LA TEORA DEL DERECHO REAL CONSTRUIDA A PARTIR DE LA CONSTITUCIN1

Gunther Gonzales Barrn

Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y postgrado de la PUCP, USMP, UIGV, UNMSM y U de Piura. Doctor en Derecho, Magster en Derecho Civil y Abogado por la PUCP. Estudios concluidos en la Maestra con mencin en Poltica Jurisdiccional por la PUCP. Diplomado en Jurisdiccin, Derechos Humanos y Democracia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y PUCP. Pasanta en la Corte Suprema de Costa Rica por invitacin de su presidente. Postgrado de Especializacin en Responsabilidad Civil Contractual y Extra-contractual por la Universidad de Castilla La Mancha. Diplomado en Economa y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla La Mancha. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido Presidente y Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI y Vocal Presidente de una Sala del Tribunal Registral.

SUMARIO: 1. Influencia de la Constitucin en la teora del derecho civil. 2. Presupuesto social que sustenta la categora jurdica de la propiedad y de los derechos reales. 3. Teora clsica del derecho real: La propiedad como poder absoluto. 4. Teora personalista del derecho real: La propiedad como derecho que impone un deber universal de abstencin. 5. Agotamiento de la teora clsica y puntos dbiles de la teora personalista. 6. Teora intermedia del derecho real: La propiedad como poder absoluto que impone un deber universal de abstencin. 7.1 Hacia una nueva concepcin de la propiedad en la perspectiva constitucional. 7.2 Derecho sobre cosas o derecho que interrelaciona personas? 6.2 Definicin de derecho real. 7.3 Ventajas de la nueva definicin. 7.4 Derechos reales: categora instrumental. 7.5 Diferencia de fines entre los derechos reales y los derechos de obligacin. 7.6 Estructura tcnica del derecho real 6.6. bis Continuacin de la estructura del derecho real: Contenido y proteccin. 7.7 Coexistencia de los derechos reales. 7.8 Utilidad prctica en mantener las categoras jurdicas civiles patrimoniales. 8. Todos los derechos son absolutos?

1. INFLUENCIA DE LA CONSTITUCIN EN LA TEORA DEL DERECHO CIVIL

Esta investigacin forma parte del libro DERECHOS REALES, tercera edicin, del autor, que se encuentra prximo a aparecer.

La teora del derecho civil tiene como finalidad depurar y expresar los conceptos fundamentales del sistema jurdico desde la perspectiva de las relaciones inter privatos, esto es, dentro del mbito de la cooperacin, coordinacin e igualdad sustancial de los hombres. Su funcin, entonces, es contar con un alfabeto de voces y trminos esenciales para la comprensin del fenmeno jurdico. Se trata, por tanto, de una labor terica que busca alcanzar las definiciones ms precisas, los conceptos ms adecuados y el perfilamiento de las instituciones bajo los cnones de coherencia, sistematicidad y lgica. Por tal razn, no es extrao que el Cdigo Civil Alemn, ejemplo de conceptualismo, se inicie con una Parte General que versa, precisamente, sobre los conceptos transversales del sistema jurdico-civil, que son aplicados en el mbito de los contratos, sucesiones, familia e, incluso, en disciplinas alejadas del orden privado, pero que tambin requieren de una terminologa que permita la comunicacin jurdica2. En tal sentido, el BGB rompe con la sistemtica anterior3, sea la del derecho romano o de la codificacin francesa, basada en personas, cosas y acciones; o en personas, cosas y obligaciones. Ya no basta dividir el Cdigo por temas regulados, sino que se avanza hacia un sistema encabezado por las nociones base4. En muchos pases, sin embargo, los Cdigos carecen de un tratamiento especfico de la teora del derecho civil, a travs de la denominada Parte General. Esta situacin no ha impedido que desde la perspectiva pedaggica o doctrinal se reconstruya el sistema desde esa mirada. As, en Italia, por ejemplo, el primer curso de derecho civil en las Facultades de Derecho se denomina Instituciones, cuya materia se concentra en los conceptos principales del orden jurdico-privado. En el Per, inclusive, existen proyectos para crear cursos anlogos bajo esa perspectiva5.

Todos los conceptos de los cules hacemos uso en el lenguaje jurdico sirven para construir un discurso referido a reglas de conducta, hechos que los condicionan, comportamientos debidos, prohibidos, lcitos: ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato, 10 edicin, CEDAM, Padua 2005, p. 71. 3 El Cdigo Alemn tiene cinco libros: Parte general, derecho de obligaciones, derecho de cosas, derecho de familia y derecho de sucesiones. Esta ordenacin sigue los tratados de Pandectas, esto es, sigue casi a pie juntillas la doctrina conceptual del siglo XIX. Sin embargo, como ancdota, vale mencionar que el derecho de cosas ocupa normalmente el segundo lugar en los tratados, pero en el Cdigo fue relegado al tercer libro: ENNECCERUS, Ludwig (revisado por NIPPERDEY, Hans Carl). Derecho Civil (Parte General). En ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil, traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Bosch Casa Editoral, Barcelona, 1953, Tomo I-1, p. 36. 4 La Parte General del Derecho Civil, cuyo precedente ms remoto son las reglas preliminares de las Instituciones de Gayo y de Justiniano, alcanz amplio desenvolvimiento entre los pandectistas alemanes, debido principalmente al influjo de la doctrina racionalista del Derecho natural. En ella, adems de las normas jurdicas en general y de las fuentes del derecho, se estudia el derecho de las personas, la doctrina general de los derechos subjetivos y la del negocio jurdico. Las crticas dirigidas recientemente contra la parte general y que se basan en la excesiva abstraccin de sus conceptos, solo tienen cierto fundamento referidas a la doctrina del derecho subjetivo y la del negocio jurdico, cuya plena inteligencia requiere el conocimiento de las particulares instituciones jurdicas (derechos reales, obligaciones, contratos, testamentos, etc.). A pesar de ello, la parte general tiene el gran mrito, que ya puso de relieve SAVIGNY, de descubrirnos la base comn de las distintas instituciones jurdicas: GARCA VALDECASAS, Guillermo. Parte General del Derecho Civil Espaol, Editorial Civitas, Madrid 1983, p. 37. 5 Es el caso del proyecto de Plan de Estudios de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, que todava no ha recibido aprobacin formal.

La doctrina tambin ha realizado su propio aporte con manuales o tratados de Instituciones de Derecho Civil, Parte General de Derecho Civil o Teora de Derecho Civil o nombres anlogos. En resumen, se encuentra fuera de discusin que el Derecho Civil, adems de sus ramas especficas, como los contratos o las sucesiones, tiene una teora general que se compone de las nociones esenciales de la disciplina, lo que se expande a cada una de las citadas ramas. Se trata, casi, de una introduccin terica que permite un conocimiento sistemtico y coherente del ordenamiento en su conjunto. En cambio, la ausencia de una Parte General de instituciones y definiciones comunes, agrava el riesgo de concepciones distintas de la misma figura o de valoraciones diversas del mismo problema, o de redundancias de todo tipo dentro de un mismo cuerpo legal, lo que, obviamente, dificulta la labor del intrprete o la del juez6. La Parte General, entonces, cumple una importante funcin sistemtica, de concordancia valorativa, de ahorro de preceptos, de tcnica legislativa ms depurada, conforme reconoce la doctrina alemana que comenta el BGB7; sin embargo, el exceso de conceptualismo puede dar lugar a una regulacin conservadora, individualista, sin base social. No olvidemos que el legislador y la doctrina jurdica son ideolgicas; y detrs de las normas se esconden ideas sobre la economa y la sociedad. En consecuencia, la definicin de las figuras jurdicas fundamentales tambin se encuentra coloreada con la concepcin social imperante o la del grupo gobernante. En tal sentido, la nocin de propiedad como poder absoluto sobre una cosa permite deducir toda una concepcin ideolgica liberal favorable a las fuerzas individualistas, que se opone claramente a las visiones sociales o progresistas. Existe, all, un claro tinte conservador. Por tal motivo, la incidencia de la Constitucin y la universalizacin de los derechos humanos, con la consiguiente primaca del hombre en el fenmeno jurdico, debe manifestarse en la teora general del derecho civil. No es posible construir el nuevo modo de ser del Derecho, personalista, cuando las bases tericas siguen siendo el positivismo, la neutralidad tica y la defensa exclusiva del patrimonio. Se hace necesario, por tanto, que la dogmtica civilista revise sus conceptos y definiciones para lograr la adecuacin con la Constitucin.

Ese problema, grave, se ha presentado en el Cdigo Civil Peruano de 1984, pues a la falta de una Parte General, se suma el hecho que cada uno de los libros del cuerpo legal fue encargado a un jurista distinto, sin que se hubiese realizado una efectiva labor de coordinacin entre ellos. Fue un trabajo de varias individualidades, y no de conjunto. 7 precede a los libros que tratan ya de partes especiales una parte general, que comprende una serie de artculos que no hacen referencia a determinadas relaciones jurdicas, de esta o de la otra clase, sino que son aplicables ms bien a toda clase de relaciones de derecho privado. A esta parte general corresponden especialmente las doctrinas relativas a las personas, a las cosas, a los negocios jurdicos, a la prescripcin y al ejercicio y proteccin de los derechos: OERTMANN, Paul. Introduccin al Derecho Civil, traduccin de Luis Sancho Seral, Editorial Labor, Barcelona 1933, p. 30.

En caso contrario, la filosofa social de la norma fundamental no tendra concordancia en los conceptos del alfabeto jurdico civil, lo que traera tres problemas concretos: la perplejidad del intrprete, con la correspondiente inseguridad jurdica; el retorno de las fuerzas tradicionales que buscan impedir la construccin de un Estado Social o un Estado de Justicia, sustantivo; y, la infra-valoracin de la Constitucin, pues es conocido que los Cdigos se encuentran ms cercanos al problema diario, por lo que el juez acude preferentemente a estos. En buena cuenta, podra ocurrir que la norma legal conservadora, con preceptos especficos, termine imponindose a la norma fundamental de mayor jerarqua, pero con principios generales, en los que la indeterminacin conspire en contra de su eficacia. Estos problemas son los que se quieren evitar mediante una nueva teora de derecho civil. En resumen, pues, el presente captulo expone una nueva concepcin de la propiedad, y de los derechos reales, en general, que pretende encontrarse en sintona con la Constitucin y la proteccin de los derechos humanos, que es el fin del Derecho y del Estado.

2. PRESUPUESTO SOCIAL QUE SUSTENTA LA CATEGORA JURDICA DE LA PROPIEDAD Y DE LOS DERECHOS REALES Una de los comportamientos constantes en la naturaleza humana es el afn de adquirir. Este deseo de adquisicin es comn a todos los seres vivientes, lo que incluye animales y seres humanos, nios o adultos. En sus formas ms primitivas, este afn de adquisicin es una expresin clara del instinto de supervivencia. En sus formas ms refinadas, constituye un rasgo esencial de la personalidad humana, en el que los logros y las adquisiciones son medios de autorrealizacin, lo cual a su vez se vincula directamente con la libertad individual8. En el caso de los animales, investigaciones recientes han descubierto que el instinto de posesin territorial es prcticamente generalizado entre todas las especies. Tngase en cuenta que los animales dependen exclusivamente del entorno fsico para lograr su supervivencia, ya que no cultivan la tierra ni elaboran productos. Por tal razn, los animales requieren un territorio libre en que se puedan alimentar y procrear. La posesin entre los animales se refiere bsicamente, pues, al territorio9. Por tanto, el deseo de adquirir no parece originarse en la cultura, sino ms bien en un instinto profundamente arraigado por causas biolgicas, esto es, en la necesidad de contar con un territorio y de objetos que permitan la subsistencia y la procreacin10.
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PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia, traduccin de Josefina de Diego, Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1999, p. 363. 9 Ibd., pp. 97-99. 10 Cmo se llega a institucionalizar este instinto? Es conocido que los animales defienden su territorio y reconocen algo parecido a la superioridad del estado posesorio frente al otro. Pero el animal ignora el derecho y el deber, por lo que en caso de conflicto decide la fuerza fsica. En cambio, el hombre puede decir que tiene derecho y el otro que est obligado a determinado comportamiento, con lo cual se institucionaliza esa relacin vital: LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de tica jurdica, traduccin de Luis Dez Picazo, Editorial Civitas, Madrid 1993, p. 56.

En el caso de los nios, tambin existen estudios psicolgicos que revelan en estos un fuerte sentimiento de posesin sobre las cosas. Segn JAMES, un nio de dos aos ha desarrollado perfectamente la capacidad de distinguir lo mo de lo tuyo; de lo cual se desprende que la propiedad estimula el desarrollo de la personalidad humana, en tanto se conoce que yo soy yo y t eres t. Todas estas investigaciones en nios muy pequeos sugieren tambin que el comportamiento adquisitivo no tiene raz cultural, sino ms bien instintivo11. Por otro lado, y con respecto de las sociedades humanas primitivas, debe destacarse el hecho que todas ellas condenan el robo, lo cual atestigua fehacientemente un especfico reconocimiento a la atribucin individual (o familiar) de los bienes. Por ejemplo, el Cdigo de Hammurabi (aproximadamente 1753 a.c.) dedica gran parte de su contenido al robo de bienes y esclavos, a la posesin de la tierra, del ganado, entre otros, aunque debe admitirse que la propiedad tiene fuerte tinte familiar, sin perjuicio de la importancia creciente de la propiedad estatal sobre los medios de produccin como medio para asegurarse la exaccin de recursos y, adems, mantener el sometimiento de los sbditos12. Asimismo, dos de las tres tablas correspondientes al cdigo de la ley asiria (aproximadamente 1100 a.c.) se refieren a los derechos de propiedad y a las reclamaciones por este motivo13. Esta ley de la antigedad est pensada para el personal especialista en asuntos jurdicos14. En el caso del Derecho romano ms antiguo, la Ley de las XII Tablas (451 a.c) garantiz con firmeza los derechos de propiedad, sancionando con la muerte el hurto descubierto

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Cit. PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia, Op. Cit., pp. 106-107. 12 En lo que respecta al derecho de propiedad, en el Derecho babilnico se haca distincin entre bienes muebles e inmuebles. El Cdigo diferencia, en lo que concierne a la reivindicacin de las cosas como a su transmisin hereditaria, entre campos, huertos y casas por un lado y animales, esclavos, cereales, barcos, oro y plata por otro. () En cuanto a los bienes de una familia, estos pertenecan exclusivamente a la propia familia, no a las singulares personas que la componan, formando pues una unidad jurdico-econmica autnoma. El cabeza de familia garantizaba en la venta de inmuebles a su comprador de cualquier reclamacin ulterior por parte de algn miembro familiar. Por ello, los documentos de compraventa eran firmados por el padre junto con sus hijos, si bien estos intervenan de modo testimonial, limitndose a jurar que no levantaran ninguna reclamacin posterior. En general, la propiedad tena carcter absoluto, reconocido por la ley, no estando sometida ms que a determinadas servidumbres en casos concretos derivados de la misma naturaleza de las cosas: servidumbre de pasturaje, de paso sobre el fundo del otro, de muro divisorio, de regado, etc.: LARA PEINADO, Federico. Cdigo de Hammurabi. Estudio Preliminar, traduccin y comentarios, 4 edicin, Editorial Tecnos, Madrid 2008, pp. CXII-CXIV. El estilo lacnico y hasta rudo del Cdigo babilnico se muestra aqu: Ley 10.- Si el comprador no ha presentado al vendedor que le vendi (el objeto) ni los testigos en cuya presencia se efectu la compra, y el dueo de la cosa perdida presenta testigos que testimonien sobre su cosa perdida, el comprador fue el ladrn: ser castigado con la muerte. El propietario de la cosa perdida recobrar su propiedad perdida (Ibd., p. 9). 13 PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia, Op. Cit., pp. 110-111. 14 Es muy interesante sealar que las leyes asirias exigan la redaccin de tres originales en los contratos de compraventa de inmuebles. Uno se entregaba a la oficiales quepu, que representaban al rey, otros pasaban al comprador como ttulo de su adquisicin y el tercero lo archivaba el escriba de la ciudad, representante de las autoridades locales. El vendedor no reciba ninguna copia (P. Villard, 1996). Cit. LARA PEINADO, Federico. Cdigo de Hammurabi. Estudio Preliminar, traduccin y comentarios, Op. Cit., p. XL.

flagrantemente durante la noche. En el caso de los hurtos flagrantes cometidos durante el da, el ladrn era azotado y entregado al agraviado (Tabla VIII) 15. Luego de este breve excursus puede llegarse a la conclusin de que las sociedades antiguas y modernas han desarrollado, de una u otra manera, el afn de pertenencia sobre los objetos del mundo externo, y aun cuando las reglas jurdicas (o sociales) de atribucin de los bienes no sean las mismas en todo tiempo y lugar, s parece comprobada histricamente esta necesidad de asignacin de la riqueza entre los diversos miembros de la comunidad. En tal sentido, resulta interesante la opinin del profesor ingls EDWARD WESTERMARCK: La propiedad es un rasgo universal de la cultura humana. La tierra en que el grupo social vive, de la que extrae su sustento, en la que las bestias vagan libres y los animales pastan mansamente, los rboles y las cosechas, las casas que los hombres construyen, las ropas que se ponen, las canciones que cantan, las danzas que bailan, los conjuros que formulan, todas esas cosas y muchas ms son objeto de la propiedad. Cualquier cosa de la que los hombres dependan para el mantenimiento de la vida, o cualquier cosa que valoren, tienden a considerarla dentro del mbito de la propiedad. Por esta razn la propiedad es tan omnipresente como el hombre, una parte de la estructura bsica de la sociedad16. Toda sociedad, al momento de ordenar las relaciones que se establecen entre sus miembros, se enfrenta con el problema prctico de determinar si estas relaciones deben ser reguladas desde una autoridad central (como sucede, por ejemplo, en un cuartel), o si, por el contrario, deben ser reguladas por los mismos interesados de acuerdo a la apreciacin de estos acerca de lo que les resulte conveniente. En relacin con los ordenamientos que reconocen la iniciativa privada (libertad en el mbito econmico), EL NEGOCIO JURDICO y LA PROPIEDAD PRIVADA (por extensin, todos los otros derechos reales) son instrumentos de autonoma privada destinados a satisfacer los ms variados fines prcticos. El negocio jurdico y el derecho subjetivo entre ellos, los derechos reales- estn al servicio de la libertad de los individuos en la realidad social, pero con finalidades diferentes: el derecho subjetivo tiene una finalidad esttica de conservacin y tutela; el negocio tiene una finalidad dinmica, de desarrollo y renovacin. Ambos se rigen por los principios de la iniciativa y la autorresponsabilidad privadas17. La posibilidad de disponer
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RASCN GARCA, Csar y GARCA GONZLEZ, Jos Mara. Ley de las XII Tablas. Estudio Preliminar, traduccin y observaciones, Editorial Tecnos, Madrid 1996, p. 25. En Las Instituciones de Gayo (G.3.189) se seala lo siguiente: La Ley de las Doce Tablas castigaba el hurto manifiesto con la pena capital. En efecto, el ladrn que era persona libre sufra la pena de azotes, y era entregado al que haba sufrido el robo; pero los antiguos discutieron sobre si quedaba como esclavo o nicamente como adjudicado. Tratndose de un esclavo tambin se castigaba con azotes. Pero, posteriormente, probada la crueldad de este castigo, el pretor estableci en el edicto, tanto para el hombre libre como para el esclavo, la pena del cudruplo del valor de la cosa robada: ORTIZ MRQUEZ, Julio. Comentarios a las Instituciones de Gayo, Ediciones Tercer Mundo y Universidad Libre de Colombia, Bogot 1968, p. 426. 16 Cit.PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia, Op. Cit., p. 110. 17 BETTI, Emilio. Reflexiones sobre la nocin del negocio jurdico. En BETTI, Emilio-GALGANO, Francesco-SCOGNAMIGLIO, Renato-FERRI, Giovanni Battista. Teora general del negocio jurdico 4 estudios fundamentales, traduccin de Leysser Len, ARA Editores, Lima 2001, p. 31-34.

de los propios intereses en el mbito de las relaciones sociales y econmicas representa un elemento esencial de la libertad, y constituye hoy un valor irrenunciable de la civilizacin18. Debe recordarse que desde la revolucin industrial, y de la afirmacin del liberalismo, la autonoma privada (libertad en el mbito jurdico) adquiere importancia en el mbito de la vida social19. La pertenencia de los bienes no se agota en el aspecto patrimonial o econmico, sino que guarda una estrecha relacin con la libertad individual y con la dignidad de la persona. El hombre se sirve de las cosas y de los objetos de la naturaleza para satisfacer sus necesidades y lograr el desarrollo de su personalidad20. La pertenencia de las cosas es algo que se reconoce como propio de la diginidad del hombre21. Recurdese que la propiedad es un presupuesto de la libertad econmica y por ende de la libertad poltica. En efecto, existe una directa relacin entre lo que uno posee y en el poder o capacidad de ordenar la propia vida, que es justamente la libertad social y poltica22. Sin embargo, el neoliberalismo salvaje se ha olvidado que la propiedad, el bienestar, la prosperidad es para todos los hombres, y no para un grupo de privilegiados. En el siglo XXI, luego de dos guerras mundiales y la consagracin de los derechos humanos, tambin los sociales y econmicos, es evidente que los seres humanos reclaman los derechos a la vivienda adecuada, a la tierra, al agua, a la seguridad alimentaria, a salir de la pobreza, entre otros. En buena cuenta, la simple libertad formal, propia del individualismo, no resuelve los problemas de concentracin de riqueza, abuso del poder privado, control del aparato estatal por oligarquas, mercado injusto, pobreza extrema, condiciones humanas indignas, etc. La sola libertad no basta. En cualquier caso, la conducta innata de adquisicin por parte del hombre, tiene a su vez un notorio correlato jurdico. Se trata de la categora tradicional de los derechos reales. Mediante esta parcela del Derecho se busca regular la atribucin y la asignacin de los bienes, su utilizacin y aprovechamiento, los lmites de la dominacin a que estn sujetos y la responsabilidad que conlleva su uso23. Dentro de las normas estrictamente tcnicas de los derechos reales subyace un autntico estatuto sobre los bienes econmicos, lo cual incluye decisiones polticas sobre el tema de la apropiacin de la

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SCOGNAMIGLIO, Renato. El negocio jurdico: aspectos generales. En BETTI, Emilio-GALGANO, Francesco-SCOGNAMIGLIO, Renato-FERRI, Giovanni Battista. Teora general del negocio jurdico 4 estudios fundamentales, traduccin de Leysser Len, ARA Editores, Lima 2001, pp. 111-112. 19 SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribucin a la teora del negocio jurdico, traduccin de Leysser Len, Editorial Jurdica Grijley, Lima 2004, p. 122. 20 DE LOS MOZOS, Jos Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradicin jurdica, EDERSA, Madrid 1993, p. 145. 21 ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferencias crediticias, Editorial Comares, Madrid 1995, p. 80. 22 ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho pblico econmico, ARA Editores, Lima 2004, pp. 207208. 23 DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial, Editorial Civitas, Madrid 1995, Tomo III, p. 44.

riqueza, la gestin individual o colectiva en la explotacin de los bienes, la extensin y lmites en la dominacin sobre los bienes, o los medios de proteccin de los titulares24. En tal sentido, la atribucin, reparto y destino de la riqueza constituye un captulo fundamental en la organizacin econmica y social de la colectividad, y por ello no resulta extrao que los principios rectores de esta regulacin se hallen establecidos en la propia Constitucin, norma fundante del sistema jurdico25. Por tal motivo, se ha dicho con razn, que la regulacin de la propiedad es la piedra de toque que expresa un sistema econmico y explica la ideologa bajo la cual la sociedad se organiza26. En el derecho romano, por ejemplo, la nocin de dominium alude claramente a un paterfamilias titular exclusivo de los poderes en una sociedad agraria, polarizada en pequeos grupos. En la sociedad feudal del Medioevo, la propiedad aparece dividida en en el dominium directo y dominium utile, lo que manifiesta la existencia de una sociedad estamental, dividida por clases en una economa esttica, sin circulacin de los medios de produccin. Con la llegada del liberalismo econmico, se rescata nuevamente la idea del dominium romano como figura jurdica, pero en otro contexto social, bajo la direccin del capitalismo27.

3. TEORA CLSICA DEL DERECHO REAL: LA PROPIEDAD COMO PODER ABSOLUTO La teora clsica del derecho real se consolida en el siglo XIX, en pleno auge del racionalismo, aunque su construccin se inici desde el Derecho Comn. En efecto, segn la escuela del derecho natural, las normas civiles no pueden prohibir lo que ha sido ordenado por la razn, ni pueden ordenar lo que est naturalmente prohibido. La propiedad es una institucin natural, pues si bien las cosas fueron dadas en comn a todos los hombres, sin embargo, el reparto mediante acuerdos voluntarios resulta conveniente para la humanidad, pues se previene los conflictos y se fomenta el uso adecuado de los recursos, por tanto, si la propiedad es una figura anterior al Estado, entonces los gobernantes solo

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DEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de derecho civil, Editorial Tecnos, Madrid 1986, Volumen III, p. 31. 25 Una de las materias fundamentales de la Constitucin Econmica es el reconocimiento de la propiedad (art. 70 Const. 1993) y de la iniciativa privada como base para la creacin de la riqueza. En ambos casos se trata de aplicaciones concretas del principio supremo (prius) de la dignidad del hombre: Como dijera GOLDSHMIDT, cada persona humana individual es una realidad en s misma, mientras que el Estado no es ms que una realidad accidental, ordenada como fin al bien de las personas individuales. Parece, pues, perfectamente oportuno afirmar que el derecho fundamental para el hombre, base y condicin para todos los dems, es el derecho a ser reconocido siempre como persona humana. El Derecho, el ordenamiento jurdico en su conjunto, no quedar iluminado en trminos de LUCAS VERD, legitimado, sino mediante el reconocimiento de la dignidad de la persona humana y de los derechos que le son inherentes (FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Dogmtica de los derechos de la persona en la Constitucin Espaola de 1978 y en su interpretacin por el Tribunal Constitucional. En Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 48, Lima, 1994, p. 199). Todos los derechos consagrados en la Constitucin se dirigen a posibilitar el desarrollo integral del ser humano, tal como lo exige su dignidad, la cual se vincula con dos de los valores superiores del ordenamiento jurdico: la libertad y la igualdad: Ibd., p. 200. 26 SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Coimbra Editora, Coimbra 2010, pp. 14-15. 27 Ibd., p. 15.

pueden reconocerla (Hugo Grocio)28. De esta forma, el dominio sobre las cosas inanimadas queda configurado como un poder absoluto, que ni siquiera la autoridad puede desconocer29. Esta idea representa, ya, un paso adelante para la modernidad liberal, pues la cosa se libera de sus gravmenes y restricciones, con lo que se diferencia ntidamente del feudalismo medieval30, que pronto ser rebasado y aniquilado por efecto de la creciente fuerza econmica de la burguesa. La teora clsica tambin se denomina subjetiva, pues en ella se glorifica la voluntad del propietario para decidir el destino de la cosa a su libre arbitrio. Segn esta concepcin, el derecho real recae directa e inmediatamente sobre algn bien individualmente determinado, lo que permite obtener alguna utilidad, sin necesidad de intermediario o de una persona obligada. Por ejemplo: el derecho de propiedad sobre una casa. Este derecho confiere las facultades, entre otras, de usar y disfrutar del objeto, sacando de l toda la utilidad que sea susceptible de proporcionar mediante el ejercicio directo sobre el objeto31. Dentro de este contexto, las caractersticas comunes de los distintos tipos de derechos reales son la inmediatez del titular sobre el bien, y la exclusividad que conlleva su oponibilidad frente a los terceros. La inmediatez significa la posibilidad de obtener del bien el provecho correspondiente a su derecho sin mediacin de otra persona, pues en teora no precisa de acto ajeno para satisfacer este inters. Por ejemplo: el titular del derecho de servidumbre puede transitar por el fundo gravado sin necesidad de cooperacin del dueo; igual ocurre con al acreedor hipotecario, quien puede instar la venta judicial sin necesidad de autorizacin del propietario del bien inmueble. Por otro lado, la exclusividad implica la facultad de impedir a los dems cualquier interferencia en el goce del derecho (exclusin)32.

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RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Teora General de la Propiedad, Editorial Temis, Bogot 2011, pp. 71-73. HUGO GROCIO lleg a definir el derecho real como un derecho de propiedad entre una persona y una cosa, sin relacin necesaria con otra persona (Cit. LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais, Almedina, Coimbra 2009, p. 32). 29 En el Derecho romano ya se deduce que la propiedad es un poder pleno. La famosa sentencia de CELSO por la cual se prohbe el dominio solidario, es extraordinariamente reveladora. En primer lugar, es contradictorio la coexistencia de la propiedad y la comunidad, por lo que el tema de copropietarios se resuelve mediante el poder pleno, pero solo respecto de la cuota. En segundo lugar, el titular de la cosa solo puede convivir con un derecho real limitado, pero no con otra propiedad, por lo que la suya dejara de ser plena. En tercer lugar, una cosa solo puede tener un propietario: RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Teora General de la Propiedad, Op. Cit., p. 84. 30 Durante la Edad media, por indudable influencia del derecho germnico, que admita formas de propiedad colectiva, en que el titular era un grupo social (familiar o tribal) y no el individuo, la propiedad individual de corte romano va siendo objeto de un creciente nmero de limitaciones: NOVOA MONTREAL, Eduardo. El derecho de propiedad privada, Editorial Temis, Bogot 1979, p. 10. 31 RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teoras. Su origen institucional, traduccin de J. R. Xirau, Editorial Reus, Madrid 1928, p. 85. 32 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros. Elementos de derecho civil, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona 1990, Tomo III-1: Derechos Reales. Posesin y Propiedad, pp. 10-12.

Segn esta tesis33, los derechos patrimoniales pueden tener por objeto las realidades del mundo exterior (derechos reales) o pueden tener por objeto los actos del hombre (derechos obligacionales). El primero es un derecho que recae directamente sobre el bien, sin necesidad de una persona obligada34. El segundo es el derecho de exigir cierta prestacin de una persona determinada, que puede consistir en dar, hacer o no hacer35. Un ejemplo de esta ltima categora: si X ha prestado a Y una determinada suma de dinero, Y se encuentra obligado a la restitucin del dinero. El derecho de X no recae sobre objeto alguno, solamente tiene el derecho a exigirle a Y la restitucin del valor. En buena cuenta, X no es propietario de la suma de dinero, solo tiene el derecho como acreedor de exigrselo al deudor Y, por lo que aquel necesita la cooperacin de este (a travs del pago) para satisfacer su inters36. Distinto es el caso de un propietario que no necesita de ningn deudor (o persona obligada) para que se cumpla su inters. l es titular del bien y por esa circunstancia nadie puede interferir en su goce.

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Los juristas del siglo XIX, que terminaron de construir la teora clsica del derecho real, tomaron como base las fuentes justinianeas. En ellas se estableci claramente que uno de los tipos clsicos de derecho real (las servidumbres) no poda contener una obligacin, lo cual permiti deducir que se trataba de un poder directo e inmediato sobre la cosa. Es suficientemente indicativo el siguiente pargrafo de las fuentes: D.8.1.15.1: No es propio de las servidumbres que alguien haga alguna cosa, por ejemplo, que [levante] jardines, que proporcione una vista ms agradable o que con ese fin pinte en su propiedad, sino que alguno tolere o no haga algo: DORS, Alvaro y otros. El Digesto de Justiniano. Versin Castellana, Editorial Aranzadi, Pamplona 1968, Tomo I, p. 345. Tambin puede citarse las Instituciones de Justiniano (I.4.6.1): La capital divisin de todas las acciones ... se determina en dos especies; pues o son reales o personales. Porque cada cual o reclama contra aquel que le est obligado, o por contrato o por delito, para cuyo caso han sido dadas las acciones personales, por las cuales se pretende que su adversario debe darle o hacerle alguna cosa ... O entabla su demanda contra aquel que por ningn ttulo le est obligado, pero a quien mueve controversia sobre alguna cosa: para cuyo caso se han establecido las acciones reales; como por ejemplo, si alguno poseyera una cosa corporal que Ticio afirmara que era suya, y de la que el poseedor dijese que l era dueo; porque si Ticio pretendiese que era suya la accin era real (el subrayado es nuestro). El Derecho romano fue, en gran parte, un derecho de acciones, esto es, de remedios judiciales destinados a tutelar determinadas situaciones de la vida. 34 Ejemplo: Si A es propietario de un cesto de manzanas, nadie puede quitrselas.- Ejemplo contrario: A ha vendido sus manzanas a B (venta, contrato obligacional), con el cual, por consiguiente, est comprometido. Si antes de que A entregue las manzanas, C se las roba, B no puede hacer nada contra C; slo de A, todava propietario, puede exigir que haga lo necesario para entregarle, a pesar de todo, las manzanas (en virtud de la relacin obligacional existente entre ellos: HEDEMANN, Justus Wilhelm. Derechos Reales. En LEHMANN-HEDEMANN. Tratado de Derecho Civil, traduccin de Jos Luis Dez Pastor y Manuel Gonzlez Enrquez, EDERSA, Madrid 1955, p. 35. 35 RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teoras. Su origen institucional, Op. Cit., p. 6. 36 Aunque la distincin entre derechos reales y derechos obligacionales no fue expuesta por los juristas romanos; sin embargo, no cabe dudas de que sta fue intuida. Para este propsito pueden verse varios fragmentos de POMPONIO. Uno de ellos es el ya citado D.8.1.15.1 y otros dignos de mencin de este mismo jurista son los siguientes: D.50.17.25: La garanta real es ms segura que la personal: DORS, Alvaro y otros. El Digesto de Justiniano. Versin Castellana, Op. Cit., Tomo III, p. 871. D.50.17.204: Es menos tener una accin para reclamar una cosa, que tener ya la cosa misma: Ibd., Tomo III, p. 882

Las diferencias principales entre ambas categoras jurdicas (derechos reales y obligaciones), desde el punto de vista de la teora clsica, pueden resumirse en los siguientes puntos37: LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS: En el derecho real slo existe la persona (sujeto titular) y el bien. En el derecho obligacional existe un sujeto titular (acreedor), un sujeto deudor (obligado) y la prestacin debida (conducta consistente en un dar, hacer o no hacer)38. EFECTOS: el derecho real genera persecucin del bien (el titular puede perseguir el bien contra cualquiera que lo tenga en su poder), a diferencia del derecho obligacional que solo se ejerce contra el deudor. Por otro lado, el derecho real genera preferencia del titular, en cuanto este, por su propia naturaleza, excluye del goce a cualquier tercero. El derecho obligacional, por su carcter relativo, no tiene esta caracterstica39. POR LA ESTABILIDAD: El derecho real es una situacin estable de poder sobre un bien, muchas veces de ndole perpetua. Por otro lado, el derecho obligacional es por esencia un vnculo temporal, nacido para extinguirse con el pago. El derecho real nace para durar indefinidamente, el derecho obligacional nace para extinguirse. POR LOS MODOS DE ADQUISICIN Y EXTINCIN: Existen algunos modos de adquisicin de los derechos reales (por ejemplo: la usucapin) que son incompatibles con los derechos obligacionales. Igual ocurre con los modos de extincin, como es el caso de la destruccin del bien, que pone fin al derecho real, sin embargo, si ese mismo bien fuera contenido de una prestacin, entonces su prdida no implica necesariamente la extincin de esta, pues la prestacin original puede ser sustituida con la indemnizacin.

La difusin de esta teora, sistematizada por un sector de la pandectstica40, se nota hasta la actualidad. As, existen muchos autores que la recusan en la superficie, pero terminan
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RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teoras. Su origen institucional, Op. Cit., pp. 86 y ss. El autor francs cita otros criterios distintivos, pero los aqu sealados son los ms importantes. 38 En los derechos obligacionales, el poder del acreedor es mediato, en cuanto la consecusin del bien no es garantizada por el ordenamiento jurdico mediante una potestad sobre el bien mismo, en tanto se necesita de la actividad del deudor; y relativo, en cuanto la potestad se ejercita solo frente a una persona determinada: el deudor. 39 El poder concedido al titular del derecho real posee las caractersticas de inmediatividad sobre el bien y de absolutividad o exclusividad. El poder atribuido al titular del derecho real es inmediato, en cuanto se concreta en un seoro directo sobre el bien, de tal manera que el ejercicio del derecho y la satisfaccin del inters tutelado no implican la cooperacin de otros sujetos. La segunda caracterstica, esto es, la exclusividad, alude al fenmeno consistente en que el derecho real implica una exigencia a los terceros de no-interferir en el goce del titular. Este deber de abstencin conlleva adems que el derecho real se ejercita frente a todos, esto es, tiene carcter absoluto o erga omnes, a diferencia de los derechos obligacionales que tienen carcter relativo, y pueden ejercitarse solo contra el deudor: GIORGIANNI, Michelle. Los derechos reales. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N 458, Madrid, enero-febrero 1967, pp. 9-10. El profesor italiano no comparte la tesis clsica, sin embargo hace un buen resumen de ella. 40 Este concepto fue defendido por el pandectista alemn Carl George von WTCHER, quien sostuvo que la propiedad es un poder jurdico inmediato sobre una cosa corprea, que se estableca en forma independiente

adhirindose a ella, pero con otras palabras. El caso ms notable es el de un profesor argentino que rechaza la tesis clsica, por lo que propone que la diferencia entre los derechos reales y los de obligacin se encuentran en que el primero constituye un poder jurdico, mientras que el segundo es una facultad jurdica. El poder lo define como el derecho subjetivo, cuya esencia es el seoro de la voluntad sobre personas o cosas, que se ejerce de propia autoridad, en forma autnoma e independiente de otra voluntad. La facultad, por el contrario, es un derecho subjetivo que consiste en una pretensin, esto es, la posibilidad del titular de requerir al obligado la actuacin de cierto comportamiento, para lo cual se requiere la colaboracin de este41. En verdad, el llamado poder no es otra cosa que el poder directo e inmediato de los pandectistas, sin necesidad de intermediarios; mientras que la facultad esconde la relacin jurdica que requiere la conducta del deudor. Por lo dems, el uso de tales definiciones contraviene el moderno vocabulario jurdico, pues el trmino poder est referido a la capacidad o habilitacin legal de una persona para modificar situaciones jurdicas; mientras tanto, la facultad constituye una de las prerrogativas que integran el derecho subjetivo, pero relacionadas con el mbito material de actuacin del titular, como ocurre con la facultad de disfrute de una cosa.

4. TEORA PERSONALISTA DEL DERECHO REAL: LA PROPIEDAD COMO DERECHO QUE IMPONE UN DEBER UNIVERSAL DE ABSTENCIN Para la doctrina clsica, el derecho real es uno que recae directa e inmediatamente sobre una cosa individualmente determinada, de la cual se puede obtener la utilidad total o parcial dispensada por la ley, sin que exista intermediario o persona obligada para ello. En cambio, el derecho de crdito se presenta cuando una persona exige a otra una determinada prestacin de contenido patrimonial42. Sin embargo, la filosofa del derecho de INMANUEL KANT plante la imposibilidad de relacionar las personas con las cosas, en cuanto solo podan existir relaciones entre personas. Esta afirmacin parte de la perspectiva de que todo derecho conlleva un deber correlativo impuesto a otra persona, por lo que a los bienes no se les puede imponer deber alguno. Si ello es as, los llamados derechos reales tienen en verdad una estructura idntica de los derechos obligacionales, esto es, generan una relacin jurdica entre personas, aunque en el mbito de los primeros, los obligados vendran a ser todos los miembros de la comunidad, sobre los que se impone un deber general de abstencin para no-interferir en el goce del titular. Esta idea de corte filosfico es posteriormente recogida,
de cualquier otra relacin existente. Por su parte, Heinrich DERNBURG sustent que los derechos reales implican una atribucin inmediata de una cosa a sus titulares. La tesis clsica fue acogida por PUCHTA, VANGEROW, ARNDTS e NEUNER, y estuvo en la base de los trabajos preparatorios del Cdigo Alemn, conforme se reconoce en la exposicin de motivos: LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais, Op. Cit., pp. 37-38. 41 GATTI, Edmundo. Derechos Reales. Teora General, Lajohuane, Buenos Aires 2006, pp. 69-71. Esta crtica no niega que la citada obra contiene una rica bibliografa, as como datos histricos relevantes e ideas interesantes. 42 RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teoras. Su origen institucional, Op. Cit., p. 85.

entre otros, por los pandectistas alemanes BERNARD WINDSCHEID y AUGUST THON. Este ltimo, por ejemplo, sostuvo lo siguiente: El derecho de propiedad no consiste tanto en lo que el propietario pueda directamente hacer en su jardn (goce), como en la posibilidad de ponerle al jardn una verja y excluir a los dems de la utilizacin del jardn. Se deduce de aqu que la pretensin del propietario se dirige a que los dems observen un determinado comportamiento43. En esta medida, la teora obligacional de los derechos reales toma como paradigma terico los derechos de obligacin, en tanto estos sirven para explicar la estructura de todo tipo de prerrogativa jurdica44. As, el derecho de propiedad viene a configurarse como una obligacin impuesta a toda la comunidad con el fin de respetar el derecho del titular; por tanto, no significara el poder sobre una cosa, sino ms bien una obligacin de todos para no entrometerse en el derecho del propietario45. En nuestro pas, esta teora ha tenido eco en los autores influidos por el anlisis econmico del derecho46. El gran mrtito de esta posicin es haber advertido que la intersubjetividad constituye un elemento esencial del fenmeno jurdico. La relacin de los hombres con las cosas se reemplaza por la relacin entre hombres sujetos a la obligacin pasiva universal, consistente en el deber de abstencin que incide sobre todas las personas que no son titulares de un derecho real47. Existen otras posturas cuestionadoras de la tesis clsica, pero que han tenido menor influencia por los graves errores conceptuales de los que adolecen. Una de ellas es el monismo realista, por el cual todos los derechos patrimoniales pretenden estructurarse bajo la lgica del derecho real (Gaudemet), en consecuencia, los derechos de crdito tambin fundaran prerrogativas sobre cosas, en este especfico caso, sobre el patrimonio entero del
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Cit. DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo I, p. 61. En trminos sencillos, obligacin es la relacin jurdica en la cual un sujeto (deudor) tiene el deber de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestacin o conducta con valor patrimonial (ALTERINI, Atilio Anbal; AMEAL, Oscar Jos y LPEZ CABANA, Roberto. Curso de Obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1990, p. 8). De seguirse la tesis obligacional del derecho real, entonces la propiedad, por ejemplo, sera una relacin jurdica en la cual todos los sujetos no-titulares (deudores) tendran el deber de realizar a favor del titular (acreedor = propietario) una determinada prestacin o conducta con valor patrimonial (abstenerse de interferir en el goce del titular). 45 Esta tesis fue seguida en Francia por ORTOLAN, ROGUIN, PLANIOL y DEMOGUE. En Italia, principalmente, por PEROZZI y ARANGIO RUIZ. Vid.: PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, CRPME, Madrid 199, Tomo I, pp. 56-57. 46 El Derecho persigue regular conductas sociales a travs de prohibiciones y mandatos para cumplir su funcin central, que es la consecucin de la convivencia social. Esto implica, necesariamente, dos aspectos: la existencia de una persona que debe efectuar o abstenerse de un comportamiento determinado, y a su vez, la existencia de otra persona que se encuentre en la posibilidad de exigir la accin o abstencin. Los poderes jurdicos se ejercen en realidad sobre las personas a las que se exige determinados comportamientos, los cuales pueden estar referidos a una cosa, a un lugar, o a un momento. Lo jurdico implica relacin intersubjetiva. El aspecto material de la relacin jurdica es siempre una relacin social, y sta se da entre personas. Si regresamos a nuestro parque, veremos que no hay nada de jurdico en el juego del nio con la pelota (...). Pero si alguien pretende quitarle la pelota al nio, ste podr exigir como comportamiento la abstencin de aquellas acciones que puedan perturbar su derecho de propiedad (...). Se regulan comportamientos, pero derivados de una vinculacin intersubjetiva: BULLARD GONZLEZ, Alfredo. La relacin jurdico-patrimonial, Lluvia Editores, Lima 1990, p. 111. 47 SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 50.

deudor. Por tal motivo, la accin pauliana permitira que un acreedor persiga bienes del deudor, a pesar de haber salido de su patrimonio48. Esta posicin se refuta fcilmente si recordamos que la pauliana es un remedio excepcional contra el fraude del deudor, pero que requiere, adems, la connivencia con el tercero. Por tanto, una caracterstica francamente excepcional, y con distintas consecuencias que el efecto real, no puede servir como nota distintiva de toda la categora. Dems est decir que el monismo real no es una teora de relacin, sino una exageracin de la tesis clsica, por lo que una y otra queda superada.

5. AGOTAMIENTO DE LA TEORA CLSICA Y PUNTOS DBILES DE LA TEORA PERSONALISTA La teora personalista u obligacional tiene una dosis de verdad innegable, pues llama la atencin sobre un punto filosfico descuidado: las relaciones jurdicas solo operan entre seres humanos. Por el contrario, una relacin sujeto-cosa constituye un despropsito terico y, adicionalmente, mantiene una idea jurdica absolutista en donde el propietario, como titular de un seoro, puede hacer todo lo que quiera, sin mayores limitaciones ni restricciones. Por tanto, la teora clsica es criticable desde la perspectiva de la filosofa analtica (por su cuestionable definicin de relacin jurdica con cosas) y desde la filosofa poltica (la sociedad se construye como un conjunto de poderes absolutos, en el que los sujetos se apropian de las cosas sin mirar a su alrededor). Ambas son visiones agotadas. Sin embargo, la tesis personalista, en su intento de eliminar las diferencias entre las categoras jurdicas de los derechos reales y los de obligacin, llega a exageraciones que tambin la dejan en posicin de ser fcilmente criticada. En efecto, esta doctrina convierte los derechos reales en una relacin jurdica, en la cual toda la comunidad est obligada a respetar el derecho del titular. Esta tesis, en su versin extremista, olvida las prerrogativas del titular, el contenido del derecho, es decir, se centra en el aparato de proteccin del titular, pero olvida que el elemento de proteccin requiere de un antecedente lgico, consistente en el alcance del propio derecho49. En buena cuenta, la teora es criticada en tres mbitos fundamentales: Primero, se ignora el contenido mismo del derecho, sin llegar a definir qu es. Segundo, se sobrevalora el momento de la sancin, en cuanto su nfasis lo pone exclusivamente en la obligacin pasiva universal50. Por esto ltimo, confunde los conceptos

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Ibd., pp. 104-105. La proteccin jurdica es prevista, y est justificada si se reconoce primero el contenido material del derecho y, al mismo tiempo, los deberes de otros: NIEMI, Matti. Hohfeld y el anlisis de los derechos, traduccin de Ral Meja, Fontanamara, Mxico 2001, p. 80. 50 SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 50.

de derecho subjetivo, pretensin y accin, en cuanto se concentra en los mecanismos de tutela, y no en el derecho51. Tercero, desde una perspectiva filosfica, la teora personalista habla de un deber de abstencin de todos los terceros frente al titular; sin embargo, el correlato lgico de un derecho es el deber, pero, en este caso, los terceros no tienen un deber, sino la falta o ausencia de derecho (a usar la cosa, por ejemplo) frente a la facultad o privilegio del propietario52. Hay un grave error de categoras lgicas.

6. TEORA INTERMEDIA DEL DERECHO: LA PROPIEDAD COMO PODER ABSOLUTO QUE IMPONE UN DEBER UNIVERSAL DE ABSTENCIN Las crticas se intentaron salvar con la tesis intermedia que suma las dos ideas claves de la teora clsica y la obligacional; de tal manera, que el derecho real estara conformado por un lado interno (poder directo e inmediato sobre una cosa) y de un lado externo (deber de no interferencia que surge en los terceros a favor del sujeto titular). Ntese que lo nico que se ha conseguido es agregar las dos posturas en una sola, pero sin que se produzca una sntesis armoniosa. Por ello, se ha dicho con razn, que si ambas tesis son defectuosas, entonces la suma de las dos tesis solo logra aglutinar los defectos de ambas53. No obstante, la tesis intermedia de RIGAUD es la que ms influencia ha tenido en el Derecho civil moderno, y constituye un intento serio por superar las deficiencias anotadas en ambas teoras: En trminos lgicos, la propuesta de RIGAUD concibe los derechos reales como el resultado de normas permisivas (fuertes y dbiles) dirigidas al titular de la cosa y prohibiciones dirigidas a terceros. Solo que RIGAUD considera que el aspecto interno es el elemento constitutivo de los derechos reales. El aspecto externo es accidental y variable. Esto le permite afirmar que los derechos reales pueden carecer de los atributos de persecucin y preferencia o ampliar la lista de los derechos reales. Sin duda, esta concepcin es la ms cercana a un anlisis lgico correcto de los derechos reales54. Es cierto que la propiedad est constituida por un aspecto interno y otro externo, uno permisivo y otro prohibitivo. Sin embargo, la mera unin de ambos factores no explica el
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En tal sentido, el notable jurista brasileo PONTES DE MIRANDA ha dicho con toda claridad que: El derecho subjetivo no es slo lo que est dotado de pretensin para que algo se ponga de lado, o se excluya, o se deshaga la contrariedad a derecho, tal como lo defina A. THON, porque eso es secundario, como lo sera, y ms an, el definirlo como accin. Tambin lo es, y primariamente lo es, el existir y el ejercerse todo el poder que se contiene en el derecho y el realizar. Sin ese elemento de ms, el derecho subjetivo se confundira con la pretensin, o con la accin, o con las dos (Cit. BAPTISTA DA SILVA, Ovidio. Jurisdiccin y ejecucin en la tradicin romano-cannica, traduccin de Juan Jos Monroy Palacios, Palestra Editores, Lima 2005, p. 209). 52 RENGIGO GARDEAZBAL, Mauricio. Teora general de la propiedad, Op. Cit., p. 158-159. 53 As, el profesor portugus Carvalho Fernandes (Cit. SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 52). 54 RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Teora General de la Propiedad, Op. Cit., p. 114.

fenmeno en su integridad. El ordenamiento jurdico est conformado por normas regulativas (permisiones, prohibiciones, obligaciones), pero tambin por normas constitutivas (procedimientos, competencias), entre las que se encuentran las que fijan los procedimientos legislativos o judiciales, o las que establecen los requisitos de validez de un contrato. Las normas regulativas vienen acompaadas de algn tipo de sancin en caso de su inobservancia; en cambio, las normas constitutivas no generan una sancin, sino que su aplicacin incompleta no permite modificar el ordenamiento jurdico. El concepto de propiedad requiere, tambin, de normas constitutivas, que permitan al propietario enajenar el bien (poderes) o que lo defiendan frente a confiscaciones o restricciones arbitrarias (inmunidad). En suma, la propiedad otorga competencias precisas e inmunidades amplias 55, por lo que una adecuada comprensin de la figura excede el marco clsico de privilegios y deberes. Por lo dems, hoy, no puede sostenerse que los derechos reales sean cotos cerrados para la voluntad omnmoda, y hasta arbitraria, del titular. La teora-sntesis adolece de estos graves defectos.

7. HACIA UNA NUEVA CONCEPCIN DE LA PROPIEDAD EN LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

7.1 DERECHO SOBRE COSAS O DERECHO QUE INTERRELACIONA PERSONAS? La teora clsica define el derecho real como poder directo e inmediato que se ejerce sobre una cosa material. De all se siguen una serie de consecuencias: este derecho se acta directamente, sin necesidad de intermediarios, genera una relacin inmediata o fsica con el bien, se compone de dos elementos (sujeto y cosa), etc. Esta propuesta, por razones filosficas y sociales, es inaceptable56. En este punto debemos citar al jurista norteamericano Wesley Newcomb HOHFELD, para quien es totalmente errneo que el derecho real se ejerza sobre una cosa, y que el derecho personal haga lo propio sobre una persona, pues tal concepcin surge de una visin exageradamente natural de los fenmenos jurdicos, en el sentido de confundir el poder fsico del propietario con la relacin directa sobre la cosa. En verdad, no existen derechos contra las cosas57. La prueba que esgrime el profesor de Yale es simple y contundente:

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Ibd., pp. 154-155. As dijo el padre del positivismo: Si un individuo est jurdicamente obligado a comportarse de cierta manera en relacin con otro, el segundo tiene un derecho a la conducta del primero. El derecho de uno no es otra cosa que un reflejo de la obligacin del otro. La obligacin est implcita en el derecho. Describiendo la obligacin estamos describiendo el derecho (KELSEN, Hans. Introduccin a la Teora Pura del Derecho, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, 3 edicin, Lima 2001, traduccin de Emilio Rabasa, p. 25). 57 RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Teora General de la Propiedad, Op. Cit., p. 148.

A es dueo del fundo Blanco. B es dueo del fundo Negro. A contrata con B para que este no entre en su propio fundo por cierto tiempo. El derecho de A contra B es in personam porque es solo un derecho o pretensin contra B que no forma parte de un conjunto de derechos similares. En cambio, el derecho de A contra B sobre Blanco es in rem porque forma parte de un gran conjunto de derechos similares y separados contra muchas personas. Desde un punto de vista intrnseco, tanto el derecho de A frente a B sobre Negro como el derecho de A frente B sobre Blanco (su propio terreno) no difieren en nada. Desde un punto de vista extrnseco, la diferencia solo reside en que el segundo derecho est acompaado por otros derechos similares pero separados contra personas indeterminadas58. Algo ms: el derecho real no tiene un correlativo deber general y nico que vincula a todos, sino, que existen muchas pretensiones separadas, actuales, potenciales, cada uno de las cuales tiene un deber correlativo que descansa en una persona59. Por eso, un sujeto incumple cuando interfiere ilcitamente en la cosa ajena, pero el otro puede cumplir su correlativo deber individual, pero no general, de respeto. En consecuencia, se trata de mltiples relaciones que vinculan a personas indeterminadas60. En trminos de filosofa analtica, la propiedad no puede entenderse como un poder pleno, ni como una simple situacin de hecho respetada y protegida mediante la imposicin de un deber general de respeto. El concepto de propiedad es ms complejo que la suma de la teora clsica y de la obligacional, esto es, del aspecto interno (poder sobre la cosa) y externo (deber de respeto). Es obvio que los derechos reales no recaen directamente sobre cosas, pues los derechos y, en general, todas las relaciones jurdicas se dan entre personas. Es difcil negar el carcter relacional de la propiedad61. Por tanto, una relacin jurdica es personal cuando se establece entre dos personas claramente definidas o cuando forman parte de un pequeo grupo de relaciones jurdicas entre personas igualmente definidas. Por el contrario, la relacin jurdica es real cuando forma parte de un grupo ms amplio de relaciones jurdicas entre personas indeterminadas62.
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Ibd., pp. 148-149. Ibd., p. 150. 60 no existe tal cosa como un deber general de respeto de la propiedad. Si un auto es chocado por un bus, el dueo del auto tiene la potestad para hacer declarar responsable al conductor por los daos y perjuicios derivados del hecho ilcito. Sin embargo, esta potestad no la tiene contra nadie ms. El resto de los conductores no son responsables, porque tienen relaciones jurdicas separadas y diferentes con el dueo del auto accidentado: Ibd., p. 159. 61 El carcter relacional est fuera de discusin, pero un tema distinto ser determinar si la posicin del sujeto pasivo tiene primaca o la del sujeto activo. Por ejemplo, en el caso del realista Alf ROSS, el punto de arranque se encuentra el deudor. As, lo reconoce la doctrina que ha profundizado en dicho autor: En el anlisis de Ross el elemento primario es la proteccin por el derecho, cuyo reverso es el contenido del derecho. La proteccin por el derecho y las actitudes y expectativas directamente relacionadas estipulan las restricciones del comportamiento de un obligado, i. e. sus obligaciones y, por ello mismo, de modo indirecto, las facultades del titular de un derecho o, en otras palabras, el contenido del derecho. De esta manera, el punto de vista del deudor es primario al del acreedor. Un derecho tiene contenido en tanto se encuentra protegido; esto es, el titular tiene facultades si cuenta con la proteccin jurdica correspondiente (NIEMI, Matti. Hohfeld y el anlisis de los derechos, Op. Cit., p. 15). 62 RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Teora General de la Propiedad, Op. Cit., pp. 156-157.

Ntese la relevancia fundamental de la relacin jurdica en el mbito de la teora del derecho, pues la misma permite fundar la diferencia entre el derecho real y el derecho de obligacin, de acuerdo con las particulares caractersticas que ostenta cada una de ellas. Esa misma importancia dogmtica no ha pasado a los textos normativos, salvo el caso del Cdigo Civil Cubano de 1987, cuyo Libro Primero se refiere, precisamente, a la Relacin Jurdica. En efecto, el artculo 22 del Cdigo, luego de las disposiciones preliminares, seala que: tiene carcter de jurdica la relacin entre personas a la que la ley le atribuye efectos; y el artculo 23 establece que los elementos de la relacin jurdica son los sujetos que intervienen en ella, el objeto y la causa que la genera63.

7.2 DEFINICIN DE DERECHO REAL La propiedad es un derecho real en tanto en l se produce una multiplicidad de relaciones jurdicas con personas indeterminadas, referente a diversos aspectos de un objeto, tales como privilegios, pretensiones, potestades o inmunidades. En buena cuenta, no se trata solo de variadas relaciones con personas indeterminadas, pues, adems, se requiere de normas regulativas y constitutivas que establezcan el mbito de actuacin del titular64.
En tal sentido: si A es dueo de un inmueble, entonces tiene el privilegio o facultad para entrar en l, permanecer all o salir de l, mientras que un grupo amplio de personas indeterminadas carece de ese privilegio. Paralelamente, si A tiene la pretensin para que B no entre en el inmueble y, por ende, este tiene el deber de no ingresar, la relacin jurdica es real ya que forma parte de un grupo de relaciones jurdicas idnticas y separadas del mismo tipo (A tiene la misma pretensin contra un nmero indefinido de personas: C, D, etc). Lo mismo puede decirse de las potestades e inmunidades (Ibd., p. 156) 63 El texto cubano lo hemos revisado de la excelente edicin preparada por el Notario y Profesor de la Universidad de La Habana PREZ GALLARDO, Leonardo. Cdigo Civil de la Repblica de Cuba. Ley N 59/87 de 16 de julio (anotado y concordado), Editorial de Ciencias Sociales, La Habana 2011, p. 33. En una reciente visita a La Habana tuve la oportunidad de conocer y apreciar las calidades acadmicas y personales del profesor Prez Gallardo, quien fue uno de los organizadores del Congreso Internacional por los 25 aos del Cdigo Civil Cubano (11-13 julio 2012), al cual asist. Por su parte, la doctrina cubana ha sealado con acierto que la relacin jurdica se da entre personas, y no con las cosas, por lo que se descarta de plano la simplista tesis clsica (VALDS DAZ, Caridad del Carmen. La relacin jurdica civil. En Id. (Coordinadora). Derecho Civil. Parte General, Editorial Flix Valera, La Habana 2006, p. 80-81). Dejemos en el uso de la palabra a la misma autora: Segn se ha sealado, la aparicin de la categora relacin jurdica es de significativa importancia y trascendencia para el Derecho en general y para el Derecho Civil en particular, toda vez que permite entender la realidad social enmarcada por las normas jurdicas como mbito en el que se interrelacionan derechos y deberes de los sujetos, con la finalidad de la realizacin de funciones determinadas que necesitan de especial tutela y proteccin. No se trata ya de la visin individualista de mi derecho, sino de la concepcin ms acabada y justa de reconocer ese derecho frente al derecho de otros; entender que mis facultades se intercomunican con los deberes de alguien; saber que el ordenamiento jurdico regula un cauce para que mi contacto con la sociedad en general, o con un determinado individuo en particular, produzca un efecto amparado por las normas. Pues bien, este es un claro ejemplo de que la ley puede ayudar a la teora, o viceversa, pues el adecuado enfoque consistente en la centralidad de la relacin jurdica hace que esa misma doctrina asuma correctamente que la diferencia entre el derecho real y el obligacional se encuentra en la vinculacin con personas determinadas o indeterminadas, segn sea el caso (Ibd., p. 80). 64 La propiedad, y por extensin cualquier otro derecho real, es un conjunto de relaciones jurdicas reales de diferente tipo, ms exactamente, es un conjunto de privilegios, permisiones, potestades e inmunidades de carcter real que se conceden a una persona por medio de reglas constitutivas y regulativas (RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Teora General de la Propiedad, Op. Cit., p. 158)

En la misma lnea, los profesores espaoles ATIENZA y RUIZ MANERO sostienen que: el derecho de propiedad sobre una cierta cosa es un ttulo que constituye el fundamento de un complejo de posiciones normativas (), no sujetas a lmite temporal, en relacin a esa cosa y frente a todos los dems65. En la tradicin jurdica norteamericana, se dice algo muy parecido, en tanto se considera que la propiedad es un conjunto de derechos, libertades, poderes y deberes66. Ntese que el vocablo propiedad, dentro de este contexto, abarca cualquiera de los derechos reales con los que comparte el mismo molde. Por tanto, ese complejo jurdico, llamado propiedad, o derecho real en sentido amplio, es un sistema de proteccin jurdica a favor de una persona, sujeto titular, que se relaciona con un conjunto de personas indeterminadas, con el fin que le permita realizar actividades o actos, con la referencia de una cosa67. Por tanto, el titular obtiene libertades o privilegios, poderes jurdicos y de proteccin. El derecho real es una relacin jurdica que se construye sobre la base de las mltiples relaciones con personas indeterminadas, por lo que, desde una perspectiva estrictamente normativa, la conducta regulada en este tipo de derechos se centra en el sujeto titular, esto es, en el mbito de lo permitido o de lo competente. Esta caracterstica se aprecia claramente en todos los derechos absolutos, pues en ellos el legislador se concentra en regular la prerrogativa del titular; pero casi no prev normas para las relaciones con los sujetos indeterminados, o estas, desde el mbito normativo, son de mnima importancia, en tanto se reducen a fijar los deberes generales. Por el contrario, los derechos personales son un tipo de relacin jurdica que vincula personas determinadas, por lo que la conducta regulada se centra en el deber del sujeto obligado. Por eso, las normas sobre obligaciones, por ejemplo, se refieren de manera fundamental al pago, los modos de extincin de la obligacin, el incumplimiento y los distintos remedios frente a las patologas. Todo ello apunta al deudor, y no al sujeto titular. En suma, la diferencia entre uno y otro tipo de derecho se encuentra en la conducta humana involucrada, lo que tiene manifestaciones formales en la tcnica legislativa68.

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ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos, Editorial Trotta, Madrid 2006, p. 48. WALDRON, Jeremy. The right to private property, Clarendon Paperbacks, 1988, p. 27. 67 La definicin aqu adoptada est claramente inspirada en la importante (y fundamental) obra de: RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Teora General de la Propiedad, Op. Cit., p. 161. 68 el nico anlisis cientfico de la realidad correcto, tendiente a determinar la naturaleza jurdica de cualquier relacin, debe centrarse en la conducta regulada. Esa es la nica diferencia vlida. Si la conducta regulada por la norma jurdica, positiva o contractual, es la del sujeto pasivo o deudor, el derecho es mediato y por tanto de carcter crediticio y, como consecuencia esencial, relativo () En cambio, si la conducta regulada por la norma, positiva o contractual, es la del sujeto activo o acreedor, el derecho es inmediato y por tanto de carcter real y, como consecuencia esencial, absoluto (ALESSIO ROBLES, Miguel. Temas de Derechos Reales, Editorial Porra, Mxico 2012, p. 17). El criterio ya haba sido entrevisto con anterioridad en un famoso libro: Cuando una cosa es ma lo que me interesa es que yo puedo directamente hacer o dejar de hacer con ella todo lo que me permite la ley y la naturaleza de la cosa, mientras que cuando tengo un derecho de crdito, lo que me interesa es que yo puedo gozar de la actividad ajena o exigirla (MORINEAU, Oscar. Los derechos reales y el subsuelo en Mxico, Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1997, pp. 177-178).

Las normas constitutivas y regulativas conforman el siguiente esquema de la propiedad, inspirado en los conceptos de HOHFELD69. De esta forma, el propietario puede realizar u obtener, segn sea el caso: a) Una serie de libertades (privilegios), tales como usar la cosa, percibir los frutos, edificar sobre el terreno, entre otras, cuyo correlativo es el no-derecho de los dems sobre dichas conductas. b) Una serie de poderes normativos (potestades o competencias) sobre la cosa que permiten producir cambios en el status normativo de la cosa, tales como donar, vender, constituir una garanta sobre ella. c) El derecho a no ser interferido en el uso y disfrute, as como en la actuacin de las libertades y poderes normativos o competencias. Correlativo a este derecho es el deber de todos los dems a no injerir sobre la cosa. d) Una inmunidad referida al status normativo de la cosa, que no puede ser alterado por los dems, en virtud de lo cual, por ejemplo, el propietario no puede ser privado de esa condicin, salvo determinadas circunstancias y de un procedimiento legal. Correlativo a esta inmunidad se encuentra la incompetencia de los dems para alterar este status normativo.

7.3 VENTAJAS DE LA NUEVA DEFINICIN La definicin del derecho real como poder absoluto, propio de la tesis clsica, se vincula con el individualismo y el positivismo: la ley quiere que el propietario uese y abuse de la cosa. Esta visin no puede mantenerse frente a la concepcin contempornea del Derecho, de carcter personalista, centrado en el respeto de los derechos humanos y con una honda vinculacin con la moral y los principios. En tal sentido, la nueva definicin del derecho real se muestra superadora del individualismo liberal, en tanto la prerrogativa deja de ser una torpe cosificacin de las relaciones jurdicas; por lo que se opta por la interrelacin humana solidarista. La nocin filosfica de relacin jurdica real como integradora de mltiples relaciones con personas indeterminadas, abre la puerta a un Derecho cuya primaca absoluta est en los seres humanos, integrados en la sociedad, y en el que las cosas satisfacen intereses individuales, pero tambin colectivos. Se trata de un concepto superior, no solo en el orden terico, sino por las consecuencias sociales y econmicas que de l se derivan. El Derecho, por tanto, se contempla como un fenmeno social, de hombres que viven en relacin70, y no constituye el simple acto de fuerza sobre cosas o de abuso contra personas. La siguiente cita es imprescindible sobre este tema:

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ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos, Op. Cit., pp. 48-49. SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 49.

Las consecuencias de la nueva concepcin de la propiedad son numerosas. Primero, es preciso admitir que la propiedad no es una institucin puramente privada ni tampoco es enteramente pblica. Por una parte, hay que decir que que aquel que ha cercado un terreno y por su propia mano ha impedido el disfrute del suelo a sus vecinos, no puede considerarse dueo. Jams debe confundirse el derecho con la fuerza, el deber ser con el ser. La propiedad existe, en la medida en que las autoridades estatales permiten y protegen una actividad humana por medio de un sistema de normas constitutivas y regulativas. Por otro lado, las autoridades protegen ciertas actividades, porque su realizacin es conveniente tanto para los individuos como para la sociedad en general. La propiedad es un lugar de interaccin entre las fuerzas privadas y las pblicas que se combinan regularmente para proteger valores concretos o abstractos de singular importancia. Segundo, nada impide que la propiedad implique obligaciones para su titular. Si entendemos que la propiedad no es una relacin entre una persona y una cosa, sino un conjunto de relaciones jurdicas entre personas, entonces nada impide el eventual surgimiento de relaciones obligatorias personales o reales que tengan como deudor al propietario71. Algo ms para agregar: la teora analtica de la propiedad, con fundamento constitucional, presenta las siguientes ventajas concretas sobre la teora intermedia del derecho real: i) La propiedad no es ms el poder absoluto sobre cosas, por lo que el individualismo liberal queda descartado. La propiedad se basa en la multiplicidad de relaciones con seres humanos, por lo que se rescata el carcter fenomnico-social del Derecho. La propiedad es un conjunto de relaciones con seres humanos, y no la simple obligacin pasiva universal. Esta posicin jurdica del sujeto se origina en normas regulativas de la institucin jurdica del derecho real (por ejemplo: Libro V del CC). Pues bien, si las normas regulativas tienen la finalidad de establecer permisiones, prohibiciones y obligaciones, entonces resulta perfectamente lcito que se impongan obligaciones al propietario72, inspiradas en el bien comn. El resultado de la concepcin filosfica, con entronque en la dogmtica civil, es que la propiedad tutela bienes individuales y colectivos.

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7.4 DERECHOS REALES: CATEGORA INSTRUMENTAL Desde una mirada filosfica, es evidente que el Derecho regula solamente relaciones entre personas, pero eso no elimina la categora de los derechos reales y su diferencia con la de obligaciones. Ambas categoras son instrumentos tcnico-jurdicos que permiten
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RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Teora General de la Propiedad, Op. Cit., pp. 160-161. Ibd., p. 161.

comprender y explicar el sistema dentro de sus fines de justicia y seguridad. No son categora naturales, que se imponen por la naturaleza de las cosas ni verdades dogmticas que traspasan el tiempo. La condicin de derecho real es una categora instrumental, de razn prctica, para ciertos fines73; por tanto, su reconocimiento en el Derecho civil no impide que la filosofa lo perfile de una manera ms tcnica. As, pues, la figura de derechos reales permite explicar adecuadamente el nacimiento, conservacin y extincin de las atribuciones sobre ciertos objetos, en las que opera la posesin, la tradicin, la usucapin, los modos originarios de adquisicin, entre otros aspectos; todo lo cual es incompatible con los derechos de obligacin, pues en ellos la funcin es diversa. Nada menos que Alexy tiene la misma posicin aqu adoptada, ya que el jurista alemn considera que el derecho real es una terminologa funcional, o sea, es til para los fines del Derecho civil; y, adems, desde una perspectiva purista, se trata simplemente de una denominacin abreviada que igual reconoce el carcter relacional del Derecho. En tal caso, se habla de los llamados DERECHOS A ALGO, cuyo enunciado general es: (a) tiene frente a (b) un derecho a (G). Dentro de este esquema se encuentra el derecho a la vida y, tambin, los derechos reales, pero ntese que ello ocurre desde una perspectiva de teora analtica: No puede dudarse de que, por razones de simplicidad, a menudo es funcional hablar de derechos en el sentido de relaciones entre un sujeto de derecho y un objeto. Sin embargo, como observa correctamente Kant y como desde entonces se ha mostrado a menudo- hablar de tales relaciones no es otra cosa que una denominacin abreviada de un conjunto de derechos a algo, libertades y/o competencias74. En cualquier caso, el derecho real se encuentra claramente en dependencia del bien o la cosa; es su prius lgico, y de all la acertada frase de ALEXY cuando dice que en este tipo de derechos se requiere funcionalmente mantener la idea de una relacin entre sujeto y cosa. Por tal motivo, el derecho real es una categora instrumental individualizadora de un particular tipo de tutela jurdica ligado al aprovechamiento de una cosa75. Por lo dems, esta categora jurdica tiene como inters fundamental protegido el disfrute, aprovechamiento o explotacin econmica de la cosa en las utilidades que brinde76. El concepto de los derechos reales es de carcter instrumental, utilitario, cumple fines prcticos de ordenacin del material normativo y de coherencia de soluciones. No es un
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De alguna manera esta idea est presente en Betti: toda relacin jurdica es instrumento de tutela de intereses en la vida de relacin; de esto se deduce que no hay ninguna relacin jurdica que tenga la propia finalidad en s misma y que no tenga carcter instrumental, en cuanto que es instrumento de defensa de intereses en la vida social, y, por tanto, instrumento para un fin de convivencia: BETTI, Emilio. Teora General de las Obligaciones, EDERSA, Madrid 1969, Traduccin de Jos Luis De Los Mozos, Tomo I, p. 6. 74 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales, Centro de estudios polticos y constitucionales, Madrid 2007, traduccin de Carlos Bernal Pulido, p. 164. 75 COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale, Giuffr Editore, Miln 1980, p. VI. 76 Ibd., p. 23.

concepto nacido de la naturaleza de las cosas ni filosfico. Por tanto, la categora de los derechos reales debe mantenerse dentro de sus justos trminos, sin necesidad de alterar o desordenar la estructura del Derecho civil.

7.5 DIFERENCIA DE FUNCIONES ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS DE OBLIGACIN Sobre el particular, vale la pena recordar la relevancia de los derechos reales con relacin al derecho de obligaciones. Aqu se nota que existe una reparticin de funciones, en donde el rgimen de circulacin de bienes se encuentra presidido por el sistema de los contratos y obligaciones, basado en el respeto del consenso y de la vlida causa para obligarse; mientras tanto, la pertenencia y goce de los bienes se halla regulado por el sistema de la propiedad y los derechos reales, en los que tiene preferencia el estatuto legal, y no voluntario, pues es de inters general el aprovechamiento de la riqueza. Aqu nace el principio del numerus clausus, con el cual se limita el rol y la funcin de los contratos a la provisin de los ttulos de adquisicin de los bienes, pero no sobre su rgimen de pertenencia. Es significativo que las obligaciones de las partes de la compraventa, por ejemplo, estn preordenadas a asegurar los trminos del intercambio, esto es, la entrega de la cosa a cambio del precio, las modalidades de entrega y pago, garantas contra la eviccin y vicios. En cambio, no hay lugar para las obligaciones referidas a la forma de uso del bien vendido, pues un compromiso contractual sobre una determinada destinacin del bien se pondra en contraste con el rgimen de pertenencia de los bienes o del estatuto de la propiedad77. El derecho real se funda en la idea subyacente de atribucin exclusiva en el entendido de una pertenencia; mientras que el derecho de obligacin se sustenta en la idea de promesa, ya sea convencional o legal. En el primer caso, la regulacin jurdica tiene como principales fines, establecer cundo una persona se convierte en titular de una realidad del mundo externo, qu facultades le confiere el derecho y el rgimen de circulacin y extincin de la titularidad; mientras tanto, en el segundo caso, la regulacin jurdica tiene el propsito de lograr que la promesa se cumpla, esto es, se produzca el traspaso patrimonial del deudor a favor del acreedor. Por eso, una parte importante de la normativa del Libro VI del CC est relacionada con los remedios o instrumentos jurdicos destinados a asegurar la correcta ejecucin de la prestacin o sus medios alternos, subsidiarios o correctores; en cambio, el Libro V del CC est claramente determinado por los modos de adquisicin de la propiedad y los dems derechos reales. Algo ms sobre la diferencia entre las dos grandes categoras de derechos patrimoniales:

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DI MAJO, Adolfo y FRANCARIO, L. Propriet e autonomia contrattuale, Giuffr Editore, Miln 2001, pp. 74-75. Los autores agregan que la previsin de un determinado destino de los bienes en la forma de condicin resolutoria, entrara en contradiccin con los principios de la condicin. Solamente podra aplicarse dicha previsin como CARGO o MODO del acto jurdico, el cual slo puede integrar los negocios a ttulo gratuito, y siempre que la destinacin convencional del bien no altere las bases del rgimen legal de pertenencia y disfrute de la riqueza garantizada por la Constitucin y desarrollada en las leyes.

La tarea principal del Derecho de Cosas es atribuir las cosas a determinadas personas. Solo a consecuencia de estas atribuciones pueden resultar relaciones de persona a persona. Por este motivo se diferencia el Derecho de Cosas del Derecho de obligaciones, en el que se trata de relaciones patrimoniales de persona a persona, con consecuencias directas como mucho- para el destino jurdico de los bienes. La atribucin de bienes a personas, regulada en el Derecho de Cosas, junto a la determinacin del contenido de los derechos de dominacin y la regulacin de la proteccin de los bienes y del trfico jurdico-negocial relativo a esos bienes, cumplen una importante funcin de garanta de la libertad, en el marco del Derecho Privado, y contribuyen, al mismo tiempo, a compatibilizar el ejercicio del derecho con el inters comn78. En resumen, la funcin de los derechos reales es atribuir titularidades sobre cierto tipo de objetos, basado en la situacin esttica de la adquisicin; mientras que la funcin de los derechos de obligacin es contraer promesas y su cumplimiento, basado en la situacin dinmica de la circulacin.

7.6 ESTRUCTURA TERICA DEL DERECHO REAL La categora de los derechos reales se ha moldeado sobre la base del instituto de la propiedad, que responde, en buena cuenta, a ese sentimiento humano de apropiacin de los objetos de la naturaleza. El jurista no puede negar la realidad, que en este caso consiste en el sentimiento profundamente arraigado en el ser humano por apropiarse de las cosas u objetos que lo rodean, y cuyo fin es satisfacer sus necesidades y lograr el pleno desarrollo de su personalidad. Sobre la idea de propiedad, los juristas fueron creando el concepto de derecho real a travs de la generalizacin y abstraccin. Es decir, el observador advirti la existencia de unos rasgos comunes entre la propiedad, el usufructo, las servidumbres, la hipoteca y otras situaciones anlogas79, con lo cual se fundaron las bases para una teora general inclusiva de todas ellas. Esta situacin fue apreciada desde el Derecho romano, por cuanto adems de la propiedad se reconocan algunas situaciones jurdicas cuya caracterstica comn eran ser, precisamente, modificaciones de la propiedad80. La analoga siempre fue un expediente tcnico utilizado por los juristas romanos para entender, describir y regular las nuevas situaciones que aparecan en las relaciones intersubjetivas. En tal sentido, la categora de
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WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales, traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid 2007, Tomo I, pp. 56-57. 79 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros. Elementos de derecho civil, Op. Cit., Tomo III-1, p. 9. Los lectores podrn revisar las definiciones de los distintos tipos de derechos reales consagrados en el Cdigo Civil: propiedad (art. 923), usufructo (art. 999), uso (art. 1026), habitacin (art. 1027), superficie (art. 1030), servidumbres (art. 1030), anticresis (art. 1091), hipoteca (art. 1097) y retencin (art. 1123). 80 El trmino latino servitus es una expresin metafrica cuyo significado es carga impuesta sobre una cosa, pero que en el mbito jurdico alude a cualquier modificacin de la propiedad. El usufructo es una servitus porque el derecho del usufructuario modifica la propiedad, y resulta protegido frente a todos. En cambio, el arrendamiento no modifica la propiedad, pues el derecho del arrendatario es vlido y protegido exclusivamente frente al arrendador (o su heredero), pero no frente a terceros: SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clsico, traduccin de Jos Santa Cruz Teijeiro, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1960, p. 365.

los derechos reales se ampla con el reconocimiento de algunas relaciones tuteladas por una accin real. Estas situaciones jurdicas se consideran como variantes del dominio (propiedad), y se le concede una actio in rem como instrumento de proteccin, anloga a la reivindicatoria. En tal momento queda constituido un derecho real81. El correlato histrico siempre ha estado presente en esta materia82. La propiedad es un sistema de proteccin de la conducta humana mediante normas constitutivas y regulativas. En tal contexto, la funcin atributiva implica la pertenencia del objeto al patrimonio del sujeto, cuya extensin se determina segn el tipo de derecho, lo que permite libertades, pretensiones, poderes e inmunidades. En tal sentido, si la atribucin opera ampliamente o por relaciones singulares depende del contenido del derecho en cuestin. Por ejemplo la propiedad atribuye el bien un amplio conjunto de utilidades; mientras que la servidumbre opera respecto de un tipo especial de aprovechamiento 83. En consecuencia, el derecho real es la suma de libertades, poderes e inmunidades, que puede resumirse de forma instrumental como atribucin o contenido del derecho. Por tanto, desde una perspectiva estrictamente funcional, y no analtica, el elemento clave para la configuracin del derecho real es la atribucin del bien material (y, excepcionalmente, incorporal) a favor de una persona, que se encuentra inmersa, por consiguiente, en multiplicidad de relaciones con personas indeterminadas que se traducen en libertades, competencias e inmunidades frente a ellos84. Por su parte, Emilio BETTI ha desarrollado esta idea, considerando que los derechos reales resuelven el problema de la atribucin o asignacin de los bienes entre los diversos miembros de la comunidad; mientras que el derecho personal o de crdito contempla el fenmeno de la cooperacin entre personas, esto es, el intercambio recproco de bienes y servicios. En cualquier caso, el derecho real se encuentra claramente en dependencia del bien o la cosa;

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BIONDI, Biondo. Le servit prediali nel diritto romano, Giuffr Editore, Miln 1969, pp. 4-5. En tal sentido, muchas veces se olvida que la propiedad es un instituto jurdico cuyo correlato en la realidad es el eterno problema de la atribucin de los bienes en la comunidad y, por tanto, el derecho real nace como una categora moldeada sobre la idea de propiedad. As: La propiedad es tambin seguramente un problema tcnico, pero no es nunca solamente, en su continuo anudarse con todo lo dems, un problema tcnico: desde abajo, las grandes rdenes de las estructuras; desde arriba, las grandes certezas antropolgicas colocan siempre a la propiedad en el centro de una sociedad y de una civilizacin. La propiedad no consistir nunca en una pequea regla tcnica sino en una respuesta al eterno problema de la relacin entre el hombre y las cosas, de la friccin entre el mundo de los sujetos y el mundo de los fenmenos, y aquel que se proponga reconstruir la historia, deber, al contrario, intentar colocarla siempre en el interior de una mentalidad y de un sistema fundiario con funcin eminentemente interpretativa (GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades. Un anlisis histrico, Editorial Civitas, Madrid 1992, pp. 38-39). Este hermoso fragmento nos seala el camino para no perder la perspectiva histrica de las instituciones jurdicas, y nos recuerda que en todo momento el hombre ha necesitado una regulacin referida a la atribucin de los bienes en su comunidad, siendo sta precisamente la base que ayuda a configurar la categora jurdica de los derechos reales. De esta forma, tenemos en cuenta el problema de fondo, presente a lo largo de la historia, cul es, la eterna friccin entre el mundo de los sujetos y el mundo de los fenmenos. 83 BIONDI, Biondo. Le servit prediali nel diritto romano, Op. Cit., pp. 4-5. 84 La absolutividad de la proteccin jurdica y la inmediatividad de la relacin con la cosa no proporcionan, ni por s solas ni ambas conjuntamente, una explicacin satisfactoria. Ms bien, tan solo son consecuencia de la funcin atributiva de bienes propia de los derechos reales. WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 59.

es su prius lgico, y de all la acertada frase de ALEXY cuando dice que en este tipo de derechos se requiere funcionalmente mantener la idea de una relacin entre sujeto y cosa. Sin embargo, el derecho real no es solo atribucin de utilidades 85, sino que presenta dos caractersticas marcadas que lo identifican y tipifican86. La primera cualidad es la llamada inherencia, sustitutivo del viejo concepto de inmediatez, por virtud del cual se produce el fenmeno de la incorporacin del derecho sobre la cosa, es decir, se unen en forma metafrica, pero con la importante consecuencia jurdica de que todo aquello que le suceda a la cosa repercute en el derecho real; mientras lo que suceda al derecho tiene incidencia sobre la cosa87. La inherencia le da la razn a Alexy cuando manifiesta que en este tipo de derechos, para efectos estrictamente funcionales, es posible mantener la idea de un derecho sobre una cosa, pues de esta manera se puede apreciar la dependencia que tiene el derecho respecto de la existencia de la cosa. El concepto terico-dogmtico de inherencia produce las siguientes consecuencias prcticas y tangibles: Especialidad. Persecucin. Adherencia.

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La atribucin es una idea que tambin se encuentra presente en el derecho obligacional, pues el acreedor es sujeto titular de un valor patrimonial, que asimismo califica como una atribucin otorgada por el ordenamiento jurdico en virtud de una causa lcita. Por tanto, hay atribuciones reales, como crediticias. La diferencia, segn la dogmtica tradicional, se encuentra en el objeto (cosa material) y en el medio de proteccin del primero (pretensiones reales). La tutela del derecho real es especialmente fuerte, pues implica la recuperacin de la cosa de quien la tenga en su poder, al margen de la culpa o cualquier vicisitud que se haya producido. La fortaleza de la pretensin real se nota en el concurso de acreedores, pues con aquella se logra separar un bien de la masa del concurso (WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 64). De igual forma, algunos negocios jurdicos de fin crediticio buscan asegurar al acreedor mediante el otorgamiento de una pretensin real, por lo que el acreedor no se desprende de la titularidad del bien, como ocurre en la compraventa con reserva de dominio o en el leasing (SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit, pp. 26-27). Son las llamadas garantas de la propiedad, cuyo desarrollo reciente se debe a la idea consistente en que la mejor garanta del acreedor se encuentra justamente en la retencin del dominio sobre la cosa misma. En nuestra opinin, tambin debe tenerse en cuenta la distinta funcin: atributiva, por un lado, y circulatoria, por la otra. 86 En doctrina se distingue entre principios generales reguladores de la disciplina normativa de los derechos reales, que vienen a corresponder a sus fundamentos dogmticos especficos; y por otro lado, sus caractersticas o cualidades (LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes, Direitos Reais, Op. Cit., p. 22). El profesor portugus considera que entre los principios generales se encuentran el de tipicidad, especialidad, elasticidad, transmisibilidad, publicidad y buena fe, 87 El profesor italiano Michelle Giorgianni fue el primero en utilizar tal idea, y luego la perfeccion su colega de la misma nacionalidad Marco Comporti.

Desde una perspectiva tcnica, la especialidad exige que la cosa sea determinada, actual y autnoma. Esta nota distintiva tiene fundamental importancia, pues las cosas genricas o las universalidades no pueden ser objeto de un derecho real, pues falta concrecin, pero s pueden serlo de un negocio obligatorio. La actualidad se refiere a la existencia presente, y no futura de la cosa, pues en tal circunstancia no puede haber derecho real involucrado, pues se carece del elemento objetivo sobre el cual referirse. Nuevamente las cosas futuras pueden ser el contenido de una obligacin. Por ltimo, la autonoma implica que el objeto de derecho no recae en las partes, sino en las cosas autnomas o individualizadas88, es decir, separadas del resto de los objetos de la realidad externa. Si la especialidad no existe previamente (bien futuro), o si llega a desaparecer en forma sobrevenida (prdida o destruccin), entonces la consecuencia es que el derecho real no nace o el ya nacido se extingue. En ambos casos se advierte la inherencia o ligamen del tndem derecho/cosa, pues sin este ltimo, el primero no se mantiene. Esta es, por ejemplo, una diferencia absoluta con las obligaciones, pues en el mundo de las promesas es perfectamente vlido y admisible los negocios sobre futuros (promesas de fabricacin y entrega del bien), gneros (fungibles o no fungibles) o ajenos. Por otra parte, la inherencia se manifiesta en una serie de aspectos relacionados con las vicisitudes que sufre la cosa durante la vida del derecho real, fundamentalmente en el llamada derecho de persecucin (droit de suite, en francs, o, diritto di seguito, en italiano)89. Por ejemplo, si una materia prima se modifica en otro bien, el derecho real contina subsistiendo bajo la nueva forma. Si la cosa se divide materialmente (particin), entonces se produce otros tantos bienes resultantes, pero el derecho queda inclume. En todas estas hiptesis, la inherencia, en la modalidad persecutoria, queda en evidencia. La adherencia se manifiesta, por el contrario, cuando el bien se modifica, sin cambiar su naturaleza, en cuyo caso el derecho subsiste sobre el objeto alterado. As, por ejemplo, si un terreno o solar es alterado por una construccin, entonces el derecho se expande sobre el bien transformado. Otro caso similar ocurre si el derecho se pierde parcialmente, en cuyo caso el derecho real se mantiene sobre la parte sobrante. En suma, la persecucin ocurre cuando el bien se modifica o transforma en otro, mientras la adherencia se presenta cuando el bien sufre modificaciones o alteraciones que no cambian su sustancia90.

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LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais, Op. Cit., pp. 26-27. PENA LPEZ, Jos Mara. Concepto de derecho real (revisin crtica de su caracterizacin en la doctrina moderna), Ediciones Trculo, La Corua 1998, p. 88. 90 La repercusin, en el derecho, de las vicisitudes de la cosa: el perecimiento total de la cosa provoca la extincin del derecho real, ya que uno de los presupuestos de un derecho real es la existencia de la cosa. Por otro lado, el derecho real puede alterarse, caso que sea modificado el rgimen al que la cosa est sometida. As, si A resuelve transformar un edificio de 6 pisos en propiedad horizontal, deja de tener un derecho de propiedad sobre el edificio de 6 pisos, para pasar a existir varios derechos de propiedad: ANDRADE, Maria Paula Gouveia, Prtica de Direitos Reais. Questoes tericas e hipteses resolvidas, Quid Juris, Lisboa 2009, p. 16,

La segunda cualidad es la llamada exclusin, por la cual el titular de la cosa excluye a los dems de su posicin jurdica. Por tanto, la exclusividad, propia del titular del derecho real, da origen a la exclusin, que se encuentra en el mbito de los terceros 91. La exclusin es la cualidad que deriva de la multiplicidad de relaciones con personas indeterminadas, que caracteriza a los derechos reales92, pero ntese que la exclusin no es suficiente para delimitar el contenido del derecho93. La exclusin origina una serie de consecuencias concretas y tangibles de primer orden, que configuran una tutela particularmente fuerte94: La oponibilidad. La primaca de los derechos reales sobre las obligacionales. La preferencia.

Si la posicin jurdica del titular sufre una violacin, entonces el titular cuenta con remedios jurdicos que le permiten dirigirse contra los terceros y lograr el reconocimiento del derecho, la neutralizacin de la perturbacin o la cesacin de la resistencia. Es el caso de las llamadas acciones reales que le permite al propietario, por ejemplo, recuperar la cosa de quien la posea o detenta, sin importar la razn de esa posesin. En buena cuenta, esta proteccin jurdica significa que el derecho real, respetado por todos, puede ser defendido mediante pretensiones de restitucin y negatorias, dirigidas contra quien lo lesione; por el contrario, el derecho de crdito solo ofrece la posibilidad de accionar contra el deudor95. Aqu, la exclusin se manifiesta en su vertiente de oponibilidad96.

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Son, por tanto, derechos de exclusin (iura excludendi) y su eficacia es erga omnes: SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 17. 92 si las autoridades estatales imponen una multiplicidad de deberes de no interferencia a los ciudadanos, tal cosa le concede simultneamente al propietario un conjunto de derechos o pretensiones para excluir a los extraos ius excludendum-: RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Teora general de la propiedad, Op. Cit., p. 159. 93 Pero la multiplicidad de deberes no le concede por s sola las facultades o privilegios del propietario. En el usufructo, por ejemplo, el nudo propietario conserva su derecho de excluir a los terceros de su predio pero carece de la facultad o privilegio para usar la cosa y gozar de ella por cierto tiempo. No puede haber propiedad sin que las normas jurdicas le confieran explcitamente un permiso al titular: Ibd., p. 159. 94 Trmino que utiliza: SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 26. 95 WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 58. 96 Es interesante anotar que la oponibilidad descarta la recurrente idea, errnea por lo dems, de que existira una propiedad inter-partes, conseguida por el contrato de transmisin, y otra propiedad absoluta, derivada de la inscripcin. As: Si el derecho real, por serlo, es un derecho absoluto, no puede mantenerse para este, sin contradiccin con su concepto, la posibilidad de una duplicidad transmisiva que, segn se la entienda operar a travs de la inscripcin registral o de la entrega que sigue al contrato, d lugar, respectivamente, a la adquisicin de un derecho absoluto o valedero erga omnes, o a un derecho relativo, esto es, eficaz solo inter partes. Si efectivamente se adquiere un derecho real, se lo ha de adquirir tal como el derecho real es en s mismo: caracterizado por la nota de su natural trascendencia u oponibilidad erga omnes (GORDILLO CAAS, Antonio. Bases del derecho de cosas: sistema espaol. En REINA TARTIRE, Gabriel de. Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2008, p. 27).

Asimismo, la oponibilidad se expresa en la natural primaca de los derechos reales sobre los de obligacin. Los derechos relativos son relaciones contra determinados sujetos cuya ejecucin frente a ellos es esencial para la satisfaccin del inters del acreedor. El derecho real, caracterizado por la multiplicidad de relaciones con personas indeterminadas, otorga una especial tutela frente a todos con carcter de primaria y esencial, pues con ella se logra actuar el derecho mismo. Por tal motivo, la supremaca del derecho real sobre el derecho personal se impone desde una perspectiva estrictamente lgica, en cuanto uno se opone, mientras el otro, no. Recordemos el caso del arrendatario que no se opone al nuevo propietario de la cosa, pues el primero solo tiene un vnculo personal que no afecta a terceros, por lo que el segundo no encuentra menoscabada su situacin jurdica en tanto el primero solo acta en el mbito limitado de la relacin contractual de arrendamiento. As, el Cdigo Civil consagra efectivamente que el nuevo propietario puede solicitar el desalojo al arrendatario por el simple hecho de que se trata de un vnculo personal que no afecta a los terceros, ni siquiera cuando el adquirente conoce la existencia del arrendamiento (art. 1708-2 CC). Si bien es cierto que la inscripcin del arrendamiento hace que este se oponga a los terceros adquirentes, por lo que se acerca en cierta medida a un derecho real, sin embargo, no puede identificrsele con este, pues el arrendatario, aun inscrito, no puede recuperar la cosa de un tercer poseedor, pues ninguna norma le atribuye ese mecanismo protector. El caso del comodato es claramente una relacin de tipo exclusivamente, por la que nunca se opone a los terceros adquirentes, e incluso no se opone al comodatario si es que el comodante requiere la devolucin por urgencia imprevista (art. 1736 CC). Cuando dos particulares celebran un contrato de arrendamiento o de comodato, ellos conocen perfectamente que estn creando una relacin jurdica de ndole obligacional, de carcter ms debil en cuanto no se opone a terceros. Es decir, si desde el origen del negocio, los particulares conocen perfectamente que el derecho carece de eficacia real; por tanto, cul puede ser la razn para luego reclamar ese efecto que antes no se quiso y se rechaz? Tngase en cuenta que si el mismo bien es vendido posteriormente a un nuevo propietario, entonces este tiene todo el derecho de exigir la devolucin del mismo, y los poseedores con ttulo obligacional no tienen nada que oponer, pues desde el principio conocan que su derecho era personal, salvo la hiptesis excepcional de la inscripcin del arrendamiento, pero que tampoco lo iguala con el derecho real, pues tal arrendatario no puede actuar en forma directa contra un tercer poseedor con mira a la recuperacin de la cosa, lo que s puede hacer, por ejemplo, el usufructuario o superficiario, en su condicin de titular de derecho real. En buena cuenta, el arrendatario o el comodatario sufre el riesgo de la falta de oponibilidad frente a terceros, y debe tolerar esa consecuencia jurdica cuando celebra cualquiera de esos contratos. En cambio, si la persona deseaba la tutela sustancial que produce el derecho real, entonces debi constituir un usufructo o superficie. El problema es que esos negocios seguramente le representaran una mayor inversin pues el propietario sufre una ms intensa injerencia sobre su dominio, y de esa forma queda disminuido en sus relaciones con los terceros.

Bien podra decirse que existe una especie de equivalencia simtrica y, por eso, justa: si alguien quiere ms proteccin (real) entonces el ttulo seguramente le costar ms; pero si se conforma con menor proteccin (obligacional), el ttulo le costar menos. Por tanto, no hay razn jurdica, econmica o moral para exigir el efecto real cuando las mismas partes se conformaron con un derecho personal, de menor eficacia y valor ms reducido. En tal sentido, la superioridad del derecho real sobre el obligacional, se impone por la propia naturaleza de las titularidades en juego, as como por la autonoma privada que funda cada uno de esos derechos, y que es uno de los pilares del orden jurdico patrimonial97. La exclusin es un efecto querido por las partes. El sistema deja a eleccin de los interesados el mecanismo ms conveniente para ellos. En algunos casos se optar por un disfrute de la cosa (inters protegido) con solo efecto obligacional; y en otros por el disfrute con efecto real. El primero es un arrendamiento; el segundo, un usufructo. Un caso especfico de exclusin opera en el mbito de los derechos reales compatibles entre s, que son especficamente las garantas reales, por la cual, los citados derechos pueden subsistir conjuntamente, pero con prelacin de uno frente a otro por efecto de la inscripcin. Es el caso de la llamada prioridad98. La garanta real inscrita con posterioridad se revela incompetente para afectar el derecho prioritario; mientras que este goza de inmunidad frente a los derechos compatibles posteriores. Este no es un caso de inmunidad pues los terceros no pretenden derogar el derecho ajeno, sino crear su propio derecho que necesita de ordenacin o jerarquizacin con todos los otros que sean compatibles. El principio dogmtico que rige la ordenacin de los crditos es la igualdad de los acreedores (par condicio creditorum); por eso los privilegios se configuran como excepcionales: su reconocimiento est condicionado a que se encuentren configurados y reconocidos por la ley (tipicidad). La ordenacin legal y formal de los privilegios es una exigencia para la perfecta graduacin y jerarquizacin de los crditos en el concurso y la
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La doctrina ha ideado este ejemplo: En el caso de enajenacin por parte del acreedor simulado, de la cosa que le fue pagada indebidamente, el verdadero acreedor no tendr ningn medio para tomarla de las manos del tercer adquirente al que no podr inquietar (salvo el caso del artculo 1671 CC); deber contentarse con el precio de la venta, inferior posiblemente al valor real de la cosa, y si el enajenante no puede hacer frente a sus compromisos sufrir la prdida resultante en el concurso como los otros acreedores. Por qu ocurre esto? Por qu no hay un ius in re ni derecho de persecucin? (RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teoras. Su origen institucional, Op. Cit., p. 186). 98 Un sector de la doctrina portuguesa, a la que obviamente nos adherimos, considera que la prioridad o prevalencia solo se aplica en los derechos reales de garanta, pero no en el conflicto con otros derechos, por ejemplo, entre dos compradores, pues en tal caso la preferencia de uno de ellos elimina el derecho del otro, por lo que no existe prevalencia alguna. Esta es la tesis del profesor PINTO COELHO (Cit. SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., pp. 22-23). Sobre el particular, puede citarse este otro texto de la doctrina portuguesa: en el caso de doble alienacin de derechos de la misma naturaleza, de acuerdo con PINTO COELHO, tampoco tendra sentido hablar de prevalencia, dado que una vez con la primera alienacin, el enajenante perdi la legitimidad para volver a disponer del mismo bien, no existira un verdadero conflicto entre derechos reales, sino un conflicto entre un derecho y un no-derecho. La prevalencia, segn el autor, sera as restringida a los derechos reales de garanta, nico caso en el que sera necesario jerarquizar derechos reales de la misma naturaleza que inciden sobre la misma cosa (Cit. LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes, Direitos Reais, Op. Cit., p. 54, aunque este autor no lo comparte).

tercera. Desde el mismo momento de la declaracin de concurso, se sabe cules son los acreedores privilegiados y cul es su lugar en el concurso. Tambin es un principio de orden general en los privilegios, el hecho de que estos deban ser perfectamente cognoscibles (publicidad), aun cuando se reconozcan privilegios excepcionales sin publicidad. El paradigma del rango es el hipotecario. Por medio de la hipoteca, el crdito se realiza sobre el bien hipotecado y puede afectar a los terceros adquirentes. Tambin la anotacin preventiva de un crdito (embargo) reserva el rango del crdito, el cual se puede ejercer frente a terceros adquirentes del bien sobre el que se haya anotado el crdito99. Por origen histrico, y por cuestin dogmtica, el principio de prioridad registral surge como mecanismo para jerarquizar los crditos y reservar el rango a partir del cual se ubica el crdito con afectacin frente a los terceros en general. Por tal razn, el concepto estricto de prioridad se halla en este mbito. La prioridad presupone dos o ms derechos, por lo que su actuacin se centra en los derechos compatibles100. Ahora bien, cul es la diferencia, por ejemplo, entre las manifestaciones de oponibilidad y la persecucin y/o adherencia? La primera muestra su rol en las relaciones con terceros; as, un usufructo se opone a cualquier tercer adquirente del bien por cuanto ello es propio de su naturaleza de derecho real. Por el contrario, la persecucin o adherencia est vinculada con las vicisitudes de la cosa, al margen de los terceros; as, en el caso de la particin un grupo de copropietarios deciden dividirse fsicamente el bien y cada uno de ellos recibir una porcin del anterior bien matriz, pero ahora convertida en cosa autnoma susceptible de trfico jurdico independiente. Entre los copropietarios ninguno puede catalogarse de tercero, lo que ocurre es que la cosa se ha modificado por efecto de un negocio jurdico que cambia la situacin del derecho real pre-existente.

7.6.bis: CONTINUACIN DE LA ESTRUCTURA DEL DERECHO REAL: CONTENIDO Y PROTECCIN La propiedad, y, en general, los derechos reales, otorgan libertades (permisos101) al titular para realizar acciones sobre la cosa, lo que implica que los terceros
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ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de derecho de obligaciones, Editorial Civitas, Madrid 2001, Tomo I, pp. 188-192. El rango de un crdito implica que la obligacin adquiere un status especial, por el cual los bienes afectados a un crdito tambin resultan oponibles a terceros (efecto persecutorio). Por otro lado, el privilegio alude a la preferencia de un crdito frente a los dems crditos del mismo deudor; esto es, el derecho a cobrar antes que los dems. Esta preferencia puede hacerse efectiva por medio de una tercera (de pago) o en el procedimiento concursal, pero no tiene efecto persecutorio: Ibd., pg. 187. 100 No cabe hablar de prioridad sin asociar la idea de dualidad o pluralidad. El caballo que se entrena slo en la pista llegar a la meta antes o despus, pero no se puede decir que lleg el primero. Cuando son varios los que corren, habr un primero que conseguir el premio de la carrera y los dems sern catalogados en segundo, tercero, etc., lugar. Lo mismo sucede en nuestro sistema; para que la prioridad tenga un valor se requiere por lo menos dos ttulos contradictorios; uno de los cuales lleg el primero al recinto acogedor del Registro: RUIZ, Francisco. El principio de prioridad. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N 295, Madrid, diciembre 1952, p. 866. 101 Cundo el permiso emanado de una norma permisiva da lugar a un derecho? La respuesta es la siguiente: El hecho de que una accin se halle permitida (en sentido fuerte) por una autoridad, supone que

indeterminados tienen el deber de no interferencia sobre esa acciones 102. Por tanto, la exclusividad de actividades que se reconoce al titular viene a ser su libertad; mientras que la exclusin que sufren los terceros viene a ser su falta de derecho103. Esta posicin jurdica (libertad del titular) se origina en normas regulativas de la institucin jurdica de los derechos reales, esto es, aquellas que establecen permisiones, prohibiciones u obligaciones Aqu se presenta la discusin respecto de la primaca de la libertad del propietario (Niemi) o de la proteccin jurdica que se obtiene mediante el deber de los terceros (Ross). Para efectos prcticos, la pregunta determinante es si la libertad se refiere al comportamiento permitido al titular de un derecho, o si significa la ausencia de facultad de los otros para prohibir acciones particulares. Algunos consideran que no debe confundirse la ley material y la proteccin jurdica, pues la proteccin est justificada si se reconoce el contenido material de los derechos y, al mismo tiempo, los deberes del otro. La proteccin se refiere, pues, a un diferente tipo de actividad jurdica que el uso de una cosa104. La libertad origina una proteccin jurdica que se manifiesta en el conjunto de medios jurdicos destinados al reconocimiento del derecho con el fin de recuperar la cosa o evitar interferencias, incluso potenciales105. Una modalidad de proteccin frente a a terceros se deriva de la oponibilidad, que origina una tutela particularmente fuerte106, como se
tal accin ser tolerada por dicha autoridad si llegara a ser ejecutada por el sujeto destinatario del permiso. Esta determinacin de la autoridad de no interferir en la conducta del sujeto respecto de ese acto, sin embargo, no implica que tal autoridad se encuentre comprometida a proteger al destinatario de eventuales interferencias por parte de otros sujetos. Si la autoridad decidiera combinar el permiso con una prohibicin de impedir (interferir, obstaculizar) al titular del permiso de llevar a cabo la accin en cuestin, podra sostenerse que este cuenta con un derecho en relacin con los sujetos de la prohibicin complementaria () Esto marca, claro est, la correlacin entre el derecho de un sujeto y la obligacin de otro: decir que un sujeto A tiene el derecho (reconocido por la autoridad), en relacin a un sujeto B, de ejecutar (omitir) el acto p, significa que A tiene un permiso (otorgado por la autoridad) de llevar a cabo p y, adems, que B tiene el deber de no impedir que A realice (omita) p (MENDONCA, Daniel. Las claves del derecho, Gedisa Editorial, Barcelona 2008, p. 103). 102 Hohfeld utiliza el trmino privilegio, aunque otros autores se decantan por el de libertad. Sobre el tema: En primer lugar, tener una libertad no es lo mismo que gozar de una facultad o privilegio. La mera libertad consiste en la ausencia de prohibicin (permisin en sentido dbil). En cambio, la facultad o privilegio es un permiso explcito para hacer o no hacer algo (permisin fuerte): RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Teora general de la propiedad, Op. Cit., p. 159. 103 La correlacin libertad-derecho es interpretada de manera tal que el titular tiene la libertad de realizar actos del tipo B, i.e., nadie tiene el derecho de prohibir a a (titular) hacer los actos B; en otras palabras, nadie puede demandar que una sancin sea impuesta a a por realizar acciones B. Un ejemplo de la relacin libertadderecho en el derecho de propiedad sera un caso en donde el dueo puede plantar rboles en su propiedad; esto es, nadie tiene el derecho a demandar que una sancin sea impuesta a a por realizar las acciones B (NIEMI, Matti. Hohfeld y el anlisis de los derechos, Op. Cit., p. 109). 104 Ibd., pp. 80-81. 105 Un ejemplo del derecho de propiedad sera una situacin en la que el dueo de un pedazo de tierra tiene el derecho de demandar que otros no usen su propiedad (Ibd., p. 107). 106 La doctrina habla de la tendencia de brindar soluciones reales, de mayor eficacia, en el mbito de las relaciones obligacionales: Puesto que semejante evolucin est ligada, ciertamente con la proteccin ms eficaz que el ordenamiento reserva para las situaciones reales, en comparacin con las obligatorias, donde la proteccin est constituida solo por el resarcimiento del dao, se asiste cada vez ms, en la prctica contractual, a la creacin de situaciones que puedan gozar de una proteccin ms incisiva. En tal sentido, se recurre, siempre a condicin, suspensiva o resolutoria, del contrato; a clusulas que atribuyan a la parte

aprecia en la accin reivindicatoria y la declarativa de dominio, entre otras, como la confesoria, negatoria, deslinde y muchas ms, por cuanto se permite la recuperacin de la cosa misma. Los derechos reales tambin confieren competencias, esto es, el derecho para modificar situaciones jurdicas. Desde la perspectiva analtica, la competencia implica una autorizacin para disponer del derecho en forma voluntaria, ya sea transfirindolo, modificndolo sin alterar el derecho o renunciando a l. Se trata, por tanto, de una jurdica del sujeto que se origina, no en normas regulativas, sino en normas constitutivas que son las que causan las potestades y los procedimientos. En efecto, la disposicin estar sujeta a una serie de normas constitutivas cuya inobservacia no es una sancin, sino la imposibilidad de que se consume la modificacin. Un caso especial de potestad es el derecho de impugnacin de los actos de transmisin. Por ejemplo, el propietario original celebra un contrato de compraventa, con lo que se despoja de la condicin de titular, por lo que este pasa del estado de potestad al correlativo de sujecin. En efecto, los terceros se encuentran en situacin de sujecin, pues nada pueden hacer nada para evitar la eficacia del acto dispositivo, salvo, como reiteramos, el poder de impugnar107.

acreedora el receso del contrato con suspensin de la contraprestacin, en caso de un retardo, aun si fuera mnimo, en el cumplimiento de la otra parte; a la clusula que atribuye al acreedor una posicin real propiamente dicha, a travs de recursos para eludir a travs de estratagemas hoy cada vez ms latamente permitidas- la prohibicin del pacto comisorio (pinsese en la venta con finalidad de garanta para el leasing, especialmente en la forma del lease back, donde el tradicional financiamiento se realiza a travs del mantenimiento de la propiedad del bien que el deudor habra adquirido o construido con la suma obtenida por mutuo); a clusulas que estipulan una previa liquidacin del dao derivado del incumplimiento o del retardo, acompaada por garantas seguras, como la fianza bancaria de realizacin inmediata; a la expansin del aseguramiento del crdito (GIORGIANNI, Michele. La Parte General de las Obligaciones a 50 aos de la entrada en vigor del Cdigo Civil Italiano. En Advocatus. Nueva poca, Revista de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, diciembre 2003, pp. 191-192. 107 Si la posesin de una cosa ya ha sido transferida a un sucesor (como tercero) a travs de una transferencia que cumple con los requisitos mnimos, la mencionada falta de sujecin del titular (no limitacin) es transformada en una potestad de impugnar del titular legtimo, y si el sucesor como un nuevo titular entra en una posicin de sujecin. El titular legtimo (y previo) adquiere proteccin dinmica en la forma de potestad de impugnacin, p. ej., el ttulo del sucesor puede ser declarado nulo (ineficaz). Por otro lado, el titular actual tambin adquiere tal proteccin apelando a su ttulo, p. ej., la posesin o la buena fe y, cuando sea necesario, p. ej., por una accin del titular legtimo, demande la confirmacin de la validez de su ttulo y retenga la posesin del objeto disputado (como una proteccin distinta con relacin al litigio). Este tipo de relacin especial con terceros, la relacin proactiva entre el titular legtimo (previo) y el sucesor descrita antes, puede ser vista significando que, por razn del ttulo, el sucesor puede ser considerado como el titular del derecho y la parte contendiente como la otra persona. Si, excepcionalmente, el sucesor adquiere la proteccin de su ttulo proteccin dinmica- o, en otras palabras, se admite o confirmaque el titular legtimo no tiene una potestad (vlida) para impugnar, entonces el sucesor, respecto del derecho que ha adquirido, se convierte en el nuevo y legtimo titular del derecho; se encuentra entonces en una posicin de inmunidad y potestad y, generalmente, tambin de libertad y de derecho. El previo titular, la parte contendiente, es entonces un observador y se encuentra en posicin de sujecin e incapacidad y generalmente, tambin en las posiciones de deber y de no-derecho: NIEMI, Matti. Hohfeld y el anlisis de los derechos, Op. Cit., pp. 84-85.

Los derechos reales tambin otorgan inmunidades, esto es, nadie, salvo el titular, puede enajenar o extinguir el derecho108. La propiedad, por ejemplo, confiere un estado de seguridad que impide las interferencias ilcitas del Estado o de particulares. Su concepto correlativo es la incompetencia, es decir, los terceros no estn habilitados para modificar el derecho, y sus actos no producen efecto alguno respecto del titular. La Constitucin de 1993 consagra la inmunidad con el trmino decimonnico la propiedad es inviolable (art. 70), lo que coloca el derecho en una situacin defensiva especial, que hace invlida, por ejemplo, la expropiacin que pretenda el Estado sin ley del Congreso, o sin causa justificativa, o sin pago de indemnizacin. Tampoco se admiten las interferencias ilegtimas de la administracin pblica (ejemplo: inscripciones irregulares fundadas en la discrepancia entre ttulo archivado y la inscripcin), o de los particulares que celebran actos jurdicos sin la intervencin del titular competente. La consecuencia es la inmunidad, es decir, el propietario no se afecta. Los remedios jurdicos en tales casos pueden ser la nulidad del acto administrativo o privado, si fuese el caso; o la declaracin de ineficacia frente a tercero. Es el caso, por ejemplo, del tercero que dispone de bien ajeno, lo que implica su incompetencia para lograr efectos en el mbito del derecho real, aunque el negocio pueda ser vlido desde la perspectiva obligacional. Lo mismo ocurre con el acto dispositivo de un cnyuge respecto de un bien social, en el cual se ha obviado la competencia conjunta.

7.7 COEXISTENCIA DE LOS DERECHOS REALES Es posible que sobre una misma cosa concurran diversos derechos reales: la propiedad, el usufructo, la hipoteca y una servidumbre, por ejemplo. Esta circunstancia no implica que la exclusividad deba ser descartada, como a veces se ha pretendido sealar en la doctrina109, pues, en realidad, cada uno de esos derechos es exclusivo en su propio mbito, pero quedar subordinado por efecto de la oponibilidad o preferencia, que surge cuando se presenta el conflicto o la concurrencia de derechos sobre el mismo objeto110. En efecto, desde una perspectiva estructural, es evidente que el derecho real se caracteriza por la exclusin, en cuanto se opone erga omnes, a todos111, para lo cual se requiere la configuracin de una multiplicidad de relaciones jurdicas con personas indeterminadas. En tal contexto, por ejemplo, el superficiario se opone al propietario; igual ocurre con el
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RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Teora general de la propiedad, Op. Cit., p. 151. No solo la posibilidad de concurrencia de derechos reales sirve para negar la exclusividad, sino, tambin, la extendida idea que los derechos de crdito tambin se expanden hacia los terceros mediante la tutela extracontractual del crdito. As piensa, por ejemplo, el profesor portugus MENEZES CORDEIRO (Cit. LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais, Op. Cit., p. 50). 110 La concurrencia ser posible cuando se trate de derechos reales de funcin diferente, o cuando el derecho real se restringe por otro derecho real (menor) sobre la misma cosa (SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 31), 111 LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais, Op. Cit., p. 50.

usufructuario o el titular de una servidumbre. Esto significa que los derechos reales son exclusivos dentro de la utilidad o utilidades que otorgan, incluso contra el derecho de magnitud superior. En este sentido, se admite la CONCURRENCIA de distintos derechos reales sobre un mismo bien, pero debe tratarse de derechos inferiores el uno al otro, y cada vez ms limitados, ya que as en orden decreciente el menor derecho deja un margen de pertenencia del mismo bien para el titular del mayor derecho112. Esta concurrencia de derechos ha llevado a sostener que los derechos limitados tienen por objeto una fraccin de la propiedad, o se constituyen a travs de una desmembracin del dominio. Esta concepcin, en la actualidad, se halla superada, por cuanto implicara que la propiedad deje de ser tal cuando se constituye un derecho menor (usufructo o servidumbre) que la comprima. As pues, de entenderse que el usufructo es una desmembracin de la propiedad (frase expresiva, pero incorrecta jurdicamente hablando), entonces la propiedad resultante ya no sera propiedad por haber dejado de ser un derecho pleno, lo cual constituye como es obvio- una autntica contradictio in terminis. Sin embargo, la mejor doctrina dice que el derecho menor no es una fraccin del derecho mayor, por cuanto no lo mutila en su contenido, sino que en este ltimo queda comprimida su posibilidad de ejercicio113. De ello se deduce lo siguiente: a) El nacimiento del derecho menor, por ejemplo del usufructo respecto de la propiedad, no es un hecho traslativo, sino un hecho constitutivo en relacin con el usufructo. Mientras tanto, el propietario sigue siendo tal, pero su posibilidad de ejercitar el poder mximo queda comprimido; b) Si es evidente que el derecho menor no produce la mutilacin del derecho mayor, entonces la extincin del primero automticamente produce la recuperacin del ejercicio de todas las facultades propias del derecho mayor, sin necesidad de un acto de re-transferencia del titular del derecho menor al mayor114 (la llamada elasticidad del dominio, pero que se puede aplicar a todo derecho real).
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BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, traduccin de Santiago Sents Melendo, EJEA, Buenos Aires 1976, Tomo II, p. 213. 113 Esta idea arranca con los pandectistas alemanes, especficamente con Windscheid. Para este es impensable que un derecho real limitado pueda modificar la propiedad; el derecho real limitado, aunque derecho real, es una tipicidad rigurosa y en nmero reducido, est ideado como algo externo a la propiedad, que desde el exterior puede comprimirla y condicionar su eficacia, pero que no podr incidir nunca en su estructura (GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades. Un anlisis histrico, Op. Cit., p. 126). La propiedad, como sntesis de poderes, no tiene nada que compartir con los particulares poderes sobre la cosa. Es un poder supremo de cualidad diversa que los compendia a todos: de all el rasgo de simplicidad de la propiedad moderna. El derecho real limitado es solamente un accidente que puede interferir en su vida, pero siempre desde el exterior y siempre con proyeccin sobre la eficacia, sin incidir en el monolito de la propiedad. La propiedad y los derechos reales limitados pertenecen a dos universos regidos por razones diversas y opuestas. La propiedad, como sntesis de poderes, no tiene un contenido precisable y le repugna toda definicin de contenido. Su abstraccin es total: abstracto es el sujeto titular y abstracto es su contenido para soportar los poderes ms variados. Aqu se halla el carcter abstracto de la propiedad moderna (Ibd., pp. 130-131). Empero, el fundamento ideolgico que justifica esta tesis es impresentable, por lo que es preferible sostener que la coexistencia de varios derechos sobre una misma cosa se encuentra a tono con la poltica de difusin de la propiedad que progugna la nueva visin de la propiedad en las Constituciones. 114 BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, Op. Cit., Tomo II, pp. 213-214.

7.8 UTILIDAD PRCTICA EN MANTENER LAS CATEGORAS JURDICAS CIVILES En primer lugar, resulta evidente que una de las manifestaciones del ejercicio de los derechos reales es el privilegio o libertad de uso, esto es, tener el permiso fuerte de servirse del bien. En cambio, resulta impensable una actividad de uso sobre un crdito o una relacin obligatoria. Esta diferencia se deduce de la circunstancia que el titular del derecho real puede ejercer su libertad a travs de actos materiales, lo que no ocurre en los derechos de crdito, cuyo ejercicio se manifiesta siempre a travs de actos jurdicos o manifestaciones de voluntad, pero nunca a travs de la actuacin de actos materiales. Esta imposibilidad lgica de usar o poseer un crdito, conlleva la imposibilidad de que estos puedan ser adquiridos por usucapin. Asimismo, existen otros modos de adquisicin de la propiedad (accesin, especificacin, mezcla, etc.) que son inaplicables a los derechos de crdito, en cuanto en ellos se requiere posesin o alteracin material de las cosas. Por su parte, el contrato, en calidad de modo adquisitivo, se aplica tanto a los derechos reales, como a los derechos de crdito (cesin), sin embargo, lo propio no ocurre con las formas de adquisicin a non-domino, en las que se requiere una apariencia significativa, de ms difcil actuacin en el mundo de las obligaciones115. Tambin existen grandes diferencias respecto de los modos de extincin de las relaciones obligatorias, tales como el pago, la condonacin, la novacin, el mutuo disenso, etc., todos los cuales conllevan el punto final del derecho de crdito, el cual ya no existe ms en el mbito jurdico. En principio, la extincin del derecho obligacional (salvo en el caso especfico de la destruccin116, y bajo ciertas condiciones) no pone fin a la cosa involucrada. Los modos extintivos de los derechos obligacionales y reales son claramente
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La doctrina ms atenta ha sealado una importante diferencia entre el rgimen adquisitivo de los derechos reales y de las obligaciones. En el primer caso se admite la adquisicin a non domino (Vid.: art. 948 CC) o sobre res nullius (Vid.: art. 929 CC) en base a la relacin de inherencia del derecho con el bien. En las obligaciones, en cambio, no es posible ninguna de estas figuras dado al carcter relativo de la relacin jurdica de crdito (acreedor deudor). Deriva de esto que, a los efectos de la transferencia de la situacin jurdica, el derecho real es por lo regular transferible sin limitaciones; mientras el derecho obligacional, en el mbito de la regulacin contractual es por lo regular insusceptible de transferencia a otro por acto unilateral, en vista a la natural repugnancia de una cesin de contrato sin el consentimiento de la otra parte: COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale, Op. Cit., p. 202. En el mismo sentido: los derechos sobre las cosas son, en principio, ms susceptibles de exteriorizacin que las relaciones obligatorias; ya porque, salvo los derechos sobre bienes inmateriales, recaen sobre objetos corporales, aprehensibles, ya porque tienen una tendencia a la perpetuidad, o al menos a la estabilidad, que contrasta con el impulso a la extincin propio del vnculo entre acreedor y deudor. Esto supone una tensin entre dos determinados sujetos, cuyo trmino natural es el estado de reposo, el desaparecer la posibilidad de agresin del uno contra el otro, en tanto que en los derechos reales la relacin con la cosa es inerte, o al menos, estable; podr cambiar el sujeto, pero la relacin misma est destinada a durar: LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass. Elementos de Derecho Civil, Tomo III bis: Derecho inmobiliario registral, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona 1984, p. 13. 116 HERNNDEZ GIL, Antonio. Derechos Reales Derecho de Sucesiones. En Id. Obras Completas, Editorial Espasa Calpe, Madrid 1987, Tomo IV, p. 31.

distintos, de lo que se infiere que que existe una diferencia natural respecto del rgimen de la dinmica y esttica patrimonial.

8. TODOS LOS DERECHOS SON ABSOLUTOS? Desde la perspectiva civilstica, es conveniente mantener la distincin entre los derechos reales y los de obligacin, aun cuando ambas se configuren mediante relaciones jurdicas, lo que hara suponer en una disolucin de la diferencia. Es ms, hace algn tiempo se cuestiona otro tradicional elemento de separacin: el carcter absoluto del derecho real, frente al carcter relativo del obligacional. La crtica vino por los que consideran que el crdito puede lesionarse al acreedor por obra de cualquier tercero, y no solo por el deudor que incumple la prestacin. En tal caso, la obligacin ha pasado a convertirse en un derecho absoluto, que puede atacarse por los terceros. Para ilustrar esta teora se cita el caso histrico de un accidente de aviacin que dio como resultado la muerte de un equipo de ftbol casi completo, en donde la lnea area resultaba tericamente responsable de que el deudor (futbolista) no haya ejecutado su prestacin frente al acreedor (club). En consecuencia, un tercero podra devenir en responsable por el incumplimiento de un contrato en el que fue parte117. Desde una perspectiva filosfica, es innegable que existen relaciones personales, que vinculan dos personas determinadas; y relaciones reales, de carcter absoluto, que se constituyen sobre la base de mltiples relaciones con personas indeterminadas. Una no se identifica con la otra. Una situacin especfica es que A celebre un contrato de compraventa con B, por cuya virtud el primero tiene la obligacin de entregar la cosa al segundo; y otra distinta es que A sea dueo de un inmueble, por lo que tiene el privilegio o libertad de entrar o permanecer en l, mientras que un grupo amplio de personas indeterminadas carece de tal posibilidad. La relacin jurdica es personal cuando se establece entre dos personas claramente defnidas. La relacin jurdica es real cuando forma parte de un grupo ms amplio de relaciones entre personas indeterminadas118. En consecuencia, debe reconocerse que existen derechos relativos y absolutos. Frente a la claridad filosfica nada puede oponer el discurso conceptualista falto de lgica. Si bien es cierto que el crdito, en su condicin de valor patrimonial objetivo, puede ser afectado por terceros, sin embargo, de ello no puede seguirse su condicin absoluta. En efecto, el derecho real otorga una tutela frente a todos con carcter de primaria y esencial,
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As resumimos la posicin de RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito?. En Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 176, Lima, Julio 2008, pp. 101 y ss. En la misma lnea se encuentra un trabajo de: NINNAMANCO CRDOVA, Fort. No todo est dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artculo 949 del Cdigo Civil y su enfoque jurisprudencial. En Revista Jurdica del Per, Normas Legales, Tomo 74, abril 2007, p. 196. 118 RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Teora General de la Propiedad, Op. Cit., p. 156. La doctrina estrictamente dogmtica tambin piensa que la distincin entre derechos absolutos y relativos queda firme y segura: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. V. 6. La Propriet, Giuffr Editore, Miln 2005, pp. 31-32.

pues con ella se logra actuar el derecho mismo. Por el contrario, el derecho de crdito no se acta por el tercero (no es el deudor!), y este solo queda obligado a la conservacin por imperio de la regla que impone el deber de no causar daos a otros (neminen leadere). En tal sentido, se dice que la existencia del derecho implica que el resto de los sujetos (sin la titularidad) asuma el deber de no-interferir el goce ajeno. Entonces, puede afirmarse que el deber jurdico resulta ser un medio de proteccin, del cual el ordenamiento jurdico se sirve para garantizar la existencia de una situacin jurdica relevante. Este deber, entendido como medio de proteccin, coloca a los terceros en la necesidad de de no-interrumpir o impedir el ejercicio del derecho ajeno. Este deber ampara tanto a los derechos absolutos como a los relativos; en tal sentido, su violacin puede afectar al propietario de una cosa cualquiera o al acreedor de cierta prestacin119. El ordenamiento otorga un mecanismo genrico de tutela frente a la transgresin de ese deber. Sin embargo, en algunos derechos no es suficiente el deber genrico de no-interferir, pues existe otro deber de carcter especfico que se encuentra correlativamente ligado con el derecho subjetivo. Aqu el deber es un medio de realizacin, cuyo objetivo es satisfacer el inters presupuesto por el derecho120. La reivindicacin es un medio de realizacin para satisfacer el inters de la propiedad. Aqu es donde se aprecia la diferencia entre los derechos reales y los de obligacin, pues, en el primero, el medio de realizacin se ejerce contra todos; mientras que en el crdito se ejerce solo contra el deudor. El medio de proteccin, por el contrario, es comn a todos los derechos. Por nuestra parte, tenemos un argumento adicional que destruye la pretendida unificacin de los derechos reales y de crdito: As, es conocido que los derechos o bienes de la personalidad (derecho a la vida, integridad fsica, honor, etc.) tambin se encuentran inmersos en relaciones con personas indeterminadas, lo que lleva a deducir que son derechos absolutos. La vida es un derecho de la personalidad por el cual se permite disfrutar los placeres de la existencia; y este derecho se acta solo mientras la vida subsiste. Pues bien, el propietario quiere disfrutar del bien, el acreedor quiere recibir la prestacin y el sujeto quiere vivir. Ese es el contenido directo de los derechos mencionados; sin embargo, puede ocurrir que estos derechos ya no puedan actuarse por imposibilidad, destruccin, muerte o interferencia ajena que deviene en absoluta. Ante una situacin de ese tipo, el ordenamiento jurdico concede un remedio subsidiario que sirve para tutelar todos los tipos de derechos subjetivos: el resarcimiento.

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Esto no es un descubrimiento reciente. Hace un siglo lo deca el jurista francs ROGUIN: se incurre en una confusin bastante frecuente tratndose del lado pasivo del derecho- al no distinguir el deber del sujeto pasivo constitutivo de la relacin, del de toda persona de no inmiscuirse en una relacin de derecho que le es ajena y de no poner obstculos a la conclusin y a la realizacin de esta relacin. Esta obligacin de abstencin es completamente general, refiere a todos y a toda clase de relaciones de derecho; pero no forma parte integrante de ninguna de ellas: Cit. RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teoras. Su origen institucional, Op. Cit., p. 151. 120 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurdico. En Id. Teora general del derecho civil cinco ensayos, ARA Editores, Lima 2002, pp. 36-39.

En efecto, si ocurre la prdida o imposibilidad de actuacin de los derechos, entonces solo queda la compensacin econmica como mecanismo para protegerlos, aun cuando sea en forma indirecta. As, el propietario quiere disfrutar de la cosa, pero a falta de ella puede compensarse con dinero por prdida de la misma; el acreedor quiere la prestacin pero debe conformarse con dinero en caso de imposibilidad provocada por un tercero; el sujeto quiere la vida, pero sus herederos debern resignarse a un resarcimiento por la muerte ocasionada por dolo o culpa. Ntese que todos los derechos, incluso los de distinto contenido, caractersticas y eficacia, tienen como remedio ltimo la tutela mediante el resarcimiento, pero eso jams puede significar que entre esos derechos no hayan diferencias, o que todos sean lo mismo, o que sean absolutos121. En otras palabras, el hecho de otorgar un resarcimiento por atentado contra la vida no significa que el sujeto siga vivo, por lo que el derecho subjetivo ya no se acta en forma directa. Igual ocurre con la propiedad o el crdito, pues el derecho ya no se acta por s mismo si la cosa se ha perdido, sino por compensacin. Por tanto, la circunstancia conocida de que todos los derechos cuentan con la tutela del resarcimiento, no constituye indicio alguno para igualarlos y ni siquiera para considerarlos absolutos. Por cierto, se ha intentado refutar estos argumentos, en forma dbil y nada consistente, acudiendo a la desacreditada jurisprudencia de los conceptos y al malabarismo jurdico sin utilidad: acaso al reivindicar (mecanismo de tutela) la propiedad (derecho real) estamos actuando el contenido de esta situacin jurdica? Recordemos que el contenido del derecho de propiedad consiste en las facultades de usar, disfrutar y modificar, mas no en las de reivindicar y disponer122. Nuestra rplica es simple: los derechos se identifican con la proteccin legal de la actividad humana. Para lograr este objetivo se requiere complejas posiciones jurdicas que se agrupan en torno a un fin. Por ejemplo, la propiedad contiene el privilegio de habitar la casa, pero tambin la inmunidad de impedir ataques de terceros. No puede entenderse la propiedad solo como un sistema de normas regulativas (permisivas y prohibitivas), sino tambin comprende las de orden constitutivo (procedimientos, competencia)123. El problema del
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En verdad, todo derecho subjetivo adquirido legtimamente es oponible a terceros en alguna forma como cosa, al menos mediante una regla de indemnizacin (compensacin por los daos). Y cuando no es oponible en este sentido no es por la condicin relativa (no absoluta) de este derecho, sino por consideraciones propias y lmites inmanentes del derecho de daos. Pero la oponibilidad propia de la eficacia jurdica real es una oponibilidad del contenido del derecho, no de su existencia fctica como cosa incorporal. Es decir, que el conjunto de facultades concedidas por el derecho para realizar el inters protegido pueden ser exigidas y actuadas frente a terceros que no han sido parte en la convencin por la que se adquiri el derecho. Por tanto, un derecho obligacional se hace real cuando, merced a alguna regla de oponibilidad contenida en el sistema, su contenido no su mera existencia como res intra commercium- es eficaz frente a terceros: CARRASCO PERERA, ngel. Orientaciones para una posible reforma de los derechos reales en el Cdigo Civil Espaol. En REINA TARTIRE, Gabriel de. Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2008, p. 76. 122 RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Anlisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 190, Lima, Septiembre 2009, p. 78 (nota 17). 123 RENGIFO GARDEAZBAL, Mauricio. Teora General de la Propiedad, Op. Cit., p. 154.

contradictor es que su concepcin de la propiedad queda seccionada a la mitad, en cuanto pretende circunscribirlo a las normas regulativas (l considera que el contenido de la propiedad se reduce al disfrute). La propiedad abarca ms que eso, pues justamente dentro de su contenido se incorpora la inmunidad, como escudo asegurador de la cosa frente a interferencias legtimas124. Dicho sea de paso, los filsofos del derecho no se hacen problema alguno con esta inclusin de los mecanismos de inmunidad en el contenido de la titularidad125.

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La doctrina, que no se entretiene en intiles disquisiciones, est de acuerdo con esta posicin: Las acciones reales son entonces remedios de naturaleza sustancial ejercitables en va judicial: ellas entran en el contenido del derecho de propiedad y de los otros derechos reales. Incluso integrando el contenido del derecho sustancial, las acciones reales se caracterizan por su funcin de remedios contra las lesiones actuales o temidas del derecho. En la propiedad y en los otros derechos reales es necesario entonces distinguir el contenido que identifica el inters tutelado, esto es, los poderes conferidos al titular para la satisfaccin de un determinado inters, y el contenido que corresponde a la tutela del derecho, esto es, los poderes instrumentales dirigidos a recuperar o salvaguardar la situacin sustancial lesionada o amenazada (BIANCA, Massimo. Diritto Civile. V. 6: La Propriet. Op. Cit., p. 413.). Por ltimo, qu importancia prctica, de utilidad social o econmica, tiene que la reivindicacin forme parte o no del contenido de la propiedad? Se mejora la posicin de alguien? Se gana en justicia o en seguridad jurdica? El alemn Canaris ya ha dicho que la dogmtica jurdica debe pasar, en forma previa, por un control teleolgico o de fines, es decir, la teora jurdica debe servir para un objetivo valioso, y no para entretenernos en discusiones sin sentido. 125 Segn Alf ROSS, el derecho es un conjunto de relaciones personales y jurdicas, que se componen de los siguientes subconceptos: i) facultades primarias, o funcin heternoma de la forma esttica de las obligaciones (derechos como beneficios), que abarca las restricciones de los obligados sobre las cuales se basan las libertades de comportamiento (ejemplo: disfrute); ii) facultades primarias, o funcin autnoma de la forma esttica de las obligaciones (derechos como potestad), que se refiere a las facultades para iniciar una accin (ejemplo: reivindicatoria); iii) facultades secundarias, o funcin dinmica de facultades estticas (derechos como competencia, ejemplo: acto de disposicin): NIEMI, Matti. Hohfeld y el anlisis de los derechos, Op. Cit., p. 16.