, del catorce de diciembre de mil novecientos sesenta, que contiene la Declaración sobre la concesión de la independencia de los países y pueblos coloniales, regula el derecho de autodeterminación de los pueblos, restando el ejercicio de este derecho a los habitantes de los territorios no autónomos o bajo administración fiduciaria, pero hace expresa excepción de que no es aplicable ese principio a los pueblos de los países independientes ni puede atentar contra la integridad territorial de los Estados. En consecuencia, el referido principio de autodeterminación no es aplicable a los pueblos a que el Convenio se refiere, ya que éste expresamente dispone que el ámbito personal y espacial de aplicación se circunscribe a pueblos indígenas y tribales de países 9

independientes, por lo que dicho Convenio no atenta contra la unidad ni la integridad territorial de los Estados de que forman parte esos pueblos. Los artículos 2, 3, 4 y 5 tienden a asegurar los derechos humanos y libertades fundamentales de los integrantes de los pueblos indígenas y tribales, sin incurrir en discriminación, reconociendo los valores, costumbres e ideales que les son propios, lo que guarda armonía con los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 66, 67, 68 y 69. El artículo 6 del Convenio establece que al aplicar las disposiciones del mismo, los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, al prever medidas que les afecten, permitiendo la participación libre de los integrantes de dichos pueblos, a los efectos de alcanzar consensos mediante el diálogo, la negociación y la concertación, tal como se procede en casos similares con otros sectores de la sociedad. La Constitución prevé mecanismos de participación democrática a través de los cuales los ciudadanos pueden pronunciarse en cuestiones de elección de autoridades, respecto de decisiones de especial trascendencia y en aquellos casos en que se haga necesaria su participación en planes de desarrollo urbano y rural, por lo que la participación en la planificación, discusión y toma de decisiones de los problemas que le conciernen a un pueblo indígena no vulnera ningún precepto constitucional, sino que reafirma y afianza los principios democráticos sobre los que se asienta el Estado de Guatemala. En lo referente a los artículos que conforman el Convenio en general, cabe resaltar el aspecto promocional o programático de algunas de sus normas, cuya concreción y desarrollo requiere de sucesivas disposiciones legislativas, administrativas y de gobierno, lo que concuerda con lo ordenado por el artículo 70 de la Constitución. Además, las normas del Convenio consideran una aplicación flexible y conforme a los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional e internacional y tomando en cuenta las condiciones propias de cada país. Así, el artículo 7 del Convenio establece que los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades... y de controlar, "en la medida de lo posible", su propio desarrollo económico, social y cultural, lo que evidencia que no constituye una norma preceptiva de aplicación inmediata e inflexible. El artículo 8 del Convenio establece que se debe tomar en consideración el derecho consuetudinario de los pueblos a conservar sus costumbres e instituciones propias "siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos", es decir, no existe incompatibilidad con la Constitución. El artículo 9 también contiene una norma en el mismo sentido, al establecer que "en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional se respetarán los métodos que estos pueblos utilicen para la represión de los delitos". Como puede observarse, los artículos 8 y 9 al señalar la aplicación del derecho consuetudinario lo hacen siempre dentro del marco del derecho existente en el país de que se trate; así, el artículo 8 al señalar que al aplicar el derecho a los pueblos interesados deberán tomarse en consideración sus costumbres o derecho consuetudinario, no establece que se juzgará con base en esas costumbres, sino que se tomarán en consideración éstas al momento de juzgar. El artículo 9 al indicar que deberán respetarse los métodos que los pueblos utilicen para la represión de los delitos prevé que esto será en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional, y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, por lo que si estos métodos los contrarían no serán aplicables. En lo que respecta al artículo 10, al establecer que "deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento", al imponérselas a los miembros de los pueblos indígenas, debe entenderse también que se refiere a tipos de sanción distintos, contemplados dentro de la legislación. Así puede mencionarse que en muchas 10

comunidades no se utiliza como sanción de un delito la cárcel sino medidas reparadoras del daño, por lo que si estos mecanismos han sido eficaces en ciertas comunidades podrían introducirse en la legislación para que se apliquen a esos grupos indígenas; sin embargo, de no existir tipos de sanción diferentes del encarcelamiento deberá aplicarse éste, pero al haber incorporado dentro de la legislación otras sanciones diferentes al encarcelamiento deberá darse preferencia a las mismas. De ninguna manera, podría pretenderse su aplicación, si no existieran en la legislación. Se ha argumentado que la sanción diferente a los miembros de los pueblos indígenas, así como otras disposiciones del Convenio, vulneran el derecho de igualdad reconocido constitucionalmente. Esta Corte ha considerado en casos anteriores, que el derecho de igualdad enunciado en el artículo 4 de la Constitución, se traduce en que las personas que se encuentran en determinada situación jurídica, tengan la posibilidad y capacidad de ser titulares cualitativamente de los mismos derechos y contraer obligaciones (…) este principio se refiere a que no debe darse un tratamiento jurídico disímil a situaciones de hecho idénticas; de ahí que la garantía de igualdad no se opone a que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de clasificar y diferenciar situaciones distintas de darles un tratamiento diverso, siempre que tal diferencia tenga una justificación razonable dentro del sistema de valores que la Constitución consagra (…) la ley debe tratar de igual manera a los iguales en iguales circunstancias; sin embargo, en el caso de variar las circunstancias, de ser desiguales los sujetos o de estar en desigualdad de condiciones, han de ser tratados en forma desigual... (Sentencia de esta Corte del doce de enero de mil novecientos noventa y cinco, dictada dentro del expediente número quinientos treinta y siete guión noventa y tres). En consecuencia, al encontrarse los sujetos que integran un pueblo en desiguales circunstancias que los que forman otros sectores de la sociedad pueden ser tratados en forma diferente, sin que ello viole el artículo 4. de la Constitución. B) La Parte II del Convenio, artículos 13 al 20, regula lo relativo a las Tierras, reconociendo la especial relación que tienen los indígenas con las tierras y territorios que ocupan o utilizan de alguna manera y, en particular, los aspectos colectivos de esa relación. El concepto de tierras se refiere a los aspectos jurídicos sobre ellas. Se establece que deberá reconocerse el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan; así como el derecho de estos pueblos a no ser trasladados de esas tierras regulando que cuando el traslado y reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, debiendo regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron el traslado y reubicación; y si el retorno no fuere posible deberá compensárseles en los términos contemplados en el Convenio. Se deberán prever sanciones contra intrusiones no autorizadas a las tierras de su propiedad, tomando las medidas para impedir tales infracciones. A ese respecto esta Corte puede afirmar que la obligación de los gobiernos de respetar la importancia especial que para las culturas reviste su relación con las tierras o territorios, así como el hecho de reconocer a los pueblos interesados el derecho de propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan, se encuentra concurrente con los preceptos de los artículos 66, 67 y 68 de la Constitución. Además, los procedimientos a utilizar para decidir las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados, deberán instituirse conforme al artículo 14 inciso 3 del Convenio, o sea adecuados al marco del sistema jurídico nacional, por lo que estando garantizada la propiedad privada como un derecho inherente a la persona en la Constitución Política de la República (artículo 39), en el caso de que las tierras que ocuparan los pueblos interesados fuesen propiedad de una persona distinta, ésta tiene a su disposición medios legales para 11

reivindicarlas y para afectar su derecho de propiedad tendría que recurrirse a un procedimiento legal, establecido por la Constitución, lo que en este caso, podría ser, la expropiación por razones de utilidad colectiva, beneficio social o interés público (artículo 40), porque de otra manera, conforme a la Constitución se encuentra prohibida la confiscación de bienes, la que por supuesto, tampoco está admitida por el Convenio. Se ha señalado que el hecho de que se regule en el inciso 3 del artículo 14 del Convenio la necesidad de contemplar procedimientos adecuados para decidirlas reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados, puede contradecir la Constitución; sin embargo, puede resaltarse que el citado inciso es claro al indicar que dichos procedimientos deberán instituirse "en el marco del sistema jurídico nacional", por lo que no contradice de ninguna manera la Constitución. Se ha cuestionado que el Convenio en su artículo 13 establezca que el término "territorio" debe incluirse dentro del término "tierras", porque el primero puede tener una acepción más amplia. A ese respecto, cabe considerar que el mismo artículo 13 dispone que el concepto "territorio", cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera y no debe dársele otra acepción. Además, dicho concepto es aplicable a los artículo 15 y 16 del Convenio, que se refieren, el primero, a la protección de los recursos naturales existentes en sus tierras y, el segundo, a las disposiciones contenidas en los casos de traslados de las tierras que ocupan. En cuanto a la participación en los beneficios derivados de la explotación de los recursos naturales pertenecientes al Estado, ello tendrá efecto "siempre que sea posible." Las disposiciones contenidas en los artículos anteriormente mencionados, que integran la Parte II del Convenio no contradicen la Constitución. C)La parte III del Convenio regula lo relativo a "Contratación y Condiciones de Empleo", estableciendo que los gobiernos deberán evitar cualquier discriminación entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los demás trabajadores, así como en lo referente al acceso a empleos, remuneraciones iguales por igual trabajo, asistencia médica y social, seguridad e higiene en el trabajo, derecho de asociación y sindicalización. A ese respecto puede afirmarse que esa parte se encuentra acorde a lo establecido en el artículo 69 de la Constitución y también a lo regulado en la Sección Octava del Capítulo II, Título II del texto constitucional que trata lo relativo al trabajo y no contiene ninguna discriminación ni limitación a los derechos ahí reconocidos a favor de los trabajadores, y si así fuere devendría nulo conforme al artículo 106 de la Constitución. Si el Convenio otorgara derechos adicionales o más beneficiosos al trabajador, los mismos serían aplicables en virtud de que los consignados en la Constitución constituyen los derechos sociales mínimos que fundamentan la legislación del trabajo según el artículo 102 de la Constitución, cuyo inciso t) preceptúa que lo establecido en Convenios y tratados internacionales en los que el Estado participe, referentes a asuntos de trabajo y que concedan a los trabajadores mejores protecciones o condiciones, se considerarán como parte de los derechos mínimos de que gozan los trabajadores guatemaltecos. En consecuencia de ninguna manera resultan contrarios a la Constitución los preceptos consignados en la Parte III del Convenio. D) La Parte IV, "Formación Profesional, Artesanía e Industrias Rurales", establece la participación voluntaria de los miembros de los pueblos interesados en programas de formación profesional de aplicación general, contemplando que dichos miembros puedan disponer de medios de formación profesional por lo menos iguales y, en su caso, programas que respondan a necesidades especiales, a los de los demás ciudadanos creando para ello las condiciones y mecanismos de participación con el objeto de lograr 12

ese fin. Esta Corte considera que con lo anterior se está tratando de lograr condiciones de igualdad para los miembros de las comunidades indígenas, propiciando las decisiones tendentes a obtenerlo, por lo que con ello no se viola la Constitución. E) La Parte V regula la "Seguridad Social y Salud", preceptuando que los regímenes de seguridad social deberán extenderse progresivamente a los pueblos interesados y aplicárseles sin ninguna discriminación, atribuyéndoles responsabilidades propias, así como la consideración de sus propias condiciones tradicionales, económicas, geográficas, sociales y culturales, en lo que respecta a servicios adecuados de salud, lo que armoniza con los artículos 98 y 100 de la Constitución. F)La parte V I contiene lo referente a "Educación y Medios de Comunicación", señalando en los artículos 27 y 28 que los programas y servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con estos últimos, a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales; enseñarse a los niños a leer y escribir en su propia lengua indígena o en la que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan, tratando de que los integrantes de estos grupos se encuentren por lo menos en condiciones de igualdad con el resto de la comunidad. La regulación de esta parte y la anterior coadyuva al cumplimiento del artículo 4 de la Constitución, sin lesionar ningún otro precepto de la misma. Además, al preverse la enseñanza de los niños en sus propias lenguas, se desarrolla el precepto contenido en el artículo 66 de la Constitución, que contiene la obligación del Estado en cuanto a respetar y promover los idiomas y dialectos de los grupos indígenas. G)La parte VII, "Contactos y Cooperación a través de las Fronteras", indica que los gobiernos deberán tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos internacionales, para facilitarlos contactos y la cooperación entre pueblos indígenas y tribales a través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas económica, social, cultural, espiritual y del medio ambiente, todo ello tendente a lograr el mejor desarrollo de los citados pueblos, en las distintas esferas de su vida, con lo que no se viola ninguna norma constitucional. H)La parte VIII, "Administración", prevé las medidas que las autoridades deberán adoptar para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, con lo que se pretende hacer efectivos los términos del Convenio, lo que no evidencia lesión a ninguna norma constitucional. I)La parte IX, "Disposiciones Generales", establece que la naturaleza y alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país, lo que reafirma su constitucionalidad, toda vez que sus normas deben irse desarrollando en la legislación nacional tomando en cuenta las condiciones propias del país, lo que reafirma el carácter programático, promocional y de principios del Convenio al establecer directrices de acción para la futura labor del Estado, de conformidad con las disposiciones contenidas en el Convenio 169 a fin de promover el respeto a los derechos y a la identidad de los pueblos indígenas de Guatemala y promover la participación en el proceso de planificación, discusión y solución de los problemas que les son propios a esos pueblos, lo que no contradice sino que, por el contrario, viene a afianzar y consolidar el sistema de valores que la Constitución proclama y reconoce, especialmente en lo preceptuado por sus artículos 66, 67, 68 y 69. CONCLUSION: 13

Como ha quedado expuesto, en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, no existen disposiciones que puedan considerarse incompatibles con el texto constitucional, pues interpretadas dichas normas dentro del marco general de flexibilidad con que fue concebido, el citado Convenio sólo puede producir las consecuencias favorables que se previeron para promover el respeto a la cultura, la religión, la organización social y económica y la identidad de los pueblos indígenas de Guatemala así como la participación de ellos en el proceso de planificación, discusión y toma de decisiones sobre los asuntos propios de su comunidad. Guatemala, ha suscrito, aprobado y ratificado con anterioridad varios instrumentos jurídicos internacionales de reconocimiento, promoción y defensa de los derechos humanos de los habitantes en general y de los cuales también son nominalmente destinatarios los pueblos indígenas; sin embargo, tomando en cuenta que si bien es cierto que las reglas del juego democrático son formalmente iguales para todos, existe una evidente desigualdad real de los pueblos indígenas con relación a otros sectores de los habitantes del país, por lo cual el Convenio se diseñó como un mecanismo jurídico especialmente dirigido a remover parte de los obstáculos que impiden a estos pueblos el goce real y efectivo de los derechos humanos fundamentales, para que por lo menos los disfruten en el mismo grado de igualdad que los demás integrantes de la sociedad. Guatemala es reconocida y caracterizada como un Estado unitario, multiétnico, pluricultural y multilingue, conformada esa unidad dentro de la integridad territorial y las diversas expresiones socio-culturales de los pueblos indígenas, los que aún mantienen la cohesión de su identidad, especialmente los de ascendencia Maya, como los Achi, Akateco, Awakateko, Chorti, Chuj, Itza, Ixil, Jakalteco, Kanjobal, Kaqchikel, Kiche, Mam, Mopan, Poqomam, Pogomchi, Q'eqchi, Sakapulteko, Sikapakense, Tectiteco, Tz'utujil y Uspanteco. Esta Corte es del criterio que el Convenio 169 analizado no contradice lo dispuesto en la Constitución y es un instrumento jurídico internacional complementario que viene a desarrollar las disposiciones programáticas de los artículos 66, 67, 68 y 69 de la misma, lo que no se opone sino que, por el contrario, tiende a consolidar el sistema de valores que proclama el texto constitucional. OPINIÓN DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: La Cortede Constitucionalidad, con base en lo ente considerado y en lo establecido en los artículos citados y 268, 272 inciso e) de la Constitución Política de la República y 175, 176, 177 y 183 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, se pronuncia en los términos expuestos y OPINA: EL CONTENIDO DE LAS NORMAS DEL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO, SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAISES INDEPENDIENTES, NO CONTRADICE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. POR LO TANTO: A)Hágase el pronunciamiento en audiencia pública solemne con citación del Congreso de la República. B) Para el efecto, se señala la audiencia del jueves veinticinco de mayo a las dieciocho horas, en la Sala de Vistas Públicas de esta Corte. C) Publíquese en el Diario Oficial dentro de tercero día de haber sido hecho el pronunciamiento en audiencia pública solemne. ADOLFO GONZÁLEZ RODAS, PRESIDENTE. MYNOR PINTO ACEVEDO, MAGISTRADO; ALMA BEATRIZ QUIÑONES LÓPEZ, MAGISTRADA; RODOLFO ROHRMOSER VALDEAVELLANO, MAGISTRADO; JOSÉ ANTONIO MONZÓN JUÁREZ,MAGISTRADO; GUILLERMO ROLANDO DÍAZ RIVERA, SECRETARIO GENERAL.

14

INCONSTITUCIONALIDAD GENERAL TOTAL EXPEDIENTE 1179-2005 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS MARZO PÉREZ GUERRA, QUIEN LA PRESIDE, GLADYS CHACÓN CORADO, JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZ, ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE Y JOSÉ ROLANDO QUESADA FERNÁNDEZ: Guatemala, ocho de mayo de dos mil siete. Se tiene a la vista para dictar sentencia, la acción de inconstitucionalidad general total promovida por Rosa María Montenegro de Garoz contra la Convocatoria a Consulta de Buena Fe, que realizara el Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos, por medio de los acuerdos contenidos en las actas cero cuatro – dos mil cinco (04-2005), cero seis – dos mil cinco (06-2005) y cero nueve – dos mil cinco (09-2005), todas del libro uno de actas del referido Concejo Municipal. La solicitante actuó con su propio auxilio y el de los abogados José Alberto Sierra Rosales, Luis Enrique Solares Larrave y Jorge Asensio Aguirre. ANTECEDENTES I. FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA IMPUGNACIÓN Por medio de la presente acción, Rosa María Montenegro de Garoz cuestiona la constitucionalidad de la Convocatoria realizada por el Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos, para llevar a cabo, el dieciocho de junio de dos mil cinco, una "Consulta de Buena Fe" con el objeto de que las autoridades indígenas, la población indígena de ascendencia maya sipakapense y vecinos mayores de dieciocho años del municipio de Sipacapa, San Marcos, se pronunciaran a favor o en contra de la actividad minera de reconocimiento, exploración y explotación de minerales metálicos a cielo abierto en dicho municipio. Tal convocatoria consta en el acta cero cuatro – dos mil cinco (042005); del veinticuatro de enero de dos mil cinco; cero seis – dos mil cinco, (06-2005); del siete de febrero de dos mil cinco; cero nueve – dos mil cinco (09-2005), del veintiocho de febrero de dos mil cinco, todas del libro uno de actas del referido Concejo Municipal. Tales acuerdos se refieren a un mismo evento, se complementan entre sí y tienen -según la accionante- los siguientes efectos: a)implican el desarrollo de un evento electoral para que, por medio del sufragio, los vecinos de Sipacapa, ejerzan su derecho político establecido en los artículo 136, literal, b), de la Constitución Política de la República de Guatemala; b) de conformidad con lo acordado por el respectivo Concejo Municipal, los resultados de la, consulta serían de observancia general y obligatoria; c) el objeto de la convocatoria es que los vecinos del municipio de Sipacapa, departamento de San Marcos, se pronuncien sobre la actividad minera en su municipio, aspecto sobre la municipalidad que convoca no tiene competencia, de conformidad con la Constitución; d) el Reglamento de Consulta de Buena Fe, plasmado en el acta -cero nueve – dos mil cinco (09-2005), no garantiza que el voto sea secreto y crea una serie de comisiones con funciones que, de conformidad con la Ley Electoral y de Partidos Políticos, son propias de las juntas electorales municipales; e)la cuestionada convocatoria no fue publicada en el Diario Oficial, tampoco las resoluciones acordadas por el Concejo ordenan que se efectúe su publicación; y f)el Concejo Municipal de Sipacapa obvió tomar en cuenta el padrón electoral, ya que hizo un llamado a votar a todos los vecinos mayores de dieciocho años; '.tampoco atendió recomendaciones que oportunamente le formulara el Tribunal Supremo Electoral respecto a la cuestionada convocatoria. El órgano convocante fundamentó la constitucionalidad y legalidad de la convocatoria a consulta y su respectivo reglamento en los artículos 66 y 253 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 6 y 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo; 3, 17, literal k), 35, 53, 60 a 15

66 del Código Municipal; y 20 de la Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural. A pesar de tal fundamentación, la accionante estima que los acuerdos del Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos, que se refieren a la Convocatoria a la Consulta de Buena Fe, son inconstitucionales, por los siguientes motivos jurídicos: i) vulneran lo establecido en el artículo 223 de la Constitución Política de la República de Guatemala, ya que la función de convocar a ejercer el derecho político del voto, por mandato constitucional, está reservada al Tribunal Supremo Electoral, como ente regulador y controlador del sufragio; por ello, un concejo municipal no puede arrogarse tal función, tampoco puede convocar a los vecinos para el ejercicio del sufragio, ni reglamentar o disponer del proceso electoral; además, dicho precepto constitucional establece que una ley constitucional regirá lo relativo al ejercicio del sufragio, los derechos políticos, organizaciones políticas, autoridades y órganos electorales, así como al proceso electoral. La convocatoria objetada constituye un llamado a todos los vecinos mayores de dieciocho años del municipio de Sipacapa para que ejerzan un derecho político a través del sufragio y se pronuncien sobre la actividad minera en dicha circunscripción municipal; ello, según la accionante, resulta violatorio del artículo constitucional citado porque el único órgano que tiene facultad de convocatoria para ejercer el sufragio es el Tribunal Supremo Electoral. Además, de conformidad con el principio de reserva de ley, todo lo relativo al ejercicio del sufragio debe ser regulado por la Ley Electoral y de Partidos Políticos, lo cual excluye a cualquier reglamento emitido por acuerdo de un concejo municipal. Igualmente, al regularse, en el artículo 27 del Reglamento de la Consulta de -Buena Fe, que los resultados obtenidos en la misma tendrían efectos vinculantes, se evidencia que ésta va más allá de un mero ejercicio de consulta, constituyéndose en un verdadero referéndum. La accionante también objetó la convocatoria a consulta, y en especial el reglamento de la misma, bajo el argumento que únicamente el Tribunal Supremo Electoral maneja lo relativo al padrón electoral y sólo este órgano estatal puede ofrecer las garantías necesarias para velar por la pureza de un evento de esa naturaleza. Agregó que los acuerdos contra los que acciona modifican las disposiciones contenidas en la Ley Electoral y de Partidos Políticos, la cual tiene rango constitucional y necesitó para su aprobación el voto de dos terceras partes de los diputados del Congreso, previo a la opinión favorable de este Tribunal; ii) violan el artículo 121 de la, Constitución Política de la República de Guatemala porque las actuaciones de un concejo municipal no pueden alterar normas constitucionales para disponer de bienes estatales sobre los que no tiene dominio alguno. Al determinar el Magno -Texto que el suelo y subsuelos son bienes del Estado, evidentemente se reserva, para el Gobierno' Central su uso, disposición y ejercicio de todos los derechos y obligaciones que de los mismos se derivan. Por ello, la Ley del Organismo Ejecutivo`.-establece, en el artículo 34, que todo lo relacionado con la actividad minera queda bajo la responsabilidad del Ministerio de Energía y Minas. De tal manera que a un concejo municipal le está vedado entrar a conocer y resolver acerca de un proceso electoral cuyo tema central sea lo relativo a minerales; iii) vulneran el artículo 125 de la Constitución Política de la República de Guatemala, el cual declara de utilidad y necesidad públicas, la explotación técnica y racional de los minerales. En tal sentido, la convocatoria acordada por el Concejo Municipal de Sipacapa constituye una limitación al espíritu e implicaciones legales de la citada disposición constitucional. La accionante destacó que a las municipalidades del país les está total y absolutamente vedado resolver o acordar cualquier asunto relacionado con la minería y con los bienes que la Constitución le asigna al Estado de Guatemala; iv) violan el artículo 142 de la Constitución Política de la República de Guatemala, debido a que los acuerdos del Concejo Municipal reducen los 16

alcances de la soberanía territorial del Estado de Guatemala, ya que ni la Carta Magna ni ley ordinaria alguna delegan a los concejos municipales el manejo de la minería, siendo un asunto que sólo compete al Organismo Ejecutivo; v) contravienen el artículo 253 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que, en su literal b), prescribe que a la municipios les corresponde obtener y disponer de sus recursos; igualmente, en su literal c), prescribe que estos deben dar cumplimiento a sus propios fines. En tal virtud, la accionante señala que ni el texto constitucional, ni el Código Municipal le asignan a las municipalidades competencia o responsabilidad alguna sobre los minerales que son bienes del Estado, debiendo limitarse a disponer de sus recursos -que no incluye a los mineralesy cumplir sus propios fines. Además, destacó que el ejercicio de la autonomía municipal debe enmarcarse dentro de lo normado en los artículos 253 a 262 de la Constitución; vi) violan los artículos 152 y 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala, al extender sus atribuciones a funciones que, de conformidad con la Constitución y las leyes ordinarias del país, le corresponden al Estado, toda vez que se convoca a una consulta popular para decidir sobre bienes que no son del dominio del órgano convocante, empleando un método hechizo apartado por completo de lo regulado en la Ley Electoral y de Partidos Políticos. Igualmente, al emitirse la convocatoria, se violan los referidos preceptos- constitucionales, pues el Concejo Municipal de Sipacapa se delega para si una función pública que corresponde a otro órgano, de conformidad con la citada ley -de rango constitucional-; vi¡) vulneran el artículo 173 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que establece, con toda claridad, que cuando se impulse un procedimiento consultivo para un asunto de especial trascendencia, éste debe ser convocado por el Tribunal Supremo Electoral, a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso; por ello, la Convocatoria que se acordara con base al Reglamento de Consulta de Buena Fe, es violatoria del precepto constitucional citado, porque en éste se establece con toda propiedad quién tiene la iniciativa para convocar a un evento de tal naturaleza, deduciéndose que el concejo municipal que ha llamado a la consulta no tiene facultades para ello; y viii) violan el artículos 30 de la Constitución Política de la República de Guatemala, referido a la publicidad de los actos administrativos, y el 175 del mismo cuerpo legal, que se refiere a la jerarquía constitucional, ya que ninguno de los acuerdos relativos a la convocatoria fueron publicados en el Diario Oficial, lo cual evidencia que se ha inobservado lo .normado en el artículo 42 del Código Municipal que dispone: "Los acuerdos, ordenanzas y resoluciones del Concejo Municipal serán de efecto inmediato, pero de observancia general entrarán en vigencia ocho días después de su ''publicación en el Diario Oficial, a menos que la resolución o acuerdo amplíe o restrinja dicho plazo..." (lo resultado no aparece en el texto de la norma ''transcrita): Indica la accionante, que conoció el contenido de los acuerdos, al obtener certificaciones de las actas del Concejo Municipal, ya que nunca fueron publicados, omisión que estima inconstitucional. Además, aprecia que se produce violación al artículo 175 antes citado, porque lo dispuesto en los acuerdos que contienen la convocatoria implican necesariamente una ampliación, afectación o modificación a una ley de rango constitucional, como es la Ley Electoral y de Partidos Políticos. Con base en lo anterior, solicitó que se declarara con lugar la acción de inconstitucionalidad total de la Convocatoria a la Consulta de Buena Fe, convocada por el Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos. II. TRÁMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD No se decretó la suspensión provisional. Se dio audiencia por quince días a la Procuraduría General de la Nación, al Tribunal Supremo Electoral, al Ministerio de Energía y Minas; a la

17

Municipalidad de Sipacapa del departamento de San Marcos y al Ministerio Público. Oportunamente se señaló día y hora para la vista. III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES A) La accionante no alegó. B) La Procuraduría General de la Nación expresó, que dentro de las competencias que la Constitución y las leyes otorgan a los municipios no está la de realizar consultas populares. La Municipalidad de Sipacapa quebranta la unidad estatal al oponerse, mediante una consulta, al jus imperium del Estado de Guatemala. Además, indicó que las actas que se refieren a la cuestionada convocatoria a consulta se apoyaron en el artículo 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo; sin embargo, dicho precepto no puede limitar al Estado de Guatemala a disponer de sus bienes, pues debe tenerse presente que, de conformidad con el artículo 121 de la Constitución, son bienes del Estado: el subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales, así como cualesquiera otras substancias orgánicas o inorgánicas del subsuelo, de donde se colige que la autorización estatal concedida para explotar minas en el municipio de Sipacapa, tiene suficiente asidero legal y constitucional. Por ello, la acción de inconstitucionalidad, por su notoria procedencia, debe declararse con lugar para mantener incólume el imperio constitucional del Estado de Guatemala y ratificar así la supremacía de la Constitución. Argumentó que la facultada para. convocar a consultas sólo corresponde al Tribunal Supremo Electoral, a solicitud del Presidente de la República o del Congreso, por lo que la consulta convocada por el Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos; carece de sustento constitucional. El Código Municipal prevé la posibilidad de 'realizar consultas municipales únicamente para discutir la forma en que el municipio obtiene y dispone sus recursos patrimoniales; es decir, para determinar sise están empleando bien los recursos que captan las autoridades municipales, o para, determinar la forma cómo se prestan los servicios públicos y la manera de mejorarlos; ahora bien, programar una Consulta de Buena Fe, como la que se pretende excederse, en las funciones que constitucionalmente se le han otorgado a los concejos municipales. Solicitó que se declarara con lugar la acción de*Inconstitucionalidad general promovida. C) El Ministerio de Energía y Minas expuso que, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 del Código Municipal, un concejo municipal puede acordar que se consulte la opinión de los —vecinos,-siempre y cuando el asunto sobre el que ésta verse sea de su competencia y se realice previo a que dicho concejo adopte la decisión de autorizar o no tal asunto que por ley le compete. Se entiende, entonces, que no podría realizar consultas sobre temas que conforme a la ley no son de su competencia, como en el presente caso, en el que la consulta convocada versa sobre la explotación de los recursos mineros, lo cual compete al Ministerio de Energía y Minas, conforme lo establecido en el articulo 34 de la Ley del Organismo Ejecutivo. La autorización de licencias para el ejercicio de la minera, las cuales otorga el referido ministerio, no pueden ser restringidas o limitadas a través de una consulta dispuesta por un consejo municipal, el cual debe limitarse a actuar de conformidad con lo que la ley le permite, no debiendo resolver sobre consultas populares o aprobar reglamentos tendentes a la realización de éstas. El hecho que los municipios posean autonomía para ejercer las funciones que el Código Municipal les otorga, no les confiere el derecho de dejar sin efecto o atentar contra las autorizaciones o licencias que competen otorgar al Estado, a través de los ministerios especializados. Argumentó que la consulta que se realice no puede afectar derechos adquiridos, a no ser que se haya incumplido con lo dispuesto en el estudio de impacto ambiental en cuyo caso el órgano que debe verificar que no se ocasione impacto o degradación al área afectada es el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales. El hecho que se realicen consultas sobre 18

licencias, contratos o autorizaciones vigentes, relacionadas con actividades mineras, no significa que el resultado de ésta determine la validez o no de las mismas, ya que ello compete, por ley y con exclusividad, al Ministerio de Energía y Minas. Además, coincidió con los argumentos expuestos por la accionante, en cuanto a que la convocatoria cuestionada viola los artículos 121, 125, 142, 152, 173, 223 y 253 de la Constitución Política de la República de Guatemala, así como el artículo 26 de la Ley de Consejos de Desarrollo, por lo que solicitó que se declarara con lugar la inconstitucionalidad general total planteada. D) El Tribunal Supremo Electoral expresó no estar de acuerdo con lo manifestado por la accionante, en virtud que dicho Tribunal no es el ente encargado de realizar la convocatoria para la Consulta de Buena Fe, a la cual ha convocado el Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos, pues, de conforme con el artículo 199 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, sólo está encargado de convocar en los comicios siguientes: las elecciones generales, elección de diputados al Congreso de la República, elección de diputados a la Asamblea Nacional Constituyente y de diputados al Parlamento Centroamericano, además de las consultas populares, pero éstas deben entenderse de conformidad con el artículo 173 de la Constitución, en el sentido que se refiere a las decisiones políticas de trascendencias, que serán convocadas a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso. Destacó que la consulta pretendida es totalmente ajena a su competencia y que en los artículos 64 y 65 del Código Municipal se faculta a los concejos municipales para que realicen las consultas necesarias a los vecinos, por lo que la decisión de la Municipalidad de Sipacapa se ha producido dentro de su propio ámbito legal. Al no tener, la consulta, carácter general sino municipal, ésta no es de su competencia. Con respecto a la objeción que se hace por no haber tomado en cuenta el padrón electoral, señaló que éste debiera ser utilizado para que los votos puedan ser válidos y efectivos. Solicitó que se declarara sin lugar la acción intentada. E) La Municipalidad de Sipacapa del departamento de San Marcos por medio del Concejo Municipal, manifestó que los argumentos expuestos " por la interponerte, al promover la presente la acción de inconstitucionalidad, carecen de fundamento, ya que al efectuar la convocatoria se tuvo como base lo regulado en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, el cual, al ser ratificado por Guatemala, tiene la misma jerarquía que la Constitución. Además, el Estado de Guatemala debe protección a los grupos étnicos, de conformidad con el artículo 66 de la Constitución, por lo que, en virtud que Sipacapa es un municipio donde se encuentra asentada la comunidad lingüística sipakapense, el Estado está obligado a reconocer, respetar y promover las formas de vida, costumbres, tradiciones y formas de organización social, de su cultura. Indicó, además, que bajo ningún punto de vista incurrió en vicios de inconstitucionalidad al realizar la convocatoria, toda vez que se fundamentó en los artículos 253 de la Constitución Política de la República de Guatemala; así también en los artículos 35, 60, 61, 62, 63, 64 65 y 66 del Código Municipal; 6 y 15 del Convenio 169. Solicitó que se declarara sin lugar la inconstitucionalidad promovida. F) El Ministerio Público manifestó que las disposiciones cuestionadas regulan lo relacionado a una convocatoria a consulta que se llevaría a cabo el dieciocho de junio de dos mil cinco; no obstante, el día para el que se programó la realización de la consulta ya transcurrió, por lo que es improcedente que se expulse del ordenamiento jurídico a una normativa que ya no tiene vigencia y aplicación. Agregó que los resultados obtenidos en la consulta no tienen efectos vinculantes, de conformidad con lo regulado en el artículo 64 del Código Municipal. Al estimar que la acción de inconstitucionalidad intentada quedó sin materia, solicitó que ésta se declarara sin lugar. IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA 19

A) La accionantereiteró los argumentos expuestos en su escrito inicial y destacó que la consulta practicada por la Municipalidad de Sipacapa, San Marcos, es a todas luces atentatoria del principio de supremacía de la Constitucional. Indicó que con la presente acción no ha pretendido atacar el espíritu o el ideario del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sino ubicarlo en su justa dimensión; tampoco ha pretendido restar validez a las normas del Código Municipal, referidas a la posibilidad de realizar consultas populares, sino que su intención ha sido enfatizar que la minería, por mandato constitucional, está sujeta a un régimen jurídico particular, en el que sólo el Estado puede organizar consultas sobre tales temas. Enfatizó que una Municipalidad, aún cuando actúe por conducto del Concejo Municipal, carece de competencia sobre la materia objeto de, consulta y tampoco está facultada para aprobar resoluciones que, por su naturaleza," afectan bienes de dominio estatal. Indicó que, de conformidad con fallos precedentes de esta Corte, la Constitución tiene supremacía sobre los tratados y convenciones internacionales, por lo que la aplicación del citado Convenio, para convocar a consulta sobre aspectos de minería, deviene contrario al principio constitucional de reserva de ley. Argumentó que la convocatoria y la votación fueron hechos ex post facto y se concretaron en fraude de ley con la evidente intención de perjudicar una actividad que ya había sido aprobada, por medio de un acto administrativo que ya causó estado. Solicitó que se dictara declarando con lugar la inconstitucionalidad promovida. B) La Procuraduría General de la Nación reiteró los argumentos expuestos en el escrito mediante el cual evacuó la audiencia conferida con anterioridad y solicitó que se declarara sin lugar la acción de inconstitucionalidad promovida. C) El Ministerio de Energía y Minas ratificó lo expuesto en el escrito por medio del cual evacuó la audiencia que se le concedió con anterioridad. Solicitó que se dictara la sentencia que en Derecho corresponde, con base a las constancias procesales y análisis efectuados. D) El Tribunal Supremo Electoralreiteró los argumentos expuestos -en el escrito mediante el cual evacuó la audiencia concedida con anterioridad; además, destacó que la inconstitucionalidad planteada es totalmente improcedente ya que las actuaciones que se pretenden de esa institución están fuera de su esfera de acción, así como de la Ley Electoral y de Partidos Políticos y sur Reglamento, ya que la cuestionada consulta está apegada a la ley correspondiente: el Código Municipal. Solicitó que se declarara sin lugar la acción promovida. E) La Municipalidad de Sipacapa del departamento de San Marcos, por medio del Concejo Municipal, no alegó. F) El Ministerio Público reiteró los argumentos expuestos en la evacuación conferida con anterioridad, respecto a la falta de vigencia de las normas impugnadas y la consecuente falta de materia de la presente acción. Solicitó que se declarara sin lugar la acción promovida. CONSIDERANDO -I La Constitución Política de la República de Guatemala establece en el artículo 267 que compete a esta Corte, como supremo tribunal en materia de constitucionalidad, conocer de las acciones contra leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad, a efecto de .establecer si existe contradicción entre las normas denunciadas de inconstitucionalidad y las disposiciones fundamentales contenidas en la Constitución que el accionante haya indicado. Al constatarse que las disposiciones normativas de carácter general impugnadas contienen vicio total o parcial de inconstitucionalidad, esta Corte deberá disponer su expulsión del ordenamiento jurídico. -II 20

Rosa María Montenegro de Garoz promovió la presente acción con el objeto de solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de la Convocatoria que realizara el Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos, para llevar a cabo una "Consulta de Buena Fe", a efecto de que "las autoridades indígenas, la población indígena de ascendencia maya sipakapense y vecinos mayores de dieciocho años del municipio de, Sipacapa, San Marcos, se pronunciaran a favor o en contra, de la actividad minera de reconocimiento, exploración y explotación de minerales metálicos" en dicho municipio. Tal convocatoria consta en el acta cero cuatro – dos mil cinco (04-2005), del veinticuatro de enero de dos mil cinco; cero seis – dos mil cinco (06-2005), del siete "de febrero' de dos mil cinco; cero nueve – dos mil cinco (09-2005), del veintiocho de febrero de dos mil cinco, todas del libro uno de actas del referido Concejo, Municipal. La accionante estima que tales disposiciones normativas de carácter general colisionar con preceptiva constitucional, por los motivos que se sintetizan así vulneran lo establecido en el artículo 223 de la. Constitución, porque mediante dichas disposiciones se convoca al ejercicio del sufragio; sin embargo, Ir4onformidad con dicho precepto constitucional, tal función está reservada al Tribunal Supremo Electoral; además, conforme al principio de reserva de ley, lo relativo a dicho ejercicio debe ser regulado por la Ley Electoral y de Partidos Políticos lo que excluye a cualquier reglamento emitido por acuerdo de un concejo municipal; b) violan el artículo 121 de la Constitución, porque la cuestionada consulta gira en torno a la actividad minera; sin embargo, tal asunto no es competencia del órgano convocarte; c) vulneran el artículo 125 de la Constitución, que declara de utilidad y necesidad públicas la explotación técnica y racional de los minerales, porque la convocatoria contraría el espíritu e Implicaciones legales de la citada disposición constitucional; d) violan el artículo 142, dela' Constitución, en virtud que los acuerdos que alcanzó el Concejo Municipal de Sipacapa reducen los alcances de la soberanía territorial del Estado; e) infringen el artículo 253 de la Constitución, el cual, en su literal b) prescribe que a los municipios les corresponde obtener y disponer de sus recursos; y en la literal c), dispone que estos deben dar cumplimiento a sus propios fines; de ahí que la accionante estima que los acuerdos que contienen la convocatoria objetada son inconstitucionales, debido a que en estos se hace referencia a bienes que no son de su dominio, así como a fines que no le son propios; f) violan los artículos 152 y 154 de la Constitucional ya que el concejo convocante extiende sus atribuciones a cuestiones relativas a la minería, las que, de conformidad a la Constitución y leyes ordinarias, corresponden al Estado; igualmente, se violan dichos artículos porque tal concejo se delegó para sí funciones que le corresponde al Tribunal Supremo Electoral; y g) se violaron los principios de publicidad de los actos administrativos y de jerarquía constitucional, consagrados en los artículos 30 y 175 de la Constitución, ya que ninguno de los acuerdos relativos a la convocatoria fueron publicados en el Diario Oficial y porque en esas disposiciones normativas se produce una reforma a una ley de rango constitucional. La accionante presentó en forma razonada y suficientemente clara los motivos jurídicos en que descansa su impugnación, de conformidad con lo establecido en los artículos 135 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y 29 del Acuerdo número 4-89 de la Corte de Constitucionalidad. Esto permite a este Tribunal hacer el examen correspondiente. -IIIPrevio a realizar el examen de fondo correspondiente, esta Corte estima conveniente establecer que, si bien las disposiciones normativas de carácter general impugnadas se refieren a una convocatoria para realizar la Consulta de Buena Fe, 21

programada para realizarse en el municipio de Sipacapa, departamento de San Marcos, el dieciocho de junio de dos mil cinco; el hecho que, ye haya transcurrido la fecha prevista no significa que, en el presente momento, la acción intentada haya dejado de tener materia, pues, de la lectura de tales disposiciones, se colige que los efectos pretendidos por el Concejo Municipal del citado municipio van más allá de dicha fecha. -IV Esta Corte advierte que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados sobre medidas susceptibles de causarles afectación emana del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el cual fue ratificado por el Estado de Guatemala y, según la opinión consultiva emitida el dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y cinco, dentro del expediente ciento noventa y nueve — noventa y cinco (199-95), "...no regula ninguna materia que colisione con la ley fundamental ... Dicho convenio establece en el artículo 6, numeral 1: "Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente...", luego en el, numeral 2 del mismo artículo dispone lo siguiente: "Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y dé una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo' o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas...". Posteriormente, el artículo 15, numeral 2, establece: "En caso que pertenezca al Estado, la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantenerprocedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados...". Del contenido de los preceptos transcritos, se advierte que es incuestionable el derecho de los pueblos interesados a ser consultados; sin embargo, esta Corte aprecia que dichos artículos carecen de precisión en cuanto al procedimiento adecuado que "las instituciones representativas" deben llevar a cabo para efectivizar ese derecho, pudiéndose estimar conveniente cualquier método consultivo que permita recoger fielmente las opiniones de los integrantes de la población cuando "prevean" que van a ser afectados con una medida legislativa o administrativa -lo cual supone que la consulta debe ser previa a la aplicación de la medida-. Este Tribunal encuentra que, para nuestro medio, el proceso de consulta mediante la emisión del sufragio constituye un método de participación idóneo para recoger las opiniones de las comunidades consultadas, siendo necesario que, en su desarrollo, se observen los principios electorales reconocidos para garantizar la fidelidad de los resultados que se obtengan. La posibilidad de que los concejos municipales convoquen a sus vecinos para pronunciarse sobre temas de interés en sus respectivos territorios municipales, está regulada también en el Código Municipal, en cuyo artículo 63 se establece: "... Consulta a los vecinos. Cuando la trascendencia de un asunto aconseje la conveniencia de consultar la opinión de los vecinos, el Concejo Municipal, con el voto de las dos terceras (2/3) partes del total de sus integrantes, podrá acordar que tal consulta se celebre tomando en cuanto las modalidades indicadas en los artículos siguientes.". Tanto el artículo antes transcrito como los subsiguientes del capitulo I, titulo IV, del código citado, hacen referencia a las convocatorias y desarrollo de consultas populares municipales; no obstante, dichos preceptos son sumamente amplios y poco precisos, al no identificar las autoridades responsables de llevar a cabo los procesos de consultas y la 22

legislación aplicable en éstos. Las imprecisiones de dicho cuerpo normativo también quedan manifiestas, al regular en el artículo 64: "Los resultados serán vinculantes si participa en la consulta al Ríenos el veinte por ciento (20%) de los vecinos empadronados y la mayoría vota favorablemente el asunto consultado.» y en el 66: u... Los resultados serán vinculantes si participa en la consulta al menos el cincuenta (50) por ciento de los vecinos empadronados y la mayoría vota favorablemente el asunto consultado.». De esa cuenta, se advierte que no existe claridad con relación a cuando se produciría un resultado vinculante y con respecto a quién tendría carácter obligatorio. La Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, en su artículo 26, preferencia a las consultas a los pueblos indígenas de la siguiente manera: tanto se emite la ley que regule la consulta a los pueblos indígenas, las consultas a los pueblos maya, xinca y garífuna sobre medidas de desarrollo que impulse el Organismo Ejecutivo y que afecten directamente a estos pueblos, podrán hacerse por conducto de sus representantes en los consejos de desarrollo.". Del contenido del texto transcrito, se advierte que en la propia ley se reconoce la ausencia de normas que regulen lo relativo a procesos de consultas a, los pueblos interesados; pese a ello, el derecho a ser consultado se reconoce en los tres cuerpos normativos a los que se ha hecho referencia en este considerando. -V Respecto a los motivos jurídicos en que descansa la presente acción, esta Corte se pronunciará sobre las violaciones denunciadas en el orden como fueron planteadas en el escrito inicial. La accionante estima que la convocatoria realizada por el Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos, vulnera el artículo 223 de la Constitución Política de la República de Guatemala, en virtud que la función de convocatoria para ejercer el sufragio corresponde al Tribunal Supremo Electoral y ésta debe ser regida por la Ley Electoral y de Partidos Políticos. Al respecto, esta Corte estima que el citado órgano electoral tiene responsabilidad por la convocatoria y desarrollo de los comicios enumerados en el artículo 199 de la relacionada ley, siendo estos: "...a) Elecciones generales que comprenden: La elección de Presidente y Vicepresidente de la República, así como de los diputados al Congreso de la República y Corporaciones Municipales. b) Elección de diputados a la Asamblea Nacional Constituyente. c) Elección de diputados al Parlamento Centroamericano. d) Consulta popular."; sin embargo, en cuanto a las consultas populares, el precepto transcrito no define qué tipo de procedimientos consultivos; pero, en razón de que dicha ley desarrolla preceptiva constitucional, debe entenderse que se refiere a las consultas reguladas en la Constitución Política de la República de Guatemala, siendo éstas: a) las que, de conformidad con el artículo 173 de la Carta Magna, tratan sobre decisiones políticas de especial trascendencia nacional -no solamente municipal- y que se convocan a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso; b) las ratificaciones sobre reformas constitucionales, relacionadas en el artículo 280 de la Constitución; y c) el. procedimiento de consulta popular sobre propuestas para resolver la situación de los derechos de Guatemala respecto a Belice, regulado en el artículo 19 de las disposiciones transitorias y finales de la Constitución. Por ello, se advierte que el Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos, al efectuar la convocatoria y dictar el reglamento de la misma, no se ha arrogado funciones que competen al Tribunal Supremo Electoral; además, al no estar comprendida la Consulta de Buena Fe dentro de los procesos consultivos enumerados, no le es aplicable la Ley Electoral y de Partidos Políticos. Como consecuencia, se advierte que las disposiciones

23

normativas impugnadas no violan lo establecido en el artículo 223 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Con relación a la denuncia de violación del artículo 121 de la Constitución Política de la República de Guatemala, el cual enumera los bienes de dominio estatal, este Tribunal estima que las disposiciones normativas objetadas no colisionar con tal precepto constitucional, toda vez que éstas no transfieren al Concejo Municipal el dominio de los mismos y tampoco disponen que dichos bienes tendrían una naturaleza diferente a la que se le otorga en el artículo constitucional citado. La accionante denunció la vulneración del artículo 125 de la Constitución Política de la República de Guatemala; al respecto, esta Corte, luego de analizar el contenido íntegro de las disposiciones normativas cuestionadas, encuentra inconstitucional el artículo 27 del Reglamento de la Consulta de Buena Fe, contenido en la cuestionada acta cero nueve – dos mil cinco (09-2005), aprobada por el Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos, el cual establece: "Interpretación de resultados: Los resultados de la Consulta de 'Buena Fe es una decisión soberana de la voluntad de la población indígena y no indígena, mayores de 18 años vecindades en el Municipio de Sipacapa, San Marcos,» la cual será de observancia general y obligatoria en el territorio del municipio de Sipacapa, por colisionar con el espíritu de ese precepto constitucional y porque pretende darle carácter obligatorio dentro de la circunscripción municipal de Sipacapa -repercutiendo sobre intereses nacionales a la decisión que se tome sobre un asunto ajeno a la competencia de las autoridades convocantes y de las comunidades consultadas. Debe tenerse presente que el segundo párrafo del artículo 125 de la Constitución dispone que el Estado debe establecer y propiciar las condiciones de manejo del tema de los minerales y, en atención a tal mandato, la Ley del Organismo Ejecutivo designó al Ministerio de Energía y Minas, en su artículo 34, literal d), como responsable de las políticas de exploración, explotación y comercialización de minerales; por ello, se deduce que el texto del artículo 27 del reglamento citado constituye una extralimitación por parte del citado Concejo Municipal. Estima este Tribunal que los efectos de los resultados de la consulta no podrían tener los alcances pretendidos, pues el carácter de un procedimiento consultivo de esta naturaleza debe ser meramente indicativo, a fin de investigar el parecer sobre un asunto determinado -pudiendo versar sobre cualquier temática de interés comunitario, como en el presente caso-, pero sus efectos no pueden tener carácter regulatorio sobre asuntos que competen de forma específica a un órgano estatal diferente del convocante o se puedan afectar los intereses legítimamente adquiridos por terceros que hayan obtenido, por medio de los cauces legales correspondientes, licencias para reconocimiento, exploración y explotación de minerales. Si bien los artículos 64 y 66 del Código Municipal establecen cuando los resultados de una consulta popular municipal serían vinculantes, debe entenderse que tales efectos deben producirse únicamente respecto de temas que sean competencia de los municipios. Con relación a la tesis que sostiene que las disposiciones normativas que cuestionan violan el artículo 142 de la Constitución Política de la República de ,Guatemala, sobre la base de que éstas reducen los alcances de la soberanía territorial del Estado, este Tribunal estima que tales disposiciones no vulneran constitucional, pues la soberanía es ejercida por los órganos del Estado por delegación del pueblo, por lo que el hecho de que un concejo municipal decida sobre un asunto que compete a otro órgano estatal no significa que se ,viole la soberanía nacional; en todo caso, lo que existe es una extralimitación de competencias del concejo convocante, tal como se advirtió en el párrafo precedente. 24

Respecto a la denuncia sobre violación a lo regulado en los incisos a) y b) W., 21 Artículo 253 de la Constitución Política de la República de Guatemala, esta Corte advierte que las disposiciones normativas impugnadas no infringen lo establecido en el referido inciso a), que dispone que a los municipios les corresponde obtener y disponer de sus recursos, ya que, de la lectura íntegra de tales disposiciones, puede apreciarse que éstas no se refieren a formas de ,obtención y disposición del patrimonio municipal, ni integran dentro de éste a ningún tipo de bienes o recursos. Al analizar la tesis expuesta por la accionante, se deduce que le da una interpretación inadecuada al contenido de ese inciso. Además, este Tribunal no encuentra que las actas del Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos, que se cuestionan, violen lo dispuesto en la literal b) de dicho precepto constitucional, porque no se aprecia que en éstas,-dicho concejo incumpla alguno de los fines, funciones o atribuciones que las leyes conceden a los municipios o a sus autoridades; en todo caso, tal como se expuso en el párrafo anterior, podría haber extralimitación a sus atribuciones, pero no incumplimiento alguno. En cuanto a la denuncia de violación constitucional que realizó la accionante, por considerar vulnerados los artículos 152 y 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala -ambos referidos al ejercicio del poder público y a la sujeción a la ley-, esta Corte encuentra inconstitucional el artículo 27 del Reglamento de la Consulta de Buena Fe, que establece: "Interpretación de resultados. Los resultados de la Consulta de Buena Fe es una decisión soberana de la voluntad de la población indígena y no indígena, mayores de 18 años vecindades en el Municipio de Sipacapa, San Marcos, la cual será de observancia general y obligatoria en el territorio del municipio de Sipacapa.", ya que el Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos, extendió sus atribuciones a funciones que, de conformidad con la Carta Magna y las leyes ordinarias del país no le corresponden, pues 'dio carácter obligatorio al resultado de un procedimiento consultivo sobre el tema de la minería, el cual no es de su competencia y sobre el que no puede regular aspecto alguno. Debe tenerse presente que ese asunto compete al Ministerio de Energía y Minas, de conformidad con el artículo 34 de la Ley del Organismo Ejecutivo. Además, los servidores públicos, al estar sujetos a la ley, deben enmarcar su accionar expresamente en las atribuciones que las leyes les conceden, constituyendo un exceso regular la obligatoriedad de lo decidido en una consulta popular que se desarrolló en torno a un tema, cuyo manejo a nivel nacional compete a otro órgano estatal. La accionante denunció la violación del artículo 173 de la Constitución Política de la República de Guatemala, el cual establece que las decisiones políticas de especial trascendencia deberán ser sometidas a procedimiento consultivo de todos los ciudadanos y que éste será convocado por el Tribunal Supremo Electoral, a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso, así como que la ley constitucional electoral -Ley Electoral y de Partidos Políticos- regulará lo relativo a ese procedimiento. Al respecto, esta Corte advierte que la Consulta de Buena Fe, convocada por el Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos, tiene una naturaleza diferente a la procedimiento consultivo regulado en el citado artículo constitucional, pues la convocatoria de la misma no fue dirigida a todos los ciudadanos. En ésta sólo se intentó recoger el parecer de los integrantes de una comunidad sobre el tema de la actividad minera en un municipio del país, apreciándose que se delimitó la incumbencia local de la misma. Además, debe tenerse en cuenta que la autoridad convocante se fundamentó en lo regulado en los artículos 6 y 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y del 60 al 66 del Código Municipal, pues estos facultan a la

25

realización de consultas populares locales. Por lo anterior, se infiere que las disposiciones normativas cuestionadas no vulneran el artículo 173 de la Constitución.Con relación a la denuncia formulada por la accionante, por considerar violado el principio de publicidad de los actos administrativos, consagrado en el artículo 30 de la Constitución Política de la República de Guatemala, porque la autoridad convocante omitió publicar en el Diario Oficial los acuerdos en los que está contenida la convocatoria a Consulta de Buena Fe y porque ninguno de estos ordenó su publicación en ese medio de comunicación, como establece el artículo 42 del Código Municipal, este Tribunal no encuentra que las disposiciones normativas impugnadas violen el principio constitucional de publicidad,, toda vez que en el texto de éstas no se aprecia que exista limitación para enterarse de su contenido. De hecho, el artículo 34 del Reglamento, contenido en el Acta cero nueve – dos mil cinco (09-2005) establece que el Concejo Municipal y el Concejo Municipal de Desarrollo Urbano y Rural publicarán, por todos los medios a su alcance, el objeto del procedimiento consultivo, por lo que no se aprecia que los acuerdos restrinjan la posibilidad de conocer la convocatoria. Además, la accionante expone, en el escrito inicial, que pudo obtener copias certificadas de las actas referidas a la convocatoria. En todo caso, con las omisiones en que incurrió el concejo convocante pudo haberse concretado inobservancia a la ley ordinaria, pero no una violación constitucional. La accionante adujo que en las disposiciones normativas que contienen la convocatoria a Consulta de Buena Fe, se ha concretado una ampliación, afectación o modificación a la Ley Electoral y de Partidos Políticos -de rango constitucional-, lo cual infringe el artículo 175 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que regula lo relativo al principio de jerarquía constitucional. Al respecto, esta Corte estima que en tales disposiciones no se ha producido ninguna reforma legal, únicamente se ha convocado a un procedimiento consultivo para conocer el parecer de los sipacapenses en un asunto de interés comunitario, estando facultado para ello el Concejo Municipal convocante, de conformidad con lo normado en los artículos 6 y 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y del 60 al 66 del Código Municipal, por lo que no se acoge la tesis expuesta por la solicitante, con relación a la violación de dicho precepto constitucional. En virtud de las razones expuestas en los párrafos precedentes, esta Corte estima que es inconstitucional el artículo 27 del Reglamento de la Consulta de Buena Fe, contenido en el acta cero nueve- dos mil cinco (09-2005), del veintiocho de febrero de dos mil cinco, del libro uno de actas del Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos, por violar los artículos 125, 152 y 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala, motivo por el cual ese precepto jurídico debe ser expulsado del ordenamiento jurídico vigente de este país, debiéndose hacer la declaración correspondiente en el apartamento resolutivo de esta sentencia. -VI Este Tribunal destaca que las consultas populares constituyen mecanismos importantes de expresión popular, por medio de los cuales se efectivizan varios derechos reconocidos constitucionalmente, como los de libertad de acción y de emisión del pensamiento, así como el derecho de manifestación, pero tales procedimientos consultivos deben contar con los marcos jurídicos adecuados que establezcan con precisión: las autoridades encargadas de convocar y desarrollar las consultas, el momento en que deban efectuarse y los conflictos de las mismas, entendiéndose que los resultados que se obtengan reflejarán el parecer de la comunidad consultada sobre un tema determinado,

26

pero que a estos no se les puede dar carácter regulatorio o decisorio sobre materias que no sean de competencia de las autoridades convocantes o de dichas comunidades. Al advertir que la normativa que regula lo relativo a las consultas populares referidas en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el Código Municipal y la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, es bastante amplia y poco precisa en cuanto al desarrollo de los procedimientos de consulta, esta Corte estima conveniente hacer uso de la modalidad de fallos que en la Doctrina, del Derecho Procesal Constitucional se conocen como "exhortativos" y que han sido objeto de profundo estudio por el tratadista argentino Néstor Pedro Sagüés. En tal sentido se exhorta al Congreso de la República de Guatemala a lo siguiente: a) proceda a realizar la reforma legal correspondiente, a efecto de armonizar el contenido de los artículos 64 y 66 del Código Municipal, en el sentido de determinar con precisión cuando una consulta popular municipal tendría efectos vinculantes; y b) para efectivizar el derecho de consulta de los pueblos indígenas, referido en los artículos 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y 26 de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, se legisle sobre la forma cómo deben desarrollarse esos procedimientos consultivos, quién debe ser el órgano convocante y el que desarrolle la consulta, quiénes podrán participar, el momento en que debe realizarse y los efectos de los resultados obtenidos. Agrega esta Corte que los derechos reconocidos a los pueblos que forman parte de una Nación, por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, deben tener posibilidad de realizarse, complementados, como se ha estimado, por medidas legislativas y administrativas que los, reglamenten y desarrollen. Mediante formas explícitas de ejercicio de los derechos pueden lograrse los objetivos de bien común que propugnan y, por ello, debe entenderse que las consultas a que se refiere el artículo 6, numeral 1, del Convenio, no sólo tienden a exteriorizar un sentimiento acerca de asuntos de importancia comunal, sino también, con el objeto de lograr acuerdos o alcanzar consensos acerca de las medidas propuestas. Al respecto, este Tribunal estima que el Organismo Ejecutivo, en atención al principio de que las autorizaciones que se concedan para la actividad minera, debe generar mecanismos que propicien compensación justa a las regiones en donde se realiza dicha actividad, por medio de medidas económicas y sociales de desarrollo comunitario. LEYES APLICABLES Artículos citados y 267, 268 y 272 inciso a) de la Constitución Política de la República de Guatemala; 115, 133, 134, 135, 139, 140, 142, 143, 146, 148, 163 literal a) y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y 31 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad. POR TANTO La Cortede Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas, declara: I) Con lugar la Inconstitucionalidad del artículo 27 del Reglamento de la Consulta de Buena Fe, contenido en el acta cero nueve – dos mil cinco (09-2005), del veintiocho de febrero de dos mil cinco, autorizada por el Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos en su libro uno de actas. II) Sin lugar la Inconstitucionalidad con respecto al resto de disposiciones generales que contienen la Convocatoria a Consulta de Buena Fe, que, realizara el referido Concejo Municipal, para llevar a cabo el dieciocho de junio de dos mil cinco un procedimiento con el objeto de consultar de buena fea las autoridades indígenas, la población indígena de ascendencias maya sipakapense y vecinos mayores de dieciocho años del municipio de Sipacapa, San Marcos, para que se pronunciaran a favor o en contra de la actividad minera de reconocimiento, exploración y explotación de 27

minerales a cielo abierto en ese municipio. III)El artículo declarado inconstitucional dejará de tener vigencia a partir del día siguiente de la publicación del presente fallo. IV) Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial. V) Remítase certificación de la misma al Congreso de la República, para los efectos de la exhortación realizada en la parte considerativa. VI) Notifíquese.
MARIO PEREZ GUERRA PRESIDENTE GLADYS CHACÓN CORADO JUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ MAGISTRADA MAGISTRADO ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE JOSE ROLANDO QUESADA FERNANDEZ MAGISTRADO MAGISTRADO MARTÍN RAMÓN GUZMÁN HERNÁNDEZ SECRETARIO GENERAL

28

INCONSTITUCIONALIDAD GENERAL TOTAL EXPEDIENTE 1408-2005 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS MARIO PÉREZ GUERRA, QUIEN LA PRESIDE, GLADYS CHACÓN CORADO, JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZ, ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE Y JOSÉ ROLANDO QUESADA FERNÁNDEZ: Guatemala, cuatro de septiembre de dos mil siete. Se tiene a la vista para dictar sentencia, la acción de inconstitucionalidad general total promovida por Ignacio Andrade Aycinena contra la Convocatoria del Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zapaca, para una Consulta de Vecinos a efectuarse el tres de julio de dos mil cinco, en relación a su acuerdo o desacuerdo con la construcción de hidroeléctricas en dicho municipio, y el Reglamento de la mencionada Consulta, contenidos los puntos tercero y cuarto, respectivamente, del Acta número 20-2005 de fecha diez de mayo de dos mil cinco, libro numero treinta y seis de sesiones del Concejo relacionado. El solicitante actuó con su propio auxilio y el de las abogadas Rosa María Montenegro de Garoz y Claudia Beatriz Pontaza Rubio. ANTECEDENTES I. FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante expuso: a) el Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa, convocó a sus vecinos debidamente empadronados a un evento electoral con el objeto de que ejerzan sufragio en una Consulta de carácter popular que denomina “Consulta de Vecinos” a llevarse a cabo el tres de julio de dos mil cinco; b) que el único objeto de la mencionada Consulta lo es, según el inciso a) del acuerdo contenido en el punto tercero del acta número veinte - dos mil cinco, que los vecinos respondan “si” o “no” a la consulta “Quiere usted que se construyan Hidroeléctricas en el municipio de Río Hondo, Zacapa?”; c) que en el punto cuarto de la mencionada acta se aprobó el Reglamento de dicha Consulta, que regula todo lo concerniente a la forma como se pretende llevar a cabo el proceso de consulta; d) la Convocatoria implica el desarrollo de un evento electoral para que, por medio del sufragio, los vecinos de Río Hondo ejerzan su derecho político establecido en el artículo 136 literal b) de la Constitución Política de la República; e) el Concejo acordó que los resultados de la Consulta sean vinculantes, conforme lo establece el artículo 64 del Código Municipal; f) que el objeto de la Consulta es de un aspecto sobre el cual una municipalidad no tiene competencia, según la Constitución Política de la República; g) el Reglamento de la Consulta no garantiza que el voto sea secreto y, además, crea una Comisión Específica, una Junta Coordinadora de la Consulta y Juntas Receptoras de votos con funciones que son propias de las Juntas Electorales Municipales contenidas en la Ley Electoral y de Partidos Políticos; h) la Convocatoria no fue publicada en el Diario Oficial como lo exige el artículo 42 del Código Municipal, ni tampoco el acuerdo de aquella ordena esa publicación; i) el órgano convocante fundamentó la constitucionalidad y legalidad de la Convocatoria a Consulta y su respectivo Reglamento en los artículos 28, 97, 134 y 253 de la Constitución Política de la República; 61, 62,64, 66, 67 y 68 inciso 1) del Código Municipal; y 20 de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural; j) que los acuerdos contenidos en los puntos tercero y cuarto del acta veinte – dos mil cinco del Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa, que se refiere a la Convocatoria a la Consulta de Vecinos y su Reglamento, son inconstitucionales por los siguientes motivos jurídicos: I)Vulneran lo establecido en el artículo 223 de la Constitución Política de la República de Guatemala, ya que la función de convocar a ejercer el derecho político del voto, por mandato constitucional, está reservada al Tribunal Supremo Electoral, como 29

ente regulador y controlador del sufragio; por ello, un concejo municipal no puede arrogarse tal función, tampoco puede convocar a los vecinos para el ejercicio del sufragio, ni reglamentar o disponer del proceso electoral. Además, dicho precepto constitucional establece que una ley constitucional regirá lo relativo al ejercicio del sufragio, los derechos políticos, organizaciones políticas, autoridades y órganos electorales, así como al proceso electoral; la convocatoria objetada constituye un llamado a todos los vecinos empadronados del municipio de Río Hondo para que ejerzan un derecho político a través del sufragio y se pronuncien sobre la aprobación o desaprobación de la construcción de Hidroeléctricas en dicha circunscripción municipal; ello, según el accionante, resulta violatorio del artículo constitucional citado, porque el único órgano que tiene facultad de convocatoria para ejercer el sufragio lo es el Tribunal Supremo Electoral; además, de conformidad con el principio de reserva de ley, todo lo relativo al ejercicio del sufragio debe ser regulado por la Ley Electoral y de Partidos Políticos, lo cual excluye a cualquier reglamento emitido por acuerdo de un concejo municipal. Igualmente, al regularse en el artículo I inciso 1.4 del Reglamento de la Consulta de Vecinos, que los resultados obtenidos en la misma tendrían efectos vinculantes, se evidencia que ésta va más allá de un mero ejercicio de consulta, constituyéndose en un verdadero referéndum. El accionante también objetó la convocatoria a Consulta y, en especial, el Reglamento de la misma, bajo el argumento que únicamente el Tribunal Supremo Electoral maneja lo relativo al padrón electoral y sólo este órgano estatal puede ofrecer las garantías necesarias para velar por la pureza de un evento de esa naturaleza. Agregó que los acuerdos contra los que acciona modifican las disposiciones contenidas en la Ley Electoral y de Partidos Políticos, la cual tiene rango constitucional y necesitó para su aprobación el voto de dos terceras partes de los diputados del Congreso, previo a la opinión favorable de este Tribunal. II)Se viola el artículo 121 de la Constitución Política de la República de Guatemala, porque las actuaciones de un concejo municipal no pueden alterar normas constitucionales para disponer de bienes estatales sobre los que no tiene dominio alguno. Al determinar el Magno Texto que las caídas y nacimientos de agua de aprovechamiento hidroeléctrico son bienes del Estado, evidentemente se reserva para el Gobierno Central su uso, disposición y el ejercicio de todos los derechos y obligaciones que de los mismos se derivan. Por ello, la Ley del Organismo Ejecutivo establece en el artículo 34 que todo lo relacionado con el régimen jurídico aplicable a la producción, distribución y comercialización de la energía queda bajo la responsabilidad del Ministerio de Energía y Minas; de tal manera que a un concejo municipal le está vedado entrar a conocer y resolver acerca de un proceso electoral cuyo tema central sea lo relativo a aguas. III) Seviola el artículo 142 de la Constitución Política de la República de Guatemala, debido a que los acuerdos del Concejo Municipal reducen los alcances de la soberanía territorial del Estado de Guatemala, ya que ni la Carta Magna ni ley ordinaria alguna delegan a los concejos municipales aspectos relativos a las caídas y nacimientos de agua, de aprovechamiento hidroeléctrico siendo un asunto que sólo compete al Organismo Ejecutivo. IV)Se contraviene el artículo 253 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que en su literal b) prescribe que a los municipios les corresponde obtener y disponer de sus recursos; igualmente, en su literal c) prescribe que éstos deben dar cumplimiento a sus propios fines. En tal virtud, el accionante señala que ni el texto constitucional ni el Código Municipal, le asignan a las municipalidades competencia o responsabilidad alguna sobre las aguas que son susceptible de aprovechamiento hidroeléctrico que son bienes del Estado, debiendo limitarse a disponer 30

de sus propios recursos -que no incluye las aguas ni caídas de ellas- y cumplir sus propios fines. V) Se viola los artículos 152 y 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala, cuando con la decisión impugnada el Concejo Municipal extiende sus atribuciones a funciones que, de conformidad con la Constitución y las leyes ordinarias del país, le corresponden al Estado, toda vez que se convoca a una consulta popular para decidir sobre bienes que no son del dominio del órgano convocante, empleando un método apartado por completo de lo regulado en la Ley Electoral y de Partidos Políticos. Igualmente, al emitirse la convocatoria se violan los referidos preceptos constitucionales, pues el Concejo Municipal de Río Hondo delega para si una función pública que corresponde a otro órgano, de conformidad con la citada Ley de rango constitucional. VI) Se vulnera el artículo 173 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que establece, con toda claridad, que cuando se impulse un procedimiento consultivo para un asunto de especial trascendencia, éste debe ser convocado por el Tribunal Supremo Electoral, a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso; por ello, la Convocatoria y el Reglamento de la misma son violatorios del precepto constitucional citado, porque en éste se establece con toda propiedad quién tiene la iniciativa para convocar a un evento de tal naturaleza, deduciéndose que el Concejo Municipal que ha llamado a la consulta no tiene facultades para ello. VII) Se viola el artículo 30 de la Constitución Política de la República de Guatemala, referido a la publicidad de los actos administrativos y, asimismo, el artículo 175 del mismo cuerpo legal, que se refiere a la jerarquía constitucional, ya que ninguno de los acuerdos relativos a la convocatoria fueron publicados en el Diario Oficial, lo cual evidencia que se ha inobservado lo normado en el artículo 42 del Código Municipal, que dispone que: “Los acuerdos, ordenanzas y resoluciones del Concejo

Municipal serán de efecto inmediato, pero los de observancia general entrarán en vigencia ocho días después de su publicación en el Diario Oficial, a menos que la resolución o acuerdo amplíe o restrinja dicho plazo…” (lo resaltado no aparece en el texto

de la norma transcrita). Indica el accionante que conoció el contenido de los acuerdos, al obtener certificaciones de los puntos tercero y cuarto del acta veinte – dos mil cinco del Concejo Municipal, ya que nunca fueron publicados omisión que estima inconstitucional. Además, aprecia que se produce violación al artículo 175 antes citado, porque la convocatoria implica necesariamente una ampliación, afectación o modificación a una Ley de rango constitucional, como lo es la Ley Electoral y de Partidos Políticos. Con base en lo anterior, solicitó que se declarara con lugar la acción de inconstitucionalidad general total planteada. II. TRÁMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD No se decretó la suspensión provisional. Se dio audiencia por quince días a la Procuraduría General de la Nación, al Tribunal Supremo Electoral, al Ministerio de Energía y Minas, a la Municipalidad de Río Hondo del departamento de Zacapa y al Ministerio Público. Oportunamente se señaló día y hora para la vista. III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES A) La Procuraduría General de la Nación expresó que dentro de las competencias que la Constitución Política de la República y las leyes otorgan a los municipios, no se comprende la de realizar consultas populares. La Municipalidad de Río Hondo quebranta la unidad Estatal al oponerse, mediante una consulta, al jus imperium del Estado de Guatemala. Argumentó que la facultad para convocar a consultas sólo corresponde al 31

Tribunal Supremo Electoral, a solicitud del Presidente de la República o del Congreso de la República, por lo que la consulta convocada por el Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa, carece de sustento constitucional. El Código Municipal prevé la posibilidad de realizar consultas municipales únicamente para discutir la forma en que el municipio obtiene y dispone de sus recursos patrimoniales; es decir, para determinar si se están empleando bien los que captan las autoridades municipales, o para determinar la forma cómo se prestan los servicios públicos y la manera de mejorarlos; ahora bien, programar una Consulta de Vecinos, como la que se pretende, es excederse en las funciones que constitucionalmente se le han otorgado a los concejos municipales. Solicitó que se declare con lugar la acción de inconstitucionalidad general promovida. B) El Ministerio de Energía y Minas expuso que, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 del Código Municipal, un concejo municipal puede acordar que se consulte la opinión de los vecinos, siempre y cuando el asunto sobre el que ésta verse sea de su competencia y se realice previo a que dicho concejo adopte la decisión de autorizar o no un determinado asunto que por ley le compete. Se entiende, entonces, que no podría realizar consultas sobre temas que conforme a la ley no son de su competencia, como en el presente caso, en el que la consulta convocada es sobre la construcción de una Hidroeléctrica, lo cual compete al Ministerio de Energía y Minas, pues conforme a la Ley General de Electricidad le corresponde emitir las autorizaciones para instalar central generadoras utilizando bienes de dominio público y en su actuar debe velar por el cumplimiento de los requisitos que prevé dicha Ley y su reglamento y, asimismo, en cuanto lo que respecta a los estudios de impacto ambiental, que se deriven de las autorizaciones que otorgue. Argumentó que la consulta que se realiza por el Concejo Municipal de Río Hondo, no puede afectar derechos adquiridos, a no ser que se haya incumplido con lo dispuesto en el estudio de impacto ambiental, en cuyo caso el órgano que debe verificar que no se ocasione impacto o degradación al área afectada es el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales. Existe un órgano del Estado especializado en ámbitos de minería, hidrocarburos y otros relacionados, al que la misma ley le confiere competencia a nivel nacional para conocer y resolver sobre el otorgamiento y autorizaciones en este caso para la generación de energía eléctrica, en base al aprovechamiento de un recurso hídrico y quien tiene que limitar su actuación únicamente a que se hayan cumplido con los requisitos previos que la ley dispone, por lo que una autorización o licencia que otorgue dicho ente estatal no puede ser restringida o limitada a través de una consulta dispuesta por un Concejo Municipal u órgano de menor jerarquía, al que le compete conocer, analizar y resolver sobre atribuciones o competencias propias del municipio. Solicitó que se declare con lugar la inconstitucionalidad general total planteada. C) El Tribunal Supremo Electoral expresó no estar de acuerdo con lo manifestado por el accionante, en virtud que dicho Tribunal no es el ente encargado de realizar la convocatoria para la Consulta de Vecinos, a la cual ha convocado el Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa, pues, de conformidad con el artículo 199 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos, ese Tribunal sólo está encargado de convocar en los comicios siguientes: las elecciones generales, elección de diputados al Congreso de la República, elección de diputados a la Asamblea Nacional Constituyente y de diputados al Parlamento Centroamericano, además de las consultas populares, pero éstas deben entenderse de conformidad con el artículo 173 de la Constitución Política de la República, en el sentido que se refiere a las decisiones políticas de trascendencia, que serán convocadas a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso de la República. Destacó que la consulta pretendida es totalmente ajena a su competencia y que en los artículos 64 y 65 del Código Municipal se faculta a los concejos 32

municipales para que realicen las consultas necesarias a los vecinos, por lo que la decisión de la Municipalidad de Río Hondo se ha producido dentro de su propio ámbito legal. Al no tener la consulta carácter general sino municipal, ésta no es de su competencia. Solicitó que se declare sin lugar la acción intentada. D) La Municipalidad de Río Hondo del departamento de Zacapa, por medio de su Alcalde, realizó una breve reseña de los hechos que motivaron la emisión de las normas cuestionadas y agregó que en el presente caso, el accionante confunde el término Estado con el de Gobierno Central, pues pretende implicar que las decisiones de Estado sólo pueden ser tomadas por el Gobierno Central, al punto que es únicamente a éste al que le corresponde, por citar un ejemplo, la disposición de los bienes del Estado o el aprovechamiento de determinado recurso natural, cuando lo correcto es entender que el Estado se constituye por todos y cada uno de sus elementos integrantes y de los cuales se deriva el gobierno, tanto central como municipal. Estima que la supuesta confrontación de las normas cuestionadas con el artículo 173 deviene inexistente, ya que de la lectura de la ley constitucional de la materia y de la norma indicada, se advierte que la consulta de vecinos no es materia electoral y, por lo tanto, su celebración no corresponde al Tribunal Supremo Electoral Expuso que la acción intentada debe ser denegada en virtud de que: 1) no existe indicación clara y concreta de los argumentos jurídicos del supuesto vicio denunciado; 2)existe contradicción entre el planteamiento de la acción y la pretensión de la misma, ya que en determinado momento el accionante solicita se deje sin efecto y valor legal el resultado de la consulta celebrada; y 3) las normas cuestionadas fueron dictadas en estricto ejercicio de las facultades que le confiere la ley de la materia, y con el respeto debido a todos y cada uno de los derechos que garantiza la Constitución Política de la República. Solicitó se declare sin lugar la inconstitucionalidad promovida. E) El Ministerio Público manifestó que las disposiciones cuestionadas regulan lo relacionado a una convocatoria a consulta que se llevaría a cabo el tres de julio de dos mil cinco; no obstante, el día para el que se programó la realización de la consulta ya transcurrió, por lo que es improcedente que se expulse del ordenamiento jurídico a una normativa que ya no tiene vigencia y aplicación. Agregó que los resultados obtenidos en la consulta no tienen efectos vinculantes, de conformidad con lo regulado en el artículo 64 del Código Municipal. Al estimar que la acción de inconstitucionalidad intentada quedó sin materia, solicitó que ésta se declare sin lugar. IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA A) El accionante reiteró los argumentos expuestos en su escrito inicial y destacó que la consulta practicada por la Municipalidad de Río Hondo, departamento de Zacapa, es a todas luces atentatoria del principio de supremacía de la Constitución. Enfatizó que una Municipalidad, aún cuando actúe por conducto del Concejo Municipal, carece de competencia sobre la materia objeto de consulta y tampoco está facultada para aprobar resoluciones que, por su naturaleza, afectan bienes de dominio estatal. Argumentó que la convocatoria y la votación fueron hechas ex post facto y se concretaron en fraude de ley con la evidente intención de perjudicar una actividad que ya había sido aprobada, por medio de un acto administrativo que ya causó estado. Solicitó que se dicte sentencia declarando con lugar la inconstitucionalidad promovida. B) La Procuraduría General de la Nación reiteró los argumentos expuestos en el escrito mediante el cual evacuó la audiencia conferida con anterioridad y solicitó que se declare con lugar la acción de inconstitucionalidad promovida. C) El Ministerio de Energía y Minas ratificó lo expuesto en el escrito por medio del cual evacuó la audiencia que se le concedió con anterioridad. Solicitó que se emita la sentencia que en Derecho corresponde, con base a las constancias procesales y análisis efectuados. D) El Tribunal Supremo Electoral reiteró los 33

argumentos expuestos en el escrito mediante el cual evacuó la audiencia concedida con anterioridad; además, destacó que la inconstitucionalidad planteada es totalmente improcedente, ya que las actuaciones que se pretenden de esa institución están fuera de su esfera de acción, así como de la Ley Electoral y de Partidos Políticos y su Reglamento, ya que la cuestionada consulta está apegada a la ley correspondiente. Solicitó que se declare sin lugar la acción promovida. E) La Municipalidad de Río Hondo del departamento de Zacapa, por medio de su Acalde Municipal, ratifico lo expuesto en el escrito por el cual evacuo la audiencia, que por quince días se le corRío y solicito que se declare sin lugar la inconstitucionalidad pretendida. F) El Ministerio Público reiteró los argumentos expuestos en la evacuación conferida, respecto a la falta de vigencia de las normas impugnadas y la consecuente falta de materia de la presente acción. Solicitó que se declare sin lugar la acción promovida. CONSIDERANDO -ILa Constitución Política de la República de Guatemala establece en el artículo 267 que compete a esta Corte, como supremo tribunal en materia de constitucionalidad, conocer de las acciones contra leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad, a efecto de establecer si existe contradicción entre las normas denunciadas de inconstitucionalidad y las disposiciones fundamentales contenidas en la Constitución que el accionante haya indicado. Al constatarse que las disposiciones normativas de carácter general impugnadas contienen vicio total o parcial de inconstitucionalidad, esta Corte deberá disponer su expulsión del ordenamiento jurídico. -II Ignacio Andrade Aycinena promovió la presente acción con el objeto de solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de la Convocatoria del Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zapaca, para una Consulta de Vecinos a efectuarse el tres de julio de dos mil cinco, para la cual han sido convocados todos los vecinos del municipio que estén debidamente empadronados a emitir sufragio en relación a su acuerdo o desacuerdo con la construcción de hidroeléctricas en dicho municipio, la cual esta contenida en Acta del Concejo Municipal veinte – dos mil cinco (20-2005) de fecha diez de mayo de dos mil cinco, del libro numero treinta y seis de sesiones del Concejo relacionado, así como el Reglamento de dicha consulta contenido en el punto cuarto del Acta ya identificada. El accionante estima que tal disposición normativa de carácter general colisiona con preceptiva constitucional, por los motivos que se sintetizan: a)vulnera lo establecido en el artículo 223 de la Constitución, porque mediante dichas disposiciones se convoca al ejercicio del sufragio; sin embargo, de conformidad con dicho precepto constitucional, tal función está reservada al Tribunal Supremo Electoral; además, conforme al principio de reserva de ley, todo lo relativo a dicho ejercicio debe ser regulado por la Ley Electoral y de Partidos Políticos, lo que excluye a cualquier reglamento emitido por acuerdo de un concejo municipal; b) viola el artículo 121 de la Constitución, porque la cuestionada consulta gira en torno a la construcción de hidroeléctricas; sin embargo, tal asunto no es competencia del órgano convocante; c) viola el artículo 142 de la Constitución, en virtud que los acuerdos que alcanzó el Concejo Municipal de Rio Hondo, reducen los alcances de la soberanía territorial del Estado; d) infringe el artículo 253 de la Constitución, el cual en su literal b) prescribe que a los municipios les corresponde obtener y disponer de sus recursos; y en la literal c), dispone que estos deben dar cumplimiento a sus propios fines; de ahí que el accionante estima que el acuerdo que contiene la convocatoria objetada es 34

inconstitucional, debido a que en este se hace referencia a bienes que no son de su dominio, así como a fines que no le son propios; e) viola los artículos 152 y 154 de la Constitución, ya que el Concejo convocante extiende sus atribuciones a cuestiones relativas a las aguas, las que de conformidad a la Constitución y leyes ordinarias corresponden al Estado; igualmente, se violan dichos artículos porque tal Concejo se delegó para sí funciones que le corresponde al Tribunal Supremo Electoral; y f) se violaron los principios de publicidad de los actos administrativos y de jerarquía constitucional, consagrados en los artículos 30 y 175 de la Constitución, ya que ninguno de los acuerdos relativos a la convocatoria fueron publicados en el Diario Oficial y porque en esas disposiciones normativas se produce una reforma a una ley de rango constitucional. El accionante presentó en forma razonada y clara los motivos jurídicos en que descansa su impugnación, de conformidad con lo establecido en los artículos 135 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y 29 del Acuerdo número 4-89 de la Corte de Constitucionalidad. Esto permite a este Tribunal hacer el examen correspondiente. -III Previo a realizar el examen de fondo correspondiente, esta Corte estima conveniente establecer que, si bien la disposición normativa de carácter general impugnada se refiere a una convocatoria para realizar la Consulta de Vecinos, programada para realizarse en el Municipio de Río Hondo, departamento de Zacapa, el tres de julio de dos mil cinco; el hecho que ya haya transcurrido la fecha prevista no significa que, en el presente momento, la acción intentada haya dejado de tener materia, pues de la lectura de tal disposición se colige que los efectos pretendidos por el Concejo Municipal del citado municipio van más allá de dicha fecha. - IV Esta Corte advierte que el derecho de los pueblos a ser consultados sobre medidas susceptibles de causarles afectación emana del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el cual fue ratificado por el Estado de Guatemala y, según la opinión consultiva emitida el dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y cinco, dentro del expediente ciento noventa y nueve – noventa y cinco (199-95), “…no regula ninguna materia que colisione con la ley fundamental…”.Dicho Convenio establece en el artículo 6 numeral 1: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos

deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente…”;luego, en el numeral 2 del mismo artículo, dispone lo siguiente: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas…”. Posteriormente, el artículo 15 numeral 2 establece: “En caso que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados…”.
Del contenido de los preceptos transcritos, se advierte que es incuestionable el derecho de los pueblos interesados a ser consultados; sin embargo, esta Corte aprecia que dichos artículos carecen de precisión en cuanto al procedimiento adecuado que “las instituciones representativas” deben llevar a cabo para efectivizar ese derecho, pudiéndose estimar conveniente cualquier método consultivo que permita recoger fielmente las opiniones de los integrantes de la población cuando “prevean” que van a ser afectados con una medida 35

legislativa o administrativa -lo cual supone que la consulta debe ser previa a la aplicación de la medida-. Este Tribunal encuentra que, para nuestro medio, el proceso de consulta mediante la emisión del sufragio constituye un método de participación idóneo para recoger las opiniones de las comunidades consultadas, siendo necesario que, en su desarrollo, se observen los principios electorales reconocidos para garantizar la fidelidad de los resultados que se obtengan. La posibilidad de que los concejos municipales convoquen a sus vecinos para pronunciarse sobre temas de interés en sus respectivos territorios municipales, está regulada también en el Código Municipal, en cuyo artículo 63 se establece:“Cuando la trascendencia de un

asunto aconseje la conveniencia de consultar la opinión de los vecinos, el Concejo Municipal, con el voto de las dos terceras (2/3) partes del total de sus integrantes, podrá acordar que tal consulta se celebre tomando en cuenta las modalidades indicadas en los artículos siguientes.”.
Tanto el artículo antes transcrito como los subsiguientes del capítulo I, título IV, del Código citado, hacen referencia a las convocatorias y desarrollo de consultas populares municipales; no obstante, dichos preceptos son sumamente amplios y poco precisos, al no identificar a las autoridades responsables de llevar a cabo los procesos de consultas y la legislación aplicable en éstos. Las imprecisiones de dicho cuerpo normativo también quedan manifiestas, al regular en el artículo 64: “…Los resultados serán vinculantes si

participa en la consulta al menos el veinte por ciento (20%) de los vecinos empadronados y la mayoría vota favorablemente el asunto consultado.” y en el 66: “…Los resultados serán vinculantes si participa en la consulta al menos el cincuenta (50) por ciento de los vecinos empadronados y la mayoría vota favorablemente el asunto consultado”. De esa
cuenta, se advierte que no existe claridad con relación a cuando se produciría un resultado vinculante y con respecto a quién tendría carácter obligatorio. La Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, en su artículo 26, hace referencia a las consultas a los pueblos indígenas de la siguiente manera: “… En tanto se emite la ley

que regule la consulta a los pueblos indígenas, las consultas a los pueblos maya, xinca y garífuna sobre medidas de desarrollo que impulse el Organismo Ejecutivo y que afecten directamente a estos pueblos, podrán hacerse por conducto de sus representantes en los consejos de desarrollo.”. Del contenido del texto transcrito, se advierte que en la propia

Ley se reconoce la ausencia de normas que regulen lo relativo a procesos de consultas a los pueblos interesados; pese a ello, el derecho a ser consultado se reconoce en los tres cuerpos normativos a los que se ha hecho referencia en este considerando. -VRespecto a los motivos jurídicos en que descansa la presente acción, esta Corte se pronunciará sobre las violaciones denunciadas en el orden como fueron planteadas en el escrito inicial. A) El accionante estima que la convocatoria realizada por el Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa, vulnera el artículo 223 de la Constitución Política de la República de Guatemala, en virtud que la función de convocatoria para ejercer el sufragio corresponde al Tribunal Supremo Electoral y ésta debe ser regida por la Ley Electoral y de Partidos Políticos. Al respecto, esta Corte estima que el citado órgano electoral tiene responsabilidad por la convocatoria y desarrollo de los comicios enumerados en el artículo 199 de la relacionada ley, siendo estos: “…a) Elecciones generales que comprenden: La

elección de Presidente y Vicepresidente de la República, así como de los diputados al Congreso de la República y Corporaciones Municipales. b) Elección de diputados a la
36

Asamblea Nacional Constituyente. c) Elección de diputados al Parlamento Centroamericano. d) Consulta popular.”; sin embargo, en cuanto a las consultas

populares, el precepto transcrito no define qué tipo de procedimientos consultivos; pero, en razón de que dicha ley desarrolla preceptiva constitucional, debe entenderse que se refiere a las consultas reguladas en la Constitución Política de la República de Guatemala, siendo éstas: a) las que, de conformidad con el artículo 173 de la Carta Magna, tratan sobre decisiones políticas de especial trascendencia nacional -no solamente municipal- y que se convocan a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso de la República; b) las ratificaciones sobre reformas constitucionales, relacionadas en el artículo 280 de la Constitución Política de la República; y c) el procedimiento de consulta popular sobre propuestas para resolver la situación de los derechos de Guatemala respecto a Belice, regulado en el artículo 19 de las disposiciones transitorias y finales de la Constitución. Por ello, se advierte que el Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa, al efectuar la convocatoria y dictar el reglamento de la misma, no se ha arrogado funciones que competen al Tribunal Supremo Electoral; además, al no estar comprendida la Consulta de Vecinos dentro de los procesos consultivos enumerados, no le es aplicable la Ley Electoral y de Partidos Políticos. Como consecuencia, se advierte que las disposiciones normativas impugnadas no violan lo establecido en el artículo 223 de la Constitución Política de la República de Guatemala. B) Con relación a la denuncia de violación del artículo 121 de la Constitución Política de la República de Guatemala, el cual enumera los bienes de dominio estatal, este Tribunal estima que las disposiciones normativas objetadas no colisionan con tal precepto constitucional, toda vez que éstas no transfieren al Concejo Municipal el dominio de los mismos y tampoco disponen que dichos bienes tendrían una naturaleza diferente a la que se le otorga en el artículo constitucional citado. C) Con relación a la tesis que sostiene que las disposiciones normativas que se cuestionan violan el artículo 142 de la Constitución Política de la República de Guatemala, sobre la base de que éstas reducen los alcances de la soberanía territorial del Estado, este Tribunal estima que tales disposiciones no vulneran ese artículo constitucional, pues la soberanía es ejercida por los órganos del Estado por delegación del pueblo, por lo que el hecho de que un concejo municipal al consultar sobre un asunto de interés para su comunidad, aún cuando el mismo corresponda a las competencias del Estado en general, no significa una extralimitación de competencias sino una adecuada forma de posibilitar el derecho de los pueblos a opinar y a ser consultados sobre asuntos de su interés. D) Respecto a la denuncia sobre violación a lo regulado en los incisos a) y b) del artículo 253 de la Constitución Política de la República de Guatemala, esta Corte advierte que las disposiciones normativas impugnadas no infringen lo establecido en el referido inciso a), que dispone que a los municipios les corresponde obtener y disponer de sus recursos, ya que, de la lectura íntegra de tales disposiciones, puede apreciarse que éstas no se refieren a formas de obtención y disposición del patrimonio municipal, ni integran dentro de éste a ningún tipo de bienes o recursos. Al analizar la tesis expuesta por el accionante, se deduce que le da una interpretación inadecuada al contenido de ese inciso. Además, este Tribunal no encuentra que el acta del Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa, que se cuestiona, viole lo dispuesto en la literal b) de dicho precepto constitucional, porque no se aprecia que dicho Concejo incumpla alguno de los fines, funciones o atribuciones que las leyes conceden a los municipios o a sus autoridades; en todo caso, tal como se expuso en el párrafo anterior, no podría haber extralimitación de funciones,

37

porque los pueblos no tienen prohibición alguna para expresar su opinión sobre asuntos que, de cualquier manera, sean de su interés. E) En cuanto a la denuncia de violación constitucional que realizó el accionante, por considerar vulnerados los artículos 152 y 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala -ambos referidos al ejercicio del poder público y a la sujeción a la ley-, esta Corte encuentra inconstitucional el artículo I inciso 1.4 del Reglamento de la Consulta de Vecinos, que establece: “Los resultados de la consulta serán vinculantes de acuerdo a los términos establecidos en la ley. (artículo 64 Decreto 12-2,002, Código Municipal)”, que consta en el Acta número veinte - dos mil cinco (20-2005) de fecha diez de mayo de dos mil cinco, ya que el Concejo Municipal de Río Hondo del departamento de Zacapa, extendió sus atribuciones a funciones que, de conformidad con la Carta Magna y las leyes ordinarias del país no le corresponden, pues dio carácter obligatorio al resultado de un procedimiento consultivo sobre el tema de la construcción de una Hidroeléctrica, el cual no es de su competencia y sobre el que no puede regular aspecto alguno. Debe tenerse presente que ese asunto compete al Ministerio de Energía y Minas, de conformidad con el artículo 34 de la Ley del Organismo Ejecutivo que desarrolla lo establecido en los artículos 121 incisos b) y e), y 129 de la Constitución. Además, los servidores públicos, al estar sujetos a la ley, deben enmarcar su accionar expresamente en las atribuciones que las leyes les conceden, constituyendo un exceso regular la obligatoriedad de lo decidido en una consulta popular que se desarrolló en torno a un tema, cuyo manejo a nivel nacional compete a otro órgano estatal. F) El accionante denunció la violación del artículo 173 de la Constitución Política de la República de Guatemala, el cual establece que las decisiones políticas de especial trascendencia deberán ser sometidas a procedimiento consultivo de todos los ciudadanos y que éste será convocado por el Tribunal Supremo Electoral, a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso de la República, así como que la ley constitucional electoral Ley Electoral y de Partidos Políticos- regulará lo relativo a ese procedimiento. Al respecto, esta Corte advierte que la Consulta de Vecinos, convocada por el Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa, tiene una naturaleza diferente a la del procedimiento consultivo regulado en el citado artículo constitucional, pues la convocatoria de la misma no fue dirigida a todos los ciudadanos. En ésta sólo se intentó recoger el parecer de los integrantes de una comunidad sobre el tema de la construcción de una hidroeléctrica en un municipio del país, apreciándose que se delimitó la incumbencia local de la misma. Además, debe tenerse en cuenta que la autoridad convocante se fundamentó en lo regulado en los artículos del 61 al 68 del Código Municipal, pues estos facultan la realización de consultas populares locales. Por lo anterior, se infiere que las disposiciones normativas cuestionadas no vulneran el artículo 173 de la Constitución. G) Con relación a la denuncia formulada por el accionante, por considerar violado el principio de publicidad de los actos administrativos, consagrado en el artículo 30 de la Constitución Política de la República de Guatemala, porque la autoridad convocante omitió publicar en el Diario de Centro América (Diario Oficial) el acuerdo en el que está contenida la convocatoria a Consulta de Vecinos y porque no ordenó su publicación en ese medio de comunicación, como establece el artículo 42 del Código Municipal, este Tribunal no encuentra que las disposiciones normativas impugnadas violen el principio constitucional de publicidad, toda vez que en el texto de éstas no se aprecia que exista limitación para enterarse de su contenido. De hecho, el artículo IX del Reglamento, contenido en el Acta veinte -dos mil cinco (20-2005) establece que la Comisión Específica creada para la realización del evento, emitirá boletines y efectuará las publicaciones relacionadas con la 38

consulta, podrá disponer de los espacios legales establecidos para promover su propaganda, por lo que no se aprecia que el acuerdo restrinja la posibilidad de conocer la convocatoria. Además, el accionante expone, en el escrito inicial, que pudo obtener copias certificadas del acta referida a la convocatoria. En todo caso, con las omisiones en que incurrió el Concejo convocante pudo haberse concretado inobservancia a la ley ordinaria, pero no una violación constitucional. H) El accionante adujo que en la disposición normativa que contiene la convocatoria a Consulta de Vecinos, se ha concretado una ampliación, afectación o modificación a la Ley Electoral y de Partidos Políticos -de rango constitucional-, lo cual infringe el artículo 175 de la Constitución Política de la República de Guatemala, que regula lo relativo al principio de jerarquía constitucional. Al respecto, esta Corte estima que en tal disposición no se ha producido ninguna reforma legal, únicamente se ha convocado a un procedimiento consultivo para conocer el parecer de los pobladores de Río Hondo, en un asunto de interés comunitario, estando facultado para ello el Concejo Municipal convocante, de conformidad con lo normado en los artículos 6 y 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y del 60 al 66 del Código Municipal, por lo que no se acoge la tesis expuesta por el solicitante, con relación a la violación de dicho precepto constitucional. En virtud de las razones expuestas en los párrafos precedentes, esta Corte estima que es inconstitucional el artículo I inciso 1.4 del Reglamento de la Consulta de Vecinos, que establece: “Los resultados de la consulta serán vinculantes de acuerdo a los términos establecidos en la ley. (artículo 64 Decreto 12-2,002, Código Municipal).”, que consta en el Acta número veinte dos mil cinco (20-2005) de fecha diez de mayo de dos mil cinco, ya que el Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa, extendió sus atribuciones a funciones que, de conformidad con la Carta Magna y las leyes ordinarias del país no le corresponden, pues dio carácter obligatorio al resultado de un procedimiento consultivo sobre el tema de la construcción de una hidroeléctrica, el cual no es de su competencia y sobre el que no puede regular aspecto alguno, por violar los artículos 152 y 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala, motivo por el cual ese precepto jurídico debe ser expulsado del ordenamiento jurídico vigente de este país, debiéndose hacer la declaración correspondiente en el apartamento resolutivo de esta sentencia. - VI Este Tribunal destaca que las consultas populares constituyen mecanismos importantes de expresión popular, por medio de los cuales se efectivizan varios derechos reconocidos constitucionalmente, como los de libertad de acción y de emisión del pensamiento, así como el derecho de manifestación, pero tales procedimientos consultivos deben contar con los marcos jurídicos adecuados que establezcan con precisión las autoridades encargadas de convocar y desarrollar las consultas, el momento en que deban efectuarse y los efectos de las mismas, entendiéndose que los resultados que se obtengan reflejarán el parecer de la comunidad consultada sobre un tema determinado, pero que a estos no se les puede dar carácter regulatorio o decisorio sobre materias que no sean de competencia de las autoridades convocantes o de dichas comunidades. En tal sentido se pronuncio esta Corte en sentencia del ocho de mayo de dos mil siete, dictada dentro del expediente 1,179-2005. - VII De conformidad con lo previsto en el artículo 148 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, cuando la inconstitucionalidad se declare sin lugar, se 39

impondrá a cada uno de los abogados auxiliantes una multa de cien a un mil quetzales, sin perjuicio de la condena en costas al interponente. En el presente caso, por la forma en que se resuelve se estima que no procede la imposición de multas ni la condena en costas. LEYES APLICABLES Artículos citados y 267, 268 y 272 inciso a) de la Constitución Política de la República de Guatemala; 115, 133, 134, 135, 139, 140, 142, 143, 146, 148, 163 literal a) y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y 31 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad. POR TANTO La Corte de Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas, declara: I) Con lugar la Inconstitucionalidad del artículo I inciso 1.4 del Reglamento de la Consulta de Vecinos, contenido en el punto cuarto del acta veinte – dos mil cinco (202005) del diez de mayo de dos mil cinco, autorizada por el Concejo Municipal de Rio Hondo, departamento de Zacapa del libro treinta y seis de actas de sesiones de dicho Concejo. II) Sin lugar la Inconstitucionalidad con respecto al resto de disposiciones generales que contienen la Convocatoria a Consulta de Vecinos, que realizara el referido Concejo Municipal, para llevar a cabo el tres de julio de dos mil cinco un procedimiento con el objeto de consultar a los vecinos para que se pronunciaran a favor o en contra de la construcción de una Hidroeléctrica en el municipio de Río Hondo, departamento de Zacapa. III) No se hace especial condena en costas ni se impone multa a los abogados auxiliantes por las razones consideradas. IV) El artículo declarado inconstitucional dejará de tener vigencia a partir del día siguiente de la publicación del presente fallo. V) Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial. VI) Notifíquese.
MARIO PEREZ GUERRA PRESIDENTE GLADYS CHACÓN CORADO JUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ MAGISTRADA MAGISTRADO ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE JOSE ROLANDO QUESADA FERNANDEZ MAGISTRADO MAGISTRADO MARTÍN RAMÓN GUZMÁN HERNÁNDEZ SECRETARIO GENERAL

40

APELACIÓN DE SENTENCIA EN AMPARO EXPEDIENTES ACUMULADOS 1643-2005 Y 1654-2005 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, veintiocho de febrero de dos mil ocho. En apelación y, con sus antecedentes, se examina la sentencia de veinte de julio de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Civil y Económico Coactivo del departamento de San Marcos, constituido en Tribunal de Amparo, en el amparo promovido por Montana Exploradora de Guatemala, Sociedad Anónima, contra el Concejo Municipal del municipio de Sipacapa del departamento de San Marcos. La postulante actuó con el patrocinio de los abogados Jorge Asensio Aguirre y Jorge Mario Sandoval Sánchez. ANTECEDENTES I. EL AMPARO A) Interposición y autoridad: presentado el trece de junio de dos mil cinco, en el Juzgado Séptimo de Primera Instancia del Ramo Civil del departamento de Guatemala, siendo remitido por razón de competencia al Juzgado de Primera Instancia Civil, y Económico Coactivo del departamento de San Marcos. B) Actos reclamados: a) resoluciones contenidas en: i) punto tercero del acta cero cuatro guión dos mil cinco (042005), que contiene la sesión celebrada por el Concejo Municipal impugnado el veinticuatro de enero de dos mil cinco; y ii) punto cuarto del acta cero seis – dos mil cinco (06-2005) que contiene la sesión celebrada por la autoridad impugnada el siete de febrero de dos mil cinco. En dichas resoluciones, la autoridad recurrida acordó consultar de buena fe, conforme los usos y costumbres del pueblo de Sipacapa, a las autoridades indígenas, a la población indígena de ascendencia maya sipakapense y a vecinos mayores de dieciocho años de edad, para que se pronuncien a favor o en contra de la actividad minera de reconocimiento, exploración y explotación de minerales metálicos a cielo abierto, que se pretende efectuar en el municipio de Sipacapa, “a efecto de determinar si sus intereses son perjudicados y en que medida son perjudicados esos intereses” por la actividad antes indicada; y b) resolución contenida en el punto cuarto, del acta cero nueve guión dos mil cinco (09-2005), que contiene la sesión administrativa celebrada por el Concejo Municipal impugnado el veintiocho de febrero de dos mil cinco, por la que se acordó, primero, aprobar un Reglamento de Consulta de Buena Fe, para regular la manera en la que se iba a realizar la mencionada consulta, y segundo, que ésta se llevaría a cabo el dieciocho de junio de dos mil cinco. C) Violaciones que denuncia: los principios de supremacía constitucional y de legalidad en actuaciones administrativas municipales. D) Hechos que motivan el amparo: lo expuesto por la postulante se resume: a) es una sociedad mercantil guatemalteca que tiene por objeto la planificación, desarrollo y ejecución de minas de oro, y la comercialización de dicho mineral; b) desde el año mil novecientos noventa y nueve, inició explotaciones mineras en el norte del departamento de San 41

Marcos, como consecuencia del descubrimiento de un importante yacimiento de oro y plata; para tal efecto, obtuvo, de conformidad con la Ley de Minería, las correspondientes licencias de explotación, manejo de bosques y otras pertinentes para la realización de actividades mineras; c) una parte del área en la que actualmente se encuentra realizando tal actividad está comprendida en el municipio de San Miguel Ixtahuacán, departamento de San Marcos, y otra parte de esa área está comprendida en el municipio de Sipacapa, también del mismo departamento; d) por esto último, el Concejo Municipal de Sipacapa (autoridad impugnada) procedió a la emisión de los actos reclamados, por los cuales acordó convocar a una consulta popular de Buena Fe y se emitió un reglamento para regular dicha consulta, obviándose que la celebración de esta última no forma parte del trámite que debe agotarse para la extensión de licencias de explotación minera, ni puede un órgano municipal proceder a su convocatoria, menos aún sin hacer públicas las resoluciones que acordaron la misma, de acuerdo con lo previsto en los artículos 30 de la Constitución Política de la República y 42 del Código Municipal. Considera que las decisiones asumidas en los actos reclamados resultan ser violatorias de principios constitucionales, por las siguientes razones: i) la autoridad municipal impugnada no puede convocar al ejercicio del derecho al sufragio, pues tal potestad le está reservada al Tribunal Supremo Electoral; ii) no es posible legitimar, por medio de una actuación municipal, una disposición de bienes que corresponde al Estado de Guatemala por mandato constitucional; iii)constitucionalmente está establecido que la explotación técnica y racional de minerales es de utilidad y necesidad pública, de manera que ello no puede cambiarse o modificarse por medio de un acuerdo municipal, mismo en el que, si en éste se pretendiera abordar dicha temática, ello constituiría una reducción del ámbito de la soberanía del Estado; iv) los actos reclamados rebasan la competencia que a un Concejo Municipal le confiere tanto la Constitución Política de la República como el Código Municipal; v) la facultad para someter cuestiones a procedimiento consultivo está reservada al Presidente de la República o al Congreso de la República, de manera que un Concejo Municipal no puede arrogarse dicha facultad; y vi) las convocatorias que se han realizado por medio de los actos reclamados son nulas ipso jure por no haber sido debidamente publicadas y contrariarse, en la emisión de tales actos, disposiciones constitucionales y legales. Solicitó que se le otorgue amparo. E)Uso de recursos: ninguno. F) Caso de procedencia: invocó lo contenido en el inciso d) del artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. G) Leyes violadas: citó los artículos 30, 121, 125, 142, 152, 154, 155, 173, 175, 223 y 253 de la Constitución Política de la República; 12, 13, 125 inciso b), 178, 196, 198, 224 y 232 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos; 6, 35, 53, 63, 64, 65, 66 y 68 del Código Municipal; y 34 de la Ley del Organismo Ejecutivo. II. TRÁMITE DEL AMPARO A) Amparo provisional: se otorgó. B) Terceros interesados: Procuraduría General de la Nación, Tribunal Supremo Electoral y Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales. C) Informe circunstanciado: la autoridad impugnada informó: a) a solicitud de 42

autoridades comunitarias del municipio de Sipacapa, departamento de San Marcos, se aprobó, en acta cero dos guión dos mil cinco (02-2005), efectuar una consulta en dicho municipio, decidiéndose que el Consejo Comunitario de Desarrollo sería el responsable de establecer dicho proceso, con apoyo de la Municipalidad; b) como consecuencia de lo anterior, procedió a la emisión de los actos reclamados apoyándose en lo dispuesto en los artículos 60 al 66 del Código Municipal, y mediante éstos aprobó que se consultara a la población indígena de ese municipio, a efecto de que dicha población se pronuncie con relación a la actividad minera de reconocimiento, exploración y explotación de minerales metálicos a cielo abierto, así como el reglamento respectivo; y c) desde el dieciocho de junio de dos mil cinco, en reuniones ordinarias y extraordinarias con autoridades comunitarias locales, y apoyados por instituciones públicas estatales y no gubernamentales, se ha venido estableciendo el mecanismo para la realización de la consulta en ese municipio, basándose para el efecto en los artículos del 6 al 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, 20 de la Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, y 60 al 66 del Código Municipal. D) Remisión de antecedentes: no hubo. E) Prueba: fotocopia simple de: a) certificaciones extendidas por el Secretario Municipal de la Municipalidad de Sipacapa, departamento de San Marcos, el tres de junio de dos mil cinco, en las que se certifican las resoluciones que constituyen los actos reclamados; b)resolución número setecientos setenta y nueve guión dos mil tres / CRMM / EM (779-2003/CRMM/EM) emitida por la Dirección General de Gestión Ambiental y Recursos Naturales del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, el veintinueve de septiembre de dos mil tres; que aprobó el Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, del proyecto minero “Marlin”, ubicado en el municipio de San Miguel Ixtahuacán, departamento de San Marcos; c) resolución emitida el veintisiete de noviembre de dos mil tres, por el Ministerio de Energía y Minas, por la que se otorga a la postulante licencia de explotación minera; y d)resolución emitida el veintiuno de febrero de dos mil cinco, por la Presidencia del Tribunal Supremo Electoral, en la que se hace referencia a una solicitud de consulta formulada a dicho Tribunal por el Alcalde Municipal de Sipacapa, del departamento de San Marcos. F) Sentencia de primer grado: el tribunal consideró:

“...La Constitución Política de la República establece la forma en que los tratados son ratificados, actividad que compete al Congreso de la República (artículos 171 y 172) y no a una Asamblea Nacional Constituyente (artículos 277 al 281); por lo que el Convenio 169, no tiene preeminencia sobre la Constitución para que el concejo municipal aludido, se fundamente en el mismo y con ello contraríe las disposiciones de la Constitución, como lo señala la misma en los artículos 175 y 204; desde ese punto de vista y retornando el tema de la minería, el artículo 121 de la Constitución claramente nos indica el listado de los bienes del Estado y en el artículo 125 la forma en que los utilizará; asimismo en el artículo 253 indica que las municipalidades pueden obtener y disponer de sus recursos, por lo que fehacientemente se establece que existen recursos específicamente del Estado y recursos de las municipalidades (artículos 255 y 257 de la Constitución Política de la República y artículo 459 inciso sexto del Código Civil); estas disposiciones de la Constitución están desarrolladas en leyes específicas. Para finalizar, fundamentada en lo anteriormente
43

considerado y especialmente en el artículo 204 constitucional, la consulta de buena fe practicada en el municipio de Sipacapa del departamento de San Marcos, contraviene normas constitucionales por lo que la misma al igual que todos los actos previos a su realización carecen de validez y fundamento legal...” Y resolvió: “...I) Otorga el amparo solicitado a favor de Montana Exploradora de Guatemala, Sociedad Anónima, en contra del Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos, declarando que las resoluciones números: cero cuatro guión dos mil cinco (04-2005) de fecha veinticuatro de enero de dos mil cinco; cero seis guión dos mil cinco (06-2005) del siete de febrero del dos mil cinco y cero nueve guión dos mil cinco (09-2005) del veintiocho de febrero del dos mil cinco, ésta última que incluye el llamado “Reglamento de Consultas de Buena Fe”que regula todo lo concerniente a la forma como se pretende llevar a cabo el proceso de Consulta mismas que están contenidas en el libro uno de actas de la Corporación Municipal de Sipacapa, carecen de validez y fundamento legal por violar normas constitucionales contenidas en los artículos 46, 121, 125 y 175, y afectar con ello los derechos adquiridos por la interponente de la presente acción de amparo; por tanto dichos acuerdos municipales, en cuanto a la actividad denominada Consulta de Buena Fe quedan sin efecto ni valor jurídico alguno. II) No se condena al pago de las costas procesales...”.
III. APELACIÓN La autoridad impugnada y el Ministerio Público apelaron. Las impugnaciones fueron interpuestas individualmente, por lo que esta Corte decidió que se acumularan por ser un mismo asunto qué resolver. IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA A) La postulante reitero los argumentos expuestos en su planteamiento introductorio de amparo y, agregó: a) no es cierto que la acción de amparo hubiese quedado sin materia por el hecho de que se haya celebrado la consulta a que se refieren los actos reclamados, pues el propósito del planteamiento de amparo es el de lograr el restablecimiento de la situación jurídica afectada, conforme lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, ya que dichos actos (los objetados en amparo) tienen como propósito afectar la validez de una licencia de explotación, que fue extendida con fecha anterior a la de la celebración de la consulta, previo agotamiento del trámite que para tal efecto dispone la ley de la materia; la validez de esa licencia nunca fue cuestionada ante tribunal competente; aparte de que la Municipalidad de Sipacapa, nunca había cuestionado la extensión de la licencia de explotación a favor de Montana Exploradora de Guatemala, Sociedad Anónima, ni se opuso en su oportunidad a la misma, durante el trámite administrativo correspondiente; b) la consulta que fue convocada mediante la emisión de los actos reclamados, materializa un acto contrario a la Constitución por haber sido celebrado en contravención con lo establecido en el texto supremo, aparte de que el órgano municipal impugnado es totalmente incompetente para la convocatoria de un procedimiento consultivo como el referido en los actos objetados en amparo; c) la Constitución Política de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado, 44

lo que es válido para arribar a la conclusión de que la errónea aplicación ex post facto del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, realizada por la autoridad impugnada, conlleva violación de principios constitucionales; lo que también aplica para el caso del Código Municipal, que por tratarse de una norma de jerarquía inferior a la Constitución, no constituye fundamento jurídico para conferir validez a la consulta convocada en los actos reclamados, más cuando sean aceptados los resultados como de observancia general y obligatoria; d) el texto supremo, al regular lo relativo al dominio minero, no confiere competencia a un órgano municipal sobre tal dominio, pues el artículo 121 de dicho texto, le confiere la calidad de bienes del Estado a todos aquellos que constituyen patrimonio de éste, lo que incluye los bienes municipales, de las entidades descentralizadas y autónomas, el subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales, así como cualesquiera otras sustancias orgánicas o inorgánicas del subsuelo; en ese sentido, en el artículo 125 de dicha ley se dispone declarar de utilidad y necesidad pública la explotación técnica y racional de hidrocarburos, minerales y demás recursos naturales no renovables, debiendo el Estado (y no un órgano municipal) establecer las condiciones propias para su exploración, explotación y comercialización; e) no está en discusión si el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo forma parte del ordenamiento jurídico guatemalteco, sino el hecho de que ninguna de las disposiciones normativas que integran dicho cuerpo legal puede conferir a un determinado grupo, de población nacional, tribal, indígena o cualquier otro, un derecho de veto sobre las políticas de desarrollo que afecten a todo el país, pues de acuerdo con el artículo 34 del Convenio antes citado, las medidas que se adopten para hacer efectivo éste, deben aplicarse de manera flexible, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país, pero sin violar la Constitución; f) la consulta a que se refiere el artículo 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo debe llevarse a cabo por “procedimientos apropiados”, pero en ninguna parte de dicho cuerpo legal se habla de “voto”como método para llevar a cabo consultas, ni es el voto un requisito para su cumplimiento; de manera que consultar a los vecinos, mediante un referéndum consultivo conforme a lo dispuesto en el Código Municipal significa desconocer derechos de los pueblos indígenas a la luz del referido Convenio; y g)la consulta a que se refieren los actos reclamados, es susceptible de afectar derechos legalmente adquiridos por Montana Exploradora de Guatemala, Sociedad Anónima y, por añadidura persigue detener las posibilidades de una mejora económica en ese sector, aceptada previamente en el municipio de Sipacapa; aparte de que dicha consulta no constituye la vía idónea para dejar sin efectos una licencia minera. Solicitó que se confirme la sentencia apelada. B) La autoridad impugnada alegó que: a) en la sentencia apelada en ningún momento se hace referencia, con la precisión y exactitud correspondiente, cuáles son los artículos que fueron violados por el Concejo Municipal impugnado y que motivaron el otorgamiento de amparo; b) en el municipio de Sipacapa, departamento de San Marcos, se encuentra asentada la comunidad Sipakapense, reconocida oficialmente en los Decretos 65-90 y 19-2003, ambos del Congreso de la República, como una de las veintidós comunidades lingüísticas de ascendencia maya existentes en Guatemala; de manera que existe una obligación del 45

Estado, conforme el artículo 66 de la Constitución Política de la República, de protección de grupos étnicos, lo cual puede hacerse a través de la aplicación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo; c) la legalidad de la consulta convocada por medio de los actos objetados en amparo tiene asidero en los artículos 253 y 254 de la Constitución Política de la República, 52 y del 60 al 66 del Código Municipal y 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, de manera que la misma cuenta con el pertinente respaldo legal; y d) la explotación que pretende llevar a cabo la amparista afecta el derecho humano a la salud y a un medio ambiente sano. Solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en consecuencia, que se deniegue el amparo solicitado. C) El Tribunal Supremo Electoral, tercero interesado, reitero los argumentos esgrimidos en la primera instancia del proceso, habiendo agregado lo siguiente: a) el Tribunal Supremo Electoral no es el ente encargado de convocar a la participación de una consulta de buena fe como la convocada por el órgano municipal relacionado, puesto que su actividad está circunscrita a los asuntos contenidos en el artículo 199 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos y que la convocatoria a la consulta antes indicada sí es competencia de dicho órgano municipal, de acuerdo con los artículos del 60 al 66 del Código Municipal; b) no existe amenaza de violación o restricción de derechos, pues no existe violación de derecho constitucional alguno de la amparista, de manera que el amparo que se solicita es improcedente. Solicitó que se revoque la sentencia apelada y, consecuentemente, que se deniegue el amparo. D) El Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, tercero interesado, reitero los argumentos esgrimidos por dicha entidad en la primera instancia del proceso, e indicó que el agravio contra el que se promueve el amparo es inexistente, puesto que al haberse realizado la consulta a que se refieren los actos reclamados, “de

haber existido vulneración o amenaza de vulneración de algún derecho de la amparista, tal amenaza o vulneración debió haberse denunciado en el momento que se hizo la convocatoria para la consulta y no después de realizada ésta”,de ahí que la acción de amparo “ha quedado sin materia, puesto que el acto concreto denunciado ya fue realizado al amparo de la ley”. Solicitó que se dicte la sentencia que en derecho corresponde. E) El Ministerio Público expresó que el amparo solicitado carece de fundamento “debido a que al haberse consumado la consulta, la amenaza de la realización de la misma cuya concreción teme el postulante, ha desaparecido, situación que deja al amparo sin el agravio que lo haría procedente” y, de ahí que la falta de materia que sobrevino a la
acción, provoca que el amparo sea notoriamente improcedente. Solicitó que se revoque la sentencia apelada, y que se deniegue el amparo solicitado. CONSIDERANDO -ILa jurisprudencia de esta Corte ha sostenido la inviabilidad del amparo cuando la autoridad contra la que se reclama ha procedido con apego a las disposiciones legales que rigen su proceder, sin conculcar con ello, los derechos fundamentales del reclamante. -II46

En el presente caso Montana Exploradora de Guatemala, Sociedad Anónima, ha promovido acción de amparo, denunciando una amenaza a sus derechos adquiridos y violación a principios constitucionales, en virtud de que el Concejo Municipal de Sipacapa del departamento de San Marcos, convocó a una Consulta de Buena Fe a los vecinos mayores de dieciocho años del municipio precitado y, a la vez, por haber decretado un Reglamento de Consulta de Buena Fe, que detalla los aspectos relativos -según lo califica la recurrente- al evento electoral y fijó el dieciocho de junio de dos mil cinco como fecha para su realización, oportunidad en la cual los vecinos se manifiesten a favor o en contra de la actividad minera en ése municipio. Señala la accionante que la Municipalidad de Sipacapa, del departamento de San Marcos, no tiene competencia según la Constitución Política de la República y las leyes ordinarias del país para realizar dicho evento. Las resoluciones que se pretende dejar sin efecto con el presente proceso son las contenidas en las actas suscritas en el libro número uno de la Corporación Municipal ya mencionada, que fueran registradas con los números cero cuatro-dos mil cinco (04-2005), celebrada en la sesión del veinticuatro de enero de dos mil cinco; punto tercero; cero seis guión dos mil cinco (06-2005), correspondiente a la sesión celebrada el siete de febrero de dos mil cinco; y punto cuarto del acta cero nueve guión dos mil cinco (09-2005), celebrada el veintiocho de febrero de dos mil cinco, y la ultima de las mencionadas, incluye el “Reglamento de la Consulta de Buena Fe” y la convocatoria al proceso de consulta para el dieciocho de junio de dos mil cinco. Sustancialmente, la pretensión de Montana Exploradora de Guatemala, Sociedad Anónima, es que al otorgársele amparo definitivo se declare: “Que lo resuelto por la autoridad recurrida en las resoluciones antes señaladas

quede suspendida (sic) en forma definitiva por lo que en su contenido, efectos a producir, no afecta en sus derechos a la amparista”.
Dicha pretensión encontró acogimiento en el tribunal de amparo de primer grado, cuya sentencia fue apelada por la autoridad impugnada y el Ministerio Público. -IIIDel estudio de las actuaciones, esta Corte determina que las resoluciones impugnadas a través de la presente acción, tienen como común denominador el haber sido emitidas con la finalidad de regular y celebrar una consulta de buena fe a las autoridades indígenas, a la población indígena de ascendencia Maya Sipakapense y a los vecinos del Municipio de Sipacapa, departamento de San Marcos, a efecto de que se pronuncien en contra o a favor de la actividad minera de reconocimiento, exploración y explotación de minerales metálicos a cielo abierto y, con ello, determinar si sus intereses son perjudicados con dicha actividad. -IVComo cuestión previa resulta necesario apuntar, que se alega que ya no es posible conocer el amparo, pues la relacionada Consulta de buena fe, programada para el dieciocho de junio de dos mil cinco se llevó a cabo. Al respecto se considera que los 47

efectos pretendidos por la misma no quedan en ella solamente pues los resultados de la misma van más allá. Por lo que resulta necesario conocer la acción y resolver como corresponde. Resuelto lo anterior se estima que: a) el fundamento invocado por la autoridad impugnada para la convocatoria indicada, se encuentra en los artículos 6 y 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), que versan sobre los Pueblos Indígenas y Tribiales, y su consulta sobre medidas susceptibles de causarles afectación, el cual es cuestionado por la accionante. Esta Corte al ser consultada al respecto, estimó en opinión de dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y cinco, expediente ciento noventa y nueve – noventa y cinco (199-95) que: “...no regula ninguna materia que colisione con la ley fundamental...” Dicho convenio establece en el artículo 6, numeral 1:“Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a)

consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente...”. luego en el numeral 2 del mismo artículo dispone lo siguiente: “ Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas...” Posteriormente, el artículo 15, numeral 2 establece: “En caso que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados. Por lo que determino que la participación en la planificación, discusión y toma de decisiones de los problemas que le concierne a un pueblo indígena no vulnera ningún precepto constitucional, sino que reafirma y afianza los principios democráticos sobre los que se asienta el Estado de Guatemala”. Por lo que tomando en cuenta lo anterior y aplicarlo al presente asunto, se
establece que por este acto, no hay violación de algún derecho de la postulante, ya que los Concejos municipales pueden convocar a sus vecinos para que se pronuncien sobre temas de su interés sobre sus territorios, lo que también está previsto en el artículo 63 del Código Municipal, sin que con ello se rebase su competencia. b) En cuanto a la alegación de que la función de convocatoria para ejercer el sufragio corresponde al Tribunal Supremo Electoral y no por la autoridad objetada, se puede señalar que el órgano institucional precitado tiene la responsabilidad por la convocatoria y los comicios enumerados en el artículo 199 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos; sin embargo, en cuanto a las consultas populares, el precepto indicado no define que tipo de procedimientos consultivos, pero en razón de que dicha ley desarrolla preceptiva constitucional, debe entenderse que se refiere a las consultas reguladas en la Constitución, siendo éstas: a) las que, de conformidad con el artículo 173 de la Constitución, tratan sobre decisiones políticas de especial trascendencia nacional, no solamente municipal, y se convocan a iniciativa del Presidente de la República o del 48

Congreso; b) las ratificaciones sobre reformas constitucionales, relacionadas en el artículo 280 de la Constitución; c) el procedimiento de consulta popular sobre propuestas para resolver la situación de los derechos de Guatemala respecto a Belice, regulado en el artículo 19 de las disposiciones transitorias y finales de la Constitución. De ahí que el Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos, al efectuar la convocatoria y dictar el reglamento por medio de los actos reclamados no se ha arrogado funciones por lo que no causa ningún agravio en los derechos de la postulante. c) Se alega que por medio de los actos objetados se transfiere el dominio de bienes del Estado, advirtiéndose que no se hace ningún cambio de ellos ni disposición de los mismos, pues no se hace alusión a dicho acto. d) En cuanto a que la autoridad objetada reduce la soberanía del Estado al decidir por medio de los actos impugnados, se estima que no se limita, pues la misma es ejercida por los órganos del Estado por delegación del pueblo, por lo que el hecho de que un Concejo municipal al consultar a su población sobre un asunto que le compete a otro órgano estatal, no significa que se viola o se disminuya la soberanía nacional; en todo caso, lo que existe es una actividad que materializa el derecho de libre expresión y de petición de cualquier ciudadano, individual o colectivamente manifestado, lo cual, lógicamente, no impone que dicha expresión resulte vinculante. e) También se alega que la facultad para someter cuestiones a procedimiento consultivo está reservada al Presidente de la República o al Congreso de la República. Como quedó señalado con anterioridad, no se advierte que la convocatoria relacionada riña con las facultades de las autoridades indicadas, pues estas se refieren a un asunto especifico nacional como los que señalan los artículos 173, 280 de la Constitución y 19 de las disposiciones transitorias de la misma; mientras que la que por este medio se impugna se refieren a un asunto que interesa a la circunscripción municipal correspondiente. f) Con relación a la denuncia de que se omitió publicar los actos reclamados en los que está contenida la convocatoria a Consulta de Buena fe, se estima que no existe limitación para enterarse de su contenido, ya que de hecho en el artículo 34 del Reglamento, contenido en el Acta cero nueve – dos mil cinco, (09-2005) se establece que el Concejo Municipal y el Concejo Municipal de Desarrollo Urbano y Rural publicarán, por todos los medios a su alcance, el objeto del procedimiento consultivo, por lo que no se aprecia que los actos objetados restrinjan conocerlos. Además, según se desprende de la exposición de la postulante tuvo conocimiento de los actos objetados al recibir certificación de ellos. g) En cuanto a que los resultados de la Consulta de Buena Fe se interpretarán obligatoriamente en el territorio del municipio de Sipacapa. A este respecto, esta Corte ya resolvió en sentencia de ocho de mayo de dos mil siete en el expediente de Inconstitucionalidad, declarando con lugar la acción de inconstitucionalidad planteada, expediente un mil ciento setenta y nueve – dos mil cinco (1179-2005), expulsando del 49

ordenamiento jurídico el artículo 27 del Reglamento de la Consulta de Buena fe, contenido en el acta cero nueve – dos mil cinco (09-2005) de veintiocho de febrero de dos mil cinco, del Concejo Municipal de Sipacapa, departamento de San Marcos, libro uno de actas, en consecuencia, por lo que dicho acto objetado ha quedado sin materia sobre la cual resolver. -VLas razones anteriores hacen concluir que no hay agravio respecto a la amparista, lo que hace que la acción constitucional promovida es improcedente, debiendo revocar la sentencia apelada, y dictar el fallo que corresponde, sin condenar en costas a la postulante ni imponer multa a los abogados que la patrocinan en virtud de la forma como se resuelve el presente asunto. LEYES APLICABLES Artículos citados y 265, 268 y 272 inciso c) de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1º, 4º, 5º, 6º, 8º, 9º, 42, 43, 44, 46, 47, 60, 61, 66, 67 149, 163 inciso c) y 185de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y 17 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad. POR TANTO La Corte de Constitucionalidad con base en lo considerado y leyes citadas resuelve: I) Revocala sentencia apelada y en consecuencia: a) Deniega el amparo solicitado por Montana Exploradora de Guatemala, Sociedad Anónima. b) No condena en costas a la postulante. c) No se impone multa a los abogados patrocinantes por lo considerado II) Se revoca el amparo provisional otorgado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia del Ramo Civil del departamento de Guatemala el trece de junio de dos mil cinco. III)Notifíquese, y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes.
MARIO PÉREZ GUERRA PRESIDENTE GLADYS CHACÓN CORADO JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZ MAGISTRADA MAGISTRADO ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE JOSÉ ROLANDO QUESADA FERNÁNDEZ MAGISTRADO MAGISTRADO MARTÍN RAMÓN GUZMÁN HERNÁNDEZ SECRETARIO GENERAL

50

INCONSTITUCIONALIDAD GENERAL TOTAL EXPEDIENTE 2376-2007 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS MARIO PÉREZ GUERRA, QUIEN LA PRE SIDE, GLADYS CHACÓN CORADO, JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZ, ROBERTO MOLINA BARRETO Y ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE: Guatemala, nueve de abril de dos mil ocho. Se tiene a la vista para dictar sentencia, la acción de inconstitucionalidad general total promovida por Hidroeléctrica Río Hondo, Sociedad Anónima, por medio de su Gerente General y Representante Legal, Paul Andrew Berkshire, contra las disposiciones contenidas en los puntos de acta tercero, cuarto y tercero de las actas veinte-dos mil cinco (20-2005), treinta y dos-dos mil cinco (32-2005) y treinta y tres-dos mil cinco (33-2005), de fecha diez de mayo, cinco y siete de julio de dos mil cinco, respectivamente, todas del Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa. La solicitante actuó con el auxilio de los abogados Luis Pedro Álvarez Morales, Juan Sebastián Soto Lacape, Carlos Rafael Pellecer López y Jhony Adolfo Gutiérrez Castillo. ANTECEDENTES I. FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA IMPUGNACIÓN Por medio de la presente acción, Hidroeléctrica Río Hondo, Sociedad Anónima cuestiona la constitucionalidad de los puntos de acta tercero, cuarto y tercero de las actas veinte-dos mil cinco (20-2005), treinta y dos-dos mil cinco (32-2005) y treinta y tres-dos mil cinco (33-2005), de fecha diez de mayo, cinco y siete de julio de dos mil cinco, respectivamente, todas del Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa, puesto que considera que vulneran los artículos 1o, 2o, 39, 44, 119, 121, 129, 134, 138, 152, 153, 154 y 171 de la Constitución Política de la República de Guatemala, porque: a) la Municipalidad de Río Hondo, departamento de Zacapa, por medio de las disposiciones denunciadas, contraviene la Constitución, al haber emitido disposiciones de observancia general, atribuyéndose facultades que no le competen, ya que conforme el artículo 171 constitucional, corresponde, exclusivamente, al Congreso de la República decretar, reformar y derogar las leyes, pues lo que pretende reglamentar dicha Municipalidad, se encuentra contenido en el Decreto 93-96 del Congreso de la República -Ley General de Electricidad-; b)por medio de las disposiciones objetadas la Municipalidad de Río Hondo ha usurpado competencias que, reguladas por un complejo sistema normativo, están asignadas a órganos administrativos como el Ministerio de Energía y Minas, Comisión Nacional del Medio Ambiente y la Comisión Nacional de Energía Eléctrica (CNEE), quienes les compete la regulación de todo lo relativo a la generación, distribución y permisos necesarios para la generación, producción y distribución de la energía eléctrica en el país; c) se vulnera el principio de jerarquía normativa contenido en el artículo 44 de la Constitución Política de la República de Guatemala, al no respetarse lo regulado en la Ley General de Electricidad (Decreto 9396 del Congreso de la República), la cual, por disposición constitucional, tiene rango superior a cualquier acuerdo municipal, ya que no puede pretenderse que cualquier municipalidad del país, por medio de disposiciones propias, derogue y modifique la competencia en materia de política energética que constitucionalmente y por la ley, le corresponde al Ministerio de Energía y Minas y a la Comisión Nacional de Energía Eléctrica; d) las entidades municipales no pueden emitir actos jurídicos que transgredan disposiciones normativas de rango legal o constitucional, máxime cuando la materia regulada es de interés nacional para garantizar el bienestar y la dignidad de vida de la población guatemalteca, como lo es el servicio de energía eléctrica, ya que conforme el artículo 129 de la Constitución, es de urgencia nacional la electrificación del país; e) el 51

desarrollo de la política energética es de la competencia del Ministerio de Energía y Minas, el que debe actuar en coordinación con otras instancias y entidades asesoras, y no de la competencia de las Municipalidades; f) el artículo 44 de la Constitución Política de la República en su segundo párrafo establece: “El interés social prevalece sobre el interés particular”, en el presente caso se establece que la electrificación es una obligación del Estado, así como una de las principales necesidades de la población que debe ser proveída, siendo su prestación “de urgencia nacional”; g) Zacapa es uno de los departamentos con menor cobertura de energía eléctrica a nivel nacional, por lo que resulta completamente contrario a la Constitución el hecho de que una Municipalidad tome la decisión de evitar la construcción de hidroeléctricas en su territorio jurisdiccional fundamentándose en una consulta popular local, en detrimento del interés nacional y sobre bienes estatales de uso público, especialmente, cuando las condiciones de prestación del servicio de energía eléctrica en dicha región son deficientes; h) con las disposiciones objetadas, la Municipalidad de Río Hondo impide que el Estado promueva la construcción de represas hidroeléctricas en su territorio, las que resultarían de inmensa utilidad para toda la población del sector y que, sobretodo, implicarían de forma satisfactoria el referido “aprovechamiento eficiente” de los recursos naturales, ya que las hidroeléctricas funcionan con base en el movimiento generado por la fuerza hídrica, con lo cual generan energía sin consumir recursos naturales no renovables, y sin consumir recursos naturales renovables cuyo uso es inconveniente por el alto nivel de contaminación que generan, así como por el acelerado índice de deforestación que traen como consecuencia, siendo la energía hidroeléctrica una de las mejores fuentes de energía, por su eficiencia, reducción de costos y aprovechamiento sostenible del medio ambiente; i) el Ministerio de Energía y Minas y el Ministerio de Ambiente, por medio de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, y no las Municipalidades como tales, son los órganos administrativos encargados de velar por el aprovechamiento y conservación adecuado de los recursos de conformidad a las competencias conferidas; j) la Municipalidad de Río Hondo, por medio de las disposiciones impugnadas, atenta contra situaciones jurídicas que deben estar incluidas en el ámbito de protección del Estado, como los deberes constitucionales del Estado de protección y de garantía a la libertad y a los derechos constitucionales de quienes desean emprender proyectos de generación de energía en dicha circunscripción municipal; k) las disposiciones demandas también vulneran la competencia constitucional del Estado sobre sus propios bienes, de conformidad al artículo 121 de la Constitución, ya que, al ser las aguas para aprovechamiento hidroeléctrico un bien público del Estado y con un destino específico, el Estado cumpliendo con el mandato constitucional delegó administrativamente la disposición de la propiedad estatal en el Ministerio de Energía y Minas y demás órganos competentes, y por ello tienen la autoridad exclusiva de disponer sobre la viabilidad de un proyecto hidroeléctrico en el municipio de Río Hondo, en lo cuál no debiera interferir la Municipalidad; l)se vulnera el artículo constitucional 134 porque no ha habido ninguna delegación por parte del Estado al municipio de Río Hondo, por medio de su Municipalidad, que lo faculte a imposibilitar el desarrollo de un proyecto hidroeléctrico en dicha circunscripción territorial, por medio de actos como la convocatoria efectuada y que la misma tenga un efecto vinculante sobre un asunto que no es de la competencia del municipio; además, las disposiciones señaladas de inconstitucionales no guardan una coordinación con el fin propio del Estado consagrado en la Constitución y la Ley General de Electricidad, de promover de urgencia nacional la electrificación del país; m) las disposiciones demandadas de inconstitucionales dictadas por la Municipalidad de Río 52

Hondo limitan el libre derecho de industria al impedir, a presente y futuro, el desarrollo de hidroeléctricas en la jurisdicción municipal de Río Hondo, así como el desarrollo integral de dicho Municipio como el de los adyacentes, atentando contra la propia obligación de protección conferida al Estado unitario, quien es el único competente para resolver el aprovechamiento de un bien público; n) los artículos 152, 153 y 154 constitucionales, consagran los principios de legalidad, competencia, supremacía de la Constitución y jerarquía normativa, los cuales fueron violados por la Municipalidad de Río Hondo, departamento de Zacapa, al emitir una serie de disposiciones en las que toma decisiones fuera de su competencia para el presente o futuro de la política energética, que afecta no sólo a los municipios, sino a todo el país; ñ)las disposiciones redargüidas de inconstitucionalidad violan el artículo 39 constitucional, pues pretenden someter a consulta de los vecinos del Municipio de Río Hondo, Zacapa las facultades de uso, goce y disfrute sobre bienes de propiedad privada sobre los cuales no tienen ningún derecho; o) los municipios, de acuerdo con la misma Constitución, tienen autonomía, pero dicha autonomía no es absoluta, sino que es una autonomía para ciertos aspectos, que no puede ir en contravención de la Constitución y del poder constituyente primario, y que, no puede vulnerar el “reparto constitucional de competencias”; p) el municipio es autónomo para los asuntos directamente enunciados por el artículo 3 del Código Municipal, siendo autónomo en el gobierno y administración de sus intereses y no en los casos en que se afecten intereses de otros municipios, departamentos o de la nación, como la energía eléctrica y el desarrollo de infraestructura hidroeléctrica. Con base en lo anterior, solicitó que se declare la inconstitucionalidad general, con efectos erga omnes, de las disposiciones de carácter general objetadas. II. TRÁMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD No se decretó la suspensión provisional. Se dio audiencia por quince días al Consejo Municipal de Río Hondo del departamento de Zacapa, Ministerio de Energía y Minas, Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, Procuraduría General de la Nación, Instituto Nacional de Electrificación y al Ministerio Público. Oportunamente se señaló día y hora para la vista. III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES A) La accionante no alegó. B) El Instituto Nacional de Electrificación -INDE-, por medio de su Mandataria Especial Judicial y Administrativa con Representación, Aura Leticia Najarro Flores, expresó que: a) son inconstitucionales los actos administrativos denunciados, porque su contenido colisiona con el espíritu de la Constitución, al darle carácter obligatorio al Reglamento de Consulta de Vecinos y al resultado de la consulta de vecinos solicitado por la población dentro de la circunscripción municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa, para que ésta sea vinculante y limitante al otorgamiento de licencia, autorización, licencia de construcción o acuerdo que autorice la construcción, modificación o ampliación de hidroeléctricas en los ríos de Río Hondo, departamento de Zacapa, repercutiendo en los intereses nacionales, cuyos asuntos, decisiones y resoluciones no competen a las autoridades municipales, ni a los vecinos consultados, sino a un órgano estatal diferente, específico, técnico y apropiado para tomar las decisiones sobre las ventajas o desventajas de un proyecto de electrificación, como lo es el Ministerio de Energía y Minas, cuyas funciones y atribuciones están designadas y enmarcadas en la Constitución Política de la República y las leyes ordinarias del país; b) en ese sentido, el Ministerio de Energía y Minas, actuando por delegación del Estado, acorde a sus funciones y atribuciones, previo a un análisis, estudio y cumpliendo con los requisitos que las normas jurídicas exigen, consideró procedente autorizar en forma definitiva la utilización 53

de bienes de dominio público para la instalación de la central generadora de Río Hondo en el municipio homónimo del departamento de Zacapa, a favor de Hidroeléctrica mencionada, la que está facultada legalmente para ampliar, modificar, ejecutar y poner en funcionamiento la Planta Hidroeléctrica Río Hondo, la cual quedó con desperfectos e inoperante desde el suceso del Hurácan Mitch; c) los procedimientos de consulta de vecinos o populares deben contar con los marcos jurídicos adecuados y los resultados que se obtengan de los mismos reflejan el parecer de los vecinos o comunidad consultada sobre un tema determinado, pero que éstos actos o resultados de la consulta no se les puede dar carácter obligatorio, regulatorio o decisorio sobre materias que no sean de competencia de las autoridades municipales convocantes, de las comunidades o los vecinos convocados. Solicitó que en su momento procesal se dicte la sentencia que en derecho corresponde y en la misma se declare con lugar la presente acción. C) El Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, por medio de su Ministro, Juan Mario Naguib Dary Fuentes, señaló que: a) las funciones municipales que señala la Constitución son la de elegir a sus propias autoridades, obtener y disponer de sus recursos y atender los servicios públicos locales, el ordenamiento territorial de su jurisdicción y el cumplimiento de sus fines propios; lo que implica que dentro de las funciones constitucionales concedidas a los Municipios, no está prevista la de hacer consultas populares para discutir asuntos de carácter general, que únicamente está reservado al Organismo Ejecutivo y, en consecuencia, excederse en funciones que no le son propias viola, la norma contenida en el artículo 253 Constitucional; b) las actas objetadas violan la literal a) del artículo 134 de la Carta Magna, al no coordinar y observar las políticas de desarrollo que el Organismo Ejecutivo, por medio de sus Ministerios, como el promover la electricidad, que es elemento importante en el desarrollo económico del país; c) las Municipalidades de la República por una mala interpretación del artículo 64 del Código Municipal, están quebrantando lo regulado en el artículo 121 constitucional y la “unidad estatal”, al oponerse, mediante una consulta que no está regulada en la Constitución Política de la República, ni en el Código Municipal, a las políticas de Estado; d) las Municipalidades de la República únicamente pueden colaborar con el Estado de Guatemala en la elaboración de planes para fomentar la electrificación, pero en ningún momento, pueden oponerse a los proyectos de electrificación que el Estado desarrolla, así como la iniciativa privada que tenga la licencia respectiva o emanada por el Ministerio de Energía y Minas o el Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental por parte del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales; e) los argumentos expuestos por el interponente de la acción de inconstitucionalidad, por violación a los artículos constitucionales 1, 2, 39, 44, 119, 121, 129, 134, 138, 152, 153 y 154 por parte del Concejo Municipal de Río Hondo, Zacapa, tienen fundamento jurídico en virtud de que el mismo contraviene las disposiciones de la Constitución Política de la República de Guatemala. Solicitó que se declare con lugar la inconstitucionalidad planteada. D) La Procuraduría General de la Nación, por medio del funcionario, abogado Guillermo Austreberto Carranza Taracena, señaló que: a) el régimen municipal se basa, principalmente, en lo contenido en el artículo 253 de la Carta Magna que claramente establece que los Municipios de la República de Guatemala son instituciones autónomas a las que les corresponden las funciones de elegir a sus propias autoridades, obtener y disponer de sus recursos, y atender los servicios públicos locales, el ordenamiento territorial de su jurisdicción y el cumplimiento de sus fines propios, para lo cual emitirán las ordenanzas y reglamentos respectivos, no estando dentro de sus funciones la de hacer consultas de buena fe, conforme a los usos y costumbres del pueblo de Río Hondo, Zacapa; b) conforme el 54

Código Municipal y el tercer párrafo literal a) del artículo 134 constitucional, dentro de las obligaciones mínimas del municipio está la de coordinar su política con la política general del Estado y, en su caso, con la especial del ramo a que corresponda, lo que está siendo violado por la Corporación Municipal de Río Hondo del departamento de Zacapa, al no observar las políticas de desarrollo que el organismo ejecutivo está otorgando para la explotación de recursos naturales no renovables; c)el artículo 127 de la Constitución Política que preceptúa que todas las aguas son bienes de dominio público, inalienables e indescriptibles, y que su aprovechamiento, uso y goce, se otorga en la forma establecida por la ley, de acuerdo con el interés social, siendo la ley específica que regulará esta materia; d) si bien el Código Municipal -Decreto 12-2002 del Congreso de la República-, en su artículo 64 indica que los vecinos tienen el derecho a solicitar al Concejo Municipal la celebración de consultas cuando se refiere a asuntos de carácter general que afectan a todos los vecinos del municipio, esta consulta debe programarse para discutir la forma en que se obtienen y se disponen los recursos patrimoniales, de la forma como se están prestando los servicios públicos locales y lo relativo al ordenamiento territorial de su jurisdicción, pues éstos son los presupuestos fundamentales en que descansa la autonomía municipal y los fines que las corporaciones deben de cumplir para con sus habitantes. Solicitó que se declare con lugar la acción intentada. E) El Ministerio de Energía y Minas, por medio de su Ministra, Carmen Urízar Hernández, manifestó que: a) siendo el Concejo Municipal, el ente que rige el Gobierno Municipal, conforme el artículo 254 de la Carta Magna, éste debe limitarse a opinar o resolver estrictamente respecto a los asuntos que por ley le competen, por lo tanto, no puede arrogarse funciones electorales ni disponer la resolución de asuntos que el mismo ordenamiento jurídico le asigna a otro ente estatal, ya que la Constitución Política de la República de Guatemala y el Código Municipal no le han asignado a las municipalidades competencia o responsabilidad alguna sobre los bienes que son exclusivamente del Estado, como lo son las caídas y nacimientos de agua de aprovechamiento hidroeléctrico; b) la Municipalidades, por medio del Concejo Municipal que las gobierna, únicamente pueden disponer de sus recursos y cumplir sus fines propios dentro de lo que taxativamente les señala el Código Municipal en sus artículos 6, 35, 53 y 68, normas que no incluyen a la actividad eléctrica como asignados, o dependientes de la competencia municipal, ya que de hacerlo así, se violarían y o restringirían los artículos 121 y 142 constitucionales; c) la consulta a los vecinos que prevé el artículo 63 del Código Municipal, relativa a la trascendencia de un asunto que aconseje la conveniencia de consultar la opinión de los vecinos, debe versar sobre los asuntos propios, que son de su competencia y que son los que el mismo Código Municipal contempla, no siendo procedente la aplicación de la consulta a que se refiere el Convenio ciento sesenta y nueve (169) de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), respecto a la cual, no se ha emitido, a la fecha, la Ley que desarrolle el procedimiento a adoptar en la misma, en virtud que el municipio afecto no se enmarca dentro del ámbito de aplicación del Convenio, a que se refiere el artículo 1 del mismo, por no tratarse de un pueblo indígena o tribal, los cuales están regidos por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; d) la consulta que pretende el Concejo Municipal, no debe ni puede afectar la competencia del Ministerio de Energía y Minas, a quien conforme a la Ley General de Electricidad, le compete, con exclusividad, emitir las autorizaciones para instalar centrales generadoras utilizando bienes de dominio público (centrales hidroeléctricas) y quien en su actuar únicamente debe velar por el cumplimiento de los requisitos que prevé dicha Ley, su Reglamento, y en lo que respecta a los Estudios de Impacto Ambiental que se deriven de las autorizaciones que 55

otorgue, el ente que debe contemplar y evaluar todas las medidas de mitigación tendentes a evitar y contrarrestar cualquier degradación ambiental que pueda ocasionarse al medio ambiente imperante en el área objeto de impacto, así como el seguimiento y control de las medidas de mitigación y del daño al ambiente que pueda ocasionarse, es responsabilidad de la autoridad que aprueba el Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, como es el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales; e) la obligación del Estado y municipalidades de formular planes de electrificación y la participación en la actividad de electrificación del Estado y la iniciativa privada, ha sido desarrollado en la Ley General de Electricidad, desplegando la forma en que debe realizarse la producción de energía eléctrica como industria básica nacional y las formas en que deben realizarse las actividades de generación, transporte, distribución y comercialización de electricidad, obedeciendo a los principios de libre generación, transporte y fijación de precios de la electricidad, sin necesidad de autorización o condición previa por parte del Estado, salvo en los casos en que sea necesario utilizar bienes de dominio público; f) conforme a lo dispuesto en el artículo 121 de la Constitución Política de la República respecto a lo que son los bienes del Estado, como el caso del aprovechamiento de un recurso hídrico para la generación de energía eléctrica, es únicamente al Estado como tal, por medio de las instituciones competentes conforme a la ley y en las cuales delega esa facultad decisoria, a quienes les compete el autorizar el aprovechamiento de esos recursos, por lo que corresponde al Ministerio de Energía y Minas la autorización para utilizar bienes de dominio público, para instalar centrales de generación, una vez se cumpla con los requisitos que para el efecto prevé la Ley General de Electricidad y su Reglamento, por lo tanto, un ente que no es competente no puede afectar o limitar derechos adquiridos en forma legal, por lo que, la consulta no podría tener efectos vinculantes sobre una autorización que fue otorgada cumpliendo con la normativa aplicable. Solicitó que se declare con lugar la inconstitucionalidad promovida.F) La Municipalidad de Río Hondo del departamento de Zacapa, expresó que: a) el acuerdo del Concejo Municipal, suscrito en el acta número veinte-dos mil cinco (20-2005), que en su punto Tercero contiene la convocatoria a vecinos debidamente empadronados del municipio de Río Hondo del departamento de Zacapa, que emite opinión mediante consulta, de su aceptación o no a la construcción de Hidroeléctricas en el referido municipio, no adolece de inconstitucionalidad, por encontrarse el Concejo Municipal plenamente facultado para convocar a consulta temas de interés general de los vecinos del municipio, conforme los artículos 35, inciso c), 63, 64, 65 y 66, numeral I), del Código Municipal, que se derivan en el caso concreto de los artículos 28, 44, párrafo primero, 97, 126, 127, 128, 129, 141, 224, 253 y 260 de la Constitución Política de la República de Guatemala; b) el acuerdo del Concejo Municipal suscrito en el acta veinte-dos mil cinco (20-2005), que en su punto Cuarto acuerda la emisión del “Reglamento Municipal de Consulta de Vecinos”,contiene normas de carácter formal y de lineamientos para la celebración de la consulta de vecinos, en el municipio de Río Hondo del departamento de Zacapa, que se desarrollará en forma ordenada y con observancia de las leyes generales, no adolece de inconstitucionalidad, por encontrarse plenamente facultado el Concejo Municipal a emitir reglamentos de carácter municipal, por su facultad de reglar; además, por tratarse de un acuerdo que se refiere a un acto determinado ya acontecido, no tiene objeto alguno impugnar una norma que ya no se encuentra vigente, sea cualquiera de los motivos expresados en el artículo 8 de la Ley del Organismo Judicial o por haberse agotado su vigencia, al haber cumplido los propósitos para los que fue dictada; c) los vecinos del municipio de Río Hondo del departamento de Zacapa, solicitaron que se lleve a cabo una consulta de vecinos, con el 56

objeto de que no se otorguen permisos, licencias o autorizaciones, para la construcción de hidroeléctricas en las aguas de los ríos con que cuenta el municipio de Río Hondo del departamento de Zacapa, por lo que, como el otorgamiento de permisos, licencias o autorizaciones para construcciones, corresponde al Concejo Municipal, se sometió a consulta de los vecinos dicha interrogante, y al pronunciarse la mayoría de vecinos según los porcentajes requeridos en el artículo 64 del Código Municipal, se pronunció en el sentido de que no se otorgaran ningún tipo de autorización para ese fin, por lo que, en uso de sus facultades legales, el Concejo Municipal emite el Acuerdo Municipal contenido en el acta treinta y dos-dos mil cinco (32-2005), para que dicho pronunciamiento sea del conocimiento general y produzca efectos erga omnes; d) el Acuerdo Municipal contenido en el acta treinta y dos-dos mil cinco (32-2005), no es violatorio de normas constitucionales, porque es emitido por el Concejo Municipal de Río Hondo del departamento de Zacapa, en uso de sus facultades y dentro de sus atribuciones, específicamente como órgano facultado para otorgar permisos, licencias, autorizaciones, licencias de construcción o acuerdos, de conformidad con los artículos 1, 2, 35, 68, 69, 145 y 147 del Código Municipal;e) para enmarcar el desarrollo de la consulta de vecinos en las normas legales correspondientes, se hace necesario, establecer en forma oficial los resultados obtenidos a efecto de marcar los porcentajes legales, tanto de participantes, como del sentido de la respuesta a la pregunta formulada, para establecer el cumplimiento de los requisitos legales que contempla el artículo 64 del Código Municipal, razón por la cual se emite el Acuerdo contenido en el acta número treinta y tres-dos mil cinco (332005), que se constituye en el instrumento que establece tales referencias, declara la vinculación del resultado, de conformidad con la norma legal precitada, con efectos únicamente para el Municipio de Río Hondo del departamento de Zacapa, y en forma específica a las decisiones que debe tomar el Concejo Municipal, respetando la voluntad popular; f) el contenido del Acuerdo Municipal, establecido en el acta número treinta y tres-dos mil cinco (33-2005), no es violatorio de normas constitucionales, porque es emitido por el Concejo Municipal de Río Hondo del departamento de Zacapa, en uso de sus facultades y dentro de sus atribuciones, para declarar en forma oficial el resultado de la consulta de vecinos, establecer la obligación del referido cuerpo legal de respetar dicha voluntad popular; g) el Concejo Municipal de Río Hondo del departamento de Zacapa, si se encuentra facultado para intervenir en cualquier momento que se vean afectados los intereses generales y régimen de poblaciones de sus habitantes, cuando atañen al territorio que corresponda a su municipio; en virtud de que los planes específicamente en el caso de Electrificación, que realice el Gobierno Central, deben estar en armonía o coordinación, con los planes de desarrollo social del referido Concejo Municipal, es decir, que se debieron elaborar y programar tales planes en estricta coordinación la Municipalidad de Río Hondo, de conformidad con el artículo 129 de la Constitución, a efecto de garantizar el beneficio social de toda la Nación, sin menoscabo de la autonomía municipal, en concordancia con los artículos 224, último párrafo, 253 y 260 de la Constitución; h) en los acuerdos municipales impugnados de inconstitucionales, no se ha cometido violación o inobservancia alguna de normas constitucionales, no se ha traspasado la esfera de actividades del Estado ni de sus instituciones propias (Ministerios); y, el Concejo Municipal no se ha excedido de sus atribuciones o facultades reconocidas por la Constitución y las leyes; pero, si se ha reforzado la democracia, se ha respetado la voluntad popular de los vecinos en acontecimientos de su interés, se han observado y respetado las normas de derechos internacionales, constitucionales, ordinarios y reglamentarios, principalmente en función de protección del medio ambiente, partiendo de 57

que el procedimiento consultivo no puede ser meramente indicativo a fin de investigar el parecer sobre un asunto determinado, sino que tales resultados deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. Solicitó que se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad. G) El Ministerio Público indicó que: a) las disposiciones objetadas transgreden el artículo 171 de la Constitución, porque al emitirse estas disposiciones se regulan materias que se encuentran debidamente establecidas en la Ley General de Electricidad, la cual fue emitida por el Congreso de la República de Guatemala en desarrollo del artículo 129 de ley fundamental, en el que, expresamente se declara de urgencia nacional la electrificación del país, por lo que, al emitirse las disposiciones impugnadas se está derogando disposiciones de observancia general, lo cual no le compete, atribuyéndose la facultad de legislar para el municipio, cuando de conformidad con la Constitución Política, la atribución de decretar, reformar y derogar las leyes, le corresponde al Congreso de la República; b) en el artículo 44 de la Constitución se reconoce la Supremacía Constitucional y en virtud de este principio fundamental, cualquier ley, disposición gubernativa o de cualquier otro orden que disminuya restrinja o tergiverse los derechos que la Constitución garantiza será nula ipso jure, pues por medio de la norma constitucional precitada se determina qué efectos tiene una disposición legislativa, gubernativa o de cualquier naturaleza que no se adecue a sus preceptos; c)los puntos contenidos en las actas que se impugnan, transgreden el artículo 129 de la Constitución Política de la República de Guatemala, debido a que la Constitución Política de la República de Guatemala en su artículo 121 incisos b) y d) establece que son bienes del Estado, las caídas y nacimientos de agua de aprovechamiento hidroeléctrico y, los que constituyen el patrimonio del Estado, incluyendo los del municipio y de las entidades descentralizadas o autónomas, se advierte que es el Estado el que ejerce la competencia plena sobre cualquier caída y nacimiento de agua de aprovechamiento eléctrico, de ahí que, al emitir el Concejo Municipal de la Municipalidad de Río Hondo, departamento de Zacapa, las Actas impugnadas en los puntos que se objetan, contraviene lo regulado en el artículo 129 Constitucional, siendo que las municipalidades forman parte de los planes llevados a cabo por el Estado en cuanto al tema de electrificación, no tienen competencia para regular el modo de aprovechamiento de las caídas y nacimientos de agua para uso hidroeléctrico, mediante un “Reglamento de Consulta de Vecinos, solicitado por la población”, toda vez que, el contar con el servicio eléctrico es de interés de todo el país y no del municipio en particular, por lo que, el tema relacionado a la energía eléctrica es propia del Estado unitario y no de los entes que lo conforman (municipios), y la toma de decisiones en relación a esté aspecto corresponde con exclusividad al Organismo Ejecutivo; d) el artículo 119 de la Constitución Política de la República, forma parte de las normas programáticas, en la que se impone al Estado la obligación de adoptar las medidas necesarias para la conservación, desarrollo y aprovechamiento de los recursos en forma eficiente, por lo que constituye una norma que debe ser desarrollada por el Congreso de la República, el que debe dar las directrices, para su cumplimiento por medio de las diversas leyes, las cuales deben ser aplicadas por el ejecutivo, de manera que las disposiciones impugnadas, al no permitir que se aprovechen los recursos naturales para la generación de energía eléctrica, al declarar la inaplicabilidad de las disposiciones que regulan lo concerniente a la materia de electricidad en el Municipio de Río Hondo, departamento de Zacapa, transgreden la norma citada; e)en los artículos 1º y 2º constitucionales, se reconoce que el Estado está obligado a realizar entre sus fines, el bien común y en ese sentido las leyes y disposiciones que se emitan deben ir encaminadas; por ello, la Ley General de Electrificación fue emitida en desarrollo del artículo 129 de la 58

Constitución Política de la República de Guatemala que declara de urgencia nacional tal actividad y en sus considerandos se indica que la oferta de energía eléctrica no satisface las necesidades de la mayor parte de la población guatemalteca, al no ser proporcionales los requerimientos de una mayor oferta en relación con su creciente demanda y que la deficiencia de dicho sector es un obstáculo en el desarrollo integral del país, por lo que es necesario aumentar la producción, transmisión y distribución de dicha energía mediante la liberalización del sector y que al desmonopolizarse el sistema de generación de energía eléctrica, cumpliendo con el mandato constitucional contenido en el artículo 130 de la Constitución Política de la República de Guatemala, es urgente descentralizar y desmonopolizar los sistemas, de transmisión y distribución de energía eléctrica para agilizar el crecimiento de la oferta y satisfacer las necesidades sociales y productivas de los habitantes de la República, buscando mejorar el nivel de vida de todos los guatemaltecos, especialmente de los pobladores más pobres de las regiones del interior del país que actualmente no gozan de este servicio, de lo interior se establece que las disposiciones impugnadas contravienen el bien común y el principio de seguridad jurídica por cuanto, al no existir competencia para dictarlas por parte de la Municipalidad de Río Hondo, Zacapa, se excede en el ejercicio de sus facultades legales, al no respeta la Constitución Política de la República, ni las leyes vigentes; f) el punto cuarto del acta treinta y dos-dos mil cinco (32-2005), correspondiente a la sesión celebrada el cinco de julio de dos mil cinco, vulnera el artículo 121 constitucional, el cual establece en los incisos b) y d), que son bienes del estado las caídas y nacimientos de agua de aprovechamiento hidroeléctrico, las aguas subterráneas y otras que sean susceptibles de regulación por la ley y las aguas no aprovechadas por particulares en la extensión y término que fije la ley, así como los que constituyen el patrimonio del Estado, incluyendo del municipio y de las entidades descentralizada o autónomas; g) el Concejo Municipal de Río Hondo departamento de Zacapa, al emitir el Acta número treinta y dos-dos mil cinco (32-2005), transgrede los artículos 129, 134, 152, 154 y 253 de la Constitución Política de la República de Guatemala, ya que si bien es cierto la descentralización no se opone al principio de Unidad del Estado, también lo es que la misma debe de ejercitarse por los Concejos Municipales, dentro del ámbito fijado por la Constitución, esto porque los mismos actúan por delegación Estatal, por lo tanto deben subordinarse a los fines del mismo, sin que ello atente contra la autonomía municipal, ya que las Municipalidades deben coordinar su actuación a los fines estatales; h) en cuanto a la inconstitucionalidad de la parte dispositiva del punto tercero del acta número treinta y tres-dos mil cinco (33-2005), correspondiente a la sesión celebrada el siete de julio de dos mil cinco por el Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa, transgrede los artículos 121, 129, 134, 152, 154 y 253 de la Constitución, atendiendo a lo contemplado en el artículo 134, como obligación mínima del municipio y de toda entidad descentralizada y autónoma el coordinar su política, con la política general del Estado, y en su caso, con la especial del ramo a que corresponda, siendo que lo regulado en dicha acta, está regulando bienes estatales (caídas y nacimiento de agua de aprovechamiento hidroeléctrico), extralimitándose el Concejo Municipal en la competencia que de conformidad con la Constitución tiene asignada. Solicitó que ésta se declare con lugar. IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA A) La accionante reiteró los argumentos expuestos en su escrito inicial y solicitó que se dictara sentencia declarando con lugar la inconstitucionalidad promovida. B) La Procuraduría General de la Nación, el Ministerio de Energía y Minas, el Instituto Nacional de Electrificación -INDE-, el Ministerio de Ambiente y Recursos 59

Naturales y el Ministerio Público ratificaron lo expuesto en el escrito que presentaron al evacuar la audiencia que se les concedió con anterioridad y solicitaron que se resuelva con lugar la acción analizada. C) La Municipalidad de Río Hondo del departamento de Zacapa, confirmó los argumentos expuestos en su memorial de evacuación de la audiencia que le fue conferida con anterioridad, respecto a la legalidad y no inconstitucionalidad de las normas impugnadas y solicitó que se declarara sin lugar la acción promovida. CONSIDERANDO -ILa Constitución Política de la República de Guatemala establece en el artículo 267 que compete a esta Corte, como supremo tribunal en materia de constitucionalidad, conocer de las acciones contra leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad, a efecto de establecer si existe contradicción entre las normas denunciadas de inconstitucionalidad y las disposiciones fundamentales contenidas en la Constitución que el accionante haya indicado. Al constatarse que las disposiciones normativas de carácter general impugnadas contienen vicio total o parcial de inconstitucionalidad, esta Corte deberá disponer su expulsión del ordenamiento jurídico. -IIHidroeléctrica Río Hondo, Sociedad Anónima, por medio de su Gerente General y Representante Legal, Paul Andrew Berkshire, promovió la presente acción con el objeto de solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de los puntos de actas emitidos por el Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa, números: a) punto tercero del acta veinte-dos mil cinco (20-2005) de diez de mayo del año dos mil cinco -Reglamento de consulta de vecinos-, en el que se acuerda “TERCERO:...ACUERDA: a) Convocar a los vecinos

debidamente empadronados en el Municipio de Río Hondo, Departamento de Zacapa a participar en la Consulta de Vecinos, relativas a la construcción de hidroeléctricas en el municipio de Río Hondo el domingo tres de julio de dos mil cinco (03-07-2,005) b) Para el efecto queda debidamente aprobado el reglamento para consulta de vecinos. c) Se fija el horario de consulta del domingo tres de julio de dos mil cinco de las siete a las dieciocho horas. d) El asunto a consultar se especifica así: ¿Quiere usted que se construyan Hidroeléctricas en el municipio de Río Hondo, Zacapa?, SI-NO, e) Envíese copia certificada de la presente convocatoria y copia del reglamento a la Gobernación Departamental y otras instituciones para su conocimiento”; b) punto cuarto del acta treinta y dos-dos mil cinco (322005) de cinco de julio de dos mil cinco, publicada en el Diario Oficial el veintisiete de julio de dos mil cinco,que regula “CUARTO: ...POR TANTO: El Honorable Concejo Municipal

DECLARÁ: Con fundamento en lo considerado, que a partir de la presente fecha NO SE OTORGARÁ por parte de esta Municipalidad, PERMISO, LICENCIA, AUTORIZACIÓN, LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN O ACUERDO que autorice la CONSTRUCCIÓN, MODIFICACIÓN o AMPLIACIÓN de HIDROELÉCTRICAS en los ríos del municipio de Río Hondo del departamento de Zacapa...”; y c) punto tercero del acta treinta y tres-dos mil
cinco (33-2005) de siete de julio de dos mil cinco, publicada en el Diario Oficial el veintidós de ese mes y año, en la que se acuerda “TERCERO: ...POR TANTO: El honorable Concejo

Municipal, DECLARA con fundamento en lo considerado: a) Que la CONSULTA DE VECINOS, celebrada el 03 de julio del año 2005, es ‘VINCULANTE’, por cumplir con el presupuesto señala en el artículo 64 del Código Municipal; B) Que como consecuencia a la presente declaratoria, tanto la actual Corporación Municipal, como las Futuras Corporaciones Municipales del Municipio de Río Hondo del departamento de Zacapa, están obligadas a respetar tal resultado y no se podrán apartar del mismo, salvo que a través de una nueva consulta de vecinos, convocada con observancia de los preceptos legales se produzca
60

resultado diferente. C) se faculta al señor Alcalde Municipal para que en caso se causara inobservancia de la presente declaratoria, inicie las acciones legales en los tribunales correspondientes. Esta declaratoria entrará en vigor inmediatamente después de su publicación...”.

La accionante estima que tales disposiciones normativas de carácter general colisionan con la normativa constitucional, contenida en los artículos 1o, 2o, 39, 44, 119, 121, 129, 134, 138, 152, 153, 154 y 171 de la Constitución Política de la República de Guatemala, por los motivos que se sintetizan así: a) la Municipalidad de Río Hondo, departamento de Zacapa, por medio de las disposiciones denunciadas, contraviene la Constitución, al haber emitido disposiciones de observancia general, atribuyéndose facultades que no le competen, ya que conforme el artículo 171 constitucional, corresponde, exclusivamente, al Congreso de la República decretar, reformar y derogar las leyes, pues lo que pretende reglamentar dicha Municipalidad, se encuentra contenido en el Decreto 93-96 del Congreso de la República -Ley General de Electricidad-, por lo que usurpa competencias que, reguladas por un complejo sistema normativo, están asignadas a órganos administrativos como el Ministerio de Energía y Minas, Comisión Nacional del Medio Ambiente y la Comisión Nacional de Energía Eléctrica (CNEE), quienes les compete la regulación de todo lo relativo a la generación, distribución y permisos necesarios para la generación, producción y distribución de la energía eléctrica en el país; b) se vulnera el principio de jerarquía normativa contenido en el artículo 44 de la Constitución Política de la República de Guatemala, al no respetarse lo regulado en la Ley General de Electricidad (Decreto 93-96 del Congreso de la República), la cual, por disposición constitucional, tiene rango superior a cualquier acuerdo municipal, ya que no puede pretenderse que cualquier municipalidad del país, por medio de disposiciones propias, derogue y modifique la competencia en materia de política energética que constitucionalmente y por la ley, le corresponde al Ministerio de Energía y Minas y a la Comisión Nacional de Energía Eléctrica; c) el artículo 44 de la Constitución Política de la República en su segundo párrafo establece: “El interés social prevalece sobre el interés particular”, en el presente caso se establece que la electrificación es un obligación del Estado, así como una de las principales necesidades de la población que debe ser proveída, por lo que su prestación es “de urgencia nacional”; y siendo que Zacapa es uno de los departamentos con menor cobertura de energía eléctrica a nivel nacional, resulta completamente contrario a la Constitución el hecho de que una Municipalidad tome la decisión de evitar la construcción de hidroeléctricas en su territorio jurisdiccional fundamentándose en una consulta popular local en detrimento del interés nacional y sobre bienes estatales de uso público, especialmente, cuando las condiciones de prestación del servicio de energía eléctrica en dicha región son deficientes; d) con las disposiciones objetadas, la Municipalidad de Río Hondo impide que el Estado promueva la construcción de represas hidroeléctricas en su territorio, las que resultarían de inmensa utilidad para toda la población del sector y que, sobretodo, implicarían de forma satisfactoria el referido “aprovechamiento eficiente” de los recursos naturales, ya que las hidroeléctricas como es bien sabido, funcionan con base en el movimiento generado por la fuerza hídrica, con lo cual generan energía sin consumir recursos naturales no renovables, y sin consumir recursos naturales renovables cuyo uso es inconveniente por el alto nivel de contaminación que generan, así como por el acelerado índice de deforestación que traen como consecuencia, siendo la energía hidroeléctrica una de las mejores fuentes de energía, por su eficiencia, reducción de costos y aprovechamiento sostenible del medio ambiente; e) las disposiciones demandas también vulneran la competencia constitucional del Estado sobre sus propios bienes, de conformidad al artículo 121 de la Constitución, ya que, al ser las aguas para 61

aprovechamiento hidroeléctrico un bien público del Estado y con un destino específico, el Estado cumpliendo con el mandato constitucional delegó administrativamente la disposición de la propiedad estatal en el Ministerio de Energía y Minas y demás órganos competentes, y por ello tienen la autoridad exclusiva de disponer sobre la viabilidad de un proyecto hidroeléctrico en el municipio de Río Hondo, en lo cuál no debiera interferir la Municipalidad, ni los municipios. -IIIPrevio al análisis correspondiente esta Corte estima oportuno señalar que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados sobre medidas susceptibles de causarles afectación emanada del Convenio ciento sesenta y nueve (169) de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, el cual fue ratificado por el Estado de Guatemala y, según la opinión consultiva emitida el dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y cinco, dentro del expediente ciento noventa y nueve-noventa y cinco (199-95), “…no regula ninguna materia que colisione con la ley fundamental…”.Dicho convenio establece en el artículo 6, numeral 1: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a)

consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente…”,luego en el numeral 2 del mismo artículo dispone lo siguiente: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas…”. Posteriormente, el artículo 15, numeral 2, establece: “En caso que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados…”.

Del contenido de los preceptos transcritos, se advierte que es incuestionable el derecho de los pueblos interesados a ser consultados; sin embargo, esta Corte aprecia que dichos artículos carecen de precisión en cuanto al procedimiento adecuado que “las instituciones representativas” deben llevar a cabo para efectivizar ese derecho, pudiéndose estimar conveniente cualquier método consultivo que permita recoger fielmente las opiniones de los integrantes de la población cuando “prevean” que van a ser afectados con una medida legislativa o administrativa -lo cual supone que la consulta debe ser previa a la aplicación de la medida-. Este Tribunal encuentra que, para nuestro medio, el proceso de consulta mediante la emisión del sufragio constituye un método de participación idóneo para recoger las opiniones de las comunidades consultadas, siendo necesario que, en su desarrollo, se observen los principios electorales reconocidos para garantizar la fidelidad de los resultados que se obtengan. La posibilidad de que los concejos municipales convoquen a sus vecinos para pronunciarse sobre temas de interés en sus respectivos territorios municipales, está regulada también en el Código Municipal, en cuyo artículo 63 se establece:“…Consulta a los vecinos.

Cuando la trascendencia de un asunto aconseje la conveniencia de consultar la opinión de los vecinos, el Concejo Municipal, con el voto de las dos terceras (2/3) partes del total de sus integrantes, podrá acordar que tal consulta se celebre tomando en cuanto las modalidades indicadas en los artículos siguientes.”.
Tanto el artículo antes transcrito como los subsiguientes del capítulo I, título IV, del código citado, hacen referencia a las convocatorias y desarrollo de consultas populares 62

municipales; no obstante, dichos preceptos son sumamente amplios y poco precisos, al no identificar las autoridades responsables de llevar a cabo los procesos de consultas y la legislación aplicable en éstos. Las imprecisiones de dicho cuerpo normativo también quedan manifiestas, al regular en el artículo 64: “…Los resultados serán vinculantes si

participa en la consulta al menos el veinte por ciento (20%) de los vecinos empadronados y la mayoría vota favorablemente el asunto consultado.” y en el 66: “…Los resultados serán vinculantes si participa en la consulta al menos el cincuenta (50) por ciento de los vecinos empadronados y la mayoría vota favorablemente el asunto consultado.”. De esa
cuenta, se advierte que no existe claridad con relación a cuando se produciría un resultado vinculante y con respecto a quién tendría carácter obligatorio. La Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, en su artículo 26, hace referencia a las consultas a los pueblos indígenas de la siguiente manera: “…En tanto se emite la ley

que regule la consulta a los pueblos indígenas, las consultas a los pueblos maya, xinca y garífuna sobre medidas de desarrollo que impulse el Organismo Ejecutivo y que afecten directamente a estos pueblos, podrán hacerse por conducto de sus representantes en los consejos de desarrollo.”. Del contenido del texto transcrito, se advierte que en la propia

ley se reconoce la ausencia de normas que regulen lo relativo a procesos de consultas a los pueblos interesados; pese a ello, el derecho a ser consultado se reconoce en los tres cuerpos normativos a los que se ha hecho referencia en este considerando. (En igual sentido se pronunció esta Corte en la sentencia de ocho de mayo de dos mil siete, dictada dentro del expediente 1179-2005). -VRespecto a los motivos jurídicos en que descansa la presente acción, esta Corte se pronunciará sobre las violaciones denunciadas, agrupando las que tienen el mismo contenido analítico. Con relación a la contravención de los artículos 171 y 44 de la Constitución, estima la accionante que la Municipalidad de Río Hondo, departamento de Zacapa, por medio de las disposiciones denunciadas, emitió disposiciones de observancia general, atribuyéndose facultades que no le competen, pues corresponde, exclusivamente, al Congreso de la República decretar, reformar y derogar las leyes, y violó la jerarquía normativa al pretender reglamentar una materia que se encuentra regulada en el Decreto 93-96 del Congreso de la República -Ley General de Electricidad-. Al respecto, esta Corte estima que en tales disposiciones no se ha producido ninguna reforma legal, ni se regula ninguna materia específica, únicamente se ha convocado a un procedimiento consultivo para conocer el parecer de los vecinos del municipio de Río Hondo en un asunto de interés comunitario, estando facultado para ello el Concejo Municipal convocante, de conformidad con lo normado en los artículos 6 y 15 del Convenio ciento sesenta y nueve (169) de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- y del 60 al 66 del Código Municipal, por lo que no se acoge la tesis expuesta por la solicitante, con relación a la violación de dichos preceptos constitucionales. -VIRespecto a las denuncias sobre violación a lo regulado en el inciso c) del artículo 119 y en los artículos 129, 134 y 138 de la Constitución Política de la República de Guatemala, esta Corte advierte que las disposiciones normativas impugnadas no infringen lo establecido en dichos artículos, que disponen la declaratoria de urgencia nacional de la electrificación del país, con base en planes formulados por el Estado y las municipalidades, en la cual podrá participar la iniciativa privada; la obligación del Estado de adoptar las medidas que sean necesarias para la conservación, desarrollo y aprovechamiento de los recursos naturales 63

en forma eficiente; la Coordinación que debe existir entre los municipios, las entidades autónomas y descentralizadas y la política general del Estado; y la obligación estatal de mantener a los habitantes de la Nación, en el pleno goce de los derechos que la Constitución garantiza, ya que, de la lectura íntegra de tales disposiciones, puede apreciarse que éstas no se refieren a formas de obtención y disposición del patrimonio municipal, ni integran dentro de éste a ningún tipo de bienes o recursos, tampoco establecen obstáculos a las políticas de electrificación del país ni limitan derechos constitucionales. Este Tribunal no encuentra que las actas del Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa, que se cuestionan, violen lo dispuesto en dichas normas constitucionales, porque no se aprecia que en éstas dicho Concejo impida el ejercicio de las políticas de Estado para el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los preceptos constitucionales señalados; en todo caso, tal como se expondrá, podrían contener una extralimitación a sus atribuciones, que se analizará en el siguiente considerando. De igual forma no vulneran los artículos 1º y 2º constitucionales, ya que las disposiciones municipales aludidas no vulneran la seguridad jurídica, pues el Estado ejerce soberanía por delegación del pueblo, por lo que el hecho de que un concejo municipal ponga en consulta una situación que le afecta, no significa violación a los derechos constitucionales que debe proteger el Estado ni a la seguridad jurídica; sin embargo, el darle carácter vinculante y decidir sobre un asunto que compete a otro órgano estatal, en todo caso, lo que existe es una extralimitación de competencias del Concejo convocante, que se analizará posteriormente. Con relación a la denuncia de violación de los artículos 39 y 121 de la Constitución Política de la República de Guatemala, los cuales garantiza el derecho a la propiedad privada, el primero, y enumera los bienes de dominio estatal, el segundo, este Tribunal estima que las disposiciones normativas objetadas no colisionan con tales preceptos constitucionales, puesto que éstas no transfieren al Concejo Municipal el dominio de los mismos y tampoco disponen que dichos bienes tendrían una naturaleza diferente a la que se les otorga en los artículos constitucionales citados. -VIIEn cuanto a la denuncia de violación constitucional que realizó la accionante, por considerar vulnerados los artículos 152, 153 y 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala -referidos al ejercicio del poder público, el imperio y la sujeción a la ley-, esta Corte encuentra inconstitucional los puntos cuarto y tercero de las actas treinta y dos-dos mil cinco (32-2005) y treinta y tres-dos mil cinco (33-2005), de fecha cinco y siete de julio de dos mil cinco, respectivamente, ambas del Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa, que establecen: “CUARTO: ...POR TANTO: El

Honorable Consejo Municipal DECLARÁ: Con fundamento en lo considerado, que a partir de la presente fecha NO SE OTORGARÁ por parte de esta Municipalidad, PERMISO, LICENCIA, AUTORIZACIÓN, LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN O ACUERDO que autorice la CONSTRUCCIÓN, MODIFICACIÓN o AMPLIACIÓN de HIDROELÉCTRICAS en los ríos del municipio de Río Hondo del departamento de Zacapa...”; y “TERCERO: ...POR TANTO: El honorable Concejo Municipal, DECLARA con fundamento en lo considerado: a) Que la CONSULTA DE VECINOS, celebrada el 03 de julio del año 2005, es ‘VINCULANTE’, por cumplir con el presupuesto señala en el artículo 64 del Código Municipal; B) Que como consecuencia a la presente declaratoria, tanto la actual Corporación Municipal, como las Futuras Corporaciones Municipales del Municipio de Río Hondo del departamento de Zacapa, están obligadas a respetar tal resultado y no se podrán apartar del mismo, salvo
64

que a través de una nueva consulta de vecinos, convocada con observancia de los preceptos legales se produzca resultado diferente. C) se faculta al señor Alcalde Municipal para que en caso se causara inobservancia de la presente declaratoria, inicie las acciones legales en los tribunales correspondientes. Esta declaratoria entrará en vigor inmediatamente después de su publicación...”, ya que el Concejo Municipal de Río Hondo,

departamento de Zacapa, extendió sus atribuciones a funciones que, de conformidad con la Carta Magna y las leyes ordinarias del país no le corresponden, pues dio carácter obligatorio al resultado de un procedimiento consultivo sobre el tema de la energía eléctrica y las hidroélectricas, el cual no es de su competencia y sobre el que no puede regular aspecto alguno. Debe tenerse presente que ese asunto compete al Ministerio de Energía y Minas, al Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales y la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, de conformidad con la Ley del Organismo Ejecutivo, la Ley General de Electricidad y la Ley de Fomento al Desarrollo de Fuentes Nuevas y Renovables de Energía. Además, los servidores públicos, al estar sujetos a la ley, deben enmarcar su accionar expresamente en las atribuciones que las leyes les conceden, constituyendo un exceso regular la obligatoriedad de lo decidido en una consulta popular que se desarrolló en torno a un tema, cuyo manejo a nivel nacional compete a otro órgano estatal. Debe tenerse presente que el Estado, por medio del ordenamiento jurídico ha designado a las entidades citadas como responsables de las políticas de producción, distribución y comercialización de la energía eléctrica y la exploración de recursos naturales; por ello, se deduce que los puntos cuarto y tercero de las actas treinta y dos-dos mil cinco (32-2005) y treinta y tres-dos mil cinco (33-2005), de fecha cinco y siete de julio de dos mil cinco, respectivamente, ambas del Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa, constituye una extralimitación por parte del citado Concejo Municipal, al no respetar las competencias y procedimientos establecidos en las leyes ordinarias. Estima este Tribunal que los efectos de los resultados de la consulta no podrían tener los alcances pretendidos, pues el carácter de un procedimiento consultivo de esta naturaleza debe ser meramente indicativo, a fin de investigar el parecer sobre un asunto determinado -pudiendo versar sobre cualquier temática de interés comunitario, como en el presente caso-, pero sus efectos no pueden tener carácter regulatorio sobre asuntos que competen de forma específica a un órgano estatal diferente del convocante o se puedan afectar los intereses legítimamente adquiridos por terceros que hayan obtenido, por medio de los cauces legales correspondientes, licencias para la producción, distribución y comercialización de la energía eléctrica y explotación de recursos naturales. Si bien los artículos 64 y 66 del Código Municipal establecen cuando los resultados de una consulta popular municipal serían vinculantes, debe entenderse que tales efectos deben producirse únicamente respecto de temas que sean competencia de los municipios, ya que en los demás casos deben respetarse los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico, pudiendo utilizarse dicha consulta en forma previa a la autorización que realice el Estado, para presentar de parte del Municipio sus argumentos y resultados de la consulta, en el procedimiento que se tramita para la obtención de las licencias, con el fin de que sean tomados en cuenta para la autorización o no de la misma, debiendo ser una actuación previa y no posterior al procedimiento administrativo. En virtud de las razones expuestas en los párrafos precedentes, esta Corte estima que son inconstitucionales los puntos cuarto y tercero de las actas treinta y dos-dos mil cinco (322005) y treinta y tres-dos mil cinco (33-2005), de fecha cinco y siete de julio de dos mil cinco, respectivamente, ambas del Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa, por violar los artículos 152, 153 y 154 de la Constitución Política de la República 65

de Guatemala, motivo por el cual dichas disposiciones generales deben ser expulsadas del ordenamiento jurídico vigente de este país, debiéndose hacer la declaración correspondiente en el apartamento resolutivo de esta sentencia. -VIEste Tribunal destaca que las consultas populares constituyen mecanismos importantes de expresión popular, por medio de los cuales se efectivizan varios derechos reconocidos constitucionalmente, como los de libertad de acción y de emisión del pensamiento, así como el derecho de manifestación, pero tales procedimientos consultivos deben contar con los marcos jurídicos adecuados que establezcan con precisión: las autoridades encargadas de convocar y desarrollar las consultas, el momento en que deban efectuarse y los efectos de las mismas, entendiéndose que los resultados que se obtengan reflejarán el parecer de la comunidad consultada sobre un tema determinado, pero que a éstos no se les puede dar carácter regulatorio o decisorio sobre materias que no sean de competencia de las autoridades convocantes o de dichas comunidades, sino que, en todo caso, deben ser el punto de partida para que la comunidad participe en los procesos establecidos en las leyes para expresar sus decisiones y oposiciones, utilizando los mecanismos regulados en dichas leyes ante las autoridades administrativas designadas para el efecto. Al advertir que la normativa que regula lo relativo a las consultas populares referidas en el Convenio ciento sesenta y nueve (169) de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, el Código Municipal y la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, es bastante amplia y poco precisa en cuanto al desarrollo de los procedimientos de consulta, esta Corte nuevamente exhorta al Congreso de la República de Guatemala a lo siguiente: a) proceda a realizar la reforma legal correspondiente, a efecto de armonizar el contenido de los artículos 64 y 66 del Código Municipal, en el sentido de determinar con precisión cuando una consulta popular municipal tendría efectos vinculantes; b)para efectivizar el derecho de consulta de los pueblos indígenas, referido en los artículos 15 del Convenio ciento sesenta y nueve (169) de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- y 26 de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, se legisle sobre la forma cómo deben desarrollarse esos procedimientos consultivos, quién debe ser el órgano convocante y el que desarrolle la consulta, quiénes podrán participar, el momento en que debe realizarse y los efectos de los resultados obtenidos; y c) proceda a hacer una revisión legislativa y a reformar aquellos mecanismos de publicación y oposición de los vecinos, en cuando a decisiones que tengan un impacto ambiental, con el fin de asegurar el conocimiento y la posibilidad de pronunciarse de las comunidades afectadas. Agrega esta Corte que los derechos reconocidos a los pueblos que forman parte de una Nación, por el Convenio ciento sesenta y nueve (169) de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, deben tener posibilidad de realizarse, complementados, como se ha estimado, por medidas legislativas y administrativas que los reglamenten y desarrollen. Mediante formas explícitas de ejercicio de los derechos pueden lograrse los objetivos de bien común que propugnan y, por ello, debe entenderse que las consultas a que se refiere el artículo 6, numeral 1, del Convenio, no sólo tienden a exteriorizar un sentimiento acerca de asuntos de importancia comunal, sino también, con el objeto de lograr acuerdos o alcanzar consensos acerca de las medidas propuestas. Al respecto, este Tribunal estima que el Organismo Ejecutivo, en atención al principio de que las autorizaciones que se concedan para la actividad hidroeléctrica, debe generar mecanismos que propicien compensación justa a las regiones en donde se realiza dicha actividad, por medio de

66

medidas económicas y sociales de desarrollo comunitario y de protección al medio ambiente y al desarrollo sostenible. LEYES APLICABLES Artículos citados y 267, 268 y 272 inciso a) de la Constitución Política de la República de Guatemala; 115, 133, 134, 135, 139, 140, 142, 143, 146, 148, 163 literal a) y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y 31 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad. POR TANTO La Corte de Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas, declara: I) Con lugar la inconstitucionalidad del punto cuarto del acta treinta y dos-dos mil cinco (32-2005), en la parte que dice: “...POR TANTO: El Honorable Concejo Municipal DECLARÁ:

Con fundamento en lo considerado, que a partir de la presente fecha NO SE OTORGARÁ por parte de esta Municipalidad, PERMISO, LICENCIA, AUTORIZACIÓN, LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN O ACUERDO que autorice la CONSTRUCCIÓN, MODIFICACIÓN o AMPLIACIÓN de HIDROELÉCTRICAS en los ríos del municipio de Río Hondo del departamento de Zacapa...”; y el punto tercero del acta treinta y tres-dos mil cinco (332005), en donde se acuerda: “...POR TANTO: El honorable Concejo Municipal, DECLARA con fundamento en lo considerado: a) Que la CONSULTA DE VECINOS, celebrada el 03 de julio del año 2005, es ‘VINCULANTE’, por cumplir con el presupuesto señala en el artículo 64 del Código Municipal; B) Que como consecuencia a la presente declaratoria, tanto la actual Corporación Municipal, como las futuras Corporaciones Municipales del Municipio de Río Hondo del departamento de Zacapa, están obligadas a respetar tal resultado y no se podrán apartar del mismo, salvo que a través de una nueva consulta de vecinos, convocada con observancia de los preceptos legales se produzca resultado diferente. C) se faculta al señor Alcalde Municipal para que en caso se causara inobservancia de la presente declaratoria, inicie las acciones legales en los tribunales correspondientes. Esta declaratoria entrará en vigor inmediatamente después de su publicación.”, autorizadas por el Concejo Municipal de
Río Hondo, departamento de Zacapa. II) Sin lugar la inconstitucionalidad con respecto al punto tercero del acta veinte-dos mil cinco (20-2005), autorizada por el Concejo Municipal de Río Hondo, departamento de Zacapa. III) Las disposiciones declaradas inconstitucionales dejarán de tener vigencia a partir del día siguiente de la publicación del presente fallo. IV) Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial. V) Remítase certificación de la misma al Congreso de la República, para los efectos de la exhortación realizada en la parte considerativa. VI) Notifíquese.
MARIO PÉREZ GUERRA PRESIDENTE GLADYS CHACÓN CORADO JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZ MAGISTRADA MAGISTRADO ROBERTO MOLINA BARRETO ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE MAGISTRADO MAGISTRADO MARTÍN RAMÓN GUZMÁN HERNÁNDEZ SECRETARIO GENERAL

67

APELACIÓN DE SENTENCIA EN AMPARO EXPEDIENTE 3878-2007 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, veintiuno de diciembre de dos mil nueve. En apelación y con sus antecedentes, se examina la sentencia de veintiséis de octubre de dos mil siete, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Civil del departamento de Guatemala, constituido en Tribunal de Amparo, en la acción constitucional homónima promovida contra el Concejo Municipal de San Juan Sacatepéquez del departamento de Guatemala por los Consejos Comunitarios de Desarrollo de las Comunidades El Pilar I y II, del Sector I del Caserío San Antonio Las Trojes, de la Aldea Lo de Ramos y del Caserío Cruz Ayapán; por medio de sus Presidentes, Vicente Raxón Chávez, José Raxón Ávila, León Zet Larios, Elio Coloma Orellana y Reyes Matz Raxón, respectivamente; las Alcaldías Auxiliares de los Caseríos Santa Fe Ocaña, Los Pajoques, de las Aldeas Comunidad de Ruíz, San Antonio Las Trojes II; por medio de sus Alcaldes Auxiliares, Marco Antonio Zet Pablo, Marcelo Car García, Ramón Suruy Sabán y Alberto Jozal Tubac, respectivamente; la Asociación de Vecinos de la Comunidad Santa Fe Ocaña, por medio del Presidente de su Junta Directiva y Representante Legal, Osbaldo Car García; y los vecinos Tereso Chávez Iquic, Dina Abigail Pirir Pirir, Hugo Tulio Búcaro García, Abelardo Curul, Francisco Camey Zet, Juan Gilberto Raxón Curup y Bonifacio Puluc Tubac, quienes unificaron personería en José Raxón Ávila. Los postulantes actuaron con el patrocinio del abogado Amílcar de Jesús Pop Ac. ANTECEDENTES I. EL AMPARO A) Interposición y autoridad:presentado el cuatro de mayo de dos mil siete, en el Centro de Servicios Auxiliares de la Administración de Justicia. B) Acto reclamado: acuerdo municipal contenido en el punto segundo del Acta número cero cero uno-dos mil siete (001-2007) dictado por el Concejo Municipal de San Juan Sacatepéquez del departamento de Guatemala, en sesión pública extraordinaria celebrada el veintisiete de abril de dos mil siete, por el que, de oficio, revocó el acuerdo municipal contenido en el punto tercero del Acta número catorce – dos mil siete (14-2007), que dictara en sesión pública ordinaria celebrada el dos de abril de dos mil siete, por el que se convocaba a los vecinos de las comunidades indígenas mayas kaqchikeles de esa región a participar en la consulta de vecinos a realizarse el trece de mayo de dos mil siete, relacionada a la autorización de una licencia de exploración y explotación minera concedida a Cementos Progreso, Sociedad Anónima, en la finca San José Ocaña del municipio de San Juan Sacatepéquez del departamento de Guatemala. C) Violaciones que denuncian:al derecho a la justicia, así como a los principios jurídicos del debido proceso, de legalidad y de imparcialidad. D) Hechos que motivan el amparo:lo expuesto por los postulantes se resume: D.1) Producción del acto reclamado: a) constituyen comunidades indígenas asentadas en el área occidental del municipio de San Juan Sacatepéquez del departamento de Guatemala, en cuyos alrededores se encuentra ubicada la finca denominada San José Ocaña; b) actualmente la entidad Cementos Progreso, Sociedad Anónima, se encuentra efectuando excavaciones y pozos para la exploración y explotación minera, así como mediciones en terrenos cercanos a esa finca, cuyo derecho de propiedad lo ostentan los amparistas, sin que dicha entidad cuente con su respectiva autorización; c) 68

acudieron ante las autoridades ediles de esa circunscripción territorial a inquirir sobre dicha situación y el Concejo Municipal les indicó que el Ministerio de Energía y Minas no les había notificado de licencia alguna que se le hubiese concedido a la entidad privada a cargo de aquella actividad; en consecuencia, se acordó nombrar una comisión para que iniciara las averiguaciones pertinentes; d) posteriormente, previendo los problemas que en el futuro podría ocasionar el trabajo desarrollado por la planta exploradora (de cemento) y con fundamento en lo establecido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales, solicitaron al referido Concejo que convocara a consulta popular, con el objeto de que los integrantes de aquellas comunidades expresaran su acuerdo o desacuerdo con la instalación de dicha planta; e) la autoridad antes identificada accedió a su petición y fijó el quince de abril de dos mil siete como día para la realización de la consulta, además de acordar su apoyo a las comunidades solicitantes, por medio de la comisión previamente nombrada, respecto a las gestiones ante las autoridades correspondientes que se realizaran; f) sin embargo, la fecha establecida para la celebración del referido evento empezó a acercarse sin que percibieran que se estuviera trabajando en ello, por lo que temieron que no se concretara, y dirigieron al Concejo Municipal un nuevo escrito, en el que le pidieron a éste que emita

resolución de cualquier decisión que adopten con relación a cualquier cambio de fecha en la consulta o modificación al procedimiento; g) en respuesta a esa solicitud, en sesión
pública ordinaria de once de abril de dos mil siete, la aludida autoridad acordó modificar la convocatoria para la consulta y señaló como nueva fecha el trece de mayo de ese año, ordenando que tal extremo se les notificara a las comunidades; h) posteriormente, le pidieron que programara una reunión para coordinar aspectos relevantes de la consulta, tales como la elaboración del reglamento respectivo, el procedimiento para su celebración y las formas de publicación y difusión; no obstante, notaron poca diligencia del Concejo Municipal en ocuparse de esos preparativos; i) hicieron del conocimiento de éste que todos los integrantes de las comunidades tenían pleno conocimiento de la consulta y que estaban dispuestos a comparecer a emitir su voto, pero ya no recibieron invitación alguna para dialogar; j) luego, por comentarios de algunos miembros del citado Concejo, se enteraron de que éste ya no estaba interesado en llevar a cabo la consulta, por estar en negociaciones con la empresa cementera a fin de obtener beneficios particulares; k) el treinta de abril de dos mil siete, se les notificó de la decisión de dicha autoridad edil, adoptada en sesión realizada a puerta cerrada el veintisiete de abril del mismo año, de revocar, de oficio, el acuerdo municipal por el que se había convocado a los vecinos de las comunidades que representan para la celebración de la referida consulta popular–acto reclamado–. D.2) Agravios que se reprochan al acto reclamado: los postulantes estiman que con la disposición de la autoridad impugnada se infringe el derecho y los principios jurídicos enunciados, por las siguientes razones: a) al revocarse el acuerdo por el que se convocaba a consulta popular, cuyo contenido había sido consentido por las partes, se infringió el debido proceso, pues desde que se había fijado el día quince de abril para la celebración de la misma, fecha que luego fuera cambiada para el trece de mayo, ya habían sido notificadas todas las comunidades y personas individuales interesadas en 69

participar, en forma pública, entregando copias de los acuerdos respectivos y fotocopias de las certificaciones extendidas por el Secretario Municipal de esa localidad; b) de conformidad con el artículo 6 de la Ley de lo Contencioso Administrativo, antes de que las resoluciones hayan sido consentidas por los interesados, pueden ser revocadas por la autoridad que las haya dictado; sin embargo, en este caso, el acuerdo que el Concejo Municipal dispuso revocar de oficio, ya se encontraba debidamente consentido por las partes luego de haberles sido notificado públicamente en forma verbal y escrita, por lo que con tal decisión se infringieron los principios de legalidad y justicia reconocidos en la Constitución y otras leyes; c) manifiestan, además, que la autoridad impugnada también contravino el principio de imparcialidad que debe privar en los actos y resoluciones de los funcionarios o empleados públicos, pues al emitir el acuerdo de revocatoria que por esta vía se reclama, actuó de acuerdo a los intereses personales de cada uno de sus miembros, quienes obstaculizaron la celebración de la consulta popular en beneficio propio, derivado de negociaciones con la empresa minera, con lo cual se está soslayando el postulado de que el interés general que debe prevalecer sobre el particular; d) agregan que la revocación antedicha ocasiona graves daños y perjuicios no cuantificables a todos los habitantes de las comunidades, pues para asistir a la consulta cancelaron compromisos adquiridos y dejaron de trasladarse al lugar de siembra de productos a la que se dedican. D.3) Pretensión: solicitaron que se les otorgue amparo y, como consecuencia, se deje sin efecto el Acuerdo Municipal que constituye el acto reclamado y se conmine a la autoridad impugnada para que dé exacto cumplimiento a lo resuelto en los acuerdos contenidos en las actas número catorce y quince, relacionados a la celebración de la consulta popular que en ellos se autoriza. E) Uso de procedimientos y recursos: ninguno. F) Casos de procedencia:se invocaron los contenidos en las literales a), b), c) y d) del artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; G) Leyes que se denuncian como violadas: se citaron los artículos 2o, 12, 44 y 66 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 16 de la Ley del Organismo Judicial; y 6 de la Ley de lo Contencioso Administrativo. II. TRÁMITE DEL AMPARO A) Amparo provisional:no se otorgó. B) Terceros interesados: a) Minerales Industriales de Centro América, Sociedad Anónima; b) Cementos Progreso, Sociedad Anónima; y c) Procuraduría de los Derechos Humanos. C) Informe circunstanciado: la autoridad impugnada informó: a) en noviembre de dos mil seis conoció del documento presentado por Cementos Progreso, Sociedad Anónima, por el que ésta informaba que las actividades realizadas en la finca San José Ocaña, de conformidad con la licencia de concesión número LEXR –ochocientos veinte (LEXR-820), otorgada en agosto de dos mil cinco y ampliada en octubre de dos mil seis por la Dirección de Minas del Ministerio de Energía y Minas, tenían como objetivo la exploración y obtención de muestras para asegurar la existencia de materiales que pudieran utilizarse para la construcción, precisando que no tenía interés ni contaba con la licencia respectiva, con relación a la exploración de otros minerales metálicos; asimismo, indicó dicha entidad que en el referido Ministerio se presentó un estudio de mitigación con un cronograma del proceso a desarrollar en la finca mencionada; para no incurrir en responsabilidad se dispuso realizar 70

las consultas necesarias; b) en sesión pública ordinaria se dio audiencia al coronel Hugo Tulio Búcaro –propietario de la finca denominada El Pilar–, quien en compañía de algunos vecinos de la Aldea Comunidad de Ruiz, Aldea Lo de Ramos, Aldea El Pilar II y un ex patrullero de autodefensa civil, hizo de su conocimiento algunos problemas suscitados en la negociación de la exploración minera que se lleva a cabo en ese municipio, así como que la entidad que pretendía explorar había renunciado a una de las áreas de la finca adjudicada para tal efecto, quedando únicamente vigente la adjudicación de veintidós punto ochenta kilómetros cuadrados; por no poseer pleno conocimiento del asunto y no contar con información oficial, no se tomó ninguna decisión al respecto; c) posteriormente se decidió nombrar una Comisión destinada a establecer los efectos que produce la explotación minera al medio ambiente y a la salud de los habitantes; d) unos días después se confirió audiencia al coronel Búcaro y a representantes de las comunidades denominadas El Pilar I y II, Lo de Ramos, Los Pajoques, entre otras, así como de la Escuela Politécnica, quienes expusieron algunos de los problemas que a su juicio podía provocar el proyecto de exploración, debido a que en el cerro del Picholexiste un nacimiento de agua que es de utilidad pública; en respuesta, se les sugirió que manifestaran su oposición a los referidos trabajos de exploración y explotación en forma escrita, para iniciar el procedimiento legal correspondiente; e) en sesión pública ordinaria de diciembre del mismo año el Alcalde Municipal expuso su preocupación en torno al tema y coincidió con la propuesta de los vecinos de que los expedientes relacionados con los proyectos fueran analizados por asesores, empero, la municipalidad no contaba con el presupuesto para el pago de los honorarios profesionales de éstos; f) las abogadas Carmela Curup Chajón y Olivia Sian, así como el señor Mario Ernesto Sapper, le presentaron un análisis de la situación en el caso de Productos Mineros de Guatemala, Sociedad Anónima, (Licencia Concepción LEXR-820), señalando el derecho de los pobladores a la consulta popular, definiéndolo como un procedimiento político, jurídico y vinculante, por el que el gobierno central y los municipales someten a decisión de los pueblos indígenas, ya sea de forma directa o por medio de sus representantes, leyes y actos administrativos susceptibles de afectarlos directamente, conforme los artículos 6 y 15.2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo; 64, 65 y 66 del Código Municipal y 26 de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural. Para llevar a cabo dicho procedimiento, indicaron que era necesario realizar inspecciones y una investigación de campo sobre la exploración, solicitar información a la Dirección General de Minas, celebrar la consulta, definir una estrategia y posteriormente presentar las acciones jurídicas correspondientes; g) se estimó que el costo de tal consulta ascendería aproximadamente a quinientos mil quetzales, y que no se contaba con los recursos económicos suficientes para cubrirlo; h)posteriormente, los representantes de varias comunidades presentaron un escrito en el que informaban que en la finca Concepción de esa jurisdicción municipal, ubicada en los alrededores de las comunidades denunciantes, una entidad privada estaba efectuando excavaciones o pozos para explorar el área y obtener la explotación de minerales; además, expusieron una serie de argumentos en relación a la instalación de una planta minera y pidieron la intervención de la Municipalidad en el asunto; i) con relación a lo anterior, el Concejo externó en sesión pública ordinaria de diez de enero de dos mil siete su preocupación por no contar a la fecha con conocimiento alguno ni haber sido notificados por parte del Ministerio de Energía y Minas, de licencia o autorización que se haya conferido a alguna entidad para tales fines, por lo que se acordó nombrar una Comisión para que investigara al respecto y solicitara la información necesaria a las autoridades correspondientes, incluso al gobierno 71

central, para luego rendir su informe; j) a finales de ese mismo mes representantes de las comunidades Los Pajoques, San Antonio Las Trojes I y II, El Pilar I y II, Santa Fe Ocaña, Lo de Ramos y Comunidad de Ruiz presentaron escrito solicitando que esa autoridad se pronunciara respecto de la planta productora de cemento, es decir, si apoya la actividad de ésta o a los vecinos; asimismo, solicitaron que con base en lo preceptuado en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo se convocara a una consulta popular y se requiriera a las autoridades correspondientes los estudios de impacto ambiental de dicha planta; en respuesta, acordó admitir para su trámite tal petición y apoyar a las comunidades, realizando para el efecto las gestiones respectivas, por medio de la Comisión nombrada para ese efecto; k) la abogada Curup Chajón puso de manifiesto que la Municipalidad no había sido notificada de la licencia de exploración extendida por el Ministerio de Energía y Minas e informó que al requerirle a éste información sobre el particular, adujo que en dicha dependencia se están tramitando tres solicitudes de licencia de exploración y una de explotación minera en el municipio de San Juan Sacatepéquez, que no podía proporcionar copias de los expedientes respectivos sin que antes se hubiese cumplido con lo dispuesto en los Acuerdos Gubernativos seiscientos cuarenta y cinco – dos mil cinco (645-2005) y quinientos treinta y cinco – dos mil seis (535-2006) y, por último, que en dichos trámites no se ha concedido audiencia a la Municipalidad, vecinos y propietarios de los inmuebles correspondientes, por no regularlo así la Ley de Minería; l) en sesión pública ordinaria llevada a cabo veintidós de marzo de dos mil siete, la Comisión informó del resultado de la asamblea que se celebró en Aldea Cruz Blanca con el objeto de tratar el caso de la minería, indicando que los representantes de los Consejos Comunitarios de Desarrollo del centro de Cruz Blanca mal informaron a los vecinos, al afirmar que el Alcalde Municipal había firmado un documento favoreciendo a la empresa cementera, con lo que ya no hubo oportunidad de que la propia Comisión Municipal ni las comunidades se pronunciaran al respecto; m)asimismo, la abogada Curup Chajón y el señor Sapper –asesores– expresaron que a su juicio no podría realizarse la consulta el quince de abril, debido a que: i-los vecinos de las comunidades donde se realizaría la consulta no habían presentado las actas faccionadas en las asambleas que debieron conocer los Consejos Comunitarios de Desarrollo; ii- no se contaba con el personal que fungiría como delegados de mesas; iii- no se disponía del presupuesto necesario; iv- no se había emitido el reglamento de la consulta; v- no se había integrado la Comisión específica ni la Junta coordinadora de consulta; vi- el padrón necesitaba ser depurado; vii- era necesario capacitar a los fiscales de mesa; y viii- se necesitaba equipo y mobiliario que sería aportado por los vecinos; en atención a lo anterior, se acordó posponer la consulta a efecto de realizar todo el procedimiento respectivo; n)el dos de abril de ese año, la Comisión encargada de recabar información sobre los trabajos mineros en cuestión, rindió informe escrito en el que precisó que, efectivamente, el Ministerio de Energía y Minas aprobó la licencia denominada Concepción LEXR – ochocientos veinte (LEXR-820) a la empresa Productos Mineros de Guatemala, Sociedad Anónima; además, se encuentra en trámite la licencia de explotación minera de la empresa Minerales Industriales de Centroamérica, Sociedad Anónima, encontrándose pendiente de entregar al Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales el estudio de impacto ambiental; asimismo, se encuentra en trámite la aprobación del mismo estudio pero respecto a la construcción de un tramo de camino que una el proyecto minero al municipio de Xenacoj; o) en la misma sesión se decidió señalar el trece de mayo como nueva fecha para la celebración de la referida consulta popular, aprobando el reglamento respectivo y el horario, que se fijó de las siete a las dieciocho horas, además de determinar que el 72

resultado de la consulta tendría efectos vinculantes; empero, el acuerdo que contenía tales extremos nunca fue notificado a las comunidades, tras considerarse que la Municipalidad no contaba con los fondos para desarrollar esa actividad, que las comunidades no habían cumplido con entregar las actas de las asambleas, que el acuerdo no contemplaba el voto de toda la población comunitaria y, además, que se estaba siguiendo un procedimiento que podía dividir a la población, al no tomarse en cuenta los efectos sociales, económicos y políticos que pueden favorecer a todos los sectores de la población del municipio; p) en sesión de veintisiete de abril de dos mil siete se procedió a evaluar el acuerdo municipal de fecha dos del mismo mes y año, y se arribó a la conclusión de que previamente a convocar a una consulta popular conforme a lo establecido en el Código Municipal, especialmente en cuanto al asunto de la autorización o no de la instalación de una planta de productos mineros en la finca San José Ocaña, es necesario cumplir con el procedimiento establecido en el instrumento legal previamente citado, tomando en consideración la participación de toda la población del municipio de San Juan Sacatepéquez, asimismo, otros elementos de naturaleza social, económica, ecológica, ambiental, multiétnica, pluricultural, multilingüe y legal, que no son de exclusiva competencia de un sector de la comunidad sanjuanera; por lo tanto, para convocar a una consulta popular, es necesario cumplir con el principio de legalidad consagrado en el artículo 154 constitucional y con los requisitos señalados en el artículo 64 del Código Municipal; debido a tales razones se dictó nuevo acuerdo municipal, por el que se revocó de oficio la aludida convocatoria a consulta popular, y éste sí fue notificado a los representantes de las comunidades de Los Pajoques, San Antonio Las Trojes I y II, El Pilar I y II, Santa Fe Ocaña, Lo de Ramos, Comunidad de Ruiz, Aldea Cruz Blanca y Cruz de Ayapán. D) Prueba: 1) copias simples de los siguientes documentos: a) certificaciones expedidas por el Secretario Municipal de San Juan Sacatepéquez, de las actas autorizadas por el Concejo Municipal en las sesiones sostenidas el diez de enero, siete de febrero y once de abril, todas de dos mil siete, en las que se nombra una comisión para la investigación del trámite o autorización para la explotación minera, se acuerda apoyar la decisión de las comunidades de realizar las gestiones ante las autoridades correspondientes, y se notifica a las comunidades que la consulta popular se realizaría el día domingo trece de mayo de dos mil siete, respectivamente; b) escrito dirigido al Alcalde y al Concejo Municipal de dicho Municipio, por los Alcaldes auxiliares de algunas aldeas y caseríos del mismo, haciendo alusión a la problemática que pudiera ocasionar a sus habitantes los trabajos iniciados por la planta productora de cemento y requiriendo la convocatoria a una consulta popular; c) escrito dirigido por los amparistas a las autoridades ediles, mediante el cual plantearon sus inquietudes y preocupación por la información confusa vertida en algunas reuniones efectuadas los días jueves de cada semana y por la postura que estaban adoptando los integrantes del Concejo Municipal; d) solicitud de notificación de la resolución en la que se dispuso el cambio de la fecha para la celebración de la consulta popular; e) afiche que contiene información sobre la Consulta a vecinos indígenas a realizarse el trece de mayo de dos mil siete como propuesta de elaboración de la publicidad; f) cédula de notificación de la sesión pública extraordinaria sostenida el veintisiete de abril por el Concejo Municipal, en la que acordó la revocatoria de oficio del acuerdo municipal de fecha dos de abril de dos mil siete; h) acta notarial autorizada en la Aldea Cruz Blanca del municipio de San Juan Sacatepéquez, el quince de abril de dos mil siete, en la que se hace constar la celebración de la Asamblea de vecinos de todos los sectores de dicha aldea y en la que éstos fueron notificados en cuanto a que la consulta popular se llevaría a cabo el día trece de mayo de ese año. Además, se les 73

informó a los vecinos referido sobre el procedimiento a seguir; y 2) presunciones legales y humanas. E) Sentencia de primer grado: el Juzgado Octavo de Primera Instancia Civil del departamento de Guatemala, constituido en Tribunal de Amparo, consideró: “(…) Al

analizar las actuaciones, este tribunal advierte que de conformidad con la ley de la materia, para poder accionar a través del amparo, debe haberse cumplido con el principio de definitividad, es decir, que deben de haberse agotado todos los recursos ordinarios que la ley establece para impugnar la resolución impugnada, de conformidad con lo regulado en el artículo diecinueve de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. En virtud de lo anterior al examinar la resolución impugnada, el juzgador establece que la misma de conformidad con lo enmarcado en el artículo ciento cincuenta y siete del Código Municipal, es susceptible de ser impugnada a través del recurso de reposición, y asimismo agotar el trámite administrativo correspondiente, con lo cual no cumplieron los postulantes, pues, contra la resolución que consideran violatoria a sus derechos, no hicieron uso del recurso de reposición, tal situación hace que el amparo sea improcedente, pues no se cumple con el principio de definitividad legalmente necesario para que proceda el amparo regulado en el artículo diecinueve de la Ley de la materia, por lo que el mismo resulta notoriamente improcedente y así debe resolverse. En virtud de lo anteriormente considerado, este juzgado se abstiene de entrar a conocer el fondo del amparo por no haberse agotado los medios de impugnación idóneos procedentes en contra de la resolución que se considera violatoria de los derechos de los recurrentes. (…)”. Y resolvió: “(…) I.Se deniega el Amparo planteado por Vicente Raxón Chávez, José Raxón Ávila, León Zet Larios, Elio Coloma Orellana, Reyes Matz Raxón, Marco Antonio Zet Pablo, Osbaldo Car García, Ramón Suruy Sabán, Alberto Jozal Tubac, Tereso Chávez Iquic, Marcelo Car García, Dina Abigail Pirir Pirir, Hugo Tulio Búcaro García, Abelardo Curul, Francisco Camey Zet, Juan Gilberto Raxón Curul y Bonifacio Puluc Tubac en contra del Concejo Municipal de San Juan Sacatepéquez del departamento de Guatemala, por las razones consideradas. II. En consecuencia: a) Condena en costas a los postulantes; y b) Sanciona con multa de un mil quetzales al abogado Amílcar de Jesús Pop Ac, quien deberá hacerla efectiva en la Tesorería de la Corte de Constitucionalidad dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que este fallo quede firme y que, en caso de insolvencia, será cobrada por el procedimiento ejecutivo correspondiente (…)”.
III. APELACIÓN Los amparistas apelaron. IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA A) Los postulantes reiteraron que la autoridad impugnada, con la emisión del Acuerdo que constituye el acto reclamado, violó derechos inherentes a las personas que integran las comunidades del municipio de San Juan Sacatepéquez, pues estando firme y programada la consulta popular decidió revocarla. Afirman que éstas quedaron indefensas y que su propias autoridades las desprotegieron de la amenaza, restricción y violación al derecho de las comunidades de ser consultadas sobre un tema que les afecta. Expresaron su inconformidad con lo resuelto por el Tribunal de Amparo de primer grado, pues afirman que éste no analizó las violaciones denunciadas. Aseguraron que si no se agotaron los recursos administrativos idóneos y la vía contenciosa administrativa correspondiente se debió a que únicamente restaban doce días para que se realizara la consulta popular acordada. En otros términos, por el tiempo que demoran en ser tramitados tales medios de impugnación, estimaron que era el amparo la vía idónea para suspender dicho Acuerdo. Solicitaron que se revoque la sentencia apelada y se haga el pronunciamiento que en derecho corresponde. B) Cementos Progreso, Sociedad Anónima, tercera 74

interesada, expresó su anuencia con la sentencia de primer grado, pues para la procedencia del amparo es requisito imperativo el agotar la vía administrativa o judicial. En el caso particular, los postulantes debieron atacar mediante reposición la resolución reclamada y, en caso de que la resolución de éste les fuera desfavorable, podrían promover proceso contencioso administrativo. Además, afirma que no existe violación a los derechos constitucionales invocados, pues la autoridad impugnada dispuso revocar la consulta popular convocada para el día domingo trece de mayo de dos mil siete, por considerar que cualquier decisión que afectara a todos los pobladores del municipio, debe contar con su respectiva participación, de manera que no pueden excluirse sectores de San Juan Sacatepéquez –como en dicha convocatoria se hacía– porque de hacerlo se violaría el principio de igualdad. También consideró que es necesario observar previamente el procedimiento establecido en el Código Municipal en sus artículos 63 y 64, pues no se habían cumplido los requisitos que éstos señalan. Estima que si el Concejo Municipal no hubiere revocado tal convocatoria, habría incurrido en violación de dicho cuerpo normativo. Es decir, que actuó correctamente al proceder a rectificar la anomalía que advirtió en el procedimiento para la consulta de vecinos, sin que ello pueda constituir agravio a los solicitantes. Agrega que la autoridad impugnada no puede tener injerencia en asuntos que competen de forma específica a un órgano estatal diferente de la Municipalidad y no se pueden afectar derechos legítimamente adquiridos de conformidad con la ley de la materia (refiriéndose a la licencia de explotación minera). En este caso, siendo que ya se cuenta con una autorización del Ministerio de Energía y Minas, el asunto no puede ser sometido a consulta popular. Indica que no cuestiona el derecho de las comunidades a ser consultados, sin embargo, opina que no lo pueden hacer en cuanto a cuestiones que no son competencia de las municipalidades y mucho menos, que su decisión tenga efectos vinculantes. Pidió que se confirme la sentencia apelada y se declare sin lugar el amparo solicitado. C) Minerales Industriales de Centroamérica, Sociedad Anónima, tercera interesada, alegó que el amparo es improcedente por la falta del presupuesto procesal de definitividad en que incurrieron los postulantes al haber omitido impugnar mediante reposición la resolución que señalan como acto reclamado. Ello porque es ese el recurso establecido en la ley para impugnar las resoluciones proferidas por el Concejo Municipal; incluso, con posterioridad podrían instar el proceso contencioso administrativo. También afirmó que no existe agravio alguno que pueda ser reparado con el otorgamiento del amparo, pues la revocatoria de la consulta de vecinos acerca de la exploración y explotación minera, la dispuso el citado Concejo con el objeto de respetar el derecho de igualdad de todos los habitantes del Municipio, dado que en la convocatoria respectiva no se había tomado en cuenta a toda la población. Se resguardó, además, el principio jurídico del debido proceso, pues no se había cumplido con algunos requisitos que para dicho procedimiento, exige el Código Municipal. No discute el derecho de las comunidades a ser consultadas, pero tal procedimiento debe llevarse a cabo sólo con relación a cuestiones enmarcadas dentro de las facultades municipales y según el procedimiento establecido en el Código respectivo; un proyecto de explotación minera no puede ser sometido a consulta popular, pues no es un tema que sea de competencia municipal. Pidió que se confirme la sentencia apelada y se declare sin lugar el amparo solicitado. D) El Ministerio Público expresó su conformidad con el fallo apelado, pues considera que el amparo solicitado debe denegarse, por incumplimiento de la definitividad del acto que se reclama, de conformidad con lo dispuesto en la ley rectora del acto (Código Municipal) y el artículo 19 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. Solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y, 75

como consecuencia, se confirme la sentencia impugnada, denegando la protección solicitada. E) La autoridad impugnada y la Procuraduría de los Derechos Humanos, tercera interesada, no alegaron. CONSIDERANDO -IProcede el otorgamiento de la protección constitucional de amparo cuando una autoridad municipal se resiste a llevar a cabo las acciones necesarias, dentro de su esfera de atribuciones legalmente previstas, para atender adecuadamente el reclamo formulado por poblaciones indígenas radicadas en su circunscripción, de que les sea respetado el derecho de consulta que les asiste en relación a proyectos de exploración y/o explotación mineras que estén desarrollándose en las cercanías de su morada, reconocido a nivel nacional e internacional. -IIConsejos Comunitarios de Desarrollo, Alcaldías Auxiliares y vecinos de diferentes comunidades asentadas en el municipio de San Juan Sacatepéquez del departamento de Guatemala, promueven amparo contra el Concejo Municipal de esa misma localidad, por apreciar agraviante el acuerdo contenido en el punto segundo del Acta número cero cero uno-dos mil siete (001-2007), dictado en sesión pública extraordinaria celebrada el veintisiete de abril de dos mil siete, por el que de oficio se revocó el acuerdo municipal contenido en el punto tercero del Acta número catorce-dos mil siete (14-2007), que dictara en sesión pública ordinaria celebrada el dos de abril de dos mil siete, por la que se convocaba a los vecinos de las comunidades indígenas mayas kaqchikeles de esa región a participar en la consulta de vecinos a realizarse el trece de mayo de dos mil siete, relacionada con la autorización de una licencia de exploración y explotación minera concedida a Cementos Progreso, Sociedad Anónima, en la finca San José Ocaña de ese municipio. Los postulantes estiman que con tal disposición la autoridad impugnada infringe el derecho a la justicia, así como los principios jurídicos del debido proceso, de legalidad e imparcialidad, por los motivos que quedaron reseñados en el apartado de resultandos del presente fallo. Solicitaron que se les otorgue amparo y, como consecuencia, se deje sin efecto el acuerdo municipal que constituye el acto reclamado y se conmine a la autoridad impugnada a que dé exacto cumplimiento a lo resuelto en los acuerdos contenidos en las actas números catorce y quince, en los que se accedió a convocar a la celebración de la referida consulta. -IIIComo cuestión preliminar, es menester referir que el Tribunal de amparo de primer grado denegó la protección constitucional pedida, en la sentencia que ahora se conoce en alzada, tras considerar que en el presente caso se incumplió con el principio de definitividad, ya que contra la resolución que dictó el Concejo Municipal de San Juan Sacatepéquez del departamento de Guatemala –acto reclamado–, a su juicio debió interponerse recurso de reposición, al tenor de lo establecido en el artículo 157 del Código Municipal. Esta Corte discrepa con esa tesis, habida cuenta que, si bien en el artículo 19 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad se encuentra previsto que para pedir amparo debe procurarse previamente la reparación del agravio mediante el agotamiento 76

de los recursos ordinarios idóneos para el efecto –judiciales o administrativos– en el presente caso la decisión que se indica como acto reclamado no se produjo en el marco de un procedimiento administrativo al que los pobladores de aquella región estén ligados, para que ello hubiere expeditado la utilización de los mecanismos de defensa que correspondieran en la vía ordinaria. De esa suerte, habida cuenta que no es dable acusarle la inobservancia del presupuesto procesal de definitividad, se impone acceder a realizar el estudio de fondo sobre la solicitud de tutela constitucional de mérito. -IVEn función de precisar la quid juris del asunto sometido a la competencia de este Tribunal, cabe acotar que de la lectura del planteamiento objeto de examen se desprende que la pretensión de amparo esgrimida por los postulantes gira fundamentalmente en torno a la demanda de que sea respetado su derecho de ser convocados a una consulta en la que tengan la oportunidad de manifestarse respecto a los trabajos de exploración y explotación mineras que se desarrollan en la finca San José Ocaña del municipio de San Juan Sacatepéquez del departamento de Guatemala. Ha sido con ese propósito que se han avocado con la autoridad edilicia de su circunscripción territorial y, ante la negativa de ésta, expresada en la revocatoria de la decisión inicial de acceder a su petición –acto reclamado–, acuden ahora al plano de la justicia constitucional, persiguiendo que sea compelida la concreción de tal iniciativa. Si bien al exponer sus motivos de agravio los amparistas aducen principalmente la irrevocabilidad de la convocatoria señalada para el trece de mayo de dos mil siete, lo hacen en evidente conexión con el afán de que sea observado su derecho de consulta; y éste, debido a su atemporalidad, es un aspecto cuya corroboración trasciende más allá de la eficacia formal que deba o no reconocérsele a los sucesivos acuerdos municipales por los que el Concejo Municipal de esa localidad dispuso, modificó (en cuanto a la fecha) y, posteriormente, revocó, su disposición de que fuera llevado a cabo el procedimiento consultivo pedido por aquéllos. Por ende, el desarrollo considerativo que a continuación se despliega tendrá por objetivo toral elucidar si se ha producido vulneración de dicho derecho, con independencia de variables aparejadas a fechas preestablecidas.

Contrario sensu, no será abordado en este fallo el señalamiento que los solicitantes
formulan respecto a los intereses subterfugios que le atribuyen al proceder de los miembros del órgano colegiado que identifican como autoridad impugnada, por ser ajeno al ámbito que les es propio a las garantías constitucionales. Situado el objeto de análisis en esos términos, y tomando en cuenta que uno de los puntos aludidos por los intervinientes durante la sustanciación del presente amparo fue la determinación del fundamento legal aplicable –según lo reseñado por la autoridad impugnada en su informe circunstanciado, el Ministerio de Energía y Minas aseveró que no ha concedido audiencia a los vecinos y propietarios de los inmuebles correspondientes dentro del trámite de licencias de exploración y explotación en el municipio en cuestión, por no regularlo así la Ley de Minería–, resulta pertinente empezar por elaborar una 77

semblanza de los instrumentos que contienen el asidero normativo vigente del derecho de consulta que asiste a las poblaciones indígenas sobre medidas estatales susceptibles de causarles afectación, en el caso de Guatemala: a. Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes –ratificado por Guatemala en mil novecientos noventa y seis–, en cuyo artículo 6, numeral 1, está dispuesto: “Al aplicar las

disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente…”y en el numeral 2 del mismo artículo: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberá efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas…”.
Posteriormente, en el artículo 15, numeral 2, figura establecido, en lo que concierne puntualmente al supuesto de la explotación minera: “En caso que pertenezca al Estado la

propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados…”. Vale destacar que la propia Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha enfatizado la importancia que revisten esos preceptos y el derecho inmerso en ellos dentro del conjunto total de dicho instrumento internacional, al afirmar que el espíritu de consulta y

participación constituye la piedra angular del Convenio, en la que se fundamentan todas las disposiciones del mismo [observaciones individuales dirigidas a Dinamarca y Paraguay
dentro del Informe general rendido en el seno de la nonagésimo primer reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en dos mil tres]. En sintonía con esa idea, esta Corte ha señalado que tal convenio, considerado en su integridad, propicia la

participación en la planificación, discusión y toma de decisiones de los problemas que le conciernen a un pueblo indígena y reafirma y afianza los principios democráticos sobre los que se asienta el Estado de Guatemala [Opinión consultiva de veinticinco de mayo de mil
novecientos noventa y cinco, dictada en el expediente ciento noventa y nueve – noventa y cinco (199-95)]. b. Convención Americana sobre Derechos Humanos –ratificada por Guatemala en mil novecientos setenta y ocho–, en cuyo artículo 21, numerales 1 y 2, se encuentra establecido: “Derecho a la Propiedad Privada. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce

de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley…”,disposición que ha adquirido significación dentro del desarrollo
normativo del derecho de consulta, a raíz de la interpretación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido respecto a ella en sus pronunciamientos, incluso 78

respecto a Estados que no son parte en el Convenio 169 de la OIT; verbigracia, con ocasión del caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, afirmó que dentro de las garantías en contra de restricciones al derecho a la propiedad que denieguen la subsistencia deben entenderse incluidos el derecho a ser consultado y, en su caso, la obligación de obtener consentimiento [sentencia de veintiocho de noviembre de dos mil siete, párrafos 128 a 133, literal E: El otorgamiento por parte del Estado de concesiones para la exploración y extracción de recursos naturales dentro y sobre el territorio saramaka]. c. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial–ratificada por Guatemala en mil novecientos ochenta y tres–, a la que en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) se le reconoce relevancia respecto al aludido derecho de consulta en atención a lo establecido en la Recomendación General número veintitrés emitida por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU el dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y siete, relativa a La situación de las poblaciones indígenas, en cuyo numeral cuatro se encuentra enunciado: “El Comité exhorta en particular a los Estados Partes a que: (…) d) Garanticen que los miembros de

las poblaciones indígenas gocen de derechos iguales con respecto a su participación efectiva en la vida pública y que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con su derechos e intereses sin su consentimiento informado…”.
d. Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas – aprobada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, con el voto favorable de Guatemala, el trece de septiembre de dos mil siete, en el marco del Segundo Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas del Mundo–, en cuyo artículo 32, numerales 2 y 3, se estableció: “… 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de

buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. 3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual.”,
directriz que refrenda y actualiza el pensamiento recogido en el Convenio 169 de la OIT, con el valor agregado de poner de relieve su universalidad y el involucramiento institucional de los Estados con la causa, así como de reconocerle un espacio propio dentro del Sistema Internacional de Derechos Humanos, en consonancia con las motivaciones que figuran al inicio de la referida Declaración: “La Asamblea General (…)

Reconociendo también la urgente necesidad de respetar y promover los derechos de los pueblos indígenas afirmados en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos con los Estados (…) asuntos de preocupación, interés, responsabilidad y carácter internacional (…) Alentando a los Estados a que respeten y cumplan eficazmente todas sus obligaciones para con los pueblos indígenas dimanantes de los instrumentos internacionales, en particular las relativas a los derechos humanos, en consulta y cooperación con los pueblos
79

interesados (…)Estimando que la presente Declaración constituye un nuevo paso importante hacia el reconocimiento, la promoción y la protección de los derechos y las libertades de los pueblos indígenas y en el desarrollo de actividades pertinentes del sistema de las Naciones Unidas en esta esfera…”.
Como puede advertirse, el consentimiento y/o la ratificación de lo dispuesto en los documentos multilaterales antes enumerados supone para el Estado de Guatemala, en síntesis, el compromiso internacional de asumir una posición definida acerca del derecho de consulta de los pueblos indígenas, expresada en varios componentes: (i) su reconocimiento normativo propiamente dicho y, por ende, su inserción al bloque de constitucionalidad como derecho fundamental, por virtud de lo establecido en los artículos 44 y 46 de la Carta Magna; (ii) consecuentemente, la obligación de garantizar la efectividad del derecho en todos los casos en que sea atinente; y (iii) el deber de realizar las modificaciones estructurales que se requieran en el aparato estatal –sobre todo en cuanto a la legislación aplicable– a fin de dar cumplimiento a esa obligación de acuerdo a las circunstancias propias del país. Empero, pese a la marcada significación que reviste el último aspecto citado en función de concretar los restantes, con la paulatina pero consistente progresión que el tema ha experimentado en el plano internacional contrasta el modesto avance regulatorio del que ha sido objeto en el nacional: e. En el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas –suscrito en México el treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y cinco, y elevado a rango de compromiso de Estado por el Congreso de la República mediante la Ley Marco de los Acuerdos de Paz (Decreto 52-2005 de ese organismo)–,se incluye el tópico dentro del Capítulo IV, dedicado a los Derechos Civiles, Políticos, Sociales y Económicos, concretamente en la literal D [Participación a todos los niveles]. Dada la naturaleza del documento contentivo, en general el texto alusivo a la cuestión se circunscribe a replicar, mutatis mutandi, para el caso de Guatemala, lo enunciado en el derecho convencional internacional del que se hizo relación en párrafos precedentes. f. En el artículo 26 de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural (Decreto 112002 del Congreso de la República) se hace referencia explícita a las consultas a los pueblos indígenas [“Consultas a los pueblos indígenas. En tanto se emite la ley que regule

la consulta a los pueblos indígenas, las consultas a los pueblos maya, xinca y garífuna sobre medidas de desarrollo que impulse el Organismo Ejecutivo y que afecten directamente a estos pueblos, podrán hacerse por conducto de sus representantes en los consejos de desarrollo.”], y alcanza a sugerirse un modelo de representación –aspecto
llamado a desempeñar un papel vital en la institucionalización del derecho de consulta, como se revelará posteriormente–. Sin embargo, es notorio que no constituye un tratamiento normativo concluyente e integral de la materia; el propio legislador es claro en indicar que se trata de una previsión transitoria, reconociendo la necesidad –aún vigente– de que fuera creado un cuerpo legal privativamente destinado a desarrollar cómo debe 80

hacerse efectivo el derecho cuyo contorno esencial ha sido definido en los instrumentos identificados en las literales anteriores. g. En el Código Municipal (Decreto 12-2002 del Congreso de la República), figuran previstos procedimientos consultivos que a priori podrían estimarse adecuados para encausar el mencionado derecho –existen antecedentes de varias comunidades del país que, en situaciones de hecho semejantes a la que se analiza en el presente fallo, han hecho acopio de los mismos–, específicamente en sus artículos 63 [“Consulta a los

vecinos. Cuando la trascendencia de un asunto aconseje la conveniencia de consultar la opinión de los vecinos, el Concejo Municipal, con el voto de las dos terceras (2/3) partes del total de sus integrantes, podrá acordar que tal consulta se celebre tomando en cuenta las modalidades indicadas en los artículos siguientes.”], 64 [“Consulta a solicitud de los vecinos. Los vecinos tienen el derecho de solicitar al Concejo Municipal la celebración de consultas cuando se refiera a asuntos de carácter general que afectan a todos los vecinos del municipio. La solicitud deberá contar con la firma de por lo menos el diez por ciento (10%) de los vecinos empadronados en el municipio. Los resultados serán vinculantes si participa en la consulta al menos el veinte por ciento (20%) de los vecinos empadronados y la mayoría vota favorablemente el asunto consultado.”], 65 [“Consultas a las comunidades o autoridades indígenas del municipio. Cuando la naturaleza de un asunto afecte en particular los derechos y los intereses de las comunidades indígenas del municipio o de sus autoridades propias, el Concejo Municipal realizará consultas a solicitud de las comunidades o autoridades indígenas, inclusive aplicando criterios propios de las costumbres y tradiciones de las comunidades indígenas.”] y 66 [“Modalidades de esas consultas. Las modalidades de las consultas a que se refiere los artículos 64 y 65 de este Código, entre otras, podrán realizarse de la manera siguiente: 1. Consulta en boleta diseñada técnica y específicamente para el caso, fijando en la convocatoria el asunto a tratar, la fecha y los lugares donde se llevará a cabo la consulta. 2. Aplicación de criterios del sistema jurídico propio de las comunidades del caso. Los resultados serán vinculantes si participa en la consulta al menos el cincuenta (50) por ciento de los vecinos empadronados y la mayoría vota favorablemente el asunto consultado.”].
No obstante, es necesario puntualizar que las variantes de consulta descritas en las disposiciones citadas conciernen únicamente a asuntos cuya decisión atañe al Concejo Municipal, dentro de las competencias propias de un municipio, de las contenidas en el artículo 68 del mismo cuerpo legal, y de acuerdo con las atribuciones que a dicho órgano colegiado confiere el artículo 35 ibídem. En lo que respecta a la minería, debe tenerse presente que en el artículo 125 constitucional está preceptuado que el Estado debe establecer y propiciar las condiciones para la exploración, explotación (técnica y racional) y comercialización de los recursos no renovables; y en concordancia con esa directriz general, en el artículo 34 de la Ley del Organismo Ejecutivo (Decreto 114-97 del Congreso de la República y sus reformas) aparece designado el Ministerio de Energía y Minas como despacho directamente responsable de la materia [“… Le corresponde atender lo relativo

al régimen jurídico aplicable a la producción, distribución y comercialización de la energía y
81

de los hidrocarburos, y a la explotación de los recursos mineros; para ello, tiene las siguientes funciones: (…) d) Formular la política, proponer la regulación respectiva y supervisar el sistema de exploración, explotación y comercialización de hidrocarburos y minerales…”], disposición que se encuentra recogida de manera aún más taxativa en el
artículo 2 de la Ley de Minería (Decreto 48-97 del Congreso de la República y sus reformas): “Competencia. El Ministerio de Energía y Minas es el órgano del Estado

encargado de formular y coordinar las políticas, planes y programas de gobierno del sector minero, de tramitar y resolver todas las cuestiones administrativas así como dar cumplimiento en lo que le concierna a lo dispuesto en esta ley y su reglamento.”.
Asimismo, en el artículo 20 del último cuerpo legal aludido también se encuentra prevista la intervención del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales y, eventualmente, del Consejo Nacional de Áreas Protegidas, dentro del trámite de expedición de una licencia de explotación minera: “… Los interesados en obtener una licencia de explotación minera,

deben presentar a la entidad correspondiente un estudio de impacto ambiental para su evaluación y aprobación, el cual será requisito para el otorgamiento de la licencia respectiva. Este estudio deberá presentarse a la Comisión Nacional del Medio Ambiente
[debe entenderse que se refiere al Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, de conformidad con el artículo 9 del Decreto 90-2000 del Congreso de la República] y cuando

el área de explotación estuviere comprendida dentro de los límites de un área protegida también deberá ser presentado al Consejo Nacional de Áreas Protegidas. Dicho estudio deberá ser presentado antes de iniciar las labores correspondientes y resolverse dentro del plazo de treinta días.” De manera que las formas procedimentales establecidas en los
artículos 63 al 66 del Código Municipal no son pertinentes para viabilizar el derecho de consulta de las poblaciones indígenas cuando éste se refiera a proyectos relacionados con la extracción de minerales, habida cuenta que, pese a entrañar afectación local, ésa es una situación que está vinculada a determinaciones tomadas en el Organismo Ejecutivo, que rebasan la esfera de funciones de la administración edil. En este sentido se pronunció esta Corte en sentencias de ocho de mayo y cuatro de septiembre de dos mil siete, y nueve de abril de dos mil ocho, dictadas dentro de los expedientes mil ciento setenta y nueve-dos mil cinco, mil cuatrocientos ocho-dos mil cinco y dos mil trescientos setenta y seis-dos mil siete, respectivamente, cuando aseveró que “… sus efectos no pueden tener

carácter regulatorio sobre asuntos que competen de forma específica a un órgano estatal diferente del convocante…”. Asimismo, más allá de que se trate o no de medidas que
emanen del gobierno central, cabe señalar que la tónica que se trasluce en dichas formas contrae la consulta a un sufragio semejante al practicado con ocasión de unos comicios electorales o una consulta popular a nivel nacional; noción que, como se evidenciará más adelante, resulta equivocadamente restrictiva en el contexto del derecho que se analiza, pues la efectivización de éste supone la puesta en marcha de un proceso que no puede entenderse consumado con la sola realización de un acto de captación de votos. Otro elemento que también alimenta la percepción de que en general tales procedimientos no se ajustan a los rasgos propios con los que ha sido concebido el referido derecho, es el hecho de que el articulado que los norma sugiere –su imprecisión y vaguedad no permiten 82

establecerlo con certeza– que en aquéllos la expectativa de concreción de la consulta está condicionada a la anuencia del Concejo Municipal –expresada en el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros–, e incluso parece trasladarse a las comunidades la responsabilidad de iniciarlos, todo lo cual contraviene la premisa esencial de que es el propio Estado el que está obligado a hacerlo, sin necesidad de mediar la venia de ningún órgano descentralizado ni solicitud previa de los interesados. Por tales razones, se concluye que aunque algunos de sus pasajes insinúan alusión al derecho de consulta de las poblaciones indígenas, tampoco se trata de una preceptiva que comporte regulación satisfactoria del tópico, ni aún con relación a medidas que se encuentren dentro del ámbito competencial de los municipios. h. Uno de los temas comúnmente vinculados al derecho de consulta es el de la protección al medio ambiente en relación con las iniciativas de exploración y explotación mineras; aspecto que sí ha sido atendido con relativa prolijidad en el plano normativo, eso sí, considerado en su dimensión general, sin hacer referencia particularizada de las poblaciones indígenas. Como ya se indicó en el inciso precedente, en el artículo 20 de la Ley de Minería se encuentra establecido que toda licencia de explotación minera debe estar necesariamente precedida de resolución favorable emanada del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales y, en su caso, del Consejo Nacional de Áreas Protegidas, sobre el estudio de impacto ambiental presentado por los interesados, cuyo procedimiento y formalidades están regulados en el Reglamento de Evaluación, Control y Seguimiento Ambiental (Acuerdo Gubernativo 431-2007 y sus reformas), que reemplazó a otro cuerpo reglamentario de idéntico nombre (Acuerdo Gubernativo 23-2003 y sus reformas), en el curso de la reforma legal e institucional por medio de la cual fue creado el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales–MARN– en sustitución de la Comisión Nacional del Medio Ambiente y la Secretaría del Medio Ambiente y los Recursos Naturales de la Presidencia de la República. En su artículo 1 está definido que dicho reglamento contiene las pautas a seguir en la elaboración de estudios de impacto ambiental, como el requerido en la Ley de Minería para el otorgamiento de una licencia de explotación [“Contenido y Objetivos. El

presente Reglamento contiene los lineamientos, estructura y procedimientos necesarios para propiciar el desarrollo sostenible del país en el tema ambiental, mediante el uso de instrumentos que facilitan la evaluación, control y seguimiento ambiental de las actividades, obras, industrias o proyectos que se desarrollan y los que se pretenden desarrollar en el país; lo que facilitará la determinación de las características y los posibles impactos ambientales, para orientar su desarrollo en armonía con la protección del ambiente y los recursos naturales.”].
En el Título VIII del reglamento ibídem se prevé la participación pública como componente en la elaboración de instrumentos de evaluación ambiental; concretamente, en el artículo 74 se encuentra preceptuado que el referido ministerio debe requerir al interesado, por medio de un consultor, un plan de cómo se verificará la participación pública durante todo el ciclo de vida del proyecto, obra, industria o actividad, el que deberá comprender, como 83

requisitos mínimos: “(….) a) Identificación del grupo o comunidad afectada y forma de

incentivar la participación pública durante la elaboración del Instrumento. b) Forma de participación de la comunidad (entrevistas, encuestas, talleres, asambleas y/o reuniones de trabajo); describiendo la forma de solicitud de información y demostrando la respuesta si las hubiere. c) Forma de resolución de conflictos potenciales (…)”; con lo que se
persigue garantizar el involucramiento de los posibles afectados en la propia realización del estudio. Asimismo, en los artículos subsiguientes (75 al 78), está precisado que una vez culminado y presentado aquél, es responsabilidad compartida del despacho ministerial correspondiente y el proponente que sea difundido por los medios de comunicación un edicto mediante el cual se haga del conocimiento público esa circunstancia, a efecto de posibilitar la formulación de observaciones o incluso oposición, en ambos casos con el fundamento científico, jurídico y/o técnico que corresponda. Lo manifestado deberá ser parte de los elementos de convicción que sean tomados en cuenta al emitirse la resolución definitiva sobre el asunto. No obstante, estas previsiones tampoco pueden ser tenidas como normativización suficiente de la materia, ni aún consideradas especialmente en cuanto al supuesto de la exploración y explotación mineras; en primer lugar, el componente de la participación pública juega en este contexto un papel accesorio, como parte del estudio de impacto ambiental, con lo que necesariamente se entiende circunscrito a este aspecto, sin tomar en cuenta, entre otros, factores de índole cultural, social o económica, que también integran el contenido del derecho de consulta. Además, cabría señalar la impropiedad de que un derecho sustantivo con respaldo internacional se entendiera positivado a nivel interno en un cuerpo reglamentario –ni siquiera es aludido explícitamente como tal–, y no en una ley ordinaria. De todo lo antes relacionado se colige que a la fecha aún no ha sido consolidada una plataforma legal que en el ámbito nacional regule de manera integral y eficaz el derecho de consulta de los pueblos indígenas. Esta misma Corte ya señaló esa falencia al dictar sentencia dentro del expediente número mil ciento setenta y nueve-dos mil cinco, el ocho de mayo de dos mil siete: “… la normativa que regula lo relativo a las consultas populares

referidas en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el Código Municipal y la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, es bastante amplia y poco precisa en cuanto al desarrollo de los procedimientos de consulta (…) En tal sentido se exhorta al Congreso de la República de Guatemala a lo siguiente (…) b) para efectivizar el derecho de consulta de los pueblos indígenas, referido en los artículos 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y 26 de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, se legisle sobre la forma cómo deben desarrollarse esos procedimientos consultivos, quién debe ser el órgano convocante y el que desarrolle la consulta, quiénes podrán participar, el momento en que debe realizarse y los efectos de los resultados obtenidos…”. Apreciación que, con carácter puramente técnico pero no
preceptivo, es corroborada –con el agregado de destacar que, más allá del mero déficit normativo, en general dicho derecho no ha sido debidamente tutelado institucionalmente– 84

por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, que afirmó en sus observaciones individuales dirigidas al país dentro de su Informe General rendido en el marco de la nonagésimo octava reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en dos mil nueve: “… pese a los comentarios de la Comisión de 2005, 2006 y 2007 (…) el Gobierno no ha dado cumplimiento a los

comentarios de la Comisión, y ha proseguido el otorgamiento de licencias mineras sin consulta y en particular no se ha indemnizado a los pueblos indígenas por los daños y perjuicios sufridos y ni (sic) se han adoptado medidas para mitigar los impactos de la explotación. Sostienen que en general, no se aplica el artículo 15 del Convenio sobre consulta y recursos naturales, que no se ha llevado un catastro de tierras para conocer cuando un territorio es indígena, que no hay legislación sobre consulta a los pueblos indígenas, y que son discriminados por los administradores de justicia (...)hay problemas serios de implementación de los artículos del Convenio referidos a tierras, recursos naturales, consulta y participación (…) La Comisión es consciente de la complejidad del tema pero recuerda que el Gobierno tiene la obligación de tomar las medidas necesarias para la creación de los órganos y mecanismos previstos por el Convenio, los que a su vez, facilitarán una resolución de conflictos mediante el diálogo que permita la inclusión de los pueblos indígenas en los planes y proyectos susceptibles de afectarles directamente (…) solicita al Gobierno que no otorgue ni renueve ninguna licencia de exploración y explotación de recursos naturales a los que se refieren el artículo 15 del Convenio en tanto no se lleven a cabo la participación y consulta previstos por el Convenio (…) alienta nuevamente al Gobierno a progresar en la elaboración y adopción de una ley de consulta a pueblos indígenas y de una adecuada reglamentación de las consultas a darse cuando se exploren o exploten los recursos naturales (minerales, forestales, hídricos entre otros), a los que se refiere el artículo 15 del Convenio y de la participación prevista en el artículo 7 del Convenio; esto promoverá el desarrollo de instrumentos adecuados que permitirán la consulta y participación, reducirán los conflictos en torno al tema de los recursos naturales y sentarán las bases para generar procesos de desarrollo inclusivos…”.
Igualmente, con ocasión de su sexagésimo octavo periodo de sesiones –que tuvo lugar del veinte de febrero al diez de marzo de dos mil seis–, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la Organización de las Naciones Unidas, en sus observaciones finales acerca del informe presentado por Guatemala, puntualmente dentro del contenido de la literal C [Motivos de preocupación y recomendaciones], también puso de relieve la ingente necesidad de preceptos específicamente destinados a la regulación del derecho de consulta de las poblaciones indígenas, además de la desatención general de la cuestión, sobre todo en lo concerniente a los proyectos de explotación minera: “(…) 19. El Comité

nota con preocupación el otorgamiento de licencias mineras por parte del Ministerio de Energía y Minas a empresas concesionarias y lamenta que los pueblos indígenas no hayan sido consultados e informados acerca de que el permiso para explotar el subsuelo de sus territorios haya sido concedido a esas empresas (…) El Comité recomienda al Estado parte que al tomar decisiones relacionadas directamente con los derechos e intereses de los pueblos indígenas se esfuerce en obtener su consentimiento con conocimiento de causa
85

como se establece en la Recomendación general 23, párrafo 4d). El Comité recomienda igualmente que el Estado parte incluya, antes de adoptar la Ley Reguladora del Procedimiento Consultivo [Iniciativa de ley que por entonces era de reciente introducción en el Congreso de la República, que a la fecha no ha sido aprobada], una cláusula referente al derecho de consulta de los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos con el fin de asegurar su consentimiento por tales medidas (…)”.
De esa suerte, el débil desarrollo legal del derecho de consulta a nivel interno constituye la manifestación más sensible de una de las dos facetas en las que puede desdoblarse la insuficiencia que se le señala al Estado de Guatemala respecto al tenor del conjunto de instrumentos internacionales antes reseñados, como lo es la omisión en generar los ajustes en el andamiaje estatal que permitan efectivizar aquel derecho. La otra sería la inobservancia del deber de garantizar su vigencia misma, fin último que lógicamente ve atenuada su expectativa de consecución debido a la referida carencia normativa. Sin embargo, es imperioso subrayar que pese a que esta última naturalmente dificulta la protección del derecho, no puede ser considerada valladar infranqueable para cumplir ese cometido, pues ello equivaldría a admitir que la pasividad del poder público tuviera como resultado legítimo vaciar de contenido a aquél, conclusión a todas luces incongruente con la Teoría General de los Derechos Humanos. La carencia de legislación ordinaria ad hoc no puede significar la nulidad del derecho que asiste a las poblaciones indígenas, que debe ser respetado por el Estado. Como bien lo señala Robert Alexy [Teoría de los derechos fundamentales (traducción de Ernesto Garzón Valdés). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2007. Pág. 406], los derechos fundamentales son “posiciones tan

importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayoría parlamentaria”;menos aún puede estar sujeta a la potestad legislativa su
eficacia misma, una vez que incluso han sido –como el que ocupa el presente estudio– objeto de reconocimiento estatal en el concierto internacional. Consecuentemente, el Estado debe asumir la tarea de llevar a cabo las acciones que sean necesarias a fin de hacer efectivo el derecho de consulta en cada caso en que sea atinente, a partir de la optimización de la infraestructura legal preexistente, en armonía con los principios rectores que lo informan, que se abordarán en el considerando posterior. -VFijado el soporte normativo y la exigibilidad del derecho cuya tutela constitucional se persigue, es pertinente que, a efecto de continuar hilvanando la ratio decidendi del fallo, el examen de procedencia sobre la presente solicitud se desplace hacia la determinación del contenido y alcances propios de dicho derecho, para después dar paso a la recapitulación de las circunstancias fácticas que configuran el caso concreto y su posible encuadramiento en las premisas normativas y conceptuales descritas.

86

El derecho de consulta de las poblaciones indígenas es, en esencia, un derecho fundamental de carácter colectivo, por el que el Estado está obligado a instaurar procedimientos de buena fe destinados a recoger el parecer libre e informado de dichas comunidades, cuando se avizoren acciones gubernamentales, ya sean legislativas o administrativas, susceptibles de afectarles directamente, a fin de establecer los acuerdos o medidas que sean meritorios. Siguiendo la clasificación en la que la doctrina suele aglutinar a los derechos fundamentales [Arango Rivadeneira, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Legis, Bogotá, 2005. Pág. 35], corresponde caracterizarlo como un derecho de prestación, que supone la actuación positiva del Estado para su plena y real vigencia. Su reconocimiento surge como resultado de la conciencia de la necesidad de abogar de manera especial por la salvaguardia de los intereses de las poblaciones humanas que por factores ligados a su identidad cultural se han visto relegadas de los procesos de decisión del poder público y del funcionamiento de las estructuras estatales en general. En ese orden de ideas, se erige como garantía de igualdad o mecanismo de equiparación, en cuanto a la aptitud real de dichas poblaciones de pronunciarse e influir sobre las disposiciones orientadas a repercutir en sus condiciones de vida, a fin de situarla en el mismo plano que la que corresponde a cualquier grupo de ciudadanos. Concebido, en todo caso, en concordancia con los usos democráticos e inspirado en el principio del diálogo como vehículo de concordia, tal y como lo propone la Organización Internacional del Trabajo: “… El Convenio dispone el marco para mantener debates y negociaciones entre

los gobiernos y los pueblos indígenas y tribales. El objetivo de una consulta de esta clase es alcanzar un acuerdo (consenso) o el consentimiento pleno y debidamente informado de los interesados(…) les brinda la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones y de influir en ellas…” [Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales: Un
Manual. Proyecto para promover la política de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, OIT, 2003, páginas 16 y 17]; finalidad última a la que también se hizo referencia en el ya citado fallo dictado por esta Corte con ocasión del expediente mil ciento setenta y nuevedos mil cinco: “… debe entenderse que las consultas a que se refiere el artículo 6, numeral

1, del Convenio, no sólo tienden a exteriorizar un sentimiento acerca de asuntos de importancia comunal, sino también, con el objeto de lograr acuerdos o alcanzar consensos acerca de las medidas propuestas…”.
En lo que concierne específicamente a su despliegue en el contexto de los proyectos de exploración y explotación mineras, cabe agregar que se encuentra ligado de manera significativa con el entendimiento del papel de la tierra de origen en la cosmovisión indígena, el cual ha sido anotado jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros, con ocasión del caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay: “… la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser

reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia económica y su preservación y transmisión a las generaciones futuras (…) La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una
87

forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural. Lo anterior guarda relación con lo expresado en el artículo 13 del Convenio No. 169 de la OIT, en el sentido de que los Estados deberán respetar ‘la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.’…” [Sentencia de diecisiete de junio de dos mil cinco, párrafos 131 y del 135 al 137, Consideraciones de la Corte]. De
esa cuenta, considerado en su vertiente dispuesta frente a la posibilidad de alteración de las condiciones básicas de la morada, el derecho de consulta de las poblaciones indígenas opera como una extensión o primera línea de defensa de otros derechos fundamentales, tales como el de propiedad, a la cultura, a la salud, libertad de culto, etc. según sea la gravedad y/o matices particulares de cada situación. Con ocasión de una visita de trabajo realizada en abril del presente año a Chile, al Relator especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, S. James Anaya, le fue requerido por varias instancias gubernamentales de ese Estado que contribuyera con sugerencias para llevar a cabo un proceso de consulta con los pueblos indígenas del país en relación con una iniciativa de reforma constitucional sobre cuestiones atinentes a los mismos recientemente aprobada en el Senado. En respuesta, dicho funcionario redactó un documento en el que expuso los que denominó Principios internacionales relativos a la consulta a los Pueblos Indígenas, compilando y condensando algunos criterios relevantes asentados por órganos internacionales que practican control sobre la materia y algunos precedentes de otros países. Aunque fue elaborado a partir de una situación particular –la aludida iniciativa de reforma constitucional sobre temas indígenas en Chile–,su ejercicio resulta valioso como punto de partida en la tarea de explicitar, a manera de desarrollo de la conceptualización esbozada en los párrafos precedentes, los elementos vitales que conforman el derecho de consulta en general y que, por tanto, determinan su correcta dimensión dentro del catálogo de derechos fundamentales y los alcances de su justiciabilidad. A continuación se enumeran y explican tales principios, parafraseando lo enunciado en el referido documento, complementado con las apreciaciones propias de este tribunal: a. La consulta debe realizarse con carácter previo [“o con finalidad reparadora cuando las circunstancias ocurran frente a hechos consumados” –Acotación propia del Tribunal–]. Los órganos de control de la OIT han sido consistentes en afirmar esta consigna, sobre todo cuando las medidas que se prevean susceptibles de afectar a las poblaciones indígenas sean de índole legislativa; lato sensu, dichos órganos han interpretado que el requisito de consulta previa implica “que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso”[Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alegó el incumplimiento por Colombia del Convenio 169, presentada en virtud del artículo 88

24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT), 1999, párrafo 90]. La dinámica que conlleva el derecho de consulta debe impulsarse, idealmente, con antelación o en los albores de la disposición gubernamental a la que alude; y aún resulta pertinente una vez puesta en marcha ésta, en tanto no se haya consumado en su plenitud –de ahí que esta directriz sea especialmente importante cuando se trata de una modificación normativa–; es decir, el referido derecho debe tener lugar antes de que las acciones de que se trate se hayan perfeccionado, pues es de esa manera que puede trascender sobre ellas eficazmente. El Tribunal anota que de haberse completado las mismas, lo que cabría sería más bien la promoción de acciones que propendan a disponer medidas reparadoras y, en casos especiales, resarcitorias que mitiguen posibles daños y establezcan compensadores sociales de beneficio real para las poblaciones del entorno, dependiendo de la naturaleza y circunstancias propias de cada caso. b. La consulta no se agota con la mera información. Una de las situaciones más comunes a las que han tenido que enfrentarse los aludidos órganos de la OIT es la realización de supuestas consultas a los pueblos indígenas que consisten en meros trámites de audiencia o de información. Según han reiterado aquéllos, una reunión de simple información no puede considerarse una consulta válida de conformidad con lo dispuesto en el Convenio, sino que debe tratarse de un “diálogo genuino entre ambas partes signadas por

comunicación y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común”[Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la
que se alegó el incumplimiento por Colombia del Convenio 169, presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT), 1999, párrafo 90]; esto es, un espacio de verdadero intercambio de ideas orientado a la concreción de acuerdos, expresión pura de una práctica democrática. c. La consulta debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes. El cumplimiento por los Estados de la consulta “en buena fe” responde a la exigencia de cumplir con el fin último de dicha obligación; en ese sentido, los órganos de control normativo de la OIT han subrayado en múltiples ocasiones que la consulta no debe agotarse en un mero trámite formal, sino que debe concebirse como un verdadero instrumento de participación, con el objetivo de establecer un diálogo entre las partes basado en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso: “… el establecimiento de mecanismos eficaces de consulta y participación contribuyen a prevenir y resolver conflictos mediante el diálogo,[y] disminuyen las tensiones sociales (…) es consustancial a toda consulta la instauración de un clima de confianza mutua” [Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alegó el incumplimiento por Guatemala del Convenio 169, presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), 2005, párrafo 53]. La generación de ese clima es particularmente importante en relación con los pueblos indígenas, “por la desconfianza hacia las instituciones del Estado y [el] sentimiento de

marginación que encuentran sus raíces en realidades históricas sumamente antiguas y complejas, y que no terminan de superarse aún” [Informe del Comité establecido para
89

examinar la reclamación en la que se alegó el incumplimiento por México del Convenio 169, presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Frente Auténtico del Trabajo (FAT), 2001, párrafo 107]. Buena fe en la realización de la consulta significa entonces que ambas partes, tanto las autoridades del Estado como los propios pueblos indígenas –y aún aquellos otros sectores que, de estar involucrados en las medidas a implementarse, también están llamados a intervenir– deben esforzarse por propiciar un ambiente de confianza y respeto recíprocos, en el que aquélla pueda llevarse a cabo provechosamente, con independencia de las posiciones sustantivas que puedan surgir dentro del procedimiento establecido para el efecto. Un escenario de enfrentamientos, violencia y desconfianza no coadyuva a que su realización sea auténticamente productiva. d. La consulta debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas indígenas. En el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que el Estado tiene el deber de consultar con los pueblos indígenas según sus costumbres y tradiciones, tomando en cuenta “los métodos tradicionales del pueblo saramaka [indígena] para la toma de decisiones” [Sentencia de veintiocho de noviembre de dos mil siete, párrafo 134, literal E: El otorgamiento por parte del Estado de

concesiones para la exploración y extracción de recursos naturales dentro y sobre el territorio saramaka]. El carácter adecuado o no de la consulta a los pueblos indígenas, por
medio de sus instituciones representativas, no responde a una fórmula unívoca, sino que depende en gran medida del ámbito o alcance de la medida específica que es objeto de consulta y de la finalidad de la misma. Así lo patentizó un Comité Tripartito de la OIT en un caso relativo a Brasil: “la expresión ‘procedimientos apropiados’ [artículo 6, numeral 1 del Convenio 169] debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta. No hay un

único modelo de procedimiento apropiado y éste debería tener en cuenta las circunstancias nacionales y de los pueblos indígenas, así como la naturaleza de las medidas consultadas. En cuanto al propio proceso de consulta, éste debería tomar en cuenta la opinión de los diferentes pueblos que participan en la consulta sobre el procedimiento a utilizarse para intercambiar, de manera que el procedimiento utilizado sea considerado apropiado por todas las partes [Informe del Comité establecido para examinar
la reclamación en la que se alegó el incumplimiento por Brasil del Convenio 169, presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal (SENGE/DF), 2006, párrafo 42]. Un rasgo que debe caracterizar a la consulta –en función de asegurar que sea adecuada– es la accesibilidad; ello implica que, sobre todo en ausencia de mecanismos institucionales específicos de consulta a los pueblos indígenas con relación a medidas administrativas o de carácter general, deberán buscarse procedimientos que sean accesibles a la participación del mayor número de pueblos y comunidades indígenas, teniendo en cuenta las limitaciones materiales, institucionales y temporales existentes. Asimismo, en función de asegurar la accesibilidad de los procedimientos de consulta debe tenerse presente la variedad lingüística de los pueblos indígenas, particularmente en las áreas donde la lengua oficial no sea hablada por la mayoría, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 12 del 90

propio Convenio 169, que establece el deber estatal de adoptar “medidas para garantizar

que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces”.
Por otro lado, en similares términos se han expresado los órganos de control de la OIT respecto a la representatividad, aduciendo que ésta debe entenderse de forma flexible, pues dada la diversidad de los pueblos indígenas, el Convenio no impone un modelo de institución representativa; lo más importante es que éstas sean el fruto de un proceso interno propio de aquéllos. Además, debe observarse que los criterios de representatividad (i) dependen contextualmente del alcance de las medidas a ser consultadas; (ii) deben atenerse a criterios sistemáticos y preestablecidos; (iii) deben incluir distintas formas de organización indígena, siempre que, como ya se apuntó, respondan a procesos internos de estos pueblos; y (iv) conforme a los principios de proporcionalidad y no discriminación, deben responder a una pluralidad de perspectivas identitarias, geográficas y de género. e. La consulta debe ser sistemática y transparente. En atención a que constituyen un trámite prescriptivo respecto a la planificación y adopción de las medidas legislativas o administrativas que afecten a las poblaciones indígenas, las consultas deben realizarse mediante procedimientos más o menos formalizados, sistemáticos, replicables y transparentes. Este requisito responde a la necesidad de dotar de seguridad jurídica a todo acto del Estado, así como a los objetivos de adecuación y representatividad de las consultas a los pueblos indígenas, en función de evitar arbitrariedades y conflictos que serían contraproducentes. Cabe resaltar que la adopción de dichos procedimientos debería ser en sí misma un proceso que cuente con la participación activa de los pueblos indígenas. En esta dirección se han pronunciado los órganos de control normativo de la OIT, haciendo valer la obligación de los Estados de “desarrollar, con la participación de los

pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad” [artículo 2, numeral 1
del Convenio 169]. Ello conlleva, en los casos donde no existan, el establecimiento de

“instituciones y otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos indígenas”, incluyendo “la proposición de medidas legislativas y de otra índole a las autoridades competentes y el control de la aplicación de las medidas adoptadas en cooperación con los pueblos interesados” [artículo 33, numerales 1 y 2 del
Convenio 169]. De igual manera, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha señalado que “la consulta prevista por el Convenio va mas

allá de una consulta en un caso preciso sino que tiende a que todo el sistema de aplicación de las disposiciones del Convenio se haga de manera sistemática y coordinada en cooperación con los pueblos indígenas, lo que supone un proceso gradual de creación de los órganos y mecanismos adecuados a esos fines” [Informe III (Parte 1A) rendido en
el seno de la nonagésimo sexta reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en dos mil siete, Pág. 600]. De esa suerte, puede apreciarse que, al igual que sucede con otros aspectos, no imperan criterios preestablecidos para la creación de 91

órganos y mecanismos para hacer operante el derecho de consulta, pues su diseño debe obedecer a las características propias y sistemas constitucionales de cada país. No obstante, es pertinente destacar –en reiteración de lo anotado al desarrollar el marco normativo del derecho objeto de estudio, en el considerando precedente– que, por una parte, la progresiva instauración de dichos órganos y mecanismos es una de las obligaciones que derivan de la ratificación del Convenio 169 y de otras normas internacionales, tomando en cuenta los requisitos mínimos de oportunidad,diálogo, buena fe, adecuación y representatividadaludidos anteriormente; y, por otra, que, en todo caso, cuando esta sistematicidadaún no ha sido implementada, es decir, si aquellos mecanismos no existen formalmente [tal como ocurre en Guatemala], deben adoptarse conductos transitorios con miras al ejercicio efectivo de la consulta. f. El alcance de la consulta. Como ha afirmado el Tribunal Constitucional de Chile, “Si bien

la respuesta a la consulta a que se refiere el tratado no tiene un carácter vinculante stricto sensu sí tiene una connotación jurídica especial que se encarga de precisarla el N° 2º del mismo artículo 6º que dice: ‘Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas’” [Sentencia Rol trescientos nueve, de cuatro de agosto de dos mil,
considerando séptimo]. Con relación al alcance del derecho a la consulta sobre los derechos de los pueblos indígenas, el propio Relator Especial James S. Anaya señaló, en el contexto de la reforma constitucional de Ecuador, que los instrumentos y jurisprudencia internacionales recogen los principios de consulta y consentimiento como respuesta a una realidad histórica en la que se ha negado a los pueblos indígenas la participación en la toma de decisiones que les han afectado profundamente, muchas veces en perjuicio de sus derechos humanos y en algunas ocasiones hasta de su supervivencia misma como pueblos. Empero, si bien con la aplicación de tales principios se busca revertir esa tendencia, en aras de evitar que se les continúe imponiendo nuevas condiciones de vida – en conexión con el respeto a su decisión en libertad–, no debe entenderse que ello signifique dar lugar a la imposición de la voluntad de los pueblos indígenas sobre el resto de la sociedad cuando éste tenga intereses legítimos e importantes en juego. Los referidos principios buscan promover el entendimiento mutuo y el consenso en la toma de decisiones, oponiéndose a la imposición de una parte sobre la otra [Observaciones del Relator Especial sobre la situación de derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas acerca del proceso de revisión constitucional en el Ecuador, Junio de 2008, párrafo 34]. En conclusión, de la integración de lo anteriormente relacionado con las nociones generales esbozadas al inicio del presente considerando, se sintetiza que el derecho de consulta de las poblaciones indígenas constituye un derecho fundamental de carácter colectivo y de prestación, cuyo reconocimiento surge como resultado de la conciencia internacional de la necesidad de establecer a favor de dichas poblaciones –debido a la marginación a la que históricamente han sido sometidas por factores ligados a su 92

identidad cultural– una garantía de igualdad en cuanto a su aptitud real de pronunciarse e influir sobre aquellas disposiciones orientadas a repercutir en sus condiciones de vida, a fin de situarla en el mismo plano que la que corresponde a cualquier grupo de ciudadanos. Conlleva para el Estado la obligación de institucionalizar y aplicar procedimientos mediante los cuales, previo a la consumación de acciones gubernamentales que supongan afectación directa sobre esas poblaciones, se genere de buena fe, en forma sistemática y acorde a las características propias de cada nación, una dinámica de información, participación y diálogo con miembros de sus comunidades dotados de auténtica representatividad, dirigida a la consecución de acuerdos sobre las medidas que se proyecta realizar. En el contexto específico de las iniciativas de explotación de recursos naturales dentro o en los alrededores de sus tierras, opera con un cariz instrumental, como una extensión o primera línea de defensa de otros derechos fundamentales, tales como el de propiedad, a la cultura, a la salud, libertad de culto, etc. según sea la gravedad y/o matices particulares de cada caso. Ante una situación de esa índole, es necesario advertir que para el caso de Guatemala, por iguales razones de igualdad, justicia y equidad social, debe entenderse que el derecho de consulta es extensible a cualquier comunidad o población –no necesariamente identificada como indígena–, en lo que sea aplicable; interpretación pro homine que se encuentra en consonancia con el que, de acuerdo a todo lo antes apuntado, constituye el fin último que se persigue con el reconocimiento de este derecho: garantizar la igualdad entre los habitantes de un Estado, en cuanto a su aptitud real de pronunciarse e influir sobre aquellas disposiciones orientadas a repercutir en sus condiciones de vida. -VIComo suele ocurrir en la discusión de asuntos que se someten al juicio constitucional, existen intereses contrapuestos que el Tribunal debe examinar, tanto por si resultara que la legitimidad de unos se sobrepusiera a la de otros, o, como resulta evidente en las cuestiones de trascendencia en la sociedad nacional, cuando podrían coexistir intereses sectoriales, también de suficiente relieve valorativo, que exijan su simultánea ponderación que permita decidir con justicia sobre intereses y sus respectivos derechos. Esto ocurre al tener en cuenta los preceptos constitucionales establecidos en el artículo 119, inciso a), que impone la obligación al Estado de promover el desarrollo económico de la nación; inciso c), en lo que se refiere al aprovechamiento de los recursos naturales en forma eficiente; inciso d), relativo a la elevación del nivel de vida de todos los habitantes; inciso f), que se propone la descentralización industrial; inciso g), en lo relativo al fomento de la vivienda popular; e inciso h), de creación de condiciones adecuadas para la inversión de capitales. A estos objetivos del Estado debería agregarse el fin de solidaridad respecto de bienes humanos como la vida, la integridad física, la seguridad personal y la protección de los bienes, que se encuentra proclamados como derechos fundamentales tanto en la Constitución (Preámbulo y artículos 1º, 2º., 3º) como en Declaraciones y Tratados 93

Internacionales sobre Derechos Humanos. Con tales enunciados constitucionales, es de colegir que la industria del cemento constituye, según la finalidad a la que se destina el producto, un elemento estratégico de la economía nacional y un bien indispensable para el desarrollo social, que concierne y debe interesar a toda la población del país, sin discriminación alguna. Por jerarquía en la valoración, es de suyo conocido que el territorio guatemalteco se encuentra expuesto a fenómenos telúricos que recurrentemente han provocado sismos de gran intensidad, con enorme daño para la vida y los bienes. El terremoto del cuatro de febrero de mil novecientos setenta y seis provocó miles de víctimas, especialmente en áreas rurales, y cuya incidencia en mortalidad y destrucción se atribuyó a condiciones estructurales de la vivienda, construidas de mampostería no reforzada. No cabe duda que para una estrategia de edificación de vivienda y de edificios públicos y privados necesarios para la salud y la educación, y la red de carreteras que tienen un valor importante para el desarrollo, el cemento es un producto de interés social, sin entrar a estimaciones sobre políticas nacionales relativas a la competitividad y diversificación de la economía y la apertura de plazas de trabajo, directo o indirecto que ese producto puede generar en el país. Estímese que la producción mundial de cemento va en auge, lo mismo que su consumo per cápita. Esto resulta de datos conocidos como que el concreto es la segunda sustancia más utilizada en el mundo, solamente detrás del agua. La importancia del producto también resulta por su precio, porque, comparativamente, en mucho menor que la madera, el acero, el plástico y el aluminio, con la desventaja para un país como Guatemala, que tendría que importar la mayor parte de los indicados o de destruir bosques para acceder a la madera que es un material de poca duración. La conveniencia de cierta apología del cemento (por ejemplo, por su importancia para la construcción de obras públicas como carreteras pavimentadas, presas, puertos y aeropuertos) es para ponderar que existe un interés social de todos los habitantes de la nación, a quienes, por el principio de solidaridad ya indicado, no se les podría negar su acceso. Esto último, preservando a toda costa, los intereses y derechos de los pobladores de regiones aledañas a tal industria, para que obtengan todo tipo de medidas preventivas, mitigadoras y reparadoras que les haga tolerable su coexistencia y, sin dejar de suponer que, en caso de susceptibilidad a daños graves e irreparables, el Estado debería privilegiar el derecho fundamental a la vida de las personas. Al respecto de la importancia del producto en referencia es ilustrativo el documento “Presentación a Federación Interamericana del Cemento”, Miami, veintidós de julio de dos mil nueve, para cuyo uso deberá obtenerse autorización previa del Banco Internacional para el Desarrollo. Las observaciones contenidas en este apartado considerativo tienden a demostrar que el concepto del vocablo “consultas” contenido en el Acuerdo 169 de la Organización Internacional del Trabajo no necesariamente es alusivo a un evento de carecer comicial, mucho menos plebiscitario, pues incluye una gama muy amplia de mecanismos de diálogo que aproxime a todos los sectores interesados en realizar los objetivos sociales, económicos y culturales que conciernen a la nación guatemalteca cuando tengan relación 94

con un proyecto, obra o programa que preocupe a alguno o algunos de tales sectores comunitarios. Por estas circunstancias también es de acotar que la consulta, en términos comiciales, efectuada por una comunidad concreta, no excluye la posibilidad de otras que pudieran tener interés sobre lo mismo, manifestándose en uno solo o varios eventos distintos respecto de la misma materia. -VIIEn atención a las circunstancias particulares que apareja la situación concreta que se analiza en la presente sentencia, es menester, al margen de la línea expositiva seguida por el referido Relator Especial, profundizar sobre los alcances que es dable reconocer al derecho de consulta de los pueblos indígenas y su grado de compatibilidad con otros intereses y derechos con los que parece tener vértices en conflicto. Puntualmente, sobre su grado de vinculatoriedad respecto a la promoción de proyectos de exploración y explotación mineras, tema que ha suscitado intenso debate, no sólo desde la perspectiva jurídica, sino también política, social, económica y cultural en países latinoamericanos con población indígena. Hace más de una década la Corte Constitucional de Colombia supo retratar con fidelidad la contraposición de afanes que subyace en la controversia, y la ingente necesidad de propender hacia un equilibrio: “… La explotación de los recursos

naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (…) y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la preservación de dicha integridad que es condición para la subsistencia del grupo humano indígena…” [Sentencia SU-treinta y nueve/noventa y
siete, de tres de febrero de mil novecientos noventa y siete, emitida por la Sala Plena]. Vista desde esa óptica, la delimitación de esa vinculatoriedadse traduce entonces en la medida en que el derecho de consulta de las poblaciones indígenas entraña un punto de inflexión en el plano de las políticas públicas en materia minera. La Organización Internacional del Trabajo ha manifestado que el derecho previsto en el artículo 6 numeral 2 del Convenio 169 no debe interpretarse como el otorgamiento a los pueblos indígenas y tribales de un derecho de veto. No debe tomarse de manera inconsulta ninguna medida que afecte a dichos pueblos, pero ello no significa que en caso de desacuerdo nada pueda hacerse [Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales: Un Manual. Proyecto para promover la política de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, OIT, 2003, página 16]. Otro tanto ha asentado respecto a lo dispuesto en el artículo 7, en concomitancia con la disposición que le precede, al afirmar en su Guía para la Aplicación del Convenio número 169 de la OIT, que ningún segmento de la población nacional de 95

cualquier país tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte a todo el país. Refiere en dicho documento que durante las discusiones encaminadas a la adopción del Convenio, algunos representantes indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos hacer lo que quisieran, pero la Conferencia Internacional del Trabajo no lo entendió de esta manera, dado que el artículo 7 exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas y tribales tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones, implicando que el poder público tiene la obligación de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo [Pueblos Indígenas y tribales. Guía para la Aplicación del Convenio Número 169. Organización Internacional del Trabajo (OIT), páginas 14 y 15]. Recogiendo la misma idea falló la Corte Constitucional recientemente aludida, con ocasión de un planteamiento de inconstitucionalidad incoado contra una ley destinada a regular la explotación de minas de sal existentes en los municipios de Manaure y Zipaquirá: “… debe

tenerse en cuenta que la consulta, como mecanismo de participación en la adopción de decisiones y de garantía de la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales, es obligatoria en cuanto a su verificación, pero no sustrae de la competencia de las autoridades la adopción final de la medida legislativa o administrativa, como en general sucede con todos los mecanismos de concertación…” [Sentencia C-seiscientos veinte/cero
tres, de veintinueve de julio de dos mil tres, emitida por la Sala Plena]. Asimismo, a raíz del conocimiento de un recurso de inconstitucionalidad formulado contra una serie de disposiciones de la Ley de Hidrocarburos de ese país, el Tribunal Constitucional de Bolivia asentó que “… Uno de los derechos consagrados por el Convenio 169 de la OIT, es el

derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre la existencia o no de perjuicio a sus intereses por la explotación de los recursos naturales existentes en sus tierras, en países en los cuales como en Bolivia, la propiedad de los minerales e hidrocarburos pertenece al Estado (…) lo que la norma analizada impone es una obligación al Estado para consultar la existencia de afectación a los intereses de pueblos indígenas y tribales, atendiendo las particulares circunstancias sociológicas de éstos; y no que dicha consulta sea con carácter determinativo o definitivo para conseguir la aquiescencia de dichos pueblos, sin la cual no sea posible explotar los recursos del subsuelo que son propiedad del Estado (…) por tanto, la consulta no puede ser entendida como la solicitud de una autorización, sino como un acto efectivo de consultar a los pueblos indígenas y tribales asentados en los territorios objeto de la explotación…” [Sentencia cuarenta y
cinco/dos mil seis, de dos de junio de dos mil seis]. De igual manera, el Tribunal Constitucional de Chile, en ejercicio del control de constitucionalidad previo que le asigna la Ley Fundamental de ese Estado, dictó pronunciamiento precisamente acerca del proyecto de acuerdo aprobatorio del Convenio 169, en el cual enfatizó que la consulta no

afectará las atribuciones privativas de las autoridades que la Constitución Política de la República establece [Sentencia Rol 1050, de tres de abril de dos mil ocho].

96

En la argumentación jurídica citada resaltan como constantes básicamente dos inferencias, con las que esta Corte coincide: primero, que es imperativo para los Estados partes del Convenio 169 de la OIT, observar la eficacia del derecho de consulta que asiste a las poblaciones indígenas en sus linderos nacionales, con las implicaciones que ello impone – como ya se asentó en el considerando anterior–; y segundo, que éste no equivale a una prerrogativa de veto sobre las acciones realizadas dentro de la esfera legal de atribuciones que compete a los organismos gubernamentales –incluidos aquellos responsables de la autorización y supervisión de los proyectos de exploración y explotación mineras– .Consecuentemente, se colige que desde un ángulo sí reviste vinculatoriedady desde otro, no. Para ilustrar de manera más precisa el punto, es oportuno traer a colación que en el Diccionario de la Lengua Española se refiere que el vocablo vincular proviene del latín vinculārey entre los significados que se le atribuyen figuran: “… 3. tr. Someter la suerte o

el comportamiento de alguien o de algo a los de otra persona o cosa. 4. tr. Sujetar a una obligación...”. De tal suerte que el derecho de consulta en realidad involucra dos distintas acepciones del término vincular: por un lado, su reconocimiento por parte de un Estado conlleva que éste quede sujeto a la obligación de ejecutar las acciones que sean
requeridas a fin de regularlo y hacerlo efectivo a nivel interno; y por otro, la oposición que puedan adoptar dichas poblaciones dentro de los procedimientos que sean establecidos para que éstas lo ejerzan no somete la suerte de las medidas que están por implementarse o el comportamiento de los entes gubernamentales responsables de ello. Es decir, como derecho fundamental cuyo reconocimiento se origina del consenso internacional vinculaal Estado de que se trate, en cuanto a su regulación legal y protección institucionalizada, pero no es vinculante la postura de desaprobación que en definitiva puedan asumir las poblaciones indígenas en su práctica. Empero, para complementar lo anterior cabe puntualizar, en coherencia con el desarrollo normativo, conceptual y jurisprudencial vertido en el presente fallo, que el segundo de los escenarios descritos –asociado a un resultado negativo– debe ser la excepción; la regla general, pues ésa es la finalidad última con la que está concebido el derecho de consulta, es la concreción de acuerdos, en cuyo caso lógicamente éstos sí comprometen, tanto a las autoridades gubernamentales competentes como a las propias comunidades interesadas – de ahí la importancia de que los que participen directamente en nombre de éstas estén verdaderamente revestidos de representatividad–, e incluso, en una situación como la que motiva el presente pronunciamiento, también a los sujetos de derecho privado que promueven el proyecto de exploración o explotación mineras, en lo que corresponda. Por otro lado, también es imprescindible hacer la salvedad de que si bien la resistencia de las comunidades indígenas ante una determinada iniciativa de esa índole no impide al gobierno propiciar su realización, ello no desvincula a éste de la responsabilidad ínsita que le atañe como expresión del poder público que deriva de la delegación de la soberanía nacional, en el sentido de ser escrupulosamente respetuoso y garante de los derechos sustantivos de toda la población de la cual es mandatario; la observancia de esa máxima constituye sin duda uno de los factores determinantes en el afianzamiento de un genuino 97

Estado Constitucional de Derecho y, por ende, debe ser pauta que prive en su proceder respecto a cualquier cuestión de su competencia. De esa cuenta, en el ámbito específico sobre el que versa el presente estudio, es equivocado colegir que cuando resulten infructuosos los mecanismos de concertación previstos para hacer efectivo el derecho de consulta de las poblaciones indígenas, tal circunstancia tendría como efecto liso y llano expeditar la ejecución de los planes de extracción de recursos naturales, sin medir o importar las consecuencias que ello conlleve para esas comunidades. Dentro de la dinámica propia del ejercicio del aludido derecho, la agenda de discusión puede discurrir sobre una amplia diversidad de cuestiones relacionadas con la situación de que se trate, sin otro límite que el de su licitud y apego a las leyes, y sobre ellas puede o no arribarse a un arreglo; sin embargo, más allá de esa coyuntura, debe tenerse presente que en todo momento conserva plenamente su vigor el núcleo de derechos humanos que les son inherentes a las poblaciones afectadas, tanto a nivel colectivo como individual. Por esa razón, indistintamente de los elementos de convicción –y de las posturas basadas en ellos– que se generen en el seno de dicha dinámica, corresponde al ente gubernamental encargado valorar juiciosamente las circunstancias y variables inmersas en cada caso concreto, a efecto de balancear, y de ser posible, conciliar, elementos como el desarrollo económico y la libertad de industria, con la serie de derechos de los cuales el de consulta es, como ya se apuntó, una extensión; y, si estima razonablemente justificado propiciar el avance de ese tipo de iniciativas, asegurar que con ellas se produzca el menor impacto posible en las condiciones de vida de las poblaciones afectadas, como acertadamente lo señala la Corte Constitucional colombiana: “… Cuando no sea posible el acuerdo o la

concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros…”[Sentencia SU-treinta y nueve/noventa y siete, de tres de febrero de mil
novecientos noventa y siete, emitida por la Sala Plena]. De tal manera que así como no puede interpretarse que el derecho de consulta que asiste a las poblaciones indígenas conlleve una prerrogativa de veto sobre las políticas públicas en materia de minería, tampoco puede entenderse que, ante la secuela fallida del diálogo que aquél entraña, quede relevado el aparato gubernamental del deber consustancial a su naturaleza de respetar y aún de proteger la eficacia de los derechos fundamentales de dichas poblaciones (como los de cualquier grupo de personas radicado dentro de su territorio, independientemente de su identidad cultural). Afirmar lo primero implicaría supeditar la progresión de los planes gubernamentales en ese rubro a la sola voluntad de un determinado segmento de la población, socavando la representatividad del poder soberano delegado en los organismos públicos por la totalidad de la misma; mientras que sostener lo segundo haría permisible que, con apoyo en la no vinculatoriedad del 98

desacuerdo, se consintiera la puesta en marcha de obras que, pese a implicar beneficio económico para el país, conlleven la vulneración de derechos fundamentales tales como el de propiedad, a la cultura, a la salud, libertad de culto, etc. (según sea la gravedad y/o matices particulares de cada caso), en tergiversación del principio de que el bien común priva sobre el particular. Ambas apreciaciones resultan igualmente inaceptables, por cuanto constituyen los polos opuestos de una visión distorsionada del derecho de consulta, como instrumento destinado a legitimar la imposición de los intereses de un grupo humano sobre otro, en absoluta contradicción con la vocación democrática que lo inspira. De ahí la trascendencia de que los procedimientos y acciones que se definan para sistematizar el ejercicio del referido derecho estén firmemente dirigidos hacia la consecución de acuerdos que disminuyan las posiciones encontradas que pudieran existir respecto al objeto de la deliberación. En conclusión, la significación del concepto vinculatoriedad en relación al derecho de consulta de las poblaciones indígenas frente a los proyectos de explotación y exploración mineras, se resume en la siguiente secuencia: (i) el reconocimiento del derecho vincula al Estado en cuanto a su normativización interna y verificación; (ii) los acuerdos, concertados por vía de diálogo, a los que se arribe como resultado de los mecanismos que se instauren para encausar el derecho, comprometen a las partes involucradas; (iii) si no se arriba a acuerdos, el disenso de las poblaciones indígenas no vincula a los entes gubernamentales responsables de los referidos proyectos; y (iv) en todo caso, el gobierno central se encuentra vinculado al deber esencial de garantizar la eficacia del núcleo de derechos fundamentales de las poblaciones afectadas. -VIIIEn el presente caso, al no avizorar signos positivos de que el sector gubernamental –pese a estar obligado a hacerlo sin mediar solicitud o queja de las poblaciones afectadas– fuera a dar cabida al derecho de consulta que asiste a las poblaciones indígenas, los ahora amparistas se dirigieron hacia la entidad de poder público más inmediata dentro de la estructura descentralizada del Estado, el Concejo Municipal, autoridad local colegiada a la que el legislador ha encomendado gobernar el municipio y garantizar sus intereses con base en los valores, cultura y necesidades planteadas por los vecinos [Artículo 33 del Código Municipal]. Sus competencias específicas están enumeradas, como antes se mencionó, en el artículo 35 ibídem, entre las cuales vale traer a colación –por pertinentes respecto al tema que se aborda– las siguientes: identificación y priorización de las necesidades comunitarias y propuestas de solución a los problemas locales [inciso c],

organización del apoyo que estime necesario a los consejos asesores indígenas de la alcaldía comunitaria o auxiliar, así como de los órganos de coordinación de los Consejos Comunitarios de Desarrollo y de los Consejos Municipales de Desarrollo [inciso l], preservación y promoción del derecho de los vecinos y de las comunidades a su identidad cultural, de acuerdo a sus valores, idiomas, tradiciones y costumbres[inciso m], promoción
99

y mantenimiento de relaciones con instituciones públicas nacionales, regionales, departamentales y municipales [inciso t] ypromoción y protección de los recursos renovables y no renovables del municipio [inciso y]. Nótese que resaltan el tratamiento de
problemas comunitarios, la protección de la identidad cultural y de los recursos naturales, y la coordinación interinstitucional, como líneas de acción convergentes respecto al reclamo que fue hecho de su conocimiento, pues mediante éste se persigue hacer efectivo un derecho de consulta que, como ya se expuso en el considerando anterior, está íntimamente ligado a la identidad cultural de las poblaciones que son sus titulares, y tiene por finalidad esencial concertar acuerdos en función de atender apropiadamente una situación que podría afectar (positiva, negativa, o variablemente) a las comunidades, como lo es la implementación de un proyecto que implica utilización de recursos naturales; y para ello se requiere un esfuerzo coordinado a nivel interinstitucional. De la lectura del informe circunstanciado que rindió la autoridad impugnada dentro del trámite del presente amparo se establece que, luego de una serie de sesiones dedicadas al asunto (en las que una comisión específica y un cuerpo de asesores le presentaron varios informes sobre el particular), a la postre aquélla tomó la decisión de no acceder a celebrar la consulta solicitada por los amparistas –la cual quedó plasmada en al acuerdo municipal que se reprocha en esta vía, mediante el cual revocó su consentimiento original–, basándose esencialmente en el argumento de que, a su juicio, no es atinente lo preceptuado en el Convenio 169 de la OIT [“…tomando en consideración que los

presupuestos hipotéticos de algunas normas que pudieran aplicarse eventualmente al caso concreto de la finca San José Ocaña, contenidas en el Convenio número 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, se pudo inferir que no existe congruencia, situación legal que obliga a aplicar los procedimientos que la ley municipal establece para esta clase de asuntos…”] y que es el procedimiento previsto en el artículo 64 del Código Municipal el
que debe sustanciarse en el presente caso; por lo que, al no concurrir los presupuestos establecidos para el efecto en dicha disposición, la consulta no puede llevarse a cabo, por virtud del principio de legalidad en el ejercicio de la función pública entronizado en el artículo 154 constitucional. Al respecto debe acotarse, en primer orden, que dado el especial contenido de la solicitud en cuestión, resulta errado condicionar su viabilidad a los parámetros previstos en el artículo 64 ibídem, cuando la misma tiene por propósito servir de vehículo al reclamo sobre la observancia de un derecho que está reconocido en instrumentos de carácter internacional (Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas) que, al versar sobre Derechos Humanos, no pueden estar supeditados a requerimientos fijados en la regulación ordinaria interna, por aplicación del precepto contenido en el artículo 46 de la Constitución. Consecuentemente, el deber de la referida institución municipal es facilitar las condiciones para el ejercicio del derecho, 100

suministrando los medios pertinentes, y en general, brindando el apoyo institucional que sea necesario para el efecto. Ahora bien, conviene aquí puntualizar, a la luz del desarrollo normativo, teórico y jurisprudencial asentado en los considerandos precedentes, que de ser dispuesta la realización de la consulta de acuerdo a los términos trazados en los artículos 63 al 66 del Código Municipal, se obtendría como único resultado la captación del parecer general de los asistentes acerca del proyecto de exploración y explotación mineras iniciado en las cercanías de sus comunidades. Este último es un asunto sobre el cual la autoridad impugnada carece de poder decisorio, porque, como ya se apuntó en el considerando IV del presente fallo, pese a implicar afectación local, está sujeto a resoluciones tomadas en el gobierno central, que rebasan la esfera de funciones de la administración edil. Se trataría entonces de una mera jornada de sufragio en la que, si bien se generaría un espacio de participación ciudadana, no tomarían parte en el mismo todos los actores involucrados –entre los que no intervendrían, los responsables de decidir, a pesar de representar, por principio, los intereses de la totalidad de la población nacional–, no se abordarían todos los puntos que comprende una situación de esta índole, ni con la información, análisis y discusión que son necesarios; y en la que, en general, sería materialmente imposible consumar plenamente los alcances que supone la efectivización del derecho de consulta de acuerdo a los principios rectores explicados en el considerando anterior. No obstante, aún a pesar de la ambigüedad e insuficiencia legales acerca de la materia, el referido Concejo Municipal tiene expedita la posibilidad de atender la solicitud que le fue formulada de un modo más ajustado a los rasgos propios con los que ha sido concebido el derecho de consulta de las poblaciones indígenas a nivel internacional y de darle curso hacia un escenario más propicio para que dicho derecho se despliegue en su justa dimensión; ello, por medio de la figura del Alcalde Municipal, funcionario que lo preside y constituye el jefe de su órgano ejecutivo, pues éste goza de espacios de participación dentro del Sistema de Consejos de Desarrollo, que se perfila, de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, como una plataforma clave en la materialización de aquel derecho. Así lo reflejan los considerandos de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural (Decreto 11-2002 del Congreso de la República), cuyo contenido armoniza plenamente con el sustrato y teleología de dicho derecho: “… Que la Constitución Política de la

República en sus artículos 119 literal b) y 224, se refieren a la necesidad imperativa de promover sistemáticamente la descentralización económico-administrativa como medio para promover el desarrollo integral del país, para lo cual es urgente propiciar una amplia participación de todos los pueblos y sectores de la población guatemalteca en la determinación y priorización de sus necesidades y las soluciones correspondientes (…) debiendo estructurarse desde la base de la población, para constituir un instrumento permanente de participación y representación de los pueblos maya, xinca y garífuna y de la población no indígena, así como de los diversos sectores que constituyen la nación
101

guatemalteca, sin exclusión ni discriminación de ninguna especie, mediante la creación de los mecanismos y criterios idóneos en los niveles comunitario, municipal, departamental, regional y nacional (…) es esencial que este Sistema de Consejos de Desarrollo se rija por los principios de igualdad en dignidad y derechos de todos los actores sociales, y se haga efectivo en condiciones de oportunidades equitativas de participación dentro de una convivencia pacífica, en el marco de una democracia funcional, efectiva y participativa, en los procesos de toma de decisión en la planificación y ejecución de las políticas públicas de desarrollo…”; lineamientos que figuran recogidos dentro del contenido normativo de la referida Ley [Artículo 2], como parte de los principios generales de ese Sistema: “…a) El respeto a las culturas de los pueblos que conviven en Guatemala. b) El fomento a la armonía en las relaciones interculturales (…) d) (…) La promoción de procesos de democracia participativa, en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades de los pueblos maya, xinca y garífuna y de la población no indígena, sin discriminación alguna. e) La conservación y el mantenimiento del equilibrio ambiental y el desarrollo humano, con base en las cosmovisiones de los pueblos maya, xinca y garifuna y de la población no indígena (…)”. De hecho, como ya se apuntó en el considerando IV, en su artículo 26 se
hace referencia explícita a las consultas a los pueblos indígenas, preceptuándose que en tanto se emite la ley que las regule específicamente, podrán hacerse por conducto de sus representantes en los Consejos de Desarrollo; proponiendo un modelo de representación que bien podría, si lo juzgara acertado el Organismo Legislativo, superar su carácter originalmente provisional y ser asimilado dentro de la normativa especial que se requiere – para cuyo diseño es aconsejable, en general, tener presente la vocación, estructura y organización del mencionado Sistema–. De suerte que, así como en torno a la propia realización de la consulta se encuentra establecida la procedencia de hacer acopio de las representaciones comunitarias que operan en los referidos Consejos, debe entenderse que lo más apropiado en una situación como la que ocupa el presente examen es que el Concejo Municipal, mediante el Alcalde Municipal, se valga de la participación de éste dentro del mismo entramado, para canalizar el reclamo que le formularon poblaciones indígenas de su municipio respecto al descuido de observar su derecho de consulta. Dentro del ordenamiento escalonado en el que está dispuesto el Sistema de Consejos de Desarrollo, ese funcionario edil tiene asignada plaza fija en dos niveles: Consejos Departamental y Municipal de Desarrollo [Artículos 9, inciso b, y 11, inciso a, de la Ley ibídem], y cuenta, además, con la posibilidad de ser designado para representar a sus homólogos en los Consejos Regional y Nacional de Desarrollo Urbano y Rural [Artículos 5, inciso b, y 7, inciso b, del mismo cuerpo legal]. Es en el primero de los estratos mencionados en el que deviene pertinente que se constituya en portavoz de aquella denuncia (sin perjuicio de que si ostentara alguna de las representaciones antes aludidas, naturalmente resultaría idóneo el nivel superior), pues al tenor de los artículos 9, incisos a, c y d, de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural; y 8 de su Reglamento (Acuerdo gubernativo 461-2002 y sus reformas), dicho Consejo es integrado, entre otros, por: (i) el Gobernador departamental, que lo preside y 102

coordina, y entre cuyas atribuciones están las de representar en su departamento, por delegación expresa, al Presidente de la República y atender cuando sea de su

competencia, o canalizar a las autoridades correspondientes, los requerimientos de la población, siempre y cuando sean de beneficio comunitario [Artículo 47, incisos a y g, de
la Ley del Organismo Ejecutivo]; (ii) un representante del Ministerio de Gobernación, al que en general corresponde la seguridad de las personas y de sus bienes, así como la garantía de sus derechos, y tiene como función específica la de representar, en el seno de

la administración pública, al Presidente de la República y coordinar sus relaciones con los gobernadores departamentales [Artículo 36, inciso i de la Ley ibídem]; (iii) un
representante del Ministerio de Energía y Minas, que, como se asentó en el considerando IV, es la cartera responsable de atender lo relativo al régimen jurídico aplicable a la explotación de los recursos mineros y cuenta entre sus funciones con la de formular la

política, proponer la regulación respectiva y supervisar el sistema de exploración, explotación y comercialización de minerales [Artículo 34, inciso d, de la Ley ibídem]; (iv)
un representante del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, al que en general atañe cumplir y hacer que se cumpla el régimen concerniente a la conservación,

protección, sostenibilidad y mejoramiento del ambiente y los recursos naturales en el país y el derecho humano a un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado, y entre cuyas funciones específicas están las normativas, de control y supervisión en materia de ambiente y recursos naturales que por ley le corresponden, velando por la seguridad humana y ambiental, la de aprobar las evaluaciones de impacto ambiental [como las que
son requeridas para efectos de la expedición de licencias de explotación minera, al tenor del artículo 20 de la Ley de Minería], practicarlas en caso de riesgo ambiental y velar porque se cumplan, e imponer sanciones por su incumplimiento, así como promover y

propiciar la participación equitativa de hombres y mujeres, personas naturales o jurídicas, y de las comunidades indígenas y locales en el aprovechamiento y manejo sostenible de los recursos naturales [Artículo 29 BIS, incisos f, i y k de la Ley ibídem]; y (v) en las
regiones y departamentos donde exista capacidad instalada, participa también un representante del Consejo Nacional de Áreas Protegidas, que, como se indicó en el considerando IV, interviene cuando es necesario en el trámite de expedición de las licencias de explotación minera [Artículo 20 de la Ley de Minería]. En tal virtud, en el Consejo Departamental de Desarrollo, entre cuyas funciones destaca la de promover y facilitar la organización y participación efectiva de la población y de sus organizaciones en la priorización de necesidades, problemas y sus soluciones [Artículo 10, inciso b, de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural], se reúne un elenco de funcionarios públicos que representan, por un lado, al Presidente de la República (en ese ámbito particular), Jefe del Organismo Ejecutivo, que en tanto no sea promulgada una ley que regule la materia de manera específica, es el llamado a coordinar el diseño e implantación de mecanismos mediante los cuales se respete y haga efectivo el derecho de consulta reconocido en los instrumentos internacionales reseñados en el considerando IV –Gobernador departamental y Ministro de Gobernación–; y, por otro, a entidades gubernamentales que ostentan en mayor o menor medida poder decisorio respecto a la 103

situación fáctica sobre la que debe versar el ejercicio del derecho de consulta, por existir legislación ordinaria que taxativamente lo establece –Ministerios de Energía y Minas y de Ambiente y Recursos Naturales y Consejo Nacional de Áreas Protegidas–. Esa particular conformación interinstitucional convierte a dicho Consejo en el contexto idóneo para que el Concejo Municipal, por medio del Alcalde Municipal, dirija el reclamo de los postulantes a las entidades de poder público que son competentes para tomar medidas en función de atenderlo eficazmente. Son dichas instituciones las que, por enmarcarse en las atribuciones que les corresponden dentro del aparato estatal, están dotadas de la aptitud necesaria para implementar un proceso en el que se lleven a cabo entrevistas, encuestas, talleres, asambleas, reuniones de trabajo, mesas redondas, foros, paneles, peritajes, dictámenes, estudios o cualesquiera mecanismos que sean apropiados –en congruencia con la naturaleza y fines del derecho de consulta– a efecto de generar un espacio en el que todos los sectores involucrados en el desarrollo del proyecto de explotación y explotación mineras tengan la oportunidad de dialogar, intercambiar información y contrastar opiniones acerca de las implicaciones que aquél conlleva para las comunidades afectadas desde una perspectiva integral que incluya, entre otras, variables económicas, sociales, culturales y ambientales (el hecho de que sobre este último aspecto haya podido ser aprobado por el despacho ministerial respectivo un estudio aportado por la empresa responsable del proyecto no es óbice para que sean presentados otros que provengan de distinta fuente). Todo ello con la finalidad de que dichos entes gubernamentales puedan determinar, sobre la base de conclusiones extraídas con el más alto grado posible de rigor técnico-científico, objetividad y ecuanimidad, la viabilidad misma del proyecto [que, como se expuso al final del considerando VI, tiene como parámetro natural el respeto a los derechos fundamentales] y, según sea el caso, las fórmulas de concertación más adecuadas –a efecto de fijar las condiciones del consentimiento libre e informado, según la terminología utilizada por la Organización de las Naciones Unidas–, así como las medidas que sean meritorias para mitigar, corregir, restaurar o incluso dar justa compensación o resarcimiento de los efectos que puedan producirse en detrimento de las poblaciones. Otro tanto pueden enriquecer esa dinámica los representantes de algunas de las restantes instituciones públicas que confluyen en el seno del Consejo Departamental de Desarrollo, que aunque no están ligadas directamente a la potestad de decidir sobre la cuestión, poseen un perfil calificado para aportar elementos de convicción que coadyuven a establecer con mayor propiedad las variables a las que se alude en el párrafo precedente, o incluso la factibilidad de ciertas medidas que puedan llegar a consensuarse como parte de un arreglo. Tal es el caso de los Ministerios de de Comunicaciones, Infraestructura y Vivienda; de Agricultura, Ganadería y Alimentación; de Cultura y Deportes; de Educación; de Salud Pública y Asistencia Social; de Trabajo y Previsión Social; y de Economía; así también, el Fondo de Desarrollo Indígena Guatemalteco, creado dentro del marco conceptual y estratégico de la declaración del Decenio de los Pueblos Indígenas de la Organización de las Naciones Unidas, como un organismo nacional de desarrollo del 104

Pueblo Maya, desconcentrado, con estructura bipartita –gobierno y organizaciones mayas– , cuyas operaciones tienen por principios rectores el respeto, laautogestión, la participación, la consulta, el consenso, larepresentación y la complementariedad, y están orientadas hacia el apoyo y fortalecimiento del proceso de desarrollo humano, sostenido y

autogestionado del Pueblo Indígena de ascendencia Maya, de sus comunidades y organizaciones en el marco de su cosmovisión para elevar su calidad de vida a través de la ejecución y financiamiento de sus programas y proyectos económicos, sociales y culturales
[Artículos 2, 3, 4 y 43 del acuerdo de su creación (Acuerdo gubernativo 435-94 y sus reformas)]. Asimismo, se encuentra abierta la posibilidad de que pueda hacer eco del reclamo de los solicitantes, transmitido por medio del Alcalde Municipal –como brazo ejecutor del Concejo Municipal–, la persona que represente al pueblo maya kaqchiquel ante la misma instancia, electa de acuerdo a sus propios principios, valores, normas y procedimientos [Artículo 9, inciso e, de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural]. Incluso cabe señalar que esa representación también habría constituido conducto válido para trasladar la referida denuncia a la agenda de discusión del citado Consejo Departamental; eso sí, con la salvedad de que esa circunstancia no puede interpretarse como eximente de responsabilidad para la autoridad impugnada, porque no debe perderse de vista que se trata de la demanda del respeto de un derecho, que debió haberse producido sin necesidad de solicitud previa, por lo que deben apreciarse expeditos de manera indistinta cualesquiera canales de comunicación que la ley permita, a efecto de brindar a aquél una protección más amplia, sobre todo tomando en cuenta el consabido déficit normativo del que adolece a nivel interno. Lo importante de estas observaciones que se formulan por la Corte que conoce del amparo, es destacar que, debidamente armonizados, existen instituciones públicas y de la sociedad guatemalteca con suficiente poder de convocatoria para resolver por vía de diálogo, y no de imposición ni menos por resistencia coactiva o sabotaje, los asuntos que interesan a las comunidades en particular y a la Nación en general, para realizar el bien común y la paz social, que son valores que la Constitución ordena observar (artículos 1° y 2°). Por último, es preciso puntualizar que no es atendible el argumento esgrimido por Cementos Progreso, Sociedad Anónima –tercera interesada–, en el alegato que formuló al evacuar la vista de la segunda instancia, de que siendo que ya se cuenta con una

autorización del Ministerio de Energía y Minas, el asunto no puede ser sometido a consulta popular [entendida ésta como la efectivización del derecho de consulta], pues ello
equivaldría a sostener que mediante la conducta omisiva del Estado se desconozca la eficacia del derecho de expresión colectiva y de negociación de los intereses comunitarios. El derecho de consulta, que involucra el amplio concepto de negociación, de las poblaciones afectadas, plasmado en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, la Convención 105

Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas, deriva en un compromiso estatal de cumplimiento ineludible, especialmente si se toma en cuenta que se trata de normativa internacional que por su contenido está dotada de preeminencia sobre la legislación ordinaria, al tenor de lo preceptuado en el artículo 46 de la Constitución Política de la República. Por lo tanto, si como resultado de la dinámica que conlleva la materialización de ese derecho, se arriba a la convicción de que la obra en cuestión se traduce en detrimento de los derechos fundamentales de las poblaciones aledañas, toda autorización que haya sido concedida respecto al (los) elemento (s) considerado (s) nocivo (s), quedaría condicionada a compensar a las poblaciones con correctivos sociales importantes para su desarrollo y la preservación de sus bienes humanos y patrimoniales, de conformidad con las leyes nacionales e internacionales aplicables. De todo lo anteriormente expuesto se colige entonces que en el presente caso la actuación del Concejo Municipal de San Juan Sacatepéquez ha infringido el derecho de consulta que asiste los postulantes acerca del proyecto de exploración y explotación mineras que ha empezado a desarrollarse en las cercanías de sus lugares de residencia. En el contenido de este pronunciamiento ha quedado definido cuáles son la dirección y el modo en que debe reencausar su proceder la autoridad impugnada –y las demás entidades públicas mencionadas, en la medida en que eventualmente tomen parte de la secuencia descrita– a efecto de hacer cesar la referida violación, asegurar la eficacia de su derecho y restituirlos así en la situación jurídica afectada. Dado que el tribunal de amparo a quodispuso denegar la protección constitucional que le fue pedida, debe revocarse su fallo y dictar el que en Derecho corresponde, en los términos que se precisarán en la parte resolutiva, sin condenar en costas a la autoridad impugnada, por presumirse buena fe en su actuación. -IXComo colofón, esta Corte estima oportuno poner de manifiesto: (i) la significativa relevancia que ha adquirido el tema de la resistencia de las poblaciones indígenas frente a proyectos de extracción de recursos naturales en general, como un factor de tensión y enfrentamiento entre los miembros de la sociedad guatemalteca, (ii) la aún vigente obligación de dar debido y pronto cumplimiento a los compromisos estatales adquiridos con ocasión de la suscripción y/o ratificación de los instrumentos internacionales reseñados en el considerando IV y (iii) la latente necesidad de institucionalizar mecanismos que propicien la convivencia más armónica de las distintas culturas y etnias que cohabitan en el país, como componente vital en la consolidación de un auténtico Estado Constitucional de Derecho. Tales elementos acentúan especialmente la pertinencia de que sea aprobada y promulgada normativa ordinaria que en el ámbito nacional regule y sistematice de manera particularizada y suficiente el derecho de consulta de las poblaciones indígenas. Por esa razón, este tribunal se permite –reiterando, aunque con orientación distinta, el llamado que hiciera en la ya citada sentencia dictada dentro del expediente mil ciento setenta y nueve-dos mil cinco–, exhortar al Congreso de la 106

República a que priorice en su agenda legislativa la cristalización de la tarea antes descrita, tomando en consideración los conceptos aquí vertidos, ya sea que para el efecto dé inicio a la elaboración de un nuevo proyecto de ley, o bien, ajuste el contenido de los que actualmente se encuentran en la sede de dicho organismo con relación al tema [Ley

Reguladora del Procedimiento Consultivo o Consulta Popular estipulada en la Constitución Política de la República, registrada con el número tres mil cuatrocientos trece; Ley de Participación Ciudadana, registrada con el número tres mil quinientos cincuenta; y Ley de Consulta a los Pueblos Indígenas, registrada con el número tres mil seiscientos ochenta y
cuatro]. LEYES APLICABLES Artículos citados y, 265, 268 y 272, inciso c), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1º, 2º, 3º, 4º, 8º, 10, 42, 47, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 60, 61, 65, 66, 67, 78, 149, 163, inciso c) y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y 17 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad. POR TANTO La Corte de Constitucionalidad, con fundamento en lo considerado y leyes citadas, resuelve: I. Con lugar el recurso de apelación interpuesto por los Consejos Comunitarios de Desarrollo de las Comunidades El Pilar I y II, del Sector I del Caserío San Antonio Las Trojes, de la Aldea Lo de Ramos y del Caserío Cruz Ayapán; las Alcaldías Auxiliares de los Caseríos Santa Fe Ocaña, Los Pajoques, de las Aldeas Comunidad de Ruiz, San Antonio Las Trojes II; la Asociación de Vecinos de la Comunidad Santa Fe Ocaña y los vecinos Tereso Chávez Iquic, Dina Abigail Pirir Pirir, Hugo Tulio Búcaro García, Abelardo Curul, Francisco Camey Zet, Juan Gilberto Raxón Curup y Bonifacio Puluc Tubac; revoca la sentencia impugnada y, emitiendo el pronunciamiento que corresponde, otorga amparo a los postulantes antes identificados y en consecuencia: a) deja en suspenso, en cuanto a los reclamantes, el acuerdo municipal contenido en el punto segundo del acta número cero cero uno – dos mil siete (001-2007), dictado por el Concejo Municipal de San Juan Sacatepéquez del departamento de Guatemala, en sesión pública extraordinaria celebrada el veintisiete de abril de dos mil siete; b) para los efectos positivos del presente fallo, la autoridad impugnada debe, de acuerdo a lo aquí considerado: i) disponer lo necesario en la eventualidad de renovación del petitorio de convocatoria a consulta popular de tipo comicial, para que se realice con las garantías de efectividad del evento, entendido como manifestación de opinión de las comunidades convocadas, y cuyo resultado, aunque sin efecto vinculatorio, deberá comunicarse al Organismo Ejecutivo; y ii) trasladar el reclamo de los postulantes al seno del Consejo Departamental de Desarrollo, por medio del Alcalde Municipal, a efecto de que en esa instancia el Gobernador departamental y los representantes de los Ministerios de Gobernación, de Energía y Minas y de Ambiente y Recursos Naturales, asuman la responsabilidad de coordinar el diseño e implantación de mecanismos de negociación y concertación de los intereses comunitarios con los actores del Estado y de las entidades terceras interesadas en el amparo, de conformidad con los lineamientos y principios rectores trazados en esta sentencia. Se conmina a la autoridad impugnada para que dé exacto cumplimiento a lo resuelto dentro del plazo de cinco días, contados a partir de la fecha en la que el presente fallo cause ejecutoria, bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento, sus integrantes incurrirán en multa de cuatro mil quetzales cada uno, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales consiguientes. II. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvase la pieza de amparo de primer grado. III. Envíese certificación completa del presente pronunciamiento

107

a los Organismos Legislativo y Ejecutivo, así como a la Gobernación Departamental de Guatemala y al Consejo Departamental de Desarrollo de esta misma circunscripción.
JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZ PRESIDENTE ROBERTO MOLINA BARRETO ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE MAGISTRADO MAGISTRADO MARIO PÉREZ GUERRA GLADYS CHACÓN CORADO MAGISTRADO MAGISTRADA AYLIN ORDOÑEZ REYNA SECRETARIA GENERAL

108

APELACIÓN DE SENTENCIA DE AMPARO EXPEDIENTE 3217-2010 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, quince de noviembre de dos mil once. En apelación y con sus antecedentes se examina la sentencia de doce de agosto de dos mil diez, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Cámara de Amparo y Antejuicio, en la acción constitucional de amparo promovida por Petrona Xol (único apellido), Lucía Carrillo Aguilar, Dora Amparo y Eliria Felipa, ambas de apellidos Tzul Tzul, contra el Ministro de Gobernación. Las postulantes actuaron con la asistencia de los traductores Raquel Agripina Mónica Chiach Tiul (q’eqchi), Belardo Jiménez Sales (mam) y Encarnación García Sop (k’iché) respectivamente, y con el patrocinio de las abogadas Claudia Paz y Paz Bailey, del Instituto Comparado en Ciencias Penales, y Carmela Curup Chajón, de la Asociación de Abogados y Notarios Mayas de Guatemala. Es ponente en este caso el Magistrado Presidente, Alejandro Maldonado Aguirre, quien expresa el parecer del Tribunal. ANTECEDENTES I. EL AMPARO A) Interposición y autoridad: presentado el veintidós de mayo de dos mil nueve en la Corte Suprema de Justicia, Cámara de Amparo y Antejuicio. B) Acto reclamado: falta de cumplimiento de la autoridad impugnada de garantizar el derecho de comunicación en el idioma propio de las mujeres que se encuentran recluidas en el Centro de Orientación Femenina –COF–. C) Violaciones que se denuncian: a los derechos de igualdad, de comunicación y expresión en el propio idioma, a la integridad personal, a la readaptación social, a la salud, a la educación y a la identidad cultural, así como al principio de no discriminación. D) Hechos que motivan el amparo: D.1) Producción del acto reclamado: a) las ahora postulantes son mujeres que se identifican y reconocen como pertenecientes a los pueblos mayas; específicamente, a las comunidades lingüísticas q’eqchi’, mam y k’iché; b)actualmente se encuentran recluidas en el Centro de Orientación Femenina –COF–en cumplimiento de la pena a la que fueron condenadas por los delitos de Asesinato y Homicidio; c) la comprensión que del idioma español tienen tres de las amparistas es precaria, mientras que la otra no tiene conocimiento alguno del mismo; d) por su parte, las autoridades y el personal que trabaja en el referido establecimiento carcelario no hablan los idiomas mayas de las solicitantes, circunstancia que les ha ocasionado a éstas una serie de perjuicios, pues les dificulta expresarse y les impide recibir los beneficios que ofrece dicho centro por medio de los servicios que presta a las internas, tal como la capacitación; e) pese a ello, el Ministro de Gobernación no les ha garantizado que puedan comunicarse en sus propios idiomas dentro del citado reclusorio, mientras guardan prisión –acto reclamado–. D.2) Expresión de los conceptos de violación: las comparecientes aseguran que el incumplimiento en el que ha incurrido el Ministro de Gobernación de 109

garantizarles su derecho de comunicación dentro del Centro de Orientación Femenina – COF– en sus idiomas maternos les ha producido agravio y, para fundamentar dicha denuncia, explican: a) desde su ingreso al mencionado establecimiento enfrentaron un sistema penitenciario discriminador porque el personal que labora en el mismo únicamente habla el idioma español, de manera que no pueden entender lo que las autoridades de dicho establecimiento les expresan y éstas, a su vez, no logran comprender lo que ellas les desean comunicar; b)en aquel primer momento, no se les facilitó información –en el idioma de cada una de ellas–, con relación a: i. los derechos y las obligaciones que tendrían en el nombrado centro de orientación durante el cumplimiento de la pena impuesta, ii.el sistema de internamiento y el régimen disciplinario al que estarían sujetas, yiii. la forma de presentar peticiones o quejas ante la autoridad respectiva, cuando tuvieran necesidad de hacerlo; c) el referido reclusorio cuenta con servicio de educación para las internas; sin embargo, dicha formación se imparte en español, idioma cuya lectura y escritura les resulta difícil aprender, pues no hay una persona que les proporcione, en sus idiomas mayas, la enseñanza correspondiente; d) el citado centro también ofrece a las reclusas capacitación para aprender algún oficio, pero ésta, de igual forma, se realiza en español, lo que les impide aprovecharla, incluyendo las instrucciones que brindan para el manejo de las herramientas que deben utilizar, como una máquina de coser, por ejemplo; e) cuando enferman y acuden ante los médicos que laboran en el mencionado presidio, éstos no pueden comprender lo que les comentan acerca de sus síntomas y padecimientos porque tampoco hablan sus idiomas y no hay alguien que efectúe una traducción; f) aseguran que todo lo anterior les ha producido efectos negativos, entre éstos: i.imposibilidad de participar en las actividades de resocialización y educación, así como de la vida social y cultural de la prisión, indispensables para obtener el beneficio de redención de la pena, ii. se han convertido en objeto de insultos, burlas y comentarios denigrantes por parte de las otras internas, ladinas o mestizas, que las estigmatizan y tratan con inferioridad, iii. en el caso de Petrona Xol, debido a que no tiene ningún conocimiento del español y a que es la única reclusa que habla q’ekchi’, ha pasado meses en un aislamiento total, confinada al silencio, habiendo sido hospitalizada en dos ocasiones por no poder anunciar con anticipación su malestar; iv. por su parte, a las hermanas Dora Amparo y Eliria Felipa, de apellidos Tzul Tzul, se les separó y obligó a vivir en celdas diferentes porque a otras internas les molestaba que se comunicaran en su idioma. Con fundamento en lo anteriormente relacionado, las ahora postulantes aseguran que las condiciones de discriminación, desventaja y aislamiento que padecen en el Centro de Orientación Femenino –COF– son producto, por un lado, de políticas estatales que niegan la diversidad étnica de las mujeres indígenas y, por otro, de la omisión de adoptar medidas específicas destinadas a garantizarles su derecho a comunicarse en el idioma materno y a gozar de los servicios que el sistema penitenciario ofrece, tanto de ellas como de otras personas que, en igual situación, únicamente dominan su propio idioma. Reiteran que la ausencia de personal bilingüe en dicho sistema restringe el acceso a la salud, al trabajo y a la educación de las mujeres indígenas privadas de libertad. Afirman que, ante ello, no pueden sino concluir que es al Ministro de Gobernación a quien corresponde 110

formular una política específica para que la resocialización de mujeres indígenas que guardan prisión sea posible; sin embargo, luego de haber padecido aquella situación, han comprobado que el referido funcionario no ha cumplido con esa obligación. Estiman que tal política debería tener como propósito garantizarles, tanto a ellas como a otras mujeres indígenas condenadas, el acceso a todos los servicios del reclusorio, para lo cual sería necesario contratar a personas mayahablantes, debidamente entrenadas para atender sus particulares necesidades culturales y corregir las deficiencias administrativas que provocan la violación sistemática de sus derechos, adoptando, para ello, otras medidas tendientes a lograr ese fin. Al no hacerlo así, la autoridad impugnada está contraviniendo sus obligaciones constitucionales ante los pueblos indígenas. D.3) Pretensión: solicitaron que se les otorgue amparo y, como consecuencia, se ordene a la autoridad impugnada que: a)garantice de manera efectiva que los funcionarios del sistema penitenciario hablen los idiomas mayas, de forma que puedan desarrollar una comunicación con las mujeres indígenas privadas de libertad, b) capacite al personal del Centro de Orientación Femenino en el conocimiento y respeto de los derechos de los pueblos indígenas, c) emita una política general de atención a las mujeres indígenas privadas de libertad que tome en consideración las condiciones económicas, sociales y culturales de las mismas, y que se hagan las demás declaraciones que en derecho corresponde. E) Uso de recursos: ninguno. F) Casos de procedencia: invocaron los contenidos en los incisos a) y b) del artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. G) Leyes violadas: citaron los artículos 4º., 19, 58, 66, 193 y 194 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5.1, 5.2, 5.6 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 3, 10.1 y 10.2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales; 5 de la Convención contra la discriminación racial; y 9 de la Ley del Régimen Penitenciario. II. TRÁMITE DEL AMPARO A) Amparo provisional:no se otorgó. B) Terceros interesados: a) Director General del Sistema Penitenciario, b) Defensoría de la Mujer Indígena –DEMI–, c)Secretaría Presidencial de la Mujer –SEPREM–, d) Comisión Presidencial contra la Discriminación y el Racismo –CODIRSA–, e) Directora del Instituto de la Defensa Pública Penal, f) Coordinadora Nacional de Viudas de Guatemala –CONAVIGUA–, g) Procuraduría de los Derechos Humanos–PDH–, y h) Estado de Guatemala, por medio de la Procuraduría General de la Nación –PGN–. C) Informe Circunstanciado: la autoridad impugnada expresó que, en cumplimiento de la orden emitida por el Tribunal de Amparo de primer grado para que rindiera informe circunstanciado, remitía el que habían elaborado la Jefa del Departamento Jurídico y el Sub Director General de la Dirección General del Sistema Penitenciario, contenido en el oficio mil cuatrocientos ochenta y nueve - dos mil nueve / ya (1489-2009/ya) de cuatro de junio de dos mil nueve, dirigido a la Coordinadora del Área Procesal Jurisdiccional del Ministerio de Gobernación en atención al requerimiento que ésta formuló en su oportunidad. En dicho informe, los citados funcionarios indicaron: “a) actualmente en el Centro de Orientación Femenino se encuentran recluidas 13 111

mujeres indígenas de las cuales solamente a una de ellas todavía se le dificulta la comunicación en idioma español; b) al respecto, se están realizando las gestiones necesarias con el objeto de llevar a cabo la contratación de un intérprete para que supla las necesidades relativas en ese sentido; c) al llevarse a cabo la integración de los equipos multidisciplinarios, se ha evidenciado la necesidad y urgencia de que en dichos equipos se lleve a cabo la contratación de intérpretes, para dar cumplimiento así al mandato constitucional y a la Ley del Régimen Penitenciario”. La autoridad impugnada adjuntó a
dicho documento una copia del oficio mil doscientos setenta y nueve - dos mil nueve SFP/Dirección (1279-2009 SFP/Dirección) de cuatro de junio de dos mil nueve, que la Directora del Centro de Orientación Femenino dirigió a la Jefa del Departamento Jurídico de la Dirección General del Sistema Penitenciario, y una copia de la lista de mujeres indígenas recluidas en dicho establecimiento, con indicación de su idioma, etnia y delito por el cual fueron condenadas. D) Pruebas: a) documental, consistente en: i. informes rendidos por la Directora del Centro de Orientación Femenino, el Director General del Sistema Penitenciario y el Ministro de Gobernación el cuatro y cinco de junio de dos mil nueve, ii. escritos contentivos de las políticas y planes operativos del Ministro de Gobernación con relación al sistema penitenciario, iii. nómina de empleados bilingües (idiomas mayas-español) en el Centro de Orientación Femenina –COF–, con énfasis en el que hablan las mujeres reclusas, iv. listado de personas privadas de libertad que pertenecen a los pueblos indígenas, su ubicación en las cárceles y criterios de selección, v. lista de mujeres mayas que se encuentran recluidas en el Centro de Orientación Femenina, con indicación de su idioma materno, vi. expediente de cada una de las postulantes, vii.informe sobre el peritaje lingüístico de Dora Amparo y Eliria Felipa, ambas de apellidos Tzul Tzul, realizado por el especialista en lingüística maya k’iché, Juan Rodrigo Guarchal Tzep, de veinticuatro de agosto de dos mil dos, viii. páginas de la cuarenta y cinco (45) a la cincuenta y dos (52) del Segundo Informe de la Defensoría de la Mujer Indígena denominado: “El acceso de las Mujeres Indígenas al Sistema de Justicia Oficial de Guatemala”, publicado en el año dos mil siete, ix. informe sobre el peritaje lingüístico de Petrona Xol (único apellido) y Lucía Carrillo Aguilar, rendido por la psicóloga Lilian O. Xuc Cú, sin fecha, x. informes sobre los estudios sociales que la trabajadora social Engma Azucena Socoy Iquic realizó a las últimas personas mencionadas el dieciocho de septiembre de dos mil nueve; y b)presunciones legales y humanas. E) Sentencia de primer grado: la Corte Suprema de Justicia, Cámara de Amparo y Antejuicio, consideró:“(...) En el presente caso, esta Corte establece que la principal violación

denunciada es la incapacidad de las postulantes para comunicarse en su propio idioma con las autoridades del Centro de Orientación Femenino, derecho garantizado en el artículo 9 de la Ley del Sistema Penitenciario, lo cual les trae problemas de todo tipo, y tomando en cuenta que el artículo 19 literal c) de la Constitución Política de la República de Guatemala preceptúa que los reclusos tienen derecho a comunicarse, derechos establecidos también en el artículo 3 del convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales que dice: ‘Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni
112

discriminación…’, dicha normativa debe aplicarse al presente caso conforme el artículo 46 de la Constitución Política de la República de Guatemala; todo lo anterior en concordancia con los artículos 4 y 44 de la Norma Constitucional que en su orden establecen la igualdad entre los seres humanos, la prohibición de que alguien sea sometido a condición que menoscabe su integridad y otorga los que aunque no consten en el mismo cuerpo legal no excluyen los derechos inherentes a la persona. En el presente caso estos derechos se estarían violando cuando las postulantes necesitaran efectuar alguna petición, seguir instrucciones o denunciar algún problema y no puedan hacerlo; asimismo el artículo 58 de la Carta Magna indica que las personas tienen derecho al uso de su lenguaje, lo cual no sucede en el indicado centro al no contar con personal especializado, lo anterior se evidencia con las pruebas rendidas especialmente los informes circunstanciados incorporados de los cuales se desprende que no se han implementado las políticas gubernamentales necesarias para solucionar el agravio causado a las amparistas, ya que la falta de intérpretes también les imposibilita poder comunicar sus necesidades tales como enfermedades síquicas o patológicas y así obtener ayuda, con lo cual la autoridad impugnada incumple con lo preceptuado en la Carta Magna. Por lo anteriormente considerado el amparo solicitado resulta procedente, en consecuencia debe otorgarse (…)”. Y resolvió:“Otorga el amparo solicitado por Petrona Xol -único apellido-, Lucía Carrillo Aguilar, Dora Amparo Tzul Tzul y Eliria Felipa Tzul Tzul. En consecuencia: a) ordena a la autoridad impugnada tomar las medidas necesarias, respetando los derechos y garantías de las postulantes, para que estas se puedan comunicar en su propia lengua o idioma bajo apercibimiento de imponer la multa de quinientos quetzales, en caso de no acatar lo resuelto dentro del plazo de treinta días siguientes de haber recibido la ejecutoria y sus antecedentes, sin perjuicio de las responsabilidades legales correspondientes. II) No hay condena en costas (…)”.
III. APELACIÓN El Ministro de Gobernación, Carlos Noel Menocal Chávez –autoridad impugnada– y el Director General del Sistema Penitenciario, Eddy Amilcar Morales Mazariegos –tercero interesado–, apelaron. IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA A) Las postulantes realizaron, de nueva cuenta, una relación de los antecedentes del caso y reiteraron los argumentos vertidos en su escrito inicial de amparo, insistiendo en la violación a los derechos y al principio jurídico enunciados que, aseguran, generó la autoridad impugnada con el incumplimiento que le endilgan. Expresaron que el Tribunal de Amparo de primer grado comprobó fehacientemente el agravio denunciado y que, por ello, decidió otorgarles la protección constitucional que solicitaron; sin embargo, afirmaron que aún no se han implementado las medidas que dicho Tribunal ordenó. Por esa razón solicitaron que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y que, como consecuencia, se confirme el fallo impugnado, haciendo las demás declaraciones que en 113

derecho corresponde, como la de condenar en costas a la autoridad reclamada. B) El Ministro de Gobernación –autoridad impugnada– manifestó que su inconformidad con la sentencia impugnada estriba en el hecho de que el Tribunal de primer grado dispuso otorgar el amparo solicitado, no obstante la claridad del precepto contenido en los artículos 19 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y 9 de la Ley del Régimen Penitenciario que, en su orden, disponen que para pedir amparo, salvo casos establecidos en esa ley, deben previamente agotarse los recursos ordinarios judiciales y administrativos por cuyo medio se ventilan adecuadamente los asuntos de conformidad con el principio del debido proceso, y que el control de las condiciones generales de los centros de privación de libertad estará bajo la responsabilidad del Director General del Sistema Penitenciario, con la debida supervisión del juez competente, debiendo velar por las condiciones dignas y los derechos inherentes al ser humano. Afirmó que al conocer el caso particular, la Corte Suprema de Justicia soslayó la aplicación de tales normas jurídicas y, sin realizar mayor análisis del asunto, dictó un fallo con el que convierte al amparo en una instancia ordinaria, contrariando preceptos constitucionales. Solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y, como consecuencia, se revoque la sentencia de primer grado y se emita nueva resolución denegando el amparo. C) El Estado de Guatemala, por medio de la Procuraduría General de la Nación – tercero interesado–, expresó que la Constitución Política de la República establece como una de las normas mínimas que debe observar el sistema penitenciario, la de garantizar el derecho de comunicación de los prisioneros y que, de igual forma, dicha ley fundamental reconoce la obligación del Estado de proteger la identidad cultural. Estimó que, en el caso particular, la ausencia de personal bilingüe en el centro en el que las postulantes se encuentran recluidas, le ha causado agravio a éstas, pues no tienen posibilidad de comunicarse dentro del mismo, lo que, a su vez, les impide acceder a los programas de educación y readaptación social que en dicho establecimiento se ofrecen a las mujeres internas. Por esa razón aseguró que es necesario el otorgamiento del amparo y que, como consecuencia, se fije a la autoridad impugnada un plazo para que implemente las medidas que propusieron las solicitantes, que son acciones que permitirán su desenvolvimiento y comunicación con las autoridades correspondientes, reconociendo, además, el derecho de aquéllas de demandar del Estado la respectiva indemnización. Formuló su petición en ese sentido. D) El Procurador de los Derechos Humanos – tercero interesado–, únicamente manifestó que la sentencia apelada debe ser confirmada por encontrarse ajustada a derecho y así lo solicitó. E) El Instituto de la Defensa Pública Penal –tercero interesado–, se limitó a solicitar que se dicte la sentencia que en derecho corresponde. F) El Director General del Sistema Penitenciario –tercero interesado–, expresó:i. en ningún momento se ha vulnerado el derecho de igualdad de las postulantes ni el principio de no discriminación dentro del Centro de Orientación Femenino –COF– pues, por un lado, el tratamiento que como reclusas se les ha dado ha sido de atención especial debido no sólo a su particular situación sino a que ésta también afecta al personal del referido establecimiento y, por otro, han adoptado, para ello, las medidas que han sido necesarias, habiendo recibido 114

colaboración de las propias denunciantes al darse a entender en español; ii. algunas de las acciones contra las que reclaman las postulantes no son imputables al funcionario impugnado, ya que éstas provienen de otras reclusas, de las que aquéllas afirman haber recibido insultos y comentarios ofensivos; por tanto, existe falta de conexidad entre el sujeto activo del agravio y el sujeto pasivo del mismo, y entre éstos y el acto reclamado, por lo que aquéllas debían, en todo caso, denunciar tales conductas ante la autoridad competente observando el procedimiento que la ley establece para la tutela judicial efectiva, y no instar inmediatamente el amparo, porque dada su naturaleza extraordinaria y subsidiaria, solo se puede acudir a la sede constitucional cuando ya no existe mecanismo o recurso por virtud del cual se pueda reparar el agravio ocasionado; por ello, al promover directamente el amparo se incumple con el principio de definitividad, propio de dicha garantía;iii. la denuncia de la imposibilidad de comunicarse dentro del referido establecimiento tampoco es del todo acertada, pues como las mismas amparistas han reconocido, se comunican entre sí y logran expresar sus necesidades y requerimientos a las autoridades del mencionado centro de orientación; además, como rector del Sistema Penitenciario ha tenido un acercamiento con diversas entidades indígenas con el propósito de obtener cooperación por medio de convenios que tiendan a mejorar la comunicación de las reclusas en su propio idioma; y iv. las solicitantes no pueden alegar violación al derecho a la readaptación social y reeducación, pues el sistema progresivo establecido en la Ley del Régimen Penitenciario, consistente en un conjunto de actividades que permiten advertir el avance de las reclusas en su proceso de readaptación, no es de carácter obligatorio, sino que se deja a discreción de aquéllas su participación en el mismo. Alegó que se opone a lo resuelto por el Tribunal de Amparo de primer grado por las razones anteriormente expresadas y porque dicho órgano jurisdiccional condenó a la autoridad impugnada por actos y hechos que no le son imputables; además, aseguró que ya contrató a un intérprete y que, por tales razones, el amparo deviene frívolo e improcedente. Pidió que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y, como consecuencia, se revoque la sentencia de primera instancia y se dicte otra denegando la protección constitucional solicitada. G) La Defensoría de la Mujer Indígena–tercera interesada–, se circunscribió a pedir que se confirme la sentencia apelada, en la que se otorga el amparo solicitado. H) El Ministerio Público, por medio de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y Exhibición Personal, manifestó que no comparte el criterio sustentado en la sentencia de amparo de primera instancia, pues estima que no existe relación de conexidad entre el agravio personal y directo denunciado y el acto identificado como agraviante, ya que las ahora postulantes formulan queja, mediante amparo, del comportamiento que otras de las internas del Centro de Orientación Femenino–COF– han tenido hacia ellas, tales como ofensas, burlas e insultos; sin embargo, reclaman el incumplimiento del Ministro de Gobernación de tomar las medidas necesarias para que puedan comunicarse, en su idioma, dentro de dicho establecimiento. Afirmó que las acciones de las que las solicitantes arguyen ser víctimas deben ser denunciadas ante la autoridad administrativa y judicial competentes, para que se tomen las medidas o se inicien los procesos que corresponde; en tanto, la solicitud de amparo 115

resulta prematura y, por tanto, inviable. Aseguró que fundamenta tal postura en la propia naturaleza subsidiaria y extraordinaria del amparo y, asimismo, en las consideraciones que ha vertido la Corte de Constitucionalidad en varios de sus fallos acerca de dicho tema. Agregó que la acción constitucional instada también adolece de falta de definitividad, pues las accionantes debían, en todo caso y en primer orden, ejercer su derecho de petición frente a la autoridad impugnada y, solamente después, acudir en amparo. Solicitó que, siendo improcedente la protección solicitada, se revoque la sentencia apelada y se deniegue el amparo.I) La Secretaría Presidencial de la Mujer –SEPREM–, la Comisión Presidencial contra la Discriminación y el Racismo –CODIRSA– y la Coordinadora Nacional de Viudas de Guatemala –CONAVIGUA–, –terceras interesadas– no alegaron. CONSIDERANDO -IUno de los rasgos característicos del amparo es la amplitud de su procedencia, la cual es reconocida tanto por la Constitución Política de la República como por la ley constitucional de la materia. Sin embargo, el otorgamiento de la protección que aquél supone está sujeto, entre otros, a la vulneración de un derecho fundamental y a la existencia de un agravio, producido como consecuencia de esa violación. Ello determina el análisis de tales aspectos en cada caso particular, pues de advertirse la existencia de la injuria denunciada, la protección que se insta debe ser otorgada. -IILa posibilidad de efectuar el estudio que el presente caso amerita supone la obligación de este Tribunal de pronunciarse respecto de los señalamientos que se formularon para cuestionar la viabilidad de la acción constitucional promovida. Por ello, la realización del estudio respectivo de cada objeción deviene necesaria, tarea que se hará en el orden en que aquellas fueron presentadas. En primer lugar se advierte que, en el momento procesal conferido para el efecto, la autoridad impugnada alegó que no podía soportar la legitimación pasiva en este caso porque, de conformidad con el artículo 9 de la Ley del Régimen Penitenciario, el control de las condiciones generales de los centros de privación de libertad es responsabilidad del Director General del Sistema Penitenciario con la debida supervisión del juez competente. Con relación a dicha afirmación es preciso señalar que la Ley del Organismo Ejecutivo contiene lineamientos generales acerca de las obligaciones de los funcionarios que conforman dicho organismo. Para el caso de los Ministros, establece que forman parte sus atribuciones la dirección y coordinación de la labor de las dependencias y entidades bajo su competencia (artículo 27, literal f). En particular, señala que al Ministerio de Gobernación le corresponde, entre otras tareas, la formulación de políticas, cumplir y hacer cumplir el régimen jurídico relativo al mantenimiento de la paz y el orden público, así como la seguridad de las personas y de sus bienes (artículo 36); pero sin duda la que

116

reviste mayor interés para este asunto es la de administrar el régimen penitenciario del país (mismo artículo, literal q, cuyo texto original carece de resaltado). Por su parte, la Ley del Régimen Penitenciario establece cuál es la organización de dicho sistema, señalando, en su artículo 34, que son órganos del mismo: a) La Dirección General del Sistema Penitenciario; b) La Comisión Nacional del Sistema Penitenciario; c) La Escuela de Estudios Penitenciarios; y d) La Comisión Nacional de Salud, Educación y Trabajo. Es el primero de los mencionados órganos el responsable de la planificación, organización y ejecución de las políticas penitenciarlas; depende directamente del Ministerio de Gobernación, está a cargo de un Director General y cuenta, para el cumplimiento de sus funciones, con el apoyo de otras dependencias. La lectura de las normas antes citadas sirve para elucidar el cuestionamiento sobre si el reproche formulado en amparo debía dirigirse contra el Ministro de Gobernación– como lo hicieron las postulantes– o bien, contra el Director General del Sistema Penitenciario, pues si se toma en cuenta que: a) de acuerdo a dichos artículos es el primero de los funcionarios mencionados quien tiene a su cargo la formulación de políticas relativas al sistema penitenciario –cuya administración también le corresponde–, mientras que es obligación del segundo la ejecución de tales políticas, y b) que las accionantes reclaman el incumplimiento de la obligación de garantizar el derecho de comunicación en su propio idioma en el Centro de Orientación Femenina –COF–,donde se encuentran recluidas, no puede sino concluirse que es a la autoridad impugnada a quien atañe formular políticas que tiendan a garantizar la comunicación de las personas que no dominen el idioma español y que deban cumplir una condena de prisión en cualquiera de los centros destinados para el efecto. En el caso particular, esa labor implicaría, específicamente, disponer la contratación dentro de la nómina del personal a algunos miembros que puedan traducir a las autoridades lo que las postulantes expresan y, a su vez, trasladarles a éstas las indicaciones de aquéllas, enfatizando en el hecho de que la cobertura de esa tarea de comunicación también debe alcanzar los servicios de salud, educación, capacitación y otros que ofrece el referido establecimiento a sus internas. De acuerdo a lo considerado, es evidente que el segundo de los funcionarios aludidos tendría la responsabilidad de llevar a cabo las actividades que forman parte de las políticas adoptadas; de manera que, habiendo girado la relacionada instrucción el Ministro de Gobernación, al Director General del Sistema Penitenciario le correspondería ejecutar dicha medida, lo cual haría en coordinación con la Dirección General o dependencia respectiva del Centro de Orientación Femenina –COF–. Aclarado dicho punto es necesario que esta Corte se pronuncie, a continuación, respecto a otra de las objeciones que se formularon a la viabilidad de la presente acción constitucional el día de la vista. Tanto el Ministro objetado como el Director General del Sistema Penitenciario –tercero interesado– y el Ministerio Público, por medio de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y Exhibición Personal,alegaron que el amparo instado no cumplía con el principio de definitividad establecido en el artículo 19 de la Ley 117

de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, que dispone que para pedir amparo, salvo casos establecidos en esa ley, deben previamente agotarse los recursos ordinarios judiciales y administrativos por cuyo medio se ventilan adecuadamente los asuntos de conformidad con el principio del debido proceso, pues estiman que las postulantes debían, en todo caso, presentar denuncia ante la autoridad competente observando el procedimiento que la ley establece para la tutela judicial efectiva, y no solicitar inmediatamente el amparo, porque dada su naturaleza extraordinaria y subsidiaria, solo es posible acudir a sede constitucional cuando ya no existe mecanismo o recurso por virtud del cual se pueda reparar el agravio ocasionado. Este Tribunal estima que tal apreciación es equivocada porque, en este caso particular las agraviadas no están reclamando sólo un acto administrativo puntual atribuible a una omisión en el cumplimiento de normas o disposiciones predeterminadas y precisas, sino que, en el fondo, están enjuiciando la ausencia de políticas públicas que corresponden al Estado, en cuyo caso, aunque la cobertura de la prestación de orden social que demandan es amplia para todos los componentes de tal ente, es claro que, por depender su situación actual de un régimen cuya autoridad máxima es el Ministro de Gobernación, no podía esperarse el agotamiento de ningún procedimiento previo ante autoridades inferiores que por sí mismas no tendrían el poder de solucionar el problema planteado por las solicitantes del amparo. También se formularon otros argumentos con los que se cuestiona la viabilidad del amparo promovido. El Director General del Sistema Penitenciario afirmó que algunas de las acciones contra las que reclaman las postulantes no son imputables al funcionario impugnado porque éstas provienen de otras reclusas, de las que aquéllas afirman haber recibido insultos y comentarios ofensivos y que, por tanto, existe falta de conexidad entre el sujeto activo del agravio y el sujeto pasivo del mismo, y entre éstos y el acto reclamado; en parecidos términos, el Ministerio Público, por medio de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y Exhibición Personal, aseguró que no existe relación de conexidad entre el agravio personal y directo denunciado y el acto identificado como agraviante, ya que las solicitantes formulan queja del comportamiento que otras de las internas del multicitado centro han tenido hacia ellas, tales como ofensas, burlas e insultos; sin embargo, reclaman el incumplimiento del Ministro de Gobernación de tomar las medidas necesarias para que puedan comunicarse en su idioma dentro de dicho establecimiento. Al respecto, esta Corte debe decir que los citados sujetos procesales confunden el acto que aquellas señalaron expresamente como reclamado y los hechos que relataron como parte del agravio que resienten, derivados de aquél acto (incumplimiento del Ministro de Gobernación de garantizarles que puedan comunicarse en su propio idioma en el centro en el que están recluidas). En este sentido es preciso hacer la diferencia que corresponde, pues el reproche formulado comprende el señalamiento de los efectos negativos que se han producido a las accionantes como consecuencia del obstáculo que tienen para comunicarse, tales como el de recibir ofensas o insultos de sus compañeras (entre otros). De manera que la sola mención que de los mismos hicieron las accionantes, 118

no significa que contra éstos hayan enderezado la acción constitucional promovida, como erróneamente suponen el citado tercero con interés y el Ministerio Público. -IIIDesvirtuados los argumentos expresados para objetar la viabilidad del amparo promovido en esta ocasión, es momento de realizar el estudio que corresponde. Para ello es necesario iniciar expresando que la denuncia de violación a derechos y garantías constitucionales que formulan las postulantes obliga a esta Corte a efectuar un acercamiento a los temas principales de la situación particular en la que aquéllas se encuentran; puntualmente, los relativos a la condición de apartamiento que aducen soportar en el Centro de Orientación Femenino –COF–debido a su precario conocimiento del idioma español, circunstancia que las motivó a acudir a esta sede jurisdiccional. Ello con el propósito de aportar al estudio respectivo los elementos que servirán de fundamento a la decisión que sobre el asunto adoptará este Tribunal. Por cuestión de orden es necesario considerar, inicialmente, que el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación han sido ampliamente reconocidos en los sistemas de protección de los derechos humanos. Tanto en el sistema interamericano como en el sistema universal se han adoptado instrumentos jurídicos cuya finalidad es la consolidación de los mismos por medio de su declaración expresa, la que también supone, por parte de los Estados, la obligación de garantizar su goce y reparación en caso de afectación a los mismos. Mientras algunas de estas declaraciones solemnes han efectuado un reconocimiento general del derecho de igualdad y la prohibición de discriminación, otras han sido elaborados específicamente con el propósito de profundizar en dichas garantías universales y, entre éstos, destacan los que se han dirigido a la protección de segmentos concretos de la población humana, tales como mujeres, niños, trabajadores migratorios y sus familiares, personas con discapacidad, minorías étnicas, religiosas y lingüísticas, así como pueblos indígenas. Pese a que la suma de tales instrumentos es hoy significativa, persiste la práctica de ciertas conductas que manifiestan una distinción injustificada hacia determinados grupos de personas por razón de origen, género, raza, edad, capacidades físicas diferentes, religión, etcétera. Por ello la referida lista no es exhaustiva y para su aplicación se hace necesaria la evaluación de aquellas manifestaciones en cada uno de los supuestos en que se haya solicitado la intervención de los órganos jurisdiccionales. En el caso que nos atañe, el tratamiento discriminatorio y la violación al principio de igualdad que resienten las postulantes se debe, principalmente y según explican, a su condición de indígenas, lo que implica que hablen distintos idiomas y practiquen diferentes costumbres. En el ordenamiento jurídico interno, la regulación de estos temas también es importante, siendo su principal exponente la propia Constitución Política de la República que, luego de reconocer que en Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos (artículo 4º.), reconoce el derecho de las personas y de las comunidades a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lenguay sus 119

costumbres (artículo 58); y más adelante dedica un apartado especial a las comunidades indígenas (artículos del 66 al 69), el cual encabeza la declaración de que: “Guatemala está

formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos”. (El resaltado es agregado).
Dicho apartado de la Ley Suprema –denominado “Comunidades indígenas” (Sección Tercera del Capítulo dedicado a los Derechos Humanos Sociales)–, ha sido fortalecido y desarrollado por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. En sentencia de dieciocho de mayo de dos mil cinco dictada dentro del expediente ciento noventa y nueve –noventa y cinco (199-95), formado con ocasión de la Opinión Consultiva presentada por el Congreso de la República, esta Corte consideró que Guatemala es reconocida y caracterizada como un Estado unitario, multiétnico, pluricultural y multilingüe y que el referido Convenio estaba destinado a servir como un mecanismo jurídico especialmente dirigido a remover parte de los obstáculos que impedían a estos pueblos el goce real y efectivo de los derechos humanos para que, por lo menos, los disfrutaran en el mismo grado de igualdad que los demás integrantes de la sociedad, y que dicho Convenio constituía un instrumento jurídico internacional complementario, que venía a desarrollar las disposiciones programáticas de los artículos 66, 67, 68 y 69 de la Constitución (que conforman la sección en referencia), lo cual tiende a consolidar el sistema de valores que proclama el texto constitucional. Este instrumento es sólo uno de varios que, sumados, evidencian el esfuerzo que se ha venido realizando para la protección de los pueblos indígenas y para lograr que gocen de un tratamiento que no sea separatista. Además de ello, la jurisprudencia relativa a proteger la identidad y derechos de los pueblos indígenas se ha mantenido por este Tribunal a partir de la citada opinión consultiva. Y es que este tema de la discriminación es particularmente sensible en los casos en los que ésta se dirige contra los pueblos indígenas, no sólo porque, como en Guatemala, pueden representar una porción importante de la población, sino también y, especialmente, porque los caracteriza la tenencia y utilización de idiomas,religión, vestimenta, prácticas sociales y tradiciones propias; todos estos elementos que pueden ser causa de trato distinto injustificado por ser diferentes a los del sujeto activo de la conducta discriminatoria. Ahora bien, podría decirse que la violación al principio de igualdad y de no discriminación contiene un elemento agravante cuando tiene lugar en un establecimiento carcelario, afectando a mujeres indígenas privadas de su libertad. Esta reflexión conduce a esta Corte a realizar, a continuación, un análisis de lo que dentro del sistema penitenciario, puede estar previsto con relación a este tema. Al realizar dicho estudio se advierte que la Ley del Régimen Penitenciario también propugna por los relacionados principios al señalar: “Por ningún motivo o factor se 120

realizarán actos discriminatorios a las personas reclusas. No se consideran discriminatorias las medidas que se apliquen con arreglo a la ley y que tiendan a proteger exclusivamente los derechos y la condición especial de la mujer, en particular de las mujeres embarazadas y las madres lactantes, los enfermos y los que padezcan algún impedimento físico. Tampoco se considera discriminatorio el hecho de separar dentro de los centros de detención o cumplimiento de condena, a las personas reclusas, por razón de edad, antecedentes y responsabilidad por delitos dolosos y culposos. Así como, por razones de seguridad para si o para terceros. Todas las personas reclusas conservarán los derechos establecidos en la Constitución Política de la República, convenios y tratados internacionales y demás leyes y reglamentos, excepto aquellos que fueren incompatibles con el objeto de su detención, los que la propia Constitución Política de la República les restrinja en razón de su situación jurídica y aquellos que hubieren sido afectados por sentencia firme. Las medidas disciplinarias no contendrán más restricciones que las necesarias para conservar la seguridad y el orden.” (Artículos 6 y 7 de la referida Ley, en cuyo texto original no aparece
el resaltado). La consideración del contenido de dichas normas es muy importante en el caso particular porque las ahora postulantes denuncian la discriminación que aducen haber recibido durante el tiempo que han permanecido, precisamente, en un establecimiento carcelario, mientras cumplen con la pena de prisión a la que fueron condenadas en su oportunidad. Sin embargo, según la propia exposición argumentativa que aquéllas realizan, tal segregación encontraría su punto crítico en el hecho de no tener suficiente conocimiento del idioma español frente a un equipo laboral que tampoco conoce los idiomas mayas que aquéllas hablan, pese a que la propia la Ley del Régimen Penitenciario reconoce que “es obligatorio garantizar el derecho de comunicación en el propio idioma de las personas reclusas”, y que éstas tienen libertad de expresión y “derecho a formular peticiones en su idioma, conforme la ley” (artículos 9 y 19, en los cuales no aparece el texto resaltado), pues sería éste factor el que principalmente provoca no sólo el que experimenten el relacionado apartamiento, sino que, a su vez, resientan violación a otros de sus derechos. En efecto, también exponen que, como consecuencia de la relacionada situación, han sido vulnerados sus derechos: i. a la educación, ii. a la salud, iii. a la readaptación social a la que debe estar orientado el sistema penitenciario, iv.a recibir los servicios que dicho sistema presta, como el de capacitación, y v.a participar en actividades que pudieran beneficiarlas con la redención de la pena. Al respecto, es necesario apuntar que la ley anteriormente mencionada establece que el sistema penitenciario: “debe tender a la readaptación social y a la

reeducación de las personas privadas de libertad y cumplir con las normas que le asigna la Constitución Política de la República, los convenios y tratados internacionales en materia de derechos humanos de los que Guatemala sea parte, así como lo dispuesto en
121

las demás leyes ordinarias”. (Artículo 2). De igual forma señala que son fines de dicho sistema: “a)Mantener la custodia y seguridad de las personas reclusas en resguardo de la sociedad; y b) Proporcionar a las personas reclusas las condiciones favorables para su educación y readaptación a la sociedad, que les permita alcanzar un desarrollo personal durante el cumplimiento de la pena y posteriormente reintegrarse a la sociedad.” (Artículo 3). Además, la citada ley reconoce que: “Las autoridades penitenciarias tienen la obligación de diseñar y ejecutar programas y actividades dirigidos a brindar capacitación formal e informal en el área educativa, laboral, profesional y de desarrollo personal de las personas reclusas, conjuntamente con éstas, la persona reclusa tiene el derecho a participar en los mismos de acuerdo con sus intereses y necesidades personales.” (Artículo 28). Y, respecto al derecho a la salud, el cuerpo legal en referencia indica que: “Las personas privadas de libertad tienen derecho a que todo centro del Sistema Penitenciario cuente con las instalaciones sanitarias e higiénicas que le permitan preservar su salud física y mental.”; y que: “Las personas reclusas tienen derecho a la atención médica regular en forma oportuna y gratuita. Para el efecto los centros de detención preventiva y de condena deben contar con servicios permanentes de medicina general, odontología, psicología y psiquiatría, con su respectivo equipo (…).”
(Artículos 13 y 14). Por su parte, el artículo 12 de la Ley del Régimen Penitenciario declara: “Sin

perjuicio de otros derechos fundamentales que les otorga la Constitución Política de la República, convenios, tratados y pactos internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado de Guatemala, leyes ordinarias y reglamentos de la República, toda persona sujeta al cumplimiento de una pena privativa de libertad tiene los derechos específicos que señala la ley. Las autoridades del centro penitenciario tienen la obligación de informar a la persona reclusa, al momento de su ingreso al centro, a través de un documento impreso en forma clara y sencilla sus derechos fundamentales y obligaciones, así como el régimen interior del establecimiento. El documento en lo posible, se le entregara en el idioma o lengua que hable la persona reclusa. En el caso de las personas analfabetas o discapacitadas, la información se proporcionará en forma oral, sencilla y comprensible, o por cualquier otro medio. Asimismo, velarán por las adecuadas condiciones de vida de las personas reclusas.”.
De la lectura de los artículos anteriormente citados, que forman parte de la normativa que rige el sistema de presidios en Guatemala, resulta incuestionable el hecho de que las postulantes, como reclusas del Centro de Orientación Femenino –COF– deben beneficiarse de los servicios que dicho régimen ofrece por medio del nombrado establecimiento y, asimismo, deben gozar de los derechos a los que se ha hecho alusión. Y si el Estado reconoce como su obligación garantizar el derecho de comunicación en el propio idioma de las personas reclusas, no puede sino entenderse que si se ha generado la situación descrita por las accionantes, es necesario conminar a la autoridad correspondiente a que asuma las medidas pertinentes para modificar aquel escenario de

122

separación provocado, fundamentalmente, por la omisión de prestar facilidades de comunicación en el propio idioma de las mujeres internas. En el oficio identificado con el número un mil cuatrocientos ochenta y nueve - dos mil nueve / ya (1489-2009/ya) de cuatro de junio de dos mil nueve, que la Jefa del Departamento Jurídico y el Sub Director General de la Dirección General del Sistema Penitenciario dirigieron a la Coordinadora del Área Procesal Jurisdiccional del Ministerio de Gobernación en atención al requerimiento que ésta formuló en su oportunidad, y que la autoridad impugnada remitió al rendir informe circunstanciado, aquellos funcionarios aseguraron que se estaba gestionando la contratación de un intérprete para el Centro de Orientación Femenino –COF–, luego de haber advertido la necesidad de adoptar dicha medida en atención a la población femenina indígena recluida en dicho centro, afirmando que con ello se daría cumplimiento “al mandato constitucional y a la Ley del Régimen Penitenciario”. Por su parte, el Director General del Sistema Penitenciario aseveró, al presentar su alegato el día de la vista, que ha tenido un acercamiento con diversas entidades indígenas con el propósito de obtener cooperación, lo cual se haría, según afirmó, por medio de convenios que tiendan a mejorar la comunicación de las reclusas en su propio idioma, llegando a manifestar, incluso, que ya había contratado a un intérprete y que, por tales razones, el amparo devenía frívolo e improcedente. No obstante lo anterior, durante el desarrollo del proceso no quedó evidenciado que la referida gestión haya culminado y que se encuentre laborando ya el intérprete aludido en el establecimiento en el que guardan prisión las accionantes. Además, según manifestaron las accionantes en el alegato que presentaron el día de la vista, aún no se han implementado las medidas que el Tribunal de primer grado ordenó al otorgar el amparo. Por ello y debido a que la contratación de una persona que preste los servicios de traducción en el mencionado reclusorio es impostergable, la decisión de confirmar el otorgamiento de la protección constitucional solicitada tendría, como efecto positivo, ordenar la implementación de esta medida para hacer efectiva la tutela que se concedió a las postulantes, aliviando con ello la situación de desventaja en la que éstas viven y que les provoca otros perjuicios, apuntados con antelación. Además de lo anterior y como último punto a considerar, es importante mencionar que el Director General del Sistema Penitenciario expresó que las solicitantes no pueden alegar violación al derecho a la readaptación social y a la educación, debido a que el sistema progresivo establecido en la Ley del Régimen Penitenciario, consistente en un conjunto de actividades que permiten advertir el avance de las reclusas en su proceso de readaptación, no es de carácter obligatorio sino que se deja a discreción de aquéllas su participación en el mismo. Esta Corte no puede ignorar tal afirmación y dejar de emitir pronunciamiento al respecto, pues considerando que se ha reconocido en la ley de la materia que uno de los principales fines del sistema penitenciario consiste en “proporcionar a las personas reclusas las condiciones favorables para su

educación y readaptación a la sociedad, que les permita alcanzar un desarrollo personal durante el cumplimiento de la pena y posteriormente reintegrarse a la sociedad”,
123

y tomando en cuenta que las ahora postulantes han reprochado en amparo el hecho de no tener acceso a tales servicios debido a su impedimento de comprender el idioma español utilizado para impartirlos (lo que evidencia su deseo de beneficiarse de los mismos), no es aceptable que se intente justificar el incumplimiento de aquel compromiso con la simple afirmación de que la asistencia a las clases correspondientes no es obligatoria sino discrecional, pues la obligación de facilitar los referidos servicios no está sujeta a la voluntad de los usuarios, sino que, constituyendo uno de los principales fines del sistema de presidios en Guatemala, su prestación debe mantenerse con independencia de aquella condición. Por las razones apuntadas, este Tribunal encuentra acertada la denuncia de violación a derechos constitucionales formulada por las postulantes y, subsiguientemente, la decisión del Tribunal de Amparo de primer grado de otorgar la protección constitucional solicitada. Por esa razón y habiendo advertido que aún no se da cumplimiento a lo ordenado por dicho órgano jurisdiccional, es preciso mantener dicha decisión y confirmar el fallo apelado, realizando la conminatoria correspondiente, en atención a los razonamientos vertidos en este fallo. -IVEntendido el orden constitucional como un sistema completo integrado tanto por la Constitución Política de la República como por las leyes de su misma jerarquía, lo que incluye el derecho convencional de los derechos humanos, es necesario, obiter dictum, hacer referencia a que el conjunto de valores, principios y normas que reconocen y garantizan los derechos fundamentales de las personas y de las comunidades que conforman el complejo nacional pluriétnico, pluricultural y plurilingüe de Guatemala, debe ser objeto permanente de tutela del Estado. De esa manera, la Constitución guatemalteca contiene diferentes disposiciones en orden al reconocimiento de la identidad cultural y de los derechos de los descendientes de los pobladores originarios. Comparado ese código político con textos anteriores, el avance se encuentra en su mayor desarrollo especial: artículos 66 al 70; de modo general en el Preámbulo y los artículos 4º. y 58 a 65. Las posibilidades expansivas son ilimitadas vía los artículos 44 y 46, que permiten la incorporación al plexo constitucional de los preceptos que no hubieran sido listados en el texto vigente. Con estas premisas resulta necesario que la Corte de Constitucionalidad, cumpliendo con su mandato principal, exhorte a todos los órganos del poder público a tomar las disposiciones legislativas, administrativas y judiciales que tiendan a efectivizar el conjunto de derechos fundamentales que den cumplimiento a la tutela de la pluralidad étnica que conforma el país, para lo cual esta sentencia debe ser también observada inter alia por todos los demás funcionarios que puedan responder a las solicitudes de cooperación que las autoridades obligadas por el presente proceso de amparo, pudieren formularles en el ámbito de sus respectivas competencias y dentro del régimen de legalidad correspondiente. -V124

Esta Corte ha establecido jurisprudencialmente que no obstante existir la posibilidad legal de condenar en costas a la autoridad impugnada, cuando dicha calidad recae en un empleado o funcionario público o en una institución de carácter estatal, no procede la imposición de la referida carga por presumirse la buena fe en sus actuaciones. Dicha presunción encuentra su fundamento en el principio de legalidad, con base en el cual todas las actuaciones de la administración pública y de la jurisdicción ordinaria deben encontrarse ajustadas a Derecho; por ende, debe descartarse la existencia de mala fe por parte de dicho sujeto procesal. Como consecuencia, esta Corte también estima procedente refrendar la decisión del Tribunal a quo de exonerar de dicha condena a la autoridad impugnada. LEYES APLICABLES Artículos 265, 268 y 272, inciso c), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 8o., 10, 42, 44, 46, 47, 57, 60, 61, 66, 67, 149, 163, inciso c), y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y, 17 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad. POR TANTO La Corte de Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas, resuelve: I) Sin lugar los recursos de apelación interpuestos por el Ministro de Gobernación y el Director General del Sistema Penitenciario. Como consecuencia, confirma la sentencia impugnada, con la modificación consistente en conminar a la autoridad impugnada a que cumpla con lo ordenado por el Tribunal de Amparo de primer grado conforme lo considerado en esta sentencia, y disponga la incorporación de algún personal con conocimiento o habla de los idiomas nativos de las postulantes y español, con encargo de constituir su enlace verbal al interior y exterior del reclusorio; bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se le impondrá multa de dos mil quetzales, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales en que puedan incurrir. II) Las autoridades obligadas por el presente proceso de amparo, podrán solicitar cooperación idónea de los diversos entes del Estado para ampliar progresivamente la cobertura del derecho impetrado en este proceso a otros centros de cumplimiento de condenas, debiendo comunicar al Procurador de los Derechos Humanos las gestiones realizadas para dicho fin, con el propósito de que este magistrado vigile el cumplimiento de las políticas públicas a que se refiere el considerando IV de esta Sentencia. III)Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvase el antecedente del amparo. ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE PRESIDENTE MAURO RODERICO CHACÓN CORADO HÉCTOR HUGO PÉREZ AGUILERA MAGISTRADO MAGISTRADO 125

ROBERTO MOLINA BARRETO GLORIA PATRICIA PORRAS ESCOBAR MAGISTRADO MAGISTRADA CARMEN MARÍA GUTIÉRREZ DE COLMENARES HÉCTOR EFRAÍN TRUJILLO ALDANA MAGISTRADA MAGISTRADO MARTÍN RAMÓN GUZMÁN HERNÁNDEZ SECRETARIO GENERAL

126

AMPARO EN ÚNICA INSTANCIA EXPEDIENTE 1072-2011 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, EN CALIDAD DE TRIBUNAL EXTRAORDINARIO DE AMPARO: Guatemala, veinticuatro de noviembre de dos mil once. Se tiene a la vista, para dictar sentencia, la acción de amparo en única instancia promovida contra el Presidente de la República de Guatemala por José Aníbal Cuadra Ortiz, Aura Lolita Chávez Ixcaquic, Rolando López Crisóstomo, Juan José Monterroso, Hugo Icú Perén, Domingo Hernández Ixcoy, Daniel Pascual Hernández, Magdalena Sarat Pacheco, Juana Batzibal Tujal, Natalia Atz Sunuc, José Guadalupe Gómez Romero, Pacual Martín Vásquez Ramírez, Augusto Roderico Mérida Herrera y Francisco Rocael Mateo Morales. Los postulantes actuaron con el patrocinio de los abogados Benito Morales Laynes y Lucía Inés Xiloj Cuin. Es ponente en este caso la Magistrada Vocal IV, Gloria Patricia Porras Escobar, quien expresa el parecer de este Tribunal. ANTECEDENTES I. EL AMPARO A) Interposición y autoridad: presentado el veintitrés de marzo de dos mil once, en esta Corte. B) Actos reclamados: a) procedimiento iniciado por la autoridad impugnada, para aprobar el proyecto de reglamento denominado“Reglamento para el Proceso de Consulta del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes”; y b) la disposición por medio de la cual se concede el plazo de treinta días hábiles para opinar al respecto, contados a partir del veinticuatro de febrero de dos mil once, suscrito por Mario Roberto Illescas Aguirre, Ministro de Trabajo y Previsión Social y presentado públicamente por el Presidente de la República de Guatemala en el Patio de la Paz del Palacio Nacional de la Cultura, el veintitrés de febrero de dos mil once. C) Violación que denuncia: a los derechos de consulta y de los pueblos indígenas y al principio jurídico del debido proceso. D) Hechos que motivan el amparo: D.1) Producción del acto reclamado: a) en el año de mil novecientos ochenta y nueve fue adoptado en el ámbito internacional el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, que fue aprobado por el Congreso de la República de Guatemala, el cinco de junio de mil novecientos noventa y seis y que es ley vigente en Guatemala; b) uno de los derechos más importantes que reconoce el Convenio en mención, es el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, porque con el mismo se dota a éstos de un mecanismo de participación e incidencia en la toma de decisiones que pueden afectarles y, además, porque de alguna manera contribuye a eliminar la situación de exclusión que dichos pueblos han vivido históricamente; c) en el año dos mil diez, el Presidente de la Republica de Guatemala conformó una Comisión para la elaboración de un proyecto de reglamento denominado“Reglamento para el Proceso de Consulta del Convenio 169 de la Organización del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes”,cuya presentación pública se realizó el veintitrés de febrero de dos mil once, fecha en la que se entregó también la disposición por medio de la cual se 127

concede a los interesados el plazo de treinta días hábiles para que emitan observaciones y propuestas a dicho proyecto de reglamento, la que fue suscrita por el Ministro de Trabajo y Previsión Social; d) en tal disposición se indica que vencido el mencionado plazo, se redactará la versión final del respectivo acuerdo gubernativo por el que se emita el reglamento aludido. D.2) Agravios que se reprochan al acto reclamado: indicaron que la autoridad impugnada con el procedimiento y disposición que señala como actos reclamados les causa las siguientes violaciones: a) al derecho de consulta contenido en la literal a) del artículo 6 del citado Convenio 169, que de conformidad con los artículos 44 y 46 de la Constitución Política de la República de Guatemala, constituyen un derecho humano con preeminencia sobre el derecho interno y que consiste en que todas las medidas administrativas y legislativas que afecten a los pueblos indígenas o tribales, debe consultárseles y, además, para que sea efectiva tal consulta, la misma se debe llevar a cabo con las comunidades afectadas, las personas que las representen legítimamente y las organizaciones que ellas mismas designen, de manera que no puede suplantarse a las autoridades legítimas por autoridades impuestas por el Estado, porque para la designación de éstos no se sigue el sistema propio de los pueblos indígenas; de esa forma, el derecho de consulta tiene la naturaleza de una institución jurídica especial de los derechos humanos, orientada a frenar la discrecionalidad y arbitrariedad estatal frente a los pueblos indígenas, reparando así la desigual participación y discriminación en las decisiones políticas, legislativas y administrativas que les afectan; lo anterior ha sido violentado por la autoridad impugnada, porque de manera arbitraria dispuso crear una Comisión, sin representación legítima de los pueblos indígenas, la que elaboró el proyecto de reglamento que no toma en cuenta los principios básicos de la consulta; b) a los derechos de los pueblos indígenas que conforman la nación guatemalteca, por cuanto se ha desarrollado un procedimiento que condujo a la elaboración de un proyecto de reglamento sobre el derecho de consulta de dichos pueblos, el que será fuente del derecho administrativo y, por lo tanto, generará normas jurídicas que implican una medida administrativa y legislativa, por lo que a tenor de la literal a) del artículo 6 del citado Convenio 169, la autoridad impugnada está obligado a consultar previamente a dichos pueblos por afectarles directamente, observando las formas y principios establecidos en el referido Convenio y en armonía con el deber de la titularidad establecido en el artículo 66 constitucional; c) al principio jurídico del debido proceso, por cuanto resulta evidente el abuso de poder, excediéndose de las facultades que le confiere el artículo 183 de la Constitución Política de la República, sin observar la obligación establecida en la literal a) del artículo 6 del citado Convenio 169 y el deber de reconocimiento, respeto y promoción de las formas de vida, costumbres, tradiciones y formas de organización social de los pueblos indígenas; d) por otra parte, se evidencia que el proceder de la autoridad reprochada incurrió en las violaciones denunciadas, porque no sólo de manera arbitraria se dispuso la conformación de una Comisión sin representación legítima de los pueblos indígenas, sino que no se tomaron en cuenta los principios básicos de la consulta cuando, por ejemplo, se indica públicamente en la presentación del proyecto que se realizó un seminario con la participación de funcionarios de la Organización Internacional del Relator 128

Especial, James Anaya y de funcionarios del Gobierno, que por su naturaleza de sus funciones tienen íntima relación con el tema, lo que desvirtúa totalmente el derecho a la consulta, pues ese seminario nunca podría suplantar la obligación de darle participación a los representantes legítimos de los citados pueblos, por medio de sus mecanismos propios; e) además, se aduce que se hizo una conferencia presentando el proyecto de reglamento ante abogados que fungen como asesores gubernamentales, por lo que nuevamente se evidencia una violación sistemática de su derecho a la consulta; y f)finalmente, no basta a dicha autoridad haber violentado el citado derecho, sino pretende seguirlo violando pues únicamente se afirma que el proyecto de reglamento se socializará, vulnerando uno de los principios fundamentales de la consulta que ya se ha analizado y que se trata del carácter previo que debe tener, el cual no se agota con la simple socialización de una decisión ya tomada sin la participación previa, libre e informada de los pueblos indígenas o de sus representantes legítimos. D.3) Pretensión: solicitaron que se declare la procedencia de la acción de amparo, como consecuencia, vulnerado su derecho a la consulta e ilegal el procedimiento promovido por la autoridad impugnada. E) Uso de recursos: ninguno. F) Caso de procedencia:invocaron el contenido en el inciso a) del artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. G) Leyes violadas: citaron los artículos 44, 46 y 183 de la Constitución Política de la República de Guatemala; y la literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes. II. TRÁMITE DEL AMPARO A) Amparo provisional: se otorgó. B) Terceros interesados: a) el Procurador de los Derechos Humanos; y b) el Ministro de Trabajo y Previsión Social.C) Informe circunstanciado: la autoridad impugnada informó: a) consta en publicaciones de prensa, que el Gobierno de la República de Guatemala, invitó a la presentación oficial de parte del Proyecto “Reglamento para el Proceso de Consulta a Pueblos Indígenas en el marco del Convenio 169 de la Organización de Trabajo”, efectuada el miércoles veintitrés de febrero de dos mil once, lo cual fue por iniciativa del Ministerio de Trabajo y Previsión Social; indicó que los parámetros para la elaboración del mencionado proyecto fueron los siguientes: i) se solicitó por parte de dicho Ministerio, los comentarios de la Directora del Departamento de Normas de la Organización Internacional de Trabajo y su posterior acompañamiento por parte del Secretario General de la misma Organización; ii) se sometió a consideración del Relator Especial para los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas; iii) se llevaron acabo seminarios con la participación de funcionarios de la citada Organización, funcionarios del Gobierno de Guatemala y del Relator Especial mencionado; iv) conferencias presentadas ante abogados que fungen como asesores gubernamentales; b) la interpretación que los accionantes adoptan para la presentación de un proyecto de reglamento, es desde su particular percepción subjetiva y que en nada transgrede normas constitucionales u ordinarias, especialmente el artículo 6 del aludido Convenio, ya que dicho proyecto es el resultado de la aplicación del mismo, así como de las recomendaciones de la indicada Organización, en cuanto a la aplicabilidad del mismo 129

Convenio, trascendiendo en las directrices o pasos a seguir, en el proceso de consulta y que erróneamente interpretan al invocar que han sido apartados de un proceso que aún no ha nacido a la vida jurídica, de ahí que se debe tomar en cuenta que la presentación del proyecto referido por iniciativa del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, carece de agravios que vedan derechos fundamentales de los postulantes; c) la viabilidad de un proyecto de reglamento referente al proceso de consulta del Convenio 169 aludido y por ser un proyecto de acuerdo del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, conlleva una serie de formalidades para su aprobación, tales como dictámenes y opiniones del sector laboral conforme a la materia de su competencia, en virtud que dicho Ministerio, de conformidad con el Decreto 114-97 del Congreso de la República, la Ley del Organismo Ejecutivo, le corresponde entre otras funciones, formular la política laboral, salarial y de salud e higiene ocupacional del país; d) los accionantes alegan una serie de agravios que, según ellos, se generan por la presentación del referido proyecto, mencionando una serie de normas constitucionales y ordinarias, haciendo un análisis dentro de su concepción ideológica; sin embargo, no hacen un razonamiento comparativo y concreto de las normas para arribar a la existencia de una violación a principios y derechos constitucionales, por lo que dichos tópicos están totalmente fuera de contexto y de la realidad actual, pues el derecho del trabajo conlleva para el Estado la obligación de adoptar las medidas pertinentes para asegurar su aplicación; ye) los amparistas acuden a la justicia constitucional en nombre propio, como miembros pertenecientes a los pueblos indígenas, sin embargo, al analizar la documentación que acompañan, se determinó que si bien es cierto dicen actuar como miembros de un grupo étnico, ello no les confiere una representación aparente y, por lo tanto, carecen de personería y en su caso de personalidad, por no ser una acción que afecte intereses individuales o contra su patrimonio, derivado de un acto de autoridad, pues no hay un interés legítimo, entendiendo éste, como se dijo, en la reparación del perjuicio que esa persona sufre en sí misma o en su patrimonio, de ahí que la pretensión colectiva que pretenden no se aplica en la presente acción. De esa cuenta no necesariamente corresponde a quien haya comparecido a invocar la justicia constitucional esa legitimación, sino a quien haya sufrido el agravio personal y directo. D) Pruebas: a)fotocopia simple de la disposición -sin día- de febrero de dos mil once, signada por el Ministro de Trabajo y Previsión Social, en la cual se describe el procedimiento iniciado por el Presidente de la República de Guatemala, que tiene por objeto aprobar el proyecto de Reglamento para el Proceso de Consulta del Convenio 169 de la Organización del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes; b) fotocopia simple de la exposición de motivos del proyecto del citado Reglamento; c) fotocopia simple del Reglamento mencionado; d) fotocopia simple del anuncio donde se invita a la presentación oficial por el Presidente de la República de Guatemala, del proyecto en mención, publicado el veintidós de febrero de dos mil once, en la página cuarenta del matutino Prensa Libre. III. ALEGACIONES DE LAS PARTES EN LA EVACUACIÓN DE LA SEGUNDA AUDIENCIA Y EN EL DÍA DE LA VISTA 130

A) Los solicitantes reiteraron los argumentos expuestos en su escrito inicial y agregaron: a) que en la tramitación del amparo se han presentado argumentos, de los que se deduce que existe una total incomprensión por parte de la autoridad impugnada de la esencia del derecho a la consulta de los pueblos indígenas y, además, se evidencia que hay un desconocimiento de la realidad social del país, de la existencia de dichos pueblos y de la discriminación a la que históricamente han sido objeto; b) por la trascendental importancia del derecho a la consulta, ningún funcionario público, aunque sea de la más alta jerarquía, puede suplir e imponer la forma en la cual se debe llevar a cabo; c) el argumento de que se está vedando la función del Organismo Ejecutivo de normar un procedimiento para la realización de las consultas, carece de sustento jurídico, pues, en primer lugar, como se ha señalado reiteradamente, antes de tomar cualquier decisión, incluso de iniciar un procedimiento, debe contar con la participación de los pueblos indígenas y esa intención no debe ser arbitraria e impositiva; en segundo lugar, si lo que le preocupa a la autoridad impugnada es incumplir con la obligación internacional, es necesario señalar que existen resoluciones que indican que esa situación (falta de representación), no es justificación para incumplir con la obligación de consultar; d) el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, dentro de las observaciones finales que presentó el dieciséis de marzo de dos mil diez, recomendó al Estado de Guatemala: “…que instaure mecanismos adecuados, de conformidad con la Declaración de las

Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas y el convenio No. 169 de la OIT, para llevar a cabo consultas efectivas con las comunidades que puedan verse afectadas por proyectos de desarrollo y explotación de recursos naturales con el objetivo de obtener su consentimiento libre, previo e informado. En ese sentido el Comité recuerda al Estado parte que la ausencia de reglamentación del Convenio 169 no es impedimento para que se lleven a cabo procesos de consulta previa…”;e) lo antes relacionado aclara
que el derecho de consulta, al ser un derecho fundamental, no está sujeto a la existencia de leyes o reglamentos que lo desarrollen; por ello, su ejercicio así como la obligación de respetarlo, trasciende la necesidad de su instrumentación y en esa línea se han pronunciado diferentes autores; f) con los razonamientos expuestos se colige que el derecho de consulta es auto ejecutable y, por lo mismo, de obligatorio cumplimiento, entre otros casos, ante medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar a los comunidades originarias. Solicitaron que se otorgue el amparo y, en consecuencia, se declare vulnerado su derecho a la consulta. B) El Presidente de la República de Guatemala, autoridad impugnada, reiteró lo expuesto en el informe circunstanciado que rindió en su oportunidad. Solicitó que se deniegue el amparo por notoriamente improcedente. C) El Ministerio Publicomanifestó: a) al analizar los argumentos de los accionantes y el informe circunstanciado rendido por la autoridad impugnada y documentos adjuntos, arriba a la conclusión que el amparo solicitado es procedente, en vista que en la dilación del procedimiento que se ha llevado acabo para la formulación del proyecto de Reglamento en mención, desde que dio inicio cuando dicha autoridad conformó la Comisión encargada de redactarlo, a la fecha en que fue presentado públicamente y en que se señaló un plazo para que cualquier interesado emitiera observaciones y propuestas al mismo, no existe ningún documento en que conste que se dio participación a las comunidades indígenas, a pesar que se trata de una medida legislativa que les concierne directamente, pues se pretende regular el procedimiento de consulta a dichos pueblos, tal y como el nombre del proyecto de reglamento lo indica; ello se corrobora al dar lectura al informe circunstanciado, en el cual en ningún momento se indica que se les haya dado participación en dicho procedimiento, sino es hasta que dicho 131

proyecto se encuentre redactado que se hace la presentación pública del mismo y se convoca a cualquier interesado a que emita observaciones y propuestas al respecto; b)en el presente caso la citada autoridad ha infringido el derecho de consulta que asiste a los postulantes, dado que no se advierte indicio de acercamiento con las diferentes comunidades que representan los pueblos indígenas de Guatemala, a fin de obtener su parecer, ni mucho menos buscar acuerdos con las mismas, para adoptar el contenido del proyecto de la medida legislativa a que se ha hecho referencia; c) no se observa pues el cumplimiento de los principios de consulta previa, informada, de buena fe, adecuada, sistemática y transparente y al alcance de la consulta, contrario a ello, se observa en el proceder de la autoridad impugnada, poca información respecto al procedimiento llevado acabo. Solicitó que se otorgue el amparo solicitado por los postulantes y, como consecuencia, se les restaure en la situación jurídica afectada y se dejen en suspenso en forma definitiva los actos reclamados. CONSIDERANDO -IProcede el otorgamiento de la protección constitucional de amparo cuando la autoridad, aún actuando de buena fe, limita el alcance de un derecho internacional validado por el Estado de Guatemala conforme la Constitución Política de la República de Guatemala, tal el caso del derecho de consulta que les asiste a los Pueblos Indígenas conforme el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. -IIJosé Aníbal Cuadra Ortiz, Aura Lolita Chávez Ixcaquic, Rolando López Crisóstomo, Juan José Monterroso, Hugo Icú Perén, Domingo Hernández Ixcoy, Daniel Pascual Hernández, Magdalena Sarat Pacheco, Juana Batzibal Tujal, Natalia Atz Sunuc, José Guadalupe Gómez Romero, Pacual Martín Vásquez Ramírez, Augusto Roderico Mérida Herrera y Francisco Rocael Mateo Morales, acuden en amparo contra el Presidente de la República de Guatemala, reclamando contra a) procedimiento iniciado por la autoridad impugnada, para aprobar el proyecto de reglamento denominado “Reglamento para el Proceso de Consulta del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes”; y b) la disposición por medio de la cual se concede el plazo de treinta días hábiles para opinar al respecto, contados a partir del veinticuatro de febrero de dos mil once, suscrito por Mario Roberto Illescas Aguirre, Ministro de Trabajo y Previsión Social y presentado públicamente por dicha autoridad en el Patio de la Paz del Palacio Nacional de la Cultura. -IIIAl respecto, esta Corte estima necesario traer a colación lo asentado por este Tribunal sobre el derecho de consulta emanado del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países 132

Independientes, así como la forma de regulación del mismo, en la sentencia deveintiuno de diciembre de dos mil nueve, dictada en el expediente tres mil ochocientos setenta y ocho – dos mil siete (3878-2007), en la que entre otros puntos se estimó: I) “…esta Corte ha señalado que tal convenio, considerado en su integridad,

propicia la participación en la planificación, discusión y toma de decisiones de los problemas que le conciernen a un pueblo indígena y reafirma y afianza los principios democráticos sobre los que se asienta el Estado de Guatemala [Opinión consultiva de veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y cinco, dictada en el expediente ciento noventa y nueve – noventa y cinco (199-95)…”;
II) “…a la fecha aún no ha sido consolidada una plataforma legal que en el ámbito

nacional regule de manera integral y eficaz el derecho de consulta de los pueblos indígenas. Esta misma Corte ya señaló esa falencia al dictar sentencia dentro del expediente número mil ciento setenta y nueve-dos mil cinco, el ocho de mayo de dos mil siete: ‘… la normativa que regula lo relativo a las consultas populares referidas en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el Código Municipal y la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, es bastante amplia y poco precisa en cuanto al desarrollo de los procedimientos de consulta (…) En tal sentido se exhorta al Congreso de la República de Guatemala a lo siguiente (…) b) para efectivizar el derecho de consulta de los pueblos indígenas, referido en los artículos 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y 26 de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, se legisle sobre la forma cómo deben desarrollarse esos procedimientos consultivos, quién debe ser el órgano convocante y el que desarrolle la consulta, quiénes podrán participar, el momento en que debe realizarse y los efectos de los resultados obtenidos…’…”;
III) “… La Organización Internacional del Trabajo ha manifestado que el derecho

previsto en el artículo 6 numeral 2 del Convenio 169 no debe interpretarse como el otorgamiento a los pueblos indígenas y tribales de un derecho de veto. No debe tomarse de manera inconsulta ninguna medida que afecte a dichos pueblos, pero ello no significa que en caso de desacuerdo nada pueda hacerse [Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales: Un Manual. Proyecto para promover la política de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, OIT, 2003, página 16]. Otro tanto ha asentado respecto a lo dispuesto en el artículo 7, en concomitancia con la disposición que le precede, al afirmar en su Guía para la Aplicación del Convenio número 169 de la OIT, que ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte a todo el país. Refiere en dicho documento que durante las discusiones encaminadas a la adopción del Convenio, algunos representantes indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos hacer lo que quisieran, pero la Conferencia Internacional del Trabajo no lo entendió de esta manera, dado que el artículo 7 exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas y tribales tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones, implicando que el poder público tiene la obligación de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir
133

activa y eficazmente en el proceso de desarrollo [Pueblos Indígenas y tribales. Guía para la Aplicación del Convenio Número 169. Organización Internacional del Trabajo (OIT), páginas 14 y 15]…”.;
IV) “…En la argumentación jurídica citada resaltan como constantes básicamente

dos inferencias, con las que esta Corte coincide: primero, que es imperativo para los Estados partes del Convenio 169 de la OIT, observar la eficacia del derecho de consulta que asiste a las poblaciones indígenas en sus linderos nacionales, con las implicaciones que ello impone –como ya se asentó en el considerando anterior–; y segundo, que éste no equivale a una prerrogativa de veto sobre las acciones realizadas dentro de la esfera legal de atribuciones que compete a los organismos gubernamentales (…)’. ‘(…) Consecuentemente, se colige que desde un ángulo sí reviste vinculatoriedad y desde otro, no. Para ilustrar de manera más precisa el punto, es oportuno traer a colación que en el Diccionario de la Lengua Española se refiere que el vocablo vincular proviene del latín vinculāre y entre los significados que se le atribuyen figuran: “…3. tr. Someter la suerte o el comportamiento de alguien o de algo a los de otra persona o cosa. 4. tr. Sujetar a una obligación...”. De tal suerte que el derecho de consulta en realidad involucra dos distintas acepciones del término vincular: por un lado, su reconocimiento por parte de un Estado conlleva que éste quede sujeto a la obligación de ejecutar las acciones que sean requeridas a fin de regularlo y hacerlo efectivo a nivel interno; y por otro, la oposición que puedan adoptar dichas poblaciones dentro de los procedimientos que sean establecidos para que éstas lo ejerzan no somete la suerte de las medidas que están por implementarse o el comportamiento de los entes gubernamentales responsables de ello. Es decir, como derecho fundamental cuyo reconocimiento se origina del consenso internacional vincula al Estado de que se trate, en cuanto a su regulación legal y protección institucionalizada, pero no es vinculante la postura de desaprobación que en definitiva puedan asumir las poblaciones indígenas en su práctica. Empero, para complementar lo anterior cabe puntualizar, en coherencia con el desarrollo normativo, conceptual y jurisprudencial vertido en el presente fallo, que el segundo de los escenarios descritos –asociado a un resultado negativo– debe ser la excepción; la regla general, pues ésa es la finalidad última con la que está concebido el derecho de consulta, es la concreción de acuerdos, en cuyo caso lógicamente éstos sí comprometen, tanto a las autoridades gubernamentales competentes como a las propias comunidades interesadas – de ahí la importancia de que los que participen directamente en nombre de éstas estén verdaderamente revestidos de representatividad–, (…)’…”;
V) “…Por otro lado, también es imprescindible hacer la salvedad de que si bien la

resistencia de las comunidades indígenas ante una determinada iniciativa de esa índole no impide al gobierno propiciar su realización, ello no desvincula a éste de la responsabilidad insita que le atañe como expresión del poder público que deriva de la delegación de la soberanía nacional, en el sentido de ser escrupulosamente respetuoso y garante de los derechos sustantivos de toda la población de la cual es mandatario; la observancia de esa máxima constituye sin duda uno de los factores determinantes en el afianzamiento de un
134

genuino Estado Constitucional de Derecho y, por ende, debe ser pauta que prive en su proceder respecto a cualquier cuestión de su competencia.(…)’ (…)Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros…”[Sentencia SU-treinta y nueve/noventa y siete, de tres de febrero de mil novecientos noventa y siete, emitida por la Sala Plena]. (…)…”.
-IVDe lo expuesto en el informe circunstanciado que rindió la autoridad impugnada dentro del trámite del presente amparo, se establece que la autoridad impugnada oficializó ante diversos sectores de los pueblos indígenas un proyecto del “Reglamento para el Proceso de Consulta a Pueblos Indígenas en el marco del Convenio 169 de la Organización de Trabajo”, lo que se efectuó el miércoles veintitrés de febrero de dos mil once, oportunidad en la cual se manifestó que los parámetros para su elaboración fueron los siguientes: i) se solicitó por parte del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, los comentarios de la Directora del Departamento de Normas de la Organización Internacional de Trabajo y su posterior acompañamiento por parte del Secretario General de la misma Organización; ii) se sometió a consideración del Rector Especial para los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas; iii) se llevaron a cabo seminarios con la participación de funcionarios de la citada Organización, funcionarios del Gobierno de Guatemala y del Relator Especial mencionado; y iv) conferencias presentadas ante abogados asesores gubernamentales. Este Tribunal advierte que lo anterior denota que el actuar de la autoridad impugnada conlleva el objetivo legítimo de desarrollar un marco normativo que permita definir un procedimiento objetivo y previo, mediante el cual se puedan realizar las consultas a las que tienen derecho los pueblos indígenas conforme el Convenio 169 citado. Tal objetivo, no solamente es legítimo, sino su finalidad es acorde a la necesidad reconocida por esta Corte en el numeral II) de la Sentencia citada ut supra, en el sentido de superar la deficiencia consistente en la ausencia de “…una plataforma legal que en el

ámbito nacional regule de manera integral y eficaz el derecho de consulta de los pueblos indígenas. (…)”.
No obstante, también advierte esta Corte que, aún cuando el actuar de la autoridad impugnada se enmarca en una evidente buena fe, en la persecución de un objetivo legítimo y en el marco de las facultades constitucionales de reglamentación que le concede el artículo 183 de la Constitución Política de la República; el procedimiento desarrollado limita el alcance del derecho de consulta que le asiste a los pueblos indígenas conforme el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Para el efecto, 135

debe tenerse en cuenta que conforme el artículo 2 del Convenio citado, los Gobiernos deben “asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos

interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos…”.
Siendo que el derecho de consulta es uno de los derechos que le asiste a los pueblos indígenas, es claro que el desarrollo de la regulación normativa de tal derecho, sea por vía legislativa o por vía reglamentaria, debe realizarse por el Gobierno del Estado de Guatemala con la participación coordinada, sistemática y armónica, con los integrantes de dichos pueblos, pues no es concebible que el derecho de consulta que persigue concretizar los derechos de los pueblos indígenas, sea regulado sin la amplia participación de los mismos. También es aplicable al proceso mismo de regulación normativa del derecho de consulta, lo establecido en el artículo 6 del citado Convenio que prescribe: “1. Al aplicar las

disposiciones del presente Convenio, los Gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. (…)”.
En consecuencia, de conformidad con lo que obra en autos, se establece que el procedimiento desarrollado por la autoridad impugnada no ha sido suficientemente amplio ni apropiado, pues no cumplió con dar una participación coordinada ni sistemática a los pueblos indígenas a quienes les asiste el derecho de consulta. Si bien la autoridad impugnada dio participación a órganos internacionales, expertos en la materia y a funcionarios del Gobierno para la elaboración del proyecto de reglamento que constituye el primer acto impugnado, ésta no puede sustituir en ningún momento la participación de los pueblos Indígenas que constituyen el sujeto del derecho. También estima esta Corte enfatizar que, si bien la autoridad impugnada al oficializar el proyecto de Reglamento citado dio participación a los pueblos indígenas para que en un plazo de treinta días se pronunciaran sobre su contenido (segundo acto reclamado), esta participación no es acorde al alcance del derecho de consulta que establece el Convenio 169 de la OIT, pues es evidente que la participación de los pueblos Indígenas para esta materia debe ser amplia y no puede circunscribirse al contenido de un Proyecto de Reglamento ya elaborado por otros actores, sino la misma debe ser, incluso, para la definición del propio proceso que se desarrollará para la construcción del proyecto de reglamentación o legislación que se pretenda adoptar en esta materia. En cuanto al instrumento que debe desarrollarse para el efectivo cumplimiento del derecho de consulta de los pueblos Indígenas, esta Corte estima que la exhortativa hacia el Congreso de la República generada desde el año dos mil nueve en la sentencia citada en el considerando anterior, no debe entenderse en un sentido limitativo. Si bien se considera que una regulación a nivel legislativo es lo más idóneo para alcanzar un mayor 136

desarrollo del derecho de consulta de los pueblos Indígenas, también lo es que, de conformidad con nuestro sistema legal, los Convenios Internacionales aceptados y ratificados por el Estado de Guatemala constituyen parte del sistema jurídico propio del Estado de Guatemala, por lo que la facultad reglamentaria del artículo 183 de la Constitución Política de la República permite al Presidente de la República desarrollar la reglamentación en esta materia, en ausencia de una normativa legislativa ordinaria. -VAhora bien, al margen de la suspensión de las acciones que fueron señaladas como actos reclamados en el presente amparo, este Tribunal estima pertinente subrayar que para lograr la protección plena del derecho que se persigue tutelar, es menester que la iniciativa reglamentaria bajo examen sea retomada y reconducida en congruencia con lo aquí considerado, a fin de que prospere y culmine adecuadamente el procedimiento de regulación interna del derecho de consulta previsto en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo. Como ya se apuntó en el apartado considerativo que precede, si bien la autoridad impugnada hizo bien al involucrar organismos internacionales especializados en la materia y funcionarios públicos relacionados, sobre todo es determinante que tenga lugar la debida participación a los pueblos indígenas. Para ello, conviene que se tenga presente, al convocárseles, las estructuras organizativas que actualmente figuran jurídicamente reconocidas y socialmente institucionalizadas como producto de sus usos, costumbres y tradiciones propias. En ese orden de ideas, el Sistema de Consejos de Desarrollo se perfila como un valioso marco referencial, más no exclusivo. Así lo reflejan los considerandos de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural (Decreto 11-2002 del Congreso de la República), cuyo contenido armoniza plenamente con el sustrato y teleología del derecho de consulta: “…Que la Constitución Política de la República en sus artículos 119 literal b) y

224, se refieren a la necesidad imperativa de promover sistemáticamente la descentralización económico-administrativa como medio para promover el desarrollo integral del país, para lo cual es urgente propiciar una amplia participación de todos los pueblos y sectores de la población guatemalteca en la determinación y priorización de sus necesidades y las soluciones correspondientes (…) debiendo estructurarse desde la base de la población, para constituir un instrumento permanente de participación y representación de los pueblos maya, xinca y garífuna y de la población no indígena, así como de los diversos sectores que constituyen la nación guatemalteca, sin exclusión ni discriminación de ninguna especie, mediante la creación de los mecanismos y criterios idóneos en los niveles comunitario, municipal, departamental, regional y nacional (…) es esencial que este Sistema de Consejos de Desarrollo se rija por los principios de igualdad en dignidad y derechos de todos los actores sociales, y se haga efectivo en condiciones de oportunidades equitativas de participación dentro de una convivencia pacífica, en el marco de una democracia funcional, efectiva y participativa, en los procesos de toma de decisión en la planificación y ejecución de las políticas públicas de desarrollo…”. Tales lineamientos

figuran recogidos dentro de la preceptiva de la citada Ley [Artículo 2], como parte de los principios generales de ese Sistema: “… a) El respeto a las culturas de los pueblos que conviven en Guatemala. b) El fomento a la armonía en las relaciones interculturales (…) d) (…) La promoción de procesos de democracia participativa, en condiciones de equidad e

igualdad de oportunidades de los pueblos maya, xinca y garífuna y de la población no
137

indígena, sin discriminación alguna. e) La conservación y el mantenimiento del equilibrio ambiental y el desarrollo humano, con base en las cosmovisiones de los pueblos maya, xinca y garifuna y de la población no indígena…”. De hecho, en su artículo 26 se hace

referencia explícita a las consultas a los pueblos indígenas, preceptuándose que en tanto se emite la ley que las regule específicamente, podrán hacerse por conducto de sus representantes en los Consejos de Desarrollo. Es del caso resaltar que los Organos Coordinadores de los Consejos Comunitarios de Desarrollo, que constituyen las unidades básicas de ese entramado institucional, son elegidos por imperativo legal “… de acuerdo a sus propios principios, valores, normas y procedimientos…” [Artículo 13, inciso b] y, de hecho, son presididos por los Alcaldes Comunitarios [Artículo 16], reconocidos en todas las corporaciones municipales como “… entidades representativas de las comunidades…”, nombrados “… de acuerdo a los principios, valores, procedimientos y tradiciones de las mismas…” [Artículo 56 del Código Municipal (Decreto 12-2002 del Congreso de la República y sus reformas)]. Asimismo, tanto dichos Órganos como los Consejos Municipales de Desarrollo disponen del apoyo de los Consejos Asesores Indígenas, conformados por“… las propias autoridades reconocidas

por las comunidades indígenas de acuerdo a sus propios principios, valores, normas y procedimientos...”[Artículo 23 de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural].

Además, en la misma Ley está taxativamente dispuesto que en los niveles departamental, regional y nacional del sistema, intervengan representantes de los pueblos indígenas electos de acuerdo a “… sus propios principios, valores, normas y procedimientos, o sus estatutos…” [Artículo 9, inciso e] y “…sus usos y costumbres o normas estatutarias…” [Artículos 7, inciso f, y 5, inciso g]. Es decir, el Sistema de Consejos de Desarrollo ofrece un andamiaje en el que, como se desprende nítidamente de la normativa reseñada, se persigue con especial acento asegurar la presencia de representantes comunitarios en general y, específicamente, de representantes de los pueblos indígenas de las distintas regiones del país; unos y otros elegidos según sus propios principios, valores, usos y costumbres. Y, aunado a ello, cabe mencionar que su particular conformación multisectorial propicia un espacio de diálogo para el tratamiento del derecho de consulta desde una perspectiva integral y plural. Lo anterior, como ya se apuntó, no debe entenderse como el único mecanismo válido de consulta para el tema que atañe, pero sí como una base primaria para buscar el acercamiento con las distintas comunidades y pueblos indígenas que deben participar activamente en el desarrollo de la propuesta de reglamentación o regulación de su propio derecho de consulta. En conclusión, se estima procedente otorgar la protección constitucional pedida, con lo que quedará en suspenso definitivamente la iniciativa de reglamentación del derecho de consulta tal cual fue planteada por la autoridad impugnada, que deberá reformularla en observancia de los lineamientos aquí indicados, principalmente en lo relativo a la participación activa de los propios pueblos indígenas en el proceso. Si bien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, la condena en costas es obligatoria cuando se declare procedente el amparo, en este caso no resulta aplicable tal sanción habida cuenta que no se desvirtuó la presunción de actuación de buena fe de la autoridad impugnada, tal y como ya se puntualizó precedentemente. LEYES APLICABLES Artículos citados y 265, 268 y 272, inciso b), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 8º., 10, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 49, inciso a), 52, 53, 149, 163, 138

inciso b) y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y 14 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad. POR TANTO La Corte de Constitucionalidad, con fundamento en lo considerado y leyes citadas, resuelve:I. Otorga el amparo solicitado por José Aníbal Cuadra Ortiz, Aura Lolita Chávez Ixcaquic, Rolando López Crisóstomo, Juan José Monterroso, Hugo Icú Perén, Domingo Hernández Ixcoy, Daniel Pascual Hernández, Magdalena Sarat Pacheco, Juana Batzibal Tujal, Natalia Atz Sunuc, José Guadalupe Gómez Romero, Pacual Martín Vásquez Ramírez, Augusto Roderico Mérida Herrera y Francisco Rocael Mateo Morales. II. En consecuencia, se dejan en suspenso definitivamente los dos actos reclamados y, para que la protección del amparo sea efectiva, el Presidente de la República deberá reencausar la iniciativa de regulación de la consulta a los pueblos indígenas por medios idóneos, atendiendo las consideraciones de este fallo. III. No hay condena en costas. IV. Remítase copia certificada de este fallo al Congreso de la República de Guatemala. V. Notifíquese.
ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE PRESIDENTE HÉCTOR HUGO PÉREZ AGUILERA ROBERTO MOLINA BARRETO MAGISTRADO MAGISTRADO VOTO RAZONADO DISIDENTE GLORIA PATRICIA PORRAS ESCOBAR JUAN CARLOS MEDINA SALAS MAGISTRADA MAGISTRADO VÍCTOR MANUEL CASTILLO MAYEN SECRETARIO GENERAL ADJUNTO

VOTO RAZONADO DISIDENTE DEL MAGISTRADO ROBERTO MOLINA BARRETO, EN LA SENTENCIA DE VEINTICUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE, DICTADA EN EL EXPEDIENTE 1072-2011 He disentido de la decisión mayoritaria, asumida por la Corte de Constitucionalidad que actualmente integro, de otorgar amparo definitivo a c catorce personas individuales, que promovieron su pretensión constitucional contra un procedimiento sui generis iniciado por el Presidente de la República que finalizara con aprobación de un proyecto de reglamento que daría lugar a la emisión del denominado “Reglamento para el proceso de consulta del

Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes”.
Como efecto del otorgamiento de amparo, quedó en suspenso definitivamente aquel procedimiento sui generis, y con él se mantiene lo que se ha señalado como un incumplimiento de desarrollar obligaciones estatales que dimanan de la suscripción del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes. 139

En la sentencia que otorgó amparo, si bien se pretende que sea objeto de tutela el derecho de consulta de los pueblos indígenas, se soslaya lo siguiente: Uno de los objetivos, quizá el principal, para haber instado aquel procedimiento, es la intención que se tiene por parte del Organismo Ejecutivo de normar un procedimiento para la realización de las consultas a que se refiere el inciso a) del artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, y hacer así positivo, el cumplimiento de obligaciones estatales que dimanan de lo dispuesto en la norma convencional internacional antes aludida. Ello es plenamente reconocido por la Corte de Constitucionalidad cuando en aquella sentencia, invocando las consideraciones de la sentencia de veintiuno de diciembre de dos mil nueve (Expediente 3878-2007), indica que el “actuar de la autoridad impugnada conlleva el

objetivo legítimo de desarrollar un marco normativo que permita definir un procedimiento objetivo y previo, mediante el cual se puedan realizar las consultas a las que tienen derecho los pueblos indígenas conforme el Convenio 169 citado”.
Establecida entonces la legitimidad del objetivo de incoar aquel procedimiento, la buena fe y el actuar de acuerdo con una atribución constitucionalmente establecida, lo que sería objeto de cuestionamiento es la forma en la que se iba a desarrollar el procedimiento reclamado en amparo, el cual en ningún momento se determinó que se iba a desarrollar en forma secreta, sino más bien, pretendiéndose una participación sectorial, se convocó públicamente (por medio de publicaciones de prensa) a todos aquellos que pudieran manifestar interés en la posterior aprobación del “Reglamento para el proceso de consulta

del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes”. En el proceso de amparo no se acreditó
que en aquella convocatoria hubiese existido exclusión de participantes, y menos aún que se hubiese excluido en ella a quienes promovieron la acción de amparo, pues resulta evidente que ellos, por la generalidad de la convocatoria en mención, sí se encontraban en posibilidad jurídica de participar en ella, así como de opinar y formular sugerencias respecto del contenido de aquel proyecto. De hecho, se tiene conocimiento que varias personas manifestaron su interés en participar, y de buena fe expresaron sus opiniones. Ahora, el otorgamiento de amparo, tornó nugatorias las opiniones y sugerencias que pudieron haber sido formuladas respecto del proyecto del “Reglamento para el proceso de

consulta del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes”, hasta antes de la suspensión
provisional del procedimiento reclamado. No advertí la manera cómo a los solicitantes de amparo, enterados como manifestaron estar de la convocatoria realizada a través del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, para la posterior emisión del “Reglamento para el proceso de consulta del Convenio 169

de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes”, se les hubiese limitado en la formulación de opiniones y
sugerencias respecto del contenido del mismo, pues es entendido que su participación 140

conllevaba también una expresión de cuáles hubiesen podido ser las razones de su desacuerdo –si lo tuvieren—respecto del proyecto de reglamento. Considero entonces que si como consecuencia de haber asumido una decisión subjetiva y voluntaria, quienes solicitaron amparo decidieron no participar en aquella convocatoria, tal decisión no podía perjudicar manifestaciones de voluntad quienes sí decidieron participar en aquel procedimiento, y cuyas opiniones y sugerencias se han tornado inanes como consecuencia del otorgamiento de amparo definitivo. Por aparte, he de indicar que la decisión de otorgar amparo deja de abordar lo relacionado con el presupuesto de procedibilidad del amparo de la legitimación activa de quienes solicitan la protección constitucional. Este aspecto no puede soslayarse y debió merecer algunas consideraciones en la sentencia, en atención a que si bien son personas individuales quienes promovieron el amparo, no puede pasar por alto que es un interés difuso (derecho de consulta) el que se pretende proteger en la jurisdicción constitucional. Lo relevante de esta determinación, es por lo que se considera en la sentencia, cuando se hace alusión del artículo 26 de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural, al indicarse que en tanto no se emita una ley que regule lo relativo a las consultas a los pueblos indígenas, éstos pueden ser consultados por conducto desus representantes en los Consejos de Desarrollo, de manera que la determinación de esa legitimación activa era pertinente por la invocación que se hizo del contenido de la norma antes citada. Por aparte, creo atinente, en resguardo de la jurisprudencia emanada por esta Corte, que de haberse dado los vicios determinados en la sentencia que otorgó amparo, relacionados con que el procedimiento reclamado no fue lo suficientemente amplio ni apropiado, ni se cumplió con dar una participación coordinada ni sistemática a los pueblos indígenas, ello provocaba vicios interna corporis que bien pueden ser impugnados pero por medio del control abstracto de constitucionalidad de las leyes, reglamentos y disposiciones de carácter general, no así por medio del amparo, pues con esto se desnaturaliza esta última garantía constitucional. Por las razones antes expresadas, y para mantener la debida congruencia de mi criterio expresado en los votos de veinticuatro de mayo, trece y dieciséis de junio, todos de dos mil seis, en el expediente 1072-2011, hago constar mi disentimiento respecto de la decisión asumida en la sentencia que, en ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 181 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, firmo razonando por este medio mi voto, y de manera atenta y respetuosa solicito que copia de este voto se agregue a la cédula de notificación respectiva de aquel fallo, para el conocimiento del mismo por las partes que intervienen en este proceso. Guatemala, veinticuatro de noviembre de dos mil once.
ROBERTO MOLINA BARRETO MAGISTRADO

141

INCONSTITUCIONALIDAD GENERAL PARCIAL EXPEDIENTES ACUMULADOS 2433-2011 Y 2480-2011 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, diecinueve de enero de dos mil doce. Se tiene a la vista para dictar sentencia, las acciones de inconstitucionalidad general acumuladas, del punto segundo, del acta número cero uno – dos mil once (012011), que documenta la sesión pública extraordinaria del Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa, de veinte de junio de dos mil once, promovidas por la Cámara de Industria de Guatemala, a través de su Presidente y representante legal, Juan Antonio Busto Recinos, quien actuó bajo el auxilio de los abogados Marcelo Charnaud Bran, José Alberto Sierra Rosales y Alejandro Solares Solares y por Ignacio Andrade Aycinena, quien actuó bajo su propio auxilio y el de los abogados José Hugo Alonzo García y Víctor Hugo Alonzo Morales. Es ponente en este caso el Magistrado Vocal III, Roberto Molina Barreto, quien expresa el parecer de este Tribunal.

ANTECEDENTES
I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA IMPUGNACIÓN Lo expuesto por los accionantes, respecto de la normativa impugnada de inconstitucionalidad, se puede resumir de la siguiente manera: a) el Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa celebró sesión pública extraordinaria el veinte de junio de dos mil once, quedando documentada dicha sesión en el acta número cero uno – dos mil once (012011), en cuyo punto segundo se acordó convocar a los ciudadanos del municipio de Nueva Santa Rosa, a participar en la consulta municipal de vecinos y así mismo aprobó por unanimidad el “Reglamento de Consulta Municipal de Vecinos” que regula lo concerniente a la forma como se pretende llevar a cabo el proceso de consulta popular. Dicha acta fue publicada en el Diario Oficial el veintiuno de junio de dos mil once; b) el artículo uno del reglamento aprobado en el acta impugnada establece que la consulta de vecinos tratará única y exclusivamente sobre el desarrollo, instalación y operación de proyectos de minería química de metales en cualquier parte del municipio de Nueva Santa Rosa, Departamento de Santa Rosa, a pesar de no ser ésta competencia de una municipalidad. Se fundamenta en los artículos 63 y 64 del Decreto 12-2002 Código Municipal; c) el Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa, acordó en el reglamento aprobado en su artículo 20 que los resultados de la consulta de vecinos serán vinculantes si participa al menos el cincuenta por ciento (50%) de los vecinos empadronados y la mayoría vota favorablemente el asunto consultado; d) argumentan que en el presente caso el Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa, estableció mediante acuerdo municipal, contenido en el acta cero uno – dos mil once (01-2011) punto segundo, un “Reglamento de Consulta Municipal de Vecinos” con el objeto de que los vecinos de ese municipio debidamente empadronados y en el pleno uso de sus derechos ciudadanos se pronuncien sobre el desarrollo, instalación y operación de proyectos de minería química en cualquier parte del municipio; tal disposición contraviene el artículo 121 constitucional toda vez que 142

éste establece en su literal e) que el subsuelo y los minerales son bienes del Estado, por lo tanto una municipalidad no tiene competencia para reglamentar y convocar a sus vecinos sometiéndolos a un proceso electoral de consulta relativo a un bien sobre el cual no tiene dominio alguno, ya que si bien es cierto la Constitución determina que el subsuelo y los minerales son bienes del Estado, se reserva para el Gobierno Central el uso, disposición y ejercicio de todos los derechos y obligaciones que de los mismos se derivan determinándolo así en el artículo 34 de la Ley del Organismo Ejecutivo en el que se dispone que todo lo relacionado con la actividad minera queda bajo la responsabilidad del Ministerio de Energía y Minas; e) el artículo 125 de la Constitución Política de la República establece que la explotación técnica y racional de hidrocarburos, minerales y demás recursos naturales no renovables son de utilidad y necesidad pública por lo tanto la convocatoria a consulta de vecinos acordada por el Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa, constituye una limitación al espíritu, la práctica y las implicaciones legales de esta disposición. Además el segundo párrafo del artículo precitado establece que el Estado propiciará las condiciones para su exploración, explotación y comercialización, en tal virtud las municipalidades están en total y absoluta imposibilidad de resolver y acordar cualquier asunto relacionado con minería y con otros bienes que la propia Constitución le asigna al Estado de Guatemala; f) indicaron que existe violación al artículo 142 de la Constitución Política de la República ya que un acuerdo emitido por un Concejo Municipal para tratar aspectos relativos al subsuelo y los minerales reduce el ámbito de la soberanía del Estado sobre algo que debe quedar bajo el ejercicio del Organismo Ejecutivo, lo cual es otorgado a éste por ley ordinaria, no así a las municipalidades. Por lo tanto las municipalidades no deben arrogarse funciones reglamentarias sobre asuntos que no son de su competencia, debiendo limitarse a lo que establece el artículo 35 inciso a) del Código Municipal, en virtud de lo anterior al legislar la Municipalidad de Nueva Santa Rosa sobre una materia fuera de su competencia está invadiendo esferas de actividad que constitucionalmente corresponden a organismos del Estado, violando así la Constitución; g) los postulantes establecieron que debe prevalecer el principio de que las actuaciones de un Concejo Municipal tienen como límite la competencia propia establecida constitucionalmente y en ley ordinaria, por lo tanto la autonomía que se le delega a las municipalidades del país tiene obligadamente que enmarcarse dentro de las disposiciones que establecen los artículos del 253 al 262 de la Carta Magna. En tal sentido las funciones que les corresponde a las municipalidades según el artículo 253 literal b) de la Constitución son las de obtener y disponer de sus recursos, igualmente la literal c) del mismo artículo se les ordena a las municipalidades atender el cumplimiento de sus fines propios; en tal virtud a la luz de dicha norma, y de los artículos 35, 53 y 68 del Código Municipal se puede concluir que en ningún momento se le atribuye dominio alguno a las municipalidades sobre minerales o actividad minera, por lo tanto lo acordado por el Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa en el punto segundo del acta cero uno – dos mil once (01-2011) es inconstitucional; h) argumentaron que otro principio que debe regir es el que todo Concejo Municipal está sujeto en el ejercicio de sus funciones a las limitaciones determinadas en la Constitución y no puede arrogarse otras funciones que no sean las 143

establecidas por orden público, tal cual lo establecen los artículos 152 y 154 de la Constitución Política de la República, de esa cuenta el reglamento para ejercer el sufragio en una consulta popular organizada por el Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa viola flagrantemente dichas disposiciones constitucionales al extender sus atribuciones en un reglamento destinado a regular la actividad minera que por disposición de la Carta Magna y de leyes ordinarias le corresponde al Estado. Solicitaron que se declare con lugar la inconstitucionalidad general total planteada, dejándose sin efecto la norma impugnada. II. TRÁMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD No se decretó la suspensión provisional.Se dio audiencia por quince días al Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa, departamento de Santa Rosa, a la Procuraduría General de la Nación, al Ministerio de Energía y Minas, al Procurador de los Derechos Humanos y al Ministerio Público por medio de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y Exhibición Personal. Oportunamente se señaló día y hora para la vista.
III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES

A. El Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa, departamento de Santa Rosa, a través del Alcalde Municipal Maynor Sarbelio Salazar Carias expuso: i) la consulta a solicitud de los vecinos es un derecho consagrado en el artículo 64 del Código Municipal estableciendo para ello, que los vecinos pueden solicitar al Concejo Municipal la celebración de consultas cuando se refiera a asuntos de carácter general que afecten a todos los vecinos del municipio, determinando que los resultados de dichas consultas son vinculantes si en la misma participan al menos el veinte por ciento (20%) de los vecinos empadronados y la mayoría vota favorablemente; ii) el diecisiete de mayo del año en curso, más de cinco mil vecinos empadronados del municipio de Nueva Santa Rosa, departamento de Santa Rosa, manifestaron su preocupación por el peligro de la posible instalación de proyectos de exploración y explotación de minería química de metales en el territorio municipal, solicitando la realización de una consulta de vecinos para que votara sobre su anuencia para la posible instalación, desarrollo y operación de proyectos de minería química de metales en el territorio del municipio; iii) se le dio trámite a la solicitud presentada en concordancia con el artículo 34 literales b), c) y d) del Código Municipal, accediendo a lo solicitado y se procedió a la elaboración del reglamento de consulta municipal de vecinos, mismo que fue aprobado en el punto segundo del acta número cero uno – dos mil once (01-2011) de veinte de junio de dos mil once, publicado en el Diario Oficial de Centro América el veintiuno de junio del mismo año (en adelante, simplemente, Reglamento); iv) la legalidad del Reglamento, departamento de Santa Rosa radica en primer lugar, que responde a una solicitud formal de más de cinco mil vecinos empadronados; y segundo, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 64 del Código Municipal y de los artículos 2 y 253 de la Constitución Política de la República que establecen la prevalencia del bien común como fin supremo del Estado y la autonomía municipal. Por lo que en ningún momento el Concejo Municipal trató de reducir el alcance de la soberanía territorial del Estado, en virtud que no se pretendió ni se buscó decidir sobre otorgamiento de licencias mineras o sobre cualquier decisión que corresponde a 144

entidades del Organismo Ejecutivo, Legislativo o cualquier otra entidad estatal. El Concejo Municipal únicamente respondió a la solicitud de vecinos amparado en el artículo 253 literal c) de la Constitución Política de la República que indica que es función del municipio atender todo lo relativo al ordenamiento territorial, de su jurisdicción y el cumplimiento de sus propios fines, razón por la cual tanto el reglamento impugnado como la consulta de vecinos realizada se encuentran apegadas a derecho. B. Procuraduría General de la Nación, a través Guillermo Austrerberto Carranza Taracena, indicó que el Reglamento contiene vicios de inconstitucionalidad en virtud de lo siguiente: i) de conformidad con el artículo 253 de la Constitución Política de la República mediante el cual se fijan funciones a las corporaciones municipales, en ninguna de ellas se les concede la facultad de hacer consultas de buena fe, conforme a los usos y costumbres de los pueblos; ii) con el reglamento referido no se observaron las políticas de desarrollo que el Organismo Ejecutivo emitió para la explotación de los recursos no renovables, lesionando así el artículo 174, literal a), de la Constitución así como el 125 del mismo cuerpo legal, quebrantando así la unidad estatal; iii) así mismo, contraviene el artículo 173 constitucional en el cual se establece que los procedimientos consultivos serán convocados por el Tribunal Supremo Electoral a iniciativa del Presidente de la República o del Congreso de la República, por lo que el Concejo Municipal se está atribuyendo facultades que no le corresponden; y iv) si bien es cierto el artículo 64 del Código Municipal preceptúa lo relativo al derecho de solicitar la celebración de consultas de vecinos sobre asuntos de carácter general que afectan al municipio, también lo es que esos asuntos son referentes a recursos patrimoniales y sobre servicios públicos locales. C. Ministerio de Energía y Minas, a través de Alfredo Américo Pokus Yaquían, Ministro, expuso que la consulta de vecinos a la que se refiere el acta número cero uno – dos mil once (012011), punto segundo de la sesión pública extraordinaria celebrada por el Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa el veinte de junio del año en curso, sólo puede ser indicativa del parecer de los vecinos sobre un asunto determinado, pudiendo versar sobre cualquier temática de interés comunitario tal y como puede ser la minería, pero sus efectos no tienen carácter regulatorio sobre un asunto que le compete por mandato de ley en forma específica a un órgano estatal como el Ministerio de Energía y Minas. En ese sentido cuando los artículos 64 y 66 del Código Municipal establecen que los resultados de una consulta popular municipal son vinculantes, debe entenderse que tales efectos deben de producirse únicamente respecto de asuntos que sean de competencia de los municipios, en los demás casos deben de respetarse las competencias y procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico. Pudiendo utilizarse dicha consulta en forma previa a la autorización que realice el Estado, para presentar de parte del municipio sus argumentos y resultados de consulta, en el procedimiento que se tramita para la obtención de licencias con el fin de que sean tomados en cuenta para la autorización o no de la misma, sin que tal opinión resulte vinculante para el órgano estatal. Por lo anteriormente expuesto queda claro que el carácter regulatorio que se le concede a la consulta de vecinos antes indicada contraviene el principio de legalidad establecido en el artículo 152 de la Constitución Política de la República que sujeta el ejercicio del poder a lo 145

dispuesto en la Constitución y en la ley. Por lo que solicitó que la inconstitucionalidad de carácter general planteada sea declarada con lugar. D. Procurador de los Derechos Humanos, Sergio Fernando Morales Alvarado, únicamente se apersonó al proceso.E. Ministerio Público, por medio de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y Exhibición Personal, expresó que si bien es cierto existe jurisprudencia asentada por la Corte de Constitucionalidad con relación a que los resultados de una consulta popular no podrían tener los alcances pretendidos, pues el carácter de un procedimiento consultivo es meramente indicativo, por lo tanto no puede ser de carácter regulatorio sobre asuntos que le competen de forma específica a un órgano estatal diferente del convocante; también lo es que el Estado de Guatemala adquirió a nivel internacional el compromiso de garantizar la consulta de los Pueblos Indígenas, plasmado en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), a lo que también la Corte ha manifestado la importancia que reviste para el Estado la citada normativa como parte de los compromisos internacionales que se han adquirido en el marco del Derecho de Pueblos Indígenas y Tribales. Por lo que solicitó que al no existir certeza de cuál es el ente estatal que dará viabilidad al compromiso internacional adquirido por el Estado de Guatemala, en cuanto a las consultas de los pueblos indígenas en materia de minería, en atención a la jurisprudencia, a la normativa internacional y constitucional se dicte la sentencia que corresponde. IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA A. Los accionantes, ratificaron la violación de los artículos constitucionales referidos en los memoriales de planteamiento de la inconstitucionalidad general; así mismo manifestaron que al no haber sido suspendida provisionalmente la normativa impugnada, acta número cero uno – dos mil once (01-2011) punto segundo del Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa, departamento de Santa Rosa, la consulta ahí dispuesta fue realizada el domingo tres de julio del año en curso, cuyos resultados quedaron contenidos en el Acta cero dos – dos mil once (02-2011) misma que fue publicada en el Diario Oficial el día doce de julio de dos mil once, lo cual constituye un grave peligro para la gobernabilidad del país y confirma la arrogación de funciones que constitucional y legalmente no le competen al concejo municipal. Por otra parte alegaron que el artículo 11 del reglamento de consulta municipal de vecinos contenido en el acta impugnada establecía que a las ochos horas del día tres de julio de dos mil once, todas las mesas receptoras debían estar abiertas para que los ciudadanos debidamente empadronados pudieran emitir su opinión en lo consultado, no obstante que en el memorial de interposición se manifestaron los vicios de inconstitucionalidad de dicho cuerpo normativo, se tuvo conocimiento que no se utilizó en dicha consulta el padrón electoral, debido a que el Tribunal Supremo Electoral no proporcionó el mismo por estar depurando y actualizando datos, razón por la que se utilizó libros de actas para dejar constancia de los vecinos que participaron, situación que es violatoria a las leyes. Por último hicieron mención a las sentencias dictadas por esta Corte dentro los expedientes un mil ciento setenta y nueve – dos mil cinco (1179-2005), un mil cuatrocientos ocho – dos mil cinco (1408-2005), dos mil trescientos setenta y seis – dos 146

mil siete (2376-2007) y, tres mil ochocientos setenta y ocho – dos mil siete (3878-2007) que confirman la procedencia de la acción de inconstitucionalidad. Solicitaron se declare con lugar la inconstitucionalidad planteada. B. El Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa, departamento de Santa Rosa, a través del Alcalde Municipal Maynor Sarbelio Salazar Carias manifestó que la norma impugnada se desarrolló en total apego al ordenamiento jurídico nacional, respetando los principios de supremacía constitucional y autonomía municipal garantizados por la propia Constitución, con el único fin de respetar la plena participación ciudadana establecida en el artículo 64 del Código Municipal que regula específicamente lo relativo a consulta a solicitud de vecinos, sin intervenir de ninguna manera en funciones que por mandato legal le corresponde a otra entidad del Estado. El Reglamento de consulta cumplió con dar parte en la toma de decisiones a la población del municipio, toda vez que una de las funciones otorgadas a los municipios está la de emitir ordenanzas y reglamentos que velen por el adecuado ordenamiento territorial. Así mismo indicó que la norma atacada de inconstitucionalidad ha perdido vigencia toda vez que la misma sirvió para el proceso de consulta popular efectuada el tres de julio del año en curso cuyos resultados fueron publicados en el Diario Oficial el doce de julio del año en curso. Solicitó que se declare sin lugar la acción planteada. C. Procuraduría General de la Nación, a través Guillermo Austrerberto Carranza Taracena ratificó los argumentos manifestados en la audiencia conferida. Solicitó se declare con lugar la inconstitucionalidad planteada. D. Ministerio de Energía y Minas, a través de su ministro Alfredo Américo Pokus Yaquían, ratificó lo manifestado en la audiencia previamente concedida. Solicitó que se declare con lugar la acción de inconstitucionalidad general total planteada. E. El Ministerio Público por medio de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y Exhibición Personalratificó los conceptos vertidos en la audiencia que le fuera conferida. Solicitó se declare con lugar la inconstitucionalidad instada. F. El Procurador de los Derechos Humanos, Sergio Fernando Morales Alvarado, no alegó. CONSIDERANDO -ILa Constitución Política de la República de Guatemala, norma fundamental del ordenamiento jurídico confiere a esta Corte, como máximo y único interprete del Texto Supremo, la función esencial de defensa del orden constitucional y, congruente con ella, la de conocer exclusivamente de las impugnaciones interpuestas contra leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general, objetadas parcial o totalmente de inconstitucionalidad, control de constitucionalidad que no se circunscribe sólo al examen de la disposición de carácter general, sino que debe abarcar, principios tales como los de unidad, concordancia práctica, corrección funcional, función integradora y de fuerza normativa de la Constitución.

147

En consecuencia, ante un planteamiento de inconstitucionalidad general, este Tribunal debe proceder a estudiar, interpretar y confrontar las normas cuestionadas con las disposiciones constitucionales que quienes accionaren denuncien vulneradas, cumpliendo una función valorativa; con el objeto que la legislación se mantenga dentro de los límites que fija la Carta Magna, excluyendo del ordenamiento jurídico aquellas normas que no se conformen con ella. -IILa Cámara de Industria de Guatemala a través de su Presidente y Representante Legal Juan Antonio Busto Recinos e Ignacio Andrade Aycinena promovieron acción de inconstitucionalidad de ley de carácter general en contra del punto segundo del Acta número cero uno – dos mil once (01-2011) que documenta la sesión pública extraordinaria del Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa, de veinte de junio de dos mil once, por medio del cual se acuerda convocar a los ciudadanos del municipio de Nueva Santa Rosa, departamento de Santa Rosa a participar en una consulta popular, aprobando así mismo el “Reglamento de Consulta Municipal de Vecinos”, punto de acta publicado en el Diario Oficial el veintiuno de junio de dos mil once. El objetivo de la consulta de vecinos, es que los ciudadanos de ese municipio debidamente empadronados, se pronuncien, con carácter vinculatorio, sobre el desarrollo, instalación y operación de proyectos de minería química en cualquier parte del municipio. Los accionantes estiman que tal disposición de carácter general es violatoria a los preceptos constitucionales por los siguientes motivos: a) que el “Reglamento de Consulta Municipal de Vecinos” aprobado por el Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa, cuyo objeto es consultar sobre asuntos mineros contraviene el artículo 121 literal e) constitucional toda vez que éste establece que el subsuelo y los minerales son bienes del Estado y el 125 de la Carta Magna que determina a quien le corresponde la explotación técnica y racional de hidrocarburos, minerales y demás recursos naturales no renovables, por lo que no corresponde a una municipalidad reglamentar sobre los mismos, de esa cuenta también se viola el artículo 142 de la Constitución ya que con el acuerdo emitido por el Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa en el que se trata de disponer asuntos relativos al subsuelo y los minerales se está reduciendo el ámbito de la soberanía del Estado, ya que estos temas deben quedar bajo el ejercicio del Organismo Ejecutivo; b) el artículo uno del reglamento aprobado en el acta impugnada establece que la consulta de vecinos versará única y exclusivamente sobre el desarrollo, instalación y operación de proyectos de minería química de metales en cualquier parte del municipio de Nueva Santa Rosa, no siendo ésta competencia de la municipalidad vulnerando así del artículo 253 al 262 constitucional y el Código Municipal, ya que las municipalidad deben actuar al marco de dichas disposiciones constitucionales y no más allá de ellas, lo que ocasiona vulneración a los artículos 152 y 154 de la Constitución Política de la República; y c) el artículo 20 del reglamento de consulta municipal de vecinos estableció que serán vinculantes los resultados de la misma si participa al menos el cincuenta por ciento (50%) de los vecinos empadronados y la mayoría vota favorablemente el asunto consultado, disposición que transgrede los artículos constitucionales anteriormente descritos en virtud 148

que no es competencia de una municipalidad reglamentar sobre aspectos de esa naturaleza. Los accionantes presentaron en forma razonada y clara los motivos jurídicos en que descansa su impugnación, de conformidad con lo establecido en los artículos 135 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y 29 del Acuerdo número 489 de la Corte de Constitucionalidad. Esto permite al Tribunal hacer el examen correspondiente. -IIIPrevio a realizar el examen de fondo correspondiente, esta Corte estima conveniente establecer que si bien la disposición normativa de carácter general impugnada se refiere a una convocatoria para realizar la consulta de vecinos, programada en el Municipio de Nueva Santa Rosa, departamento de Santa Rosa, el tres de julio de dos mil once, la cual pretende tener efectos regulatorios o vinculantes con posterioridad, es decir a futuro, a partir de la obtención de los resultados de la consulta; el hecho que ya haya transcurrido la fecha prevista no significa que, en el presente momento, la acción intentada haya dejado de tener materia, pues de la lectura de tal disposición se colige que los efectos pretendidos por el Concejo Municipal del citado municipio van más allá de dicha fecha. -IVEsta Corte estima que el derecho de los pueblos a ser consultados sobre medidas susceptibles de causarles afectación emana del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el cual fue ratificado por el Estado de Guatemala y, según la opinión consultiva emitida el dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y cinco dentro del expediente ciento noventa y nueve – noventa y cinco (199-95) en donde se estableció: “…no regula ninguna materia que colisione con la ley fundamental…”. Dicho convenio establece en el artículo 6 numeral 1: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio,

los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente…”; luego, en el numeral 2 del mismo artículo, dispone lo siguiente: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de la medidas propuestas…”. Posteriormente, el artículo 15 numeral 2 establece: “En caso que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados…”.

149

Del contenido de los preceptos transcritos, se colige que es incuestionable el derecho de los pueblos interesados a ser consultados; sin embargo, esta Corte aprecia que es necesario reforzar en cuanto al procedimiento adecuado que “las instituciones representativas” deben llevar a cabo para efectivizar ese derecho, pudiéndose estimar conveniente cualquier método consultivo que permita recoger fielmente las opiniones de los integrantes de la población cuando“prevean” que van a ser afectados con una medida legislativa o administrativa -lo cual supone que la consulta debe ser previa a la aplicación de la medida-. Este Tribunal encuentra que para nuestro medio el proceso de consulta mediante la emisión del sufragio constituye un método de participación idóneo para recoger las opiniones de las comunidades consultadas, siendo necesario que en su desarrollo se observen los principios electorales reconocidos para garantizar la fidelidad de los resultados que se obtengan. La posibilidad de que los concejos municipales convoquen a sus vecinos para pronunciarse sobre temas de interés en sus respectivos territorios municipales, está regulada también en el Código Municipal, en cuyo artículo 63 se establece:“…Consulta a

los vecinos. Cuando la trascendencia de un asunto aconseje la conveniencia de consultar la opinión de los vecinos, el Concejo Municipal, con el voto de las dos terceras partes (2/3) del total de sus integrantes, podrá acordar que tal consulta se celebre tomando en cuanta las modalidades indicadas en los artículos siguientes.”.
Tanto el artículo antes transcrito como los subsiguientes del capítulo I, título IV del código citado, hacen referencia a las convocatorias y desarrollo de consultas populares municipales; no obstante, lo establecido en dichos preceptos debe ser reforzado en cuanto a determinar qué es vinculante para las autoridades municipales. En ese sentido, se clarifica que la voluntad expresada por los vecinos en una consulta popular es vinculante pero sólo para que sus autoridades locales transmitan su parecer a los órganos municipales competentes. Pero ya al momento de asumirse decisiones finales sobre temas vinculados con minería, hidrocarburos y acceso a recursos naturales no renovables, aquella voluntad solamente podría tener carácter indicativo, en razón de que en lo concerniente a estos, el propio legislador constituyente declaró de utilidad y necesidad públicas la explotación técnica y racional de aquellos, de manera que lo que deba decidirse al respecto es competencia del Estado y no de autoridades locales y municipales, quienes, desde luego, deben transmitir la voluntad expresada por los vecinos a donde corresponda, a efecto de que dicha voluntad no constituya una declaración inane. -VRespecto de los motivos jurídicos en que descansa la presente acción, esta Corte se pronunciará sobre las violaciones denunciadas en el orden como fueron planteadas en los escritos iniciales. Los accionantes estiman que el punto segundo del Acta número cero uno – dos mil once (01-2011) que contiene la sesión pública extraordinaria del Concejo 150

Municipal de Nueva Santa Rosa de veinte de junio de dos mil once, por medio del cual se convoca a los vecinos de Nueva Santa Rosa a participar en una consulta de vecinos y se aprueba por unanimidad el “Reglamento de Consulta Municipal de Vecinos” es violatorio en primer término, del artículo 121 de la Constitución Política de la República de Guatemala, en el cual se enumeran los bienes de dominio estatal. Al respecto este Tribunal estima que las disposiciones normativas impugnadas no colisionan con tal precepto constitucional, toda vez que éstas no transfieren al Concejo Municipal el dominio de los mismos y tampoco disponen que dichos bienes tendrían una naturaleza diferente a la que se le otorga en el artículo citado, en igual sentido se estima sobre la violación que se adujo del artículo 125 de la Carta Magna, en virtud que el Concejo Municipal no está limitando de ninguna forma lo relativo a la utilidad y necesidad pública de hidrocarburos, minerales y demás recursos minerales, que el artículo precitado dispone, por lo tanto no se encuentra colisión alguna a la Constitución Política. En segundo término, con relación a la argumentación sobre la violación al artículo 142 de la Constitución, que la disposición normativa emitida por el Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa provoca, sobre la base de que ésta reduce los alcances de la soberanía territorial del Estado, esta Corte estima que tales disposiciones no vulneran este artículo constitucional, pues la soberanía es ejercida por los órganos del Estado por delegación del pueblo, por lo que el hecho de que un Concejo Municipal al consultar sobre un asunto de interés para su comunidad, aún cuando el mismo corresponda a las competencias del Estado en general, no significa una extralimitación de competencias sino una adecuada forma de posibilitar el derecho de los pueblos a opinar y ser consultados sobre asuntos de su interés. Respecto a la denuncia sobre la violación de las disposiciones constitucionales plasmadas en los artículos del 253 al 262 -Régimen Municipal- en la que se argumentó que debe de prevalecer el principio de que las actuaciones de un Concejo Municipal tienen como límite la competencia propia establecida constitucionalmente y en ley ordinaria, esta Corte considera que no existe infracción alguna, toda vez que si bien es cierto constitucionalmente se dispone que a los municipios les corresponde obtener y disponer de sus recursos, la normativa impugnada no se refiere a formas de obtención y disposición de patrimonio municipal, ni integrar dentro de éste ningún tipo de bienes o recursos; ni se aprecia que el Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa esté incumpliendo con fines, funciones o atribuciones que las leyes le conceden a los municipios o a sus autoridades. No existe una extralimitación de funciones, porque los pueblos no tienen prohibición para expresar su opinión sobre asuntos que de cualquier manera sean de su interés, tal como se establece en el considerando IV de la presente sentencia. Los accionantes denuncian que el Concejo Municipal con su actuar vulnera los artículos 152 y 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala -ambos hacen referencia al ejercicio del poder público y a la sujeción a la ley-. Al respecto este Tribunal encuentra inconstitucional el artículo 20 del Reglamento de Consulta Municipal de Vecinos 151

aprobado por el Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa que consta en el Acta número cero uno – dos mil once (01-2011) punto segundo de veinte de junio de dos mil once, en el cual se establece: “Consulta Vinculante. Si en la consulta municipal de vecinos participa

al menos el cincuenta por ciento (50%) de los vecinos empadronados y la mayoría vota favorablemente el asunto consultado”, ya que el Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa,
departamento de Santa Rosa, se excedió en sus funciones de conformidad con la Constitución Política y a las leyes ordinarias del país no le corresponden, pues dio carácter obligatorio al resultado de un procedimiento consultivo sobre el tema de desarrollo, instalación y operación de proyectos de minería química de metales en cualquier parte de ese municipio, lo cual no es de su competencia y sobre lo que no puede regular aspecto alguno, dejando a salvo lo relativo al ordenamiento territorial y preservación del medio ambiente, según lo establecen los artículos 165, 142 y 147 del Código Municipal. Debe de tenerse en cuenta que ese asunto es de competencia del Ministerio de Energía y Minas tal cual lo regula el artículo 34 de la Ley del Organismo Ejecutivo que desarrolla lo establecido en el artículo 121 literal e) de la Carta Magna. Aunado a lo anterior, todo servidor público, al estar sujeto a la ley, debe de enmarcar su accionar expresamente en las atribuciones que las leyes le conceden, constituyéndose un exceso regular sobre la obligatoriedad de lo decidido en consulta de vecinos que se desarrolló en torno un tema, cuyo manejo a nivel nacional, cuando tenga relación con minería, compete a otro órgano estatal, en todo caso el carácter de dicha consulta sería meramente indicativo. En virtud de lo anteriormente considerado, esta Corte estima que es inconstitucional el artículo 20 del Reglamento de Consulta Municipal de Vecinos, contenido en el punto segundo del Acta número cero uno – dos mil once (01-2011) de la sesión extraordinaria del Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa, Departamento de Santa Rosa celebrada el veinte de junio de dos mil once, en virtud que dicho cuerpo colegiado extendió sus atribuciones más allá de lo regulado Constitucionalmente y en leyes ordinarias, vulnerando así lo establecido en los artículos 152 y 154 de la Constitución Política de la República de Guatemala, motivo por el cual ese precepto jurídico debe de ser expulsado del ordenamiento jurídico vigente de este país, debiéndose hacer la declaración correspondiente en el apartado resolutivo de esta sentencia. -VIEste Tribunal ha destacado ya en varias oportunidades que las consultas populares constituyen mecanismo importante de expresión popular, por medio de las cuales se efectivizan varios derechos reconocidos constitucionalmente, como los de libertad de acción y de emisión del pensamiento, así como el derecho de manifestación, pero tales procedimientos consultivos deben contar con marcos jurídicos adecuados que establezcan con precisión los procedimientos para llevarlas a cabo y los efectos de las mismas, entendiéndose que los resultados que se obtengan reflejarán el parecer de una comunidad consultada sobre un tema determinado, pero que a éstos no se les puede dar carácter regulatorio o decisorio sobre materias que no sean de competencia de las autoridades 152

convocantes o de dichas comunidades, sino que, en todo caso, deben ser el punto de partida para que la comunidad participe en los procesos establecidos en las leyes para expresar sus decisiones y oposiciones, utilizando los mecanismos regulados en dichas leyes ante las autoridades administrativas designadas para el efecto. [expedientes 11792005, 1408-2005, 2376-2007] En virtud de lo anterior, al tener claro que las consultas populares son mecanismos importantes por medio de los cuales se garantizan derechos fundamentales y son la clara expresión de un régimen democrático y que los vecinos de los municipios tiene el derecho de expresarse con relación al uso, goce o disfrute de los recursos naturales que se encuentran dentro del territorio de su municipio, esta Corte exhorta a que si bien es cierto, es facultad del Estado, en este tema en específico, a través del Ministerio de Energía y Minas, considerar la concesión para la explotación y/o exploración del suelo y del subsuelo, es necesario que el Estado garantice la participación efectiva y los beneficios de los vecinos del municipio que corresponda, garantizando y supervisando evaluaciones previas de impacto ambiental y social e implementando medidas y mecanismos adecuados para asegurar que no se produzca una afectación mayor en las tierras del territorio nacional. Circunstancia que también ha sido considerada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia de veintiocho de noviembre de dos mil siete en el caso Saramaka versus Surinam. Por último, este Tribunal considera oportuno exhortar al Congreso de la República de Guatemala para que se realice una revisión del Titulo IV capítulo II del Decreto 48-97 del Congreso de la República, Ley de Minería, en lo que respecta al tema de las regalías de las concesiones mineras del Estado, para que de esa cuenta exista un mayor beneficio para los municipios y sus habitantes, que contribuya al desarrollo sostenible de la población. LEYES APLICABLES Artículos citados y 267, 268, 272, inciso a), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 115, 133, 134, 135, 139, 140, 142, 143, 146, 148, 163, inciso a), 185, 186 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y 31 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad. POR TANTO

153

La Corte de Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas, resuelve:I. Con lugar parcialmente la acción de inconstitucionalidad general total del Acuerdo del Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa, departamento de Santa Rosa, contendido en el punto segundo del Acta número cero uno – dos mil once (01-2011), de la sesión celebrada el veinte de junio de dos mil once; y que fuera publicado en el Diario de Centro América el veintiuno de junio del año en curso y que entró en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, promovida por la Cámara de Industria de Guatemala a través de su Presidente y representante legal Juan Antonio Busto Recinos y por Ignacio Andrade Aycinena. II. En consecuencia, se declara inconstitucional el artículo 20 del Reglamento de Consulta Municipal de Vecinos, contenido en el punto segundo del Acta número cero uno – dos mil once (01-2011) de la sesión extraordinaria del Concejo Municipal de Nueva Santa Rosa, Departamento de Santa Rosa celebrada el veinte de junio de dos mil once. III. Sin lugar la inconstitucionalidad con respecto al resto de disposiciones generales que contiene la Convocatoria a Consulta de Vecinos sobre el tema de desarrollo, instalación y operación de proyectos de minería química de metales en cualquier parte del Municipio de Nueva Santa Rosa, departamento de Santa Rosa. IV. Las

decisiones que se asumen en esta sentencia, se hacen con la reserva de que la voluntad expresada por vecinos en una consulta popular, únicamente es vinculante para que sus autoridades locales transmitan su parecer ante los órganos municipales competentes, en congruencia con lo determinado en el Considerando IV de este fallo. V. Que el Congreso

de la República, Ministerio de Energía y Minas, Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, Procuraduría General de la Nación, Procuraduría de los Derechos Humanos tomen conciencia de las exhortaciones que esta Corte hace en el considerando IV de la presente sentencia. VI. No se hace especial condena en costas, ni se impone a los abogados auxiliantes. VII. El artículo declarado inconstitucional dejara de tener vigencia a partir del día siguiente de la publicación del presente fallo. VIII. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial. VII. Notifíquese.
ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE PRESIDENTE MAURO RODERICO CHACÓN CORADO HÉCTOR HUGO PÉREZ AGUILERA MAGISTRADO MAGISTRADO ROBERTO MOLINA BARRETO GLORIA PATRICIA PORRAS ESCOBAR MAGISTRADO MAGISTRADA MARTÍN RAMÓN GUZMÁN HERNÁNDEZ SECRETARIO GENERAL

154