Por: Dr. José García Falconí El Art.

24 numeral 5 de la Constitución de 1998 señalaba “Ninguna persona podrá ser interrogada, ni aún con fines de investigación, por el Ministerio Público (hoy Fiscalía General del Estado), por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la asistencia de un abogado defensor particular o nombrado por el Estado (las negrillas son mías), en caso de que el interesado no pueda designar a su propio defensor. Cualquier diligencia judicial, procesal o administrativa que no cumpla con este precepto, carecerá de eficacia probatoria”.

El Art. 76 numeral 7 letras a), b) c) e) y g) de la Constitución de la República vigente dispone “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: …7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
a) Nadie podrá ser privado al derecho de la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento. Concordancias: Art. 75 CR; Arts. 11 y 14 CPP. b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa. Concordancias: Art. 140 CPC; c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones. Concordancias: Art. 11 inciso 2 CPP; Art. 410 CPC;

e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto. Concordancias: Arts. 12 y 71 CPP. g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor. Concordancias: Arts. 11, 12 y 78 CPP El Art. 76 numeral 4 ibídem dispone “Las pruebas obtenidas y actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria”. Concordancias: Art. 115 al 121, 410 CPC; y Arts. 80 y 83 CPP. Sobre este tema de la prueba ilícita tengo escrito un trabajo en el que hago referencia al fruto del árbol envenenado y el principio de integridad judicial, pues esta disposición constitucional se refiere a la ineficacia probatoria de todo acto procesal que vulnere garantías constitucionales o legales, y que la ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas, que de acuerdo con las circunstancias del caso, no hubieren podido ser obtenidas sin su violación y fueran necesaria consecuencia de ella.

Fabio Morón Díaz.Art.Art. c). en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas”. en los tratados internacionales de derechos humanos. especialmente en materia penal e inclusive administrativo. 76 numeral 7 de la Constitución de la República garantiza sin duda alguna el derecho a una defensa técnica. de tal manera que si se han violado estas disposiciones constitucionales. o sea a la mejor defensa. De este modo. De tal manera que en nuestro ordenamiento jurídico. 73. b). C049/96 cuyo Magistrado Ponente es el Dr. 71. por la dignidad humana. 218. se busca con esta disposición constitucional recuperar la plena fe en la justicia. el derecho de las personas a la defensa que incluyen varias garantías básicas y entre éstas las señaladas en líneas anteriores en los literales: a). fundamentalmente al debido proceso. De lo que se desprende que toda persona tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado asistido por él o de un defensor público. existe el derecho constitucional a la defensa técnica. 76 numeral 7 de la Constitución de la República. 215. garantizándola en mejor forma a la sociedad y al mismo Estado. en la sentencia No. 216.Fundamentalmente las Enmiendas Cuarta. en las que se hace obligatoria la asistencia de un abogado en estos casos y se declara que son pruebas ilícitas las que violentan derechos constitucionales.Arts. e). el legislador quiere que dentro de todo procedimiento judicial. 1 y 12 de la Declaración Contra la Tortura. . 80. 7 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.El Art. ANÁLISIS JURÍDICO Conforme señala la Corte Constitucional de Colombia. por la presunción de inocencia y por el derecho a la defensa y no cualquier defensa. es claro que en nuestro caso el Art. . aclarando que se refiere fundamentalmente a todos los procedimientos judiciales. Sexta y Décima Cuarta de la Constitución de los Estados Unidos de América. las pruebas obtenidas de esta manera no tiene valor alguno y carecen de eficacia probatoria. TRATADOS INTERNACIONALES QUE CONTEMPLAN EL DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA Y A LA PRUEBA ILÍCITA Tenemos los siguientes: . 5.Arts. i) y g). al disponer en el Art. Concordancias: Art. arte u oficio. 83. . 12. exista una prueba . la protección de los derechos garantizados en la Constitución de la República. 7 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Humanos . obviamente en especial los de naturaleza penal. 9 de la Carta Americana de Derechos Humanos. y en materia penal desde la etapa preprocesal hasta la etapa de impugnación. 54 inciso segundo de la Constitución de la República señala “Las personas serán responsables por la mala práctica en el ejercicio de su profesión.Arts. sino a una defensa técnica.Arts. y además no se puede restringir el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensor y peor aún ser interrogado fuera de los recintos autorizados para el efecto. 27 Ley Orgánica de Defensa del Consumidor. . dentro del cual se garantiza el respeto por la libertad individual. 5 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 232 y 430 del Código de Procedimiento Penal reformado. . especialmente en los procedimientos judiciales.

esto es en nuestro ordenamiento jurídico. que la defensa técnica comprende la absoluta confianza del defendido o la presunción legal de la misma confianza en el caso del procesado ausente. o sea que en este sentido es claro el asambleísta constituyente al señalar que las labores del defensor deben ser técnicamente independientes y absolutamente basadas en la idoneidad profesional y personal del defensor. concusión y enriquecimiento ilícito. que dice “Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes. en este último caso en las etapas de investigación y juzgamiento. por eso la exigencia de la presencia de un abogado particular o sea de confianza del demandado. presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra”. y de ser del caso informa de este particular a la Fiscalía general del Estado o al Foro del Consejo de la Judicatura. que si en algún momento del juicio penal sobre todo. se hace más ágil y factible dicho derecho y esto es prenda de garantía para la justicia. Recordemos. pues de este modo se garantiza el legítimo derecho de defensa. además de su capacidad intelectual en la materia que está defendiendo. más aún si recordamos que dentro del sistema acusatorio que está vigente actualmente. es en la etapa preprocesal. de su confianza desde el mismo momento de la investigación o de la detención. procesado o acusado. califican las actuaciones tanto del Agente Fiscal como del Abogado en libre ejercicio profesional dentro de la audiencia de juicio. es más necesaria la presencia de un abogado defensor. pues esta diligencia va a tener una importancia enorme a lo largo de todo el proceso y no era dable que no solo ante la Policía Judicial se la rinda. ¿QUÉ SE ENTIENDE COMO DEFENSA TÉCNICA? La doctrina y la jurisprudencia han manifestado. . el juez y/o el Tribunal de Garantías Penales. en los casos de los delitos de peculado. 5 numeral 2 y 11 inciso segundo del Código de Procedimiento Penal. señalado en el Art.fidedigna e incontrovertible. el primer derecho que se consagra en la Constitución de la República y en tratados internacionales de derechos humanos. lo que guarda relación con lo señalado en los Arts. especialmente en las declaraciones ante la Fiscalía General del Estado o la Policía Judicial. 76 numeral 7 letra h) de la Constitución de la República. pues solo así esta prueba puede ser sometida al libre y limpio proceso dialéctico de la contradicción. técnico. es el de poder designar un abogado defensor particular. so pena de la configuración de una situación de ser nulo lo actuado por razones constitucionales. pues no hay que olvidar que el principio de contradicción es fundamental en todo proceso. cohecho. más aún dentro del activismo judicial que rige en el nuevo ordenamiento jurídico del país. De lo manifestado en líneas anteriores se desprende que la defensa de todo ciudadano implicado en un proceso judicial y más aún en materia penal. no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional del derecho en libre ejercicio y especialista en la materia.

dicha responsabilidad adquiere características especiales. pues el abogado que asume la defensa no compromete una obligación de resultado. y la doctrina señala que la pérdida de plazo es la causa más frecuente de la responsabilidad del abogado. quiere con las disposiciones antes mencionadas en la Carta Magna. RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO EN LIBRE EJERCICIO Antiguamente en el siglo XVIII se señalaba que la obligación contraída por un abogado de defender una causa no engendra ninguna acción contractual sino solamente la responsabilidad emanada de su culpa. esto es cometer un error por ignorancia de la ley. por regla general. académica y personal del defensor. a menos que haya incurrido en alguna negligencia grave. conforme los analizo en el trabajo publicado y titulado “LOS DELITOS DE PERJURIO. no solamente se asegure que cualquier persona lo asista en un procedimiento judicial. pues sus obligaciones contractuales consisten fundamentalmente a defender a la parte en un proceso judicial y a darle consejos profesionales. FALSO TESTIMONIO Y SOBORNO”. recalco. esto es poner toda su ciencia y diligencia en defensa de su cliente. no queda comprometida por la pérdida del pleito. En resumen. por tener educación superior. cohecho. La responsabilidad del abogado respecto de su cliente es contractual. pero no garantiza el resultado del pleito. el abogado responde contractualmente ante sus clientes. pero en el caso de que el obligado sea un profesional. se trata de un mandato cuando se ha encomendado al abogado ejecutar un acto o más actos en sede judicial o extrajudicial. Se pregunta ¿Si responde el abogado por los consejos dados al cliente…? Recordemos también. Hoy. así lo señalo en libro sobre prevaricato en el caso del Art. sobre la responsabilidad del abogado en libre ejercicio profesional. estafas y otras defraudaciones. que violar el secreto profesional es un delito y el abogado responde por esta clase de infracciones. sino que se debe asegurar que las labores del defensor sean técnicamente independientes y absolutamente basadas en la idoneidad profesional. Por tal la responsabilidad del abogado en libre ejercicio profesional. No olvidemos que el abogado responde por los errores de hecho cometidos en el desempeño de su mandato. en este caso el abogado. . pero en cuanto a los daños que de su actuación puedan resultar a terceros.De lo señalado. se infiere que el asambleísta constituyente. sino de medio. debo señalar que toda persona que asuma la obligación de prestar un servicio asume responsabilidades inherentes a la obligación contraída. enriquecimiento ilícito. su responsabilidad tiene carácter extra contractual. además por lo general a los abogados se los acusa de los siguientes delitos: concusión. La responsabilidad del abogado con su cliente. 279 del Código Penal.

en atención a lo señalado en el Art. f) Por la lentitud impresa a una ejecución. b) Por la falta de claridad en la exposición de los hechos. . y la carga de la prueba como es de conocimiento general. ya que un abogado prudente y diligente las habría observado. pues la sola infracción constituye culpa. PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO La prueba del error profesional del abogado. puede ser hecha por indicios y presunciones. y que ha negado el reo…”. c) Por negligencia en la enunciación de las pruebas. i) Por no tener los conocimientos académicos en la materia que está patrocinando. pues no se trata de un daño cierto. e.Recordemos que el derecho no es una ciencia matemática. y por excepción como tengo manifestado responde extracontractualmente. Por regla general el abogado responde contractualmente ante sus clientes. la tiene la parte actora en materia civil. d) Por dejar transcurrir el plazo de prescripción. h) Por no haber presentado los recursos legales. por no cumplir con su noble fin de servicio a la justicia. e) Por dejar que se abandone la instancia. sino que es una materia opinable. pero habrá responsabilidad si el consejo del abogado revela una gruesa ignorancia o ligereza inexcusable en la apreciación del problema jurídico. pues sus obligaciones contractuales consisten fundamentalmente en defender a una de las partes en un juicio y darle consejos profesionales. ¿CUÁNDO RESPONDE PROFESIONAL? EL ABOGADO POR MAL EJERCICIO Responde en los siguientes casos: a) Si no ha procedido con los cuidados y conocimientos exigidos por la gestión encomendada. Esto es. La doctrina se pregunta ¿Cómo calcular los daños en este caso?. g) Por no ofrecer la prueba que obrare en sus manos o no diligenciarla o producirla. sino de la pérdida de un chance o de una posibilidad. 113 inciso primero del Código de Procedimiento Civil codificado que dispone “Es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio.

es indispensable que quien actúa como abogado de una persona en un proceso judicial. en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas”. Cuasidelictual. pues si se permite a una persona acudir libremente ante los tribunales de justicia. porque se trata de una garantía que opera durante todo el procedimiento judicial. así mismo. Que el derecho a la defensa incluye la facultad que se concede a toda persona para escoger los medios legítimos para oponerse a las acciones iniciadas en su contra en un procedimiento judicial. cuando sucede en el cumplimiento de sus obligaciones constantes en el contrato celebrado con su cliente. para que de este modo se cumpla con el derecho constitucional a la defensa que tiene toda persona. entre otras personas y entidades.En resumen. y. 2. Es Contractual. pero siempre asistido por un abogado de su confianza o por un defensor público nombrado por el Estado. y. El Art. asistido por su abogado particular. CONCLUSIONES En atención a lo señalado en líneas anteriores. arte u oficio. de “Las personas serán responsables por la mala práctica en el ejercicio de su profesión. pues no es lo mismo la asistencia realizada por cualquier profesional del derecho. señala que el derecho a la defensa. o sea la auto defensa. que le da origen a la defensa técnica. . y que debe reunir los requisitos que he mencionado en el presente artículo. esto es defensa personal o defensa privada. Contractual. A través de un abogado defensor. sino que la persona debe contar con una defensa técnica. actuando personalmente. esto es desde el principio hasta su completa extinción. tenga la posibilidad de acudir a estos tribunales y ser oído. a pedir que le sean actuadas sus pretensiones.. A través del propio procesado o acusado. Delictual. que haga efectiva la defensa jurídica de la persona a la que representa profesionalmente. es necesario permitir que la parte pasiva de la relación procesal. etc. Es delictual o cuasidelictual. es aquella en que puede incurrir en el ejercicio de su profesión y puede ser: 1. así lo señalo en mi trabajo titulado LA DEMANDA CIVIL DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y DAÑO MORAL POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA EN CONTRA DE LOS JUECES. sea un profesional del derecho debidamente capacitado. o sea. en el procedimiento para su preparación. FISCALES Y DEFENSORES PÚBLICOS. a fin de hacer valer también sus derechos. intervenir en el juicio. pero también incluye el escoger al abogado de su confianza. pues el juez siempre debe oír a ambas partes. la culpa profesional del abogado. probar. puede realizarse de dos modalidades: 1. poder alegar. cuando consiste en una omisión o en un hecho ejecutado por el abogado fuera de la órbita del contrato. Hay que señalar que el nuevo Código de Procedimiento Penal. 3. 2. pues el derecho a la defensa se caracteriza. 54 inciso segundo de la Constitución de la república señala de manera categórica las responsabilidades civil y penal.

que estaría avocada a conocer. 26 del Código Orgánico de la Función Judicial. 174 de la Constitución de la República y que guarda relación con lo dispuesto en el Art. el litigio malicioso o temerario. Antecedentes: La jurisdicción de acuerdo con el Código. Mariana Yépez Andrade Magíster en Derecho-Ciencias Penales y Criminología. tienen facultades correctivas y coercitivas para evitar la falta de ética por parte de los abogados en libre ejercicio profesional. más aun actualmente los señores jueces de acuerdo a los Arts.Para terminar este comentario. es menester señalar con todo el respeto que a veces el abogado en libre ejercicio profesional es litigante. Leer más.. También debo recordar con todo respeto que la mala fe procesal. 131 y 132 del mismo cuerpo de leyes citado. así la doctrina señala “Si el abogado en libre ejercicio profesional cumpliera la función de intercesor o mediador. conforme lo dispone el Art. José García Falconí DOCENTE. así lo señala el inciso segundo del Art. olvidándose de su rol principal.. que dispone que en los procesos judiciales se deben observar los principios de buena fe y lealtad procesal. juzgar y hacer ejecutar aquellos casos que verdaderamente merezcan ser juzgados por aquella institución creada por la sociedad”. colaborando inclusive con la propia Función Judicial. FACULTAD DE JURISPRUDENCIA UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR < Prev Próximo >  CONFLICTOS EN LA JURISDICCIÓN PENAL CONFLICTOS EN LA JURISDICCIÓN PENAL Por: Dra. que es el ser un mediador de los conflictos sociales. la generación de obstáculos o dilación profesional.. y entre otros la mediación y arbitraje en nuestra legislación. y sobre estos principios los trato detalladamente en mi libro titulado LOS PRINCIPIOS RECTORES Y DISPOSICIONES FUNDAMENTALES QUE SE DEBEN OBSERVAR EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL ECUADOR SEGÚN EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL. seguramente el porcentaje de casos que se resuelvan al margen de las instancias judiciales serían muy elevados (recordemos que hoy existen medios alternativos de solución de conflictos. serán sancionados de acuerdo con la ley. . 190 de la Constitución de la República).. y visualizara en el verdadero interés de su cliente que es la paz social. cuando actúan como patrocinadores en la defensa de una de las partes procesales.

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