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LOS PRÉSTAMOS, SOBREGIROS Y LOS COMPROMISOS CON TERCEROS EN LA SOCIEDADES COMERCIALES DOMINICANAS

Los intereses colectivos están por encima de los intereses individuales

Lic. José Eduardo Brea Solís

En la República Dominicana y en muchas partes del mundo se ha concebido la costumbre de que los accionistas o socio de las sociedades comerciales utilicen el instrumento societario como medio de apalancamiento financiero para sus necesidades financieras personales. Para antes de diciembre del 2008 hablar si era posible o no efectuar estos préstamos, sobregiros en cualquier cuenta de la sociedad o fungir como aval para compromisos de terceros no era un tema significante o relevante para el mundo jurídico o financiero dominicano. Ya que no existía ninguna ley que prohíba tales acciones en las sociedades comerciales. Sin embargo, hemos aprendido que la regla de derecho nace en el momento en que existan relaciones jurídicas anómalas es decir que perjudiquen a la sociedad o cuando exista la necesidad de reglamentar nuevas relaciones jurídicas. Por lo que en este tema, me identifico con la escuela materialista o positivista del derecho en la que no interesa si la regla es justa o injusta sino que la regla tiene un valor en sí que consiste en asegurar el orden en la sociedad. En este sentido, la Ley de Sociedades Comerciales y de Responsabilidad Limitada tiene su origen en cubrir esta falta de regla de derecho en el mundo societario dominicano. En el caso que nos incumbe, entendemos que el legislador observó que las operaciones comerciales más arriba indicadas funcionaban para crear prestamos ficticios o excesivos, sobregiros fraudulentos con el fin de insolventar la sociedad comercial con el objetivo de incumplir con las deudas de la sociedad o presentar estados financieros en números rojos de cara a la DGII con fines de evasión fiscal. Este “check and balance” necesario para la regla de derecho de las sociedades, podemos verla ejemplificadas en el caso Tyco en el que sus CEO´s crearon utilidades falsas donde obtuvieron más de 600 millones de dólares de forma ilegal. Este fraude ocasionó que muchas personas miraran desconfiadamente al gobierno, ya que se podía pensar que este también pudo estar involucrado en el manejo de las finanzas. Tyco es ejemplo de que si el Estado no tiene un riguroso control societario, puede ocasionar daños colaterales a terceros. En mismo orden de ideas, lo que el legislador dominicano entendió plausible la erradicación total y absoluta de este tipo de operaciones financieras atraves del siguiente artículo de las Ley de Sociedades Comerciales:
“Artículo 104.- Estará prohibido a los gerentes o socios recibir, bajo

la forma que sea, préstamos de la sociedad o hacerse consentir por la misma un sobregiro, en cuenta corriente o de otro tipo, o avalar

por ella sus compromisos con terceros. Esta prohibición también se aplicará a los representantes legales de las personas morales que sean socios, al cónyuge y a los ascendientes y descendientes de las personas referidas en este artículo."

Como podemos observar el legislador estableció que bajo ninguna forma es posible este tipo de acciones societarias. Con esto quiero indicar que los accionistas o socios aunque sea por mayoría o por unanimidad no pueden resolutar de forma contraria a lo establecido al artículo 104 de la Ley de Sociedades. Entonces, estamos frente a una “norma imperativa” y éstas son aquellas que no pueden ser derogadas por las convenciones entre particulares. Esto es así, entendemos, ya que el legislador quiso darle este carácter para salva guardar los derechos de los terceros. Si nos vamos al método de reflexión jurídico del Prof. Luis Soto, que en incansable ocasiones el Prof. Alexis Rodríguez hace mención de sus reflexiones, recurriríamos directamente a la Constitución Dominicana para encontrar la regla máxima por la que debemos regirnos. Esto atendiendo al Principio Piramidal de las Leyes. En efecto, la Constitución Dominicana en su artículo 40, numeral 15 establece el principio de legalidad que reza de la siguiente forma: “A nadie se le puede obligar a hacer lo

que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica;” En esta ocasión el legislador optó por prohibir este tipo de transacciones
financieras por lo que entendió que perjudicaría de alguna forma la sociedad. Y esto es cierto, ya que si la sociedad comercial tiene deudas que puedan poner en peligro las inversiones de los socios pudieran éstos fraudulentamente crear un estado de insolvencia a la sociedad a través de sobregiros o cualquiera de los métodos indicados en el artículo 104 de la Ley de Sociedades con el fin de salvar su inversión. Esto por poner un ejemplo de muchos posibles. “Libertad de empresa. El Estado reconoce y garantiza la libre empresa, comercio e Del mismo modo, el artículo 50 de nuestra Constitución Dominicana establece:

industria. Todas las personas tienen derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las que establezcan las leyes.” Como podemos observar el legislador entendió justo y

necesario limitar la Libertad de Empresa en el sentido no de su actividad económica sino en el modus operandi en la que lo ejerce. Dos años después, el legislador se percató que había cometido excesos y entre ellos en el artículo 104 de la Ley de Sociedades pues nos dejo una fría y radical regla de derecho sin una excepción que flexibilice el manejo prudente de este tipo de operaciones financieras. En base a esto, en febrero del 2011 mediante la Ley 31-11 el legislador modificó el artículo 104 de la siguiente forma:

“Artículo 104.-(Modificado por la Ley 31-11, de fecha 11 de febrero de 2011) Estará prohibido a los gerentes o socios recibir, bajo la forma que sea, préstamos de la sociedad o hacerse consentir por la misma un sobregiro, en cuenta corriente o de otro tipo, o avalar por ella sus compromisos con terceros, cuando la totalidad de las transacciones a los gerentes o a los socios excedan del quince por ciento (15%) del patrimonio neto de la sociedad. Esta prohibición también se aplicará a los representantes legales de las personas morales que sean socios, al cónyuge y a los ascendientes y descendientes de las personas referidas en este artículo”

En esta tesitura, observamos que el legislador entendió que una excepción sería útil y justa para el ejercicio razonable de las sociedades comerciales. Sin embargo, mantuvo su mismo carácter imperioso por lo que no es posible, aun, bajo unanimidad o mayoría de los accionistas o socios sobrepasar el 15% del patrimonio neto de la sociedad. En conclusión, sostengo que el espíritu del legislador versa en cuidar a la sociedad. Lo que quiero significar es que el interés colectivo puede ser perjudicado mediante acciones fraudulentas que puedan violentar derechos de terceros como pudimos ver el Caso Tyco. También, la ley es clara. No podemos desconocer la misma mediante actos convencional entre los socios por lo que estaríamos frente de una defraudación a la Ley de Sociedades.